제 - 줄 문 건설교통부장관 귀하 본 보고서를 건설분쟁조정위원회 활성화방안 연구용역의 최종보고서 로 제출합니다 년 한국건설산업연구원 원 장 이 건 영 I 연구진 책연임구연구조원원 두 성규 ( 한국건설산업연구원 부연구위원 ) 연 보 원 유 진근 ( 한국건

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1 반안 O g 노뭘 I

2 제 - 줄 문 건설교통부장관 귀하 본 보고서를 건설분쟁조정위원회 활성화방안 연구용역의 최종보고서 로 제출합니다 년 한국건설산업연구원 원 장 이 건 영 I 연구진 책연임구연구조원원 두 성규 ( 한국건설산업연구원 부연구위원 ) 연 보 원 유 진근 ( 한국건설산업연구원 연구위원 ) 송 병관 ( 한국건설산업연구원 연구원 )

3 ,,,, < 제목차례 > 요 약 1 제 1 장 서 론 1 1. 연구 배경 및 목적 연구의 범위 와 방법,,,,,.,,, 2 제 2 장 각종 분쟁 해 결제도의 H l 교 5 1. 건설분쟁해결제도의 개관 ,. - - & 협 상 ( N e g o t i a t i o n ) & 7 3 알선 - - & & & 조정 ( M e d i a t i o n ) 5. 중재 ( A r b i t r a t i o n ) 소송 ( QιI L j i펴t디i g ]η ) a때t디i O m m I n m.... o g n n....g. 7τ. A D R 과 재판제도의 비교 m0.... n... n n m 돼3 제 3 장 국내 분쟁조정 기구 및 법령체계, 건설분쟁조정위원회 - - -,,, 건설하도급분쟁조정협의회 ---,,..,,..., 국제 계 약분쟁 조정 위원회 --.,,,..,, 4. 대한상사중재원 ,,...,,...,,,..,,,,.,.., ,., , 제 4 장 건설분쟁 현황 개관 조정 현황,, 3. 대 한상사중재 원의 건설중재 현황 & ,,..,,,.,,...,,., 입 낙찰에 관한 질의회신 현황, , & 향후 전망 - - &,,,,,,,,., - 3 6, 제 5 장 문제 점 쇠 1. 건설공사 계약관리의 후진성 & 조정의 실효성미비 3. 사무국 등 상설 서비스 시스템의 부재,..,,, ,,, 지방건설분쟁조정위원회의 부재 & & &

4 ,,,, 9 5. 분쟁조정대상의 비합리적 구분 n o & 위원회의 독립성 공정성의 제도적 보장 미흡, & 현행 공사계약일반조건 에 의한 건설분쟁조정위원회의 배제 제 6 장 외 국의 건설분쟁 해 결제 도 돼 1. 개관 미 국 & ,,., 일본 & &,, 호주 ( A u s t r a l i a ) ,,,.,,,,.,,, & n o 싱 가폴 ( S I N G A P O R E M E D I A T I O N C E N T R E ) ,.,., , 8 5 제 7 장 개선방안 1. 건설분쟁조정위원회의 활성화를 위한 기본 골격 % 2. 건설분쟁의 합리적 해결을 위한 새로운 인식 필요 3. 구체 적 방안..,,,,,,,,,, 참 고 문 헌 [ 부록 1 ] 각종 분쟁조정위원회 비교표 [ 부록 2 ] 건설산업 기본법 개정안 [ 부록 3 ] 법 무법 인 자문내 용 - - & - - -,,...,,,,, l l 2

5 , 7,,, 1 < 표차례 > [ 표 2-1 ] 각종 A D R 과 재판의 경제적 부담 비교 ],,,, 5 [ 표 2-2 ] 조정 중재 재 판제 도의 비 교 [ 표 3-1 ] 사업자단체별 하도급분쟁조정협의회 설치 현황 [ 표 4 l ] 중앙건설분쟁조정위원회 조정현황 , [ 표 4-2 ] 건설하도급분쟁조정협의회의 조정현황 - - [ 표 4-3 ] 건설중재 현황 , [ 표 4-4 ] 전체 중재신청건수 대비 건설분야 비중, [ 표 4-5 ] 년 유권해석 관련 질의 처 리 현황,..,,,., &, ,,,,,,.,.,, [ 표 5 1 ] 조정효력 관련 조항의 변천 4 5 [ 표 5-2 ] 조정기구별 조정결정의 효력 비교 [ 표 5 3 ] 각종 건설분쟁조정관련 위원회의 분쟁조정 대상 [ 표 5-4 ] 조정기구별 전문성 및 독립성 비교,,,.,, [ 표 5-5 ] 건설분쟁조정위원회와 국제계약분쟁조정위원회의 비교 [ 표 6-1 ] 미국 주요분쟁해결제도의 비교 o n & [ 표 6-2 ] 년 건설공λ } 분쟁심사회의 분쟁유형별 처리실적 [ 표 6-3 ] 년 건설공사분쟁심사회의 공사종류별 처리실적, [ 표 6-4 ] 건설공사분쟁심사회의 관할 η [ 표 6-5 ] 건설공사분쟁심사회의 각 절차별 평균소요기간과 소요비용 [ 표 6-6 ] 건설공사분쟁심사회의 위원수 및 내역 & & [ 표 6-7 ] 건설공사분쟁심사회의 분쟁처리실적 [ 표 7-1 ] 현행 각종 분쟁조정위원회의 사무국 설치 운영현황 비교 < 그림차례 > [ 그림 3-1 ] 건설분쟁조정 절차도 [ 그림 3-2 ] 대 한상사중재 원의 조직 도,,,,, [ 그림 5-1 ] 중앙환경분쟁조정위원회의 조직도 [ 그림 5-2 ] 구 현행 공사계약일반조건상의 분쟁해결절차 비교,, , [ 그림 6 - l ] 건설공사분쟁심사회의 조정 [ 그림 6 2 ] 건설공사분쟁심사회의 중재절차 흐름도 ,, 알선절차 흐름도 [ 그림 7-1 ] 위 원회 의 조직 도,,.,,,, & &

6 [ 요 약 ] 훌. 서론 - 건설분쟁은 다수 당사자의 관여 y 발주자우위의 계약관행 y 당사자간 지속적 관계유지 필요/ 전문지식의 적용 필요 y 빈번한 계약 외적 요인의 영향 등 다양한 특성으로 인해 일반적인 재판절차에 의한 해결이 부적절한 경우가 많아 합리적 해결방안을 모색할 필요성이 있다. - 현재 국내에서는 건설분쟁을 조정하기 위한 기구로써 건설산업기본법에 / 건설분쟁조정위원회 / 가 규정되어 있으나 / 건설분쟁조정위원회는 조정제도 에 대한 건설업계의 이해부족과 조정절차의 이용기피로 인한 실효성저하 / 조정결정에 대한 법적 효력의 불명확성 등 관련 법령의 미비 / 위원회의 설 치 및 운영에 대한 국가 지자체의 인식과 의지부족 등으로 인해 그 필요 성에도 불구하고 유명무실한 상태를 벗어나지 못한 실정이다. - 선진국에서는 조정제도가 가진 분쟁해결의 신속성 전문성 비용 절감 구 체적 타당성을 반영한 해결 등의 특징으로 인하여 재판절차의 한계를 극복 할 수 있는 대안으로 사회적 인식 및 이용률이 지속적인 증가세를 보여주 고 있다는 점은 우리에게 시사하는 바가 크다. B. 각종 분쟁해결제도의 비교 1. 협 상 ( N e g o t i a t i o n ) - 협상은 그 성격상 비용부담이 크지 않고 / 분쟁해결과 관련한 내용이 외부 에 일반적으로 공개되지 않기 때문에 건설클레임이나 분쟁으로 인한 신용 훼손 또는 기업이미지 추락 등의 부작용을 막을 수 있다. 또한 분쟁이 종 결되고 난 뒤에도 당사자간에 원만한 관계유지가 지속될 수 있는 등 분쟁 해결로 인한 후유증을 최소화할 수 있으므로 지속적 계약관계의 유지를 필

7 요로 하는 건설공사분야에서는 무엇보다 장점이다. 2. 알선 - 알선이란 분쟁해결의 경험과 지식이 풍부한 제 3 자가 개입하여 양당사자의 의견을 듣고 해결합의를 위한 조언과 타협권유를 통하여 합의를 유도하는 것을 의미한다. 알선절차는 원칙적으로 1 인의 위원이 대립하는 양당사자 에게 의논할 기회를 주고 각자의 주장의 요점을 확인하여 사건이 해결될 수 있도록 노력하게 되는 구조로 되어 있다. 3. 조정 ( M e d i a t i o n ) - 조정은 일반적으로 중립적 지위의 제 3 자인 조정자 ( m e d i a t o r ) 가 분쟁당사자 들로 하여금 효율적으로 협상을 할 수 있도록 도와주는 절차를 일컴는다. 대부분 3 인의 위원이 당사자의 출두를 요구하여 의견을 듣거나 조정안을 작성하여 당사자에 대하여 그 수락을 권고하는 등의 방법에 의해서 사건해 결을 도모한다. 알선과 비교할 때 사안이 복잡하고 기술적 법률적 쟁점 이 많은 사건에 적용하는 편이다. 다만 / 건설분야에 있어서 국내의 분쟁조 정위원회는 행정부 부속형으로 앞서의 전형적인 조정제도의 운영방식과는 다르다. 4. 중재 ( A r b i t r a t i o n ) - 중재란 현재 또는 장래에 발생가능성이 있는 일정한 법률관계에 관한 분쟁 처리를 재판에 의해서가 아니라 독립적인 제 3 자 ( 중재인 ) 의 판단에 맡기기 로 하는 취지의 합의 ( 중재합의 ) 에 의거하여 분쟁을 해결하는 방법을 말한 다. 중재는 분쟁의 해결을 중재인의 판단에 맡기되 그 판단이 구속력을 가지는 것을 상호간에 감수하기로 하는 점에서 r 조정위원이 제 3 자의 입장 에서 조정안을 제시하되 이를 수용할 지 여부의 최종적인 결정권을 당사자 가 가지고 있는 조정과도 차이가 있다. - -

8 5. 소송 ( L i t i g a t i o n ) - 소송이란 재판절차를 통하여 법원이 분쟁사안을 최종적으로 해결하는 절차 를 의미하며 재판이 확정된 경우에는 그 판결결과를 상대방에게 강제할 수 있는 효력을 갖고 있지만/ 분쟁당사자 모두에게 시간과 비용f 그리고 노력 이 요구되는 과중한 부담을 안겨주기 쉽다는 점과 특정분야에 따른 전문성 을 요구하기도 어려워 조정이나 중재와 비교할 때 현실감 있는 결론을 기 대하기가 쉽지 않다. 6. A D R 과 재판제도와의 비교 - A D R 의 대표적 제도라고 하면 알선 조정 중재 등을 들 수 있는데 f 조정 의 경우 당사자간의 협의를 통한 분쟁의 자주적 해결을 원칙으로 하고 있 고 / 중재도 중재인의 선정 y 중재장소 등 절차와 관련하여 당사자의 의사를 최대한 반영될 수 있어 경직된 절차를 전제로 하는 재판제도보다 유연하고 결과의 구체적 타당성을 기대할 수 있다. 또한 재판제도와 비교할 때 비 교적 온화한 분위기에서 절차가 진행되고 / 상호간의 협의를 통한 결론도달 에 주력한다. 또한 증거법상의 엄격한 규정적용이 배제되고 비공식적 절 차로서의 신축성과 신속성을 가지고 있다. 그리고 분쟁당사자에게 해당사 안의 특성이나 애로점을 충분하게 진술할 기회를 통하여 갈등을 완화시키 거나 해소하기 때문에 재판제도에 비하여 분쟁종결 후의 후유증을 최소화 할수 있다. - 그 외에도 조정과 중재는 심리 및 절차가 원칙적으로 비공개로 진행되기 때문에 기존 영업의 계속성을 유지할 수 있고 / 분쟁발생과 해결과정에서 야기될 수 있는 신용의 훼손이나 다른 계약에의 부정적 영향을 최소화할 수 있다. 처리기간에 있어서도 단심제 / 집중심리제 y 예비회의제 등의 적극 적인 활용을 통하여 단기간에 분쟁해결을 기대할 수 있고/ 비용도 재판절 차와 비교할 때 저렴한 편이어서 경제적 부담의 경감이라는 이점도 있다. - l l l -

9 C. 국내분쟁조정기구 및 법링채계 X. 건설분쟁조정위원회 - 건설분쟁조정위원회는 분쟁당사자의 일방 또는 쌍방의 신청을 받아 설계 시공 감리 등 건설공사와 관련한 전반적인 분쟁을 조정하는 기구이다. 7 5 년 1 2 월의 / 건설업법 / 의 개정시 근거조항이 마련되고 / 이어 J 8 8 년 1 2 월 3 1 일 / 건설업법 / 제 1 3 차 개정과 I 8 9 년 7 월 1 8 일 동법 시행령개정으로 세부 사항이 확정되어 설치된 비상설조직이다. 현재는 f 건설산업기본법 / 제 8 장 에 그 근거를 두고 있다. 2. 건성하도급분쟁조정혐의회 - 건설하도급분쟁조정협의회는 / 하도급법 / 에 근거를 두고 건설하도급거래 ( 하 도급법 제 2 조 ) 에 관한 분쟁을 재판 이전단계에서 쌍방간의 자율적인 합의 를 유도함으로써 신속하게 분쟁을 해결하기 위하여 설치되었다. 현재 각 업종별 하도급분쟁조정협의회는 하도급거래분야별로 1 0 개 사업자단체에 9 개의 협의회가 있으며 f 건설하도급분쟁조정협의회는 건설협회와 전문건설 협회가 f 8 5 년 5 월부터 공동으로 설치 운영해오고 있다. 조정신청은 당사 자가 할 수도 있고 공정거래위원회가 할 수도 있는데 / 후자의 경우 하도 급거래와 관련한 분쟁으로서 토건 시공능력평가액순위 1 O O 위 미만 사업자 의 하도급법 위반사건일 때로 한정되고 있다. 3. 국제계약분쟁조정위원회 - 국제입찰에 의한 정부조달계약과정에서 해당 중앙관서의 장 또는 계약담당 공무원의 일정한 행위로 인하여 불이익을 받은 자는 그 행위의 취소 또는 시정을 위한 이의신청을 할 수 있으며/ 이의신청의 처리결과에 대해서도 이의가 있는 자는 비로소 그 통지를 받은 날부터 1 5 일 이내에 조정을 위한 재심을 청구할 수 있는데 / 이를 담당하는 기구가 국제계약분쟁조정위원회 - l V -

10 이다. 국제입찰에 의한 분쟁으로서 주로 입 낙찰과 관련한 사항을 다루 고 있으며 기구의 상세한 내용은 국가계약법과 J 특정조달을 위한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령 특례규정 / 등에서 규정하고 있다. 4. 대한상사중재원 - 중재란 당사자간의 합의로 사법상의 분쟁을 법원의 재판에 의하지 아니하 고 중재인의 판정에 의하여 해결하는 절차를 말하는데 y 이러한 중재를 맡 아보는 기구가 바로 대한상사중재원이다. 국제 국내 상거래에서 발생하 는 분쟁을 법원 판결과 같은 확정력있는 판정을 내리고 강제집행을 보장하 는 중재와 당사자간의 우의적인 합의를 통한 해결을 모색하는 알선을 통하 여 분쟁을 신속 저렴하게 해결하려는데 기구의 설립목적을 두고 있다. 민법 제 3 2 조에 근거를 두고 상공부 ( 현재 산업자원부 ) 설립허가 제1 4 2 호로 년에 설립된 국제상사중재위원회가 모태가 되었으며 / 현재는 상설중재 기관으로써 사단법인이다. 중재업무는 중재법 및 중재규칙에 의거하여 이 루어지고 있으며/ 최근에는 중재에 의한 건설공사의 분쟁해결건수가 점증 하고 있는 실정이다. D. 문제 점 1. 조정의 실효성미비 1 ) 조정절차의 고의적 악용가능성 - 조정의 자율성에 따라 현행 건설산업기본법은 조정절차의 참가 및 조정과 정에서의 탈퇴에 대한 제한을 가하고 있지 않으며 / 당사자의 탈퇴시 조정 위원회가 상대방 당사자에게 통지하도록 규정하고 있는 바 y 이러한 점을 문제해결의 지연책으로 악용하는 경우도 있어 조정성립에 대한 불확실성으 로 인해 조정절차에 당사자가 전심전력하기 쉽지 않다. 이로 인해 분쟁당 사자의 조정 기피 또는 조정절차개시 후 불성실한 참여 / 조정제도 자체의 - v -

11 불신 / 조정위원회의 이용률 저조 등과 같은 부작용이 초래되고 있다. 2 ) 조정결정의 확정적 효력 불명확 - 건설분쟁조정위원회에서 분쟁조정이 성립된 경우 당사자간 합의가 성립된 것으로 건산법에서 규정하고 있다. 그러나 일반적으로 합의는 당사자간에 일정한 법률효과의 발생을 위한 의사의 합치로 볼 수 있으며 l 이러한 합의.. 는 재판상 화해와 같은 확정적 효력을 가지지 않는다 따라서 조정결정의 불이행에 대한 집행문 부여를 규정한 대법원규칙도 적용되지 않아 조정의 실효성을 기대하기 어렵기 때문에 조정이 분쟁당사자들의 관심을 끌지 못 하고 있다 2. 사무국 등 상셜 서비스 시스댐의 부재 - 분쟁조정이 활성화되고 있지 못하는 주요 원인은 조정의 효력에 관한 문제 외에 상설 서비스제공시스템의 부재도 주요한 원인이 되고 있다. 조정안 이 작성되기까지는 필요한 관련 자료의 확인이나 절차의 진행 등을 맡는 y 조직이 필수적이고 조정이 실효성을 거두기 위해서는 조정절차를 분쟁당 사자가 언제든지 용이하게 이용할 수 있도록 안내하고 조력하는 서비스가 충분하게 제공되어야 한다. 그러나 건설분쟁조정위원회의 경우 전담 직원 이 확충되어 있지 않고r 다양한 형태의 건설공사와 관련한 분쟁을 조정하 도록 지원하는 데 필요한 전문성도 부족한 실정이다 3. 지방건성분쟁조정위원회의 부재. - 지방건설분쟁조정위원회는 지방자치단체의 무관심과 인식부족 / 예산상 혹 은 운영상의 애로점 f 지역건설업자의 외면 등으로 서울특별시와 광주광역 시 등 일부 지자체에서만 설치되어 있으며 y 그나마도 활동은 거의 이루어 지고 있지 않은 실정이다 - V l -

12 4. 분쟁조정대상의 비합리적 구분 1 ) 법규 표현상의 문제점 - 건설분쟁조정위원회는 건설업 및 건설용역업의 전반에 걸친 분쟁을 그 대 상으로 하지만 / 국가계약법의 해석과 관련된 분쟁이 제외되고 / 건설공사의 하도급에 관한 분쟁의 경우에도 하도급법의 적용을 받는 사항을 조정대상 에서 제외하고 있다. 이러한 규정형식은 법령적용상의 원활화를 위한 것 이라고 하더라도 해당 규정을 / 우선 / 하도록 하는 것이 아니라 아예 건설산 업법의 적용대상에서 / 제외 I 한다는 표현으로 규정하고 있어 건설분쟁조정 위원회의 이용 자체를 원천적으로 봉쇄해버리는 결과를 초래하고 있다. 2 ) 현행 국가계약법상의 국제계약분쟁조정위원회의 문제점 - 국제계약분쟁조정위원회는 재심기관으로 운영되고 있기 때문에 처리기간이 길고 번거로우며 / 발주기관이 중앙정부인가 또는 지방자치단체인가에 따라 재정경제부산하의 국제계약분쟁조정위원회와 행정자치부산하의 지방자치단 체국제계약분쟁조정위원회로 이분화 되어 신속하고 용이한 조정절차의 이 용을 기대하기 쉽지 않다. 또한 조정대상도 국제입찰에 의한 경우로서 입 낙찰 등으로 인한 분쟁에 국한되어 있으므로 건설공사계약의 이행단계 에서 빈번하게 야기되는 분쟁은 조정을 받을 수 없는 한계를 지니고 있다. 그 외 조정위원의 위촉요건에서도 건설과 관련된 전문가를 포함시키고 있 지 않아 공사계약의 전문성 반영이 제한적일 수밖에 없다. 현재 조정실적 도 전무한 실정이다. 5. 위원회의 독립성 공정성의 제도적 보장 미흡 1 ) 위원장 선출방식의 문제점 - 위원장은 위원회의 업무를 총괄하고 대표하며 / 민간위원을 포함한 다양한 전문가로 이루어진 위원회를 이끌고 나가야 하는 중요한 역할이 기대되는 - V l l -

13 위치에 있다. 그러나 건교부장관의 일방적 지명에 의한 1 급 공무원으로 하여금 위원장을 맡게 함으로써 i ) 위원장이 임명권자인 건교부장관의 영향 y 력으로부터 과연 자유로울 수 있는지 i i ) 해당 공무원이 조정업무에 전념하 고 위원회를 총괄하여 운영할 수 있는지 의문을 제기시키고 있다. 2 ) 조정위원의 신분보장 미흡.. - 현행 건설분쟁조정위원회의 위원에게는 업무수행상 독립성과 공정성 등을 확보하기 위한 별도의 제도적 장치가 마련되어 있지 않으며 I 단순히 위원 각자의 도덕성과 인품에 의존할 수밖에 없는 것이다 이러한 제도적 미비 는 정부 부처 일각에서 분쟁조정위원회의 조정결정에 대해 재판상 화해와 동일한 효력을 부여할 수 없다고 주장하는 빌미가 되고 있기도 하다 6. 현행 i 공사계약일반조건 f 에 의학 건성분쟁조정위원회의 배제 1 ) 조정절차 활성화에 역행 - 구공사계약일반조건은 협의에 의한 분쟁해결이 되지 않을 때 조정이나 중 재를 하도록 하고 y 조정에 의한 해결이 되지 않을 때 법원의 판결에 의하 도록 규정하고 있었으나 / 현행 공사계약일반조건은 조정절차를 중재나 법 원의 판결과 함께 나란히 규정함으로써 인지도가 낮고 실효성에 의문이 제 기되고 있는 조정의 이용가능성을 더욱 기대하기 어렵게 되었다. 2 ) 조정기구의 한정적 명시 - 구공사계약일반조건에서는 다양한 조정기구의 활용이 가능하도록 개방적인 태도를 취하고 있었지만/ 현행 공사계약일반조건은 국가계약법 제 4 조의 규 정에 의한 국제입찰의 경우 국가계약법 제 2 8 조 내지 제 3 1 조에 규정한 절. 차에 의한다고 명시함으로써 건설분쟁조정위원회의 이용을 곤란하게 만들 어 버렸다 - V l l l -

14 E 개선방안 I. 단기적 개선방안 1 ) 조정제도의 실효성확보 ( 1 ) 조정거부당사자의 이유서 제출 - 조정절차의 진행 중에 당사자중 일방이 조정을 거부한 경우 현행 건설산업기 본법상 규정된 조정위원회의 서면통보 외에 r 분쟁당사자 쌍방이 함께 성실한 태도로 분쟁해결에 임해야 한다는 취지에서 조정을 거부한 해당 당사자도 그 이유를 조정위원회 및 상대방에게 조정거부사유를 서면으로 통보하도록 해야 한다. 즉 / 아무런 합리적 이유 없이 조정을 거부하는 불성실한 자세는 제도적 으로 차단할 필요가 있다. ( 2 ) 조정결정에 대한 묵시적 동의 도입 - 일정 규모 이하의 분쟁에 대해서는 위원회가 마련한 조정안에 대하여 당사자 가 일정한 기간 내에 수락거부의 의사표시를 하지 않은 경우 분쟁조정을 수락 한 것으로 간주하도록 하여 / 조정절차를 위하여 애쓴 당사자들의 노력이 일방 의 무성의로 아무런 의미를 갖지 못하는 결과를 방지할 필요가 있다. ( 3 ) 조정결정의 법적 효력 명확화 - 분쟁해결의 실효성을 확보할 수 있도록 조정결정시 현재와 같은 I 합의의 성립 I 이라는 애매한 효력이 아닌 J 재판상 화해와 동일한 효력 l 으로 개정해야 한다. 다만 / 건산법의 개정이 현실적으로 상당한 기간이 소요될 수 있으므로 개정시 까지 공사계약일반조건이나 특수조건 등 계약문서에 조정안에 양당사자가 합 의한 경우 반드시 공증을 받도록 명시함으로써 조정절차의 실효성을 보완할 - l X -

15 필요가 있다. 2 ) 위원회의 독립성과 공정성확보를 위한 제도적 보완 - 조정위원회 구성의 독립성 확보와 전문성보강을 위하여 위원장선출을 현행 공 무원 가운데 지명하는 방식에서 위원간 호선으로 선출토록 방법을 변경하고 / 조정위원의 활동과 관련하여 자신의 직무상 양심에 따라 전문적 식견을 충 분히 활용하여 구체적으로 타당한 조정결정을 내릴 수 있도록 신분보장의 명문화 / 제척 기피 회피제도의 전부 또는 일부의 도입 등이 검토되어야 한다. 3 ) 지역적 편차의 해소와 이용의 활성화 - 현행 건설산업기본법의 규정에 따라 각 시 도에 지방건설분쟁조정위원회를 두도록 권고한다. 다만 / 예산확보 / 관련 전문가의 위촉 r 건설분쟁조정신청건수 의 다과여부 등에 따른 현실적 어려움에 봉착할 수도 있으므로 모든 시 도 에 동시 설치가 어렵다면 차선책으로 일부지역이나 또는 시 도를 묶어 설치 한 뒤 운영을 해보고 나서 ( 특별시 / 광역시 ) 점차 설치를 늘려 가는 방안도 검 토할 수 있을 것이다. 4 ) 전담 사무국의 설치 - 조정위원회가 분쟁조정을 위한 실질적이며 충분한 서비스를 제공하기 위해서 는 분쟁당사자가 상시적으로 이용할 수 있는 전담사무국의 설치가 필요하다 사무국의 설치가 법령의 개정을 전제로 하기 때문에 시간이 소요된다고 판단 되면 / 건산법상의 규정이 명확하게 간사 및 서기의 인원수를 한정하고 있 지 않으므로 이를 확대 해석하여 수인을 두는 방안도 적극적으로 검토할 필요가 있다. 사무국의 기능은 조정업무의 지원적 기능을 포함하여 상담 y 다른 절차와의 연계 및 안내 I 분쟁예방을 위한 계약서 작성안내 I 국내외 법 - x -

16 규의 정보제공 등을 종합적으로 수행할 수 있도록 조직되어야 한다. 2. 중장기적 개선방안 1 ) 제 1 안 - 장기적으로는 종합적 기능을 갖춘 상설기구를 재편하거나 독립된 기구를 설립 할 필요가 있으므로 분쟁해결업무의 대상확대 및 기능을 종합화한 / 건설분쟁심 사원 f 을 설립할 것을 제안한다. 건설분쟁심사원의 업무범위는 기존의 건설관 련 분쟁인 하도급분쟁 y 건설업분쟁 / 건축분쟁 I 설계 및 부실감리 여부 등을 분 쟁규모에 상관없이 처리할 수 있도록 하되 / 년 7 월부터 시행중인 제조물책 임법과 관련한 분쟁도 포함시키도록 한다. 건설분쟁심사원의 역할도 조정 외 에 알선이나 중재의 기능을 모두 수행하면서 분쟁당사자들이 분쟁사안에 맞는 절차를 선택하여 이용할 수 있도록 적극적인 상담과 정보제공도 함께 수행해 야 할 것이다. 2 ) 제 2 안 - 제 1 안이 건설분쟁에 관한 새로운 기구의 설립이 초기에 재정적 조달문제와 전문적 인력의 확보 등으로 어려움이 있다면 차선책으로 현행 대한상사중 재원의 건설중재분야와 건설분쟁조정위원회를 통합하여 하나의 기구를 설 립하는 방안을 제안하고 싶다. 기구의 설립에 필요한 재원마련은 건교부 y 건설협회 y 전문건설협회 등이 협력하는 가운데 지혜를 모을 수 있도록 해 야 할 것이다. 3. 공사계약일반조건상 분쟁해결조항의 개선 팔요 - 조정제도의 이용률을 제고하고 분쟁해결의 자율성과 같은 장점을 충분히 살릴 수 있도록 조정에 대한 인식이 보편화될 때까지 재판의 전심 절차적 성격을 - x, -

17 일정기간 한정적으로 부여하는 방안의 검토가 필요할 것으로 보인다. 시행착 오가 우려된다면 사안의 규모에 따른 제한적 적용 ( 예를 들면 국내입찰규모의 분쟁에 대하여 시범적용 등 ) 을 우선적으로 고려할 수 있을 것이다. 또한 분쟁 당사자들의 신속 간이한 분쟁해결을 위하여 분쟁조정기구를 특정기구로 제한 한 규정을 /... 관계법률의 규정에 의하여 설치된 조정위원회 등의 조정... I 으로 개정하여 건설분쟁조정위원회 등의 이용이 가능하도록 관계 부처와 협의할 필 요가 있다. - X l l -

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19 채 1 강 얘론 1. 연구 배경 몇 목적 - 최근 건설클레임 혹은 분쟁과 관련한 국내 건설업계에도 새로운 흐름이 자 리잡아가고 있다. 완전히 정착하기까지는 아직 많은 법제도의 보완과 건 설업종사자들의 노력이 필요하겠지만 / 과거 공개적으로 드러내기 어려웠던 건설클레임 또는 건설분쟁이라는 용어를 비교적 쉽게 접할 수 있게 되었다 는 데서 분명한 변화의 모습을 읽을 수 있다. - 변화의 요인으로는 I M F 외환위기 등 건설업 외부적 요인에 의한 자극과 건 설업체의 증가에 따른 경쟁의 격화 등으로 인하여 수익성확보에 비상이 걸 렸기 때문으로 분석할 수 있을 것이다. 물론 내 외부적 환경변화 외에 건설업종사자들의 권리의식이 점차 제고되어 온 점도 중요한 요인 중의 하 나이다. 이러한 변화의 흐름 속에서 지금까지는 제기된 건설클레임이나 계약당사자간 분쟁해결을 대부분 법원의 판결에 의존하여 왔다. 그러나 재판에 의한 문제해결은 기 위해서 상당한 비용 계약상의 권리를 주장하고 만족할 만한 결과를 얻 시간 노력 등을 필요로 하는 것이 일반적이다. 때문에 이를 감당하기 어려운 일부 분쟁당사자들은 상대방의 주장을 일방 적으로 수용하거나 자신의 주장을 중도에 포기하는 경우도 적지 않았다. - 건설업계의 선진화는 건설공사관련 기술의 개발과 지원도 필요하지만 / 건 설공사에 필연적으로 따를 수밖에 없는 건설클레임이나 분쟁의 원만한 처 리 및 해결도 필요한 요소 중의 하나이다. 분쟁의 처리를 앞서와 같은 문 제점을 안고 있는 재판에만 의존할 것이 아니라 실질적인 공사의 효율성 제고와 당사자간 경제적 이익의 확보 l 그리고 제대로 된 공사수행으로 부 실시공을 예방할 수 있는 시스템의 정립은 선진화로 도약하기 위한 기반 이라고 하지 않을 수 없다. 특히 / 건설분쟁은 다수 당사자의 관여 / 발주자 우위의 계약관행 r 당사자간 지속적 관계유지 필요/ 전문지식의 적용 필요I 빈번한 계약 외적 요인의 영향 등 다양한 특성으로 인해 일반적인 재판절 - 1 -

20 차에 의한 해결이 부적절한 경우가 많아 합리적 해결방안을 모색할 필요 성이 있다. - 현재 국내에서는 건설분쟁을 조정하기 위한 기구로써 건설산업기본법에 j 건설분쟁조정위원회 r 가 규정되어 있으나 y 건설분쟁조정위원회는 조정제도 에 대한 건설업계의 이해부족과 조정절차의 이용기피로 인한 실효성저하/ 조정결정에 대한 법적 효력의 불명확성 등 관련 법령의 미바 / 위원회의 설 치 및 운영에 대한 국가 지자체의 인식과 의지부족 등으로 인해 그 필요 성에도 불구하고 유명무실한 상태를 벗어나지 못한 실정이다. 국내의 현 실과 달리 선진국에서는 조정제도가 가진 분쟁해결의 신속성 전문성 비 용 절감 구체적 타당성을 반영한 해결 등의 특징으로 인하여 재판절차의 한계를 극복할 수 있는 대안으로 사회적 인식 및 이용률이 지속적인 증가 세를 보여주고 있다는 점은 우리에게 시사하는 바가 크다. - 향후 국내 건설시장도 건설공사계약과 관련한 당사자들의 권리의식이 높아 지고 건설시장의 경쟁이 더욱 치열해질 것으로 예상됨에 따라 건설공사의 클레임 및 분쟁발생도 지속적인 증가가능성이 높다. 따라서 이러한 시장 의 변화를 반영하고 선진화를 위한 건설시장의 체질개선을 위해서는 계약 당사자의 의식구조 변화 y 합리적이고 공사계약체결의 공정성확보 / 신의원칙 에 입각한 계약이행 I 분쟁발생시 건설업의 특성을 감안한 효율적 해결 등 이 이루어지지 않으면 안된다. 본 연구는 이상의 건설시장 환경의 변화에 따른 건설분쟁의 효과적이고 효율적인 처리를 위해서 현행 건설산업기본법 ( 이하 건산법으로 줄임 ) 에서 규정하고 있는 건설분쟁조정위원회의 이용저 조 원인과 운영상의 문제점 y 그리고 관련 법령상의 미비점 등을 검토하여 활성화방안을 제시함으로써 y 향후 건설업계의 바람직한 건설계약문화의 정 착과 건설시장의 선진화를 지향하고자 한다. 2. 연구의 범위와 방법 - 본 연구는 건설분쟁조정제도의 전반적 개관과 현황 / 법제도상의 문제점 / 그 n 4

21 리고 장 단기적 개선방안으로 구성되어 있다. 건설분쟁조정제도의 개관 은 재판의 대안으로서 중재제도와 어떠한 기능상 효력상 차이점이 있는 지를 검토하여 조정의 성격과 특정을 명확하게 하였다. 이어서 건설분쟁 조정위원회의 구성 및 운영 등과 관련한 문제점을 짚어보고 이에 대한 정 비방향을 제시하되 / 현실적으로 구현할 수 있도록 건산법 및 관련된 법령 의 개정안도 포함하였다. 현실적 개선방향 외에드 건설분쟁의 해결을 위 한 장기적 검토사항으로써 ( 가칭 ) 건설분쟁심사원의 설립도 언급하였다. 건설분쟁조정제도의 개관에 있어서는 조정제도 등의 이론적 고찰을 통하여 협상/ 알선 / 중재 / 재판제도 등과 비교하고/ 조정현황을 관련 제도를 포함하 여 살펴봄으로써 향후 활성화가능성을 짚어보았다. 이를 위하여 우선 기 존 선행연구를 비롯한 건교부 r 건설협회 등 관련 기관 담당자들과의 면담 등을 통하여 현행 건설분쟁조정제도의 잠재적 문제점과 현안 쟁점도 파악 하였다. 또한 기존의 분쟁조정과 관련한 선행연구들과 유사한 기능을 수 행하고 있는 각종 정부산하위원회와의 비교 y 법제도상의 미비점 등을 분석 하였다. 문제점의 주요 검토방향은 현행 법령상의 문제점 / 분쟁조정제도의 사회적 인식의 정도와 건설시장의 동향 / 제도적 문제점 등 3 가지이다. 다음으로 건설분쟁조정제도의 개선방안을 제시하기에 앞서 미국 y 일본 y 호 주 / 싱가폴 등 주요 선진국의 분쟁해결과정 전반과 그 과정상에 있어서 효 율적 운용방법을 국내의 실정과 비교 검토하였다. 이는 향후 국내 건설분 쟁조정제도의 개선을 위한 기본 원칙과 건설분쟁조정제도의 장기적 발전방 향 및 위상정립을 위한 시사점을 도출하기 위함이다. 최종적으로는 앞서 검토된 건설분쟁조정제도에 대한 이론과 외국의 사례에 서 도출된 시사점을 바탕으로 건설분쟁조정제도의 개선을 위한 기본원칙과 장기적인 개선방향 및 주요 현안에 대한 개선방안을 제시하고자 한다. 이 러한 개선방안에는 제도개선방안을 비롯하여 현행 관계법령의 개정안과 조 정제도의 인지도 제고방안 등이 포함되었다. 그밖에 최종적인 개선방향 및 현안 문제의 개선방안 제시를 위해서는 현장실무상의 지식과 법적 검토 qμ

22 가 요구되므로 관련 기관과의 면담 외에 법무법인 등의 자문도 병행하였 다. 또한 장기적 개선방향과 각 현안에 대한 개선방안은 가능한 한 몇 가 지 대안으로 제시한 후 각 대안에 대한 평가를 통하여 가장 실효성 있는 대안의 선택이 가능하도록 하였다

23 제 2 창 작종 분쟁혜결제도의 비교 X. 건성분쟁해경제도의 개관 1 ) 건설분쟁해결제도의 의의와 A D R 의 활용 필요성 - 건설분쟁해결제도란 넓게는 도급계약 y 공사대금 / 공사기간 / 하자 등 건설과 관련하여 발생하는 분쟁을 일정한 절차에 따라 조사 심사하거나 알선 조 정 중재 또는 재판 등을 통하여 정당한 권리관계를 설정해주는 제도 전반 을 일걷는다고 할 수 있다. 일반적인 분쟁해결절차로는 법원의 재판제도 가 있지만 / 급격하게 증대되는 전문적이고 기술적인 분야의 모든 분쟁을 수용하기에는 한계가 있다. 또한 비용과 시간 등 경제적 측면에서도 분쟁 당사자 모두에게 상당한 부담이 되고 있는 것도 사실이다. - 이러한 재판제도의 문제점을 극복하고 실질적인 분쟁해결의 효율성과 전문 성을 제고하기 위하여 최근에는 신속하고 저렴한 A D R ( A l t e r n a t i v e D i s p u t e R e s o l u t i o n ; 재판 외 분쟁해결 ) 1 ) 제도가 일반 민 상사사건을 비롯하여 다 양한 분야의 분쟁에 이용되고 있다. 특히 건설업에 있어서는 건설공사계 약의 체결 및 이행과정의 특수성으로 말미암아 분쟁이 발생한 경우에 있어 서도 기존의 재판제도에 의한 분쟁해결이 적절치 못하거나 당사자에게 상 당한 경제적 부담이 있어 A D R 에 속하는 조정이나 중재 등의 적극적 활용 이 다른 산업분야보다 높다고 할 수 있다. 이런 점을 고려하여 현재 국내 건설관련 법령에서도 건설분쟁에 관한 별도의 A D R 기구 / 즉 건설분쟁조정 위원회와 건설하도급분쟁조정협의회 y 국제계약분쟁조정위원회 등에 관한 근거규정을 두고 있다. 1 ) A D R 이란 공식적인 사법적 분쟁해결절차, 즉 법원의 재판을 대체하는 분쟁해결방법으로 서 사용되고 있는 알선이나 조정, 중재, 그밖에 이들이 복합적 응용된 절차 등을 통칭하 는 의미로 사용되고 있음. 이러한 A D R 은 최근 현존하는 분쟁의 해결하는 기능 외에도, t i t 분쟁을 최소화하고 예방하는 역할까지 수행하는 개념을 포함하는 방향으로 그 범주가 확 대되 고 있음. ( J a m e s P. G r o t o r 1, T h e p r o g r e s s i v e o r I s t e p p e d r a p p r o a c h t o A D R d e s i g n i n g s y s t e m s t o p r e v e n t, c o n t r o l, a n d r e s o 1 v e d i s p u t e s C o n s m c h o n D s p u e R e s o l u t i o n F o r m b o o k, )

24 ) 2 ) 건설공사분쟁의 F 三! 4 = 1 / t j 건설분야 분쟁의 특성을 간추려보면 다음과 같다. - 첫째 / 다수 당사자가 관여하게 됨으로써 분쟁의 성격이 매우 복잡하고 다 양한 경우가 많다. 설계부터 시공과 감리 그리고 준공 후의 하자보수 등 여러 단계를 거치면서 계약이 이행되기 때문에 설계자 / 시공자 / 감리자 / 발 주 / 수급인 l 하수급인 / 보증인 자 그러나 이러한 모든 당사자들의 는 여러 가지 어려운 점이 많기 등 다양한 이해관계자들이 관여하게 된다. 의 무 챈 를 복 잡 계약서에 명문화하기 권 리 와때 문 꽤 얽힌 이해관계로 인하여 분쟁의 발생가능성이 크고 / 원인과에 책임소재의 규명도 쉽지 않다. - 둘째 / 국가를 당사자로 하는 공공공사계약의 경우는 물론이고 민간공사의 경우에조차 계약당사자간에 경제적 힘이 불균형을 이루고 있는 경우가 많 은데/ 이로 인해 공사계약이 불공정한 발주자우위의 계약관행에 의하여 1 루어지는 등을 이유로 분쟁이 야기되기 쉽다. 또한 계약서상의 한 규정도 발주자의 의사가 대부분 반영되거나 세부적인 내용을 분쟁에 관 명확하게 담고 있지 않아 분쟁이 발생한 경우에도 권리주장의 근거나 파악이 쉽지 않다. 사실관계의 - 셋째 I 계약당사자간에는 유 지 등 의 필 υ 센 있 i 결 이 요 청 다 L 처 소 된 송 에 식 의 분 쟁 해 결 절 차 긴 게 4 - 하는 - 휴 O 증 이 느 1 희 성이 경우가 랩 우, 고 ø 공식적 존 E r 으 L n 예 쐐 아닌 많기 때문에 존속은 기대하기 어려워질 수 있기 때문이다. -넷째 / 주산업이기 건설공사는 서야 계약본래의 일의 완성을 반복적이고 분쟁 지속적인 발생시에도 거래관계의 유연한 공개적 절차에 의한 일도양단 ( 一 刀 兩 斷 ) 결과에 상관없이 당사자간에 감정의 후속공사의 발주 등과 같은 거래관계의 목적으로 때문에 계약당시 상품에 대한 검증이 목적 달성 여부를 판단할 수 있게 I - 사자간의 의무붙이행 여부를 판단하기가 용이하지 챔 밟 해 二 E E크 하는 도급계약의 성격을 갖는 수 고 준 에 B } E 부 쟁 시 가 않다. 또한 앤 랩 E L 계약내용의 - 8 -

25 이행 l 즉 계약목적을 달성하였는지 여부 등을 판단함에 있어서 건설공사에 관한 전문적 지식을 요하기 경우가 많다. - 다섯째 / 대부분 건설공사는 대부분 그 금액규모가 적지 아니하고 공사의 완성에 일정한 기간을 요하는 경우가 많으며 y 공사계약이행 중에 있어서도 돌발적인 계약 외적 요인의 출현 등으로 인하여 설계변경 f 추가공사 / 이행 지체 등이 초래되기 쉽다. 이때 비용이나 책임부담을 둘러싼 클레임이나 분쟁발생가능성이 매우 높다. - 이상에서와 같이 건설공사계약 고유의 특성으로 인하여 건설공사분쟁은 소 송과 같은 공식적인 분쟁해결절차를 통하여 구체적이고 타당성 있는 해결 을 얻기란 쉽지 않다. 따라서 분쟁당사자 모두로부터 공감을 얻을 수 있 으면서 동시에 건설업의 특성을 충분히 반영할 수 있는 적절한 분쟁해결절 차나 기구의 마련이 요구되는데 / 미국 등 선진국에서는 조정이나 중재 등 을 활용한 건설분야의 독자적인 건설분쟁해결절차를 마련해두고 있다기. 2. 협 상 ( N e g o t i a t i o n } - 분쟁의 가장 바람직한 해결방안은 당사자간에 직접적이고 자주적인 협의와 양보를 통한 원만한 합의에 도달하는 것이라고 할 수 있다. 분쟁사안의 성격에 따라서는 법원의 소송이나 그 밖의 법적 분쟁해결절차에서 다루기 힘든 경우도 있기 때문에 협상은 그 중요성을 더하고 있다. 협상은 그 성 격상 비용부담이 크지 않고f 분쟁해결과 관련한 내용이 외부에 일반적으로 공개되지 않기 때문에 건설클레임이나 분쟁으로 인한 신용훼손 또는 기업 이미지 추락 등의 부작용을 막을 수 있다. 또한 분쟁이 종결되고 난 뒤에 도 당사자간에 원만한 관계유지가 지속될 수 있는 등 분쟁해결로 인한 후 유증을 최소화할 수 있으므로 지속적 계약관계의 유지를 필요로 하는 건설 공사분야에서는 무엇보다 장점이다. 2 ) 개 정 된 t h e C o n s t r u c t i o n I n d u s t r y M e d i a t i o n a n d A r b i t r a t i o n R u l e s o f t h e A m e r i c a n A r b i t r a t i o n A s s o c i a t i o n 참조 ( h t t p : / / w w w. a d r. o r g / m l e s / c o m m e r c i a l / c o n s t m c t i o n - n d e s. h t n j )

26 ... - 그러나 단순한 클레임제기의 수준을 넘어 계약당사자간 분쟁단계에까지 진 행된 경우에는 상호간에 첨예한 이해관계로 협상자체가 난관에 봉착하기 쉽다 특히 감정적 대립문제도 포함되어 있을 때에는 협상개시 자체가 불 가능한 경우도 있다 만일 분쟁당사자간에 관련 법령이나 계약문서상의 내용에 대한 기본적인 신뢰감조차 없을 때에는 협상시도 자체가 상대방의 감정만을 자극하게 되어 오히려 문제해결을 지연시키거나 어렵게 만들 수 도 있다 - 이러한 한계가 있음에도 불구하고 협상을 통하여 당사자간 합의에 도달하 게 될 경우 그것은 분쟁당사자 모두의 승리 ( W i n - W i n ) 를 의미하게 된다. 협상이 소기의 목적을 달성하지 못했다하더라도 추진과정에서 계약상대방 의 실질적이고 진정한 요구사항을 알 수 있게 되고 y 후속 분쟁해결절차의 선택과 연계를 가능하게 하는 중요한 정보를 획득하게 되므로 그 가치는 충분히 있다. 다만 / 협상의 원만한 진행과 추진을 위해서는 계약당사자간 에 문제해결을 위한 객관적인 사실파악 및 과학적 정보에 근거한 합리적 의견제시를 전제로 한다. 또한 매끄러운 협상의 추진과 합의에의 도달을 위한 전문성과 기술 ( s k i m 도 필요하다. 미국 등 선진국에서는 민간기업 뿐 만 아니라 정부차원에서도 다양한 분야의 협상의 중요성과 필요성을 깊이 인식하고 협상전문가의 양성 및 훈련에 많은 관심을 보이고 있다. 3. 알선... - 알선이란 분쟁해결의 경험과 지식이 풍부한 제 3 자가 개입하여 양당사자의 의견을 듣고 해결합의를 위한 조언과 타협권유를 통하여 합의를 유도하는 것을 의미한다 알선절차는 원칙적으로 1 인의 위원이 대립하는 양당사자 에게 의논할 기회를 주고 각자의 주장의 요점을 확인하여 사건이 해결될 수 있도록 노력하게 되는 구조로 되어 있다 다만 y 양당사자의 자발적인 합의를 통한 해결수단이기 때문에 알선결과에 대한 법률적인 구속력은 부 여되지 않는다

27 - 알선절차의 진행을 위해서는 분쟁당사자간의 협력이 무엇보다 필요하며 y 당사자간의 비밀이 보장되고 거래관계를 지속시킬 수 있는 장점을 갖고 있 다. 주로 기술적인 쟁점이 적은 비교적 간단한 사건에 적합하다. 건설분 쟁과 관련하여 국내에서는 대한상사중재원에서 대개 중재합의가 없는 경우 에 많이 적용하고 있으며 y 알선절차에 소요되는 모든 경비는 현재 무료로 하고 있다. 일반상사거래와 관련한 분쟁에 있어서 알선을 통한 분쟁해결 의 성공률은 약 5 0 % 에 달한다. 4. 조정 ( M e d i a t i o n ) - 조정은 일반적으로 중립적 지위의 제 3 자인 조정자 ( m e d i a t o r ) 가 분쟁당사자 들로 하여금 효율적으로 협상을 할 수 있도록 도와주는 절차를 일걷는다. 대부분 3 인의 위원이 당사자의 출두를 요구하여 의견을 듣거나 조정안을 작성하여 당사자에 대하여 그 수락을 권고하는 등의 방법에 의해서 사건해 결을 도모한다. 알선과 비교할 때 사안이 복잡하고 기술적 법률적 쟁점 이 많은 사건에 적용하는 편이다. 다만 / 건설분야에 있어서 국내의 분쟁조 정위원회는 행정부 부속형으로 앞서의 전형적인 조정제도의 운영방식과는 다르다. 이처럼 조정절차는 당사자들이 상호 받아들일 수 있는 합의에 스 스로 도달할 수 있도록 도와주는 조정위원의 개업이 필수적이며 동시에 조 정에 대한 분쟁당사자들의 신뢰성도 확보되어야 한다. 신뢰성 구축을 위 해서는 조정위원의 전문성과 조정절차의 공정성 / 조정기구의 독립성 등이 대표적인 요소들로 손꼽히고 있다. - 우선 조정위원은 원칙적으로 i ) 당사자들이 용인할 수 있고 공정하며 중립 적인 제 3 자일 것3 ) / i i ) 결정권한을 보유하고 있지 않을 것 등이 요구된다. 다만 / 분쟁조정사안에 대한 결정권한이 없다는 점에서 조정위원은 재판절 차에서의 법관 또는 중재절차에 있어서 중재인과 분명하게 구별된다. 또 한 조정제도는 조정위원의 조력을 기꺼이 받아들이려는 당사자들의 자발 적 분쟁해결의지에 바탕을 둔 제도이다. 따라서 조정위원의 권위도 법령 3 ) 여기서 당사자들이 용인할 수 있다 는 것은 조정자의 협력 을 당사자들이 받아들인다는 의미로서 조정의 전제가 됨

28 에서의 명시적 규정에 있다기보다는 분쟁당사자가 신뢰하고 인정하는 바 탕 위에서 본질적인 생명력을 갖게 된다. 다만 / 최근 들어 조정위원의 역 할이 다소 변화하는 모습을 보여주고 있다. 즉 / 지금까지는 조정위원에게 당사자들이 해결책을 찾는 데 조력하는 등 절차측면에서의 전문가로서 그 역할이 강조되었지만 y 이제는 합의의 수단으로서 사건평가 ( c a s e e v a m a h o n ) 를 이용할 정도의 쟁점사안에 관한 전문성 측면이 더 요구되고 있다. - 조정이 성립된 경우에 있어서 조정결과를 현실화할 수 있는 조정 특유의 간편한 집행절차가 있는 것은 아니다. 따라서 조정이 성립된 경우에도 조 정결정서에서 의무를 부담하기로 명시된 자의 임의이행여부에 따라 조정의 실효성이 좌우되는 문제점도 내포하고 있다. 그러나 조정과 같은 자율적 인 분쟁해결제도에 있어서 집행력은 강제적 규정보다 절차적인 공정성 여 부가 당사자로 하여금 결과의 수용이나 자발적 준수를 결정짓는 가장 중요 한 요인이라는 것이 미국과 일본의 심리학적 조사결과로서 나타나 있다는 점에 주목할 필요가 있다. 그 외 재판 외 분쟁해결제도인 중재제도와 비 교할 때 당사자에 의한 조정위원의 선택권이 보장되어 있지 않다는 점 / 조 정위원에 대한 제척 기피 회피 등의 규정이 마련되어 있지 않는 조정위 원회의 경우 직무수행상의 공정성이나 기구의 독립성확보의 필요성측면에 서 문제를 제기하는 입장도 있다 4 ). 5. 중재 ( A r b i t r a t i o n ) 1 ) 중재의 의의 - 중재란 현재 또는 장래에 발생가능성이 있는 일정한 법률관계에 관한 분쟁 처리를 재판에 의해서가 아니라 독립적인 제 3 자 ( 중재인 ) 의 판단에 맡기기 로 하는 취지의 합의 ( 중재합의 ) 에 의거하여 분쟁을 해결하는 방법을 말한 다. 중재는 알선이나 조정제도와 마찬가지로 분쟁당사자의 자율적안 의사 를 반영하고 국가의 재판에 대체하는 분쟁해결제도의 성격을 가진다. 다 4 ) 談 原 金 美, 民 事 調 停 l : 침 l f & 當 事 者 權 σ ) 保 障, 었 l j 冊 判 例 갖 4 A Z 4 뭉 民 횡 調 停 σ ) 諸 問 題, , p. 3 9 이 하

29 만 y 자율성을 갖고 의 차이가 있다. 있다고 해도 그 정도는 재판 외 분쟁해결제도마다 약간 y - 유관 제도와 비교해보면 / 화해 나 / 조정 / 이 분쟁당사자 쌍방의 양보에 의한 해결을 도모하는데 비하여 / 중재 f 는 국가재판의 배제나 중재절차의 이용이 라고 하는 절차적 측면에 당사자의 자율적인 의사의 반영을 인정할 뿐이 며 / 실체적 권리관계 그 자체에 대해서 당사자간의 자율성을 보장하고 있 지는 않다. 또한 중재는 분쟁의 해결을 중재인의 판단에 맡기되 그 판단 이 구속력을 가지는 것을 상호간에 감수하기로 하는 점에서 y 조정위원이 제 3 자의 입장에서 조정안을 제시하되 이를 수용할 지 여부의 최종적인 결 정권을 당사자가 가지고 있는 조정과도 차이가 있다. 2 ) 장점 - 중재제도의 장점으로는 우선 중재절차의 경우 중재언을 당사자가 선정할 / λ - - 있으므로 전문성이 강하게 요구되는 분야에서는 전문적 지식을 갖춘 자를 중재인으로 선정하여 보다 정확한 판단을 구할 수가 / - - 있다는 점을 들 있다. 즉 / 중재인이 전문성을 갖추고 있기 때문에 소송절차에서의 감 정인과 같은 별도의 전문가를 출석시키지 않고도 구체적 사안의 진행 판정 이 가능하므로 재판과 비교할 때 비용부담이나 시간을 절약할 수 다1 7 ; 1 λλ 게 된다. - 다음으로 당사자가 중재인의 선정을 통하여 중재판정부의 구성에 관여할 수 있기 때문에 판정결과에 대한 신뢰도가 높다. 또한 중재절차는 비공개 이기 때문에 특히 비밀을 요하는 분쟁 등에 있어서는 신용훼손 등을 방지 할 수 있는 등 그 의의가 크다. 그 외 국제적인 사건에서 소송에 의한 해 결은 관할법원 준거법 상이한 절차 집행시의 불확정요소 등으로 인한 실효성확보의 위험이 크지만 r 중재의 경우에는 이러한 문제점들을 해소할 수 있도록 / 뉴욕협약 / 과 같은 국제적 룰 ( r u 1 e ) 이 정해져 있는 경우가 많다

30 3 ) 단점 - 단점으로서는 공평한 중재인을 선정하는 것이 쉽지 않으며 y 중재는 사법부 의 심판권을 배제하기 때문에 재판을 받을 권리의 포기와 같은 결과를 수 반하므로 중재계약의 유효성의 판단에 관해서는 신중한 고려가 필요하다는 것을 들 수 있다. 그 외 중재의 기초라고 할 수 있는 중재계약에 있어서 사건의 병합을 할 수 없는 경우도 있기 때문에 분쟁당사자가 다수인 경우 에는 중재절차에서 통일적인 절차가 보증되지 않을 가능성이 있다. 6. 소송 ( i t i g a t i o n ) - 소송이란 재판절차를 통하여 법원이 분쟁사안을 최종적으로 해결하는 절차 를 의미하며 / 재판의 주체는 재판기관인 법원 또는 법관 ( 재판장 수명법관 또는 수탁판사 ) 이다. 따라서 법관 이외의 중재인이 내리는 판정은 재판이 아니다. 법원을 통한 권리구제를 의미하는 소송은 분쟁해결을 위한 최종 적 절차이며 / 양당사자는 재판절차를 통하여 증거법상 인정되는 모든 권리 를 주장할 수 있다. 소송절차 중에 추가당사자들을 소환하여 동일 법정에 서 전체적인 사항에 대해 심문할 수 있는 기회도 부여된다. 뿐만 아니라 항소나 상고를 통하여 자신의 입장을 거듭 확인할 수 있고 / 재판이 확정된 경우에는 그 판결결과를 상대방에게 강제할 수 있는 효력을 갖고 있다. - 그러나 소송을 통한 해결은 분쟁당사자 모두에게 시간과 비용 y 그리고 노 력이 요구되는 과중한 부담을 안겨주기 쉽다는 점이 단점으로 제기되고 있 다. 또한 모든 분쟁이 법원을 통하여 해결을 모색할 경우 법원의 과중한 업무부담을 초래하기 쉽다. 일본의 경우 건설분야의 분쟁을 처리하는 기 구로서 국토교통성 산하에 있는 건설공사분쟁심사회의 설립이유 가운데도 이러한 측면이 반영되어 있다. 그 외 법관으로 하여금 특정분야에 따른 전문성을 요구하기도 어려워 조정의 경우와 비교할 때 현실감있는 결론을 기대하기가 쉽지 않다는 점도 들 수 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위 한 방안으로 재판에 있어서 조정제도의 활용을 위한 법원의 노력이 계속되

31 고 있으며 r 앞서 언급한 A D R 제도의 활성화에 대한 관심도 높아지고 있는 실정이다. 7. A D R 과 재판제도의 비교 1 ) A D R 제도의 등장배경 - 사인간의 분쟁이 발생한 경우 이를 해결하는 제도로서 그 동안 재판제도가 이용되어 왔다. 재판제도는 법원이 독립성을 갖고 엄격하고 제한적인 선 발과정을 통한 인적 구성을 바탕으로 공정한 판결을 기대할 수 있다는 점 에서 J 최후의 권리구제절차 r 라는 가치와 의의를 지닌다고 할 수 있다. 그 러나 비용부담이 크고 / 해결에 소요되는 시간이 오래 걸리며 y 절차도 까다 로워 분쟁당사자들이 현실적으로 쉽게 이용하기에는 일정한 한계를 가지고 있었다. 특히 사회가 복잡다단해지면서 당사자간의 사적 분쟁의 성격도 다양해지고 있기 때문에 경우에 따라서는 국가의 공권력과 강제력을 전제 로 하는 재판제도에 의한 해결이 실질적인 분쟁의 성격에 부합하지 않는 결과를 낳을 수도 있게 되 었다. - 이러한 문제점을 극복하면서도 분쟁의 합리적 해결수단으로 재판제도를 대 신할 만한 방안들이 선진국에서 다양하게 검토되어 왔으며 / 그 결과 앞서 살펴 본 알선이나 조정 / 중재 등 대표적 A D R 제도가 정착되고 있다. 최근 에는 이러한 제도들의 변형된 모습들도 다양하게 실험적으로 검토되거나 현장에서 활용되고 있는데 / 특히 미국에서는 도로 등 장기적이고 대규모인 공사에 D R B ( D i s p u t e R e v o e w B o a r d ) 가 많이 이용되고 있으며 / 영국에서는 A d j u d i c a t i o n 제도 5 ) 가 당사자간 합의도출에 기여하는 바 큰 것으로 보고되 고 있다. 이러한 A D R 제도가 현재 완벽하다고는 할 수 없으며 다소간의 문제점도 가지고 있다. 그러나 A D R 제도에 속하는 다양한 형태의 분쟁해 결수단들은 현재도 계속해서 검토되고 있으며 / 구체적 분쟁사안에의 적용 5 ) J o h n L. R i c h e s a n d C h r i s t o p h e r D a n c a s t e r, C o n s t r u c t i o n A d j u d i c a t i o n, L L P, ; P e t e r H i b b e r d & P a l l 1 N e w m a n, A D R a n d A d j u d i c a t i o n, B l a c k w e l 1 s c i e n c e, 참조

32 등을 거쳐 발전해나가고 있는 중이다. 2 ) 재판제도와의 비교 ( 1 ) 분쟁해결의 자율성 - 조정제도의 경우 당사자간의 협의를 통한 분쟁의 자주적 해결을 원칙으로 하고 있고/ 중재의 경우에도 중재인의 선정 / 중재장소 등 절차와 관련하여 당사자의 의사를 최대한 반영될 수 있어 경직된 절차를 전제로 하는 재판 제도보다 유연하고 구체적 타당성이 있는 결과에 접근하기가 용이하다. 특히 건설산업의 경우 오랜 전통에 따른 관행이 존재하고 있으며 이러한 부분들이 실제 공사에 있어 일정한 구속력을 갖고서 적용되고 있는데 / 이 러한 현실적인 부분들도 재판제도를 갖고 주장될 수 있을 것이다. 이용하는 경우보다 충분히 서드려 2 - E 닉 E ( 2 ) 분쟁의 우호적 해결가능성 - 조정이나 중재제도는 재판제도와 비교할 때 비교적 온화한 분위기에서 절 차가 진행되고 / 상호간의 협의를 통한 결론도달에 주력한다. 또한 증거법 상의 엄격한 규정적용이 배제되고 비공식적 절차로서의 신축성과 신속성을 가지고 있다. 그리고 분쟁당사자에게 해당사안의 특성이나 애로점을 충분 하게 진술할 기회를 통하여 갈등을 완화시키거나 해소하기 도에 비하여 분쟁종결 후의 후유증을 최소화할 수 있다. 때문에 재판제 - 이에 비해 재판제도의 경우 / 형식적 절차에의 의존도가 높고 엄격한 증거 법이 적용되기 때문에 법리전개의 기술에 따라 현실과는 동떨어진 결론에 도달할 가능성이 있다. 또한 판결이 난 뒤에도 분쟁당사자간 감정적 대립 이 계속되어 분쟁당사자간의 계약관계가 더 이상 지속될 수 없는 파국을 맞이하는 경우가 많다

33 조정과 ( 3 ) 당사자의 신용 및 영업상 비밀보호 중재제도는 심리 및 절차가 원칙적으로 비공개로 진행되기 때문에 기존 영업의 계속성을 유지할 수 있고 y 분쟁발생과 해결과정에서 야기될 수 있는 신용의 훼손이나 다른 계약에의 부정적 영향을 최소화할 수 있다. 이에 비하여 재판제도는 J y 공개심리주의 에 의하여 소송의 심리와 재판을 일 반공중이 누구라도 방청할 수 있는 상태에서 행하는 것을 원칙으로 한다. 따라서 건설산업의 경우와 같이 계속적 계약관계의 유지필요성이 있고 공 사가 진행되는 일정한 기간동안 분쟁당사자의 신원이나 분쟁사실이 공개되 기를 원하지 않는 경우에는 실체적 진실과 상관없이 영업상의 치명적인 피 해를 입을 가능성이 있다. ( 4 ) 분쟁해결의 신속성과 경제성 - 일반적으로 조정과 중재제도는 분쟁을 해결하는 과정에서 단심제 / 집중심 리제 / 예비회의제 등의 적극적인 활용을 통하여 분쟁의 종료시점까지의 기 간을 최소화하게 된다. 또한 분쟁해결기간이 단축됨으로 인하여 분쟁기간 중의 고정관리비용의 지출도 최소화시킬 수 있고/ 분쟁해결비용 자체도 저 렴하기 때문에 분쟁당사자에게 실질적인 경제적 부담의 경감이라는 점에 서 그 의의가 크다. [ 표 각종 A D R 과 재판의 경제적 부담 비교 ] ( 단위 : 천원 ) ~ ~ ~ ~ 5천만 1억 1 0ŵ 5 0 0ŵ 중재 ( A ) 1, , ÁŒÁ ( B ) 6, , , , 4 9 3, A / B ( % ) L 소송비용에는 3 심까지의 * * * * * * 대한상사중재원 / 알선은 국내 무료이며 / 인지대 및 변호사비용 등이 포함된 것임 조정은 절차진행상의 최소 필요비용으로 약 5 만원 정도 듬 I 상사분쟁과 중재절차 해설 / / / p. 6 / 2 0 / 2 1 참조

34 ( 5 ) 전문성 확보... - 중재제도의 경우 분쟁이 발생한 해당 분야의 전문지식을 가진 사람을 중재 인으로 선임할 수 있기 때문에 분쟁당사자가 중재인에 대한 신뢰감을 바탕 으로 자신의 입장을 충분하게 밝힐 수 있게 됨으로써 보다 구체적 타당성 이 있는 결론에 접근할 수 있게 된다 조정제도의 경우에는 당사자에 의 한 조정위원의 선정권이 보장되어 있지 않지만 y 조정위원으로 위촉할 수 있는 자격을 법정함 6 ) 으로써 전문성이 충분히 확보할 수 있도록 고려하고 있다 특히 건설과 같은 특수한 분야에 있어서 이러한 전문성의 확보는 조정안 혹은 중재판정의 실효성확보와도 매우 밀접한 관련성을 갖는다고 할수 있다 - 재판제도의 경우에도 이러한 전문성을 보강하기 위하여 감정인제도를 이용 하기도 하지만 / 절차의 번거로움이나 소송당사자의 비용부담의 증가를 초 래하기 때문에 조정이나 중재제도의 비교하여 일정한 한계를 가지고 있다. ( 6 ) 공정성확보를 위한 제도적 장치 - 재판제도에서는 이를 취급하는 법관이나 그 밖의 법원직원이 우연하게 구 체적 사건과 인적 물적으로 특수한 관계에 있음으로 인하여 불공정한 재 판이 이루어질 염려가 있는 경우 재판의 공정성과 신뢰를 확보하기 위하여 법관 및 법원직원을 당해사건의 직무집행으로부터 배제하는 제척 기피 회피제도η를 운용하고 있다. 관련 법령에서는 공정한 재판을 보장하기 위 6 ) 예를 들면, 국내 분쟁해결기구의 경우 건설분쟁조정위원회의 위원자격은 건교부장관이나 시 도지사가 공학분야의 조교수 이상 또는 건설공사 건설업 또는 건설용역업에 대한 학식과 경험이 풍부한 자로 하고 있으며 ( 건산법 저1 7 0 조 ), 건설하도급분쟁조정협의회의 경 우에도 공익을 대표하는 위원은 하도급거래에 관한 학식과 경험이 풍부한 자 중에서 위 촉하도록 하고 있음 ( 하도급법 시행령 제 8 조, 제 9 조 ). 중재에 있어서도 중재인단의 구성,,,,., 이 변호사 회계사 변리사 기업인 교수 등 관련 분야의 전문적 지식을 갖춘 인사를 중 심으로 되어 있음 7 ) 제척은 법정사유가 있으면 법률상 당연히 직무집행을 할 수 없는 것이고 기피는 제척사 유 이외에 재판의 공정을 의심할 만한 사유가 있는 때에는 당사자의 신청에 기한 재판에 의하여 직무집행으로부터 배제되는 것이고, 회피는 법원구성원이 스스로 직무집행을 피 하는 것임

35 하여 법관의 임용자격과 임용방법을 엄격히 법정하고 법관의 독립을 보장 하고 있지만 / 이러한 일반적인 배려만으로는 충분하지 않으므로 더 나아가 구체적 사건에서 특수한 관계로 공정한 재판을 객관적으로 기대할 수 없는 경우를 고려하여 이 제도를 두고 있는 것이다 8 ). - 이에 비하여 조정제도의 경우 조정위원에 대한 제척 기피 회피에 관한 규정은 각종 분쟁조정위원회마다 통일되어 있지 않다. 건설분쟁조정위원 회의 경우에는 조정위원에 대하여 이러한 제도의 적용이 명시되고 있지 않다. 중재의 경우에는 기피제도만 운용하고 있다. 따라서 공정성을 위 한 제도적 장치측면에서 본다면 재판제도에 비하여 조정이나 중재제도가 다소 취약한 면이 있음을 부정하기 어렵다. ( 7 ) 다른 권리구제절차와의 연계성 - 조정사건은 당사자가 조정절차의 진행 중에도 일방적으로 소를 제기함으로 조정을 중지시킬 수 있기 때문에 언제든지 재판을 받을 권리가 보장되어 있다 9 ). 또한 중재절차에도 당사자 쌍방의 요청이 있는 경우에는 조정으로 해결을 도모할 수 있는 길을 열어놓고 있다. 다만 / 중재사건에서는 일정한 사유가 있는 경우를 제외하고 1 0 ) 법원에의 제소가 허용되지 않는다. 만일 중재합의의 대상인 분쟁에 관하여 소가 제기된 경우 피고가 중재합의존재 의 헝-변을하면 법원은 그 소를 각하하게 된다 1 1 ). 이처럼 중재의 경우 사 법부의 심판권이 배제되기 때문에 분쟁당사자로서는 재판을 받을 권리를 포기한 것과 같은 결과를 수반하므로 중재계약의 유효성의 판단에 관해서 는 신중한 고려가 필요하다. 또한 분쟁당사자가 다수인 경우에는 중재절 차에 관한 합의가 이루어지지 않는다면 통일적인 절차가 보장되지 않을 가 능성이 있는데/ 이는 중재의 기초라고 할 수 있는 중재계약에 있어서는 사 건의 병합을 할 수 없는 경우가 있기 때문이다.,, 8 ) 정동윤 민사소송법 [ 전정증보판 ], 법문사 , p ) 건산법 제 7 3 조 1 0 ) 중재합의의 부존재 무효 효력의 상실 이행의 불가능 등 1 1 ) 중재법 제 9 조 제 1 항

36 [ 표 2-2 I 조정 중재 재판제도의 비교 구 분 조 정 중 재 재 판 자율성 (당사자의 사의 반영 정 도) - t j 매 크 절차적 측면에 국한 거의 없g 우호적 해결가능성 매 - 크n 다소 큼 매우 적g 당사자의 신용 및 영업상 비밀보호 절차의 비공개 절차의 비공개 공개심리주의 원칙 신속성과 경제성 매 기 一 크n 매 기- 크디 매 - 처으 0 I j 전문성 공정성 확보 확보 j i0 ; 5 - τr È rä E r ½ˆ i H? 5 - Ä E r 닝 i i t : 3 불충분(기 피 ) (제척 i님 상당히 타 절차와의 연계 매 크 매우 적g 매 처으 n - n 낀r Ä [ r 기피 부족 회피)

37 제 3 장 국내분쟁조정기구 및 법렁체제 1. 건설분쟁조정위원회 1 ) 의의 - 건설분쟁조정위원회는 분쟁당사자의 일방 또는 쌍방의 신청을 받아 설계 시공 감리 등 건설공사와 관련한 전반적인 분쟁을 조정하는 기구이다.? 5 년 1 2 월의 / 건설업법 / 의 개정시 근거조항이 마련되고 / 이어 I 8 8 년 1 2 월 3 1 일 / 건설업법 / 저 차 개정과 / 8 9 년 7 월 1 8 일 동법 시행령개정으로 세부.. 사항이 확정되어 설치된 비상설조직이다 현재는 건산법 제 8 장에 그 근거 를 두고 있다 2 ) 구성 - 위원회는 1 5 인 이내의 위원으로 구성되며 / 건설교통부장관 소속하의 중앙 건설분쟁조정위원회 ( 이하 중앙위원회로 줄임 ) 와 특별시장 광역시장 또는 도지사 소속하의 지방건설분쟁조정위원회 ( 이하 지방위원회로 줄임 ) 로 나누 어져 있다 ( 건산법 제 6 9 조제 1 항 ). ( 1 ) 중앙위원회 - 위원장은 건설교통부 소속 1 급 공무원 중에서 건설교통부장관이 지명하는 자로 하며 / 부위원장은 위원 중에서 선출한다. 위원은 건산법 제 7 0 조 제2 항에 규정된 자격을 갖춘 자중에서 건설교통부장관이 위촉하는 자와 건설 교통부의 2 급 또는 3 급 공무원 2 인 y 재정경제부 산업자원부 법제처 공 정거래위원회 및 조달청의 2 급 또는 3 급 공무원 각 1 인 가운데 당해 기관 의 장이 지명하는 자로 한다

38 ( 2 ) 지방위원회 - 위원장은 시 도지사가 소속 2 급 또는 3 급 공무원 중에서 지명하는 자로 하며 y 부위원장은 위원 중에서 선출한다. 위원은 건산법 제 7 0 조 제 2 항에 규정된 자격을 갖춘 자중에서 시 도지사가 위촉하는 자와 지방위원회가 설치된 당해 시 도의 3 급 또는 4 급 공무원 3 인 l 건설교통부 공정거래위 원회 및 조달청 소속기관의 4 급 이상 공무원 각 1 인 가운데 당해 기관의 장이 지명하는 자로 한다. ( 3 ) 위원직무 수행상의 의무 - 건설분쟁조정위원회의 전 현직 위원은 특별한 사유가 없는 한 그가 직무 상 알게 된 건설업자의 재산 및 업무상황을 누설해서는 안된다 ( 건산법 제 8 9 조 ). 특히 수뢰와 관련한 형법상의 규정 ( 형법 제 조 및 제 조 내지 제 조 ) 을 적용할 경우에 있어서는 건설분쟁조정위원회의 위원을 공무원 으로 의제 한다. 3 ) 업무 ( 1 ) 분쟁의 절차개시와 심사 조정대상 - 중앙위원회와 지방위원회는 당사자의 일방 또는 쌍방의 신청에 의하여 분 쟁을 심사 조정한다 조 ). 심사 조정의 ( 건산법 제 6 9 조 제 2 항 / 동법 시행령 제 6 5 조 및 제 7 4 대상이 되는 분쟁은 다음과 같다. i ) 설계 시공 감리 등 건설공사에 관계한 자간의 책임에 관한 분쟁 i i ) i i i ) 발주자와 수급인간의 건설공사에 관한 분쟁 수급인과 하수급인간의 하도급에 관한 분쟁 ψ ) 수급인과 제3 자간의 시공상 책임에 관한 분쟁 v ) 도급계약당사자와 보증인간의 보증책임에 관한 분쟁 - g o -

39 vi) 건설업자와 제 3 자간의 자재대금 및 건설기계사용대금에 관한 분쟁 v i i ) 건설업양도에 관한 분쟁 v j i ) 하자담보책 임에 관한 분쟁 i x ) 건설업자의 손해배상책임에 관한 분쟁 등. - 건설분쟁조정대상은 이와 같이 건설업 전반에 결칠 정도로 매우 포괄적이다. 그러나 i 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령 ( 이하 국가계약법으로 줄임 ) / 의 해석과 관련된 분쟁 및 / 하도급거래 공정화에 관한 법률 ( 이하 하도급법으 로 줄임 ) / 의 적용을 받는 하도급분쟁은 조정대상에서 제외하고 있다. ( 2 ) 관할 - 중앙위원회는 / i ) 분쟁당사자중 일방이 국가 지방자치단체 정부투자기관 또는 특별법에 의하여 설립된 법인인 경우 / i i ) 분쟁과 관련된 사업이 2 이 상의 시 도에 걸쳐있는 경우의 분쟁을 심사하고 조정한다. 지방위원회는 당해 시 도의 구역 안에서 이루어지는 사업에 관한 분쟁을 심사하고 조 정한다. 다만 y 분쟁당사자 쌍방이 합의한 경우는 지방위원회의 소관사항 도 중앙위원회에 조정을 신청할 수 있다. 4 ) 구체적 절차 ( 1 ) 신청과 통지 - 분쟁을 조정 받고자 하는 자는 그 신청취지와 신청사건의 내용을 명확히 하여 건설분쟁조정신청서를 위원회에 제출하여야 한다 1 2 ). 위원회는 당사 자 일방으로부터 분쟁의 조정신청을 받은 경우 그 신청내용을 상대방에게 통지해야 한다. 통지를 받은 상대방도 신청된 조정에 응할 것인지 여부에 관한 의사를 위원회에 통지해야 한다( 건산법 제 7 2 조 ). 위원회의 회의는 위 원장이 소집하며 / 위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과 1 2 ) 건산법 시행령 제 6 6 조 r 규칙 제 3 5 조 별지 제 2 7 호서식 : 부록 5 참조

40 반수의 찬성으로 의결한다. 위원희에는 조정사건의 분야별로 5 인의 위원 으로 구성되는 조정부를 둘 수 있으며 / 조정부는 신청사건을 심사한 후 조 정안을 작성 위원회에 상정하여야 한다 ( 건산법 제 7 1 조 y 제 7 6 조 ). ( 2 ) 조정 전 합의제도의 활용가능 위원회는 분쟁당사자가 분쟁해결에 관하여 합의한 경우 조정절차가 종료하 기 전이라도 합의한 내용에 따라 합의서를 작성해야 하며 / 위원장 및 분쟁 당사자는 이에 서명 날인하도록 하는 내용의 / 조정 전 합의제도 y 를 운영하 고 있다 ( 건산법 제 7 7 조 ). 이는 건설업의 특성을 반영하여 조정제도의 탄력 적 활용을 기하기 위한 것으로 보이며 / 당사자간의 원만하고 신속한 합의 에의 도달이라는 조정제도의 본래 목적에도 부합한다고 할 수 있다. ( 3 ) 조정거부 및 중지제도 분쟁의 성질상 위원회에서 조정하는 것이 적합하지 아니하다고 인정되거나 부정한 목적으로 조정을 신청하였다고 인정되는 경우 위원회는 당해 조정 을 거부할 수 있다. 이 때 위원회는 조정거부의 사유 등을 신청인인 당사 자에게 통보하여야 한다 ( 건산법 제 7 3 조 ). 분쟁당사자중 일방이 조정을 거 부한 경우 위원회는 조정경위 조정거부이유 등을 상대방에게 서면으로 통 보해야 하며r 분쟁당사자중 일방이 소를 제기한 때에는 조정을 중지하고 이를 당사자에게 통보해야 한다. ( 4 ) 조정기간 및 비용 분쟁의 조정신청을 받은 날부터 6 0 일 이내에 이를 심사하여 조정안을 작성 하여야 한다. 다만 / 부득이한 사정이 있는 경우에는 위원회의 의결로써 6 0 일의 범위 내에서 그 기간을 연장할 수 있다. 이 경우 기간연장의 사유 기타 기간연장에 관한 사항은 당사자에게 통보해야 한다 ( 건산법 제 7 4 조 ). 분쟁조정을 위한 감정 진단 시험 등에 소요된 비용 1 3 ) 은 신청인부담을 원

41 , 칙으로 하되 y 다만 / 당사자간에 이에 대한 약정이 있는 경우에는 그 약정에 의한다 ( 건산법 제 7 9 조 ). ( 5 ) 조정의 성립 및 그 효력 - 위원회에서 작성한 조정안을 제시받은 당사자는 그 제시를 받은 날부터 1 5 일 이내에 수락여부를 위원회에 통보해야 한다. 이 때 분쟁당사자가 위원 회의 조정안을 수락한 때에는 당사자간에 조정서와 동일한 내용의 합의가 성 립 된 것으로 본다 ( 건산법 제 7 8 조 ). [ 그렴 3-1 I 건설분쟁조정 절차도 당사자의 조정신청 ( 서변 ) 뷰적합 뷰쟁욕잭 j l j ; 신챙시 위원회의 거부 6 0 일 이내 ( 부득 이한 정우 6 0 일 이내 연장 가능 ) 감정진단 시험 상대방은 수락여부를 샘 조정경위, 조정거부 이유등을 위원회에 관계기관에 의뢰 2 0 일내 결과제출 - 통지 슈략 상대방에게 서면으로 통보 조사의견청취 ; ζ처 처 하띠 l - O 니 닝 - 1 조정절차 중단 당사자에게 통보 조정절차 중단 합의서 작성 ( 합의 성립된 것으로 봉 ) 1 3 ) 주로 감정 진단 시험에 소요된 비용, 증인 증거 채택에 소요된 비용, 검사 조사에 소요된 비용, 녹음 속기록 통역 등 기타 조정에 소요된 비용 등임

42 2. 건설하도급분쟁조정협의회 1 ) 의의 - 건설하도급분쟁조정협의회는 건설하도급거래( 하도급법 제 2 조 ) 에 관한 분쟁 을 재판 이전단계에서 쌍방간의 자율적인 합의를 유도함으로써 신속하게 분쟁을 해결하기 위하여 설치되었다. 하도급법은 대통령령 ( 하도급법 시행 령) 이 정하는 사업자단체로 하여금 의무적으로 하도급분쟁조정협의회를 설치하도록 규정하고 있는데 ( 하도급법 제 2 4 조 ) y 현재 각 업종별 하도급분 쟁조정협의회는 하도급거래분야별로 1 0 개 사업자단체에 9 개의 협의회가 있다. 건설분야의 경우 공정거래위원회의 승인 없이도 공동으로 협의회 를 설치 운영할 수 있도록 예외를 인정하고 있으므로 ( 하도급법 제 2 4 조 및 동법 시행령 제 7 조 제 2 항 ) 대한건설협회와 전문건설협회는 / 8 5 년 5 월 부터 공동으로 협의회를 설치 운영해오고 있다. 2 ) 구성 - 협의회는 위원장 1 인을 포함한 9 인 이내의 위원으로 구성된다. 다만 / 위원 은 공익을 대표하는 위원 / 수급언을 대표하는 위원 및 하수급인을 대표하 는 위원이 각각 동수가 되도록 하고 있으며/ 현재 협의회는 수급인 ( 원사업 자 ) 및 하수급인 ( 수급사업자 ) 대표 각 3 명과 공익대표 3 명으로 이루어져 있 다. 협의회의 위원임기는 2 년으로 하되 연임이 가능하며 / 위원위촉은 각 사업자단체의 장이 한다. 사업자단체가 공동으로 협의회를 설치한 경우에 는 당해 사업자단체의 장이 공동으로 위촉하며/ 위원 위촉은 미리 공정거 래위원회에 보고해야 한다

43 [ 표 3-1 ] 사업자단체별 하도급분쟁조정협의회 설치 현황 산업분야 협의회 설치 사업자단체 하도급거래분야 제조위탁 및 수리위탁(단,소고트웨어개발업 엔지니 제 ; -0 중소기업협동조합 중앙회 어링활동업건축설계업 및 건설업에 있어서의 제조위 탁은 제외) 건 λ4 E 건설협회 및 전문건설협회 건설업자의 건설위탁 및 제조위탁 전기공사 한국전기공사협회 전기공사위탁 정보통신공사 정보통신공사협회 전기통신공사위탁 소방공사 한국소방안전협회 소방시설공사 위탁 엔지니어링 한국엔지니어링진흥협회 엔지니어링 활동 위탁 소표E웨어 한국소고E웨어산업협회 소쿄E웨어사업 위탁 건축설계 대한건축사협회 건축설계 위탁 한국공정거래협회 한국공정거래협회 제조위탁,수리위탁 및 건설위탁 3 ) 구체적 분쟁조정절차 ( 1 ) 조정요청 등 - 협의희는 공정거래위원회 또는 양당사자가 요청하는 수급인 ( 원사업자 ) 와. 하수급인 ( 수급사업자 ) 간의 분쟁에 대하여 사실을 확인하거나 조정을 하는 것을 주된 업무로 한다 처음에는 분쟁당사자가 직접 협의회에 조정요청 을 하는 것은 인정되지 않았으나 / / 9 6 년 1 2 월의 하도급법 개정으로 I 9 7 년 4 월 1 일부터 인정되고 있다 건설위탁에 있어서 공정거래위원회가 협의회 에 조정을 요청하는 경우는 하도급거래와 관련한 분쟁으로서 토건 시공능 력평가액순위 위 미만 사업자의 하도급법 위반사건일 때로 한정되고 있다 1 4 ). - 당사자로부터 조정을 요청 받았을 때 협의회가 필요하다고 인정할 경우에 당해 분쟁사실의 확인에 필요한 범위 안에서 조사를 하거나 분쟁당사자 에게 관계자료의 제출이나 출석을 요구할 수 있다. 조정요청을 받은 내용 은 즉시 공정거래위원회에 보고해야 하며/ 신고인 및 피신고인도 출석하여 l 4 ) 한국공정거래협회, 하도급거래공정화에 관한 제도, , p

44 의견을 진술하거나 관계자료를 제출할 수 있다 1 5 ). ( 2 ) 조정성립의 효과 및 후속 절차. - 조정이 성립되면 특별한 사유가 없는 한 협의회가 조정한 대로 공정거래위 원회가 시정조치를 한 것으로 보며 1 6 ) / 협의회는 조정에 참가한 위원과 분 쟁 당사자가 기명 날인한 조정서를 작성한 후 그 사본을 첨부하여 공정거 래위원회에 보고해야 한다 만일 6 0 일 이내 조정이 성립되지 않은 경우에 도 그 경위와 관계서류를 첨부하여 지체 없이 공정거래위원회에 보고해야 한다 1 7 ). 3. 국제계약분쟁조정위원회 1 ) 재심적 구조 - 국제입찰에 의한 정부조달계약과정에서 해당 중앙관서의 장 또는 계약담당 공무원의 일정한 행위로 인하여 불이익을 받은 자는 그 행위의 취소 또는 시정을 위한 이의신청을 할 수 있다 1 8 ). 여기서 해당 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원의 일정한 행위란 다음에 열거하는 행위를 의미한다. i ) 국가계약법 제4 조 제 1 항의 규정의 국제입찰에 의한 정부조달계약의 범 위와 관련된 사항 ii) 국가계약법 제 7 조의 규정에 의한 입찰참가자격과 관련된 사항 iii) 국가계약법 제 8 조의 규정에 의한 입찰공고와 관련된 사항 i v ) 국가계약법 제 1 0 조 제 2 항의 규정에 의한 낙찰자 결정과 관련된 사항 v ) 기타 대통령령이 정하는 사항 1 9 ), 1 5 ) 하도급법 시행령 저1 1 2 조 제 5 항 1 6 ) 하도급법 제 2 5 조 제 2 항 l 7 ) 하도급법 제 2 4 조 제 3 항 동법 시 행 령 제 1 2 조 저1 4 항 l 8 ) 국가계약법 제 2 8 조 1 9 ) 여기서의 대통령령이란 특정조달특례규정 제 2 6 조에 규정되어 있는 사항으로 정부조달 협정에 위반되는 경우를 의미함

45 건설교통부 - 이의신청은 이의신청의 원인이 되는 행위가 있은 날부터 1 5 일 이내 또는 그 행위가 있음을 안 날부터 1 0 일 이내에 해당 중앙관서의 장에게 하여야 한다. 해당 중앙관서의 장은 이의신청을 받은 날부터 1 0 일 이내에 이를 심사하여 시정 등 필요한 조치를 하고 그 결과를 신청언에게 통지하여야 한다. 이러한 조치에 대해서도 이의가 있는 자는 비로소 그 통지를 받은 날부터 1 5 일 이내에 조정을 위한 재심을 청구할 수 있다. - 조정신청은 청구인은 재정경제부장관이 정하는 신청서에 서명 또는 기명날 인하고 증거자료 및 관련서류를 첨부하여 국제계약분쟁조정위원회에 제출 하여야 한다. 한편 낙찰자로 결정되지 아니한 입찰자로부터 이의제기가 있는 때에는 중앙관서의 장이 이에 대한 적절한 조치를 하여야 한다. 이 러한 조치에 이의가 있는 자는 그 조치가 있은 날 또는 그 조치가 있음을 안 날부터 1 5 일 이내에 / 특정조달을 위한 국가를 당사자로 하는 계약에 관 한 법률시행령 특례규정 l 제 2 8 조의 규정에 의한 국제계약분쟁조정위원회에 조정을 위한 재심을 청구할 수 있다. 2 ) 위원회의 구성 - 위원회는 위원장을 포함하여 1 5 언 이내의 위원으로 구성된다. 위원장은 재정경제부차관이 되고 / 위원은 총리령이 정하는 중앙행정기관의 소속공무 원 2 이으로서 당해 기관의 장이 지명하는 자와 일정한 자격을 갖춘 자 2 1 ) 중에 서 재정경제부장관이 위촉하는 자로 한다. 위원회의 위원은 비상근으로 하되 / 공무원이 아닌 위원은 금고이상의 형의 선고를 받거나 장기간의 심 신쇠약으로 직무를 수행할 수 없게 된 때를 제외하고는 임기 중 그의 의사 에 반하여 해촉 되지 않도록 하여 신분보장을 하고 있다. 또한 조정의 공 정성을 위하여 위원과 직접 이해관계가 있는 안건의 심사 조정에는 해당 2 0 ) 중앙행정기관의 소속공무원은 재정경제부 부 조달청 행정자치부 국방부 산업자원부 정보통신 및 기타 재정경제부장관이 필요하다고 인정하는 기관의 2 급 또 는 3 급 공무원중 당해 중앙행정기관의 장이 지명하는 자 각 1 인으로 함. 2 1 ) 여기서 일정한 자격을 갖춘 자라 함은 / i ) 교육법에 의한 대학에서 법학 학 재정학 회계학의 부교수이상의 직에 5 년 이상 재직한 자 / i i ) 변호사의 자격이 있는 자로서 법률업무에 종사한 경력이 1 0 년 이상인 자 / i i i ) 정부의 회계 및 조달계약업무에 관한 학 식과 경험이 풍부한 자 등을 말함. 무역

46 위원이 참여할 수 없게 하고 있다. 공무원이 아닌 위원의 임기는 2 년으로 하되 연임할 수 있으며 y 보궐위원의 임기는 전임자의 잔임기간으로 한다. - 위원장은 위원회의 업무를 총괄하고 위원회를 대표한다. 위원장이 부득이 한 사유로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 위원 중 재정경제부장관 이 지명하는 자가 위원장의 직무를 대행한다. 위원장은 위원회의 회의를 소집할 권한을 가지고 있으며/ 회의는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원.. 과반수의 찬성으로 의결한다 위원회는 그 사무룹 처리하게 하기 위하여 간사 1 인을 둔다 3 ) 업무 ( 1 ) 입찰절차의 연기 또는 계약체결의 중지 - 위원회가 심사 조정에 착수하는 경우 청구인 및 해당 중앙관서의 장에게 그 사실을 통지하여야 하며 / 위원회는 해당 중앙관서의 장의 의견을 참작 하여 필요하다고 인정할 때에는 조정이 완료될 때까지 당해 입찰절차의 연 기 또는 계약체결의 중지를 명할 수 있다 ( 특정조달특례규정 제 3 0 조 ). 이처 럼 위원회가 해당 중앙관서의 장에게 입찰절차의 연기 또는 계약체결의 중 지를 명하는 때에는 특별한 사유가 없는 한 의견 접수 후 7 일 이내에 서면 으로 이를 행한다. 다만 / 위원회는 협정의 내용에 따라 공공의 이익 또는 관련 이해관계인에게 불리한 영향을 끼칠 우려가 있어 계약절차의 중지를 명하지 아니하는 경우에는 그 사유를 청구인 및 해당중앙관서의 면으로 통지 하여 야 한다. 장에게 서 ( 2 ) 조정청구의 심사 재심청구에 대해서는 재정경제부 산하에 설치된 국제계약분쟁조정위원회 ( 제 2 9 조 ) 에서 사안을 심사 조정한다. 조정청구의 내용을 통지 받은 중앙 관서의 장은 통지를 받은 날부터 1 4 일 이내에 이에 대한 의견을 서면으로 위원회에 제출하여야 한다. 위원회는 심사 조정을 위하여 필요한 때에는

47 청구인 및 해당 중앙관서의 장에게 조정 청구된 사항에 대한 관련서류의 제출을 요구할 수 있으며 / 관계전문기관에 감정 진단 및 시험 등을 의뢰 할 수 있다. 위원회는 조정의 완료 전에 당사자 또는 그 대리인에게 의견 을 진술할 기회를 주어야하며 / 필요시 청구인 및 해당중앙관서의 장 / 그 대 리인 / 증인 또는 관계전문가로 하여금 위원회에 출석하게 하여 그 의견을 들을 수 있다. ( 3 ) 조정의 중지 위원회에 조정 청구된 것과 동일한 사안에 대하여 법원의 소송이 진행중인 경우 위원회는 그 심사 정청구 당사자에게 통보하여야 한다. 조정을 중지할 수 있다. 이 경우 중지사유를 조 ( 4 ) 조정 안의 작성 위원희는 조정청구의 심사결과에 대하여 조정안을 작성하여 이를 당사자에 게 통보하여야 한다. 조정안을 작성함에 있어서 해당 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원의 일정한 행위로 청구인이 불이익을 받았다고 인정되는 경 우에는 해당 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 행한 행위의 취소 시 정 또는 그에 따른 손해배상 또는 손실보상을 포함시켜야 한다. 손해배상 또는 손실보상은 입찰준비와 조정청구과정에서 소요된 비용으로 한정할 수 있다. 위원회는 특별한 사유가 없는 한 재심청구를 받은 날부터 5 0 일 이 내에 심사 조정하여야 한다. 조정은 청구인과 해당 중앙관서의 장이 조 정 완료 후 1 5 일 이내에 이의를 제기하지 아니한 경우 재판상 화해와 동일 한 효력을 가진다 ( 특정조달특례규정 제 3 3 조 내지 제 3 5 조 ). ( 5 ) 조정위원 등의 수당지급과 비용부담 위원회에 출석한 위원 및 관계전문가에 대하여는 예산의 범위 안에서 수당 을 지급할 수 있다. 조정청구에 대한 심사 조정과 관련하여 소요된 비용

48 은 당사자간에 약정이 있는 경우를 제외하고는 청구인이 부담한다. 조정 신청의 청구인 또는 당사자가 부담할 비용의 범위는 i ) 감정 / 진단 및 시험 에 소요되는 비용 / i i ) 증인 및 증거채택에 소요되는 비용 / i i i ) 검사 및 조사 에 소요되는 비용 i v ) 녹음 y y 속기록 및 통역 등 기타 조정에 관한 비용 등 이다. - 위원회는 필요하다고 인정하는 경우에 청구인으로 하여금 비용을 예납하게 할 수 있다. 조정비용을 예납받은 경우에는 심사 조정안이 당사자에게 제시된 날부터 3 0 일 이내에 예납받은 금액과 비용에 대한 정산서를 청구인 에게 통지하여야 한다. 다만 y 당사자간의 약정이 있는 경우에는 당해 약정 에 따라 정산서를 통지한다. 4. 대한상사중재원 1 ) 의의 - 중재란 당사자간의 합의로 사법상의 분쟁을 법원의 재판에 의하지 아니하 고 중재인의 판정에 의하여 해결하는 절차를 말한다 2 2 ). 이러한 중재제도 가 국내에 처음으로 도입된 것은 년 조선민사령에 의하여 일본 민사소 송법이 적용된 때부터이다. 그 후 년 현행 민사소송법이 제정되면서 중재에 관한 규정이 삭제되었다가 년에 별도의 중재법 및 상사중재규 칙으로 중재에 관한 법령이 마련되었다. - 중재법에 의하면 정부가 중재법에 의하여 산업자원부장관이 지정하는 상사 중재를 행하는 사단법인에 대하여 필요한 경비의 전부 또는 일부를 보조할 수 있다고 규정하고 있으며 ( 중재법 제 4 0 조 ) y 대한상사중재원이 중재업무를 처리하기 위하여 제정한 상사중재규칙은 대법원장의 승인을 얻은 것으로 본다고 규정하고 있다 ( 중재법 부칙 제 3 항 ). 이에 따라 대한상사중재원은 민법상의 사단법인으로서 년 3 월 2 1 일에 대한상사중재협회로 상공부 ( 현재의 산업자원부 ) 의 설립허가를 받았으며 / 년 8 월 2 9 일 대한상사중 2 2 ) 중재법 제 3 조

49 재원으로 개편되어 상사에 관한 중재업무를 수행하고 있다. 국제 국내 상거래에서 발생하는 분쟁을 법원 판결과 같은 확정력있는 판정을 내리고 강제집행을 보장하는 중재와 당사자간의 우의적인 합의를 통한 해결을 모. 색하는 알선을 통하여 분쟁을 신속 저렴하게 해결하는 것을 주된 기능으 로 하고 있다 최근에는 건설공사계약과 관련한 분쟁의 중재의뢰가 증 가 이 고 노 하면서 건설중재팀을 별도로 구성하는 등 건설중재에 대한 관심을 효 있다. [ 그렴 3-2 l 대한상사중재원의 조직도 중재인 원장 알선, 상담실 초 a 디 티 디 기 획 홍 보 팀 건 설 중 재 팀 무 역 해 사 중 재 팀 이 a바 띠 기 매 내 즈 ( 께재 티 디 부 산 지 부 2 ) 중재절차 - 분쟁당사자가 중재절차를 이용하려 할 때에는 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 사법상의 분쟁에 관하여 계약내용 가운데 중재조항이나 당사자간 의 중재합의가 있는 경우라야 한다. 일반적인 중재절차는 중재의 신청과 중재인의 선정 그리고 심리를 거쳐 판정에 이르게 된다. 중재를 신청하려 1 -- l - 분쟁당사자는 중재신청서를 비롯한 법정된 서류를 대한상사중재원에 제출하여야 한다 2 3 ). 중재인선정은 당사자의 약정에 의하거나 또는 중재인 2 3 ) 중재규칙 제 1 0 조

50 의 선정방법을 정하였을 경우에는 이에 따라 선정되며 / 중재인의 수는 당 사자간의 합의 ( 중재계약 ) 로 정하게 된다. 합의가 없을 경우 사무국이 1 인 또는 3 인으로 정한다 2 4 ). 당사자는 중재인의 공정성이나 독립성에 관하여 의심을 야기할 수 있는 사유가 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다. - 중재절차는 강행규정에 반하지 않는 한 당사자간의 합의로 정할 수 있으 며 y 심리는 중재판정부에 의하여 진행된다. 당사자들이 구술심리를 하지 않기로 합의된 경우를 제외하고는 일방 당사자의 신청에 따라 적절한 단 계에서 구술심리를 한다 2 5 ). 일방 당사자가 구술심리에 출석하지 않거나 정하여진 기간 내에 서증을 제출하지 않는 경우에는 중재판정부는 중재절 차를 계속 진행하여 제출된 증거를 기초로 중재판정을 내릴 수 있다 2 6 ). 중재절차의 종료는 원칙적으로 종국판정 또는 중재판정부의 결정에 의한 다 2 7 ). 중재판정부의 의사결정은 과반수 결의에 의하며 2 8 ) y 중재절차의 진행 기간과 관련하여 중재판정은 신속하게 함을 원칙으로 한다. - 중재판정부는 당사자의 합의 또는 법률의 규정 중 다른 정함이 없는 한 심 문종결일로부터 3 0 일 이내에 판정하여야 한다 2 9 ). 중재판정은 당사자간에 있어서 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가진다 3 0 ). 따라서 중재는 당사 자간에 종국적인 분쟁해결절차로서의 법적 성격을 가지므로 / 당사자간에 중재합의가 있고 발생한 분쟁이 중재합의의 대상에 해당하는데도 소가 제 기되었다면 / 피고는 중재합의존재의 항변을 할 수 있다. 이 때 법원은 중 재합의가 부존재 무효이거나 효력을 상실하였거나 그 이행이 불가능한 경우를 제외하고는 그 소를 각하 해야 한다 3 1 ). 중재절차의 진행 중에 당 사자들이 화해에 이른 경우에도 그 절차는 종료되며 / 화해의 중재판정은 당해 사건의 본안에 관한 중재판정과 동일한 효력을 가진다 3 2 ). 2 4 ) 중재 규칙 제 2 4 조 2 5 ) 중재법 제 2 5 조 2 6 ) 중재법 제 2 6 조 제 3 항 2 7 ) 중재법 제 3 3 조 2 8 ) 중재법 제 3 0 조 2 9 ) 중재규칙 제 4 8 조 3 0 ) 중재 법 제 3 5 조 3 1 ) 중재 볍 제 9 조 3 2 ) 중재법 제 3 1 조 않

51 - 당사자는 중재절차의 진행 중에 조정제도를 활용할 수 있다. 요건은 중재 신청접수 통지 후 국내중재의 경우 1 5 일 y 국제중재의 경우 3 0 일 이내에 당 사자 쌍방의 조정요청이 있는 경우이다 3 3 ). 조정이 성립하면 그 조정인은 당사자의 합의에 의하여 선정된 중재인으로 보며 / 중재규칙 제 5 3 조의 화해. 에 의거한 판정의 방식으로 처리되는 동시에 판정과 통일한 효력을 가진 다 3 3 ) 중재규칙 제 1 8 조 혀

52 제 4 장 건성분쟁 현황 1. 개관 - 건설클레임이나 분쟁에 대한 정확한 현황을 파악한다는 것은 사실상 매우 어 렵다. 외국과 달리 자기권리의 주장에 대한 인식이 아직 부족한 편이고 / 정부 발주공사의 비중이 적지 않은 국내건설시장의 특성상 발주자의 우월적 지위남 용이 용인되는 사회적 환경과 분위기 속에서 클레임이나 분쟁이라는 용어의 사용을 주저하고 있기 때문이다. 또한 건설공사는 발주자와 시공자가 한 개 의 계약으로 연결되어 있는 경우도 많지만 / 수 개의 현장에서 순차적으로나 각각 독립하여 계약이 성립하고 있는 경우도 적지 않다. 이로 인해 특정 공사 의 계약으로 인한 불협화음은 다른 공사계약에 부정적 영향을 미칠 가능성이 높기 때문에 외부로 공개되는 것을 가능한 한 원치 않는다. - 이에 따라 국내 건설분쟁의 전체적인 현황을 파악하기 위해서는 불가피하게 건설분쟁조정위원회에서 처리된 조정신청건수 외에도 대한상사중재원에서의 건설중재신청건과 하도급분쟁조정협의회에서의 건설분야의 하도급거래에 관한 조정신청 건 등의 자료를 함께 검토함으로써 개략적인 건설클레임이나 분쟁시 장을 추정해볼 수밖에 없다. 공사계약의 입 낙찰 등 계약의 성립과정과 계약 문서의 내용해석에 대한 관련 부처의 질의회신 통계도 클레임 제기가능성을 짚어볼 수 있는 단서가 될 수 있으므로 함께 검토한다. 2. 조정현황 1 ) 건설분쟁조정위원회 - 현재 건설공사에 관한 분쟁의 조정을 맡아보고 있는 기구로는 건설산업기본법 상의 건설분쟁조정위원회를 들 수 있다. 건설분쟁조정위원회는 건설공사에 관 한 분쟁 전반을 조정할 수 있도록 건설산업기본법에 규정하고 있지만 y 건설업 종사자들의 조정제도에 대한 편견과 낮은 인지도 / 조정절차 이용을 위한 적극

53 적 홍보 및 안내 부족 / 조정결정효력의 불명확성 / 열악한 조정지원체제 등으로 인하여 이용실적이 매우 저조한 상태이다. [ 표 4-1 ] 중앙건설분쟁조정위원회 조정현황 ( 단위 : 건수 ) 구분 계 9 0 ~ 조정신청 l 조정거부 조정 전 합의 위원회조정 (조정 수락) ( 2 2 ) ( 2 ) ( 1 ) ( 5 ) ( 7 ) ( 3 ) ( 4 ) * 건설교통부 내부자료 - f 9 9 년 7 월에 실시된 대한건설협회의 설문조사에서도 이러한 현상을 잘 알 수 있는 흥미로운 결과가 포함되어 있다 3 4 ). 총 응답자 중 개 사 중 % 인 8 1 개 사가 건설클레임을 전혀 들어보지도 못했거나 들어보기는 했어도 무슨 의미인지 모른다고 응답하였고 / % 인 개 사에서만 클 레임의 의미를 조금 알고 있다고 응답한 데서도 국내 건설공사클레임 또 는 건설분쟁의 인지도 수준을 가늠해볼 수 있는 것이다. 또한 실제 공사 수행 중 클레임을 제기한 경험이 있다고 응답한 업체는 R 사 ( % ) 에 불과하다. 대다수 업체는 제기한 경험이 없다고 응답하고 있어 분쟁이 나 클레임을 제기할 만한 사안에 대해서도 시공사의 대부분이 조정이나 중재 등 각종 분쟁해결절차를 제대로 활용하지 못하거나 발주자의 주장을 따르는 수준에서 문제를 봉합하고 있는 것으로 나타나고 있다. 2 ) 하도급분쟁조정협의회 - 하도급관련 분쟁건수는 i 9 5 년과 I 9 8 년 두 번의 급격한 증가를 보여준 후 다 소 감소하는 양상이다. 이처럼 분쟁이 급격하게 증가한 것은 I M F 외환위기 의 도래로 하도급업체들의 재정적 어려움이 가중되고 또한 하도급관련 법 제도의 변화와 분쟁당사자의 권리의식제고 등이 그 원인인 것으로 보인다. 일반적인 하도급관련 조정신청사유로는 하도급대금의 부당 결정 / 공사대금 3 4 ) 대한건설협회, 민간건설백서 , , p p

54 ( 추가공사대금 포함 ) 및 어음할인료의 미지급 / 하도급대금의 미보증 등이 대표적이다. 다만 하도급분쟁조정협의회의 경우 어느 정도 활발한 모습을 보여주고 있으나 / 공정거래위원회에서 매년 실시하고 있는 서면조사의 결 과를 가지고 미루어 짐작하면 잠재된 하도급관련 클레임건 수는 상당한 정 도에 달할 것으로 보인다 년에 들어와서도 전반적인 부동산경기의 침체와 건설업계의 부도 및 퇴출 등으로 상당수의 하도급업체들이 연쇄부도 또는 자금난을 겪고 있는 만큼 계약이행과 관련한 하도급분쟁의 증가현상은 다시 초래될 가능성이 높다고 할 수 있다. : [ 표 4-2 l 건설하도급분쟁조정협의회의 조정현황 ( 단위 건수 ) 조정여부 합계 성립 l 불성립 2 2 l l 조사불응,반려 5 5 l * 대한건설협회, 민간건설백서 , 면 3. 대한상사중재원의 건설중재현황 - 대한상사중재원의 중재신청건수는 / 9 6 년 처음 건을 돌파한 이후 / 9 8 년이래 지속적 상승세를 이어가고 있다, / 9 9 년에도 중재신청규끊는 서울시 지하철 단계 3 개 공구 건설공사 등 모두 3 1 건의 L O 8 8 억 원에 달하고 있다. 이러한 규모는 대한상사중재원의 연간 총 중재 신청금액의 3 0 % 에 해당한 다 년 들어서도 한전의 발전소건설공사 등에서 / 9 9 년 같은 기간보다 두 배 이상 증가한 것으로 나타나고 있다. 특히 서울시 지하철 외에도 도 로공사의 R 업체 / 인천시의 공유수면매립공사등 대형 공공공사를 중심 으로 크게 증가하는 경향을 보여주고 있는 것이 특징이다 년도의 경 우에도 총 5 7 건에 약 1 억 5 천 3 백만 $ 에 달하는데 / 이 가운데는 p 1 a n t 토목 등과 관련한 억 원이상의 대형사건도 7 건이나 되고 있다. 특히 도로공사에 연관

55 된 설계변경에 의한 계약금액 증액신청 중재사건은 분쟁금액이 억 원에 달 하고 있다. 타 분야의 계약으로 인한 분쟁과 비교하더라도 건설공사와 관련한 분쟁의 중재이용은 신청 건수 대비로 보면 매매계약 다음이며 / 금액대비 가장 큰 비중을 차지하는 등 그 중요성을 더해가고 있다. [ 표 4-3 I 건설중재 현황 ( 단위 : U S $ ) 구 t j τ 국내 1 9 국 제 국내 1 3 국 제 2 국내 2 9 국 제 2 국내 4 4 국 제 국내 5 7 국 제 수 건 NŒ = L r 1-1 l 9 3 9, 0 1 0, l , , , 7 6 3, , , 4 4 5, , 5 6 2, 소 계 3 9, 0 1 0, , 4 5 2, , 7 1 4, , 9 3 7, , 이러한 추세는 매년 건설과 관련한 중재신청사건의 큰 폭 증가에 기인한 것으로 분석되고 있다. 건설중재의 증가현상은 건설업계가 그 동안 발주 자측과 클레임협상이나 조정신청 등 소극적 방법에 만족치 않고 불공정계 약에 적극 대응하는 자세변화로 볼 수 있으며 3 5 ) / 중재 이외 재판을 대신할 만한 다른 제도의 정비가 제대로 이루어지지 않은 점도 크게 작용한 것으 로 보인다. 그러나 건설 분야의 전체 중재사건 가운데서도 서울특별시 등 지방자치단체와 중앙 정부를 상대로 한 공공부문의 분쟁이나 클레임 비중 이 압도적인 것으로 나타나고 있어 공공공사의 공정성 또는 성실한 계약이 행의 보장을 위한 제도개선을 필요하다는 시사점을 던져주고 있다. 3 6 ) : [ 표 전체 중쩨신청건수 대비 건설분야 비중 ] ( 단위 건수 ) 구 분 건설분야(A) 전체중재사건(B) 구성 벼 ( % ) ( A / B ) ) 일간건설 일자 3 6 ) 공정거래위원회는 년 1 월 1 7 일 농업기반공사, 무역진흥공사, 한국관광공사, 대한석 탄공사 등 4 개 주요 공기업이 공사도급 등과 관련하여 계약자들에게 강요해 온 l 2 개 계 약서상의 2 9 개 조항의 부당 약관을 자진 시정했다고 밝힘

56 4. 입 낙찰에 관한 질의회신 현황 - 유권해석을 위한 질의는 해당 사안에 관한 정보를 획득하기 위한 경우도 많지만 y 클레임이나 분쟁을 준비하면서 그 타당성 여부를 가늠해보려는 준 비과정의 일환인 경우도 적지 않다. 질의처리현황은 향후 분쟁발생가능성 의 지표적 성격을 가진다고 볼 수 있으며 y 정책당국은 지속적 관심을 가지 고 추이를 살펴 정책에 적절하게 반영될 수 있도록 할 필요가 있다. - 질의내용을 분석해보면 / 재정경제부산하의 국제계약분쟁조정위원회가 입 낙찰로 인한 분쟁을 조정대상으로 하고 있음에도 불구하고 전제 질의 건 가운데 대부분이 입 낙찰 외의 설계변경 등과 관련한 계약금액의 조정문 제 등이 차지하고 있다. 따라서 실제 정부발주의 시공과 관련한 클레엄 또는 분쟁은 계약체결단계보다 오히려 계약이 이행단계에서 야기될 가능 성이 더욱 높다는 점에 주목할 필요가 있다. [ 표 4-5 l 년 유권해석관련 질의처리현황 ( 단위 : 건수 ) 구 분 입 ±D ±D ±D l l l O l 월 월 월 월 월 월 월 월 월 월 월 월 월 월 월 월 월 월 월 월 월 윌 현재 L j l 찰 하 도 l : Z L! j 계 t l 9 1 l l l E 반 계 재정정보 살리미 의유권해석관련 질의처리현황 가운데 년 1 0 월부터 년 7 월 현재까지의 자료를 개략적으로 분류한 것임. 5. 향후 전망 - 매년 건설공사계약 관련 분쟁의 발생이 증가하는 추세에 있다는 점은 각종

57 분쟁조정위원회의 조정현황과 대한상사중재원의 중재현황 등을 통하여 잘 알 수 있다. 이러한 분쟁의 해결을 위하여 조정절차를 이용하려면 현행 건산법상의 분쟁조정위원회와 국가계약법상의 국제계약분쟁조정위원회의 문을 두드려야 한다. 그러나 건설분쟁조정위원회는 국가계약법의 해석과 관련한 분쟁을 그 업무범위에서 제외하고 있다. 한편 국가계약법의 해석 과 관련한 분쟁의 조정을 맡아보고 있는 국제계약분쟁조정위원회의 업무범 위도 입 낙찰과 관련한 분쟁에 국한되고 있어 건설공사계약의 이행단계에.. 서 주로 야기되고 있는 분쟁의 조정을 기대하기는 어려운 실정이다 뿐만 아니라 정부투자기관이 발주한 공사계약 등의 경우에는 국가계약법의 문리 해석에 의할 때 현행 국제계약분쟁조정위원회에 대한 조정신청이 허용되지 않는 것으로 보이기 때문에 이러한 공백을 메워줄 조정기관이 필요한 것도 사실이다 한편 / 유사한 기능을 수행하고 있는 중재의 경우를 본다면 / 건설분야의 중 재신청건수의 증가현상이 두드러지고 있다는 점과 서울특별시 등 지방자치 단체와 중앙 정부를 상대로 한 공공부문의 분쟁이나 클레임 비중이 압도적 인 점에서도 그 시사점을 얻을 수 있다. 건설분야의 중재신청이 지속적으 로 증가하고 있는 추세에 능동적으로 대처하기 위하여 대한상사중재원은 건설중재팀을 별도로 만들고 지방순회홍보를 통하여 중재제도의 장점을 부 각시키는 등 다각적 노력을 기울이고 있는 중이다. 이처럼 건설중재의 지 속적 증가 현상은 선진국의 예와 비추어 볼 때 소송 외의 효율적 분쟁해결 을 위한 제도로서 조정절차 등이 현행법령상 충분히 정비되어 있지 않은 데 기 언하는 바도 큰 것으로 보인다. 결과적으로 중재의 경우에서와 같이 소송보다 간편한 분쟁해결을 위한 업 계나 사회적 요구는 매우 크다고 할 수 있다. 따라서 건설분쟁조정위원회 의 조정결정효력에 대하여 건설업법 당시와 같은 재판상 화해와 동일한 효 력이 부여되고 / 정부발주공사에 있어서 계약문서로서 가장 기본이 되고 있 는 공사계약일반조건상의 분쟁해결조항의 개선이 이루어지는 등 위원회의 분쟁조정대상이나 기능 등이 현실에 맞게 정비되고 분쟁당사자가 상시적으

58 로 이용할 수 있는 시스템이 구축된다면 조정제도의 이용가능성은 상당히 높을 것으로 전망된다 3 7 ). 3 7 ) 시공사 및 발주처 곳을 대상으로 년 1 0 월 1 일부터 l 5 일까지 실시한 팩스 및 전 화, 직접면담 등에 의한 간이 설문조사결과를 공사계약의 관리에 대한 국내 건 설시장의 인식정도와 향후 분쟁해결을 위한 제도개선의 중점을 두어야 할 방향을 일부 가늠해볼 수 있음. 우선 클레임의 주된 사유를 묻는 질문에서는 ( 복수 응답 가능 ) 응답자 대부분이 계약문서상의 내용 불명확을 들고 있으며 ( 8 6 % ), 계약문서상의 해석상 견해 차이라 고 한 경우도 7 9 % 나 되었음. 이러한 결과는 최근 주목받고 있는 공사계약의 관리 중요성을 다시 한번 현장에서도 확인할 수 있다는 것을 의미하며, 현행 공사계약일반조건 등의 명확화 를 위한 개선이 필요한 것을 암시하고 있음. 다만, 발주처의 응답자들은 시공자의 계약의무 불이행을 주된 사유로 모두 들고 있어 시공자측의 입장차이를 분명하게 보여주고 클레임제기의 결과에 대한 만족도는 응답자의 약 9 3 % 가 미흡하다는 의견을 밝히고 있는데, 이러한 현상은 현행 각종 제도가 클레임 제기자의 주장을 충분히 반영시킬 수 있도록 최적 화되어 있지 않은 점을 시사하고 클레임제기에 있어서 어려움은 불공정한 계약조건 및 계약문서 내용 부실, 감사를 의식한 발주관서의 해결기피, 소송 선호, 차후 공사계약체결 에 부정적 영향 초래 우려, 계약관련 자료 및 정보의 확보 곤란, 분쟁조정위원회의 이용곤란, 인간적 신뢰관계 침해 등의 순으로 나타나고 있어, 열거된 사유 가운데 시공사가 주로 겪는 어려움은 계약의 불공정성과 발주처의 소송선호 등의 비중이 큰 것을 알 수 분쟁해 결에 관한 절차는 ( 복수응답가능 ) 재판을 든 경우가 응답자의 다수를 차지하였고 ( 7 1 % ) 그 외 발주자의 의견 수용이나 조정, 중재는 대부분 비슷하게 나타났음. 그러나 실제 중재를 제외 하고는 대부분 재판으로 가는 과정의 일환인 경우가 많아 아직 간이한 분쟁해결제도의 적극 적 활용은 정착되지 못하고 있음을 알 수 건설분쟁조정위원회의 조정절차를 이용한 경우 응답자의 대부분은 분쟁조정의 공정성 전문성 부족과 분쟁사안의 확인이나 조 사 결여로 신뢰감 결여를 문제점으로 들고 있어 기구의 위상 정립 및 실질적인 분쟁해결을 위한 기능보강이 필요한 것을 알 수 국내 분쟁조정제도가 활성화되기 위하여 개선 되어야 할 점에 대해서도 역시 조정위원회의 신뢰도 및 공정성 제고를 ( 2 9 % ) 와 조정위원의 전문성 강화 ( 2 9 % ) 로 건설분쟁조정위원회의 이용시 애로점과 같은 결과가 나타나고 있으며 그밖에 이용편의를 위한 사무처의 설치 ( 2 1 % ), 분쟁사안의 확인이나 조사기능 신설 ( 2 1 % ), 조 정위원회의 적극적 홍보 ( 2 1 % ) 등을 들기도 끝으로 국내 조정위원회의 활성화를 위한 정부차원의 노력이나 지원에 대해서는 독립된 별도의 분쟁해결기구 설립, 조정이나 중재 등 에 관한 흥보 및 교육 강화 사무처 설치 및 예산 지원 등에 대한 의견이 대동소이한 비율 ( 2 9 % ) 로 나타남. 그 외 조정위원회의 공정성 제고가 필요하다는 의견도 별도로 언급한 경 우도 있어 향후 건설분쟁조정위원회의 구성에 관한 부분도 관심을 두어야 할 것으로 보임