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1 머 리 말 법원도서관에서는 2013년도 법률조사연구사업의 결과물로 사법논집 제56, 57집을 발간하게 되었습니다. 사법논집은, 법관과 법원 직원들이 평소 업무를 처리하며 관심을 갖게 된 법리적 실무적 문제들을 깊이 있게 조사 연구한 논문들을 모은 것입니다. 자발적이고 적극적으로 법률조사연구를 할 수 있는 법원 내의 분 위기에 부응하여, 올해도 많은 분들이 법률조사연구사업에 참여하여 주셨고, 다양한 전문분야에 관한 훌륭한 논문들을 제출하여 주셨습 니다. 이 연구논문들이 법원의 업무처리능력을 향상시키고 연구분위기를 한층 북돋우며, 나아가 우리나라 법률문화의 발전에 크게 기여하기 바랍니다. 바쁘신 중에도 귀중한 논문을 작성해 주신 법원 가족 여러분, 그 리고 이 책자의 발간을 위하여 수고를 아끼지 않은 법원도서관 관계자 모두에게 깊은 감사를 드립니다 법원도서관장 조 경 란

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3 目 次 공장저당과 민사집행 孫 興 洙 1 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 楊 鎭 燮 83 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 李 相 悳 수익적 행정행위 직권취소 제한의 법리와 관련하여 사해신탁의 취소 李 淳 東 175 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 鄭 基 相 225 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 鄭 載 熹 국세기본법 제14조 제3항을 중심으로 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 韓 知 亨 오염토양 정화비용을 부담한 자에 대한 책임을 중심으로

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5 공장저당과 민사집행 서울중앙지방법원 판사 孫 興 洙

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7 목 차 1. 들어가는 말 가. 공장 및 광업재단 저당법의 연혁 나. 공장저당과 공장재단저당 다. 공장저당 사건의 현황 라. 이 글의 목적과 논의의 범위 2. 공장저당권의 설정과 그 효력 가. 공장저당권의 설정 나. 효력이 미치는 목적물의 범위 다. 효력이 미치지 않는 물건 3. 등기와 목록기재 가. 공장저당권설정등기 신청 나. 목록기재의 효력 다. 공장저당이 아닌 민법상 일반 저당권이 설정된 경우 라. 목록에 기재된 것이라 하더라도 제3자 소유이면 예외 4. 추급력 가. 의의와 효과 나. 추급력의 제한 5. 공장저당권의 실행 가. 목적물에 대한 압류 등의 효력 나. 분할경매신청의 불허 다. 일괄매각 라. 법 제6조 목록에 기재된 기계 기구 등의 일부가 소재불명인 경 우의 처리 마. 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물을 빠뜨린 채 공장저당권에 기한 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정된 경우 그 결정의

8 효력 바. 위법한 집행에 대한 구제방법 6. 공장저당에 있어서의 배당 가. 여러 개의 공장저당권 상호 간의 배당관계 나. 공장저당권과 보통저당권 사이의 배당관계 다. 공동저당에 관한 민법 제368조의 준용 7. 맺는말

9 공장저당과 민사집행 5 1. 들어가는 말 가. 공장 및 광업재단 저당법의 연혁 청일 러일 전쟁 이후 일본 자본주의가 급격히 발전하면서 기업경영 을 위한 자금의 수요는 증대하였으나, 이와 같은 상황에 대응하는 당시 일본의 담보제도는 소비 금융이나 농지 등을 담보로 하는 소규모 금융 만을 염두에 둔 민법의 규정밖에 없어서, 기업에 속하는 부동산과 기 계 기구 등의 물적 설비 및 그 기업에 공용되는 무체재산권 등을 전체 로서 유기적으로 담보에 제공할 수 없는 곤란을 겪게 되자, 일본은 명치 38년(1905)에 공장저당법, 철도저당법, 광업저당법 등을 제정하여 유기적 통일체로서의 기업설비 자체를 담보화하는 길을 열었다. 1) 우리나라도 산업경제가 점점 발달하고 기업의 규모가 비대해짐에 따 라 기업시설을 담보화할 수 있는 제도적 장치가 요구되었으나, 독자적인 제도창설을 하지 못하고 정부수립 후에도 한동안 일본의 공장저당법을 계속 의용하여 왔다. 그러던 중 법률 제749호로 일본의 공 장저당법을 비판 없이 거의 그대로 수용한 공장저당법을 제정 공포한 후 수차의 일부 개정만을 거치면서 그 전체적인 체계를 그대로 유지한 채 시행하여 오다가, 법률 제9520호로 종래의 광업재단법을 폐지하고 그 규정과 공장저당법 규정들을 합하여 공장 및 광업재단 저 당법(이하 법 이라고만 한다)으로 전부 개정하였으나, 자구수정 수준을 크게 넘어서는 것이 아니어서 주된 내용은 종전 그대로이다. 2) 1) 津 島 一 雄, 工 場 抵 當 財 團 抵 當 の 實 務, 商 事 法 務 硏 究 會 (1971), 1-7; 水 島 廣 雄, 特 殊 擔 保 法 要 義, 八 川 大 出 版 株 式 會 社 (1979), 88. 2) 국회의안정보시스템상으로 확인되는 공장저당법 전부 개정 법률안의 정부 제안이유 및 주 요내용은, 기업의 재산 일체를 하나의 담보물로 허용하는 공통의 목적을 가지고 있는 이 법과 광업재단저당법을 하나의 법률로 통합하여 기업담보에 관한 기본법의 기틀을 마련하 고, 공장재단 등을 구성하는 동산을 처분하는 행위에 대한 벌금형의 상한을 화폐단위의 변 경, 물가 상승률, 채권자의 보호 필요성 및 형법상 권리행사방해죄와의 관계 등을 고려하여 상향 조정하는 한편, 양벌규정에서 고의 과실 유무에 관계없이 영업주를 처벌하는 것은 책임주의 원칙에 어긋난다는 헌법재판소의 위헌 결정[헌법재판소 자 2005헌가

10 6 나. 공장저당과 공장재단저당 1) 공장저당과 공장재단저당의 의의 법은 공장의 토지, 공작물, 부속물, 지상권 등에 관하여 하나의 재단을 조성하고 그 위에 저당권을 설정하는 공장재단저당 과 공장재단저당과 는 별도로 재단을 구성하지 않은 채로 공장에 속하는 토지 또는 건물상 에 저당권을 설정함으로써 그 저당권의 목적물에 부합된 물건(부합물), 목적물에 설치된 기계 기구(설치물), 그 밖의 공장의 공용물에 그 저당 권의 효력을 미치게 하는 협의의 공장저당 (이하 공장저당 이라고만 한 다) 두 가지 제도를 인정하고 있다(법 제3조, 제4조). 공장저당은 1 토지 건물의 부합물이나 종물뿐만 아니라 공장의 공 용물까지도 저당권의 효력이 확장되어 있다는 점에서 민법상의 저당권 과 다르고, 2 전 일체로서의 공장을 담보로 제공하는 것이 아니라 개개 의 부동산에 관하여 저당권을 설정한다는 점, 공업소유권 등의 권리나 타 부동산에 부가된 기계 기구 등에 저당권의 효력이 미치지 않는다는 점 등에서는 공장재단저당과 그 본질을 달리하고 있다. 3) 이와 같이 공장저당권은 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖 의 공장의 공용물 에까지 저당권의 효력이 확장되는 점에서 민법상의 저당권과 구별된다. 공장저당은 부동산에 설정된 저당권에 대하여 그 효 력이 미치는 범위를 특별히 공용물에까지 확장하는 것이므로, 공장저당 권의 본질은 어디까지나 부동산저당권이고 그 효력이 미치는 범위에 관 하여는 종물이론이 확장된 것이라고 이해되고 있다. 4) 공장저당에 의하 10 전원재판부 결정(집19-2, 520)]의 취지를 반영하여 법인 또는 영업주가 종업원 등에 대 한 관리 감독상 주의의무를 다한 경우에는 처벌을 면하게 함을 명확히 함으로써 양벌규 정에 책임주의 원칙이 관철되도록 하기 위한 것 이다. 법 전부 개정에 따라 해당 조문들의 위치가 전체적으로 상당히 변경되었으나, 종전의 판례 를 원문 그대로 인용할 경우에는 종전의 조문을 그대로 표기하고 따로 해당하는 현행 조문 을 병기하지 않는다. 그대로 두어도 이해에 크게 문제가 될 정도는 아니기 때문이다. 3) 日 新 版 注 釋 民 法 (9) 物 權 (4), 有 斐 閣 (1998), 305( 柚 木 馨, 小 脇 一 海 執 筆 ). 4) 박은수, 공장 및 공장재단 저당권의 실행에 관한 제 문제, 재판자료(36), 565; 조열래, 공장 저당에 관한 몇 가지 문제점, 사법논집(11), 139; 제4판 주석민법 [물권(4)], 한국사법행정학회 (2011), 359(김재형 집필).

11 공장저당과 민사집행 7 여 원래 저당권의 목적이 될 수 없는 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용 물이 저당권의 목적이 되는 셈이다. 5) 2) 공장저당과 공장재단저당의 차이점 공장저당과 공장재단저당의 주된 차이점은 아래와 같다. 6) 1 공장저당은 공장에 속하는 토지 또는 건물의 등기부에 바로 저당 권을 설정함으로써 성립하지만, 공장재단저당은 공장시설을 구성하는 부동산, 동산 및 각종 권리 등으로써 조성된 하나의 재단으로서 공장재 단등기부에 소유권보존등기를 한 다음, 거기에 저당권을 설정함으로써 성립한다(법 제3조, 제10조 참조). 2 공장저당은 원칙적으로 당연히 공장에 속하는 토지 또는 건물과 이에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물 등에 저당권의 효력이 함께 미치는데 반하여, 공장재단저당은 공장시설로부터 선택된 물건으 로 조성된 공장재단 그 자체에 대하여만 저당권의 효력이 미친다. 3 타인의 권리의 목적이 된 물건 또는 압류, 가압류, 가처분의 목적 이 된 물건은 공장재단의 조성물이 될 수 없으므로 공장재단저당의 목 적물이 될 수 없지만, 공장저당에서는 목적물인 토지 또는 건물에 관하 여 저당권, 지상권, 임차권 등이 존재한다고 하더라도 가능하다(법 제13 조 제3항). 7) 4 공장재단의 조성물을 개별적으로 처분하는 것은 금지되지만, 공장 저당의 목적물은 개별적 처분이 가능하다. 다만 이를 취득한 제3자가 선 의취득의 요건을 갖추지 못하는 한 공장저당권자는 일반 저당권자와는 달리 이에 추급할 수 있다(법 제7조). 5 공장재단에 속하는 것은 저당권자의 동의를 얻어서 임대하는 경우 를 제외하고는 양도하거나 기타 소유권 이외의 권리의 목적으로 하지 못하지만, 공장저당의 목적물인 토지 또는 건물은 지상권 또는 임차권 5) 부동산등기실무[II], 법원행정처(2007), ) 민법주해(Ⅶ) 물권(4), 박영사(1997), 247~248(전계원 집필); 윤경 손흥수, 민사집행(부동산 경매)의 실무(개정증보판), 육법사(2013), 191~192. 7) 대법원 자 63마150 결정(미간행) 참조.

12 8 등 권리의 목적으로 할 수 있다(법 제14조). 6 공장저당에서는 공장재단저당에서와는 달리 목적부동산 위에 그 순위와 목적범위가 다른 여러 가지 물권이 존재할 수 있기 때문에, 그 우 선순위와 매각가격의 배당에 있어서 여러 가지 복잡한 문제들이 생긴다. 다. 공장저당 사건의 현황 필자도 전주지방법원 정읍지원에서 부동산경매사건을 담당할 당시 공 장저당 경매사건을 더러 처리한 기억이 있고, 현재 실무 종사자들의 얘 기를 듣기로는 지역에 따른 편차가 상당하지만 그 사건이 아주 많지는 않고 그렇다고 전혀 없지는 않은 정도의 수준으로 여겨지기는 하는데, 현재 법원행정처에서 공장저당 경매사건 수를 파악할 수 있도록 따로 사건관리를 하지 않고 있는 관계로 그 정확한 현황을 알 수는 없다. 8) 간접적으로 추측할 수 있는 방법이 공장저당 등기신청 사건현황을 통 해서인데, 그 2012년( 부터 까지 1년간)의 통계를 보면 별지 <표>에서 보는 바와 같이 전국적인 공장저당 등기신청 건수 는 총 20,614건으로, 9) 인천지방법원 부천지원 김포등기소, 수원지방법원 안산지원 등기과 시흥등기소, 수원지방법원 화성등기소, 대구지방법원 서부지원 등기과, 부산지방법원 강서등기소, 창원지방법원 등기과 함안 등기소 김해등기소, 광주지방법원 등기국 등 중소기업이 많을 것으로 생각되는 특정지역 편중현상이 상당히 심하고 신청건수가 전혀 없는 등 기소도 일부 있지만, 공장저당 등기신청 자체는 전국적으로 이루어지고 8) 이영복, 공장저당에 따른 경매절차에서의 일괄매각, 법조 60권 8호, 법조협회(2011), 233 면에 따르면 중소기업이 많다고 하기는 어려운 광주지방법원 본원의 2009년 부동산경매 접수건수 총 4,669건 중 공장저당에 기한 경매사건이 98건으로 그 비율이 2.1% 상당이었다 고 하고, 실무자의 말에 의하면 수원지방법원 본원의 경우는 정확한 것은 아니지만 대략 경매사건의 7% 정도가 공장저당 사건이라고 한다. 임채웅, 공장저당과 일괄경매에 관한 고찰, 법조 48권 1호, 법조협회(1999), 90면의 (주 30)도 참조. 9) 이는 공장재단저당이나 광업재단을 제외한 협의의 공장저당만에 관한 것으로서, 법원의 공 식적인 통계자료가 아니라 필자가 법원행정처 전산정보관리국 관리운영과 김흥규 과장에 게 부탁하여 추출한 것이므로 오류가 있을 수도 있다.

13 공장저당과 민사집행 9 있는 것으로 보인다. 아무튼 전국적으로 공장저당이 이용되고 있기는 하 지만, 수원이나 안산 등과 같이 지역적으로 중소기업이 많은 곳을 제외 하고는 의미가 있을 정도의 일단의 사건군을 형성하고 있지 못한 것이 아닌가 하는 것이 필자의 개인적인 생각이다. 라. 이 글의 목적과 논의의 범위 공장저당권의 설정과 그 실행에 관하여 충분히 논의되지 않은 문제점 들이 아직 적지 않고, 판례의 태도가 어떠한지도 불분명한 문제들도 제 법 있으나, 이 부분에 관한 최근의 자료는 의외로 드물고, 이는 같은 문 제에 관한 다른 취지의 판례들이 정리되지 않은 채 병존하고 있는 상황 으로까지 이어지고 있다(다만 구체적 사안에 따라 차이가 있는 것을 필 자가 제대로 이해를 못한데서 비롯되었을 가능성이 전혀 없다고 할 수 는 없다). 위에서 본 바와 같이 공장저당제도의 이용이 저조한 탓도 있 겠지만, 그것만으로 설명이 다 되는 것은 아니다. 이 글은 이 같은 상황을 염두에 둔 것으로서, 그동안 논의가 없었던 문제에 관하여 논의의 지평을 열거나 새로운 견해를 제기할 목적으로 작성된 것이 아니고, 한동안 논의가 있다가 더 이상의 진전 없이 묵혀져 있는 문제들 즉, 법 제6조 목록에의 기재에 어떠한 효력이 있는가(목록 에 기재되지 않은 물건에 공장저당권의 효력이 미치는가), 법 제3조, 제4 조와 제6조의 관계, 법 제6조 목록 기재와 추급력, 토지와 건물의 소유 자가 다른 경우에도 일괄매각하여야 하는지 등 주로 공장저당에 관하여 실무상 문제되는 것들을 최근의 판례들까지를 반영하여 정리해 볼 의도 에서 작성된 것이다. 실무상의 활용을 직접 목적으로 하여 대법원판결들 을 중심에 둔 꼼꼼한 정리와 그에 기반한 체계적인 이해에 중점을 두었 다는 말이다. 이와 관련하여 아울러 미리 언급해 두고 싶은 것은 이미 지적되어 온 바와 같이 이들 문제들은 주로 우리 민법이 부동산물권변동에 관하여 형식주의(성립요건주의)를 취하였음에도 불구하고 법을 제정할 당시 이

14 10 러한 변화를 무시하고 의사주의를 취하는 일본의 법제를 그대로 도입하 고 전면 개정 시에도 이를 그대로 방치함으로써 등기와의 관계에서 많 은 문제점을 드러내고 있으므로, 법해석에 관한 논의에 있어서도 이는 늘 염두에 두어야 한다는 점이다. 다만 법상의 공장저당과 공장재단저당 두 가지 제도의 현황을 보면, 공장재단저당권을 설정하기 위해서는 먼저 소유권보존등기를 해야만 하 므로 다액의 등록면허세가 든다는 결함이 있고, 또 공장재단저당에서는 기업규모의 확대에 따라 재단목록의 작성, 변경이 지나치게 번잡해진다 [물론 공장저당에도 법 제6조 제1항에 따른 목록(이하 법 제6조 목록 이 라고만 한다) 제출이 필요하지만, 하나의 토지나 건물 위의 부가물, 공장 공용물에 대한 목록에 불과하다]는 결함이 있어서 기업금융담보제도로 서 더 발전한 형태인 공장재단저당보다는 간편한 공장저당이 오히려 훨 씬 많이 이용되고 있으므로, 10) 공장저당을 중심으로 살펴본다. 2. 공장저당권의 설정과 그 효력 11) 가. 공장저당권의 설정 공장저당권 설정등기를 신청하는 경우에는 그 토지나 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물로서 법 제3조, 제4조에 의하여 저당 권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다(법 제6조 제1항). 공장 저당권 설정등기가 있는 경우에는 이 목록을 등기부의 일부로 보고 그 기재는 등기로 본다(법 제6조 제2항, 제36조). 목록 기재 물건의 멸실, 10) 공장재단저당제도의 이용현황에 관하여는, 김인유, 재단저당제도의 개선방안 - 특히 공장 저당제도를 중심으로 -, 민사법학 33호, 한국사법행정학회(2006), 175~176; 박경량, 특수 담보제도의 운영현황 - 문제점과 개선방안, 비교사법 11권 1호, 한국사법행정학회(2004), 19. 참조. 11) 양경욱, 공장저당법상 공장의 토지와 건물의 저당을 둘러싼 제 문제, 사법연구(12), 법원 행정처(1985), 22. 이하; 조열래(주 4), l35. 이하 각 참조.

15 공장저당과 민사집행 11 다른 물건 목록에의 추가 등 목록에 적은 사항의 변경이 있을 때에는 그 변경의 등기를 하여야 한다(법 제6조 제2항, 제42조 내지 제47조). 법상 공장이라고 볼 수 없는 경우에는 공장저당권을 설정하면서 그 목록에 다른 물건을 기재하였다고 하더라도 저당권은 그 목록 기재의 물건에 미치지 않는다. 나. 효력이 미치는 목적물의 범위 법 제3조, 제4조에 의하면 공장저당권의 효력이 미치는 목적물의 범 위는, 1 저당권을 설정한 당해 토지(또는 건물), 2 그 토지(또는 건물) 에 부합된 물건, 3 그 토지(또는 건물)에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물 3가지에 미친다. 아래서 보는 이 부분 논의는 결국 위 조 항들의 해석론인 셈이다. 1) 공장에 속하는 토지 또는 건물 12) 가) 공장저당의 목적으로 하는 토지 또는 건물은 공장 이라는 장 소, 즉 공장 구내에 소재하는 것이어야 하고, 그 토지 또는 건물에는 기 계 기구 등이 설치되어 있어야 한다. 그러므로 공장 구내에 소재하는 토 지 또는 건물이라 하더라도 기계, 기구 등이 설치되지 아니한 것에 대하 여는 공장저당이 성립할 수 없으며, 공장에서 떨어져 있는 사원기숙사 건 물과 그 대지 등과 같은 것은 공장저당의 목적이 될 수 없으므로, 이러한 부동산은 공동저당을 설정하여야 한다. 법상 공장은 경제학 경영학 등에서의 일반적인 공장관념에서 출발하 였지만 일반관념과는 동일하지 않고, 기업시설 등을 일체로 하여 저당권 의 목적으로 함에 있어서 필요하고 타당한 것만이 공장으로 취급되고 있다. 13) 법은 공장이란 영업을 하기 위하여 물품의 제조 가공, 인쇄, 촬영, 방송 또는 전기나 가스의 공급 목적에 사용하는 장소 를 말한다고 12) 부동산등기실무[II], 485~486. 참조. 13) 香 川 保 一, 特 殊 擔 保, 金 融 財 政 事 情 硏 究 會 (1963), 7.

16 12 규정하고 있는데(법 제2조 제1호), 여기에서 영업을 하기 위하여 사 용하는 장소 란 직접적이든 간접적이든 영업의 이익을 위하여 사용하는 것을 말하며, 직접 그것이 영업으로 되어 있을 필요는 없다. 14) 아무튼 공장이라는 개념은 그 구성요소인 부동산과는 다른 개념인 까닭에, 그 설정 및 집행과정에 여러 문제점이 생기게 하는 원인이 된다. 한편 위 규정이 한정적 열거규정인지 예시규정인지에 관하여 현재 확 립된 견해는 없으므로, 구체적으로 어떠한 것이 공장저당의 목적이 되는 공장에 해당하는지는 1차적으로 등기관의 판단에 맡겨져 있지만, 등기관 은 형식적 심사권한 밖에 없는 점 등을 감안하여 현황조사서 및 감정평 가서 등의 기재내용으로 미루어 매각대상 부동산이 공장에 해당하지 않 음이 명백한 경우에는 집행법원으로서는 등기관의 판단에 구속됨이 없 이 독자적으로 공장에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 15) 대법 원 선고 94다25902 판결 16) 도 등기관이 공장으로 인정한 부 동산을 집행법원이 공장으로 인정하지 아니한 것이 정당하다고 하여, 공 장에 해당하는지 여부에 대한 판단권한이 결국에는 집행법원에 있음을 전제로 판단하고 있다. 따라서 법 제6조 목록에 기재된 기계 기구 등이 라 하더라도 부동산이 공장이 아님이 명백한 경우에는 기계 기구 등은 동산으로 취급해야 하므로, 민사집행법 제98조 제2항에 해당하는 경우 가 아닌 한, 원칙적으로 일괄매각이 불가능하다 할 것이다. 다만 공장이 아니라 하더라도 기계 기구 등이 해당 부동산의 부합물 또는 종물에 해당하는 경우에는 부합물 또는 종물로서 일괄매각하는 것은 당연하다. 등기실무상으로는 특히 물품의 제조, 가공 을 어떻게 볼 것인가가 문제인데, 물품(유체물로서 시장가치를 가지고 있는 것)의 제조란 원재 14) 실무상 공장 은 넓게 해석하고 있다. 현재 실무상 통용되는 개념은, 반드시 제조시설에 국 한하지 아니하고, 기계적인 도구를 이용하여 상품 및 서비스를 생산 또는 제공하는 설비 를 갖춘 시설 이라고 할 수 있다[임채웅(주 8), 72.]. 15) 이때 경제구조의 변화, 산업기술의 발전으로 인하여 새로운 형태의 기업이 속출하고 있는 현실에 비추어 법 제2조 제1호의 규정, 특히 물품의 제조 가공의 범위를 탄력적으로 해석 할 필요는 있을 것이다. 16) 공1995하, 3369.

17 공장저당과 민사집행 13 료에 노동력을 가해서 다른 물품을 만들어 내는 것을 말하고, 물품의 가 공이란 원재료로 된 것이 동일성을 상실할 정도에 이르도록 재료에 변 경을 가하는 것을 말한다. 일반적으로는 전기제품, 기계류, 화학약품, 식 료품, 직물류 기타 일용잡화류를 제조하는 장소 등이 공장에 해당한다. 그러나 단순히 물품의 판매를 위한 시설(예컨대 백화점, 슈퍼마켓 등)이 나 물품의 저장만을 위한 창고 등은 공장에 해당한다고 볼 수 없을 것 이다. 다만 법의 입법 취지는 기업시설 등을 일체로 하여 저당권의 목적으 로 삼을 수 있게 하는 것이므로, 기업시설은 일반적인 제조업의 기업시 설에 국한된다고 할 수는 없고 상당한 정도의 기계설비를 갖추었으면 동물의 사육시설이나 식물의 경작시설도 공장으로 보아야 할 것이다. 판례는 풀장과 물탱크 등으로 되어 있는 수영장시설은 공장이 아니므 로, 이에 공장저당권을 설정할 수 없다고 한다. 17) 즉, 1층이 근린생활시 설이고, 2층이 점포 및 탈의실로 되어 있는 건물 1동과 풀장 및 정수지 등으로 구성된 수영장시설은 법 소정의 공장에 해당하지 않으므로, 위 건물에 대하여 공장저당권을 설정하면서 수영장시설을 목록에 포함시켰 다고 하더라도 그 저당권설정등기 중 수영장시설을 공장저당의 목적물 로 한 부분은 무효이고, 따라서 위 건물의 공매절차에서의 매수인은 위 수영장시설의 소유권은 취득할 수 없다. 등기선례상으로는 주유소의 주유기 및 유류저장탱크(등기선례 3-6), 상당한 기계설비가 되어 있는 양식시설(등기선례 6-327), 상당한 기계설 비가 되어 있는 축산시설(등기선례 2-389), 유 무선통신사업자의 사업 용 건물인 교환국사(등기선례 5-429), 꽃재배 시설(등기선례 6-328), 주유 소(등기선례 3-6), 태양광 발전설비(등기선례 8-270)가 공장으로 인정되 고 있다. 반면에, 사우나 용도의 건물(등기선례 ), 볼링장이나 주차빌딩(등기선례 6-330), 골프연습장(7-270)은 공장에 해당되지 않는다. 이처럼 공장에 속하지 않는 건물과 구축물에 대하여 근저당권설정등기 17) 대법원 선고 94다25902 판결(공1995하, 3369).

18 14 가 마쳐지더라도 그 부분에는 근저당권의 효력이 미치지 않는다. 참고로, 일본의 등기선례에서 공장으로 볼 수 있다고 한 사례는, 협동 조합 소유의 발전시설, 우유처리시설, 급식시설, 아이스스케이트장의 냉 동시설, 석유회사의 유조소, 기계설비가 되어 있는 양돈시설, 계사에 설 치된 기계 기구 등이 있다. 18) 나) 공장이 아닌 부동산에 설정된 공장저당은 그 성립요건을 결한 것으로 무효라 할 것이나, 19) 부동산에 한하여 일반 저당권으로서의 성립 요건을 유효하게 갖추고 있으면, 민법 제138조(무효행위의 전환)에 의하 여 공장저당으로서는 무효라 하더라도 일반 저당으로서는 유효하다. 20) 2) 기계 기구 등이 없는 토지 가) 공장부지로 이용되지만, 공장건물이나 기계 기구 등이 없는 토지를 공장에 속하는 토지라고 볼 수 있는지가 문제된다. 이에 대하여 대법원은 두 필지의 토지 중 한 필지의 토지 위에만 공 장건물이 있는 사안에서, 공장저당의 목적물이 된 토지 위에 공장에 속 하는 것이라 볼 수 있는 건물 또는 기계 기구 등이 설치되어 있지 않 다 하더라도 그 토지가 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념 상 인정될 수 있는 경우에는 이를 공장건물이 서있는 토지와 마찬가지 로 보아 동 건물 및 이에 설치된 기계 기구 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없다고 해석함이 상당하다. 라고 한다. 21) 이에 반하여 기계 기구 등이 설치되지 아니한 토지나 건물에 관한 공장저당은 성립하지 않는다는 견해 22) 도 있으나, 기계나 기구 등이 설치 18) 부동산등기실무[II], ) 대법원 선고 94다25902 판결(공1995하, 3369). 20) 김현태, 공장저당법 제7조 목록기재의 효력, 사법행정 242호, 한국사법행정학회(1981), 35~ 36; 이영복(주 8), ) 대법원 자 79마348 결정(공1980, 12416), 대법원 자 2001마3867 결 정(미간행). 이는 각 저당부동산이 토지인 경우에 관한 것이지만, 건물인 경우에도 마찬가 지일 것이다[임채웅(주 8), 81.]. 22) 민법주해(Ⅶ) 물권(4), 253(전계원 집필); 양경욱(주 11), 18; 임채웅(주 8), 81; 특수담보제도, 한국산업은행(1984), 18; 전계원, 공장저당 공장재단저당등기, 재판자료(44), 230면은 이 론적으로는 이들 주장에 찬동하면서도, 대법원판례는 이미 확립된 것이므로, 이와 다른 처

19 공장저당과 민사집행 15 되어 있지 않은 공장부지도 공장저당의 목적물이 된다고 보아야만 공장 의 경제적 가치를 유지할 수 있으므로, 판례의 태도가 부당하다고 하기 어렵다고 생각된다. 23) 대법원 자 2004마796 결정 24) 은, 공장저당법에 정하여진 공장재단을 이루지 아니한 다수의 토지가 공장저당의 목적물이 된 경우 에 있어서 그중 일부의 토지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용 물 등이 설치되어 있지 아니하면 단순히 공동으로 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 다수의 토지 전부에 대하여 일괄매각을 하여야 하 는 것은 아니고, 이러한 경우에도 그 토지들이 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에 이를 공장건물이 서 있 는 토지와 마찬가지로 보아 그 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없는데, 농지가 공장에 속하는 토지 또는 건 물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그 농지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있 지 아니하면 단순히 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 그 농지 에 대하여도 일괄매각을 할 수는 없다. 라고 판시하여 종래에는 공장저 당의 목적이 되기만 하면 무조건 일괄매각대상이 되는 것처럼 오해될 소지도 있었던 판례의 태도를 명확히 하여 공장의 공용물 등이 설치되 어 있지 아니한 경우에 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 무조 건 일괄매각 대상이 되는 것은 아니고, 최소한 토지들이 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에만 일괄매각을 할 수 있음을 명확히 하였다. 25) 그리고 대법원은 법의 적용을 받아 일괄매각할 경우 등기부상 건물이 리는 할 수 없을 것이라고 하고 있다. 23) 제4판 주석민법[물권(4)], 한국사법행정학회(2011), 360(김재형 집필), 360; 박영호, 일괄매각, 21세기 민사집행의 현황과 과제, 김능환 대법관 화갑기념 논문집, 사법발전재단(2011), 558~ ) 공2005상, ) 대법원 자 69마908 결정(집17-4, 민119), 대법원 자 79마348 결정 (공1980, 12416), 대법원 자 2001마3867 결정(미간행), 대법원 자 2004마796 결정(공2005상, 70)도 같은 취지.

20 16 서 있는 것으로 기재되어 있지 않는 토지라도 그것이 사실상 기계가 설 치된 공장의 부지로 사용되고 있는 것이라고 사회통념상 인정될 수 있 는 경우에는 이를 건물 및 기계와 분리하여 경매될 수 없다고 한다. 26) 토지와 건물은 별개의 부동산이므로 공장에 속하는 수개의 토지 또는 건물은 동일채권을 담보하기 위하여 공동저당 형태의 공장저당을 설정 하거나 각각 다른 채권을 담보하기 위하여 별개의 공장저당을 설정하거 나 그것은 순전히 당사자의 의사에 달린 문제이다. 그러나 공장에 속하 는 건물이 집합건물법의 적용을 받는 구분건물의 대지권이 있는 때에는 그 건물 또는 대지권만을 목적으로 하는 공장저당은 설정할 수가 없고 [구 부동산등기법( 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 165조의2] 언제나 일체로서 공장저당의 목적으로 하여야 된다고 할 것 이다. 27) 나) 공유지분의 처분은 자유이므로 공장에 속하는 토지 또는 건물 이 수인의 공유에 속하는 경우에는 그 공유지분에 관하여 공장저당을 설 정할 수 있음은 물론이다. 이 경우에 그 위에 설치된 기계 기구 등이 공 유에 속하는 것인 때에는 그 저당권의 효력은 그 공유지분에 미친다고 볼 것이나 설정자의 단독소유에 속하는 때에는 그 전부에 미친다(등기선 례 3-2). 28) 공장에 속하는 토지 또는 건물의 공유자라 하더라도 그 위에 설치된 기계 기구 등에 대하여 소유권이나 그 지분권을 가지지 아니하는 때에 는 공장저당을 설정할 수 없다. 29) 3) 복수부동산 공장저당권의 성질 복수의 부동산에 하나의 공장저당권이 성립할 수 있는가는 입법의 문 제이고, 입법만으로 해명이 부족하다면 해석의 문제일 뿐이며 논리상의 문제는 아니나, 법상으로는 명백하지 않다고 보는 것이 맞을 것이다. 법 26) 대법원 자 69마908 결정(집17-4, 민119). 27) 전계원(주 22), ) 전계원(주 22), ) 전계원(주 22), 233; 부동산등기실무[II], 487.

21 공장저당과 민사집행 17 제3조는 토지에 대한 경우만을, 제4조는 건물에 대한 경우만을 규정하고 있고, 나머지 제6조부터는 토지나 건물, 또는 토지 또는 건물 이라고 표현하고 있을 뿐 복수의 부동산(여러 필지의 토지, 토지 및 건물, 몇 채 의 건물) 공장저당권에 관하여는 직접적인 규정이 없기 때문이다. 그러나 법 제3조, 제4조 등에 비추어 보면, 법은 토지를 핵심으로 한 공장저당과 건물을 핵심으로 한 공장저당을 분리하여 규정하고 있는데, 이러한 조문구조의 의미는 토지와 건물을 포함한 하나의 공장저당권을 상정하고 있지 않은 것으로 여겨진다. 여러 필지의 토지 또는 여러 동의 건물이 동일 공장에 속하고 있는 경우에는 각각 개별적으로 공장저당의 목적물이 되고, 각각의 공장저당권의 효력은 다른 토지 및 건물에 미치 지 아니한다. 따라서 동일 공장에 속하는 수개의 부동산으로 동일 채권 을 담보하기 위해서는 공동저당의 형태를 취하는 것이 법상으로는 맞다 고 생각되는 것이다. 30) 이 문제에 관하여 명시적으로 판단된 적이 없어서 확정적으로 말하기 어렵지만, 공장저당이 된 경우에는 반드시 일괄매각하여야 하고, 소유자 가 다른 복수의 부동산에 대하여도 공장저당을 설정할 수 있다고 보는 점 등에 비추어 보면, 31) 대법원은 복수부동산 공장저당권을 허용하는 입 장이 아닌가 짐작된다. 32) 등기예규 제1475호 공장저당목록의 제출, 변경 및 보존 등에 관한 등 30) 민법주해(Ⅶ) 물권(4), 169(조대현 집필); 제4판 주석민법[물권(4)], 361(김재형 집필); 김태 우, 공장저당의 목적물과 일괄매각, 판례연구I, 부산판례연구회(1991), 393; 김현순, 공장 저당과 경매실무에 관한 고찰, 보증월보 90호, 신용보증기금(1988), 43; 양경욱(주 11), 17; 임채웅(주 8), 85. 이에 반하여 조열래(주 4), 145면은 토지와 건물의 양자가 각 그 소유자를 달리한다 하더 라도 동일채권을 위하여 일개의 공장저당권이 성립하는데는 지장도 없다. 고 한다. 분명하 지는 않지만, 판례의 태도도 이와 같지 않은가 싶다. 31) 대법원 자. 65마950 결정(집13-2, 민327), 대법원 자 69마908 결정 (집17-4, 민119), 대법원 자 69마920 결정(집17-4, 민173), 대법원 자 69마1213 결정(미간행), 대법원 자 70마935 결정(집19-1, 민80), 대법원 자 71마546 결정(집20-2, 민117), 대법원 자 79마348 결정(공1980, 12416), 대 법원 자 84마718 결정(집33-1, 민112), 대법원 자 2001마785 결정(공 2003상, 1037) 등. 32) 임채웅(주 8), 83; 김태우(주 30), 393(주 4).

22 18 기사무처리지침 에는 복수의 공장부동산이 있는 경우에 관하여 이를 부 동산별로 구분하여 기계 기구목록을 기재하도록 하는 규정이 없는데, 이는 판례의 취지대로 복수의 공장부동산을 일체로 취급하도록 하는 것 을 전제로 하는 것 같고, 이에 따라 등기실무에서도 복수의 공장부동산 에 대한 공장저당권 설정등기에 대해서 1개의 공장부동산에 대한 공장 저당권설정등기와 동일하게 하나의 기계 기구목록에 기재하고 있다. 33) 다만 복수의 공장저당권 간의 관계를 공동저당으로 이해하더라도, 법 제6조, 제8조가 적용됨으로써 일괄매각의 대상이 되는 것은 마찬가지일 것이어서 그 결론에 있어서는 다를 것이 없을 것이다. 34) 4) 토지 또는 건물에 부합된 물건(부합물, 종물) 법 개정 전에는 이것을 부가물이라고도 하여 왔는데, 민법 제358조의 부합물과 동의어로 해석되어 왔고, 35) 아래에서 보는 공용물과 달리 법 제6조 목록에 등기할 필요가 없다. 일본 민법 제370조가 종물에 대하여 저당권의 효력이 미치는가에 대 하여 규정하고 있지 않아 일본에서는 학설로서 법 제3조 규정의 부가되 어 일체를 이루는 물건의 개념범위에 종물이 포함될 것인가를 두고 논 란이 있지만, 36) 우리 민법은 일본과 달리 제358조에서 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다고 규정하고 있고, 법 제3조 가 민법 제358조에 정해진 목적물의 범위를 확장한 것인 점을 더하여 보면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별 33) 이영복(주 8), ) 위 조문들의 취지는 공장저당권의 핵심이 되는 특정의 부동산과 법 제6조 목록 기재의 기 계 등 공장공용물은 분리되어서는 안 된다는 것일 것인데, 실무상 복수부동산 공장저당권 이 허용되다보니, 복수부동산 공장저당권에도 이들 조문이 별 문제의식 없이 그대로 준용 되고 있는 것으로 보인다[임채웅(주 8), 84(주 22)]. 다만 복수부동산 공장저당권은 복수의 저당권의 결합이라고 보아 각 저당권 간의 관계는 보통 공동저당관계라고 파악하여 일괄매각을 강제하지 않아야 한다는 주장도 있다[임채웅 (주 8), 88.]. 35) 조열래(주 4), 145; 김정현, 신고 경매실무요론(상), 한국사법행정학회(1975), ) 我 妻 榮, 新 訂 擔 保 物 權 法, 岩 波 書 店 (1968), 258~260.

23 공장저당과 민사집행 19 한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에도 당연히 미친다. 37) 한편 우리의 판례 38) 와 학설 39) 은 모두 저당권의 효력은 저당권설정 전 부터 존재하였던 것뿐만 아니라 그 설정등기 후에 새로이 생긴 종물에 도 미친다고 해석하고 있고, 이는 공장저당의 경우도 마찬가지이다. 40) 한편 판례는 폐수처리시설이 법에 의하여 근저당권이 설정된 공장 토 지와 그에 인접한 공장 토지가 아닌 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치되 어 있는 경우, 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 그 공 장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하므로, 그 공장에 속하는 토지 와 건물 및 기계 기구 위에 설정된 공장저당권의 효력은 그 폐수처리 시설에도 미친다고 한다. 41) 5) 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물 법 제3조, 제4조의 규정에 의하면 공장에 속한 토지와 건물에 설정한 저당권은 그 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공용물에도 미친다. 가) 설치를 요하는 범위 법 제3조, 제4조의 규정이 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 저당권의 효력이 미친다고 규정하고 있어 설치 된 이라는 용어가 기계 기구까지만을 제한하는 것인지 아니면 그 밖의 공장의 공용물까지도 제한하는 것인지 그 해석을 둘러싸고 논쟁이 있지 37) 대법원 자 68마610 결정(미간행), 대법원 자 69마1086 결정(미간행), 대법원 선고 94다6345 판결(공1995하, 2514), 대법원 선고 2007도 7247 판결(공2008상, 77), 대법원 선고 2009다31840 판결(미간행). 38) 대법원 자 71마757 결정(미간행) 39) 제4판 주석민법[물권(4)], 141(김재형 집필); 민법주해[VII] 물권(4), 45(남효순 집필). 40) 제4판 주석민법[물권(4)], 361(김재형 집필); 김정현(주 35), 171; 박은수(주4), 578; 조열래(주 4), 148. 대법원 자 77마120 결정(공1977, 10142). 41) 대법원 선고 97다3750 판결(공1997하, 3414).

24 20 만, 공장재단에 관하여서는 법 제13조가 구성물의 요건으로 설치를 전 혀 요구하고 있지 않은 점에 대한 반대해석과 법 제3조, 제4조의 규정 취지를 종물이론의 확장으로 보는 이상, 법 제3조, 제4조의 설치한 이 라는 수식어는 저당권의 효력이 미치는 범위를 한계지우는 징표의 역할 을 하는 점에서 이는 그 밖의 공용물까지도 제한하는 것으로 새겨야 할 것이다. 42) 이와 관련하여 대법원 선고 71다1469 판결 43) 은, 원심판 결은 문제가 되고 있는 물건들은 타자기, 책상, 캐비닛 등 사무용품으로 서 공장저당법 제7조에 의한 저당권의 목적물인 공장건물이나 토지에 설치한 기계 기구 기타 공장의 공용물이라고는 할 수 없다고 하고 있 으나, 이러한 물건들이 공장의 공용물이 될 수 있을 것인지의 여부는 그 물건이 설치 되어 있는 장소, 그 용법, 기타 모든 사정에 관하여 구체적 으로 심리하지 아니하고서는 가릴 수 없다. 고 하여 공장의 공용물도 부 동산에의 설치를 필요로 함을 간접적으로 밝히고 있다. 그러므로 법 제6조 목록에 기재가 있으나 토지 또는 건물에 설치되지 않고 공장 뜰에 포장이 풀리지 않은 채 적재되어 있는 기계 기구, 44) 중 기저당법에 의하여 독립하여 저당권을 설정할 수 있는 이동식 크레인, 45) 재료, 제품운반 자동차 46) 등은 설치 된 물건이 아니므로, 공장저당권의 효력이 미치지 않는다. 나) 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물의 의미 저당권의 효력이 미치는 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물이란 공장저 당권이 설정된 토지나 건물에 부가하여 설치되어 있는 기계 기구, 그 밖 에 당해 공장에 있어서 물품의 제조 등에 필요한 공장시설을 의미한다. 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물이 본래 토지나 건물의 종물이냐의 여부에 관하여는 상당한 의문 42) 양경욱(주 11), 29~30. 43) 집19-2, 민 ) 대구지법 선고 69가1352 판결(미간행). 45) 서울민사지법 자 70카5140 결정(미간행). 46) 日 大 審 院 昭 和 2(1927) 判 決 ( 法 律 新 聞 2766 号 7.)

25 공장저당과 민사집행 21 이 있으나, 공장저당에서 말하는 공용물 등은 그 기능적인 면이나 효용 가치 면으로 본다면 엄격한 의미에서의 종물은 아니라고 해석된다. 47) 한편 대법원은 토지 또는 건물에 부가하여 이와 일체를 이루는 물건 과 그 토지에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물은 그 부가 또 는 설치가 저당권의 설정 전이냐, 후이냐를 묻지 않고 저당권의 효력이 미친다고 판시하고 있으나, 48) 저당권설정 후에 설치된 것이 기계 기구 류인 경우에는, 뒤에서 보는 바와 같이 법 제6조 목록 제출의 효력을 공장저당의 효력발생요건이라고 해석하는 이상, 목록을 제출한 기계 기구에 한하여서만 저당권의 효력이 미친다고 이해함이 타당하다 할 것이다. 그렇지만 경우에 따라서는 어떤 시설이 공장의 공용물 에 해당하는지 아니면 공장과는 독립된 물건 내지는 건물 인지 판단하기 곤란한 경우 가 있는바, 공용물에 해당하는지 여부는 그 물건이 설치되어 있는 장소, 그 용법 기타 모든 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 49) 대법원 선고 90다카6160 판결 50) 은 공장 울안에 공장건물과 인접하여 설치된 저유조가 그 설치된 장소에서 손쉽게 이동시킬 수 있는 구조물이 아니 고 그 토지에 견고하게 부착시켜 그 상태로 계속 사용할 목적으로 축조 된 것이며 거기에 저장하려고 하는 원유, 혼합유 등을 비바람 등 자연력 으로부터 보호하기 위하여 둥그런 철근 콘크리트 및 철판 벽면과 삿갓 모양의 지붕을 갖추고 있는 경우, 그 저유조는 유류창고로서의 기능을 가진 독립된 건물로 보아야 한다고 판시하였다. 6) 종된 권리 등 공장저당의 효력이 미치는 목적물에는 유체물만 포함되는지, 아니면 종된 권리자나 공업소유권 등의 권리도 포함되는지도 문제되는데, 이에 47) 조열래(주 4), ) 대법원 자 68마610 결정(미간행), 대법원 자 69마1086 결정(미간행), 대법원 선고 2007도7247 판결(공2008상, 77). 49) 대법원 선고 71다1469 판결(집19-2, 민288). 50) 공1990하, 1788.

26 22 대하여는 법 제13조가 공장재단저당에 대해서는 유체물 이외의 특수한 권리도 구성물로 열거하고 있음에 반하여, 공장저당에 관하여서는 이런 규정이 없는 점에 비추어 공장저당의 공용물은 유체물이어야 한다는 견 해 51) 와 이에 반대하는 견해 52) 가 있다. 공장저당권의 효력이 지식재산권에는 미치지 않음은 분명하다. 그러나 공장저당권의 효력이 종된 권리에도 미치는지 여부는 민법상 의 저당권과 비교해 볼 필요가 있는데, 판례는 민법 제358조의 규정이 저당부동산의 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력 이 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권 53) 또는 임차권 54) 에도 미치 고, 나아가 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대 지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정 이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으 로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이 외에 대지소유권도 포함된다고 한다. 55) 이와 같은 판례이론을 공장건물 에 공장저당권이 설정된 경우에 적용하여 보면, 예컨대 임차 대지 위에 있는 공장 또는 구분소유 건물에 있는 공장에 공장저당권이 설정된 경 우에 공장저당권의 효력은 그 종된 권리인 임차권이나 대지사용권에도 미친다 할 것이다. 56) 법 제3조, 제4조가 민법 제358조를 당연한 전제로 하고 있기 때문이다. 51) 김정현(주 35), 293~294; 조열래(주 4), 148; 박은수(주 4), 578. 일본의 하급심판결로는 東 京 地 裁 昭 和 29(1954) 판결( 下 級 裁 判 所 民 事 裁 判 例 集 5 巻 6 号 809.)이 있다. 52) 양경욱(주 11), 31~32. 53) 대법원 선고 92다527 판결(집40-2, 민199). 54) 대법원 선고 93다42399 판결(공1994상, 353). 55) 대법원 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232), 대법원 자 97마814 결정(집45-2, 민293), 대법원 자 2004그31 결정(공2006상, 91), 대법원 선고 2005다15048 판결(집56-1, 민156), 대법원 선고 2007다60742 판결(미 간행) 등. 56) 제4판 주석민법[물권(4)], 364~365.

27 공장저당과 민사집행 23 다. 효력이 미치지 않는 물건 1) 토지와 그 지상건물의 상호 간 공장에 속하는 토지 위에 설정된 저당권의 효력은 그 지상건물에는 미치지 않고, 또 건물에 설정된 저당권의 효력 역시 그 부지인 토지에는 미치지 않는다. 우리 민법이 토지와 건물을 별개의 부동산으로 보기 때 문이다(민법 제99조 제1항). 2) 특별한 약정에 의하여 제외한 물건 저당권설정계약 당시뿐만 아니라 그 후 변경계약에 의하여 어떤 물건 에 관하여 저당권의 효력을 미치지 않도록 약정을 하였을 경우에는 그 물건에 대해서는 저당권의 효력이 미치지 않는다. 이 경우 저당권설정등 기의 신청서에 이를 기재하여야 한다(민법 제358조 단서, 법 제3조 단서, 제5조, 부동산등기법 제75조 제1항 제7호, 제2항 제3호). 3) 민법 제406조의 요건에 해당하는 물건 저당권설정자가 공장에 속하는 부동산에 어떤 물건을 부합시키거나 설치함으로써 다른 채권자를 해하게 되는 경우(사해행위의 경우)에는 그 물건에 대하여는 저당권의 효력이 미치지 않는다(법 제3조 단서 후단). 4) 법률에 특별한 규정이 있는 때 법 제3조는 위 2)항, 3)항의 경우만을 예외로 규정하고 있으나, 이와 같이 규정하였던 구 의용민법(현행 일본 민법) 제370조 단서의 규정도 이는 예시에 지나지 않을 뿐 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 당연히 예외를 인정하는 것으로 새겼었다. 그러므로 위 법 조항이 민법 제358조와 같이 법률에 특별한 규정이 있는 때 를 예시하지 아니하였다 하더라도 그와 다르게 새길 것은 아니 므로, 법률에 특별한 규정이 있는 때에는 공장저당의 효력이 미치지 않 는 것이라 할 것이다. 57) 57) 박은수(주 4), 579.

28 24 5) 제3자의 소유물인 경우 가) 최근 공장소유자가 공장의 중요한 기계 등을 리스거래로 조달 하거나 소유권유보부 매매에 의하여 취득하는 경우가 많은데, 이 경우 대 금완납 전에는 이러한 기계 등에 관한 소유권을 취득하지 못하는바, 이와 같이 기계 기구 등이 공장소유자의 소유에 속하지 않는 경우에도 공장 저당권의 효력이 이에 미칠 수 있는지 문제된다. 법 제13조 제3항 제1호 에 의하면 타인의 권리의 목적인 물건 등은 공장재단을 구성하지 못한다 고 규정하고 있는데 반하여 공장저당에는 이에 관한 규정이 없기 때문에 생기는 문제다. 통설은 공장저당의 목적으로 하기 위해서는 그 목적물인 토지 또는 건물 의 소유자와 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물 의 소유자가 동일 인이어야 한다고 해석한다. 58) 따라서 공장의 소유자가 그 기계 기구를 이미 제3자에게 양도담보로 제공하였다든가 또는 타인 소유의 기계를 임차하여 공장에 설치한 경우에 저당권자가 선의로 이러한 기계가 공장 소유자의 소유에 속한다고 믿고 저당권을 설정하여도 저당권의 효력은 기계 기구 등에 미치지 않는다고 본다. 59) 그 이유로는 1 법 제3조와 제4조의 공장의 소유자 라는 표현은 공장의 토지 또는 건물과 그에 설 치한 기계 기구를 소유하고 있는 자를 의미한다고 보는 것이 합리적이 라는 점, 2 부합물, 종물과 비견하여 볼 때, 기계 기구 등도 토지나 건 물의 소유자와 동일인이어야 한다고 보는 것이 타당하다는 점, 3 기계 기구의 소유자가 동의한 경우에도 공장저당권의 효력이 이에 미친다고 보는 것은 물권법정주의에 관한 민법 제185조와 배치되고, 이와 같은 소 58) 제4판 주석민법[물권(4)], 367, 372(김재형 집필); 김태우(주 30), 394; 김정현(주 35), 291; 김 현태(주 20), 37~38; 박은수(주 4), 580~581; 양경욱(주 11), 35~37; 조열래(주 4), ) 공장부동산 소유자로부터 공장 내의 기계에 대하여 양도담보권을 설정 받은 자가, 그 기계 가 설치된 공장의 토지 또는 건물에 대하여 다시 공장저당권을 설정 받은 경우, 대내관계 에서는 공장공용물의 소유권이 여전히 공장부동산소유자인 공장저당권 설정자에게 있다 할 것이어서, 공장저당권자의 입장에서 보아 공장부동산과 공장공용물의 소유자가 동일인 인 것으로 취급될 것이므로, 위 공장저당권의 효력은 공장공용물에도 유효하게 미친다[전 원열, 공장저당법상 저당목적물의 범위와 일괄경매, 사법연수생논문집(19기), 사법연수원 (1990), 18~19.].

29 공장저당과 민사집행 25 유자의 동의를 공시할 수 있는 방법이 없어 거래의 안전을 위협한다는 점 등을 들고 있다. 판례의 입장도 통설과 같다. 60) 이에 대하여 예외적으로 기계 기구 등의 소유자가 등기부상 채무자 로 되어 있는 경우에는 저당권의 효력이 이에 미친다는 견해도 있다. 61) 일본의 통설도 우리의 통설과 같지만, 타인의 소유물이라고 하더라도 그 소유자의 동의를 얻은 때에는 공장저당권의 효력이 당연히 여기에도 미친다고 하는 견해도 있다. 62) 이는 현실적으로 공장에 속하는 부동산과 기계 기구 등의 소유자가 다른 경우만 아니라, 공장소유자 이외의 자가 소유하는 기계 기구 등이 함께 섞여 있는 경우도 상당히 많을 것이어 서 소유자의 승낙에도 불구하고 공장저당의 목적물로 할 수 없다고 하 면 실제 거래에 큰 불편을 주는 문제점이 있다는 점을 근거로 한다. 대법원은 통설과 같이 당사자가 다른 경우에는 저당권의 효력이 미치 지 않는다고 하고 있다. 즉, 대법원 자 92마576 결정 63) 은, 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으 로 목록에 기재되어 있다고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3 자의 소유인 경우에는 위 저당권의 효력이 미칠 수 없는 것 이라고 판 시하였다가, 대법원 선고 2006도7799 판결 64) 로 공장에 속 하는 토지나 건물의 소유자와 그 토지와 공장에 설치된 기계 기구 기 타 공용물의 소유자가 다르다면, 공장공용물의 소유자가 이를 공장에 속 하는 토지나 건물에 설정한 저당권의 목적물로 제공하는 데 동의하였는 지 여부에 관계없이 위 저당권의 효력은 그 공장공용물에 미치지 아니 한다. 고 하여 이 부분 논란에 종지부를 찍었다. 만일 이를 인정하면 우 60) 대법원 자 92마576 결정(공1992하, 2838), 대법원 자 98그64 결정 (공1998하, 2823), 대법원 선고 2002다33663 판결(미간행), 대법원 선고 2003다29036 판결(미간행), 대법원 선고 2008도10971 판결(미간행). 61) 김태우(주 30), 394. 이는 日 最 高 裁 昭 和 37(62) 판결( 金 融 法 務 事 情 309 号 3.)의 입장 을 따른 것이다. 62) 我 妻 榮 (주 36), ) 대법원 자 92마576 결정(공1992하, 2838). 대법원 자 98그64 결정 (공1998하, 2823), 대법원 선고 2003다29036 판결(미간행)도 같은 취지. 64) 미간행.

30 26 리 민법이 예정하고 있지 않은 동산에 대한 저당권설정을 인정하는 것 이 되어 물권법정주의에 반하게 되는 문제가 있기 때문이다. 다만 대법원 선고 94다37103 판결 65) 은 원고로서는 피고 가 신뢰할 수 있는 외관을 스스로 만들어 내었다 할 것이며, 피고가 이 를 신뢰한 나머지 그것을 기초로 이 사건 담보권설정 및 대출행위를 하 게 된 것으로 그 과정에서 피고에게 어떠한 잘못이 있었던 것으로 보이 지 아니하는 이상, 원고가 이제 와서 이 사건 기계 등이 자신의 소유라 고 주장하면서 위 담보권의 효력을 다투는 것은 피고의 신뢰를 배반하 여 피고에게 회복할 수 없는 손해를 입히는 것이어서 형평의 원리 및 정의관념에 현저히 반한다. 라고 하여 공장의 토지나 건물의 소유자와 기계 등의 소유자가 다른 경우에 공장저당권은 그러한 기계 등에는 미 치지 않는 것을 전제로 하면서도 기계 등의 소유자가 적극적으로 저당 권자가 신뢰할 수 있는 외관을 창출한 경우에는 신의칙에 의해 기계 등 의 소유권에 관한 주장을 배척하여 공장저당의 효력이 미치게 할 수 있 다고 판시하여 일정한 예외를 인정하고 있다. 법 제3조가 공장 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 그 토지에 부합된 물건과 그 토지에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 미친다. 고 규정하고 있는 것은, 기계 기구 등의 소유 자가 공장소유자와 일치한 경우에만 공장저당권의 효력이 기계 기구 등에도 미친다는 점을 전제로 하는 것이라고 이해하는 것이 타당하므로 통설과 판례의 입장이 맞다. 종래의 통설이 그 근거로서 드는 것 즉, 이 를 인정한다면 실질적으로 동산 자체에 대하여 독자적인 공장저당권의 설정을 인정하는 것이 되어서(즉 물상담보와 같은 형식이 되어버림) 물 권법정주의에 반하며, 실무상의 필요가 있으면 공장공용물은 공장소유 자에게 신탁적으로 양도하는 방법에 의하여 해결이 가능하므로, 제3자의 동의가 있어도 공장공용물을 공장저당권의 목적물로 할 수 없다고 보는 것이 타당하다는 점에다가, 66) 이 부분 논의는 앞서 본대로 종물이론의 65) 공1996상, ) 양경욱(주 11), 37; 전원열(주 59), 17; 조열래(주 4), 153.

31 공장저당과 민사집행 27 연장선상에 위치하고 있다고 할 수 있는 것인데, 종물은 물건의 소유자 가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부 속하게 한 것을 말하므로(민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유 에 속하는 물건은 종물이 될 수 없는 것 67) 과 비견하여 보면 더욱 분명 하다. 나) 이 경우로서 법 제6조 목록의 일부 물건에 대하여 제3자이의 의 소가 제기되고 그 물건에 대한 경매절차의 정지를 명하는 가처분결정 이 있었다면 집행법원으로서는 그 일부 물건에 대한 경매절차만을 분리 하고 나머지 물건에 대하여 경매절차를 진행할 것이 아니라 목적물 전체 에 대하여 경매절차를 정지하여야 한다. 68) 공장으로서의 유기적 일체성 을 유지하기 위함이다. 한편 토지 또는 건물의 저당권설정자가 공장에 속하는 토지나 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물을 법 제6조 목록에 기재한 경우, 공용물의 실제 소유자가 따로 있다고 하더라도, 그 실제 소유자가 제3자이의의 소를 제기하여 집행정지를 받는 것은 별론으로 하고,그와 같은 이유만으로 그 실제 소유자를 공장에 대한 경매절차에서의 민사집 행법 제90조 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 그 매각허가결정에 대하 여 즉시항고 할 수 없다. 69) 6) 기계 등의 일부가 다른 사람의 토지 위에 있는 경우 공장부지에 대하여 공장저당권을 설정하였는데, 공장의 기계 등의 일 부가 다른 사람의 토지에 걸쳐 있는 경우가 있다. 예컨대 A는 甲 토지 위에 공장을 소유하고 있는데, B 은행으로부터 5억 원을 대출받고 위 토지에 관하여 공장저당권을 설정하여 주었는데, 기계 중의 일부가 C가 소유하는 토지 위에 있는 경우, 기계에도 공장저당권의 효력이 미치는지 문제된다. 67) 대법원 선고 2007다36933, 판결(공2008상, 832). 68) 대법원 자 92마576 결정(공1992, 2838). 69) 대법원 자 2000마3918 결정(미간행).

32 28 이에 관하여 우선 대법원 선고 95다14060 판결 70) 은 피고가 소외 A의 원고에 대한 채무를 보증하면서, 원고와 사이에 당해 시설설 치완료 후 추가담보 취득하여 본 보증 우선 해지할 것 이라는 특약사항 을 두면서 원고가 위 특약사항을 위반하였을 때에는 보증채무의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니한다는 면책사항을 신용보증서에 기재하였는데, 공장저당을 설정한 기계 2대가 저당부동산 내에 설치되어 있지 아니한 사안에서, 원고가 위 기계 2대가 이 사건 부동산 내에 설 치되어 있지 아니하여 공장저당권의 효력이 미치지 아니함을 알았다면 A가 이를 이 사건 부동산 내로 옮길 때만을 기다릴 것이 아니라, 적극 적으로 이에 대하여 따로 양도담보나 질권 등의 담보권을 취득하여야 하고 또한 어렵지 않게 그러한 담보권을 취득할 수가 있었다고 보임에 도, A로부터 위와 같은 내용의 각서만을 받고 아무런 조치를 취하지 아 니하여 담보권을 취득하지 못한 것이라면, 이는 원고의 귀책사유로 인하 여 물적담보를 취득하지 못하여 후에 피고가 보증책임을 이행하더라도 A에 대하여 가지게 될 구상권을 확보할 수 없게 되었다고 할 것이므로 피고의 보증책임은 위 특약에 따라 위 기계 2대의 담보가치만큼 면책되 었다고 봄이 상당하다. 라고 하여 간접적으로 토지에 관한 공장저당권은 다른 사람의 토지 위에 있는 기계 등에는 그 효력이 미치지 않는다고 보았다. 그런데 위 판결 이후에 선고된 대법원 선고 97다3750 판 결 71) 은, 원고가 대지에 관하여 법에 의하여 근저당권을 취득하였는데, 그 후 신 폐수처리시설이 위 대지와 공장 토지가 아닌 소외 A 소유의 임야 및 소외 B 소유의 과수원상에 걸쳐서 설치된 사안에서, 폐수처리 70) 미간행. 71) 공1997하, 다만 대법원 선고 2007도7247 판결(공2008상, 77)은 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피 해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사출 입차량의 소독을 위하여 설치한 것이기는 하나 별개의 토지 위에 존재하는 독립한 건조물 로서 축사 자체의 효용에 제공된 종물이 아니므로, 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한 다고 판시하였다.

33 공장저당과 민사집행 29 시설이 공장저당법에 의하여 근저당권이 설정된 공장 토지와 그에 인접 한 공장 토지가 아닌 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치되어 있는 경우, 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는 그 구조, 형태 또는 기 능 등에 비추어 볼 때, 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 그 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하므로, 그 공장에 속하는 토지와 건물 및 기 계 기구 위에 설정된 공장저당권의 효력은 그 폐수처리시설에도 미친 다. 라고 하여 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 공 장저당권의 효력이 신 폐수처리시설에도 미친다고 하였다. 위 두 판결의 판지가 외견상 다소 상반되어 이 문제에 관한 대법원의 태도가 불분명한 것이 아닌가 하는 의구심을 가질 수도 있으나, 필자가 보기에 이는 개별사안의 구체적인 사실관계가 다른데서 비롯된 것이 아 닌가 싶다. 즉, 전자에서 문제된 기계는 해태건조기와 다목적건조기로서 후자에서 문제된 폐수처리시설과 달리 개별성이 강하여 그 구조, 형태 또는 기능 등의 면에서 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설이라고 하기 어려운 면이 있기 때문이다. 위 95다14060 판결이 공보에 게재되지 않은 것이고 간접 적인 판시의 것임에 비하여 97다3750 판결은 공보에 게재된 것이고 위 쟁점에 관하여 정면에서 판단한 사안이라는 점에서 후자에 무게를 두는 해석도 가능함은 물론이다. 3. 등기와 목록기재 가. 공장저당권설정등기 신청 72) 공장저당권의 설정등기를 신청할 때에는 저당권의 목적인 토지와 건 물에 설치한 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물로서 법 제3조, 제4조에 72) 법원실무제요 민사집행[Ⅱ], 법원행정처(2003), 653. 참조.

34 30 의하여 저당권의 목적이 되는 물건의 목록을 등기관에게 제출하여야 하 고(법 제6조), 또 위 목록에 기재한 사항에 변동이 있을 때(예컨대 추가 로 기계가 설치된 때)에는 변동사항에 관한 목록을 제출하고 변경등기 를 하여야 하므로(법 제6조 제2항, 제42조 내지 제47조), 등기관은 공장 저당 설정 또는 변경등기를 할 때에는 토지 또는 건물의 등기용지 중 을구 사항란에 위 목록의 제출이 있었다는 뜻을 적어야 하며(공장 및 광 업재단 저당등기 규칙 제3조), 이 목록의 기재는 공장저당권의 을구 사 항의 기재의 일부를 이루는 것이고 공장저당목적물인 토지 또는 건물을 표시하는 표제부 기재의 일부를 의미하는 것은 아니다. 공장공용물이 부 동산의 일부로 취급되는 것은 아니기 때문이다. 즉, 목록은 토지 또는 건물 등기부의 일부로 보고 그 기재는 공장저당에 관한 등기사항의 일 부에 지나지 않는다. 법 제6조 목록이 제출되면, 등기부와 함께 영구보존된다(공장 및 광업 재단 저당등기규칙 제4조, 제33조). 73) 즉, 위 목록은 등기부의 일부로 취 급된다(법 제6조 제2항, 제36조). 74) 나. 목록기재의 효력 1) 학설 법 제6조 목록에의 기재가 어떠한 효력이 있는가, 즉 목록에 기재되지 않은 물건에 공장저당권의 효력이 미치는가에 대하여는 아래의 세 가지 견해가 대립하고 있다. 제1설은 제3자에 대한 대항요건이라는 견해로, 75) 의사주의를 취하는 일본의 통설이며, 판례이다. 76) 이 견해는 목록의 기재가 없더라도 공장 73) 등기예규 제1475호 공장저당목록의 제출, 변경 및 보존 등에 관한 등기사무처리지침 제5조. 74) 법에 따른 공장저당권 등기절차에 관하여 자세한 것은 부동산등기실무[II], 484~497. 참조. 75) 남기정, 공장저당권의 실행상의 문제점, 법무사 317호, 대한법무사협회(1993), 18; 전계원 (주 22), 248. 다만 후자는 그 후 민법주해[VII] 물권(4), 254(전계원 집필)로써 성립요건설로 견해를 바꾸었다. 76) 香 川 保 一 (주 13), 58; 日 最 高 栽 昭 和 32(1957) 판결( 民 集 11권 2254). 昭 和 34(1959).

35 공장저당과 민사집행 31 저당의 효력은 저당권설정당사자의 관계에 있어서는 당연히 기계 기구 등에 미치고, 다만 목록을 제출하지 않을 경우에는 목록을 제출한 저당 권자나 이러한 물건에 관하여 권리를 취득한 제3자에게 대항하지 못한 다고 본다. 제2설은 목록의 기재는 공장저당의 성립요건 내지 효력요건 이라는 견해로 우리나라의 통설이다. 77) 이 견해는 등기가 법률행위로 인 한 부동산물권 변동의 효력요건인 현행 민법하에서 법의 규정에 의하여 등기로 보는 목록의 기재는 공장저당의 성립요건 또는 효력요건으로 해 석함이 타당하므로 목록의 기재가 없는 기계 기구 등에 대하여는 공장 저당의 효력은 부정되어야 한다고 한다. 제3설은 목록의 기재는 공장저 당의 효력이 미치는 기계 기구 등의 범위를 공시하기 위한 것이지, 대 항요건 또는 성립요건 등이 되는 것은 아니라는 견해다. 78) 이와 같은 견해의 대립이 생기는 이유는 법 제3조, 제4조가 공장에 속 하는 토지나 건물에 설정한 저당권의 효력은 그 토지나 건물에 부합된 물건과 그 토지에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 미친다 고 규정하고 있어 법 제6조 목록의 기재는 단순히 제3자에 대한 대항요 건이 아닌가 하는 의문을 제기하게 하고 있기 때문이다. 이 부분에 관하 여 어떤 입장을 취하는지에 따라 법에 관련된 많은 쟁점에 관하여 입장 이 달라지므로, 법해석상으로 가장 중요한 문제라고 할 수 있다. 목록의 기재를 제3자에 대한 대항요건으로 보는 입장과 공장저당의 성립요건 또는 효력발생요건으로 보는 입장의 근본적인 차이점은, 대항 요건으로 보는 입장에서도 목록의 기재가 없으면 공장저당의 효력이 미 친다는 것을 제3자에게 주장할 수 없는 관계로 공장저당 설정의 당사자 이외의 후순위공장저당권자, 기계 등의 제3취득자 등 다른 이해관계인이 있는 경우에는 대항요건으로 보든 성립 효력요건으로 보든 차이가 없 으므로, 당사자 사이의 법률관계에서 나타난다. 목록 기재를 대항요건으 民 事 甲 2537 号 民 事 局 長 回 答. 77) 김정현(주 35), 297; 김태우(주 30), 396; 김현태(주 20), 35; 조열래(주 4), 155. 전계원(주 22), 248.은 목록의 기재를 제3자에 대한 대항요건으로 보았으나, 그 후 견해를 바꾸어 판 례를 따르고 있다[민법주해(Ⅶ) 물권(4), 254(전계원 집필)]. 78) 박은수(주 4), 583~587; 양경욱(주 11), 50.

36 32 로 보는 입장에서는 당연히 미친다고 볼 것이고, 성립요건으로 보는 입 장에서는 목록의 기재가 없음을 이유로 효력이 미치지 않는다고 본다. 목록의 기재를 성립요건으로 볼 경우에 목록이 전혀 제출되지 않을 경 우 일반저당권은 별론으로 하고, 공장저당권의 성립도 인정되지 않을 것 이다. 79) 현행 민법이 부동산물권변동에 관하여 등기주의를 채택하고 있고(민 법 제186조), 법 제6조 목록의 기재를 등기로 보고 있는 이상, 위와 같은 목록의 기재를 요하는 공용물의 경우에는 위 목록에 기재되어야만 공장 저당권의 효력이 미친다고 보아야 한다. 80) 그렇지만 토지나 건물의 부합 물이나 종물은 법 제6조 목록에 기재할 것이 요구되지 않기 때문에 위 목록에 기재되지 않았더라도 공장저당권의 효력이 미친다. 또한 법 제6 조 목록에 기재된 기계 기구 등에 부합된 것이거나 위 기계 등의 종물 인 경우에는 구체적인 기재가 없더라도 공장저당권의 효력이 미친다고 보아야 할 것이다. 81) 이렇게 보면 법 제3조, 제4조를 어떻게 해석할 것인지 문제가 남게 되 는데, 이는 일반저당권은 토지나 건물 같은 부동산을 대상으로 하는 것 이지만, 공장저당권은 예외적으로 공장의 토지나 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물 같은 동산에도 인정된다는 것, 즉 공장저 당에 의하여 원래 저당권의 목적이 될 수 없는 기계 기구, 그 밖의 공 장의 공용물이 저당권의 목적이 될 수 있음을 선언하는 것에 불과하다 고 보아야 할 것이다. 따라서 목록에 기재되지 않은 기계 등에 대하여는 공장저당권의 효력이 미치지 않고, 목록이 전혀 제출되지 않은 경우에는 일반저당권을 별론으로 하고, 공장저당권이 성립되지 않는다고 볼 것이 79) 대법원 선고 94다25902 판결(공1995하, 3369) 참조( 따라서 위 건물과 구축 물은 위 법 제5조, 제4조에서 말하는 공장에 속한 건물 및 건물에 부가되어 이와 일체를 이 루는 물건 또는 기계 기구, 기타의 공장의 공용물에 해당되지 아니하여 이 사건 근저당권 설정등기 중 위 구축물을 공장저당의 목적물로 한 부분은 무효 ). 80) 제4판 주석민법[물권(4)], 363(김재형 집필); 이영복(주 8), 227; 조열래(주 4), 155; 김현태(주 20), 35; 전원열(주 59), 24.도 같은 입장. 81) 제4판 주석민법[물권(4)], 363(김재형 집필); 조열래(주 4), 155.

37 공장저당과 민사집행 33 다. 82) 다만 이와 같이 보면, 저당권의 효력이 미치는 범위가 명백해지고, 우 리 법제의 원칙에는 잘 맞지만 특별한 의사표시 없이도 공장에 속하는 토지나 건물에 설치된 물건을 일체로 파악하려는 법의 취지에 제대로 부합하지 못할 뿐만 아니라 법 제3조 단서가 공장저당의 효력이 미치지 않게 할 물건은 특약으로 제외하여야 한다는 규정이 그 존재의의를 잃 게 되는 문제는 있다. 그렇지만 이는 우리 민법이 부동산물권변동에 관 하여 형식주의를 취하였음에도 불구하고 법을 제정할 당시 이러한 변화 를 무시하고 의사주의를 취하는 일본의 법제를 그대로 도입하고 전부 개정 시에도 이를 그대로 방치함으로써 필연적으로 야기된 문제로 불가 피한 것이다. 83) 동산담보권에 관하여 동산 채권 등의 담보에 관한 법률 제7조 제1항 도 약정에 따른 동산담보권의 득실변경은 담보등기부에 등기를 하여야 그 효력이 생긴다. 고 규정하여 성립요건주의를 취하고 있다. 84) 2) 판례 오래된 대법원판결들 가운데는 법 제6조 목록에 기재되지 않아도 공 장저당권의 효력이 있다고 판시한 것들이 많다. 즉, 대법원 자 69마1086 결정 85) 은 경매목적물 중 기계목록에 쓰여 있는 물건들이 비록 저당권설정 시에 설치된 것이 아니라 하더라도 그 저당권의 효력 은 이러한 물건에도 미치고, 기계류에 대하여 경매개시결정을 하지 아니 하였다 하더라도 그 기본 된 토지와 건물에 관하여 경매개시결정이 있 으면 그 효력은 그 기계 등에 미친다고 보아야 한다. 고 하였고, 대법원 82) 김현태(주 20), 35~36. 반대 김인유(주 10), 171; 양경욱(주 11), 24; 염규석, 특수저당법론, 학문사(2000), 229; 한국산업은행(주 22), 23; 김인유(주 10), 171면은 법의 입법 취지가 공장 에 속하는 부동산 및 동산으로 형성된 공장설비를 개별적이 아닌 일체로서 저당권의 목적 으로 함으로써 그 담보가치를 증대시킴과 동시에 집합물로서의 공장시설의 일체성 파괴를 방지하고 그 유지를 도모하려는데 있음을 이유로 든다. 83) 김현태(주 20), 36; 전원열(주 59), 24~25. 84) 김효석, 동산 채권 담보권과 등기실무, 도서출판 벽송(2012), ) 미간행.

38 선고 76다29 판결 86) 은 다른 특별한 사정이 없는 한 이러한 물건들이 공장저당법 제7조 소정의 목록에 기재되지 아니하였다 할지라 도 원고의 위 저당권의 효력은 이 물건들에 미친다 할 것이다. 라고 하 여 기계 기구 기타 공용물이 법 제6조 목록에 기재되지 않아도 저당권 의 효력이 미침을 명시적으로 밝혔다. 이는 법 제6조와의 관계에 있어 법 제3조, 제4조를 전면에 내세우는 입장인 셈이다. 하지만, 그 이후 선고된 대법원 선고 87다카1514, 1515 판 결 87) 은 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조, 제47조, 제53조 및 민법 제186 조 등의 규정을 종합하여 보면, 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구 기타 공장의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계 기구목록에 기재하여야만 공장저당의 효력이 미친다고 해석하여야 한다. 고 하여 제 2설을 따랐고, 그 이후에는 성립요건설 내지는 효력요건설에 따른 판결 들이 대세를 이루고 있다. 88) 이는 목록이 제출되지 않은 상태에서는 등 기부상 보통저당권과 공장저당권을 구별할 수 없기 때문이라고 이해하 기도 한다. 89) 법원실무제요도 법에 의한 공장저당을 설정함에 있어서는 공장의 토 지, 건물에 설치된 기계 기구 등은 법 제6조 목록에 적어야만 공장저당 의 효력이 생긴다는 입장이다. 90) 86) 이에 따른 부산지방법원 자 90라39 결정(재항고) [하집1990(1), 317]은 더 나아가 법 제6조 목록에의 기재는 저당권자 상호 간 또는 저당권자와 제3취득자 사이의 우열을 가 리는 효력만이 있다고 해석함이 상당하다고 하고 있다. 87) 집36-1, 민38. 88) 대법원 자 93마116 결정(공1993상, 1356), 대법원 선고 94다6345 판 결(공1995하, 2514), 대법원 선고 94다20174 판결(공1995하, 2520), 대법원 자 99마882 결정(미간행), 대법원 선고 2005다76319 판결(미간행), 대법원 선고 2010다59844 판결(미간행). 대법원 선고 90다카23387 판결(공1991, 962)은 위 처분행위 시의 대법원판 결(대법원 선고 76다27 판결)에 의하면 공장저당법에 의한 공장저당의 효력은 특별한 약정이 없는 한 그 공장건물에 설치한 기계 기구, 기타 그 공장의 공용물에까지 미치고 그 설치의 시기가 저당권설정계약의 전후인지를 가리지 아니하고 또 공장저당법 제7조의 목록에 기재되어 있지 아니하였다 할지라도 그 효력이 미친다고 되어 있었던 점등 을 고려하여 볼 때 라고 하여 판례가 변경되었음을 시사하고 있다. 89) 부동산등기실무[II], ) 법원실무제요 민사집행[Ⅱ], 654.

39 공장저당과 민사집행 35 다. 공장저당이 아닌 민법상 일반 저당권이 설정된 경우 한편 공장건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경 우에는 법과는 상관이 없으므로 법 제6조 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력은 민법 제358조에 의하여 당연히 그 공장건물이나 토지 의 부합물이나 종물에까지 미친다. 91) 라. 목록에 기재된 것이라 하더라도 제3자 소유이면 예외 공장저당권의 실행을 위한 경매신청에 표시된 기계 기구 등의 목록 은 원칙적으로 공장저당설정 또는 변경등기 시에 제출한 목록과 일치되 어야 한다. 그러나 법 제3조, 제4조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있는 동산이라고 하더라도 그것이 저당권 설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 저당권의 효력이 미칠 수 없 고, 92) 그 목록에 기재되어 있는 동산이 점유개정의 방법에 의하여 이미 양도담보에 제공되어 있는 것인 경우에도 그 동산은 제3자인 저당권자 와의 관계에 있어서는 양도담보권자의 소유에 속하므로, 마찬가지로 법 에 의한 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 보아야 한다. 93) 4. 추급력 가. 의의와 효과 1) 추급력의 의의와 효과 법 제9조에 의하면 공장의 소유자가 저당권자의 동의를 얻어 토지나 91) 대법원 선고 94다6345 판결(공1995하, 2514). 92) 대법원 자 92마576 결정(공1992, 2838), 대법원 자 98그64 결정(공 1998하, 2823), 대법원 선고 2003다29036 판결(미간행). 93) 대법원 자 98그64 결정(미간행), 대법원 선고 2003다29036 판결(미 간행).

40 36 건물에 부합된 물건을 그 토지나 건물로부터 분리한 때에는 저당권은 그 분리물에 관하여 소멸한다. 그러나 반대로 공장의 소유자가 저당권자 의 동의 없이 마음대로 부합물이나 공장공용물 등을 토지 또는 건물로 부터 분리한 경우에 대하여 법 제7조는 저당권자는 제3조와 제4조에 따라 저당권의 목적이 된 물건이 제3취득자에게 인도된 후에도 그 물건 에 대하여 저당권을 행사할 수 있다. 고 규정하여 저당목적물을 분리하 여 이를 제3자에게 인도하였다 하더라도 저당권자의 동의 없이 임의로 처분한 경우에는 당초의 공장저당권의 효력은 위 분리물까지도 미치도 록 하고 있는데, 이를 추급력이라 한다. 민법상 일반저당권에 있어서도 그 효력이 미치는 부합물이 목적 부동 산으로부터 분리된 경우에, 이에 대해서도 저당권의 효력이 미치느냐의 여부에 관하여는 학설상으로 다툼이 있으나, 어느 학설에 의하더라도 분 리된 부합물이 적어도 제3취득자에게 인도된 후에 있어서는 이미 그 물 건에 관하여서는 저당권의 효력으로서 추급할 수 없다고 해석하고 있 다. 94) 그러나 법은 위와는 달리 저당권자의 보호를 위하여 명문으로 위와 같은 분리물에 대해서까지도 강력한 추급력을 인정하고 있는 것이 특색 이다. 결국, 법은 저당권자의 동의를 얻어 그 기계 기구 등의 물건을 분리 한 때에는 법 제9조 제1항의 규정에 의하여 분리된 물건에 관하여는 저 당권이 소멸하도록 인정하고 있고, 동의를 얻지 않고 저당권의 목적물을 분리한 경우에는 제3자에게 인도한 경우라도 추급력을 인정하고 있는 것이다. 법 제7조에서 제3자에게 인도된다. 라고 하는 것은 매매, 증여 등에 의하여 양도되는 것은 물론, 양도담보, 질권설정 또는 임대 등의 방법에 의하여 소유권 또는 점유권을 제3자에게 옮기는 모든 경우를 말하고, 점 유의 이전방법도 공장 외로 반출하는 것뿐만 아니라 간이인도 또는 점 94) 민법주해[Ⅶ] 물권(4), 46(남효순 집필); 제4판 주석민법[물권(4)], 142~143(김재형 집필).

41 공장저당과 민사집행 37 유개정의 방법에 의하여 인도되는 경우도 포함된다 할 것이다. 그리고 인도된 물건에 대하여 저당권을 행사할 수 있다는 것은 인도 된 처분행위 자체의 사법상의 효력이 무효라는 뜻이 아니고 양수인이 취득하는 소유권이 저당권이라는 부담을 안고 있다는 것을 의미하는 것 으로 새겨지고 있다. 95) 따라서 제3취득자는 저당권의 효력이 미치는 동 산을 취득하는 결과가 되어 저당권의 추급력을 피하지 못하게 되는 것 이다. 그 결과 저당권자는 물권에 기하여 그 침해의 제거나 예방을 할 수 있다. 또 보통의 저당권은 목적물을 점유할 권리는 없으므로 반환청구권 은 인정되지 아니하나, 공장저당의 효력이 미치는 물건이 저당권자의 동 의 없이 설치된 공장으로부터 반출된 경우에는 저당권자는 점유권이 없 으므로 이를 자신에게 반환할 것을 청구할 수는 없지만, 제3자가 저당목 적물을 선의취득하지 않는 한 원래의 설치장소에 원상회복할 것을 청구 할 수 있다. 96) 다만 이러한 저당권의 추급력은 저당권자의 권리일 뿐 그 의무는 아니므로, 목적물의 일부가 반출된 후 추급권의 행사 없이 그 나 머지에 대하여 경매가 진행되더라도 위법이 아니다. 97) 공장저당권 설정자가 공장저당권자의 동의를 얻지 아니하고 그 공장 저당권의 효력이 미치는 공장기계를 제3자에게 처분하는 행위는 채무변 제 시까지 그 공장기계를 담보의 목적에 맞게 보관하여야 할 임무에 위 배되는 행위이므로 이러한 경우에는 공장저당권자에 대한 배임죄가 성 립한다. 98) 참고로 동산 채권 등의 담보에 관한 법률에 의한 동산담보권의 경우 에도 추급효가 인정된다는 견해가 있다. 99) 이를 인정하는 명문의 규정은 없지만, 같은 법이 제3취득자의 비용상환청구권(같은 법 제18조)과 제3 95) 박은수(주 4), 598; 津 島 一 雄 (주1), 56. 日 大 審 院 昭 和 15(1940) 判 決 ( 民 集 19 卷 1789.) 96) 대법원 선고 95다55184 판결(공1996상, 1353). 97) 대법원 자 66마714 결정(집14-2, 민244), 대법원 자 93마1601 결정(공 1994상, 785), 대법원 자 2000마3530 결정(공2001상, 109). 98) 대법원 선고 2003도67 판결(공2003하, 1748), 대법원 선고 2005도 2527 판결(미간행). 99) 김효석(주 84), 59~60.

42 38 취득자의 변제권(같은 법 제28조)을 인정하고 있는 것은 추급효가 인정 됨을 전제로 한 것으로 이해되기 때문이라는 것이다. 2) 법 제6조 목록과 추급력과의 관계 그런데 여기에서 문제되는 것이 법 제6조 목록과 추급력과의 관계이다. 이에 대하여는, 1 위 목록의 기재는 공시의 요건을 갖추기 위한 것이 라는 견해 가운데는 기계 기구 등에 대하여 공장저당의 효력이 미치는 것은 위 목록의 기재 여부와 관계없이 그것이 공장에 설치되었기 때문 이라고 새겨야만 추급력에 관한 위의 규정이 뜻이 있는 것이라고 주장 하는 견해, 100) 2 위 목록의 기재를 대항요건으로 보는 견해 가운데는 위 목록에 기재되는 기계 기구 등에 관한 한 위의 규정은 불필요한 것 이나, 목록에 기재되지 아니하는 공용물에 대하여 추급력을 분명히 하였 다는 점에서 위의 규정은 뜻이 있는 것이라고 주장하는 견해, 101) 3 분 리되어 제3자에게 인도된 기계 기구 등에 대하여 저당권의 효력이 미 치는 것은 그것이 목록에 기재되었기 때문이 아니라, 법률이 규정하고 있기 때문에 그러한 것으로, 추급력에 관한 위 규정은 목록에 기재되는 물건이나 기재되지 아니하는 물건이나 간에 이것이 저당권의 목적인 토 지 또는 건물에서 분리되어 제3자에게 현실로 인도된 경우에 적용이 있 는 것이라는 견해도 있으나, 102) 법 제6조 목록의 기재에 의하여 비로소 공용물에 관하여 공장저당권이 성립한다고 보는 이상, 기계 기구, 그 밖의 공용물에 관하여는 목록의 기재가 추급력의 전제가 된다고 보는 것이 맞을 것이다. 103) 의사주의를 취하는 일본의 경우에는 법 제6조 목 록의 기재 없이도 법 제7조 규정에 의하여 추급력을 인정할 수 있다는 데 의미가 있겠지만, 우리는 성립요건주의를 취하고 있어 등기의 기재 없이는 공장저당권이 성립되지 않으므로 추급력을 인정할 수 없다는 것 100) 박은수(주 4), 597~ ) 양경욱(주 11), 42~ ) 박영호(주 23), 571; 전계원(주 22), ) 배병일, 공장저당에 관한 연구, 사회과학연구 14집 1권, 영남대학교 사회과학연구소(1994), 51면도 같은 입장.

43 공장저당과 민사집행 39 이다. 의사주의 법제의 일본 공장저당법을 그대로 가져온 데서 비롯되는 또 다른 문제의 하나이다. 나. 추급력의 제한 위에서 본 바와 같이 공장저당에서 분리된 물건에 대하여도 추급력이 인정되나, 분리된 물건은 독립하여 거래의 대상이 될 수 있는 동산이며, 그 분리에 대한 저당권자의 동의 유무는 거래의 상대방인 제3자로서는 명확한 것이 아니다. 따라서 무제한으로 추급력을 인정한다는 것은 동산 거래의 안전을 해칠 염려가 있다. 그래서 법 제7조 단서는 다만 민법 제249조 내지 제251조까지의 규 정을 적용할 때에는 그러하지 아니하다. 라고 규정하여 선의취득의 경우 (민법 제249조 내지 제251조)에는 추급력의 예외를 인정하여 공장소유자 자신이 저당권자의 동의나 승낙 없이 공장에 설치한 기계 기구, 그 밖 의 공장의 공용물을 분리하여 처분한 경우에도 예외적으로 그 양수인이 당해 물건이 저당물건인 점을 과실 없이 몰랐던 경우나, 저당권자의 동 의 없이 분리된 것을 과실 없이 몰랐던 경우에 저당권의 부담이 없는 완전한 권리를 선의취득 할 수 있도록 하고 있다. 104) 하지만, 제3자가 물건에 대하여 점유를 취득하여 선의취득 하였다고 인정하기 위해서는 현실의 인도에 의할 것이 필요하며 점유개정의 방법 에 의한 점유의 취득으로서는 부족하다고 보아야 할 것이다. 공장저당권자는 저당목적물의 소유자가 변경되어도 그 소재를 추급하 여 권리행사를 할 수 있으나 위와 같은 법 제7조 단서 제한규정이 있기 때문에 저당목적물인 사실을 알지 못하고 또 알지 못함에 있어 과실이 없는 자가 공장소유자로부터 공장의 공용물을 취득한 때에는 저당권의 부담이 없는 완전한 소유권을 취득하게 된다. 105) 104) 박은수(주 4), 599~ ) 전주지법 선고 2009가단32890 판결(항소기각, 심리불속행기각으로 확정), 서 울중앙지법 선고 2011가단 판결(항소기각으로 확정), 의정부지법 2010.

44 40 제3취득자의 무과실은 당해 동산이 공장저당의 목록에 기재되어 있다 는 사실만으로 배척되지 않지만, 106) 공장에 설치된 상태가 계속되고 있 는 한 그 무과실이 인정되는 경우는 거의 없을 것이다. 107) 그러므로 공장저당권자는 제3취득자에게 의한 선의취득을 미연에 방 지하기 위하여 이러한 물건이 제3자에게 인도될 우려가 있다고 인정되 는 경우에는 경매개시결정 후에라도 그 동산의 점유이전을 금지하는 가 처분을 구할 수 있다. 108) 다만 공장소유자가 저당권자의 이익을 위하여 압류, 가압류, 가처분이 있기 전에 정당한 이유로 위와 같은 분리 등의 동의를 요구한 때에는 저당권자는 이를 거절하지 못한다(법 제9조 제3항). 5. 공장저당권의 실행 가. 목적물에 대한 압류 등의 효력 공장저당권의 효력이 미치는 부합물과 공용물은 그 부동산과 따로 압 류, 가압류, 가처분의 목적물이 될 수 없고, 따라서 토지 또는 건물에 대 하여는 권리가 없는 제3자가 그 기계나 기구 등에 관하여만 권리를 가 진 경우에는 그 토지나 건물을 기계 기구와 함께 압류의 목적으로 삼 아야 하고, 109) 공장저당권이 설정된 부동산에 대하여 한 압류, 가압류, 가처분은 법 제3조 및 제4조에 따라 저당권의 목적이 되는 부합물과 공 용물에 당연히 미친다(법 제8조). 110) 공장에 속하는 토지 또는 건물과 그 에 설치된 공장공용물은 일체가 됨으로써 비로소 기업시설로서의 특수 선고 2010가단9160 판결(항소심 강제조정으로 확정) 등 참조. 106) 日 大 審 院 昭 和 6(1931) 判 決 ( 法 律 新 聞 3224 号 11.). 107) 광주고법(전주재판부) 선고 2011나1991 판결(확정). 그 제1심인 전주지법 선고 2010가합6047 판결도 같은 취지. 108) 광주고법(전주재판부) 선고 2011나1991 판결(확정), 부산고법 선 고 2008나3213 판결(확정) 참조. 109) 김현순(주 30), ) 대법원 선고 86누103 판결(공1986하, 2972).

45 공장저당과 민사집행 41 한 가치를 발휘하게 되는 것이므로 공장시설이 저당권의 목적이 된 이 상 경매에서도 함께 매각되도록 그 효력에 관하여 특별한 규정을 둔 것 이다. 다만 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공 용물은 법 제6조 목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미치고, 법 제 8조는 저당권이 효력이 기계 기구 등에 미치는 경우의 집행의 불가분 성을 규정하고 있는 것이므로, 공장저당권이 설정된 토지 또는 건물에 대하여 압류나 가압류가 된 경우에도 그때까지 기계 기구 등 목록이 제출되지 않았다면 그 압류나 가압류의 효력이 기계 기구에까지 미친 다고 할 수 없다. 111) 나. 분할경매신청의 불허 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물은 이에 설치된 공장공용물과 분 리하여 경매할 수 없으며, 저당권의 실행에 있어서도 그 부동산과 공장 공용물에 대하여는 반드시 일괄하여 경매신청을 하고, 그 최저매각가격 도 일괄하여 정하며, 일괄한 매각가격의 신고를 받아 매각허가도 일괄하 여 신고하여야 한다. 이는 법 제8조의 당연한 귀결로, 확립된 판례의 입 장이기도 하다. 112) 기계 기구 등에 대하여 경매개시결정을 하지 아니하 였다 하더라도 토지와 건물에 관하여 경매개시결정이 있으면 그 효력은 그 기계 등에 미친다. 113) 등기부상 건물이 서 있는 것으로 기재되어 있 지 않는 토지라도 그것이 사실상 기계가 설치된 공장의 부지로 사용되 111) 대법원 선고 94다20174 판결(공1995하, 2520). 112) 대법원 자 65마635 결정(미간행), 대법원 자. 65마950 결정(집13-2, 민327), 대법원 자 69마908 결정(집17-4, 민119), 대법원 자 69마 920 결정(집17-4, 민173), 대법원 자 69마1213 결정(미간행), 대법원 자 70마935 결정(집19-1, 민80), 대법원 자 71마546 결정(집20-2, 민117), 대법원 자 79마348 결정(공1980, 12416), 대법원 자 84마718 결정(집33-1, 민112), 대법원 자 93마1601 결정(공1994상, 785), 대법원 자 2001마 785 결정(공2003상, 1037), 대법원 자 2003마754 결정(미간행) 등. 113) 대법원 자 69마1086 결정(미간행).

46 42 고 있는 것이라고 사회통념상 인정될 수 있는 이상 이를 건물 및 기계 와 분리하여 경매될 수 없다. 114) 법 제3조, 제4조, 제6조 제1항과 제8조의 규정들을 모아보면 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 부가하여 설치된 기계 기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설 로서의 특수한 가치를 발휘하게 되므로 공장저당은 위와 같은 특수한 가치를 파악하여 담보화하려는 데 그 목적이 있어 토지, 건물 및 기계 기구 등이 일단 공장시설로서 공장저당의 목적이 된 이상, 저당권자의 보호를 위해서뿐만 아니라 채무자 또는 소유자를 위해서도 그 공장저당 의 목적물인 토지와 건물 및 기계 기구 등이 분리되지 않고 일괄매각 이 됨으로써 일체를 이루고 있는 그 특수한 가치를 보유하게 될 것이고 또 이것이 사회적 경제적으로도 유익하기 때문이다. 115) 법에 의한 공장 저당의 목적물의 일부가 각기 그 소유자를 달리한다고 하더라도 공장저 당의 목적물은 이를 일괄매각을 해야 한다는 이론에는 아무런 차이가 없다. 116) 공장저당권의 실행으로 경매가 이루어지는 경우 공장공용물은 법률적 으로 공장부동산의 일부로 간주되므로 공장저당권의 목적인 공장부동산 과 공장공용물은 반드시 일괄하여 경매하여야 하고, 117) 저당권자가 마음 대로 일부만을 선택하여 경매신청을 하는 것은 허용되지 아니한다. 118) 근저당권자가 공장저당권의 목적이 된 부동산과 기계 기구를 분리하여 매각하면 더 고가로 매수할 수 있다면서 분리매각을 신청하더라도 이러 한 사정만으로는 공장부동산과 공장공용물을 분리하여 매각할 수 없다. 114) 대법원 자 69마908 결정(집17-4, 민119). 115) 대법원 자 69마920 결정(집17-4, 민173), 대법원 자 70마935 결정(집 19-1, 민80), 대법원 자 79마348 결정(공1980, 12416), 대법원 자 84 마718 결정(집33-1, 민112), 대법원 자 2001마785 결정(공2003상, 1037) 등. 116) 대법원 자 79마348 결정(공1980, 12416), 대법원 자 84마718 결정 (집33-1, 민112). 117) 대법원 자 92마576 결정(공1992, 2838), 대법원 자 2001마785 결정 (공2003상, 1037). 118) 대법원 자 69마920 결정(집17-4, 민173).

47 공장저당과 민사집행 43 그러므로 저당권자가 경매절차 중에 법 제6조 목록 기재 물건 중 일부 에 대하여 경매신청을 취하하더라도 이를 분리할 수는 없고 일괄하여 경매절차를 진행시켜야 한다. 119) 분할매각이 금지되는 것은 공장저당권의 실행에 있어서 뿐만 아니라, 보통저당권의 실행, 120) 일반 채권자에 의한 강제집행(법 제8조 제1항 참 조), 국세체납처분으로 인한 공매처분 121) 등에 의하여 공장저당권의 목 적인 부동산에 대하여 경매절차가 진행되는 경우에도 같다. 다만 공장저당권의 효력이 미치는 공장공용물 중 법률상의 이유 또는 사실상의 이유로 저당권을 실행할 수 없는 물건이 있는 때에는 이를 제 외하고 나머지 물건에 대하여서만 경매신청을 할 수 있다. 122) 판례는 공 장의 토지와 건물 및 법 제6조 목록 기재의 물건들에 대하여 경매개시 결정을 하였다가 그 목록 기재 물건들의 소재를 알 수 없어 추급권의 행사 없이 당초 경매개시결정을 경정하지 아니하고 위 공장의 토지와 건물에 대하여서만 경매절차를 진행하여 이를 매각허가 하여도 적법하 다고 한다. 123) 또한 저당권자가 공장부동산만으로 또는 공장부동산과 공 장공용물의 일부만으로 채권의 만족이 가능하여 나머지 부분에 대하여 서는 저당권을 실행할 의사가 없는 때에는 법 제9조의 규정에 의하여 공장공용물 일부를 분리한 다음 공장부동산과 나머지 공장공용물에 대 하여서만 경매신청을 할 수도 있다. 판례는 설령 매각가격의 신고에 매수인이 토지 또는 건물과 기계 기 구를 각기 개별적으로 가격신고하고 또 집행관이 이를 수리하여 그 매 119) 박영호(주 23), 574; 박은수(주 4), 589~590. 대법원 자 69마920 결정(집17-4, 민173), 대법원 자 93마1601 결정(공1994상, 785). 120) 대법원 자 71마546 결정(집20-2, 민117). 121) 대법원 선고 94다25902 판결(공1995하, 3369). 다만 구 국세징수법( 법률 제82호)에 의하여 공장저당권의 목적물이 된 토지 또는 건물을 압류하고 공매하 는 경우에 공장저당권의 목적물을 분할하여 공매할 수 있다고 하였다[대법원 선고 4294행상171 판결(집10-2, 행22)]. 122) 대법원 자 65마950 결정(집13-2, 민327), 대법원 자 66마714 결정 (집14-2, 민244). 123) 대법원 자 66마714 결정(집14-2, 민244).

48 44 각조서에 각 목적물의 내역을 표시하였다 하더라도 이것만으로는 그 목 적물을 개별매각한 것이라고 볼 수 없고 이러한 경우에도 목적물 전부 를 일괄매각한 것이라고 보아야 한다고 한다. 124) 다. 일괄매각 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 설치된 기계 기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설 로서의 특수한 가치들을 발휘하게 되고, 공장저당제도는 이와 같은 기업 시설의 특수한 가치를 일체로 파악하여 담보화함으로써 사회적 경제적 이익을 도모하기 하기 위한 것이다. 125) 법은 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물과 이에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 대하여 유기적인 일체성을 부여하여 일단 공장저당의 목적이 된 경우에는 경매 에 있어서도 일괄매각을 하게 하는 등 공장부동산과 공장공용물에 대하 여 집행의 불가분성을 규정하고 있다(법 제8조). 126) 따라서 공장저당권의 실행으로 경매가 이루어지는 경우 공장공용물 은 법률적으로 공장부동산의 일부로 간주되므로 공장저당권의 목적인 공장부동산과 공장공용물은 반드시 일괄하여 경매하여야 하고, 127) 저당 권자가 마음대로 일부만을 선택하여 경매신청을 하는 것은 허용되지 않는다. 128) 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 때 등에 분할매각을 할 것인지 일괄매각을 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있 는 경우 등 분할매각을 하는 것보다 일괄매각을 하는 것이 당해 물건 124) 대법원 자 73마893 결정(공1974, 7856). 125) 대법원 자 69마920 결정(집17-4, 민173), 대법원 자 84마718 결정(집 33-1, 민112). 126) 대법원 선고 94다20174 판결(공1995하, 2520). 127) 대법원 자 92마576 결정(공1992, 2838). 128) 대법원 자 69마920 결정(집17-4, 민173).

49 공장저당과 민사집행 45 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측 되는 경우 등에는 일괄매각을 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사 유가 없는 한 일괄매각의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할매각하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무 시하는 것으로서 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 되기 때문이다. 129) 민법 제365조의 일괄매각은 그 입법 취지상 토지만의 매각대금으로 피담보채권자의 채권과 집행비용을 상환함에 충분한 경우라 하더라도 이를 의무적으로 일괄경매하도록 하고 있는 관계로 법령의 해석상 과잉 매각에 해당되지 않는 것과 마찬가지로, 130) 법 제3조, 제4조에 따른 공 장저당과 법 제12조에 의하여 1개의 부동산으로 보게 되는 공장재단에 의한 일괄매각의 경우에도 과잉매각금지에 관한 민사집행법 제124조의 규정이 적용되지 않는다. 131) 1) 1개의 공장에 속하는 수개의 공장저당권의 실행과 일괄매각 이에 대하여 법에 일체로 취급할 것을 요구하는 것은 1개의 공장저당 권의 목적으로 된 것만을 일컫는 것이 법문상 명백하므로, 수개의 공장 저당권이 공동담보가 되어 동일절차로 경매되는 경우에도 이를 일괄매 각할지 개별매각할지 여부는 집행법원의 재량에 속한다고 하는 견해가 있지만, 132) 법의 목적에 비추어 찬성하기 어렵다. 133) 대법원은 이 경우 일관하여 일괄매각하여야 한다고 판시하고 있다. 134) 129) 대법원 자 2003마803 결정(미간행), 대법원 자 2004마94 결정(공 2005상, 65), 대법원 자 2004마127 결정(미간행). 130) 대법원 자 67마1162 결정(집15-3, 민409), 대법원 자 68마890 결정 (집16-3, 민88), 대법원 자 85마269 결정(공1985, 1303) 등. 131) 윤경 손흥수(주 6), 833. 대법원 자 68마1406 결정(미간행). 132) 김정현(주 35), ) 김태우(주 30), 400~ ) 대법원 자 79마348 결정(공1980상, 12416), 대법원 자 84마718 결 정(집33-1, 민112), 대법원 자 2004마796 결정(공2005상, 70) 등.

50 46 2) 공장의 공용물 등이 없는 토지에 공장저당이 설정된 경우도 일괄매각 대상인지 이에 관하여 대법원 자 2004마796 결정 135) 은 공장저당법 에 정하여진 공장재단을 이루지 아니한 다수의 토지가 공장저당의 목적 물이 된 경우에 있어서 그중 일부의 토지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 아니하면 단순히 공동으로 공장저당 의 목적물이 되었다는 이유만으로 다수의 토지 전부에 대하여 일괄매각 을 하여야 하는 것은 아니고, 이러한 경우에도 그 토지들이 공장의 부지 로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에 이를 공장 건물이 서 있는 토지와 마찬가지로 보아 그 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없다. 라고 하면서 농지가 공장 에 속하는 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목 적물이 되었으나 그 농지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 아니한 사안에 관하여 그 농지가 단순히 공장저당 의 목적물이 되었다는 이유만으로 그 농지에 대하여도 일괄매각을 할 수는 없다. 고 하여 다수의 토지를 공장저당의 대상으로 일괄매각을 하 기 위해서는 다수의 토지 가운데 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에만 일괄매각을 할 수 있다고 하고 있 다. 136) 결국, 공장부지가 아닌 다른 토지들이 공장저당의 목적물이 되기만 하 면 이를 분할하여 경매할 수 없다는 것이 아니라, 그 전제인 공장에 속 한다. 는 요건을 충족하여야 하므로, 사실상 공장을 위하여 사용되고 있 는 것인지 여부가 일괄매각의 전제조건이 되는 셈이다. 3) 토지와 건물의 소유자가 다른 경우와 일괄매각 공장에 속하는 토지와 건물의 소유자가 2인 이상으로서 각 그 소유자 135) 공2005상, ) 대법원 자 69마908 결정(집17-4, 민119), 대법원 자 79마348(공 1980, 12416), 대법원 자 2001마3867 결정(미간행).

51 공장저당과 민사집행 47 를 달리하는 경우에도 그 부합물, 설치물 또는 종물의 경우와는 달리(부 합물이나 종물의 소유자는 공장의 부동산 소유자와 같아야 한다) 하나 의 공장저당을 설정할 수 있다. 대부분의 경우에 토지와 건물 및 기계 기구 등의 소유자가 같겠지만, 토지와 건물을 각자 현물로 출자하여 동 업으로 공장을 경영한다든가, 그 밖의 사정으로 토지나 건물의 전부 또 는 일부가 그 소유자를 달리하는 경우도 적지 않은 것이 현실인데, 이러 한 경우에 굳이 공장저당의 성립마저도 부정하여야 할 특별한 이유는 없다 할 것이고 또 이를 부정한다면 실제 거래계의 불편은 말할 것도 없거니와 공장저당제도 자체의 존립목적마저도 반감된다. 그런데 이와 같이 공장의 토지와 건물(또는 수 필지의 토지 상호 간이 나 수개의 건물 상호 간)이 2인 이상의 소유로서 각 그 소유자를 달리하 는 경우에도 공장저당이란 특수성을 이유로 하여 일괄매각만을 고수해 야 할 것인가, 아니면 분할매각만을 허용하여야 할 것인가 하는 점에 관 하여 다소 간의 이견이 있다. 즉, 토지와 건물의 소유자가 2인 이상인 경우에 그 담보목적물의 매 각대금이 피담보채권액을 초과하는 때에는 그 잉여금을 각 소유자에게 반환할 필요가 생기는바, 이러한 경우에 일괄매각을 한다면 각 부동산 소유자에게 반환할 잉여금의 액수를 산정하기가 곤란하고, 또 후에 구 상관계 등의 필요상 부동산별로 그 매각대금의 확정이 필요하다는 이유 로 공장저당의 목적인 토지나 건물의 소유자가 2인 또는 그 이상으로서 그 각 소유자가 다를 경우에는 법률상 일괄매각은 허용되지 않고 개별 매각만을 허용하여야 한다는 견해 137) 와 일본의 판례 138) 가 있어서 하는 말이다. 하지만 이러한 견해 등은 최저매각대금 등의 평가를 반영하여 매각물 건별로 매각대금을 정하는 방법 등이 민사집행법 제101조 제2항에 규정 137) 김정현(주 35), 308; 양경욱(주 11), 71면은 법이 일체로 취급하는 것은 법문상 토지와 그 공용물 또는 건물과 그 공용물일 뿐이고, 토지나 건물에 대한 공장저당권의 효력이 상호 간에는 미치지 않으므로, 양자를 일괄매각할지 여부는 법원의 재량이라고 한다. 138) 日 大 審 院 昭 和 7(1932) 決 定 ( 民 集 11 卷 387.), 日 大 審 院 昭 和 6(1931) 자 決 定 ( 法 律 学 説 判 例 評 論 全 集 20 諸 法 426.).