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1 머 리 말 법원도서관에서는 2013년도 법률조사연구사업의 결과물로 사법논집 제56, 57집을 발간하게 되었습니다. 사법논집은, 법관과 법원 직원들이 평소 업무를 처리하며 관심을 갖게 된 법리적 실무적 문제들을 깊이 있게 조사 연구한 논문들을 모은 것입니다. 자발적이고 적극적으로 법률조사연구를 할 수 있는 법원 내의 분 위기에 부응하여, 올해도 많은 분들이 법률조사연구사업에 참여하여 주셨고, 다양한 전문분야에 관한 훌륭한 논문들을 제출하여 주셨습 니다. 이 연구논문들이 법원의 업무처리능력을 향상시키고 연구분위기를 한층 북돋우며, 나아가 우리나라 법률문화의 발전에 크게 기여하기 바랍니다. 바쁘신 중에도 귀중한 논문을 작성해 주신 법원 가족 여러분, 그 리고 이 책자의 발간을 위하여 수고를 아끼지 않은 법원도서관 관계자 모두에게 깊은 감사를 드립니다 법원도서관장 조 경 란

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3 目 次 공장저당과 민사집행 孫 興 洙 1 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 楊 鎭 燮 83 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 李 相 悳 수익적 행정행위 직권취소 제한의 법리와 관련하여 사해신탁의 취소 李 淳 東 175 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 鄭 基 相 225 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 鄭 載 熹 국세기본법 제14조 제3항을 중심으로 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 韓 知 亨 오염토양 정화비용을 부담한 자에 대한 책임을 중심으로

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5 공장저당과 민사집행 서울중앙지방법원 판사 孫 興 洙

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7 목 차 1. 들어가는 말 가. 공장 및 광업재단 저당법의 연혁 나. 공장저당과 공장재단저당 다. 공장저당 사건의 현황 라. 이 글의 목적과 논의의 범위 2. 공장저당권의 설정과 그 효력 가. 공장저당권의 설정 나. 효력이 미치는 목적물의 범위 다. 효력이 미치지 않는 물건 3. 등기와 목록기재 가. 공장저당권설정등기 신청 나. 목록기재의 효력 다. 공장저당이 아닌 민법상 일반 저당권이 설정된 경우 라. 목록에 기재된 것이라 하더라도 제3자 소유이면 예외 4. 추급력 가. 의의와 효과 나. 추급력의 제한 5. 공장저당권의 실행 가. 목적물에 대한 압류 등의 효력 나. 분할경매신청의 불허 다. 일괄매각 라. 법 제6조 목록에 기재된 기계 기구 등의 일부가 소재불명인 경 우의 처리 마. 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물을 빠뜨린 채 공장저당권에 기한 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정된 경우 그 결정의

8 효력 바. 위법한 집행에 대한 구제방법 6. 공장저당에 있어서의 배당 가. 여러 개의 공장저당권 상호 간의 배당관계 나. 공장저당권과 보통저당권 사이의 배당관계 다. 공동저당에 관한 민법 제368조의 준용 7. 맺는말

9 공장저당과 민사집행 5 1. 들어가는 말 가. 공장 및 광업재단 저당법의 연혁 청일 러일 전쟁 이후 일본 자본주의가 급격히 발전하면서 기업경영 을 위한 자금의 수요는 증대하였으나, 이와 같은 상황에 대응하는 당시 일본의 담보제도는 소비 금융이나 농지 등을 담보로 하는 소규모 금융 만을 염두에 둔 민법의 규정밖에 없어서, 기업에 속하는 부동산과 기 계 기구 등의 물적 설비 및 그 기업에 공용되는 무체재산권 등을 전체 로서 유기적으로 담보에 제공할 수 없는 곤란을 겪게 되자, 일본은 명치 38년(1905)에 공장저당법, 철도저당법, 광업저당법 등을 제정하여 유기적 통일체로서의 기업설비 자체를 담보화하는 길을 열었다. 1) 우리나라도 산업경제가 점점 발달하고 기업의 규모가 비대해짐에 따 라 기업시설을 담보화할 수 있는 제도적 장치가 요구되었으나, 독자적인 제도창설을 하지 못하고 정부수립 후에도 한동안 일본의 공장저당법을 계속 의용하여 왔다. 그러던 중 법률 제749호로 일본의 공 장저당법을 비판 없이 거의 그대로 수용한 공장저당법을 제정 공포한 후 수차의 일부 개정만을 거치면서 그 전체적인 체계를 그대로 유지한 채 시행하여 오다가, 법률 제9520호로 종래의 광업재단법을 폐지하고 그 규정과 공장저당법 규정들을 합하여 공장 및 광업재단 저 당법(이하 법 이라고만 한다)으로 전부 개정하였으나, 자구수정 수준을 크게 넘어서는 것이 아니어서 주된 내용은 종전 그대로이다. 2) 1) 津 島 一 雄, 工 場 抵 當 財 團 抵 當 の 實 務, 商 事 法 務 硏 究 會 (1971), 1-7; 水 島 廣 雄, 特 殊 擔 保 法 要 義, 八 川 大 出 版 株 式 會 社 (1979), 88. 2) 국회의안정보시스템상으로 확인되는 공장저당법 전부 개정 법률안의 정부 제안이유 및 주 요내용은, 기업의 재산 일체를 하나의 담보물로 허용하는 공통의 목적을 가지고 있는 이 법과 광업재단저당법을 하나의 법률로 통합하여 기업담보에 관한 기본법의 기틀을 마련하 고, 공장재단 등을 구성하는 동산을 처분하는 행위에 대한 벌금형의 상한을 화폐단위의 변 경, 물가 상승률, 채권자의 보호 필요성 및 형법상 권리행사방해죄와의 관계 등을 고려하여 상향 조정하는 한편, 양벌규정에서 고의 과실 유무에 관계없이 영업주를 처벌하는 것은 책임주의 원칙에 어긋난다는 헌법재판소의 위헌 결정[헌법재판소 자 2005헌가

10 6 나. 공장저당과 공장재단저당 1) 공장저당과 공장재단저당의 의의 법은 공장의 토지, 공작물, 부속물, 지상권 등에 관하여 하나의 재단을 조성하고 그 위에 저당권을 설정하는 공장재단저당 과 공장재단저당과 는 별도로 재단을 구성하지 않은 채로 공장에 속하는 토지 또는 건물상 에 저당권을 설정함으로써 그 저당권의 목적물에 부합된 물건(부합물), 목적물에 설치된 기계 기구(설치물), 그 밖의 공장의 공용물에 그 저당 권의 효력을 미치게 하는 협의의 공장저당 (이하 공장저당 이라고만 한 다) 두 가지 제도를 인정하고 있다(법 제3조, 제4조). 공장저당은 1 토지 건물의 부합물이나 종물뿐만 아니라 공장의 공 용물까지도 저당권의 효력이 확장되어 있다는 점에서 민법상의 저당권 과 다르고, 2 전 일체로서의 공장을 담보로 제공하는 것이 아니라 개개 의 부동산에 관하여 저당권을 설정한다는 점, 공업소유권 등의 권리나 타 부동산에 부가된 기계 기구 등에 저당권의 효력이 미치지 않는다는 점 등에서는 공장재단저당과 그 본질을 달리하고 있다. 3) 이와 같이 공장저당권은 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖 의 공장의 공용물 에까지 저당권의 효력이 확장되는 점에서 민법상의 저당권과 구별된다. 공장저당은 부동산에 설정된 저당권에 대하여 그 효 력이 미치는 범위를 특별히 공용물에까지 확장하는 것이므로, 공장저당 권의 본질은 어디까지나 부동산저당권이고 그 효력이 미치는 범위에 관 하여는 종물이론이 확장된 것이라고 이해되고 있다. 4) 공장저당에 의하 10 전원재판부 결정(집19-2, 520)]의 취지를 반영하여 법인 또는 영업주가 종업원 등에 대 한 관리 감독상 주의의무를 다한 경우에는 처벌을 면하게 함을 명확히 함으로써 양벌규 정에 책임주의 원칙이 관철되도록 하기 위한 것 이다. 법 전부 개정에 따라 해당 조문들의 위치가 전체적으로 상당히 변경되었으나, 종전의 판례 를 원문 그대로 인용할 경우에는 종전의 조문을 그대로 표기하고 따로 해당하는 현행 조문 을 병기하지 않는다. 그대로 두어도 이해에 크게 문제가 될 정도는 아니기 때문이다. 3) 日 新 版 注 釋 民 法 (9) 物 權 (4), 有 斐 閣 (1998), 305( 柚 木 馨, 小 脇 一 海 執 筆 ). 4) 박은수, 공장 및 공장재단 저당권의 실행에 관한 제 문제, 재판자료(36), 565; 조열래, 공장 저당에 관한 몇 가지 문제점, 사법논집(11), 139; 제4판 주석민법 [물권(4)], 한국사법행정학회 (2011), 359(김재형 집필).

11 공장저당과 민사집행 7 여 원래 저당권의 목적이 될 수 없는 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용 물이 저당권의 목적이 되는 셈이다. 5) 2) 공장저당과 공장재단저당의 차이점 공장저당과 공장재단저당의 주된 차이점은 아래와 같다. 6) 1 공장저당은 공장에 속하는 토지 또는 건물의 등기부에 바로 저당 권을 설정함으로써 성립하지만, 공장재단저당은 공장시설을 구성하는 부동산, 동산 및 각종 권리 등으로써 조성된 하나의 재단으로서 공장재 단등기부에 소유권보존등기를 한 다음, 거기에 저당권을 설정함으로써 성립한다(법 제3조, 제10조 참조). 2 공장저당은 원칙적으로 당연히 공장에 속하는 토지 또는 건물과 이에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물 등에 저당권의 효력이 함께 미치는데 반하여, 공장재단저당은 공장시설로부터 선택된 물건으 로 조성된 공장재단 그 자체에 대하여만 저당권의 효력이 미친다. 3 타인의 권리의 목적이 된 물건 또는 압류, 가압류, 가처분의 목적 이 된 물건은 공장재단의 조성물이 될 수 없으므로 공장재단저당의 목 적물이 될 수 없지만, 공장저당에서는 목적물인 토지 또는 건물에 관하 여 저당권, 지상권, 임차권 등이 존재한다고 하더라도 가능하다(법 제13 조 제3항). 7) 4 공장재단의 조성물을 개별적으로 처분하는 것은 금지되지만, 공장 저당의 목적물은 개별적 처분이 가능하다. 다만 이를 취득한 제3자가 선 의취득의 요건을 갖추지 못하는 한 공장저당권자는 일반 저당권자와는 달리 이에 추급할 수 있다(법 제7조). 5 공장재단에 속하는 것은 저당권자의 동의를 얻어서 임대하는 경우 를 제외하고는 양도하거나 기타 소유권 이외의 권리의 목적으로 하지 못하지만, 공장저당의 목적물인 토지 또는 건물은 지상권 또는 임차권 5) 부동산등기실무[II], 법원행정처(2007), ) 민법주해(Ⅶ) 물권(4), 박영사(1997), 247~248(전계원 집필); 윤경 손흥수, 민사집행(부동산 경매)의 실무(개정증보판), 육법사(2013), 191~192. 7) 대법원 자 63마150 결정(미간행) 참조.

12 8 등 권리의 목적으로 할 수 있다(법 제14조). 6 공장저당에서는 공장재단저당에서와는 달리 목적부동산 위에 그 순위와 목적범위가 다른 여러 가지 물권이 존재할 수 있기 때문에, 그 우 선순위와 매각가격의 배당에 있어서 여러 가지 복잡한 문제들이 생긴다. 다. 공장저당 사건의 현황 필자도 전주지방법원 정읍지원에서 부동산경매사건을 담당할 당시 공 장저당 경매사건을 더러 처리한 기억이 있고, 현재 실무 종사자들의 얘 기를 듣기로는 지역에 따른 편차가 상당하지만 그 사건이 아주 많지는 않고 그렇다고 전혀 없지는 않은 정도의 수준으로 여겨지기는 하는데, 현재 법원행정처에서 공장저당 경매사건 수를 파악할 수 있도록 따로 사건관리를 하지 않고 있는 관계로 그 정확한 현황을 알 수는 없다. 8) 간접적으로 추측할 수 있는 방법이 공장저당 등기신청 사건현황을 통 해서인데, 그 2012년( 부터 까지 1년간)의 통계를 보면 별지 <표>에서 보는 바와 같이 전국적인 공장저당 등기신청 건수 는 총 20,614건으로, 9) 인천지방법원 부천지원 김포등기소, 수원지방법원 안산지원 등기과 시흥등기소, 수원지방법원 화성등기소, 대구지방법원 서부지원 등기과, 부산지방법원 강서등기소, 창원지방법원 등기과 함안 등기소 김해등기소, 광주지방법원 등기국 등 중소기업이 많을 것으로 생각되는 특정지역 편중현상이 상당히 심하고 신청건수가 전혀 없는 등 기소도 일부 있지만, 공장저당 등기신청 자체는 전국적으로 이루어지고 8) 이영복, 공장저당에 따른 경매절차에서의 일괄매각, 법조 60권 8호, 법조협회(2011), 233 면에 따르면 중소기업이 많다고 하기는 어려운 광주지방법원 본원의 2009년 부동산경매 접수건수 총 4,669건 중 공장저당에 기한 경매사건이 98건으로 그 비율이 2.1% 상당이었다 고 하고, 실무자의 말에 의하면 수원지방법원 본원의 경우는 정확한 것은 아니지만 대략 경매사건의 7% 정도가 공장저당 사건이라고 한다. 임채웅, 공장저당과 일괄경매에 관한 고찰, 법조 48권 1호, 법조협회(1999), 90면의 (주 30)도 참조. 9) 이는 공장재단저당이나 광업재단을 제외한 협의의 공장저당만에 관한 것으로서, 법원의 공 식적인 통계자료가 아니라 필자가 법원행정처 전산정보관리국 관리운영과 김흥규 과장에 게 부탁하여 추출한 것이므로 오류가 있을 수도 있다.

13 공장저당과 민사집행 9 있는 것으로 보인다. 아무튼 전국적으로 공장저당이 이용되고 있기는 하 지만, 수원이나 안산 등과 같이 지역적으로 중소기업이 많은 곳을 제외 하고는 의미가 있을 정도의 일단의 사건군을 형성하고 있지 못한 것이 아닌가 하는 것이 필자의 개인적인 생각이다. 라. 이 글의 목적과 논의의 범위 공장저당권의 설정과 그 실행에 관하여 충분히 논의되지 않은 문제점 들이 아직 적지 않고, 판례의 태도가 어떠한지도 불분명한 문제들도 제 법 있으나, 이 부분에 관한 최근의 자료는 의외로 드물고, 이는 같은 문 제에 관한 다른 취지의 판례들이 정리되지 않은 채 병존하고 있는 상황 으로까지 이어지고 있다(다만 구체적 사안에 따라 차이가 있는 것을 필 자가 제대로 이해를 못한데서 비롯되었을 가능성이 전혀 없다고 할 수 는 없다). 위에서 본 바와 같이 공장저당제도의 이용이 저조한 탓도 있 겠지만, 그것만으로 설명이 다 되는 것은 아니다. 이 글은 이 같은 상황을 염두에 둔 것으로서, 그동안 논의가 없었던 문제에 관하여 논의의 지평을 열거나 새로운 견해를 제기할 목적으로 작성된 것이 아니고, 한동안 논의가 있다가 더 이상의 진전 없이 묵혀져 있는 문제들 즉, 법 제6조 목록에의 기재에 어떠한 효력이 있는가(목록 에 기재되지 않은 물건에 공장저당권의 효력이 미치는가), 법 제3조, 제4 조와 제6조의 관계, 법 제6조 목록 기재와 추급력, 토지와 건물의 소유 자가 다른 경우에도 일괄매각하여야 하는지 등 주로 공장저당에 관하여 실무상 문제되는 것들을 최근의 판례들까지를 반영하여 정리해 볼 의도 에서 작성된 것이다. 실무상의 활용을 직접 목적으로 하여 대법원판결들 을 중심에 둔 꼼꼼한 정리와 그에 기반한 체계적인 이해에 중점을 두었 다는 말이다. 이와 관련하여 아울러 미리 언급해 두고 싶은 것은 이미 지적되어 온 바와 같이 이들 문제들은 주로 우리 민법이 부동산물권변동에 관하여 형식주의(성립요건주의)를 취하였음에도 불구하고 법을 제정할 당시 이

14 10 러한 변화를 무시하고 의사주의를 취하는 일본의 법제를 그대로 도입하 고 전면 개정 시에도 이를 그대로 방치함으로써 등기와의 관계에서 많 은 문제점을 드러내고 있으므로, 법해석에 관한 논의에 있어서도 이는 늘 염두에 두어야 한다는 점이다. 다만 법상의 공장저당과 공장재단저당 두 가지 제도의 현황을 보면, 공장재단저당권을 설정하기 위해서는 먼저 소유권보존등기를 해야만 하 므로 다액의 등록면허세가 든다는 결함이 있고, 또 공장재단저당에서는 기업규모의 확대에 따라 재단목록의 작성, 변경이 지나치게 번잡해진다 [물론 공장저당에도 법 제6조 제1항에 따른 목록(이하 법 제6조 목록 이 라고만 한다) 제출이 필요하지만, 하나의 토지나 건물 위의 부가물, 공장 공용물에 대한 목록에 불과하다]는 결함이 있어서 기업금융담보제도로 서 더 발전한 형태인 공장재단저당보다는 간편한 공장저당이 오히려 훨 씬 많이 이용되고 있으므로, 10) 공장저당을 중심으로 살펴본다. 2. 공장저당권의 설정과 그 효력 11) 가. 공장저당권의 설정 공장저당권 설정등기를 신청하는 경우에는 그 토지나 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물로서 법 제3조, 제4조에 의하여 저당 권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다(법 제6조 제1항). 공장 저당권 설정등기가 있는 경우에는 이 목록을 등기부의 일부로 보고 그 기재는 등기로 본다(법 제6조 제2항, 제36조). 목록 기재 물건의 멸실, 10) 공장재단저당제도의 이용현황에 관하여는, 김인유, 재단저당제도의 개선방안 - 특히 공장 저당제도를 중심으로 -, 민사법학 33호, 한국사법행정학회(2006), 175~176; 박경량, 특수 담보제도의 운영현황 - 문제점과 개선방안, 비교사법 11권 1호, 한국사법행정학회(2004), 19. 참조. 11) 양경욱, 공장저당법상 공장의 토지와 건물의 저당을 둘러싼 제 문제, 사법연구(12), 법원 행정처(1985), 22. 이하; 조열래(주 4), l35. 이하 각 참조.

15 공장저당과 민사집행 11 다른 물건 목록에의 추가 등 목록에 적은 사항의 변경이 있을 때에는 그 변경의 등기를 하여야 한다(법 제6조 제2항, 제42조 내지 제47조). 법상 공장이라고 볼 수 없는 경우에는 공장저당권을 설정하면서 그 목록에 다른 물건을 기재하였다고 하더라도 저당권은 그 목록 기재의 물건에 미치지 않는다. 나. 효력이 미치는 목적물의 범위 법 제3조, 제4조에 의하면 공장저당권의 효력이 미치는 목적물의 범 위는, 1 저당권을 설정한 당해 토지(또는 건물), 2 그 토지(또는 건물) 에 부합된 물건, 3 그 토지(또는 건물)에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물 3가지에 미친다. 아래서 보는 이 부분 논의는 결국 위 조 항들의 해석론인 셈이다. 1) 공장에 속하는 토지 또는 건물 12) 가) 공장저당의 목적으로 하는 토지 또는 건물은 공장 이라는 장 소, 즉 공장 구내에 소재하는 것이어야 하고, 그 토지 또는 건물에는 기 계 기구 등이 설치되어 있어야 한다. 그러므로 공장 구내에 소재하는 토 지 또는 건물이라 하더라도 기계, 기구 등이 설치되지 아니한 것에 대하 여는 공장저당이 성립할 수 없으며, 공장에서 떨어져 있는 사원기숙사 건 물과 그 대지 등과 같은 것은 공장저당의 목적이 될 수 없으므로, 이러한 부동산은 공동저당을 설정하여야 한다. 법상 공장은 경제학 경영학 등에서의 일반적인 공장관념에서 출발하 였지만 일반관념과는 동일하지 않고, 기업시설 등을 일체로 하여 저당권 의 목적으로 함에 있어서 필요하고 타당한 것만이 공장으로 취급되고 있다. 13) 법은 공장이란 영업을 하기 위하여 물품의 제조 가공, 인쇄, 촬영, 방송 또는 전기나 가스의 공급 목적에 사용하는 장소 를 말한다고 12) 부동산등기실무[II], 485~486. 참조. 13) 香 川 保 一, 特 殊 擔 保, 金 融 財 政 事 情 硏 究 會 (1963), 7.

16 12 규정하고 있는데(법 제2조 제1호), 여기에서 영업을 하기 위하여 사 용하는 장소 란 직접적이든 간접적이든 영업의 이익을 위하여 사용하는 것을 말하며, 직접 그것이 영업으로 되어 있을 필요는 없다. 14) 아무튼 공장이라는 개념은 그 구성요소인 부동산과는 다른 개념인 까닭에, 그 설정 및 집행과정에 여러 문제점이 생기게 하는 원인이 된다. 한편 위 규정이 한정적 열거규정인지 예시규정인지에 관하여 현재 확 립된 견해는 없으므로, 구체적으로 어떠한 것이 공장저당의 목적이 되는 공장에 해당하는지는 1차적으로 등기관의 판단에 맡겨져 있지만, 등기관 은 형식적 심사권한 밖에 없는 점 등을 감안하여 현황조사서 및 감정평 가서 등의 기재내용으로 미루어 매각대상 부동산이 공장에 해당하지 않 음이 명백한 경우에는 집행법원으로서는 등기관의 판단에 구속됨이 없 이 독자적으로 공장에 해당하는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 15) 대법 원 선고 94다25902 판결 16) 도 등기관이 공장으로 인정한 부 동산을 집행법원이 공장으로 인정하지 아니한 것이 정당하다고 하여, 공 장에 해당하는지 여부에 대한 판단권한이 결국에는 집행법원에 있음을 전제로 판단하고 있다. 따라서 법 제6조 목록에 기재된 기계 기구 등이 라 하더라도 부동산이 공장이 아님이 명백한 경우에는 기계 기구 등은 동산으로 취급해야 하므로, 민사집행법 제98조 제2항에 해당하는 경우 가 아닌 한, 원칙적으로 일괄매각이 불가능하다 할 것이다. 다만 공장이 아니라 하더라도 기계 기구 등이 해당 부동산의 부합물 또는 종물에 해당하는 경우에는 부합물 또는 종물로서 일괄매각하는 것은 당연하다. 등기실무상으로는 특히 물품의 제조, 가공 을 어떻게 볼 것인가가 문제인데, 물품(유체물로서 시장가치를 가지고 있는 것)의 제조란 원재 14) 실무상 공장 은 넓게 해석하고 있다. 현재 실무상 통용되는 개념은, 반드시 제조시설에 국 한하지 아니하고, 기계적인 도구를 이용하여 상품 및 서비스를 생산 또는 제공하는 설비 를 갖춘 시설 이라고 할 수 있다[임채웅(주 8), 72.]. 15) 이때 경제구조의 변화, 산업기술의 발전으로 인하여 새로운 형태의 기업이 속출하고 있는 현실에 비추어 법 제2조 제1호의 규정, 특히 물품의 제조 가공의 범위를 탄력적으로 해석 할 필요는 있을 것이다. 16) 공1995하, 3369.

17 공장저당과 민사집행 13 료에 노동력을 가해서 다른 물품을 만들어 내는 것을 말하고, 물품의 가 공이란 원재료로 된 것이 동일성을 상실할 정도에 이르도록 재료에 변 경을 가하는 것을 말한다. 일반적으로는 전기제품, 기계류, 화학약품, 식 료품, 직물류 기타 일용잡화류를 제조하는 장소 등이 공장에 해당한다. 그러나 단순히 물품의 판매를 위한 시설(예컨대 백화점, 슈퍼마켓 등)이 나 물품의 저장만을 위한 창고 등은 공장에 해당한다고 볼 수 없을 것 이다. 다만 법의 입법 취지는 기업시설 등을 일체로 하여 저당권의 목적으 로 삼을 수 있게 하는 것이므로, 기업시설은 일반적인 제조업의 기업시 설에 국한된다고 할 수는 없고 상당한 정도의 기계설비를 갖추었으면 동물의 사육시설이나 식물의 경작시설도 공장으로 보아야 할 것이다. 판례는 풀장과 물탱크 등으로 되어 있는 수영장시설은 공장이 아니므 로, 이에 공장저당권을 설정할 수 없다고 한다. 17) 즉, 1층이 근린생활시 설이고, 2층이 점포 및 탈의실로 되어 있는 건물 1동과 풀장 및 정수지 등으로 구성된 수영장시설은 법 소정의 공장에 해당하지 않으므로, 위 건물에 대하여 공장저당권을 설정하면서 수영장시설을 목록에 포함시켰 다고 하더라도 그 저당권설정등기 중 수영장시설을 공장저당의 목적물 로 한 부분은 무효이고, 따라서 위 건물의 공매절차에서의 매수인은 위 수영장시설의 소유권은 취득할 수 없다. 등기선례상으로는 주유소의 주유기 및 유류저장탱크(등기선례 3-6), 상당한 기계설비가 되어 있는 양식시설(등기선례 6-327), 상당한 기계설 비가 되어 있는 축산시설(등기선례 2-389), 유 무선통신사업자의 사업 용 건물인 교환국사(등기선례 5-429), 꽃재배 시설(등기선례 6-328), 주유 소(등기선례 3-6), 태양광 발전설비(등기선례 8-270)가 공장으로 인정되 고 있다. 반면에, 사우나 용도의 건물(등기선례 ), 볼링장이나 주차빌딩(등기선례 6-330), 골프연습장(7-270)은 공장에 해당되지 않는다. 이처럼 공장에 속하지 않는 건물과 구축물에 대하여 근저당권설정등기 17) 대법원 선고 94다25902 판결(공1995하, 3369).

18 14 가 마쳐지더라도 그 부분에는 근저당권의 효력이 미치지 않는다. 참고로, 일본의 등기선례에서 공장으로 볼 수 있다고 한 사례는, 협동 조합 소유의 발전시설, 우유처리시설, 급식시설, 아이스스케이트장의 냉 동시설, 석유회사의 유조소, 기계설비가 되어 있는 양돈시설, 계사에 설 치된 기계 기구 등이 있다. 18) 나) 공장이 아닌 부동산에 설정된 공장저당은 그 성립요건을 결한 것으로 무효라 할 것이나, 19) 부동산에 한하여 일반 저당권으로서의 성립 요건을 유효하게 갖추고 있으면, 민법 제138조(무효행위의 전환)에 의하 여 공장저당으로서는 무효라 하더라도 일반 저당으로서는 유효하다. 20) 2) 기계 기구 등이 없는 토지 가) 공장부지로 이용되지만, 공장건물이나 기계 기구 등이 없는 토지를 공장에 속하는 토지라고 볼 수 있는지가 문제된다. 이에 대하여 대법원은 두 필지의 토지 중 한 필지의 토지 위에만 공 장건물이 있는 사안에서, 공장저당의 목적물이 된 토지 위에 공장에 속 하는 것이라 볼 수 있는 건물 또는 기계 기구 등이 설치되어 있지 않 다 하더라도 그 토지가 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념 상 인정될 수 있는 경우에는 이를 공장건물이 서있는 토지와 마찬가지 로 보아 동 건물 및 이에 설치된 기계 기구 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없다고 해석함이 상당하다. 라고 한다. 21) 이에 반하여 기계 기구 등이 설치되지 아니한 토지나 건물에 관한 공장저당은 성립하지 않는다는 견해 22) 도 있으나, 기계나 기구 등이 설치 18) 부동산등기실무[II], ) 대법원 선고 94다25902 판결(공1995하, 3369). 20) 김현태, 공장저당법 제7조 목록기재의 효력, 사법행정 242호, 한국사법행정학회(1981), 35~ 36; 이영복(주 8), ) 대법원 자 79마348 결정(공1980, 12416), 대법원 자 2001마3867 결 정(미간행). 이는 각 저당부동산이 토지인 경우에 관한 것이지만, 건물인 경우에도 마찬가 지일 것이다[임채웅(주 8), 81.]. 22) 민법주해(Ⅶ) 물권(4), 253(전계원 집필); 양경욱(주 11), 18; 임채웅(주 8), 81; 특수담보제도, 한국산업은행(1984), 18; 전계원, 공장저당 공장재단저당등기, 재판자료(44), 230면은 이 론적으로는 이들 주장에 찬동하면서도, 대법원판례는 이미 확립된 것이므로, 이와 다른 처

19 공장저당과 민사집행 15 되어 있지 않은 공장부지도 공장저당의 목적물이 된다고 보아야만 공장 의 경제적 가치를 유지할 수 있으므로, 판례의 태도가 부당하다고 하기 어렵다고 생각된다. 23) 대법원 자 2004마796 결정 24) 은, 공장저당법에 정하여진 공장재단을 이루지 아니한 다수의 토지가 공장저당의 목적물이 된 경우 에 있어서 그중 일부의 토지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용 물 등이 설치되어 있지 아니하면 단순히 공동으로 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 다수의 토지 전부에 대하여 일괄매각을 하여야 하 는 것은 아니고, 이러한 경우에도 그 토지들이 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에 이를 공장건물이 서 있 는 토지와 마찬가지로 보아 그 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없는데, 농지가 공장에 속하는 토지 또는 건 물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그 농지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있 지 아니하면 단순히 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 그 농지 에 대하여도 일괄매각을 할 수는 없다. 라고 판시하여 종래에는 공장저 당의 목적이 되기만 하면 무조건 일괄매각대상이 되는 것처럼 오해될 소지도 있었던 판례의 태도를 명확히 하여 공장의 공용물 등이 설치되 어 있지 아니한 경우에 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 무조 건 일괄매각 대상이 되는 것은 아니고, 최소한 토지들이 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에만 일괄매각을 할 수 있음을 명확히 하였다. 25) 그리고 대법원은 법의 적용을 받아 일괄매각할 경우 등기부상 건물이 리는 할 수 없을 것이라고 하고 있다. 23) 제4판 주석민법[물권(4)], 한국사법행정학회(2011), 360(김재형 집필), 360; 박영호, 일괄매각, 21세기 민사집행의 현황과 과제, 김능환 대법관 화갑기념 논문집, 사법발전재단(2011), 558~ ) 공2005상, ) 대법원 자 69마908 결정(집17-4, 민119), 대법원 자 79마348 결정 (공1980, 12416), 대법원 자 2001마3867 결정(미간행), 대법원 자 2004마796 결정(공2005상, 70)도 같은 취지.

20 16 서 있는 것으로 기재되어 있지 않는 토지라도 그것이 사실상 기계가 설 치된 공장의 부지로 사용되고 있는 것이라고 사회통념상 인정될 수 있 는 경우에는 이를 건물 및 기계와 분리하여 경매될 수 없다고 한다. 26) 토지와 건물은 별개의 부동산이므로 공장에 속하는 수개의 토지 또는 건물은 동일채권을 담보하기 위하여 공동저당 형태의 공장저당을 설정 하거나 각각 다른 채권을 담보하기 위하여 별개의 공장저당을 설정하거 나 그것은 순전히 당사자의 의사에 달린 문제이다. 그러나 공장에 속하 는 건물이 집합건물법의 적용을 받는 구분건물의 대지권이 있는 때에는 그 건물 또는 대지권만을 목적으로 하는 공장저당은 설정할 수가 없고 [구 부동산등기법( 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 165조의2] 언제나 일체로서 공장저당의 목적으로 하여야 된다고 할 것 이다. 27) 나) 공유지분의 처분은 자유이므로 공장에 속하는 토지 또는 건물 이 수인의 공유에 속하는 경우에는 그 공유지분에 관하여 공장저당을 설 정할 수 있음은 물론이다. 이 경우에 그 위에 설치된 기계 기구 등이 공 유에 속하는 것인 때에는 그 저당권의 효력은 그 공유지분에 미친다고 볼 것이나 설정자의 단독소유에 속하는 때에는 그 전부에 미친다(등기선 례 3-2). 28) 공장에 속하는 토지 또는 건물의 공유자라 하더라도 그 위에 설치된 기계 기구 등에 대하여 소유권이나 그 지분권을 가지지 아니하는 때에 는 공장저당을 설정할 수 없다. 29) 3) 복수부동산 공장저당권의 성질 복수의 부동산에 하나의 공장저당권이 성립할 수 있는가는 입법의 문 제이고, 입법만으로 해명이 부족하다면 해석의 문제일 뿐이며 논리상의 문제는 아니나, 법상으로는 명백하지 않다고 보는 것이 맞을 것이다. 법 26) 대법원 자 69마908 결정(집17-4, 민119). 27) 전계원(주 22), ) 전계원(주 22), ) 전계원(주 22), 233; 부동산등기실무[II], 487.

21 공장저당과 민사집행 17 제3조는 토지에 대한 경우만을, 제4조는 건물에 대한 경우만을 규정하고 있고, 나머지 제6조부터는 토지나 건물, 또는 토지 또는 건물 이라고 표현하고 있을 뿐 복수의 부동산(여러 필지의 토지, 토지 및 건물, 몇 채 의 건물) 공장저당권에 관하여는 직접적인 규정이 없기 때문이다. 그러나 법 제3조, 제4조 등에 비추어 보면, 법은 토지를 핵심으로 한 공장저당과 건물을 핵심으로 한 공장저당을 분리하여 규정하고 있는데, 이러한 조문구조의 의미는 토지와 건물을 포함한 하나의 공장저당권을 상정하고 있지 않은 것으로 여겨진다. 여러 필지의 토지 또는 여러 동의 건물이 동일 공장에 속하고 있는 경우에는 각각 개별적으로 공장저당의 목적물이 되고, 각각의 공장저당권의 효력은 다른 토지 및 건물에 미치 지 아니한다. 따라서 동일 공장에 속하는 수개의 부동산으로 동일 채권 을 담보하기 위해서는 공동저당의 형태를 취하는 것이 법상으로는 맞다 고 생각되는 것이다. 30) 이 문제에 관하여 명시적으로 판단된 적이 없어서 확정적으로 말하기 어렵지만, 공장저당이 된 경우에는 반드시 일괄매각하여야 하고, 소유자 가 다른 복수의 부동산에 대하여도 공장저당을 설정할 수 있다고 보는 점 등에 비추어 보면, 31) 대법원은 복수부동산 공장저당권을 허용하는 입 장이 아닌가 짐작된다. 32) 등기예규 제1475호 공장저당목록의 제출, 변경 및 보존 등에 관한 등 30) 민법주해(Ⅶ) 물권(4), 169(조대현 집필); 제4판 주석민법[물권(4)], 361(김재형 집필); 김태 우, 공장저당의 목적물과 일괄매각, 판례연구I, 부산판례연구회(1991), 393; 김현순, 공장 저당과 경매실무에 관한 고찰, 보증월보 90호, 신용보증기금(1988), 43; 양경욱(주 11), 17; 임채웅(주 8), 85. 이에 반하여 조열래(주 4), 145면은 토지와 건물의 양자가 각 그 소유자를 달리한다 하더 라도 동일채권을 위하여 일개의 공장저당권이 성립하는데는 지장도 없다. 고 한다. 분명하 지는 않지만, 판례의 태도도 이와 같지 않은가 싶다. 31) 대법원 자. 65마950 결정(집13-2, 민327), 대법원 자 69마908 결정 (집17-4, 민119), 대법원 자 69마920 결정(집17-4, 민173), 대법원 자 69마1213 결정(미간행), 대법원 자 70마935 결정(집19-1, 민80), 대법원 자 71마546 결정(집20-2, 민117), 대법원 자 79마348 결정(공1980, 12416), 대 법원 자 84마718 결정(집33-1, 민112), 대법원 자 2001마785 결정(공 2003상, 1037) 등. 32) 임채웅(주 8), 83; 김태우(주 30), 393(주 4).

22 18 기사무처리지침 에는 복수의 공장부동산이 있는 경우에 관하여 이를 부 동산별로 구분하여 기계 기구목록을 기재하도록 하는 규정이 없는데, 이는 판례의 취지대로 복수의 공장부동산을 일체로 취급하도록 하는 것 을 전제로 하는 것 같고, 이에 따라 등기실무에서도 복수의 공장부동산 에 대한 공장저당권 설정등기에 대해서 1개의 공장부동산에 대한 공장 저당권설정등기와 동일하게 하나의 기계 기구목록에 기재하고 있다. 33) 다만 복수의 공장저당권 간의 관계를 공동저당으로 이해하더라도, 법 제6조, 제8조가 적용됨으로써 일괄매각의 대상이 되는 것은 마찬가지일 것이어서 그 결론에 있어서는 다를 것이 없을 것이다. 34) 4) 토지 또는 건물에 부합된 물건(부합물, 종물) 법 개정 전에는 이것을 부가물이라고도 하여 왔는데, 민법 제358조의 부합물과 동의어로 해석되어 왔고, 35) 아래에서 보는 공용물과 달리 법 제6조 목록에 등기할 필요가 없다. 일본 민법 제370조가 종물에 대하여 저당권의 효력이 미치는가에 대 하여 규정하고 있지 않아 일본에서는 학설로서 법 제3조 규정의 부가되 어 일체를 이루는 물건의 개념범위에 종물이 포함될 것인가를 두고 논 란이 있지만, 36) 우리 민법은 일본과 달리 제358조에서 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다고 규정하고 있고, 법 제3조 가 민법 제358조에 정해진 목적물의 범위를 확장한 것인 점을 더하여 보면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별 33) 이영복(주 8), ) 위 조문들의 취지는 공장저당권의 핵심이 되는 특정의 부동산과 법 제6조 목록 기재의 기 계 등 공장공용물은 분리되어서는 안 된다는 것일 것인데, 실무상 복수부동산 공장저당권 이 허용되다보니, 복수부동산 공장저당권에도 이들 조문이 별 문제의식 없이 그대로 준용 되고 있는 것으로 보인다[임채웅(주 8), 84(주 22)]. 다만 복수부동산 공장저당권은 복수의 저당권의 결합이라고 보아 각 저당권 간의 관계는 보통 공동저당관계라고 파악하여 일괄매각을 강제하지 않아야 한다는 주장도 있다[임채웅 (주 8), 88.]. 35) 조열래(주 4), 145; 김정현, 신고 경매실무요론(상), 한국사법행정학회(1975), ) 我 妻 榮, 新 訂 擔 保 物 權 法, 岩 波 書 店 (1968), 258~260.

23 공장저당과 민사집행 19 한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에도 당연히 미친다. 37) 한편 우리의 판례 38) 와 학설 39) 은 모두 저당권의 효력은 저당권설정 전 부터 존재하였던 것뿐만 아니라 그 설정등기 후에 새로이 생긴 종물에 도 미친다고 해석하고 있고, 이는 공장저당의 경우도 마찬가지이다. 40) 한편 판례는 폐수처리시설이 법에 의하여 근저당권이 설정된 공장 토 지와 그에 인접한 공장 토지가 아닌 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치되 어 있는 경우, 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 그 공 장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하므로, 그 공장에 속하는 토지 와 건물 및 기계 기구 위에 설정된 공장저당권의 효력은 그 폐수처리 시설에도 미친다고 한다. 41) 5) 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물 법 제3조, 제4조의 규정에 의하면 공장에 속한 토지와 건물에 설정한 저당권은 그 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공용물에도 미친다. 가) 설치를 요하는 범위 법 제3조, 제4조의 규정이 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 저당권의 효력이 미친다고 규정하고 있어 설치 된 이라는 용어가 기계 기구까지만을 제한하는 것인지 아니면 그 밖의 공장의 공용물까지도 제한하는 것인지 그 해석을 둘러싸고 논쟁이 있지 37) 대법원 자 68마610 결정(미간행), 대법원 자 69마1086 결정(미간행), 대법원 선고 94다6345 판결(공1995하, 2514), 대법원 선고 2007도 7247 판결(공2008상, 77), 대법원 선고 2009다31840 판결(미간행). 38) 대법원 자 71마757 결정(미간행) 39) 제4판 주석민법[물권(4)], 141(김재형 집필); 민법주해[VII] 물권(4), 45(남효순 집필). 40) 제4판 주석민법[물권(4)], 361(김재형 집필); 김정현(주 35), 171; 박은수(주4), 578; 조열래(주 4), 148. 대법원 자 77마120 결정(공1977, 10142). 41) 대법원 선고 97다3750 판결(공1997하, 3414).

24 20 만, 공장재단에 관하여서는 법 제13조가 구성물의 요건으로 설치를 전 혀 요구하고 있지 않은 점에 대한 반대해석과 법 제3조, 제4조의 규정 취지를 종물이론의 확장으로 보는 이상, 법 제3조, 제4조의 설치한 이 라는 수식어는 저당권의 효력이 미치는 범위를 한계지우는 징표의 역할 을 하는 점에서 이는 그 밖의 공용물까지도 제한하는 것으로 새겨야 할 것이다. 42) 이와 관련하여 대법원 선고 71다1469 판결 43) 은, 원심판 결은 문제가 되고 있는 물건들은 타자기, 책상, 캐비닛 등 사무용품으로 서 공장저당법 제7조에 의한 저당권의 목적물인 공장건물이나 토지에 설치한 기계 기구 기타 공장의 공용물이라고는 할 수 없다고 하고 있 으나, 이러한 물건들이 공장의 공용물이 될 수 있을 것인지의 여부는 그 물건이 설치 되어 있는 장소, 그 용법, 기타 모든 사정에 관하여 구체적 으로 심리하지 아니하고서는 가릴 수 없다. 고 하여 공장의 공용물도 부 동산에의 설치를 필요로 함을 간접적으로 밝히고 있다. 그러므로 법 제6조 목록에 기재가 있으나 토지 또는 건물에 설치되지 않고 공장 뜰에 포장이 풀리지 않은 채 적재되어 있는 기계 기구, 44) 중 기저당법에 의하여 독립하여 저당권을 설정할 수 있는 이동식 크레인, 45) 재료, 제품운반 자동차 46) 등은 설치 된 물건이 아니므로, 공장저당권의 효력이 미치지 않는다. 나) 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물의 의미 저당권의 효력이 미치는 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물이란 공장저 당권이 설정된 토지나 건물에 부가하여 설치되어 있는 기계 기구, 그 밖 에 당해 공장에 있어서 물품의 제조 등에 필요한 공장시설을 의미한다. 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물이 본래 토지나 건물의 종물이냐의 여부에 관하여는 상당한 의문 42) 양경욱(주 11), 29~30. 43) 집19-2, 민 ) 대구지법 선고 69가1352 판결(미간행). 45) 서울민사지법 자 70카5140 결정(미간행). 46) 日 大 審 院 昭 和 2(1927) 判 決 ( 法 律 新 聞 2766 号 7.)

25 공장저당과 민사집행 21 이 있으나, 공장저당에서 말하는 공용물 등은 그 기능적인 면이나 효용 가치 면으로 본다면 엄격한 의미에서의 종물은 아니라고 해석된다. 47) 한편 대법원은 토지 또는 건물에 부가하여 이와 일체를 이루는 물건 과 그 토지에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물은 그 부가 또 는 설치가 저당권의 설정 전이냐, 후이냐를 묻지 않고 저당권의 효력이 미친다고 판시하고 있으나, 48) 저당권설정 후에 설치된 것이 기계 기구 류인 경우에는, 뒤에서 보는 바와 같이 법 제6조 목록 제출의 효력을 공장저당의 효력발생요건이라고 해석하는 이상, 목록을 제출한 기계 기구에 한하여서만 저당권의 효력이 미친다고 이해함이 타당하다 할 것이다. 그렇지만 경우에 따라서는 어떤 시설이 공장의 공용물 에 해당하는지 아니면 공장과는 독립된 물건 내지는 건물 인지 판단하기 곤란한 경우 가 있는바, 공용물에 해당하는지 여부는 그 물건이 설치되어 있는 장소, 그 용법 기타 모든 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 49) 대법원 선고 90다카6160 판결 50) 은 공장 울안에 공장건물과 인접하여 설치된 저유조가 그 설치된 장소에서 손쉽게 이동시킬 수 있는 구조물이 아니 고 그 토지에 견고하게 부착시켜 그 상태로 계속 사용할 목적으로 축조 된 것이며 거기에 저장하려고 하는 원유, 혼합유 등을 비바람 등 자연력 으로부터 보호하기 위하여 둥그런 철근 콘크리트 및 철판 벽면과 삿갓 모양의 지붕을 갖추고 있는 경우, 그 저유조는 유류창고로서의 기능을 가진 독립된 건물로 보아야 한다고 판시하였다. 6) 종된 권리 등 공장저당의 효력이 미치는 목적물에는 유체물만 포함되는지, 아니면 종된 권리자나 공업소유권 등의 권리도 포함되는지도 문제되는데, 이에 47) 조열래(주 4), ) 대법원 자 68마610 결정(미간행), 대법원 자 69마1086 결정(미간행), 대법원 선고 2007도7247 판결(공2008상, 77). 49) 대법원 선고 71다1469 판결(집19-2, 민288). 50) 공1990하, 1788.

26 22 대하여는 법 제13조가 공장재단저당에 대해서는 유체물 이외의 특수한 권리도 구성물로 열거하고 있음에 반하여, 공장저당에 관하여서는 이런 규정이 없는 점에 비추어 공장저당의 공용물은 유체물이어야 한다는 견 해 51) 와 이에 반대하는 견해 52) 가 있다. 공장저당권의 효력이 지식재산권에는 미치지 않음은 분명하다. 그러나 공장저당권의 효력이 종된 권리에도 미치는지 여부는 민법상 의 저당권과 비교해 볼 필요가 있는데, 판례는 민법 제358조의 규정이 저당부동산의 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력 이 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권 53) 또는 임차권 54) 에도 미치 고, 나아가 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대 지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정 이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으 로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이 외에 대지소유권도 포함된다고 한다. 55) 이와 같은 판례이론을 공장건물 에 공장저당권이 설정된 경우에 적용하여 보면, 예컨대 임차 대지 위에 있는 공장 또는 구분소유 건물에 있는 공장에 공장저당권이 설정된 경 우에 공장저당권의 효력은 그 종된 권리인 임차권이나 대지사용권에도 미친다 할 것이다. 56) 법 제3조, 제4조가 민법 제358조를 당연한 전제로 하고 있기 때문이다. 51) 김정현(주 35), 293~294; 조열래(주 4), 148; 박은수(주 4), 578. 일본의 하급심판결로는 東 京 地 裁 昭 和 29(1954) 판결( 下 級 裁 判 所 民 事 裁 判 例 集 5 巻 6 号 809.)이 있다. 52) 양경욱(주 11), 31~32. 53) 대법원 선고 92다527 판결(집40-2, 민199). 54) 대법원 선고 93다42399 판결(공1994상, 353). 55) 대법원 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232), 대법원 자 97마814 결정(집45-2, 민293), 대법원 자 2004그31 결정(공2006상, 91), 대법원 선고 2005다15048 판결(집56-1, 민156), 대법원 선고 2007다60742 판결(미 간행) 등. 56) 제4판 주석민법[물권(4)], 364~365.

27 공장저당과 민사집행 23 다. 효력이 미치지 않는 물건 1) 토지와 그 지상건물의 상호 간 공장에 속하는 토지 위에 설정된 저당권의 효력은 그 지상건물에는 미치지 않고, 또 건물에 설정된 저당권의 효력 역시 그 부지인 토지에는 미치지 않는다. 우리 민법이 토지와 건물을 별개의 부동산으로 보기 때 문이다(민법 제99조 제1항). 2) 특별한 약정에 의하여 제외한 물건 저당권설정계약 당시뿐만 아니라 그 후 변경계약에 의하여 어떤 물건 에 관하여 저당권의 효력을 미치지 않도록 약정을 하였을 경우에는 그 물건에 대해서는 저당권의 효력이 미치지 않는다. 이 경우 저당권설정등 기의 신청서에 이를 기재하여야 한다(민법 제358조 단서, 법 제3조 단서, 제5조, 부동산등기법 제75조 제1항 제7호, 제2항 제3호). 3) 민법 제406조의 요건에 해당하는 물건 저당권설정자가 공장에 속하는 부동산에 어떤 물건을 부합시키거나 설치함으로써 다른 채권자를 해하게 되는 경우(사해행위의 경우)에는 그 물건에 대하여는 저당권의 효력이 미치지 않는다(법 제3조 단서 후단). 4) 법률에 특별한 규정이 있는 때 법 제3조는 위 2)항, 3)항의 경우만을 예외로 규정하고 있으나, 이와 같이 규정하였던 구 의용민법(현행 일본 민법) 제370조 단서의 규정도 이는 예시에 지나지 않을 뿐 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 당연히 예외를 인정하는 것으로 새겼었다. 그러므로 위 법 조항이 민법 제358조와 같이 법률에 특별한 규정이 있는 때 를 예시하지 아니하였다 하더라도 그와 다르게 새길 것은 아니 므로, 법률에 특별한 규정이 있는 때에는 공장저당의 효력이 미치지 않 는 것이라 할 것이다. 57) 57) 박은수(주 4), 579.

28 24 5) 제3자의 소유물인 경우 가) 최근 공장소유자가 공장의 중요한 기계 등을 리스거래로 조달 하거나 소유권유보부 매매에 의하여 취득하는 경우가 많은데, 이 경우 대 금완납 전에는 이러한 기계 등에 관한 소유권을 취득하지 못하는바, 이와 같이 기계 기구 등이 공장소유자의 소유에 속하지 않는 경우에도 공장 저당권의 효력이 이에 미칠 수 있는지 문제된다. 법 제13조 제3항 제1호 에 의하면 타인의 권리의 목적인 물건 등은 공장재단을 구성하지 못한다 고 규정하고 있는데 반하여 공장저당에는 이에 관한 규정이 없기 때문에 생기는 문제다. 통설은 공장저당의 목적으로 하기 위해서는 그 목적물인 토지 또는 건물 의 소유자와 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물 의 소유자가 동일 인이어야 한다고 해석한다. 58) 따라서 공장의 소유자가 그 기계 기구를 이미 제3자에게 양도담보로 제공하였다든가 또는 타인 소유의 기계를 임차하여 공장에 설치한 경우에 저당권자가 선의로 이러한 기계가 공장 소유자의 소유에 속한다고 믿고 저당권을 설정하여도 저당권의 효력은 기계 기구 등에 미치지 않는다고 본다. 59) 그 이유로는 1 법 제3조와 제4조의 공장의 소유자 라는 표현은 공장의 토지 또는 건물과 그에 설 치한 기계 기구를 소유하고 있는 자를 의미한다고 보는 것이 합리적이 라는 점, 2 부합물, 종물과 비견하여 볼 때, 기계 기구 등도 토지나 건 물의 소유자와 동일인이어야 한다고 보는 것이 타당하다는 점, 3 기계 기구의 소유자가 동의한 경우에도 공장저당권의 효력이 이에 미친다고 보는 것은 물권법정주의에 관한 민법 제185조와 배치되고, 이와 같은 소 58) 제4판 주석민법[물권(4)], 367, 372(김재형 집필); 김태우(주 30), 394; 김정현(주 35), 291; 김 현태(주 20), 37~38; 박은수(주 4), 580~581; 양경욱(주 11), 35~37; 조열래(주 4), ) 공장부동산 소유자로부터 공장 내의 기계에 대하여 양도담보권을 설정 받은 자가, 그 기계 가 설치된 공장의 토지 또는 건물에 대하여 다시 공장저당권을 설정 받은 경우, 대내관계 에서는 공장공용물의 소유권이 여전히 공장부동산소유자인 공장저당권 설정자에게 있다 할 것이어서, 공장저당권자의 입장에서 보아 공장부동산과 공장공용물의 소유자가 동일인 인 것으로 취급될 것이므로, 위 공장저당권의 효력은 공장공용물에도 유효하게 미친다[전 원열, 공장저당법상 저당목적물의 범위와 일괄경매, 사법연수생논문집(19기), 사법연수원 (1990), 18~19.].

29 공장저당과 민사집행 25 유자의 동의를 공시할 수 있는 방법이 없어 거래의 안전을 위협한다는 점 등을 들고 있다. 판례의 입장도 통설과 같다. 60) 이에 대하여 예외적으로 기계 기구 등의 소유자가 등기부상 채무자 로 되어 있는 경우에는 저당권의 효력이 이에 미친다는 견해도 있다. 61) 일본의 통설도 우리의 통설과 같지만, 타인의 소유물이라고 하더라도 그 소유자의 동의를 얻은 때에는 공장저당권의 효력이 당연히 여기에도 미친다고 하는 견해도 있다. 62) 이는 현실적으로 공장에 속하는 부동산과 기계 기구 등의 소유자가 다른 경우만 아니라, 공장소유자 이외의 자가 소유하는 기계 기구 등이 함께 섞여 있는 경우도 상당히 많을 것이어 서 소유자의 승낙에도 불구하고 공장저당의 목적물로 할 수 없다고 하 면 실제 거래에 큰 불편을 주는 문제점이 있다는 점을 근거로 한다. 대법원은 통설과 같이 당사자가 다른 경우에는 저당권의 효력이 미치 지 않는다고 하고 있다. 즉, 대법원 자 92마576 결정 63) 은, 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으 로 목록에 기재되어 있다고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3 자의 소유인 경우에는 위 저당권의 효력이 미칠 수 없는 것 이라고 판 시하였다가, 대법원 선고 2006도7799 판결 64) 로 공장에 속 하는 토지나 건물의 소유자와 그 토지와 공장에 설치된 기계 기구 기 타 공용물의 소유자가 다르다면, 공장공용물의 소유자가 이를 공장에 속 하는 토지나 건물에 설정한 저당권의 목적물로 제공하는 데 동의하였는 지 여부에 관계없이 위 저당권의 효력은 그 공장공용물에 미치지 아니 한다. 고 하여 이 부분 논란에 종지부를 찍었다. 만일 이를 인정하면 우 60) 대법원 자 92마576 결정(공1992하, 2838), 대법원 자 98그64 결정 (공1998하, 2823), 대법원 선고 2002다33663 판결(미간행), 대법원 선고 2003다29036 판결(미간행), 대법원 선고 2008도10971 판결(미간행). 61) 김태우(주 30), 394. 이는 日 最 高 裁 昭 和 37(62) 판결( 金 融 法 務 事 情 309 号 3.)의 입장 을 따른 것이다. 62) 我 妻 榮 (주 36), ) 대법원 자 92마576 결정(공1992하, 2838). 대법원 자 98그64 결정 (공1998하, 2823), 대법원 선고 2003다29036 판결(미간행)도 같은 취지. 64) 미간행.

30 26 리 민법이 예정하고 있지 않은 동산에 대한 저당권설정을 인정하는 것 이 되어 물권법정주의에 반하게 되는 문제가 있기 때문이다. 다만 대법원 선고 94다37103 판결 65) 은 원고로서는 피고 가 신뢰할 수 있는 외관을 스스로 만들어 내었다 할 것이며, 피고가 이 를 신뢰한 나머지 그것을 기초로 이 사건 담보권설정 및 대출행위를 하 게 된 것으로 그 과정에서 피고에게 어떠한 잘못이 있었던 것으로 보이 지 아니하는 이상, 원고가 이제 와서 이 사건 기계 등이 자신의 소유라 고 주장하면서 위 담보권의 효력을 다투는 것은 피고의 신뢰를 배반하 여 피고에게 회복할 수 없는 손해를 입히는 것이어서 형평의 원리 및 정의관념에 현저히 반한다. 라고 하여 공장의 토지나 건물의 소유자와 기계 등의 소유자가 다른 경우에 공장저당권은 그러한 기계 등에는 미 치지 않는 것을 전제로 하면서도 기계 등의 소유자가 적극적으로 저당 권자가 신뢰할 수 있는 외관을 창출한 경우에는 신의칙에 의해 기계 등 의 소유권에 관한 주장을 배척하여 공장저당의 효력이 미치게 할 수 있 다고 판시하여 일정한 예외를 인정하고 있다. 법 제3조가 공장 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 그 토지에 부합된 물건과 그 토지에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 미친다. 고 규정하고 있는 것은, 기계 기구 등의 소유 자가 공장소유자와 일치한 경우에만 공장저당권의 효력이 기계 기구 등에도 미친다는 점을 전제로 하는 것이라고 이해하는 것이 타당하므로 통설과 판례의 입장이 맞다. 종래의 통설이 그 근거로서 드는 것 즉, 이 를 인정한다면 실질적으로 동산 자체에 대하여 독자적인 공장저당권의 설정을 인정하는 것이 되어서(즉 물상담보와 같은 형식이 되어버림) 물 권법정주의에 반하며, 실무상의 필요가 있으면 공장공용물은 공장소유 자에게 신탁적으로 양도하는 방법에 의하여 해결이 가능하므로, 제3자의 동의가 있어도 공장공용물을 공장저당권의 목적물로 할 수 없다고 보는 것이 타당하다는 점에다가, 66) 이 부분 논의는 앞서 본대로 종물이론의 65) 공1996상, ) 양경욱(주 11), 37; 전원열(주 59), 17; 조열래(주 4), 153.

31 공장저당과 민사집행 27 연장선상에 위치하고 있다고 할 수 있는 것인데, 종물은 물건의 소유자 가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부 속하게 한 것을 말하므로(민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유 에 속하는 물건은 종물이 될 수 없는 것 67) 과 비견하여 보면 더욱 분명 하다. 나) 이 경우로서 법 제6조 목록의 일부 물건에 대하여 제3자이의 의 소가 제기되고 그 물건에 대한 경매절차의 정지를 명하는 가처분결정 이 있었다면 집행법원으로서는 그 일부 물건에 대한 경매절차만을 분리 하고 나머지 물건에 대하여 경매절차를 진행할 것이 아니라 목적물 전체 에 대하여 경매절차를 정지하여야 한다. 68) 공장으로서의 유기적 일체성 을 유지하기 위함이다. 한편 토지 또는 건물의 저당권설정자가 공장에 속하는 토지나 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물을 법 제6조 목록에 기재한 경우, 공용물의 실제 소유자가 따로 있다고 하더라도, 그 실제 소유자가 제3자이의의 소를 제기하여 집행정지를 받는 것은 별론으로 하고,그와 같은 이유만으로 그 실제 소유자를 공장에 대한 경매절차에서의 민사집 행법 제90조 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 그 매각허가결정에 대하 여 즉시항고 할 수 없다. 69) 6) 기계 등의 일부가 다른 사람의 토지 위에 있는 경우 공장부지에 대하여 공장저당권을 설정하였는데, 공장의 기계 등의 일 부가 다른 사람의 토지에 걸쳐 있는 경우가 있다. 예컨대 A는 甲 토지 위에 공장을 소유하고 있는데, B 은행으로부터 5억 원을 대출받고 위 토지에 관하여 공장저당권을 설정하여 주었는데, 기계 중의 일부가 C가 소유하는 토지 위에 있는 경우, 기계에도 공장저당권의 효력이 미치는지 문제된다. 67) 대법원 선고 2007다36933, 판결(공2008상, 832). 68) 대법원 자 92마576 결정(공1992, 2838). 69) 대법원 자 2000마3918 결정(미간행).

32 28 이에 관하여 우선 대법원 선고 95다14060 판결 70) 은 피고가 소외 A의 원고에 대한 채무를 보증하면서, 원고와 사이에 당해 시설설 치완료 후 추가담보 취득하여 본 보증 우선 해지할 것 이라는 특약사항 을 두면서 원고가 위 특약사항을 위반하였을 때에는 보증채무의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 아니한다는 면책사항을 신용보증서에 기재하였는데, 공장저당을 설정한 기계 2대가 저당부동산 내에 설치되어 있지 아니한 사안에서, 원고가 위 기계 2대가 이 사건 부동산 내에 설 치되어 있지 아니하여 공장저당권의 효력이 미치지 아니함을 알았다면 A가 이를 이 사건 부동산 내로 옮길 때만을 기다릴 것이 아니라, 적극 적으로 이에 대하여 따로 양도담보나 질권 등의 담보권을 취득하여야 하고 또한 어렵지 않게 그러한 담보권을 취득할 수가 있었다고 보임에 도, A로부터 위와 같은 내용의 각서만을 받고 아무런 조치를 취하지 아 니하여 담보권을 취득하지 못한 것이라면, 이는 원고의 귀책사유로 인하 여 물적담보를 취득하지 못하여 후에 피고가 보증책임을 이행하더라도 A에 대하여 가지게 될 구상권을 확보할 수 없게 되었다고 할 것이므로 피고의 보증책임은 위 특약에 따라 위 기계 2대의 담보가치만큼 면책되 었다고 봄이 상당하다. 라고 하여 간접적으로 토지에 관한 공장저당권은 다른 사람의 토지 위에 있는 기계 등에는 그 효력이 미치지 않는다고 보았다. 그런데 위 판결 이후에 선고된 대법원 선고 97다3750 판 결 71) 은, 원고가 대지에 관하여 법에 의하여 근저당권을 취득하였는데, 그 후 신 폐수처리시설이 위 대지와 공장 토지가 아닌 소외 A 소유의 임야 및 소외 B 소유의 과수원상에 걸쳐서 설치된 사안에서, 폐수처리 70) 미간행. 71) 공1997하, 다만 대법원 선고 2007도7247 판결(공2008상, 77)은 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피 해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사출 입차량의 소독을 위하여 설치한 것이기는 하나 별개의 토지 위에 존재하는 독립한 건조물 로서 축사 자체의 효용에 제공된 종물이 아니므로, 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한 다고 판시하였다.

33 공장저당과 민사집행 29 시설이 공장저당법에 의하여 근저당권이 설정된 공장 토지와 그에 인접 한 공장 토지가 아닌 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치되어 있는 경우, 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는 그 구조, 형태 또는 기 능 등에 비추어 볼 때, 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 그 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하므로, 그 공장에 속하는 토지와 건물 및 기 계 기구 위에 설정된 공장저당권의 효력은 그 폐수처리시설에도 미친 다. 라고 하여 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 공 장저당권의 효력이 신 폐수처리시설에도 미친다고 하였다. 위 두 판결의 판지가 외견상 다소 상반되어 이 문제에 관한 대법원의 태도가 불분명한 것이 아닌가 하는 의구심을 가질 수도 있으나, 필자가 보기에 이는 개별사안의 구체적인 사실관계가 다른데서 비롯된 것이 아 닌가 싶다. 즉, 전자에서 문제된 기계는 해태건조기와 다목적건조기로서 후자에서 문제된 폐수처리시설과 달리 개별성이 강하여 그 구조, 형태 또는 기능 등의 면에서 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설이라고 하기 어려운 면이 있기 때문이다. 위 95다14060 판결이 공보에 게재되지 않은 것이고 간접 적인 판시의 것임에 비하여 97다3750 판결은 공보에 게재된 것이고 위 쟁점에 관하여 정면에서 판단한 사안이라는 점에서 후자에 무게를 두는 해석도 가능함은 물론이다. 3. 등기와 목록기재 가. 공장저당권설정등기 신청 72) 공장저당권의 설정등기를 신청할 때에는 저당권의 목적인 토지와 건 물에 설치한 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물로서 법 제3조, 제4조에 72) 법원실무제요 민사집행[Ⅱ], 법원행정처(2003), 653. 참조.

34 30 의하여 저당권의 목적이 되는 물건의 목록을 등기관에게 제출하여야 하 고(법 제6조), 또 위 목록에 기재한 사항에 변동이 있을 때(예컨대 추가 로 기계가 설치된 때)에는 변동사항에 관한 목록을 제출하고 변경등기 를 하여야 하므로(법 제6조 제2항, 제42조 내지 제47조), 등기관은 공장 저당 설정 또는 변경등기를 할 때에는 토지 또는 건물의 등기용지 중 을구 사항란에 위 목록의 제출이 있었다는 뜻을 적어야 하며(공장 및 광 업재단 저당등기 규칙 제3조), 이 목록의 기재는 공장저당권의 을구 사 항의 기재의 일부를 이루는 것이고 공장저당목적물인 토지 또는 건물을 표시하는 표제부 기재의 일부를 의미하는 것은 아니다. 공장공용물이 부 동산의 일부로 취급되는 것은 아니기 때문이다. 즉, 목록은 토지 또는 건물 등기부의 일부로 보고 그 기재는 공장저당에 관한 등기사항의 일 부에 지나지 않는다. 법 제6조 목록이 제출되면, 등기부와 함께 영구보존된다(공장 및 광업 재단 저당등기규칙 제4조, 제33조). 73) 즉, 위 목록은 등기부의 일부로 취 급된다(법 제6조 제2항, 제36조). 74) 나. 목록기재의 효력 1) 학설 법 제6조 목록에의 기재가 어떠한 효력이 있는가, 즉 목록에 기재되지 않은 물건에 공장저당권의 효력이 미치는가에 대하여는 아래의 세 가지 견해가 대립하고 있다. 제1설은 제3자에 대한 대항요건이라는 견해로, 75) 의사주의를 취하는 일본의 통설이며, 판례이다. 76) 이 견해는 목록의 기재가 없더라도 공장 73) 등기예규 제1475호 공장저당목록의 제출, 변경 및 보존 등에 관한 등기사무처리지침 제5조. 74) 법에 따른 공장저당권 등기절차에 관하여 자세한 것은 부동산등기실무[II], 484~497. 참조. 75) 남기정, 공장저당권의 실행상의 문제점, 법무사 317호, 대한법무사협회(1993), 18; 전계원 (주 22), 248. 다만 후자는 그 후 민법주해[VII] 물권(4), 254(전계원 집필)로써 성립요건설로 견해를 바꾸었다. 76) 香 川 保 一 (주 13), 58; 日 最 高 栽 昭 和 32(1957) 판결( 民 集 11권 2254). 昭 和 34(1959).

35 공장저당과 민사집행 31 저당의 효력은 저당권설정당사자의 관계에 있어서는 당연히 기계 기구 등에 미치고, 다만 목록을 제출하지 않을 경우에는 목록을 제출한 저당 권자나 이러한 물건에 관하여 권리를 취득한 제3자에게 대항하지 못한 다고 본다. 제2설은 목록의 기재는 공장저당의 성립요건 내지 효력요건 이라는 견해로 우리나라의 통설이다. 77) 이 견해는 등기가 법률행위로 인 한 부동산물권 변동의 효력요건인 현행 민법하에서 법의 규정에 의하여 등기로 보는 목록의 기재는 공장저당의 성립요건 또는 효력요건으로 해 석함이 타당하므로 목록의 기재가 없는 기계 기구 등에 대하여는 공장 저당의 효력은 부정되어야 한다고 한다. 제3설은 목록의 기재는 공장저 당의 효력이 미치는 기계 기구 등의 범위를 공시하기 위한 것이지, 대 항요건 또는 성립요건 등이 되는 것은 아니라는 견해다. 78) 이와 같은 견해의 대립이 생기는 이유는 법 제3조, 제4조가 공장에 속 하는 토지나 건물에 설정한 저당권의 효력은 그 토지나 건물에 부합된 물건과 그 토지에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 미친다 고 규정하고 있어 법 제6조 목록의 기재는 단순히 제3자에 대한 대항요 건이 아닌가 하는 의문을 제기하게 하고 있기 때문이다. 이 부분에 관하 여 어떤 입장을 취하는지에 따라 법에 관련된 많은 쟁점에 관하여 입장 이 달라지므로, 법해석상으로 가장 중요한 문제라고 할 수 있다. 목록의 기재를 제3자에 대한 대항요건으로 보는 입장과 공장저당의 성립요건 또는 효력발생요건으로 보는 입장의 근본적인 차이점은, 대항 요건으로 보는 입장에서도 목록의 기재가 없으면 공장저당의 효력이 미 친다는 것을 제3자에게 주장할 수 없는 관계로 공장저당 설정의 당사자 이외의 후순위공장저당권자, 기계 등의 제3취득자 등 다른 이해관계인이 있는 경우에는 대항요건으로 보든 성립 효력요건으로 보든 차이가 없 으므로, 당사자 사이의 법률관계에서 나타난다. 목록 기재를 대항요건으 民 事 甲 2537 号 民 事 局 長 回 答. 77) 김정현(주 35), 297; 김태우(주 30), 396; 김현태(주 20), 35; 조열래(주 4), 155. 전계원(주 22), 248.은 목록의 기재를 제3자에 대한 대항요건으로 보았으나, 그 후 견해를 바꾸어 판 례를 따르고 있다[민법주해(Ⅶ) 물권(4), 254(전계원 집필)]. 78) 박은수(주 4), 583~587; 양경욱(주 11), 50.

36 32 로 보는 입장에서는 당연히 미친다고 볼 것이고, 성립요건으로 보는 입 장에서는 목록의 기재가 없음을 이유로 효력이 미치지 않는다고 본다. 목록의 기재를 성립요건으로 볼 경우에 목록이 전혀 제출되지 않을 경 우 일반저당권은 별론으로 하고, 공장저당권의 성립도 인정되지 않을 것 이다. 79) 현행 민법이 부동산물권변동에 관하여 등기주의를 채택하고 있고(민 법 제186조), 법 제6조 목록의 기재를 등기로 보고 있는 이상, 위와 같은 목록의 기재를 요하는 공용물의 경우에는 위 목록에 기재되어야만 공장 저당권의 효력이 미친다고 보아야 한다. 80) 그렇지만 토지나 건물의 부합 물이나 종물은 법 제6조 목록에 기재할 것이 요구되지 않기 때문에 위 목록에 기재되지 않았더라도 공장저당권의 효력이 미친다. 또한 법 제6 조 목록에 기재된 기계 기구 등에 부합된 것이거나 위 기계 등의 종물 인 경우에는 구체적인 기재가 없더라도 공장저당권의 효력이 미친다고 보아야 할 것이다. 81) 이렇게 보면 법 제3조, 제4조를 어떻게 해석할 것인지 문제가 남게 되 는데, 이는 일반저당권은 토지나 건물 같은 부동산을 대상으로 하는 것 이지만, 공장저당권은 예외적으로 공장의 토지나 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물 같은 동산에도 인정된다는 것, 즉 공장저 당에 의하여 원래 저당권의 목적이 될 수 없는 기계 기구, 그 밖의 공 장의 공용물이 저당권의 목적이 될 수 있음을 선언하는 것에 불과하다 고 보아야 할 것이다. 따라서 목록에 기재되지 않은 기계 등에 대하여는 공장저당권의 효력이 미치지 않고, 목록이 전혀 제출되지 않은 경우에는 일반저당권을 별론으로 하고, 공장저당권이 성립되지 않는다고 볼 것이 79) 대법원 선고 94다25902 판결(공1995하, 3369) 참조( 따라서 위 건물과 구축 물은 위 법 제5조, 제4조에서 말하는 공장에 속한 건물 및 건물에 부가되어 이와 일체를 이 루는 물건 또는 기계 기구, 기타의 공장의 공용물에 해당되지 아니하여 이 사건 근저당권 설정등기 중 위 구축물을 공장저당의 목적물로 한 부분은 무효 ). 80) 제4판 주석민법[물권(4)], 363(김재형 집필); 이영복(주 8), 227; 조열래(주 4), 155; 김현태(주 20), 35; 전원열(주 59), 24.도 같은 입장. 81) 제4판 주석민법[물권(4)], 363(김재형 집필); 조열래(주 4), 155.

37 공장저당과 민사집행 33 다. 82) 다만 이와 같이 보면, 저당권의 효력이 미치는 범위가 명백해지고, 우 리 법제의 원칙에는 잘 맞지만 특별한 의사표시 없이도 공장에 속하는 토지나 건물에 설치된 물건을 일체로 파악하려는 법의 취지에 제대로 부합하지 못할 뿐만 아니라 법 제3조 단서가 공장저당의 효력이 미치지 않게 할 물건은 특약으로 제외하여야 한다는 규정이 그 존재의의를 잃 게 되는 문제는 있다. 그렇지만 이는 우리 민법이 부동산물권변동에 관 하여 형식주의를 취하였음에도 불구하고 법을 제정할 당시 이러한 변화 를 무시하고 의사주의를 취하는 일본의 법제를 그대로 도입하고 전부 개정 시에도 이를 그대로 방치함으로써 필연적으로 야기된 문제로 불가 피한 것이다. 83) 동산담보권에 관하여 동산 채권 등의 담보에 관한 법률 제7조 제1항 도 약정에 따른 동산담보권의 득실변경은 담보등기부에 등기를 하여야 그 효력이 생긴다. 고 규정하여 성립요건주의를 취하고 있다. 84) 2) 판례 오래된 대법원판결들 가운데는 법 제6조 목록에 기재되지 않아도 공 장저당권의 효력이 있다고 판시한 것들이 많다. 즉, 대법원 자 69마1086 결정 85) 은 경매목적물 중 기계목록에 쓰여 있는 물건들이 비록 저당권설정 시에 설치된 것이 아니라 하더라도 그 저당권의 효력 은 이러한 물건에도 미치고, 기계류에 대하여 경매개시결정을 하지 아니 하였다 하더라도 그 기본 된 토지와 건물에 관하여 경매개시결정이 있 으면 그 효력은 그 기계 등에 미친다고 보아야 한다. 고 하였고, 대법원 82) 김현태(주 20), 35~36. 반대 김인유(주 10), 171; 양경욱(주 11), 24; 염규석, 특수저당법론, 학문사(2000), 229; 한국산업은행(주 22), 23; 김인유(주 10), 171면은 법의 입법 취지가 공장 에 속하는 부동산 및 동산으로 형성된 공장설비를 개별적이 아닌 일체로서 저당권의 목적 으로 함으로써 그 담보가치를 증대시킴과 동시에 집합물로서의 공장시설의 일체성 파괴를 방지하고 그 유지를 도모하려는데 있음을 이유로 든다. 83) 김현태(주 20), 36; 전원열(주 59), 24~25. 84) 김효석, 동산 채권 담보권과 등기실무, 도서출판 벽송(2012), ) 미간행.

38 선고 76다29 판결 86) 은 다른 특별한 사정이 없는 한 이러한 물건들이 공장저당법 제7조 소정의 목록에 기재되지 아니하였다 할지라 도 원고의 위 저당권의 효력은 이 물건들에 미친다 할 것이다. 라고 하 여 기계 기구 기타 공용물이 법 제6조 목록에 기재되지 않아도 저당권 의 효력이 미침을 명시적으로 밝혔다. 이는 법 제6조와의 관계에 있어 법 제3조, 제4조를 전면에 내세우는 입장인 셈이다. 하지만, 그 이후 선고된 대법원 선고 87다카1514, 1515 판 결 87) 은 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조, 제47조, 제53조 및 민법 제186 조 등의 규정을 종합하여 보면, 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구 기타 공장의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계 기구목록에 기재하여야만 공장저당의 효력이 미친다고 해석하여야 한다. 고 하여 제 2설을 따랐고, 그 이후에는 성립요건설 내지는 효력요건설에 따른 판결 들이 대세를 이루고 있다. 88) 이는 목록이 제출되지 않은 상태에서는 등 기부상 보통저당권과 공장저당권을 구별할 수 없기 때문이라고 이해하 기도 한다. 89) 법원실무제요도 법에 의한 공장저당을 설정함에 있어서는 공장의 토 지, 건물에 설치된 기계 기구 등은 법 제6조 목록에 적어야만 공장저당 의 효력이 생긴다는 입장이다. 90) 86) 이에 따른 부산지방법원 자 90라39 결정(재항고) [하집1990(1), 317]은 더 나아가 법 제6조 목록에의 기재는 저당권자 상호 간 또는 저당권자와 제3취득자 사이의 우열을 가 리는 효력만이 있다고 해석함이 상당하다고 하고 있다. 87) 집36-1, 민38. 88) 대법원 자 93마116 결정(공1993상, 1356), 대법원 선고 94다6345 판 결(공1995하, 2514), 대법원 선고 94다20174 판결(공1995하, 2520), 대법원 자 99마882 결정(미간행), 대법원 선고 2005다76319 판결(미간행), 대법원 선고 2010다59844 판결(미간행). 대법원 선고 90다카23387 판결(공1991, 962)은 위 처분행위 시의 대법원판 결(대법원 선고 76다27 판결)에 의하면 공장저당법에 의한 공장저당의 효력은 특별한 약정이 없는 한 그 공장건물에 설치한 기계 기구, 기타 그 공장의 공용물에까지 미치고 그 설치의 시기가 저당권설정계약의 전후인지를 가리지 아니하고 또 공장저당법 제7조의 목록에 기재되어 있지 아니하였다 할지라도 그 효력이 미친다고 되어 있었던 점등 을 고려하여 볼 때 라고 하여 판례가 변경되었음을 시사하고 있다. 89) 부동산등기실무[II], ) 법원실무제요 민사집행[Ⅱ], 654.

39 공장저당과 민사집행 35 다. 공장저당이 아닌 민법상 일반 저당권이 설정된 경우 한편 공장건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경 우에는 법과는 상관이 없으므로 법 제6조 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력은 민법 제358조에 의하여 당연히 그 공장건물이나 토지 의 부합물이나 종물에까지 미친다. 91) 라. 목록에 기재된 것이라 하더라도 제3자 소유이면 예외 공장저당권의 실행을 위한 경매신청에 표시된 기계 기구 등의 목록 은 원칙적으로 공장저당설정 또는 변경등기 시에 제출한 목록과 일치되 어야 한다. 그러나 법 제3조, 제4조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있는 동산이라고 하더라도 그것이 저당권 설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 저당권의 효력이 미칠 수 없 고, 92) 그 목록에 기재되어 있는 동산이 점유개정의 방법에 의하여 이미 양도담보에 제공되어 있는 것인 경우에도 그 동산은 제3자인 저당권자 와의 관계에 있어서는 양도담보권자의 소유에 속하므로, 마찬가지로 법 에 의한 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 보아야 한다. 93) 4. 추급력 가. 의의와 효과 1) 추급력의 의의와 효과 법 제9조에 의하면 공장의 소유자가 저당권자의 동의를 얻어 토지나 91) 대법원 선고 94다6345 판결(공1995하, 2514). 92) 대법원 자 92마576 결정(공1992, 2838), 대법원 자 98그64 결정(공 1998하, 2823), 대법원 선고 2003다29036 판결(미간행). 93) 대법원 자 98그64 결정(미간행), 대법원 선고 2003다29036 판결(미 간행).

40 36 건물에 부합된 물건을 그 토지나 건물로부터 분리한 때에는 저당권은 그 분리물에 관하여 소멸한다. 그러나 반대로 공장의 소유자가 저당권자 의 동의 없이 마음대로 부합물이나 공장공용물 등을 토지 또는 건물로 부터 분리한 경우에 대하여 법 제7조는 저당권자는 제3조와 제4조에 따라 저당권의 목적이 된 물건이 제3취득자에게 인도된 후에도 그 물건 에 대하여 저당권을 행사할 수 있다. 고 규정하여 저당목적물을 분리하 여 이를 제3자에게 인도하였다 하더라도 저당권자의 동의 없이 임의로 처분한 경우에는 당초의 공장저당권의 효력은 위 분리물까지도 미치도 록 하고 있는데, 이를 추급력이라 한다. 민법상 일반저당권에 있어서도 그 효력이 미치는 부합물이 목적 부동 산으로부터 분리된 경우에, 이에 대해서도 저당권의 효력이 미치느냐의 여부에 관하여는 학설상으로 다툼이 있으나, 어느 학설에 의하더라도 분 리된 부합물이 적어도 제3취득자에게 인도된 후에 있어서는 이미 그 물 건에 관하여서는 저당권의 효력으로서 추급할 수 없다고 해석하고 있 다. 94) 그러나 법은 위와는 달리 저당권자의 보호를 위하여 명문으로 위와 같은 분리물에 대해서까지도 강력한 추급력을 인정하고 있는 것이 특색 이다. 결국, 법은 저당권자의 동의를 얻어 그 기계 기구 등의 물건을 분리 한 때에는 법 제9조 제1항의 규정에 의하여 분리된 물건에 관하여는 저 당권이 소멸하도록 인정하고 있고, 동의를 얻지 않고 저당권의 목적물을 분리한 경우에는 제3자에게 인도한 경우라도 추급력을 인정하고 있는 것이다. 법 제7조에서 제3자에게 인도된다. 라고 하는 것은 매매, 증여 등에 의하여 양도되는 것은 물론, 양도담보, 질권설정 또는 임대 등의 방법에 의하여 소유권 또는 점유권을 제3자에게 옮기는 모든 경우를 말하고, 점 유의 이전방법도 공장 외로 반출하는 것뿐만 아니라 간이인도 또는 점 94) 민법주해[Ⅶ] 물권(4), 46(남효순 집필); 제4판 주석민법[물권(4)], 142~143(김재형 집필).

41 공장저당과 민사집행 37 유개정의 방법에 의하여 인도되는 경우도 포함된다 할 것이다. 그리고 인도된 물건에 대하여 저당권을 행사할 수 있다는 것은 인도 된 처분행위 자체의 사법상의 효력이 무효라는 뜻이 아니고 양수인이 취득하는 소유권이 저당권이라는 부담을 안고 있다는 것을 의미하는 것 으로 새겨지고 있다. 95) 따라서 제3취득자는 저당권의 효력이 미치는 동 산을 취득하는 결과가 되어 저당권의 추급력을 피하지 못하게 되는 것 이다. 그 결과 저당권자는 물권에 기하여 그 침해의 제거나 예방을 할 수 있다. 또 보통의 저당권은 목적물을 점유할 권리는 없으므로 반환청구권 은 인정되지 아니하나, 공장저당의 효력이 미치는 물건이 저당권자의 동 의 없이 설치된 공장으로부터 반출된 경우에는 저당권자는 점유권이 없 으므로 이를 자신에게 반환할 것을 청구할 수는 없지만, 제3자가 저당목 적물을 선의취득하지 않는 한 원래의 설치장소에 원상회복할 것을 청구 할 수 있다. 96) 다만 이러한 저당권의 추급력은 저당권자의 권리일 뿐 그 의무는 아니므로, 목적물의 일부가 반출된 후 추급권의 행사 없이 그 나 머지에 대하여 경매가 진행되더라도 위법이 아니다. 97) 공장저당권 설정자가 공장저당권자의 동의를 얻지 아니하고 그 공장 저당권의 효력이 미치는 공장기계를 제3자에게 처분하는 행위는 채무변 제 시까지 그 공장기계를 담보의 목적에 맞게 보관하여야 할 임무에 위 배되는 행위이므로 이러한 경우에는 공장저당권자에 대한 배임죄가 성 립한다. 98) 참고로 동산 채권 등의 담보에 관한 법률에 의한 동산담보권의 경우 에도 추급효가 인정된다는 견해가 있다. 99) 이를 인정하는 명문의 규정은 없지만, 같은 법이 제3취득자의 비용상환청구권(같은 법 제18조)과 제3 95) 박은수(주 4), 598; 津 島 一 雄 (주1), 56. 日 大 審 院 昭 和 15(1940) 判 決 ( 民 集 19 卷 1789.) 96) 대법원 선고 95다55184 판결(공1996상, 1353). 97) 대법원 자 66마714 결정(집14-2, 민244), 대법원 자 93마1601 결정(공 1994상, 785), 대법원 자 2000마3530 결정(공2001상, 109). 98) 대법원 선고 2003도67 판결(공2003하, 1748), 대법원 선고 2005도 2527 판결(미간행). 99) 김효석(주 84), 59~60.

42 38 취득자의 변제권(같은 법 제28조)을 인정하고 있는 것은 추급효가 인정 됨을 전제로 한 것으로 이해되기 때문이라는 것이다. 2) 법 제6조 목록과 추급력과의 관계 그런데 여기에서 문제되는 것이 법 제6조 목록과 추급력과의 관계이다. 이에 대하여는, 1 위 목록의 기재는 공시의 요건을 갖추기 위한 것이 라는 견해 가운데는 기계 기구 등에 대하여 공장저당의 효력이 미치는 것은 위 목록의 기재 여부와 관계없이 그것이 공장에 설치되었기 때문 이라고 새겨야만 추급력에 관한 위의 규정이 뜻이 있는 것이라고 주장 하는 견해, 100) 2 위 목록의 기재를 대항요건으로 보는 견해 가운데는 위 목록에 기재되는 기계 기구 등에 관한 한 위의 규정은 불필요한 것 이나, 목록에 기재되지 아니하는 공용물에 대하여 추급력을 분명히 하였 다는 점에서 위의 규정은 뜻이 있는 것이라고 주장하는 견해, 101) 3 분 리되어 제3자에게 인도된 기계 기구 등에 대하여 저당권의 효력이 미 치는 것은 그것이 목록에 기재되었기 때문이 아니라, 법률이 규정하고 있기 때문에 그러한 것으로, 추급력에 관한 위 규정은 목록에 기재되는 물건이나 기재되지 아니하는 물건이나 간에 이것이 저당권의 목적인 토 지 또는 건물에서 분리되어 제3자에게 현실로 인도된 경우에 적용이 있 는 것이라는 견해도 있으나, 102) 법 제6조 목록의 기재에 의하여 비로소 공용물에 관하여 공장저당권이 성립한다고 보는 이상, 기계 기구, 그 밖의 공용물에 관하여는 목록의 기재가 추급력의 전제가 된다고 보는 것이 맞을 것이다. 103) 의사주의를 취하는 일본의 경우에는 법 제6조 목 록의 기재 없이도 법 제7조 규정에 의하여 추급력을 인정할 수 있다는 데 의미가 있겠지만, 우리는 성립요건주의를 취하고 있어 등기의 기재 없이는 공장저당권이 성립되지 않으므로 추급력을 인정할 수 없다는 것 100) 박은수(주 4), 597~ ) 양경욱(주 11), 42~ ) 박영호(주 23), 571; 전계원(주 22), ) 배병일, 공장저당에 관한 연구, 사회과학연구 14집 1권, 영남대학교 사회과학연구소(1994), 51면도 같은 입장.

43 공장저당과 민사집행 39 이다. 의사주의 법제의 일본 공장저당법을 그대로 가져온 데서 비롯되는 또 다른 문제의 하나이다. 나. 추급력의 제한 위에서 본 바와 같이 공장저당에서 분리된 물건에 대하여도 추급력이 인정되나, 분리된 물건은 독립하여 거래의 대상이 될 수 있는 동산이며, 그 분리에 대한 저당권자의 동의 유무는 거래의 상대방인 제3자로서는 명확한 것이 아니다. 따라서 무제한으로 추급력을 인정한다는 것은 동산 거래의 안전을 해칠 염려가 있다. 그래서 법 제7조 단서는 다만 민법 제249조 내지 제251조까지의 규 정을 적용할 때에는 그러하지 아니하다. 라고 규정하여 선의취득의 경우 (민법 제249조 내지 제251조)에는 추급력의 예외를 인정하여 공장소유자 자신이 저당권자의 동의나 승낙 없이 공장에 설치한 기계 기구, 그 밖 의 공장의 공용물을 분리하여 처분한 경우에도 예외적으로 그 양수인이 당해 물건이 저당물건인 점을 과실 없이 몰랐던 경우나, 저당권자의 동 의 없이 분리된 것을 과실 없이 몰랐던 경우에 저당권의 부담이 없는 완전한 권리를 선의취득 할 수 있도록 하고 있다. 104) 하지만, 제3자가 물건에 대하여 점유를 취득하여 선의취득 하였다고 인정하기 위해서는 현실의 인도에 의할 것이 필요하며 점유개정의 방법 에 의한 점유의 취득으로서는 부족하다고 보아야 할 것이다. 공장저당권자는 저당목적물의 소유자가 변경되어도 그 소재를 추급하 여 권리행사를 할 수 있으나 위와 같은 법 제7조 단서 제한규정이 있기 때문에 저당목적물인 사실을 알지 못하고 또 알지 못함에 있어 과실이 없는 자가 공장소유자로부터 공장의 공용물을 취득한 때에는 저당권의 부담이 없는 완전한 소유권을 취득하게 된다. 105) 104) 박은수(주 4), 599~ ) 전주지법 선고 2009가단32890 판결(항소기각, 심리불속행기각으로 확정), 서 울중앙지법 선고 2011가단 판결(항소기각으로 확정), 의정부지법 2010.

44 40 제3취득자의 무과실은 당해 동산이 공장저당의 목록에 기재되어 있다 는 사실만으로 배척되지 않지만, 106) 공장에 설치된 상태가 계속되고 있 는 한 그 무과실이 인정되는 경우는 거의 없을 것이다. 107) 그러므로 공장저당권자는 제3취득자에게 의한 선의취득을 미연에 방 지하기 위하여 이러한 물건이 제3자에게 인도될 우려가 있다고 인정되 는 경우에는 경매개시결정 후에라도 그 동산의 점유이전을 금지하는 가 처분을 구할 수 있다. 108) 다만 공장소유자가 저당권자의 이익을 위하여 압류, 가압류, 가처분이 있기 전에 정당한 이유로 위와 같은 분리 등의 동의를 요구한 때에는 저당권자는 이를 거절하지 못한다(법 제9조 제3항). 5. 공장저당권의 실행 가. 목적물에 대한 압류 등의 효력 공장저당권의 효력이 미치는 부합물과 공용물은 그 부동산과 따로 압 류, 가압류, 가처분의 목적물이 될 수 없고, 따라서 토지 또는 건물에 대 하여는 권리가 없는 제3자가 그 기계나 기구 등에 관하여만 권리를 가 진 경우에는 그 토지나 건물을 기계 기구와 함께 압류의 목적으로 삼 아야 하고, 109) 공장저당권이 설정된 부동산에 대하여 한 압류, 가압류, 가처분은 법 제3조 및 제4조에 따라 저당권의 목적이 되는 부합물과 공 용물에 당연히 미친다(법 제8조). 110) 공장에 속하는 토지 또는 건물과 그 에 설치된 공장공용물은 일체가 됨으로써 비로소 기업시설로서의 특수 선고 2010가단9160 판결(항소심 강제조정으로 확정) 등 참조. 106) 日 大 審 院 昭 和 6(1931) 判 決 ( 法 律 新 聞 3224 号 11.). 107) 광주고법(전주재판부) 선고 2011나1991 판결(확정). 그 제1심인 전주지법 선고 2010가합6047 판결도 같은 취지. 108) 광주고법(전주재판부) 선고 2011나1991 판결(확정), 부산고법 선 고 2008나3213 판결(확정) 참조. 109) 김현순(주 30), ) 대법원 선고 86누103 판결(공1986하, 2972).

45 공장저당과 민사집행 41 한 가치를 발휘하게 되는 것이므로 공장시설이 저당권의 목적이 된 이 상 경매에서도 함께 매각되도록 그 효력에 관하여 특별한 규정을 둔 것 이다. 다만 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공 용물은 법 제6조 목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미치고, 법 제 8조는 저당권이 효력이 기계 기구 등에 미치는 경우의 집행의 불가분 성을 규정하고 있는 것이므로, 공장저당권이 설정된 토지 또는 건물에 대하여 압류나 가압류가 된 경우에도 그때까지 기계 기구 등 목록이 제출되지 않았다면 그 압류나 가압류의 효력이 기계 기구에까지 미친 다고 할 수 없다. 111) 나. 분할경매신청의 불허 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물은 이에 설치된 공장공용물과 분 리하여 경매할 수 없으며, 저당권의 실행에 있어서도 그 부동산과 공장 공용물에 대하여는 반드시 일괄하여 경매신청을 하고, 그 최저매각가격 도 일괄하여 정하며, 일괄한 매각가격의 신고를 받아 매각허가도 일괄하 여 신고하여야 한다. 이는 법 제8조의 당연한 귀결로, 확립된 판례의 입 장이기도 하다. 112) 기계 기구 등에 대하여 경매개시결정을 하지 아니하 였다 하더라도 토지와 건물에 관하여 경매개시결정이 있으면 그 효력은 그 기계 등에 미친다. 113) 등기부상 건물이 서 있는 것으로 기재되어 있 지 않는 토지라도 그것이 사실상 기계가 설치된 공장의 부지로 사용되 111) 대법원 선고 94다20174 판결(공1995하, 2520). 112) 대법원 자 65마635 결정(미간행), 대법원 자. 65마950 결정(집13-2, 민327), 대법원 자 69마908 결정(집17-4, 민119), 대법원 자 69마 920 결정(집17-4, 민173), 대법원 자 69마1213 결정(미간행), 대법원 자 70마935 결정(집19-1, 민80), 대법원 자 71마546 결정(집20-2, 민117), 대법원 자 79마348 결정(공1980, 12416), 대법원 자 84마718 결정(집33-1, 민112), 대법원 자 93마1601 결정(공1994상, 785), 대법원 자 2001마 785 결정(공2003상, 1037), 대법원 자 2003마754 결정(미간행) 등. 113) 대법원 자 69마1086 결정(미간행).

46 42 고 있는 것이라고 사회통념상 인정될 수 있는 이상 이를 건물 및 기계 와 분리하여 경매될 수 없다. 114) 법 제3조, 제4조, 제6조 제1항과 제8조의 규정들을 모아보면 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 부가하여 설치된 기계 기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설 로서의 특수한 가치를 발휘하게 되므로 공장저당은 위와 같은 특수한 가치를 파악하여 담보화하려는 데 그 목적이 있어 토지, 건물 및 기계 기구 등이 일단 공장시설로서 공장저당의 목적이 된 이상, 저당권자의 보호를 위해서뿐만 아니라 채무자 또는 소유자를 위해서도 그 공장저당 의 목적물인 토지와 건물 및 기계 기구 등이 분리되지 않고 일괄매각 이 됨으로써 일체를 이루고 있는 그 특수한 가치를 보유하게 될 것이고 또 이것이 사회적 경제적으로도 유익하기 때문이다. 115) 법에 의한 공장 저당의 목적물의 일부가 각기 그 소유자를 달리한다고 하더라도 공장저 당의 목적물은 이를 일괄매각을 해야 한다는 이론에는 아무런 차이가 없다. 116) 공장저당권의 실행으로 경매가 이루어지는 경우 공장공용물은 법률적 으로 공장부동산의 일부로 간주되므로 공장저당권의 목적인 공장부동산 과 공장공용물은 반드시 일괄하여 경매하여야 하고, 117) 저당권자가 마음 대로 일부만을 선택하여 경매신청을 하는 것은 허용되지 아니한다. 118) 근저당권자가 공장저당권의 목적이 된 부동산과 기계 기구를 분리하여 매각하면 더 고가로 매수할 수 있다면서 분리매각을 신청하더라도 이러 한 사정만으로는 공장부동산과 공장공용물을 분리하여 매각할 수 없다. 114) 대법원 자 69마908 결정(집17-4, 민119). 115) 대법원 자 69마920 결정(집17-4, 민173), 대법원 자 70마935 결정(집 19-1, 민80), 대법원 자 79마348 결정(공1980, 12416), 대법원 자 84 마718 결정(집33-1, 민112), 대법원 자 2001마785 결정(공2003상, 1037) 등. 116) 대법원 자 79마348 결정(공1980, 12416), 대법원 자 84마718 결정 (집33-1, 민112). 117) 대법원 자 92마576 결정(공1992, 2838), 대법원 자 2001마785 결정 (공2003상, 1037). 118) 대법원 자 69마920 결정(집17-4, 민173).

47 공장저당과 민사집행 43 그러므로 저당권자가 경매절차 중에 법 제6조 목록 기재 물건 중 일부 에 대하여 경매신청을 취하하더라도 이를 분리할 수는 없고 일괄하여 경매절차를 진행시켜야 한다. 119) 분할매각이 금지되는 것은 공장저당권의 실행에 있어서 뿐만 아니라, 보통저당권의 실행, 120) 일반 채권자에 의한 강제집행(법 제8조 제1항 참 조), 국세체납처분으로 인한 공매처분 121) 등에 의하여 공장저당권의 목 적인 부동산에 대하여 경매절차가 진행되는 경우에도 같다. 다만 공장저당권의 효력이 미치는 공장공용물 중 법률상의 이유 또는 사실상의 이유로 저당권을 실행할 수 없는 물건이 있는 때에는 이를 제 외하고 나머지 물건에 대하여서만 경매신청을 할 수 있다. 122) 판례는 공 장의 토지와 건물 및 법 제6조 목록 기재의 물건들에 대하여 경매개시 결정을 하였다가 그 목록 기재 물건들의 소재를 알 수 없어 추급권의 행사 없이 당초 경매개시결정을 경정하지 아니하고 위 공장의 토지와 건물에 대하여서만 경매절차를 진행하여 이를 매각허가 하여도 적법하 다고 한다. 123) 또한 저당권자가 공장부동산만으로 또는 공장부동산과 공 장공용물의 일부만으로 채권의 만족이 가능하여 나머지 부분에 대하여 서는 저당권을 실행할 의사가 없는 때에는 법 제9조의 규정에 의하여 공장공용물 일부를 분리한 다음 공장부동산과 나머지 공장공용물에 대 하여서만 경매신청을 할 수도 있다. 판례는 설령 매각가격의 신고에 매수인이 토지 또는 건물과 기계 기 구를 각기 개별적으로 가격신고하고 또 집행관이 이를 수리하여 그 매 119) 박영호(주 23), 574; 박은수(주 4), 589~590. 대법원 자 69마920 결정(집17-4, 민173), 대법원 자 93마1601 결정(공1994상, 785). 120) 대법원 자 71마546 결정(집20-2, 민117). 121) 대법원 선고 94다25902 판결(공1995하, 3369). 다만 구 국세징수법( 법률 제82호)에 의하여 공장저당권의 목적물이 된 토지 또는 건물을 압류하고 공매하 는 경우에 공장저당권의 목적물을 분할하여 공매할 수 있다고 하였다[대법원 선고 4294행상171 판결(집10-2, 행22)]. 122) 대법원 자 65마950 결정(집13-2, 민327), 대법원 자 66마714 결정 (집14-2, 민244). 123) 대법원 자 66마714 결정(집14-2, 민244).

48 44 각조서에 각 목적물의 내역을 표시하였다 하더라도 이것만으로는 그 목 적물을 개별매각한 것이라고 볼 수 없고 이러한 경우에도 목적물 전부 를 일괄매각한 것이라고 보아야 한다고 한다. 124) 다. 일괄매각 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 설치된 기계 기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설 로서의 특수한 가치들을 발휘하게 되고, 공장저당제도는 이와 같은 기업 시설의 특수한 가치를 일체로 파악하여 담보화함으로써 사회적 경제적 이익을 도모하기 하기 위한 것이다. 125) 법은 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물과 이에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 대하여 유기적인 일체성을 부여하여 일단 공장저당의 목적이 된 경우에는 경매 에 있어서도 일괄매각을 하게 하는 등 공장부동산과 공장공용물에 대하 여 집행의 불가분성을 규정하고 있다(법 제8조). 126) 따라서 공장저당권의 실행으로 경매가 이루어지는 경우 공장공용물 은 법률적으로 공장부동산의 일부로 간주되므로 공장저당권의 목적인 공장부동산과 공장공용물은 반드시 일괄하여 경매하여야 하고, 127) 저당 권자가 마음대로 일부만을 선택하여 경매신청을 하는 것은 허용되지 않는다. 128) 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 때 등에 분할매각을 할 것인지 일괄매각을 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있 는 경우 등 분할매각을 하는 것보다 일괄매각을 하는 것이 당해 물건 124) 대법원 자 73마893 결정(공1974, 7856). 125) 대법원 자 69마920 결정(집17-4, 민173), 대법원 자 84마718 결정(집 33-1, 민112). 126) 대법원 선고 94다20174 판결(공1995하, 2520). 127) 대법원 자 92마576 결정(공1992, 2838). 128) 대법원 자 69마920 결정(집17-4, 민173).

49 공장저당과 민사집행 45 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측 되는 경우 등에는 일괄매각을 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사 유가 없는 한 일괄매각의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할매각하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무 시하는 것으로서 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 되기 때문이다. 129) 민법 제365조의 일괄매각은 그 입법 취지상 토지만의 매각대금으로 피담보채권자의 채권과 집행비용을 상환함에 충분한 경우라 하더라도 이를 의무적으로 일괄경매하도록 하고 있는 관계로 법령의 해석상 과잉 매각에 해당되지 않는 것과 마찬가지로, 130) 법 제3조, 제4조에 따른 공 장저당과 법 제12조에 의하여 1개의 부동산으로 보게 되는 공장재단에 의한 일괄매각의 경우에도 과잉매각금지에 관한 민사집행법 제124조의 규정이 적용되지 않는다. 131) 1) 1개의 공장에 속하는 수개의 공장저당권의 실행과 일괄매각 이에 대하여 법에 일체로 취급할 것을 요구하는 것은 1개의 공장저당 권의 목적으로 된 것만을 일컫는 것이 법문상 명백하므로, 수개의 공장 저당권이 공동담보가 되어 동일절차로 경매되는 경우에도 이를 일괄매 각할지 개별매각할지 여부는 집행법원의 재량에 속한다고 하는 견해가 있지만, 132) 법의 목적에 비추어 찬성하기 어렵다. 133) 대법원은 이 경우 일관하여 일괄매각하여야 한다고 판시하고 있다. 134) 129) 대법원 자 2003마803 결정(미간행), 대법원 자 2004마94 결정(공 2005상, 65), 대법원 자 2004마127 결정(미간행). 130) 대법원 자 67마1162 결정(집15-3, 민409), 대법원 자 68마890 결정 (집16-3, 민88), 대법원 자 85마269 결정(공1985, 1303) 등. 131) 윤경 손흥수(주 6), 833. 대법원 자 68마1406 결정(미간행). 132) 김정현(주 35), ) 김태우(주 30), 400~ ) 대법원 자 79마348 결정(공1980상, 12416), 대법원 자 84마718 결 정(집33-1, 민112), 대법원 자 2004마796 결정(공2005상, 70) 등.

50 46 2) 공장의 공용물 등이 없는 토지에 공장저당이 설정된 경우도 일괄매각 대상인지 이에 관하여 대법원 자 2004마796 결정 135) 은 공장저당법 에 정하여진 공장재단을 이루지 아니한 다수의 토지가 공장저당의 목적 물이 된 경우에 있어서 그중 일부의 토지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 아니하면 단순히 공동으로 공장저당 의 목적물이 되었다는 이유만으로 다수의 토지 전부에 대하여 일괄매각 을 하여야 하는 것은 아니고, 이러한 경우에도 그 토지들이 공장의 부지 로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에 이를 공장 건물이 서 있는 토지와 마찬가지로 보아 그 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없다. 라고 하면서 농지가 공장 에 속하는 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목 적물이 되었으나 그 농지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 아니한 사안에 관하여 그 농지가 단순히 공장저당 의 목적물이 되었다는 이유만으로 그 농지에 대하여도 일괄매각을 할 수는 없다. 고 하여 다수의 토지를 공장저당의 대상으로 일괄매각을 하 기 위해서는 다수의 토지 가운데 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경우에만 일괄매각을 할 수 있다고 하고 있 다. 136) 결국, 공장부지가 아닌 다른 토지들이 공장저당의 목적물이 되기만 하 면 이를 분할하여 경매할 수 없다는 것이 아니라, 그 전제인 공장에 속 한다. 는 요건을 충족하여야 하므로, 사실상 공장을 위하여 사용되고 있 는 것인지 여부가 일괄매각의 전제조건이 되는 셈이다. 3) 토지와 건물의 소유자가 다른 경우와 일괄매각 공장에 속하는 토지와 건물의 소유자가 2인 이상으로서 각 그 소유자 135) 공2005상, ) 대법원 자 69마908 결정(집17-4, 민119), 대법원 자 79마348(공 1980, 12416), 대법원 자 2001마3867 결정(미간행).

51 공장저당과 민사집행 47 를 달리하는 경우에도 그 부합물, 설치물 또는 종물의 경우와는 달리(부 합물이나 종물의 소유자는 공장의 부동산 소유자와 같아야 한다) 하나 의 공장저당을 설정할 수 있다. 대부분의 경우에 토지와 건물 및 기계 기구 등의 소유자가 같겠지만, 토지와 건물을 각자 현물로 출자하여 동 업으로 공장을 경영한다든가, 그 밖의 사정으로 토지나 건물의 전부 또 는 일부가 그 소유자를 달리하는 경우도 적지 않은 것이 현실인데, 이러 한 경우에 굳이 공장저당의 성립마저도 부정하여야 할 특별한 이유는 없다 할 것이고 또 이를 부정한다면 실제 거래계의 불편은 말할 것도 없거니와 공장저당제도 자체의 존립목적마저도 반감된다. 그런데 이와 같이 공장의 토지와 건물(또는 수 필지의 토지 상호 간이 나 수개의 건물 상호 간)이 2인 이상의 소유로서 각 그 소유자를 달리하 는 경우에도 공장저당이란 특수성을 이유로 하여 일괄매각만을 고수해 야 할 것인가, 아니면 분할매각만을 허용하여야 할 것인가 하는 점에 관 하여 다소 간의 이견이 있다. 즉, 토지와 건물의 소유자가 2인 이상인 경우에 그 담보목적물의 매 각대금이 피담보채권액을 초과하는 때에는 그 잉여금을 각 소유자에게 반환할 필요가 생기는바, 이러한 경우에 일괄매각을 한다면 각 부동산 소유자에게 반환할 잉여금의 액수를 산정하기가 곤란하고, 또 후에 구 상관계 등의 필요상 부동산별로 그 매각대금의 확정이 필요하다는 이유 로 공장저당의 목적인 토지나 건물의 소유자가 2인 또는 그 이상으로서 그 각 소유자가 다를 경우에는 법률상 일괄매각은 허용되지 않고 개별 매각만을 허용하여야 한다는 견해 137) 와 일본의 판례 138) 가 있어서 하는 말이다. 하지만 이러한 견해 등은 최저매각대금 등의 평가를 반영하여 매각물 건별로 매각대금을 정하는 방법 등이 민사집행법 제101조 제2항에 규정 137) 김정현(주 35), 308; 양경욱(주 11), 71면은 법이 일체로 취급하는 것은 법문상 토지와 그 공용물 또는 건물과 그 공용물일 뿐이고, 토지나 건물에 대한 공장저당권의 효력이 상호 간에는 미치지 않으므로, 양자를 일괄매각할지 여부는 법원의 재량이라고 한다. 138) 日 大 審 院 昭 和 7(1932) 決 定 ( 民 集 11 卷 387.), 日 大 審 院 昭 和 6(1931) 자 決 定 ( 法 律 学 説 判 例 評 論 全 集 20 諸 法 426.).

52 48 되어 있는 현재로서는 그 논리적 기반을 상실하였다고 생각된다. 139) 공 장저당제도의 취지와 당사자의 의사를 감안하여 일괄매각을 하는 것이 타 당하다는 것이다. 140) 이에 대하여는 이러한 공장저당권의 실행은 반드시 모든 저당물에 대하여 함께 이루어져야 할 이유는 없으므로, 일괄매각 여 부는 함께 경매신청된 저당목적물에 한하여 민사집행법 제98조에 따라 법원의 재량에 맡겨져야 한다고 제한적으로 해석하는 견해도 있다. 141) 대법원은 경매목적물의 소유자가 2인 이상인 경우에는 법률상 일괄매 각이 허용될 수 없음은 임의경매의 성질상 자명하다고 하여 일괄매각할 수 없다고 한 적이 있으나, 142) 전체적으로 보면 일괄매각하지 않으면 안 된다고 하여 집행법원의 일괄매각결정의 자유재량이 배제된다는 태도를 견지하고 있다고 이해된다. 143) 즉, 대법원 자 79마348 결 정 144) 은 공장에 속하는 토지와 건물이 일단 공장저당의 목적물로 된 이 상 그 목적물의 일부가 각 그 소유자를 달리한다 하더라도 각 소유자가 같은 경우와 다름없이 이를 일괄매각하여야 한다. 라고 하고, 대법원 자 84마718 결정 145) 도 공장에 속하는 토지, 건물 및 이에 첨 가하여 비치된 기계 기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설로서의 특수한 가치들을 발휘하 게 되고 공장저당은 위와 같은 특수한 가치를 파악하여 담보화하려는데 그 목적이 있다 할 것이므로, 일단 공장저당의 목적이 된 이상 경매에 있어서도 일괄매각이 됨으로써 일체를 이루고 있는 그 특수한 가치를 보 유하게 될 것이고 또 이것이 사회적 경제적으로도 유익하다 할 것이어 서 비록 목적물의 일부가 각기 그 소유자를 달리한다고 하더라도 공장 저장의 목적물은 분할경매를 할 수 없다. 고 판시하고 있는 것이다. 146) 139) 박영호(주 23), ) 박영호(주 23), 577; 배병일(주 103), ) 제4판 주석민법[물권(4)], 372(김재형 집필). 142) 대법원 자 73마893 결정(공1974, 7856). 143) 박영호(주 23), 484; 윤경 손흥수(주 6), 816; 이영복(주 8), ) 공1980, ) 집33-1, 민 ) 대법원 자 2001마785 결정(공2003상, 1037) 등도 같은 취지.

53 공장저당과 민사집행 49 하지만 이와 같이 소유자가 다른 경우에도 일괄매각이 가능한 것은 그러한 소유자가 공장저당의 저당물로 자신의 소유물을 제공하여 그 물 건에 공장저당이 설정된 경우이고, 법 제3조, 제4조의 규정에 의하여 저 당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있다고 하더라도, 그것이 저당권 설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 위 저당권의 효력이 미 칠 수 없으므로, 그 물건에 대하여는 일괄매각을 할 수 없음은 물론이 다. 147) 4) 법률상, 사실상 제한이 있는 경우(일괄매각의 예외) 공장저당의 목적이 된 기계 기구 등 설치물에 관하여 법률상의 제한 이 있거나[예컨대, 구 외자관리법( 법률 제3691호로 폐지) 제5조에 따라 그 처분에 주무부장관의 허가가 필요한데 그 허가가 없는 경우 등], 사실상의 이유(예컨대 소실 또는 멸실되었거나 분리 매각되어 제3자가 선의취득을 한 경우 등)로 저당권을 실행할 수 없는 경우에는 그 토지나 건물에 대해서만 경매를 신청할 수 있다. 148) 또한 저당권자가 법 제9조에 따라 공장공용물 일부를 적법하게 분리 한 경우 그 부분은 일괄매각을 할 수 없다. 공장저당의 목적인 동산은 민사집행법 제195조의 압류금지물에는 속 하지 않지만, 법 제8조 제2항에 의한 압류금지물에 해당하므로, 집행관 은 이를 압류해서는 안 된다. 149) 5) 경매목적물인 부동산 지상에 있는 다른 공장저당권자의 공용물 공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없으므로, 그 부동산에 신청근저당권자 147) 대법원 자 92마576 결정(공1992, 2838), 대법원 자 98그64 결정(공 1998하, 2823). 148) 대법원 자 65마950 결정(집13-2, 민327), 대법원 자 66마714 결정 (집14-2, 민244). 149) 대법원 선고 2001다52773 판결(공2003하, 2049). 법원실무제요 민사집행[III], 법원행정처(2003), 156.

54 50 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 집행법원으로서는 그 근 저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계 기구 등도 함께 일괄매각하여 야 한다. 150) 6) 일반저당권 설정 후 공장저당 된 경우로서 일반저당권에 기한 경매신청이 있는 경우 공장에 속하는 토지 또는 건물에 관하여 선순위 또는 후순위의 보통 저당권이 설정되어 있는 경우에 이러한 보통저당권자가 경매신청을 하 는 때에도 위 경매에 의하여 목적부동산은 그 공장공용물과 함께 매각 되어야 하므로 그 신청 시에 법 제6조 목록도 함께 제출하여 신청하여 야 한다. 이때에 보통저당권자가 목록을 제출하지 아니하여 그 토지나 건물에 대하여만 경매개시결정을 하였다 하더라도 그 개시결정에 따른 압류의 효력은 그 공장공용물에도 미친다. 판례도, 토지, 건물에 대한 보통저당권이 설정되어 있고 토지, 건물 위에 공장저당법 제7조에 의한 공장저당권이 설정되어 있을 경우 보통 저당권자가 토지, 건물에 대한 경매신청을 하면 경매법원으로서는 공장 저당법 제7조 소정의 목록에 기재된 기계 기구 등이 공장저당법(제4조, 제5조)에 의한 저당권의 목적이기 때문에 위 토지 또는 건물과 더불어 그 기계 기구 등도 경매하여야 할 것이며, 토지나 건물만을 경매할 수 는 없다. 고 한다. 151) 결과적으로 경매의 신청이 있는 경우 그 신청채권 자의 원래의 권리범위를 넘어서까지 경매대상이 되는 셈이다. 152) 150) 대법원 자 92마576 결정(공1992, 2838), 대법원 자 2001마785 결정 (공2003상, 1037). 151) 대법원 자 71마546 결정(집20-2, 민117), 대법원 자 2001마785 결정 (공2003상, 1037). 이에 대한 반대의 견해는 임채웅(주 8), 78~ ) 이런 현상은 일괄매각에 관한 민사집행법 제98조가 적용되는 결과로서도 생길 수 있고, 1 공장저당의 경우, 2 토지에 대해 저당권을 설정한 후 건물이 건축된 민법 제365조의 경우, 3 집합건물의 전유부분 및 공유부분에 대해서만 저당권이 설정된 뒤 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 대지사용권에도 저당권의 효력이 미치게 되는 경우[대법원 선고 2005다15048 판결(집56-1, 민156) 등] 등 다른 법률상의 규 정에 의하여 생기는 경우도 있는데, 이와 같이 법률의 규정이나 법원의 결정에 의하여 경 매대상이 경매신청권자의 권리범위를 넘어서는 범위까지 확장되어 일괄매각되는 경우를

55 공장저당과 민사집행 51 다만 이 경우 보통저당권자의 저당권의 효력은 공장에 설치된 기계 기구 기타 공장의 공용물에는 미치지 아니하므로 그 기계, 기구 등의 매 각대금에서 우선변제 받을 권리가 없음은 물론이다. 7) 공장저당의 목적인 부동산의 공유자 중 1인의 채권자가 강제 경매를 청구했을 때 경매개시결정 방법 하나의 공장부동산이 여러 사람의 공유인 경우 그 전체에 대하여 설 정할 수도 있고, 한 소유자의 지분에 대해서만 설정할 수도 있다. 공장 소유자가 토지에 대하여는 전체에 대하여, 그 지상 건물에 대하여는 지 분만을 소유하고 있다 하여도 마찬가지이다. 153) 공유자가 3명인 토지, 건물에 공장저당이 설정되어 있는데, 공유자 중 한 명을 채무자로 하여 강제경매가 신청된 경우에도, 농지가 공장에 속 하는 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그 농지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 않은 경우처럼 특별한 사정이 없는 한, 공장저당의 목적이 된 토지와 건물 및 기계 기구는 원칙적으로 일체로서 경매개시 결정을 하고 매각되어야 할 것이다. 법 제3조, 제4조, 제8조는 기업시설 의 특수한 가치를 일체로 파악하여 담보화함으로써 사회적 경제적 이 익을 극대화하기 위하여 공장저당권의 목적인 공장부동산과 이에 설치 된 기계 기구, 그 밖의 공장공용물에 관하여 유기적 일체성을 부여하여 일단 공장저당권의 목적이 된 경우에는 경매에 있어서 일괄경매를 하는 등 집행을 분리하지 못하도록 규정하고 있고, 판례도 공장부동산과 공장 공용물 집행의 불가분성을 견지하고 있으므로, 154) 공장저당권의 실행으 연결효과에 의한 일괄매각 라고 이해하기도 한다[임채웅(주 8), 78. (주 16)]. 선순위의 법에 의한 근저당권이 어느 시점에서 그 피담보채무가 소멸하였다고 하더라도 근저당권의 성질상 법에 의한 근저당권은 존속하는 것이므로 경매의 원인이 된 보통저당 권에 의한 경매에 있어서 평가의 대상은 법의 효력이 미치는 목적물이라고 한 대법원 자 73마770 결정(집22-1, 민11)도 참조. 153) 임채웅(주 8), ) 대법원 자 2001마785 결정(공2003상, 1037), 대법원 자 92마576 결 정(공1992, 2838) 등.

56 52 로 경매가 이루어지는 경우는 물론이고, 공장저당권의 목적이 된 일부 부동산에 관하여 공장저당권보다 후순위인 일반 근저당권의 실행 또는 일반 채권자의 신청에 의한 강제경매의 경우에도 등기기록에 의하여 공 장저당의 목적물로 확인되면, 나머지 공장저당 목적인 부동산의 등기사 항증명서와 법 제6조 목록을 모두 제출하도록 보정한 다음 일괄 경매개 시결정을 하여야 한다고 여겨지기 때문이다. 155) 참고로 등기선례 ) 는 甲 乙 2인 공유의 공장건물 전부와 공장건 물에 설치된 법 제6조 목록에 의한 甲 단독 소유인 기계 기구를 담보 목적으로 하여 법 제6조에 의한 근저당권을 설정할 수 있으나, 乙 의 지 분에 대하여는 기계 기구의 소유자가 다르므로 법에 의한 저당권을 설 정할 수 없다고 한다. 157) 8) 공장저당부동산의 일부에 대한 경매신청 채권자 甲 이 채무자 乙 소유의 A부동산에 대하여 강제경매신청을 하 였는데, 乙 소유의 A부동산과 丙 소유의 B부동산에 丁 의 공장저당이 설 정되어 있는 사안에서, ᄀ 채권자 甲 이 B부동산의 소유자인 丙 에 대한 집행권원이 없어도 공장저당 목적물의 일체성에 따라서 A, B부동산 및 기계 기구에 대하여 경매개시결정을 하여야 하는지, ᄂ 만일 위 사례에 서 A부동산에만 설정된 후순위근저당권자 戊 가 임의경매신청을 하는 경 우에는 어떻게 하여야 하는지 의문이 있을 수 있다. 공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없고, 그 부동산에 신청 근저당권자 이외 의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 집행법원으로서는 그 근저당 권자의 공장저당의 목적이 된 기계 기구 등도 함께 일괄매각하여야 하 고, 158) 이러한 법리는 강제경매의 대상이 된 부동산의 경우에도 마찬가 155) 자세한 것은 민사집행법 실무연구 Ⅱ 재판자료(117), 41~44; 김갑수, 경매절차에 있어서의 송달에 관한 고찰, 민사집행법연구 6권, 한국사법행정학회(2010), 335~336. 참조. 156) 등기선례 3-2 공유의 공장건물과 공장에 설치된 공유자 중 1인의 단독소유인 기계 기구를 담보목적으로 하여 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정할 수 있는지 여부. 157) 부동산등기실무[II], ) 대법원 자 2001마785 결정(공1992, 2838).

57 공장저당과 민사집행 53 지이다. 그러나 법에 정하여진 공장재단을 이루지 아니한 다수의 토지가 공장 저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그중 일부의 토지 위에 공장에 속하 는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 아니하면 단순히 공동 으로 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 다수의 토지 전부에 대 하여 일괄매각을 하여야 하는 것은 아니고, 이러한 경우에는 그 토지들 이 공장의 부지로 상용되고 있는 것으로 사회통념상 인정될 수 있는 경 우에만 이를 공장건물이 서 있는 토지와 마찬가지로 보아 그 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 분리하여 분할매각을 할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 159) 따라서 위 두 경우 모두 A부동산과 B부동산이 인접하여 일체로서 하 나의 공장으로 활용되고 있다면 甲 의 乙 소유 A부동산에 대한 강제경매 신청이나 戊 의 A부동산에 대한 일반근저당권의 실행으로 A, B부동산에 설정된 丁 의 공장저당도 실행되게 되는 것이므로 丙 소유 B부동산도 일 괄하여 매각되어야 하고, 160) 만일 A부동산과 B부동산이 떨어져 있고 일 체로서 하나의 공장으로 활용되는 것이 아니라면 丙 소유 B부동산에 대 하여까지 일괄하여 매각할 수는 없다. 161) 9) 수개의 공장에 속하는 수개의 부동산이 공동담보로 된 경우 162) 이러한 경우에는 반드시 일괄매각을 할 필요는 없다고 생각한다. 당사 자는 공장재단저당제도를 이용하면 일괄매각한 것과 같은 효과를 얻을 수 있고, 공장재단저당의 경우에도 법원은 당사자의 신청이 있는 경우 각 공장의 개별매각을 명할 수 있으므로(법 제23조), 이러한 경우까지 일괄매각을 고집할 것은 아니기 때문이다. 집행법원은 공장 상호 간의 위치, 작업의 연관성 등을 고려하여 일괄매각을 할 것인지 개별매각을 159) 대법원 자 2001마3867 결정(미간행), 대법원 자 2004마796 결정(공 2005상, 70) 등. 160) 앞서 본 바와 같이 경매의 대상이 경매신청권자의 권리범위를 넘어서까지 확장되는 것이다. 161) 민사집행법 실무연구 재판자료(109), 33~ ) 김태우(주 30), 401.

58 54 할 것인지 정할 수 있다고 본다. 10) 일괄매각결정의 흠과 불복방법 163) 가) 일괄매각결정의 흠 1 일괄매각 요건을 갖추지 못한 경우 매각목적물 사이에 아무런 견련관계가 없는데도 집행법원의 편의만을 위하여 일괄매각을 한 경우의 일괄매각 결정은 위법하다. 농지와 농지가 아닌 토지는 특별한 사정이 없는 한 그 상호 간에 이 용관계에 있어서 견련성이 없으며, 농지법상의 농지인 경우에는 매수인 의 자격이 법령에 의하여 제한되므로 농지와 농지가 아닌 토지를 일괄 하여 매각하게 되면 농지취득자격증명을 받을 수 없는 사람은 매수신고 를 할 수 없게 되어 매수희망자를 제한하게 되므로 경매목적인 토지 중 일부 토지만이 농지에 해당하는 경우에는 일괄매각의 요건을 갖추지 못 한 것이므로, 농지가 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 공장의 공용물 등과 함께 공장저당의 목적물이 된 경우에 있어서 그 농지 위에 공장에 속하는 건물이나 공장의 공용물 등이 설치되어 있지 아니하면 단순히 공장저당의 목적물이 되었다는 이유만으로 그 농지에 대하여도 일괄매 각을 할 수 없다. 164) 2 개별매각을 하여야 하는데 일괄매각을 한 경우 과잉매각금지의 원칙상 개별매각을 하여야 함에도 일괄매각을 하는 경우나, 일괄매각을 하는 것보다 개별매각을 하는 편이 보다 고가로 매 각될 수 있으리라고 예상되는 경우에는 일괄매각을 할 수 없는데, 이러 한 경우에 일괄매각을 하게 되면 일괄매각결정은 위법하다. 3 일괄매각의 결정방법이나 절차, 시기 등에 잘못이 있는 경우 일괄매각의 결정을 하면서 결정문을 작성하지 않거나 일괄매각결정을 공고하지 않은 경우 또는 매각목적물에 대한 매각기일 이후에 매각결정 163) 박영호(주 23), 495~498; 윤경 손흥수(주 6), 827~828. 참조. 164) 대법원 자 2003마757 결정(미간행), 대법원 자 2004마796 결정(공 2005상, 70).

59 공장저당과 민사집행 55 을 한 경우에는 일괄매각결정절차가 위법하다. 4 채권자의 경매신청이 없고 경매법원의 경매개시결정 및 목 적물에 대한 압류절차도 없었던 물건을 일괄매각한 경우에 경매신청되지 도 아니하였고 경매법원으로부터 경매개시결정을 받은 바도 없는 독립된 부동산에 대한 매각은 당연무효이므로 매수인은 그 부동산에 대한 소유 권을 취득할 수 없다. 165) 나) 불복방법 일괄매각결정에 불복있는 자는 집행에 관한 이의를 신청할 수 있다 (민사집행법 제16조 제1항). 매각허가 이후에는 매각허가에 대한 이의 또는 매각허가결정에 대한 항고로만 다툴 수 있다. 사법보좌관제도가 도입되면서 사법보좌관이 일괄매각결정을 한 경우 에는 사법보좌관규칙 제3조 제2호에 따라서 이해관계인이 집행에 관한 이의신청 을 하고, 이에 대한 재판은 판사가 담당하도록 하였는데, 이 경 우에도 이의신청은 집행법원이 실시하는 기일에 출석하여 하는 경우가 아니면 서면으로 하여야 한다. 166) 이러한 사법보좌관의 일괄매각결정에 대한 이의신청에 대하여 판사는 결정으로 재판한다. 이의신청이 부적법 하다고 인정한 때에는 그 신청을 각하할 것이고, 이유가 없을 때에는 이 의신청을 기각한다. 이의신청의 사유가 있다고 인정한 때에는 대상이 되 는 집행처분의 내용에 맞추어 적당한 취지의 결정을 해야 한다. 즉 개개 의 집행처분을 취소하고 새로운 처분을 한다는 취지를 선언한다. 11) 일괄매각결정에 흠이 있음에도 매각허가에 이른 경우 불복 방법 167) 가) 매각허가결정에 대한 즉시항고 일괄매각결정에 중대한 흠이 있음에도 이를 간과하고 매각절차가 진 165) 대법원 선고 91다20722 판결(공1992, 483). 166) 재판예규 제1379호 민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규(재민 91-1). 167) 박영호(주 23), 498~499; 윤경 손흥수(주 6), 828~830 참조.

60 56 행되어 매각기일이 실시된 이후에는, 일괄매각결정에 있어서의 중대한 하자는 매각불허가사유가 되고 당사자들로서는 매각허가 이후에는 매각 허가에 대한 이의 또는 매각허가결정에 대한 항고로만 다툴 수 있다(민 사집행법 제121조 제5호, 제130조 제1항). 나) 일괄매각한 여러 개의 목적물 중 일부에 대하여 매각불허가사 유가 있는 경우 일괄매각한 여러 개의 부동산 중 일부에 대하여 매각불허가사유가 있 으면 전체에 대하여 매각불허를 하여야 하고, 일괄매각 대상인 부동산 중 일부만을 매각허가 할 수는 없다는 판례가 있지만, 168) 대법원 자 93마480 결정 169) 은 대지와 그 지상건물이 경매목적물이었다가 대지 중 일부가 수용되고 건물 전체가 철거되어 멸실된 사안에서, 항고심법원은 수용이나 멸실된 부분에 대하여는 직권으로 경락허가결정 을 취소하고 경락을 불허하여야 하고, 수용되거나 멸실된 부분을 제외한 부분의 상황 등에 비추어 경락인이 잔존 부분만을 매수할 의사가 있다 고 인정되지 아니하는 경우에는 그 부동산 전부에 대하여 경락을 불허 하여야 한다. 고 판시하고 있으므로, 매수인이 매각불허가사유가 존재하 지 않는 잔존 부분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에는 전부에 대하 여 매각을 불허할 필요가 없다. 170) 실무에서도 매수인의 의사를 타진하여 잔존부분의 매수의사가 있으 면, 매각불허가결정 또는 매각허가결정을 취소 171) 한 부분에 해당하는 매 각대금을 감액하여 주고 있다. 반면 매수인이 잔존부분만으로 매수의 목 적을 달성할 수 없다는 이유로 민사집행법 제127조 제1항에 따른 취소 신청을 할 경우에는 매각목적물 전부에 관하여 취소결정을 한다. 이 경 우 매각허가결정을 취소 또는 불허가 하는 부분 에 대하여 그 매각을 취소하는 사유 또는 매각을 불허하는 사유는 절대적 종국적으로 그 매 각절차를 실시할 수 없어 경매사건 자체를 완결시키는 경우(예컨대 목 168) 대법원 자 84마카31 결정(집33-1, 민25). 169) 공1993하, ) 민사집행법 실무연구 Ⅱ 재판자료(117), 91~93. 같은 입장. 171) 나아가 민사집행법 제96조에 따라 경매절차도 취소하여야 한다.

61 공장저당과 민사집행 57 적물의 멸실, 집행취소사유의 발생 등)가 통상이고, 만일 그 이유가 상대 적 일시적으로 당해 매각은 불허하지만 매각절차를 다시 진행하여야 하는 경우(예컨대 최고가매수신고인의 행위무능력이나 매각기일공고절 차의 위법 등 순수한 절차상의 하자로 인하여 매각불허되는 경우 또는 집행정지결정이 제출된 경우 등)라면 전체에 대하여 매각불허가결정을 하여야 한다. 즉, 매각불허가결정을 한 부분에 대하여 새 매각이나 재매 각을 하는 경우라면 전체에 대하여 매각불허가결정을 하여야 한다. 결국 여러 개의 목적물을 일괄매각하는 경우 그중 일부에 민사집행법 제121조 소정의 매각불허가사유가 생긴 경우에는 그 전부에 대한 매각 을 불허하는 것이 원칙이나, 일괄매각을 하는 주된 이유는 바로 여러 개 의 매각목적물에 대한 매각절차를 일괄진행하여 동일인으로 하여금 일 괄매수할 수 있도록 하려는 데 있다는 점을 고려하면, 매수인이 잔존부 분만을 매수할 의사가 인정되는 경우에까지(이 경우 매수인은 대금감액 신청을 할 수 있다) 굳이 전부에 대한 매각을 불허할 이유가 없다. 이렇 게 본다면 위 두 결정은 원칙과 예외의 관계에 있다고 할 수 있어 서로 저촉되는 것은 아니다. 172) 따라서 일괄매각부동산 중 일부에 관하여 매각불허가사유나 매각허가 결정의 취소사유가 있다고 하더라도 매수인이 그대로 매수할 의사가 있 는지 여부를 확인하기 전에는 미리 매각불허가를 하거나 매각허가결정 을 취소할 필요가 없다. 이는 공장저당의 목적물이 일괄매각되어야 한다는 것과 약간 다른 차 원의 문제이다. 172) 강윤구, 가. 집행법원이 여러 개의 부동산을 일괄매각하기로 결정한 경우, 매각대상부동 산 중 일부에 대한 공유자가 매각대상부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사 할 수 있는지 여부(한정 소극) 나. 매수신고인의 우선매수신고 자체가 부적법하므로 민사 집행법 제129조 제1항의 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 없다고 한 사례, 판례해 설(60), 205~206.

62 58 라. 법 제6조 목록에 기재된 기계 기구 등의 일부가 소재불명인 경우의 처리 법 제6조 목록에 기재되었으나 멸실된 것으로 확인된 기계 기구 등 의 경매절차에서 취급에 관하여, 판례 173) 는 이 사건 공장의 토지와 건 물 및 같은 법 제7조에 의한 기계 기구 등 전부에 대하여 경매신청이 되고 경매개시결정이 된 이 사건에서 공장저당의 목적이 된 기계 기구 등의 일부가 감정평가 당시 단지 그 소재가 불명이라는 이유만으로는 이를 경매물건명세서의 부동산표시에서 제외시키지 아니한 것 자체를 하자라고 볼 것은 아니고, 그 소재불명인 사실을 표시하지 아니한 것을 하자라고 보아야 할 것이다. 라고 하면서 그러므로 경매신청이 된 공장 저당의 목적물인 기계 기구 등은 같은 법 제8조에 의하여 분리된 것이 아닌 한 경매개시결정이나 경매물건명세서에 일단 표시하는 것이 원칙 이고, 다만 이 물건 중 멸실하여 존재하지 아니하거나 제3자가 선의취득 한 물건은 경매대상에서 제외하여야 할 것이나 이를 경매물건명세서의 표시 자체에서 제외하지 아니하고 일단 부동산의 표시란에 표시를 하고 아울러 멸실하였다거나 제3자가 소유권을 취득하였음을 표시하여 이를 제외시킬 수도 있을 것이고, 이 물건이 공장의 토지, 건물 안에 있지 않 거나 소재불명이라고 하더라도 위와 같은 경우에 해당하지 아니하면 법 률상 추급의 의무는 없으나 저당권의 추급력은 인정되고 그 결과 경락 인은 이 물건들에 대한 경락의 효과를 주장할 수 있는 가능성을 배제할 수도 없으며, 또 경매절차에서 경매법원이 그 사실관계를 조사하여 밝힐 수도 없는 것이므로, 이러한 점까지 고려한다면 소재불명의 원인이나 경 위가 분명하지 않다면 경매법원으로서는 오히려 이 물건들도 경매물건 명세서에 기재하되 소재불명이라는 사실을 표시하는 것이 제도의 취지 에 맞 고 저당권자나 소유자가 추급하지 않는 경우는 경매법원이 추급 권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 경매절차를 진행한다하 여 중대한 하자가 있다고 하기도 어려울 것이라고 한다. 173) 대법원 자 93마1601 결정(공1994상, 785).

63 공장저당과 민사집행 59 실무도 위 판례의 태도를 따르고 있다. 174) 한편 매각허가 후 대금납부 전이나 혹은 대금납부 후 배당기일 전에 법 제6조 목록에 기재된 기계 기구 등이 멸실되었거나 결함, 손상 등이 심한 것으로 드러난 경우 실무상 매수인이 대금감액 신청을 해오는 경 우가 많다고 한다. 175) 마. 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물을 빠뜨린 채 공장저당권에 기한 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정된 경우 그 결정의 효력 176) 1) 경매신청도 되지 않고 평가 및 매각허가결정에도 누락된 경우 공장공용물에 대하여는 경매신청이 되지도 않아 그것이 경매대상 목 적물로 평가되지 않았고, 물건명세서에도 기재가 되지 않았으며, 또한 매각허가결정에도 기재되지 않은 경우에도 종물이론을 관철하여 공장공 용물에 대하여 당연히 매각허가결정이 이루어졌다고 볼 수 있을 것인지, 나아가 공장부동산을 경락받아 그 대금을 납부한 매수인은 공장공용물 이 경매목적물 평가의 대상에 포함되지 않았거나 매각허가결정에 표시 되어 있지 않은 경우에도 공장공용물의 소유권을 취득하는지 여부와 관 련하여 일반저당권에서의 종물이론을 그대로 적용할 수 있을 것인지가 문제된다. 공장부동산에 대한 저당권의 효력이 공장공용물에 미치도록 한 것을 174) 이영복(주 8), ) 판례는 민사집행법 제96조, 제127조를 유추적용하는 방법으로 경매절차 안에서의 대금감 액결정이 가능하다고 하고 있다[대법원 자 96그64 결정(공1997하, 3747), 대법 원 자 2003마1665 결정(공2005상, 234), 대법원 자 2005마58 결정 (미간행)]. 이에 관하여 자세한 것은, 박준의, 경매절차에 있어서 담보책임의 일환인 대금감액신청 과 이를 둘러싼 집행실무상의 제 문제, 한국민사집행법학회 2013년 하계 학술대회 발표 논문 참조. 176) 안철상, 기계 기구 기타 공장공용물을 빠뜨린 채 공장저당권에 기한 경매절차가 진행되 어 경락허가결정이 확정된 경우 그 결정의 효력, 판례해설(34), 332~333 참조.

64 60 종물이론의 확장으로 보아 그 이론을 그대로 유추적용하는 경우에는, 공 장부동산과 공장공용물의 관계는 주물과 종물의 관계와 유사한 것으로 서 법률상 같게 취급되어야 한다는 입론이 가능하고, 따라서 공장공용물 은 그것이 법 제6조 목록에 기재된 이상, 경매목적물 평가의 대상에 포 함되지 않았거나 경락허가결정에 표시되어 있지 아니하더라도 공장부동 산의 매수인은 매각으로 인하여 공장공용물의 소유권을 취득한다고 보 는 것이 타당하다. 177) 대법원 자 99마2273 결정 178) 도 공장저당법 제4조, 제5조 는 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정한 저당권의 효력은 그 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구 기타의 공장공용물에 미치고, 같은 법 제10조 제1항은 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류의 효 력이 공장공용물에 미친다고 하여 집행의 불가분성을 규정하고 있으므 로, 법원의 경매절차에서 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정이 내려져 위 토지 또는 건물이 압류된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물과 함께 그 공장공 용물도 법률상 당연히 일괄경매되어 경락허가결정도 일괄하여 이루어지 는 것이고, 경매법원이 경매개시결정에서 공장공용물을 경매목적물로 명시하지 아니하거나 경매목적물의 감정평가와 물건명세서에서 이를 빠 뜨렸다고 하여도 이를 달리 볼 것은 아니다. 라고 하여 기계 기구 등에 대하여 경매개시결정을 하지 아니하고 물건명세서에도 누락시켰을 뿐만 아니라 감정평가에서도 제외했다고 하더라도 그러한 공장공용물도 일괄 경매의 대상으로 그 소유권이 매수인에게 귀속된다고 하면서, 공장저당 177) 박은수(주 4), 602. 다만 이영복(주 8), 228~233면은 당사자의 신청, 집행법원의 진행과정 및 매각허가결정 등 그 어느 한 곳에서도 절차에 포함되지 않은 물건에 대하여 매수인이 소유권을 취득할 근거가 부족하다는 점에 문제가 있다고 하여 반대하는 입장인데, 아마도 여기에는 위와 같이 보게 되면 저당권자나 공장소유자가 그 잘못된 경매절차의 진행으로 인하여 손해를 보았다고 할 수 있는지, 손해를 보았다면 그것을 관계공무원의 불법행위 (과실)로 인한 것이라고 하여 국가에 대하여 손해배상청구를 할 수 있는지, 그 매각으로 인하여 매수인이 그 평가에서 누락된 물건의 대가상당액 만큼 부당이득을 하였다고 할 수 있는지 등의 어려운 문제가 파생되는데, 이를 피하고자 하는 현실적인 고려가 있지 않 을까 생각된다[박은수(주 4), 602. 참조]. 178) 공2000상, 1230.

65 공장저당과 민사집행 61 의 목적인 토지 또는 건물에 대한 경매개시결정을 함에 있어서는 통상 토지 또는 건물의 목록과 함께 그 부가물이나 설치물 등에 관한 목록도 같이 철하여 결정을 하고 있으나, 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물 에 대한 경매개시결정에서 공장공용물을 경매목적물로 명시하지 아니하 거나 경매목적물의 감정평가와 물건명세서에서 이를 빠뜨린 경우에도 공장공용물은 일괄매각 되는 것이므로 이를 빠뜨리고 토지 또는 건물에 관하여서만 개시결정을 한 경우에도 그 개시결정에 의한 압류의 효력은 그 토지 또는 건물의 부가물이나 설치물 등에도 당연히 미치므로(법 제8 조) 그 부합물이나 설치물 등에 대하여 따로 경매개시결정을 다시 할 필 요는 없고, 이를 함께 평가시켜 경매를 하면 족하며, 그 매각허가결정에 서 공장공용물을 그 목적물에서 빠뜨린 경우 이를 보충하는 경정결정을 하면 된다고 하고 있다. 179) 2) 소재불명된 기계 기구 등을 평가하지 않은 경우 하자 여부 180) 감정인이 일부 경매대상물건(기계 기구 중 일부)에 대하여 소재불명 이라 하여 평가하지 못한 경우 그 소재불명의 원인이나 경위 추급에 의 한 원상회복의 가능 여부를 기록상 알 수 없고 저당권자나 소유자가 추 급권을 행사하지도 아니한 상황이라면 집행법원이 추급의 가능 여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 집행법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 매각절차를 진행하였다 하여 중대 한 하자가 있다고 할 수 없다. 181) 또 일부 경매대상물건이 감정평가에서 누락되었다 하더라도 감정인의 총평가액과 누락 부분의 가액, 후순위근저당권자의 배당가능성 등을 고 려하여 그 누락 부분이 매각을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한 것인 경우에만 최저매각가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것이다. 182) 179) 법원실무제요 민사집행[Ⅱ], 655 참조 180) 법원실무제요 민사집행[Ⅱ], 655~656 참조. 181) 대법원 자 66마714 결정(집14-2, 민244), 대법원 자 93마1601 결정 (공1994상, 785), 대법원 자 2000마3530 결정(공2001, 109). 182) 대법원 자 96마1212 결정(공1997하, 1868), 대법원 자 2000마3530

66 62 공장경매절차에 있어 담보목적물인 기계가 현존하고 있음에도 불구 하고 평가에서 누락된 채 경매가 진행되었다 하여도, 그 누락하게 된 원인을 채무자 스스로가 제공하였고 채무자의 협조 없이는 담보목적물 을 찾을 수가 없어 부득이 감정평가대상에서 제외되었으며, 채무자로서 는 경매과정에서 얼마든지 이를 시정할 수 있었음에도 불구하고 의도 적으로 방치하고 있었다는 등의 사정이 있다면, 경매의 마지막 단계에 가서 비로소 그 사유를 내세워 기존의 절차를 모두 무효화시키려는 채 무자의 이의는 신의칙에 반하여 사법절차를 심히 방해하는 행위로서 허용되어서는 아니 된다고 할 것이고, 반드시 채무자가 평가에서 제외 된 담보기계를 분할하여 이의신청 또는 항고를 반복하는 경우라야만 권리남용 또는 신의칙에 위배된다고 볼 것은 아니다. 공장경매절차에 있어 담보목적이 된 기계에 관하여 집행관이 작성한 현황조사보고서의 기재와 감정인이 작성한 감정평가서의 기재내용은 일치하여야 하는 것 이 원칙이므로, 현황조사보고서에 현존하는 것으로 기재된 담보기계는 특별한 사정이 없는 한 감정평가서에도 현존하는 담보기계로 평가되어 야 할 것이지만, 민사집행법 제121조 제5호가 최저매각가격의 결정, 일 괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠 이 있는 때를 매각불허가사유로 규정하고 있음에 비추어 현황조사보고서에 기대된 현존 담보기계가 감정평가서에 누락되어 있다 하여도 그 담보기계의 가액이 담보물의 총평가액에 비하여 과소한 경우에는 이를 이유로 매 각을 불허하여서는 아니 될 것이다. 한편 그와 반대로 현황조사보고서 에 소재불명으로 되어 있는 담보기계가 감정평가서에는 현존하는 것으 로 평가에 포함되어 있는 경우에는 채무자에게는 아무 불이익이 없으 므로 채무자가 제기한 이의절차에서 그 불일치를 이유로 매각을 불허 할 수는 없다. 183) 결정(공2001상, 109), 대법원 자 2006마508 결정(미간행) 등. 183) 대법원 자 2006마566 결정(미간행).

67 공장저당과 민사집행 63 3) 공장공용물을 평가하여 경매를 하였으나 매각허가결정에서 누락된 경우 공장부동산에 대하여 경매개시결정이 있으면 그 압류의 효력은 당연 히 공장공용물에도 미치므로(법 제8조 제1항), 실제로 공장공용물을 함 께 평가하도록 하여 매각한 경우에는 설령 매각허가결정에 그 기재를 누락하였다 하더라도 이에 대하여도 매각허가가 된 것이므로, 그 표시를 빠뜨린 매각허가결정을 경정하면 된다. 4) 공장저당권의 설정 후 설치된 공용물의 표시가 누락된 경우 공장에 속하는 토지나 건물의 공장공용물에 대하여는 그 부합 또는 설치가 공장저당권 설정의 전후를 묻지 않고 공장저당권의 효력이 미친 다고 하더라도, 184) 법 제3조, 제4조에 따라 공장 부동산에의 설치만으로 저당권설정 후에 부가 설치된 물건에 대하여 당연히 공장저당의 효력 이 미친다거나 경매신청서나 매각허가결정에의 기재 여부가 아니라, 법 제6조 목록 기재 여부에 따라 저당권의 효력이 미치는지 여부가 결정된 다고 보는 것이 타당하다. 5) 공장저당의 효력이 미친다고 볼 수 없는 물건을 감정평가한 경우 판례 중에는 공장저당에 의한 경매에서 최저매각가격을 결정한 감정 평가서상의 평가대상인 기계 기구 등이 매각물건명세서상의 기재와 동 일한지 여부 및 저당권의 효력이 미치는지 여부에 의심이 있으므로, 그 감정평가서의 감정금액에 의하여 한 매각허가결정에는 중대한 하자가 있다고 한 경우도 있다. 185) 즉, 공장저당의 효력이 미친다고 볼 수 없는 물건을 감정평가하였다면 경우에 따라 그 최저매각가결정이 매각을 불 허할 만한 중대한 하자가 될 수 있다는 것이다. 184) 대법원 자 68마610 결정(미간행). 185) 대법원 자 93마116 결정(공1993상, 1356).

68 64 바. 위법한 집행에 대한 구제방법 186) 1) 공장저당권이 제3자로부터 침해당했을 경우 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 대한 압류, 가압류 또는 가처 분은 당해 토지 또는 건물에 대한 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 미치고(법 제8조 제1항), 공장공용물 등은 토지 또는 건물과 함께 하지 아니하면 압류, 가압류 또는 가처분의 목적으로 하지 못한다(같은 조 제 2항). 그런데 문제는 다른 채권자에 의하여 이들 공장공용물의 전부 또 는 일부에 대하여서만 압류가 행하여진 경우, 공장저당권자는 어떻게 구 제받을 수 있는가 하는 점이다. 우선 공장저당권자는 그 공장공용물의 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있을 것이고, 그 전에 집행에 관한 이의(민사집행법 제16조)를 제기하여 그에 대한 집행을 배제할 수도 있다. 187) 개별매각에 의하여 목적물의 유기적 일체성이 파괴되는 것은 공장저 당권자에게 큰 불이익이 되고, 일반저당권자와는 달리 추급력이 인정되 므로(법 제7조) 공장저당권자에게는 민사집행법 제48조 소정의 목적물 의 인도나 양도를 저지하는 권리 가 있다고 보아, 제3자 이의의 소를 제 기하는 것도 가능하다. 188) 2) 제3자의 권리가 공장저당권자에 의하여 침해당했을 경우 가) 공장에 속한 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물이 제3자의 소 유이거나 또는 제3자가 양도담보권을 설정받은 것이어서 공장저당권의 효력이 미치지 않는 경우임에도 공장저당권이 실행되어 제3자 소유의 공 장공용물까지도 경매목적물에 포함되어 있게 된 때, 제3자는 공장공용물 에 대하여 공장저당권의 효력이 미치지 않음을 주장하여 매각대금 완납 186) 전원열(주 59), 31~34 참조. 187) 전원열(주 59), 32; 대구지법 선고 2004가단75385 판결(항소) (각공2006상, 8). 188) 제3판 주석 민사집행법(II), 한국사법행정학회(2012), 287(이승영 집필); 박두환, 민사집행 법, 법률서원(2002), 93; 이시윤, 신민사집행법(제5판), 박영사(2009), 209. 대법원 선고 76다29 판결(미간행), 대법원 자 92마576 결정(공1992, 2838).

69 공장저당과 민사집행 65 시까지 경매개시에 대한 이의를 할 수 있다(민사집행법 제86조, 제268조). 다만 이의신청만으로는 당연히 집행정지의 효력이 없고, 경매법원이 그 이의에 대한 재판 전에 민사집행법 제16조 제2항에 준하는 결정을 하여 야 집행이 정지되므로(같은 조 제2항), 위 제3자로서는 잠정처분을 구할 신청권은 없지만, 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서의 신청을 할 수 는 있다. 또한 제3자는 제3자 이의의 소에 준하여 공장공용물에 대한 소유권확 인 및 저당권부존재확인이나 목록기재(저당권설정등기)말소청구의 소를 제기하고 민사집행법 제46조에 의한 잠정처분을 받아(민사집행법 제48 조 제3항, 제46조 제2항), 그 경매절차를 정지시킬 수도 있을 것이다. 이들 방법 이외에 일반가처분절차에 의하여서는 임의경매절차를 정지 할 수는 없다. 189) 나) 공장저당은 목적부동산과 그 부합물, 공장공용물 등을 모두 하나의 유기체로 파악하여 하나의 부동산의 담보로 의제되는 것이라고 하더라도(법 제12조 제1항 참조), 목적부동산 등 전체가 아니라 그 일부 인 하나의 기계에 대해서만 강제집행의 정지를 하는 것도 가능하다. 190) 공장저당을 전체로서 하나의 저당으로 보는 것은 일종의 의제일 뿐이 고, 위와 같은 경우 제3자 소유여서 저당권의 효력범위 밖에 있는 공장 공용물 외에 전체 공장저당목적물에 대해서까지 집행절차가 정지될 수 밖에 없다고 볼 경우, 다른 이해관계인의 피해를 생각해 본다면, 개개의 공장공용물에 대한 집행정지를 인정해야 마땅하기 때문이다. 즉, 제3자 이의의 소의 승소확정판결과 그 소 제기에 의한 잠정처분이 개개의 구 체적 집행절차만을 정지시키는 것(이들의 경우, 비록 이론상으로는 1개 의 집행대상물건 전부에 대한 집행이 정지되는 것이라서 다르기는 하지 만)에 준하여 생각해 본다면, 공장저당의 일체성이 여기에까지 강요되지 는 않는다고 보아야 할 것이기 때문이다. 189) 대법원 자 82마869 결정(집13-1, 민25), 대법원 자 92그35(공1993상, 1035), 대법원 자 2004카기93(공2004하, 1639). 190) 대법원 자 92마576 결정(공1992, 2838) 참조.

70 66 그렇다고 하더라도, 이 경우 경매법원으로서는 그 일부 물건에 대한 경매절차만을 분리하고 나머지 물건에 대하여 경매절차를 진행할 것이 아니라 목적물 전체에 대하여 경매절차를 정지함이 상당하다. 191) 공장저 당물건인 토지 또는 건물과 그에 설치된 기계 기구, 그 밖의 공장의 공 용물과는 유기적인 일체성이 있으므로 반드시 일괄하여 경매하여야 하 기 때문이다. 다) 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경매절차에 서 그 동산을 경락받아 매각대금을 납부하고 이를 인도받은 매수인이 동 산의 소유권을 선의취득한 경우 그 동산의 매각대금은 채무자의 것이 아 니어서 채권자가 이를 배당을 받았다고 하더라도 채권은 소멸하지 않고 계속 존속하므로, 배당을 받은 채권자는 이로 인하여 법률상 원인 없는 이득을 얻고 소유자는 경매에 의하여 소유권을 상실하는 손해를 입게 되 었으므로, 그 동산의 소유자는 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득으 로서 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있고, 이러한 이치는 제3자 소유 의 기계 기구가 그의 동의 없이 법 제3조, 제4조의 규정에 의한 저당권 의 목적이 되어 법 제6조의 목록에 기재되는 바람에 공장에 속하는 토지 또는 건물과 함께 일괄매각되고 채권자가 그 기계 기구의 매각대금을 배당받은 경우에도 매수인이 그 기계 기구의 소유권을 선의취득 하였다 면 마찬가지이다. 192) 191) 대법원 자 92마576 결정(공1992, 2838) 참조. 반대 전원열(주 59), 33~ ) 대법원 선고 96다51332 판결(공1997하, 2328), 대법원 선고 97다 판결(공1998상, 1175), 대법원 선고 98다6800 판결(공1998하, 1882), 대 법원 선고 2002다39616 판결(공2003하, 1840) 등. 기계 기구, 그 밖의 공장공용물의 경우에는 대부분 매수인이 선의취득을 하게 되는 관계 로 민사집행법 제267조 적용의 문제, 즉 매수인이 토지와 그 지상건물에 대한 일괄매각절 차에서 건물대금을 납부한 후에 건물소유자가 일괄매각권의 부존재를 이유로 매수인의 건물에 관한 소유권취득의 효력을 다툴 수 있는가 하는 문제는 현실적으로 상정하기 어 렵다. 이에 대하여 자세한 것은 박영호(주 23), 553~554.

71 공장저당과 민사집행 공장저당에 있어서의 배당 193) 가. 여러 개의 공장저당권 상호 간의 배당관계 1) 법 제6조 목록의 내용이 같은 경우 공장에 속하는 같은 토지 또는 건물에 여러 개의 공장저당권이 설정 되어 있는 경우에 그 설정등기를 함에 있어서 제출한 기계 기구 기타 공장의 공용물에 관한 법 제6조 목록의 내용이 같은 때(예컨대 어떤 공 장토지 위에 甲 의 1번 공장저당권이 설정되고 그 공장에 설치된 기계 기구 A, B, C, D에 관하여 목록이 제출된 후 같은 공장 토지 위에 乙 의 2번 공장저당권을 설정함에 있어 그 기계 기구 등의 변동이 없이 같은 기계 기구 A, B, C, D에 관하여서만 목록이 제출된 경우)에는 그 여러 개의 공장저당권의 우선순위는 보통의 저당권에 관한 민법 제370조, 제 333조의 규정에 의하여 그 설정등기의 선후에 따라 결정된다. 따라서 그 저당목적물의 매각대금은 위 우선순위에 따라 배분하면 된다. 2) 법 제6조 목록의 내용이 다른 경우 같은 공장 토지나 건물에 설정된 여러 개의 공장저당권에 있어서 제 출된 법 제6조 목록이 서로 다른 때(예컨대 전례에서 1번 저당설정에 있 어서는 기계 기구 A, B, C, D에 관하여 목록이 제출되고, 그 후 E, F라 는 기계 기구의 증설이 있어 2번 저당설정에 있어서는 위 E, F에 관하 여 추가로 목록이 제출된 경우) 또는 공장저당권설정등기의 순서와 목 록제출의 순서가 일치하지 않은 때(예컨대 전례에서 2번 저당설정 시에 추가목록이 제출된 후 1번 저당권에 관하여 위 기계 기구 E, F의 추가 에 의한 종전목록의 변경등기가 행하여진 경우)에는 목록 중 일치하지 아니한 부분의 기계 기구(전례에서 E, F의 기계 기구)에 대하여 어느 공장저당권이 우선하느냐에 따라 위 여러 개의 공장저당권 간의 배당관 193) 법원실무제요 민사집행[Ⅱ], 701~704. 참조.

72 68 계가 달라진다. 이 경우의 당해 기계 기구 등에 대한 각 저당권 상호 간의 우선순위 에 관하여는 ᄀ 법 제6조 목록의 제출 내지 그 목록에의 기재는 공장저 당권의 효력발생요건 내지 대항요건이므로 당해 기계 기구 등에 대한 저당권자 상호 간의 우선순위는 저당권설정등기의 선후에 불구하고 위 목록의 제출이나 그 변경등기의 선후에 의하여야 한다는 견해(즉, 전례 에서 E, F의 기계 기구에 대하여는 2번 저당권자 乙 이 甲 보다 우선한 다) 194) 와 ᄂ 위 목록의 제출은 공장저당권의 효력이 미치는 범위를 공시 하는데 불과한 것이고 그것 자체가 공장저당권의 효력발생요건이나 대 항요건으로 되는 것은 아니므로 그 목록에의 기재나 그 변경등기의 선 후에 관계있이 저당권설정등기의 선후에 의하여 우선순위가 결정된다는 견해(즉, 전례에서 1번 저당권자 甲 이 E, F의 기계 기구에 대하여도 2 번 저당권자 乙 보다 우선한다)가 대립하고 있다. 그런데 위 ᄀ의 견해에 따르는 경우에는 토지, 건물에 대한 저당권의 순위와 기계 기구에 대한 저당권의 순위가 다르게 되어 일괄매각과의 관계상 배당 시에 대단히 복잡한 문제가 발생한다. 즉, 공장에 속하는 토지 또는 건물과 이에 설치된 기계 기구 그 밖의 공장의 공용물은 이를 일괄하여 매각하여야 하므로 그 기계 기구 등은 토지 또는 건물과 일괄하여 최저매각가격이 정하여지고 또 일괄하여 매 수가격의 신고를 받아 일괄하여 매각을 허가하여야 하는데, 195) 추가된 목록의 기계 기구(전례에 있어서 E. F의 기계, 기구)에 대하여는 우선 순위가 다르므로 매각대금의 배당을 위해서는 추가된 기계 기구의 매 각대금과 종전의 기계 기구(전례에 있어서 A, B, C, D의 기계 기구)의 매각대금을 각별로 확정할 필요가 있는바 일괄매각을 하면 추가된 기 계 기구의 매각대금이 명확히 구별되지 않으므로 곤란하게 된다. 194) 민법주해(Ⅶ) 물권(4), 256(전계원 집필); 제4판 주석민법[물권(4)], 363~364(김재형 집필); 김정현(주 35), 313; 배병일(주 103), ) 대법원 자 70마935 결정(집19-1, 민80), 대법원 자 2001마785 결정 (공2003상, 1037), 대법원 자 2003마754 결정(미간행) 등.

73 공장저당과 민사집행 69 그러나 공장저당을 인정하는 취지나 법 제8조의 규정에 비추어 보면 이러한 경우에도 일괄매각을 하는 것이 타당하므로 이와 같이 일괄매각 을 한 경우에는 배당을 위하여 부득이 물건별로 최저매각가격을 정하여 놓은 다음 그 비율에 의하여 추가된 기계 기구의 매각대금을 결정하고 그 비례 결정된 대금을 기준으로 하여 저당권의 순위에 따라 배당할 수 밖에 없다. 196) 한편 위 ᄂ의 견해를 따르는 경우에는 추가된 기계 기구의 매각대금 으로부터도 그 추가 전에 설정된 공장저당권의 피담보채권을 우선 변제 받을 수 있으므로 배당에 있어서 위와 같은 복잡한 문제가 발생하지는 않는다. 판례는 공정저당권에 있어서 기계 기구에 대한 배당순위는 부동산에 대한 근저당권설정등기의 순위가 아니라 기계 기구목록의 기재 선후에 따라야 한다는 입장이다. 197) 즉, 특정한 기계 기구, 그 밖의 공용물이 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록 에는 기재되지 않은 경우, 그 기계 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 대 하여 선순위의 공장저당권의 효력이 미치는지 여부에 대하여, 그 항소심 법원이 ᄂ의 견해를 따른데 반하여, 198) 대법원 선고 2005다 196) 제4판 주석민법[물권(4)], 371(김재형 집필)도 같은 입장. 197) 대법원 선고 2005다76319 판결(미간행), 대법원 선고 2010다 판결(미간행). 198) 부산고법 선고 2004나7248 판결(미간행). A은행이 계쟁 공장에 설치된 기존의 기계 기구들에 대하여 1순위 공장저당권을 취득한 다음, B은행이 그 후 계쟁 공장에 새 로 설치된 기계 등에 대하여 공장저당권을 취득하였는데, B은행의 채권을 양수한 원고가 기존의 기계 등에 대해서만 경매절차가 진행되고 있다는 사실을 알면서도 새로운 기계 등이 그와 일괄하여 경매될 수 있도록 조치를 취하지 않음으로써 새로운 기계 등이 기존 의 기계 등과 일괄하여 경매되었을 경우에 예상되는 매각가격보다 낮은 가격으로 매각되 는 결과를 초래한 것이 피고 신용보증기금과 B은행 간에 체결된 신용보증약정상의 면책 사유인 담보를 해지하거나 감소시킨 경우에 해당한다는 피고의 주장에 대하여, 항소심은 설령 새로운 기계 등이 피고의 주장과 같이 기존의 기계 등과 일괄하여 경매되었다 하더 라도, 공장에 속하는 토지나 건물의 부가물, 설치물 등에 대하여는 그 부가 또는 설치가 공장저당권설정의 전후를 묻지 않고 공장저당권의 효력이 미친다고 할 것이어서(대법원 자 68마610 결정 참조), 새로운 기계 등에 대한 매각대금이 전액 선순위 공장 저당권자인 A은행에게 배당되었을 것으로 보이므로, 새로운 기계 등에 대한 매각대금이 B은행의 채권을 양수한 원고에게 배당될 것을 전제로 하는 위 주장은 이유 없다고 하여

74 판결 199) 은 공장저당법 및 민법의 각 규정을 종합하여 보면 공장 의 토지 또는 건물에 설치된 기계 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계 기구목록에 기재되어야만 공장저당권의 효력이 미 친다 할 것이다(대법원 자 93마116 결정 등 참조). 그러므로 복수의 공장저당권에 있어서 공장저당법 제7조에 의한 목록이 다르거나 추가되는 등의 사정으로 인하여 특정한 기계 기구 기타의 공용물이 후 순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에 는 기재되지 아니한 경우에 그 기계 기구 기타의 공용물에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 후순위의 공장저당권만이 그 효력을 미치고, 선 순위의 공장저당권의 효력은 미치지 아니한다. 고 하여 파기환송하였다. 이러한 판단은 목록기재의 효력에 관한 판례의 입장과 논리적으로 일 관된 것이라고 할 수 있는바, 이에 따르면, 같은 부동산에 관한 수개의 법 제6조 목록의 불일치로 인하여 개별적인 기계 기구마다 배당의 순 위가 달라지는 경우가 생기므로, 이 경우에는 각 물건마다 감정평가액의 비율로 매각대금을 안분한 다음 배당순위에 따라 배당하여야 한다. 200) 나. 공장저당권과 보통저당권 사이의 배당관계 공장저당권의 목적인 토지 또는 건물에 설정된 보통저당권과 공장저 이를 배척하였다. 199) (미간행) 이 판결은 공장저당권에 있어서 기계 기구의 배당순위는 부동산에 대한 근저당 권설정등기의 순위가 아니라 기계 기구목록의 기재 선후에 따라야 한다는 점을 밝힌 첫 사례다. 이에 대한 판례해설은, 심우용, 공장저당권의 목적물인 기계 기구 등에 대한 배 당순위, 판례해설(63), 633~639 참조. 대법원 선고 2010다59844 판결(미간행) 도 같은 취지의 것이다. 200) 이우재, 배당의 제문제(제2판), 진원사(2012), ᄀ의 견해가 ᄂ의 견해보다 법 제6조 목록에 기재되어야만 공장저당권의 효력이 미치는지 여부에 관하여 대법원 선 고 87다카1514, 1515 판결(집36-1, 민38), 대법원 자 93마116 결정(공1993상, 1356) 등에 의하여 확립된 판례의 법리에 논리적으로 더 자연스럽게 연결되는 것은 사실 이지만, 이 부분 학설의 대립은 위와 같이 확립된 판례의 법리와 독립적으로 형성된 것으 로서 ᄂ의 견해를 취한다고 하더라도 위와 같이 확립된 판례의 법리와 충돌한다고 보기 는 어렵다.

75 공장저당과 민사집행 71 당권 사이의 우선순위는 그 설정등기의 선후에 의하여 결정된다. 즉, 공 장에 속하는 토지나 건물에 관하여 선순위로 보통저당권이 설정된 후에 후순위로 법에 의한 공장저당권이 설정된 경우 또는 그 반대로 공장저 당권이 설정된 후 그 목적 토지나 건물에 관하여 보통저당권이 설정된 경우에는 그 토지, 건물에 관한 한 그 설정등기의 선후에 의하여 양자의 우선순위가 결정된다. 이와 같이 공장저당권과 보통저당권이 경합된 경우에 선순위 또는 후 순위의 보통저당권자가 그 저당권의 실행으로서 경매신청을 한 경우에 도 법 제8조에 의하여 토지, 건물만을 분리 매각할 수 없고, 그 공장에 설치된 기계 기구 기타 공장의 공용물도 토지, 건물과 일괄하여 매각하 여야 한다. 201) 다만 이 경우 보통저당권자의 저당권의 효력은 공장에 설치된 기계 기구 그 밖의 공장공용물에는 미치지 아니하므로 그 기계 기구 등의 매각대금에서 우선변제 받을 권리는 없다. 따라서 공장저당권자와 보통 저당권자 사이의 배당을 위해서는 그 기계 기구 등의 매각대금을 토지 나 건물 자체의 매각대금과 구별할 필요가 있는바, 이와 같은 경우 그 각 매각대금액은 총 매각대금액을 각 목적물의 최저매각가격비율에 의 하여 안분한 금액으로 함이 상당하다(민사집행법 제101조 제2항). 202) 따 라서 위와 같이 목적물별로 매각대금을 구별할 필요가 있는 경우에는 목적물별로 최저매각가격비율을 정하여 놓을 필요가 있으며 이것도 전 체 목적물에 대한 최저매각가격과 함께 공고하는 것이 바람직하다. 만일 매각 전에 미리 최저매각가격의 비율을 정하지 않고 매각허가결정이 확 정된 경우에는 어쩔 수 없이 차선책으로, 최저매각가격을 정하는 것과 같은 방식, 즉 각 부동산 등의 최저매각가격비율은 각 부동산 등에 관한 감정가의 비율로 하고, 다만 일부 부동산에 관하여 매수인이 인수하는 부담이 있는 경우에는 1 인수되는 부담이 있는 부동산에 대하여는 일 201) 이 경우 보통저당권자는 경매신청 시에 공장저당권의 효력이 미치는 기계 기구 등의 목록 을 제출하여야 한다. 202) 법원실무제요 민사집행[II], 704.

76 72 괄매각대금에 매수인이 인수하는 총부담의 가액을 합한 금액을 위 감정 가 비율로 안분한 금액에서 당해 부동산에 대하여 인수되는 부담을 공 제한 금액, 2 인수되는 부담이 없는 부동산에 대하여는 일괄매각대금에 매수인이 인수하는 총부담의 가액을 합한 금액을 위 감정가 비율로 안 분한 금액의 비율로 하면 된다. 203) 각 재산이 부담할 집행비용액의 특정도 위와 같은 방법으로 한다(민 사집행법 제101조 제2항 제2문). 다. 공동저당에 관한 민법 제368조의 준용 공동저당의 법리는 공장저당을 포함하여 다른 법률에 의하여 설정된 저당권에도 준용된다(민법 제372조). 즉, 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저 당권을 설정한 경우에 그 부동산의 매각대금을 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 매각가격에 비례하여 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있 는바, 위 조항은 저당목적물이 수개의 부동산인 경우만이 아니라 법에 의한 저당권의 목적물인 토지와 건물 및 거기에 설치된 기계 기구의 매각대금을 동시에 배당하는 경우에도 적용 및 준용되고, 이러한 법리는 선순위 근저당권자가 토지에 대한 단독 근저당권을 취득한 시점과 그 단독 근저당권을 법에 의하여 공장에 속하는 동일한 토지와 그 지상의 건물 및 기계 기구에 대한 공동 근저당권으로 변경하여 취득한 시점과 의 사이에 후순위 근저당권자가 토지에 대한 근저당권을 취득한 경우에 도 마찬가지로 적용 및 준용된다. 204) 7. 맺는말 동산 채권 등의 담보에 관한 법률이 부터 시행됨에 따라 203) 자세한 것은 법원실무제요 민사집행[II], 219, 525~526; 이우재(주 200), 306~307, ) 대법원 선고 97다51650 판결(공1998상, 1452).

77 공장저당과 민사집행 73 공장저당은 새로운 전기를 맞이하게 되었다고 할 수 있다. 중소기업으로 서는 굳이 공장저당 제도를 이용하지 않고서도 기계 기구 등을 동산담 보로 제공하고 대출받을 수 있는 길이 열렸기 때문이다. 205) 그러나 이 점은 크게 우려할 바는 아니라고 생각된다. 은행실무자들에 따르면 통상 기업들은 타인의 부동산을 빌려 자신의 기계 기구 등을 가지고 사업을 시작하였다가 성장함에 따라 부동산을 구입하여 자신의 공장을 소유하 는 과정을 거친다고 하는바, 이에 의하면 중복영역이 크지 않아서 동산 담보제도로 인하여 공장저당제도의 영역이 잠식되지는 않을 것이기 때 문이다. 또한 앞서 본 공장저당권설정등기 건수를 보면 제도의 이용이 그다지 저조한 편이라고 생각되지도 않는다. 서두에서도 밝혔듯이 필자가 이 글을 쓰게 된 동기는 모순되는 판례 들이 병존하고 있는 상황에 대한 필자 스스로의 이해를 위한 것과 주변 실무자들의 요청이 직접적인 것이었고, 따라서 필자는 시종일관 대법원 판결들을 중심에 둔 꼼꼼한 정리와 그에 기반한 체계적인 이해에 중점 을 두었다. 공장저당에 관하여 실무상 주로 문제되는 것들, 즉 법 제3조, 제4조와 법 제6조의 관계, 법 제6조 목록에의 기재에 어떠한 효력이 있는가(목록 에 기재되지 않은 물건에 공장저당권의 효력이 미치는가), 법 제6조 목 록기재와 추급력, 공장저당에 있어서의 배당 등 문제의 근원에는 우리 민법이 부동산물권변동에 관하여 형식주의(성립요건주의)를 취하였음에 도 불구하고 법을 제정할 당시 이러한 변화를 무시하고 의사주의를 취 하는 일본의 법제를 그대로 도입하고 전면개정 시에도 이를 그대로 방 치한 데 있다. 초창기의 판례들 중에는 다른 취지의 것들이 더러 있고, 학설의 상황 도 마찬가지이나, 이는 법 도입 초기의 혼란상으로 이해하면 될 듯하고, 이제는 법 제6조 목록 기재가 공장저당의 성립요건 내지 효력발생 요건 205) 동산담보등기의 이용현황에 관하여 자세한 것은, 차문호, 동산담보등기 제도의 운용현황 및 개선방향, 동산 채권 등의 담보에 관한 법률 시행 1주년 기념 심포지엄 자료집, 한국 법학원(2013), 42 이하 참조.

78 74 이라는 입장을 견지하고 있다고 생각되며, 이는 공장저당의 설정과 그 효력, 법 제3조, 제4조에 대한 이해, 공장공용물에 대한 추급력, 공장저 당권의 실행, 공장저당권의 목적물인 기계 기구 등에 대한 배당순위 등 공장저당에 있어서의 배당의 문제 등에도 그대로 관철되고 있다고 여겨 진다. 그리고 전체적으로 보면, 판례는 공장으로서의 유기적 일체성을 유지하기 위하여 공장저당의 경우에는 집행법원의 재량을 허용함이 없 이 일괄매각을 고수하고 있는데, 이는 구체적으로는 공장부지에 해당하 지만 공장건물이 없는 토지, 공장저당부동산의 소유자가 다른 경우, 일 반 저당권자에 의한 경매의 경우 등에도 일괄매각을 하여야 한다는 것 등으로 발현되고 있다. 판례가 이와 같이 일괄매각을 견지하는 근저에는 공장으로서의 유기적 일체성을 유지해야 한다는 현실적인 이유이외에 법 제3조, 제4조가 자리하고 있는 것인데, 법 제6조와의 관계에서 이들 조항을 어떻게 이해할 것인지는 여전히 과제이다. 아무튼 이제는 판례가 성립요건주의를 중심으로 자리를 잡은 것으로 보이고, 이를 중심으로 한 체계적인 이해도 가능해졌지만, 판례가 일괄 매각 하여야 한다고 하는 복수부동산 공장저당권의 설정 가능 여부와 그 성질 등 문제는 앞으로 그 성격이 제대로 규명되어야 할 것이고, 법 제3조, 제4조와 제6조의 관계, 법 제6조 목록 기재의 효력 등을 비롯하 여 모순되는 판례들이 병존하고 있는 부분(사실상 판례가 변경된 부분) 들은 실무상의 오해나 혼선을 막기 위해서라도 가급적 빨리 정리가 되 었으면 하는 바람이다.

79 공장저당과 민사집행 75 참 고 문 헌 제4판 주석민법[물권(4)], 한국사법행정학회(2011). 민법주해(Ⅶ) 물권(4), 박영사(1997). 제3판 주석 민사집행법(II), 한국사법행정학회(2012). 민사집행법 실무연구 재판자료(109). 민사집행법 실무연구 Ⅱ 재판자료(117). 부동산등기실무[II], 법원행정처(2007). 법원실무제요 민사집행[Ⅱ], 법원행정처(2003). 법원실무제요 민사집행[III], 법원행정처(2003). 김정현, 신고 경매실무요론(상), 한국사법행정학회(1975). 김효석, 동산 채권 담보권과 등기실무, 도서출판 벽송(2012). 박두환, 민사집행법, 법률서원(2002). 염규석, 특수저당법론, 학문사(2000). 윤경 손흥수, 민사집행(부동산경매)의 실무(개정증보판), 육법사(2013). 이시윤, 신민사집행법(제5판), 박영사(2009). 이우재, 배당의 제 문제(제2판), 진원사(2012). 특수담보제도, 한국산업은행(1984). 강윤구, 가. 집행법원이 여러 개의 부동산을 일괄매각하기로 결정한 경우, 매 각대상부동산 중 일부에 대한 공유자가 매각대상부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수권을 행사할 수 있는지 여부(한정 소극) 나. 매수신 고인의 우선매수신고 자체가 부적법하므로 민사집행법 제129조 제1항 의 매각허가결정에 대한 즉시항고를 할 수 없다고 한 사례, 판례해설 (60), 법원도서관(2006). 김인유, 재단저당제도의 개선방안 - 특히 공장저당제도를 중심으로 -, 민사법 학 33호, 한국사법행정학회(2006). 김태우, 공장저당의 목적물과 일괄매각, 판례연구I, 부산판례연구회(1991). 김현순, 공장저당과 경매실무에 관한 고찰, 보증월보 90호, 신용보증기금(1988). 김현태, 공장저당법 제7조 목록기재의 효력, 사법행정 242호, 한국사법행정 학회(1981). 남기정, 공장저당권의 실행상의 문제점, 법무사 317호, 대한법무사협회(1993). 박경량, 특수담보제도의 운영현황 - 문제점과 개선방안, 비교사법 11권 1호,

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81 공장저당과 민사집행 77 등기소 코 드 등기소명칭 신청 건수 등기소 코 드 등기소명칭 신청 건수 1101 서울중앙지방법원 등기국 춘천지방법원 등기과 서울중앙지방법원 중부등기소 인천지방법원 등기과 인천지방법원 부천지원 등기과 인천지방법원 동인천등기소 인천지방법원 북인천등기소 춘천지방법원 강릉지원 등기과 춘천지방법원 원주지원 등기과 춘천지방법원 속초지원 등기계 춘천지방법원 영월지원 등기계 춘천지방법원 화천등기소 인천지방법원 부천지원 김포등기소 춘천지방법원 양구등기소 인천지방법원 강화등기소 춘천지방법원 인제등기소 인천지방법원 남동등기소 춘천지방법원 고성등기소 인천지방법원 계양등기소 춘천지방법원 양양등기소 공장저당권설정등기 건수(2012년, 접수기준) 인천지방법원 서인천등기소 수원지방법원 성남지원 등기과 수원지방법원 여주지원 등기계 수원지방법원 평택지원 등기과 수원지방법원 안산지원 등기과 수원지방법원 안양지원 안양등기소 수원지방법원 성남지원 광주등기소 춘천지방법원 삼척등기소 춘천지방법원 동해등기소 춘천지방법원 태백등기소 춘천지방법원 정선등기소 춘천지방법원 평창등기소 춘천지방법원 횡성등기소 춘천지방법원 홍천등기소 22

82 78 등기소 코 드 등기소명칭 신청 건수 등기소 코 드 등기소명칭 신청 건수 1343 수원지방법원 양평등기소 청주지방법원 등기과 수원지방법원 이천등기소 수원지방법원 용인등기소 청주지방법원 충주지원 등기계 청주지방법원 제천지원 등기계 청주지방법원 영동지원 1346 수원지방법원 안성등기소 등기계 1348 수원지방법원 화성등기소 청주지방법원 보은등기소 수원지방법원 안산지원 광명등기소 수원지방법원 안양지원 군포등기소 수원지방법원 안양지원 의왕등기소 청주지방법원 옥천등기소 청주지방법원 진천등기소 청주지방법원 괴산등기소 54 수원지방법원 안양지원 청주지방법원 음성등기소 254 과천등기소 1354 수원지방법원 송탄등기소 청주지방법원 단양등기소 수원지방법원 안산지원 시흥등기소 수원지방법원 성남지원 분당등기소 수원지방법원 성남지원 하남등기소 수원지방법원 동수원등기소 대전지방법원 등기과 수원지방법원 장안등기소 대전지방법원 홍성지원 등기계 대전지방법원 공주지원 등기계 대전지방법원 논산지원 등기계 대전지방법원 서산지원 등기과 대전지방법원 천안지원 대구지방법원 예천등기소 24 등기과 1641 대전지방법원 대덕등기소 대구지방법원 영주등기소 대전지방법원 금산등기소 대구지방법원 봉화등기소

83 공장저당과 민사집행 79 등기소 코 드 등기소명칭 신청 건수 등기소 코 드 등기소명칭 신청 건수 1643 대전지방법원 부여등기소 대구지방법원 울릉등기소 대전지방법원 장항등기소 대구지방법원 울진등기소 대전지방법원 보령등기소 대구지방법원 구미등기소 대전지방법원 청양등기소 대구지방법원 북대구등기소 대전지방법원 세종등기소 대구지방법원 동대구등기소 대전지방법원 천안지원 아산등기소 부산지방법원 등기과 15 부산지방법원 동부지원 1649 대전지방법원 예산등기소 등기과 1650 대전지방법원 당진등기소 부산지방법원 부산진등기소 대전지방법원 태안등기소 부산지방법원 동부지원 남부산등기소 1652 대전지방법원 남대전등기소 부산지방법원 북부산등기소 대구지방법원 등기국 부산지방법원 금정등기소 대구지방법원 안동지원 등기계 대구지방법원 경주지원 등기계 대구지방법원 김천지원 등기계 대구지방법원 상주지원 등기계 대구지방법원 의성지원 등기계 대구지방법원 영덕지원 등기계 대구지방법원 포항지원 등기과 대구지방법원 서부지원 등기과 부산지방법원 강서등기소 부산지방법원 사하등기소 부산지방법원 중부산등기소 창원지방법원 진주지원 등기과 창원지방법원 통영지원 등기계 창원지방법원 밀양지원 등기계 창원지방법원 거창지원 등기계 창원지방법원 마산지원 등기계

84 80 등기소 코 드 등기소명칭 신청 건수 등기소 코 드 등기소명칭 신청 건수 1741 대구지방법원 남대구등기소 창원지방법원 진해등기소 대구지방법원 군위등기소 창원지방법원 등기과 대구지방법원 청송등기소 창원지방법원 함안등기소 대구지방법원 영양등기소 창원지방법원 의령등기소 대구지방법원 영천등기소 창원지방법원 남해등기소 대구지방법원 경산등기소 창원지방법원 하동등기소 대구지방법원 청도등기소 창원지방법원 산청등기소 대구지방법원 서부지원 고령등기소 창원지방법원 거제등기소 대구지방법원 서부지원 성주등기소 창원지방법원 고성등기소 대구지방법원 칠곡등기소 창원지방법원 창녕등기소 대구지방법원 문경등기소 창원지방법원 함양등기소 창원지방법원 합천등기소 전주지방법원 고창등기소 창원지방법원 사천등기소 전주지방법원 부안등기소 창원지방법원 김해등기소 전주지방법원 김제등기소 광주지방법원 등기국 전주지방법원 익산등기소 광주지방법원 목포지원 등기과 광주지방법원 장흥지원 등기계 광주지방법원 순천지원 등기과 전주지방법원 완산등기소 제주지방법원 등기과 제주지방법원 서귀포등기소 2014 광주지방법원 해남지원 등기계 울산지방법원 등기과 광주지방법원 담양등기소 울산지방법원 양산등기소 광주지방법원 곡성등기소 울산지방법원 중부등기소 광주지방법원 순천지원 구례등기소 서울동부지방법원 등기과 8

85 공장저당과 민사집행 81 등기소 코 드 등기소명칭 광주지방법원 순천지원 광양등기소 광주지방법원 순천지원 여수등기소 광주지방법원 순천지원 고흥등기소 광주지방법원 순천지원 보성등기소 신청 건수 등기소 코 드 등기소명칭 서울동부지방법원 강동등기소 서울동부지방법원 송파등기소 신청 건수 서울남부지방법원 등기과 광주지방법원 화순등기소 광주지방법원 강진등기소 광주지방법원 영암등기소 광주지방법원 나주등기소 서울남부지방법원 영등포등기소 서울남부지방법원 강서등기소 서울남부지방법원 구로등기소 서울북부지방법원 북부등기소 서울북부지방법원 동대문등기소 서울북부지방법원 2056 광주지방법원 함평등기소 도봉등기소 2057 광주지방법원 무안등기소 서울서부지방법원 등기과 광주지방법원 영광등기소 광주지방법원 장성등기소 광주지방법원 완도등기소 광주지방법원 진도등기소 광주지방법원 순천지원 여천등기소 전주지방법원 등기과 서울서부지방법원 서대문등기소 서울서부지방법원 은평등기소 서울서부지방법원 용산등기소 의정부지방법원 의정부등기소 의정부지방법원 남양주등기소 의정부지방법원 구리등기소

86 82 등기소 코 드 등기소명칭 전주지방법원 군산지원 등기과 전주지방법원 정읍지원 등기계 전주지방법원 남원지원 등기계 신청 건수 등기소 코 드 전주지방법원 진안등기소 전주지방법원 무주등기소 전주지방법원 장수등기소 등기소명칭 의정부지방법원 연천등기소 의정부지방법원 포천등기소 의정부지방법원 가평등기소 의정부지방법원 동두천등기소 의정부지방법원 철원등기소 의정부지방법원 고양지원 파주등기소 신청 건수 2144 전주지방법원 임실등기소 36 의정부지방법원 고양지원 2850 고양등기소 전주지방법원 순창등기소 31 전체합계 20,

87 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 서울중앙지방법원 법원사무관 楊 鎭 燮

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89 목 차 1. 서론 2. 담보권신탁제도의 도입 가. 의의 나. 법적 근거 다. 활용 가능성 라. 담보권신탁의 특징 1) 개관 2) 주요 내용 3) 각종 담보 관련 제도의 비교 4) 등기기록례의 비교 3. 담보권신탁의 법률관계 가. 개관 나. 담보권신탁의 구조 다. 위탁자의 지위 라. 수탁자의 지위 마. 수익자의 지위 4. 담보권신탁과 수익권 가. 개관 나. 담보권신탁의 수익권 다. 수익권과 피담보채권의 관계 라. 수익증권의 발행 5. 담보권신탁제도와 도산 6. 결론

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91 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 서론 우리나라의 신탁법은 1961년에 제정된 이후 약 50년 동안 큰 변화 없 이 유지되었다가 전부 개정되어 부터 시행되어 오고 있다. 1) 이러한 흐름은 신탁 본연의 재산관리제도에서 한걸음 더 나아가 신탁이 다양한 방면에서 기능할 수 있는 가능성, 즉 신탁제도의 현대화를 추구하려는 세계적인 추세에 부합한다. 그중에서도 담보권신탁은 우리나라에서 그동안 법제화되지 않았던 것 인데, 향후 신탁실무의 새로운 변화를 가져다 줄 것으로 기대된다. 2) 그 러나 아직까지는 이에 관한 논의가 풍부하지 않고, 제도의 도입 초기에 있는 관계로 거래계에서 익숙하지 못한 점이 많다고 생각된다. 이러한 상황에서 담보권신탁의 법리 발전을 도모하고, 담보권신탁이 여신금융 거래의 활성화에 기여할 수 있는 하나의 수단으로 정착하기 위한 기초 를 마련할 필요가 있다는 점에 착안하여 이와 관련된 여러 문제를 살펴 보고자 한다. 2. 담보권신탁제도의 도입 가. 의의 최근 신탁법의 전부 개정으로 담보권신탁이 도입되었으나, 신 신탁법 규정만으로는 담보권신탁의 구체적인 의미를 확정하기 힘들다. 즉, 신 1) 이 글에서는 전부 개정 이후의 신탁법을 신 신탁법, 전부 개정 이전의 신탁법을 구 신탁 법 이라고 부르기로 한다. 2) 물론 신 신탁법에 의한 담보권신탁 이전에도 담보부사채신탁법( 제정, 법률 제 991호)에 의한 담보부사채신탁이 가능하였다. 담보부사채신탁은 위탁회사(사채를 발행하는 회사)가 총사채권자를 수익자로 하여 신탁업자에게 담보권을 설정하여 주는 신탁인데, 이 것은 구조적으로 담보권신탁과 동일하다. 그러나 담보부사채신탁은 담보부사채를 발행하 는 경우에 이용되는 제도로서 사채에 붙일 수 있는 물상담보의 종류가 한정되어 있고, 신 탁계약에 의한 물상담보는 사채 성립 이전에도 그 효력이 생기는 등 담보부사채신탁만의 특수성이 있기 때문에 일반적인 담보권신탁이 우리 법제에 도입된 것이라고 보기 힘들다.

92 88 신탁법 제2조 3) 에서는 종전과 달리 담보권의 설정 이라는 신탁의 방법 을 추가로 인정하였을 뿐 담보권신탁의 구체적인 내용은 규정하고 있지 않고, 동법 제78조 제3항 단서 4) 에서는 담보권을 신탁재산으로 하여 설 정된 신탁 이라고 규정하여 담보권신탁을 개략적으로 풀어서 표현하고 있을 뿐이다. 그러나 제도의 도입 초기에 실무상 용어 사용의 혼란을 막고, 통일적인 개념 정립을 통하여 제도의 안정적인 정착을 도모하기 위하여 담보권신탁의 의미를 구체화하는 작업이 필요하다고 생각된다. 우선 담보권신탁이 다른 신탁과 구별되는 가장 두드러진 요소는 신탁 재산이 담보권이라는 점이다. 이러한 담보권은 당연히 물적 담보로서 전 형 담보 또는 비전형 담보 모두가 해당될 수 있다. 5) 그러나 유치권, 법 정질권, 법정저당권 등 법정 담보권은 여기서 제외된다. 왜냐하면, 담보 권신탁은 담보권의 설정 방식에 의한 것인데, 법정 담보권은 애초에 이에 해당할 여지가 전혀 없기 때문이다. 따라서 담보권신탁의 담보권은 약정 담보권을 의미한다고 보는 것이 타당하다. 다음으로 담보권신탁에서는 피담보채권의 채권자가 반드시 수익자가 되어야 한다. 6) 피상적으로만 보면, 담보권신탁은 위탁자가 수탁자에게 담보권을 설정하는 것이므로 피담보채권을 전제로 하지 않는 것처럼 보 인다. 7) 그러나 피담보채권의 존재를 전제로 성립하고 존속한다는 부종 3) 신 신탁법 제2조 (신탁의 정의) 이 법에서 신탁 이란 신탁을 설정하는 자(이하 위탁자 라 한다)와 신탁을 인수하는 자(이하 수탁자 라 한다) 간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁 자에게 특정의 재산(영업이나 저작재산권의 일부를 포함한다)을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(이하 수익자 라 한다)의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하 여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다. 4) 신 신탁법 제78조 (수익증권의 발행) 3 수익증권은 기명식( 記 名 式 ) 또는 무기명식( 無 記 名 式 )으로 한다. 다만 담보권을 신탁재산으로 하여 설정된 신탁의 경우에는 기명식으로만 하 여야 한다. 5) 물론 동산 채권 등의 담보에 관한 법률 에 따른 동산담보권과 채권담보권을 신탁재산으로 하여 설정된 담보권신탁도 가능하다. 향후 담보권신탁에서 어떠한 담보권이 신탁재산으로 이용될 것인지는 두고 보아야 할 것이나, 우리나라 거래계의 현실을 고려해 보면 근저당권 이 담보권신탁에 주로 이용될 가능성이 클 것으로 생각된다. 6) 법무부, 신탁법 해설(2012), 7; 법제사법위원회, 부동산등기법 일부개정법률안 검토보고서 ( ), 13에서는 피담보채권의 채권자가 수익자임을 명시적으로 언급하고 있다. 7) 임채웅, 담보권신탁 연구, 홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 12권 1호(2011), 20(주 42)에

93 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 89 성이라는 담보권의 특성상 실질적으로 피담보채권의 존재 없이 담보권 만을 설정하는 신탁은 성립할 수 없다. 그렇다면, 피담보채권의 채권자 는 3면의 신탁관계 속에 들어와야 하는데, 수익자가 되는 것이 보다 자 연스럽다. 8) 사실 이에 관하여 신 신탁법상 명시적인 규정이 있는 것은 아니지만, 담보권신탁의 수탁자는 수익자를 위하여 담보권의 설정을 받 는 자인 점(제2조), 담보권을 신탁재산으로 하여 설정된 신탁의 경우에 는 수익증권을 기명식으로만 발행하도록 하여 담보권자와 피담보채권의 채권자가 실질적으로 분리되지 않도록 한 점(제78조 제2항 단서)에 비추 어 볼 때 간접적으로 피담보채권의 채권자가 수익자임을 알 수 있다. 물 론 담보권신탁이 도입됨으로써 그동안 우리나라에서 엄격히 요구되어 온 부종성 원칙에 대한 예외가 인정된 점을 부인할 수는 없다고 생각된 다. 9)10) 그러나 이는 어디까지나 입법에 의하여 담보권자와 피담보채권 서는 규정에서 담보권의 설정 이라고 하였으므로 당연히 피담보채권이 전제되어야 한다는 논의도 이론적으로 가능할 것이다. 그러나 신탁법이 적용되는 경우에 민법 제361조 가 당연히 적용된다고 볼 수도 없을 것이며 피담보채권을 전제로 하지 않은 담보권신 탁은 허용하지 않으려는 것이라면, 더 명확하게 입법을 하여야 한다고 생각된다. 고 서술 하고 있다. 결국 신 신탁법상 피담보채권이 없는 담보권신탁을 불허하는 규정이 없기 때문 에 피담보채권을 전제로 하지 않는 담보권신탁도 가능하다는 것이다. 8) 참고로 피담보채권을 전제로 하는 이상 담보권신탁의 위탁자는 수탁자의 지위를 겸유할 수 없다. 이는 저당권설정자가 저당권자와 동일인이 될 수 없음에 비추어 보면 쉽게 알 수 있다. 그렇다면, 담보권신탁의 위탁자는 수익자의 지위를 겸유할 수 있는가? 위탁자가 수 익자가 되는 자익신탁도 담보권신탁에서 가능한 유형이나, 위탁자만 수익자가 되는 담보권 신탁은 성립할 수 없다. 위에서 언급하였듯이 담보권신탁은 피담보채권을 전제로 하고, 피 담보채권의 채권자가 수익자로 반드시 지정되어야 하므로, 피담보채권의 채권자가 선순위 수익자, 위탁자가 후순위 수익자가 되는 것(타익신탁과 자익신탁의 혼합형)은 몰라도 위탁 자만 수익자가 되는 것(순수한 자익신탁형)은 담보권신탁에 적합하지 않다. 한편 신 신탁법 제36조에 비추어 보면, 담보권신탁의 수탁자는 원칙적으로 수익자의 지위를 겸유할 수 없 으나, 예외적으로 수탁자가 공동수익자의 1인인 경우에는 수익자의 지위를 겸유할 수 있 다. 그러나 실무상 담보권자인 수탁자가 공동수익자의 1인인 경우를 상정하기는 쉽지 않으 므로, 담보권신탁의 수탁자가 수익자가 되는 일은 거의 없다고 보아도 무방하다. 9) 임채웅(주 7), 19에서는 판례들의 사안이나 담보권신탁의 경우를 각 부종성의 예외 인정으로 인식하는 것이 가장 온당하다고 생각한다. 담보권신탁이 부종성에 반하지 않 는다는 견해는 잘못된 것이다. 반하기는 하되, 어떤 근거로 그 유효성을 인정할 수 있느냐 하는 점이 문제이다. 고 서술하고 있다. 또한 법제사법위원회(주 6), 14에서는 담보권신탁 에서는 담보권자와 채권자가 애초 분리되어 있으므로 저당권의 부종성의 원칙이 적용되지 않고 라고 언급하고 있다. 10) 법무부(주 6), 8에서는 담보권신탁을 인정할 경우 저당권의 부종성에도 반하지 않는

94 90 의 채권자가 분리됨에 한정된 현상이지 피담보채권의 존재를 전제로 하 지 않은 담보권을 인정하는 단계까지 나아간 것은 아니다. 11) 결과적으로 담보권신탁에서 피담보채권의 채권자는 수익자이기는 하지만, 실질적으 로는 수탁자를 통하여 담보권을 보유하는 것과 마찬가지 효과를 누릴 수 있게 된다. 마지막으로 담보권신탁의 수탁자가 담보권을 실행하는 절차는 통상의 담보권자가 담보권을 실행하는 것과 별반 다르지 않다. 즉 수익자가 수 익권을 매개로 실질적으로 담보권을 보유하고 있다고 하여도 신탁계약 에 별도의 정함이 없는 한 수탁자는 담보권자로서의 고유한 권리를 독 자적으로 행사할 수 있는 것이다. 물론 신탁계약상 수탁자는 수익자를 위하여 담보권의 관리 및 실행을 담당하는 자이므로, 수익자의 권익이 침해되지 않도록 신탁계약이나 신탁법상 정해진 각종 의무를 준수하여 야 한다. 이상의 내용을 종합하여 볼 때, 담보권신탁은 위탁자가 채권자를 수 익자로 하여 수탁자에게 담보권을 설정한 후, 채무자의 채무불이행이 있 바 라고 언급하고 있으나, 엄밀히 말하여 담보권신탁은 담보권의 부종성 원칙에 대한 예외에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 사실 우리나라에서 담보권의 부종성은 이론상으로 든 실무상으로든 엄격히 해석되어 온 것이 일반적이다. 다만 그동안 대법원 선 고 94다33583 판결, 대법원 선고 2000다49879 판결, 대법원 선고 99다48948 판결, 대법원 선고 2008다64478, 64485, 판결 등을 통하여 저 당권 설정 단계에서 부종성의 예외를 인정한 바 있다. 이것은 원칙적으로 피담보채권의 채 권자와 담보권자는 일치하여야 하나, 예외적으로 일정한 요건하에 채권자 아닌 자도 담보 권자가 될 수 있음을 의미하는데, 이와 같은 판결은 구체적 타당성에 입각한 해석론으로 보인다. 그러나 담보권신탁에서 수탁자(담보권자)와 수익자(피담보채권의 채권자)의 관계는 앞서 언급한 대법원판례 사안들에서 제시된 제3자에게 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우 또는 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우 와 동일선상에서 비교할 수 없다. 즉 담보권신탁에서 담보권자와 피담보채권의 채권자의 분리는 입법에 의하여 인정될 수 있지만, 해석론으로는 인정되기 힘든 것이다. 따라서 담보권신탁은 담보권의 부종성에 반하지 않는다고 볼 것이 아니라 담 보권의 부종성에 반하되, 입법에 의하여 그 유효성이 인정된다고 보는 것이 더욱 자연스럽 다[담보권신탁과 부종성의 관계에 관한 자세한 논의는 임채웅(주 7), 10~19 참조]. 11) 이와 같이 입법적으로 수탁자(담보권자)와 수익자(피담보채권의 채권자)의 분리가 허용되 고, 이러한 분리 현상이 수익권을 매개로 극복된 이상 앞으로는 담보권신탁을 논의함에 있 어서 부종성에 반하지 않는다는 주장보다는 부종성의 예외가 인정됨을 전제로 법률관계를 전개해 나가는 것이 타당할 것이다.

95 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 91 을 경우 수탁자가 담보권의 실행을 통하여 수령한 금전을 수익자에게 교부하여 주는 신탁 을 의미한다. 나. 법적 근거 구 신탁법 제1조 제2항에서는 신탁이라 함은 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 라고 규정하 고 있어 담보권이 특정의 재산권 에 포함됨은 명확하였으나, 담보권의 설정이 이전 또는 기타의 처분 에 해당하는지 여부는 불분명하였다. 12) 그러나 신 신탁법 제2조에서는 신탁이란 위탁자가 수탁자에게 특 정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 라고 규정하여 담보권의 설정 을 신탁재산의 설정방법으로서 명시적으 로 포함하였다. 이러한 담보권신탁이 신 신탁법에서 명문으로 인정됨에 따라 각종 법 령이나 개정법률안에서 담보권신탁을 전제로 하는 규정들이 등장하고 있다. 우선 공사채 등록법 시행령(일부개정 대통령령 제24140 호)에서 담보권신탁에 관한 특례가 신설 13) 된 바 있다. 이 규정은 공사채 에 질권을 설정한 신탁의 경우 다수의 피담보채권별로 등록사항이 다를 때 각 채권별로 구분하여 기록하도록 하고, 피담보채권이 이전되는 경우 수탁자가 신탁원부 기록의 변경등록을 청구하며, 담보권신탁에서는 담 12) 법무부(주 6), 8~9. 13) 공사채 등록법 시행령 제39조의5 (담보권신탁에 관한 특례) 1 위탁자가 자기 또는 제3자 소유의 공사채에 채권자가 아닌 수탁자를 질권자로 하여 설정한 질권을 신탁재산으로 하 고 채권자를 수익자로 지정한 신탁의 경우 그 질권에 의하여 담보되는 피담보채권이 여럿 이고 각 피담보채권별로 제23조에 따른 등록사항이 다를 때에는 제23조에 따른 등록사항 을 각 채권별로 구분하여 기록하여야 한다. 2 제1항에 따른 신탁의 신탁재산에 속하는 질권에 의하여 담보되는 피담보채권이 이전되 는 경우 수탁자는 신탁원부 기록의 변경등록을 청구하여야 한다. 3 제1항에 따른 신탁의 신탁재산에 속하는 질권의 이전등록을 하는 경우에는 제24조 제2 항을 적용하지 아니한다.

96 92 보권자와 피담보채권의 채권자가 분리되어 있어 질권의 부종성 원칙이 적용되지 않으므로 피담보채권이 양도되었다고 해서 질권이 이전되는 것은 아니라는 내용을 담고 있다. 다음으로 신 신탁법과 관련하여 정비가 필요한 등기사항을 규율하는 내용의 부동산등기법이 일부 개정되어 부터 시 행된다. 그중 제87조의2에 담보권신탁에 관한 특례를 신설 14) 하였는데, 그 내용은 공사채 등록법 시행령 제39조의5와 거의 유사하나, 담보권신 탁등기의 대상이 되는 담보권을 저당권으로 제한하고 있는 점이 다르다. 이와 관련하여 이미 신 신탁법에 따른 신탁등기에 관한 구 체적인 등기절차를 규정함을 목적으로 등기예규가 제정된 바 있는데, 제 9조에 담보권신탁등기에 관련된 규정을 두고 있었다. 15) 마지막으로 현재 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 일부개 정법률안이 소관위원회 계류 중인데, 신탁업자가 수탁할 수 있는 재산의 14) 부동산등기법 제87조의2 (담보권신탁에 관한 특례) 1 위탁자가 자기 또는 제3자 소유의 부동산에 채권자가 아닌 수탁자를 저당권자로 하여 설정한 저당권을 신탁재산으로 하고 채권자를 수익자로 지정한 신탁의 경우 등기관은 그 저당권에 의하여 담보되는 피담보채 권이 여럿이고 각 피담보채권별로 제75조에 따른 등기사항이 다를 때에는 제75조에 따른 등기사항을 각 채권별로 구분하여 기록하여야 한다. 2 제1항에 따른 신탁의 신탁재산에 속하는 저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 이전 되는 경우 수탁자는 신탁원부 기록의 변경등기를 신청하여야 한다. 3 제1항에 따른 신탁의 신탁재산에 속하는 저당권의 이전등기를 하는 경우에는 제79조를 적용하지 아니한다. 15) 등기예규 제1472호 제9조의 내용은 부동산등기법 제87조의2와 내용 면에서 거의 동일하다. 개정 신탁법 에 따른 신탁등기에 관한 업무처리지침(등기예규 제1472호) 제9조(담보권신 탁등기) 1 위탁자가 자기 또는 제3자 소유의 부동산에 채권자가 아닌 수탁자를 저당권자 로 하여 설정한 저당권을 신탁재산으로 하고 채권자를 수익자로 지정한 담보권신탁등기를 신청할 수 있다. 2 제1항에 따른 등기를 신청한 경우 등기관은 그 저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 여럿이고 각 피담보채권별로 부동산등기법 제75조에 따른 등기사항이 다를 때에는 같은 법 제75조에 따른 등기사항을 각 채권별로 구분하여 기록하여야 한다. 3 제1항에 따른 신탁의 신탁재산에 속하는 저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 이전 되는 경우 수탁자는 신탁원부 기록의 변경등기를 신청하여야 한다. 4 제1항에 따른 신탁의 신탁재산에 속하는 저당권의 이전등기를 하는 경우에는 부동산 등기법 제79조를 적용하지 아니한다. 5 담보권신탁등기의 신청에 따른 등기기록례는 별지와 같다.

97 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 93 범위에 증권, 동산, 부동산 등의 재산에 관한 담보권을 명시적으로 추가 하는 내용을 담아 신탁의 활용도를 제고하고 있다. 16) 다. 활용 가능성 현행 담보권과 비교하여 담보권신탁이 실제 거래계에서 활용될 가능 성은 과연 어느 정도로 존재할 것인가? 우리나라에서는 사실 담보권신 탁 제도의 도입 이전에 법리적으로 담보권신탁에 관한 논의가 거의 없 었고, 실무적으로도 이에 관한 수요를 찾는 일은 쉽지 않았다. 17) 이러한 점은 신탁법리상의 이유보다는 담보권의 부종성에 반한다는 물권법리 때문으로 보인다. 18) 그러나 담보권신탁의 이점이 거래 일반에 널리 알려 지고, 현행 담보권에 대비되는 특징들이 두드러지게 존재한다면, 제도의 도입 가치는 충분히 있다고 생각된다. 담보권신탁은 특히 대규모의 중 장기 사업을 계획하는 정부나 기업 이 syndicated loan을 통하여 효율적으로 자금을 조달하고자 할 때 유용 할 것으로 보인다. 19) syndicated loan이란 다수의 금융기관이 차관단을 구 성하여 공통의 조건으로 일정한 금액을 지명도와 신용도가 높은 채무자 에게 장기간 융자하여 일종의 집단대출을 말한다. 20) 이러한 syndicated 16) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 일부개정법률안(의안번호 1057, 제출) 제 103조 제1항 제8호 참조. 17) 임채웅(주 7), 5. 18) 임채웅(주 7), 6. 19) 안성포, 담보권신탁의 기본적 법률관계, 법무부, 선진상사법률연구 통권 59호( ), 123에서는 담보권신탁은 채권자가 복수인 신디케이트론의 경우에 담보권을 관리하는 방 법으로 유용하다. 고 서술하고 있다. 또한 민경백, 신탁회사의 현황 및 신탁법 개정에 따 른 새로운 신탁사업 모색, 은행법학회, 은행법연구 5권 1호( ), 162에서는 담보권의 신탁은 신디케이트론 등에 있어 담보권의 관리를 실시하는 방법으로서 신디케이트론을 담 보부로 실시하는 경우, 채무자를 위탁자로 담보권자를 수탁자(신탁회사), 채권자(금융기관) 를 수익자로서 신탁설정을 하는 신탁이다. 라고 언급하고 있다. 한편 일본에서도 신탁법이 개정됨에 따라 수탁자에게 담보권을 설정하는 방식의 신탁(제3조)이 가능하게 되었으므로, syndicated loan에 의한 자금조달에 있어서 담보권신탁이 활발히 이용될 것을 기대하고 있 다[ 寺 本 昌 広, 逐 條 解 說 新 しい 信 託 法 ( 補 訂 版 ), 商 事 法 務 ( ), 14; 江 頭 憲 治 郞, 株 式 會 社 法 ( 第 2 版 ), 有 斐 閣 (2008), 652]. 20) 이하 syndicated loan에 관하여는 강일원, syndicated loan 거래의 법적 구조, 민사실무연구

98 94 loan을 이용할 경우 금융기관의 입장에서는 특정 차주의 채무불이행 위 험을 차관단의 공동 융자 방식을 통해 분산시킬 수 있는 동시에 이자수 익과는 별도로 수수료 수익을 획득할 수 있고, 채무자인 정부와 기업 입 장에서도 차입조건, 대출절차 등에 대해 여러 은행들과 개별적으로 협상 을 벌일 필요 없이 대규모의 자금을 차입할 수 있다는 장점을 가지고 있다. syndicated loan 방식은 이미 국제금융시장에서 보편적인 대출형식 으로 정착되고 있고, 우리나라의 경우에도 이에 대한 관심과 활용이 점 차로 증대하고 있다. 특히 그동안 국제금융에서 syndicated loan을 이용하 는 금융기관은 담보물의 관리가 어렵다는 점, 지명도와 신용도가 높은 채무자만이 이 방식을 이용한다는 점 등을 이유로 대부분 무담보로 신 용대출을 해 왔다. 그러나 담보권을 공정하게 관리하고 실행할 주체가 존재한다면, 채권자인 금융기관의 입장에서도 담보권의 설정을 마다할 이유가 없을 것이다. 이러한 점에서 다수의 금융기관을 수익자로 할 수 있고, 이러한 수익자가 전문성을 가진 수탁자를 통하여 담보권을 실질적 으로 보유하여 보다 확실한 채권의 만족을 확보할 수 있는 담보권신탁 은 유용한 담보방법으로 기능할 수 있을 것으로 생각된다. 최근에는 과도한 주택담보대출로 허덕이는 이른바 하우스푸어 방지와 집값 안정을 위해 담보권신탁을 활용하자는 논의가 나오고 있다. 21) 현재 금융기관에서는 개인의 주택에 근저당권 형식의 담보를 설정하여 대출 을 하고 있는데, 채무자가 부채를 감당하지 못할 경우 곧바로 경매에 넘 겨 헐값으로 주택을 처분하는 결과 채권자와 채무자 모두에게 손실을 초래하는 현상이 발생하고 있다. 그러나 보다 전문성을 가진 신탁회사 22) 회, 민사재판의 제문제; 변재승 선생 권광중 선생 화갑기념 11권( ); 석광현, 국제 적인 신티케이티드 론 거래와 어느 대주은행의 파산, 박영사, 민사판례연구 25권( ); 이미현 고훈, 국제대출계약의 특징과 구조-신디케이티드론을 중심으로, 서울대학교 금 융법센터, BFL 5호( ) 참조. 21) 내일신문( 자), 가계부채 해법 담보권신탁 제시 ; 서울신문( 자), 담 보권신탁 활용 가계빚 해결을 ; 노컷뉴스( 자), 하우스푸어 막자 - 담보권신탁제 추진 ; 김동환, 가계부채 출구전략: 담보권신탁의 활용, 한국금융연구원, 주간 금융 브리 프 21권 6호( ) 22) 물론 신탁회사가 담보권자가 되기 위해서는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 에서 신

99 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 95 가 담보권자가 되어 일원적으로 담보권을 관리하고, 상호 이해관계가 대 립되는 위탁자와 수익자 사이의 공평한 조정자로서의 역할을 하는 한편, 수익자는 대출채권의 유동화를 통하여 종전 담보권 방식의 대출이 갖는 문제점을 극복하여 담보 목적물인 주택의 담보력을 최대화할 수 있기 때문에 담보권신탁은 채무자와 채권자 모두의 이익을 도모할 수 있는 수단이 될 수 있는 것이다. 아직 제도의 도입 초기에 있는 관계로 앞으로 담보권신탁이 어느 정 도로 활성화될 것인지는 두고 보아야 할 것이다. 뒤에서 보다 구체적으 로 서술하겠지만, 현행 담보제도에 존재하지 않는 여러 이점들은 담보권 신탁을 더욱 매력적으로 만드는 것임에 틀림없다. 향후 담보권신탁의 활 성화를 위한 법적 사회적 환경이 잘 구축될 수 있도록 학계와 실무계 의 관심이 지속되어야 할 것이다. 라. 담보권신탁의 특징 1) 개관 담보권신탁이 도입된 지 얼마 되지 않은 관계로 이 제도가 어떤 특징 을 가지고 있는지, 다른 담보제도 내지 담보방법과 어떤 차이가 있는지 등에 대하여 구체적으로 다룬 문헌이 아직 많지 않다. 담보권신탁의 특 수한 구조적 형태로 인하여 통상의 담보제도나 신탁제도와 다른 새로운 차원의 접근이 요구되는데, 아래에서는 다른 제도와의 비교를 통하여 담 보권신탁만의 주요한 특징들을 구체적으로 소개해 보기로 한다. 2) 주요 내용 담보권신탁은 담보권 을 신탁재산으로 하여 설정된 신탁이라는 점에 서 금전, 동산, 부동산 등의 신탁재산을 이전하는 방법으로 설정된 신탁 과 다른 특징을 가지고 있고, 신탁의 형식 을 빌려 담보권이 설정된다 탁업자가 수탁할 수 있는 재산에 담보권이 명시적으로 규정되어야 한다.

100 96 는 점에서 통상의 담보제도와 다른 구조를 가지고 있다. 여기에서는 담 보권신탁이 보다 유익한 제도로서 기능할 수 있는 대표적인 특징들을 살펴본다. 첫째, 현행 담보권 구조에서는 부종성으로 인하여 원칙적으로 담보권 자와 피담보채권의 채권자가 분리되는 경우를 상상하기 어려우나, 23) 담 보권신탁은 통상의 담보권과 달리 입법에 의하여 담보권자와 피담보채 권의 채권자를 분리한다. 즉, 담보권신탁은 처음부터 담보권자와 피담보 채권의 채권자가 분리됨을 전제로 도입된 제도이다. 다만 수익권을 매개 로 그러한 분리 현상이 극복되고, 담보권으로서 기능한다는 점에서 담보 권신탁은 실질적으로 통상의 담보권과 큰 차이가 없다. 둘째, 저당권은 피담보채권이 양도될 때마다 이전등기를 해야 하는 번 거로움이 있으나, 24) 저당권을 신탁재산으로 하여 설정된 담보권신탁은 피담보채권이 양도되는 경우에도 이전등기를 할 필요가 없다. 25) 즉, 담 보권신탁에서는 담보권자를 수탁자로 고정시킨 채 피담보채권의 양도와 함께 수익권의 양도가 이루어지는 것이고, 담보권이 이전되는 것이 아니 다. 이러한 점은 향후 거래비용의 감소에 기여할 것으로 생각된다. 셋째, 담보권신탁은 1인의 수탁자를 담보권자로 고정시켜 두고, 다수 의 피담보채권의 채권자를 수익자로 만들 수 있다. 26) 물론 저당권자가 수인인 저당권도 지분 방식에 의하여 설정이 가능하나, 27) 피담보채권의 채권자 수만큼 저당권자가 존재해야 하기 때문에 담보권신탁과 차이를 보인다. 따라서 투하자본의 조기 회수라는 측면에서 피담보채권의 양도 로 인한 수익자의 변경은 실무적으로 빈번할 수 있으나, 수탁자의 변경 은 흔하지 않을 것이다. 그리고 다수의 수익자 상호 간에는 담보권 자체 23) 일정한 요건하에 채권자 아닌 자도 담보권자가 될 수 있음에 관한 보다 구체적인 설명은 (주 10) 참조. 24) 물론 상속, 판결, 경매 기타 법률 규정에 의한 저당권의 이전은 등기가 필요 없으나, 그 처 분을 위하여는 이전등기가 필요하다(민법 제187조). 25) 안성포(주 19), ) 안성포(주 19), ) 부동산등기법 제75조 제1항 및 제48조 제4항 참조. 이때 수인의 저당권자는 각 지분만큼 동일 순위의 저당권을 보유하게 된다.

101 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 97 의 순위가 아니라 신탁계약에서 정해진 수익권의 선후 순위에 따라 수 익을 향유할 수 있을 것이다. 넷째, 담보권신탁의 경우 수익증권이 발행되더라도 수익권의 이전은 수익자명부에 명의개서하여야 수탁자에게 대항할 수 있고, 수익권은 반 드시 피담보채권과 함께 양도되어야 하므로, 수익권의 유통성을 확보하 기는 쉽지 않다. 28) 그러나 신탁설정 단계에서 수익자를 피담보채권의 채 권자로 정하게 되면, 별도의 수익권 양도 절차 없이 피담보채권의 양도 만으로도 자동적으로 수익권을 양도한 것이 된다. 특히 이러한 점은 현행 저당권이 직면하고 있는 유통성의 한계를 극복하고, 향후 실무상 담보권 신탁의 활용 가능성을 증대시키는 강점으로 작용할 것으로 기대된다. 다섯째, 담보권신탁은 신탁재산의 운용을 통한 수익의 배당이라는 신 탁제도 본연의 성질이 없다. 이것은 신탁이 원래 담보와는 무관한 것이 나, 담보와 관련하여 담보권신탁이 도입됨으로써 비롯된 결과다. 담보권 의 종류에 따라서는 담보물의 사용 수익이 가능하지만, 담보물은 신탁 재산이 아니기 때문에 이것을 보통의 신탁에서 말하는 신탁수익이라고 할 수는 없다. 다만 담보물의 사용 수익은 결과적으로 수익자에게 주어 질 것이다. 이와 같은 측면에서 담보권신탁의 수익권은 궁극적으로 담보 가치를 파악할 목적으로 부여받은 권리라고 할 수 있다. 여섯째, 담보권신탁의 수탁자는 담보권자이지 피담보채권의 채권자는 아니다. 그렇기 때문에 담보권신탁의 수탁자가 담보권자로서 담보물을 절차에 따라 매각 환가하여 그 대금을 교부받아도 피담보채권이 소멸 된다고 볼 수 없다. 29) 일본에서는 신탁법 제55조 30) 때문에 피담보채권의 28) 이에 관한 구체적인 내용은 뒤에서 살펴볼 4.의 라. 수익증권의 발행 편에서 언급하기로 한다. 29) 이중기, 신탁법 의 개정방향, 신탁법 총칙의 개정, 신탁관계인 제도의 개정, 새로운 신 탁의 도입, 법무부, 선진상사법률연구 통권 48호( ), 11에서는 담보권신탁이 설정 된 경우 채권의 소멸과 관련하여 수탁자가 담보권을 실행하여 대금을 변제받은 때에 채권이 소멸하는가 아니면 수탁자가 수익자에게 그 대금을 전달하였을 때 채권이 소멸하 는가 에 대해 명시할 것인가 여부를 논의하였으나, 판례와 해석에 맡기기로 하였다. 고 서술하고 있다. 30) 일본 신탁법 제55조 (수탁자에 의한 담보권의 실행) 담보권이 신탁재산인 신탁의 경우 신 탁행위로 수익자가 당해 담보권에 의해 담보되는 채권에 관한 채권자가 되는 때에는 담보

102 98 소멸시기를 두고 견해의 대립 31) 이 있으나, 우리나라에서는 신 신탁법에 이와 같은 규정이 없다. 한편 담보부사채신탁법 제77조 제1항은 법률이 특별히 신탁업자에게 변제수령의 대리권을 부여한 것인데, 32) 이를 담보 권신탁의 수탁자에게 일반적으로 적용할 수는 없다. 따라서 피담보채권 의 채권자인 수익자가 수탁자로부터 금전을 교부받아야 비로소 피담보 채권이 소멸될 수 있는 것이다. 33) 다만 신탁설정 단계에서 수탁자에게 변제수령의 대리권을 부여하는 약정을 하게 되면, 수탁자가 변제금을 수 령하는 것만으로도 피담보채권이 소멸된다고 할 수 있다. 일곱째, 담보권신탁은 담보권의 이전 이 아니라 담보권의 설정 이 이루어지는 신탁이다. 왜냐하면, 신 신탁법 제2조나 담보권신탁의 입법 취지에 비추어 이전 과 설정 이 명확히 구분되기 때문이다. 특히 담보 권의 이전이 이루어지는 신탁은 담보권설정계약 후 신탁계약이 별개로 체결되어야 한다는 점에서 신탁의 형식을 빌려 담보권을 설정하는 행 위가 한 번에 이루어지는 담보권신탁과 확연한 차이가 난다. 따라서 적 어도 신 신탁법에 규정된 담보권신탁은 위탁자가 수탁자에게 담보권을 설정하는 형태이어야 하지 위탁자가 수탁자에게 피담보채권과 담보권 을 함께 이전한 후 위탁자 자신이 수익자가 되는 형태는 성립할 수 없 다. 34) 권자인 수탁자는 신탁사무로서 당해 담보권의 실행을 신청하고, 매각대금의 배당 또는 변 제금의 교부를 받을 수 있다. 31) 수익자가 수탁자로부터 금전을 지급받아야 피담보채권이 소멸한다는 견해[ 山 田 誠 一, セ キュリティ トラストの 実 体 法 上 の 問 題, 金 融 法 務 研 究 会 事 務 局, 金 融 法 務 硏 究 會 報 告 書 (14) 担 保 法 制 をめぐる 諸 問 題 ( ), 42 以 下 ], 수탁자는 신탁법 제55조에 따라 피담보채권 의 변제수령권한을 보유하고 있으므로 수탁자가 금전을 수령하면 피담보채권은 소멸한다 는 견해[ 小 野 傑, 新 信 託 法 と 弁 護 士 実 務, ジュリスト 1335 号 (2007), 23; 淺 田 隆 外, < 座 談 會 > 銀 行 から 見 た 新 たな 信 託 法 制 - 想 定 される 設 例 を 契 機 に, 旬 刊 金 融 法 務 事 情 1810 号 (2007), 26~27] 등이 있다. 32) 이에 따르면 신탁업자가 변제금을 수령한 때에 사채원리금 채권은 소멸한다[한민, 담보부 사채 발행제도의 법적 문제점과 개선 방향, 이화여자대학교 법학연구소, 법학논집 16권 1호(2011), 326]. 33) 안성포(주 19), 130~131; 임채웅(주 7), 20~21. 34) 임채웅(주 7), 4에서는 담보권신탁과 구분되어야 하는 개념으로 위탁자가 담보권을 그 피담 보채권과 같이 수탁자에게 양도하는 경우를 제시하고 있다. 참고로 위탁자가 피담보채권과

103 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 99 3) 각종 담보 관련 제도의 비교 여기에서는 각 제도를 동일한 선상에서 비교하기 위하여 담보신탁은 부동산, 담보권신탁은 저당권 을 신탁재산으로 하여 설정된 신탁을 전 제로 논의를 진행하기로 한다. <표 1> 담보 관련 제도의 비교 35) 구분 종류 담보신탁 담보권신탁 저당제도 계약 당사자 위탁자와 수탁자 위탁자와 수탁자 저당권설정자와 저당권자 방식 소유권 이전 저당권 설정 저당권 설정 피담보채권의 요부 사실상 필요 36) 법률상 필요 법률상 필요 공시방법 신탁등기 (대항요건) 신탁등기 (대항요건) 저당권설정등기 (성립요건) 목적물의 사용 수익의 주체 수탁자 (특약상 위탁자) 위탁자 저당권설정자 후순위 권리설정의 배제 가능 여부 가능 불가능 37) 불가능 담보권을 함께 수탁자에게 이전 하는 것은 구 신탁법상으로도 가능하였다. 물론 담보권신 탁의 개념을 광의적으로 본다면, 이러한 형태의 신탁을 담보권신탁의 한 유형으로 볼 수도 있을 것이다. 35) 담보신탁과 저당제도에 관하여는 임채웅, 담보신탁의 연구, 대한변호사협회, 인권과 정의 378호( ), 129; 양진섭, 부동산담보신탁에 관한 연구, 서울대학교 석사학위 논문 (2012), 55~57 참조. 36) 저당권은 피담보채권을 전제로 성립 존속함이 법률적으로 당연하지만, 담보신탁은 피담 보채권의 존재가 법률적으로 필연적인 것은 아니다. 그러나 실무적으로 대출계약에 부수하 여 담보신탁계약이 체결되어 두 계약은 긴밀한 견련관계를 갖게 되는데, 이러한 점은 담보 신탁이 사실상 피담보채권을 전제로 성립 존속됨을 의미한다. 37) 신 신탁법 제22조는 신탁재산에 대한 강제집행 등의 금지에 관한 것인데, 이 규정은 담보 권신탁의 신탁재산인 저당권에 대하여는 당연히 적용되지만, 담보권신탁의 저당목적물인 부동산에 대하여는 적용되지 않는다. 따라서 담보권신탁의 저당권은 통상의 저당권처럼 저 당목적물인 부동산에 대한 임대차나 후순위담보권을 배제할 수 없는 것이다.

104 100 구분 종류 담보신탁 담보권신탁 저당제도 담보권의 부종성과 수반성 적용 여부 해당 없음 사실상 적용됨 38) 법률상 적용됨 우선변제권의 존부 사실상 존재함 39) 법률상 존재함 법률상 존재함 실행방법 공매 경매 경매 처분가액 고가 저가 저가 유통성 확보 가능 가능 불가능 도산절연기능 있음 없음 없음 채권의 소멸 시기 수익자가 변제받은 때 수익자가 변제받은 때 저당권자가 변제받은 때 위 <표 1>에서 보는 것처럼, 저당권을 신탁재산으로 하여 설정된 담 보권신탁은 수탁자가 저당권자이면서도 신탁의 형식을 빌린 제도이다 보니 담보신탁이나 저당제도와 유사점과 차이점이 모두 존재한다. 이러 한 담보권신탁은 저당권의 특성을 기본적으로 갖고 있는데, 특히 피담보 채권을 전제로 한다는 점, 목적물의 사용 수익은 위탁자에게 유보되어 있다는 점, 담보권의 부종성과 수반성이 사실상 적용된다는 점, 위탁자 에 대한 회생절차가 개시되는 경우 수탁자가 보유한 저당권은 회생담보 권으로 취급된다는 점 등은 주의할 부분이다. 반면, 담보권신탁이 신탁 의 형식을 취하다 보니 현행 저당권이 누릴 수 없는 수익권의 유통성을 확보할 수 있다는 점, 피담보채권의 채권자는 수익권을 매개로 채권의 변제를 기대한다는 점, 수탁자와 수익자의 분리로 인하여 피담보채권은 수익자가 변제를 받아야 비로소 소멸한다는 점 등 담보신탁과 구조적으 로 유사한 측면이 존재한다. 38) 이에 관하여는 2.의 가. 의의와 4.의 다. 수익권과 피담보채권의 관계 편에서 자세히 다루었다. 39) 우선변제권을 인정하는 명시적인 규정은 없지만, 신 신탁법 제22조 제1항에 의하여 사실상 우선변제의 효과가 인정된다.

105 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 101 4) 등기기록례의 비교 아래에서는 각 등기기록례의 비교를 통하여 어떤 유사점과 차이점이 있는지를 살펴보고, 특히 담보권신탁에 따른 등기기록례의 특징은 무엇 인지에 대하여 알아보기로 한다. 40)41) 가) 저당권설정에 따른 등기기록례 을 구 (소유권 이외의 권리에 관한 사항) 순위번호 등기목적 접 수 등기원인 권 리 자 및 기 타 사 항 1 저당권 2010년 2010년 채권액 금 100,000,000원 설정 9월 5일 9월 4일 변제기 2012년 10월 3일 제3005호 설정계약 이 자 연 5푼 원본 및 이자의 지급장소 서울시 종로구 원서동 6 김철수의 주소지 채무자 김철수 서울특별시 종로구 율곡로 16(원서동) 저당권자 이길동 서울특별시 종로구 덕수궁길 100(서 소문동) 저당권설정의 등기를 할 때에는 권리자 및 기타사항 부분에 1 채권액, 2 채무자의 성명과 주소(채무자의 명칭과 사무소 소재지), 3 저당권자의 성명, 주민등록번호 및 주소(저당권자의 명칭, 부동 산등기용등록번호 및 사무소 소재지)를 반드시 기록하여야 하고 변제기, 이자, 원본 및 이자의 지급장소 등은 저당권설정계약에 약 정이 있는 경우에만 기록한다. 42) 40) 갑구 또는 을구에 관한 등기를 할 때에는 순위번호, 등기목적, 접수연월일 및 접수번호, 등 기원인 및 그 연월일을 반드시 기록하여야 하는데(부동산등기법 제48조 제1항), 아래의 등 기기록례를 서술할 때에는 이에 관하여 별도로 언급하지 않기로 한다. 41) 부동산등기법상 권리의 설정, 이전, 변경 등 다양한 등기가 가능하나, 여기에서는 대표적으 로 저당권 및 근저당권의 설정, 소유권 이전 방식의 신탁, 근저당권설정 방식의 담보권신탁 에 관한 등기를 중심으로 살펴본다. 42) 부동산등기법 제75조 제1항.

106 102 나) 근저당권설정에 따른 등기기록례 을 구 (소유권 이외의 권리에 관한 사항) 순위번호 등기목적 접 수 등기원인 권 리 자 및 기 타 사 항 1 근저당권 설정 2010년 9월 15일 제3691호 2010년 9월 14일 설정계약 채권최고액 금 80,000,000원 채무자 김철수 서울특별시 종로구 율곡로 16(원서동) 근저당권자 이길동 서울특별시 종로구 덕수궁길 100(서 소문동) 근저당권설정의 등기를 할 때에는 권리자 및 기타사항 부분에 1 채권최고액, 2 채무자의 성명과 주소(채무자의 명칭과 사무소 소 재지), 3 근저당권자의 성명, 주민등록번호 및 주소(근저당권자의 명칭, 부동산등기용등록번호 및 사무소 소재지)를 반드시 기록하여 야 하고 존속기간 등은 저당권설정계약에 약정이 있는 경우에만 기록한다. 43) 다) 신탁에 따른 등기기록례 갑 구 (소유권에 관한 사항) 순위번호 등기목적 접 수 등기원인 권 리 자 및 기 타 사 항 5 소유권 이전 2010년 9월 5일 제3005호 2010년 9월 4일 신탁 수탁자 이길동 서울특별시 서초구 서초대로48길 50, 103동 501호(서초동, 서초아파트) 신탁 신탁원부 제2012-5호 신탁등기를 할 때에는 권리자 및 기타사항 부분에 1 수탁자의 성 명, 주민등록번호 및 주소(권리자의 명칭, 부동산등기용등록번호 및 사무소 소재지), 2 신탁원부의 번호를 반드시 기록하여야 한다. 44) 43) 부동산등기법 제75조 제2항. 44) 부동산등기법 제81조.

107 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 103 라) 담보권신탁에 따른 등기기록례 을 구 (소유권 이외의 권리에 관한 사항) 순위번호 등기목적 접 수 등기원인 권 리 자 및 기 타 사 항 1 근저당권 설정 2010년 9월 30일 제3080호 2010년 9월 27일 신탁 채권최고액 금 75,000,000원 존속기간 1년 채무자 김철수 서울특별시 중구 을지로6가 100 수탁자 대한부동산신탁 서울특별시 강남구 대치동 35 신탁 신탁원부 제2012-8호 근저당권을 신탁재산으로 하는 담보권신탁등기 45) 를 할 때에는 권 리자 및 기타사항 부분에 1 채권최고액, 2 채무자의 성명과 주소 (채무자의 명칭과 사무소 소재지), 3 수탁자의 성명, 주민등록번호 및 주소(수탁자의 명칭, 부동산등기용등록번호 및 사무소 소재지), 4 신탁원부의 번호를 반드시 기록하여야 하고 존속기간 등은 담 보권신탁계약에 약정이 있는 경우에만 기록한다. 46) 위에서 살펴본 것처럼, 담보권신탁등기는 신탁에 관한 등기보다는 담 보권에 관한 등기에 훨씬 더 가까운 모습을 보여주고 있다. 다만 담보 권신탁등기의 권리자 및 기타사항 부분에서는 담보권자를 수탁자로 기록하고, 신탁원부의 번호를 기록하도록 하는 신탁의 특징적인 점만 차이가 있을 뿐이다. 향후 실무적으로는 소유권 이외의 권리에 관한 사 항을 기록하는 을구의 등기목적 과 등기원인 에 기록된 내용, 즉 근저 당권설정과 신탁만 보더라도 이것이 담보권신탁등기임을 쉽게 알 수 있 을 것이다. 45) 물론 저당권을 신탁재산으로 하는 담보권신탁등기도 가능하다. 46) 담보권신탁에 따른 등기 에 관하여는 2.의 나. 법적 근거 편 참조.

108 담보권신탁의 법률관계 가. 개관 담보권신탁은 담보권이 설정되기는 하지만, 신탁의 형식을 취하고 있 기 때문에 신탁의 기본적인 구조, 즉 위탁자, 수탁자, 수익자라는 3면의 관계를 통하여 다양한 법률관계를 형성하고 있다. 이처럼 대출계약과는 전혀 무관한 수탁자가 개입됨으로써 담보권신탁은 통상의 담보제도보다 더 복잡한 구조를 띄게 되는데, 여기에서는 채권자인 수익자가 어떠한 지위를 가지고 보호를 받는지, 그리고 위탁자와 수탁자 간의 계약을 통 하여 수탁자가 부담하게 되는 의무는 어떠한 것이 있는지를 중심으로 담보권신탁이 체결되는 과정을 함께 검토해 보기로 한다. 나. 담보권신탁의 구조 <그림 1> 신 신탁법에 의한 담보권신탁의 구조 위탁자 채무자 담보권신탁계약 (담보권설정) 수탁자 대출 약정 수익권 수익자 채권자 A 채권자 B 채권자 C 채권 양도 수익권 양도 수익자 채권자 D

109 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 105 위 <그림 1>은 신 신탁법에 의한 담보권신탁의 구조를 나타낸 것인 데, 크게 보면 1 대출약정 및 담보권신탁계약 2 수익권증서 발급 및 교부 3 대출실행의 순서로 담보권신탁을 이용한 대출이 진행된다. 47) 즉 차주가 될 자와 금융기관이 대출조건에 관한 협의를 하고, 위탁자가 수 탁자를 담보권자로 하는 담보권신탁계약조건을 최종적으로 확인하게 되 면, 대출약정 및 담보권신탁계약이 체결되고 담보권신탁등기를 하게 된 다. 이때 수탁자가 발급한 수익권증서를 신탁계약서 사본과 함께 채권자 인 대출금융기관에게 교부하게 되면, 채권자인 대출금융기관은 수익권 증서에 기재된 금액을 최고 한도로 하여 채무자에게 대출을 실행하게 된다. 위 <그림 1>에서 보는 것처럼, 신 신탁법에 의한 담보권신탁은 위탁 자 이외의 자가 수익자가 되는 타익신탁에 해당한다. 즉 담보권의 실행 은 수탁자가 하는 것이지만, 수익자는 수탁자에 대하여 수익권을 행사할 수 있어 실질적으로 담보권을 보유한 자의 지위를 갖게 된다. 물론 수익 자는 수익권을 피담보채권과 함께 양도 48) 하여 투하자본을 조기에 회수 하고, 신수익자가 그러한 지위를 승계하도록 할 수 있다. 다. 위탁자의 지위 담보권신탁의 위탁자란 수탁자에게 담보권을 설정해 주는 자를 말한 다. 이러한 위탁자는 주로 채무자이지만, 채무자 아닌 제3자도 위탁자가 될 수 있다. 49) 물론 담보권신탁등기를 하는 경우에는 제3자가 위탁자가 되는 때에도 제3자가 채무자로 기록되는 것이 아니라 실제 채무자가 등 기상 채무자로 기록된다. 이러한 점은 채무자 외에 제3자가 채무의 담보 47) 신 신탁법상 담보권신탁의 수탁자를 신탁회사로 제한하는 규정은 없으나, 향후 실무에서는 신탁회사가 담보권신탁의 수탁자가 되는 일이 대부분일 것이다. 앞서 언급하였듯이 담보권 신탁은 syndicated loan의 경우에 주로 이용될 것으로 생각되는데, 이때 채권자인 금융기관 이 개인을 수탁자로 하는 일은 흔하지 않을 것이기 때문이다. 48) 수익권의 양도에 관하여는 신 신탁법 제64~66조 참조. 49) 임채웅(주 7), 24.

110 106 로 부동산에 대한 저당권설정의 등기를 할 때와 비교해 보면 쉽게 알 수 있는 부분이다. 담보권의 종류에 따라서 위탁자는 여전히 담보 목적물의 사용 수익 을 할 수 있다. 그리고 단순히 담보권을 설정한 것에 불과할 뿐이기 때 문에 위탁자는 소유자로서의 권리를 제약 없이 행사할 수 있다. 이처럼 위탁자는 신탁계약상 당사자의 지위를 가지는 점을 제외하고는 통상의 담보권설정자와 별반 다르지 않다. 한편 종전과 달리 신 신탁법상 제10 조에서는 위탁자 지위의 이전에 관하여 규정하고 있는데, 위탁자의 도산 에 대비하여 위탁자를 변경하여 피담보채권의 채권자인 수익자를 보호 할 수 있다는 점에서, 그리고 위탁자가 소유자로서의 지위를 이전하는 것은 저당권설정자가 소유자로서의 지위를 이전하는 것과 마찬가지라는 점에서 담보권신탁과 관련하여서도 유의미하다고 생각된다. 50) 특히 위탁자는 신탁계약의 당사자로서 계약 체결 후에는 수탁자 및 신탁재산에 대한 각종 감독권을 행사할 수 있다. 예컨대 위탁자는 신 신 탁법상 수탁자의 사임에 대한 동의권(제14조 제1항), 수탁자의 해임에 대한 동의권 및 해임청구권(제16조 제1항 및 제3항), 신수탁자의 선임에 대한 동의권 및 선임청구권(제21조 제1항 내지 제3항), 신탁재산의 강제 집행 등에 대한 이의권(제22조 제2항 및 제3항), 신탁의 변경에 대한 동 의권 및 변경청구권(제88조 제1항 및 제3항), 신탁이 종료한 경우 잔여 재산의 귀속권(제101조 제2항 및 제3항) 등의 권리를 가지고 있다. 이러 한 권리들은 담보권이 신탁이라는 형식을 빌려 설정됨에 따라 발생하는 특수한 것들인데, 담보권신탁에서는 피담보채권의 채권자와 담보권자가 분리됨으로 인하여 실질적으로 수익자를 보호하기 위한 법적 장치라고 볼 수 있다. 50) 참고로 법무부(주 6), 106에서는 담보신탁에서 실무상 위탁자 지위의 양도가 허용되면 위탁 자가 변제자력 부족으로 지급불능 상태인 경우 새로운 위탁자로부터 채권만족을 얻을 수 있어서 채권자 보호가 용이하다는 점을 지적하고 있다.

111 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 107 라. 수탁자의 지위 담보권신탁의 수탁자란 위탁자로부터 담보권의 설정을 받고, 신탁계 약에 따라 담보권을 관리하고 실행할 의무를 부담하는 자를 말한다. 이 러한 수탁자는 신임관계에 기하여 담보권자가 된 것이므로, 위탁자와 수 익자 사이의 공평한 조정자로서의 역할을 담당해야 한다. 51) 신 신탁법상 으로는 개인이나 법인 수탁자 모두 가능하지만, 실무적으로는 통상의 신 탁처럼 신탁회사가 그러한 역할을 전문적으로 수행할 것으로 생각된다. 물론 수탁자는 신탁과 관련하여 의무뿐만 아니라 권리도 갖는다. 신 신탁법 제31조에서는 수탁자는 신탁재산에 대한 권리와 의무의 귀속주 체로서 신탁재산의 관리, 처분 등을 하고 신탁 목적의 달성을 위하여 필 요한 모든 행위를 할 권한이 있다. 다만 신탁행위로 이를 제한할 수 있 다. 고 규정하여 종전과 달리 이러한 점을 명확히 하고 있다. 52) 신 신탁 법상 수탁자의 의무로는 선관의무(제32조), 충실의무(제33조), 이익상반 행위의 금지(제34조), 공평의무(제35조), 분별관리의무(제36조), 장부 등 서류의 작성 보존 및 비치의무(제39조), 원상회복의무(제43조) 등이 있 고, 수탁자의 권리로는 비용상환청구권(제46조), 보수청구권(제47조) 등 이 있다. 특히, 수탁자는 채무자의 채무불이행이 있는 경우 담보권의 실행에 따 라 매각 환가된 금전을 신탁계약에 정해진 순위에 따라 수익자에게 배 분하여야 한다. 유의할 점은 담보권신탁의 수탁자는 어느 한 수익자가 아니라 모든 수익자를 위하여 담보권을 행사하지만 수익자들이 평등하 게 담보의 이익을 받는 것이 아니고, 53) 담보권의 실행 여부나 시기는 수 탁자가 선관의무와 충실의무의 범위 내에서 수탁자가 판단하여 행한다 51) 유재관, 신탁법 실무: 이론 등기 강제집행 비송절차, 법률출판사(2008), 306 참조. 52) 담보부사채신탁법 제73조는 신탁업자는 신탁계약에서 따로 정하지 아니하였을 때에는 총 사채권자를 위하여 채권 변제를 받는 데에 필요한 모든 행위를 할 권한을 가진다. 고 규정 하고 있다. 53) 담보부사채신탁법 제61조는 사채권자는 그 채권액에 따라 평등하게 담보의 이익을 받는 다. 고 규정하고 있다.

112 108 는 점이다. 54) 한편 수탁자는 담보권자로서 담보권을 보존하고 관리할 수 도 있는데, 담보 목적물의 교환가치를 침해하는 행위에 대하여 담보권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수도 있을 것이다. 55) 마. 수익자의 지위 담보권신탁의 수익자란 채무자의 채무불이행이 있는 경우 담보권의 실행을 통하여 얻은 매각 환가대금으로부터 신탁의 이익을 향유하는 자를 말한다. 담보권신탁의 구조상 피담보채권의 채권자는 반드시 수익 자가 되어야 하고, 이러한 수익자는 수익권을 매개로 실질적으로 담보권 을 보유한다는 점은 앞서 언급한 바와 같다. 물론 피담보채권의 채권자 가 수익자로 지정되는 이상 위탁자도 후순위 수익자로 지정될 수 있으 나, 선순위 수익자로 인하여 배분되는 수익에 일정 부분 제약이 있다. 담보권신탁에서 피담보채권의 채권자인 수익자는 사실 대출채권의 변 제를 받으려는데 주목적이 있는데, 신 신탁법상 강제집행 등에 대한 이 의제기권(제22조), 신탁재산의 원상회복청구권 및 손해배상청구권(제43 조), 신탁위반 법률행위의 취소권(제75조), 수탁자에 대한 유지청구권(제 77조) 등은 수익자의 권리를 보호하여 실질적인 채권만족을 확보하기 위한 대표적인 규정들이다. 그리고 피담보채권의 채권자인 수익자는 수 익권의 양도를 통하여 투하자본을 조기에 회수할 수 있는데, 저당권에 비하여 간이한 방법으로 유동화를 달성할 수 있다는 점에서 향후 실무 상 빈번한 활용이 있을 것으로 생각된다. 한편 담보권신탁에서 피담보채권의 채권자인 수익자가 다수 존재할 수 있는데, 저당권이 설정되는 담보권신탁등기에서는 채권의 원인, 금액, 이자 등이 다를 경우 각 채권별로 구분하여 기록하여야 하고, 수익자가 54) 담보부사채신탁법 제71조 제1항은 기한이 만료되어도 사채가 변제되지 아니하거나 위탁 회사가 사채를 완전히 변제하지 아니하고 해산하였을 때에는 신탁업자는 지체 없이 집회 의 결의에 의하여 담보권을 실행하여야 한다. 고 규정하고 있다. 55) 안성포(주 19), 131~132.

113 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 109 변경되면 수탁자가 신탁원부 기록의 변경등기를 신청하여야 한다. 물론 다수의 수익자가 존재 56) 하더라도 신탁설정 단계에서 별도의 약정을 하 지 않는 한, 수익자의 의사는 담보권자인 수탁자가 담보권을 실행하기 위한 전제조건이 될 수 없다. 다만 변제기한이 도과했음에도 피담보채권 이 변제되지 않을 경우 수익자는 피담보채권의 채권자로서 채무자에 대 하여 채무의 이행을 구할 수 있다. 57) 4. 담보권신탁과 수익권 가. 개관 신탁에서 수익자의 수익권은 중요한 위치를 차지한다. 이러한 수익권 은 애초 신탁계약이 성립되는 기초와 밀접한 관련을 맺고 있다. 특히 담 보권신탁의 수익권에도 기본적으로 통상의 수익권이 갖는 특성이 존재 하지만, 전혀 다른 측면의 특성도 함께 존재한다. 여기에서는 담보권신 탁의 수익권이 가진 가치권적 특성에 주목하여 피담보채권과의 관계, 그 리고 담보권신탁에 있어서 수익증권의 발행의 유용성을 종합적으로 알 아보기로 한다. 나. 담보권신탁의 수익권 신탁법상 수익권이란 수익자가 가지는 신탁재산과 수탁자에 대한 각 종 권리의 총체를 의미한다. 58) 수익권은 신탁설정 단계에서 수탁자가 아 56) 다수의 수익자가 존재하는 경우 의사결정방법에 관하여는 신 신탁법 제71~74조 참조. 57) 안성포(주 19), ) 이연갑, 신탁법상 수익자의 지위, 민사판례연구회, 민사판례연구 30집(2008), 917; 최동식, 신탁법, 법문사(2006), 321; 법무부(주 6), 460. 참고로 현행 일본의 신탁법 제2조 제7항에서 는 수익권의 정의에 대하여 규정하고 있지만, 우리나라의 신 신탁법에서는 수익권이 무엇 인지에 대하여 규정하지 않고 있다.

114 110 니라 위탁자가 신탁의 이익을 주려고 의도한 것이지만, 59) 신탁설정 후부 터 수익자는 수탁자와 유기적으로 관련을 맺으면서 자신의 수익권을 행 사하게 된다. 60) 형식적으로는 신탁행위나 신탁법상으로 정해진 다양한 종류의 수익권이 존재할 수 있겠지만, 실질적으로는 수탁자에 대한 급부 청구권이 수익권의 핵심이다. 수익권은 크게 개인적인 편익과 관련된 권리인 자익권 과 신탁의 법 률관계를 안정적으로 유지하기 위하여 신탁재산의 보존과 수탁자 감독 을 목적으로 하는 공익권 으로 구분된다. 61)62) 전자는 통상 신탁재산으 로부터 급부를 수령할 권리를 의미하는데, 신탁계약에 따라 다양하게 구 성될 수 있다. 후자는 자익권에 부수적인 권리로서 자익권을 안정적으로 보장받기 위하여 행사되는데, 수탁자의 해임권 및 해임청구권, 신탁재산 의 강제집행 등에 대한 이의 제기, 수탁자에 대한 신탁재산의 원상회복 청구, 신탁위반 법률행위의 취소 등 각종 권리가 신 신탁법에 이미 규정 되어 있다. 63) 담보권신탁의 수익권도 기본적으로는 위에서 언급한 점들이 적용되지 만, 신탁재산이 담보권이라는 점에서 담보권신탁의 수익권만이 가진 특 수성을 파악할 필요가 있다. 담보권신탁은 통상의 담보제도와 비교하여 볼 때 형식적인 차이는 있으나, 담보권이 설정된다는 점에서 실질적인 차이가 없다. 다시 말하면, 신탁의 형식을 빌려 수탁자가 담보권자가 되 59) 남동희, 부동산신탁의 위탁자에 대한 회생절차의 실무상 쟁점, 사법연구지원재단, 사법 15호, 145(주 67). 60) 임채웅, 신탁수익권에 관한 민사집행의 연구, 서울대학교 법학연구소, 법학 50권 4호(2009), ) 법무부(주 6), 460~462; 이중기, 신탁법, 삼우사(2007), 450~ ) 수익권을 협의의 수익권과 광의의 수익권으로 나누어 보는 견해[이근영, 신탁수익권의 소 멸시효, 법문사, 재산법연구 24권 1호( ), 307~315]도 있으나, 여기에서는 신탁관계 라는 것이 단체적 법률관계이고, 수익자의 지위가 회사 사원의 지위와 유사한 점에 착안하 여 수익권을 자익권 과 공익권 으로 구분하여 살펴본다[이중기(주 61), 450~452 참조]. 63) 신 신탁법 제16조 제1항 및 제3항, 제22조 제2항, 제43조, 제75조 제1항 등 참조. 이러한 공 익권은 크게 수탁자 감독권, 신탁재산의 보전권, 신탁운영의 참가권으로 구분되기도 하는 데, 신 신탁법상 이러한 권리들이 다수 규정되어 있다. 이에 대한 자세한 내용은 법무부(주 6), 461~462; 이중기(주 61), 451~452.

115 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 111 는 것일 뿐, 통상의 담보권자가 누리는 지위와 전혀 다를 것이 없다. 그 렇기 때문에 담보권신탁의 수익권은 일반적인 신탁의 수익권과 달리 보 아야 한다. 우선 담보권신탁의 수익권은 궁극적으로 가치권적 성격을 갖고, 신탁 의 존속 중 발생하는 신탁재산인 담보권 자체의 사용 수익과 무관하기 때문에 신탁수익에 대한 수익권이 아니라 신탁원본에 대한 수익권이라 고 할 수 있다. 유의할 점은 담보권의 종류에 따라 담보물의 사용 수익 이 가능한 것도 있는데, 담보물은 신탁재산이 아니라 담보권의 목적물에 불과하기 때문에 이는 일반적인 신탁에서 말하는 신탁수익이 아니라는 점이다. 다음으로 담보권신탁의 수익권은 채권의 변제기 이전에도 해당 담보 권의 종류에 따라 자익권과 공익권을 모두 행사할 수 있다. 예컨대 저당 권의 경우 저당권자에게 점유를 이전하지 않으므로, 담보권신탁의 수익 자는 채권의 변제기 이전에 공익권만을 행사할 수 있을 것이나, 동산질 권의 경우 질권자에게 점유를 이전하므로 담보권신탁의 수익자는 채권 의 변제기 이전에 자익권과 공익권을 모두 행사할 수 있을 것이다. 또한 담보권신탁에서 피담보채권의 채권자는 반드시 수익자이어야 하 고, 이러한 수익자는 수익권을 매개로 담보권을 보유한 것과 실질적으로 동일하므로, 사실상 수익권의 수반성과 부종성을 갖는다. 즉, 담보권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것처럼 피담보채권의 채권자인 수익자는 수익권을 양도할 때에 반드시 피담보채권을 함께 양도하여야 한다. 또한 통상의 담보권과 마찬가지로 수익권도 피담보채권의 존재를 전제로 하는 것이다. 이러한 점들에 대하여 신 신탁법상 명시적인 규정 은 없으나, 담보권신탁의 구조나 입법 취지에 비추어 볼 때 사실상 수익 권의 수반성과 부종성을 인정하는 것이 타당하다고 생각된다. 마지막으로 담보권신탁의 수익권은 우선수익권이라는 점이다. 이는 설정되는 담보권의 특성이기도 하고, 향후 실무상 담보신탁의 우선수익 권처럼 운용될 것이라는 측면을 고려한 것이다. 현행 민법상 질권자나 저당권자 등은 우선변제권을 보유하고 있는데, 이러한 담보권을 설정받

116 112 은 수탁자에 대하여 수익권을 행사하는 것은 실질적으로 수익자가 우선 변제를 받을 권리가 있는 것과 마찬가지다. 그리고 일반적인 신탁의 수 익권과 달리 담보신탁의 수익권은 다른 보통의 수익자에 우선하여 수익 을 향유할 수 있는 권리라는 점에서 현행 실무상 우선수익권이라고 불 리어 오고 있는데, 담보권신탁의 수익권도 피담보채권의 변제라는 측면 에서는 담보신탁의 수익권과 달리 취급할 이유가 없기 때문에 앞으로 담보권신탁계약서에 우선수익권 이라는 용어가 사용될 가능성이 높을 것으로 생각된다. 다. 수익권과 피담보채권의 관계 담보권신탁에서 수익권과 피담보채권의 관계는 중요한 쟁점이다. 즉 피담보채권의 채권자인 수익자가 수익권을 양도할 때에 피담보채권도 함께 양도하여야 하는지에 대하여는 신 신탁법상 명확한 규정이 없다. 64) 반면, 민법 제361조에서는 저당권의 경우 피담보채권과 분리하여 양도 하는 것을 허용하지 않음을 명시적으로 규정하고 있는데, 이에 따라 저 당권만을 양도하거나 저당권은 그대로 둔 채 피담보채권만 양도하는 것 은 담보권의 수반성에 반하는 것이다. 담보권신탁에서는 수탁자를 담보권자로 고정시켜 두고, 수탁자는 담 보권을 실행 관리하는 지위에 있기 때문에 수탁자가 담보권을 양도하 는 일이 발생할 가능성은 없다고 보아도 무방하다. 그러나 담보권신탁에 서 피담보채권의 채권자는 수익자로서 실질적으로 수익권을 매개로 담 보권을 보유하기 때문에 담보권과 피담보채권의 관계 가 아니라 수익 권과 피담보채권의 관계 가 비중 있게 다루어져야 한다. 즉, 수익권은 엄 밀히 말하여 담보권이 아니기 때문에 담보권의 특성이나 법리가 그대로 64) 임채웅(주 7), 17에서는 수익권의 양도 시 채권 양도절차를 밟아야 함은 옳지만, 그것 이 피담보채권의 양도와 관련하여 반드시 수익권의 양도와 함께 이루어져야 하는 것은 아 니다 개정안에서도 수익권과 관련된 피담보채권이 있을 경우 수익권은 피담보채권과 같이 양도되어야 한다는 규정을 찾아볼 수 없다. 고 서술하고 있다.

117 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 113 적용될 수는 없지만, 수익권의 양도는 피담보채권의 변제기 이전에 자금 을 회수할 수 있는 수단이 되므로 실무상 명확한 정리가 필요한 부분인 것이다. 앞에서도 이미 언급한 것처럼, 담보권신탁은 피담보채권의 존재를 전 제로 하여 신탁의 형식을 빌려 담보권을 설정하는 제도이다. 단지 신탁 제도를 이용하여 담보권자와 피담보채권의 채권자가 분리됨에 불과하 고, 기본적인 담보권의 구조는 그대로 적용되는 것이다. 그렇기 때문에 피담보채권의 채권자는 담보권신탁의 수익자의 지위를 보유하고 있어야 할 것이고, 결과적으로 수익권은 피담보채권과 분리하여 양도할 수 없다 고 보아야 한다. 65)66) 물론 신 신탁법상 피담보채권이나 수익권만의 양도 를 불허하는 규정이 없기 때문에 그러한 양도의 사법상 효력을 부정할 수는 없다고 볼 수도 있겠지만, 담보권의 수반성이라는 관점에서 보면 피담보채권의 채권자와 수익자의 분리 현상은 담보권신탁계약의 존속을 더 이상 불가능하게 만든다. 따라서 실질적으로 담보권을 보유한 것과 동일한 효과를 지닌 수익권을 피담보채권과 분리하여 양도하는 현상은 바람직하지 않다. 향후 실무적으로는 신탁설정 단계에서 수익자를 특정 의 채권자로 지정하지 않고 피담보채권의 채권자로 지정하여 별도의 수 익권 양도 절차 없이 피담보채권의 양도만으로도 수익권의 양도가 이루 어질 수 있도록 하거나 67) 수익권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못 한다는 내용을 명시하여 피담보채권과 수익권의 귀속이 달라질 가능성 65) 법무부(주 6), 8에서는 수익권 양도 시 채권의 양도절차를 거쳐야 하므로 라고 명확히 서술하고 있다. 66) 참고로 임채웅(주 7), 20에서는 피담보채권을 전제로 한 담보권신탁이라 하더라도 필자가 보기에는 수익권의 양도가 꼭 피담보채권과 수반하여 이루어져야 할 필요도 없으므로, 수 익권만 양도되면 피담보채권이 없는 담보권신탁이 된다. 고 언급하고 있다. 그러나 이와 같은 견해는 어디까지나 담보권신탁이 피담보채권을 전제로 하지 않음을 근거로 한 것인 데, 담보권신탁은 반드시 피담보채권을 전제로 하여야 한다는 관점에서 본다면 위와 같은 결론이 도출된다. 67) A, B, C의 각 은행을 수익자로 정한 경우에는 B은행이 D은행에게 채권양도를 할 경우는 수익권도 함께 양도하는 것으로 보이지만, 수익자를 피담보채권의 채권자로 정한 경우에는 양도 후의 신 채권자가 자동적으로 수익자가 되기 때문에(수익권과 피담보채권 간 사실상 의 부종성을 가지게 됨) 수익권의 양도절차를 필요로 하지 않게 된다[안성포(주 19), 124].

118 114 을 사전에 차단하는 것이 타당할 것으로 생각된다. 라. 수익증권의 발행 종전에는 은행의 불특정금전신탁, 투자신탁 등 특별법에 규정이 있는 경우에 한해 수익증권의 발행이 허용되고 있었으나, 신 신탁법 68) 에서는 수익증권의 발행을 일반적으로 허용하여 수익권의 양도성을 증대하고 거래비용의 감소를 도모할 수 있도록 하였다. 69) 담보권신탁에서도 이러 한 수익증권의 발행이 가능한 것은 당연하나, 무기명수익증권의 발행은 할 수 없다는 제한이 있다. 70) 즉, 담보권신탁의 수익권은 기명수익증권 으로만 발행하여야 하고, 이러한 기명수익증권으로 표시되는 수익권의 이전 71) 은 수익자명부에 명의개서하지 아니하면 수탁자에게 대항하지 못 하게 된다. 72)73) 이처럼 담보권신탁의 경우 수익증권의 발행을 허용하면서도 그 형식 은 기명식으로만 가능하도록 한 것은 담보권자와 피담보채권의 채권자 가 실질적으로 분리되지 않도록 수익권의 양도를 제한하기 위함이다. 74) 이로 인하여 수익증권이 발행되는 담보권신탁의 경우에는 신 신탁법상 수익권의 매개 없이 담보권자와 피담보채권의 채권자가 분리될 가능성 을 차단하는 명시적인 규정이 없는 점이 어느 정도 보완되는 효과가 있 을 것이다. 즉, 통상의 담보권의 경우 수반성의 원칙을 엄격히 적용하고 68) 수익증권에 관하여는 신 신탁법 제78~86조 참조. 69) 법무부(주 6), 612 참조. 70) 신 신탁법 제78조 제3항 단서. 71) 여기서의 이전 은 양도 뿐만 아니라 포괄승계, 법정승계 등을 모두 포함하는 개념이므로, 상속 등의 이유로 수익증권을 소유하게 된 경우에도 수탁자에게 대항하려면 명의개서를 하여야 한다[법무부(주 6), 636]. 72) 신 신탁법 제81조 제2항. 이는 수탁자에 대한 대항요건일 뿐이므로, 수탁자 외의 제3자에 대해서는 기명수익증권의 점유만으로도 대항할 수 있다[법무부(주 6), 635]. 73) 참고로 담보권신탁에서 기명수익증권을 발행하기로 한 경우 해당 수익자는 수익증권의 불 소지 제도를 이용할 수 있으나, 이는 수익증권 분실 등의 위험을 고려하여 수익자의 수익 증권 관리에 편의성을 도모한 것일 뿐이고, 수익권이 이전된 경우에는 수익자명부에 명의 개서하여야 수탁자에게 대항할 수 있다는 점은 마찬가지다. 74) 법무부(주 6), 615 참조.

119 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 115 있기 때문에 신탁의 형식을 빌려 담보권을 설정한 것에 불과한 담보권 신탁의 경우에도 이러한 원칙이 잠탈되는 일이 없도록 입법적인 고려를 한 것이다. 보통의 수익증권발행신탁은 수익증권의 교부만으로도 수익권 양도의 효력이 발생 75) 하기 때문에 수익자 입장에서는 수익권의 유통성이 증대 되어 투자자금을 조기에 회수할 수 있는 편리함이 있다. 76) 그런데 담보 권신탁의 경우 발행되는 기명수익증권으로 표시된 수익권의 이전은 수 익자명부에 명의개서하여야 수탁자에게 대항할 수 있고, 수익권의 양도 (수익증권의 교부) 외에 피담보채권의 양도도 반드시 함께 이루어져야 하므로, 수익권의 유통성 확보라는 측면에서는 일정 부분 제약이 있다. 물론 별도의 번거로운 이전등기 절차를 거쳐야 하는 저당권에 비하면 시간적 비용적 장점이 있기는 하지만, 저당권의 유동화라는 고전적 과 제 77) 는 수익증권이 발행되는 담보권신탁에서도 여전히 달성되지 못하고 있다. 그러나 수익자의 지위를 갖는 대출금융기관의 입장에서는 투하자 본을 회수하여 신규 여신금융거래를 위한 원활한 자금조달을 확보하는 것이 중요하다. 따라서 담보권신탁만의 독특한 구조를 감안하여 볼 때, 신탁설정 단계에서 수익자를 특정의 채권자로 지정하지 않고 수시로 변 동되는 채권자를 포괄할 수 있도록 피담보채권의 채권자로 지정하는 방 법이 담보권신탁의 활성화를 도모할 수 있을 것으로 생각된다. 78) 75) 신 신탁법 제81조 제1항. 76) 오창석, 개정신탁법이 신탁실무에 미치는 영향, 서울대학교 금융법센터, BFL 39호( ), 81 참조. 77) 김재형, 담보제도의 개혁방안 - 동산 및 채권 담보를 중심으로, 한국법학원, 저스티스 통권 106호( ), ) 현행 부동산등기법 제81조 제1항에 의하면, 신탁등기 기록의 일부인 신탁원부에 수익자의 성명과 주소(또는 명칭과 사무소 소재지)를 기록하도록 되어 있다. 따라서 담보권신탁등기 를 할 경우 수익자를 지정하거나 변경하는 방법을 정한 경우에는 그 방법 이 신탁원부의 기록사항으로 추가되어야 하고, 이러한 사항에 관한 등기를 할 때에는 수익자의 성명과 주 소(또는 명칭과 사무소 소재지)를 기록하지 않을 수 있도록 법률 개정이 필요하다. 그러나 부터 시행될 예정인 부동산등기법( 법률 11826호로 개정) 제81조 제 2항에서는 수익자의 성명과 주소(또는 명칭과 사무소 소재지)를 기록하지 않을 수 있는 예 외적인 경우에 수익자를 지정하거나 변경하는 방법을 정한 경우에는 그 방법(제81조 제1 항 제3호) 을 포함하지 않고 있다. 참고로 일본의 부동산등기법 제97조 제1항 제2호에서는

120 담보권신탁제도와 도산 일반 거래현실에서 도산 자체는 흔하지 않은 일이다. 그러나 대규모의 자금이 투입되고, 장기의 회수기간이 소요되는 각종 대형사업의 경우 상 환의 위험성이 항상 존재한다. 그렇기 때문에 대출금융기관의 입장에서 는 보다 안정적인 담보제도 내지 담보방법을 선호하게 되는데, 이러한 점은 향후 거래계에서 신탁이 보다 유익한 담보방법으로 활용될 수 있 도록 하기 위하여 신탁과 도산에 관한 연구가 풍부해져야 함을 의미한 다. 그동안 많은 문헌에서 신탁을 이용하는 강력한 유인 중의 하나가 신 탁의 고유한 효과인 도산절연(격리)인 점을 언급하였는데, 여기에서는 이러한 도산절연(격리)기능이 담보권신탁에서도 여전히 적용될 수 있는 지에 대하여 검토해 보기로 한다. 신 신탁법 제24조는 신탁재산은 수탁자의 파산재단, 회생절차의 관리 인이 관리 및 처분 권한을 갖고 있는 채무자의 재산이나 개인회생재단 을 구성하지 아니한다. 고 규정하고 있는데, 이는 신탁재산의 독립성, 즉, 수탁자의 도산으로부터 신탁재산이 절연(격리)되어 있음을 의미한다. 그런데 이 규정은 신탁재산의 이전 이 있을 때 더욱 유의미한 기능을 발휘하게 되지만, 담보권의 설정 이 있을 때는 수탁자에 대한 도산이 진행되는 경우에만 의미가 있을 것으로 생각된다. 즉, 담보신탁의 경우 에는 위탁자가 수탁자에게 신탁재산을 이전하여 위탁자나 수탁자의 도 산절차에 구속되지 않고 신탁재산이 독립되지만, 담보권신탁 79) 의 경우 에는 위탁자가 수탁자에게 담보권을 설정하는 것이기 때문에 수탁자의 도산절차에 구속되지 않는 것과 달리 위탁자의 도산절차에는 구속된다 는 것이다. 이러한 점에 관한 보다 구체적인 이해를 도모하기 위하여 아 수익자의 지정에 관한 조건 또는 수익자를 정하는 방법의 규정이 있을 때에는 그 규정 이 등기사항으로 되어 있고, 동조 제2항에서는 그 사항이 등기된 경우 수익자의 성명 또는 명 칭 및 주소를 등기하는 것을 필요로 하지 않는다고 규정하고 있다. 이에 관한 자세한 개정 경과는 小 野 傑 有 吉 尙 哉, 新 形 態 の 信 託 - 自 己 信 託 事 業 の 信 託 目 的 信 託 セキュリティ トラスト, 法 律 いろば 60 卷 5 号 (2007), 32 참조. 79) 여기에서는 편의상 저당권을 신탁재산으로 하여 설정된 담보권신탁을 전제로 서술한다.

121 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 117 래에서 각 경우를 구분하여 살펴본다. 우선 담보권신탁에서 위탁자에 대한 도산이 진행되는 경우를 살펴보 자. 위탁자에 대한 파산절차에 있어서는 수탁자는 채무자 회생 및 파산 에 관한 법률(이하 통합도산법 이라 한다) 제411조에 따라 별제권을 가 진다. 반면 위탁자에 대한 회생절차에 있어서 수탁자는 통합도산법 제 141조 제1항에 따라 회생담보권을 가진다. 이러한 점들은 담보권신탁을 이용하더라도 위탁자의 도산으로부터 자유롭지 못하다는 사실을 드러낸 다. 즉, 담보권신탁의 담보권에 대하여는 신탁재산의 독립성에 관한 신 신탁법상 규정이 적용되지만, 이러한 규정이 담보 목적물에 대해서까지 적용되는 것은 아니다. 다음으로 수탁자에 대한 도산이 진행되는 경우를 살펴보자. 첫째, 수 탁자가 파산선고를 받은 경우에는 수탁자의 임무가 종료되고, 신수탁자 가 선임되지 아니하거나 다른 수탁자가 존재하지 않는 한 법원은 파산 선고 결정과 동시에 신탁재산관리인을 선임하여야 한다. 물론 나중에 신 수탁자가 선임이 되면, 이러한 신탁재산관리인은 그 임무가 종료된다. 둘째, 수탁자에 대한 회생절차가 개시된 경우에는 신탁행위에 별도의 정 함이 없는 한 수탁자의 임무가 종료되지 않고, 회생절차의 관리인이 수 탁자로서의 임무를 계속하여야 한다. 이처럼 수탁자에 대한 도산절차가 진행되어도 신탁재산의 독립성 때문에 수익자는 자신의 수익권을 철저 히 보호받게 된다. 사실 신탁법의 전부 개정으로 수탁자에 대한 도산이 진행되는 경우에 는 실무상 종전과 다른 변화가 있기는 하다. 그러나 위에서 살펴본 것처 럼, 담보권신탁이 도입됨에 따라 신탁의 고유한 효과로 불리는 도산절연 (격리)은 더 이상 일반적인 설명이 되기는 어렵다. 80) 이것은 특히 신탁 80) 한민, 신탁제도 개혁과 자산유동화, 서울대학교 금융법센터, BFL 50호( ), 56에서 는 담보신탁도 신탁법상의 신탁으로 인정되고, 채무자인 위탁자에 대하여 회생절차 가 개시되더라도 수탁자 소유의 신탁재산이나 채권자가 보유하는 수익권은 모두 위탁자의 재산이 아니므로 신탁재산의 처분이나 수익권의 행사(또는 신탁재산상에 설정된 담보권의 행사)는 위탁자에 대한 회생절차에 의해 영향을 받지 아니한다. 즉, 담보신탁의 신탁재산은 위탁자의 도산으로부터 절연된다. 반면에 담보권신탁의 경우에는 수탁자가 갖는 담보권이

122 118 재산의 이전과 처분만이 존재하다가 담보권의 설정이라는 새로운 신탁 방법의 도입으로 인하여 신탁과 도산의 관계에 대한 새로운 이론적 정 립이 필요함을 의미한다. 6. 결론 우리나라에서는 그동안 특별한 사정이 없는 한 담보권의 부종성 원칙 이 엄격히 적용되어 왔다. 그러나 신 신탁법상 담보권신탁의 도입으로 인하여 담보권자와 피담보채권의 채권자가 분리되고, 수익자는 수익권 을 매개로 실질적인 담보권을 확보하게 되는 변화가 생기게 되었다. 피 상적으로만 보면, 지금까지 이용되어 오던 통상의 담보제도와 달리 대출 약정과 전혀 무관한 제3자를 개입시킴으로써 법률관계를 더 복잡하게 하는 것이 아닌가라는 의문이 들 수 있지만, 오늘날처럼 급변하는 여신 거래금융 환경 속에서 대규모의 자금 조달을 원활히 하고, 신용의 위험 을 효과적으로 분산할 수 있는 금융기법을 개발하며, 제도적으로 이를 뒷받침하는 일은 매우 중요하다는 점에서 담보권신탁의 존재 가치는 충 분하다고 생각된다. 특히 담보와는 무관한 제도라고 여겨지던 신탁이라는 형식을 빌려 담 보권을 설정할 수 있게 됨으로써 담보권신탁은 지금까지 전혀 예측하지 못했던 담보방법으로서 여신금융거래의 활성화를 위한 제도적 기반을 구축한 측면이 있다. 그리고 담보권신탁을 이용하게 될 경우 현행 저당 권이 직면하고 있는 유통성의 한계를 극복하고, 거래비용의 감소에도 일 정 부분 기여할 수 있다는 사실은 담보권신탁이 더욱 매력적인 제도로 회생절차개시 당시 위탁자 소유 재산상에 존재하는 담보권(질권, 저당권, 양도담보권, 가등 기담보권, 전세권, 우선특권 등)에 해당되는 경우에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따라 채권자가 위탁자에 대하여 갖는 권리는 회생담보권(동법 제141조 제1항)이 되므로, 담 보권의 행사는 위탁자에 대한 회생절차에 구속되게 된다. 요컨대 신탁재산이 위탁자의 도 산으로부터 절연되는지 여부가 담보신탁과 담보권신탁의 가장 큰 차이점이라고 할 수 있 다. 고 서술하고 있다.

123 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 119 인식되는 계기가 될 수 있다. 그러나 담보권신탁이 도입됨으로써 그동안 신탁의 고유한 효과로 인식되어 오던 신탁의 도산절연기능은 더 이상 신탁의 일반론이 될 수 없게 되었다. 물론 신탁의 유연성을 바탕으로 도 입된 담보권신탁이 그 자체로 완벽한 제도가 될 수는 없겠지만, 금융시 장에 새로운 변화를 일으킬 것임은 분명하다. 따라서 앞으로는 담보권신 탁 제도의 안정적인 정착을 위한 지속적인 관심과 연구가 필요하다고 생각된다. [후기] 참고로 본문 작성 후 개정 신탁법 에 따른 신탁등기에 관한 업무처 리지침(등기예규 제1472호) 이 폐지되었다. 다만 종전 등기예규 제1472 호의 내용을 통합하여 신탁등기사무처리에 관한 예규(등기예규 제1501 호, 시행) 가 전부 개정되었다. 여기에서는 담보 권신탁등기 관련 규정만 소개하기로 한다. 신탁등기사무처리에 관한 예규(등기예규 제1501호) 1. 신탁등기 나. 신청방법 ⑺ 담보권신탁등기 수탁자는 위탁자가 자기 또는 제3자 소유의 부동산에 채권자 가 아닌 수탁자를 (근)저당권자로 하여 설정한 (근)저당권을 신 탁재산으로 하고 채권자를 수익자로 지정한 담보권신탁등기를 신청할 수 있다. 담보권신탁등기는 신탁을 원인으로 하는 근저당권설정등기와 함께 1건의 신청정보로 일괄하여 신청한다. 등기의 목적은 (근)저당권설정 및 신탁, 등기원인과 그 연월일은 년 월 일 신탁 으로 하여 신청정보의 내용으로 제공한다. 신탁재산에 속하는 (근)저당권에 의하여 담보되는 피담보채권 이 여럿이고 각 피담보채권별로 부동산등기법 제75조에 따 른 등기사항이 다른 경우에는 동조에 따른 등기사항을 각 채권 별로 구분하여 신청정보의 내용으로 제공하여야 한다.

124 120 신탁재산에 속하는 (근)저당권에 의하여 담보되는 피담보채권 이 이전되는 경우에는 수탁자는 신탁원부 기록의 변경등기를 신청하여야 하고, 이 경우 부동산 등기법 제79조는 적용하지 아니한다. 담보권신탁등기의 기록례는 별지 등기기록례 3과 같다.

125 담보권신탁의 도입에 따른 신탁실무의 변화 121 참 고 문 헌 [국내문헌] 강일원, syndicated loan 거래의 법적 구조, 민사실무연구회, 민사재판의 제문 제; 변재승 선생 권광중 선생 화갑기념 11권( ). 김동환, 가계부채 출구전략: 담보권신탁의 활용, 한국금융연구원, 주간 금융 브리프 21권 6호( ). 김재형, 담보제도의 개혁방안-동산 및 채권 담보를 중심으로, 한국법학원, 저 스티스 통권 106호( ). 남동희, 부동산신탁의 위탁자에 대한 회생절차의 실무상 쟁점, 사법연구지원 재단, 사법 15호( ). 민경백, 신탁회사의 현황 및 신탁법 개정에 따른 새로운 신탁사업 모색, 은행 법학회, 은행법연구 5권 1호( ). 법무부, 신탁법 해설(2012). 법제사법위원회, 부동산등기법 일부개정법률안 검토보고서( ). 석광현, 국제적인 신티케이티드 론 거래와 어느 대주은행의 파산, 박영사, 민 사판례연구 25권( ). 안성포, 담보권신탁의 기본적 법률관계, 법무부, 선진상사법률연구 통권 59호 ( ). 양진섭, 부동산담보신탁에 관한 연구, 서울대학교 석사학위 논문(2012). 오창석, 개정신탁법이 신탁실무에 미치는 영향, 서울대학교 금융법센터, BFL 39호( ). 유재관, 신탁법 실무: 이론 등기 강제집행 비송절차, 법률출판사(2008). 이근영, 신탁수익권의 소멸시효, 법문사, 재산법연구 24권 1호( ). 이미현 고훈, 국제대출계약의 특징과 구조-신디케이티드론을 중심으로, 서울 대학교 금융법센터, BFL 5호( ). 이중기, 신탁법, 삼우사(2007). 이중기, 신탁법 의 개정방향, 신탁법 총칙의 개정, 신탁관계인 제도의 개정, 새로운 신탁의 도입, 법무부, 선진상사법률연구 통권 48호( ). 이연갑, 신탁법상 수익자의 지위, 민사판례연구회, 민사판례연구 30집(2008). 임채웅, 담보신탁의 연구, 대한변호사협회, 인권과 정의 378호( ). 임채웅, 신탁수익권에 관한 민사집행의 연구, 서울대학교 법학연구소, 법학 50권 4호(2009).

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127 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 - 수익적 행정행위 직권취소 제한의 법리와 관련하여 서울행정법원 판사 李 相 悳

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129 목 차 1. 문제의 소재 2. 귀책사유 없는 행정상대방의 신뢰보호 필요성에 관한 모순된 하급심판결들 가. 신뢰보호를 긍정한 예: 서울지방법원 선고 2001나 판결(확정) 나. 신뢰보호를 부정한 예: 서울고등법원 선고 2003누19793 판결(확정) 다. 대법원 선고 2004두10807 판결 이후의 하급심 실무 경향 3. 독일 사회보장법에서의 신뢰보호 가. 독일 사회법전 제10편 제45조의 의미와 적용범위 나. 독일 사회법전 제10편 제45조의 규율 1) 수익적 행정행위의 직권취소의 개념과 법적 성질 2) 사회법전 제10편 제45조의 규율의 구조와 특징 3) 신뢰보호에 의한 직권취소 제한 4) 계속적 효력이 있는 수익적 행정행위에 대한 직권취소 제한 5) 소급적 취소의 제한 다. 小 結 : 독일의 규율이 주는 시사점 4. 산재보험법상의 부당이득환수규정의 해석 문제 가. 수익적 행정행위 직권취소에 있어서의 신뢰보호 1) 법률 적합성의 원칙과 신뢰보호 2) 직권취소를 제한하지 말아야 할 행정상 필요성 3) 직권취소의 재량성 4) 私 法 的 마인드의 투영

130 나. 산재보험법 제84조 제1항 제3호의 해석 1) 입법 연혁 2) 제3호의 입법 취지 및 적용범위 다. 부당이득징수권의 소멸시효 1) 직권취소권(부과권)과 징수권의 구별 2) 직권취소권(부과권) 행사기간 제한의 필요성 5. 結 語

131 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 문제의 소재 행정상대방의 신뢰보호를 위해 수익적 행정행위에 대한 직권취소가 제한된다는 법리는 우리 학계에서 확립된 이론이다. 다음과 같은 대법원 판례를 보면, 이러한 법리는 판례에 의해서도 확고하게 승인되어 있는 것처럼 보인다. 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법 적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위 가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에 는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교교 량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다. 1) 그러나 법원 판결의 구체적인 사안을 검토해보면 이러한 법리가 개별 사안에서 관철되고 있는 것은 아님을 알 수 있다. 특히 사회보장급여결 정의 직권취소와 관련하여 현재의 법원 하급심 실무는 행정상대방의 신 뢰보호에 극히 인색하다. 본고에서는 먼저 산재보험이라는 영역에 한정 하여 우리나라의 하급심판결례의 경향을 고찰한 후(Ⅱ), 이 문제에 관한 독일의 사회법전(SGB)의 규정과 독일의 판례를 검토하여 우리의 법제도 와 실무에의 시사점을 도출해 내고(Ⅲ), 이를 토대로 우리나라의 산업재 해보상보험법(이하 산재보험법 이라 함)의 합리적 해석 방향 및 대법원 판례의 형성 방향을 모색해보고자 한다(Ⅳ). 1) 대법원 선고 85누664 판결 이래로 확립된 판례이다.

132 귀책사유 없는 행정상대방의 신뢰보호 필요성에 관한 모순된 하급심 판결들 가. 신뢰보호를 긍정한 예: 서울지방법원 선고 2001나 판결(확정) 이 사건은 과오급 보험급여에 관한 강제징수규정이 생기기 전에 지급 한 과오급금에 관하여 근로복지공단이 보험수급자를 상대로 민사소송으 로 부당이득반환청구를 한 사건이다. 피고는 업무상 재해로 중 증 화상을 입고 그 치료과정에서 우측 상지 전박부 절단술 등을 받은 후 근로복지공단에 장해보상을 청구하였다. 공단은 피고의 장해 등급을 제1급으로 판정하고 그 후로 피고에게 장해보상연금을 지급하였 다. 공단은, 피고의 장해등급은 제3급이 적정하다는 감사결과에 따라, 피고의 장해등급을 제1급에서 제3급으로 변경하는 처분을 하고, 피고에게 과거 2년간 지급한 장해연금의 차액 14,028,680원을 부당이득 으로서 반환하라고 고지하였다. 피고는 공단을 상대로 장해등급 변경처 분에 대하여 행정소송을 제기하였는데, 신뢰보호원칙 위반을 주장하지 않은 채 패소하였다. 공단이 피고를 상대로 부당이득반환 청구의 민사소 송을 제기하였는데, 제1심법원은 - 소액사건인 관계로 판결이유의 기재 없이 - 공단의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 항소심 법원은 다음과 같은 이유로 공단의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 피고의 장해상태에 대한 등급을 조정하여 이를 제1급으로 결정한 것은 원고 스스로의 판단에 의한 것으로 이 사건 당초 처분에 피고의 부정이 개입된 것은 아님이 명백하다. 따라서, 당초 처분에 의한 보험 급여를 지급받을 당시 피고로서는 앞으로 그 장해등급이 자신에게 불 리하게 바뀌고, 더 나아가 소급하여 그 차액을 반환하게 되는 일은 예 상할 수 없었다 할 것이며, 위와 같은 점 등에 비추어 그 신뢰에 보호 가치도 인정된다.

133 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 129 그렇다면 잘못된 당초 처분을 바로잡는 원고의 이 사건 처분이 적법 하다 하더라도, 이 사건에서 보는 바와 같이 법적 안정성에 기초한 상 대방의 신뢰보호가 앞서는 경우에는 그 소급효가 제한되어야 한다 할 것이어서, 이를 지적하는 취지의 피고의 주장은 정당하고, 결국 당초 처분의 소급적 소멸을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다. 뿐만 아니라, 위와 같이 피고의 아무런 잘못 없이 원고 스스로 피고 의 장해등급을 제1급으로 결정하고 그에 따른 장해보상연금을 2년 이 상이나 지급하여 오다가, 그 후 원고 본부로부터의 감사 지적에 의해 피고의 장해등급을 제3급으로 바로잡았다면, 그 후부터 제3급에 따른 장해보상연금을 지급함은 모르되, 당초 처분에 따른 장해급여 지급 당 시 수급권자의 부정에 의한 보험급여 외에는 관계 법령에 부당이득의 환수 또는 징수 규정이 없어 피고로서는 그 박탈을 전혀 예상할 수 없 었음에도, 그러한 피고에게 원고가 소급하여 그때까지 이미 지급된 차 액의 반환을 구하는 것은, 위에서 본 바와 같은 재해의 공정한 보상 등 원고의 설립 목적을 감안한다 하더라도, 원고의 결정에 따라 그동안 장 해보상을 받아오던 피고의 신뢰보호 및 법률생활안정에 심대한 침해를 가져오게 되어, 신의칙에 반하여 허용될 수 없다 할 것이다. 즉, 항소심판결은 잘못된 당초 장해등급 판정에 행정상대방의 귀책사 유가 없었다는 이유로 신뢰보호원칙의 적용을 긍정하였다. 항소심판결 은 대법원 자 2002다69020 심리불속행 상고기각 판결로 확정 되었다. 피고의 부당이득반환의무는 근로복지공단의 장해등급 변경처분에 의 해 성립하는데, 피고가 이에 대한 행정소송에서 패소하여 행정처분으로 인한 권리 의무관계가 확정되었으므로, 피고는 부당이득반환의무의 존 재 및 범위를 더 이상 다툴 수 없다고 보는 것이 법리상으로 옳다. 피고 의 신뢰보호는 행정소송 단계에서 다루어졌어야 마땅했던 것이다. 이런 측면에서 이 사건 항소심판결이 행정처분의 구성요건적 효력, 불가쟁력 에 관한 법리를 무시하고 결론을 도출한 것은 잘못이지만, 2) 피고의 신 2) 이러한 이유에서 유사한 사안에 관하여 서울지방법원 선고 2001나18307 판결 은 당초 처분을 변경하는 처분이 신뢰보호원칙에 어긋난다고 할지라도 그러한 하자가 중 대 명백하여 당연무효에 해당한다고 볼 수 없다 는 이유로 근로복지공단의 부당이득반환

134 130 뢰에 보호가치가 있다는 점을 확인하고 법리를 초월하여 不 正 義 를 바로 잡아 보고자 시도하였다는 점에는 경의를 표할만하다. 3) 나. 신뢰보호를 부정한 예: 서울고등법원 선고 2003누 판결(확정) 일용 미장공으로 일하던 원고는 업무상 재해를 당하여 치료를 받은 후 근로복지공단에 장해보상을 청구하였다. 공단은 원고의 장해등급을 제4급으로 판정하고 그에 대한 장해일시보상금을 101,200,000원 으로 산정하는 결정을 하였다. 공단은 원고의 장해등급은 제5급이 적정 하다는 감사결과에 따라, 원고의 장해등급을 제4급에서 제5급 으로 변경하고, 과다지급된 장해보상금 14,300,000원을 반환하라고 고지 하는 처분을 하였다. 이에 원고가 당초 장해등급 결정을 한 지 1년이 지났고 자신이 수령한 장해보상금을 이미 소비한 상황에서, 행정청이 장 해등급을 원고에게 불리하게 변경하는 것은 신의성실에 위반되는 권리 남용에 해당한다 고 주장하면서 장해등급 변경 및 부당이득금 징수처분 에 대하여 취소소송을 제기하였는데, 제1심법원은 산재보험법 제53조 제1항 제3호에 공단은 보험급여를 받은 자에게 과오급된 보험급여가 있는 경우에는 그 급여액에 해당하는 금액을 징수하여야 한다 라고 규 정되어 있으므로, 잘못된 장해등급을 정정하고 부당이득금을 징수하는 이 사건 처분은 위 법 규정에 따른 것이어서 적법하며, 당초 처분을 행 한지 1년이 경과하였다는 사정이나 원고가 수령한 장해보상금을 소비하 였다는 사정만으로 장해등급 변경처분이 권리남용에 해당하는 것은 아 니 라는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 항소심법원 도 다음과 같은 이유로 원고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. 청구를 인용하였다. 이 판결은 대법원 자 2001다81696 심리불속행 상고기각 판 결로 확정되었다. 3) 이 항소심판결이 선고된 후에 이를 추종한 항소심판결이 1건 선고되었다. 서울지법 선고 2002나50353 판결(상고 부제기 확정).

135 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 131 행정청이 수익적 행정처분을 취소할 때에는 비록 취소 등의 사유가 있더라도 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사 자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활의 안정의 침해 등을 비 교 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만 큼 강한 경우에 한하여만 이를 취소할 수 있는 것이고, 이 사건 처분은 피고가 원고에 대하여 당초 결정한 장해등급이 착오에 의하여 잘못 산 정됨에 따라 장해급여 중 일부가 과오급되었음을 이유로 그 과오급된 부분 상당 금원의 반환을 촉구하는 것이어서 이는 당초 처분에 대한 원 고의 신뢰 및 법적 안정성을 일정 부분 침해한다고 볼 수 있을 것이나, 한편 피고는 노동부장관의 위임을 받아 산업재해보상보험사업을 효율 적으로 수행하기 위하여 설립된 기관으로서 사업주로부터 징수한 보험 료를 관리하면서 관계 법령에 따라 근로자의 업무상 재해를 공정하게 보상하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라, 산업재해보상보험법 제53조 제1 항 제3호에서도 공단은 보험급여를 받은 자에게 과오급된 보험급여가 있는 경우에는 그 급여액에 해당하는 금액을 징수하여야 한다고 규정 하고, 산업재해보상보험법 시행령 제47조에서는 부당이득을 징수하기 로 결정한 때에는 지체 없이 납부책임이 있는 자에게 그 금액의 납부를 통지하여야 한다고 규정하여 부정이득의 징수만이 아닌 부당이득의 환 수도 인정하고 있음에 비추어, 원고가 주장하는 사정, 즉 피고가 원처 분을 한 지 1년 이상의 기간이 경과하였다거나 원고가 수령한 장해급 여금을 이미 소비하였다는 사정만으로는 이 사건 처분이 그 공익상 필 요보다 원고가 받게되는 불이익 등이 막대한 경우에 해당하여 위법하 게 되는 것은 아니라고 할 것 즉, 항소심판결은 원고의 주장을 신의성실의 원칙 위반 및 권리남용으 로 이해하지 않고, 신뢰보호원칙 위반으로 해석하였다는 점에서는 제1심 판결과 차이가 있지만, 원고의 사익이 법령을 집행하여야 할 공익보다 우월하지 않다고 하여 신뢰보호를 부정하고 청구를 기각하였다는 점에 서는 제1심판결과 결론을 같이 하였다. 공익과 사익의 형량에서는 1 과 오급금 환수의 명시적인 근거가 舊 산재보험법 제53조 제1항 제3호에 규정되어 있는 점 4) )과 2 평등한 법률집행 이란 가치( 관계 법령에 따 4) 산재보험법이 법률 제8694호로 전부 개정되면서 부당이득 징수 사유를 규정 한 舊 法 제53조 제1항이 현행법 제84조 제1항으로 위치를 옮겼으나 규율내용의 실질적인

136 132 라 근로자의 업무상 재해를 공정하게 보상하여야 할 의무 )가 직권취소 에 의한 사익 침해를 정당화하는 결정적인 근거로 제시되었다. 즉, 행정 청에게 과오급금 환수 임무가 할당되었다는 점에서 행정청의 직권취소 는 법령이 명령한 바를 그대로 따르는 적법한 행정활동에 해당할 뿐이 며, 행정청의 과오급금 환수조치를 제한하는 것은 불평등한 수혜를 방치 하는 것이란 관점이 중요하게 고려되었다. 대법원은 위와 같은 항소심판결의 이유를 그대로 반복 정리하고서 원심은 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정 당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위 법이 없다. 라는 이유로 원고의 상고를 기각하였다(대법원 선고 2004두10807 판결). 다. 대법원 선고 2004두10807 판결 이후의 하급심 실무 경향 대법원 2004두10807 판결은 당초 수익처분을 행정상대방(수혜자)에게 불리하게 전부 또는 일부 취소하여야 할 사유에 대해 행정상대방에게 아무런 책임이 없는 경우에도 신뢰보호를 부정하고 행정청의 직권취소 를 승인하였다는 점에서 수익적 행정행위의 직권취소 제한의 법리를 현 저하게 위축시켰다. 대법원 2004두10807 판결이 선고된 이후로 다수의 하급심판결에서 귀책사유 없는 행정상대방의 신뢰보호 주장을 배척하는 변경은 없다. 현행 산재보험법 제84조 (부당이득의 징수) 1 공단은 보험급여를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 급여액에 해당 하는 금액(제1호의 경우에는 그 급여액의 2배에 해당하는 금액)을 징수하여야 한다. 이 경우 공단이 제90조 제2항에 따라 국민건강보험공단 등에 청구하여 받은 금액은 징수할 금액에서 제외한다. 1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받은 경우 2. 수급권자 또는 수급권이 있었던 자가 제114조 제2항부터 제4항까지의 규정에 따른 신고의무를 이행하지 아니하여 부당하게 보험급여를 지급받은 경우 3. 그 밖에 잘못 지급된 보험급여가 있는 경우

137 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 133 근거로서 2004두10807 판결이 계속 인용되고 있고, 5) 귀책사유 없는 행 정상대방의 신뢰보호를 긍정한 하급심판결이 단 1건의 예외(청주지방법 원 선고 2010구합1922 판결 6) )를 제외하고는 나오지 않고 있다는 점에서 대법원 2004두10807 판결로서 하급심 실무가 거의 한쪽 으로 정리된 것처럼 보인다. 즉, 대법원 2004두10807 판결은 동일쟁점 사안에서 신뢰보호 요건을 신중히 고민할 필요 없이 행정상대방의 신뢰 보호 주장을 귀책사유 유무를 불문하고 일고의 가치도 없는 것으로 여 기고 손쉽게 배척하는 도피처로서 널리 인용되고 있다. 그럼에도 불구하고, 수익적 행정행위를 행정상대방에게 불리하게 직 5) 사법부의 판결문검색시스템을 통해 검색한 바에 의하면, 대법원 2004두10807 판결을 명시 적으로 인용하면서 귀책사유 없는 행정상대방의 신뢰보호 주장을 배척한 하급심판결을 4 건 발견할 수 있었다.: 서울행법 구합20781 판결(항소 부제기 확정), 광주지 법 선고 2007나4116 판결(상고 부제기 확정), 서울행법 선고 2008구 합19062 판결(서울고법 선고 2008누30726 항소기각 판결, 대법원 자 2009두7202 심리불속행 상고기각 판결로 확정), 대전고법 청주재판부 선고 2011누120 판결(대법원 2011두31697 상고심 계속 중). 대법원 2004두10807 판결을 명시적으로 인용하지는 않았지만 귀책사유 없는 행정상대방의 신뢰보호 주장을 간단하게 배척한 판결은 훨씬 더 많이 있다.: 서울행법 선고 2005구단8071 판결(서울고법 누28043 항고기각 판결, 대법원 심리불속행 상고기각 판결로 확정), 전주지법 선고 2006구합1385 판결(광주고 법 전주재판부 선고 2007누600 항소기각 판결, 대법원 선고 2007 두22627 심리불속행 상고기각 판결로 확정), 서울행법 선고 2008구합41281 판 결(항소 부제기 확정), 서울고법 선고 2009누17089 판결(상고 부제기 확정), 서 울고법 선고 2011누6105 판결(대법원 선고 2011두24187 심리불속 행 상고기각 판결로 확정), 부산지법 선고 2009구합5238 판결(부산고법 선고 2011누3838 항소기각 판결, 상고 부제기 확정). 귀책사유 없는 행정상대방에 대해서 신뢰보호원칙을 적용하는 데 아주 인색한 법원 실무 경향은 대법원 2004두10807 판결 이전부터 널리 퍼져 있었다.: 서울지법 선고 2003나22621 판결(상고 부제기 확정), 부산고법 선고 2003누2250 판결(상고 부제기 확정). 6) 제1심법원이 보험급여 과오급이 원고의 귀책사유 없이 행정청의 착오에 의하여 야기된 것 이므로 행정청이 자신의 결정을 번복하고 과오급금을 환수하는 것은 신뢰보호의 원칙에 반한다고 판단하여 과오급금 징수결정을 취소하는 판결을 선고하였는데, 애석하게도 제2심 법원은 대법원 2004두10807 판결을 인용하면서 잘못된 당초 결정이 행정청의 착오에 의하여 이루어진 것이라 할지라도 변경결정을 통해 달성하고자 하는 공익이 원고의 사익보다 우 월하다고 하여 원고의 신뢰보호 주장을 간단하게 배척하고 원고의 청구를 기각하였다(대전 고법 청주재판부 선고 2011누120 판결, 대법원 2011두31697 상고심 계속 중).

138 134 권취소함에 있어서 행정상대방의 귀책사유 유무를 불문하고 신뢰보호원 칙의 적용을 전면적으로 부정할 것인지에 관하여 아직까지 대법원은 자신의 언어로서 결론을 내린 바 없다. 사법부 판결문검색시스템을 통 해 확인할 수 있는 모든 사례에서 대법원은 - 신뢰보호를 긍정하였건 부정하였건 간에 무조건 - 항소심법원의 판단을 소극적으로 유지하는데 그쳤다. 선례로서의 가치의 측면에서 대법원 2004두10807 판결은 다른 심리불속행 판결과 다를 바 없다. 왜냐하면 이 판결에서 대법원은 어떤 판단이 옳다는 것을 적극적으로 설시하지 않았기 때문이다. 다만 심리불 속행으로 처리할 수 있는 기간이 지난 터라 원심판결의 내용을 요약하 는 방식으로 판결이유를 조금 더 길게 작성하였을 뿐이다. 따라서 이 문 제에 관하여 현재 대법원의 확립된 판례나 공식 입장은 없다고 보는 것 이 타당할 것이다. 3. 독일 사회보장법에서의 신뢰보호 가. 독일 사회법전 제10편 제45조의 의미와 적용범위 과거 독일에서는 행정의 법률 적합성 원칙을 중요시하여 위법한 수익 적 행정행위는 원칙적으로 언제든지 취소할 수 있는 것으로 보았으나, 1950년대 중반부터 신뢰보호원칙을 근거로 수익적 행정행위의 직권취소 를 제한하는 판례가 확립되었고, 7) 이러한 판례의 법리가 1976년 제정된 연방행정절차법(VwVfG)과 1980년 제정된 사회법전 제10편(SGB Ⅹ)에 반영되었다. 독일 사회법전 제10편은 독일 사회보장행정에 관한 행정절차와 개인 정보보호의 총칙 규율이다. 사회보장행정에 관한 재판권이 일반행정 재 판권으로부터 분리 독립되어 있는 독일에서 8) 사회법전 제10편은 사회 7) 이에 관한 연방행정최고법원의 최초의 판결은 BVerwG, U. v , BVerwGE 5, ) 우리나라의 대법원이 국내 유일의 상고심법원으로 모든 재판영역의 상고사건을 관장하고 있

139 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 135 법원에게 재판관할이 있는 행정활동에 적용되는 행정절차법이라고 할 수 있는데, 제45조에 위법한 수익적 행정행위의 직권취소의 제한에 관한 특별한 규정을 두고 있다. 행정절차에 관한 보다 일반적인 규율이라고 할 수 있는 독일 연방행정절차법의 제48조와 조세기본법(AO) 제130조에 도 유사한 규정이 있는데 규율내용에는 약간 차이가 있다. 연방행정절차 법은 행정법원에게 재판관할이 있는 행정활동에 적용되는 행정절차법이 며, 조세기본법의 제3장은 재정법원에게 재판관할이 있는 조세행정에 적 용되는 행정절차법이다(관련 법률 조항의 번역문은 본고 말미의 별지 참조). 이하에서는 본고의 고찰대상인 산재보험행정과 직접적으로 관련있는 독일 사회법전의 규율내용을 중심으로 서술하면서, 연방행정절차법과의 규율내용상의 중요한 차이를 관련 항목에서 지적하기로 하겠다. 나. 독일 사회법전 제10편 제45조의 규율 1) 수익적 행정행위의 직권취소의 개념과 법적 성질 제45조 제1항의 정의에 따르면, 수익적 행정행위 (begünstigender Verwaltungsakt) 란 법적으로 중요한 이익을 발생시키거나 확인하는 행정행위이다. 9) 직 권취소(Rücknahme)란 일단 유효하게 성립한 행정행위를 성립 당시에 위 법한 하자가 있음을 이유로 소급적으로 효력을 소멸시키는 행정행위이 고, 반면 철회(Widerruf)란 적법하게 성립한 행정행위를 성립 이후에 발 생한 사유로 인하여 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 행정행위이다. 10) 는 반면, 독일에서는 상고심 재판권이 5개의 재판영역으로 분할되어 5개의 최고법원이 설립되 어 있다. 기본법 제95조는 제1항에서 연방은 일반사건, 행정사건, 재정사건, 노동사건, 사회사 건 재판에 관한 최고법원(oberster Gerichtshof)으로서 연방일반최고법원(Bundesgerichtshof), 연 방행정최고법원(Bundesverwaltungsgericht), 연방재정최고법원(Bundesfinanzhof), 연방노동최고 법원(Bundesarbeitsgericht), 연방사회최고법원(Bundessozialgericht)을 설립한다. 고 규정하고 있다. 9) 제45조는 확인적 행정행위에도 적용되는데, 기여금이나 공과금을 감액하는 행정행위가 이 에 해당한다(BSGE 70, 117, 120). 10) Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2004, 11, S. 283 f.; Wolff/Bachof/

140 136 본래 독일 행정법학에서는 강학상 직권취소와 철회의 개념을 엄격하게 구분하였으나, 법현실에서 양극단의 전형적인 사례들 사이에서 위법사 유 내지 결정변경 필요성의 발생시점의 측면에서 다양한 스펙트럼이 존 재한다는 점이 인식되었고, 입법자에 의해 직권취소의 소급효가 제한되 는 경우도 있어, 현대 행정법학에서 양자의 차이는 상대화되고 있다. 11) 직권취소는 행정행위이며, 행정행위 발령에 관한 모든 절차적 요건들 (특히 의견청취)이 준수되어야 한다. 수익자가 제기한 행정쟁송에서 직 권취소결정이 취소된 경우에는, 직권취소되었던 당초 행정행위의 효력 이 즉시 부활하며 새로운 행정행위의 발령은 필요하지 않다. 12) 2) 사회법전 제10편 제45조의 규율의 구조와 특징 사회법전 제10편 제45조에 의해 사회보장행정 영역에서 수익적 행정 행위의 직권취소는 4가지 측면에서 제한되고 있다. 첫째, 행정상대방의 신뢰가 보호가치 있는 경우에는 직권취소가 허용되지 않는다. 둘째, 계 속적 효력이 있는 행정행위는 민사소송법상의 재심사유에 상응하는 사 유가 있지 않은 이상 원칙적으로 성립한 날로부터 2년 이내에만 직권취 소가 허용된다. 셋째, 수익적 행정행위의 직권취소가 허용되는 경우라 할지라도 행정상대방의 신뢰에 보호가치가 없다고 법정된 3가지 사유 및 민사소송법상의 재심사유에 상응하는 사유가 있는 경우에만 소급적 취소가 허용된다. 넷째, 수익적 행정행위의 직권취소는 행정청이 직권취 소사유를 알게 된 날로부터 1년 이내에만 허용된다. 수익적 행정행위 직권취소의 제한에 관한 사회법전 제10편 제45조의 규율은 행정절차법 제48조와 크게 보아 세 가지 점에서 차이가 있다. 첫 Stober, Verwaltungsrecht, Band 2, 6. Aufl., , S 우리나라의 행정법학과 판례도 독일 행정법학에서의 직권취소와 철회의 개념상 구분을 그대로 계승하고 있다[대법원 선고 2003다6422 판결 참조; 직권취소 일반에 관한 논의로는 이현수, 행정행 위의 직권취소 - 취소사유로서의 위법성판단과 취소기간, 법학연구 16권 1호, 충북대학 교( ), 205~225 참조]. 11) 김병기, 수익적 행정행위의 철회의 법적 성질과 철회 사유, 행정판례연구 9집( ), 91~102 참조. 12) BSGE 49, 197, 198 f.

141 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 137 째, 행정절차법에서는 하나의 조문 안에 수익적 행정행위와 침익적 행정 행위의 취소가 함께 규율되어 있는 반면, 사회법전 제10편에서는 제44조 에서 침익적 행정행위의 취소를 규율하고 제45조에서 수익적 행정행위 의 취소를 규율하고 있다. 둘째, 행정절차법에서는 금전급부 또는 현물 급부를 목표로 하는 행정행위와 그 밖의 다른 종류의 행정행위를 구별 하고, 후자의 직권취소에 관해서는 손실보상의무를 규정하고 있는 반면 (제48조 제2항, 제3항), 사회법전 제10편 제45조에서는 그러한 구별이나 손실보상에 관한 규율이 존재하지 않는다. 손실보상(보상보호)의 문제는 주로 영업 개발허가를 취소하는 경우에 발생하는데, 사회보장행정은 기본적으로 금전 현물 서비스급부에 초점이 맞추어져 있어 보상보호 를 인정할 실익이 별로 없기 때문이다. 13) 세째, 사회법전에서는 행정절 차법에서보다 전체적으로 행정상대방의 보호범위가 확대되어 있다. 제45조는 이러한 제한들이 취소를 배제하지 않는 한 위법한 수익적 행정행위의 취소가 가능하며, 취소 여부 및 장래효 또는 소급효의 선택 에 행정청의 재량이 있음을 전제로 한다. 신뢰보호와 관련하여 제2항 제 1문과 제2문에 따라 내려져야 할 공 사익의 형량은 재량행사의 요건에 관한 판단이며, 그러한 이익형량을 통해 취소요건이 구비되었음이 확인 된 후에야 행정청의 재량은 행사될 수 있다. 신뢰보호에 관한 이익형량 은 수익적 행정행위의 직권취소에 관한 요건들 중 하나에 불과하므로, 행정청이 직권취소 시에 신뢰보호의 흠결을 지적하는 것만으로는 불충 분하며 다른 요건들에 관해서도 재량권 행사에 관한 이유제시가 이루어 져야 한다. 14) 취소제한은 불가쟁력이 발생하기 전은 물론이고 불가쟁력이 발생한 이후에도 적용되지만, 권리구제절차를 통한 행정행위의 쟁송취소에 대 해서는 적용되지 않으며, 행정행위가 제3자에 의해서 취소 청구되어 행 13) Wolfgang Rüfner, Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes, in: Günther Schroeder-Printzen/ Klaus Engelmann(Hrsg.), Kommentar zum SGB Ⅹ, 3. Aufl., 1996, 45, S ) BSGE 59, 157, 169 ff. 다만 사기꾼에게는 통상적으로 재량이 영으로 수축된다고 한다 (BSGE 67, 232, 234).

142 138 정심판이나 소송의 계속 중에 행정청에 의해서 직권취소되는 것에 대해 서도 적용되지 않는다(제49조). 행정행위가 법원의 판결을 통해 적법하 다고 승인된 경우에도 취소가 가능한지 여부는 명시적으로 규율되어 있 지는 않지만, 행정상대방이 행정청의 거부처분에 맞서 급부판결을 쟁취 한 경우에 행정청이 직권취소를 하는 것은 판결의 기속력에 배치되므로 원칙적으로 허용되지 않는다. 15) 결정이 계약상 합의나 소송상 화해에 근 거하여 내려진 경우에는 계약 내지 화해가 무효가 될 요건들이 갖추어 져야 할 뿐만 아니라 제45조의 요건들이 존재하는 경우에만 취소가 허 용될 수 있다. 16) 3) 신뢰보호에 의한 직권취소 제한 수익자가 행정행위의 존속을 신뢰하였고 그의 신뢰가 취소를 통해 달 성하고자 하는 공익과 형량하였을 때 보호가치가 있는 경우에는 취소가 배제된다. 신뢰보호와 관련한 이익형량은 재량행사의 요건에 관한 법적 결정이며, 따라서 이는 법원에 의해서 전면적으로 심사될 수 있다. 17) 신 뢰보호에 관한 사회법전 제10편 제45조 제2항의 규율은 기본적으로 행 정절차법 제48조 제2항과 규율과 거의 동일하다. 다만 제3문 제2호의 요 건이 수익자에 유리하게 신뢰보호를 강화하고 있고, 제3호에서 중과실에 관한 정의 규정을 두고 있다는 점에서만 차이가 있다. 신뢰보호에 관한 규율은 행정주체와 시민 사이의 관계에 관해서만 적 용되며, 행정주체들 사이의 관계를 규율하는 위법한 행정행위는 신뢰보 호라는 특별한 제한 없이-의무에 적합하게 행사된-재량에 따라 취소 15) 연방사회최고법원은 행정상대방이 확정판결을 사회질서에 반하는 방법으로 획득하였던 경 우에 그 판결을 통해 쟁취한 급부결정을 행정청이 직권취소하는 것은 판결에 근거하여 법 적 청구권을 행사하는 것이 풍속에 위배된다(sittenwidrig) 는 점에 관한 확인결정이라고 보 고, 그러한 직권취소결정을 승인하였다(BSGE 60, 251, 253 ff.). 그러나 확정판결은 재심을 통해서만 취소될 수 있는 것이기 때문에, 위와 같은 견해는 의문스럽다. 행정상대방이 확정 판결을 위법하게 획득하였다고 판단한다면, 행정청은 재심을 통해 확정판결이 취소되도록 한 후에야 급부결정의 직권취소를 할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 16) Wolfgang Rüfner, a.a.o., S ) BSGE 59, 157, 170 f.

143 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 139 될 수 있다. 18) 의료보험조합의 요양기관에 대한 보수결정은 사후적인 경 제성 심사의 유보하에 행해지기 때문에 이에 관해서는 신뢰보호에 의한 제한이 적용되지 않으며, 19) 의사가 의료보험조합의 요양급여에 참여하 는 것을 허가하는 결정에 대해서도 제45조에 의한 신뢰보호가 적용되지 않는다. 20) 행정청은 직권으로 사안을 규명하여야 하며, 그런 다음 원칙적으로 구 속력 있는 결정을 행하여야 한다. 21) 행정청이 신뢰보호원칙의 적용을 회 피하기 위하여 단지 잠정적 결정을 발령하거나 철회, 취소 또는 부당이 득반환청구를 유보하면서 수익적 행정행위를 행하는 것은 허용되지 않 는다. 종국적인 사안 규명이 아직 불가능한 경우에는 사회법전 Ⅰ편 제 42조에 의한 가지급결정이 활용될 수 있을 뿐이며, 유보적인 행정행위는 허용되지 않는다. 22) 가) 신뢰보호의 적용요건 제45조 제2항에 의하면 신뢰보호가 적용되기 위해서는 ⅰ) 수익자가 수익적 행정행위의 존속을 신뢰하였어야 하고, ⅱ) 수익적 행정행위의 존속에 관한 수익자의 사익이 수익적 행정행위의 직권취소를 통해 달성 하고자 하는 공익보다 우월하여야 한다. 전자의 요건과 관련하여 중요한 것은 수익자의 주관적인 입장이며, 객관적 사정이 신뢰를 허용할 만하다 는 점이 아니다. 23) 수익자는 신뢰하였다고 주장하는 것으로 족하며, 이 를 뒤집을 입증책임은 행정청에 있다. 신뢰보호에 관해서는 후자의 요건이 더욱 중요한데, 여기에서는 공익 과 사익의 형량을 통해 사익이 우월한 경우에만 수익자의 신뢰가 보호 18) BSGE 64, 24, 26 ff. 19) BSGE 68, 97, 98. 그러나 BSGE 72, 271, 272는 법치국가적 고려에 근거하여 부당이득반환 청구에 대해 4년의 제척기간을 적용하였다. 20) BSGE, SozR 3-250, 120 Nr. 4. 연방사회최고법원은 의료보험조합과 요양기관(내지 의사)의 관계를 급부행정주체와 시민 사이의 관계가 아니라 일종의 행정내부적 관계(행정주체와 행 정보조자의 관계)로 파악하고 있는 것으로 보인다. 21) BSGE 67, 104, 114 ff. 22) Wolfgang Rüfner, a.a.o., S ) BSGE 57, 274, 279.

144 140 가치 있는 것으로 평가된다. 사회보장행정의 영역에서는 납세자의 이익, 사회보험에서의 연대공동체(보험단체)의 이익, 법률의 평등한 적용에 관 한 대중의 이익이 공익에 해당한다. 수익자의 신뢰가 행정의 약속(의사 표시)에 의하여 강화되었다는 점은 형량에서 공익에 불리한 요소로서 의미를 가질 수 있다. 24). 위법한 행정행위가 행정청에 의해서 재차 확인 된 경우에는 신뢰의 보호가치를 증대시킨다. 25) 공익과 사익의 무게가 동 등한 경우에만 하자의 책임소재가 중요해진다. 26) 시간의 경과도 신뢰보 호를 증대시킨다. 급부관계가 상당히 긴 기간 지속되었다는 점이나 수익 자가 고령이라는 점이 취소를 전적으로 배제할 수 있는 것은 아니지 만 27), 행정행위가 늦게 취소될수록 신뢰보호의 필요성은 더욱 커진다. 28) 또한 이미 법률 자체의 가치평가로부터 도출되는 바와 같이, 장래에 대 한 신뢰보호는 과거에 대한 신뢰보호보다 중요성이 덜하다. 사회보장법의 영역에서는 사익보다 공익이 우월한 경우는 거의 존재 하지 않는다. 29) 공익은 대개 대중 납세자의 재정적 이익을 의미하는 것 인 반면, 사회보장급부의 취소 여부는 수익자에게 단순한 돈 문제가 아 니라 생존 내지 인간다운 생활 수준의 보장과 직결되는 문제이기 때문 이다. 나) 보호가치 있는 경우의 예시적 규율 제2문에 따르면, 수익자가 제공받은 급부를 소비하였거나 또는 재산 을 처분하여 그것을 원상회복하는 것이 더 이상 불가능하거나 또는 기 대불가능한 손해를 보면서 만 회복할 수 있는 경우에는 신뢰가 원칙적 으로 보호가치 있다. 수익자는 급부를 소비하였거나 재산을 처분하였다 는 점을 행정청에게 설명하여야 하며, 요구가 있을 경우 그에 관한 정보 를 제공하여야 한다. 수익자가 정보제공을 거부하는 경우에는 협조의무 24) BSGE 60, 147, ) BSG, SozR 1300, 45 Nr ) BSG, DRV 1985, 319. 또한 BSG, SozR , 45 Nr. 38은 행정청이 그 자신의 행위에 의 해서 초과지급의 결정적 원인을 야기하였는지 여부가 형량에서 항상 중요하다고 보았다. 27) BVerwGE 24, 294, ) BSGE 60, 147, 153; BSG DRV 1973, ) Wolfgang Rüfner, a.a.o., S. 9.

145 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 141 를 위반한 것에 해당하여, 행정청은 사회법전 Ⅰ편 제66조 30) 에 따라 장 래에 향하여 급부를 중단할 수 있다. 제공받은 급부의 소비 라는 첫 번째 예시적 규율은 행정법총론(즉 연 방행정절차법의 영역)에서 매우 중요하지만, 사회보장법에서는 큰 의미 를 갖지는 못한다. 제4항에 의하여 소급적 취소가 원칙적으로 제한되어 있기 때문이다. 사회보장법에서는 급부를 신뢰하여 다른 재산을 처분한 경우가 보다 중요한 의미를 갖는다. 예를 들어 私 營 의료보험이나 私 營 노령연금에 관하여 어떤 결정을 한 경우, 특정직업이나 일자리를 선택한 경우, 연금수급권을 사전에 양도한 경우가 이러한 재산처분에 해당할 수 있다. 장래의 연금지급을 신뢰하여 현금을 소비한 경우에도 재산처분에 해당할 수 있다. 31) 이러한 사례들에서 재산처분을 사후적으로 되돌리는 것은 불가능하거나 또는 기대불가능한 손해 없이는 불가능하다. 그러나 재산처분은 행정행위의 발령 이후에 행해진 것이어야 한다. 32) 예시적 규율들 중 하나에 해당하는 경우에는 신뢰의 보호 가치성이 법률에 의해서 추정된다. 원칙적으로 (in der Regel)라는 문언은 추정이 번복될 수 있다는 점뿐만 아니라 제2문이 신뢰보호요건을 모두 열거한 것으로 간주되어서는 안 된다는 점을 의미한다. 33) 보호가치 있는 신뢰는 30) 제66조 [협조 부족의 결과] 1 사회보장급부를 신청하거나 수령하는 자가 제60조~제62조 및 제65조에 의거한 협조의 무를 따르지 않고 이를 통해 상황에 대한 해명이 매우 어려운 경우, 급부를 위한 조건이 증 명되지 않은 한 급부이행자는 협조가 이루어질 때까지 더 자세한 조사 없이 급부를 완전히 또는 부분적으로 거절하거나 중단할 수 있다. 이는 신청자나 급부권자가 다른 방법으로 고 의적으로 상황에 대한 해명을 매우 어렵게 만드는 경우에도 적용된다. 2 간병 필요성, 근로불능, 소득능력의 저하 또는 상실위험, 실업을 이유로 사회보장급부를 신청하거나 수령하는 자가 제62조~제65조에 따른 협조의무에 응하지 않으며, 모든 상황을 참작해 볼 때 이로 인하여 독자적인 생계능력, 직무능력, 소득능력 및 직업준비 정도가 손 상되거나 개선되지 않을 가능성이 높다고 추측할 수 있다면, 급부이행자는 이들이 협조에 응할 때까지 급부를 완전히 또는 부분적으로 거절하거나 중단할 수 있다. 3 급부권자가 협조거부에 대한 이와 같은 결과에 대하여 서면으로 통보받고 정해진 적절 한 기한 내에 이 의무에 따르지 않은 경우에만 협조거부로 인하여 사회보장급부를 거절하 거나 중단할 수 있다. 31) BSGE 57, 274, ) BSGE 59, 206, ) Wolfgang Rüfner, a.a.o., S. 10 f.

146 142 소비나 재산처분이 입증될 수 없는 경우에도 존재할 수 있다. 34) 예를 들 어 연금지급결정이 취소되면 수익자가 바로 공공부조(Sozialhilfe)의 대상 자가 되어버리는 경우에는 보호가치가 긍정될 수 있다. 다른 한편으로, 소비나 재산처분이 존재하는 경우에도 보호가치 있는 신뢰가 부정될 수 있다. 예를 들어 행정청이 허용되는 범위 안에서 적법하게 철회권을 유 보해 놓은 경우, 수익자가 매우 부적절하거나 불합리하게 재산처분을 한 경우가 이에 해당할 수 있다. 다) 보호가치 없는 것으로 간주되는 경우 제2항 제3문에서 열거된 세 가지 사유는 수익자의 신뢰가 보호가치 없다는 점에 관한 입법자의 가치평가에 해당하며, 그러한 사유에 해당하는 한 행정청이나 법원이 이익형량을 통해 다른 가치평가를 할 수는 없다. 제1호의 사유, 즉 수익자의 사기, 강박 또는 뇌물증여는 행정행위의 하 자와 인과관계가 인정되어야 한다. 예를 들어 수익자가 거짓 진술을 하 지 않았더라도 객관적 사실관계에 따라 동일한 결정이 내려졌을 것인 경 우에는 수익자의 사기와 행정행위의 하자 사이에 인과관계가 인정되지 않는다. 수익자가 그 행위로 인하여 유죄판결을 받았을 것까지는 요하지 않는다. 그러나 수익자 본인의 행위(교사 방조 포함)뿐만 아니라 수익자 의 대리인의 행위도 수익자에게 책임이 귀속되어 제1호가 적용된다. 35) 제2호는 행정절차법 제48조와는 다르다. 행정절차법에서는 사실에 부 합하지 않거나 불완전한 신고가 있으면 신고인의 신뢰가 보호가치 없는 것으로 간주되지만(제48조 제2항 제3문 제2호), 사회법전에서는 사실에 부합하지 않거나 불완전한 신고가 있었다 할지라도 신고인에게 고의나 중과실이 있는 경우에만 신뢰가 보호가치 없는 것으로 간주된다(제45조 제2항 제3문 제2호). 중요사항에 관하여 (in wesentlicher Beziehung)란 문 언은 잘못된 진술과 행정행위 발령 및 행정행위의 위법성 사이에 인과 34) BSG SozR 1300, 45 Nr. 9; BSG DRV 1985, 319; BSGE 59, 206, 208 ff.; BSGE 61, 223, 224 f. 35) 통설(von Wulffen/Wiesner, SGB Ⅹ, 45 Rn. 22; Schnapp, in: GK-SGB Ⅹ 1, 45 Rn. 32)이자 판례(BSGE 57, 274, 279)의 태도라고 한다. 제1호의 적용과 관련하여 대리인의 행위를 수익 자 본인에게 귀속시켜서는 안된다는 반대견해로는 Wolfgang Rüfner, a.a.o., S. 11.

147 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 143 관계가 있어야 함을 의미한다. 그러한 진술이 없었을 때 다른 결정이 내 려질 수 있는 가능성이 있었다면 인과관계는 인정된다. 수익자가 위법한 행정행위를 얻고자 노력하였는지 여부는 중요하지 않다. 고의적으로 허 위 진술을 한 경우에는 동시에 제1호의 사기에도 해당한다. 진술 거부는 제2호에 해당하지 않지만, 불완전한 진술로도 요건이 충족되기 때문에 중요사항에 관한 침묵(사실의 은닉)은 제2호에 해당한다. 36) 고의 또는 중과실은 이해관계인 본인에게 존재하여야 한다. 대리인이 허위이거나 불완전한 진술을 하였는데 그것이 이해관계인 본인의 의사에 의한 것이 고 본인이 대리인의 진술이 허위이거나 불완전하다는 점을 알고 있었다 면, 신뢰보호가 배제된다. 37) 제3호는 행정행위 발급 당시에 수익자가 행정행위의 위법성 을 알고 있었거나 또는 중과실로 알지 못하였을 것을 요건으로 하는데, 수익자가 행정행위의 위법성을 근거지우는 사실 을 알고 있었거나 중과실로 알지 못하였다면 이로부터 위법성을 알고 있었거나 중과실로 알지 못한 점을 추정할 수 있다. 수익자가 행정행위 하자의 원인을 제공하였다는 점은 요건이 아니다. 여기에서는 법률 非 전문가인 일반인의 위법성 인식 가능 성을 기준으로 한다. 행정행위의 존속에 관하여 일단 발생한 신뢰는 사 후적인 인식 취득에 의하여 배제될 수 없다. 그렇지만 알게 된 시점부터 는 그 이후의 소비나 재산처분에 관한 신뢰보호가 배제된다. 38) 제1호, 제2호의 경우와 마찬가지로, 대리인의 귀책은 본인에 귀속되어야 한다는 것이 통설이라고 한다. 39) 제3호에 부가되어 있는 중과실 에 대한 정의는 통례적인 정의에 부합 하는 것이며, 제2호에 관해서도 적용된다. 적어도 사회보장법의 영역에 서는 중과실 여부를 판정함에 있어서 개별사안의 상황과-일반인의 수 준이 아니라-수익자 개인의 능력 교육수준에 초점을 맞추어야 한다. 40) 36) BSG SozR 1300, 45 Nr ) Wolfgang Rüfner, a.a.o., S ) BSG SozR Nr. 24, ) 반대견해로는 Wolfgang Rüfner, a.a.o., S ) BSGE 57, 274, 279.

148 144 수익자의 진술에 명백한 불완전함과 모순이 있다는 점만으로 수익자에 게 중과실이 있다고 판정할 수는 없다. 41) 수익자가 사실을 정확하게 진 술하였으나 법적 평가(법률요건에의 포섭)를 잘못하였고 행정청도 법적 평가에서 수익자와 동일한 오류를 범하여 행정행위를 하였다면, 수익자 에게 중과실이 있다고 비난할 수 없다. 42) 4) 계속적 효력이 있는 수익적 행정행위에 대한 직권취소 제한 제45조 제3항은 계속적 효력이 있는 수익적 행정행위의 취소에 추가 적인 제한을 규정하고 있다. 행정절차법에서는 행정청이 직권취소사유 를 알게 된 날로부터 1년 이내에만 직권취소를 할 수 있도록 규정하고 있는데(제48조 제4항), 사회법전에서는 이에 더하여(제45조 제4항) 계속 적 효력이 있는 행정행위의 경우에는 원칙적으로 그 행정행위가 성립한 날로부터 2년 이내에만 직권취소를 허용하고 있다(제45조 제3항 제1문). 계속적 효력이 있는 행정행위의 경우에는 제2항에 의해 신뢰보호의 측 면에서 취소가 배제되지 않는 경우에도, 다시 일정한 기간 내에서만 취 소가 허용된다(다시 말해 제2항에 의해 취소가 배제되지 않는 경우에만 제3항이 적용된다). 계속적 효력이 있는 행정행위 (Verwaltungsakt mit Dauerwirkung)란 1 회적인 명령이나 금지 또는 법 상태의 1회적인 형성을 통해 소진되는 것이 아니라 장기간으로 예측된 법 관계 또는 행정행위의 존속에 좌우 되는 법 관계를 만들어내거나 또는 그것의 내용을 변경하는 행정행위이 다. 43) 계속적 효력이 있는 행정행위의 전형적 예는 정기적으로 반복되는 급부(특히 금전급부)의 근거가 되는 행정행위이다. 기간이 특정되지 않 아야 된다거나 무제한적이어야 한다는 것은 요건이 아니다. 일정 기간의 정기적 급부도 계속적 급부에 해당한다. 급부가 취소의 시점에 여전히 제공되고 있었는지 여부는 중요하지 않다. 그러나 이미 발령 당시부터 41) BSG SozR Nr ) BSGE 73, 77, 82; BSG SozR Nr ) Begründung der Bundesregierung, BT-Drs. 8/2034, S. 34(Wolfgang Rüfner, a.a.o., S. 5에서 재 인용).

149 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 145 장래에 향해서는 효력이 없는 행정행위는 계속적 효력이 있는 행정행위 에 해당하지 않는다. 44) 계속적 효력이 있는 행정행위가 반드시 직접적으로 급부를 규율하는 것이어야 하는 것은 아니다. 사회보장법 관계를 장기간 형성하거나 또는 계속적 급부를 규율하는 다른 행정행위의 기초가 되는 것이어도 충분하 다. 예를 들어 보험수급권한이나 보험가입의무에 관한 결정, 연금보험에 서 기여금면제기간을 확인하는 결정 45) 이나 장애인보호법(SchwbG)에 따 른 대상자확인 결정 46) 이 계속적 효력이 있는 행정행위에 해당한다. 반 면, 사회보장급여의 단순한 추가지급에 관한 결정, 연금일시수령, 기여금 이의 또는 기여금 상환에 관한 결정은 이미 그것의 발령 당시부터 단지 과거에 대해서만 효력을 미치기 때문에 계속적 효력이 있는 행정행위에 해당하지 않는다. 급부를 거부하는 결정은 계속적 효력이 있는 행정행위 에 해당하지 않으며, 47) 또한 수익적 행정행위에 해당하지도 않기 때문에 제3항의 규율대상에는 포함되지 않는다. 제3항 제3문에 의하면, 제2항 제3문 제2호 또는 제3호의 요건들이 존 재하는 경우와 행정행위가 철회권이 적법하게 유보된 채로 행해진 경우 에는 직권취소의 제척기간은 10년이다. 제3항 제3문에서 제2항 제3문 제 2호, 제3호만 언급하고 제1호를 언급하지 않은 것은 법률 제정 과정에서 의 조문편집상의 실수이지만, 제1호에 해당하는 경우(사기, 강박, 뇌물증 여)에는 통상적으로 수익자가 행정행위의 위법성을 알고 있거나 또는 알지 못하더라도 적어도 중과실이 있다고 보아야 하기 때문에 제3호로 포섭할 수 있으므로, 결론적으로 직권취소에 2년이라는 제한을 적용받지 않는다고 한다. 48) 연방사회최고법원도 법률의 이러한 잘못을 바로잡아 해석하여 사기, 강박, 뇌물증여의 경우에 행정행위가 성립한 지 10년이 지난 후에 한 직권취소를 허용하였는데, 다만 30년이 지나서 소급효가 44) BSGE 69, 255, ) BSGE 56, 165, 169 ff. 46) BSGE 87, 126, ) BSGE 58, 27, ) Wolfgang Rüfner, a.a.o., S. 14.

150 146 있는 직권취소를 하는 것은 금지된다는 한계를 두었다. 49) 한편 제3항 제2문에 의하면, 민사소송법 제580조의 재심사유에 상응 하는 사유가 존재하는 경우에는 직권취소가 시간상 무제한적으로 허용 된다. 그러나 수익자에게 귀책사유 있는 경우(제3항 제3문 제1호)에도 10년 이내에만 취소를 허용하는데, 재심사유에 수익자에게 귀책사유 없 는 경우에도 시간상 무제한적으로 취소를 허용하는 것은 가치모순이다. 한 주석서에 의하면, 민사소송법 제580조에 따른 재심사유들의 중요도 에는 편차가 크고, 최소한 제3항 제3문의 비중에 상응하는 재심사유가 있는 경우에만 무제한적인 취소를 허용하는 것이 의미에 맞으므로, 목적 론적으로 제한해석하여, 제3항 제2문은 수익자에게 귀책사유 있는 재심 사유, 즉 제580조 제1호와 제4호로 적용범위가 축소되어야 하고, 제580 조 제2, 3, 5, 6, 7호의 경우에는 동시에 제3항 제3문 제1호의 상황(위법 성의 인식 또는 중과실에 의한 불인식)이 존재하므로 행정행위가 10년 이내에만 취소될 수 있으며, 그 밖의 경우에는 제3항 제1문에 따라 2년 의 취소기간이 적용되어야 한다고 한다. 50) 제3항 제2문에서 민사소송법 제581조가 인용되어 있지 않으므로, 민 사소송법 제580조 제1 내지 5호의 재심사유의 경우에 유죄판결은 제3항 제2문의 적용요건이 아니다. 51) 새로 추가된 제4문과 제5문은 제3문에 해 당하여 10년의 기간이 적용되어야 하는 계속적 금전급부에 관한 행정행 위의 취소(및 원상회복청구)를 무제한적으로 가능하게 한다. 이를 통해 10년이라는 엄격한 기간이 야기하였던 명백히 부당한 결과를 회피할 수 있다고 한다. 부정직한 자 또는 중과실이 있는 자는 행정행위가 발령된 지 10년이 경과한 후에도 그것이 존속하여 직권취소를 위한 행정절차의 개시 시점에도 금전급부가 계속되고 있는 한, 시간경과를 고려하지 않고 행정행위를 취소할 수 있다. 그렇지만 과거에 종결된 절차에 대해서는 그렇지 않다. 원칙적으로 제3항 제4문의 상황에서는 제4항 때문에 소급 49) BSGE 72, 139, ) Wolfgang Rüfner, a.a.o., S ) Wolfgang Rüfner, a.a.o., S. 15.

151 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 147 효가 있는 취소가 허용된다. 그러나 제5문의 경과규정이 새로운 규율의 시행 당시에 이미 10년의 기간이 경과한 경우에는 광범위한 원상회복으 로부터 보호해준다. 5) 소급적 취소의 제한 제45조는 장래효가 있는 취소와 소급효가 있는 취소를 구별하고, 후 자의 요건을 보다 엄격하게 규정하고 있다. 소급효가 있는 취소가 허용 되는 경우에는 자명하게도 동시에 장래효가 있는 취소도 허용된다. 제45 조 제4항은 소급효 있는 취소를 특정한 상황에서만(제1문) 그리고 추가 적으로 1년의 제척기간 52) 내에서만(제2문) 허용하고 있다. 소급효 있는 취소는 통상적으로 원상회복을 필요로 하는데, 반환하여야 할 부당이득 의 내용은 행정행위에 의해서 결정되어야 한다(제50조 제1항, 제3항). 계 속적 효력이 없는 행정행위의 경우에도 제45조 제4항에 의해 소급적 취 소가 제한된다. 제4항에서도 민사소송법 제580조의 재심사유와 관련하여 제45조 제3 항에서와 동일한 가치모순 및 이를 교정하기 위한 법률의 제한적 해석 의 문제가 제기된다. 마찬가지의 이유로, 재심사유들 중 수익자에게 비 난 가능성과 귀책사유가 있는 경우에만 소급적 취소가 허용되어야 한 다. 53) 제4항 제1문은 그곳에서 정한 요건이 존재하는 경우에 행정청에게 재 량이 없는 것 같은 표현을 사용하였지만, 제1항의 원칙적인 규율에 따라 과연 취소할 것인지 여부, 소급적으로 취소할 것인지 아니면 장래에 향 하여 취소할 것인지 여부에 관한 결정에는 행정청에게 재량이 있다. 제4항 제2문의 1년이라는 제척기간은 행정절차법 제48조 제4항과 달 52) 제4항 제2문의 1년의 기간에 관하여 시효의 정지와 중단에 관한 독일민법의 규정들은 적용 될 수 없다(BSGE 80, 283, 287 f.) 예를 들어 직권취소결정이 절차하자를 이유로 쟁송취소 된 경우에, 1년의 기간은 1차 직권취소결정에 의해서 정지되거나 중단되지 않고 계속 진행 한다. 쟁송취소된 후에도 취소사유를 알게 된 날로부터 1년이라는 기간이 남아 있는 경우 에만 행정청이 절차하자를 보완하여 다시 직권취소결정을 하는 것이 허용된다. 53) Wolfgang Rüfner, a.a.o., S. 16.

152 148 리 소급효 있는 취소에 관해서만 적용된다. 행정절차법에서는 소급효 또 는 장래효를 불문하고 모든 직권취소에 대하여 행정청이 취소사유를 알 게 된 날로부터 1년이라는 제척기간이 적용된다. 사회법전에서는 장래효 가 있는 취소에 대해서는 제3항의 제척기간만이 적용될 뿐이다. 이러한 점에서는 수익자의 보호범위가 행정절차법보다 좁다. 이러한 제척기간 의 적용과 관련하여 두 법률에서 공통적으로 몇 가지 쟁점이 제기되고 있다. 가) 사유 인식과 법적 평가 제4항 제2문에는 취소를 정당화하는 사유 (Tatsache)라는 표현이 사용 되어 있는데 여기에는 사실관계만이 포함되는 것인지 아니면 법적 평가 도 포함시킬 것인지 여부가 논쟁이 되고 있다. 연방행정최고법원은 처음 에는 제척기간 개시 시점은 사실의 지득에만 좌우되며, 법적 평가에는 좌우되지 않는다 라는 견해를 개진하였다가, 54) 나중에 연방행정최고법원 의 大 재판부가 행정청이 행정행위의 위법성을 알게 된 시점 이후에야 비로소 제척기간이 진행한다 라는 입장을 취하였다. 55) 그러나 위법성의 인식은 입증하기 어려워 행정청이 거의 항상 사실관계는 서류를 통해 알고 있기는 했지만 그로부터 올바른 결론을 적시에 이끌어내지 못하였 다 고 주장할 수 있기 때문에, 이러한 견해는 제척기간 규정을 사실상 완전히 무력화시킨다고 비판받고 있다. 56) 연방사회최고법원은 항상 사 실만을 거론하고 있는 점에 비추어 전자의 견해를 취하고 있는 것으로 보이나, 57) 연방행정최고법원의 견해를 명시적으로 반박한 적은 없다고 한다. 나) 사유 인식의 정도 1년의 제척기간이 진행하기 위해서는 취소결정을 하기 위해 추가적인 조사가 더 이상 필요 없을 정도로 중요한 사실을 완전히 알게 된 경우 에야 하며, 아무런 합리적인 의심도 허용하지 않는 충분히 확실한 인식 54) BVerwGE 66, 61, 63 ff.=dvbl. 1982, ) BVerwGE 70, 356, 358=DVBl. 1985, 522; BVerwGE 100, 199, ) Wolfgang Rüfner, a.a.o., S ) BSGE 74, 20, 25=SGb 1995, 165.

153 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 149 이 필요하다. 58) 제3자가 행정행위의 소급적 취소를 정당화는 사유를 지 적한 경우에는 그것만으로 곧바로 기간이 진행하지는 않는다. 제출된 서 류가 그것으로부터 도출될 수 있는 모든 사정들을 행정청이 인식하였다 는 점을 곧바로 긍정하는 근거가 되는 것은 아니다. 서류가 제출된 경우 에는 서류검토는 서류제출의 목적에서 결정적이었던 사정들에 관한 것 으로 제한될 수 있다. 연방사회최고법원의 판례에 따르면, 취소요건들이 통상적으로는 의견청취(Anhörung)를 통해서 비로소 규명될 수 있으므로 1년의 기간은 의견청취 전에는 진행하지 않는다고 한다. 59) 다) 사유 인식의 주체 취소를 정당화하는 사유를 행정청 내에서 누가 인식하여야 1년의 제 척기간이 진행하는가 라는 문제도 제기된다. 권한 있는 행정청이 인식을 갖게 된 경우에야 비로소 1년의 제척기간은 진행을 시작한다. 그중에서 도 행정행위의 취소에 관하여 결정할 수 있는 담당공무원 또는 그에게 내부적 지시를 하거나 행정실무 관행에 따라 사유를 통지할 의무가 부 과되어 있는 지위에 있는 자를 기준으로 판단한다. 즉 그들 중 1인이 사 유를 알게 되면 제척기간이 진행한다. 60) 다. 小 結 : 독일의 규율이 주는 시사점 이상에서 고찰한 것과 같은 독일 사회법전 제10편 제45조의 규율과 그에 관한 판례, 학설의 논의는 우리나라 사회보장법의 해석과 법 실무 에 다음과 같은 시사점을 제시하여 준다. 첫째, 사회보장행정 영역에서 직권취소를 통해 달성하려는 공익이란 본질적으로 공공단체 내지 납세자의 재정상 이익인 반면, 사회보장급부 를 취소하는 것은 수익자의 생존 내지 인간다운 생활과 직결되어 있으 므로, 수익적 행정행위의 하자에 수익자에게 귀책사유가 없는 한 사익이 58) BVerwGE 70, 356, 362 ff.; BSGE 74, 20, 26 f. 59) BSGE 77, 295, 299 f. 60) Wolfgang Rüfner, a.a.o., S. 18.

154 150 원칙적으로 공익보다 우월하다. 둘째, 사회보장행정의 위와 같은 특수성을 고려하면, 수익적 행정행위 의 하자에 수익자에게 고의 또는 중과실이 없었던 이상, 수익자는 보호 받아야 할 필요성이 크다. 즉, 수익자의 단순한 과실은 신뢰보호를 제한 하는 수익자의 귀책사유에서 제외되어야 한다. 또한 중과실 여부를 판정 함에 있어서는 개별사안의 상황과-일반인의 수준이 아니라-수익자 개 인의 능력 교육수준에 초점을 맞추어야 한다. 셋째, 행정청은 직권으로 사안을 규명하여야 하며, 원칙적으로 구속력 있는 결정을 행하여야 한다. 행정청이 신뢰보호원칙의 적용을 회피하기 위하여 단지 잠정적 결정을 발령하거나 철회, 취소 또는 부당이득반환청 구를 유보하면서 수익적 행정행위를 행하는 것은 허용되지 않는다. 넷째, 수익자가 수익적 행정행위의 신청 시에 법적 평가(법률요건에의 포섭)를 잘못하였더라도 중요사항을 진실하게 진술하였고 행정청의 사 실조사에 협력하였다면, 원칙적으로 수익자에게는 귀책사유가 없다. 행 정청이 수익자의 진술을 토대로 일정한 사실조사를 거친 후에 한 사실 인정과 법적 평가에 잘못이 있었던 경우에는 행정청의 귀책사유에만 해 당할 뿐이다. 특히 장애등급판정과 관련하여 수익자가 신체검증 감정 에 성실하게 임하였다면, 행정보조자(판정위원회에 소속된 의사)의 사실 인정의 잘못은 행정청의 귀책사유일 뿐이다. 다섯째, 수익적 행정행위의 하자에 수익자에게 귀책사유가 없는 경우 에는 수익자의 신뢰는 공익보다 우월한 보호가치가 있으며 수익적 행정 행위의 직권취소가 전면적으로 금지되어야 한다. 여섯째, 수익적 행정행위의 하자에 수익자에게 귀책사유가 없음에도 민사소송법상 재심사유에 준하는 사유가 있는 경우에는 장래에 향한 직 권취소는 허용될 수 있으나(따라서 과거의 급부에 대한 부당이득반환청 구는 허용되지 않는다), 이 경우에도 취소권 행사기간을 단기간으로 제 한하여야 한다(예를 들어, 수익적 행정행위가 성립한 날로부터 2년, 행 정청이 취소사유를 알게 된 날로부터 1년). 일곱째, 수익적 행정행위의 하자에 수익자에게 귀책사유가 있는 경우

155 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 151 에는 소급효가 있는 취소가 허용되나, 이 경우에도 법적 안정성의 측면 에서 취소권 행사기간을 일정 기간 내로 제한하여야 한다(예를 들어 수 익적 행정행위가 성립한 날로부터 10년 61) ). 이하에서는 이러한 시사점을 토대로 우리나라 산재보험법의 합리적 해석 방향 및 대법원판례의 형성 방향을 모색해보고자 한다. 4. 산재보험법상의 부당이득환수규정의 해석 문제 가. 수익적 행정행위 직권취소에 있어서의 신뢰보호 1) 법률 적합성의 원칙과 신뢰보호 귀책사유 없는 행정상대방의 신뢰보호가 쟁점이 된 사건에서의 현재 법원실무의 가장 큰 문제점은 법원이 가급적 이익형량을 회피하려고 한 다는 점이다. 62) 신뢰보호를 부정한 하급심판결들은 겉으로는 마치 공익 과 사익을 형량하였으며 그 결과 공익이 더 우월하다고 이유제시를 하 고 있지만, 실제로는 전혀 이익형량을 하지 않았다고 짐작된다. 그 판결 들에서 공익과 사익의 형량에서 1 과오급금 환수의 명시적인 근거가 법률에 규정되어 있는 점과 2 평등한 법률집행 이란 가치가 직권취소 에 의한 사익 침해를 정당화하는 결정적인 근거로 제시되었는데, 이는 행정의 법률 적합성의 원칙만을 일방적으로 강조한 것이다. 신뢰보호의 원칙은 바로 법률 적합성의 원칙과 형량되어야 하는 것인데, 63) 법률 적 61) 현행 형사소송법상 - 특별법에 의한 가중규정에 해당하지 않을 경우 원칙적으로 - 사기, 공 갈에 대한 공소시효가 10년, 뇌물증여에 대한 공소시효가 7년인 점을 고려하면, 수익자에 게 귀책사유가 있는 경우의 직권취소기간도 수익적 행정행위가 성립한 날로부터 10년 이 내로 제한함이 타당하다. 62) 이러한 취지에서 대법원 선고 2001두5286 판결(중학교 중퇴자임에도 허위의 고 등학교 졸업증명서를 제출하여 공군하사관으로 임용되어 33년간 복무한 자에 대하여 공군 참모총장이 임용 당시 학력요건을 갖추지 못하였음을 이유로 임용취소처분을 한 사건)을 비판적으로 평석한 논문으로는 강현호, 신뢰보호원칙에 대한 재고찰, 성균관법학 17권 3호( ), 160~ ) 대법원 선고 91누9848 판결: 신의칙 내지 금반언의 원칙은 합법성의 원칙을

156 152 합성의 원칙 때문에 공익이 우월하다고 이유 제시하는 것은 양자를 형 량하지 않겠다는 입장을 내포하고 있는 것이다. 2) 직권취소를 제한하지 말아야 할 행정상 필요성 귀책사유 없는 행정상대방의 신뢰보호를 부정한 하급심판결들 중 가 장 극단으로 나아간 예는 부산지방법원 선고 2009구합5238 판결이라고 할 수 있는데, 이 판결은 다음과 같이 판시하였다. 현재 산업재해보상은 피재자의 신속한 구제를 위하여 요양급여를 선지급한 뒤 후조사하는 방식으로 운영되는 일이 많고, 실제로 이 사건 에서도 원고가 요양신청을 접수한 뒤 불과 하루만에 요양승인이 내려 졌던 것인데, 이와 같이 제도가 운용되고 있는 현실에서 후에 요양승인 이 취소되는 시점에는 피급여자가 요양급여를 소비한 경우가 대부분일 것임에도 신뢰보호만을 강조하여 부당이득의 징수를 제한한다면 피고 는 이러한 제한을 회피하기 위하여 요양승인 절차를 까다롭게 운영할 수밖에 없게 되고 그 결과 산업재해보상제도가 경직되고 피재자들에 대한 보상이 지연되는 폐해를 초래할 우려가 크다. 더욱이 이 사건은 요양승인신청상병 중 주된 부분이 업무와 상당인과관계가 인정되지 아 니하여 업무상 재해에 해당하지 않는 경우이므로, 상당인과관계는 인정 되면서 단순히 급여액이 과다지급된 경우와 비교할 때도 급여 환수의 필요성이 더욱 크다고 할 것이므로, 이 사건 처분에는, 그로 인하여 원 고 주장의 기득권과 신뢰보호 및 법률생활의 안정 등에 가져올 불이익 을 정당화할 정도의 공익상 필요가 있다. 이러한 판시는 행정의 편의성만을 일방적으로 강조하는 것이어서 부 당하다. 산재보험법은 결코 수급자의 신청일로부터 며칠 이내에 산재요 양승인 및 급여지급 결정을 하라고 명령하지 않았다. 국민의 이익을 위 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정 이 있을 경우에 한하여 적용된다. ; 김남진 김연태, 행정법 Ⅰ, 14판(2010), 50; 김동희, 행 정법 Ⅰ, 16판(2010), 62; 김철용, 행정법 Ⅰ, 12판(2009), 62; 박균성, 행정법론( 上 ), 9판 (2010), 60; 홍정선, 행정법원론( 上 ), 18판(2010), 87~88; 홍정선, 행정법원론( 上 ), 18판 (2010), 46.

157 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 153 하여 최대한 짧은 기간 내에 처분을 행하는 것이 바람직하겠지만, 그것 은 사실관계를 충분히 조사하여 적정한 처분이 행해질 것을 전제로 하 는 것이다. 사실관계를 제대로 조사하지 않은 채 대충 승인처분을 하였 다가 나중에 의문이 제기되면 아무 때나 취소하는 행태는 결코 정당화 될 수 없다. 신속한 급여지급이 절실하게 필요하다면 법률의 개정을 통 해 일정한 요건하에 제한적으로 허용되는 잠정적 처분으로서 임시급여 지급 결정제도를 도입하는 것이 타당할 것이나, 이러한 필요가 귀책사유 없는 행정상대방에 대한 신뢰보호를 전면적으로 부정할 근거가 될 수는 없다. 앞서(2.) 열거한 사례들은 주로 행정청이 행정내부감사에서 산재사고 와 질병 장해 사이의 인과관계 또는 장애등급판정에 관하여 오류를 지 적받고 행정상대방에게 불리하게 변경하는 내용의 직권취소처분을 행한 경우들이다. 감사기관에 의해서 평가상의 오류를 지적받았다는 이유로 행정상대방의 신뢰와 법적 안정성은 전혀 고려하지 아니한 채 무제한적 으로 소급적인 직권취소처분을 하는 것은 큰 문제이다. 행정청의 사실인 정 및 평가상의 오류에 행정상대방에게 귀책사유가 없다면, 감사결과는 담당공무원이나 자문의사의 업무성과와 업무 적절성을 평가하고 향후 동종 실수를 반복하지 못하도록 교육하는 용도로만 활용되어야지, 이를 무제한적으로 직권취소처분의 근거로 삼아서는 안된다. 직권취소처분을 하기 위해서는 단지 당초 등급판정에 오류가 있었다는 점을 지적하는 것만으로는 부족하며, 행정상대방의 귀책사유를 구체적으로 밝혀야 할 것이다. 3) 직권취소의 재량성 귀책사유 없는 행정상대방의 신뢰보호를 부정한 하급심판결들이 산재 보험법 제84조 제1항이 공단은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 급여액에 해당하는 금액을 징수하여야 한다. 라고 규정하고 있는 점을 형량근거로 제시하고 있는 점에 비추어 보면, ⅰ) 위 판결들은 법 문언 에 초점을 맞추어 부당이득징수를 위한 직권취소처분이 기속행위라고

158 154 해석하고 있는 듯하며, 64) ⅱ) 기속행위의 경우에는 신뢰보호원칙이 적용 될 여지가 전혀 없거나 설령 있더라도 재량행위의 경우에 비해 적다는 판단을 전제로 하고 있다. 그러나 신뢰보호원칙은 행정청의 어떤 법적 결정이 기속행위인지 재 량행위인지 여부를 떠나 모든 행정활동과 행정결정에 대하여 적용되는 데, 그것은 신뢰보호원칙이-학문과 최고법원의 판례에 의해서- 행정법 의 일반원리 로서 승인되어 있기 때문이다. 대표적인 기속행위인 조세행 정에 대해서도 신뢰보호원칙이 적용되어야 함이 이미 법률에 명문화되 어 있으므로(국세기본법 제15조, 지방세기본법 제15조), 65) 산재보험법상 의 직권취소처분이 기속행위이므로 신뢰보호원칙이 적용될 여지가 없다 거나 또는 공익과 사익의 비교형량에서 공익이 항상 우월하다는 가치평 가가 입법자에 의해서 내려진 것이라고는 볼 수 없다. 뿐만 아니라 행정행위의 직권취소는 잘못된 것을 바로잡는 교정 내 지 제재 로서의 성격을 갖기 때문에, 본질적으로 재량적 처분이다. 법률 적합성원칙과 신뢰보호원칙이 형량되어야 하고, 공익과 사익이 형량되 어야 하는데, 그 형량 결과에 따라 일도양단적인 법 효과만을 선택할 수 있도록 할 경우 개별사안에 적합한 법 적용을 할 수 없다. 법 효과의 선 택은 개별사안에서의 구체적인 형량 결과에 비례하여 이루어져야 한 다. 66) 단순히 ~하여야 한다. 는 법 문언에만 초점을 맞추어 직권취소 64) 부산지법 선고 2009구합5238 판결은 명시적으로 징수하여야 한다고 규정하여 피고에게 징수 여부를 결정할 재량을 부여하지 않았다. 고 판시하였다. 65) 법률의 문언은 신의성실 이라고 표현되어 있으나, 이것이 행정상대방에게는 신뢰보호원칙 으로서 구현된다. 신뢰보호원칙의 이론적 근거가 바로 신의성실의 원칙과 법적 안정성이 다. 판례는 조세행정과 관련해서는 법률의 문언을 따라 신의성실의 원칙 이라고 표현하고 있으나. 판례가 구체화한 신의성실원칙의 적용요건 은 신뢰보호원칙의 적용요건과 동일하 다(대법원 선고 84누593 판결 참조). 66) 법 원칙들 사이에서의 형량, 공익과 사익의 형량은 법률요건에 관한 판단이다. 제재적 처분 에 관하여 행정청에게 요건판단에 관한 재량(판단여지)을 인정할 수 없으므로, 이에 관하여 는 전면적 사법심사가 이루어져야 할 것이다. 그러나 법률요건이 충족된 경우에도 법률효 과의 측면에서는 개별사안에서의 구체적인 형량 결과에 비례하는 침익처분을 선택할 수 있어야 하며, 행정청에게 효과재량을 인정하는 이상, 사법심사는 재량하자 유무에 관한 심 사로 제한되어져야 한다.

159 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 155 처분을 기속행위로 해석하는 것은 직권취소의 본질에 부합하지 않는다. 산재보험법 제84조 제1항의 법 문언은 행정청의 재량을 부정하기 위한 것이라기보다는 행정청의 임무와 당위를 선언하기 위한 것이라고 보는 것이 타당하다. 행정청에게는 행정행위의 효과가 계속적인지 여부, 하자발생에 행정 상대방에게 귀책사유가 있는지 여부, 취소를 요구하는 공익목적이 이미 완결된 법률관계를 제거하지 아니하면 실현될 수 없는지 여부, 취소시 기, (제3자효적 행정행위에서) 이해관계인의 이익상황 등을 종합적으로 고려하여, 취소 여부 및 취소 효력의 소급효 또는 장래효를 선택할 재 량 이 있다. 67) 이러한 재량은 의무에 적합하게 행사되어야 하는데, 침익 적 처분을 직권취소할 경우 소급효가 원칙이고, 수익적 처분을 직권취소 할 경우 특히 행정상대방에게 귀책사유가 없을 때에는 신뢰보호의 관점 에서 장래를 향한 취소만이 허용된다는 것이 우리 학계의 일반적인 견 해이다. 68) 67) 박균성, 행정법론( 上 ), 9판(2010), 412; 정하중, 행정법개론, 4판(2010), 305; 홍정선, 행 정법원론( 上 ), 18판(2010), 414( 취소의 자유 ), 418( 행정청의 의무에 합당한 재량행사 ); 홍준형, 행정법, 1판(2011), 242( 취소의 자유란 어디까지나 직권취소의 재량을 전제로 하 는 것이며 따라서 재량의 한계 내에서의 자유일 뿐이다. ). 68) 김남진 김연태, 행정법 Ⅰ, 14판(2010), 318( 직권취소에 있어서는 취소의 원인이 당사자 에게 있거나 과거에 완결한 법률관계 또는 법률사실을 제거하지 않으면 취소의 목적을 달 성할 수 없는 경우 외에는 취소의 효과가 원칙적으로 소급하지 않는다. 수익적 행정행 위가 상대방의 귀책사유에 기인하지 않는 하자로 인하여 취소되는 경우에는 그로 인한 상 대방의 손실을 보상하여야 할 것이다. ); 김동희, 행정법 Ⅰ, 16판(2010), 351( 취소의 효과는 기왕에 소급하는 것이 원칙이다. 그러나 하자의 발생에 대하여 상대방에게 귀책사 유가 없고, 이미 완결된 법률관계나 법률사실을 제거하지 않으면 취소의 목적을 달성할 수 없는 경우가 아니라면, 법적 안정성 내지는 신뢰보호의 관점에서 그 효과는 장래에 향해서 만 발생한다. ); 김철용, 행정법 Ⅰ, 12판(2009), 301( 종래 직권취소의 효과로서 원칙 적으로 소급하여 행정행위의 효력이 상실되는 것으로 보았다. 그러나 취소가 사인의 신뢰를 배반하거나 기성의 법률질서를 파괴하게 되는 경우에는 반드시 소급해야 하는 것 은 아니다. 따라서 직권취소의 효과에 관하여는 일률적으로 말할 수가 없다. 1 행정 행위의 효과가 계속적인 것인가 여부, 2 취소의 원인이 상대방에게 귀책사유가 있는지의 여부, 3 취소를 요구하는 공익목적이 이미 완결된 법률관계를 제거하지 아니하면 실현될 수 없는가의 여부, 4 취소의 시기, 5 관계인의 이익상황 등 구체적 사정에 따라 소급 여 부를 결정하여야 한다. ); 류지태 박종수, 행정법신론, 13판(2009), 229( 직권취소의 소급 효의 문제는 통일적으로 논할 수 없고 개별적 구체적으로 검토되어야 한다. 수익적 행정

160 156 독일에서는 행정상대방의 신뢰가 보호가치가 있는 경우에 직권취소를 금지한다는 특별한 규정이 법률에 존재하지만, 그러한 특별 규정이 없는 우리나라에서는 행정상대방의 신뢰보호를 위해 직권취소를 허용할 것인 지 여부, 허용한다면 소급효 또는 장래효를 인정할 것인지 여부가 판례 와 법이론에 맡겨져 있는 것이다. 4) 私 法 的 마인드의 투영 수익적 행정행위의 상대방은 신뢰보호의 측면에서 보호되어야 한다 는 직권취소 제한의 법리를 원칙적으로 표방하면서도 공 사익 형량의 단계에서 공익의 우선성만을 강조하는 우리 법원실무 경향에는 위와 같 은 논거들 외에도 부당이득은 선의의 수익자라 할지라도 현존한 한도 내에서 반환하여야 하는데(민법 제748조 제1항), 그 취득한 것이 금전상 의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는가의 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정된다 (대법원 선고 96다 판결 등)는, 다시 말해 법률상 원인이 없을 경우 받은 돈은 무조 건 토해내야 한다 는 私 法 的 正 義 具 顯 마인드가 판사들의 심리의 밑바 닥에 깔려있다고 짐작된다. 그러나 산재보험 과오급금 반환 징수는-아래에서 살펴보는 바와 같 이 법률 제6100호로 산재보험법이 개정되면서 더 이상 민 사소송 사항이 아니라 행정소송 사항이 되었다. 재판관할이 변경되었으 행위가 대상인 경우에는 취소권 행사의 원인에 당사자의 귀책사유가 없고 소급하는 것이 당사자에게 불리한 경우에는 소급효가 부정되고 장래에 향해서만 효력이 인정된다. 그러나 취소권 행사의 원인에 당사자의 귀책사유가 있는 경우에는 소급효가 인정된다. ); 박균성, 행정법론( 上 ), 9판(2010), 408( 직권취소의 경우에 그 대상이 수익적 행정행위인 경우에는 상대방에게 귀책사유가 있을 때를 제외하고는 상대방의 신뢰를 보호하기 위하여 취소의 효과가 소급하지 않는 것이 원칙이다. ); 정하중, 행정법개론, 4판(2010), 305( 수익적 행 정행위의 직권취소에 있어서는 상대방의 귀책사유가 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 소급하지 않는다. ); 한견우, 현대행정법강의, 3판(2008), 366( 취소효과는 원칙적으로 소급하여 발생한다. 법적 안정성 내지 신뢰보호의 관점에서 직권취소의 효과를 장래에 향하여 발생하게 하는 경우가 있다. 예컨대 취소로 인하여 개인의 권익을 침해하게 되는 경우는 그 취소원인이 상대방의 귀책사유로 인한 것이 아니라면 취소효과를 장래에 향하 여 발생하게 할 수 있다. ).

161 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 157 면 심사척도의 적용에도 어떤 변경 필요성이 있는지에 관해 세심한 주 의가 기울여져야 마땅하다. 어떤 영역에 대하여 기존과 같이 사법적으 로만 규율하는 것이 현실적으로 어떠한 문제점을 만들어내고 있는가, 그 문제점을 해결하기 위해서는 기존 법리가 어떻게, 어느 정도로 수정되어 야 하는가 라는 문제의식이 바로 공법적 연구방식이며, 그러한 문제의식 을 불러일으키는 영역이 바로 공법의 영역이다. 69) 사법에서는 사인들 사이의 이해관계를 규율하면서 사회국가의 원리라 는 것을 고려할 여지가 없다. 그러나 공법에서는 사회국가의 원리를 반 드시 고려할 것이 헌법적 명령에 해당한다. 특히 사회보장행정의 영역에 서는 사회국가원리가 신뢰보호원칙의 이념적 근거로서 고려되어야 할 것이다. 당사자들에게는 받지 못한 것 보다 받았다 빼앗기는 것 이 훨 씬 가혹하게 느껴질 수 있다. 본고에서 다루고 있는 보험급여 과오급이 문제된 수급자들은 산재라는 불행에 의하여 개인의 경제적 사회적인 지위와 형편이 급격히 추락하여 건전한 중산층에서 생계가 곤란한 하층 민으로 전락한 경우가 대부분이다. 그들에게 주관적 귀책사유 없음에도 그들에게 한 번 주었던 것을 도로 빼앗는 것에는 매우 신중하여야 할 것이다. 사법상의 부당이득반환의 법리를 기계적으로 적용하여 이들의 신뢰를 보호해주지 않는다면, 행정법의 일반원리로서의 신뢰보호원칙은 영업 개발행위 등의 인허가와 관련하여 투자자의 신뢰만 보호해주는 것으로 부당하게 축소되고 마는 것이다. 나. 산재보험법 제84조 제1항 제3호의 해석 앞서(2.) 열거한 사례들은 모두 산재보험법 제84조 제1항 제3호의 적 용을 둘러싼 사건들이므로, 이하에서는 앞에서의 고찰을 종합하여 동 규 69) 공 사법 구별은 실정법상의 규율의 특수성을 해명하는 과정이기도 하지만(문제해결의 방 법론), 입법과 판례에 대한 지도기능을 수행하여야 할 법이론의 연구에 있어 특수한 규율 의 필요성을 인식하고 대안을 마련하는 과정이기도 하다(문제발견 및 문제접근의 방법론). 이에 관하여는 박정훈, 公 私 法 구별의 방법론적 의의와 한계, 공법연구 37집 3호( ), 104~108 참조.

162 158 정의 적용범위를 합리적으로 제한하는 해석을 모색해보고자 한다. 1) 입법 연혁 산재보험법은 법률 제1438호로 제정될 당시에는 과오급 된 보험급여의 처리에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않았다. 한편 제 27조에 징수금의 독촉 이란 표제하에 노동청장은 보험가입자가 보험 료 기타 이 법에 의한 징수금을 납부하지 아니한 때에는 기한을 정하여 이를 독촉하여야 한다. (제1항), 제1항의 규정에 의하여 독촉을 받은 자 가 그 기한 내에 보험료 기타 징수금을 납부하지 아니한 때에는 노동청 장은 국세체납의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다. (제3항)는 규정을 두고 있었는데, 강제징수절차의 상대방이 보험가입자(사업주)로 제한되 어 있었다 법률 제2271호로 개정되면서 제14조의2에 노동청장은 허위 기타 부정한 방법으로 보험급여를 받은 자에 대하여 그 급여액의 배액을 징수할 수 있다. 이 경우에 보험가입자가 허위의 보고 또는 증명 을 함으로써 보험급여를 하게 한 때에는 그 보험가입자도 연대하여 책 임을 진다. 는 규정을 신설하였는데, 강제징수에 관한 제27조는 이에 맞 춰 개정되지 않았다. 그 결과 보험수급자(근로자와 그 가족)는 보험가입 자(사업주)가 아니기 때문에 행정청은 신설된 제14조의2에서 규율하고 있는 바와 같이 부정행위에 의한 과오급 보험급여를 보험수급자로부터 징수함에 있어서는 제27조에 의한 강제징수절차를 적용할 수 없었다. 그 후 법률 제2607호로 제27조 제1항이 노동청장은 보험료 기 타 이 법에 의한 징수금을 납부하지 아니한 때에는 기한을 정하여 이를 독촉하여야 한다. 로 개정됨으로써 비로소 제14조의2에 의한 과오급 보 험급여 징수금에 대하여 강제징수절차를 적용할 수 있게 되었다. 산재보험법이 법률 제4826호로 전부 개정되면서 舊 法 제 14조의2가 제53조로, 舊 法 제27조가 제73조, 제74조로 위치를 옮겼지만 규율 내용상의 변경은 없었다. 그러나 법률 제5398호로 개 정되면서 제53조의2에 부당이득징수사유로 수급권이 소멸 또는 정지된

163 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 159 보험급여를 지급받은 경우 를 추가하였다. 다시 법률 제 6100호로 개정되면서 제53조 제1항에 부당이득징수사유를 추가하였다. 종전부터 규정되어 있던 허위 기타 부정한 방법으로 보험급여를 받은 경우 (제1호: 舊 法 제53조의 사유), 수급권자 또는 수급권이 있었던 자 가 제99조 제2항 내지 제4항의 규정에 의한 신고의무를 이행하지 아니 함으로써 부당하게 보험급여를 받은 경우 (제2호: 舊 法 제53조의2의 사 유) 외에 기타 과오급된 보험급여가 있는 경우 (제3호)가 새로 규정된 것이다 법률 제7047호로 고용보험 및 산업재해보상보험의 보 험료 징수 등에 관한 법률 (이하 보험료징수법 이라 함)을 제정하여 보 험료의 납부 징수에 관한 사항을 독립된 법률로 규율하게 됨에 따라, 법률 제7049호로 산재보험법에서 보험료의 징수에 관한 제 5장(제57조 내지 제77조의2)이 삭제되었는데, 보험료징수법은 보험가입 자(사업주)와의 관계에서 보험료, 가산금, 연체금의 징수에 관한 사항만 을 규율하고 있기 때문에, 보험수급자와의 관계에서 과오급 보험급여를 강제징수할 수 있도록 하기 위하여 산재보험법 제53조 제3항에 보험료 징수법 제27조 내지 제30조, 제32조, 제39조, 제41조 및 제42조의 규정은 제1항 및 제2항의 규정에 의한 징수금의 징수에 관하여 이를 준용한다. 는 규정을 신설하였다. 산재보험법이 법률 제8373호로 전부 개정되어 舊 法 제53 조가 제56조로 위치를 옮겼으나 규율 내용상의 변경은 없었다. 다시 법률 제8694호로 전부 개정되어 舊 法 제56조가 제84조로 위치를 옮겼는데, 보험수급권자와의 관계에서 부당이득징수사유를 규정 하고 있던 제1항에는 규율 내용상의 변경이 없었고, 제3항에 의료기관, 약국과의 관계에서 진료비나 약제비가 과오급된 경우 부당이득징수사유 를 제1항의 각 호와 동일하게 열거하는 규정을 신설하였고, 종전에 제3 항에 규정되어 있던 보험료징수법 준용 규정은 제85조로 위치를 옮겼다.

164 160 2) 제3호의 입법 취지 및 적용범위 대법원판례는 제1호와 제2호를 보험수급자의 부정행위가 개입되어 보 험급여 과오급이 발생한 경우로, 제3호를 보험수급자의 부정행위가 개입 되지 아니한 채로 보험급여 과오급이 발생한 경우로 해석하면서, 제3호 를 신설한 입법 취지를 보험수급자의 귀책사유 없이 발생한 과오급금의 징수에 관해서도 제73조에 의한 강제징수절차를 적용하도록 하기 위함 이라고 해석하였다. 70) 즉, 보험수급자의 귀책사유 없이 근로복지공단의 행정상 과오로 보험급여 과오급이 발생한 경우에도 민사상 부당이득반 환청구권은 당연히 발생하며, 법률에 이에 관하여 행정상 강제징수를 적 용할 특별한 수권규정이 없더라도 근로복지공단이 민사소송의 방법으로 과오급 보험급여를 환수하는 것은 가능했는데, 이제 행정청에게 보다 우 월한 지위를 부여하기 위하여 제3호가 신설되었다는 것이다. 70) 대법원 선고 2004다8630 판결: 산재법은 법률 제6100호로 개정 되면서 보험급여 수령자의 부정행위가 개입되지 아니한 기타 과오급된 보험급여가 있는 경우 공단이 그 급여액에 해당하는 금액을 부당이득으로 징수하도록 하는 내용의 규정인 제53조 제1항 제3호를 신설하였고, 한편 산재법은 제73조에 이 법에 의한 징수금 의 독촉 절차를 규정하고, 제74조 제1항에 공단은 제73조의 규정에 의하여 독촉을 받은 자가 그 기 한 내에 보험료 기타 이 법에 의한 징수금을 납부하지 아니한 때에는 노동부장관의 승인을 얻어 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다 고 규정하고 있는바, 이는 산재법 이 위와 같이 개정되기 전에는 과오급된 보험급여를 환수할 산재법상의 근거 규정이 없어 민사소송을 통하여 민법상의 부당이득반환청구를 할 수 있었을 뿐인데, 산재법의 개정으로 제53조 제1항 제3호가 신설됨으로써 공단으로서는 과오급된 보험급여를 국세체납처분의 예에 의하여 강제징수할 수 있게 된 것이다. 공단이 잘못 지급한 보험급여를 환수할 권리를 사법상의 채권인 민법상의 부당이득반환청구권에서 국세체납처분의 예에 의하여 강제징수할 수 있는 공법상의 권리로 변경하는 내용의 산재법 제53조 제1항 제3호는 일반 국민의 입장에서 기존의 권리 의무에 직접적이고도 중대한 영향을 미치는 규정이라고 할 것이고, 그 시행에 관한 경과규정이 없는 산재법 제53조 제1항 제3호는 개정 법률의 시행일인 이후에 과오급된 보험급여의 징수에 관해서만 적용된다고 할 것이다. 따라서 산재법 제53조 제1항 제3호가 효력을 발생하기 전인 공단인 원고가 피고에게 장해보상금을 착오 지급 한 이 사건의 경우에는 산재법 제53조 제1항 제3호 의 규정이 적용되지 않는다고 할 것이고, 그 결과 피고에게 착오 지급된 보험급여는 산재 법 제96조 제1항 소정의 이 법에 의한 징수금 에 해당하지 않아 3년의 소멸시효기간이 적 용되지 않는다 할 것이므로, 결국 원고는 위 착오 지급된 보험급여를 환수하기 위해서 민 사소송을 통하여 부당이득반환청구를 하여야 할 것이고, 그 소멸시효기간은 민법상의 일반 원칙에 따라 10년이 된다고 할 것이다.

165 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 161 이 판례는 행정의 부당이득징수권에 관하여 민법상의 일반원칙에 의 한 10년 소멸시효를 적용하여야 하는가 아니면 산재보험법상의 3년 단 기소멸시효를 적용하여야 하는가에 관한 것이기는 하지만, 행정상대방 의 부정행위 없이 과오급이 발생한 경우에도 부당이득징수가 원칙적으 로 가능함을 전제로 하고 있다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이, 급부 결정에 관하여 행정상대방의 귀책사유가 없는 경우에는 전면적으로 신 뢰보호를 적용하는 것이 바람직하다는 점에서, 필자는 제3호에 관한 대 법원의 해석은 제한적으로 받아들여야 한다고 본다. 즉, 기타 과오급된 보험급여가 있는 경우 는 보험수급자의 부정행위가 개입되지 아니한 채 로 보험급여 과오급이 발생한 경우를 전부 포괄하는 것이 아니라, 제1 호, 제2호 외에 보험수급자의 고의 또는 중과실이 없이 보험급여 과오급 이 발생한 경우, 다시 말해 제1호, 제2호에 포섭되지 않는 민사소송법상 재심사유 71) 에 준하는 사유가 있는 경우를 의미하는 것으로 제한적으로 71) 민사소송법 제451조 (재심사유) 1 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제 기할 수 있다. 다만 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장 하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. 1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때 2. 법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여한 때 3. 법정대리권 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여 에 흠이 있는 때. 다만 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다. 4. 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때 5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때 6. 판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때 7. 증인 감정인 통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때 8. 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이 나 행정처분에 따라 바뀐 때 9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때 10. 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때 11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거 나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때 2 제1항 제4호 내지 제7호의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료

166 162 해석되어야 한다. 여기에 해당하는 것으로는 당초 처분이 보험수급자의 중과실로 중요 사항에 관하여 사실에 부합하지 않거나 불완전하게 한 진술에 근거하여 발급된 때(독일 사회법전 제10편 제45조 제2항 제2호 관련), 보험수급자 가 당초 처분이 위법함을 알았거나 중과실로 알지 못한 때(동항 제3호 관련), 행정내부적 업무분장상 결정 처리권한이 없는 자가 당초 처분의 실무담당자로서 관여한 때(민사소송법 제451조 제1항 제1호 관련), 실무 담당자가 행정절차법 제29조 제1항 제1호 내지 제3호의 제척사유가 있 음에도 당초 처분에 관여한 때(민사소송법 제451조 제1항 제2호 관련), 당초 처분에 관여한 실무담당자 및 그 감독자가 그 처분에 관하여 직무 에 관한 범죄를 범한 때, 특히 그 감독자가 수급자에게 유리한 결정을 하도록 실무담당자에게 부당한 압력을 행사하여 형법 제123조의 직권남 용죄가 성립하는 때(동항 제4호 관련), 당초 처분의 증거가 된 문서나 물건이 행정상대방의 교사 방조 없이 제3자에 의해서 위 변조된 것인 때(동항 제6호 관련), 감정인(자문의사)의 거짓 진술이 당초 처분의 증거 가 된 때(동항 제7호 관련), 당초 처분의 기초가 된 법원의 재판 또는 행 정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때(동항 제8호 관련), 당 초 처분이 그 이전에 선고된 확정판결에 어긋나는 때(동항 제10호 관련) 를 들 수 있다. 민사소송법 제451조 제2항은 동조 제1항 제4호 내지 제7호의 재심사 유의 경우에는 원칙적으로 유죄판결이 확정된 때 재심의 소를 제기할 수 있도록 규정하고 있지만, 수익적 행정행위의 직권취소에서는 유죄판 결까지는 요구되지 않고 상당한 증거에 의해서 그 사실이 분명하게 밝 혀진 경우이면 족하다고 보아야 할 것이다. 부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다. 제452조 (기본이 되는 재판의 재심사유) 판결의 기본이 되는 재판에 제451조에 정한 사유가 있을 때에는 그 재판에 대하여 독립 된 불복방법이 있는 경우라도 그 사유를 재심의 이유로 삼을 수 있다.

167 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 163 다. 부당이득징수권의 소멸시효 1) 직권취소권(부과권)과 징수권의 구별 현행법은 근로복지공단의 과오급 보험급여 징수권에 관하여 3년의 소 멸시효를 규정하고 있다(산재보험법 제85조, 보험료징수법 제41조 제1 항). 과오급금 징수권의 소멸시효의 기산점에 관하여 대법원판례는 근로 복지공단이 징수사유의 발생 사실을 과실 없이 알지 못하였는지와 무관 하게 보험급여를 잘못 지급한 날부터 진행한다고 본다. 72) 이 판례는 법 적 안정성의 측면에서 과오급금 징수권의 소멸시효 기산점을 행정청의 주관적 사정에 좌우되도록 하지 않고, 또한 가급적 소멸시효의 기산점을 앞당겨 행정상대방을 보호하고자 하였다는 점에서 긍정적으로 평가할 여지도 있다. 그러나 이 판례는 과오급금 징수권이 행정청의 직권취소처분이 있어 야 비로소 발생한다는 점을 간과하였다는 점에서 이론적으로 근본적인 문제가 있다. 과오급금 징수권이란 본질적으로 부당이득반환청구권에 해당하는 것인데, 부당이득반환청구권은 법률상 원인 없이 급부가 행 해진 때에 성립한다(민법 제741조). 당초 처분에 어떤 하자가 있다 할지 라도, 그 하자가 중대 명백하지 않은 이상 그것은 취소사유(단순위법) 에 불과하므로, 73) 그 처분은 권한 있는 행정청에 의해서 또는 행정쟁송 72) 대법원 선고 2009두3880 판결: 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권 리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않 는바, 권리를 행사할 수 없는 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기 간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행 사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애 사유에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 근로복지공단이 부정한 방법으로 보험급여를 받은 자에 대하여 산업재해보상보험법에 정한 금액을 부당이득으로 징수함에 있어서, 위 징수권의 소멸시효는 특별한 사정이 없는 한 근로복지공단이 보험급여를 지급한 날부터 진행한다고 보아야 하고, 위와 같은 징수 사유의 발생 사실을 근로복지공단이 알지 못하였고, 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 위 징수권의 소멸시효 기산일을 달리 볼 것은 아니다. 73) 과오급 보험급여 환수가 문제되는 대부분의 사안은 보험수급자의 자격요건 내지 장애정도 에 관한 사실오인 내지 평가상의 오류에 기인한 것인데, 이러한 사실오인 내지 평가상의 오류는 중대성 여부 판단은 별론으로 하더라도 명백한 하자에 해당한다고는 보기 어렵다.

168 164 에서 행정심판위원회나 행정법원에 의해서 취소되지 않는 이상 법질서 에서 유효한 것으로 통용된다(행정행위의 공정력 내지 구성요건적 효 력). 따라서 과오급금 징수권의 소멸시효는 직권취소처분을 한 때로부터 진행한다고 보는 것이 이론상 옳다. 이러한 해석은 부과권과 징수권을 구별하고 있는 조세법의 체계에도 부합한다. 조세행정은 조세법률주의로부터 유래하는 그것의 기속적인 성질 때문에, 실체법상으로는 법률에서 정한 과세요건이 충족되는 때 조 세채무가 법률에 의하여 당연히 성립한다고 본다. 그렇지만 행정절차상 으로는 법률에 의해서 추상적으로 성립한 조세채권 채무의 내용을 구 체적으로 확정하는 행위가 필요한데, 이 행위(신고납세방식의 경우 신고 수리, 부과납세방식의 경우 부과처분)는 강학상 재량이 없는 기속적인 확인적 행정행위라고 평가받고 있다. 조세는 법률에서 정한 바에 따라 조세를 부과할 수 있는 날로부터 5년 또는 10년이라는 기간이 지난 후 에는 부과할 수 없는데, 이 기간은 제척기간이며(국세기본법 제26조의2, 지방세기본법 제38조), 조세채무 성립 시( 조세를 부과할 수 있는 날 )로 부터 기산한다. 조세채권 채무의 구체적 내용이 확정되었음에도 조세 채무자가 임의로 이행하지 않는 경우에 행정청이 확정된 조세채권을 강 제징수하는 것은 별개의 문제이며, 강제징수권은 법률에서 정한 바에 따 라 원칙적으로 5년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되며(국세기본법 제27조, 지방세기본법 제39조), 이 기간은 조세채권 채무의 확정 시( 권 리를 행사할 수 있는 때 )로부터 기산하며, 법률에서 정한 일정한 사유 가 있는 경우에는 시효가 중단되거나 정지된다. 즉 조세행정에서는 부과 권과 징수권의 개념을 엄격히 구분하고 있고, 각각에 대하여 별도의 행 사기간을 설정하고 있다. 역사적으로 조세법은 행정상 강제징수의 절차와 한계에 관하여 가장 먼저 생성되어 발전된 법 영역으로서, 행정상 강제징수에 관한 한 다른 법 영역에 대해서도 전범( 典 範 )으로서의 위상을 갖고 있으므로, 74) 부과 74) 개별법률에서 행정상 강제징수를 규정하고 있는 경우에는 예외 없이 국세 체납처분의 예 에 따라 징수할 수 있다. 고 규정하고 있다(보험료징수법 제28조 제1항 참조).

169 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 165 권과 징수권의 구별에 관하여 조세법에서 확립된 이론은 산재보험법 영 역에서의 행정상 강제징수에 관한 이론을 정립함에 있어서도 결정적으 로 참고되어야 할 것이다. 보험료징수법 제41조 제1항이 보험료, 이 법 에 따른 그 밖의 징수금을 징수하거나 그 반환받을 수 있는 권리는 3년 간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸된다. 라고 규정하여 조세징수 권의 소멸시효에 관한 규정들과 기본적으로 동일한 문언을 사용하고 있 으므로, 이 조항은 징수권의 소멸시효만을 규정한 것이라고 보아야지 부 과권(직권취소권)의 행사기간을 제한하는 것이라고 확대해석하여서는 안 될 것이다. 2) 직권취소권(부과권) 행사기간 제한의 필요성 법적 안정성의 측면에서 산재보험 과오급금과 관련하여 직권취소권 (부과권)의 행사기간을 적절히 제한할 필요성이 있음은 분명하며, 그에 관한 규정을 두지 않은 것은 입법의 불비라고 보아야 할 것이다. 직권취 소권(부과권)은 일종의 형성권으로서 제척기간으로 규율하는 것이 통례 이지만, 법률의 명시적 근거 없이 판례의 법 형성으로 단기의 제척기간 을 설정할 수는 없다. 이러한 필요성에 의해서 발전되어 온 법리가 실권 내지 실효(Verwirkung) 의 법리이다. 이 법리는 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권 리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자 인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당 한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼 스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미하며, 법의 일반원리인 신의 성실의 원칙에서 파생된 원칙이기 때문에-권력관계를 포함한-공법관 계에도 적용된다. 75) 실권의 법리 적용에 있어서도 행정의 법률 적합성의 75) 대법원 선고 87누915 판결(원고가 행정서사업 허가처분을 받은 지 20년이 지 나서 당초 처분 당시에 자격요건을 갖추지 못했었다는 이유로 관할구청장이 허가취소처분 을 한 사건)은 실권 또는 실효의 법리가 공법관계에도 당연히 적용됨을 명시적으로 긍정하

170 166 원칙과 법적 안정성의 원칙, 신의성실의 원칙, 신뢰보호원칙이 형량되어 야 한다. 불이익처분의 사유에 행정상대방의 귀책사유가 있는지 여부, 그리고 그 사유가 발생한 때부터 시간이 경과할수록 법적 안정성의 요 청과 행정상대방의 신뢰보호의 필요성은 점증한다는 점을 중요하게 고 려하여야 할 것이다. 재량적 성질의 제재처분의 경우에는 위반사유 발생일로부터 제재처 분을 행한 날까지의 기간 이 행정처분의 재량남용 여부 판단에서 하나 의 형량요소가 되며, 이 경우에는 판례도 굳이 실권 또는 실효의 법리를 명시적으로 언급하지 않은 채 재량권 남용 여부를 판단하고 있다. 76) 그 러나 위반사유 발생일로부터 이를 행정청이 알게 된 날까지의 기간 이 긴 경우에도 행정청이 알게 된 날로부터 실제 제재처분을 행한 날까지 의 기간 이 짧은 경우에는 재량권 범위 내의 적법한 처분으로 보았던 판 례들을 보면, 77) 판례는 전자의 기간보다는 후자의 기간을 중요시하고 있 다고 조심스럽게 평가할 수 있을 것이다. 후자의 기간은 곧바로 행정청 의 비난 가능성(직무해태)과 연결될 수 있기 때문에 이러한 가치평가는 타당한 것으로 보인다. 5. 結 語 과거 독일에서는 행정의 법률 적합성 원칙을 중요시하여 위법한 수익 였는데, 다만 당해 사안에서 허가 받은 때로부터 20년이 되어 그 허가를 취소한 것이기는 하나 행정청이 취소사유를 알고서도 그렇게 장기간 취소권을 행사하지 않은 것이 아니고 취소처분을 행하기 7개월 전에 비로소 취소사유를 알고 그에 관한 법적 처리방안에 관하여 다각도로 연구검토가 행해졌고 그러한 사정은 원고도 알고 있었으므로 행정청이 상대방인 원고에게 취소권을 행사하지 않을 것이란 신뢰를 심어준 경우에는 해당하지 않는다고 하 여 실권의 법리 적용을 부정하였다. 76) 대법원 선고 87누373 판결(위반행위가 있는 날로부터 3년여 지나서 한 운전면 허취소처분은 재량권을 남용한 것이어서 위법). 77) 대법원 선고 88누6283 판결(행정청이 위반행위가 있은 날로부터 1년 10개월이 지나서 알게 되었지만, 알게 된 날로부터 10일 이내에 한 택시운송사업면허취소처분은 적 법), 대법원 선고 92누2233 판결(행정청이 징계사유가 발생한 날로부터 5년이 지나서 알게 되었지만, 알게 된 날로부터 곧바로 한 교원해임처분은 적법).

171 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 167 적 행정행위는 원칙적으로 언제든지 취소할 수 있는 것으로 보았으나, 1950년대 중반부터 신뢰보호원칙을 근거로 수익적 행정행위의 직권취소 를 제한하는 판례가 확립되었고, 이러한 판례의 법리가 1976년 제정된 연방행정절차법과 1980년 제정된 사회법전 제10편에 반영되었는데, 입 법자에 의해서 구체적인 이익 가치형량이 이루어져 신뢰보호가치가 있 는 경우와 없는 경우가 예시적으로 규율되어 있다. 우리나라에서도 수익 적 행정행위 직권취소 제한의 법리가 대법원판례에 의해서 원칙적으로 긍정되었지만, 아직 법률에 구체적으로 명문화되지 못했으며, 구체적인 사건에서는 신뢰보호 원칙이 관철되지 못하고 있다. 산재보험 영역에서 하급심법원 실무의 주류는 법률 적합성의 원칙만을 일방적으로 강조하 면서 귀책사유 없는 행정상대방에 대한 신뢰보호를 부정하고 있다. 그럼 에도 불구하고 수익적 행정행위를 행정상대방에게 불리하게 직권취소함 에 있어서 행정상대방의 귀책사유 유무를 불문하고 신뢰보호원칙의 적 용을 전면적으로 부정할 것인지에 관하여 현재 확립된 대법원판례는 존 재하지 않는다. 현재 모순된 하급심판결들이 상존하고 있고, 더욱이 주 류적인 경향이 부당하게도 신뢰보호에 인색하므로, 이에 관하여 전향적 인 견해를 취한 대법원판결이 절실히 요청된다.

172 168 [참고자료] 독일의 관련 법률 조항 번역문 독일 사회법전 제10편 78) 45 [위법한 수익적 행정행위의 직권취소] (1) 권리나 법적으로 중요한 이익을 발생시키거나 확인하는 행정행위 (이하 수익적 행정행위 라 함)가 위법한 것인 경우에는 단지 제2 항 내지 제4항의 제한하에서만 전부 또는 일부를 장래효 또는 소 급효를 갖도록 하면서 취소할 수 있다. 그것에 불가쟁력이 발생한 경우에도 마찬가지이다. (2) 위법한 수익적 행정행위는 수익자가 그것의 존속을 신뢰하였고 그의 신뢰가 행정행위의 취소를 통해 달성하고자 하는 공익과 형 량하여 볼 때 보호가치 있는 경우에는 취소하는 것이 허용되지 아니한다. 수익자가 수령한 급부를 이미 소비한 경우 또는 재산을 처분하여 그 재산을 원상회복하는 것이 더 이상 불가능하거나 단 지 기대불가능한 손해를 보면서만 회복할 수 있는 경우에는 수익 자의 신뢰는 원칙적으로 보호가치 있다. 다음 각 호에 해당하는 경우에는 수익자가 신뢰보호를 주장할 수 없다. 1. 수익자가 사기, 강박 또는 뇌물증여를 통해 행정행위를 발급받 은 때 2. 행정행위가 수익자의 고의 또는 중과실로 중요사항에 관하여 사실에 부합하지 않거나 불완전한 진술에 근거하여 발급되었을 때 3. 수익자가 행정행위의 위법성을 알았거나 또는 중과실로 알지 못하였던 때. 중과실이라 함은 수익자가 필요한 주의를 특별히 중대한 정도로 위반한 경우를 말한다. (3) 계속적 효력이 있는 수익적 행정행위가 위법한 경우에는 그 행정 78) Sozialgesetzbuch Ⅹ, 제정, 전부 개정, 최종적으로 자 법률(BGBl. Ⅰ S. 2983) 제3조에 의해서 일부 개정된 것.

173 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 169 행위가 성립한 후 2년 이내에만 제2항에 따라 취소될 수 있다. 민 사소송법 제580조의 재심사유 79) 에 상응하는 사유가 존재하는 경 우에는 제1문은 적용되지 않는다. 다음 각 호에 해당하는 경우에 는 계속적 효력이 있는 위법한 수익적 행정행위는 성립 후 10년 이내에만 제2항에 따라 취소될 수 있다. 1. 제2항 제3문 제2호 또는 제3호의 요건이 충족되는 때 2. 행정행위가 철회권이 적법하게 유보된 채로 행해진 때 계속적 금전급부에 관한 행정행위가 제3문에 해당하는 경우에 는 급전급부가 최소한 직권취소를 위한 행정절차의 개시 시점 까지 지급된 것인 한 10년의 기간 도과 후에도 취소될 수 있 다 에 10년의 기간이 이미 도과된 경우에는 제4문 을 행정행위를 장래에 향하여 취소하면서 적용한다. (4) 수익적 행정행위는 제2항 제3문 및 제3항 제2문에 해당하는 경우 에만 소급적으로 취소한다. 행정청은 위법한 수익적 행정행위의 소급적 취소를 정당화하는 사유를 알게 된 날로부터 1년 이내에 취소처분을 행하여야 한다. 79) 580 ZPO [재심] 재심은 다음 각 호의 하나에 해당하는 때에 허용된다. 1. 상대방이 판결의 기초가 된 진술에 관해 선서를 행함으로써 선서의무를 고의 또는 과 실로 위반한 것에 책임이 있는 때 2. 판결의 기초가 된 문서가 위조되거나 또는 변조된 것인 때 3. 판결의 기초가 된 증언의 증인 또는 감정의 감정인이 진실의무를 위반하여 형사책임이 있는 때 4. 당사자의 대리인, 상대방 또는 그 대리인이 당해 소송과 관련하여 행한 범죄를 통해 판 결을 취득한 때 5. 당해 소송과 관련하여 당사자에 대한 직무상 의무를 위반하여 형사책임이 있는 법관이 판결에 관여한 때 6. 판결의 기초가 된 일반(민 형사)법원, 과거의 특별법원 또는 행정법원의 판결이 기판 력 있는 다른 판결에 의하여 취소된 때 7. 당사자가 자신에게 유리한 재판을 이끌어낼 수 있었던 다음 각 목의 어느 하나를 발견 하였거나 이용할 수 있게 된 때 a. 동일한 소송물에 관하여 재심대상판결 이전에 확정된 판결 b. 다른 문서 8. 유럽인권법원이 확인한 인권 및 기본적 자유의 보장에 관한 유럽협약 또는 의정서 위반임을 확인하였는데, 판결이 이러한 위반에 근거하고 있는 때

174 170 (5) 제44조 제3항을 준용한다. 독일 연방행정절차법 80) 제48조 [위법한 행정행위의 취소] (1) 위법한 행정행위는 그것에 불가쟁력이 발생한 경우에도 전부 또 는 일부를 장래효 또는 소급효를 갖도록 하면서 취소할 수 있다. 권리나 법적으로 중요한 이익을 발생시키거나 확인하는 행정행위 (이하 수익적 행정행위 라 함)는 단지 제2항 내지 제4항의 제한 하에서만 취소할 수 있다. (2) 위법한 행정행위가 1회적 또는 계속적 급부를 제공하거나 분리가 능한 현물급부를 제공하는 것인 때 또는 이에 관한 전제요건이 되는 때에는 수익자가 행정행위의 존속을 신뢰하였고 그의 신뢰 가 행정행위의 취소를 통해 달성하고자 하는 공익과 형량하여 볼 때 보호가치 있는 경우에는 취소하는 것이 허용되지 않는다. 수익 자가 제공받은 급부를 소비한 경우 또는 재산을 처분하여 그 재 산을 원상회복하는 것이 더 이상 불가능하거나 단지 기대불가능 한 손해를 보면서만 가능한 경우에는 수익자의 신뢰는 원칙적으 로 보호가치 있다. 다음 각 호에 해당하는 경우에는 수익자가 신 뢰보호를 주장할 수 없다. 1. 수익자가 사기, 강박 또는 뇌물증여를 통해 행정행위를 발급받 은 때 2. 행정행위가 중요사항에 관하여 사실에 부합하지 않거나 불완전 한 수익자의 진술에 근거해서 발급되었을 때 3. 수익자가 행정행위의 위법성을 알았거나 또는 중과실로 알지 못하였던 때 제3문에 해당하는 경우에는 행정행위를 원칙적으로 소급적으로 취소한다. (3) 위법한 행정행위가 제2항에 해당하지 않음에도 취소하는 경우에 80) Verwaltungsverfahrensgesetz, 제정, 전부 개정, 최종적으로 자 법률(BGBl. Ⅰ S. 2827) 제2조 제1항에 의해서 개정된 것.

175 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 171 는, 이해관계인의 신뢰가 공익과 형량하여 볼 때 보호가치 있는 한, 행정청은 신청을 받아 이해관계인에게 행정행위의 존속을 신 뢰하여 야기된 재산상 손실을 보상하여야 한다. 여기에서도 제2항 제3문을 적용한다. 그렇지만 재산상 손실은 이해관계인이 행정행 위의 존속에 대하여 갖는 이익의 액수를 뛰어넘어 보상되어서는 안 된다. 보상되어야 할 재산상 손실은 행정청이 산정한다. 이에 관한 청구권은 1년 이내에만 행사될 수 있다. 이 기간은 행정청이 이해관계인에게 당해 청구권이 있음을 고지한 때로부터 진행한다. (4) 행정청은 위법한 행정행위의 취소를 정당화하는 사유를 알게 된 때로부터 1년 이내에만 취소할 수 있다. 제2항 제3문 제1호의 경 우에는 제1문은 적용되지 않는다. (5) 행정행위에 불가쟁력이 발생한 후에는 제3조에 따른 관할권이 있 는 행정청이 취소에 관하여 결정한다. 취소되어야 할 행정행위가 다른 행정청에 의하여 발령된 경우에도 마찬가지이다. 독일 조세기본법 81) 제130조 [위법한 행정행위의 취소] (1) 위법한 행정행위는 그것에 불가쟁력이 발생한 경우에도 전부 또 는 일부를 장래효 또는 소급효를 갖도록 하면서 취소할 수 있다. (2) 권리나 법적으로 중요한 이익을 발생시키거나 확인하는 행정행위 (이하 수익적 행정행위 라 함)는 다음 각 호에 해당하는 경우에만 취소할 수 있다. 1. 행정행위가 사물관할권 없는 행정청에 의해 행해진 때 2. 사기, 강박 또는 뇌물증여와 같은 부정한 수단을 통해 행정행 위를 발급받은 때 3. 행정행위가 중요사항에 관하여 사실에 부합하지 않거나 불완전 한 수익자의 진술에 근거하여 발급되었을 때 4. 수익자가 행정행위의 위법성을 알았거나 또는 중과실로 알지 81) Abgabenordnung, 제정, 전부 개정, 최종적으로 자 법률 (BGBl. Ⅰ S. 3044) 제5조에 의해서 일부 개정된 것.

176 172 못하였던 때 (3) 세무행정청이 위법한 행정행위의 직권취소를 정당화하는 사유를 알게 된 경우에는 알게 된 날로부터 1년 이내에만 취소할 수 있 다. 제2항 제1호의 경우에는 제1문은 적용되지 않는다. (4) 행정행위에 불가쟁력이 발생한 후에는 토지관할에 관한 규정에 따라 관할권을 가진 세무행정청이 취소에 관하여 결정한다. 취소 되어야 할 행정행위가 다른 세무행정청에 의해 행해진 경우에도 마찬가지이다. 제26조 제2문은 적용을 방해받지 않는다.

177 산재보험 영역에서 과오급 보험급여 환수의 법적 문제 173 참 고 문 헌 김남진 김연태, 행정법 Ⅰ, 14판(2010). 김동희, 행정법 Ⅰ, 16판(2010). 김철용, 행정법 Ⅰ, 12판(2009). 류지태 박종수, 행정법신론, 13판(2009). 박균성, 행정법론( 上 ), 9판(2010). 정하중, 행정법개론, 4판(2010). 한견우, 현대행정법강의, 3판(2008). 홍정선, 행정법원론( 上 ), 18판(2010). 홍준형, 행정법, 1판(2011). 강현호, 신뢰보호원칙에 대한 재고찰, 성균관법학 17권 3호( ), 141~ 164. 김병기, 수익적 행정행위의 철회의 법적 성질과 철회 사유, 행정판례연구 9호(2004), 86~131. 안동인, 법령의 개정과 신뢰보호원칙, 행정판례연구 16-1호(2011), 1~42. 이현수, 행정행위의 직권취소: 취소사유로서의 위법성판단과 취소기간, 법 학연구 16권 1호, 충북대학교( ), 205~225. Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., München Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 2, 6. Aufl., München Rüfner, Wolfgang, Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes, in: Günther Schroeder-Printzen/Klaus Engelmann(Hrsg.), Kommentar zum SGB Ⅹ, 3. Aufl., 1996, 45.

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179 사해신탁의 취소 대구지방법원 경산시법원 판사 李 淳 東

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181 목 차 1. 서 론 가. 신탁과 사해신탁 1) 신탁의 뜻 2) 사해신탁 3) 사해신탁에 관한 특별 규정 개관 나. 검토 대상 2. 사해신탁의 대상 가. 신탁법의 규정 나. 계약에 의한 신탁 다. 유언에 의한 신탁 라. 신탁선언에 의한 신탁 3. 선의의 수탁자에 대한 청구 가. 사해신탁취소의 요건 나. 선의 수탁자 보호에 관한 견해의 대립 4. 자익신탁의 사해성 가. 자익신탁과 타익신탁 나. 자익신탁의 사해성 판단 기준 5. 신탁수익자의 지위 가. 신탁수익자의 피고적격에 관한 문제 나. 신탁수익자의 피고적격에 관한 학설 1) 긍정설 2) 부정설 다. 현행 신탁법 1) 긍정설을 취함 2) 신탁수익자와 채권자의 보호

182 3) 수탁자에 대한 취소권이 먼저 행사되어야 한다는 주장에 대하여 4) 이익을 받기 전의 신탁수익자에게 취소를 구할 수 있는가 6. 사해신탁취소의 행사 가. 소송에 의한 행사 나. 증명책임 다. 수탁자의 통지의무와 성실의무 라. 원상회복의 방법 1) 반환 목적물 2) 선의수탁자의 원상회복 범위 3) 신탁등기의 말소청구 요부 마. 수탁자의 비용상환청구권 1) 신탁법의 규정 2) 취지와 성격 3) 가액배상의 경우 바. 신탁수익자에 대한 수익권의 양도청구 1) 의미와 요건 2) 수익권의 양수인 3) 신탁행위의 취소 여부 4) 전득자에 대한 청구 불가 5) 수익권 양도청구 행사의 효과 사. 채권자취소권과의 관계 7. 사해신탁 취소의 효과 가. 신탁수익자 지위의 종속성에 관하여 나. 선의의 제3자(신탁채권자) 보호 다. 강제집행의 문제 8. 손해배상책임 가. 의미와 규정의 취지 나. 손해배상의 범위 9. 부인권과의 관계

183 10. 신탁수익자의 취소권 가. 개념 나. 행사요건 1) 신탁목적의 위반 2) 신탁재산에 관한 법률행위 3) 상대방이나 전득자의 고의나 중과실 다. 행사방법 1) 취소권자와 행사범위 2) 행사방식 3) 상대방 4) 원상회복청구권과의 관계 라. 행사효과 1) 취소의 절대적 효력 2) 물권적 효력 3) 목적물의 반환 4) 신탁수익자가 여러 명 있는 경우 마. 취소권의 소멸 바. 유지청구권 1) 의미와 취지 2) 요건 3) 행사방법

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185 사해신탁의 취소 서 론 가. 신탁과 사해신탁 1) 신탁의 뜻 신탁 1) 은, 신탁설정자(위탁자)가 신탁을 인수하는 자(수탁자)에게 특정 재산 2) 을 이전하거나 담보권의 설정 3) 또는 그 밖의 처분을 하고, 수탁자 로 하여금 일정한 자(수익자 4) )의 이익이나 특정한 목적 5) 을 위하여 그 재산을 관리 처분 운용 개발 그 밖에 신탁목적의 달성을 위하여 필 요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다(법 제2조). 1) 여기서 신탁 이라 함은 신탁법상의 신탁만을 의미하고, 이른바 명의신탁은 포함되지 않는 다. 이하 현행 신탁법을 인용할 경우에는 단순히 법 이라고 한다. 2) 구 신탁법( 법률 제10924호로 전부 개정되기 전, 이하 같음)은 재산권(구 신탁 법 제1호 제2항) 으로 규정되어 있어서 적극재산 외에 소극재산도 신탁재산이 될 수 있는 지에 대한 논란이 있었으나[임채웅, 사해신탁의 연구, 법조 55권 9호, 법조협회( ) 18.은 이를 소극적으로 봄], 현행법에서는 재산 으로 규정함으로써 소극재산(특히 소극재 산이 포함된 포괄재산)도 신탁재산으로 될 수 있도록 함과 동시에, 소극재산이 포함된 영 업 에 관한 신탁도 명문으로 인정하고 있다. 또한 영업이나 지적재산권의 일부에 대한 신 탁, 이른바 분리신탁 도 허용된다(법 제2조 참조). 김상용 감수, 신탁법 해설, 법무부(2012) (이하, 법무부, 신탁법 해설 이라 함), 3. 3) 종래의 담보신탁(담보목적 신탁) 은 채무자(위탁자)가 수탁자에게 부동산 소유권을 이전하 면서, 채권자를 수익자로 정하는 타익신탁을 설정하고, 수탁자는 채무자가 채무를 이행하 지 아니하면 부동산을 처분하여 채무를 변제하는 유형의 신탁이었다. 현행 신탁법에서 새 로 도입된 담보권신탁 은 채무자가 수탁자에게 자기 소유 재산에 대한 담보권(예를 들어 채무자 소유 부동산에 수탁자를 권리자로 하여 저당권을 설정)을 신탁재산으로 하여 신탁 을 설정하고, 채권자를 수익자로 지정하면서, 수탁자가 채권자에게 수익권증서를 발행해주 는 형태이다. 이를 이용하면 수익자는 담보권을 유지하면서 수익권증서를 양도함으로써 자 산을 유동화할 수 있는 이점이 있다. 법무부, 신탁법 해설, 6. 4) 신탁법상의 수탁자는 민법상 채권자취소권에서(이하 민법상 이라고만 한다) 수익자이고, 신탁법상의 수익자는 민법상 전득자에 유사하다고 볼 수 있다. 다만 신탁법상의 수익자는 신탁행위와 별개의 법률행위를 매개로 하여 발생한 지위가 아니라, 신탁행위 자체의 효력 으로 발생한 지위이고, 수탁자가 여전히 재산권을 보유하고 있다는 점에서도 민법상 전득 자와는 다른 지위를 가진다. 이하 용어의 혼동을 피하기 위하여 신탁법상의 수익자를 신탁 수익자 라고 한다. 5) 현행 신탁법은 이른바 목적신탁 의 유효성을 인정한다. 목적신탁은 특정의 사적 목적을 위 하여 설정되는 신탁으로, 전형적 신탁인 수익자신탁 과 달리 수익자가 존재하지 않는다. 법무부, 신탁법 해설, 11.

186 182 즉 신탁은 위탁자가 특정 재산을 수탁자에게 이전하거나 담보권 설정 또는 그 밖의 처분을 하는 부분(물권적 효력 부분)과 수탁자가 신탁수익 자나 특정 목적을 위하여 부담하는 신탁재산에 대한 관리 처분 등의 권리의무를 창설하는 부분(채권적 효력 부분)이 유기적으로 결합함으로써 성립되고, 이 2가지 효력이 밀접하게 관련되어 있다. 6) 2) 사해신탁 채무자가 채권자를 해함을 알고 신탁을 설정한 경우에 채권자는 민법 제406조 제1항의 취소 및 원상회복을 청구할 수 있다(법 제8조 제1항). 이를 사해신탁취소권이라 한다. 사해신탁취소권은 채권자취소권의 일종이므로 신탁법에 특별한 규정 이 없는 한 민법의 조문과 이론이 적용된다. 7)8) 3) 사해신탁에 관한 특별 규정 개관 가) 신탁은 영미법 국가에서 유래하여 활발하게 이용되는 제도이 지만, 오래 전에 대륙법계 국가에 도입되어, 우리나라도 일본 식민지 시 대부터 주로 신탁회사를 중심으로 운용되어 왔고, 근래에는 특히 부동산 개발과 투자금융 분야에서 널리 운용되고 있다. 그러나 신탁법은 법률 제900호로 제정된 이후, 신탁업의 발전과 신탁실무를 제대로 반영할 수 있도록 정비되지 못하고 오히려 신탁실무에 걸림돌이 되고 있 다는 비판이 있었다. 그래서 신탁법의 정비와 신탁제도의 활성화를 위하 여 제정 후 50년 만인 법률 제10924호로 현행 신탁법으로 전부 6) 유재관, 신탁법실무, 법률출판사(2008). 45. 한편 수동신탁(passive trust), 즉 수탁자가 신탁 재산의 명의인이 될 뿐, 신탁재산의 관리방법에 대한 재량을 갖지 않고, 수익자나 위탁자 등의 지시에 따라 관리 처분 등을 하는 신탁의 유효성에 관하여는, 법무부, 신탁법 해설, 13~15 참조. 7) 신탁법에서 따로 취소권제도를 두는 것은 일본과 우리나라만의 독특한 법제라 한다. 임채 웅(주 2), 15. 8) 이하 민법상 채권자취소권은 단순히 채권자취소권 이라 하고, 신탁법에 의한 사해신탁취 소권을 사해신탁취소권 혹은 단순히 신탁취소권 이라 한다. 다만 뒤에 보는 바와 같이 이들은 서로 배척되는 관계가 아니라 양립할 수 있다.

187 사해신탁의 취소 183 개정되면서( 시행) 시대에 뒤떨어진 내용을 대폭 정비하고 새 로운 신탁의 유형을 신설하였으며, 본문의 조문 수만도 72조에서 147조 로 2배 이상 늘어났다. 그와 함께 사해신탁과 관련된 규정도 대폭 손질하 였다. 이에 대한 자세한 내용은 각 해당 항목에서 취급하기로 하고 여기 서는 간단히 사해신탁과 관련된 규정의 개관을 살펴본다. 나) 먼저 수탁자가 선의인 경우에도 취소권을 행사할 수 있다는 점이 사해신탁취소 제도의 가장 중요한 특징이다. 다만 신탁수익자가 선 의인 때에는 수탁자에 대하여도 취소할 수 없다(법 제8조 제1항). 또한 선의의 수탁자에게는 현존하는 신탁재산의 범위 내에서만 원상회복을 청 구할 수 있다(법 제8조 제3항). 다) 신탁이 취소되어 신탁재산이 원상회복된 경우 위탁자는 취소 된 신탁과 관련하여 수탁자와 거래한 선의의 제3자( 신탁채권자 라 함)에 대하여 원상회복된 신탁재산의 한도 내에서 책임을 진다(법 제8조 제4 항). 따라서 신탁채권자는 위탁자의 채권자와 함께 원상회복된 재산에 대 한 강제집행에 참여할 수 있다. 라) 채권자는 사해신탁취소권을 행사할 수 없는 경우에도 악의의 수익자에게 그가 취득한 수익권 을 위탁자에게 양도할 것을 청구할 수 있고(법 제8조 제5항), 위탁자와 사해신탁 설정을 공모하거나 교사 방조 한 신탁수익자나 수탁자는 위탁자와 연대하여 그로 인하여 채권자가 입 은 손해를 배상할 책임을 진다(법 제8조 제6항). 나. 검토 대상 1) 이 글은 사해신탁과 관련된 쟁점을 전반적으로 검토하는 것을 목적으로 한다. 먼저 신탁은 법정신탁도 있지만(법 제101조 제4항 제113조) 이는 예 외적이고, 법률행위인 신탁설정행위에 의하는 것이 원칙이며, 이에는 위 탁자와 수탁자 사이의 계약에 의한 경우와 유언 및 신탁선언 9) 에 의한 9) 신탁선언에 의한 신탁설정은, 신탁의 목적, 신탁재산, 수익자 등을 특정하고 자신을 수탁자

188 184 경우가 있다(법 제3조 제1항). 따라서 계약에 의한 사해신탁의 문제점과 계약이 아닌 유언이나 신탁선언에 의한 신탁이 사해신탁이 될 수 있는지 여부와 사해신탁취소를 행사할 수 있는 시점 등이 검토의 대상이 된다. 2) 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하는 행위가 사해신탁이라면, 수탁자는 채권자취소권의 수익자에 해당되므로 사해신탁소송의 피고가 되는 것은 당연하지만, 신탁수익자는 사해신탁소송에서 어떠한 지위에 있는가 하는 점도 문제가 된다. 3) 그 외에 사해신탁의 특별한 요건인 선의 수탁자에 대한 취소와 자익신탁의 사해성에 관한 문제점을 비롯하여, 사해신탁취소권의 행사 와 효과 및 부인권과의 관계, 그리고 현행 신탁법에 도입된 손해배상청 구권을 검토한다. 4) 마지막으로 신탁수익자의 이익 보호를 위하여 특별히 마련한 제 도인 신탁수익자의 취소권(법 제75조)에 관하여도 살펴본다. 2. 사해신탁의 대상 가. 신탁법의 규정 채무자가 채권자를 해함을 알고 신탁을 설정 한 경우에 채권자는 신 탁취소권을 행사할 수 있다(법 제8조 제1항). 신탁설정행위는 위탁자와 수탁자 사이의 계약에 의한 경우와 위탁자의 단독행위인 유언이나 신탁 선언에 의한 경우가 있다(법 제3조 제1항). 이하 신탁설정방식에 따른 사해행위 성립 여부와 문제점을 본다. 로 정한 위탁자의 선언으로 신탁이 설정되는 것을 말한다(법 제3조 제1항 제3호). 자산유동 화를 위한 집단투자형태의 금융신탁, 자금조달 목적의 기업신탁뿐만 아니라 유언대용신탁 등 민사신탁에서도 널리 활용될 가능성이 높고, 이를 허용하는 것이 세계적인 입법 추세이 므로 현행법에서 이를 도입하였다. 법무부, 신탁법 해설, 25.

189 사해신탁의 취소 185 나. 계약에 의한 신탁 1) 신탁계약은 낙성계약이므로 10) 당사자의 의사 합치로 계약의 효 력이 발생한다. 따라서 신탁계약에 따른 재산권의 양도가 있기 전에도 사해신탁으로서 요건을 갖추고 취소를 구할 특별한 사정이 있다면 취소 할 수 있다. 11) 2) 등기나 등록하여야 할 재산권에 관하여 신탁은 등기 등록에 의 하여 공시하여야 제3자에게 대항할 수 있다(법 제4조 제1항). 가장 전형 적인 공시방법인 부동산등기의 경우를 예를 들면, 공시할 내용은 재산 권이전의 공시 와 신탁의 공시 2가지가 함께 이루어진다(부동산등기법 제81조, 제82조). 전자는 권리이전의 효력발생요건이고 후자는 대항요건 이다. 신탁재산으로 공시가 되면 제3자에게 신탁재산이 수탁자의 고유재 산이 아니라 신탁재산임을 주장할 수 있고, 공시가 되지 않으면 악의의 제3자에게도 신탁재산임을 대항할 수 없다. 12) 그리고 신탁등기를 하는 경우에 신탁재산의 관리방법 등을 기재한 신 탁원부가 첨부되고, 신탁원부는 재산권이전의 등기와 함께 1건의 신청정 보로 일괄하여 함으로써 등기부의 일부가 되기 때문에(부동산등기법 제 140조), 신탁원부에 기재되어 있는 사항은 제3자에게 대항할 수 있다. 13) 10) 요물계약설도 있는 것 같으나 낙성계약설이 통설이다. 법무부, 신탁법 해설, 28 참조. 11) 계약체결만 되고 그 이행이 되기 전에는 항상 취소할 수 있는 것이 아니라 취소를 구할 특 별한 필요성이 인정된 경우에만 취소할 수 있고, 그 경우에도 취소의 선언만 하고 원상회 복을 명할 필요는 없다. 이행이 있기 전에도 취소를 구할 필요성이 있는지 여부는 개별적 인 사안에서 구체적으로 판단되어야 할 것이지만, 이론적인 엄격성을 떠나서 채권자의 지 위가 불안한 상태에 놓인 경우에는 취소를 인정하여야 할 것이다. 재산 양도의 공시방법이 명확하지 못하여 채권자가 사해신탁취소권의 행사 없이 바로 강제집행을 할 수 있을지 여 부를 쉽게 알 수 없는 경우가 예로 들 수 있을 것이다. 이에 대하여는 아래 재산권의 공시 방법 대항요건과 관련된 설명 참조. 12) 다만 여기서의 제3자 란 재산권의 양도에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 경우와 같이 등록의 흠결을 주장함에 정당한 이익을 가지는 사람에 한하고, 재산권을 침해 한 사람은 여기에서 말하는 제3자에 해당하지 않는다(대법원 선고 2004다10756 판결 - 저작권 신탁에 관한 사안). 13) 대법원 선고 74다736 판결(신탁재산의 관리로서 신탁재산을 제3자와 사이에 전세권을 설정하면서, 위탁자와의 약정으로 신탁이 종료된 때에는 신탁재산에 부대하는

190 186 3) 등기 또는 등록할 수 없는 재산권 14) 은 다른 재산과 분별하여 관 리하는 등의 방법으로 신탁재산임을 표시함으로써 그 재산이 신탁재산 에 속한 것임을 제3자에게 대항할 수 있다(법 제4조 제2항). 수탁자가 신탁법 제37조에 따라 분별관리의무를 다한 경우라면 통상 제3자는 해 당 재산이 수탁자의 고유재산과 분리된 신탁재산임을 확인할 수 있으므 로, 신탁재산이라는 사실의 표시가 이루어졌다고 볼 수 있을 것이다. 신 탁재산이 동산이나 유가증권인 경우에는 물리적으로 분별함으로써 충분 하고, 채권인 경우에는 신탁재산목록 등에 기재하거나 별도의 예금계좌 를 개설하는 방법으로 분리하여야 하며, 금전이나 액체 그 밖의 대체물 은 계산상 분별 을 하여야 한다(법 제37조 제3항). 15) 4) 따라서 신탁행위가 있다 하더라도 재산권에 대한 제3자 대항요 건을 갖추기 전에는, 채권자가 채무자(위탁자) 명의로 된 재산권에 대한 강제집행을 할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채권자에게 신탁을 취소할 이익이 없다. 여기서 특별한 사정이라 함은 등기 등록할 수 없 는 재산권과 같이 공시방법이 불완전한 재산의 양도에 관하여, 채권자 (제3자)의 입장에서 볼 때 대항요건을 갖추었는지 여부와 시기를 판단하 기 어려운 경우를 예로 들 수 있을 것이다. 다. 유언에 의한 신탁 1) 유언은 가족법상의 행위이기는 하나 재산에 관한 행위이므로, 유 언에 의한 신탁설정은 사해성이 있을 수 있고, 취소되어야 할 필요성도 있으므로 사해신탁으로 취소를 구할 수 있다. 16) 채무는 수익자가 변제하여야 한다. 는 신탁조항이 신탁원부에 기재되어 신탁등기가 경료된 경우에, 전세계약의 기간만료로 인한 전세금반환채무는 신탁계약이 종료한 후에는 위탁자 인 신탁수익자에게 있으므로, 수탁자에게 그 반환을 청구할 수 없다). 14) 등기 등록할 수 있는 재산권 중 해당 재산권에 대한 등기 등록부가 아직 편철되지 않은 경우도 등기 등록할 수 없는 재산권과 같은 것으로 본다(법 제4조 제3항). 15) 법무부, 신탁법 해설, 49 이하 참조. 16) 임채웅(주 2),

191 사해신탁의 취소 187 2) 그러나 유언의 효력은 유언자가 사망하여야 비로소 발생하고, 정 지조건이 있는 경우에는 정지조건이 성취된 때 효력이 발생하기 때문에 (민법 제1073조), 유언의 효력이 발생하기 전에는 채권자가 유언자의 일 반재산을 집행할 수 있으므로 채권자취소권을 인정할 수 없고, 취소권의 행사기간도 유언의 효력이 발생한 때부터 진행한다. 3) 유언신탁(법 제3조 제1항 제2호)이 위탁자가 사망한 때 신탁의 효력이 발생하는 것과 달리, 유언대용신탁(법 제59조)은 신탁 자체는 위 탁자의 생전에 효력이 발생하나, 위탁자의 사망 시점에서 신탁수익자가 수익권을 취득하거나 행사할 수 있다. 17) 유언대용신탁은 신탁의 효력이 즉시 발생하기 때문에, 신탁행위 시를 기준으로 하여 사해성과 취소의 필요성이 인정된다면 취소권을 행사할 수 있을 것이다. 라. 신탁선언에 의한 신탁 1) 신탁선언은 위탁자가 자기 또는 제3자 소유 재산 중에서 특정 재산을 분리하여 그 재산을 자신이 수탁자로서 보유하고 신탁수익자를 위하여 관리 처분한다는 것을 선언함으로써 설정하는 신탁으로, 자기 신탁 이라고도 한다. 2) 신탁선언은 이를 인정하는 것이 세계적인 추세이고, 자산유동화 에 관한 법률 제16조 제2항에 규정되어 있으며, 기업이나 금융뿐만 아니 17) 유언대용신탁에는 2가지 유형을 두고 있다. 첫째는 위탁자의 사망 시에 신탁수익자가 될 자가 위탁자의 사망 전에는 신탁수익자가 되지 못하는 유형이다(법 제59조 제1항 제1호). 신탁행위로 신탁수익자가 사망한 경우 그가 갖는 수익권이 소멸하고 타인이 새로 수익권 을 취득하도록 하는 수익자 연속신탁 (법 제60조)도 가능하다. 둘째는 위탁자의 사망 이전 에도 이미 신탁수익자로의 지위를 얻지만, 사망 시까지 그 권리를 행사하지 못하는 유형이 다(법 제59조 제1항 제2호). 유언대용신탁은 유증이나 사인증여에 비하여 위탁자의 의사를 보다 적극적으로 반영하여 위탁자의 재산승계를 설계할 수 있어, 고령화 사회에서 유용한 신탁유형으로 도입한 제도이다. 또한 유언신탁은 유언의 방식(민법 제1065~1072조)을 따 라야 하지만, 유언대용신탁은 생전신탁이므로 유언의 형식을 요구하지 않아 그 이용이 손 쉬운 면도 있다. 현행 신탁법이 유언대용신탁 제도를 도입함으로써 종래 상사법적으로만 이용되던 신탁제도를 일반 민사법적으로도 이용이 활발해질 것으로 예상된다.

192 188 라 민사신탁의 영역에서도 그 활용도가 높아 현행 신탁법에 도입되었 다. 18) 그러나 신탁선언은 다른 유형의 신탁에 비하여 위탁자가 집행면탈 등을 목적으로 자기 재산을 신탁재산으로 정하여 채권자를 해할 위험성 이 높다. 그래서 이를 방지하기 위하여 신탁법에 일정한 제한을 두고 있 고, 19) 특히 신탁선언에 사해성이 있는 경우에 채권자는 법원에 신탁종료 청구를 할 수 있다(법 제3조 제3항). 20) 이때 채권자는 사해신탁취소나 채권자취소권도 행사할 수 있음은 물론이다. 21) 3. 선의의 수탁자에 대한 청구 가. 사해신탁취소의 요건 1) 채권자취소권의 요건은, 1 원고가 될 수 있는 요건으로 피보전 채권의 존재, 2 객관적 요건으로 채무자가 채권자를 해하는 법률행위, 즉 사해행위를 하였을 것, 3 주관적 요건으로 채무자와 수익자 전득자 의 악의가 필요하다. 사해신탁취소도 위의 1과 2의 요건은 필요로 하나, 3의 주관적 요 건 중 채무자(위탁자)의 악의는 필요하지만 수탁자의 악의는 요건이 아 니고, 다만 소극적 요건으로 신탁수익자의 선의를 요구하고 있다. 18) 그 유용성에 관하여는 법무부, 신탁법 해설, 32 참조. 19) 신탁선언에 관한 제한을 구체적으로 들면, 1 공익신탁을 제외하고 신탁수익자 없는 신탁 선언을 할 수 없고(법 제3조 제1항 단서), 2 집행면탈이나 탈세 등의 부정한 목적의 신탁 선언은 이해관계인이 종료를 청구할 수 있으며(같은 조 제3항), 3 반드시 공정증서를 작성 하여야 하고(같은 조 제2항 전단), 4 원칙적으로 해지할 수 없으며(같은 조 제2항 후단), 5 위탁자가 자신을 단독 신탁수익자로 정할 수 없다(법 제36조). 20) 신탁종료청구의 피고적격에 관하여, 신탁선언이 위탁자(=수탁자)의 단독행위이므로 위탁 자만을 상대로 하면 된다는 의견이 있을 수 있으나, 신탁수익자의 신뢰보호를 위하여 신탁 수익자도 공동피고로 함이 바람직할 것이다. 21) 일본신탁법은 위탁자가 사해행위로 자기신탁을 한 경우에는 위탁자의 채권자는 사해행위 취소 없이도 원칙적으로 신탁재산에 강제집행을 할 수 있도록 규정하고 있다(다만 신탁수익 자가 선의인 경우와 신탁설정한 때부터 2년이 경과하면 불가. 일본신탁법 제23조 제2~4항).

193 사해신탁의 취소 189 즉 사해신탁의 취소는 채권자취소권과는 달리 수탁자의 악의를 요건 으로 하지 않으므로(법 제8조 제1항), 채권자는 수탁자가 선의인 경우에 도, 즉 신탁설정행위로 인하여 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많게 된다는 사실을 수탁자가 알지 못하는 때에도 수탁자를 상대방으로 하여 사해신탁을 취소할 수 있다. 22) 2) 다만 신탁수익자가 악의인 경우에만 취소할 수 있도록 하여 신 탁관계자의 보호를 꾀하고 있다. 따라서 신탁수익자가 지정되어 수익권 을 취득(법 제56조 제1항) 23) 하기 전이나, 이른바 목적신탁과 공익신탁의 경우에는, 위탁자에게 사해의사가 있다면 채권자는 항상 취소할 수 있으 나, 신탁수익자가 수익권을 취득한 후에는 신탁수익자 모두가 수익권 취득 당시 악의인 때에만 취소할 수 있다. 여기에서 신탁수익자의 악의는 위 탁자가 채권자를 해할 것을 알고 신탁을 설정한 사실에 관한 인식이다. 22) 이는 수탁자가 원래 신탁재산으로부터 이익을 얻을 지위에 있는 실질적인 소유자가 아니 라 단순한 관리자이므로, 그 취소로 인하여 손해를 입거나 불이익을 당할 우려가 없기 때 문이라는 점을 전제로 한다[유재관(주 6), 80.]. 이에 대하여 부동산신탁의 경우 수탁자는 단순히 수탁수수료만 받고 운용하는 것이 아니라, 신탁재산인 부동산에 건물을 신축하는 등 투자를 하여 그로부터 얻는 수익에서 수입을 얻고, 신탁관계가 종료할 경우 공사도급계 약, 대출계약, 분양계약 등에서 복잡한 분쟁이 야기되어 원활한 토지개발을 저해할 우려가 있으므로, 수탁자가 신탁재산으로부터 이익을 얻을 지위가 아니라는 이유로 선의의 수탁자 에 대한 신탁 취소를 허용하는 것은 부당하다는 견해가 있다(법무부, 신탁법 해설, 81; 김 이수, 상사신탁에 비추어 본 신탁법 제8조 사해신탁 법리의 재구성, 상사판례연구 22집 3권, 한국상사판례학회(2009), 551 이하.) 신탁법은 선의수탁자에 대한 신탁취소를 허용하 면서도 신뢰보호를 위하여 그 원상회복의 범위를 현존 신탁재산의 범위로 한정하였다(법 제8조 제3항). 23) 구 신탁법(제51조)은 신탁수익자로 지정되더라도 수익권을 취득하기 위해서는 신탁이익을 받겠다는 의사가 필요함을 전제로 그 의사를 추정하는 형식을 취하였으나, 현행 신탁법은 신탁수익자로 지정된 자는 당연히 수익권을 취득하는 것으로 하여(법 제56조 제1항), 수익 권 취득시기를 명확히 하고 조기에 확정할 수 있도록 하였다. 이와 관련하여 일본 신탁법 제11조 제1항은 신탁수익자가 수익자 지정(수익권 취득)을 통지받은 때 혹은 수익권을 양 수받은 때를 선의의 판단시기로 한다. 시기적으로 볼 때 [수익권 취득 시 - 수익권 취득을 안 때(통지받은 때)-실제로 이익을 받은 때] 순으로 판단의 기준시가 늦어진다. 우리 신탁 법은 신탁수익자가 수익권 취득 시에 선의이면 그 후에 악의가 되더라도 선의로 취급하므 로, 일본 신탁법에 비하여 보더라도 신탁수익자의 선의가 인정될 여지가 크다[ 林 邦 彦, 信 託 法 改 正 における 詐 害 信 託 の 問 題 点, 阪 大 法 学 55(3 4) 大 阪 大 学 法 学 会 ( ) 451 참조.].

194 190 나. 선의 수탁자 보호에 관한 견해의 대립 수탁자가 신탁설정의 대가를 지급한 유상취득자이거나, 상업신탁의 수탁자와 같이 신탁업을 운영함으로써 보수를 받는 경우에는, 신탁설정 의 취소로 손해를 입을 수 있다. 그러므로 유상 선의의 수탁자에 대하 여는 신탁 취소를 인정하지 않는 예외조항이 필요하다는 견해가 있다. 24) 이에 반하여 실무에서 수탁자가 선의인 경우에 신탁취소를 인정함으로 써 비롯되는 부당함은 별로 드러나지 않는데, 그 이유는 수탁자의 선 의 악의에 관한 논의에 이르기 전에 사해성 검토의 단계에서 먼저 걸 러지기 때문이라는 견해도 있다. 25) 현행 신탁법이 개정되면서 구법의 규 정과 같이 여전히 선의수탁자에 대한 신탁취소를 인정하고 있는 이유는 후자의 견해에 무게를 둔 것으로 보인다. 26) 4. 자익신탁의 사해성 가. 자익신탁과 타익신탁 1) 자익신탁은 신탁재산에서 생기는 이익을 위탁자 자신이 취득하 는 신탁을 말한다. 자익신탁은 신탁수익자와 귀속권리자를 모두 위탁자 로 지정한 경우로서, 신탁재산의 관리 처분에 의한 신탁수익과 신탁종 료 시 남은 신탁재산의 귀속권리자가 모두 위탁자이다. 우리나라에서 이 루어지는 신탁은 대부분 자익신탁이다. 2) 타익신탁은 신탁재산에서 생기는 이익을 위탁자 이외의 제3자가 취득하는 신탁을 말한다. 신탁수익에 대한 권리자를 위탁자로 지정하고 신탁 종료 시 남은 신탁재산의 귀속권자를 제3자로 지정할 수도 있으며 24) 이중기, 사해신탁에 대한 취소와 원상회복, 비교사법 14권 1호(통권 36호), 한국비교사법 학회(2007) ) 임채웅(주 2), ) 일본 신탁법 제11조 제1항도 같다.

195 사해신탁의 취소 191 반대의 경우도 가능하다. 나. 자익신탁의 사해성 판단 기준 1) 최근에는 아파트나 상가의 건설 분양과 관련된 부동산신탁이 많이 이용된다. 이러한 신탁은 신탁 설정으로 수익을 얻는 자가 위탁자 자신인 자익신탁이다. 타익신탁은 사해성을 인정하는 데 달리 문제가 없으나, 27) 자익신탁은 위탁자가 출연을 하지만 그로 인한 수익을 얻기 때문에 실제로는 책임재 산의 감소를 가져오지 않는 것으로 보아 사해성이 부정될 여지가 많다. 2) 자익신탁으로 위탁자가 가지는 수익권은 채무자가 유일한 재산 인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위와 달리 일 반채권자들의 강제집행을 피해 은밀한 방법으로 처분되기 어렵다. 특히 수탁자가 법규에 따라 인가받은 신탁업자인 경우 공신력 있는 신탁사무 의 처리를 기대할 수 있고, 신탁에 의하여 모든 사항이 공시되어 채권자 도 위탁재산의 운용상태를 확인 감시할 수 있다. 그러므로 위탁자가 사 업 계속을 위하여 자익신탁을 설정한 것이 사해행위에 해당하는지 여부 를 판단할 때는, 단순히 신탁재산이 위탁자의 책임재산에서 이탈하여 외 견상 무자력이 된다는 측면에만 주목할 것이 아니라, 신탁의 동기와 신 탁계약의 내용, 이에 따른 위탁자의 지위, 신탁의 상대방 등을 두루 살 펴 신탁 설정으로 위탁자의 책임재산이나 변제능력에 실질적인 감소가 초래되었는지, 이에 따라 위탁자의 채무면탈이 가능해지거나 수탁자 등 제3자에게 부당한 이익이 귀속되는지, 채권자들의 실효적 강제집행이나 그 밖에 채권만족의 가능성에 새로운 장애가 생겨났는지 여부를 신중히 검토하여 판단하여야 한다. 28) 27) 다만 채무자가 모든 채권자를 위하여 신탁을 설정하는 행위는 책임재산의 감소에 상당하 는 담보권의 증가가 수반되므로 사해성이나 사해의사가 없다고 볼 여지가 많다[이중기(주 24), 596.]. 28) 대법원 자 2009마1176 결정.

196 192 실제로 대법원판결에 등장하는 부동산신탁은 개발의 촉진, 부동산의 관리 분양 등을 목적으로 행하여지는 것으로 사해성이 부정되는 경우 가 대부분이다. 29) 3) 그러나 자익신탁이라는 이유만으로 사해성이 부정되는 것은 아 니고, 위탁자가 후순위수익자가 되거나 과다한 신탁보수를 지급함으로 써 수탁자에게 재산을 빼돌리는 경우는 사해성이 인정될 여지가 있다. 그렇지 않더라도 위에서 본 바와 같이 신탁의 목적이나 채무자 재산의 감소와 책임재산 부족상태의 초래나 심화 여부를 따져서 사해성을 판단 하여야 한다. 30) 또한 자익신탁으로 직접적 지배권인 소유권이 신탁상 수익권으로 변 경됨으로써 집행이 어려워질 수 있고, 31) 현재의 권리가 장래의 수익권으 로 변경되어 32) 현재 가치의 측면에서 무자력으로 해석될 여지가 있는 점도 고려하여야 한다. 33) 5. 신탁수익자의 지위 가. 신탁수익자의 피고적격에 관한 문제 1) 채권자가 민법상 채권자취소권을 행사하려면 사해행위로 인하여 29) 대법원 선고 2001다57884 판결(채무자가 토지에 집합건물을 지어 분양하는 사업을 추진하던 중 공정률 45.8%의 상태에서 자금난으로 공사를 계속할 수 없게 되자, 사 업 계속을 위한 방법으로 신탁회사와 사이에 신탁계약을 체결한 사안에서 사해성을 부정 하였다). 부동산개발신탁의 경우에는 수익을 즉시 일시불로 지급하고, 그 후의 처분에는 위 탁자가 관여하지 않기로 하여 사실상 처분행위로 볼 수밖에 없는 예외적인 경우가 아니라 면 사해신탁이라고 할 수 없다는 견해로, 이우재, 개발신탁의 사해행위 판단방법, 판례해설 (46), ) 대법원 선고 98다41490 판결(자익신탁에서 사해신탁을 인정한 사례). 31) 신탁수익권에 관한 집행상의 문제점에 관하여는, 임채웅, 신탁수익권에 관한 민사집행의 연구, 신탁법 연구 2, 박영사(2011), 217~246 참조. 32) 기본적인 수익권 또는 수익권 그 자체는 현재의 권리라 할 수 있으나, 그로부터 파생되는 구체적인 수익권은 장래의 권리인 경우가 많을 것이다. 33) 이중기(주 24), 595 이하.

197 사해신탁의 취소 193 이익을 얻은 수익자 Y나 전득자 Z를 상대로 법률행위의 취소를 구하는 소송을 제기하여야 한다. 사해신탁의 경우에는 수탁자(민법상 Y에 해당) 의 피고적격에 대하여 학설의 대립이 없으나, 신탁수익자(민법상 Z와 유 사)를 피고로 하여 취소소송을 제기하는 데는 구 신탁법 이래 견해가 나 뉘었다. 2) 이러한 견해의 차이는 우선 민법과 개정 전 신탁법의 사해신탁 에 관한 규정 방식이 달랐기 때문에 생긴 것이지만, 다른 한편으로 Z와 신탁수익자의 성격이 다르다는 점에서 비롯된 것이다. 즉 전득행위는 사 해행위와는 별개로 Y와 Z 사이의 독립된 법률행위임에 대하여, 신탁수 익자는 수탁자와 사이에 별도의 법률행위가 아닌, 신탁행위 자체의 효과 로서 재산권을 취득한다. 또한 전득행위는 목적물에 대한 권리의 전부나 일부를 Z에게 이전하거나 설정하는 것이지만, 신탁수익자가 취득하는 것은 신탁목적물 자체(원본, capital)에 관한 것이 아니고(즉 신탁목적물 은 여전히 수탁자가 보유하고 있다), 보통 신탁재산에서 발생하는 이익 (income)으로서, 위탁자의 책임재산이 아닌 수탁자의 책임재산에 영향을 미치는 행위인 점에서도 차이가 있다. 나. 신탁수익자의 피고적격에 관한 학설 1) 긍정설 위탁자의 채권자는 신탁수익자에 대하여도 취소를 구할 수 있다는 견 해이다. 채권자취소권과 신탁취소권은 모두 사해행위를 취소하고 채무 자의 재산회복을 목적으로 하는 점에서 공통점이 있으므로, 신탁취소권 에서도 위탁자의 채권자는 신탁수익자에 대하여 신탁행위를 취소하지 않으면, 신탁수익자에 대하여 수익한 재산의 원상회복을 구할 수 없다고 한다. 신탁수익자를 채권자취소소송에서의 전득자와 같이 보고 채권자 취소권의 구조를 그대로 유추적용하는 입장이다. 34) 34) 일본 신탁법( 시행)도 신탁수익자의 피고적격을 인정하고 있다.

198 194 2) 부정설 수탁자에 대하여만 취소권을 행사하여야 하고, 신탁수익자에 대하여 는 수탁자에 대한 취소를 전제로 하여 그 이익의 반환만이 문제가 된다 는 견해이다. 35) 즉 수탁자에 대한 취소의 효과는 신탁수익자에게 미치므 로, 위탁자의 채권자는 수탁자에 대한 사해신탁취소의 소와 동시에 또는 그에 대해 승소한 다음 신탁수익자에 대하여 일반 이행의 소로써 이익 의 반환을 구할 수 있다고 한다. 다. 현행 신탁법 1) 긍정설을 취함 가) 채권자취소소송이든 신탁취소소송이든 취소와 원상회복이 결 합된 소송인데, 그 주된 목적은 채권자의 채권 보전을 위한 일탈재산의 회복에 있다는 것이 판례의 입장이다. 36) 즉 취소소송에서 사해행위의 취 소는 채무자의 책임재산으로부터 일탈된 재산을 반환하기 위한 전제가 되지만, 일탈된 재산이 반환되지 않는 한 취소소송은 아무런 실익이 없 다. 37) 제11조 (사해신탁의 취소 등) 4 위탁자가 채권자를 해함을 알고 신탁한 경우에는, 수익자가 수탁자로부터 신탁재산에 속한 재산의 급부를 받은 때에는 채권자는 수익자를 피고로 하여 민법 제424조 제1항(우 리 민법 제406조 제1항에 해당함)의 규정에 의한 취소를 법원에 청구할 수 있다. 다만 그 수익자가 수익자로서 지정되는 것을 알 때 혹은 수익권을 양수한 때 채권자를 해한다는 사실을 알지 못한 때는 그러하지 아니하다. 5 위탁자가 채권자를 해함을 알고 신탁한 경우에는, 채권자는 수익자를 피고로 하여 그 수익권을 위탁자에게 양도할 것을 소로써 청구할 수 있다. 이 경우에 전항 단서를 준용 한다. 제12조 (사해신탁의 부인 등) 2 파산자가 파산채권자를 해함을 알고 위탁자로서 신탁을 한 경우에는, 파산관재인은 수익자를 피고로 하여 그 수익권을 파산재단에 반환할 것을 소로써 청구할 수 있다. 이 경우에는 전조 제4항 단서를 준용한다. 35) 임채웅(주 2), ; 유재관(주 6), ; 이중기(주 24), 598 이하. 36) 대법원 자 2002마1156 결정. 37) 사해행위가 있고 실제로 일탈재산이 없어도 사해행위의 취소를 구할 필요가 있는 경우가 있지만, 그런 경우가 있다고 하여 본문의 설명이 달라지는 것은 아니다.

199 사해신탁의 취소 195 한편 취소의 대상은 채무자(위탁자)와 수익자(수탁자) 사이의 사해행 위(사해신탁 설정행위)이지 전득자(신탁수익자)의 전득행위(수익취득행 위)가 아니다. 그럼에도 불구하고 채권자취소소송에서 사해행위의 당사 자가 아닌 전득자를 피고로 하여 취소권을 행사하도록 하는 것은, 수익 자를 상대로 하는 것보다는, 일탈재산을 보유하고 있는 전득자를 피고로 하여 취소를 구하고, 일탈재산의 반환을 구하는 것이, 실질적인 이해관 계인인 전득자를 당사자로 함으로써 그의 방어권을 보장하는 동시에 소 송이 간명해지기 때문이다. 38) 나) 신탁법은 위탁자의 채권자로 하여금 수탁자와 신탁수익자 모 두를 피고로 하여 취소와 원상회복을 구할 수 있도록 함으로써 신탁수익 자의 절차관여권을 보장하고 있다(법 제8조 제1항). 수탁자와 신탁수익자 를 반드시 공동피고로 할 필요는 없으나, 39) 수탁자에 대한 취소판결의 효 력은 신탁수익자에게 미치지 않으므로, 신탁수익자도 취소소송의 피고로 하는 것이 바람직하다. 40) 2) 신탁수익자와 채권자의 보호 가) 신탁수익자가 수익권을 취득할 당시(신탁수익자로 지정될 때, 법 제56조 제1항), 41) 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 사해신탁을 취 38) 신탁에서는 수탁자가 신탁재산의 원본을 가지고 있지만, 신탁수익자도 현실적으로 신탁 수 익을 취득하여 보유할 수 있다. 이 경우에 수탁자 명의의 신탁재산은 그대로 두고 신탁수 익자로부터 신탁 수익을 반환받는 쪽이 법률관계가 간명할 수 있다. 39) 입법정책적으로 선의의 수탁자와 신탁수익자를 확실하게 보호하려면 필수적 공동소송으로 규정할 필요가 있다는 의견으로는 김이수(주 22), 557.; 현행 신탁법 개정과정에서 논의에 대하여는 법무부, 신탁법 해설, 87 참조. 40) 신탁수익자에게 수익권이 있어도 신탁재산은 보통 수탁자가 보유하고 있는 경우가 많으므 로, 채권자의 입장에서는 책임재산 보전의 관점에서 수탁자만을 피고로 하면 충분하다고 생각하는 경우가 많을 것이다. 그런데 수탁자는 취소판결에 따라 신탁재산을 반환하더라도 선의 악의에 불구하고 여전히 신탁수익자와 사이에 신탁관계는 존속하고 수탁자로서의 의무를 부담하므로, 선의의 수탁자에게 지나치게 가혹하다(물론 수탁자로서는 법 제98조 제1호에 따라 신탁목적달성 불능을 이유로 신탁이 종료되었음을 주장할 수 있다). 따라서 취소소송의 피고가 된 수탁자로서는 피고가 되지 않는 신탁수익자에게 소송고지를 해둘 필요가 있다. 41) 신탁수익자 선의의 판단시기에 관하여 구 신탁법 제8조 제2항은 수익권을 통하여 이익을

200 196 소할 수 없다(법 제8조 제1항 단서). 구 신탁법은 신탁수익자가 무상으로 수익권을 취득하므로 신탁수익자의 이익이 크게 침해되지 않는다는 이유 로 신탁수익자의 악의 여부를 사해신탁취소의 요건으로 하지 않았다. 그 러나 토지개발신탁과 같은 경우에는 대출금융기관이 신탁수익자가 되는 경우가 많아, 신탁수익자를 보호할 필요성은 채권자취소권에서 선의의 전득자와 다르지 않으므로, 현행법에서는 신탁수익자의 악의를 신탁취소 의 요건으로 규정하게 되었다. 42) 구 신탁법은 신탁수익자가 수익권을 취득할 당시에 선의였더라도, 그 이익을 받을 당시 채권자를 해함을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 취소와 원상회복을 하여야 하므로(구 신탁법 제8조 제2항), 채 권자의 취소청구 당시 이미 받은 이익은 제외되더라도 장래(특히 취소 청구 이후)에 받을 이익은 취소 반환되어야 하였다. 이에 대하여 선의 의 신탁수익자가 취소권의 영향을 받는 범위가 지나치게 크다는 비판이 있어서 현행법은 선의의 기준시기를 수익권 취득 시로 앞당겼다. 43) 신 구법의 적용과 관련하여 주의할 것은 현행법 시행 이전에 신탁수 익자가 악의나 중과실로 이미 이익을 받았다면 수익권 취득 당시 선의 였더라도 이를 반환하여야 하지만, 현행법 시행 이전에 신탁설정이 되었 더라도 시행 후에 이익을 받았다면, 현행법에 따라 수익권 취득 당시 선 의인 신탁수익자는 이익을 받을 당시 악의나 중과실이 있더라도 취소의 대상이 되지 아니한다는 점이다. 나) 신탁수익자가 여러 명인 경우에는, 신탁수익자 중에 한 사람 이라도 악의인 경우에 수탁자에 대하여 취소권을 행사할 수 있다면, 취소 권의 행사로 인해 신탁재산이 줄어들어 선의의 신탁수익자가 받은 권리 받은 때 로 규정하였으나, 현행법은 수익권을 취득한 때 로 정하여 수익자 보호를 강화하 였다. 즉 신탁수익자가 수익권 취득 시에 선의였다면, 그 후 이익을 받을 당시에 악의라도 신탁을 취소할 수 없다(법무부, 신탁법 해설, 85.). 42) 일본 신탁법의 개정요강 시안에서는 신탁수익자에게 중과실이 없을 것 까지 요구하였으 나, 민법 제406조(채권자취소권)와의 균형을 고려하여 선의만을 요구하게 되었다. 寺 本 振 透 ( 編 集 代 表 ) 解 説, 新 信 託 法, 弘 文 堂 (2007). (평성19년) ) 현행법은 부터 시행되었고(법 부칙 제1조), 종전의 규정에 따라 생긴 효력에는 영향을 받지 않는다(법 부칙 제2조).

201 사해신탁의 취소 197 를 결과적으로 보장할 수 없게 되므로, 신탁수익자 모두가 악의인 때에만 수탁자에 대하여 취소권을 행사할 수 있다. 44) 그러나 신탁수익자 중 한 사람이라도 선의인 경우 신탁설정행위를 취소할 수 없다면, 사해신탁취 소를 할 수 없는 경우가 많아지고, 신탁이 위탁자와 수탁자의 공모로 남 용될 가능성이 크다. 그래서 신탁법은 채권자의 구제수단을 마련하고 있 는데, 직접적인 방법으로는 악의의 신탁수익자에 대하여 신탁의 취소와 원상회복을 구하거나(법 제8조 제2항), 악의의 신탁수익자가 취득한 수 익권 을 위탁자에게 양도할 것을 청구할 수 있고(법 제8조 제5항), 간접적 인 방법으로는 공동으로 사해신탁행위를 한 수탁자와 신탁수익자에 대한 손해배상청구권이 있다(법 제8조 제6항). 3) 수탁자에 대한 취소권이 먼저 행사되어야 한다는 주장에 대하여 사해신탁의 경우에는 일단 수탁자로부터 주된 재산인 신탁재산을 회 복하고, 그래도 부족한 경우에 추가적으로 신탁수익자로부터 신탁수익 을 회복하여야 한다는 주장이 있다. 그 이유로서, 1 수탁자는 신탁재산 의 원본을 보유하고 있으나, 신탁수익자는 상대적으로 적은 가치인 신탁 재산 운용수익을 가지고 있으므로, 수탁자로부터 신탁재산 원본을 반환 받으면 채권변제에 충분한 경우가 많지만, 신탁수익자의 분배수익만을 반환받는 것만으로는 채권변제에 부족한 경우가 많고, 2 수탁자에 대한 설정행위의 취소와 신탁원본의 반환은 모든 신탁수익자에게 균등하게 신탁재산 감소의 효과가 미치는데 반하여, 신탁수익자에 대한 취소는 취 소의 상대방이 되지 않은 다른 신탁수익자와의 관계에서 구상의 문제를 야기하기 때문이라는 것이다. 45) 그러나 위와 같은 견해에는 찬성할 수 없다. 먼저 피보전채권이 소액 이어서 신탁수익자로부터 반환을 받으면 충분한 경우까지 굳이 수탁자 를 상대로 신탁행위 전체를 취소하고 신탁재산의 반환을 구할 필요는 44) 안성포, 사해신탁의 취소와 수익자보호 - 일본 신 신탁법을 중심으로, 증권법연구 9권 2호, 삼우사(2008), 168 참조. 45) 이중기(주 24), 598 이하.

202 198 없을 것이다. 또한 신탁수익자가 여러 명 있는 경우에 그중 일부에 대한 취소와 반환으로 인한 신탁수익자 사이의 구상은, 채권자취소권을 행사 하는 경우에도 발생할 수 있는 문제로서, 46) 이를 들어 신탁취소의 경우 에만 특별한 취급을 하는 것은 법체계의 통일적 운용이라는 점에서 볼 때 바람직하지 않다고 생각한다. 무엇보다도 신탁법 제8조 제1항이, 수탁자나 수익자에게 선택적으로 취소와 원상회복을 청구할 수 있다고 규정하고 있어, 수탁자에 대하여 우선 청구를 하여야 한다는 것은 신탁법의 명문 규정과도 맞지 않다. 따 라서 채권자는 수탁자가 아닌 신탁수익자만을 상대로 취소권을 행사할 수 있으며, 모든 신탁수익자들을 피고로 할 필요가 없고, 책임재산 보전 에 충분하다면 수익권에 기하여 급부를 받은 신탁수익자(그중 일부도 가능)만을 상대로 취소와 반환을 구할 수 있다. 47) 4) 이익을 받기 전의 신탁수익자에게 취소를 구할 수 있는가 신탁수익자가 수익권만을 취득하고 그에 따라 구체적인 이익을 얻지 않은 상태에서는 위탁자의 일반채권자들이 직접 해를 입을 이유가 없으 므로, 신탁수익자에 대한 취소청구는 인정되지 않거나 인정되더라도 신 중을 기해야 한다는 견해가 있다. 48) 그러나 신탁법이 사해신탁취소권 행 사의 상대방에 신탁수익자를 명백히 포함하고 있고, 신탁수익자로 지정 된 때, 즉 수익권을 취득할 때 를 선의 악의의 기준일로 하고 있는 점 (법 제8조 제1항)에 비추어 볼 때, 현행 신탁법 아래서 위 주장에 동의할 수 없다. 오히려 신탁수익자의 지위는 언제든 신탁재산의 감소를 가져옴 으로써 위탁자의 채권자를 해할 수 있는 법적 관계로서, 수익을 취득할 가능성이 없다는 특별한 사정이 없는 한 신탁수익자에 대한 취소는 가 46) 민법상 채권자취소소송에서 채권자가 여러 명의 수익자 중에서 일부에 대하여만 취소를 구하는 경우에 다른 수익자를 상대로 구상권을 취득하는지 여부는 취소의 상대효와 관련 하여 부정하는 견해가 일반적이고, 다만 취소로 손실을 입은 수익자는 채무자에 대하여 담 보책임 등을 물을 수 있다. 47) 林 邦 彦 (주 23), ) 개정 전 구 신탁법을 전제로 한 주장이다. 임채웅(주 2), 41 이하.

203 사해신탁의 취소 199 능하고 취소할 법률상 이익이 있다고 보는 것이 타당하다. 49) 6. 사해신탁취소의 행사 가. 소송에 의한 행사 신탁취소는 민법 제406조 제1항에 따라 취소와 원상회복을 청구할 수 있으므로(법 제8조 제1항) 소의 제기에 의해서만 행사할 수 있다. 50) 나. 증명책임 위탁자(채무자)의 사해의사에 대한 증명책임이 취소채권자에게 있음 은 채권자취소소송과 같다. 신탁수익자의 선의 악의에 대한 증명책임 에 관하여, 구 신탁법의 해석상 신탁수익자의 악의를 채권자가 입증하여 야 한다는 견해가 있었다. 51) 그러나 현행 신탁법 제8조 제1항이 민법 제 406조 제1항을 준용하면서 법문의 형식도 민법과 같은 방식으로 규정하 고 있어, 52) 채권자취소권의 해석과 보조를 같이 하는 것이 바람직하므 로, 취소의 효력을 다투는 수탁자나 신탁수익자가 신탁수익자의 선의를 증명할 책임이 있다. 53) 다. 수탁자의 통지의무와 성실의무 1) 수탁자는 신탁취소소송이 자신에 대하여 제기되면 즉시 그 사실 49) 林 邦 彦 (주 23), 448~449 참조. 50) 이중기(주 24), ) 이중기(주 24), 615.; 임채웅(주 2), ) 민법 제406조 제1항 단서(수익자 전득자가 선의인 때 취소권 행사불가)와 신탁법 제8조 제1항 단서(신탁수익자가 선의인 때 취소권 행사불가)의 규정 방식이 동일하다. 한편 구 신 탁법 제8조 제1항은 취소 및 원상회복의 원칙 규정이고, 제2항 본문은 제1항에 관한 제한 규정이며, 선의 신탁수익자 보호에 관한 제2항 단서는 다시 제2항 본문에 대한 예외 규정 인 점에서 현행 신탁법의 구조와는 많이 달랐다. 53) 林 邦 彦 (주 23), 451.

204 200 을 신탁수익자에게 통지하여야 한다. 수탁자는 선량한 관리자의 주의의 무로서 신탁수익자의 이익을 위하여 신탁사무를 처리하여야 하고(법 제 32~34조), 신탁수익자는 수탁자에 대하여 사무처리에 대한 설명요구권 을 가지고 있는 외에(법 제40조 제1항), 사무처리와 관련하여 위기상황 이 발생하면 신탁수익자의 요구와 관계없이 통지의무가 발생한다. 통지 를 받은 신탁수익자는 수탁자에 대한 소송에 보조참가할 수 있다. 신탁 설정의 취소가 피고로 되지 않은 신탁수익자에게 효력이 미치지 않는다 하더라도, 신탁수익자는 소송결과에 대하여 법률상 이해관계를 가지기 때문이다. 신탁수익자에 대한 통지는 취소판결의 효력(상대효)과 관련하 여 수탁자가 신탁수익자에 대하여 부담할 불이익으로부터 구제될 수 있 는 유효한 수단이 될 수도 있을 것이다. 또한 수탁자는 신탁수익자의 선의에 관한 증명책임을 지므로, 선관주 의의무에 입각하여 충실하게 소송을 수행함으로써 증명책임을 다하여야 하고, 이에 위반한 경우에는 신탁수익자에 대하여 책임을 부담할 수 있 다. 54) 2) 수탁자의 통지의무를 신탁수익자 지위의 종속성에서 구하는 견 해가 있다. 즉 신탁수익자의 이익은 채권자취소권에서 전득자가 사해행 위 상대방으로부터 독립된 거래를 통해 취득하는 지위보다 약한 것이고, 신탁이나 수탁자에 종속적이므로, 일단 수탁자에 대한 신탁이 취소되면 신탁취소의 효력은 당연히 신탁수익자에게 미친다는 견해를 전제로, 신 탁수익자의 이익 보호를 위하여 수탁자의 통지의무가 발생한다는 것이 다. 55) 그러나 뒤에 설명하는 바와 같이 수탁자에 대한 사해신탁취소의 효력이 신탁수익자에게 당연히 미치지는 않으므로, 위와 같은 견해에는 찬동할 수 없다. 54) 寺 本 振 透 (주 42), 24. 주 22) 참조. 55) 이중기(주 24), 602.

205 사해신탁의 취소 201 라. 원상회복의 방법 1) 반환 목적물 사해신탁을 취소하고 수탁자로부터 반환을 청구할 수 있는 목적물은 원래의 신탁재산인 원물반환이 원칙이고 가액반환은 예외로 인정된다는 점은 채권자취소권의 경우와 다르지 않다. 신탁수익자는 수탁자로부터 신탁재산이 아니라 신탁재산의 운영수익 을 취득하기 때문에, 신탁수익자로부터 원상회복을 통해 회복할 수 있는 것은 신탁재산일 가능성은 거의 없고 금전 가액배상인 경우가 대부분 일 것이다. 2) 선의수탁자의 원상회복 범위 선의의 수탁자에 대한 신탁취소가 허용되는 한편, 그의 신뢰 보호를 위하여 선의수탁자에 대하여는 현존하는 신탁재산의 범위 내에서 원상 회복을 청구할 수 있다(법 제8조 제3항). 56) 3) 신탁등기의 말소청구 요부 부동산에 대한 신탁은 재산권이전의 등기 와 신탁등기 에 의하여 공 시되고, 신탁설정등기를 신청할 때는 반드시 양자를 함께 신청하여야 하 며, 그중 한 가지만 신청하면 각하된다. 신탁말소등기를 신청할 때도 같 다. 57) 그런데 사해신탁취소의 원상회복을 청구할 때 재산권이전 등기의 말 소만 구하면 되고, 신탁등기의 말소를 구할 필요가 없으며, 전자의 판결 만 있으면 후자의 등기까지 신청할 수 있다는 견해가 있다. 재판실무의 다수가 그러하고, 양자는 별개의 소송물이 아니라 전자만이 독립된 소송 물이며 후자는 그 일부에 불과하다는 점을 이유로 들고 있다. 58) 56) 선의에 대한 증명책임은 이를 주장하는 수탁자에게 있다. 즉 수탁자는 자신이 선의임을 증 명함으로써 반환범위를 현존재산의 한도로 제한할 수 있다. 57) 신탁등기사무처리에 관한 예규 [등기예규 제1473호, 개정] 참조. 58) 임채웅, 신탁과 등기의 연구, 신탁법 연구 2, 98~111. 신탁의 말소등기뿐만 아니라 신탁

206 202 그러나 재산권이전 등기는 권리의 효력발생요건인데 반하여 신탁등기 는 대항요건으로서 양자는 그 성격이 다르다. 그리고 양자는 언제나 함 께 신청되어야 하는 것은 아니고, 경우에 따라서는 신탁등기만이 신청되 는 경우도 있으며, 59) 그때에는 신탁등기가 등기소송에서 별개 소송물이 된다. 설혹 양자가 함께 신청되는 경우에 하나의 소송물로서 신탁등기는 재산권이전등기의 일부에 불과하다고 보더라도, 그 내용은 당사자 사이 에 다툼이 될 수 있는 여지가 많으므로, 60) 후자에 관한 판결이 없는데도 형식적 심사권을 가지는 등기공무원이 이를 직권으로 심사하여 등기할 수 있다는 견해는 선뜻 납득하기 어렵다. 61) 마. 수탁자의 비용상환청구권 1) 신탁법의 규정 신탁이 취소되면 수탁자가 취소 전에 신탁사무의 처리에 관하여 필요 한 비용을 고유재산에서 지출한 경우와, 과실 없이 채무를 부담하거나 손해를 입은 경우에는, 그 비용 등과 그에 대한 비용지출일(또는 채무부 담일 손해발생일) 이후의 이자를 신탁재산으로부터 청구할 수 있다(법 제46조 제2, 3항). 또한 수탁자는 신탁의 목적에 따라 신탁재산의 보존, 개량을 위하여 지출한 필요비나 유익비에 관하여, 신탁재산에 대한 민사 집행절차나 공매절차에서 수익자나 그 밖의 채권자 62) 보다 우선변제를 받을 권리가 있고(법 제48조 제1항), 신탁재산을 매각 63) 하여 비용상환청 설정등기에 관하여도 동일한 주장을 하고 있다. 59) 예를 들어 자기신탁이나 수익자 변동에 관한 등기는 재산권이전의 등기와는 관련 없는 순 수한 신탁등기이다. 60) 부등법 제81조 제1항 신탁등기의 등기사항 참조(특히 신탁재산의 관리방법이나 신탁종료 의 사유가 이에 해당한다). 61) 지상권설정등기를 예로 들면, 지상권의 내용을 이루는 기간, 지료, 범위 에 관한 내용은 지 상권등기의 내용(일부)에 불과하지만, 그 부분에 대하여 판결주문에 없고 등기의무자가 동 의하지 않는데도 등기공무원이 직권으로 심사하여 이를 등기할 수는 없을 것이다. 62) 여기서 다른 채권자 라 함은 담보권자를 포함하지 않는다. 이근영, 신탁수탁자의 보상청 구권에 관한 고찰, 재산법연구 26권 3호, 법문사(2009), ) 이를 수탁자의 자조매각권 이라 한다. 임의매각 외에 민사집행에 의할 수도 있으나(대법원

207 사해신탁의 취소 203 구권이나 보수청구권의 변제에 충당할 수 있다(법 제48조 제2항). 64) 2) 취지와 성격 이는 수임인의 비용상환청구권(민법 제688조)과 같은 취지로서, 유익 비에 관하여 가액의 증가가 현존한 때에만 상환을 청구할 수 있는 점유 자나 임차인의 상환청구권(민법 제203조 제2항, 제626조 제2항)과는 달 리, 신탁의 목적에 따라 지출된 비용이라면 신탁재산에 관한 유익비라도 지출한 비용 전부의 상환을 청구할 수 있고, 신탁재산으로부터 다른 채 권자보다 우선변제권을 가진다. 65) 수탁자의 신탁재산 반환의무는 비용상환의무보다 먼저 이행할 성질의 것은 아니므로, 66) 비용상환청구권을 피담보채권으로 하여 신탁재산을 선고 2003다11134 판결), 이를 대위 행사할 수 없고, 수탁자가 재임 중에는 신 탁재산에 대하여 강제집행할 수 없다(대법원 선고 2003다55059 판결). 또한 신탁재산의 매각으로 신탁목적을 달성할 수 없을 때(법 제48조 제2항 단서)와 신탁이 종료 된 후에는 약정자조매각권은 몰라도 법정자조매각권을 행사할 수 없다(법 제102조, 제54조, 제48조 제1항 참조. 신탁종료 시 제48조 제2항은 준용하지 않음). 64) 수탁자의 비용상환청구권과 신탁재산에 부담하는 금전채무를 상계하는 것도 신탁재산 매 각 의 한 형태로 인정된다[이근영(주 62), 249.]. 65) 다만 수탁자가 선량한 관리자의 주의를 위반하여 지출한 비용은 상환청구할 수 없다(대법 원 선고 2004다24557 판결). 그러한 거래의 결과 신탁재산에 이익이 생긴 경우 에 이익이 현존하는 한도에서 부당이득의 법리에 따라 보상받을 수 있음은 다른 문제이다 [이근영(주 62), 242.]. 66) 신탁계약에서 위탁자나 수익자가 부담하는 신탁비용 등의 지급의무와 신탁종료 시에 수탁 자가 부담하는 신탁재산 이전의무는 동시이행관계에 있음이 원칙이다(대법원 선고 2006다7532, 7549 판결). 다만 비용상환의무에 관하여 신탁재산에 대하여 수탁자가 자 조매각권을 가지고 있는 경우에는, 수탁자의 원상회복의무보다 신탁재산 권리귀속자의 비 용상환의무가 먼저 이행되어야 한다(대법원 선고 2006다62461 판결). 수탁자의 비용상환청구권에 관한 신탁법 제48조 제2항의 법정 자조매각권은 원래의 신탁관계가 존 속하는 경우에만 인정되고 신탁관계가 종료된 경우에는 행사할 수 없다(임채웅, 신탁법상 수탁자의 자조매각권 및 비용상환청구권에 관한 연구, 신탁법 연구 2, 146~150 참조.) 그 런데 사해신탁의 취소는 취소 당사자가 아닌 위탁자와 수탁자, 수탁자와 수익자 사이의 신 탁법률관계에는 효력이 미치지 않으므로, 단순히 사해신탁이 취소되었다는 이유만으로는 수탁자의 법정 자조매각권이 배제되지 않아, 수탁자에게 계약상의 자조매각권이 없더라도 비용상환의무가 선이행의무가 되는 것으로 생각할 수 있다. 그러나 사해신탁취소와 신탁재 산의 원상회복으로 인하여 신탁계약상의 의무이행이 불가능한 경우에는 신탁법 제98조 제 1호에 의하여 신탁이 절대적으로 종료되고 만다(대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ2000다25989ᅠ판 결). 따라서 사해신탁으로 수탁자가 원물을 반환하게 될 사정이 되면 약정 자조매각권이

208 204 유치할 수 있다. 67) 3) 가액배상의 경우 수탁자의 비용투입으로 신탁재산의 가치가 달라져, 신탁재산의 원상 회복 대신 가액배상이 인정될 수 있고, 68) 이 경우에는 신탁재산이 수탁 자에게 잔존하므로 수탁자의 비용상환청구권은 발생될 여지가 없다. 바. 신탁수익자에 대한 수익권의 양도청구 1) 의미와 요건 가) 채권자는 악의의 신탁수익자에게 그가 취득한 수익권 을 위 탁자에게 양도할 것을 청구할 수 있다(법 제8조 제5항). 신탁수익자가 여러 명 있고 악의인 사람과 선의인 사람이 섞여 있는 경우에는 수탁자를 상대로 하여 신탁행위를 취소할 수 없고, 악의의 신 탁수익자만을 상대로 하여 사해신탁의 취소와 원상회복을 구할 수 있는 한편(법 제8조 제2항), 사해신탁을 취소하지 않고 신탁수익자가 받은 수 익권을 위탁자에게 양도할 것을 청구할 수도 있다(법 제8조 제5항). 또한 채무자가 다른 위탁자와 함께 공동으로 신탁을 설정하였는데, 채 무자는 사해의사를 갖고 있었으나 다른 위탁자가 선의인 경우에는 신탁 설정행위를 취소할 수 없으므로, 악의의 신탁수익자를 상대로 그가 취득 한 수익권 중 채무자의 신탁설정 관여 부분을 채무자에게 양도할 것을 청구할 수 있다. 나) 위에서 본 바와 같이 수익권 양도청구는 수탁자에 대한 취소 없는 한 비용상환의무가 선이행의무가 될 수 없을 것이다. 67) 수탁자 변경 시에 종전 수탁자의 비용상환청구권에 기한 유치권은 신탁법 제54조 제2항에 서 명문으로 인정하고 있다. 참고로 수탁자가 의무위반이나 분별의무위배로 신탁재산을 원 상회복할 의무가 있는 경우에, 그 의무는 비용상환청구권보다 먼저 이행하여야 하므로 유 치권을 행사할 수 없다(법 제43조, 제44조, 제49조). 68) 대법원 선고 2003다19091 판결; 대법원 선고 2007다28819, 판결 참조.

209 사해신탁의 취소 205 청구를 할 수 없을 때, 채권자 보호를 위한 유효한 수단이지만, 반드시 수 탁자에 대한 취소청구가 불가능할 것을 요건으로 하지는 않는다. 따라서 채권자는 수탁자에 대한 취소권을 행사할 수 있는 경우에도 이를 행사함 이 없이, 악의의 신탁수익자에 대하여 수익권 양도청구권을 행사할 수 있 다. 69) 2) 수익권의 양수인 수익권 양도청구에 의한 수익권은 위탁자의 채권자가 아닌 위탁자(채 무자)에게 양도하여야 한다. 이에 대하여 사해행위를 한 위탁자에게 수 익권을 귀속시키는 것이 책임재산의 보전방법으로서 타당한지에 대하여 의문이 제기되고 있다. 70) 3) 신탁행위의 취소 여부 가) 신탁수익자에 대한 반환청구를 할 때 그에 대한 신탁행위를 취소하여야 하는가, 아니면 취소 없이 반환만을 청구할 수 있는가? 신탁 수익자에 대하여 원상회복을 구하는 신탁법 제8조 제2항의 경우에는 신 탁이 취소되어야 하지만(법 제8조 제2항에 취소 및 원상회복을 청구할 수 있다고 규정하고 있다), 신탁법 제8조 제5항의 수익권 양도는 신탁을 전제로 하여 신탁수익자가 취득한 수익권을 양도하는 것이므로 신탁 취 소 없이 수익권 양도만을 명하여야 한다(법 제8조 제5항은 취소는 언급 함이 없이 양도 할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있다). 71) 나) 신탁행위가 취소되지 않는다 하더라도, 수익권 양도청구 역시 실질적으로는 사해신탁취소의 기능과 성격을 가지는 것이므로, 기본적인 요건이나 행사방법과 효과는 신탁취소권과 같다. 72) 따라서 수익권양도청 구는 소제기의 방식에 의하고 민법 제406조 제2항의 제척기간이 적용된 69) 임채웅(주 2), 50.; 寺 本 振 透 (주 42), ) 안성포(주 44), ) 안성포(주 44), ) 따라서 피보전채권은 사해신탁설정 이전에 발생한 채권이어야 하고, 위탁자가 무자력 상태 에서 사해의사를 가지고 신탁을 설정하여야 한다. 임채웅(주 2) 50.; 寺 本 振 透 (주 44). 26.

210 206 다(법 제8조 제5항 후문). 또한 악의의 신탁수익자가 수익권을 선의의 제 3자에게 양도한 경우에는, 채권자는 그 악의의 신탁수익자에 대하여 가 액배상을 청구할 수 있다. 73) 4) 전득자에 대한 청구 불가 신탁재산을 받은 신탁수익자 Y가 그 재산(수익권 자체가 아님)을 전 득자 Z에게 처분한 때, Z는 신탁법 제8조 제2항과 제5항의 신탁수익자 가 아니므로, 그에 대하여 수익권 양도청구를 할 수 없고, 위탁자의 채 권자 X는 Z에 대하여 민법 제406조에 의하여 재산의 반환을 청구할 수 있다. 다만 취소되는 사해행위는 위탁자와 수탁자 사이의 신탁설정이므 로 Z가 민법 제406조에 의하여 보호되기 위한 요건인 선의 는 사해신탁 의 사실을 알지 못하는 것이다. 74) 5) 수익권 양도청구 행사의 효과 양도청구의 대상은 수익권이므로 양도청구판결이 확정되면 수익권은 법률상 당연히 위탁자에게 귀속되고, 그 수익권의 범위에서 자익신탁이 된다. 75) 위탁자의 채권자는 위탁자가 위 수익권의 행사로 취득한 재산권 을 압류할 수 있음은 물론이다. 그 외에도 수익권 자체(기본적 수익권) 를 압류하거나, 수익권으로부터 생기는 수탁자에 대한 장래의 구체적 급 부청구권을 압류하는 것도 생각해볼 수 있으나, 76) 이들이 압류 대상이 될 수 있을지가 문제 된다. 77) 채권자로서는 채권자대위권에 기하여 위탁 73) 임채웅(주 2), ) 안성포(주 44), ) 林 邦 彦 (주 23), 457(다만 사해행위를 한 채무자인 위탁자에게 수익권을 귀속시키는 것은 책 임재산 보전의 관점에서 문제가 있다고 함). 76) 기본적 수익권은 압류금지채권에 해당되지 않는다면 압류할 수는 있다(기본적 수입권을 압 류하면 장래의 구체적인 청구권도 포함하여 함께 압류된다). 그러나 구체적인 수익청구권이 금전채권이나 부동산에 관한 권리인 경우에도 기본적 수익권은 다양한 내용을 포함하는 포괄적인 권리 로서 금전채권이나 부동산에 대한 권리가 아니다. 그러므로 기본적 수익권은 민사집행법 제251조에서 말하는 그 밖의 재산권 이고, 성질상 추심명령이 허용될 수 없으 며 민사집행법 제241조의 특별한 현금화방법을 취하여야 한다. 임채웅(주 31), 237. 및 ) 이에 대한 상세한 연구로, 임채웅(주 31), 217 이하 참조. 신탁수익권이 부양료청구권(민법

211 사해신탁의 취소 207 자를 대위하여 수익권이나 수익채권 78) 을 행사하는 것도 피보전채권 만 족의 한 방법일 것이다. 79) 사. 채권자취소권과의 관계 1) 판례는 신탁설정행위가 채권자취소권의 대상이 되는 경우에, 채 권자는 신탁취소권을 행사하는 외에 채권자취소권을 행사할 수도 있다 고 한다. 80) 양자의 요건은 피보전채권이나 행위의 사해성 및 채무자의 악의의 점 에서는 같지만 다른 요건에서 다른 점이 있다. 즉 신탁취소권은 수탁자 가 선의라도 신탁을 취소할 수 있지만 신탁수익자가 선의이면 신탁을 취소할 수 없다. 81) 이에 반하여 채권자취소권은 수탁자가 선의이면 신탁을 취소할 수 없지만, 수탁자가 악의라면 신탁수익자가 선의라도 수탁자에 대하여는 신탁을 취소할 수 있다. 다만 수탁자에 대하여 신탁재산 자체의 반환을 명하면 취소의 상대방이 될 수 없는 선의 신탁수익자의 이익을 해할 수 있을 것이므로, 이 경우에는 가액배상을 명하여야 할 것이다. 2) 수탁자로부터 신탁재산을 취득한 전득자(신탁수익자가 아님)에 대하여, 위탁자의 채권자는 신탁취소권이 아닌 채권자취소권만을 행사 할 수 있다는 견해가 있다. 82) 그러나 위탁자의 채권자가 악의의 전득자 로부터 신탁재산을 반환받기 위해서는, 신탁취소권이든 채권자취소권이 제979조), 종신정기금채권(민법 제725조 이하)의 성질을 가지고 있는 경우에는 성질상 양도 가 금지된 채권으로 압류할 수 없고(실제로 이러한 경우가 적지 않을 것이다), 채무자가 제 3자의 도움으로 계속 받는 수입의 전부 및 연금이나 이와 유사한 성질을 가지는 급여채권 의 성질을 가지는 것의 1/2을 압류할 수 없다(민집법 제246조 제1항 제2, 4호). 78) 수익채권이라 함은 신탁수익자가 수탁자에게 신탁재산에 속한 재산의 인도와 그 밖에 신 탁재산에 기한 급부를 요구하는 청구권 이다(법 제62조). 수익채권은 신탁채권보다 후순위 권리이고(법 제62조), 소멸시효의 기산점과 소멸에 관한 특칙이 있다(법 제63조). 79) 林 邦 彦 (주 23), ) 대법원 선고 2001다57884 판결 참조(신탁설정행위의 사해행위 취소가 문제 된 사안에서 민법상 채권자취소권이 적용되었다). 81) 악의 신탁수익자에 대하여 수익권의 양도를 구할 수 있음은 별개의 문제이다. 82) 이중기(주 24), 618~620.

212 208 든 어느 쪽을 행사하더라도 수탁자에 대한 신탁설정이 취소되면 상관없 으므로, 반드시 민법상 채권자취소권만을 행사할 필요는 없을 것이다. 83) 그런 점에서 신탁재산을 취득한 전득자에 대하여 신탁법 제8조 제2항과 제5항의 수익권 양도청구를 할 수 없는 것과는 다르다. 7. 사해신탁 취소의 효과 가. 신탁수익자 지위의 종속성에 관하여 1) 사해행위취소의 효력은 피고로 된 수익자 전득자와 채권자 사 이에만 미치고, 채무자를 비롯한 취소소송의 피고가 되지 않은 사람에게 는 미치지 않는다는 것이 확립된 판례이다. 그런데 채권자취소권의 상대 방인 수익자와 전득자는 독립한 거래 당사자의 지위를 가지고 있고 서 로 상대방에 대한 신뢰관계가 필수적이라고 할 수 없으나, 수탁자와 신 탁수익자는 신탁의 내부관계인으로서 신탁수익자의 수익은 수탁자가 신 탁사무를 이행한 결과 취득하는 것이다. 그래서 신탁수익자의 이익은 채 권자취소권에서 전득자가 사해행위의 상대방으로부터 취득하는 지위보 다 약한 것이고, 신탁이나 수탁자에 종속적이므로, 일단 수탁자에 대한 신탁이 취소되면 신탁취소의 효력은 당연히 신탁수익자에게 미친다는 견해가 있다. 84) 2) 이는 사해신탁취소 소송의 피고는 수탁자이고 신탁수익자는 피 고적격이 없다는 견해와 맥을 같이 한다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 신탁법은 신탁수익자를 사해신탁소송의 피고로 인정하고 있다. 그렇다 면 사해행위 취소의 상대적 효력에 관한 확립된 판례이론을, 사해신탁에 서만 예외로 하여 피고로 되지 않은 신탁수익자에게 절대적 효력을 인 83) 임채웅(주 2), ) 이중기(주 24), 601 이하.

213 사해신탁의 취소 209 정할 만한 불가피한 이유는 없을 것이다. 신탁수익자의 지위가 사해행위와는 별개의 거래당사자인 전득자와 달 리 사해신탁 설정행위에 의하여 발생한다는 이유만으로, 신탁수익자를 상대로 하지 않은 수탁자에 대한 취소의 효력이 신탁수익자에게 미친다 는 것은, 채권자취소소송의 확립된 이론에 비추어 볼 때 납득할 수 없 다. 이는 제3자를 위한 계약을 취소 대상으로 한 채권자취소소송에서 제 3자를 피고로 하지 않은 취소의 효력이 제3자에게 미치지 않는 것과도 모순된다. 제3자를 위한 계약에서 제3자의 지위는 주된 계약과 별개의 독립된 법률행위에 의하여 취득되는 것이 아니라는 점에서, 신탁계약에 서 신탁수익자의 지위와 매우 유사하기 때문이다. 또한 현행 신탁법이 신탁수익자의 피고적격을 인정하고 있고, 신탁수 익자가 선의인 경우에는 사해신탁을 취소할 수 없도록 규정하고 있는 점을 감안하더라도, 신탁수익자의 관여 없는 수탁자에 대한 신탁취소의 효력이 신탁수익자에게 미치도록 하는 것은, 근거 없이 신탁수익자의 절 차 관여권을 해치는 것이 되어, 구체적 타당성을 고려하더라도 용납될 수 없다. 나. 선의의 제3자(신탁채권자) 보호 1) 사해신탁이 취소되어 신탁재산이 위탁자에게 원상회복되면, 취소 된 신탁과 관련하여 수탁자와 거래한 선의의 제3자(신탁채권자)는 예측 할 수 없는 손해를 입을 수 있으므로, 위탁자는 원상회복된 신탁재산의 한도 내에서 신탁채권에 대한 이행책임을 부담한다(법 제8조 제4항). 이 는 선의 신탁수익자를 보호하는 제도를 둔 것과 같은 맥락에서 신탁채 권자의 보호도 필요하다는 취지에서 둔 규정이다. 원상회복된 재산을 한 도로 이행책임을 부담하므로, 일부만 취소되어 반환되는 경우에 위탁자 는 그 반환된 재산의 한도 내에서 이행책임이 있다. 85) 다만 반환된 재산 85) 위탁자의 책임범위가 원상회복된 재산을 한도로 한다고 하여, 판결주문에서 그 재산의 금 액을 명시할 필요는 없다. 즉 판결 주문에 000원의 범위 내에서 라고 하여서는 안 되고,

214 210 은 신탁채권자를 위한 배타적인 책임재산이 되는 것은 아니므로, 신탁채 권자는 취소권을 행사한 위탁자의 채권자와 함께 당해 재산으로부터 변 제를 청구할 수 있다. 86) 2) 신탁 취소 전에 수탁자가 신탁재산을 선의의 신탁채권자에게 담 보로 제공한 경우에, 신탁채권자는 신탁재산의 회복과 무관하게 담보권 에 기한 강제집행을 할 수 있음은 물론이고, 수탁자가 신탁재산을 임대 한 경우에 선의의 임차인은 수탁자와 체결한 임차권을 위탁자에 대하여 주장할 수 있다. 3) 선의의 신탁채권자가 위탁자에 대하여 이행책임을 행사하는 방 법에 관하여, 사해신탁취소권에 준하는 것으로 보아 소송으로만 청구할 수 있다는 견해와 소송 외의 방법으로도 가능하다는 견해가 있다. 87) 신 탁채권자의 권리는 사해행위 취소권과는 성질을 달리하는 것이고, 행사 방법에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 반드시 소송으로 행사할 필요는 없을 것이다. 다. 강제집행의 문제 1) 신탁재산에 대하여는 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신 탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우가 아닌 한 강제집행(보전처 분 포함 88) )을 할 수 없다(법 제22조 제1항). 피고(위탁자)와 수탁자 사이의 자 신탁계약(증서번호 제00호)에 따른 신탁재산 (중 별지 목록 기재 재산; 일부취소된 경우)의 범위 내에서 라는 형태를 취하여야 한다(대 법원 선고 2009다83797 판결. 이는 신탁법 제53조 제2항에 따라 새로운 수탁자 의 신탁채권자에 대한 책임을 묻는 소송에 관한 사례이나 본문의 경우에도 같이 볼 수 있 다. 위 판결에 대한 평석으로는, 임채웅, 수탁자의 변경과 신수탁자의 책임제한에 관한 연 구, 신탁법 연구 2, 박영사(2011), 159 이하 참조.). 86) 안성포(주 44), ) 자세한 내용은 법무부, 신탁법 해설, 91 참조. 88) 보전처분 중 가처분의 경우에는 피보전채권의 성질에 따라 허용되는 경우가 있다. 즉 신탁 재산에 대한 강제집행 금지규정은 신탁관계의 존재 를 전제로 하여, 신탁재산은 위탁자나 수탁자의 재산으로부터 독립성을 가지기 때문에 파생한 법리이므로, 사해신탁을 이유로 신

215 사해신탁의 취소 211 전자의 신탁전 채권 이란, 신탁재산에 관한 신탁행위로 인하여 수탁자 에게 권리가 이전되기 전에 발생한 권리로서, 신탁재산과 밀접한 관련성 이 있어 위탁자를 채무자로 하여 신탁재산에 집행할 수 있는 권리이다. 구체적으로는 신탁재산에 담보권이 있거나, 가압류, 압류 또는 가처분이 이루어져 있는 채권과 위탁자에 대한 집행권원을 가지고 수탁자에 대하 여 승계집행문을 받을 수 있는 채권을 말한다. 89) 후자의 신탁사무 처리상 발생한 권리 라 함은, 수탁자가 신탁사무와 관 련한 행위를 함으로써 발생한 권리로서 신탁재산에 의하여 부담할 채무 를 말한다. 90) 제3자의 보호라는 관점에서, 신탁사무 처리와 관련된 채무 이지만 궁극적으로는 신탁재산이 아닌 수탁자가 부담하여야 할 것이라 도 일단은 여기에 해당된다. 구체적으로 신탁재산에 관한 조세, 공과금, 신탁재산의 하자로 인한 손해배상책임, 신탁목적 수행을 위한 소비대차 채무와 수탁자의 불법행위로 인한 손해배상채무 91) 등이 포함된다. 92) 2) 사해신탁이 취소되어 신탁재산의 원상회복 방법으로, 원물반환을 한다면 위에서 본 신탁재산에 대한 강제집행 문제는 생기지 않는다. 93) 탁의 취소를 주장하는 경우에는 그로 인한 채권을 피보전권리로 한 가처분은 가능하다. 대 법원 자 2007마380 결정은 신탁계약의 해지로 위탁자가 수탁자에 대하여 가지 는 신탁재산귀속권을 피보전채권으로 한 신탁재산에 대한 처분금지가처분은, 신탁계약에 기한 신탁관계의 성립 유지 및 신탁사무의 처리와 모순관계에 있지 않기 때문에 신탁법 제22조에서 금지하는 보전처분에 해당되지 않는다고 한다(따라서 신탁이 종료된 경우에는 신탁재산귀속권자의 가처분이 당연히 허용된다. 대법원 선고 2003다47621 판 결 참조). 다만 위와 같은 가처분을 쉽게 인정할 경우에는 신탁수익자나 수탁자가 그 채권 과 권한을 제대로 행사하지 못할 우려가 있으므로, 가처분 발령에 신중을 기하여 피보전채 권의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대할 수 있어야 한다[임 채웅, 신탁재산에 대한 가처분에 관한 연구, 신탁법연구 2, 박영사(2011), 263.]. 이는 사해 신탁을 이유로 한 가처분에도 타당한 견해이다. 89) 임채웅, 신탁재산에 대한 민사집행의 연구, 신탁법연구 3, 박영사(2011), ) 이 경우 권리자는 수탁자의 고유재산에 관하여도 권리를 행사할 수 있다(대법원 선고 2004다3925 판결). 다만 유한책임신탁의 신탁채권에 기하여 수탁자의 고유재산에 강제집행할 수 없다(법 제119조. 법 제118조에 따른 수탁자의 손해배상책임은 예외). 91) 대법원 선고 2005다5843 판결(분양형 토지신탁계약에서 수탁자의 허위 과장 분양광고로 수분양자가 입은 손해). 92) 임채웅(주 89), 207~ ) 원물반환의 보전을 위하여 가처분을 할 수 있음은 앞에서 보았다.

216 212 그러나 수탁자에 대하여 가액배상이 명해진 경우에는, 수탁자의 고유재 산에 강제집행할 수 있음은 물론이지만, 신탁재산에 대한 집행이 가능한 지 의문이 있다. 가액배상채권은 취소채권자의 피보전채권과는 별개의 채권이고, 94) 신탁설정 이후에 발생한 채권으로서 신탁 전 채권이라 할 수 없으며, 신탁의 수락으로 인한 채무이지 신탁사무를 처리하는 과정에 서 발생한 채권으로도 볼 수 없으므로, 신탁재산(사해신탁 목적물 포함) 에 대하여는 집행할 수 없다고 보아야 한다. 취소채권자가 이에 위반하 여 신탁재산에 집행하는 경우에는 이해관계인(위탁자 신탁수익자 수 탁자)은 제3자이의의 소를 제기할 수 있다(법 제22조 제2항). 95) 그러므로 만일 수탁자의 고유재산이 충분하지 않다면 취소채권자의 권리가 제대 로 확보되지 못할 우려가 있다. 96) 8. 손해배상책임 가. 의미와 규정의 취지 위탁자와 사해신탁의 설정을 공모 교사 또는 방조한 신탁수익자나 94) 취소채권자의 위탁자에 대한 피보전채권이 신탁재산에 대하여 신탁설정(정확히 말하면 신 탁행위로 인한 권리이전) 전에 담보권(유치권 포함)을 가지거나 보전처분이 되어 있다면, 신탁 전 채권으로서 신탁재산에 강제집행이 가능하다. 한편 담보권이나 보전처분이 신탁설 정 후에 되었다면 피보전채권은 신탁채권이 되어 역시 강제집행을 할 수 있다. 피보전채권 에 기하여 신탁재산에 강제집행을 할 수 있다면 굳이 신탁설정을 사해행위로 취소할 소의 이익을 인정할 수 없을 것이다. 95) 이해관계인이 제3자 이의의 소를 제기하지 않아 집행이 되었다면 어떤가? 신탁법 제4조에 따라 신탁이 공시되어 제3자에게 대항할 수 있는 신탁재산에 대한 집행은 무효이므로 신탁 재산의 반환을 구할 수 있으나, 공시가 이루어지지 않았다면 제3자에게 대항할 수 없다[임 채웅(주 89), 209~213 참조. 구 신탁법 아래의 설명이다. 구 신탁법 제3조는 등기 등록할 재산권이나 유가증권에 관하여만 신탁의 공시를 인정하였으므로, 공시방법을 갖추고 있는 재산과 그렇지 않은 재산 사이에 취급이 달랐다. 그러나 현행법은 등기 등록이나 유가증 권과 상관없이 모든 재산에 대하여 신탁공시를 인정하고 있으므로 공시 여부에 따라 동일 하게 취급하면 되고, 신탁공시방법을 갖추지 않은 재산에 관한 문제는 따로 생각할 필요가 없게 되었다]. 96) 임채웅(주 89), 201~203.

217 사해신탁의 취소 213 수탁자는 신탁법 제8조 제1항의 책임 외에도 위탁자의 채권자에 대하여 위탁자와 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(법 제8조 제6항). 여러 명의 신탁수익자가 있는 경우에 그중 한 사람이라도 선의이면 사해신탁 을 취소할 수 없으므로, 신탁이 위탁자와 수탁자의 공모 등에 의하여 남 용될 우려가 있다. 이러한 경우에 채권자를 구제하고 사해신탁설정을 억 제하기 위하여 마련한 규정이다. 나. 손해배상의 범위 손해배상의 범위는 위탁자의 채권자가 사해신탁설정으로 입은 손해 중 신탁법 제8조 제1항에 따라 양도받은 이익을 제외한 부분이다. 97) 9. 부인권과의 관계 가. 신탁법은 채무자인 위탁자의 신탁설정행위에 대하여, 사해행위취 소만을 규정하고 있고 도산법상 부인에 대한 언급이 없다. 채무자인 위 탁자에 대하여 도산절차, 즉 파산이나 회생절차가 개시되면, 위탁자의 사해신탁 설정행위에 대하여는 도산법상 부인권을 행사하여야 한다. 98) 나. 그런데 사해신탁취소에 관하여 신탁법은 민법 제406조에 대한 특 칙을 규정하고 있으므로, 신탁설정행위에 관하여 부인권을 행사할 때도 그에 상응한 규정을 둠으로써, 동일한 법률행위인 신탁에 관하여 채무자 의 도산을 계기로 취소와 부인 사이에 불합리한 차별이 생기는 것을 방 지할 필요가 있다. 입법론적으로 신탁의 부인에 관하여 신탁취소와 같이 수탁자의 선의 악의를 묻지 않고 부인을 인정하고, 선의 신탁수익자의 97) 법무부, 신탁법 해설, ) 부인권은 사해행위뿐만 아니라 편파행위에 대하여도 행사할 수 있으나, 신탁설정행위가 기 존채무에 대한 편파행위로서 행하여지는 것은 현실적으로 생각하기 어려우므로 주로 사해 행위만이 문제가 될 것이다.

218 214 보호규정 및 악의 신탁수익자의 수익권 양도 규정을 신탁법에 따로 규 정함이 바람직할 것이다. 99) 다. 유한책임신탁의 경우에 신탁재산 에 대하여 채무초과가 명백하면 청산수탁자는 파산신청을 하여야 한다(법 제138조). 파산절차에서 부인 권은 채무자가 한 행위를 대상으로 하는데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조), 신탁재산 의 파산에서는 파산절차상 누가 채무자 인지 명백하지 않다. 신탁재산에 관한 관리처분권을 가지는 자, 즉 수탁자나 신탁재산관리인의 행위가 부인의 대상이 된다고 볼 수 있으나 절차의 명확화를 위하여 명문의 규정이 필요한 부분이다. 100) 10. 신탁수익자의 취소권 가. 개념 1) 수탁자가 신탁의 목적에 위반하여 신탁재산에 관한 법률행위를 한 경우에, 신탁수익자는 상대방이나 전득자가 그 법률행위 당시 수탁자 의 신탁목적 위반 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였을 때 그 법률행위를 취소할 수 있다(법 제75조 제1항). 신탁수익자의 취소권은 신탁수익자의 이익을 위하여 신탁재산의 추급을 인정하는 신탁법상의 특수한 제도로서, 채권자취소권이나 신탁취소권과는 그 요건이 다른 별 개의 제도이지만, 신탁수익자(채권자취소권의 채권자에 해당함)를 해하 는 수탁자(채권자취소권의 채무자에 해당함)의 행위를 취소할 수 있는 99) 林 邦 彦 (주 23), 459 이하. 일본의 현행 신탁법은 사해신탁 부인에 관한 특칙을 두어 사해신 탁취소와 동일하게 규정하고 있다(일본 신탁법 제12조). 100) 신탁재산의 파산절차에 관하여는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 규정하기로 하였다 (법무부, 신탁법 해설, 910.). 개정안에 대한 자세한 설명은, 이연갑, 신탁재산의 파산에 관한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 개정안의 검토, 법조(661호), 법조협회( ), 75~103.

219 사해신탁의 취소 215 제도라는 점에서 유사하다. 2) 신탁법은 수탁자의 의무위반에 대한 신탁수익자의 구제수단으로 서 신탁수익자의 취소권 외에도 원상회복청구권(법 제43조)을 인정하고, 수탁자가 취득한 대위물을 신탁재산에 포함시키고 있다(법 제27조). 한 편 신탁수익자는 위 취소권과는 별도로, 수탁자에 대한 일반채권자의 지 위에서 채권자취소권도 행사할 수 있다. 101) 나. 행사요건 1) 신탁목적의 위반 법률이나 신탁행위에 의해 수탁자에게 부여된 의무를 위반하거나 수 여된 권한을 초과하는 행위를 하여 신탁이 달성하고자 하는 목적에 반 하는 결과에 이른 것으로, 수탁자의 충실의무 위반행위, 분별관리의무의 중대한 위반행위 및 공평의무 위반행위가 이에 포함된다. 구 신탁법은 신탁의 본지 에 반하는 행위를 취소대상으로 규정하였으 나(구 신탁법 제52조) 이는 수탁자의 대외적인 권한을 판단하기에는 지 나치게 불명확하여 거래 안전을 해친다는 비판이 있었다. 102) 그래서 현 행법은 수탁자의 의무위반행위와 권한초과행위 라는 보다 구체적인 기 준을 설정하였다. 수탁자의 선관의무는 수탁자의 권한범위 자체를 제한하는 것은 아니 므로 신탁목적 위반에 해당되지 않는 것이 원칙이나, 그 의무 위반의 정 도가 중대하여 신탁의 목적을 달성하기 어려운 상태에 이르렀다면 이에 해당된다고 해석된다. 103) 2) 신탁재산에 관한 법률행위 구 신탁법은 취소권의 대상을 신탁재산의 처분행위 로 한정하여(구 101) 임채웅(주 2), ) 天 野 佳 洋 외 편저, 一 問 一 答 改 正 信 託 法 の 實 務, 經 濟 法 令 硏 究 會 (2007), ) 법무부, 신탁법 해설, 594.

220 216 신탁법 제52조 제1항), 채무부담행위나 차입행위와 같은 처분 아닌 법률 행위가 취소권의 대상이 되는지 논란이 있었으나, 현행 신탁법은 법률 행위 로 규정하여 처분이 아닌 법률행위가 포함됨을 명확히 하였다. 다 만 법률행위 가 아닌 소송행위나 사실행위에는 적용할 수 없다. 104) 3) 상대방이나 전득자의 고의나 중과실 채권자취소권은 수익자나 전득자가 악의인 경우에만 인정된다(중과실 은 요건이 아님). 그런데 구 신탁법상 신탁수익자의 취소권은 신탁이 공 시방법을 갖추고 있느냐 여부에 따라 주관적 요건이 달랐다. 즉 공시가 된 신탁재산에 관하여는 관련자들의 선의 악의에 관계없이 취소할 수 있고(구 신탁법 제52조 제1항), 그 반면 공시방법이 규정된 신탁재산에 대하여 공시가 되어 있지 않으면 관련자들이 악의라도 이를 취소할 수 없었다(구 신탁법 제3조 제1항). 그리고 공시방법이 규정되지 아니한 신 탁재산은, 상대방과 전득자가 그 처분이 신탁의 본지에 위반하는 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못한 때에 취소할 수 있었다(구 신탁법 제52 조 제2항). 그러나 신탁 공시가 되어 있다고 하더라도 신탁의 목적이나 권한까지 공시하지 않으므로 거래 안전을 해할 우려가 있어서, 현행법은 공시 여 부에 상관없이 상대방이나 전득자의 고의 중과실을 취소권 발생의 주 관적 요건으로 규정하고 있다. 고의 중과실의 내용에 관하여 신탁재산에 관한 법률행위 상대방과 전득자를 구별하여 보면, 상대방은 1 법률행위로 얻은 재산이 신탁재산 이라는 사실과 2 그 법률행위가 신탁 목적에 위반한다는 사실을, 전득 자는 위 1 사실과 2 자신이 거래한 상대방이 수탁자가 신탁 목적에 위반한 법률행위로 신탁재산을 취득하였다는 사실을 알거나 중대한 과 실로 알지 못하는 것을 의미한다. 이에 대하여 신탁의 존재에 관한 인식 여부만 문제 되고 그 처분이 신탁 목적에 위반되는 사실까지 인식할 필 104) 법무부, 신탁법 해설, 595의 설명 참조; 임채웅(주 2), 47.

221 사해신탁의 취소 217 요가 없다는 견해도 있다. 105) 고의 중과실은 상대방이나 전득자가 법률행위 당시(법 제75조 제1 항), 즉 신탁재산에 관한 계약을 체결할 때 인정되어야 한다. 고의 중과실의 증명책임은 취소를 주장하는 신탁수익자에게 있다. 채권자취소권에서 취소의 상대방인 수익자와 전득자가 선의의 증명책임 이 있는 점과 다르다. 106) 다. 행사방법 1) 취소권자와 행사범위 가) 취소권자는 신탁수익자이다. 원상회복청구권(법 제43조)은 위 탁자와 신탁수익자뿐만 아니라, 수탁자가 여럿인 경우에 다른 수탁자도 행사할 수 있는 것과 다르다. 107) 신탁수익자가 여러 명인 경우에도 단독 으로 행사할 수 있고, 108) 이 권리를 제한할 수 없다(법 제71조 제1항 단 서, 제61조 제6호). 다만 수익증권이 발행된 경우에는 총수익자의 의결권 중 3/100(신탁행 위로 그보다 낮은 비율을 정할 수 있음) 이상 비율의 수익권을 가진 신 탁수익자만 취소권을 행사할 수 있다는 뜻을 신탁행위로 정할 수 있다 [법 제85조 제6항 제1호 (나)목]. 나) 신탁수익자는 수익권의 범위와 관계없이 거래된 전체 신탁재 105) 이에 대한 견해의 대립은 법무부, 신탁법 해설, 596 참조. 106) 유재관(주 6), 192.; 임채웅(주 2), ) 신탁재산에 발생한 손해 등을 보전하는 것은 당연히 이루어져야 하므로, 이해관계를 가지 는 모든 사람에게 원상회복청구권 등을 인정하는 것이 타당하지만, 수익자 이외의 이해관 계인은 신탁목적을 위반한 법률행위를 추인하여 그 대가를 신탁재산에 귀속시킬 것인지, 취소하여 신탁재산을 회수하는 것이 유리한지 여부를 판단하기 어려우므로, 신탁에 관하 여 가장 큰 이해관계를 가지는 신탁수익자만의 판단에 의하도록 하였다(법무부, 신탁법 해설, 597). 다만 신탁행위에 의하여 위탁자에게도 취소권을 부여할 수는 있을 것이다[ 天 野 佳 洋 (주 102), 102]. 108) 신탁목적위반행위에 대하여 취소권을 행사하려는 수익자와 추인하려는 수익자들이 서로 대립할 수도 있다. 특히 여러 종류의 성질을 가지는 수익자가 있는 경우에는 그 대립이 격화될 수 있다. 입법론적으로 수익자들의 결의를 요하는 방식을 생각할 수 있다는 주장 으로, 天 野 佳 洋 (주 102), 103.

222 218 산에 대하여 반환청구를 할 수 있다. 채권자취소권의 행사범위가 피보전 채권에 한정되는 것과 구별된다. 2) 행사방식 형성권이지만 채권자취소권과는 달리 소의 형식으로 행사할 필요가 없고 재판 외의 의사표시로도 할 수 있다. 따라서 취소의사표시를 소송 에서 행사하는 경우에는 취소의사표시를 담은 소장 부본이 상대방에게 송달될 때 비로소 취소권행사의 효력이 발생한다. 3) 상대방 취소의사표시의 상대방은 1 수탁자라는 설, 2 수탁자와 수탁자의 상 대방이라는 설, 3 수탁자의 상대방 또는 전득자라는 설이 있다. 법문상 으로는 상대방이나 전득자 에 대하여 행사할 수 있는 것으로 되어 있으 나, 반드시 재판상 행사하여야 하는 것이 아니므로, 처분행위의 당사자 인 수탁자와 그 취득자를 상대방으로 하는 것이 타당하다는 점에서 2 설이 통설이다. 109) 4) 원상회복청구권과의 관계 신탁법 제43조의 원상회복청구권과 수익자취소권은 어느 권리를 먼저 행사하여야 한다고 해석할 근거가 없으므로 신탁수익자의 재량에 따라 선택하여 행사할 수 있다. 110) 라. 행사효과 1) 취소의 절대적 효력 취소권이 행사되면 수탁자의 신탁위반행위는 관여자 전부에 대하여 109) 서울고법 선고 2011나64944 판결(제척기간 내에 취소의사표시가 수탁자와 수 탁자의 상대방에게 송달되어야 한다). 임채웅(주 2), 47.; 유재관(주 6), ) 법무부, 신탁법 해설, 598.

223 사해신탁의 취소 219 소급하여 무효가 된다(법 제75조 제2항 참조). 채권자취소의 효과가 취 소채권자와 피고로 된 수익자나 전득자 사이에서 상대적으로 무효가 되 고 소급하지 않은 것과 다르다. 상대효는 사해행위 취소권의 취소 효력 에 관한, 민법상 일반이론과는 연혁적으로 다르게 발전한 특수한 이론이 다. 111) 수익자취소권은 사해행위 취소권과는 다른 별개의 제도이고, 반 드시 소송상 행사를 요하지 않는 등 민법상 취소권 행사방식과 달리 볼 이유가 없으므로, 그 효과 역시 민법상 일반이론을 적용하는 것이 타당 하기 때문이다. 112) 2) 물권적 효력 부당처분된 신탁재산은 그 처분이 취소되면 등기 등록이 없어도 물 권적으로 신탁재산에 복귀한다. 다만 취소 후에 당해 재산의 복귀에 대 한 대항요건을 갖추지 않고 있는 동안에 처분의 상대방으로부터 전득한 제3자가 대항요건을 갖춘 때에는 그 제3자에게 취소로써 대항할 수 없 다(민법 제548조 제1항 단서). 3) 목적물의 반환 취소권자는 신탁수익자이지만, 목적물의 반환은 수탁자의 임무이고, 취소요건을 갖춘 상대방이나 전득자를 상대로 반환청구를 선택적으로 행사할 수 있으나, 수탁자가 이를 게을리 하면 신탁수익자는 채권자대위 권을 행사하여 반환을 청구할 수 있다. 113) 다만 신탁재산 등이 금전이라 도 신탁수익자가 이를 직접 수령할 수 없고 반드시 신탁재산에 반환하 도록 하여야 한다. 114) 111) 졸저, 개정 증보 채권자취소권, 육법상(2012), 73 이하 참조. 112) 법무부, 신탁법 해설, 598에 의하면, 신탁법 제75조 제2항은 신탁이라는 단체관계의 획일 적 확정을 위하여 채권자취소권과 달리 규정한 것이라고 한다. 입법 목적을 설명한 점에 서는 나무랄 수 없지만, 이와 같은 해설 방식은 마치 수익자취소권의 효력에 관하여 신탁 법 제75조 제2항이 없으면 채권자취소권의 효력과 동일하게 해석하여야 하나, 신탁법에서 특별히 그 예외를 규정하였다는 인상을 줄 수 있다. 113) 임채웅(주 2), ) 법무부, 신탁법 해설, 599.

224 220 반환범위에 관하여는 민법상 부당이득 반환에 관한 법리가 적용되고, 신탁재산 중 일부가 선의취득이나 수용 등으로 반환할 수 없는 경우에 는 그 대위물에 대하여도 반환을 청구할 수 있다(법 제27조 참조). 115) 4) 신탁수익자가 여러 명 있는 경우 신탁수익자 중 1인이 취소하면 다른 신탁수익자들을 위해서도 효과가 있다(법 제75조 제2항). 이는 외관상 채권자취소권에 관한 민법 제407조 에 상응하는 규정으로 보이지만, 116) 신탁수익자의 취소는 사해행위 취소 와는 달리 일반적인 민법상 법률행위의 취소에 해당되고, 그 효과는 절 대적이어서 당연히 제3자도 원칙적으로 취소의 효력을 주장할 수 있으 므로, 오히려 이 규정의 의미는 수익자가 복수이고 취소 여부에 관한 이 해관계가 대립되는 경우에 취소를 주장하는 수익자가 우선한다는 점에 있다고 할 수 있다. 마. 취소권의 소멸 1) 취소권은 신탁행위로 제한할 수 없으므로(법 제61조 제6호), 신 탁약정에 의하여 소멸하지 않는다. 2) 취소권은 신탁수익자 또는 신탁관리인이 취소 원인이 있음을 안 날부터 3개월 내에 행사하지 않으면 소멸한다. 117) 처분한 때로부터 1년 을 경과한 때에도 같다(법 제76조). 이는 제척기간이다. 다만 출소기간이 아니라 재판상이나 재판 외의 권리행사 기간이므로 수탁자와 수탁자의 상대방에게 기간 내에 송달되어야 한다. 115) 법무부, 신탁법 해설, ) 법무부, 신탁법 해설, 600은 신탁법 제75조 제2항이 민법 제407조에 상응하는 규정이라고 설명하고 있다. 117) 구 신탁법 제54조는 단기 제척기간이 1개월이었다.

225 사해신탁의 취소 221 바. 유지청구권 1) 의미와 취지 수탁자의 신탁위반행위에 대하여 원상회복청구권(법 제43조)이나 법 률행위취소권(법 제75조)은 사후적인 구제수단으로서, 수탁자의 자력이 충분하지 못하거나 법률행위의 상대방이 악의 중과실이 아닌 경우에는 실효성이 없으므로, 신탁법은 신탁재산의 일실을 방지하기 위하여 상법 제402조 118) 와 유사한 사전적인 구제수단인 유지청구권 제도를 도입하였 다(법 제77조). 이는 수탁자에 대한 감독권능에 기한 것으로써, 경우에 따라서 유지청구권을 피보전권리로 하여 가처분도 할 수 있다. 2) 요건 유지청구권은 수탁자가 법령이나 신탁행위에서 정한 의무를 위반하거 나 위반할 우려가 있을 경우에 인정되는데, 수익자 취소권과는 달리 선 관의무 위반행위(법 제32조)도 이에 포함된다. 119) 다만 유지청구권을 폭 넓게 허용한다면 오히려 원활한 신탁사무의 처리를 저해하고 신탁목적 을 방해할 수 있으므로, 행사요건을 회복할 수 없는 손해 가 발생할 우 려가 있는 경우에 한정하였다. 3) 행사방법 유지청구권은 수익자가 여러 명 있는 경우에도 개별 수익자 단독으로 행사할 수 있고, 신탁행위로도 제한할 수 없다(법 제71조 제1항 단서, 제 61조 제7호). 다만 수익증권이 발행된 경우에는 6개월(신탁행위로 이보 다 짧은 기간을 정할 수 있음) 전부터 계속하여 수익권을 가진 수익자만 유지청구권을 행사할 수 있다는 뜻을 신탁행위로 정할 수 있다(법 제85 118) 상법 제402조: 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있는 경우에는 감사 또는 발생주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지( 留 止 )할 것을 청구할 수 있다. 119) 법무부, 신탁법 해설, 606.

226 222 조 제6항 제2호). 행사방법은 법률에 달리 정한 바가 없으므로 반드시 소제기의 방법에 의할 필요가 없고 재판 외에서도 행사할 수 있다. 120) 120) 법무부, 신탁법 해설, 608.

227 사해신탁의 취소 223 참 고 문 헌 김상용 감수, 신탁법 해설, 법무부(2012). 김이수, 상사신탁에 비추어 본 신탁법 제8조 사해신탁 법리의 재구성, 상사 판례연구 22집 3권, 한국상사판례학회(2009). 안성포, 사해신탁의 취소와 수익자보호 - 일본 신 신탁법을 중심으로, 증권법 연구 9권 2호, 삼우사(2008). 유재관, 신탁법실무, 법률출판사(2008). 이근영, 신탁수탁자의 보상청구권에 관한 고찰, 재산법연구 26권3호, 법문사 (2009). 이순동, 개정 증보 채권자취소권, 육법사(2012). 이연갑, 신탁재산의 파산에 관한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 개정안 의 검토, 법조(661호), 법조협회( ). 이우재, 개발신탁의 사해행위 판단방법, 판례해설(46). 이중기, 사해신탁에 대한 취소와 원상회복, 비교사법 14권 1호(통권 36호), 한국비교사법학회(2007). 임채웅, 사해신탁의 연구, 법조 55권 9호, 법조협회( ). 임채웅, 신탁재산에 관한 민사집행의 연구, 신탁법 연구 2, 박영사(2011). 임채웅, 신탁수익권에 관한 민사집행의 연구, 신탁법 연구 2, 박영사(2011). 임채웅, 신탁재산에 대한 가처분에 관한 연구, 신탁법연구 2, 박영사(2011). 임채웅, 신탁과 등기의 연구, 신탁법 연구 2, 박영사(2011). 임채웅, 신탁법상 수탁자의 자조매각권 및 비용상환청구권에 관한 연구, 신 탁법 연구 2, 박영사(2011). 임채웅, 수탁자의 변경과 신수탁자의 책임제한에 관한 연구, 신탁법 연구 2, 박영사(2011). 林 邦 彦, 信 託 法 改 正 における 詐 害 信 託 の 問 題 点, 阪 大 法 学 55(3 4) 大 阪 大 学 法 学 会 ( ). 寺 本 振 透 ( 編 集 代 表 ) 解 説, 新 信 託 法, 弘 文 堂, 2007(평성19년). 天 野 佳 洋 외 편저, 一 問 一 答 改 正 信 託 法 の 實 務, 經 濟 法 令 硏 究 會 (2007).

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229 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 부산지방법원 동부지원 판사 鄭 基 相

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231 목 차 1. 들어가며 가. 논의의 배경 나. 논의의 범위 2. 영업손실보상의 대상인 영업의 범위 가. 개요 나. 영업의 시간적, 장소적 제한과 계속성 요건 1) 공익사업법 시행규칙 제45조 제1호에서 정한 영업의 구성요소 2) 영업의 시간적 제한 3) 영업의 장소적 제한 다. 허가 등을 받아 그 내용대로 행해진 영업 의 의미와 한계 1) 공익사업법 시행규칙 제45조 제2호의 취지 2) 구성요소 3) 무허가 영업에 관한 손실보상 특례 3. 폐업보상과 휴업보상의 구별기준 가. 개요 나. 영업폐지 사유의 유형화 1) 영업장소 또는 배후지의 특수성으로 인한 영업의 폐지 2) 당해 영업의 허가 등을 받을 수 없음으로 인한 영업의 폐지 3) 혐오감을 주는 영업시설의 이전이 현저히 곤란함으로 인한 영 업의 폐지 다. 영업의 폐지와 휴업의 일반적인 구별기준 및 판단 방법 1) 대법원의 태도 2) 검토 3) 실무상 자주 문제되는 사례유형에 있어 구별기준의 적용 및 판단구조

232 4. 손실보상금액의 산정 가. 보상대상인 영업손실의 의미 1) 개요 2) 영업손실은 영업권(손실)인가? 나. 폐업보상액의 산정 1) 폐업보상액의 구성요소 2) 영업이익의 산정 3) 매각손실액의 산정 4) 폐업보상액의 환수 5) 일본 입법례와의 비교법적 검토 6) 현행법 규정에 관한 비판적 검토 다. 휴업보상액의 산정 1) 영업장소의 이전에 따른 휴업보상액의 구성 2) 영업시설의 일부 편입 및 영업규모의 축소에 따른 휴업보상액의 구성 3) 일본 입법례와의 비교법적 검토 4) 현행법 규정에 관한 비판적 검토 라. 임시영업보상액의 산정 1) 구성요소 2) 일본 입법례와의 비교법적 검토 3) 현행법 규정에 관한 비판적 검토 5. 맺으며

233 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 들어가며 가. 논의의 배경 일정한 영업장소가 공익사업의 시행구역 내에 위치한 경우, 직접적인 수용대상인 토지와 지장물로서의 영업시설에 관한 보상과는 별개로 영 업 자체를 손실보상의 대상으로 삼을 수 있는가 하는 문제는 손실보상 의 영역에서 꽤나 오래된 논쟁거리 중 하나였다. 영업손실보상의 인정 여부는 그 본질론, 즉 보상의 대상인 영업손실의 실질에 관한 논의와 맞 닿아 있는데, 과연 다른 유형의 보상으로써 전보되지 않는 영업손실 이 라는 관념을 받아들여 이를 정당한 보상 의 범주에 편입할 것인지 여부 가 논란의 중심에 있었다. 그런데 헌법에서 정한 정당한 보상 이 선험 적인 개념이 아닌 이상, 구체적인 보상범위의 획정은 입법정책적 판단에 의할 수밖에 없을 것이고, 1) 이는 영업손실보상을 인정할 것인지 여부를 둘러싼 다양한 입법례에서 여실히 드러난다. 2) 1) 종래 헌법상 정당한 보상 의 의미나 범위를 설명하려는 노력으로서 완전보상설, 상당보상 설, 절충설 등의 여러 견해가 제시되었으나, 이는 합리적이고 타당한 손실보상의 범위를 설 정하기 위한 논의로 보는 것이 옳고, 그 의미를 규명하는 것 자체에서 손실보상의 포섭범 위를 선험적으로 도출해낼 수는 없다고 보아야 한다는 설명으로, 정기상, 영업손실보상의 대상인 영업의 개념과 범위, 사법(24), 213~214; 보다 강한 어조에서 정당보상의 의미를 둘러싼 학설의 논쟁은 불모( 不 毛 )의 의론( 議 論 ) 에 불과하다는 지적으로는, 西 埜 章, 損 失 補 償 の 要 否 と 內 容, 一 粒 社 (1991), ) 미국의 경우에 헌법상 보상 이외의 행정조치로서 이전급부금이라는 틀 속에서 실비보상과 전액보상을 나누어 자영업자에 대한 영업의 이전을 지원하고 있을 뿐[Uniform Relocation Assistance and Real Property Acquisition Policies Act of (a), (c)], 영업 자체에 관한 보상에 해당하는 수익의 감손에 관한 보상을 특별히 고려하고 있지 않은 것으로 보이는 반 면에[박윤흔, 미국의 손실보상기준 -이전자의 생활재건조치를 중심으로-, 한국공법이론의 새로운 전개( ), 206], 독일의 경우에는 수용으로 인한 직접적인 권리의 손실에 대한 보상 이외에 수용으로 인한 재산상 불이익도 전자의 보상에서 고려되지 않은 경우에 이른 바 결과적 손실로서 보상의 대상으로 삼고 있는데(Baugesetzbuch 96, Landbeschaffunggesetz 19), 영업손실을 결과적 손실의 한 유형으로 보고 있다[BGHZ 61, 240(248); BVerwGE 40, 254(257)]. 나아가 프랑스의 경우에는 영업손실보상을 인정하되, 향후 영업을 재개할 경우 와 영업을 포기할 경우로 나누어 그 보상금액의 산정방식을 달리 하고 있는데[박균성, 프 랑스 손실보상법제, 토지공법연구 37집 1호( ), 100], 이는 우리 법제와 상당히 유사 하다.

234 230 이에 관하여 우리 법제는 영업손실을 보상의 대상으로 포섭하기로 하 는 정책적 결단을 하였다. 이와 같이 영업 자체에서 보상대상적 가치 3) 를 찾을 수 있다는 명제를 받아들이는 경우에, 곧바로 직면하게 되는 현 실적인 문제는 어떻게 영업손실을 측정할 것인가 하는 보상금액의 산정 에 관한 것이었다. 보상대상인 영업손실의 실질에 관한 규명이 선결적인 전제로 자리 잡고 있는 위 논제에 대하여, 우리 법제는 종전의 영업을 계속할 수 있는지 여부를 주된 기준으로 하여 그 보상금액의 산정방식 을 달리 하는 태도를 취하고 있다. 이는 공익사업의 시행으로 인하여 종 전의 영업을 계속할 수 있는지 여부를 보상금액의 산정방식을 나누는 주된 기준으로 삼는 취지인데, 각 유형에 있어서 구체적인 산정방식이 영업손실을 적절하게 계량화한다고 볼 수 있는지에 관하여는 의문이 없 지 않다. 이 논문에서는 현행 영업손실보상의 유형별 보상금액의 산정기 준을 분석하여 영업손실에 있어서 정당한 보상이념을 실현하는 방향을 모색해 보고자 한다. 나. 논의의 범위 급변하는 사회현실에서 영업의 내용이나 양상은 매우 다양하게 나타 나고 있는데, 모든 형태의 영업을 일률적인 규정의 틀 속에서 규율할 수 있는가 하는 문제와 관련하여, 우리 법제는 영업손실보상에 관한 일반적 인 규정을 두되, 구체적인 영업의 운영양상이 일반규정에서 예정한 모습 을 벗어나거나 정책적으로 다른 영업과 구별할 필요가 있다고 인정되는 유형의 영업에 관하여 별도의 규정을 두는 태도를 취하고 있다. 영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실의 보상을 정한 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 공익사업법 이라 한다) 제77 3) 결국 정당한 보상의 범위를 설정하는 것이 손실보상에 관한 입법의 주된 내용이라고 한다 면, 공익사업의 시행을 원인으로 발생한 여러 유형의 손실들을 보상대상에 포함시킬지 여 부를 가늠케 하는 지표의 존재를 추론해 볼 수 있을 것인데, 이 글에서는 위와 같은 분류지 표에 내재된 가치판단적 요소에 주목하여 이를 지칭하는 용어로서 보상대상적 가치 를 사 용하기로 한다.

235 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 231 조 제1항과 보상대상인 영업의 범위 및 그 손실의 평가방법을 정한 같 은 법 시행규칙(이하 공익사업법 시행규칙 이라 한다) 제45조 내지 제 47조가 전자에 해당하는 반면, 농업손실, 축산업손실, 잠업손실 등의 보 상에 관한 공익사업법 제77조 제2항, 공익사업법 시행규칙 제48조 내지 제50조가 후자에 해당한다. 4) 후자의 경우와 같이 별도의 규정이 있는 유형의 영업손실에 관한 보상논의는 다른 연구의 과제로 맡겨두고, 이 논문에서는 일반적인 영업손실보상 에 있어서의 보상금액 산정을 둘러 싼 쟁점으로 그 논의의 범위를 한정하기로 한다. 위와 같은 논의의 배경과 범위에 맞추어, 이하에서는 먼저 영업손실보 상의 대상인 영업의 범위에 관하여 일반적으로 개관해보고, 이어서 공익 사업법이 영업손실보상의 2 유형으로 제시한 폐업보상과 휴업보상의 구 별기준에 관하여 검토한 다음, 영업손실보상에 있어서 구체적인 보상금 액의 산정방식에 관한 현행 규정의 내용을 분석하여 영업손실을 적절하 게 반영할 보상금액 산정의 기준을 모색하는 순서로 논의를 전개하기로 한다. 2. 영업손실보상의 대상인 영업의 범위 가. 개요 영업손실보상이 공익사업의 시행으로 인하여 생활기초로서의 영업을 계속할 수 없게 된 것에 대한 보상이라고 한다면, 손실보상의 대상인 영 업은 다른 법령에서 정한 영업에서 상정하고 있는 개념요소의 틀을 벗 4) 특히, 농업손실보상과 관련하여, 영업이익에 상응하는 농작물 총수입의 입증이 현실적으로 곤란한 경우가 많아서 영업이익에 대한 엄격한 증명을 요하는 경우 손실보상에 공백이 발 생할 수 있는 점, 농지의 소유자와 실제 경작자가 다른 경우의 보상청구권의 귀속에 대한 분쟁의 소지를 해소할 필요가 있는 점을 비롯하여 농업의 보호 필요성에 대한 국가정책적 인 입장, 국내의 농업 운용실태에서 나타나는 현실적인 특수성 등을 모두 고려하여 현행 법제가 별도의 규정을 두게 된 것이라는 설명으로는, 정기상(주 1), 217~218.

236 232 어나지 않는다고 볼 수도 있다. 즉, 널리 통용되는 영업개념이 영업손실 보상에 있어서도 본질적으로 달라질 것이 없다고 볼 여지도 있는 것이 다. 다만 당초 법적으로 보호할 가치를 상정할 수 없는 영업에 대하여도 보상을 하는 것은 정책적으로 적합하지 않고, 법체계의 정합성을 저해할 수도 있다는 고려에서 공익사업법 시행규칙 제45조는 손실보상의 범위 에서 배제되는 영업을 유형화하는 방향으로 영업손실보상의 대상을 확 정하는 기준을 실질적으로 설정하기에 이르렀다. 아래에서는 공익사업법 제45조 각 호에서 손실보상의 대상인 영업의 요건으로 정한 사항에 관하여 보상가치의 측면과 연계하여 그 의미 및 해석론적 한계를 모색해보기로 한다. 5) 나. 영업의 시간적, 장소적 제한과 계속성 요건 1) 공익사업법 시행규칙 제45조 제1호에서 정한 영업의 구성요소 공익사업법 시행규칙 제45조 제1호에 의하면, 영업손실을 보상하여야 하는 영업은 1 사업인정고시일 등 전부터, 2 적법한 장소에서, 3 인 적 물적 시설을 갖추고, 4 계속적으로 행하는 영업이어야 한다. 위 각 요건 중에서 3 요건은 영업활동의 기초인 유 무형의 자산 일체를 통 칭하는 것으로서, 4 요건과 더불어 일반적인 영업개념에 모두 내재되어 있는 사항인데, 6) 위 규정은 영업의 일반적인 개념요소 중 위 두 가지 요 건을 떼어내어 명문으로 확인하고 있을 따름이다. 결국 위 규정의 구성요소 중에서 실질적으로 영업손실보상의 대상을 제한하는 요건으로 기능하고 있는 것은 영업의 개시시점을 한정한 1 요건과 영업의 장소적 제한을 정한 2 요건이라 할 것이므로, 위 규정의 해석을 둘러싼 논의의 초점도 위 각 쟁점에 두고자 한다. 5) 2. 영업손실보상의 대상인 영업의 범위 의 내용은 정기상(주 1), 220 이하를 크게 참조하면 서 일부 내용을 수정하고, 관련 쟁점을 몇 가지 더 추가하였다. 6) 종래 일반적으로는 영리를 목적으로 하여 이루어지는 계속적 반복적인 소득활동 을 영 업 의 개념으로 받아들이고 있다.

237 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 233 2) 영업의 시간적 제한 가) 손실보상의 대상인 영업의 개시 시점( 始 期 ) (1) 공익사업법 시행규칙은 사업인정고시일 등 이후에 행하고 있는 영업을 영업손실보상의 대상에서 제외하고 있다. 이는 일정한 시점 이후에 비로소 영업을 개시한 사람은 그 영업을 계속할 수 없다는 것을 알고 시작한 것이므로, 당해 공익사업의 시행으로 인하여 그 영업을 계속 할 수 없다고 하여도 특별한 손실이 있다고 할 수 없다는 점에 근거한 다. 7) 즉, 공익사업의 시행과 손실의 발생 사이에 영업자의 의사가 개입함 으로써 영업손실이 다분히 영업자의 경제적 선택에 의하여 초래되었다는 관점에 선 것이다. 이와 같이 공익사업의 시행에 따른 영업의 중단, 폐업 등을 예견할 수 있는 일정한 시점 이후에 비로소 개시된 영업을 보상의 대상에서 배제하여야 한다는 결론에는 별다른 이견이 있을 수 없으나, 문 제는 그러한 시점을 언제라고 볼 것인가 하는 점이다. 그런데 위 공익사 업법 시행규칙 제45조 제1호에서는 단순히 사업인정고시일 등 전부터 행해진 영업이라고만 규정하여 손실보상의 대상인 영업의 개시 시점에 관하여 규정의 불명확성을 그대로 노출하고 있다. (2) 이에 관하여는 종래 1 공익사업법 제22조 제1항에 의하여 국토해양부장관이 사업인정을 고시한 날을 원칙으로 하여 개별법에서 사 업인정이 의제되는 실시계획의 인가 승인 등이 있은 날과 공익사업법 제4조 제8호에 의하여 개별법상 공익사업으로 의제되어 그 사업계획을 고시 지정 공고한 날 등을 포함하는 의미에서 사업인정고시일 등 이 라는 표현을 사용한 것이라는 견해 8) 와 2 보상계획의 공고 통지 또는 사업인정의 고시가 있은 날을 사업인정고시일 등 으로 보아야 한다는 견 해 9) 가 제시되었다. (3) 영업손실보상의 대상인 영업의 범위를 시기적으로 제한하고 자 하는 취지가 종( 縱 )적인 관점에서 보호가치 없는 영업손실을 배제하는 7) 박평준 박창석, 보상행정법, 도서출판 리북스(2012), ) 이선영, 신토지수용과 보상법론 2판, 도서출판 리북스(2008), ) 박평준 박창석(주 7), 740.

238 234 데에 있다고 한다면, 구체적인 공익사업의 시행을 개연성 있게 예견할 수 있는 시점 이후에 비로소 개시된 영업은 손실보상의 대상에서 제외된다 고 보는 것이 옳다. 따라서 보상대상의 범위를 획정하는 시점을 구체화하 는 시도 역시 위와 같은 규정취지를 충실하게 반영하는 데에서 출발하여 야 한다. 먼저 다른 개별법의 규정에 따라 사업인정이 의제되는 실시계획의 인 가 승인은 법 규정에 따라 사업인정의 효력이 부여되는 것이므로, 그 고시일은 사업인정고시일 그 자체로 보아야 하지 사업인정고시일에 준 하는 것 으로 다룰 것은 아니다. 10) 실시계획의 인가는 구체적인 공익사 업의 시행이 확정되는 시점으로서 위 규정취지에 비추어 보더라도 이를 기준으로 하여 영업보상의 대상을 논하는 데에는 별다른 문제가 없다. 그러나 구체적인 공익사업의 내용이 나타나지 않은 사업기본계획의 고시 지정 공고일까지도 사업인정고시일 등 으로 볼 수 있을지는 의 문이다. 사업기본계획의 고시 지정 공고일로부터 상당한 기간이 경과 한 이후에야 비로소 구체적인 공익사업이 시행되는 예가 많고, 그 과정 에서 사업면적이나 범위 등에 상당한 정도의 변경이 이루어지기도 하므 로, 사업기본계획의 고시 이후 사업실시계획의 고시 등이 있기 이전에 개시된 영업에 대하여 그 손실의 보상을 부정할 근거는 충분하지 않다. 1 견해에서는 단지 사업시행의 예정을 의미할 뿐인 공익사업계획의 고 시 지정 공고를 기준시점으로 삼아 일률적으로 그 이후에 개시된 영 업을 보상대상에서 제외하는 것은 영업의 자유를 제한하는 간접적 보상 제한에 해당하여 그 타당성에 의문이 생기므로, 사업인정고시일 등 전부 터 행하는 영업을 보상대상으로 규정하는 것보다는 사업인정고시일 등 후부터는 법률로써 영업금지 또는 허가 등을 받게 하는 것이 타당하다 고 하나, 11) 여기에는 동조하기 어렵다. 영업자가 일정한 시점 이후에 향 10) 즉, 공익사업법 시행규칙 제45조 제1호에서 사업인정고시일 등 이라고 규정하지 않고, 사 업인정고시일 만을 기준시점으로 삼았다고 하더라도 실시계획의 인가 승인 고시일은 당 연히 법 규정에 의하여 사업인정고시일 에 해당하는 것이다. 11) 이선영(주 8), 713.

239 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 235 후 공익사업의 시행예정사실을 알면서도 영업을 개시한 경우에 그 영업 손실보상을 부정하는 것은 공평의 관념에 입각한 것으로, 그 자체로 영 업의 자유를 제한한다고 보기는 어렵다. 오히려 단지 향후 일정한 지역 에서 공익사업이 시행될 것이라는 사정만으로 영업자의 감수의사에도 불구하고 법률로써 일정한 시점 이후의 영업을 금지하거나 허가 등을 받게 하는 것이 영업의 자유를 제한한다고 보아야 한다. 사업인정고시 일 등 의 불명확함 또는 모호함에서 발생하는 문제는 그 의미를 명확하 게 규정하는 것에서 해결방법을 찾아야 할 것이지, 영업의 제한을 법률 로써 정하는 방법으로 도모할 것은 아니다. 결국 공익사업법 시행규칙은 원칙적으로 사업인정고시일 을 보상대 상인 영업의 판정 기준시점으로 삼되, 그 이전이라도 구체적인 공익사업 의 시행사실과 그 내용 및 범위 등을 개연성 있게 예측할 수 있는 시점 을 특정할 수 있다면, 그 시점을 영업손실의 보상 여부를 나누는 기준시 점으로 삼는 것이 합리적이라는 고려에서 사업인정고시일 등 이라는 문 구를 통해 보상대상인 영업의 범위를 확정하는 데에 있어 구체적인 타 당성을 부여하고자 한 것이라고 봄이 옳다. 비록 구체적인 근거를 명확 하게 제시하지는 않았지만, 앞서 살펴본 견해들 중 2 견해도 결국은 이 와 같은 견지에 서 있는 것으로 보인다. 즉, 보상계획의 공고 통지 시 점에 구체적인 공익사업의 내용 및 범위가 특정되어 있고 향후 그러한 사항들이 번복 또는 변경될 가능성이 높지 않은 경우라면, 그 공지 통지 시점 이후에 공익사업의 시행이라는 부담을 감수하고서 영업을 개시한 경우까지도 손실보상을 행할 것은 아니라는 점에서 서로 일맥상통한다. 나) 손실보상의 대상인 영업이 언제까지 계속되어야 하는가( 終 期 ) 공익사업의 시행으로 인하여 폐업 또는 휴업을 하는 등으로 영업의 계속에 직접적인 영향을 받는 경우에 비로소 당해 영업이 손실보상의 대상이 된다는 점에는 이론( 異 論 )이 있을 수 없다. 이는 공익사업의 시 행과 손실의 발생 사이에 인과관계가 성립하여야 한다는 손실보상의 기 본원리에 입각한 것으로, 12) 손실보상의 대상인 영업이 되기 위하여는 그 12) 공익사업법 시행규칙 제46조 제1항 및 제47조 제1항은 이 점을 분명하게 하고 있는데, 이

240 236 영업이 언제까지 계속되어야 하는가 하는 문제와 맞닿아 있다. 즉, 사업 인정고시일 등 이후에 영업이 중단된 경우에 어느 시점까지 계속된 영 업을 손실보상의 대상으로 삼을 것인지 하는 문제는, 공익사업의 시행으 로 인하여 비로소 중단된 영업을 확정하는 것에 다름 아니다. 따라서 손실보상의 대상인 영업의 종기( 終 期 )를 일률적으로 확정하기 는 어렵고, 공익사업의 시행 이외에는 다른 원인의 개재 없이 영업을 중 단하게 되었다고 인정할 수 있는 경우에 당해 영업이 손실보상의 대상 에 해당한다고 보면 된다. 보다 구체적으로는 당해 영업자의 영업장소에 관한 점유권원의 종류, 그 존속기간, 영업중단의 시점, 구체적인 영업활 동의 내용 및 경과, 당해 공익사업의 내용, 방식 및 절차 등을 종합적으 로 고려하여 그 해당 여부를 판단할 수밖에 없다. 13) 여기서 영업중단의 시점은 공익사업의 시행으로 인한 영업중단 여부를 판단함에 있어 하나 의 중요한 정황이 되는 것인데, 사업시행자의 토지 등에 관한 협의취득 일이나 수용개시일에 근접한 시점에 비로소 영업이 중단된 경우라면, 다 른 특별한 사정이 없는 한, 공익사업의 시행으로 인하여 영업이 중단되 었다고 볼 수 있을 것이다. 3) 영업의 장소적 제한 가) 영업장소에 따른 보상제한의 타당성 손실보상의 대상인 영업은 적법한 장소에서 이루어진 것이어야 한다. 여기서 적법한 장소 의 의미에 관하여 공익사업법 시행규칙 제45조 제1 호 본문은 무허가건축물 등, 14) 불법형질변경토지, 15) 그 밖에 다른 법령 는 위의 기본원리를 확인하는 의미에 불과하다. 13) 영업장소에 관한 임대차기간이 만료하였는데, 그 계약의 갱신가능성이 없어 영업의 이전이 불가피하였음이 사업인정고시일 등 이전에 이미 확정된 경우, 적법한 영업을 위하여 필요 한 허가 등이 취소된 경우 등에는 당해 영업을 손실보상의 대상으로 삼기 어려울 것이다. 14) 건축법 등 관계 법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 건축 또는 용도변경을 하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축 또는 용도변경한 건축 물을 의미한다(공익사업법 시행규칙 제24조). 15) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 형 질변경을 하여야 하는 토지를 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 형질변경한

241 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 237 에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다고 규 정하고 있다. 이는 공간적인 측면에서 적법성을 결한 영업은 손실보상으 로 보호되어야 할 만한 가치가 없다는 생각에 기초한 것인데, 적법하지 않은 장소에서 영업을 한 것 자체에 대한 행정적인 제재는 별론으로 하 고라도, 영업장소가 위법하면 일률적으로 당해 영업을 보상의 대상에서 배제하는 것이 적절한지는 의문이다. 영업손실보상의 제한을 위법한 장 소에서의 영업에 대한 제재수단으로 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 16) 장소 적 위법성의 정도, 유형 등을 전혀 묻지 않고서 영업의 보호가치를 전면 부정하는 것이 반드시 관련 규정의 취지에 부합한다고 볼 수도 없다. 영 업 자체의 적법성은 후술하는 바와 같이 관련 법령에 따른 허가 등 을 받은 영업인지 여부에 따르면 족하고, 그 판단에 영업장소의 적법성까지 개재시킬 것은 아니다. 17) 결국 입법론적으로는 영업장소의 적법성까지 따져서 보상대상인 영업 을 획정할 것은 아니라고 본다. 18) 구 공익사업법 시행규칙( 건설교통부령 제126호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1호가 보상대상 인 영업의 장소를 일정한 장소 라고만 규정하였다가, 건설 교통부령 제126호로 개정되면서 적법한 장소 로 영업장소를 더욱 한정 하였는데, 이는 다분히 보상정책적인 고려 19) 에 힘입은 규정의 개정으로 토지를 의미한다(공익사업법 시행규칙 제24조). 16) 공익사업법 시행규칙에는 손실보상의 제한을 위법한 행위에 대한 제재로 삼아 보상범위를 한정하려고 한 시도가 여러 곳에서 나타나는데, 보상의 제한가능성을 너무 크게 열어두면 손실보상제도 자체의 취지(정당한 보상의 이념)가 퇴색될 수 있음에 유의하여야 한다. 17) 이에 대하여 관련 법령에 따른 사업자등록을 마치고 납세의무를 이행한 경우, 당해 영업에 관하여 손실보상을 하는 것이 정당보상의 원리에 부합한다는 취지로 주장하는 견해가 있 으나[김해성 정철모, 공법상 영업손실보상의 개선방안에 관한 연구, 도시행정학보 25집 1호( ), 290], 납세의무 이행의 확보라는 조세정책적인 목적을 손실보상과 그대로 직 결시켜서 당해 영업의 보상대상적 가치를 판단하는 접근방향에는 의문이 없지 않다. 18) 해석론으로서는 공익사업법 시행규칙 제45조 제1호 본문이 구체적인 정의까지 내린 영업 장소의 적법성 에 관하여 개별 사안에서 그 적용을 배제하기는 어렵다는 것이 한계이다. 19) 종전 규정 아래에서 각급법원이 영업손실보상에서 제외되는 영업은 영업에 관한 허가 등 을 받지 않은 경우를 말하는 것이고, 영업장소인 건축물에 관한 허가 여부와는 직접적인 관련이 없다. 고 판시한 것(서울행법 선고 2004구합3809 판결)이나, 공익사업법 시행규칙의 규정에 따라 영업의 허가 등을 요구하는 것은 영업 자체의 적법성을 구비하기

242 238 서 영업손실보상의 이념에 부합한다고 볼 수 있을지는 의문이다. 나) 무허가건축물 등에서의 영업에 대한 보상제한의 예외 일정한 범주의 임차인이 행한 영업을 보다 두텁게 보호한다는 취지에 서 공익사업법 시행규칙 제45조 제1호 단서는, 무허가건축물 등에서 임 차인이 영업하는 경우에 그 임차인이 사업인정고시일 등 1년 이전부터 부가가치세법 제5조에 따른 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업을 적 법한 장소에서의 영업으로 본다고 규정하고 있으나, 이는 체계정합성의 측면에서나 법 정책적 측면에서나 상당한 난점을 내포하고 있다. 임차인 의 보호가 취지라고 한다면, 20) 다른 위법한 영업장소를 배제한 채 무허 가건축물 등의 임차인만을 유독 두텁게 보호하여야 할 필연적인 이유가 있는지 알 수 없고, 그 임차인에게 영업사실을 증명할 사업자등록을 요 구하는 이외에 영업의 개시 시점까지 앞당겨 보상대상인 영업을 정하는 시기적 기준을 달리 정하는 것이 타당한지도 의문이다. 21) 공익사업법 시 행규칙이 영업손실보상의 요건으로서 영업장소의 적법성을 반드시 고수 하여야만 할는지는 재고해볼 일이다. 또한 구 공익사업법 시행규칙( 건설교통부령 제556호로 위해 필요한 허가 등을 요구하는 취지이지 그 영업과 직접적인 관련이 없는 영업장소가 적 법한 건축물일 것까지 요구하는 것이라고 볼 수 없다. 고 판시한 것(서울고법 선고 2006누19787 판결)은 일정한 장소 라는 문언에서 곧바로 영업장소의 적법성을 도출 해낼 수 없다는 입장에 선 것이었다. 이에 대한 반작용으로 적법하지 않은 장소에서의 영 업에 대한 보상제한을 도모하고자 공익사업법 시행규칙에 명문으로 영업장소의 적법성을 영업손실보상의 요건으로 규정하기에 이른 것으로 보인다. 20) 무허가건축물 등에서의 영업손실보상 제한에 대한 예외를 임차인에게만 적용하고 건축물 소유자에게 적용하지 않는 것은 문제라는 견해가 있는데[이선영(주 8), 709], 이는 손실보상 을 통한 영업의 보호가치라는 측면에서 건축물의 소유라는 잣대만으로 그 보상대상성을 달리 보는 것이 타당한지 하는 관점에 서 있다. 이러한 문제의식에는 공감할 수 있으나, 사 회경제적 시각에서 임차인을 보호하여야 한다는 위 규정 부분의 취지 또한 받아들일 수 있 으므로, 이와 같이 추론한 규정취지에 따라서 논의를 전개한 것이다. 21) 영업의 시간적 제한 기준시점을 앞당긴 것이 가장 임차인을 통한 영업손실보상을 차단하 고자 한 취지라고 한다면, 이는 사업인정고시일 등 이 갖는 의미의 모호성에서 발생한 문 제를 다른 방향에서 해결하려고 한 것에 불과하다고 보인다. 앞서 살펴본 바와 같이 사업 인정고시일 등 이 사업인정고시일 및 구체적인 공익사업의 시행 사실, 내용 및 범위 등을 개연성 있게 예측할 수 있는 시점을 포괄한다고 해석하는 이상, 가장 임차인을 통한 영업 손실보상을 꾀하려는 시도는 위 시점의 구체화를 통하여 충분히 해결될 수 있으리라 본다.

243 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 239 개정된 것) 부칙 제3조가 당시의 무허가건축물 등에 대하 여는 제45조 제1호의 개정규정에도 불구하고 위 규정에서 정한 보상을 함에 있어 이를 적법한 건축물로 본다고 규정하고 있다. 이와 같은 경과 규정에 의하여 일정한 시점 당시의 무허가건축물 등은 적법한 건축물로 보게 되는데, 그 밖에 일정한 시점인 이후에 비로소 무허가 건축물 등에 해당하게 된 경우라고 하더라도 적법한 장소에서의 영업인 지 여부를 판정하는 기준시점인 사업인정고시일 등 22) 이전에 추인허가 등의 절차에 따라 건축물의 위법성이 보정된 경우에는 적법한 건축물에 해당할 수도 있게 된다. 다. 허가 등을 받아 그 내용대로 행해진 영업 의 의미와 한계 1) 공익사업법 시행규칙 제45조 제2호의 취지 공익사업법 시행규칙 제45조 제2호에 의하여, 관계 법령에 의한 허 가 면허 신고(이하 허가 등 이라 한다) 등을 필요로 하는 영업에 대 하여는 영업손실보상의 요건으로서 1 사업인정고시일 등 전에, 2 허가 등을 받아, 3 그 내용대로 행하고 있었을 것이 추가로 요구된다. 개별 법에서 허가 등을 받게 하는 규정은 대개 이를 위반한 무허가 등의 영 업행위에 대하여 일정한 제재를 가하는 방식으로 그것을 금지시키는 데 에 그치고 그 행위 자체의 법적 효력을 부인하지는 않는 것이 원칙이지 만, 공익사업법 시행규칙은 무허가 등의 영업을 보상대상에서 배제하고 있다. 23) 이는 관계 법령에서 요구하는 절차를 거치지 않아서 위법한 영 업에 보상대상으로서의 가치를 부정한 것으로, 법 정책적인 측면에서는 다분히 위법한 영업에 대한 행정적 제재로서의 성격을 띤다. 절차적 위 22) 영업손실의 보상대상인 영업을 정한 공익사업법 시행규칙 제45조 제1호에서 말하는 적법 한 장소에서 인적 물적 시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업 에 해당하는지 여부 는 협의성립, 수용재결 또는 사용재결 당시를 기준으로 판단하여야 한다고 한 판결이 있으 나(대법원 선고 2010두11641 판결), 위 규정의 형식과 취지 등에 비추어 수긍하 기 어렵고, 사업인정고시일 등 당시를 기준으로 판단하는 것이 옳다. 23) 이선영(주 8), 714.

244 240 법성을 내포한 영업이 필연적으로 그 실체적 가치를 표상하는 보상대상 성의 부인으로 이어진다고 단정할 수는 없다는 점을 고려하면, 적어도 규정형식적인 측면에서 허가 등을 필요로 하는 영업에 대하여 허가 등 을 받지 않은 경우를 보상의 대상에서 배제하도록 정한 것은 법 체계적 사고의 결과라기 보다는 정책적인 고려의 산물이라고 보는 것이 옳다. 2) 구성요소 가) 관계 법령에 따른 허가 등을 받은 영업일 것 위 규정에서 정한 허가 등 이라 함은 관계 법령의 규정 형식상 면허, 허가, 신고 등에서 어느 것에 해당하는지를 불문하고 당해 영업에 관한 권리의 설정, 금지의 해제, 신고의 수리를 통칭하는 것으로, 일정한 영업 에 대한 사전적 규제를 의미한다고 본다. 24) 허가 등 을 진입금지 또는 제한이 있는 영업에 참여하려는 자가 행정관청에 대하여 영업의 실시를 요청하는 때에 행정관청이 영업실시의 허부를 결정하는 행위 라고 본다 면, 25) 결국 허가 등 이 신고의 수리에서부터 예외적인 승인에 이르기까 지 그 금지 및 제한의 엄격성 정도를 달리한다고 하더라도 상당 부분은 강학상 허가 의 범주에 포섭되는 것으로 해석할 수 있다. 그런데 허가 등 은 영업의 개시 시점에서만 요구되는 것이 아니라, 관계 법령이 영업의 계속 중에 발생하는 영업상황의 변동 등을 포착하 여 이에 대한 허가 등을 요구하기도 하는데, 26) 이와 같이 영업의 일련의 과정에서 나타날 수 있는 허가 등 중에서 어느 하나라도 결하면 곧바 로 영업손실보상의 대상에서 배제되는 위법한 영업 이 되는지 여부와 24) 이와 같은 취지에서, 인허가는 허가 또는 인가 등을 받거나 등록 또는 신고를 하지 아니 하고서는 일정한 영업 사업 업무나 그 밖의 행위를 처음부터 합법적으로 할 수 없게 된 다는 점에서 사전적인 규제방식 에 해당한다는 설명으로는, 방기호, 인허가제도 설정의 기준, 월간법제( ), 3. 25) 김민호, 인허가 기준의 법적 문제와 개선방안, 공법연구 38집 2호(2009), ) 공익사업법 시행규칙 제45조 제2호는 사업인정고시일 등 이전에 허가 등을 받았을 것을 요 구하는데, 이는 당해 허가 등의 원인관계가 사업인정고시일 등 이전에 발생한 경우를 전제 로 한 것임이 분명하고, 나아가서는 사업인정고시일 등을 기준으로 당해 영업에 관한 허가 등의 경료 여부를 판단하여야 함을 명시한 것으로 보아야 한다.

245 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 241 관련해서는 논란이 있을 수 있다. 여기에는, 허가 등의 법적 실질, 그 허 가 등을 요하게 된 법제적 의미 등을 묻지 않고서 일률적으로 관계 법 령상 요구되는 허가 등을 결한 경우에 손실보상의 부정이라는 결과를 낳게 하는 것이 타당한가 하는 의문이 자리 잡고 있다. 영업손실보상의 대상인 영업의 범위를 제한하고자 하는 논의가 영업 의 보상대상적 가치를 구분 짓는 데에서 이루어져야 한다고 보면, 관계 법령에서 정한 허가 등을 결한 어떠한 경우라도 영업손실보상을 받을 수 없다고 해석하는 결론은 받아들이기 어렵다. 앞서 설명한 바와 같이 영업손실보상의 대상인 영업의 범위를 제한하는 것을 위법한 영업에 대 한 제재로 보는 시각을 경계하는 전제에서, 허가 등을 받지 않은 영업을 보상의 대상에서 배제하는 이유 또는 근거도 그 보상대상성의 흠결에서 찾아야 하고, 허가 등을 결하여 위법한 영업 과 보상가치를 인정할 수 없는 영업 이 반드시 같은 의미를 지니는 것은 아닌 이상, 허가 등을 받 지 않은 모든 경우가 당해 영업에 대한 손실보상을 부정하는 결론으로 이어질 수는 없는 것이다. 공익사업법 시행규칙 제45조 제2호 역시 일정 한 영업 자체를 수행하는 데에 요구되는 허가 등을 문제 삼은 것으로 제한적으로 해석하여야 하지, 위 규정의 문언상 허가 등 이 영업의 과 정에서 요구되는 모든 유형의 허가 등을 포괄한다고 볼 것은 아니다. 27) 대법원도 이와 같은 취지에서, 공익사업법 시행규칙 제45조 제2호가 영업의 종류에 따라서는 관련 행정법규에서 일정한 사항을 신고하도록 규정하고는 있지만 그러한 신고를 하도록 한 목적이나 관련 규정의 체 제 및 내용 등에 비추어 볼 때 그 신고를 하지 않았다고 하여 영업 자체 가 위법성을 가진다고 평가할 것은 아닌 경우도 적지 않고, 이러한 경우 라면 신고 등을 하지 않았다고 하더라도 그 영업손실 등에 대해서는 보 상을 하는 것이 헌법상 정당보상의 원칙에 합치한다. 고 판시함으로 써, 28) 위법한 영업 보상가치가 부정되는 영업 이라는 입장에 선 것으 27) 영업을 수행하는 것 자체 를 전체적인 법질서에 비추어 허용할 수 없게 하는 허가 등을 1 영업의 단계, 2 허가 등의 유형, 3 허가 등의 대상 또는 원인의 각 측면에서 유형화하는 설명으로는, 정기상(주 1), 230~ ) 대법원 선고 2010두12842 판결.

246 242 로 보인다. 나) 허가 등의 내용에 따른 영업일 것 공익사업법 시행규칙 제45조 제2호는 허가 등의 내용에 어긋나게 행 해진 영업에 보상대상적 가치를 인정할 수 없다는 관념에서, 허가 등을 둘러싼 절차적 제한에서 나아가 영업내용에 따른 실체적 제한까지도 도 모하고 있다. 그런데 영업의 실질적인 내용 또는 운영경과가 허가 등의 내용에 사소하게 어긋나는 경우에도 당해 영업을 일률적으로 보상대상 에서 배제하는 것에는 동조하기 어렵다. 앞서 설명한 위 규정의 입법 취 지 등에 비추어 보면, 허가 등의 내용에 반하는 영업의 운영이 그 영업 자체를 위법하게 하여 보상대상적 가치를 상실시킬 경우에 한하여 당해 영업을 손실보상의 대상에서 제외하는 것이 옳다. 영업의 실질 또는 운 영경과가 허가 등의 본질적인 내용에 반하거나 이를 넘어서서 허가 등 의 취지를 잠탈하는 정도에 이른 경우에 비로소 영업손실의 보상을 부 정할 수 있다고 본다. 29) 3) 무허가 영업에 관한 손실보상 특례 공익사업법 시행규칙 제52조는 사업인정고시일 등 전부터 허가 등을 받아야 행할 수 있는 영업을 허가 등이 없이 행하여 왔으나 공익사업의 시행으로 인하여 적법한 장소에서 영업을 계속할 수 없게 된 경우 를 공 익사업법 시행규칙 제45조 제2호의 규정에도 불구하고 손실보상의 대상 인 영업의 범주에 편입하는 특례규정을 두고 있다. 즉, 공익사업법 시행 규칙 제45조 제1호의 요건을 충족하였으나 제45조 제2호의 요건을 충족 하지 못한 영업을 보상대상에 편입한다는 취지이다. 이는 영업을 행함에 있어 필요한 허가 등을 엄격하게 요구할 경우에 손실보상의 이념을 몰 각하는 결과가 초래될 수 있음을 염두에 둔 규정으로 보인다. 그런데 위 특례규정은 규정체계의 정합성을 저해한다고 본다. 공익사 29) 이와 같은 판단은 구체적인 사안에서의 법 해석에 의존할 수밖에 없을 것이고, 판례는 영 업 자체의 위법성 이라는 기준을 통하여 그 해석을 도모하고 있는 것으로 보인다(위 2010 두12842 판결 참조).

247 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 243 업법 시행규칙 제45조가 각 호의 요건을 모두 갖춘 영업을 손실보상의 대상으로 삼고 있는데, 특례규정을 두어 실질적으로 같은 조 제2호의 요 건을 갖추지 않은 영업을 손실보상의 대상에 재차 포함시키는 것은 제 45조 제2호의 실질적인 의미를 사실상 부정하는 것에 다름 아니다. 30) 더 욱이나 특례 는 일정한 원칙이나 기준에 대한 예외를 의미한다고 보면, 영업손실보상의 대상인 영업의 범위를 한정한 제45조 제2호를 무력화하 는 특례규정은 예외 로서의 내재적 한계를 벗어난다고 보아야 한다. 나 아가 허가 등을 받지 않은 영업에 있어서는 영업손실보상금 산정의 주 된 요소인 영업이익에 관한 기초자료에 신빙성이 없는 경우가 많을 것 이라는 전제에서, 가계조사통계의 도시근로자가구 월평균 가계지출비를 기준으로 한 3인 가구 3개월분 가계지출비를 영업이익의 대체요소로 도 입한 점까지 보태어 보면, 영업에 관한 허가 등은 영업손실보상의 대상 인 영업의 범위를 한정하는 기준이 아니라, 영업손실보상금의 산정방식 을 나누는 기준으로 기능하고 있는 셈이다. 따라서 앞서 살펴본 논의를 종합적으로 고려하여 위 특례규정을 둘러싼 규정체계를 재구성해 보면, 제45조 제2호를 삭제하여 허가 등 을 보상 여부의 판단 기준이 아닌 보 상액의 산정방식을 달리 하는 구분기준으로 작용하도록 하되, 위 특례규정 의 내용은 휴업보상액 산정규정에 편입하는 것이 적절하다고 생각한다. 3. 폐업보상과 휴업보상의 구별기준 가. 개요 공익사업법 제77조가 보상의 대상으로 삼은 영업을 폐지하거나 휴업 함에 따른 영업손실 에 관하여, 공익사업법 시행규칙은 공익사업의 시행 30) 일정한 영업이 공익사업법 시행규칙 제45조 제1호의 요건은 충족하되, 제45조 제2호의 요 건 및 제52조의 요건을 모두 충족하지 않는 경우를 상정하기도 어렵거니와 그와 같은 경우 가 있다고 하더라도 그 비중은 극히 미미할 것이다.

248 244 에 따른 손실발생의 직접성을 기준으로 영업손실을 공익사업시행지구 안의 영업손실 과 공익사업시행지구 밖의 영업손실(제64조) 31) 로 대별 하되, 종전 영업의 계속적인 운영 여부 또는 그 가능 여부를 기준으로 전자의 영업손실을 다시 1 영업의 폐지로 인한 폐업손실(제46조), 2 영업장소의 이전 또는 영업시설 일부의 공익사업 편입에 따른 시설의 설치 보수로 인한 휴업손실(제47조 제1항 내지 제3항), 3 임시영업소 의 설치로 인한 임시영업손실(제47조 제4항)의 3가지 유형 32) 으로 세분화 하고 있다. 여기서 임시영업손실은 임시영업소의 설치라는 객관적인 사 정이 전제되는 것으로, 위 유형에 해당하는 손실인지 여부에 관한 판단 에 특별히 문제될 것이 없으나, 폐업손실과 휴업손실의 구분에 있어서는 영업자의 의사가 개재될 여지가 큰데다가 영업을 계속할 수 없게 하는 사유의 존부를 확인하기 위하여 당해 영업을 둘러싼 사정을 일일이 살 펴보아야 하는 어려움이 있다. 33) 이에 공익사업법 시행규칙 제46조 제2 항은 영업의 폐지로 분류할 수 있는 경우를 유형화함으로써 영업손실의 유형 분류를 둘러싼 논란의 여지를 줄이고자 하였다. 아래에서는 먼저 위 규정에서 정한 영업의 폐지 에 해당하는 경우에 관하여 각 항목별로 살펴본 다음, 이를 바탕으로 영업의 폐지와 휴업의 일반적인 구별기준 및 판단 방법을 검토해 보기로 한다. 31) 이와 같이 공익사업의 시행 자체 또는 그 사업완료 후의 시설이 공익사업시행지구 밖에까 지 영향을 미치는 경우에 있어서 그 손실을 전보하는 것을 사업손실보상 이라는 독자적인 영역에 편입시키고서 간접적인 영업손실의 보상 역시 사업손실보상의 큰 틀 속에서 논의 를 전개하는 것으로는, 강구철, 사업손실보상, 법학논총 19집( ), 151 이하 및 조태 제, 사업손실보상, 토지공법연구 29집( ), 147 이하. 32) 휴업보상과 임시영업보상을 휴업보상 등 으로 묶되, 무허가 영업의 손실보상 특례 규정(공 익사업법 시행규칙 제52조)을 영업손실보상의 유형으로 편입하는 설명이 있으나[김종수 이성근 서경규, 영업손실 보상범위의 문제점과 개선방안, 감정평가학 논집 8권 2호( ), 121; 김해성 정철모(주 17), 271], 휴업보상과 임시영업보상은 보상금액 산정의 기초 를 전혀 달리하기 때문에 이를 하나의 범주 내에서 동질성을 인정하기는 어려워 보이고, 무 허가 영업의 손실보상 특례는 영업손실보상의 대상인 영업의 의미 또는 범위에 관한 특칙 에 불과한 것으로서 이를 영업손실보상의 유형으로 편입하는 것은 꽤나 어색해 보인다. 33) 일반적으로 폐업보상액이 휴업보상액보다 많기 때문에, 실무상 당해 영업손실이 폐업손실 에 해당하는지 여부를 둘러싼 분쟁이 빈번하게 발생하고 있다.

249 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 245 나. 영업폐지 사유의 유형화 1) 영업장소 또는 배후지의 특수성으로 인한 영업의 폐지 영업장소 또는 배후지(당해 영업의 고객이 소재하는 지역)의 특수성으 로 인하여 당해 영업소가 소재하는 시 군 구 또는 인접하는 시 군 구의 지역 안의 다른 장소에 이전하여서는 영업을 할 수 없는 경우에는 영업의 폐지로 본다(공익사업법 시행규칙 제46조 제2항 제1호). 이는 당 해 영업의 장소적 특성이 그 영업의 본질을 구성하여 영업소의 장소적 이전과 영업의 운영이 양립할 수 없는 경우를 포괄하는 것으로, 반드시 물리적 절대적으로 영업의 이전이 불가능한 경우만을 의미하는 것은 아니고, 영업소의 장소적 이전이 그 영업의 핵심적인 내용을 훼손하여 사실상 다른 장소로 이전하여서는 영업을 할 수 없는 경우를 포함한다 고 본다. 다만 당해 영업의 장소적 특수성은 그 영업의 유형적 특성과 연계하여 판단할 것이므로, 일반적으로 장소적 제약을 받지 않는 영업에 관하여 그 영업소의 이전으로 인하여 종전에 누리던 특별한 장소적인 이점을 더 이상 향유할 수 없게 되었다는 사정만으로 장소적 특수성을 인정할 수 없음은 물론이다. 34) 이러한 고려를 바탕으로 하여 위 영업폐 지의 사유를 해석함에 있어서 주목할 것은 배후지 의 의미 또는 범위와 영업소의 이전가능성을 타진해볼 지역을 당해 영업소의 소재 시 군 구 및 인접 시 군 구로 한정한 취지이다. 먼저 배후지 의 의미 또는 범위에 관하여 살펴보면, 위 규정에서 배 후지를 당해 영업의 고객이 소재하는 지역으로 정의하고 있으나, 위 의 미규정의 내용에 의하더라도 당해 영업의 고객이 소재하는 지역을 확인 하는 것은 현실적으로 어렵다. 이는 일반적으로 통용되는 상권( 商 圈 ) 의 34) 예컨대, 특별히 유동인구가 많은 지역을 영업기반으로 하는 일반음식점의 경우를 상정해 보면, 기존의 영업환경과 동일한 입지조건 및 영업환경을 갖춘 대체지를 물색하여 영업을 이전하는 것이 용이하지 않고, 또한 영업장소를 이전하게 되면 기존 고객관계의 변동 등으 로 종전과 동일한 정도의 영업수익을 올리는 데 상당한 지장이 초래될 수 있다고 하더라 도, 그러한 사정만으로 영업의 이전이 사실상 불가능한 경우에 해당한다고 보기는 어려울 것이다.

250 246 개념을 법 규정으로 포섭하는 과정에서 나타난 결과로 보이는데, 결국은 규정의 해석론에 의존하여 구체적인 사건에서 배후지 의 범위를 설정할 수밖에 없다. 배후지 는 일정한 영업이 고객을 유인할 수 있는 공간적 범위, 즉 당해 영업이 제공하는 재화 또는 용역에 관한 잠재적인 소비자 가 소재하는 지역을 의미한다고 본다. 배후지의 범위는 영업에서 제공하 는 재화나 용역의 종류나 특성, 입지조건, 교통여건, 영업소의 규모 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 종래 영업소와의 지리적인 인접 성이 배후지의 범위를 설정하는 결정적인 기준이 되었으나, 교통수단의 발달과 온라인 영업수단의 진화에 따라 배후지의 범위가 점차 넓어지고 있어서 배후지의 범위를 구체적으로 정하는 것은 상당히 곤란하다. 다만 위 규정에서 배후지의 특수성은 장소적 이전가능성을 확인케 하는 원인 요소로 고려될 따름이어서, 반드시 구체적인 면적이 특정되어야 하는 것 은 아니므로, 배후지 개념의 태생적 모호함이 구체적인 사안에서 영업 폐지의 해당 여부를 판단하는 데에 큰 걸림돌이 되는 것은 아니다. 다음으로 공익사업법 시행규칙 제46조 제2항은 영업폐지의 판단 기준 이 되는 영업장소의 대체지 또는 영업의 이전가능지역을 당해 영업소의 소재 시 군 구 및 인접 시 군 구 35) 로 제한하고 있는데, 이는 영업손 실의 합리적인 보상을 도모하고자 하는 취지에 입각한 것으로 보인다. 대체지로 고려되는 지역의 범위를 넓힐수록 영업의 폐지로 분류되는 경 우가 적어질 것이고, 대개는 폐업보상액이 휴업보상액보다 많다는 점을 보태어 보면, 이전가능성을 고려할 대상지역의 범위는 정당한 보상 이 라는 손실보상의 최고원칙에 맞닿아 있다고 볼 수 있다. 또한 생활보상 의 이념을 구현하려는 취지가 위와 같은 공간적 범위의 제한 배경에 놓 여 있음을 엿볼 수도 있다. 종래 생활보상의 개념을 둘러싸고 다양한 견 해가 제시되었으나, 36) 생활보상이 재산권의 보상으로 전보되지 않는 생 35) 인접 시 군 구는 영업소가 소재한 시 군 구와 행정구역상으로 접하고 있는 시 군 구로 해석된다(대법원 선고 97누3972 판결). 36) 생활보상의 개념과 관련하여 종래 제시된 견해들은 1 재산권의 보상으로 전보되지 않는 생활기초의 박탈이나 생활이익의 상실에 대한 보상이라고 하여 전보 의 측면을 강조하는 입장[김동희, 행정법Ⅰ 16판, 박영사(2010), 579; 박윤흔 정형근, 최신 행정법강의(하) 개정

251 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 247 활기초의 박탈에 대한 보상이든 종전의 생활상태를 재건 유지하는 것 이든 간에, 당해 영업소의 소재 시 군 구 및 인접 시 군 구를 벗어 난 지역으로의 영업 이전가능성을 열어두고서 이를 영업폐지 의 범위에 서 배제하는 것은 생활보상의 이념에 부합하지 않는다. 위 규정은 종전 의 생활기초나 생활상태가 유지되어 온 지역적 범위를 당해 영업소의 소재 시 군 구 및 인접 시 군 구로 한정하는 방법으로 이러한 생활 보상의 이념을 반영한 것이다. 37) 2) 당해 영업의 허가 등을 받을 수 없음으로 인한 영업의 폐지 당해 영업소가 소재하고 있는 시 군 구 또는 인접하고 있는 시 군 구의 지역 안의 다른 장소에서 당해 영업의 허가 등을 받을 수 없 는 경우에는 영업의 폐지로 본다(공익사업법 시행규칙 제46조 제2항 제 2호). 당해 영업을 행함에 있어 허가 등을 필요로 하는 경우에 관한 사 유로서 허가 등 의 의미는 앞에서 살펴보았다. 여기서 당해 영업의 허 가 등을 받을 수 없음 은 객관적으로 인정되어야 할 것인데, 허가 등 에 속하는 행정행위의 상당수가 재량행위에 해당하기 때문에, 실무상 구체 적인 사건에서 공익사업의 시행으로 인하여 위 사유에 따른 영업의 폐 지가 발생한다는 점을 입증하기 위해서 관계 행정청에 대한 사실조회 등의 절차를 거치고 있다. 28판, 박영사(2009), 572]과 2 종전과 같은 생활상태의 실현이나 재건을 목적으로 생존권 보장의 이념에 기초하여 행해지는 것이라고 하여 생활재건(유지) 에 초점을 둔 입장[정하 중, 행정법개론 4판, 법문사(2010), 560; 류지태 박종수, 행정법신론 14판, 박영사(2010), 535]으로 나뉘는 것으로 보인다. 37) 영업의 폐지 여부를 판단함에 있어서 지역적 기준이 되는 당해 영업소의 소재 시 군 구 및 인접 시 군 구 가 너무 광범위하여 영업의 이전가능성을 판단하는 데에 많은 어려움 과 한계가 있으므로, 그 지역적 기준을 당해 영업소의 소재 시 군 구 로 제한해야 한다 는 견해가 있으나[유일용, 공법상 영업손실보상에 관한 연구, 단국대학교 법학박사학위논 문(2007), 121~122], 인접 시 군 구의 의미가 명확하여 지역적 기준의 부당한 확대가 우 려되지는 않는 점, 당해 영업소의 소재 시 군 구로 지역적 기준을 한정할 경우 그 범위 가 지나치게 협소해져서 영업의 이전가능성 이라는 잣대의 의미가 크게 퇴색할 수 있는 점 등을 고려하면, 위 견해에 동조하기 어렵다.

252 248 3) 혐오감을 주는 영업시설의 이전이 현저히 곤란함으로 인한 영업의 폐지 도축장을 비롯해서 악취 등이 심하여 인근 주민에게 혐오감을 주는 영업시설로서 해당 영업소가 소재하고 있는 시 군 구 또는 인접하고 있는 시 군 구의 지역 안의 다른 장소로 이전하는 것이 현저히 곤란 하다고 특별자치도지사 시장 군수 또는 구청장이 객관적인 사실에 근 거하여 인정하는 경우에는 영업의 폐지로 본다(공익사업법 시행규칙 제 46조 제2항 제3호). 이는 통상 혐오시설로 분류되는 영업소의 장소적 이 전에는 지역주민의 집단적인 반발이라는 현실적인 제약이 있다는 점을 받아들인 것이다. 다만 혐오시설에 대한 집단적인 반발이 있거나 또는 예상된다는 사정만으로 영업소의 이전이 현저히 곤란하다고 인정할 수 있는 길을 곧바로 터주게 되면, 영업폐지 사유의 자의적인 확대와 이를 둘러싼 분쟁의 유발을 낳을 수 있다는 고려에서, 도지사 시장 군수 등 이 객관적인 사실에 근거하여 인정하는 경우로 그 범위를 제한하고자 하였다. 그러나 손실보상에 관한 협의가 성립되지 않은 경우에는 수용절 차로 이행될 것이고, 그 과정에서 토지수용위원회나 법원이 객관적인 사 실에 근거하여 영업소의 이전이 현저히 곤란한지 여부를 판단하도록 하 면 될 것인데, 굳이 상당수의 공익사업에서 사업시행자로 되는 행정청에 위 사유를 인정할 권한을 부여한 현행 규정의 태도는 수긍하기 어렵 다. 38) 나아가서는 공익사업법 시행규칙 제46조 제2항 제1호에서 정한 영 업장소 또는 배후지의 특수성으로 인한 영업의 폐지 사유에는 그러한 특수한 사정에 의하여 사실상 영업장소를 이전할 수 없는 경우까지 포 함된다고 해석하는 이상, 제3호의 사유가 제1호의 사유와 질적으로 구분 될 수 있는 것인지도 의문이다. 38) 영업의 폐지 여부를 둘러싸고서 그 판단의 중립성에 의심을 받지 않기 위해서라도, 일반적 으로 보상액의 산정방법과 규모를 나누는 기준 중 하나인 위 영업폐지의 사유를 인정할 권 한은 재결기관이나 법원의 영역에 두는 것이 옳다고 본다.

253 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 249 다. 영업의 폐지와 휴업의 일반적인 구별기준 및 판단 방법 1) 대법원의 태도 대법원은 영업손실보상에 있어 영업의 폐지로 볼 것인지 아니면 영업 의 휴업으로 볼 것인지를 구별하는 기준은 당해 영업을 그 영업소의 소 재 시 군 구나 인접 시 군 구 지역 안의 다른 장소로 이전하는 것 이 가능한지의 여부에 달려 있다 할 것이고, 이러한 이전가능 여부는 법 령상의 이전장애사유 유무와 당해 영업의 종류와 특성, 영업시설의 규 모, 인접 지역의 현황과 특성, 그 이전을 위하여 당사자가 들인 노력 등 과 인근 주민들의 이전 반대 등과 같은 사실상의 이전장애사유 유무 등 을 종합하여 판단하여야 한다고 판시하였다. 39) 공익사업법 시행규칙 제 46조 제2항이 정한 각 영업폐지의 사유에서 영업의 이전가능성 이라는 공통요소를 추출해내어 위 규정의 각 호에 해당하는지 여부에 관한 판 단은 영업의 이전가능 여부에 관한 판단에 다름 아니라는 전제를 설정 한 다음, 당해 영업을 둘러싼 제반 사정을 함께 고려하여 개별 사안에서 영업의 이전가능성을 구체적으로 판단할 수밖에 없다는 원론적인 결론 을 도출하고 있는 것으로 보인다. 2) 검토 공익사업법 시행규칙 제46조 및 제47조가 영업의 폐지와 휴업을 병행 적으로 규정하는 형식을 취하였지만, 그 실질을 들여다보면 휴업보상을 영업손실보상의 원칙적인 모습으로 설정하되, 당해 영업을 계속적으로 운영할 수 없는 경우에 예외적으로 폐업보상을 인정하고 있는데, 이러한 영업손실보상의 전체적인 구조나 체계를 알 수 있게 해주는 규정이 제 46조 제2항이다. 제46조 제2항 각 호는 영업을 이전할 수 있는지 여부를 39) 대법원 선고 2000두1003 판결 등, 위 판시는 공익사업법의 제정과 함께 폐지된 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 아래에서 행해진 것이나, 같은 법 시행규칙( 건설교통부령 제344호로 폐지) 제24조 제2항 제1호 내지 제 3호는 현행 공익사업법 시행규칙 제46조 제2항 제1호 내지 제3호와 별다른 내용상의 차이 가 없으므로, 여전히 영업의 폐지와 휴업을 구별하는 일반기준으로서 시사하는 바가 크다.

254 250 공통된 판단의 기준으로 삼되, 영업의 이전가능성을 부정할 수 있는 사 유를 유형화하고 있다. 위 각 호에서 정한 사유를 좀 더 들여다보면, 제1호가 영업의 장소적 특수성을 내세우고 있지만, 그 장소적 특수성을 확인함에 있어서는 영업 자체의 성격이나 영업을 둘러싼 여건 등에 관한 고려가 개재될 수밖에 없어, 결국 제1호는 영업을 이전할 수 없는 경우에 관한 일반적인 모델 로 기능하게 된다. 제2호는 법령상 이전장애사유의 일반적인 모습인 영 업의 허가 등을 받을 수 없는 경우를 규정한 것으로, 영업의 이전을 막 는 사유로서의 법령상 제한을 포괄하는 것으로 볼 수 있다. 40) 나아가 제 3호는 사실상의 이전장애사유로서 흔히 문제되는 대표적인 사례유형인 혐오시설 이전의 경우도 일정한 요건 아래에서 영업의 폐지에 해당할 수 있음을 확인적 의미에서 규정한 것으로 제1호 사유를 구체화한 규정 이라고 볼 수 있다. 41) 그런데 위 각 호의 사유는 영업의 폐지와 휴업을 구분 짓는 일반적인 기준에 불과하므로, 구체적인 사안에서는 공익사업의 종류, 영업의 종류 및 규모, 영업의 영위기간, 배후지의 상실정도 등 당해 영업을 둘러싼 제반 사정을 고려하여 그 기준에 해당하는지 여부를 판단하게 된다. 이 때, 당해 영업의 종류 및 특성이 판단의 출발점에 놓여야 함은 물론이 고, 이와 더불어 영업의 이전을 위하여 당사자가 들인 노력도 주된 고려 요소가 된다는 점에 주목할 필요가 있다. 당사자가 영업의 이전을 위하 여 행한 시도들이 수포로 돌아갔다는 점은 이전장애의 요소를 확인케 하는 정황을 구성하기 때문이다. 40) 제2호의 사유에는 영업 자체에 관한 요건의 흠결로 허가 등을 받을 수 없는 경우뿐만 아니 라, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 문화재보호법 등 관계 법령에서 정한 제한이나 규 제로 인하여 허가 등을 받을 수 없는 경우가 모두 포함된다고 보아야 한다. 41) 실제 소송에서도 혐오시설의 이전가능 여부와 관련하여 제3호 대신에 제1호의 적용을 주장하는 예가 많은데, 이는 제3호가 행정청의 인정을 요구하고 있기 때문인 것으로 보 인다.

255 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 251 3) 실무상 자주 문제되는 사례유형에 있어 구별기준의 적용 및 판단구조 양계, 양돈 등과 같은 축산업의 경우에 축산폐수와 악취 등으로 인하 여 지역주민들이 축사( 畜 舍 )의 신축을 반대하고, 이에 따른 집단민원 등 으로 관할 지방자치단체에서도 축사의 신축허가를 꺼리는 경향이 있어 이러한 경우에 영업의 폐지를 인정할 수 있는지 여부가 실무상 자주 문 제되고 있다. 이와 관련하여서는 먼저, 법률상 이전장애사유로서 당해 또는 인접 시 군 구의 조례 등 관계 법령에 따라 가축의 사육이 제한되는지 여 부를 따져보아야 한다. 위 해당지역 전부가 가축의 사육이 제한되는 지 역이라면, 그 자체로 영업의 폐지에 해당한다. 42) 그와 달리 관계 법령에 따라 가축의 사육이 허용되는 지역이 있는 경우에는, 당해 지역에서의 축산업 영위현황, 축산업의 운영을 위한 피수용자 및 제3자의 노력이 진 행된 경과, 지역주민들의 이전 반대 등을 중점적으로 고려하여 그 영업 의 이전가능 여부를 판단할 수 있다. 대법원의 판결에서 나타난 구체적 인 판단 기준을 살펴보면, 1 이미 제3자에 의하여 축사가 개설된 지역 이 당해 영업의 인접 시 군 구에 있는 경우에는 영업의 폐지를 부정 하는 경향이 있고, 43) 2 지역주민의 이전 반대와 관련하여서는 현실적인 집단행동이 존재하거나 이것이 발생할 개연성이 있다고 인정되는 경우 에 비로소 영업의 폐지를 인정하며, 44) 3 지역주민의 이전 반대에 정당 42) 서울고등법원, 행정소송실무편람, 한국사법행정학회(2003), 375~ ) 원고의 양돈시설 소재지 및 인접 시 군 구에 축사가 개설된 사례가 최근 들어 다수 있고, 그중에는 원고가 당초 개설했던 축사보다 대규모인 것도 있는 점에 비추어, 원고가 이 사 건 양돈시설 소재지인 완주군이나 인접한 진안군에 양돈시설의 이전에 필요한 신청을 하 였다가 그 신청이 거절되었다는 사정만으로는 다른 인접 시 군 구로의 이전이 현저히 곤란하다고 단정하기 어렵다고 한 사례(대법원 선고 2004두14649 판결)가 있다. 44) 원고가 종돈장을 이전하기 위하여 그 소재 시 군 구 및 인접 시 군 구에 5곳의 후보지 를 선정하고 관할관청에 토지형질변경허가신청서 및 산림훼손허가신청서 등을 제출하였으 나 생활환경의 오염 등을 우려하는 주민들의 집단반대진정 등으로 위 허가신청 등이 모두 반려된 경우에는 다른 인접 시 군 구에 있어서도 지역주민의 반대가 예견된다고 한 사 례(대법원 선고 89누7719 판결)가 있는 반면, 인접 시 군 구의 장에 대한 각 사실조회결과에서 인근 주민들의 반대가 있으면 사실상 양계장의 설치가 불가능하다.

256 252 성이 인정되지 않는 경우에는 그러한 집단민원이 있다는 사정만으로 섣 불리 영업의 폐지를 인정해서는 안 된다는 점을 분명히 하고 있다. 45) 4. 손실보상금액의 산정 가. 보상대상인 영업손실의 의미 1) 개요 영업손실에 대한 보상금액을 산정하는 기준 또는 방식을 논하기에 앞 서 규명되어야 할 것은 영업손실이 무엇을 의미하는가 하는 점이다. 영 업손실보상에 있어 그 보상의 대상 또는 객체의 실질에 관한 선결적 검 토를 통하여 구체적인 보상항목의 적정성을 비롯한 전체적인 보상액 산 정구조의 타당성을 살펴볼 수 있다. 영업손실의 의미는 영업손실보상 자 체의 본질론과 직접 맞물려 있으므로, 그 본질을 밝히는 작업이 선행되 어야 하는데, 특히 종래 보상실무에서 영업손실보상을 영업권보상과 같 은 것으로 보아 양자의 용어를 혼용하여 왔다는 점에 주목하면, 46) 영업 는 취지의 회신이 있었다고 하더라도, 이들 사실조회결과는 가정적인 내용에 불과할 뿐이 고, 실제로 원고가 특정한 장소로 양계장을 이전하려 하였으나 인근 주민들의 반대가 있어 그 이전이 불가능하게 되었다거나, 인근 주민들이 이전을 반대하지 않을 만한 적절한 이전 장소를 찾는 것이 불가능하다는 내용은 아니므로, 그러한 사실조회결과에 의하여 바로 원 고가 인접지역에서 양계장을 설치하는 것이 사실상 불가능하다고 단정할 수도 없다고 한 사례(대법원 선고 99두3645 판결), 양돈장이 이전 신축될 경우 악취, 해충발 생, 농경지 오염 등 환경공해를 우려한 주민들의 반대가 있을 가능성이 있다고 하더라도 그러한 가정적인 사정만으로 이 사건 양돈장을 인접지역으로 이전하는 것이 현저히 곤란 하다고 단정하기는 어렵다고 한 사례(대법원 선고 2002두5498 판결)도 있다. 45) 지역주민들의 반대 민원에는 환경 관련 법령이나 사회생활상 요구되는 수인한도와의 관계 에서 정당한 주장으로 평가될 수 없는 것들도 있고, 그러한 민원을 수용한다는 것은 곧 다 른 국민의 권리와 정당한 이익을 제한하고 사회 발전에 역행하는 일이므로, 주민들의 반대 민원이 있다는 이유만으로 곧 그 정당성을 따지지도 않은 채 이를 수용하여 영업의 이전이 사실상 불가능하다고 판단할 것은 아니다(대법원 선고 2002두8930 판결). 46) 허강무, 영업손실보상에 관한 연구 -권리금 포함 여부를 중심으로-, 토지보상법연구 10집 ( ), 11.

257 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 253 손실이 곧 영업권의 손실을 의미하는지 여부를 살펴볼 필요가 있다. 2) 영업손실은 영업권(손실)인가? 영업권 이라는 용어가 일상적으로 널리 통용되면서 영업손실보상이 영업권보상이라는 명칭을 쓰고서 행해진 사례가 적지 않았는데, 이것이 영업손실=영업권(손실) 이라는 명제의 성립을 의미한다고 보이지는 않 는다. 1 공익사업법 시행규칙 제46조, 제47조가 정한 보상항목인 일정 한 기간 동안의 영업이익을 영업권의 가치측정지표로 그대로 도입하는 것은 지나치게 의제적인 접근인데다, 자산의 매각손실액 또는 이전비용, 휴업기간 중의 고정적 비용 등은 그 성격상 영업권의 가치측정지표로 받아들일 수 없는 점, 2 공익사업법 등 관계 법령에서 널리 통용되는 법적 개념인 영업권 을 보상의 객체로 삼지 않고 단지 사실적인 경제활 동의 총체로서의 영업에 대한 손실을 보상하도록 한 데에는 영업손실보 상의 탄력적인 운용을 도모하기 위한 입법자의 의도가 내재되어 있는데, 영업권을 보상의 객체로 삼을 경우에는 위와 같은 입법 취지를 무색하 게 할 수 있는데다, 문언에서 정한 내용을 벗어나서 보상요건에서 명시 되지도 않은 영업권의 존부를 확인하여야 하는 불합리한 결과가 초래되 는 점 등을 두루 고려하면, 영업권(손실)을 영업손실로 볼 수는 없다. 47) 위와 같은 논의에다 공익사업법 등 관계 법령에서 영업권을 손실보상 의 영역 내로 편입하는 규정을 두지 않은 점 등을 종합하여 보면, 영업 손실은 총체적인 재산권이 형성하고 있던 생활관계로서의 영업관계의 상실, 중단 등 그 자체를 의미한다고 볼 수 있다. 따라서 공익사업법 시 행규칙 제46조, 제47조가 정한 개별 보상항목은 전체적인 영업관계의 상 실, 중단, 축소 등에 따른 손실을 정량화하기 위한 객관적인 지표로 착 안되었다고 보면 된다. 다만 개별 보상항목이 영업손실을 적절하게 반영 하고 있는지 여부에 관하여는 의문이 있는데, 이에 대해서는 항을 바꾸 어 살펴보기로 한다. 47) 정기상(주 1), 219.

258 254 나. 폐업보상액의 산정 1) 폐업보상액의 구성요소 공익사업의 시행으로 인하여 영업을 폐지하는 경우의 영업손실은 {(당해 영업의 최근 3년간 평균 영업이익 2년)+영업용 고정자산의 매 각손실액+재고자산의 매각손실액}으로 평가한다(공익사업법 시행규칙 제46조 제1항, 제3항). 위 산식에서 2년간의 영업이익 부분이, 공익사업 의 시행이 없었더라면 영업에서 발생하는 소득 또는 영업이익이 장래에 도 계속 유지되었을 것임을 전제로 하여 일정기간 동안의 소득 또는 영 업이익을 보상하는 일실손실보상으로서의 성격을 띤다면, 48) 매각손실액 부분은 상실되는 영업관계를 정리하는 데에 일반적으로 소요되는 금액 에 대한 실비변상으로서의 성격을 띤다고 볼 수 있다. 특히 전자의 보상항목은 영업관계의 상실에 대한 주된 보상요소로서 2가지 측면에서 그 의미를 찾을 수 있다. 49) 1 우선 당해 영업을 계속 영위하였더라면 얻었을 것으로 예견되는 이익을 기초로 하여 영업 자체 의 무형적 가치를 측정하고자 하는 관점에서 위 규정 부분을 이해할 수 있는데, 이에 의할 때, 2년간 의 영업이익(소득)으로 그 금액을 한정한 것은 영업가치의 정량화, 객관화 과정에서 나타난 다소 의제적인 접근이 라고 보게 된다. 50) 2 다음으로 생활기초로서의 영업관계 재건을 위한 보상을 소극적인 손실의 관점에서 접근하여 정량화를 시도한 것으로서 위 규정 부분을 이해하는 입장이 있을 수 있다. 51) 위 1의 관점은 영업 권 가치의 측정을 통하여 폐업보상액을 산정하려는 유인이 작용한 것인 데, 종래 영업권의 주요 측정방법으로 제시되어 온 것들 52) 에 대한 고려 48) 김종수 이성근 서경규(주 30), 119~120; 이에 대하여 영업이익 보상부분은 전업( 轉 業 )에 필요한 기간 동안의 일실손실에 대한 보상이라고 설명할 수도 있다. 49) 아래의 두 가지 관점 또는 입장은 영업이익 부분의 실질 또는 성격에 관하여 제기되리라 예견되는 접근방향을 정리한 것이다. 50) 공익사업의 시행으로 인하여 상실(박탈)되는 영업관계의 무형적 가치를 2년간 의 영업이 익으로 보는 것에는 다분히 보상 정책적인 고려가 숨어있을 것이다. 51) 영업이익 보상부분이 전업에 필요한 기간 동안의 일실손실에 대한 보상이라고 설명하는 견해는 이 입장에서 있다고 생각한다. 52) 영업권의 주요 측정방법으로 초과이익개념에 의한 측정, 잠재적 무형자산 개념에 의한 측

259 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 255 없이 2년간 의 영업이익을 영업의 무형적 가치로 보는 것은 지나치게 의제적이므로, 전업( 轉 業 ) 등의 방법으로 종전의 생활관계를 재건(회복) 하는 데에 통상 소요되는 기간에 대한 보상으로 위 영업이익 부분을 이 해하는 것이 옳다고 본다. 2) 영업이익의 산정 가) 산정기준 법인영업의 경우에 있어서 영업이익은 해당 영업의 최근 3년간(특별 한 사정으로 인하여 정상적인 영업이 이루어지지 아니한 연도를 제외한 다)의 평균 영업이익 53) 을 기준으로 하여 이를 평가하되, 공익사업의 계 획 또는 시행이 공고 또는 고시됨으로 인하여 영업이익이 감소된 경우 에는 해당 공고 또는 고시일 전 3년간의 평균 영업이익을 기준으로 평 가한다. 이때 영업이익의 산정은 대체로 영업자 등이 제시한 자료에 의 할 것인데, 영업이익에 관한 자료의 수집이 어렵거나 관련 자료의 내용 을 신뢰할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 있어 그 영업이익의 산 정방식에 관하여는 공익사업법 시행규칙에 별다른 규정이 없다. 영업손 실보상평가지침 제10조 제3항이 이러한 경우에는, 당해 영업의 최근 3년 간의 평균(추정) 매출액 등에 인근지역 또는 동일수급권안의 유사지역에 있는 동종 유사규모 영업의 일반적인 영업이익률을 적용하거나 국세청 장이 고시한 표준소득률 등을 적용하여 당해 영업의 영업이익을 산정할 수 있다고 정하고 있으나, 이는 공익사업법 시행규칙 제46조 제3항 전문 의 내용을 상당부분 추가 또는 변경하는 것으로, 한국감정평가협회에서 영업손실의 적정한 평가를 위하여 제정한 실무지침에 불과하여 법규적 효력을 인정할 수 없는 위 영업손실보상평가지침으로써 위 시행규칙에 서 정하지 않은 평가방법을 채택할 수는 없다고 본다. 위와 같은 관련 정, 잔여개념에 의한 측정(공정가치에 의한 방법, 순현금흐름의 현재가치에 의한 방법) 등 을 제시하는 설명으로는, 이우택(연구책임), 영업권(기업가치)의 회계와 세무에 관한 연구, 한국조세연구소(2002), 70~85. 53) 당해 영업에 따른 매출액에서 그에 상응하는 매출원가 및 영업활동에 소요된 판매비와 관 리비를 공제한 나머지 금액을 영업이익 이라 한다.

260 256 자료의 부족이나 신빙성의 결여에 대비한 개략적인 규정을 공익사업법 시행규칙에 마련하는 것이 옳다. 54) 대법원은 실제의 영업이익을 반영할 수 있는 합리적인 방법에 의하여 영업이익을 산정하면 된다고 판시하고 있는데, 55) 영업손실보상평가지침 제10조 제3항은 그와 같은 합리적인 방법의 한 예가 될 수는 있을 것이다. 개인영업의 경우에 있어서 최근 3년간의 평균 영업이익(소득)이 {통계 법 제3조 제3호에 따른 통계작성기관이 같은 법 제18조에 따른 승인을 받아 작성 공표한 제조부문 보통인부의 노임단가 25(일) 12(월)}의 산식에 의하여 산정한 연간 영업이익(소득)에 미달하는 경우에는 그 연 간 영업이익(소득)을 최근 3년간의 평균 영업이익(소득)으로 본다. 이 부 분 규정은 개인영업에 있어 영업이익 최저한의 보장과 관련 자료의 부 족에 대비한 정당한 보상이념의 구현이라는 2가지 의미를 지닌다. 즉, 개인영업에 있어서는 영업이익 관련 자료가 제대로 갖추어지지 않은 경 우가 많은데, 이러한 경우에 위 규정으로써 보상금 산정의 어려움을 해 소함과 동시에 개인영업자에게 최소한의 보상금액을 보장할 수 있게 되 는 것이다. 56) 한편 무허가건축물 등의 임차인이 사업인정고시일 등 1년 이전부터 부가가치세법 제5조에 따른 사업자등록을 마치고서 그 곳에서 영업을 행하고 있는 경우에 영업이익 보상부분의 금액은 1천만 원을 초과하지 못한다(공익사업법 시행규칙 제46조 제5항). 무허가건축물 등을 임차한 영업자에 대하여도 추가적인 요건 아래에서 영업손실을 보상하되, 그 보 54) 영업손실보상평가지침 제10조 제3항의 내용 자체에는 합리성이 인정되므로, 이와 같은 취 지의 규정을 공익사업법 시행규칙에 두는 것을 제안하고 싶다. 55) 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ2002다3662, 3679ᅠ판결; 위 판결에서는 영업자의 최근 3년간, 즉 1991년부터 1993년까지의 영업이익을 산정함에 있어 회계자료 등 결산서류로 산정이 가능 한 기간에 대하여는 그 기간 동안의 결산서류에 의하여 산정하고, 회계자료 등 결산서류만 으로는 영업이익을 산정하기 곤란한 기간에 대하여는 그 기간 동안의 부가가치세신고 사 업수입금액을 매출액으로 하여 회계자료 등 결산서류에 의하여 영업이익 산정이 가능한 기간의 평균 원가율과 판매 및 일반관리비율을 적용하여 산정하는 방식이 실제의 영업이 익을 반영한 합리적인 산정 방법이라고 판단할 수 있다고 하였다. 56) 위 규정에는 통상 개인영업을 통하여 제조부문 보통인부의 노임에 상당하는 영업이익만큼 은 얻었을 것이라는 가정적 전제가 깔려 있다.

261 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 257 상액을 제한하는 취지인데, 위와 같은 영업에도 보상대상적 가치를 인정 하여 이를 영업손실보상의 범주에 편입시킨 터에 특정 보상항목의 금액 을 일정한 금액 이하로 한정하는 것이 합리적인지 의문이 있을 수 있다. 그러나 손실보상을 둘러싼 일련의 스펙트럼 위에서 일정한 대상 또는 객체를 손실보상의 범위에서 배제하기 이전에 보다 엄격한 요건 아래에 서 이를 보상대상에 편입하되 그 보상액을 제한하는 방식을 선택할 수 도 있고, 이는 보상정책적 고려에 따른 결과라고 할 수 있으므로, 위 규 정 내용을 수긍할 수 있다고 본다. 나) 하나의 사업장에서 2개 이상인 영업의 각 일부분을 영위한 경우 영업활동방식의 다양화, 영업부문별 전문화 등의 사회 경제적 경향 에 따라 하나의 사업장에서 한 종류의 영업을 전적으로 영위하는 것이 아니라, 수개의 영업별 일부 기능씩을 나누어 맡는 경우가 적지 않은 데, 57) 이러한 경우에 있어서 영업이익의 산정이 실무상 흔히 문제되어 왔다. 58) 공시되는 재무제표를 통하여 영업부문별 영업이익 을 알 수는 있으나, 이로써 곧바로 공익사업시행지역 안에 있는 개별 사업장의 영 업이익 을 알 수는 없기 때문에, 당해 사업장에 관한 영업이익의 산정방 식을 둘러싼 다툼이 있었던 것이다. 각 영업부문별 영업이익을 해당 사 업장의 영업기여도에 따라 배분하는 방식으로 영업이익을 산출한다는 원칙에 있어서는 이론( 異 論 )이 있을 수 없으나, 문제는 구체적인 배분기 준의 설정이다. 이와 관련하여 우선 생각해볼 수 있는 것은 활동기준원가계산방식 (Activity Based Costing)의 활용이다. 영업부문 전체의 매출원가 중에서 당해 사업장에서 소요된 원가의 비중을 영업기여도의 측정 지표로 전제 하되, 59) 영업부문별로 영업이익에다 위와 같이 산정된 각 영업부문별 해 57) 특히 영업의 규모가 커질수록 하나의 사업장에서 그 영업을 전적으로 영위하는 예는 적어 지는 것이 일반적이다. 58) 예컨대, 甲 기업체에서 가전 영업부문과 통신 영업부문을 영위하고 있는데, 甲 의 A 사업장 에서는 가전 영업부문의 전자기판 생산업무와 통신 영업부문의 통신시설 관리 및 정비업 무를 담당하던 중 A 사업장 일대가 공익사업시행지구로 편입된 경우를 상정해 볼 수 있다. 59) 투입된 비용이 영업이익의 창출에 그대로 기여할 것이라는 일반적인 가정을 전제로, 비용과 영업이익이 순비례하리라는 관점에 선 것이다.

262 258 당 사업장의 기여비율을 곱하는 방식으로 해당 사업장의 영업이익을 산 출할 수 있는데, 당해 사업장에서 소요된 원가 를 산출해내는 데에 활 동기준원가계산방식을 활용한다는 것이다. 활동기준원가계산방식은 재 화나 용역을 제공하기 위한 일련의 활동을 분석하여 각 활동에 대한 원 가를 산정한 후, 재화나 용역을 생산하기 위하여 어떠한 활동을 거쳤는 지를 판단함으로써 원가를 산정하는 방식인데, 60) 해당 사업장에서 소요 된 비용으로 직접 추적할 수 있는 원가인 이른바 직접원가는 그대로 매 출원가로 인정하되, 여러 사업장에 걸쳐 지출된 비용으로서 해당 사업장 에서 소요된 부분을 분리하거나 추적하기 어려운 이른바 간접원가에 있 어서는 활동기준원가계산방식을 이용하여 원가를 배분할 수 있다. 즉, 간접비의 배분에 있어서 활동 이라는 기준을 활용하자는 취지인데, 그 절차는 크게 해당 영업부문의 활동 분석, 원가동인의 선정, 원가계산(배 분)의 각 단계로 나뉜다. 61) 쉽게 말하면, 영업을 구성하는 활동들이 무엇 인지 규명하고, 그 활동이 원가의 발생에 영향을 주는 정도인 원가동인 을 추출한 다음, 이를 바탕으로 해당 영업부문에 대한 해당 사업장의 원 가동인 부담률을 산정하고서 그 수치를 기준으로 간접비를 배분한다는 것이다. 위와 같은 방식을 통하여 비교적 합리적으로 해당 사업장에 대 한 영업이익을 산정할 수는 있으나, 1 관리회계의 영역에 있는 위 방식 을 수행하는 과정에서 많은 시간적 경제적 비용이 소요될 수 있어 소 송의 효율성을 저해할 수 있는 점, 2 당사자가 활동 분석의 과정에서 기업의 내부자료를 공개하는 것을 꺼릴 수 있는 점 등으로 인하여 실무 상 위 방식을 활용하는 예가 흔치는 않아 보인다. 한편 당해 영업의 특성을 고려하여 이익배분의 기준으로 삼을만한 일 반적인 지표를 설정함으로써 위 지표에 따른 수치를 바탕으로 곧바로 영업이익을 각 사업장에 할당하는 방식이 이용되기도 하는데, 62) 이는 평 60) Horngren Charles T./George Foster/Srikant M. Datar, Cost Accounting: A Managerial Emphasis, Prentice Hall(2000), 140~ ) 조영주 백태영, 우리나라 은행의 활동기준원가계산제도에 관한 사례 연구, 관리회계 연구 3권 2호( ), 12~15. 62) 구체적인 지표는 해당 영업의 특성에 따라 다양하겠으나, 예컨대, 용역(서비스)제공을 주된

263 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 259 균치를 이용한 개략적인 영업이익의 배분방식에 불과하고 영업이익의 발생원인을 체계적으로 분석하여 그 구조를 반영하는 것은 아니므로, 영 업이익 배분의 합리성은 상대적으로 낮다고 본다. 63) 실무에서는 심리의 적정 효율을 도모한다는 차원에서 위 방식을 널리 활용하고 있는 것으 로 보인다. 3) 매각손실액의 산정 영업이 폐지되는 경우에는 고정자산과 재고자산의 처분이 불가피하 고, 그 매각가격 또한 정상적인 사용을 전제로 한 적정가격보다 낮게 형 성되므로, 그 손실을 보전해주기 위하여 매각손실액에 대한 보상이 필요 하다. 64) 이는 영업의 폐지과정에서 통상 발생하는 비용으로 실비변상적 인 성격을 가진다. 매각손실액은 영업폐지 무렵 당해 자산의 정상가액 또는 장부가액에서 처분가액을 공제한 금액으로 한다. 실제 처분가액이 존재하고 이를 신뢰할 만하다고 판단된다면 위 금액을 그대로 인정할 수 있을 것이나, 대개는 정상가액과 처분가액을 평가하는 방법으로 매각 손실액을 산정하고 있다. 65) 대법원은 토지로부터의 분리 매각이 가능한 지 여부를 기준으로 하여 1 토지에서 분리하여 매각하는 것이 가능한 경우에는 영업용 고정자산의 재조달가격에서 감가상각 상당액을 공제한 현재 시장에서의 가격에서 현실적으로 매각할 수 있는 가격을 뺀 나머 지 금액이, 2 토지에서 분리하여 매각하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 재조달가격에서 감가상각 상당액을 공제한 현재 시장 영업내용으로 하는 경우에는 인건비의 비중이 위 지표에 해당할 수 있을 것이다. 63) 이는 활동기준원가계산방식에 대응하는 전통적인 원가계산방식과 그 맥을 같이 하는 것으 로 볼 수 있다. 전통적인 원가계산방식은 단일 또는 소수의 원가집합으로 원가를 분류함으 로써 각 원가집합에 포함되어 있는 개별적인 원가항목들에 대하여 항목의 특성을 고려한 별도의 배부기준을 적용하기 힘든 한계가 있다는 지적으로는, 박준호 주순제, 활동기준 원가의 업종별 적용방안에 관한 연구, 관리회계연구 2권 2호( ), ) 유일용(주 37), ) 영업손실보상평가지침 제12조 제1호 및 제3호는 영업용 고정자산 또는 재고자산의 처분가 액을 산정하는 것이 사실상 곤란한 경우에 현재가액의 일정 비율 이내에서 매각손실액을 결정할 수 있다고 규정하고 있다.

264 260 에서의 가격이 보상의 대상이 되는 매각손실액이 된다고 한다. 66) 4) 폐업보상액의 환수 영업자가 영업의 폐지 후 2년 이내에 해당 영업소가 소재하고 있는 시 군 구 또는 인접하고 있는 시 군 구의 지역 안에서 동일한 영 업을 하는 경우, 사업시행자는 영업의 폐지에 대한 보상금을 환수하고, 영업의 휴업 등에 대한 손실을 보상하여야 한다(공익사업법 시행규칙 제46조 제4항). 일정한 기간 이내에 동일한 영업을 다시 시작하였다는 것은 결과적으로 영업의 휴업을 뜻하는 것에 다름 아니므로, 폐업보상 으로서 과다보상된 부분을 회수함으로써 적정한 보상을 위한 사후 정 산을 도모한 것으로 이해할 수 있다. 다만 그 영업소의 소재 시 군 구 및 인접 시 군 구를 벗어난 다른 지역에서 동일한 영업을 하는 경우 에는 위 요건에 해당하지 않는데, 이는 앞서 설명한 바와 같이 영업의 폐지 여부를 판단하는 기준인 대체지의 범위를 제한한 것의 연장선 위 에 있다. 5) 일본 입법례와의 비교법적 검토 가) 일본의 손실보상기준 개관 일본 건설성이 공익사업의 시행으로 인한 손실에 대한 보상기준의 대 강을 정하여 각의결정된 공공용지의 취득에 따른 손실보상 기준요강 을 마련하였다. 이는 일본 토지수용법에서 정한 내용에 관한 상세한 기준을 정한 것으로 협의취득뿐만 아니라, 수용위원회의 재결에 따른 손실보상에 있어서도 위 기준을 적용토록 하였다. 그러나 위 손실 보상기준요강은 각의결정된 데에 지나지 않아서 그 구속력은 행정부 내 부에 그칠 뿐, 널리 국민 전체에 대하여 직접 구속력을 발생시키지 못하 는 것인데도 행정지도의 형식으로 위 기준을 수용의 경우에도 적용하도 록 하는 것은 문제가 있다는 지적이 계속되었다. 이에 일본 토지수용법의 개정에 따라 손실보상에 관한 세목을 정령으로 정하도록 66) 대법원 선고 2002다3662, 3679 판결.

265 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 261 한 제88조의2의 규정이 신설되었다. 67) 토지수용법과 위 손실보상기준요 강 사이의 정합성을 확보하는 관점에서 제정된 토지수용법 제88조의2 의 세목 등을 정하는 정령(이하 보상세목정령 이라 한다) 68) 에서는 보 상기준의 구체적인 내용을 규정하고 있다. 69) 나) 폐업보상의 요건 일본 토지수용법 제88조는 영업상의 손실을 토지 등의 수용으로 인하 여 관계인이 받는 통상의 손실로 규정하되, 같은 법 제88조의2는 위 규 정의 적용에 관하여 필요한 사항의 세목을 정령으로 정하도록 위임하였 다. 이에 보상세목정령 제20조는 토지 등의 수용 또는 사용에 따라 영업 의 계속이 통상 불가능하게 되었다고 인정되는 경우에 폐업보상을 하도 록 규정하고 있다. 그런데 영업의 계속이 통상 불가능하게 된 경우 가 구체적으로 어떠한 경우를 의미하는지 반드시 분명한 것은 아니기 때문 에, 구체적인 사안에서 영업의 폐지에 해당하는지 여부를 둘러싼 다툼의 여지가 남아있다. 다만 중앙용지대책연락협의회 70) 가 제정한 공공용지 의 취득에 따른 손실보상기준세칙(이하 용대련 세칙 이라 한다) 71) 제 26.1항이 영업의 폐지로 인정될 수 있는 유형들을 제시하였는데, 용대련 세칙이 국민들에 대한 직접적인 구속력을 가지지는 못하는 이상, 위 각 유형이 영업의 폐지 여부를 판단하는 절대적인 기준이 될 수는 없으나, 현실적으로는 이들 유형이 영업의 폐지 여부를 판단하는 실질적인 기준 67) 류하백, 일본의 토지수용과 보상제도, 토지공법연구 49집( ), 103; 2001년의 토지수 용법 개정내용 중에서 행정법학의 관점에서 특히 주목할 가치가 있는 것이 보상기준의 세 목을 법정하였다는 것인데, 토지수용법 제88조의2의 신설은 법치행정원리의 관점에서 환영 할 일이라는 취지로는, 宇 賀 克 也, 土 地 收 用 法 の 改 正, 自 治 硏 究 第 78 卷 第 2 号 ( ), ) 정령 제248호로 제정된 이래, 정령 제334호로 최종 개정되어 현재 에 이르고 있다. 69) 土 地 收 用 法 令 硏 究 會, 改 正 土 地 收 用 法 の 解 說, 大 成 出 版 社 (2005), 325~ ) 중앙용지대책연락협의회는 건설성을 주축으로 하여 공익사업을 시행하는 데에 필요한 토 지의 취득에 관하여 기업자 상호 간의 연락을 행하고, 아울러 손실보상기준의 운용조정 및 손실보상에 관한 조사, 연구 등을 공동으로 행할 목적으로 사업시행자들로 조직된 임의단 체이다[류하백(주 67), 102]. 71) 용대련 세칙은 손실의 평가에 관한 세부적인 기준과 절차 등을 정하기 위하여 한국감정평 가협회에서 제정하는 손실보상평가지침과 같은 성격을 띤다고 본다.

266 262 으로 기능하고 있다. 용대련 세칙에서는 1 법령 등에 의하여 당해 영업 소에 한정되거나 제한되어 영위되어야 하는 업종에 해당하는 영업(イ), 72) 2 특수지역에 밀착된 유명점포 영업(ロ), 3 공유수면의 점유를 필요로 하는 영업, 그 밖의 물리적 조건에 따라 영업장소가 한정될 수밖에 없는 영업(ハ), 4 소음, 진동 등을 발생시키는 영업, 그 밖의 사회적 조건에 따라 영업장소가 한정될 수밖에 없는 영업(ニ), 5 생활공동체를 영업기 반으로 하여 당해 생활공동체의 밖으로 이전하여서는 고객을 확보하기 특별히 곤란하다고 인정되는 영업(ホ)을 공공사업으로 인하여 폐지되는 영업의 유형으로 열거하고 있다. 다) 보상세목정령에서 정한 폐업보상액의 산정기준 보상세목정령 제20조 각 호는 폐업보상액의 구성요소로서 1 독립된 자산으로서 거래되는 관습이 있는 영업권리, 그 밖의 영업에 관한 무형 의 자산에 관하여는 그 정상적인 거래가격(제1호), 2 기계기구, 농기구, 어구, 상품, 미완성품 등의 매각손, 그 밖의 자산에 관하여 통상 발생하 는 손실액(제2호), 3 종업원을 해고하는 데에 필요한 해고예정수당 상 당액, 전업이 상당하고 종업원을 계속하여 고용할 필요가 있다고 인정되 는 경우에 있어서 전업에 통상 필요한 기간 중의 휴업수당 상당액, 그 밖의 노동에 관하여 발생하는 손실액(제3호), 4 전업에 통상 필요한 기 간 중의 종전 수익 상당액(개인영업의 경우에는 종전 소득상당액, 제4 호)을 열거하고 있다. 이 중에서 특히 제1호에서 정한 보상요소는 종래 난렴대( 暖 簾 代 ) 로 불리던 일종의 무형재산권에 대한 대가보상의 성격 을 가진다고 한다. 73) 이는 동종의 사업을 영위하는 다른 기업이 올리는 수익보다 큰 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가 치 74) 인 영업권을 주된 보상요소로 삼는 취지인 것으로 보인다. 보다 구 72) 위 유형에 해당하는 영업의 예로서, 공중욕장업, 점포형 성풍속특수영업, 사리( 砂 利 )채취업, 주류판매업 등을 거시하는 설명으로는, 小 澤 道 一, 逐 條 解 說 土 地 收 用 法 ( 下 ) 第 3 次 改 訂 版, ぎようせい(2012), ) 小 澤 道 一 (주 72), ) 대법원 선고 2003두7804 판결 등; 영업권은 무체재산권인 상호권, 상표권과는 달리 상거래상의 사실관계에 기초한 재산적 가치로서, 기업의 전통, 사회적 신용의 축적,

267 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 263 체적으로 용대련 세칙 제26.2항은 영업권이 자산과 독립하여 시장에서 거래되는 관습이 있는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어, 전자의 경우 에는 영업권의 정상거래가격으로써 영업권의 가치를 측정하되, 75) 후자 의 경우에는 과거 3년간의 평균수익액(P)에서 연간기업자보수액(K) 및 자기자본이자견적액(J)를 공제하여 산정한 연간초과수익액(R)을 연간시 장이자율(r)로 나눈 값을 영업권의 가치로 산출한다. 76) 라) 비교법적 검토 먼저 영업폐지의 요건에 관하여 살펴보면, 용대련 세칙에서 정한 영업 폐지의 유형은 규정의 형식이라는 측면에서 우리 법제보다 상당히 포괄 적으로 인정될 수 있는 것처럼 보인다. 당해 영업을 영위하여야 하는 장 소가 종전의 영업장소에 한정되는 실질적인 사유를 사회적 물리적 조 건 전반으로 확대하였다는 인상을 주기 때문이다. 그러나 영업장소 또는 배후지의 특수성을 판단하는 과정에서 당해 영업의 특성 전반에 관한 고려가 이루어질 것임을 떠올려 보면, 공익사업법 시행규칙 제46조 제2 항과 용대련 세칙 제26.1항 간에 실질적인 차이는 없다고 볼 수 있다. 영업폐지 유형의 실질적인 분류라는 관점에서 보면, 공익사업법 시행규 칙 제46조 제2항 각 호와 용대련 세칙 제26.1항의 각 유형은 아래와 같 이 서로 대응하고 있음을 확인할 수 있다. 다만 우리 법제에서는 영업 장소 또는 배후지의 특수성 이라는 요건에서 영업폐지의 사유를 포괄적 으로 담아내고자 한 반면, 일본 법제에서는 영업장소가 한정될 수밖에 없는 물리적 사회적 조건 이라는 요건을 통하여 같은 목적을 도모한 기술적 인적 우수성, 거래선이나 고객의 비교우위, 독점적인 가치, 새로이 취득하기 곤란 한 인허가 등 권리관계, 그 밖에 향후 기대되는 장래의 초과수익을 자본환원(capitalization) 하여 현재가치로 평가한 총체적인 가치를 영업권으로 볼 수 있다는 설명으로는, 用 地 補 償 實 務 硏 究 會, 營 業 補 償 の 理 論 と 實 務 增 補 版, 大 成 出 版 社 (2008), ) 이때, 정상거래가격은 근접하거나 동종의 영업권의 거래가격을 기초로 하여 당해 영업의 입지조건, 수익성, 그 밖에 일반적으로 거래가격을 형성하는 제반 요소를 총체적으로 비 교 교량하여 산정할 수밖에 없다는 설명으로는, 用 地 補 償 實 務 硏 究 會 (주 74), ) 이를 수식화하면(P-K-J)/r 로 표시할 수 있는데, 이는 기업이 장래에 발생시킬 것으로 기대하 는 초과수익을 8%의 이자율로 나누어 현재가치를 산출해내는 방식으로 자본환원(capitalization) 을 하는 것이라는 설명으로는, 用 地 補 償 實 務 硏 究 會 (주 74), 193~194.

268 264 정도의 차이가 있을 따름이다. 영업장소의 특수성 영업허가 등의 제한 혐오시설의 이전 곤란 공익사업법 시행규칙 제1호 제2호 제3호 용대련 세칙 ロ, ハ, ホ イ ニ 다음으로 폐업보상액의 산정방식에 관하여 살펴보면, 보상세목정령 제20조에서 주목할 만한 사항으로는 1 영업권 을 보상액의 구성요소로 함을 분명히 하였다는 점, 77) 2 종업원에 대한 해고예정수당 또는 휴업 수당까지 고려함으로써 관계 법령과의 정합성을 도모할 수 있는 실질적 인 보상을 꾀한 점, 3 전업에 통상 필요한 기간에 해당하는 종전 수익 상당액을 보상요소로 하여 생활보상의 이념을 충실히 구현하고자 한 점 을 꼽을 수 있다. 위 1의 점에 관해서는, 영업의 총체적인 무형가치를 보상액의 산정에 반영하는 정책적 고려를 하였다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있고, 여기서 일본에서는 영업손실보상을 생활보상으로 포섭하 는 것에서 더 나아가 공익사업의 시행으로 인하여 상실되는 영업가치까 지도 보상의 대상으로 인식하였음을 엿볼 수 있다. 78) 위 2의 점에 관해 서는, 영업의 폐지과정에서 발생하는 손실을 실질적으로 전보하여야 한 다는 이념이 반영된 것으로 보이는데, 근로자의 해고나 휴직이 영업의 폐지에 필연적으로 수반되는 이상 이에 관련되는 수당 등은 통상의 손 실 범주에 포섭된다고 할 것이므로, 우리 법제에서도 이 부분 손실보상 규정을 받아들일 것을 검토할 필요가 있다. 위 3의 점에 관해서는, 공 익사업법 시행규칙 제46조 제1항에서 정한 2년 의 기간이 전업에 통상 필요한 기간을 의제한 것이라고 본다면, 보상세목정령 제20조 제4호의 77) 이로써 위 정령에서 영업손실보상의 실질을 영업권보상으로 파악하였다고 해석할 여지도 있으나, 위 정령 제20조 제1호를 제외한 나머지 각 호의 보상요소까지도 영업권보상의 테 두리 안에 모두 담아놓기는 어렵다는 점을 고려하면, 영업손실보상의 실질을 위와 같이 제 한적으로 파악할 수는 없다고 본다. 78) 영업권 등 영업과 관련한 무형자산의 정상적인 거래가액을 측정하는 방법이 문제될 수는 있는데, 이는 세법 등 다른 법령에서 정한 평가방법을 원용하여 찾아낼 수 있으리라 본다.

269 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 265 규정과 그 취지상의 차이는 없다고 볼 수 있다. 다만 위 제20조 제4호에 서는 특별히 전업에 통상 필요한 기간을 명문으로 한정하지 않았다는 점에서 우리 법제와 일견 차이가 있는 것으로 보이나, 실질적인 보상지 침으로 기능하고 있는 용대련 세칙 제26.6항이 그 기간을 2년(영업자가 고령이어서 전업이 현저히 곤란하다고 인정되는 등의 특별한 사정이 있 는 경우에는 3년 79) )의 범위 내에서 정한다고 규정하고 있어 우리 법제와 특별한 차이는 없다고 본다. 6) 현행법 규정에 관한 비판적 검토 가) 영업권의 보상 공익사업의 시행으로 인하여 영업이 폐지되는 경우, 그와 관련한 손실 의 항목은 재산권의 총체적인 가치인 영업권의 상실, 전업을 하는 데에 통상 소요될 것으로 예상되는 기간 동안의 일실이익, 영업을 폐지하는 과정에서 실제 소요되는 비용으로 나눌 수 있다. 공익사업법 시행규칙 제46조 제1항은 위 각 항목 중에서 영업권의 상실에 상응하는 보상을 완전히 배제하고 있다. 그런데 영업자가 공익사업의 시행으로 인하여 직 접적으로 잃게 되는 것이 종전의 영업관계 임을 고려하면, 그 가치지표 인 영업권 을 보상의 대상에서 배제하는 것은 타당하지 않다고 생각한 다. 영업손실보상의 생활보상적 측면을 강조하더라도, 재산권에 관한 정 당한 보상이 미흡한 상태에서 생활보상으로 나아가려는 경향을 보이는 것이 적절하다고 볼 수도 없다. 따라서 통용되는 영업권 개념과 그 측정 방법을 받아들여 영업권을 영업손실의 보상항목으로 포함시키는 것을 제안하고 싶다. 이와 관련하여서는 앞서 살펴본 일본의 입법례를 참고해 볼 수 있으리라 생각한다. 나) 영업이익 보상기간의 유연화 공익사업법 시행규칙 제46조 제1항은 영업이익의 보상기간을 일률적 으로 2년으로 규정하고 있는데, 당해 영업의 성격, 종전의 운영경과 등 79) 양돈업에 대하여 3년의 전업기간을 인정한 재결례( 廣 島 縣 收 用 委 員 會 昭 和 裁 決 ) 가 있다는 것으로, 小 澤 道 一 (주 72), 298.

270 266 을 전혀 고려하지 않은 채 영업이익의 보상기간을 획일적으로 정한 입 법태도는 쉽사리 수긍이 가지 않는다. 80) 위 규정이 폐업을 전업과 동일 시하는 관점에서 영업손실보상의 중점을 일정기간 동안의 영업이익 보 상에 두면서 영업권을 별도로 보상대상으로 삼지 않는 것에서 발생하는 보상의 미흡함을 영업이익의 보상으로써 보완하고자 한 점, 영업이익 보 상기간의 유연화는 필연적으로 그 기간의 적정성을 둘러싼 분쟁의 여지를 내포하는 점 등에서 획일적인 보상기간의 설정이유를 찾을 수도 있다. 그러나 영업이익의 보상이 전업에 통상 필요한 기간 동안의 일실이익 보상이라는 성격을 가진다면, 영업의 성격, 규모 등을 고려하지 않고서 그 보상기간을 확정하기는 어렵다고 보이는 점, 유연한 보상기간의 설정 에서 발생할 수 있는 문제점은 보상선례의 축적, 전문성과 중립성을 가 진 기관에 의한 보상기간의 (최종)결정 등으로 해결할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 획일적인 영업이익의 보상기간을 정한 규정 내용에서 충분 한 합리성을 찾기는 어려울 것이다. 더욱이나 영업권의 보상으로 인하여 영업손실 자체의 전보라는 측면이 보다 충실하게 구현될 수 있다는 점 을 고려하면, 유연한 영업이익의 보상기간을 인정할 여지나 유인은 더욱 커진다. 따라서 당해 영업의 성격(업종), 규모, 운영경과 등을 고려하여 1년 81) 의 범위 내에서 영업이익의 보상기간을 결정할 수 있도록 하되, 전업에 소요되는 기간을 특별히 장기간 허여할 필요가 있다고 인정되는 예외적 인 경우에는 2년의 범위 내에서 보상기간을 결정할 수 있도록 규정을 정비할 필요가 있다고 본다. 80) 영업이익의 보상기간의 적정 여부에 관한 실증적인 연구를 통하여, 2년 동안의 영업이익 보상이 정당한 보상을 넘는 과다한 보상이라는 인식, 휴업보상과의 형평성 문제, 보상금의 상향을 바라는 폐업보상요구에 따른 민원의 증가 등의 이유에서 현행 2년인 폐업보상기간 에 대한 부정적인 인식이 상당히 존재하는 것으로 조사되었다는 내용으로는, 김종수 이성 근 서경규(주 32), ) 종래 영업이익의 보상에는 생활보상적 기능과 함께 상실되는 재산권의 전보로서의 기능도 내재해 있었고, 이에 따라 2년이라는 확정기간 동안의 영업이익 보상이 널리 받아들여져 왔다는 입장에 서 보면, 영업권의 보상을 별도로 행하는 경우에는 영업이익의 보상에서 재 산권 전보의 부분을 관념적으로라도 추출해 내어야 하는 것이다.

271 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 267 다. 휴업보상액의 산정 1) 영업장소의 이전에 따른 휴업보상액의 구성 가) 구성요소 공익사업의 시행으로 인하여 영업장소를 이전하여야 하는 경우의 영 업손실은 1 휴업기간에 해당하는 영업이익, 2 휴업기간 중의 영업용 자산에 대한 감가상각비 유지관리비와 휴업기간 중에도 정상적으로 근 무하여야 하는 최소인원에 대한 인건비 등 고정적 비용, 3 영업시설 원재료 제품 및 상품의 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손 상당액, 4 이전광고비 및 개업비 등 영업장소를 이전함으로 인하여 소 요되는 부대비용을 합한 금액으로 평가한다(공익사업법 시행규칙 제47 조 제1항). 위 각 보상항목 중에서 휴업기간에 해당하는 영업이익 부분 이 당해 영업장소의 이전에 소요될 것으로 예상되는 휴업기간 동안의 일실영업이익을 전보하는 성격을 띤다면, 나머지 보상항목들은 영업장 소의 이전을 위한 휴업과정에서 통상 발생하는 금액에 대한 실비변상으 로서의 성격을 띤다고 볼 수 있다. 나) 휴업기간에 해당하는 영업이익의 산정 먼저 영업이익의 의미 및 평가방식에 관해서는 앞서 폐업보상 부분에 서 살펴본 바와 크게 다르지 않다. 법인영업에 있어 영업이익의 평가방 식은 폐업보상의 예를 그대로 준용하되(공익사업법 시행규칙 제47조 제 5항 전문), 다만 개인영업에 있어서 영업이익의 하한을 정한 내용이 폐 업보상의 경우와 다소 다를 뿐이다. 공익사업법 시행규칙 제47조 제5항 후문은, 개인영업으로서 휴업기간에 해당하는 영업이익이 통계법 제3조 제3호에 따른 통계작성기관이 조사 발표하는 가계조사통계의 도시근로 자가구 월평균 가계지출비를 기준으로 산정한 3인 가구의 휴업기간 동 안의 가계지출비(휴업기간이 3개월을 초과하는 경우에는 3개월분의 가 계지출비를 기준으로 한다 82) )에 미달하는 경우에는 그 가계지출비를 휴 82) 이는 일반적인 경우를 전제로 한 것이고, 후술하는 바와 같이 실제 휴업기간을 영업이익 산정의 기초인 휴업기간으로 하는 특별한 사정이 있는 경우에는 2년을 초과하지 않는 범위

272 268 업기간에 해당하는 영업이익으로 본다고 규정하고 있다. 이는 공익사업 의 시행으로 인한 최소한의 소극적 손실에 대한 전보를 보장한다는 취 지인데, 전업을 상정해야 하는 폐업보상에 있어서는 개인이 전업을 위하 여 필요한 기간 동안 적어도 제조부문 보통인부의 노임 상당의 소득을 얻으리라는 기대를 할 수 있으나, 영업의 계속을 전제로 하는 휴업보상 에 있어서는 폐업보상의 경우와는 접근방향을 달리 하여 개인이 종전에 영위하던 생활수준의 최저한을 보장할 필요가 있다는 고려에서 3인 가 구 기준 휴업기간 동안의 가계지출비를 영업이익의 하한으로 정하고 있 는 것으로 보인다. 다음으로 휴업기간에 관해서는 공익사업법 시행규칙 제47조 제2항이 3월 이내의 범위 내에서 위 기간을 정하되, 특별한 사정이 있는 때에는 2년을 초과하지 않는 한도 내에서 실제 휴업기간을 영업이익 산정의 기 초인 휴업기간으로 삼을 수 있도록 규정하고 있다. 영업장소의 이전으로 인한 휴업기간을 피수용자 개개인의 구구한 현실적인 이전계획에 맞추 어 이를 평가하는 경우 그 자의에 좌우되기 쉬워 평가의 공정성을 유지 하기가 어려운 점에 비추어 보면, 통상 필요한 이전기간으로 누구든지 수긍할 수 있는 것으로 보여지는 3월의 기준을 정하여 통상의 경우에는 이 기준에서 정한 3월의 기간 내에서 휴업기간을 정하도록 하되, 3월 이 상이 소요될 것으로 누구든지 수긍할 수 있는 특별한 경우임이 입증된 경우에는 그 입증된 기간을 휴업기간으로 정할 수 있도록 하는 취지이 다. 83) 결국 3월의 휴업기간은 다분히 의제적이고, 실질적으로는 휴업기 간의 일반적인 상한으로서 기능함을 알 수 있다. 3월의 범위 내에서 구 체적인 휴업기간을 정함에 있어서는, 영업의 종류, 규모, 운영경과 등에 내에서 실제 휴업기간을 기준으로 가계지출비를 산정한다고 해석하는 것이 타당하다. 83) 대법원 선고 93누7235 판결; 이는 공익사업법의 제정 및 시행 이전의 구 공공 용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법( 법률 제4484호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항과 같은 법 시행령( 대통령령 제13649호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항, 제7항 등에 근거한 같은 법 시행규칙( 건설부령 제493호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항의 취지 및 효력에 관한 판시이나, 위 규정이 현행 공익사업법 시행 규칙 제47조 제2항과 그 규정형식 및 내용 등에서 큰 차이를 보이지는 않으므로, 위 판시 내용을 그대로 원용할 수 있다.

273 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 269 비추어 당해 영업장소의 이전에 통상 소요될 것으로 예상되는 기간을 평가하거나 3월 이내인 실제 휴업기간을 보상기간으로 삼으면 된다. 84) 문제는 3월을 넘는 휴업기간을 인정할 수 있는 특별한 사정을 유형화하 는 일이다. 위 제47조 제2항 단서가 2년을 초과하지 않는 범위 내에서 실제 휴업 기간을 보상대상인 기간으로 인정하는 경우는 1 당해 공익사업을 위한 영업의 금지 또는 제한으로 인하여 3월 이상의 기간 동안 영업을 할 수 없는 경우(제1호)와 2 영업시설의 규모가 크거나 이전에 고도의 정밀성 을 요구하는 등 당해 영업의 고유한 특수성으로 인하여 3월 이내에 다 른 장소로 이전하는 것이 어렵다고 객관적으로 인정되는 경우(제2호)이 다. 전자의 경우는 공익사업의 시행 자체를 위한 영업의 중단을 의미하 는 것으로, 실제 이 경우에 해당하여 실제 휴업기간을 인정받는 사례는 흔치 않아 보인다. 3월을 넘는 실제 휴업기간에 상응하는 영업이익의 보 상을 요구하는 대부분의 사례는 후자의 경우에 관한 것인데, 이때에는 당해 영업의 고유한 특수성 으로 인하여 영업의 이전이 3월 이상의 기 간을 소요하게 된다는 사정이 객관적으로 인정되어야 하므로, 단지 관련 법령상의 인허가를 다시 받고 각종 시설을 새로이 설치하는 등의 절차 가 요구된다거나, 인근 주민의 동의 여부와 환경영향 등의 문제로 사업 부지를 확보하는 것이 현실적으로 용이하지 않다고 하더라도, 이러한 사 정은 휴업기간을 산정함에 있어서 고려되어야 할 요소라고 할 수는 없 을 것이다. 85) 다) 실비변상적 항목 먼저 인건비 등 고정적 비용(제47조 제1항 제1호)은 영업활동의 계속 성을 유지하기 위하여 지출되어야 하는 금액으로서 영업의 일시적인 중 단에도 불구하고 그 지출을 중단할 수 없는 일체의 비용을 포괄한다. 86) 84) 실무상 사업시행자가 특별히 휴업기간을 제시하지 않은 이상, 3월을 휴업기간으로 전제하 고서 영업이익을 평가하고 있다(영업손실보상평가지침 제17조 제1항). 85) 각급법원의 판결례 중에서 3월 이상의 휴업기간에 대한 주장이 받아들여진 예가 극히 적다는 점을 보면, 법원은 3월 이상의 실제 휴업기간을 인정하는 데에 상당히 소극적인 것으로 보인다. 86) 여기서 고정적 비용은 생산 영업활동을 전제로 한 비용을 제외하고 영업이전에 필요한

274 270 여기에는 휴업기간 중에도 정상적으로 근무하여야 할 최소인원에 대한 인건비, 제세공과금, 임차료, 고정자산의 감가상각비 및 유지관리비, 보 험료, 광고선전비 등이 포함된다. 87) 그중에서 인건비 보상항목은 휴업기 간이 3개월을 초과하는지 여부를 불문하고 그 기간 전체에 걸쳐 지급되 었거나 지급되어야 할 휴업수당이나 휴업수당상당금 등의 인건비를 모 두 그 대상으로 하는 것이나, 그중 휴업수당 자체 또는 휴업수당 상당액 으로 인한 손실은 달리 그 평가 기준에 관한 자료가 없을 경우에는 당 해 영업의 형태 규모 내용과 근로자의 수 업무의 내용 일정기간 동 안의 근로자의 변동추이 휴업기간 등 모든 관련 사정을 고려하여 그 지급대상 지급액(지급률) 지급기간 등을 산정한 후 이를 기초로 그 보 상액을 합리적으로 평가할 수밖에 없다. 이때, 공익사업법 시행규칙 제 51조 제1호에서 사업시행자가 일정한 요건을 갖춘 근로자에 대하여 지 급하여야 할 휴직보상을 평균임금의 일정 비율에 의하여 산정하도록 규 정하고 있는 것은 위와 같은 영업자에 대한 휴업기간 중의 인건비 손실 보상과는 그 취지를 달리하는 것이어서, 위와 달리 볼 것은 아니다. 88) 다음으로 영업시설 등의 이전에 따른 통상비용 및 감손상당액(제47조 제1항 제2호)은 영업시설 및 재고자산의 해체, 운반, 재설치(재적치), 시 험가동 등에 소요되는 일체의 비용과 그 이전으로 인한 가치감소액을 의미한다. 이 중 이전비용과 관련하여서는 건축물 공작물 등의 이전에 필요한 비용을 보상하는 이른바 지장물 보상(공익사업법 제75조)과 중복 되지 않는지 문제된다. 명문의 규정은 없으나, 이중보상을 차단한다는 취지에서라도 다른 규정에 의하여 이전비 보상이 이루어질 수 있는 건 축물 입목 공작물과 그 밖에 토지에 정착한 물건은 위 영업시설의 범 주에서 배제된다고 해석하는 것이 옳다. 89) 또한 영업시설 등의 이전에 최소한의 관리업무 등에 의하여 통상 발생하리라고 예상되는 비용에 한정하여야 한다(대법원 선고 99두851 판결). 87) 영업손실보상평가지침 제18조. 88) 대법원 선고 99두851 판결. 89) 영업손실보상평가지침 제19조 제1호도 같은 취지이나, 명문의 규정에 의하여 중복보상의 여지를 개념적으로 차단하는 것이 옳다고 본다.

275 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 271 소요되는 비용이 그 물건의 취득가액을 초과하는 경우에는 그 취득가액 을 이전비로 평가하여야 할 것이다. 90) 감손상당액과 관련하여서는 영업 시설 및 재고자산의 현재 가액에서 이전 후의 가액을 뺀 금액으로 산정 하되, 91) 영업장소의 이전으로 인하여 본래의 용도로 사용할 수 없거나 그 사용이 현저하게 곤란해진 영업시설 및 재고자산에 대하여는 그 사 용가치를 상실한 것으로 보아 매각손실액의 산정례에 따라서 감손상당 액을 평가하여야 할 것이다. 92) 한편 무허가건축물 등에서 임차인이 사업인정고시일 등 1년 이전부터 사업자등록을 마치고서 영업을 행하고 있는 경우, 위 이전비용 및 감손 상당액을 제외한 나머지 보상액은 1천만 원을 초과하지 못한다(공익사 업법 시행규칙 제47조 제6항). 이는 보상정책적 고려에 따른 것으로 그 합리성을 인정할 수 있음은 앞에서 살펴본 바와 같다. 끝으로 영업장소의 이전에 따른 각종 부대비용(제47조 제1항 제3호)은 이전광고 및 안내비용, 개업비 등 영업장소의 이전 이후에 종전의 영업 을 계속하기 위하여 지출되어야 하는 통상의 비용으로서, 영업장소의 이 전 자체와는 간접적인 관련성을 가지는 일체의 비용을 포괄한다고 볼 수 있다. 2) 영업시설의 일부 편입 및 영업규모의 축소에 따른 휴업보상액의 구성 가) 구성요소 공익사업에 영업시설의 일부가 편입되어 잔여시설에 그 시설을 새로 90) 종전에 존재하던 물건을 계속 유지시키기 위한 비용이 새로운 물건의 취득가액을 초과할 수는 없다는 일반적인 관념을 전제로 하는 공익사업법 제75조 제1항 제2호(건축물 등의 이 전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우에는 해당 물건의 가격으로 보상하여야 한다)의 규정취 지를 반영한 해석이다. 91) 오히려 영업시설의 재설치 등으로 그 가치가 증가하거나 내용연수가 연장된 경우에 그 가 치증가분 상당액은 보상가액에서 공제되어야 할 것이다. 92) 공익사업법 제75조 제1항 제1호(건축물 등을 이전하기 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축 물 등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우에는 해당 물건의 가격으로 보상하여야 한다)의 규정취지를 반영한 해석이다.

276 272 이 설치하거나 잔여시설을 보수하지 아니하고서는 그 영업을 계속할 수 없는 경우의 영업손실 및 영업규모의 축소에 따른 영업손실은 1 해당 시설의 설치 등에 소요되는 기간의 영업이익, 2 해당 시설의 설치 등에 통상 소요되는 비용, 3 영업규모의 축소에 따른 영업용 고정자산 및 재 고자산의 매각손실액을 합한 금액으로 평가한다(공익사업법 시행규칙 제47조 제3항). 위 각 보상항목 중에서 해당 시설의 설치 등에 소요되 는 기간의 영업이익 부분이 일실영업이익을 전보하는 성격을, 나머지 보상항목들이 실비변상으로서의 성격을 띤다는 점은 앞서 살펴본 바와 같은데, 각 보상항목이 영업시설의 일부 편입에 따른 영업손실과 영업규 모의 축소에 따른 영업손실 중 어느 손실을 보상하는 것인지, 또 이들 보상항목이 위 각 유형의 영업손실을 보상하기에 충분한 것인지 살펴볼 필요가 있다. 나) 영업시설의 일부 편입에 따른 영업손실의 보상 영업시설의 일부가 공익사업의 시행지역에 편입되어 그 일부가 상실 되었으나, 신규시설의 설치 또는 잔여시설의 보수로써 종전의 영업을 계 속할 수 있는 경우에는 시설의 설치 보수비용을 보상한다는 것이다. 영 업시설의 일부 편입으로 인한 신규시설의 설치 및 잔여시설의 보수가 있는 경우의 영업손실에는 위 1, 2의 보상항목이 포함된다는 점에는 의문이 없다. 시설의 설치 또는 보수기간, 시설의 설치 또는 보수에 소 요되는 통상비용 등은 영업의 특성, 규모 등에 따라 구체적으로 평가할 수밖에 없다. 다만 이 부분 보상은 영업의 현황을 유지할 수 있다면, 영 업장소의 이전보다는 종전의 영업형태 등을 유지시키는 것이 바람직하 다는 고려에 근거한 것으로서, 영업장소의 이전에 따른 휴업보상에 대응 하는 보상이므로, 영업장소의 이전에 따른 영업손실보상과의 균형을 고 려하여 시설의 설치 보수기간 및 비용을 정하여야 할 것이다. 93) 93) 영업손실보상평가지침 제17조 제2항은 시설의 설치 및 보수기간을 3월 기준으로 평가하도 록 규정하고 있는데, 이 역시 영업장소의 이전에 따른 휴업보상액과의 균형을 도모하기 위 한 것으로 볼 수 있다. 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙( 건설교통부령 제344호로 폐지) 제25조 제3항에는 3월의 범위 내 라는 설치 및 보수기 간의 제한이 있었으나, 공익사업법 시행규칙에서는 그 제정 당시부터 위와 같은 제한을 두

277 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 273 한편 영업시설의 일부 편입에 따른 영업손실보상을 영업장소의 이전 에 따른 휴업보상과 비교하면, 전자의 보상에는 인건비 등 고정적 비용 이 그 보상항목에서 빠져있음을 발견할 수 있다. 그런데 전자의 경우에 도 영업시설의 설치 및 보수를 위하여 휴업을 하는 것인데, 굳이 이 경 우에만 영업활동의 계속성을 유지하기 위하여 필수적으로 지출되어야 하는 비용의 보상을 배제하여야 할 합리적인 이유를 찾기는 어려우므로, 이 경우에도 인건비 등 고정적 비용을 보상항목에 포함시켜서 휴업보상 액을 산정하는 것이 옳다고 본다. 94) 대법원도 영업시설의 설치 및 보수 기간 중의 인건비 등 고정적 비용을 보상한다는 명문의 규정을 두고 있 지는 아니하지만, 그와 같은 경우라도 고정적 비용에 대한 보상을 금하 는 취지로 볼 것은 아니고, 설치 및 보수기간 중에도 고정적 비용이 소 요된다는 점에 있어서 영업장소를 이전하는 영업의 경우와 그렇지 않은 경우를 달리 볼 아무런 이유가 없으며, 영업장소의 이전을 불문하고 휴 업기간 중에 소요되는 고정적 비용을 보상함이 적정보상의 원칙에도 부 합하는 점에 비추어 보면, 영업장소를 이전하지 않는 영업의 경우에도 공익사업법 시행규칙 제47조 제1항을 유추적용하여 영업장소를 이전하 는 경우와 마찬가지로 그 설치 및 보수기간 중의 인건비 등 고정적 비 용을 보상함이 타당하다고 한다. 95) 다) 영업규모의 축소에 따른 영업손실의 보상 공익사업법 시행규칙 제47조 제3항은 영업규모의 축소에 따른 영업손 지 않았는데, 영업장소의 이전에 따른 휴업기간에 대하여는 의제적 제한을 두면서 영업시 설의 설치 및 보수에 따른 휴업기간에는 그와 같은 제한을 두지 않는 것은 서로 균형이 맞 지 않는다. 다만 공익사업법 시행규칙 제47조 제3항 후문이 영업시설의 일부 편입에 따른 보상액이 영업장소의 이전에 따른 보상액을 초과할 수 없도록 규정하여 총액의 측면 에서 양자의 균형을 도모한 것으로 볼 여지는 있다. 94) 영업손실보상평가지침 제15조 제2항, 제18조도 같은 취지이나, 이 점을 명확히 하는 방향 으로 공익사업법 시행규칙의 내용을 개정하는 것이 바람직하다. 95) 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ2003두11230ᅠ판결; 위 판결은 구 공공용지의 취득 및 손실보상 에 관한 특례법 시행규칙( 건설교통부령 제344호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제25조 제3항에 관한 판시이나, 위 규정이 현행 공익사업법 시행규칙 제47조 제3항과 그 규정형식 및 내용 등에서 큰 차이 를 보이지는 않으므로, 위 판시내용을 그대로 원용할 수 있다.

278 274 실을 영업시설의 일부 편입에 따른 영업손실과 같이 규정하고 있어 양 자의 영업손실보상에 있어서 그 보상항목이 중첩되는 것으로 이해될 수 있으나, 각 보상항목 중에서 영업규모의 축소에 따른 영업손실과 관련되 는 것은 3 영업규모의 축소에 따른 영업용 고정자산 원재료 제품 및 상품 등의 매각손실액(제3호) 뿐이다. 영업규모의 축소는 공익사업의 시행으로 인하여 영업의 내용이나 범위가 질적으로 축소되는 것을 의미 하므로, 새로운 시설의 설치나 잔여시설의 보수를 개념적 전제로 하지 않는다. 96) 영업용 고정자산 및 재고자산의 매각손실액이 의미하는 것은 앞서 살펴본 바와 같은데, 상당히 이질적인 영업규모의 축소에 따른 영 업손실과 영업시설의 일부 편입에 따른 영업손실을 한 데에 묶어서 규 정하는 것이 바람직한지는 의문이다. 이 점에 관해서는 뒤에서 다시 살 펴본다. 3) 일본 입법례와의 비교법적 검토 가) 영업의 일시 중단에 따른 영업손실의 보상 보상세목정령 제21조 제1항에 의하면, 토지 등의 수용 또는 사용에 따 라 영업의 전부 또는 일부를 일시 중단할 필요가 있다고 인정되는 경우 에는 휴업보상을 하는데, 이때 휴업의 구체적인 유형을 묻지 않는 규정 형식을 취함으로써 토지 등의 수용(사용)으로 인한 영업의 일시 중단을 포괄적으로 손실보상의 원인으로 삼았다는 데에 그 특색이 있다. 영업의 일시 중단에 따른 영업손실보상은 1 통상 휴업을 필요로 하는 기간(이 하 휴업기간 이라 한다) 중의 영업용 자산에 대한 세금 공과 등의 고정 적인 경비 및 종업원에 대한 휴업수당 상당액, 2 휴업기간 중의 수익감 소액, 3 휴업 또는 영업장소의 변경에 의하여 일시적으로 고객을 상실 함으로써 통상 생기는 손실액, 4 영업장소의 이전에 따른 재고자산의 96) 영업시설의 일부 편입에 따른 시설의 설치나 보수로써 종전의 영업을 계속할 수는 있지만, 그것이 영업규모의 축소를 수반하는 경우에는 제47조 제3항 각 호가 모두 보상항목에 해당 할 것이나, 이는 영업의 계속이 시설의 설치 보수와 영업규모의 축소를 모두 동반하기 때 문일 뿐, 각 유형의 손실보상이 위 각 호의 보상항목을 모두 포괄하기 때문은 아니다.

279 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 275 감손, 이전광고비, 그 밖에 그 이전에 수반하여 통상 발생하는 손실액을 그 보상항목으로 한다. 여기서 통상 휴업을 필요로 하는 기간 은 건물 등의 이전에 소요되는 기간에 그 전후에 필요한 약간의 준비기간을 더 한 기간으로 볼 수 있는데, 97) 용대련 세칙 제27.1항은 그 준비기간을 2 월의 범위 내에서 정한다고 규정하고 있다. 위 보상항목 중에서 특히 주목할 사항은 위 2, 3의 보상항목이 갖는 구체적인 의미와 상호관계이다. 우선, 2 휴업기간 중의 수익감소액은 종전에 영위하던 통상적인 영업활동을 휴업기간 중에도 계속하였다면 얻을 수 있었다고 기대되는 수익상당액을 의미한다. 98) 휴업과 상당인과 관계가 있다고 인정되는 수익의 감소는 모두 여기의 보상항목에 포함되 므로, 일실손실의 범위가 상당히 넓다고 볼 수 있다. 99) 다음으로, 3 일 시적인 고객의 상실로 인한 통상 손실은 영업의 일시 중단 또는 영업장 소의 변경으로 인하여 영업의 재개 이후에 일정한 기간 동안 일시적으 로 고객을 상실하여 종전의 영업실적에 비해 매출액이 감소하는 손실을 의미한다. 즉, 영업의 재개 이후에 그 영업을 영업의 중단시점 이전의 수준으로 회복시키는 데에 소요되는 기간 동안 발생한 매출감소의 누적 액을 의미하는 것이다. 그 손실의 정도는 당해 영업의 업종, 휴업기간, 이전규모, 경제상황 등을 종합적으로 고려해서 산정하여야 한다. 100) 위 2 보상항목이 영업의 중단 시점부터 재개 시점까지의 휴업기간 중에 발생하는 수익의 감소를 대상으로 하는 반면, 3 보상항목은 영업의 재 개 시점부터 회복 시점까지의 회복기간 중에 발생하는 손실을 대상으 로 하는 것이어서 서로 중첩된다고 볼 수는 없고, 질적으로도 많은 차이 97) 小 澤 道 一 (주 72), ) 특별한 사정이 없는 한, 직근( 直 近 )의 영업활동을 기초로 하여 수익감소액을 인정하여야 하고, 이는 회계원칙 중 당기업적주의에 근거한 것이라는 설명으로는, 用 地 補 償 實 務 硏 究 會 (주 74), 99~ ) 용대련 세칙 제27.1항 (5)에 의하면, 고객의 일시 상실로 인한 보상액은 종전 1개월간 매출 액 매출감소율 한계이익률 의 산식에 따라 산정하되, 매출감소율은 업종, 업태, 구내 외이전, 휴업기간을 분류기준으로 한 매출감소율표에 따라 산출하고, 한계이익률은 (고정비 +이익)/매출액 또는 (매출액-변동비)/ 매출액 의 산식에 따라 산출한다. 100) 用 地 補 償 實 務 硏 究 會 (주 74), 110~112.

280 276 가 있다고 본다. 특히 3 보상항목은 종전의 영업수준을 재건(회복)하는 데에 초점을 둔 것으로서, 생활보상의 이념이 강하게 반영된 것으로 볼 수 있다. 나) 영업규모의 축소에 따른 영업손실의 보상 토지 등의 수용 또는 사용에 따라 통상 영업규모를 축소하여야 한다 고 인정되는 경우에는 1 영업규모의 축소에 따른 고정자산 및 재고자 산의 매각손실액, 종업원에 대한 해고예고수당 및 휴업수당 등, 2 영업 규모의 축소에 따라 경영효율이 객관적으로 저하된다고 인정될 때에는 이로 인한 통상의 손실액을 보상한다(보상세목정령 제22조). 이는 일반 적으로 공익사업의 시행에 따라 건물 등의 일부를 편입하거나( 切 取 ) 구 내이전( 構 內 移 轉 )을 하는 경우에 전체적인 규모가 축소됨으로써 나머지 부분만으로는 그 영업의 규모를 축소하여 영위할 수밖에 없는 경우에, 자산 및 노동의 과잉화, 유휴화로 인한 손실을 보상한다는 것이다. 101) 영업자가 경제적 합리성의 관점에서 영업규모를 축소한 채로 영업을 계 속하는 것이 적합하다는 의사결정을 한 경우에는 이를 존중하는 전제에 서 보상의 틀을 형성하여야 한다는 이념이 반영된 것이다. 102) 보상액의 산정과 관련하여, 위 2 보상항목의 금액은 종전의 영업내용, 규모축소 의 정도 등을 종합적으로 고려하여 축소된 영업부분에 상응하는 2년간 의 수익 또는 소득액의 범위 내에서 적절하게 산정한다(용대련 세칙 제 28.2항). 다) 비교법적 검토 먼저 일본 법제에서는 영업 전부 또는 일부의 일시 중단을 휴업보상 의 일반적인 요건으로 설정함으로써 공익사업의 시행을 직접적인 원인 으로 하는 휴업으로 인정되는 경우에는 폭넓게 영업손실보상을 하는 것 101) 小 澤 道 一 (주 72), 302; 구외이전이 상당하다고 인정되는 때에는 영업규모의 축소에 따른 보상대상이 될 뿐만 아니라, 휴업 또는 폐업보상의 대상이 될 수도 있다고 한다. 102) 영업규모의 축소에 따른 손실보상의 요건으로 1 종전에 비하여 자본 및 노동의 과잉 유휴화가 발생하였을 것, 2 영업을 계속하기 위한 최소한의 규모를 확보할 수 있을 것, 3 경제적 합리성의 관점에서 검토한 결과, 영업규모의 축소에 따른 보상이 합리적이라고 판단될 것을 제시하는 설명으로는, 用 地 補 償 實 務 硏 究 會 (주 74), 220~222.

281 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 277 으로 규정하고 있는데, 이는 영업장소의 이전 및 영업시설의 일부 편입 에 따른 휴업을 휴업보상의 유형으로 한정하는 우리 법제와 차이가 있 다. 구체적인 보상사례를 포섭하는 범위에 있어서는 양자 간에 실질적인 차이가 없다고 할 수 있으나, 103) 공익사업의 시행으로 인한 휴업을 포괄 적으로 보상원인으로 삼는다는 보상이념의 측면을 놓고 보면, 양자가 서 로 같다고 볼 수만은 없다. 다음으로 일본 법제에서는 휴업으로 인한 수익의 감소를 포괄적으로 보상항목으로 삼았다는 점에서 일실손실의 보상항목을 일정한 기간 동 안의 영업이익으로 한정하는 우리 법제와 다르다. 일본 법제에서 휴업으 로 인한 수익의 감소를 일반적인 보상항목으로 삼은 것은 영업의 일시 중단에 따른 일실손실을 실질적으로 전보( 塡 補 )하여야 한다는 생각이 강 하게 반영된 결과로 볼 수 있다. 또한 일본 법제에서는 영업재개 이후 회복기간 동안의 손실에 대한 보전을 도모하고 있다는 점에서도 특색이 있다. 영업재개 이후부터 종전 영업수준의 회복 시점까지 발생할 수 있는 일시적인 고객의 상실로 인 한 통상 손실을 보상항목에 편입시킴으로써 완전보상의 이념을 실현하 고자 하였는데, 우리 법제에는 이에 상응하는 보상항목이 없다. 끝으로 영업규모의 축소를 영업의 일부 폐지로 보는 전제에서 그 보 상항목을 구성한 것이 일본 법제에서 특히 주목할 만한 점이다. 영업규 모의 축소에 따른 손실보상항목 중에서 자산의 매각손실액, 종업원에 대 한 해고예고수당 및 휴업수당은 영업의 일부 폐지를 표상하는 전형적인 요소이다. 우리 법제에서는 영업규모의 축소에 따른 영업용 고정자산 및 재고자산의 매각손실액만을 보상항목으로 삼고 있는데, 뒤에서 살펴보 는 바와 같이 위의 유일한 보상항목은 영업규모의 축소가 갖는 실질을 제대로 반영하지 못하고, 손실의 전보( 塡 補 )라는 측면에서도 상당히 미 흡한 결과를 낳는다고 본다. 103) 일본 법제에는 영업시설의 일부 편입에 따른 영업손실의 보상을 정한 명시적인 규정이 없으나, 위 경우에도 시설의 설치나 보수를 위한 휴업이 수반되는 이상, 영업의 일시 중단 에 따른 영업손실의 보상에 위 경우도 포함된다고 보아야 한다.

282 278 4) 현행법 규정에 관한 비판적 검토 가) 휴업보상의 유형 분류에 대한 회의( 懷 疑 ) 공익사업법 시행규칙 제47조 제1항, 제3항은 휴업의 유형을 영업장소 의 이전으로 인한 경우와 영업시설의 일부 편입으로 인한 경우로 나누 고 있으나, 양자 모두 영업을 일시 중단한다는 현상에 있어서는 다를 것 이 없다. 또한 그 보상항목이 일실영업이익의 보상부분과 실비변상부분 으로 구성된다는 점에서 서로 차이가 없을뿐더러, 104) 오히려 영업의 일 시 중단으로 인한 손실에 대응하는 일반적인 보상항목을 추출해내어 이 로써 휴업보상의 틀을 형성하는 것이 정당한 보상의 이념에도 충실하다 고 본다. 따라서 휴업보상의 유형을 굳이 나눌 합리적인 이유를 상정하 기 어려운데도, 위 규정형식을 그대로 고수할 것은 아니라고 생각한다. 공익사업의 시행을 위한 토지 등의 수용 또는 사용이 영업의 일시 중단 을 초래하였다고 인정되는 경우를 전반적으로 포섭할 수 있는 일반규정 에 의하여 휴업보상을 통일적으로 규율하는 것을 제안하고 싶다. 105) 나) 보상액의 실질화 휴업보상에 있어 주된 보상항목은 영업이 중단된 기간 동안 그 영업 을 계속 하였더라면 얻을 수 있었던 이익 상당액일 것이다. 이러한 일실 이익에 대한 보상은 휴업손실의 전보( 塡 補 )에 가장 근접해 있는 보상항 목으로서, 구체적인 보상액의 산정방식은 일실이익을 적정하게 반영할 수 있도록 설계되어야 함은 물론이다. 그런데 공익사업법 제47조 제2항 은 특별한 사정이 없는 한, 3월의 범위 내에서 휴업기간을 산정하도록 규정하고 있다. 3월이라는 휴업기간의 상한을 둔 것은 구체적인 사안에 서 휴업기간 설정의 적정성 합리성을 확보하기 어렵다는 현실적인 측 면을 반영한 결과로 보이는데, 그러한 측면을 고려하더라도 점차 복잡다 104) 실비변상부분에 있어서 영업장소의 이전이 있는 경우에는 통상의 이전비용이, 영업시설의 일부 편입에 따른 시설의 설치 보수가 있는 경우에는 그 설치 보수비용이 실제 소요된 바용 을 구성한다는 정도의 차이밖에는 없다. 105) 이러한 견지에 의하면, 공익사업법 시행규칙 제47조 제3항이 영업시설의 일부 편입에 따 른 영업손실보상에 있어서 휴업기간 중의 고정적 비용을 영업손실의 구성요소에서 배제 한 것은 도무지 이해하기 어렵다.

283 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 279 단해지는 영업의 변화추세에 비추어 3월이라는 단기간의 상한을 원칙적 인 기준으로 설정한 것은 수긍하기 어렵다. 106) 휴업기간의 상한은 영업 의 일시 중단으로서의 실질을 상실하여 폐업에 이르렀다고 볼만한 기한 을 설정한다는 본연의 기능에 충실하면 되고, 그 상한은 우리 법제상 폐 업보상에 있어 영업이익 보상기간에 견주어 2년으로 설정되어야 한다. 실제 휴업기간을 적정하게 설정하는 것은 영업의 유형화, 다양한 평가선 례의 축적, 평가방식에 대한 다각적인 연구를 통하여 도모할 것이지, 사 실상 휴업기간을 고정하는 방식에 의하여 휴업기간 설정의 현실적인 어 려움을 우회하는 방향으로 접근해서는 안 된다. 따라서 2년의 범위 내에 서 실제 휴업기간 동안의 영업이익 상당액을 일실이익으로 평가하도록 관련 규정을 개정하는 것을 제안한다. 다) 영업규모의 축소에 따른 영업손실보상의 독자성 인정 공익사업법 시행규칙 제47조 제3항은 영업시설의 일부 편입에 따른 영업손실보상(A)과 영업규모의 축소에 따른 영업손실보상(B)을 하나의 규정으로 묶어서 규율하면서 각 유형에 따른 보상항목도 나누지 않은 채 열거하고 있다. 그런데 각 유형의 영업손실보상이 함께 규정되어도 무방할 만큼 동질적인 것인지는 의문이다. A 유형은 영업시설의 일부가 수용(사용)의 대상에 편입되어 영업의 물적 축소 가 발생함으로써 종전 과 같은 영업을 영위하기 위해서는 새로운 시설의 설치나 잔여시설의 보수가 필요한 경우로서 그 설치나 보수로 인한 영업의 일시 중단을 수 반한다. 반면에, B 유형은 영업의 질적 축소에 따라 잔존 부분만으로 영 업을 계속 영위하는 경우로서 영업의 일시 중단을 개념적 전제로 하지 않는다. 이처럼 양자의 유형은 상당히 이질적인데도 위 제47조 제3항은 이들을 한꺼번에 규정함으로써 각 유형에 해당하는 보상항목을 둘러싼 혼선을 낳고 있다. 또한 개별 보상항목이 다분히 A 유형에 따른 손실보 상액의 산정에 초점을 맞춘 것이어서, B 유형에 관한 보상항목이 소외 되어 있는 것으로 보인다. 즉, B 유형은 실질적으로 영업의 일부 폐지를 106) 실무에서는 영업의 업종, 형태, 운영경과 등을 묻지 않고 곧바로 3월을 휴업기간으로 고 정하여 영업이익 일실부분을 평가하는 경향도 나타나고 있는 것으로 보인다.

284 280 뜻하는 것에 다름 아니어서 그 보상항목도 일부 폐업에 따른 보상의 실 질에 부합하여야 하는데, 위 제47조 제3항 제3호에서 정한 영업용 고정 자산 및 재고자산의 매각손실액은 일부 폐업에 따른 보상으로서는 매우 미흡하다. 따라서 양자의 유형을 나누어 A 유형은 앞서 살펴본 바와 같 이 휴업보상의 일반규정에 편입하고, B 유형은 독자적인 규정으로 규율 하되, 폐업보상의 예에 따라 보상항목을 재구성하는 것이 옳다. 라. 임시영업보상액의 산정 1) 구성요소 영업장소가 공익사업시행구역 내로 편입되었음에도 영업자가 영업을 일시 중단하지 않고 임시영업소를 설치하여 영업을 계속하는 경우에는 임시영업소의 설치비용으로 영업손실을 평가한다(공익사업법 시행규칙 제47조 제4항 전문). 이는 영업의 성격상 휴업을 하기 어렵거나 사회 경제적으로 적절하지 않은 경우에 영업을 계속할 수 있는 길을 열어주 고, 나아가 경제적 합리성의 관점에서 영업장소의 이전에 따른 영업의 일시 중단보다는 임시영업소의 설치에 의한 영업의 계속이 낫다는 영업 자의 의사를 존중한다는 데에 그 취지가 있다. 여기서 임시영업소의 설 치비용은 해당 임시영업을 영위하는 데에 통상 필요하다고 인정되는 규 모의 시설 및 설비에 소요되는 비용을 의미한다. 구체적인 산정방식은 임시영업소를 건설할 경우와 다른 점포 등을 임차하여 임시영업을 할 경우로 나누어 생각해 볼 수 있다. 전자의 경우에는 토지의 차임상당액 +임시건물의 건설비 를, 후자의 경우에는 임시영업소의 차임상당액+ 임시영업소의 임차에 통상 소요되는 비용 을 임시영업소의 설치비용으 로 한다. 다만 임시영업보상은 휴업보상에 대체하는 보상개념이므로, 임 시영업보상액이 휴업보상을 가정하는 경우의 보상액을 초과하지 못한다 (공익사업법 시행규칙 제47조 제4항 후문).

285 이다. 107) 나) 임시영업보상액의 산정 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 281 2) 일본 입법례와의 비교법적 검토 가) 임시영업보상의 요건 토지 등의 수용 또는 사용에 따라 영업을 중지하지 않고 임시영업소 ( 假 營 業 所 )에서 영업을 계속하는 것이 통상 필요하고 상당하다고 인정되 는 경우에 임시영업보상을 한다(보상세목정령 제21조 제2항). 용대련세 칙 제27.2항은 위 경우에 해당하는 유형으로, 1 은행, 우체국 등과 같이 공익성이 강한 영업으로서 그 영업을 일시 중단하는 것이 사회적으로 타당하지 않은 경우, 2 임시영업소를 설치하기에 적당한 장소가 존재한 다고 보이고, 그 비용이 휴업보상액 이하일 경우, 3 재해 등에 따른 긴 급공사 등과 같이 임시이전을 할 필요가 있는 경우를 들고 있다. 여기서 1과 3은 필연적으로 임시영업소를 설치하여야만 하는 경우임에 반해, 2는 통상적인 휴업과 임시영업을 경제적으로 비교할 필요가 있는 경우 임시영업보상액은 1 임시영업소를 새롭게 확보하여 사용하는 데에 통상 소요되는 비용, 2 임시영업소에서 영업을 함에 따른 수익의 감소 액, 3 영업장소를 변경함에 따라 일시적으로 고객을 상실하여 입는 통 상 손실액, 4 영업장소의 이전에 따른 재고자산의 감손, 이전광고비, 그 밖에 그 이전에 수반하여 통상 발생하는 손실액을 그 보상항목으로 한 다(보상세목정령 제21조 제2항). 1을 제외한 나머지 보상항목에 관해서 는 앞서 설명한 내용에 준하여 해석하면 된다. 위 1의 보상항목은 임시영업소의 설치에 소요되는 비용으로 해석할 수 있는데, 그 금액의 구체적인 산정방식은 임시영업소를 건설하는 경우 와 임시영업소를 임차하는 경우로 나뉘는 것으로 설명된다. 임시영업소 의 건설은 종전 영업장소의 부근에 임시영업소를 설치할 부지가 존재하 는 경우에 가능하고, 기성 시가지에 가옥이 밀집해있는 등으로 주변에 107) 用 地 補 償 實 務 硏 究 會 (주 74), 154; 실무적으로는 임시영업소의 설치에 따른 영업보상을 검 토하는 사무가 번잡하고, 현실적으로 임시영업소를 설치할 부지를 확보하기 곤란한 경우가 많기 때문에, 특별히 휴업보상액이 고액인 경우에 임시영업보상을 검토하고 있다고 한다.

286 282 임시영업소를 설치할 여지가 없어 임시영업소의 건설이 현실적으로 곤 란한 경우에는 기존의 점포 등을 임차하는 방법을 상정할 수 있는 것이 다. 임시영업소를 건설할 경우에는 지대상당액+임시영업소의 건설비+ 해체제거비+발생재료의 가격 의 산식에 따라, 임시영업소를 임차하는 경우에는 임시영업소의 임대료 상당액+임시영업소의 임차에 통상 필 요한 비용 의 산식에 따라 위 1의 보상금액을 산정한다. 108) 다) 비교법적 검토 먼저 임시영업보상의 요건과 관련하여, 일본 법제에서는 임시영업소 의 설치가 필요하고 상당해야 한다는 요건이 부가되어 있음을 확인할 수 있다. 임시영업보상이 영업자의 경영적 판단에 따라 선택되는 것이 아니라, 영업의 계속이 필요한 경우에 예외적으로 행해질 수 있는 것임 을 전제로 한다는 점을 명확히 한 것이다. 임시영업보상의 영역을 제한 하는 위 요건에 의하여 임시영업보상이 휴업보상을 대체한다는 점은 더 욱 분명해진 셈이다. 다음으로 보상항목과 관련하여, 일본 법제는 휴업보상의 항목 중에서 임시영업보상에도 그대로 타당할 수 있는 항목을 그대로 가져와서 임시 영업보상의 항목을 구성하고 있다. 임시영업소의 설치 자체에 소요되는 비용을 주된 보상항목으로 하되, 임시영업소를 통한 영업의 계속에 통상 수반하는 경제적 손실을 전보하고자 나머지 보상항목을 두었다. 3) 현행법 규정에 관한 비판적 검토 가) 임시영업보상의 유형 구분 공익사업법 시행규칙 제47조 제4항은 임시영업보상의 요건을 전혀 규 정하지 않았다. 영업자의 경영적 판단에 따라 휴업보상과 임시영업보상 을 선택할 수 있게 한 셈이다. 그런데 임시영업보상은 비단 영업자의 의 사에 따라 영업의 일시 중단에 대응하는 정도의 의미만을 지니는 것은 아니다. 영업의 공공성, 공익성에 따라 영업을 일시 중단하는 것이 사 108) 用 地 補 償 實 務 硏 究 會 (주 74), 154~155.

287 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 283 회 경제적으로 적합하지 않은 경우에도 임시영업소의 설치에 따른 영 업의 계속을 고려할 수 있는 것이다. 이러한 유형 구별의 실익은 임시영업보상액의 제한을 둘 것인지 여부 에 있다. 영업자의 의사선택에 따라 임시영업소를 설치하는 경우에는, 영업자가 휴업보상기준을 벗어나서 임시영업보상으로써 과다보상을 도 모할 유인을 차단한다는 측면에서, 임시휴업보상액이 휴업보상액을 초 과하지 못하도록 제한할 필요가 있다. 그러나 영업의 공공성, 공익성을 이유로 임시영업소를 설치하는 경우에는 보상액의 제한규정을 두지 않 는 것이 옳다. 엄격한 요건 설정과 적용에 의하여 과다한 보상가능성이 제거될 뿐만 아니라, 그러한 경우에 보상액이 많다는 이유로 휴업을 강 요하는 것은 이미 개념적 전제에 반하기 때문이다. 나) 실비변상적 보상항목의 확충 공익사업법 시행규칙 제47조 제4항은 임시영업소의 설치비용만을 보 상항목으로 규정하고 있는데, 이는 임시영업을 위한 최소한의 실비변상 적 요소마저 포괄하지 못하고 있다. 임시영업소의 설치는 영업의 계속을 위한 수단에 불과하므로, 임시영업보상의 항목은 임시영업소의 설치 자 체 가 아닌 임시영업소의 설치를 통한 영업의 계속 에 방점을 두어 구 성되어야 한다. 따라서 영업장소의 이전에 따른 재고자산의 감손, 이전 광고비, 이전통지비, 그 밖에 그 이전에 수반하여 통상 발생하는 손실은 보상항목에 편입하는 것이 옳다. 5. 맺으며 영업손실보상을 둘러싼 논의의 큰 축은 영업손실보상의 유형 분류와 각 유형에 따른 보상금액의 산정이다. 종래 영업손실보상을 폐업보상과 휴업보상의 2 유형으로 나누어 논의를 전개하는 것이 일반적으로 받아 들여져 왔는데, 공익사업법 시행규칙이 정하는 영업손실보상의 유형을 각 본질 및 특성에 맞추어 분류하면, 폐업보상, 휴업보상, 임시영업보상

288 284 으로 나뉠 수 있다고 본다. 다만 임시영업보상은 개념 자체의 객관성에 따라 그 요건의 충족 여부를 명확하게 확인할 수 있어 그 유형에 해당 하는 경우를 분류해 내기 어렵지 않으므로, 폐업보상과 휴업보상의 구별 기준이 실질적으로 문제되어 왔을 뿐이다. 영업의 물리적 사회적 규 범적 특성에 따라 영업의 이전이 불가능하거나 현저히 어려운 경우에 폐업보상을 하게 될 것인데, 구체적으로는 보상선례의 축적을 통하여 폐 업보상에 해당하는 경우를 유형화할 수밖에 없다. 영업손실보상액의 산정과 관련해서는, 전체적으로 각 유형별 보상액 의 산정기준이 영업손실을 전보하기에 미흡하다는 인상을 지울 수 없다. 폐업보상에 있어서는 당해 영업을 폐지하고 전업을 하는 데에 필요할 것으로 통상 받아들여지는 비용 일체를, 휴업보상과 임시영업보상에 있 어서는 영업의 계속을 도모하는 데에 일반적으로 소요되는 비용 일체를 보상항목으로 구성하는 것이 옳다. 위와 같은 보상항목에 대한 재인식이 영업손실보상의 영역에서 헌법상 정당한 보상이념을 충실하게 구현하는 출발점이 될 것이다. 손실보상분야에서의 주된 관심영역이 생활보상으로 옮겨감에 따라 영 업손실보상도 점차 주목받고 있는데, 영업손실보상에 관한 심도 있는 연 구는 매우 부족한 실정이다. 충분한 연구자료의 축적이 영업손실보상의 제도적 개선을 위한 동력이 된다는 점에는 의문의 여지가 없는 만큼, 이 글이 관련 논의를 촉발하는 계기가 되기를 기대한다.

289 영업손실보상의 유형 분석과 보상금액의 산정에 관한 연구 285 참 고 문 헌 [단행본] 김동희, 행정법Ⅰ 16판, 박영사(2010). 류지태 박종수, 행정법신론 14판, 박영사(2010). 박윤흔 정형근, 최신 행정법강의(하) 개정28판, 박영사(2009). 박평준 박창석, 보상행정법, 도서출판 리북스(2012). 서울고등법원, 행정소송실무편람, 한국사법행정학회(2003). 이선영, 신토지수용과 보상법론 2판, 도서출판 리북스(2008). 이우택(연구책임), 영업권(기업가치)의 회계와 세무에 관한 연구, 한국조세연구소 (2002). 정하중, 행정법개론 4판, 법문사(2010). Horngren Charles T./George Foster/Srikant M. Datar, Cost Accounting: A Managerial Emphasis, Prentice Hall(2000). 西 埜 章, 損 失 補 償 の 要 否 と 內 容, 一 粒 社 (1991). 土 地 收 用 法 令 硏 究 會, 改 正 土 地 收 用 法 の 解 說, 大 成 出 版 社 (2005). 小 澤 道 一, 逐 條 解 說 土 地 收 用 法 ( 下 ) 第 3 次 改 訂 版, ぎようせい(2012). 用 地 補 償 實 務 硏 究 會, 營 業 補 償 の 理 論 と 實 務 增 補 版, 大 成 出 版 社 (2008). [논문] 강구철, 사업손실보상, 법학논총 19집( ). 김민호, 인허가 기준의 법적 문제와 개선방안, 공법연구 38집 2호(2009). 김종수 이성근 서경규, 영업손실 보상범위의 문제점과 개선방안, 감정평가학 논집 8권 2호( ). 김해성 정철모, 공법상 영업손실보상의 개선방안에 관한 연구, 도시행정학보 25집 1호( ). 류하백, 일본의 토지수용과 보상제도, 토지공법연구 49집( ). 박균성, 프랑스 손실보상법제, 토지공법연구 37집 1호( ). 박윤흔, 미국의 손실보상기준 - 이전자의 생활재건조치를 중심으로 -, 한국공 법이론의 새로운 전개( ). 박준호 주순제, 활동기준원가의 업종별 적용방안에 관한 연구, 관리회계연구 2권 2호( ). 방기호, 인허가제도 설정의 기준, 월간법제( ).

290 286 유일용, 공법상 영업손실보상에 관한 연구, 단국대학교 법학박사학위논문(2007). 정기상, 영업손실보상의 대상인 영업의 개념과 범위, 사법(24). 조영주 백태영, 우리나라 은행의 활동기준원가계산제도에 관한 사례 연구, 관리회계연구 3권 2호( ). 조태제, 사업손실보상, 토지공법연구 29집( ). 허강무, 영업손실보상에 관한 연구 - 권리금 포함 여부를 중심으로 -, 토지보 상법연구 10집( ). 宇 賀 克 也, 土 地 收 用 法 の 改 正, 自 治 硏 究 第 78 卷 第 2 号 ( ).

291 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 - 국세기본법 제14조 제3항을 중심으로 서울동부지방법원 판사 鄭 載 熹

292

293 목 차 1. 들어가며 2. 민사법 적용에 의한 조세회피행위규제 가. 가장행위론 1) 종전 양도소득세 사건에서 가장행위 여부에 관한 판례 2) 그 밖에 가장행위와 관련된 사례 3) 가장행위론에 의한 규율방식의 검토 나. 민법상 당사자확정 이론과 가장행위론의 관계 1) 논의의 배경 2) 허수아비행위 이론 3) 당사자 확정에 관한 판례이론 다. 모델사례에 적용 3. 세법의 해석을 통한 조세회피행위 규제 가. 세법 해석과 적용의 구별 문제 1) 관련 규정 2) 경제적 실질론과 법실질론 3) 해석론과 적용론의 준별 나. 차용개념의 해석과 목적론적 확장해석의 가부 1) 세법상 차용개념의 해석 2) 엄격해석의 원칙과 확장해석 3) 사견 4) 판례의 입장 다. 모델사례에 적용 4. 세법의 적용을 통한 조세회피행위 규제 가. 귀속의 실질 1) 명의신탁관계

294 2) 허가명의 등의 대여 3) 허수아비행위자와 배후의 실체 4) 소결론 및 모델사례에 적용 나. 국세기본법 제14조 제3항에 의한 조세회피행위규제 1) 일반론 2) 일반적 조세회피부인규정에 관한 종래 논의 3) 판례의 태도 4) 검토 5) 구체적인 해석론 다. 모델사례에 적용 5. 맺음말

295 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 들어가며 많은 조세소송사건에서 과세관청과 납세의무자 사이에 조세회피행위 가 있었는지 여부가 주된 쟁점으로 다루어지고 있다. 보통 과세관청에서 법적 형식은 그러하지만, 실질은 무엇 무엇이 가장행위로서, 위와 같은 조세회피행위에 대하여는 실질과세원칙에 의하여 그 행위의 효력이 부 인되어야 한다 는 식으로 주장하는 경우가 많다. 이런 식의 문제를 접하 게 되면, 세무서와 납세자가 다투는 부분이 대체 민사법 혹은 조세법 중 어느 영역에서 문제가 되는지, 과세관청이 자주 주장하는 실질과세의 원 칙은 사실인정과 법의 해석 및 적용의 어느 단계에서 따져보아야 하는 것인지 혼란스럽게 느껴질 때가 많다. 이것이 이 글을 쓰게 된 동기를 제공하였다. 일본의 어느 학자에 의하면, 세법적 사실은 통상 2단계의 법적 평가 를 수반하는 사실이다. 예를 들어 어떤 사람이 진실로 매매를 하였는가 증여를 하였는가에 관하여 민사법적 차원에서 법적 평가를 행한다. 이 어 민사법적 차원에서 매매행위를 하였다고 확정되는 경우에는 당해 매 매행위가 어떠한 세법적 평가를 받는가 즉, 어떠한 조세구성요건적 사 실에 해당하는 행위인가를 검토한다. 이러한 세법적 평가의 단계에 있 어 그 전제인 차용개념을 비롯한 세법규정에 대한 규범적 의미가 확정 되어지지 아니하면 안 된다 라고 하여 세법적 사실의 개념을 제시하였 다고 한다. 1) 굳이 거창한 개념을 사용하지 않더라도 조세법의 적용대상인 경제행 위와 민사법이 적용되는 경제행위가 중첩되므로, 우리가 통상 알고 있는 법적용 삼단논법(대전제로서 법규의 해석, 소전제로서 사실의 확정, 사 * 위 논문은 법원조세커뮤니티 세법학회의 공동학술세미나( )에서 필자가 발표한 조세회피행위의 법적용 단계별 고찰-일반적 조세회피행위부인규정을 중심으로 라는 발표 문을 수정 보완하여 재작성한 것입니다. 1) 北 野 弘 久, 현대세법강의(1991), 84 이하; 윤병각, 실질과세원칙과 조세회피행위의 부인 법과 정의, 법과 정의(1992), 경사 이회창 선생 화갑기념논문집 간행위원회 385에서 재인용함.

296 292 실관계를 법규에 대입하는 법효과를 부여하는 법률의 적용)에 비하여 복잡한 구조를 띄게 된다. 즉 1 사실관계의 확정, 2 사실관계에 대한 민사법적 성질결정 및 민사법적 효과 부여, 3 세법의 해석, 4 세법적 사실관계의 평가 및 적용의 단계를 밟게 마련이고, 실질과세원칙과 관련 하여 쟁점이 되는 가장행위론은 1, 2단계의 문제와, 세법의 해석에 있 어 차용개념의 해석이나 목적론적 확장해석의 문제는 3단계와, 조세회 피행위의 부인은 4단계와 각 관계를 맺고 있음을 알 수 있다. 특히 3 세법의 해석 단계에서는 세법이 과세요건을 규정함에 있어서 사법상의 개념을 차용하고 있는 경우 그 사법상의 개념을 해석함에 있어 사법상 의 해석과 같이 할 것인가 아니면 조세법의 입장에서 독립하여 해석할 것인가(차용개념의 해석문제)가 중심이 되고, 4 세법의 적용 단계에서 는 과세요건사실의 인정과 판단을 하면서 당사자가 선택한 사법형성을 세법에서도 이를 그대로 존중할 것인가 아니면 이를 무시하면서 다른 판단을 할 것인가(조세회피행위 재구성의 문제)가 주된 논점이 된다. 따라서 위와 같은 법적용 단계별로 조세회피적 행위 2) 에 대하여 대법 원판례가 어떠한 입장을 취하고 있는지를 살펴보고, 아래의 모델 case 4 가지를 각 쟁점별로 대입하여 그 해결책을 찾아보기로 한다. 먼저 민사 법 적용 단계에서의 가장행위론, 당사자의 확정이론 등을 살펴본다. 다 음으로 세법의 해석론 단계에서 차용개념에 대한 취급, 목적론적 확장해 석의 인정여부를 검토하고, 세법의 적용 단계에서는 귀속의 실질이론과 국세기본법 제14조 제3항을 일반적 조세회피부인규정으로 보아 효과적 으로 조세회피행위에 대응할 수 있는지를 고찰해보기로 한다. 이로 인하여 지나치게 주제가 광범위해진다는 단점은 있으나, 이러한 접근방법은 구체적인 사례에서 조세회피적 행위가 논점이 되었을 때 어 떤 단계에서의 문제이고, 그 문제해결을 위하여 민사법적 관점을 적용해 2) 통상 조세회피행위는 사법상 유효한 행위이나 비정상적 거래형식에 의하여 조세부담을 부 당히 감소시키는 행위로 보아 사법상 무효로 보는 가장행위와 구별하고 있으나, 이 글에서 는 가장행위를 포함하여 조세부담을 부당하게 감소시키기 위한 일체의 행위를 조세회피행 위 라 일응 지칭하면서 논의를 전개하도록 하겠다.

297 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 293 야 할지 세법적 관점을 적용해야 할지에 관하여 보다 명확하게 인식기 준을 제공할 수 있다고 보기 때문이다. 나아가 대법원판례가 취하고 있 는 입장의 문제점과 향후 조세회피적 행위에 대하여 보다 효과적으로 대응할 수 있는 방안에 대하여도 모색해보기로 한다. [모델 사례 1] 주식대차거래 사건 원고는 증권회사에 원고 소유의 코스닥등록업체인 새롬 기술 주식 10,000주에 대하여 주식대차계약을 체결하고, 증 권회사에 대차주식을 교부하고 명의개서를 해주었다. 주식대차계약의 내용은 증권회사가 부터 까지 대차주식의 처분권 한과 그 처분으로 인한 소득을 보유하게 되고, 원고에 대하여 대차수수 료(대차금액의 2%) 지급의무와 대차기간 종료 시 대차주식과 동종 동 량의 주식반환의무를 부담하였다. 다만 유무상 증자 시 발생하는 주주권 이나 신주인수권은 증권회사가 원고에게 양도하고, 의결권도 원고의 지 시에 따라 행사하기로 하였다. 한편 원고는 새롬기술 주식 약 50,000주를 협회중개시장 을 통하여 양도하였는데, 피고는 위 주식대차계약에도 불구하고 원고가 대차주식의 소유자라고 판단하고, 양도 직전 사업연도 종료일인 현재 시가총액 100억 원을 초과한 새롬기술 주식을 소유한 대주 주라고 보아 3) 원고에 대하여 양도소득세 497,735,740원을 부과하는 처분 을 하였다. 3) 구 소득세법( 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제94조 제4호는 한국증권거 래소에 상장되지 아니한 주식으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소 득 을 양도소득세 과세소득으로 규정하고 있고, 그 위임에 따라 구 소득세법 시행령( 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것) 제157조 제5항 제2호, 제1호 (다)목은 주 권상장법인 외의 법인의 대주주 등이 협회중개시장을 통하여 양도하는 주식 을 규정하고 있는 한편, 같은 조 제4항 제2호(이하 이 사건 조항 이라 한다)는 위 대주주 등 에 해당하 는 경우 중 하나로 주식의 양도일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 종료일(기준일) 현 재 주주 1인 및 기타주주가 소유하고 있는 당해 법인의 주식의 시가총액이 100억 원 이상 인 경우의 당해 주주 1인 및 기타주주 를 규정하고 있다.

298 294 [모델 사례 2] 등록세 중과 회피 사건 A법인은 원단, 텐트부품, 플라스틱류의 제조 및 판매를 목 적으로 설립등기를 마친 후 폐업하였다. 그로부터 5년 가까 이 지나 A법인은 사업자등록을 하고 목적사업에 부동산개발업을 추가하였다. 론스타펀드측 법인인 원고는 A 법인의 주식을 모두 취득하면서 상호, 임원 등 일체의 사항을 변경하고 변경등기를 경료하였다. 그 후 원고는 변경등기일로부터 5년 이내인 현대산업개발 주식회사로부터 스타타워빌딩을 매수하여 소유권이전등기를 경료하면서 일반세율을 적용한 등록세와 등록세의 20%에 상당하는 지방교육세를 신고납부하였다. 그러나 과세관 청인 피고는 원고가 A법인의 주식 전부를 취득할 당시 새로운 법인을 설립한 것이고, 이는 구 지방세법( 개정되기 전의 것) 제138 조 제1항 제3호, 4) 구 지방세법 시행령( 개정되기 전의 것) 제 102조 소정 법인의 설립 이후 5년 이내에 취득하는 부동산등기에 해당 한다는 이유로 등록세 중과세율 100분의 300을 적용하여 원고가 이미 신고납부한 세액을 공제한 나머지 등록세와 지방교육세를 부과하였다. [모델 사례 3] 교환을 통한 양도소득세 회피 사건 원고와 A는 부동산을 동시에 B은행(법인)에게 양도하려고 하였다. 이 때 B은행에 곧바로 각 부동산을 양도할 경우 각각 실지거래가액으로 양 도소득세를 산정하여야 하므로, 원고는 이를 피하기 위하여 일단 양도대 상인 자신의 제1토지를 A의 제2토지와 서로 교환하는 계약을 체결하고 소유권이전등기까지 넘겨받았다. 원고와 A는 B은행에게 자신이 교환으로 취득한 제2토지를 매도한 뒤 ) 구 지방세법 제138조 (대도시 지역내 법인등기 등의 중과) 1 다음 각 호의 1에 해당하는 등기를 하는 때에는 그 세율을 제131조 및 제137조에 규정한 당해 세율의 100분의 300으로 한다(단서 생략). 3. 대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립 설치 전 입 이후의 부동산등기

299 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 295 소유권이전등기를 넘겨주었다. 원고는 먼저 A에게 제1토지 를 양도한 것에 대하여 기준시가로 양도차익을 계산하여 양도소득세를 산정하여 양도차익예정신고 및 자진납부를 하는 한편, 위 은행에 제2토지를 양도한 것에 대하여 양도가액은 실지거래가액으로 취 득가액은 소득세법시행령 제170조 제1항 단서, 제115조 제1항 제1호 (다)목에 따라 환산한 가액 5) 으로 계산하여 양도차익이 없는 것으로 양도 차익예정신고를 하였다. 피고는 원고와 위 A 사이의 토지 교 환은 각자 소유의 토지를 위 은행에 양도함에 있어 그 각 양도소득세의 상당부분을 포탈하기 위하여 중간에 개인 간의 거래를 개입시킨 형식적 인 것에 불과하다 하여 이를 부인하고 원고는 교환취득한 제2토지가 아 닌 원래 소유인 제1토지를 위 은행에 양도한 것으로 보고 양도가액은 실거래가액으로, 취득가액은 위 환산가액으로 계산하여 과세처분을 하 였다. [모델 사례 4] 엔화스왑예금 사건 원고가 2003년부터 2006년 초반까지 사이에 다른 금융기관과 거래하 고 있는 고액의 예금 고객을 유치할 목적으로 이른바 엔화스왑예금에 가입하면 엔화의 선물환차익에 대한 소득세가 비과세될 경우 원화예금 에 가입하는 경우보다 다소 높은 소득을 얻을 수 있다는 점을 내세워 고객들과 사이에 이 사건 엔화스왑예금거래를 하였는데, 이는 엔화현물 환매도계약과 엔화정기예금계약 및 엔화선물환매수계약으로 이루어져 있다. 엔화스왑예금거래의 실례에 의하면, 고객이 원고로부터 당일의 현물환율( 원/1엔)에 의하여 660,000,000원을 60,376,530엔 으로 환전한 후 이를 원고에게 엔화정기예금(이자율 연 %, 만기일 )으로 예치하고, 같은 날 원고와 사이에 위 60,376,530엔을 엔 5) 교환가액은 가액을 확정하기가 곤란하므로 양도시점의 양도가액과 기간 차이에 따라 교환 가액(취득가액)을 환산하도록 규정되어 있다. 이 사건에서는 교환시점과 양도시점에 거의 차이가 없으므로 취득가액(교환가액)과 양도가액은 거의 동일하게 된다.

300 296 화정기예금의 만기일에 선물환율( 원/1엔)에 의하여 원고에게 매 도하되 이를 담보하기 위하여 위 엔화정기예금에 질권을 설정해 주는 내용의 선물환계약을 체결하였으며, 이로써 고객은 엔화정기예금의 만 기일에 원금 60,376,530엔과 이자 8,500엔을 지급받되, 그 이자에 관하여 는 소득세 원천징수세액 1,401엔을 차감한 7,099엔을 당시의 현물환율 ( 원/1엔)에 의하여 환전한 77,740원을 수령하고, 그 원금에 관하여 는 사전에 약정한 선물환율( 원/1엔)에 의하여 환전한 665,989,351 원을 수령함으로써 당초 예치금액 660,000,000원과의 차액인 5,989,351원 의 이익을 얻었다. 피고는 고객이 받은 선물환차익도 소득세법 제16조 제1항 제3호 6) 및 제13호 혹은 제9호, 소득세법 시행령 제24조 7) 등에 의하여 소득에 해당 한다고 보아 과세처분을 하였다. 2. 민사법 적용에 의한 조세회피행위규제 가. 가장행위론 1) 종전 양도소득세 사건에서 가장행위 여부에 관한 판례 가) 문제의 배경 종래에 양도소득세와 관련하여 부동산을 법인에게 양도하는 경우에는 양도가액을 실지거래가액 으로, 개인에게 양도하는 경우에는 기준시가 6) 구 소득세법( 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제16조 1 이자소득은 당해 연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 제3호: 국내에서 받는 예금의 이자와 할인액, 제9호: 대통령령이 정하는 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익, 제13호: 제1호 내지 제12호의 소득과 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격 이 있는 것 7) 구 소득세법 시행령( 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 구 소득세법 제16조 제1항 제9호에서 대통령령이 정하는 채권 또는 증권의 환매조건부 매 매차익이라 함은 금융기관이 환매기간에 따른 사전약정이율을 적용하여 환매수 또는 환매 도하는 조건으로 매매하는 채권 또는 증권의 매매차익을 말한다.

301 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 297 로 하도록 되어있었다. 대개의 경우 기준시가는 실지거래가액 보다 낮았 기 때문에, 이러한 점을 감안한다면 부동산을 파는 입장에서는 가급적 개인에게 팔려고 하는 것은 당연하다. 만약 법인이 부동산의 매수인으로 나설 경우, 개인으로서는 부동산을 법인에게 바로 양도하지 않고 일단 법인과 관계 있는 개인에게 양도한 후 그 개인이 단기간에 법인에게 재 차 양도하는 방법을 선호할 것이다. 이 때 두 번째 양도에서는 양도소득 세 부담이 거의 발생하지 않으므로 8) 결국 부동산을 양도하는 자는 양도 소득세를 줄일 수 있게 된다. 판례는 이러한 유형의 사안에서 민사법상 사실인정 내지 법효과 부여를 통하여 해결하는 입장을 보였다. 나) 가장행위론이 적용되지 아니한 사례 (1) 모델 사례 3번(교환을 통한 양도세 회피사건) 대법원 선고 90누3027 판결 원심이 원고와 위 망인이 서로의 토지를 교환하고 각자 교환취득한 토지를 다시 위 은행에 양도한 것이 과중한 양도소득세의 부담을 회피 하기 위한 행위로 본 것은 수긍할 수 있다. 그러나 위와 같은 토지 교환 행위는 가장행위에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 이상 유효하다고 보아야 할 것이므로 이를 부인하기 위하여는 권력의 자의로부터 납세자 를 보호하기 위한 조세법률주의의 법적 안정성 또는 예측 가능성의 요 청에 비추어 법률상 구체적인 근거가 필요하다 할 것이다. 원심이 위 토 지교환행위가 형식적인 것에 불과하고 그 일련의 과정이 실질적으로는 원고가 교환 전 소유하던 제1토지를 위 은행에 양도한 것이라고 본 조 처에는 위 토지 교환행위를 부인한다는 취지가 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 원심으로서는 이를 부인하게 된 구체적인 법률상의 근거를 8) 윤지현, 실질과세원칙과 가장행위에 관한 고찰, 중앙법학, 9집 2호(하)(2007). 중앙법학회, 909에서는 당시 소득세법에 의하면 양도가액을 실거래가액으로 하면 취득가액도 실거래가 액에 의하도록 하고 있었다고 하면서 다음과 같은 예를 들고 있다. 예컨대 첫 번째 양도의 경우 양도가액이 100원이더라도 기준시가가 70원에 불과하면 첫 번째 양도에서는 기준시 가에 따라 70원에 양도한 것으로 양도소득세를 내고, 두 번째 양도 시 다시 실지거래가액 과세하에서 100원에 양도하게 되면 결국 100원에 양수한 것을 100원에 양도한 셈이 되어 양도소득세 부담이 전혀 발생하지 않게 된다.

302 298 밝혔어야 할 것 이라며 조세법률주의 내지 실질과세의 원칙에 관한 법 리를 오해하였다는 이유로 원심을 파기하였다. 9) 위 사례에서 가장행위 여부가 직접 다투어진 것으로 보이지는 않는다. 다만 조세회피행위부인을 위한 법적 근거 유무가 문제 되었던 사안이다. (2) 실질적 매수인인 법인 사이에 개인이 개입되어 있는 경우 그 밖에 단일한 거래에서 중간에 제3자(도관)을 끼워 넣는 전형적인 방식의 거래구조에서 대법원은 1 원고가 제3자에게 매도, 제3자가 자신 이 대표이사로 있는 법인에게 다시 매도하자, 과세관청이 이것은 원고가 법인에게 바로 매도한 것으로 보아 실거래가로 양도소득세 과세한 사안 에서 실제 법인이 원고로부터 부동산을 사려고 했으나 원고가 양도세부 담 때문에 거부하자 불가피하게 대표자인 제3자가 사서 다시 법인에게 매도한 것으로 보아야 한다는 이유로 과세처분을 취소한 사례(대법원 선고 90누7371 판결), 2 원고들이 甲 에게 부동산을 양도하 였고, 甲 이 법인을 설립한 뒤 원고들에게 설립사실을 숨기고 개인인 乙 명의로 소유권이전등기를 경료한 뒤, 같은 날 법인 명의로 소유권이전등 기를 하였고, 과세관청은 잔금청산일 당시 자금의 실질적 출연자가 법인 이라는 이유로 실거래가 과세를 한 사안에서 잔금청산일은 양도차익 계산 시 양도시기를 의제하는 것일 뿐 실질과세의 원칙상 실질적 매매 당사자의 결정은 계약의 실질적 내용을 종합적으로 고려해야 한다고 보고, 원고와 개인인 甲 사이의 거래로 본 원심이 타당하다고 한 사례 (대법원 선고 91누2120 판결)가 있다. 10) 9) 위 판결의 설시 내용이 구체적인 사건의 결론 형태로 제시된 것이 아니라, 일반적으로 적 용될 수 있는 하나의 추상적 법률론의 형태로 제시되고 있다는 점, 그리고 당사자가 취한 법적 형식을 세법상 부인하기 위하여는 명시적인 법률의 규정이 필요하다는 이 판결의 법 리가 그 뒤의 몇몇 판결에서 여러 형태로 다시 등장한바 있다는 점 등에 비추어 볼 때, 그 자체로 뚜렷이 하나의 판례를 이루고 있다고 한다; 윤지현, (주 8), 915~916 참조. 10) 두 가지 사례 모두 가장행위론은 직접 언급된 바 없고, 특히 두 번째 사례는 실질과세의 원 칙상 실질적 매매당사자를 결정해야 한다고 보고, 소유권이전등기를 받은 乙 이 아니라 甲 이 실질적 당사자라고 판시한 점에 특색이 있다.

303 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 299 다) 가장행위론이 적용된 사례 대법원 선고 91누7170 판결 매도인이 건설회사가 아파트건축을 위하여 토지를 매수한다는 사실을 알면서도 법인 앞으로 양도하게 되면 실지거래가액에 따른 양도소득세 를 부담하게 된다는 이유로 회사의 대표이사 개인 명의로의 양도를 고 집하여 그와 같은 내용의 계약서를 작성하고 대표이사 개인 앞으로 소 유권이전등기를 경료하였다가 후에 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료 한 경우, 매도인과 대표이사 개인 간에 체결된 계약과 그로 인한 소유권 이전등기는 회사가 부동산을 실질적으로 매수함에 있어 매도인이 양도 소득세의 중과를 피할 목적에서 대표이사 개인 명의를 중간에 개입시킨 가장매매행위라 보아 매도인이 법인에게 부동산을 양도한 것으로 판단 하였다. 11) 2) 그 밖에 가장행위와 관련된 사례 가) 보증금 허위 증액(대법원 선고 94누1913 판결) 원고 회사가 그 소유 건물을 제3자에게 임대하였고, 위 계약을 갱신할 당시 원고 대표이사 甲 은 원고에 대하여 다액의 가지급금채무를 부담하 고 있었는데 이에 따른 법인세법상의 여러 가지 불이익 때문에 원고에 게 이를 일단 변제할 필요가 있었으나, 원고로부터 무상으로 금전을 대 여받아 위 기존의 가지급금을 변제하는 경우에는 이로 인한 법인세 등 의 조세의 부담이 가중될 것이므로 이러한 조세의 부담을 회피하기 위 하여, 회사 건물 임차인인 위 乙 과 사이에 위 임대차갱신계약을 체결함 에 있어서 그 임대차보증금을 13억 5,000만 원으로 하기로 약정하고도, 동인과 통모하여 그 임대차계약서에는 보증금을 11억 원으로 기재하는 한편, 그 차액인 2억 5,000만 원에 대하여는 이를 동인으로부터 개인적 으로 차용하는 것처럼 甲 자신의 개인 이름으로 된 차용증을 작성하여 교부하고, 동인으로부터 위 임대차보증금으로 13억 5000만 원을 지급받 11) 같은 취지로 대법원 선고 91누6597 판결, 대법원 선고 91누12103 판결이 있다.

304 300 아 그중 2억 5,000만 원은 이를 임대차보증금의 일부로 입금시키지 아니 하고 위 기존의 가지급금의 변제를 위하여 원고에게 입금시켰다. 이에 피고는 위 2억 5천만 원이 실제로는 임대차보증금으로 원고 회사에 납 입되었다고 보고 대표이사에 대한 가지급금은 여전히 존재하는 것으로 보아, 원고가 특수관계자인 甲 에게 무상으로 2억 5,000만 원을 대여한 것으로 보아 법인세법상 부당행위계산부인규정을 적용 하였다. 이에 대하여 법원은 원고의 대표이사인 甲 이 乙 과 사이에 그 임대차 보증금을 11억 원으로 하는 내용의 임대차갱신계약서상의 행위 및 위 乙 로부터 2억 5000만 원을 차용하는 것처럼 한 차용증상의 행위는 모두 법인세 등 조세의 부담을 회피하기 위한 허위 또는 가장행위에 불과하 고, 그 거래의 실질은 결국 甲 이 원고의 대표이사로서 乙 과 사이에 위 임대차보증금을 13억 5,000만 원으로 약정한 후 동인으로부터 위 금원을 교부받은 다음 甲 개인이 그중 2억 5,000만 원을 원고로부터 무상으로 대여받아 이를 원고에 대한 위 기존의 가지급금채무의 변제를 위하여 원고에게 입금시킨 것이라고 할 것이므로, 과세관청인 피고로서는 위 허 위 또는 가장행위를 부인하고 그 실질적인 거래에 대하여 과세하여야 함은 당연한 이치 라고 판시하였다. 12) 위 판결에 대하여 해당 금액 전액을 임대차보증금으로 지급한다는 것 이 원래 당사자의 의사였으며, 그중 일부에 관하여 원고 회사가 아닌 개 인에 대한 차용금 채무인 것처럼 보이는 외관을 작출한 것은 전혀 당사 자의 진정한 효과의사와 동떨어진 행위이므로, 실제 민법상으로도 고유 한 의미의 가장행위로 볼 여지가 충분하다고 보는 견해가 있다. 13) 나) 회사파견행위(대법원 선고 96누2330 판결) 조세감면규제법의 중소기업에 대한 특례규정들은 중소기업 육성이라 는 조세정책적 차원에서 제정된 것이므로 그 적용의 전제가 되는 중소 12) 위 판결은 납세자의 조세회피행위 자체가 문제 되었다기보다는, 납세자가 부당행위계산부 인규정의 적용을 회피하기 위하여 다단계행위를 한 사안이므로, 앞서 본 것과 같은 전형적 인 조세회피행위 사안과는 다소 성격을 달리한다. 13) 윤지현, (주 8), 930.

305 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 301 기업 해당 여부의 판단은 그 형식보다는 실질에 의하여야 하므로, 기업 이 종업원 수를 위 법령 소정의 중소기업 규모로 줄이기 위하여 관계 회사에 종업원을 대규모로 전출발령하고 같은 날 관계 회사와 인적 용 역계약을 체결하여 전출발령한 종업원을 그대로 공급받아 위 기업의 사 업장에서 계속 근무하도록 하였다면 같은 법 소정의 중소기업이라 할 수 없다. 14) 위 사례에 대하여 원고회사가 직원을 파견하고 실제 이에 따라 관계 회사가 급여지급과 이에 대한 갑근세 원천징수 납부, 국민연금관리, 의 료보험, 퇴직금처리를 하고 노동부에 관계 회사직원으로 보고하는 등 관 리를 해온 것은 명백하므로 이를 통정허위표시에 기한 가장행위로 볼 수 없다고 하면서, 원고 소송대리인이 상고이유로서 이러한 종업원 수 조정행위가 조세회피 행위로서 세법상 효력부인 규정이 없으므로 허용 되지 않음을 지적하고 있는데, 대법원이 단순히 중소기업 해당 여부는 형식이 아닌 실질에 따라 판단하여야 한다고 판시하여 실질과세원칙에 대한 명확한 판단이 누락되었다는 평석이 있다. 15) 사견으로는 위 판결은 중소기업의 육성과 관련된 경제정책적 목적을 고려하면서 세법의 목적 론적 해석을 시도한 것으로, 민사법상 사실인정보다는 세법해석론에 의 하여 조세회피행위를 규율한 사례에 가깝다고 할 것이다. 다) 체이스 맨하탄 사건(대법원 선고 2006두7904 판결) 원고는 말레이시아에 P 페이퍼컴퍼니를 설립한 뒤, P회사는 채권증서 를 발행하여 홍콩 소재 체이스 맨하탄으로부터 미화 5,000만 달러를 차 입하였다. P회사는 신한은행과 미화 5,000만 달러와 원화 445억 원을 교 환하고, 3년 뒤 P회사는 신한은행에 원화 445억 원에 대한 원리금을 지 급하는 대신, 신한은행은 P회사가 발행한 채권증서의 소지인에게 만기 까지의 미화 5,000만 달러에 대한 이자와 원금 5,000만 달러를 지급하기 로 하는 통화스왑계약을 체결하였다. 이때 신한은행은 P회사의 채권증 14) 원심인 부산고법 선고 94구6390 판결은 명시적으로 조세회피를 위한 가장행 위로 본 것에 반하여 대법원판시에서는 가장행위에 대하여 직접적인 판단은 하지 않았다. 15) 김백영, 조세회피행위와 가장행위, 조세판례연구( ), 법률정보센터, 155.

306 302 서상 원리금 상환의무를 보증하는 대신, 원고는 P회사의 채권증서 및 스 왑거래계약상의 모든 채무를 지급보증하였다. 신한은행은 체이스 맨하 탄에게 만기까지 이자를 지급하고, 원금은 만기에 상환하였다. 이 사건 에서 법원은 P 회사와 체이스 맨하탄 사이의 금전차입계약은 가장행위 에 해당하고, 실질적으로 원고가 P 회사를 통하여 체이스 맨하탄으로부 터 금전을 차입한 주채무자라고 보았다. 3) 가장행위론에 의한 규율방식의 검토 특히 법인과의 양도 사안에서 본 바와 같이 가장행위론을 적용한 사 례와 그렇지 않은 사례 사이에서 차이가 발생하는 것은 일단 구체적 타 당성을 고려한 결과라고 보더라도, 실제 유사한 사안에서 문제 해결에 도움이 될 수 있는 뚜렷한 기준을 찾기 어려운 것이 사실이다. 특히 가 장행위의 적용을 긍정한 91누7170 판결에 대하여 매도인이 일단 법인과 사이에서 부동산 매매여부나 가격에 관한 합의를 한 뒤, 부동산을 개인 과 법인에게 순차로 매도하는 합의가 있고, 대법원은 전자의 합의가 진 정한 것이고, 후자의 합의는 진정한 효과의사가 없다고 보는 것인데, 매 도인인 원고의 입장에서 보면, 세법상 유리한 개인에게 판다는 것이 오 히려 진정한 효과의사로 볼 수 있으므로, 위 판결이 과연 민사법상의 통 정허위표시론에 적용될 수 있을지에 관하여 의구심을 표시하는 견해가 있다. 16) 체이스 맨하탄 사건(2006두7904)과 관련해서도 원고가 체이스 맨하탄으로부터 직접 차입하는 것은 신탁법, 상법, 외국환관리법상 불가 능하고 P회사를 끼워넣을 수밖에 없었다면 이것을 가장행위로 볼 수 있 는지에 대하여 의구심을 표시하는 견해도 같은 맥락이다. 17) 16) 윤지현, (주 8), 933 위 논문에서는 특히 민사법상의 가장행위라면 매도인인 원고가 개인 앞으로 소유권이전등기를 한 시점에서도 원고는 여전히 부동산의 소유자이므로, 개인에 대 한 소유권이전등기 시점과 법인에 대한 소유권이전등기 시점 사이에서 일정한 시차가 있 을 경우, 매도인이 법인으로 소유권이전등기가 경료되기 전에 원고가 언제라도 통정허위표 시를 주장하면서 말소청구를 할 수 있다고 보는 것은 무리한 사실인정이 되는 경우가 일반 적일 것이라고 반박한다. 17) 이창희, 세법강의(11판), 박영사(2013), 94.

307 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 303 심지어 실질과세원칙에 관하여 법실질설을 주장하는 견해에서도 판 례의 이와 같은 입장은 그 가장행위의 판단기준이 모호하다고 할 것이 어서, 실제 사안에 있어 가장행위로 보기가 주저됨에도 과세공평의 원칙 에 기하여 가장행위에 해당한다고 판단하는 경향이 종종 엿보인다 고 언급하기도 한다. 18) 대법원의 다른 사안에서도 가장행위론을 실질과세 의 원칙과 관련이 있는 듯 설시함으로써 사법과 세법의 적용이 혼재되 어 있는 듯한 느낌을 주기도 한다. 19) 위와 같은 사정은 종래 판례에 의 해 운용된 가장행위론에 대하여 재고의 필요성이 있음을 시사한다. 나. 민법상 당사자 확정 이론과 가장행위론의 관계 1) 논의의 배경 앞서 양도소득세 관련 사례들은 개인과 법인과의 거래에 도관으로서 개인이 끼워 넣어진 구조를 가지고 있다. 이와 같이 실제 행위자와 명목 상 행위자인 허수아비가 병존하는 경우, 법률행위가 누구와 누구 사이에 서 성립한 것인지, 즉 당사자의 확정문제를 먼저 검토한 후 해당 법률행 위의 유 무효를 따지는 것이 순서가 맞는다는 생각이 들 수 있다. 따라 서 기왕에 철저히 민사법적용을 관철하여 조세회피행위를 규율할 수 있 다는 전제가 맞다면, 당사자 확정에 관한 이론을 검토해보는 것도 의미 가 있을 것이다. 민사법적으로 당사자가 확정되면, 세법적인 귀속의 실 질은 별도로 따질 필요가 없기 때문이다. 한편 법인과 개인 간의 관계를 18) 윤병각, (주 1), ) 거래의 상대방을 누구로 볼 것인가의 문제는 법률행위 해석의 문제로서 계약의 내용과 당 사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 단순히 계약서상 의 명의에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 매매대금의 실질적인 출연자 등 계약의 실질적인 내용을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 거래의 법적 형식이나 명의, 외관 등이 경제적 실질과 다를 경우에는 후자를 기준으로 판단하여야 하므로 실질적으로 는 개인과 법인 사이의 거래이면서 형식적으로 중간에 자연인을 개재시킨 경우에 그 중간 의 거래가 가장 행위라고 인정되는 때에는 과세상 의미를 가지지 아니하는 그 가장행위를 사상하고, 그 뒤에 숨어 있는 실질에 따라 개인과 법인 간의 거래로 보아야 한다(대법원 선고 91누12103 판결).

308 304 배후조종자와 허수아비로 볼 경우에는 민법상 허수아비 행위이론도 문 제 될 수 있어 이를 먼저 살펴보기로 한다. 2) 허수아비행위 이론 20) 허수아비라 함은 법률행위를 함에 있어서 사실적 또는 법적 근거에서 직접 행위할 수 없거나 또는 직접 행위하고 싶지 않은 자인 배후조종 자 에 의하여 표면에 내세워진 자를 말한다. 허수아비는 자신의 이름으 로 행위하나, 배후에 있는 실질적인 행위주체의 이익과 계산으로 행위한 다. 현재 통설적 견해는 배후조종자와 허수아비 사이에 행하여진 법률행 위와 허수아비가 제3자와 행한 법률행위는 모두 원칙적으로 가장행위가 아니라고 한다. 왜냐하면 법률효과의 발생이 진정으로 의욕되었기 때문 이다. 또한 허수아비에 의하여 행하여진 행위는 그 상대방이 허수아비임 을 인식한 경우에도 가장행위가 아니다. 다만 허수아비가 제3자와 법률 행위를 함에 있어서 두 당사자가 그 행위의 법률효과가 처음부터 허수 아비에게 발생하지 않고 오히려 직접 배후조종자에게 발생한다고 합의 한 경우에는 가장행위가 존재한다. 그러한 경우에 허수아비는 행위당사 자가 아니고 배후조종자의 직접 대리인이 된다. 따라서 은닉행위가 존재 하면 배후조종자는 직접 권리를 취득하고 의무를 부담한다. 위와 같은 이론하에서는 앞의 양도소득세 사건에서 법인을 배후조종자로 보고, 매 도인과 직접 거래하는 개인을 허수아비라고 보더라도, 매도인과 개인 사 이의 권리의무가 전혀 발생하지 않는다는 합의가 존재하지 않는 이상, 매도인과 개인과의 매매를 가장행위라고는 보기 어려운 셈이다. 3) 당사자 확정에 관한 판례이론 가) 법률행위 해석론 적용(대법원 선고 94다4912 판결) 사실관계 자신의 명의로 사업자등록을 할 수 없는 사정이 있던 A가 평소 친분 이 있던 B 모르게 그의 명의로 문구류 판매업을 시작하면서 피고(서울 20) 이하의 내용은 송덕수, 민법주해 Ⅱ, 박영사(1992), 355~357을 요약한 것이다.

309 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 305 코피아사무기 주식회사)와의 사이에 피고가 공급하는 사무기 등에 관한 대리점계약을 체결하고, 위 대리점계약상의 영업보증금의 지급담보를 위하여 B의 승낙도 없이 마치 자신이 B인 것처럼 임의로 B의 명의를 사용하여 원고(대한보증보험 주식회사)와의 사이에 피보험자를 피고로 하는 지급계약 보증보험계약(보험금액 1천만 원)을 체결하였다. 그런데 그 후 A가 위 영업보증금의 지급을 지체하자, 피고가 위 대리점계약을 해지하고 원고에게 보험금의 지급을 청구하여 원고는 피고에게 보험금 (1천만 원)을 지급하였다. 그 뒤 원고는 피고가 수령한 보험금은 법률상 효력이 없는 계약에 기한 것으로서 부당이득이라는 이유로 피고에 대하 여 그것의 반환을 청구하였다. 판단 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계 약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 21) 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 목적, 체결경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정 하고, 이에 터 잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당할 것이 다. 22) (중략) 원고와 A 사이에 A를 이 사건 보험계약의 당사자로 하기로 하는 의 사의 일치가 있었다고 볼 여지는 없어 보인다. 또한 객관적으로 볼 때 원고는 A가 제출한 청약서상에 보험계약자로 되어 있는 B를 보험계 약의 상대 당사자인 주채무자로 인식하여 그와 이 사건 계약을 체결하 21) 필자 주: 이 부분은 법률행위 해석론에서 자연적 해석 에 준하는 것으로 보인다. 22) 필자 주: 표의자와 상대방의 이해가 다른 경우에는 원칙적으로 규범적 해석에 따라 상대방 의 이해가능성을 고려하여 해석하여야 하며, 이 경우 해석을 표준으로 표시행위에 부수하 는 제반 사정, 관습, 신의성실의 원칙 등을 들 수 있다. 위 판례의 이 부분 판시는 규범적 해석을 염두에 둔 것으로 보인다.

310 306 는 것으로 알았으리라고 인정된다. 그렇다면 원고와 이 사건 보험계약을 체결한 당사자는 위 A가 아니라 위 B라고 보아야 할 것인데, 실제는 위 A가 B로부터 아무런 권한도 부여받음이 없이 임의로 B의 이름을 사용 하여 계약을 체결한 것이므로 이 사건 보험계약은 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용대로 효력을 발생할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 위 판결 이전에는 행위자가 타인의 이름을 사용하여 계약을 체결한 경우에 대법원은 명의신탁의 법리를 적용하는 경우, 대리법의 적용을 문 제삼은 경우, 개별적으로 해결한 경우로 나누어져 있었는데, 위 판결을 계기로 법률행위 해석이론에 기초한 당사자 결정이론이 지지되었고, 그 후 이를 따르는 판례(94다55385, 95다1019, 96다32003 판결 등)들에 의하 여 확립된 판례이론이 되었다고 한다. 23) 나) 통정허위표시와의 관계 1 대법원은 새마을금고의 대출과장인 A가 동일인 대출한도의 제한 때문에 원고들로부터 대출에 필요한 서류를 교부받아 원고들 명의로 대 출약정서를 작성하고 대출을 받은 사안에서, 제3자는 형식상의 명의만 을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 금융기관 과 실질적 주채무자인 A이므로 제3자 명의로 된 대출약정은 통정허위표 시에 해당하는 무효인 법률행위 인 것으로 보았다(대법원 선고 2002다57850 판결). 한편 2 A건설이 건설업면허가 없어서 명의만 을 甲 회사로부터 빌려 피고와 도급계약을 체결하여 공사를 진행하였는 데, 명의대여자인 甲 회사의 채권자인 원고가 甲 회사의 피고에 대한 공사 대금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 피고를 상대로 제기한 추 심금 소송에서, A건설은 스스로 계약당사자가 될 의사였고, 피고(도급 인)로서도 甲 회사와 A건설의 명의대여관계를 알고서 A건설과 직접 계 약관계를 형성할 의사로써 공사도급계약을 체결한 것으로 인정되는 이 상, 행위자인 A건설과 상대방인 피고 사이에 A건설을 계약당사자로 한 다는 의사가 일치되었으므로 피고에 대한 공사대금채권도 A건설에 귀속 23) 송덕수, 계약당사자 확정이론과 대리행위, 민사판례연구( ), 박영사, 66~68.

311 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 307 한다고 판시하였다(대법원 선고 97다53045 판결). 24) 1번 판례의 결론에 대하여 법률행위의 자연적 해석방법에 따라 A과 장과 금융기관 사이에 유효한 대출계약이 성립할 뿐이고(당사자의 확정 이론), 계약당사자로 인정되지 못하는 대출계약의 명의자는 거래 상대방 인 금융기관과 별개의 법률행위가 성립하지 아니하였으므로 법률행위가 성립하였으되, 그 효력이 없음을 전제로 하는 통정허위표시에 관한 규정 이 적용될 여지가 없다고 보는 견해가 있다. 25) 다) 조세소송에서 실질적 당사자 확정이론이 적용된 사례 한편 대법원도 양도소득세 회피 사례에서 통정허위표시론을 적용하기 보다는 실질적인 계약당사자의 확정 문제로 본 듯한 사례가 있다. 대법원 선고 94누3575 판결 대법원은 법인과의 거래인지 여부는 단순히 계약서상의 명의에만 의 존할 것이 아니고 당사자의 의사나 매매대금의 실질적인 출연자 등 계 약의 실질적인 내용을 고려하여 판단하여야 할 것이므로 사실은 법인과 양도거래를 하면서 양도소득세의 중과세를 피하기 위하여 형식적으로 개인과 매매계약을 체결하는 것으로 가장하거나 형식적으로 자연인을 중간에 개재시킨 것이어서 그 중간의 거래가 가장행위라고 인정되는 경 우에는 실질적인 매수인을 법인이라고 인정할 수 있다 할 것이나, 매도 인이 실질적인 매수인이 법인인 사실을 모르고 개인과 계약을 체결한 경우나 매도인이 법인 아닌 개인에게 매도할 의사로서 개인과 매매계약 을 체결하였고 그 매매계약이 유효한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 같은법 시행령을 적용함에 있어서도 개인과의 거래로 인정하는 것이 상 당하다. 고 판시하였다. 특히, 위에서 줄을 친 부분은 매도인의 입장에서 실질적 매수인을 판 단하는 규범적 해석과 유사한 논리인 것으로 보인다. 다른 사례를 하나 더 살펴보자. 24) 결과적으로 원고의 추심청구를 인용한 원심을 파기하였다. 25) 안승훈, 계약당사자를 결정하기 위한 법률행위의 해석방법과 통정허위표시이론의 관계, 법조 594호(2006), 법조협회, 259.

312 308 대법원 선고 90누1663 판결 계약의 당사자는 단순히 계약서상의 명의에 의존할 것이 아니라 실질 과세의 원칙상 당사자의 의사나 매매대금의 실질적인 출연자 등 계약의 실질적인 내용을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것인바, 이 사건 토 지의 매도인인 원고가 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 부담하게 되는 것을 피하기 위해 매매계약서상 매수인을 甲 회사 대신 그 대표이 사인 乙 명의로 하는 매매계약을 체결하고 당일 매매대금 전액을 甲 회 사로부터 지급받았으며, 乙 이 甲 회사로부터 신탁받은 자금으로 매입한 것을 등기원인으로 하는 신탁법상의 신탁에 의한 소유권이전등기를 경 료하였다가 그 후 신탁재산귀속을 원인으로 甲 회사 앞으로 소유권이전 등기가 마쳐진 것이라면, 甲 회사는 실질적으로 이 사건 토지를 매수하면 서 신탁법상의 신탁이라는 법형식과 乙 의 명의를 빌린 것에 불과하다고 할 것이므로 원고가 법인에게 이 사건 토지를 양도한 것으로 판단한 원 심의 조치에 법리오해의 위법이 없다. 위 판결에서도 가장행위에 대한 언급 없이 실질적인 당사자를 확정하 여 다단계적인 거래행위에서 형식적으로 존재하는 원고와 乙 의 거래를 없는 것으로 간주한 셈이다. 그러나 위 사안이 앞의 94누3575 판결 사안 과 실제 차이가 있는지 의문이고, 계약서에 기재된 당사자 형식과 등기 이전과정을 무시한 채 법률행위 해석상 당사자를 곧바로 위와 같이 재 구성할 수 있는지도 회의적이다. 라) 당사자 확정이론을 통한 조세회피행위 규율에 대한 검토 납세의무자의 조세회피적 행위에 대하여 굳이 사법상의 당사자 확정 이론을 적용할 필요는 없을 것으로 보인다. 특히 양도소득세 회피 사안 처럼 거래의 주체를 은폐하는 형태의 행위를 예상하여 국세기본법 제14 조 제1항은 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀 속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀 속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다 고 규정하고 있기 때 문이다. 사법상의 당사자 확정이론은 양 당사자 사이의 의사표시를 탐구 함으로써 이해관계의 조화를 도모하기 위한 이론이므로 세법에서 귀속

313 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 309 에 관한 실질규정을 두고 있는 이상 굳이 위 이론까지 끌어들일 필요는 없어 보인다. 또한 당사자 확정이론의 실제 운용에 있어서도 당사자 사이에 명의상 의 행위자 대신 실제 행위자와 거래하는 것에 대하여 의사합치가 있는 경우에는(예컨대 건설명의를 대여하여 도급계약을 체결한 위 2002다 판결 사안) 법률행위의 자연적 해석에 따라 실제 행위자와 거래한 것으로 당사자가 확정되므로, 귀속의 실질에 관한 국세기본법 제14조 제 1항을 적용하는 것과 별반 차이가 없다. 다만 실제 행위자가 제3자의 명 의를 도용하여 상대방과 행위한 경우(예컨대 당사자 확정이론의 leading case가 된 94다4912 판결 사안), 민사법 이론에서는 규범적 해석에 의하 여 명목상의 행위자를 당사자로 보는 것에 비하여, 조세사건에서는 국세 기본법 제14조 제1항에 의하여 실제 행위자와 거래한 것으로 보아야 하 는 차이가 발생한다. 한편 대법원도 종래 국세기본법 제14조 제1항을 적 용하면서 행위나 소득의 실질적인 귀속을 확정한 예가 다수 있는바(대 법원 선고 2008두10591 판결 등 참조), 뒤에서 살펴보기로 한다. 다. 모델사례에 적용 모델사례 1(주식대차거래사건), 모델 사례 2(등록세 중과 회피 사건), 모델사례 4(엔화스왑예금사건)는 거래의 실질적 당사자가 누구인지가 문 제 되는 사안은 아니므로 당사자 확정이론이 적용될 여지는 없다. 또한 통정허위표시와 관련해서도 모델 사례 1에서 증권사와 원고의 주식대차 거래에서 실제 양 당사자 간 법적 의무가 발생한 이상 통정허위표시로 보기는 어렵고, 모델 사례 4에서도 주식선물환매수약정 자체를 통정허위 표시로 보기는 어렵다. 26) 모델 사례 2는 법인설립행위가 문제 되므로 통 26) 원심에서는 선물환거래에 대한 커버거래와 선물환거래나 엔화예금거래가 실제로 행해졌는 지가 주된 쟁점이 되었으나, 상고심에서는 엔화스왑예금거래를 구성하는 개별거래의 진정 성을 전제로 선물환 차익이 이자소득에 해당하는지가 문제 되었다고 한다. 백제흠, 엔화

314 310 정허위표시로 볼만한 계약 자체가 존재하지 않는다. 또한 폐업회사의 주 식양수행위를 통정허위표시로 효력을 부인한다고 하여 법인설립 여부 판단에 어떠한 영향을 미친다고 보기는 어렵다. 결국 모델 사례 3번(교 환을 통한 양도소득세 회피 사건)만 가장행위론이나 당사자의 확정이론 이 적용될 여지가 있다. 그러나 판례상 인정되는 당사자확정 이론은 단 일 거래에서 명의상 행위자와 실제 행위자의 괴리가 발생하였을 때 해 당 거래의 당사자를 확정하기 위한 것임에 비추어 3번 사례와 같은 다 단계적 행위(교환과 매매가 중층적으로 걸쳐 있음)에 대하여는 적용이 적절치 않음을 알 수 있다. 가장행위 여부에 대하여는 판례가 직접적으 로 판단하고 있지 않지만, 당사자가 교환거래에 기하여 소유권을 이전한 행위, 이후 법인에게 각자 양도한 행위가 민사소송으로 문제 되었다면 가장행위로 판단하기는 쉽지 않아 보인다. 이와 같이 가장행위론 등 민 사법을 통한 조세회피행위규제는 그 적용대상과 영역에서 매우 제한적 임을 알 수 있다. 3. 세법의 해석을 통한 조세회피행위 규제 가. 세법 해석과 적용의 구별 문제 1) 관련 규정 통상 법의 의미 내용을 밝히는 것을 법의 해석이라 하고, 법의 적용이 란 법을 사건사실에 맞추어서 법의 내용을 실현시키는 법적 효과를 발 생시키는 작용을 뜻한다. 27) 국세기본법은 세법의 적용에 대하여 다음과 같은 규정을 두고 있다. 스왑예금거래에 따른 선물환 차익이 이자소득세 과세대상에 해당하는지 여부, 법률신문 ( ) 3942호 참조. 27) 안경봉, 세법에 있어서 형식과 실질, 성곡논총 35집 상권(2004), 성곡학술문화재단, 478.

315 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 311 제1절 국세부과의 원칙 제14조 (실질과세) 1 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납 세의무자로 하여 세법을 적용한다. 2 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다. 3 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법 을 적용한다. 제14조 제1항을 귀속의 실질주의, 제2항을 거래내용에 관한 실질주의 라고 표현하기도 한다. 28) 한편 국세기본법은 제2절에서 세법 적용의 원칙 의 제목하에 제18조 (세법 해석의 기준 및 소급과세의 금지), 제18조의2(국세예규심사위원 회), 제19조(세무공무원 재량의 한계), 제20조(기업회계의 존중)의 4개의 조문을 두고 있다. 여기서 조세회피행위 규제와 관련된 세법해석의 준거 로 적용될 만한 조문은 제18조 제1항(세법을 해석 적용할 때에는 과세 의 형평과 해당 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당하게 침해되지 아니하도록 하여야 한다) 정도를 들 수 있다. 물론 위 조항에 서 합목적성 을 언급하고 있음을 목적론적 해석이 가능하다고 보는 견 해도 있지만, 적어도 국세기본법의 조문만으로는 세법의 해석에 대하여 뚜렷한 근거를 제공하는 조문은 없는 것으로 보이고, 결국 실질과세를 규정하고 있는 국세기본법 제14조를 어떤 관점에서 바라보아야 할지의 문제로 보인다. 28) 임승순, 조세법, 박영사(2011), 52.

316 312 2) 경제적 실질론과 법실질론 실질과세원칙에 관하여 대법원은 실질과세의 원칙은 헌법상의 기본 이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에서 구현하기 위한 실천적 원리로 서, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리 되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불과하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회 피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하 는데 주된 목적이 있다 고 판시하였다. 29) 실질과세원칙에서 실질 의 의미를 어떻게 해석하느냐에 따라서 과세 요건을 규정함에 있어 사법상의 개념을 차용하고 있는 경우 그 사법상 의 개념을 해석함에 있어 사법상의 해석과 같이 할 것인가 아니면 조세 법의 견지에서 독자적으로 해석하여야 할 것인가(조세법의 해석문제), 과세요건사실의 인정판단에 있어 당사자가 선택한 사법형성을 세법에서 도 이를 그대로 존중하여야 하는가 아니면 경제적 실질에 비추어 이를 무시하든지 아니면 판단을 달리하여야 하는가(조세법의 적용문제) 등에 서 차이를 가져온다고 한다. 30) 그리하여 조세법의 해석과 적용문제를 포 괄하여 사법상의 해석과 동일하여야 하고, 사법형성을 그대로 존중해야 한다는 법적 실질론과 조세법적 차원에서 독립적 해석이 가능하고, 사법 형성도 경제적 실질에 비추어 무시할 수 있다는 경제적 실질론의 대립 형태로 논의를 전개하는 것이 보통이다. 그러나 경제적 실질이나 법적 실질이나 정의하는 것이 쉽지 않고, 위와 같은 개념 정의 자체에서 해답 을 얻는 것은 어렵다는 지적도 유력하다. 31) 3) 해석론과 적용론의 준별 가) 법률의 해석과 적용은 개념적으로는 구분되지만, 현실적으로 는 대전제인 법의 해석작용과 사실관계에 대한 법적 성질을 결정하고 법 29) 대법원 선고 2008두8499 전원합의체 판결. 30) 윤병각, (주 1), ) 윤지현, (주 8), 913.; 이창희, 세법강의, 박영사(2008), 86.

317 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 313 규를 대입하여 법효과를 부여하는 적용은 거의 동시에 이루어지게 되어 있다. 그래서 통상적으로 실질과세원칙이라는 제목하에 국세기본법 제14 조는 제1항부터 제3항까지 포괄적으로 언급되고, 위 조문들 자체의 고유 한 해석론보다는 법실질론과 경제적 실질론이라는 영원히 만날 수 없는 평행이론을 세워둔 채, 이에 대한 기본입장에 따라 부차적으로 국세기본 법 제14조 조문의 규범력이 결정되는 것처럼 논의되는 것이 일반적이다. 그러나 국세기본법 제14조 제1항, 제2항, 제3항은 각자 고유한 특성을 가 지고 있고, 그 적용영역과 규범력에도 차이가 있는 것으로 보인다. 엄밀 히 말하자면 종래의 실질과세원칙을 둘러싼 논의는 결국 국세기본법 제 14조 제2항과 관련된 것이라고 보아도 무방하다. 뒤에서 보겠지만, 판례 에 의하여 국세기본법 제14조 제1항의 귀속의 실질주의는 별다른 논란 없이 그래도 적용되어 온 것으로 보이고, 국세기본법 제14조 제3항은 신설된 조문이므로 종래에 별반 논의대상 자체가 되지 못하 였기 때문이다. 따라서 국세기본법 제14조 각 항이 모두 세법의 적용 과 관련되어 있다고 기재된 문언에도 불구하고, 이들 사이에 고유한 차이가 존재하고, 그러한 차이를 각 조문의 해석론을 중심으로 구체화하는 것이 추상적인 이론 전개보다는 유용할 것으로 보인다. 나) 각 조항별 적용 영역의 차이를 확인할 수 있는 구체적인 예를 들어보자. 1 토지소유자가 무단 점유자로부터 수령하는 부당이득금을 토지임대의 대가로 수수한 임대료로 볼 수 있는가, 32) 2 법인이 주주로부 터 금원을 차용하여 이자를 지급한 경우 경제적 실질에 있어 배당을 한 것과 동일하므로 주주에게 과세할 수 있는가, 3 토지의 소유자가 토지를 양도하는 대신 그와 맞먹을 정도로 장기간의 지상권을 설정하여 토지의 사용, 수익권을 상대방에게 넘겨주고 그와 동시에 변제기를 지상권이 종 료하는 시기로 정하여 상대방으로부터 당해 토지의 시가에 상당한 금액 을 대여받고 나아가 위 2개의 계약은 당사자 중 어느 일방이 희망하는 한 갱신하기로 하며 그 지대와 이자를 동액으로 하여 상계할 것을 약정한 32) 대법원 선고 75누38 판결에서는 위와 같은 사안에서 엄격해석을 요구하는 조 세법의 원리상 임대료로 볼 수 없다고 판시하였다.

318 314 경우, 이를 토지의 양도로 보아 양도소득세를 과세할 수 있는가, 33) 4 유 가증권의 양도에 대하여 양도소득이 과세되지 아니하는 경우 토지매매에 따른 양도소득을 회피하기 위하여, 토지를 매매하는 대신 토지를 현물출 자하여 법인을 설립한 다음 그 주식을 양도하는 형식을 취한 경우, 이를 토지매매라고 보아 양도소득세를 과세할 수 있는가, 34) 5 공사업자가 건 설업면허를 가진 자의 명의를 빌려 공사를 수행하였을 때 실제 공사용역 의 공급자는 누구인가? 35) 다) 1번, 2번의 예는 법해석의 문제인 동시에 거래행위의 성질 을 관찰하고 이를 세법에 적용하는 행위가 거의 동시에 이루어진다고 볼 수 있다. 예컨대 1번 예에서 임대소득의 개념을 사법상 임대차계약에 기 인한 소득에 한정하지 않고 부당이득금이라는 넓은 개념으로 확장해석하 여 과세할 수 있을지의 문제로 바라볼 수도 있지만, 당사자가 부당이득금 을 지급한 거래행위를 관찰해보면 경제적 효과가 임대차계약이 체결되어 대가를 주고받은 것과 다르지 않다고 인정되므로 부당이득금을 임대소득 으로 법적 성질결정을 한 뒤 이를 토대로 과세할 수 있을지의 문제로 볼 수도 있다. 따라서 위와 같은 유형은 세법 해석의 문제인 동시에 적용의 문제로서 세법 중 과세표준 계산에 관한 규정은 소득, 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다 는 국세기본법 제14조 제2항의 적용 문제가 된다. 반면 3, 4번 예는 어떠한가? 위 예들은 조세법 규정을 회피하기 위 한 행위들로서 양도소득세법의 양도 라는 추상적 개념의 해석이 문제 된다기보다는 당사자들이 회피하려고 하는 회피규범이 존재하는지, 다 단계행위 혹은 우회행위인 여부, 다른 사업적 목적이 있는지, 조세회피 의사가 존재하는지 여부 등 당해 행위 자체에 대한 구체적 관찰이 요구 된다. 36) 따라서 이는 세법 적용의 문제로서 국세기본법 제14조 제3항의 33) 윤병각, (주 1), ) 윤병각, (주 1), ) 뒤에서 살펴볼 대법원 96누617 판결 사안이다. 36) 참고로, 4번 사례와 관련하여 소득세법 시행령 제158조 제1항이 법인 재산 가운데 부동산 이 50% 이상이고 그 회사의 전체 주식 중 50% 이상을 양도할 경우 부동산의 양도로 보아

319 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 315 적용 여부가 문제 된다. 한편 5번 예와 같이 공부상 명의와 실질적 권리관계가 유리되는 경 우와 같이 법률관계가 대내외적으로 분리되는 경우 어느 법률관계를 기 준으로 할 것인지에 관하여 각 사안에 대한 판단은 결국 조세법 규정의 구체적인 적용례로서 그 적용범위를 형성해가는 의미를 가진다고 할 수 있어 조세법의 해석으로 볼 여지도 있다는 견해도 있다. 37) 그러나 이것 은 법의 해석과 적용이 항상 동시에 이루어지는 속성을 표현한 것일 뿐 이고, 5번 예와 같이 특정한 행위나 소득의 실질적 귀속을 따져보아야 하는 문제는 부가가치세법의 공급자 란 무엇인가라는 추상적 해석의 문 제가 아니라 해당 거래의 구체적 관찰에 의존하는 세법의 적용 문제이 고, 여기에는 국세기본법 제14조 제1항이 적용될 것으로 보인다. 따라서 세법의 해석에 관한 이번 장에서 국세기본법 제14조 제2항을 다루고, 세법의 적용에 관한 다음 장에서 국세기본법 제14조 제1항, 제3 항을 다루기로 한다. 나. 차용개념의 해석과 목적론적 확장해석의 가부 1) 세법상 차용개념의 해석 사법개념이 세법에서 사용되는 경우는 3가지를 들 수 있다. 38) 첫째, 세법이 사법개념의 의미를 명확히 규정하는 경우이다. 예컨대 소득세법 제88조가 양도 라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 고 규정한 경우를 들 수 있다. 둘째, 세법이 그 양도소득세를 부과하도록 하여 개별적인 부인규정을 마련하고 있다. 37) 장석조, 조세법상 실질과세원칙의 적용한계 - 실질의 의미에 관한 판례이론의 분석과 재해 석, 사법논집(33), 585~586 참조. 위 글에서는 예를 들어 법인세법의 어느 규정이 과세대 상으로 내국법인의 각 사업연도의 소득 을 규정하였다면 소득의 내국법인에 대한 귀속이 과세요건의 하나가 되고, 그 귀속은 법적 귀속이라고 보는 것은 위 규정의 해석에 속한다 고 한다. 38) 안경봉, (주 27), 474.

320 316 의미를 명확히 규정하지 않았음에도 불구하고, 그에 관해 전혀 의심이 없는 경우이다. 예컨대 소득세법 제1조의 주소 라는 개념을 들 수 있다. 셋째, 사법개념이 세법에 쓰이면서도 세법에서 그 의미를 명확히 정의하 지 않은 경우이다. 그것을 사법에 따라 해석할 것인지에 관해서는 논쟁 이 있다. 그대로 해석하여야 한다는 통일설, 재정수요의 충족, 조세공평 의 원칙, 실질과세의 원칙 등 조세법의 특성에 따른 조세법 독자의 견지 에서 해석할 수 있다는 독립설의 대립이 그것이다. 독립설의 주된 논거 는 세법이 공법이고 공법으로서의 세법은 사적자치원칙에 의해 지배되 는 사법과 다른 가치체계를 가지고 있다는 점이다. 39) 2) 엄격해석의 원칙과 확장해석 조세법률주의의 핵심개념은 과세요건법정주의, 과세요건명확주의라고 할 수 있다. 특히 입법단계에서 납세의무와 요건과 한계는 명확하게 설 정되어야 한다는 과세요건 명확주의의 요청은 세법의 해석단계에서는 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하고 법의 흠결을 유추해석으로 메우 거나 행정편의적인 확장해석을 하는 것은 허용되지 않는다는 엄격해석 의 원칙이 있다. 40) 조세문제는 납세자 개개인에게 매우 민감한 문제인 데, 과세관청이나 각 법원에 따라서 자의적으로 해석하게 되면 아무리 입법이 조세법률주의를 준수하더라도, 집행단계에서의 자의는 막을 수 없기 때문이다. 3) 사견 이 문제는 결국 실정법률인 국세기본법 제14조 제2항의 의미와 관련 된 것으로 보인다. 위 조항을 문리적으로 해석하면 사법상의 법형성과 관계없이 경제적 실질내용에 부합하게 세법을 적용할 수 있다는 것으로 사실상 세법규정을 제한 없이 확장해석할 수 있다는 취지로 읽힐 수도 있다. 그러나 위 조항은 국세기본법 제14조 제3항과는 달리 그 내용이 39) 이동식, 사법질서에서의 세법의 의미, 공법연구 31집 2호, 한국공법학회, ) 임승순, (주 28), 44.

321 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 317 지극히 추상적이고 포괄적인 것이어서 이를 그대로 받아들인다면 독일 의 Becker가 제안하였던 경제적 관찰방법을 그대로 수용하는 것으로 조 세법률주의의 근간이 훼손될 수도 있음을 부정하기 어렵다. 41) 다만 위 규정이 별다른 의미 없는 선언적 규정이라고 볼 수는 없고, 과세표준의 계산에 있어 소득 수익 재산 행위, 즉 담세력의 인정은 거래의 실질 내용에 따라서 행해져야 한다는 점, 42) 엄격해석의 원칙 아래에서도 문언 의 한계 내에서는 목적론적 해석의 가능성을 열어주었다는 점 정도의 의의를 찾을 수 있다고 본다. 43) 일본의 경우도 현재 우리 대법원과 마찬 가지로 문언해석만으로는 규정의 의미내용이 명확하지 않은 경우에는 그 규정의 취지 목적을 참작하여 해석하는 것이 허용된다고 보고 있 다. 44) 41) Becker가 제창한 경제적 관찰방법도 현재 독일에서는 세법 특유의 해석원리라기 보다는 법 학일반에서 통용되는 법의 목적론적 해석방법의 세법적 표현에 불과한 것이므로, 민법에서 차용된 세법의 용어는 특별한 사유가 없는 한 세법의 해석 적용에 있어서도 민법적인 의 미에 따라 해석되어야 하며 세법의 목적이 명백하게 민법상 개념과 다른 법적용을 요구하 는 경우에만 세법 특유의 해석방법론이 동원될 수 있다고 한다(김성수, 실질과세의 원칙, 경제적 관찰방법: 거래행위의 경제적 의미에 따르는 세법 특유의 해석방법, 현대공법과 개인의 권익보호 Ⅰ권, 균재 양승두교수화갑기념논문집 간행위원회, 586.). 42) 대법원 선고 90누10384 판결이 법인세법 제3조 제2항은 법인세의 과세소득 이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 그 명칭 여하에 불구하고 거래의 실질내용에 따라 이 를 적용한다 라고 규정하여 실질과세의 원칙을 천명하고 있는바, 이는 법인세의 과세표준 을 계산함에 있어 과세물건 자체를 실질적으로 파악 인식함으로써 당사자에 의하여 선택 된 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래 등의 명칭이나 형식에 구애받음이 없이 그 실질내용 을 기준으로 하여 세법을 적용 해석하여야 한다는 것을 뜻하는 것이므로 법인세의 과세 소득 또는 토지 등의 양도차익을 계산함에 있어서 구체적인 세법적용의 기준이 되는 과세 사실의 판단은 당해 법인의 기장내용, 계정과목, 거래명의에 불구하고 그 거래의 실질내용 을 기준으로 하여야 할 것이다. 라고 판시하고 있는 것도 같은 취지이다. 43) 윤병각, (주 1), 383에서는 국세기본법 제18조 제1항(세법해석의 기준)에서 당해 조항의 합 목적성 을 고려하여야 한다고 규정하고 있으므로 조세법의 해석에 있어서도 목적론적 해석 을 보충적으로 허용함이 상당하다고 할 것이나, 이러한 목적론적 해석을 확대하면 그 법적 효과에 있어서 유추적용에 해당하므로, 그 한계기준이라고 할 수 있는 가능한 문언의 의 의 의 규명에 노력을 기울여야 한다고 주장한다. 한편 이동식, (주 39), 464에서는 세법의 독자성 인정은 세법이 사법의 부속법으로 전락하여 고유의 가치를 상실하지 않도록 하기 위한 것이므로 세법적으로 정당한 이유 없이 사법의 가치질서를 부정하는 것은 허용할 수 없다고 주장한다. 44) 金 子 宏, 租 稅 法 (2004), 弘 文 堂, 118.

322 318 4) 판례의 입장 가) 차용개념의 해석과 관련 대법원의 입장은 대체로 세법상 명시적으로 특별한 의미를 부여하지 않는 한 사법상 의미에 따라 해석되어야 한다는 것으로 보인다. 대표적 으로 대법원 선고 95누15964 판결을 들 수 있다. 45) 모델 사 례 1, 2에서도 마찬가지의 입장을 취하고 있다. 다만 타법의 해석과 다 르게 세법 고유의 입장에서 해석을 시도한 사례도 있다. 독자적 해석을 부정한 사례 1 [모델 사례 1] 주식대차거래 사건(대법원 선고 2007 두11092 판결) 이 사건 조항의 입법 취지 및 문언의 내용, 이 사건 조항 소정의 소 유 의 개념에 대하여 구 소득세법에 별도의 정의 규정을 두고 있지 않은 이상 특별한 사정이 없는 한 민사법과 동일하게 해석하는 것이 법적 안 정성이나 조세법률주의가 요구하는 엄격해석의 원칙에 부합하는 점 등 을 종합하면, 대주는 대차기간 동안 주식의 소유권을 차주에게 이전하여 차주로 하여금 이를 이용하게 하고 차주는 대차기간 종료 시 동종 동 량의 주식을 대주에게 반환할 것을 약정함으로써 성립하는 이른바 주 식대차계약 에 따라 차주에게 이전된 대차주식은 이 사건 조항에서 규 정하는 주주 등이 기준일 현재 소유하고 있는 당해 법인의 주식 에 포 함되지 않는다고 봄이 상당하고, 차주로부터 대차주식을 조기에 반환받 을 권리 또는 대차기간 중 대차주식에서 발생한 배당금 등을 차주로부 터 반환받을 권리가 대주에게 유보되어 있다 하더라도 이는 대주의 차 주에 대한 채권적 권리에 불과하여 위와 같은 해석에 아무런 영향을 미 치지 아니한다. 45) 증여세 과세대상이 되는 증여란 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의 사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 재산수여에 대한 의사가 합치된 것을 말하므 로, 회사가 자본의 감소를 위하여 특정 주주의 주식을 상속세법상의 주당 평가액보다 적은 액면가액으로 취득하여 소각함으로써 다른 주주들의 주당 평가액이 감자 이전보다 높아지 는 이익을 얻었다 하여도 이를 증여세 과세대상이 되는 증여라 할 수는 없다(이와 같은 이 익에 대하여는 법률 제4283호로 신설된 상속세법 제34조의5 제1항 제2호에 의하여 비로소 증여로 의제하여 과세할 수 있게 되었다).

323 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 [모델 사례 2] 등록세 회피행위 사례(대법원 선고 2007 두26629 판결) 법인의 설립에 관한 민법과 상법의 각 규정에 의하면, 법인의 설립에 는 기본적으로 설립행위와 설립등기가 필요하고, 법인은 설립행위를 거 쳐 설립등기를 함으로써 성립함과 동시에 법인격을 취득하게 되어 그로 써 법인의 설립은 완성되는 것이므로, 설립등기 없는 법인의 설립은 있 을 수 없고, 일단 법인이 설립등기로써 성립한 이후에는 그 법인격이 소 멸되지 않는 한 같은 설립등기에 의한 새로운 법인의 설립도 있을 수 없다. 위의 법리는 법인설립절차를 규율하는 기본법인 민법과 상법이 규 정하는 바로서 법인설립에 관한 기본원칙이 되고 있고, 법인의 설립등기 는 다른 법인등기 또는 상업등기와는 달리 창설적 효력을 가지며 그에 관한 규정은 강행규정인 점, 기타 관계 규정의 형식과 내용 등을 종합적 으로 고려할 때, 구 지방세법( 법률 제6549호로 개정되기 전 의 것)에서 법인의 설립 에 관하여 위와 같은 일반적인 법리와는 다른 별도의 정의 규정을 두고 있지 아니한 이상, 같은 법 제138조 제1항 제1 호와 제3호에서 규정하는 법인의 설립 역시 설립등기에 의한 설립 을 뜻하는 것으로 해석하여야 한다. 독자적 해석을 인정한 사례 1 부가가치세 면제 대상인 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호 소정 의 국민주택을 판단함에 있어서 단독주택으로 건축허가를 받아 건축된 다가구용주택이라고 하더라도 공동주택의 한 종류인 다세대주택과 그 실질 내용이 같다면 공동주택으로 보아야 한다고 본 대법원 선고 93누13667 판결, 2 상속개시 이전에 매매계약 등에 의하여 실질적 으로 처분된 부동산에 관한 등기가 상속개시 당시 피상속인의 명의로 존속하고 있다고 하더라도 이를 상속재산에 포함시킬 수는 없다는 대법 원 선고 90누3393 판결, 3 고급주택의 판정에 있어 주거 용 공동주택의 경우에 건축관계법령에서 건축물의 연면적 산정에 관한 규정을 두었다고 하더라도 지방세법령에서 그 적용에 관한 명문의 규정 을 두고 있지 아니하는 이상 지방세법령에 의하여 독자적인 기준에 따

324 320 라 판단하여야 하므로, 건물의 현황이 경제적 용법에 따라 실제로 주거 용으로 쓰여질 구조를 갖추었다면 연면적에 포함시켰어야 한다는 대법 원 선고 94다28901 판결 등을 들 수 있다. 나) 목적론적 확장해석과 관련 대법원은 조세법률주의를 근거로 하여 유추해석이나 확장해석은 허용 될 수 없다고 보는 것이 기본적인 입장이다. 과세요건은 물론 비과세요 건이나 감면, 면세요건을 막론하고 법문대로 엄격하게 해석해야 한다고 한다. 먼저 과세요건의 확장해석과 관련하여 구 소득세법상 법정증빙서 류인 세금계산서, 신용카드매출전표 외의 증빙을 수취한 경우 증빙불비 가산세를 부과하는 규정을 두고 있는데, 증빙을 수취하지 않은 경우를 이에 포함된다고 해석하는 것은 엄격해석의 원칙에 반하여 허용할 수 없다는 대법원 선고 2005두13537 판결이 있다. 한편 비과세 요건의 확장해석과 관련하여 검인계약서 중 개인 간의 거래에서 작성된 계약서에 의하여 과세되는 취득세와 등록세에 대하여 경감규정을 적용 한다고 규정되어 있더라도, 검인계약서에 의하여 과세되는 경우가 아닌 한 다른 문서 등에 의하여 사실상의 취득가액을 과세표준으로 하여 과 세되는 경우라 하더라도 경감규정을 적용할 수 없다고 본 대법원 선고 95누1491 판결 등이 있다. 반면 예외적으로 유추적용을 허용한 것으로 보이는 듯한 사례도 있다. 실권주를 배정받음으로써 얻게 되는 이익인 신주인수권의 평가방법에 대해서는 구 법인세법 시행규칙 제16조의2에서 시행령 제37조 제1항을 언급하고 있지 않으므로 비상장 주식에 대하여 보충적 평가방법을 채용 한 상속세법 시행령 규정을 직접 준용할 수 없는데, 이때 발생하는 입법 적 흠결을 유추적용이라는 해석을 통해 해결한 과세관청의 처분을 대법 원이 승인한 사례로서 대법원 선고 2002두4440 판결이 있 다. 다만 위 판결은 과세요건을 확장해석한 것이 아니라 이미 존재하는 과세물건에 대하여 이를 계산하기 위한 과세표준에 관한 규정을 유추적 용한 사례이다. 한편 법령이 양도가액에서 공제할 필요경비로서 양도비 에 관하여 금융기관에 국민주택채권을 양도함으로써 발생하는 매각차

325 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 321 손 이라고 규정하고 있는데, 위 규정에서 양도대상 기관을 증권회사로 한정하고 있는 것은 예시적 규정에 불과하다고 보고, 증권회사가 아닌 채권매매업자 등 개인에게 국민주택채권을 매각한 경우에도 그 사실이 입증되는 한 그 매각차손은 양도비에 해당한다고 본 대법원 선고 2005두1954 판결도 있다. [모델 사례 4] 엔화스왑예금거래(대법원 선고 2010두 3916 판결) 이 사건 엔화선물환거래를 구성하는 엔화현물환매도계약과 엔화정기 예금계약 및 엔화선물환매수계약이 서로 다른 별개의 법률행위로서 유 효하게 성립한 것이므로 그로 인한 조세의 내용과 범위는 그 법률관계 에 맞추어 개별적으로 결정되는 것이지 그 거래가 가장행위에 해당한다 거나 실질과세의 원칙을 내세워 유기적으로 결합된 하나의 원화예금거 래라고 보기 어려우므로, 이 사건 엔화스왑예금거래를 통하여 고객이 얻 은 선물환차익은 자본이익의 일종인 외환매매이익에 불과할 뿐 구 소득 세법 제16조 제1항 제3호 소정의 예금의 이자 또는 이와 유사한 소득으 로 볼 수 없어 같은 항 제13호 소정의 이자소득세의 과세대상에 해당하 지 않는다고 판단하고, 나아가 구 소득세법 제16조 제1항 제9호는 채권 또는 증권을 환매조건부로 매매함으로써 계약 시부터 환매조건이 성취 될 때까지 금전사용의 기회를 제공하고 환매 시 대가로 지급하는 일정 한 이익을 이자소득으로 보아 과세하는 것인데 이 사건 선물환차익은 채권 또는 증권의 환매조건부 매매차익 또는 그와 유사한 것으로 보기 어렵고, 설령 그와 유사하다고 하더라도 구 소득세법 제16조 제1항 제9 호와 구 소득세법 시행령 제24조 소정의 환매조건부 매매차익은 채권 또는 증권의 매매차익만을 대상으로 하고 있으므로, 구 소득세법 제16조 제1항 제13호가 유형적 포괄주의의 형태로 규정되어 있다고 하여 이를 근거로 채권이나 증권이 아닌 외국통화의 매도차익인 이 사건 선물환차 익에 관하여도 이자소득세의 과세대상이라고 확대해석하는 것은 조세법 률주의의 원칙에 비추어 허용할 수 없다. 46) 46) 위 판결은 조문의 유추나 확장해석이 직접적으로 쟁점이 된 사안은 아니다. 다만 위 판결

326 322 다. 모델사례에 적용 모델 사례 1(주식대차거래 사건)에서는 당초 제1심과 원심에서는 원 고가 대차주식에 대한 실질적인 권한을 가지고 있으므로 이와 같은 주 식대차계약에 의한 소유권이전을 두고 소득세법상 자산의 양도 라고 할 수 없으므로 이 사건 대차주식도 대주주를 평가함에 있어서 시가총액에 포함시키는 것이 실질과세의 원칙상 타당하다. 는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 47) 그러나 대법원은 직접적인 쟁점조항인 사법상의 소유 의 개념을 세법에서 달리 판단할 수 없다는 이유로 원심을 파기하였다. 이 사건에서 원고가 주식양도차익을 회피하기 위하여 주식대차거래를 한 것인지는 분명하지 않으나, 그것이 맞다면 세법의 해석 단계에서 조세회 피행위를 규제하는 것은 한계가 있음을 시사하는 것으로 보인다. 모델 사례 2(등록세 중과 회피 사건)에서는 원심은 새로운 법인이 설 립된 것과 실질적으로 아무런 차이를 찾을 수 없고, 지방세법의 규정 형 식 등에 비추어 지방세법의 설립 의 개념은 상법상의 회사설립과 동일 하지 않고 실질적인 설립행위를 포함한다고 보아 목적론적 확장해석을 긍정한 바 있다. 그러나 이와 같은 해석은 설립 이라는 문리적 해석한 계를 벗어난 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 마찬가지로 세법해석에 의 한 조세회피행위 규제는 쉽지 않음을 알 수 있다. 모델 사례 3(교환을 통한 양도세 회피사건)의 경우 세법상 양도의 개 념을 확정해야 한다든가 하는 해석의 문제가 발생하지 않는다. 모델 사례 4(엔화스왑예금사건)의 경우, 참고로 이 사건과 동일한 쟁 점을 가진 하급심사례에서는 선물환계약을 통하여 수취한 이익은 국내 에서 받은 예금의 이자와 유사한 소득으로 금전의 사용에 따른 대가로 은 유형별 포괄주의인 소득세법 제16조 제1항 제13호의 적용범위를 제한하여 해석함으로 써 조세법률주의에 따른 엄격해석의 입장을 견지하였다고 보는 견해가 있다. 백제흠, (주 26) 참조. 47) 이 사건의 제1심과 원심은 직접적으로 사법상 개념인 주식의 소유 여부를 판단하지 않고, 그 소유의 전제가 되는 고유개념인 소득세법상 양도 의 개념을 기준으로 주식의 소유 여 부를 판단하여 차용개념에 대한 엄격해석의 원칙을 피하려고 하였던 것이 아닌가하는 생 각이 든다.

327 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 323 보아 이자소득의 부과를 긍정한 바 있다. 48) 그러나 이자소득은 금전의 사용 기회가 시간과 결부되어 받는 대가임을 고려할 때, 소득세법상 이 자소득 개념을 선물환계약에 따른 이익까지 포함하는 것으로 확장해석 하기는 곤란하다. 따라서 이 문제는 세법의 해석 이 아니라 세법의 적 용 을 통한 조세회피행위 규제의 문제로 다루는 것이 바른 접근방법이 다. 뒤에서 다시 살펴본다. 4. 세법의 적용을 통한 조세회피행위 규제 가. 귀속의 실질 귀속의 실질을 다루는 문제는 세법의 적용 문제이면서 국세기본법 제 14조 제1항이 적용됨은 앞에서 살펴보았다. 대법원판례도 앞서 본대로 행위의 귀속 문제를 사법상 당사자 확정의 문제로 접근한 듯한 예도 있 으나 주류적인 입장은 국세기본법 제14조 제1항의 적용을 통하여 해결 하는 것으로 보인다. 이하 귀속의 실질이 문제 되는 영역으로서 명의신 탁, 허가명의대여, 허수아비 행위자와 배후의 실체가 문제 되는 경우를 차례로 살펴보기로 한다. 특히 조세회피행위와 관련하여 문제 될 수 있 는 경우는 마지막 경우이므로 이에 관한 판례의 입장을 중점적으로 고 찰한다. 1) 명의신탁관계 양도소득세의 납세의무는 명의수탁자가 아니라 양도소득이 사실상 귀 48) 이 사건 종합소득세 납세의무자인 원고들의 입장에서 보면 이 사건 계약은 환율 변동의 위 험과는 무관하게 이루어진 것인 반면, 신한은행으로서는 예금을 통하여 확보된 원화자금을 이용하여 은행 통상의 자금 운용을 한다는 점에서 일반 정기예금과 다를 바 없는 점을 종 합해 보면, 이 사건 계약은 현물환거래, 엔화정기예금거래 및 선물환거래가 독립하여 별도 로 이루어진 것이 아니라 그 형식이나 명칭에도 불구하고 위와 같은 거래요소들이 서로 밀 접한 연관성을 가지고 하나로 통합되어 이루어진 원화 정기예금에 유사한 계약에 해당한 다(서울행법 선고 2008구합12825 판결).

328 324 속한 명의신탁자로 보는 것이 확고한 판례의 입장이다. 49) 주식에 관해서 도 다른 법인의 주식을 보유하고 있는 법인의 차입금 이자에 대한 손금 불산입을 규정하고 있는 법인세법 규정에서 말하는 주식의 보유 여부는 그 명의에도 불구하고 국세기본법 제14조 제1항에 따라 실질내용에 따 라야 하므로, 법인이 다른 회사 주식을 타인 명의로 취득하였다고 해도 주식을 보유한 것으로 보아야 한다. 50) 위와 같은 원칙의 토대 위에서 과 세관청이 명의신탁사실을 모르고 등기부상의 명의수탁자에 불과한 자에 게 양도소득세를 부과한 것이라고 해도 그 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수 없어 과세처분이 무효라고 볼 수 없다고 하고(대법원 선고 97누13627 판결), 과세관청이 명의신탁 사실을 모르고 부동산 의 양도에 따른 양도소득세를 명의수탁자에게 부과한 경우, 명의수탁자 가 이를 행정상 쟁송 또는 소송을 통하여 다투지 아니함으로써 형식적 으로 명의수탁자의 양도소득세의 납부의무가 확정되었다고 하여 위 부 동산의 양도에 따른 명의신탁자의 양도소득세의 납부의무가 소멸하는 것은 아니라고 보았다(대법원 선고 95누4551 판결). 문제는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 부동산실명법 ) 이 시행된 이후에도 여전히 위와 같은 해석론이 유지될 수 있을것이다. 아직 이에 관하여 명확한 판단을 내리고 있는 대법원판례는 확인하지 못하였다. 특히 가장 빈번하게 이용되는 계약명의신탁의 경우 비록 그 약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효이나, 거래 상대방이 명 의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우이어서 명의수탁자가 부동 산에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 같은 조 제2항 단서에 의하여 위 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하였으므로 건물을 양도함에 따 른 부가가치세 납세의무자는 명의신탁자가 아니라 명의수탁자라고 주장 49) 대법원 선고 80누545 판결, 대법원 선고 82누319 판결, 대법원 선고 83누330 판결, 대법원 선고 83누531 판결, 대법원 선고 85누8 판결, 대법원 선고 85누415 판결, 대법원 선고 87누554 판 결, 대법원 선고 93누517 판결, 대법원 선고 96누6387 판결, 대법 원 선고 99다20179 판결, 대법원 선고 98두7084 판결 등 참조. 50) 대법원 선고 98두13102 판결.

329 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 325 할 여지도 있다. 실제 서울고등법원 선고 2011누12995 판결 의 사안이다. 그러나 법원은 해당 사안에서 국세기본법 제14조 제1항을 들면서 명의신탁자인 원고를 실질적인 공급주체로 보아야 한다고 판시 하였다. 공급대가의 실질적 귀속이 문제 되는 한 소유권의 취득과 관계 된 부동산실명법 규정과 관계없이 명의신탁자를 거래행위의 주체로 보 아야 할 것이다. 물론, 명의수탁자가 자신에게 등기명의가 있음을 기화 로 제3자에게 양도하였다면, 명의수탁자를 거래의 귀속주체로 보아야 함 은 당연하다. 2) 허가명의 등의 대여 판례는 비교적 일관되게 실질귀속의 원칙을 관철하고 있는 것으로 보 인다. 명목상의 건축허가명의인에 대하여 종합소득세 등을 과세할 수 없다. 51) 소득세법 제7조 제1항 단서, 동법 시행령 제21조 제1호에 의하여 건설업법에 의한 면허를 받은 자가 경영하는 건설업에 있어서는 그 명의자에게 과세할 수 있다고 하여 명의자 외에 사실상의 귀속자에 게 과세하는 것을 허용하지 않는 것은 아니다. 52) 담보조로 임대차계약 및 사업자등록 명의만을 가진 자에 대한 부가 가치세부과처분은 위법하다. 53) 사업자등록 명의를 대여한 경우 명의대여행위 그 자체가 과세대상 이 됨은 별론으로 하고 재화의 공급에 있어서 사실상의 귀속자를 부가가치세 납세의무자로 한다. 54) 3) 허수아비행위자와 배후의 실체 가) 배후의 실체를 인정한 사례 대한해운 사건(대법원 선고 2008두10591 판결) 51) 대법원 선고 82누199 판결, 대법원 선고 97누12181 판결. 52) 대법원 선고 87누362 판결. 53) 대법원 선고 89누992 판결. 54) 대법원 선고 85누8 판결.

330 326 B는 1994년부터 1999년까지 사이에 금융기관들로부터 차입한 금원으 로 12척의 선박을 매입하였다. 그 무렵 대한해운 주식회사가 파나마 등 에 설립한 R 외국법인(자본금이 1달러에 불과하고 아무런 인적 조직과 물적 시설을 갖지 않는 Paper Company)은 B로부터 이 사건 각 선박을 나용선하되 약정한 용선료를 완납하면 그 소유권을 취득하기로 하는 내 용의 나용선계약을 체결하였고, 대한해운은 다시 R과 이 사건 각 선박 에 관한 정기용선계약을 체결한 다음 짧게는 1997년, 길게는 2007년까지 이 사건 각 선박을 자신의 해운사업에 사용하였다. 대한해운이 R에 용 선료를 지급하면 그들이 이를 다시 B에게 지급하였는데 그 업무 일체를 대한해운이 관장하였다. 법원은 구 국세기본법( 법률 제9911 호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 등에 따라, 취득세 과세대상이 되 는 물건을 취득하는 행위 또는 거래의 명의자 외에 그 행위 또는 거래 가 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 그 사실상 귀속되는 자가 취득세 납세의무를 부담한다. (중략) R은 이 사건 각 국적취득조건 부 나용선계약의 명의상의 당사자일 뿐이고 대한해운이 그 계약의 실질 적인 당사자라고 할 것 이라는 이유로 나용선계약의 실질적 당사자를 R 로 보고 대한해운에게 취득세 등을 부과한 처분을 위법하다고 본 원심 을 파기하였다. 위 판례는 국세기본법 제14조 제1항의 귀속의 실질규정을 적용하여 조세회피를 위한 다단계적 행위에 대하여 당사자의 재구성을 인정한 획 기적인 판례였다. 그 후 같은 맥락에 있는 여러 판례들이 있지만, 대표 적으로 간주취득세 사건을 살펴보기로 한다. 간주취득세 사건(대법원 선고 2008두8499 판결) - 사실관계: 원고가 100% 지분을 소유하고 있는 자회사 A와 B가 있는데 A와 B는 칠봉산업 주식을 각 50%씩 취득하였다. 위 자 회사들은 별도의 직원이 없었고, 주식의 매입대금도 전액 원고 가 부담하였다. 이에 과세관청은 칠봉산업 주식이 형식적으로는 자회사가 소유하고 있는 것으로 되어 있으나, 실질적으로는 원 고에게 귀속된 것으로 보아 원고가 칠봉산업의 과점주주라는 이

331 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 327 유로 칠봉산업 소유 부동산 가액에 해당하는 부동산을 취득한 것으로 보고, 간주취득세 부과처분을 하였다. - 판단: 이러한 실질과세의 원칙 중 구 국세기본법 제14조 제1항 이 규정하고 있는 실질귀속자 과세의 원칙은 소득이나 수익, 재 산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으 로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이고, 이러한 원칙은 구 지방세법 제82조에 의하여 지방세에 관한 법률관계에도 준용 된다. 따라서 구 지방세법 제105조 제6항을 적용함에 있어서도, 당해 주식이나 지분의 귀속 명의자는 이를 지배 관리할 능력이 없고 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지 배 관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리 가 위 규정의 적용을 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 당해 주 식이나 지분은 실질적으로 이를 지배 관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할 것이다. 그리고 그 경 우에 해당하는지는 당해 주식이나 지분의 취득 경위와 목적, 취 득자금의 출처, 그 관리와 처분과정, 귀속명의자의 능력과 그에 대한 지배관계 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. (중략) A와 B가 취득한 칠봉산업의 지분은 각 50%로서 그 지분보유 비율이 51% 이상인 경우에 적용되는 과점주주의 요건에도 해당되지 않기 때문에 간주취득세의 형식적 적용요건을 피해 가고 있다. (중략) 이 사건 자 회사들은 위와 같이 아이엔지와 칠봉산업의 주식 등을 보유하다 가 그중 일부를 처분하는 방식으로 재산을 보유 관리하고 있을 뿐 그 외 별다른 사업실적이 없고, 회사로서의 인적 조직이나 물 적 시설을 갖추고 있는 것도 없어서 독자적으로 의사를 결정하 거나 사업목적을 수행할 능력이 없는 것으로 보인다. 그 결과 이 사건 주식 등의 취득자금은 모두 원고가 제공한 것이고 그 취득

332 328 과 보유 및 처분도 전부 원고가 관장하였으며, (중략) 원고가 이 사건 자회사들에 대한 완전한 지배권을 통하여 이 사건 주식 등을 실질적으로 지배 관리하고 있으므로 원고가 그 실질적 귀속자로서 이 사건 주식 등의 취득에 관하여 구 지 방세법 제105조 제6항에 의한 취득세 납세의무를 부담한다고 볼 여지가 상당하다. 위 간주취득세 사건 이후에도 1 벨기에 법인인 만도홀딩스로 하여금 사업 부분의 인수와 주식 양도에 관하여 형식적 거래당사자로서의 역할 을 수행하게 하였고, 그 실질적 주체는 CVC 아시아로 보아야 하는데, 이러한 형식과 실질의 괴리는 오로지 조세회피의 목적에서 비롯된 것이 므로, 배당소득 및 양도소득의 귀속자는 케이만군도에 설립된 CVC 아시 아이므로 위 소득에 대해서는 한 벨 조세조약이 적용되지 않는다고 본 대법원 선고 2010두25466 판결, 2 영국 법인인 원고가 벨 기에 법인에 귀속되는 한국 내 주식의 양도소득에 대해서 한국정부가 과세할 수 없다는 한 벨 조세조약을 적용받기 위한 목적으로 벨기에 법인을 설립하여 주식을 양도하여 얻은 소득에 대해서 소득의 실질적 귀속자는 원고이므로 한 벨조세조약을 적용할 수 없다는 이유로 원고 들에 대한 과세처분의 적법성을 긍정한 대법원 선고 2010두 판결을 들 수 있다. 위와 같은 일련의 판례들은 명목상의 행위 주체가 독자적인 사업목적 을 수행할 능력이 결여되어 실질적인 계산과 활동은 모두 배후의 실질 적인 행위 주체가 한 것으로 볼 수 있고, 그와 같은 형식과 실질의 괴리 가 주로 조세회피의 목적에서 비롯되었는지를 핵심적 징표로 삼아 귀속 의 실질 규정을 적용하고 있다. 나) 배후의 실체를 부정한 사례 반면, 대법원은 납세의무자가 스스로를 허수아비라고 주장하면서 과 세처분의 효력을 다투는 경우에는 대체로 가장행위나 실질귀속을 부정 하는 것으로 보인다. 1 원고와 대한생명 및 신동아건설 사이에 대한생 명이 사실상 신동아건설에 금전대출을 하기로 하되 동일인에 대한 대출

333 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 329 한도 초과를 은폐하기 위하여 원고를 거쳐 신동아건설에 대출을 하는 이른바 우회대출의 방법으로 이 사건 거래가 이루어졌다고 하더라도, 당 사자 사이의 위와 같은 의사는 이 사건 거래에 따른 경제적 효과를 최 종적으로 신동아건설에 귀속시키려고 하는 의사에 불과한 것일 뿐, 그 각 법률상의 효과까지도 원고를 배제한 채 오로지 대한생명과 신동아건 설 사이에서만 직접 귀속시키려는 의사가 있었다고는 볼 수 없고, 따라 서 원고와 대한생명 및 신동아건설 사이의 이 사건 거래는 그 진의와 표시가 불일치하는 통정허위표시로서 가장행위에 해당한다거나 또는 단 지 원고가 신동아건설의 대한생명으로부터의 금원차용에 그 명의만을 대여한 거래라고는 할 수 없다고 판단한 사례가 있다(대법원 선고 2004두2332 판결). 2 甲 이 자신 명의로 사채를 발행하였으나, 실제 자금의 사용자는 乙 이고 乙 이 사채발행 과정의 전면에 나서서 사 채발행을 실질적으로 주도한 사안에서, 甲 은 자신은 사채발행의 명의대 여자에 불과하고, 실제 乙 에게 자금을 대여한 사실이 없다고 주장하면서 과세처분을 다툰 사안에서도, 대법원은 사채의 발행에는 단순한 금전채 무 부담의 의사표시 외에도 일정한 절차적 요건이 요구되고, 사채발행회 사는 금전채무의 채무자 이상의 일정한 회사법상 지위를 차지하게 되며, 사채는 채권의 형태로 거래계에 유통될 것이 예정되어 있으므로, 甲 과 乙 의 관계를 명의신탁이나 내적 조합의 경우의 법률관계와 유사하게 파 악하여 乙 을 실질적인 사채발행회사 또는 사채의 채무자의 지위에 있다 고 보기는 어렵다 할 것이고, 실질과세 원칙을 규정하고 있는 국세기본 법 제14조, 구 법인세법 제3조 제2항의 각 규정에 의한 조세법의 적용에 있어서도 甲 에 의하여 이루어진 사채발행행위의 사법상의 효과를 무시 하고 乙 을 사채의 실질적 채무자로 볼 수는 없다. 고 판단하였다(대법원 선고 97누18462 판결). 4) 소결론 및 모델사례에 적용 지금까지의 논의를 종합하여 보면, 판례는 귀속의 실질에 관한 국세기 본법 제14조 제1항을 폭넓게 적용해온 것으로 보인다. 특히 위 대한해운

334 330 사건(2008두10591 판결)과 간주취득세 사건(2008두8499)에서 종래의 가 장행위론에 기대지 않고 직접 국세기본법 조항을 적용하여 행위의 당사 자를 확정함으로써 조세회피행위에 대하여 민사법적 해결보다는 세법 자체의 적용을 통하여 문제를 해결하였다는 점에서 매우 전향적인 의미 를 가지고 있다. 다만 당사자가 조세를 회피하기 위하여 제3자를 끼워 넣는 형식을 취하는 경우 국세기본법 제14조 제1항을 적용할 수도 있겠 지만, 국세기본법 제14조 제3항에서 제3자를 통한 간접적인 방법 으로 (중략) 경우에는 그 경제적 실질내용에 따라 당사자가 직접 거 래한 것으로 보거나 라고 규정하고 있는 점에 비추어 위 규정이 직접 적용되는 것이 바람직하다고 본다. 55) 이러한 유형의 행위에 있어서는 국세기본법 제14조 제3항은 제1항에 대한 특별규정에 가깝다고 보기 때 문이다. 모델 사례 1(주식대차거래 사건)의 경우 실제 재판에서는 주식을 대 차거래로 양도하고서도 양도인을 주식의 소유자로 볼 수 있느냐는 세법 의 해석이 문제 되었지만, 과세관청이 원고가 증권회사에 대차한 주식은 실질적으로 원고에게 귀속된 것이므로 국세기본법 제14조 제1항에 의하 여 원고를 주주로 취급하여야 한다는 주장을 하였다면, 위 규정의 적용 여부도 쟁점이 되었을 것으로 보인다. 여기서 주식대차거래관계를 명의 신탁관계에 준할 정도로 증권회사에게 아무런 권한이 부여되어 있지 않 다면 원고를 실질적 주주로 새길 수도 있을 것이다. 그러나 증권회사가 해당 주식의 처분권한과 처분으로 인한 소득을 보유하게 되는 점에 비 추어 원고를 실질적인 주주로 해석하기에는 어려움이 있어 보인다. 모델 사례 3(부동산 교환을 통한 양도세 회피사건)도 앞서 본 대한해 운 사건처럼 다단계행위의 성격을 가지고 있으므로, 가장행위이론보다 는 귀속의 실질에 관한 국세기본법 제14조 제1항 혹은 국세기본법 제14 조 제3항이 우선적으로 적용될 사안으로 보인다. 55) 다만 위 대한해운 사건이나 간주취득세 사건 모두 취득세의 과세연도가 모두 국세기본법 제14조 제3항이 시행되기 이전의 사안이었으므로, 해당 재판에서 적용될 여지가 없었다.

335 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 331 나. 국세기본법 제14조 제3항에 의한 조세회피행위규제 1) 일반론 가) 개념 조세회피(조세회피, tax avoidance)는 납세자가 경제인의 합리적인 거 래형식에 의하지 않고 우회행위, 다단계행위 기타 비정상적인 거래형식 을 취함으로써 통상적인 행위형식에 의한 것과 같은 경제적 목적을 달 성하면서도 조세의 부담을 부당히 감소시키는 행위를 의미한다. 56) 조세 부담의 감면을 합법적인 수단에 의해 도모하나, 그것은 조세법규가 예정 하지 않은 비정상적 행위로 탈법행위의 일종이다. 57) 조세회피행위의 한 결 전형적인 예는 여러 단계의 행위과정을 통해 원래 법이 예정한 행위 와 같은 결과를 달성하는 이른바 다단계행위(step transaction)이다. 58) 조세회피와 구별해야할 개념으로 탈세가 있다. 탈세는 과세요건이 충 족된 것이 분명함에도 불구하고 국가가 조세청구권을 행사하지 못하도 록 불법적인 방법을 사용하는 행위이다. 59) 조세범처벌법 제9조 제1항에 의하면 조세포탈을 사기 기타 부정한 행위에 의한 조세의 면탈이라고 규정하고 있다. 판례는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위의 수반 됨이 없이 단순히 세법상 신고를 하지 아니한 것은 부정행위에 해당하 지 않는다 고 하여 적극적인 행위만을 조세포탈개념에 포함시키고 있 다. 60) 탈세는 조세법의 규정을 직접적으로 침해하는 행위이고, 조세회피 는 조세법의 흠결을 이용하여 조세부담을 부당하게 감소시키는 행위라 는 차이가 있다. 56) 임승순, (주 28), 49 여기서의 조세회피행위 개념은 이 논문에서 사용하는 광의의 조세회 피행위가 아닌 협의의 개념이다. 57) 이재희, 조세회피행위의 규제와 조세법률주의 - 한국 사법학의 신과제설정을 위한 법학방 법론 연구(6), 저스티스 115호, 한국법학원, ) 이창희, (주 31), ) 안경봉 오윤 이동식, 공격적 조세회피방지를 위한 합리적 제도 개선방안에 관한 연구, 국세청 연구논문(2007), 4. 60) 대법원 선고 86도998 판결.

336 332 절세는 조세법규가 예정한 바에 따라 합법적인 수단으로 조세부담의 감소를 도모하는 행위이다. 절세란 조세의 목적과 무관하다고 보고 입법 단계에서부터 과세대상에서 제외시켜 놓은 것이다. 이와 달리 조세회피 란 세법의 목적과 입법자의 의도에 비추어 과세영역으로 삼고 세법이 규율하고자 한 영역인데 세법에 사용된 개념의 불완전성 등으로 인해 생긴 법의 허점(legislative loopholes)을 이용하여 납세자가 조세부담을 경 감시키는 것을 말한다. 61) 한편 가장행위는 사법상 효력도 부인되는 행위 이지만, 조세회피행위를 부인한다고 하여 사법상 효력까지 부인되는 것 은 아니다. 판례도 개념적으로 가장행위와 조세회피행위를 구분하고 있 다. 62) 나) 현행법상 조세회피행위 부인 규정 조세회피행위를 부인 한다는 것은 민사법상 인정된 사실인정과 법률 효과를 세법적으로 무시하고 행위에 대하여 세법 독자적으로 성질을 결 정하고 이에 따른 법효과를 부여하는 것이다. 이를 거래의 재구성 이라 고 표현하기도 한다. 63) 현행 세법상 거래의 재구성을 명시적으로 허용하 는 규정으로서 대표적인 것은 다음과 같다. 우선 이른바 완전포괄주의 입법에 따른 상속세 및 증여세법 제2조 제4항의 제3자를 통한 간접적 인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 상속 또는 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행 위 또는 거래로 보아 제3항의 규정을 적용한다. 는 규정이 있다 상속세 및 증여세법의 개정으로 신설된 조항이다. 그 후 국제조세조정에 관한 법률 제2조의2 제3항의 국제거래에 있어 제 61) 홍영복, 세법상 일반적 조세회피규정 도입의 타당성에 관한 연구, 서울시립대학교 세무 대학원 석사학위 논문( ), ) 피고는 원심변론에서도 소론과 같은 취지의 주장을 한바 있음이 인정되나, 그 주장이 주식 소각방법에 의한 무상감자처리행위가 이른바 가장행위라는 것인지, 아니면 조세회피행위 라는 것인지 분명치 않는바, 이러한 가장행위 또는 조세회피행위의 요건충족에 관한 주장 입증책임은 주장자인 피고에게 있는데도 피고는 이러한 책임을 다하였다고 볼 수 없으므 로 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 선고 91누13571 판결). 63) 이창희, (주 31), 88.

337 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 333 3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방 법에 의하여 조세조약 및 이 법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으 로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 조세조약 및 이 법을 적용한다. 는 규정이 신설되어 명시적으로 거래의 재구성을 허용하게 되 었다. 64) 그와 더불어 국세기본법 개정으로 신설된 제14조 제3항을 들 수 있다. 이를 일반적 조세회피규정으로 볼 수 있을지는 뒤 에서 논한다. 다) 외국의 규제방식 규제방식은 크게 법원 판례의 축적을 통한 사법적 통제방식과 입법적 으로 규율하는 방식이 있다. 이하에서는 주요 국가별 규제방식을 간략히 개관하기로 한다. (1) 독일 앞서 서술한 바와 같이 독일은 조세회피 부인에 관한 일반적인 규정 을 두고 있는 대표적인 나라로서, 1977년 제정된 조세기본법 제42조 65) 는 납세의무자가 법률상의 행위형성 가능성을 남용하며 세법을 회피하려 한 경우에는 이를 행위형성 가능성의 남용으로 보아 그 경제적 실질에 부합하는 과세가 가능한 것으로 정하고 있다. 위 조항이 제정된 초기에 는 법원이 이를 적용하는데 소극적이었으나 최근에는 활발하게 적용하 고 있다고 한다. 66) 일반적 조세회피부인 규정이 제대로 역할을 수행할 수 있는지 여부는 개별적인 사건에서 일반적 조세회피부인 규정이 가지는 불명확성과 추상성을 어떻게 극복할지에 달려있는데, 독일의 판례는 1 선택된 법률행위 구성이 부적합할 것, 2 조세경감에 이용될 것, 3 경 64) 윤지현, (주 8), 각주 11번. 65) 법률상의 행위형성 가능성을 남용하여 세법을 회피할 수 없다. 그러한 남용이 있으면 그 행 위의 경제적 상황에 상응하는 법률행위방식이 선택된 때에 발생하는 것과 동일한 조세채권 이 발생한다(Durch Mißbrauch von Gestaltungsmoglichkeiten des Rechts kann das Steuergesetz nicht umgangen werden. Liegt ein Mißbrauch vor, so entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgangen angemessenen rechtlichen Gestaltung entsteht). 66) 이동식, 독일의 일반규정을 통한 조세회피행위의 방지, 공법연구 31집 4호, 349.

338 334 제적 내지는 그 밖의 다른 상당한 사유로 정당화될 수 없을 것 등의 요 건이 충족되면 행위형성 가능성의 남용이 있는 것으로 판시하고 있다. 67) (2) 미국 사업목적원칙 사업목적원칙(business purpose doctrine)은, 거래가 사업목적이 아니라 조세회피를 주된 목적으로 행하여진 경우에는 그 거래행위를 부인하여 야 하나, 조세회피를 주된 목적으로 하지 않고 그러한 거래행위를 할만 한 어떤 정당한 사업상의 목적이 있으면, 그 거래행위를 통하여 조세부 담이 감소되었다든지 심지어 그러한 조세부담 감소를 일부 의도한바 있 다고 하더라도 당해 거래행위를 부인할 수 없다는 원칙을 말한다. 68) 이 원칙은 1935년 미연방대법원의 Gregory v. Herving 사건 69) 에서 최초로 제시된바 있다. 단계거래원칙 단계거래원칙(step transaction doctrine)은, 본래 하나인 거래를 여러 단 계로 나누어 과세를 회피하는 행위를 한 개의 행위로 보아 과세하는 것 을 말하는 것으로, 대표적인 사례로는 commissioner v. Gordon 사건을 들 수 있다. 70) 이를 판단하는 구체적인 기준으로 1 구속적 약정기준(the 67) 이동식, (주 66) 참조. 68) Martin Ginsburg & Jack Levin, Mergers, Acquisitions, and Buyouts(December 2004, Volume 2), Aspen Publishers at 참조. 사업상 목적이 반드시 해당 거래의 주된 목적(principal motivation)이거나 조세회피 목적보다 더 중요한 것일 필요가 없고, 단지 사업상 목적 이론 은 해당 거래의 사업상 목적이 실재하고 중요할 것(real and substantial)을 요구함에 그친다 고 설명한다. 69) 구조조정계획(plan of reorganization)에 따른 자산배분(asset distribution)은 면세(tax-free)혜택 을 받는 제도가 있었다. G라는 사람은 자신의 회사로부터 일정 자산을 인출하고자 위 회사 의 자회사를 설립하였는데, 이 자회사는 G에게 모회사의 일정 자산을 양도할 목적으로만 설립되었다. 이에 대하여 연방대법원은 미연방세법 소정의 구조조정계획 이라함은 사업 활동을 위한 구조조정(reorganization of corporate business)을 의미하는 것이지 사업과는 전 혀 무관한 어떤 계획에 따라 자산을 어느 기업에서 다른 기업으로 이전하는 거래를 의미하 는 것이 아니다 라고 하면서, 이 사건 거래행위는 미연방세법의 명백한 의도(plain intent of the statute) 밖에 있다 고 판단하였다. 293 U.S. 465(1935), 안경봉, 조세회피에 관한 연구 (전형적 거래를 중심으로), 서울대학교 대학원(1993), ) 회사가 1961년 전면적으로 소유하고 있던 자회사 주식의 57%를 그의 주주에게 분배했다. 그 당시에 회사는 주주에게 3년 이내에 자회사 주식의 나머지를 분배할 계획이라고 통지했

339 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 335 binding theory: 납세의무자가 첫 번째 단계의 거래를 당시에 다음 단계 의 거래를 계속 해야 할 의무가 있을 것), 2 최종결과 또는 의도기준 (the end results or intent test: 일련의 거래행위들이 처음부터 최종 결과에 도달할 목적으로 한 단일 거래의 구성요소일 것), 3 상호의존기준(the independence test: 각 단계의 거래행위들은 연속되는 다른 단계의 거래행 위들 없이는 아무런 의미를 가지지 못할 것)을 종합적으로 고려하게 된 다. 71) (3) 영국 Ramsay Ltd. v. I.R.C 사건은 영국법원이 조세사건에 있어서 전통적으 로 보여 온 그간의 태도를 획기적으로 변경한 사건이다. 주된 내용은, 일련의 예정된(preordained) 거래단계가 있는 경우 다시 말하면 혼성거래 가 있었던 경우, 법원은 전체로서 각 혼성거래를 살펴보고, 반드시 거래 에서 각 단계를 따로 떼어내서 살펴볼 필요는 없다는 취지이다. 위 사건 에서 각 거래단계는 순전히 조세회피를 목적으로 삽입되었고, 전체 거래 는 사업 혹은 상업목적이 없었다. 따라서 법원은 손금산입할 수 있는 자 본손실이 있다는 사실을 받아들이지 않았다. 이것은 조세회피를 위해서 만 계획되고 상업적 혹은 경제적 실체가 부족한 거래는 조세목적을 위 다. 자회사 주식의 43%는 약 2년 후인 1963년에 분배되었다. 미연방세법 제355조는 분배주 식이 자회사의 잔존주식의 80%를 초과한다면 자회사 주식의 어떤 분배에 대해서도 면세하 고 있다. 납세의무자는 1961년에 최초 분배된 주식을 수령한 것은 면세되어야 한다고 주장 했다. 왜냐하면, 그 분배는 일련의 전체 단계 중의 하나로 일괄해서 생각하면 미연방세법 제355조에 의거 비과세이익분배로 볼 수 있기 때문이다. 반면 1961년과 1963년의 이익분배 가 별개의 거래로 취급되면, 그 거래는 익금산입될 수 있다. 법원은 후자의 입장을 취하여 단계거래기준이 적용되지 않고, 대신에 1961년에 과세되는 이익분배가 있었고, 1963년에 두 번째의 분리된 과세되는 이익분배가 있었다고 판시했다. 법원은 거래단계이론의 적용이 일어날 수도 있고 그렇지 않을 수도 있는 사건을 기대하여, 거래의 필수적 성격 및 그 조 세영향이 결정되지 않고, 장래에 일정하지 않은 무제한적인 기간에 걸쳐 확정되지 않는 것 을 의미하는 경우 거래단계이론의 적용을 거부했다. 법원은 결론적으로 거래의 성격이 결정할 수 있는 것이어야 한다는 이러한 요구는 모든 양도(divestiture)가 반드시 단일 과세 연도에 일어나야 한다는 것을 의미하는 것은 아니다. 그러나 하나의 거래가 첫 번째 단계 가 되려면, 이후의 단계를 밟는데 구속적 계약(binding commitment)이 있어야 한다는 것을 의미한다. 고 판시했다. 391 U.S. 83(1968), 안경봉, (주 69), 46~47. 71) 안경봉(주 69), 48.

340 336 해서 효력이 부인될 것이라는 전제를 채택한 미국법원의 태도를 따른 것으로 설명되고 있다. 72) 2) 일반적 조세회피부인규정에 관한 종래 논의 국세기본법 제14조 제3항이 신설되기 전 우리나라에서는 일반적인 조 세회피부인규정이 없고, 각 세법에 개별적인 조세회피부인규정만을 두 고 있는 것으로 보는 것이 일반적이었다. 즉 소득세법 제41조, 법인세법 제52조, 부가가치세법 제13조 제1항 제3호에서 각 부당행위계산부인규 정을, 상속세 및 증여세법 제45조의2에서 증여의제규정 등이 그것이다. 다만 상속세 및 증여세법 제2조 제3항은 증여의 개념을 포괄적으로 규 정하여 포괄주의 과세방식을 도입하고, 제2조 제4항은 제3자를 통한 우 회거래나 다단계거래를 부인하여 재구성할 수 있는 규정을 신설하였음 은 앞에서 본 바와 같다. 일반적 조세회피부인규정이 없는 상태에서 조세회피행위를 부인하여 거래의 재구성이 가능한지에 대하여 긍정하는 견해는 실질과세 원칙을 규정하고 있는 국세기본법 제14조는 개별적 조세회피부인규정이 흠결된 경우 조세회피를 규제하기 위한 일반조항으로서의 성격을 가지고 있으 므로, 개별세법에서 규정하고 있지 않은 조세회피행위에 대하여도 국세 기본법 제14조에 근거하여 그 내용을 부인할 수 있다는 입장이다. 73) 동 일한 경제적 지위에 있는 자는 동일한 세금을 부담하여야 하고 단순히 거래의 형식을 다르게 하였다고 하여 세부담이 달라지는 것은 부당하다 는 생각도 마찬가지의 결론이다. 74) 이에 대하여 부정하는 견해는 국세기 본법 제14조(현행 제1항과 제2항만 있음)는 실질과세원칙을 규정한 것으 로 이는 사법의 원리에서 보면 당연한 것을 세법적으로 확인한 규정에 불과하고, 이와 달리 경제적으로 관찰하여 동일한 경제적 효과에 도달하 는 경우에는 이를 조세법적으로 동일하게 평가하여 과세대상으로 삼겠 72) 안경봉, (주 69), 55~56. 73) 김성수, 세법, 법문사(2003); 이재희(주 57) (주 39)에서 재인용 74) 이태로 안경봉, 조세법강의(4판), 박영사(2001), 31.

341 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 337 다는 취지의 조세회피행위 부인에 관한 내용을 규정한 것은 아니라고 한다. 75) 따라서 개별적 조세회피부인규정으로 포섭되지 않는 조세회피 행위를 국세기본법 제14조에 의하여 부인할 수는 없다고 본다. 외국의 입법례나 국세기본법 제14조의 규정형식이나 내용 등을 고려하면 종래 의 국세기본법 제14조를 조세회피 부인의 일반규정으로 보는 것은 무리 가 있다고 보는 견해도 마찬가지이다. 76) 3) 판례의 태도 모델 사례 3번(교환을 통한 양도세 회피 사건)에서의 대법원 입장은 가장행위에 해당하지 않는 한 이를 부인하기 위하여는 법률상 구체적 인 근거가 있어야 한다 고 판시하였음은 이미 보았다. 위 판결은 부인규 정이 없으면 조세회피행위를 부인할 수 없다는 선도적 판례로 앞의 부 정설과 같은 입장을 취하고 있는 것으로 보인다. 그 밖에도 위 판결의 설시를 그대로 인용하면서 마찬가지로 재구성을 부인하고 있는 대표적 인 사례가 있다. 가) 원칙적 부인 외국인 주주의 주식포기에 따른 무상감자 및 증자사례(대법원 선고 91누13571 판결) [사실관계] 50% 주식을 보유한 일본 투자자가 회사의 영업부진을 이유로 한국에 서 사업을 철수시키면서 50% 주식의 주권을 회사 측에 방기 하고, 회사 는 이 주식의 처리에 관한 분명한 방침을 세우지 못한 채 약 1년 9개월 의 기간 동안 이 주식의 주권을 그대로 보유하다가, 결국 해당 주식을 우선 소각한 후, 이로 인하여 발생한 감자차익을 다시 자본에 전입하고 내국인 주주들에게 새로이 발행된 신주를 그 지분비율대로 무상교부하 였다. 75) 임승순, 조세법, 박영사(2005), 51; 이중교, 취득세와 등록세의 회피에 관한 연구, 법조 57권 9호( ) 161에서 재인용함. 76) 이재희, (주 57), 291.

342 338 [판단] 법원은 원고가 위 자기주식을 경 일시취득하여 주식소각의 방법으로 감자처리한 후 그 감자차익을 자본전입하여 한국인 주주들에 게 무상증자한 것을 무상수증한 익금을 이익배당금으로 위 주주들에게 배당한 것으로 볼 수 있는가 하는 점에 관하여 본다. (중략) 규 정에 의하면 위와 같은 자본준비금으로 적립된 감자차익을 자본에 전입 함으로써 취득하는 주식의 가액은 이익배당금 또는 잉여분배금으로 의 제하지 아니하도록 되어 있으므로, 원심이 피고의 이 사건 갑종근로소득 세 및 배당소득세와 각 방위세의 각 부과처분이 위법하다고 판단하였음 은 정당하다. (중략) 다만 원심판시 사실에 의하면 피고로서는 이 사건 무상감자 및 무상증자행위를 우회행위 또는 다단계행위 등 경 제적 합리성이 없는 거래형식을 취한 행위로서 조세회피행위라고 주장 할 수 있는 여지가 없지 않으나, 경제적 관찰방법 또는 실질과세의 원칙 에 의하여 당사자의 거래행위를 그 법형식에도 불구하고 조세회피행위 라고 하여 그 행위계산의 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어 있어야 하는 바, 법인세법 제20조는 정부는 대통령령이 정하는 바에 의하여 내국법인 의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계있는 자와 의 거래에 있어서 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시 킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 그 법인의 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다고 규정하고, 이에 따라 같은법 시행령 제46조 제2항 제1호 내지 제9호에서 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우를 개별적 구체적으로 열거하고 있으므로(다만 위 시행령 제46조 제2항 제9호는 기타 출자자 등에게 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 것이 있을 때 라고 규정 하고 있으나, 이는 제1호 내지 제8호 소정의 거래행위에 준하는 행위로 서 출자자 등에의 이익분여가 인정되는 경우를 의미하는 것으로 해석함 이 상당하다), 이 사건 무상감자 및 증자행위도 위 규정의 요건에 적합 하여야만 조세회피행위로서 그 행위계산을 부인할 수 있을 것이다. 라고

343 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 339 판시하였다. 위 판결은 조세회피행위를 부인하려면 구체적 개별적 규정이 있어야 한다고 전제한 뒤, 부당행위계산부인규정 자체는 개별적 부인규정으로 볼 수는 있으나, 77) 특히 위 규정 중 유형별 포괄주의 조항이라 할 수 있 는 법인세법 시행령 제46조 제2항 제9호의 출자자 등에게 법인의 이익 을 분여 하는 것이란 같은 항 제1호 내지 제8호에 준하는 행위여야 한다 는 엄격해석의 원칙을 견지한 사례로 볼 수 있다. 나) 부당행위계산부인에서 단계거래 부정사례 다만 판례는 부당행위계산부인규정의 적용이 문제 되는 사안에서는 다단계거래에 대하여 거래의 재구성을 인정한 것으로 보이는 사례가 몇 개 눈에 띈다. 1 대법원 선고 89누4772 판결 78) 원고 회사가 업무와 직접 관련없이 법인세법 제20조, 동법 시행령 제 46조에 의한 특수관계에 있는 자들인 소외회사들에게 금원을 대여한 후, 그 사업 연도 말에 이르러 소외회사들이 액면금을 위 대여금액에 발행 일로부터 지급기일까지의 이자를 가산한 금액으로 한 약속어음을 단자 회사에게 발행, 교부하고 단자회사로부터 지급받기로 한 어음할인금영 수채권을 소외회사들로부터 양수하는 한편, 위 약속어음을 단자회사로 부터 매입하고 위 어음할인금영수채권과 어음매입대금지급채무를 대등 액에서 상계함으로써 위 대여금을 변제받은 것으로 회계처리하였으나 77) 위와 같이 대법원은 부당행위계산부인 대상 행위를 조세회피행위의 한 유형으로 보고, 부 당행위계산부인규정을 구체적 개별적인 조세회피부인규정으로 인식하고 있다. 위 접근 방식에 대해 1 실질과세원칙에 관한 국세기본법 제14조는 구체적인 과세근거규정이 아니 고 별도의 과세근거규정을 필요로 하는 것과 달리 부당행위계산부인규정은 그 자체가 과 세근거규정인 점, 2 실질과세원칙은 당사자가 취한 행위의 형식과 실질 사이의 괴리를 해 소하기 위한 것이지만, 부당행위계산부인은 납세자가 시가에 의한 거래를 하지 않은 결과 조세부담이 부당하게 감소될 경우 시가에 의한 거래를 한 것으로 보고 담세력을 인정하고 자 하는 제도로서 궁극적으로 문제 삼는 것은 행위의 결과이지 행위의 형식이 아니라는 점 에서 양자는 제도적 기초를 달리하고 있다고 비판을 제기하는 견해로서 김의석, 실질과세 원칙의 적용에 관한 접근방식, 조세법연구 18-2권( ), 세경사 20~22 참조. 78) 위 판결을 두고 미국판례이론에 의한 단계거래이론과 유사한 결론을 내렸다는 사례로 지 적하는 견해로 안경봉, (주 27), 493~494.

344 340 그 어음금은 그 후 만기일에야 지급되었다면, (중략) 원고가 소 외회사들로부터 직접 위 대여금을 회수하는 방법에 의하지 않고 우회적 이고도 다단계인 행위형식을 통하여 실제 위 약속어음의 지급기일에야 변제된 위 대여금채권이 약속어음발행일에 변제된 것처럼 회계처리함으 로써 특수관계에 있는 소외회사들에게는 이익을 분여하는 한편 스스로 는 부당하게 조세의 부담을 경감시켰다 할 것이므로 이는 법인세법 시 행령 제46조 제2항 제9호에 해당한다고 할 것이다. 79) 2 대법원 선고 81누332 판결 원고가 그 소유의 토지를 소외 주택회사에 매각함에 있어서 그의 처 와 직계존비속 6명에게 지분 일부씩을 증여한 연후에 동 공유자들이 위 주택회사에 이를 매각하는 형식을 취한 것은 양도소득에 대한 조세부담 을 부당하게 감소시키기 위한 부당행위이므로, 피고가 이를 부인하고 위 주택회사에의 매각을 원고 한 사람의 양도행위로 보고 소정세율에 따라 한 양도소득세 과세는 적법하다. 위와 같이 일반조세회피행위와 달리 부당행위계산부인 대상 행위에 대해서는 우회행위, 다단계행위에 대해서 별도의 근거 없이 재구성을 허 용하는 판례에 대해서 부당행위계산부인규정 자체에서도 우회행위, 다 단계행위 형식을 일반적으로 부인하고 있는 직접적이고 명시적인 근거 는 없으므로, 양자를 차별적으로 취급하는 것은 정당화될 수 없다는 비 판적 견해가 유력하다. 80) 4) 검토 가) 일반적 조세회피규정 도입에 관한 찬반론 국세기본법 제14조 제3항이 신설되기 이전에 일반적 조세회피규정을 도입하는 것이 바람직한지에 관하여 찬반론이 있었다. 현행법의 해석론 은 아니지만 위 논의는 결국 국세기본법 제14조 제3항을 일반적인 조세 회피규정으로 볼 수 있는지와 관련되어 있다. 찬성하는 견해는 세법은 79) 따라서 회사가 받을 수 있었던 인정이자를 익금산입하였다. 80) 김의석, (주 77), 27.

345 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 341 조세법률주의에 따라 유추해석이나 확장해석이 금지되고 따라서 조세회 피행위를 규제하기 위해서는 명문의 규정이 있어야 하며, 또한 명문의 규정은 새로이 발생하는 조세회피행위에 대해서는 규제를 할 수 없는 문제점이 있는 개별적인 규정방식이 아니라 모든 조세회피행위에 대하 여 대응할 수 있는 일반적 규정방식이어야 한다는 것이다. 81) 반대하는 견해는 조세회피행위를 부인하기 위해서는 세법에 개별적이고 구체적인 규정이 있어야 하며, 포괄적이고 일반적인 규정은 조세법률주의에 위배 된다는 것으로서 이들의 주장은 사적 자치의 원칙 및 조세법률주의에 그 이론적 근거를 두고 있다. 82) 나) 사견(일반적 규정 도입에 찬성) (1) 보호가치의 측면에서 엄격해석원칙에 대한 인정 여부를 떠나서 과세처분은 기본적으로 국 민의 재산권을 박탈하는 침해적 행정작용의 성질을 가지고 있으므로 과 세권자에 의한 권력의 자의적 남용으로부터 납세의무자를 보호하기 위 하여 세법규정을 함부로 유추적용하거나 확장해석하는 것은 곤란하다. 따라서 선량한 납세의무자에게 부과된 과세처분의 위법성을 판단함에 있어 조세법률주의를 엄격하게 적용해야 한다는 점에 대하여는 이견이 없으나, 당연히 납부해야 할 세금을 지능적으로 회피하려는 납세의무자 에게 과연 조세법률주의의 이름으로 조세회피행위를 합리화시켜 주는 것이 조세법률주의의 목적 및 취지에 부합하는 것인가는 재고할 필요가 있다는 견해가 유력하다. 83) (2) 조세법률주의의 개념 변화 의회주의의 위기와 권력분립의 개념 변화 20세기 후반에 들어와 국가의 기능확대가 요구되고, 자본주의 발전에 81) 이동식, 조세회피행위방지를 위한 별도입법의 필요성, 공법연구 28-4권(2000), ) 강인애, 조세법 Ⅱ, 조세통람사(1989), 429; 윤병각, (주 1), 387에서는 소득세법상의 부당행 위계산부인규정의 예를 들면서 경제적 실질이라는 개념이 판단하는 사람에 따라 편차가 크므로 조세회피행위를 부인하기 위해서는 개별적이고 구체적인 부인규정이 있어야 한다 고 주장한다. 83) 이중교, (주 75), 162.

346 342 따라 파생한 제반의 사회문제를 해결하여 국가의 적극적인 복지기능이 강조되고 있다. 이를 복지국가화 또는 행정국가화라는 현상으로 설명한 다. 이같이 확대된 국가의 기능은 대체로 전문성을 요구하며 사회현상의 변화에 따라 탄력적으로 대처해야 한다. 또한 사회공동체의 생활양식이 급격하게 변화된 현대의 산업사회에서는 단순한 초국가적인 자유의 보 호수단으로서의 권력분립의 기술보다는 자유민주적 통치기구의 조직원 리를 모색한다는 관점에서 국가권력행사의 절차적 정당성을 보장할 수 있는 실효성있는 권력통제의 메커니즘이 중요하게 인식된다. 84) 즉 기계 적이고 획일적인 권력분립에서 목적지향적이고 유동적인 권력분리로, 그리고 권력 간의 대립적인 제한관계가 기관 간의 협동적인 통제관계로 바뀌게 되었다. 첨단지식사회의 도래에 따른 문제점 조세법률주의는 산업구조가 고정적이고 변화가 적은 1, 2차 산업이 근간을 이루던 시대에 정립된 원칙이다. 세법의 엄격한 형식성을 강조하 더라도 사회변화의 속도가 입법이 도저히 따라갈 수 없을 만큼 빠르지 는 않았기 때문이다. 그러나 첨단지식사회의 도래로 인하여 각종 지적재 산권이 새로이 탄생하고 있고, 금융산업의 발달로 인하여 정태적인 법률 로 포착할 수 없는 새로운 파생상품들이 등장하고 있다. 모델사례 4와 같은 엔화스왑예금이라는 파생상품이 있는데 이에 따른 선물환차익이 발생했을 때 이를 이자소득으로 과세할 수 있는지가 문제 되지만, 현실 의 법률은 이를 미리 규정하여 따라가지 못한다. 이러한 예를 통해 첨단 사회에서 조세법률주의가 처한 문제의 한 단면을 읽어낼 수 있다. 즉 오 늘날의 법규범은 폐쇄적인 가치체계에 따른 정태적 권리획정이나 이에 따른 국가권력의 구속 또는 통제를 우선적인 관심사로 여기던 것으로부 터 탈피하여, 사회 및 국가의 동태적 통합과정을 긍정하고 그 현실적 필 요성에 부합하여 그러한 통합과정을 촉진시키는 정책 내지 공익실현을 위한 조정법 또는 통합법으로서의 성격을 갖추어 가고 있는 것이다. 85) 84) 허영, 한국헌법론, 박영사(2000), ) 김효전, 독일헌법학설사, 법문사(1982), 216.

347 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 343 종래의 조세법률주의는 사법부가 규범적 법해석론에 의하여 실정법을 완결된 하나의 체계로 파악하고, 주어진 개별적인 사례를 위 체계에 대 입시켜 적용하는 고전적 의미의 법해석론을 전제로 하는 것이다. 그러나 사회구조의 이와 같은 변화는 사법부에게도 문제 해결을 위하여 보다 탄력적이고 정책적인 관점에 새롭게 눈을 돌려야 함을 시사하고 있다. (3) 입법기술상 관점 조세법률주의를 강조할 경우 모든 조세회피행위의 유형을 망라하여 조세법규에 규정하는 것이 가장 이상적인 것임은 의문의 여지가 없다. 그러나 입법기술상 세법이 시시각각 변화하는 경제거래를 과세대상으로 하고 있음을 감안할 때 모든 조세회피행위를 미리 예견하여 빠짐없이 법으로 규정하는 것은 현실적으로 불가능한 일이다. 그러므로 조세회피 행위를 부인할 수 있는 실질과세원칙에 관한 규정이 있음에도 불구하고 조세회피행위를 부인하기 위하여 모든 조세회피행위에 대한 개별적인 근 거규정을 요구하는 것은 입법기술적인 면에서도 비판의 소지가 있다. 86) 다) 국세기본법 제14조 제3항을 일반적 조세회피규정으로 볼 수 있는지 위 규정이 시행된 이후에도 이를 일반적 조세회피규정으로 볼 수 있 을지에 대하여 유보적인 입장이 다수인 것으로 보인다. 87) 한편 위 규정 을 독일 조세기본법 제42조와 같은 일반적인 조세회피규정을 도입한 것 이라 보는 견해도 있고, 88) 납세의무자가 주로 조세회피를 목적으로 우회 적 또는 다단계의 거래를 하는 방법으로 부당하게 조세부담을 회피하는 경우 국세기본법 제14조 제1항, 제2항에 의하여 제한적으로 경제적 실질 에 의한 재구성을 인정하고, 국세기본법 제14조 제3항은 이를 확인하는 86) 이중교, (주 75), 165~ ) 이창희, (주 31), 90~91 참조. 국세기본법 제14조 제3항에도 불구하고 결국 법에 내재한 실 질과세원칙 또는 국세기본법 제14조 제2항에 따른 재구성이 가능한 범위가 어디까지인가 라는 문제로 돌아온다고 한다. 임승순, (주 28), 54에서도 국세기본법 제14조 제3항을 언급 하면서 구체적인 경우에 위와 같은 경제적 실질에 따른 과세를 어떠한 기준에 의하여 어디 까지 허용할 것인가는 여전히 어려운 문제라고 밝히고 있다. 88) 홍영복, (주 61), 82.

348 344 규정으로 보는 견해도 있다(확인규정설). 89) 사견으로는 위에서 본 바와 같이 일반적 조세회피규정은 도입하는 것 이 바람직할 뿐만 아니라 국세기본법 제14조 제3항은 실존하는 일반적 조세회피행위 부인규정으로 보인다(창설규정설). 90) 위 규정과 같은 내용 을 담고 있던 상속세 및 증여세법 제2조 제4항이나, 국세조세조정에 관 한 법률 제2조의2 제3항이 조세회피부인규정으로서 효력이 없다고 부정 하기는 어려울 것이다. 또한 이들 규정은 다른 세법에 의하여 특례규정 을 두고 있다면, 그 규정이 우선적으로 적용된다는 국세기본법 제3조 제 1항에 의하여 국세기본법 규정에 우선하여 적용되는 것임은 분명하다. 그러나 법인세법이나 소득세법 어디에도 국세기본법 제14조 제3항에 대 응하는 규정을 찾을 수 없다. 따라서 국세기본법 제14조 제3항은 상승세 법 규정이나 국조법 규정이 적용되는 특별한 경우를 제외한 나머지 사 안에 광범위하게 적용되는 일반적 규정이다. 또한 적용 요건에 있어서도 모든 조세회피행위를 일반적으로 규율하 기 위한 것이 아니라 91) 다단계행위나 우회행위라는 특정한 형태의 조세 회피행위를 규율하기 위한 의도이고, 규정에서 해당 행위의 유형으로 제3자를 통한 간접적인 방법 혹은 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치 는 방법 으로 한정하고 있고, 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것 이 라는 행위자의 의도를 분명하게 명시하고 있다. 부인의 효과도 당사자 가 직접 거래한 것으로 본다 고 하여 당사자를 재구성하거나, 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 본다 고 하여 일련의 단계거래를 하 89) 송동진 전병욱, 실질과세원칙과 거래의 재구성 - 국세기본법 제14조의 해석론을 중심으로, 조세법연구 19-1( ), 세경사, ) 위 조항의 입법심의자료 중에서 특별히 입법자의 의도를 파악할만한 자료를 찾을 수는 없 었다. 다만 국세청이 발간하는 2008년 개정세법해설에 의하면, 위 조항의 신설취지에 대하 여 국제거래를 통한 공격적 조세회피, 신종 변칙상속 증여, 파생금융상품, 혼성회사의 활용 등 최근 조세회피행위가 점차 고도화되므로, 국제조세조정에 관한 법률에 있는 조세회피 방지규정을 국세기본법에도 규정함으로써 국제거래뿐만 아니라 국내거래까지 적용됨을 명 확히 하여 과세 투명성을 제고하는 규정이라고 설명하고 있다. 91) 경제적 실질론을 주장하는 학자들은 국세기본법 제14조 제2항을 이와 같은 규정으로 보고 있다.

349 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 345 나의 단일 거래로 파악할 수 있음을 분명히 하고 있다. 이와 같은 규정 형식은 독일 조세기본법 제42조에 비하여 오히려 더 구체화된 형태로 되어 있음을 알 수 있다. 국세기본법 제14조 제1항, 제2항을 조세회피행 위 부인을 위한 근거규정으로 보고, 제14조 제3항을 확인규정으로 보는 입장에서도 결국 위 제3항 규정에 따라 구체적인 적용 요건에 관한 논 의를 전개하고 있는 것으로 보인다. 92) 국세기본법 제14조 제3항이 신설된 것은 종래 대법원판례가 국세기본 법 제14조 제2항을 조세회피행위 부인의 근거규정으로 보지 않은 것에 대한 반작용으로, 상증세법이나 국조법에 이어서 세법 전체에 적용되는 일반적 조세회피부인규정을 둠으로써 세법상의 실질과세 원칙을 공고히 하기 위한 것으로 이해된다. 93) 위와 같은 입법자의 객관적 의사 내지 결 단을 존중한다면, 국세기본법 제14조 제3항은 제14조 제2항과는 차별적 으로 취급되어야 할 것이고, 그것이 조세법률주의에 걸맞은 해석이라고 본다. 따라서 국세기본법 제14조 제3항이 적용 시행되기 전( ) 의 사건에서는 위 규정을 원용할 수 없다고 보아야 한다. 다만 간주취득 세 사건(2008두8499)이나 대한해운 사건(2008두10591)처럼 국세기본법 제14조 제3항이 시행되기 전의 우회행위에 대한 사안은 대법원의 접근 방식대로 국세기본법 제14조 제1항을 적용할 수 있을 것이다. 대법원도 형식과 실질의 괴리가 주로 조세회피의 목적에서 비롯되었는지 여부를 핵심적 징표로 보고 있어 국세기본법 제14조 제3항을 적용요건과 유사 하게 취급하고 있는 것으로 보인다. 5) 구체적인 해석론 가) 우회행위, 다단계행위를 거칠 것(객관적 요건) 구체적인 법조문의 해석으로 들어가면, 제3자를 통한 간접적인 방법 92) 송동진 전병욱 (주 89), 83~95. 93) 김의석, (주 77) 31에서도 종래 대법원이 우회행위, 다단계행위가 결부된 경우에 국세기본 법 제14조 제2항의 적용에서 소극적인 태도를 보여왔는데, 국세기본법 제14조 제3항의 신 설로 위와 같은 접근방식의 변경이 불가피하게 되었다고 주장한다.

350 346 이라는 것은 둘 이상의 당사자 사이의 거래에서 중간에 제3자 를 끼워 넣음 으로써 두 당사자의 거래가 직접적 인 것이 아니라 간접적 인 것 이 되도록 하는 방법을 말하는 것으로 이해된다. 즉 甲 과 乙 사이의 거 래를 함에 있어서 丙 이라는 제3자를 甲 과 乙 사이에 위치시키고, 甲 이 일단 丙 과의 사이에서 乙 과 거래했을 것과 똑같은 내용의 거래를 하며, 乙 이 다시 같은 내용의 거래를 丙 과 함으로써, 궁극적으로 甲 과 乙 이 직 접거래를 한 것과 같은 경제적 결과를 얻는 것이 이러한 간접적인 방 법 의 가장 전형적인 형태일 것이다. 94) 다만 우회행위를 이와 같은 좁은 개념으로 한정할 필요는 없고, 납세의무자가 제3자를 통하여 우회적으로 행위하여 과세요건을 벗어나는 상태를 만들어내는 일반적 행태라고 폭 넓게 보아야 할 것이다. 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법 은 어떤 거래 행위의 당사 자가 될 자들이 그러한 하나의 단일한 거래행위를 하는 대신에 수개의 다른 거래행위를 하고 그 결과가 단순히 하나의 단일한 거래행위를 한 경우와 경제적으로 다를 바 없는 경우를 말한다. 이러한 문언은 미국 세법상 판례에 의하여 정립된 이론인 단계적 거래 이론 (step transaction doctrine)과 유사하다. 95) 따라서 단계거래이론에 적용되는 납세의무자가 첫 번째 단계의 거래를 할 당시 다음 단계의 거래를 계속해야할 의무가 있는지 여부(binding commitment test), 일련의 거래행위들이 처음부터 최 종 결과에 도달할 목적으로 한 단일 거래의 구성요소인지 여부(the end results or intent test), 각 단계의 거래행위들이 다른 단계의 거래행위들 없이는 아무런 의미를 갖지 못하는지(the independence test) 여부 등을 고 려할 수 있을 것이다. 나) 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것(주관적 요건) 담세력과 무관한 납세의무자의 주관적인 조세회피의 의도를 조세회피 94) 윤지현, 국제조세조정에 관한 법률 제2조의2 제3항의 해석에 관한 일고찰, 조세법연구 12-2권( ). 세경사, 264.; 위 논문은 국세기본법 제14조 제3항이 아니라 국세조세조 정에 관한 법률 조항의 해석론이지만 다르게 이해할 필요는 없어 보인다. 95) 윤지현, (주 94), 265.

351 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 347 부인요건으로 할 필요가 없다고 보는 견해도 있으나, 96) 국세기본법 제14 조 제3항의 문언으로도 주관적 회피의사를 전제하는 것으로 보이고, 일 반적 조세회피규정을 인정하되 그 적용을 엄격하게 하여야 한다는 점에 서 요구된다고 보아야 할 것이다. 97) 대법원도 앞서 본 2008두8499 전원 합의체 판결에서 명의와 실질의 괴리가 위 규정의 적용을 회피할 목적 에서 비롯한 경우에는, 당해 주식이나 지분은 실질적으로 이를 지배 관 리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 한다 고 보아 주관적 요인도 함께 검토하고 있는 것으로 보인다. 여기서 구체적인 조세회피의 의도를 검토할 때에는 미국 판례가 적용 하고 있는 사업목적원칙을 도입한다면 어느 정도 법적 안정성과 예측가 능성을 확보할 수 있을 것으로 보인다. 조세회피목적 이외의 사업목적이 있는지 따져보아 그와 같은 사업목적이 있다고 인정되는 경우 당사자가 선택한 법형식을 존중해 준다면 납세자의 합리적인 경제활동 및 행동의 자유는 상당한 정도 담보될 것으로 기대된다. 당사자가 그 거래형식을 선택한 유일한 목적이 조세회피인 경우에는 주관적 요건이 충족되나, 조 세회피목적이 거래형식 선택의 주된 목적이기는 하나 그 밖에 부수적으 로 다른 사업목적이 있는 경우에는 이를 일률적으로 판단하기는 어렵고, 부수적인 다른 사업목적의 비중 및 의미, 당해 거래의 구조 등을 종합하 여 상관적으로 판단하여야 할 것이다. 98) 다만 사업목적원칙은 모든 사안에 적용할 수 있는 것은 아니라는 한 계를 가지고 있다. 특별히 사업적 배경을 가지지 않은 사안에서는 당사 자가 특정한 법형식을 선택한 것이 조세회피목적 이외에 다른 합리적인 사유가 있는지 여부를 따져 조세회피 부인여부를 결정하는 것이 필요하 다고 본다. 이렇게 보면 사업목적은 특정한 법형식을 선택한 합리적인 사유의 하나의 예시로 볼 수 있다. 그러나 사업목적자체가 관계 법령의 규제를 잠탈하여 보호가치가 없는 경우에 해당하면 이는 정당한 사업목 96) 안경봉, (주 27), ) 같은 견해로 김의석, (주 77), ) 송동진 전병욱, (주 89), 83.

352 348 적으로 인정해줄 수는 없고, 재구성을 허용해야 할 것이다. 99) 다만 여기서 부당 의 개념이 문제 된다. 부당행위계산 부인규정도 부 당 이란 개념을 들고 있는데, 이는 기본적으로 과세대상이 되는 자신의 소득을 스스로 줄이는 행위를 세법상 부인하는 데에 그 주된 기능이 있 고, 따라서 여기서 어떠한 거래행위가 부당 하다는 것, 즉 경제적 합리 성을 동반하지 않았다는 것은, 그와 같이 자신의 소득을 스스로 줄이는 행위가 특수관계 없는 자들 간에서 통상 이루어질 거래행위의 범위에서 벗어나 있다는 결과에 초점을 맞추고 있다. 100) 그러나 국세기본법 제14 조 제3항의 부당 은 거래의 결과 가 부당 한 행위가 아니라, 어떤 거래 형식을 취함으로써 다른 형식을 취하였더라면 받을 수 없었을 세법의 혜택을 부당 하게 받는 것, 즉 거래의 형식 이 부당 하다는 것을 말하 므로, 양자는 서로 차원을 달리하는 개념으로 보인다. 101) 독일조세기본 법 제42조에 언급하는 행위의 이상성(Ungewöhn-lichkeit)이란 납세의무 자가 선택한 법적 형성이 합리적인 경제적 기초를 결여하여 정상적인 사람이라면 그와 같은 법적 형성을 선택하지 않았을 것이 인정될 정도 로 특이한 법적 형성을 의미하는데, 102) 국세기본법 제14조 제3항의 해석 에서도 참고할만한 가치가 있다고 본다. 다. 모델사례에 적용 1) 모델사례 1(주식대차거래 사건) 국세기본법 제14조 제3항의 제3자를 통한 간접적인 방법 을 반드시 제3자를 당사자 간 거래에 끼어 넣는 행위에 한정할 것이냐에 따라 위 99) 송동진 전병욱(주 89), 84도 같은 견해를 취하면서, 페이퍼컴퍼니를 매개로 한 차입사건 (대법원 선고 2006두7904 판결)에서는 조세회피목적 이외에도 구 증권투자신 탁업법, 상법 및 외국환관리법의 규제를 회피하려고 한 목적도 있었으므로, 탈법적 의도에 대해서는 사업목적을 인정하지 않고 재구성을 허용하는 것이 옳다고 보았다. 100) 윤지현, (주 94) ) 윤지현, (주 94), (주 93) 참조. 102) 송동진 전병욱, (주 89), 89.

353 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 349 조항의 적용 여부가 달라진다. 이렇게 해석할 경우 위 사안은 원고가 자 신의 주식을 양도한 단일거래만이 존재하므로 위 규정이 적용될 여지는 적다. 다만 이 부분 해석을 납세의무자가 제3자를 통하여 우회적으로 행 위하여 과세요건을 벗어나는 상태를 만들어내는 일반적 행태라고 넓게 보는 입장을 따른다면 원고가 자신의 주식을 제3자인 증권회사에 대차 거래 형식으로 이전하여 대주주의 요건에서 벗어난 것은 이에 해당하게 된다. 따라서 원고가 오로지 조세회피를 목적으로 대차거래를 한 것인 지, 다른 정당한 사업목적이 있었는지 여부가 중요한 쟁점이 될 것으로 보인다. 103) 2) 모델사례 2(등록세 중과 회피 사건) A법인이 폐업한 회사의 주식을 인수하고 조직을 변경한 것이 법인의 설립에 해당하는지 여부가 문제 되는 사안인데, 이에 대하여 폐업법인을 인수한 후 부동산을 취득하는 형식을 취한 것일뿐 달리 사업상의 목적 이 있다고 할 수 없으므로 국세기본법 제14조를 적용하면 등록세회피행 위를 부인할 수 있다고 보는 견해도 있다. 104) 위 사안에서 조세회피목적 이라는 주관적 요건을 인정하는 데에는 무리가 없어 보인다. 다만 A법 인이 폐업법인을 인수하고 변경등기를 경료한 것이 2 이상의 행위 및 거래를 거치는 방법 에 의한 다단계행위에 해당될지 여부가 관건이 될 것으로 보인다. 위와 같은 개별행위들은 개별행위 자체만으로는 별다른 의미가 없고, 실질적으로 새로운 법인을 설립하여 수도권 내에 부동산을 취득하겠다는 최종 결과에 부수한 단계거래행위들(폐업 법인 인수, 법인 명칭 및 조직변경, 부동산취득)이므로, 최종적으로 법인을 새로이 설립 하여 부동산을 취득하였다 는 거래사실로 재구성할 수 있다고 본다. 105) 103) 송동진 전병욱(주 89) 88에서도 주식대차거래가 양도소득세 회피 목적으로 행위한 것이 라면 원고가 다른 주식을 양도할 때에는 대차주식을 보유한 것으로 재구성할 수 있다고 보았다. 104) 이중교, (주 75), 171.; 다만 원고가 건물에 대한 소유권이전등기를 경료한 시점이 2001년 이므로 국세기본법 제14조 제3항이 당해 재판에서 적용될 수는 없었던 것으로 보인다. 105) 이와 다른 견해로 김의석, (주 77) 34~38 참조. 위 견해는 실질과세원칙에 따라 거래사실

354 350 3) 모델사례 3(교환을 이용한 양도세 회피 사례) 국세기본법 제14조 제3항이 적용될 수 있는 전형적인 예로 보인다. 원 고가 A와 토지를 교환한 것은 양도세 부담 회피 외에 다른 목적이 없는 것으로 보이고, 행위유형에 있어서도 제3자와의 행위를 끼워 넣어서 세 법의 혜택을 부당하게 받은 것으로 보이기 때문이다. 106) 4) 모델사례 4(엔화스왑예금거래 사건) 엔화스왑예금거래는 엔화현물환계약, 엔화예금계약 및 엔화선물환계 약이 동일한 거래상대방과 유기적으로 결합되어 있기 때문에 이를 하나 의 원화예금계약으로 재구성할 여지가 충분하다고 보는 견해가 있다. 107) 반면 위 거래는 비록 당사자들이 통상 경로인 원화정기예금에 가입한 것과 동일한 경제적 효과를 누림과 동시에 선물환차익에 상당하는 이자 소득에 대한 소득세를 회피하는 결과를 초래하는 우회 경로를 선택한 행위로서 모델사례 3과 유사하나, 납세자가 합법성의 테두리 안에서 영 리하게 대안들을 선택 조합한 후 번거로움을 감수하고 우회 경로를 선 택한 것에 불과하고, 우리 세법은 행위자들이 자신에게 최대한 이익이 되도록 최선의 경제적 고려에 따라 행위하는 것을 막는 것을 목적으로 하지 아니하므로, 행위의 효력을 인정하여야 한다는 견해도 있다. 108) 세 을 재구성하고 평가하는 것은 허용하되, 그와 같이 재구성된 사실관계가 과세근거법령의 문리적 해석 범위 내에 포함되어야 한다고 본다. 따라서 모델사례 2의 경우 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태에 있는 법인의 주식 전부를 제3자가 인수한 다음, 법인의 임원, 자 본, 상호, 목적사업을 변경한 행위를 실질과세원칙에 따라 재구성하면 법인에 대한 소유 지배권의 취득과 법인의 인적 및 물적 요소의 전면적인 구성 으로 볼 수 있으나, 위와 같 은 표지만으로 법인의 설립에 준하는 것으로 볼 수 없으므로(즉 설립 이후에도 위와 같은 지배권의 취득과 인적 물적 요소의 변경이 가능하므로), 이를 법인의 설립 으로 보는 것 은 조세법률주의에 위반한 유추해석으로 허용되지 않는다고 본다. 이론적으로 경청할만한 견해이나, 조세회피행위의 재구성이란 것 자체가 당사자가 회피하고 싶었던 해당 과세근 거규정에 명시된 거래관계로 새로이 사실관계를 정립하는 것이므로, 위 견해가 말하는 재구성 은 조세회피행위의 부인을 위한 재구성으로는 미흡할 수 있다. 106) 홍영복, (주 61), 81도 같은 견해이다. 107) 송동진 전병욱, (주 89), ) 송민경, 엔화스왑예금거래와 조세법률주의, 재판자료(121), 조세법 실무연구 Ⅱ(2010 하권), 265~266.

355 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 351 가지의 단계적 행위를 통해 단일한 원화예금거래와 동일한 효과를 가져 왔다고 본다면 조세회피행위의 객관적 요건은 충족할 것으로 보인다. 다 만 오로지 조세회피만을 의도로 한 것인지, 이와 상응할 정도 혹은 부수 적인 사업목적이 있는 행위인지에 대해서는 논란이 있을 수 있다. 5. 맺음말 지금까지 판례를 중심으로 민사법 및 세법의 각 해석 적용단계에서 조세회피행위의 규율이 어떻게 이루어져왔는지, 향후 조세회피행위규제 를 어떠한 방향으로 접근하는 것이 바람직할지에 대하여 개관하여 보았 다. 특히 종래에 대법원판례에 의해서 조세회피행위를 규율하는 주요 수 단으로 사용되었던 가장행위론은 그 적용 영역이 매우 한정되어 있고, 실제 민사법 이론과 상당 부분 괴리가 있으므로 더 이상 조세회피행위 를 규제하는 수단으로 적용되기에는 무리가 있다. 민사법상의 당사자확 정 이론이나 허수아비행위 이론도 국세기본법 제14조 제1항을 적용하는 것으로 충분하므로 조세사건에서 굳이 고려할 대상은 아니다. 세법의 해석론을 통한 조세회피행위 규율방식은 해당 조문 자체를 해 석함에 있어 세법의 목적을 고려한다든가 차용개념에 대해 사법과 달리 세법 고유의 해석을 통해 문제를 해결하려는 입장이다. 그러나 위와 같 은 접근법은 그에 대한 명확한 기준을 설정해야 하는 막대한 부담에 직 면할 것이고, 적용 기준의 불명확성에 대한 비판을 면하기 어렵다. 따라 서 세법해석에 의한 조세회피행위규제도 한계를 넘어서기 어렵다. 세법의 적용에 관한 국세기본법 조항을 통한 접근방식은 개별 세법 규정 자체를 건드리지 않고 당해 케이스에서 당사자가 추구하려고 했던 목적에 비추어 구체적인 해결을 도모하는 이론이므로 일반적이고 추상 적인 기준을 정립해야 한다는 부담에서 벗어난다. 국세기본법 제14조 제 1항 귀속의 실질규정은 조세부담을 회피하기 위하여 형식적 당사자를 내세워 행위하였을 때, 배후의 행위 주체를 간파하여 조세회피행위를 부

356 352 인할 수 있는 유용한 수단이 될 수 있음을 보았다. 또한 국세기본법 제 14조 제3항을 일반적인 조세회피규정으로 보고, 그 적용유형과 주관적 요건 등을 이론과 판례의 집적을 통하여 구체화해 나갈 경우, 별다른 사 업목적이 없이 조세회피만을 위한 탈법적 행위에 대하여 효과적인 규율 이 가능할 것으로 보인다. 예컨대 주식대차거래 사건이나 엔화스왑예금 사건도 실제 소송에서 주식의 소유를 어떻게 보아야 하는지, 선물환거래 에 따른 차익이 이자소득에 해당하는지에 관한 해석론적 접근을 중심으 로 다툼이 되었을 뿐이고, 당사자들의 의도나 거래의 구체적 사업목적 등 세법 적용론적 접근방식으로 검토되었으면 논의가 다른 양상으로 전 개되었을 가능성도 배제할 수 없다고 생각한다. 이 논문을 2011년에 초안 형식으로 세미나에서 발표한 이후 다행히도 조세회피행위에 대해 적극적으로 대응하는 괄목할 만한 대법원판결들이 쏟아져 나왔고, 앞으로도 그러한 경향은 유지될 것이라 예상된다. 위 대 법원판결은 국세기본법 제14조 제1항의 적용이 문제 되었던 사안들이 나, 실제 조세회피의 목적을 핵심 기준으로 다룸으로써 국세기본법 제14 조 제3항을 적용하는 것과 유사한 결론에 도달할 수 있었다고 본다. 앞 으로 국세기본법 제14조 제3항의 적용 문제가 많은 소송사건에서 다루 어짐으로써 구체적인 해석론과 판례가 축적되고, 조세회피행위를 법치국 가적으로 규제할 수 있는 명확한 기준이 설정될 수 있기를 희망해본다.

357 조세회피행위규제의 법적용단계별 고찰 353 참 고 문 헌 1. 국내문헌 [단행본] 강인애, 조세법 Ⅱ, 조세통람사(1989). 김효전, 독일헌법학설사(1982), 법문사. 송덕수, 민법주해 Ⅱ, 박영사(1992). 이태로 안경봉, 조세법강의(4판), 박영사(2001). 이창희, 세법강의, 박영사(2008). 이창희, 세법강의, 박영사(2013). 임승순, 조세법, 박영사(2011). 허영, 한국헌법론, 박영사(2000). [논문] 김의석, 실질과세원칙의 적용에 관한 접근방식, 조세법연구 18-2권( ), 세경사. 김성수, 실질과세의 원칙, 경제적 관찰방법: 거래행위의 경제적 의미에 따르 는 세법 특유의 해석방법, 현대공법과 개인의 권익보호Ⅰ권, 균재 양 승두교수화갑기념논문집 간행위원회. 김백영, 조세회피행위와 가장행위, 조세판례연구( ), 법률정보센터, 송덕수, 계약당사자 확정이론과 대리행위, 민사판례연구, 박영사. 송동진 전병욱 실질과세원칙과 거래의 재구성 - 국세기본법 제14조의 해석론을 중심으로, 조세법연구 19-1권( ), 세경사. 송민경, 엔화스왑예금거래와 조세법률주의, 재판자료(121), 조세법 실무연구 Ⅱ (2010 하권). 안경봉, 세법에 있어서 형식과 실질, 성곡논총 35집 상권(2004), 성곡학술문 화재단. 안경봉, 조세회피에 관한 연구(전형적 거래를 중심으로), 서울대학교 대학원 (1993). 안경봉 오윤 이동식, 공격적 조세회피방지를 위한 합리적 제도 개선방안에 관한 연구, 국세청 연구논문(2007). 안승훈, 계약당사자를 결정하기 위한 법률행위의 해석방법과 통정허위표시이

358 354 론의 관계, 법조 594호(2006), 법조협회. 윤병각, 실질과세원칙과 조세회피행위의 부인 법과 정의, 법과 정의(1992), 경사 이회창 선생 화갑기념논문집 간행위원회. 윤지현, 국제조세조정에 관한 법률 제2조의2 제3항의 해석에 관한 일고찰, 조세법연구 12-2권( ), 세경사. 윤지현, 실질과세원칙과 가장행위에 관한 고찰, 중앙법학, 9집 2호(하)(2007), 중앙법학회. 이동식, 독일의 일반규정을 통한 조세회피행위의 방지, 공법연구 31집 4호. 이동식, 조세회피행위방지를 위한 별도입법의 필요성, 공법연구 28-4권(2000). 이동식, 사법질서에서의 세법의 의미, 공법연구 31집 2호, 한국공법학회. 이재희, 조세회피행위의 규제와 조세법률주의-한국 사법학의 신과제설정을 위 한 법학방법론 연구(6), 저스티스 115호, 한국법학원. 이중교, 취득세와 등록세의 회피에 관한 연구, 법조 57권 9호( ). 장석조, 조세법상 실질과세원칙의 적용한계 - 실질의 의미에 관한 판례이론의 분석과 재해석, 사법논집(33). 홍영복, 세법상 일반적 조세회피규정 도입의 타당성에 관한 연구, 서울시립 대학교 세무대학원 석사학위 논문( ). 백제흠, 엔화 스왑예금거래에 따른 선물환 차익이 이자소득세 과세대상에 해 당하는지 여부, 법률신문( ). 2. 외국 문헌 金 子 宏, 租 稅 法 (2004), 弘 文 堂. Martin Ginsburg & Jack Levin, Mergers, Acquisitions, and Buyouts(December 2004, Volume 2).

359 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 - 오염토양 정화비용을 부담한 자에 대한 책임을 중심으로 광주지방법원 판사 韓 知 亨

360

361 목 차 1. 서론 2. 오염토양 정화비용 부담에 관한 입법례 가. 우리나라 1) 토양환경보전법 제11조 제3항 또는 제15조 제3항의 오염토양 정화의무 2) 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 오염토양 정화의무 3) 오염토양 정화비용 부담 나. 미국 1) 종합환경조치 보상 책임법(CERCLA) 2) 오염토양 정화의무 3) 오염토양 정화비용 부담 다. 일본 1) 토양오염대책법 2) 오염토양 정화의무 3) 오염토양 정화비용 부담 라. 독일 1) 연방토양보호법 2) 오염토양 정화의무 3) 오염토양 정화비용 부담 마. 비교법적 검토 3. 오염토양 정화비용을 부담한 자에 대한 불법행위책임 가. 토양환경보전법 제10조의3의 법적 성질 1) 문제의 소재 2) 구 환경정책기본법 제31조에 대한 논의 3) 토양환경보전법 제10조의3의 효력에 대한 검토 4) 소결론

362 나. 일반불법행위책임 1) 문제의 소재 2) 가해행위 3) 토양오염으로 인한 피해 - 위법성, 인과관계, 손해 4) 귀책사유 다. 공작물책임 라. 소결론 - 법원의 심리 4. 오염토양 정화비용을 부담한 자에 대한 계약상 책임 가. 계약상 책임 개관 나. 하자담보책임 1) 하자 2) 하자 판단의 기준 시 3) 매도인의 주요 주장 4) 손해의 범위 다. 채무불이행책임 1) 불완전이행 2) 귀책사유 라. 소결론 - 법원의 심리 5. 오염토양 정화비용을 부담한 자에 대하여 손해배상책임을 부담 하는 자가 수인( 數 人 )인 경우 가. 문제의 소재 나. 대외적 관계 1) 불법행위책임자 상호 간 2) 불법행위책임자와 계약책임자 상호 간 다. 대내적 관계 1) 구상권 취득 여부 2) 구상의 범위 3) 부담부분의 산정 라. 소결론 - 법원의 심리 6. 결론

363 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 서론 토양환경보전법( 법률 제10551호로 개정된 것, 이하 법 이 라 한다) 제2조에 따르면 토양오염 이란 사업활동이나 그 밖의 사람의 활동에 의하여 토양이 오염되는 것으로서 사람의 건강 재산이나 환경 에 피해를 주는 상태 를 말하고(제4호) 1) 토양정화 란 생물학적 또는 물리적 화학적 처리 등의 방법으로 토양 중의 오염물질을 감소 제거 하거나 토양 중의 오염물질에 의한 위해를 완화하는 것 을 말한다. 토양오염으로 인하여 발생하는 비용에는 여러 가지가 있겠으나 이 글 에서는 토양오염이 발생한 당해 토지의 토양정화에 소요되는 비용(이하 오염토양 정화비용 이라 한다)과 그 외의 비용으로 구분한다. 전자의 예 로는 법에 따른 정화조치명령을 이행함으로써 비용을 부담한 경우와 토 지의 사용 수익을 위해 스스로 비용을 부담하여 오염토양을 정화한 경 우를 들 수 있다. 후자의 예로는 오염된 토양에서 나오는 유독가스를 흡 입하거나 오염된 토양을 거쳐 오염된 지하수를 음용하여 질병을 얻게 됨으로 인한 치료비, 당해 토지에서 흘러나온 침출수 등으로 인하여 오 염된 인근 토지의 정화비용 등을 생각해 볼 수 있다. 이 글에서는 전자 의 문제를 중심으로 토양오염과 관련된 민사소송에서 제기될 수 있는 문제들에 대해 살펴본다. 우선 법이 오염된 토양의 정화의무에 관하여 어떻게 규율하고 있는지 살펴본다. 토양오염 및 그 정화책임을 규율하는 미국, 일본과 독일 등의 입법례 역시 이 글에서 필요한 부분을 중심으로 간략하게 검토한다. 다음으로 오염된 토양의 정화비용을 부담한 자에 대하여 누가 어떠한 책임을 지게 되는지와 관련하여 불법행위책임과 계약상책임으로 나누어 1) 이는 사람의 활동 을 전제로 한 개념이기 때문에 환경에 피해를 주는 활동 자체에 개입하 지 아니한 사람을 포섭하지 못하는데, 토양환경을 보호하기 위해서는 경우에 따라서 비록 환경에 피해를 주는 활동 자체에는 관여하지 않았지만 그 이후의 행위로 인하여 비난가능 성이 생기고 그로 말미암아 그 결과에 대한 책임을 지도록 할 필요가 있는 사람들이 있을 수 있으므로, 이러한 범주의 사람들을 포섭하기 위해서는 토양오염이라는 용어보다 넓은 개념이라고 할 수 있는 토양환경침해 라는 용어를 사용할 수 있을 것이라는 데에, 조홍식, 토양환경침해에 관한 법적 책임, 환경법연구 20권(1998), 301.

364 360 살펴본다. 불법행위책임과 관련하여서는 법 제10조의3 2) 의 무과실책임 규정의 법적 성질을 검토한 다음 불법행위책임의 성립요건들에 대해 살 펴본다. 계약상책임과 관련하여서는 하자담보책임과 불완전이행을 원인 으로 한 채무불이행책임이 문제된다. 마지막으로 오염된 토양의 정화비용을 부담한 자에 대하여 불법행위 책임 또는 계약상책임을 지는 자가 여럿인 경우의 문제에 대해 살펴본다. 논의의 편의를 위해 다음과 같은 사례(이하 가상 사례 라 한다)를 활 용한다. <가상 사례> A는 수년간 자신이 소유하는 토지에 법이 정한 토양오염물질을 매립하여 온 자로서 그 위에 복토를 한 다음 B에게 매도하였다. B는 매수 당시 그와 같은 사실을 알고 있었는데 특별한 조치를 취하지 않고 수년간 그 지상을 사용한 다음 C에게 매도하였다. C는 아파트 신축 분양 사업을 위해 위 토지를 매수하였는데 그 사업을 진행하기 위해 자신의 비용으로 오염토양을 법이 정한 바에 따라 정화하 였다. 2. 오염토양 정화비용 부담에 관한 입법례 가. 우리나라 1) 토양환경보전법 제11조 제3항 또는 법 제15조 제3항의 오염토양 정화의무 가) 관련 규정 환경부장관은 전국적인 토양오염실태를 파악하기 위하여 측정망을 설 2) 법 제10조의3 (토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 1 토양오염으로 인하여 피해가 발생하였을 때에는 해당 오염원인자는 그 피해를 배상 하고 오염토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재지변이나 전쟁으로 인하여 발생 하였을 때에는 그러하지 아니하다. 2 오염원인자가 둘 이상인 경우에는 어느 오염원인자에 의하여 제1항의 피해가 발생한 것인지 알 수 없을 때에는 각 오염원인자가 연대하여 배상하고 오염토양을 정화하여야 한다.

365 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 361 치하고 토양오염도를 상시측정하여야 한다(법 제5조 제1항). 시 도지사 또는 시장 군수 구청장은 관할구역 중 토양오염이 우려되는 해당 지 역에 대하여 토양오염실태를 조사(이하 토양오염실태조사 라 함)하여야 한다(법 제5조 제2항). 환경부장관, 시 도지사 또는 시장 군수 구청장 은 토양보전을 위하여 필요하다고 인정하면 상시측정 및 토양오염실태 조사의 결과 우려기준 3) 을 넘는 지역 등에 대하여 토양정밀조사를 할 수 있다(법 제5조 제4항). 또한 토양오염물질을 생산 운반 취급 가공 또 는 처리하는 자가 그 과정에서 토양오염물질을 누출 유출한 때, 토양오 염관리대상시설을 소유 점유 또는 운영하는 자가 그 소유 점유 또는 운영 중인 토양오염관리대상시설에서 토양이 오염된 사실을 발견한 때 에는 지체 없이 관할 특별자치도지사 시장 군수 구청장에게 신고하 여야 하고(법 제11조 제1항), 특별자치도지사 시장 군수 구청장은 제 1항에 따른 신고를 받거나 토양오염물질이 누출 유출된 사실을 발견한 때에는 오염원인과 오염도에 관한 조사를 하게 할 수 있으며(법 제11조 제2항), 제2항의 조사를 한 결과 오염도가 우려기준을 넘는 토양(이하 오염토양 이라 한다)에 대하여는 오염원인자에게 토양정밀조사의 실시, 오염토양의 정화 조치를 할 것을 명할 수 있다(법 제11조 제3항). 한편 시 도지사 또는 시장 군수 구청장은 토양오염실태조사의 결과 우려 기준을 넘는 지역의 오염원인자에 대하여 토양정밀조사를 받도록 명할 수 있고(법 제15조 제1항), 상시측정, 토양오염실태조사 또는 토양정밀조 사의 결과 우려기준을 넘는 경우에는 오염원인자에게 오염토양의 정화 등을 명할 수 있다(법 제15조 제3항). 4) 한편 오염토양은 대통령령으로 정하는 정화기준 및 정화방법에 따라 정화하여야 하고, 토양정화업자에 게 위탁하여 정화하여야 한다(법 제15조의3 제1항, 제2항). 3) 법 제4조의2 (토양오염의 우려기준) 사람의 건강 재산이나 동물 식물의 생육에 지장을 줄 우려가 있는 토양오염의 기준(이 하 우려기준 이라 한다)은 환경부령으로 정한다. 4) 한편 법은 우려기준을 초과하여 사람의 건강 및 재산과 동물 식물의 생육에 지장을 주어 서 토양오염에 대한 대책이 필요한 토양오염의 기준(이하 대책기준 이라 한다)도 환경부령 으로 정하도록 하고(법 제16조), 토양보전 대책지역으로 지정하여 토양보전대책에 관한 계 획( 대책계획 )을 수립하여 시행하도록 하고 있다(법 제17조, 제18조).

366 362 나) 정화조치명령에 따른 정화의무자로서의 오염원인자 오염원인자의 범위에 대한 규정은 법률 제4906호로 제정될 당시(이하 제정법 이라 한다)에는 존재하지 아니하다가 법 률 제6452호로 개정된 토양환경보전법(이하 2001년 개정법 이라 한다)에서 제23조 제3항으로 신설되었다 법률 제7291호로 개정된 토 양환경보전법(이하 2004년 개정법 이라 한다)에서 기존에 제23조에서 규 정하였던 토양오염의 피해에 대한 무과실책임 등에 관한 조항을 제10조 의3으로 옮겨 총칙조항에서 규정하게 되면서 제10조의3 제3항이 되었다. 종래에는 해석론상으로 2004년 개정법 제10조의3에 따른 오염원인자 가 법 제15조 제3항에 따른 정화조치명령에도 그대로 적용되는지에 대 하여 논란이 있었다. 그 이유는 위 개정법 제10조의3 제3항에서 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다. 라 고 규정하여 제10조의3 제1항으로 그 적용범위를 한정한 것으로 볼 여 지가 있었기 때문이다. 5) 법 개정 시 제10조의3을 무과실책임에 관한 규 정과 오염원인자의 범위에 대한 규정으로 분리하여 후자를 제10조의4 6) 5) 김명용, 토양환경보전법의 비교법적 분석: 독일의 연방토양보호법을 중심으로, 환경법연 구 24권 1호( ), 52~53; 채영근, 오염된 토양의 정화책임, 공법연구 30집 4호( ), 328~330. 6) 법 제10조의4 (오염원인자의 범위) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 제10조의3 제1항에 따른 오염원인자로 본다. 다만 제3호(토양오염관리대상시설을 양수한 자만 해당한다) 및 제4호의 경우에 토양오염 관리대상시설을 양수 또는 인수한 자가 양수 또는 인수 이전에 토양환경평가를 받아 그 토양오염관리대상시설의 오염 정도가 우려기준 이하인 것을 확인하는 등 선의이며 과실 이 없을 때에는 그러하지 아니하다. 1. 토양오염물질을 토양에 누출 유출시키거나 투기 방치함으로써 토양오염을 유발한 자 2. 토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유 점유 또 는 운영하고 있는 자 3. 토양오염관리대상시설을 양수한 자와 합병 상속이나 그 밖의 사유로 제1호 및 제2 호에 해당되는 자의 권리 의무를 포괄적으로 승계한 자 4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 토양오염관리대상시설을 인수한 자 가. 민사집행법 에 따른 경매 나. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 에 따른 환가(환가) 다. 국세징수법, 관세법 또는 지방세기본법 에 따른 압류재산의 매각 라. (가)목부터 (다)목까지의 규정에 준하는 절차

367 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 363 에서 규정하면서도 제10조의3 제1항에 따른 오염원인자 라고 규정하여 위와 같은 논란은 여전히 의미가 있다. 대법원은 건설회사 甲 이 철강회사 乙 의 철강공장 부지로 사용되던 토 지를 각종 시설물 및 잔해 등이 야적, 매립, 방치되어 있는 상태로 매수 한 사안에서, 공장시설 등의 부지인 위 토지가 법상 토양오염관리대상 시설 에 해당하고 그 토지의 양수인인 甲 이 법 제10조의3 제3항 제3호 소정의 오염원인자에 해당한다고 보아 甲 에게 법 제15조 제3항 제3호 소정의 오염토양 정화책임이 있다고 판단한 바 있다. 7) 2001년 개정법에서 정화명령 등에 관한 규정(제15조) 뒤의 개별 장(제 3장) 속에서 규정하고 있던 것을 2004년 개정법에서 총칙규정으로 옮긴 점, 법 제10조의3 제1항에서도 피해를 배상할 책임과 별도로 오염토양을 정화할 의무를 부담한다고 하고 있는 점 등을 고려하여 볼 때 대법원의 판단이 타당하다. 8) 따라서 법 제10조의4에 정한 오염원인자가 정화조치 명령에 따른 정화의무를 부담한다. 2) 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 오염토양 정화의무 가) 관련 규정 제정법에서는 손해배상책임만을 규정하고 별도로 오염된 토양의 정화 책임은 규정하지 않았으나 2001년 개정법에서 정화책임에 관한 사항을 추가하였다. 법 제10조의3 제1항에 따르면 토양오염으로 인하여 피해가 발생하였을 때에는 해당 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염토양을 정화하여야 한다. 7) 대법원 선고 2009두12778 판결(공2010상, 264); 한편 대법원은 위 2009두 판결 사안의 乙 이 청구한 사건에서도 법 제10조의3 제3항 제1호, 제2호의 오염원인 자에 해당한다고 보아 乙 에게 법 제15조 제3항 제3호 소정의 오염토양 정화책임이 있다고 판단하였다(대법원 선고 2009두13887 판결). 8) 박종원, 토지양수인의 정화책임과 토양환경평가, 환경법연구 32권 2호(2010), 167. 同 旨 ; 한편 위 글에서는 위 2009두12778 판결의 제1심인 창원지법 선고 2007구합 3204 판결을 들어 법원이 부진정연대책임을 규정하고 있는 법 제10조의3 제2항 역시 공법 상의 정화책임에도 적용되는 것으로 해석하고 있다고 하고 있다.

368 364 나) 법 제10조의3의 정화책임의 법적 성질 공법상의 위험방지책임(경찰책임)으로 보아야 한다는 견해 9)10) 도 있으나 이 규정이 정화와 함께 배상 책임을 언급하고 있는 점, 별도로 공법상 의 책임이라고 할 수 있는 정화조치명령 등에 대한 규정을 두고 있는 점 등을 근거로 오염원인자에 대한 사법상 책임과 공법상 책임의 성격 을 함께 지니고 있다고 보는 견해 11) 가 유력하다. 그러나 법 제10조의3은 피해가 발생한 때 에 오염된 토양을 정화하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 법 제11조 제3항 또는 법 제15조 제3항 제3호 등과 같은 정화명령의 근거조항을 두고 있지 아니한 점, 법 제10조의3의 요건은 위 정화조치명 령의 요건과는 그 내용이 다르므로 법 제11조 제3항 또는 법 제15조 제 3항 제3호 등이 법 제10조의3의 요건이 충족된 경우의 근거조항이 될 수 있다고 보기도 어려운 점 등을 고려하여 볼 때, 법 제10조의3의 정화 책임은 사법상 책임의 성격만을 지니고 있는 것으로 이해하는 것이 타당 하다고 본다. 민법상 방해배제청구권의 특칙으로 이해할 수 있을 것이다. 3) 오염토양 정화비용 부담 법이 별도로 명시하고 있지는 않지만 오염원인자가 정화조치명령을 받은 경우 당연히 자신의 비용으로 그 명령을 이행하여야 할 것으로 보 인다. 복수의 오염원인자가 있는 경우 자신의 비용으로 정화조치명령을 이행한 오염원인자가 다른 오염원인자에 대하여 자신이 부담하여야 할 부분을 넘어서는 비용에 대하여 청구할 수 있는지에 대해서는 이를 직 접 명시한 규정은 없다. 법 제10조의3을 적용할 수 있는지에 대한 문제 는 뒤에서 보기로 한다. 또한 오염원인자가 아님에도 토지 사용상의 필 9) 김현준, 토양정화책임 - 제10조의3에 대한 비판적 검토, 공법연구 34집 1호( ), 19 3~194; 채영근, 우리나라 토양환경보전법과 그 개정안의 내용과 문제점 - 미국의 CERCLA와 비교하여, 공법연구 29집 2호(2001), ) 민사상 책임과 공법상 책임은 법적 성질을 달리하므로 입법기술상 별도의 규정으로 마련 하는 것이 보다 낫다는 입법론으로는, 채영근(주 5), 328~ ) 김홍균, 환경법, 690; 박균성 함태성, 환경법, 525~596; 다만 국가 등 행정주체가 오염 원인자에게 정화책임을 묻기 위해서는 정화명령의 근거조항이 있어야 하는데 이는 제15조 등에서 찾아야 한다는 데에, 김홍균, 환경법, 699.

369 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 365 요에 따라 자신의 비용으로 오염토양을 정화한 자가 오염원인자에게 그 비용을 청구할 수 있는지에 대하여 법이 규율하고 있는지도 분명하지 않다. 역시 뒤에서 살펴보기로 한다. 나. 미국 1) 종합환경조치 보상 책임법(CERCLA) 미국은 다른 국가와는 달리 토양오염에 관한 단일법이 제정되어 있지 않고, 종합환경조치 보상 책임법(Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act, CERCLA, 일명 슈퍼펀드 법)을 통하여 토양오염 및 지하수오염의 방지와 그 정화책임에 관하여 규정하고 있다. 12) 2) 오염토양 정화의무 미국 환경보호청(Environmental Protection Agency, EPA)은 오염부지를 정화하는 방안으로써, 종종 직접 정화조치를 취할 수 있는데[법 제104조 (a)], 이때 사용되는 재원이 슈퍼펀드(Superfund)이다. 이 슈퍼펀드는 상 당부분이 정유회사에 대한 세금 부과를 통해 조달되고 있다. 미국 환경 보호청은 슈퍼펀드에서 우선적으로 정화비용을 사용한 후 동법 제107조 에 명시된 잠재적 책임당사자들(Potential Responsible Parties, PRPs)로부 터 정화비용을 구상하게 된다. 또한 미국 환경보호청은 잠재적 책임당사 자에게 오염부지의 정화를 명령할 수 있다[법 제104조(a)]. 13) 동법상의 책임을 묻기 위하여 원고는 유해물질(hazardous substances)이 선박(vessel)이나 시설(facility)에서 처리된 사실, 유해물질이 환경에 배출 되거나 배출의 위험이 있을 것이라는 사실, 그 누출이 대응비용(response costs)의 지출을 초래한 사실 등을 입증하여야 한다. 책임당사자에게 정 화비용책임을 묻기 위해서는 오염과 책임당사자 간의 인과관계를 입증 하여야 한다. 또한 원고는 피고가 책임당사자라는 것을 입증하여야 한 12) 김명용, 토양환경보전법의 개선방안, 연구보고 , 한국법제연구원, ) 김홍균, 미국 종합환경대응책임법(CERCLA)상의 책임당사자와 토양환경보전법상의 오염 원인자, 환경법연구 24권 1호(2002), 63.

370 366 다. 종합환경조치 보상 책임법은 유해폐기물 오염지역에 관해 정화책 임을 지는 잠재적 책임당사자로, 1 현재 시설 또는 선박을 소유하고 있 는 자와 운영하는 자, 2 유해물질의 배출 시점에 그러한 유해물질이 배 출된 시설을 소유하였거나 또는 운영하였던 자, 3 자기 소유의 유해물 질을 다른 당사자가 소유 운영 보관하고 있는 시설에서 처리 또는 취 급하기 위하여 계약 합의를 한 자 또는 유해물질을 그곳으로 운반하기 위하여 운반자와 계약을 맺은 자, 그리고 4 유해물질을 자기가 선택한 처리 또는 취급시설, 소각용 선박 또는 부지로 운반하기 위해 수령 또는 수령하였던 자를 규정하여 광범위하게 인정하고 있으며, 법원도 이러한 책임당사자의 범위를 넓게 해석하고 있다. 14) 종합환경조치 보상 책임법이 직접적으로 책임기준을 정하고 있지는 않지만 법원은 위 법을 제정할 때 입법자의 의도가 엄격책임을 의도하 였다고 하면서 종합환경조치 보상 책임법상의 책임을 엄격책임으로 이해한다. 이에 따르면 위 법에 명시된 책임당사자는 고의, 과실여부를 불문하고 책임을 지게 되고, 자신에게 고의 또는 과실이 없었다든가 배 출 당시 업계에서 이루어지고 있던 관행기준을 준수하였다는 등 이유로 는 면책되지 않는다. 또한 책임당사자가 과거에 유해물질을 적법하게 처 리하였다 할지라도 책임을 지게 된다는 것을 의미한다. 원고는 오염지역 에 관한 정화책임을 묻기 위해서 책임당사자의 주의의무위반과 같은 유 책사유를 입증할 필요가 없으며, 책임당사자가 소유자, 운영자 또는 발 생자 등으로서 오염과 관련되어 있다는 요건만을 입증하면 된다. 15) 3) 오염토양 정화비용 부담 오염부지를 정화하기 위하여 비용을 지출한 개인은 책임당사자를 상대 로 비용상환청구(cost recovery action)를 할 수 있다[법 제107조(a)(4)(B)]. 14) 김홍균(주 13), 63~66. 15) 김홍균(주 13), 76; 다만 미국의 종합환경조치 보상 책임법은 공법상의 법률관계에만 적 용되는 것으로, 그 집행과정에서 미국 환경보호청이 잠재적 책임당사자를 상대로 정화명 령을 내리거나 소송을 제기하고 이에 대해 법원은 매우 감경된 입증책임을 부여하고 있는 반면, 동일한 오염지역에서 민사피해자들이 제기하는 민사소송의 경우에는 일반 불법행위 소송에서 요구되는 원고의 입증책임을 그대로 적용하고 있다는 데에, 채영근(주 5), 329.

371 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 367 한편 위 법 제정 당시에는 제107조(a)에서 명시적으로 규정하지는 아니 하였지만 법원은 동법의 책임을 추구 당한 책임당사자가 자신의 기여분 을 초과하여 대응비용을 지출한 경우 부진정연대채무를 부담하는 다른 책임당사자를 상대로 구상금 청구(contribution action)를 할 수 있는 것으 로 해석하여 왔다. 그런데 구상권(right of contribution)의 인정 여부를 둘 러싸고 논란이 계속되고, 법원마다 복수 당사자 간의 책임 및 구상기준이 달라 혼란이 계속되자 의회는 1986년 슈퍼펀드개정 및 재승인법(Superfund Amendments and Reauthorization Act, SARA)을 제정하여 명시적으로 구 상권을 인정하기에 이르렀다. 구상권을 인정하고 있는 제113조(f) 조항 은 법원으로 하여금 공평부담의 원칙에 의거 대응비용을 책임당사자들 에게 공평하게 분담시킬 수 있도록 하고 있다. 16) 다. 일본 1) 토양오염대책법 일본에서는 2002년(평성14년) 토양오염대책법이 제정되었다. 그 주요 내용은 다음과 같다. 17) 2) 오염토양 정화의무 토양오염대책법은 일정한 유해물질(이하 특정유해물질 이라 한다)을 제조, 사용 또는 처리하는 수질오탁방지법상의 특정시설의 사용을 폐지 하는 시점에, 토지의 소유자나 관리자, 점유자(이하 소유자 등 이라 한 다)에게 토지의 토양오염을 조사할 의무를 부과한다(법 제3조). 도도부현 ( 都 道 府 県 ) 지사는 건강피해를 발생시킬 수 있는 일정 오염이 존재할 우 려가 있으면, 토지소유자 등에게 토양오염의 조사를 명할 수 있다(법 제 4조). 도도부현 지사는 그 조사 결과 일정한 오염이 있다고 판명된 토지 는, 오염된 토지로 지정(이하 지정구역 이라 한다)하고, 도도부현이 작 16) 김홍균(주 12), 64~65; 최봉석, 토양오염에 대한 법적 정책적 대응의 현황과 과제, 환경 법연구 29권 1호(2007), ) 이하는 小 澤 英 明, 土 壤 汚 染 對 策 法 と 民 事 責 任, 白 揚 社 (2011), 43~44.

372 368 성하는 지정구역대장에 등재하고 이를 공개한다(법 제5, 6조). 도도부현 지사는 일정한 조건하에 이 지정구역 내의 토지에 관하여, 오염에 의한 건강피해를 방지할 조치(이하 오염제거 등 조치 라 한다)를 토지소유자 등에게 명할 수 있도록 되어 있다(법 제7조 제1항). 종래 일본의 토양오염에 관한 법적책임에 관하여 살펴보면, 원인자책 임주의로 일관되어 있었는데, 이 법에 의해 오염제거 등 조치의 명령 대 상이 토지소유자 등으로 되어 토지소유자책임주의가 도입된 것이다. 다 만 오염원인자가 토지소유자 등이 아닌 것이 분명하여 원인자에게 명하 는 것이 상당한 경우에는 오염원인자에 대하여 위 조치를 명하게 된다 (법 제7조 제2항). 3) 오염토양 정화비용 부담 토지소유자 등에게 오염 원인이 없는 경우에는, 오염의 제거 등 조치 명령을 받아 손해를 입은 토지소유자 등은 원인자에 대하여 비용을 청 구할 수 있다(법 제8조). 이와 같이 오염원인자책임주의는 여전히 존중 되고 있으나, 토지소유자라고 하는 점만으로 정화 등의 책임을 부담할 가능성이 생겼으므로, 이러한 점에서 법률제도의 대전환이 이루어졌다 고 평가된다. 라. 독일 1) 연방토양보호법 독일에서는 1998년 연방토양보호법(Bundes-Bodenschutzgesetz, BBodSchG) 이 제정되었다. 2) 오염토양 정화의무 토지소유자 및 토지에 관한 사실상의 권리의 소유자는 그의 토지로부 터 위협적인 유해한 토양의 변질에 대한 방지조치를 취할 의무를 진다 (법 제4조 제2항). 유해한 토양의 변질 또는 오염부지의 원인자, 그의 포

373 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 369 괄적 권리승계자 및 토지소유자, 토지에 대한 사실상의 권리소유자는 토 양, 오염부지 및 유해한 토양의 변질을 통하여 발생한 수역의 오염을 개 인 또는 일반공공에 대한 위험, 중대한 불이익, 심각한 방해가 영속적으 로 발생하지 않도록 정화하여야 한다(법 제4조 제3항). 유해한 토양의 변질 또는 오염부지가 이후에 발생한 경우 이것이 토양의 과 거의 오염과 관련하여 비례적인 한 유해물질을 처리하여야 한다. 이것은 그것이 발생한 시점에 있어서 그자에 적용되는 법률상의 요건을 충족하 고 있다는 사실에 근거하여 그러한 침해가 발생하지 않을 것이며, 개별 적 사안을 고려할 때 그 신뢰가 보호가치 있는 자에 대하여 적용되지 않는다(법 제4조 제5항). 토지의 종래의 소유자는 이후에 그 의 소유권을 양도하고, 그때 유해한 토양의 변질 또는 오염부지를 알거 나 알지 않으면 안 되었던 경우에는 정화의무를 진다. 이는 토지의 취득 시에 유해한 토양의 변질 또는 오염부지가 존재하지 않으며, 그리고 그 의 신뢰가 개별적 사안의 고려하에 보호가치 있는 자에 대하여는 적용 하지 않는다(법 제4조 제6항). 18) 3) 오염토양 정화비용 부담 전문가 및 조사기관에 의한 토양조사(법 제9조 제2항), 관할관청에 의 한 보전조치(법 제10조 제1항), 관계자에 대한 정보제공(법 제12조), 정 화조사 및 정화계획(법 제13조), 관청에 의한 정화계획(법 제14조 제1문 제1호), 자기검사조치(법 제15조 제2항) 및 오염된 부지의 정화를 위한 의무의 수행(법 제16조 제1항)에 의하여 명하여지는 조치의 비용은 그 실시에 관계되는 의무자가 부담한다. 19) 복수의 의무자는 상호보상청구권(Ausgleichs-anspruch)을 가진다. 별도 의 합의가 없는 한 보상의무 및 보상하여야 할 범위는 당해 위험 또는 손해가 주로 일부의 자 또는 그 밖의 일부의 자에 의하여 발생된 것의 범위에 의하여 영향을 받지 않는다. 독일 민법 제426조 제1항 제2문이 18) 김명용(주 5), 8. 19) 김명용(주 5), 9.

374 370 준용되어 보상청구권은 3년으로 시효가 완성된다. 시효는 관청이 스스로 조치를 수행한 때에는 비용의 징수 후, 그 밖의 경우에는 의무자에 의한 조치가 종료된 후 의무자가 보상의무자를 인식한 시점으로부터 계산한 다. 보상청구권은 이 인식에도 불구하고 조치의 종료 후 30년으로 시효 가 완성된다(제24조 제2항). 20) 마. 비교법적 검토 오염토양 정화의무자를 규정하고 그 자에 대하여 행정청이 토양정화 명령 등을 할 수 있도록 하고 있다는 점에서는 각국의 입법례가 유사하 다. 또한 행정청이 직접 정화비용을 부담하였을 경우 그 비용을 회수할 수 있도록 규정하고 있다는 점(물론 회수 방법 및 재원은 상이하다)도 유사하다고 할 수 있다. 다만 오염토양 정화의무자와 관련하여 우리 법이 토양오염을 유발한 자( 행위책임자 라 할 수 있다) 와 토양오염관리대상시설을 소유 점유 또는 운영하고 있는 자 또는 그 시설의 양수 인수인( 상태책임자 라 할 수 있다) 을 병렬적으로 규율하고 있음에 비해 미국, 일본, 독일의 경우 대체로 상태책임자를 1차적인 책임의 주체로 본다는 데에 차이가 있다. 또한 미국, 일본, 독일의 경우에는 오염토양 정화비용을 부담한 자가 다른 정화의무자에 대하여 그 비용을 청구할 수 있다는 명시적인 근거 규정을 두고 있다는 점도 우리 법과 다르다. 3. 오염토양 정화비용을 부담한 자에 대한 불법행위책임 가. 토양환경보전법 제10조의3의 법적 성질 1) 문제의 소재 실무상 오염토양 정화비용을 부담한 자가 불법행위를 원인으로 손해 20) 김명용(주 12), 58~59.

375 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 371 배상을 구하는 소송에서 가장 많이 거론되는 조항은 법 제10조의3이다. 법 제10조의3만을 근거(소송물)로 하여 주장하기도 하고 민법 제750조 또는 제758조와 함께 주장하기도 한다. 법 제10조의3은 토양오염의 피해에 대한 무과실책임 이라는 제목으 로 제1항에서 토양오염으로 인하여 피해가 발생하였을 때에는 오염원 인자가 그 피해를 배상하고 라고 규정하고 제2항에서는 오염원인자 들의 연대책임을 규정하고 있다. 법 제10조의3이 단순한 정책규정(또는 방침규정)인지 아니면 실체법적 효력이 있는 규정인지, 나아가 실체법적 효력이 있다고 할 때 그 의미는 무엇인지 문제된다. 가상 사례에서 A는 토양오염물질을 토양에 누출 유출시키거나 투기 함으로써 토양오염을 유발한 자로서, B는 토양오염물질을 토양에 방치 함으로써 토양오염을 유발한 자로서 각 법 제10조의4 제1호에 정한 오 염원인자에 해당한다고 할 수 있는데 C가 A와 B를 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 구할 경우 법 제10조의3은 어떻게 적용되는지 및 위 조항과 민법 제750조 또는 제758조에 따라 불법행위책임을 인정 하고자 할 때 그 법리구성은 어떻게 하여야 하는지와 관련된 문제이다. 법 제10조의3의 법적 성질에 대하여 정면으로 다룬 판례나 연구 결과는 보이지 않는다. 다만 법 문언이 대동소이한 환경정책기본법( 법률 제10893호로 개정되기 전의 것, 이하 구 환경정책기본법 이라 한 다) 제31조 제1항 21) 의 법적 성질에 대하여는 많은 논의가 축적되었으므 로, 이에 대해 우선 살펴보고 법 제10조의3의 법적 성질에 대한 논의에 원용한다. 2) 구 환경정책기본법 제31조에 대한 논의 가) 실체법적 효력을 갖는 규정인지 여부에 대한 논의 (1) 환경보전법( 법률 제4257호로 폐지된 것)은 제60 21) 제31조 (환경오염의 피해에 대한 무과실책임) 1 사업장 등에서 발생되는 환경오염 또는 환경훼손으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 사업자는 그 피해를 배상하여야 한다; 구 환경정책기본법은 법률 제10893호로 전부 개정되었는데, 개정법 제44조 제1항 에서는 환경오염 또는 환경훼손으로 피해가 발생한 경우에는 해당 환경오염 또는 환경훼 손의 원인자가 그 피해를 배상하여야 한다. 라고 규정하고 있다.

376 372 조 제3항에 민법규정과의 연계에 관한 규정을 두고 있었는데 반하여 22) 구 환경정책기본법에는 그와 같은 규정을 두고 있지 않다는 점, 구 환경 정책기본법 제31조만으로는 구성요건이 불확실하다는 점 등을 근거로 하 여 효력규정이라기보다는 하나의 방침규정이라고 보는 견해(방침규정설) 도 있으나 23) 실체법적 효력을 갖는 규정이라고 보는 견해(효력규정설)가 다수인 것으로 보인다. 24) 효력규정설은, 구 환경보전법 제60조 제1항이 생명 또는 신체 에 대 한 피해에 한정하였음에 반하여 구 환경정책기본법 제31조는 이를 재산 피해에까지 확장하여 오히려 그 규정의 적용범위를 확대하려고 한 점 25) 및 법률을 입안할 때에는 가능한 한 적은 수의 법조문에 압축된 언어로 간결하게 하는 것이 원칙이므로 위 연계규정이 없어진 것은 그 실체법 적 효력을 부인하기 위해서라기보다는 너무나 당연한 것을 구태여 확인 할 필요성을 느끼지 않았기 때문이라고 보는 것이 합리적인 점 26) 등을 근거로 한다. (2) 대법원은 고속도로의 확장으로 인하여 소음 진동이 증가하 여 인근 양돈업자가 양돈업을 폐업하게 된 사안에서, 양돈업에 대한 침해 의 정도가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선 것으로 보아 한 국도로공사의 책임을 인정하면서, 환경정책기본법 제31조 제1항 에 22) 구 환경보전법 제60조 제3항은 무과실책임에 의한 피해의 배상에 관하여 이 법에 정한 것 을 제외하고는 민법의 규정에 의한다. 다만 민법 이외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 의한다. 라고 규정하고 있다. 23) 이은영, 채권각론(3판), 박영사(2000), 714; 유지태, 환경책임법입법론, 공법연구 20집, 316 [조홍식(주 1), 306에서 재인용]. 24) 박준서 외 편, 주석민법(채권각칙 8)(2000), 129; 곽윤직, 채권각론(신정수정판), 박영사(2000), 539~540; 김상용, 채권각론(하), 법문사(1998), 329; 고영훈, 환경법, 법문사(2000), 119[이상 이경춘, 소음과 환경소송, 재판자료(95), 185에서 재인용]. 25) 이경춘(주 24), ) 조홍식(주 1), 306; 이강원, 공해배상소송에서의 수인한도론과 공용관련하자, 민사재판의 제문제 13권( ), 288에서도 위 연계규정상 민법의 규정에 의한다 라고 함은 불법행 위의 성립요건이 아니라 불법행위의 효과, 즉 손해의 범위 등에 관하여 민법의 규정을 적 용한다는 의미로 해석하여야 할 것이라고 하여 방침규정설을 비판하고 있다; 다만 개별 환 경 관련 법령이나 민법에 의해 해결될 수 없는 경우 또는 인과관계 입증책임의 완화 등으 로 해결될 수 없는 경우에 보충적으로 적용하는 것이 바람직하다는 데에, 조홍식, 판례환경 법, 박영사(2012), 111.

377 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 373 의하면, 사업장 등에서 발생되는 환경오염으로 인하여 피해가 발생한 경 우에는 당해 사업자는 귀책사유가 없더라도 그 피해를 배상하여야 하고, 위 환경오염에는 소음 진동으로 사람의 건강이나 환경에 피해를 주 는 것도 포함된다. 고 판시한 바 있다. 27) 이 판례는 위 조항이 손해배상 책임을 인정하기 위하여 직접 적용됨을 분명히 한 것으로 보인다. 28) 나) 실체법적 효력의 내용에 대한 논의 (1) 구 환경정책기본법 제31조를 효력규정으로 본다고 하더라도 그 실체법적 효력이 무엇을 의미하는지에 대하여는 다양한 견해가 있다. 이론적으로는 위험책임 법리의 의미에서부터 출발하여 고찰할 필요가 있 으나 이 글에서는 위 규정을 적용하기 위하여 어떠한 요건을 구비하여야 하는지(구성 요건해당성 내지 그 입증책임의 문제)를 기준으로 기존의 견 해를 나누어 본다. 우선 위험책임론은 일정한 물건, 동물이나 기업활동 등에 의하여 위험 상태가 야기되었다는 것 자체를 책임근거로 하는 것이므로 그 이론을 엄격히 적용한다면 귀책사유뿐만 아니라 위법성도 요구하지 않는 것으 로 되는바, 이러한 위험책임의 본질에 근거하여 구 환경정책기본법 제31 조 제1항이 적용되는 경우 위법성이 필요하지 않다고 보는 견해가 있다 (귀책사유 위법성 불요론으로서의 무과실책임, 제1설). 29) 다음으로 위 조항은 환경오염으로 인한 손해배상책임에 관하여 일정 한 요건 아래 가해자의 귀책사유를 필요 없는 것으로 한, 불법행위에 관 한 특별규정으로 볼 수 있을 것인데, 다만 구 환경정책기본법 제31조는 그 배상범위(한도)와 면책사유 등에 대하여는 전혀 정한 바가 없기 때문 에 수인한도 여부와 상관없이 모든 피해를 배상하여야 하는 것으로 할 경우는 그 적용범위가 지나치게 광범해질 수 있는 점, 수인한도론에 의 27) 대법원 선고 99다55434 판결(집49-1, 민74; 공2001상, 606). 28) 이경춘(주 24), 186; 서정, 항공기소음을 둘러싼 민사적 분쟁에 관한 고찰, 21세기 한국 민사법학의 과제와 전망(심당 송상현 선생 화갑 기념 논문집 200), 345~346; 김형석, 민사 적 환경책임, 법학 52권 1호(158호), ) 박준서 외(주 24), 129; 전경운, 환경정책기본법 제31조에 의한 무과실책임의 문제점과 개 정방향, 환경법연구 31권 2호, 329~330.

378 374 하면 결국 여러 사정을 고려하고 쌍방의 이익을 형량하여 가해자에게 배상책임을 인정하는 것이 구체적으로 타당한 범위에서만 배상책임을 인정하게 되는 것이므로 그 적용에 의하여 구체적 타당성이 있는 결론 을 이끌어낼 수 있게 되는 점, 위법성이 필요하다고 하여도 생명, 신체 나 건강 침해의 경우에는 재산 피해에 비하여 수인의무를 인정하기가 상대적으로 더 어려울 것이므로 피해자의 보호를 소홀히 하는 것으로 볼 수도 없는 점 등에 비추어, 위 조문이 적용되는 사안의 경우에도 배 상책임을 인정하기 위해서는 수인한도론에 입각한 위법성이 필요하다고 보는 견해(귀책사유 불요론으로서의 무과실책임, 제2설)도 있다. 30) 한편 환경침해와 같은 불법행위 유형에서 위법성과 과실 요건을 통합 하는 입장에서 구 환경정책기본법 제31조의 무과실책임은 위법성과 과 실의 입증이 모두 가해자에게 전환된 책임으로 이해하여야 한다는 견해 도 있다(입증불요론으로서의 무과실책임, 제3설). 구성요건해당성을 충 족하면 위법성과 유책성이 추정되고 피침해이익이 중대하거나 경미하거 나를 따지지 않고 가해자에게 수인한도 내에 있는 구체적 사실의 입증 책임, 다시 말하면 위법성 조각사유를 구성하는 사실에 대한 입증책임을 부담시키는 것으로 해석하여야 한다는 것이다. 31) (2) 이와 관련하여 대법원은 환경정책기본법 제31조 제1항 에 의하면, 사업장 등에서 발생되는 환경오염으로 인하여 피해가 발생한 경우에는 당해 사업자는 귀책사유가 없더라도 그 피해를 배상하여야 한 다. 고 설시한 바 있고, 32) 건물 신축을 위한 터파기 및 흙막이 공사 과정 30) 이경춘(주 24), 189~190., 김상용(주 24), 331 및 고영훈(주 24), 121에서도 특별한 논거는 없으나 위법성이 필요한 것으로 하고 있다[이경춘(주 24)에서 재인용]; 제2설에서 제시하는 논거 중 위자료 배제 규정 및 책임액 제한 규정은 독일 법제의 특수성에서 기인한 것일 뿐 필수적인 요소는 아니고, 허용된 위험과 결부된 시설의 관리 운영이라는 귀책근거의 관점 에서 볼 때 위험책임의 가장 전형적인 특징을 보이고 있음을 부정할 수 없다는 데에, 김형 석(주 28), 227~ ) 이강원(주 26), 294; 기본적으로 제1설의 입장을 취하는 것으로 보이나, 환경정책기본법의 규율내용이 독자적인 위험책임을 성립시키기에 여러모로 불충분하다는 점은 부인하기 어 렵다고 하면서 과실과 위법성이 추정된 책임으로 이해하는 견해를, 그 적용에 따른 책임의 무제한 한 확장을 막기 위해 동법의 책임을 위험책임이 아닌 불법에 기한 책임으로 파악하 려는 시도로 평가할 수 있다는 데에, 김형석(주 28), ) 대법원 선고 99다55434 판결(집49-1, 민74; 공2001상, 606).

379 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 375 에서 인근 건물에 균열 등의 피해가 발생한 사안에서 사업장 등에서 발 생되는 소음 진동으로 인하여 피해가 발생한 경우 당해 사업자는 귀책 사유가 없더라도 그 피해를 배상하여야 한다. 라고 설시한 바 있다. 33) 대 법원판례는 위 제2설과 궤를 같이 하는 것으로 보인다. 34) 다) 구 환경정책기본법 제31조 제1항과 민법 제750조의 관계에 대한 논의 한편 구 환경정책기본법 제31조 제1항과 민법 제750조 등의 관계에 대하여, 대법원은 환경정책기본법 제31조 제1항은 불법행위에 관한 민 법규정의 특별규정이라고 할 것이므로 환경오염으로 인하여 손해를 입 은 자가 환경정책기본법에 의하여 손해배상을 주장하지 않았다고 하더 라도 법원은 민법에 우선하여 환경정책기본법을 적용하여야 한다. 라고 설시한 바 있다. 35)36)37) 33) 대법원 선고 2006다50338 판결; 다만 위 판례에서는 구 환경정책기본법 제31조 제1항에 의한 손해배상책임을 인정하기 위해서는 적어도 위 공사 과정에서 환경오염에 해 당하는 소음 진동이 발생하였는지, 나아가 어느 정도의 소음 진동이 어떠한 경위로 발생 하였는지, 그 소음 진동으로 인하여 어떠한 피해가 초래되었는지 등에 관하여 심리가 이 루어져야 할 것인데도 이를 다하지 않은 위법이 있다고 판시하였다. 34) 김형석(주 28), 227; 한편 구 환경정책기본법 제31조 제1항에 따른 무과실책임은 가해자의 고의 또는 과실 을 필요로 하지 않는다는 의미이지, 가해행위의 유무 또는 가해행위와 피해 발생 사이의 인과관계에 대한 입증이 필요 없다는 것은 아니라는 데에, 조홍식(주 26), ) 대법원 선고 2006다50338 판결; 다만 위 판결에서는 위 규정이 당사자 사이에 전혀 쟁점이 된 바가 없었고 원심도 그에 대하여 의견진술의 기회를 주거나 석명권을 행사 한 바 없으면 당사자가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상외의 재판으로서 당 사자에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 판시하였다; 36) 하급심판례 중에서는, 양식장 인근 야적장에 적치된 토사를 덤프트럭으로 반출하는 과정에 서 발생한 소음과 진동으로 인하여 위 양식장에서 양식 중인 숭어가 집단 폐사한 사안에 서, 환경정책기본법 제31조 제1항의 규정은 손해의 책임과 발생에 관한 입증책임을 환경 오염을 발생시키는 사업자에게 지우는 것으로서 민법 제750조에 대한 특별규정이라고 보 아야 하므로 환경오염으로 인한 손해배상사건에 관하여는 그 피해자가 위 법률의 적용을 구하는 주장을 하였는지 여부를 가리지 아니하고 민법상의 손해배상 규정에 우선하여 적 용하여야 한다. 라고 판시한 것이 있다(인천지법 부천지원 선고 2002가단 판결, 확정). 37) 대법원 선고 2001다734 판결(공2003하, 1592)에서도 피고(한국수력원자력 주 식회사)는 환경오염 피해에 대한 무과실책임을 규정한 환경정책기본법 제31조 제1항에 의 하여 그 사업장인 울진원전에서 발생된 환경오염의 하나인 온배수의 배출로 인한 피해를

380 376 3) 토양환경보전법 제10조의3의 효력에 대한 검토 가) 논의의 정리 법 제10조의3을 실체법적 효력을 가지는 효력규정이라고 보는 데에는 대체로 견해가 일치한다. 38) 위에서도 언급하였듯 그 효력의 내용에 대한 활발한 논의가 이루어졌다고 보기는 어렵지만 구 환경정책기본법 제31 조 제1항에 관한 논의를 차용하여 논의를 정리해 본다. 우선 구 환경정책기본법 제31조 제1항에 관한 논의 중 제1설과 유사 하게, 위법성과 귀책사유 모두를 요구하지 않고 법 제10조의4의 규정에 따른 오염원인자에 해당하기만 하면 배상책임을 지도록 하는 규정이라 고 보는 견해가 있다. 39) 문언상 무과실책임의 성격을 분명히 하고 있는 점이나 자연재해 등 불가항력의 경우에는 면책규정을 두고 있다는 점을 들고 있다. 40) 다음으로 무과실책임은 주의의무위반이 없어도 책임을 지게 됨을 의 미한다는 점을 들어 위법성을 요구하되 귀책사유는 요구하지 않는 규정 이라고 보는 견해가 있다. 41)42) 위 견해를 취하면서도 법상 정화명령은 배상할 의무가 있다고 한 원심에 위법이 없다. 라고 설시하였는바, 이강원(주 26), 288에서 는 이 판결과 관련하여 위 규정이 그 자체로 민법 제750조와 별개의 사법상 손해배상청구 권의 근거가 됨을 명확히 한 것이라고 한다; 다만 위 판결의 위 설시 부분은 피고가 방류 한 온배수로 인하여 자연수온이 상승되고 이에 따라 이 사건 집단 폐사에 이르렀음을 밝힌 부분으로, 상고이유가 환경오염 내지 환경오염물질에 대한 법리오해 및 이유불비였던 점에 서 알 수 있듯이 온배수가 환경오염원에 해당함을 분명히 설시한 것 이라고 볼 수 있다는 취지이므로, 위 판례로부터 민법 제750조와의 관계에 대한 대법원의 취지를 이해하기에는 다소 무리가 있는 것으로 생각된다. 38) 김홍균(주 11), 699; 박균성 함태성(주 11), ) 김현준, 토양오염으로 인한 정화책임과 손해배상책임 - 최근 판례를 중심으로, 토지법학 28-1호( ), 187~189; 김현준(주 9), ) 다만 김현준(주 39), 187~200에서는, 위 규정이 민법상 불법행위책임의 새로운 형태인 위 험책임으로서의 성격을 가지고 있다고 하면서, 제2호의 경우 공작물의 설치 보존의 하자 가 있다는 이유로 책임을 묻는 것을 넘어서 시설의 소유자 점유자 운영자라는 이유만으 로 민사책임을 묻는 것이 어떻게 설명될 수 있는가? 나아가 제3호, 제4호의 책임과 같은 승계인의 책임이 민사손해배상책임으로서 인정되어야 할 근거는 무엇인가? 불법행위법의 새로운 영역이 토양환경보전법을 통하여 등장하고 있는 것인가? 라고 비판하면서 위헌의 소지가 있다고 주장하고 있다. 41) 정화책임에 대한 논의이기는 하나, 채영근(주 5), 333~334 同 旨. 42) 조홍식(주 1), 338, 339에서는, 민법 제750조를 적용하지 않고 곧바로 구 토양환경보전법 제

381 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 377 특정토양오염물질의 농도가 우려기준이나 대책기준을 초과한 심각한 오 염상태를 의미하고 정화가 필요한 기준을 입법으로 정한 것이므로 이러 한 법률상의 요건이 충족되었다면 이미 수인한도를 넘었다고 볼 수 있 을 것이기 때문에 위법성을 요구하지 않는다고 보는 경우와 실질적인 차이는 없다고 보기도 한다. 43) 마지막으로 법 제10조의3과 관련하여서도 위법성과 귀책사유가 추정 되는 것으로 한 규정이라고 보는 견해도 상정할 수 있을 것이다. 나) 판례 이를 정면으로 다룬 대법원판례는 아직 없다. 하급심에서는 2001년 개정법 제23조의 규정 취지에 대하여 토양오염으로 인한 침해는 건강 과 환경에 미치는 영향이 매우 크지만 그 침해의 원인자와 원인물질을 정확히 밝혀 가해자의 과실을 입증하는 것이 곤란하고 통상 토양오염의 원인을 제공한 오염원인자는 가해행위에 수반하여 이윤을 얻는 반면 그 피해자는 일방적인 피해를 입기 쉽다는 점을 감안하여 토양오염의 원인 을 제공한 데에 대한 과실이 없는 경우에도 오염원인자로 하여금 그 피 해를 배상하도록 하여 피해자를 보호하고자 함에 있다. 라고 설시한 판 례가 있다. 44) 23조 제1항에 의하여 문제를 해결할 수 없다고 하는바, 이와 같은 취지로 보인다. 위 글에 서는 그와 같은 해석이 불가능한 이유로, 1 위 규정은 연혁상 민법의 불법행위에 관한 규 정을 전제로 하여 환경오염의 경우에 적용될 특칙을 규정한 것에 불과한 것이지, 민법의 불법행위와 전혀 관계없는 별개의 권리를 창출하기 위한 것이 아니라는 점, 2 위 규정의 무과실책임은 자기의 행위에 관한 무과실책임일 뿐이고 전혀 지배 가능성이 없는 타인의 행위에 대해서까지 책임을 진다는 것으로 보기는 어렵다는 점, 3 위와 같은 해석은 당해 오염원인자가 그 피해를 배상하도록 한 문언에 반한다는 점 등을 들고 있다. 43) 채영근(주 5), ) 서울고법 선고 2003나85205 판결; 다만 이 판결에서는 당해 피고가 토지의 토 양을 오염시켰다거나 폐기물을 매립하였다는 사실 자체가 인정되지 않았고, 오염원인자라 고 보기 어렵다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고 그대로 확정되었다; 대법원 선고 2009다76546 판결(공2012상, 303)에서는 법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조 의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임 에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 라고 판시한 바 있다. 위 판결은, 甲 이 토지소유자 乙 에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인 접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 甲 의

382 378 그 후 하급심에서는 위 판례의 법리를 원용하면서, 법이 정한 오염원 인자에 해당하는지 여부를 심리하여 그렇다고 인정될 경우 법 제10조의 3을 적용하여 배상책임을 인정한 판례들이 있다. 45) 다) 검토 다음과 같은 이유에서 법 제10조의3은 위법성 등 불법행위의 일반 요건 은 요구하되 귀책사유만 요구하지 않는 규정이라고 보는 것이 타당하다. (1) 우선 법의 문언에 합치되는 해석이다. 법 제10조의3의 제목은 토양오염의 피해에 대한 무과실책임 으로 되 어 있고 제1항 본문에서는 토양오염으로 인하여 피해가 발생하였을 때 에는 해당 오염원인자는 그 피해를 배상하여야 한다. 라고 규정하고 있 다. 이 둘을 종합하면 토양오염의 원인을 제공한 오염원인자의 경우 그 원인 제공에 과실이 없더라도 피해를 배상하여야 한다고 해석하는 것이 자연스럽다. 다만 위법성(수인한도) 46) 을 요건으로 하는지에 대해서는 문 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 甲 과 乙 의 토지 임대 차 관계 등 제반 사정에 비추어 乙 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 乙 은 법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례이다. 45) 토지 소유자가 자신의 토지 인근 토지 및 그 지상 석유판매시설의 소유자(양수인)를 상대 로 정화비용 등의 배상을 구한 사안에서 피고가 법 제10조의3 제3항 제3호의 오염원인자에 해당한다고 보아 그 책임을 인정한 판례[수원지법 선고 2009가합7826 판결, 항 소심(서울고법 2010나66868)에서 조정성립]; 토지 소유자가 자신의 토지 인근 토지상의 주유소 소유자 및 점유 운영자를 상대로 정화비용 등의 배상을 구한 사안에서 피고들이 법 제10조의3 제3항 제2호의 오염원인자에 해당한다고 보아 그 책임을 인정한 판 례[전주지법 군산지원 선고 2008가합2502 판결, 항소심(광주고법 전주부 2010나 1529)에서 조정성립]; 송유관을 소유 점유하고 있는 피고에 대하여 법 제10 조의3 제3항 제2호의 오염원인자에 해당한다고 보아 그 송유관에서 유출된 기름으로 인한 토양오염 정화비용에 대한 책임을 인정한 판례[대구지법 선고 2010가합4152 판결; 공작물책임과 토양환경보전법에 따른 책임을 중첩적으로 인정한 판례인데 항소심(대 구고법 2011나5043) 이후로는 공작물책임만 쟁점이 되었다]. 46) 환경침해와 관련한 수인한도에 대해서는 다양한 논의가 있으나 수인한도의 범위 내라는 것은 인과관계의 존부의 문제가 아니고 가해행위로 인한 피해가 정신적 고통 또는 생활방 해 정도에 그치는 등 피해의 종류와 정도 그리고 가해행위의 공공성, 상린관계적 성격 등 제반사정을 참작하여 일정한 정도의 침해는 수인하여야 한다는 위법성의 문제 라는 대법 원 선고 2003다2123 판결(공2005상, 20)의 법리에 따라 위법성은 수인한도를 초과하는 것을 의미하는 것으로 본다.

383 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 379 언상으로는 불분명하다. (2) 다음으로 법 제정 및 개정 연혁에 비추어 본 입법자의 의사 에 합치되는 해석이다. 우선 법 제10조의3의 연혁을 살펴본다. 법 제정 이유는 개별 법률에서 단편적으로 규제하는 것만으로는 효과적으로 토양오염의 증가 심화에 대처하기 어려우므로 토양오염의 사전예방 및 오염된 토양의 개선 등에 관한 종합적인 관리체제를 마련하기 위함이었다. 47) 그런데 제정법에서는 토양오염의 피해에 대한 무과실책임 이라는 제 목으로 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하여야 한다. 라고 하여 손해배상책임만을 규정하였을 뿐 별도로 오염원인자 에 대한 정의 규정이나 손해 의 범위에 대한 아무 런 규정도 두고 있지 않았다. 이는 위 조항이 민법의 불법행위에 관한 규정을 전제로 토양오염의 경우에 적용될 특칙을 규정하였기 때문인 것 으로 보인다. 48) 그 후 토양오염에 대한 확실한 피해배상 및 정화를 위하여 토양오염 유발시설을 인수한 자도 토양오염에 대한 책임을 질 수 있도록 49) 2001 년 개정법에서 제23조 제3항을 신설하여 오염원인자의 범위를 규정하는 한편 불가항력으로 인한 피해 발생에 대비한 면책 조항을 신설하였으나 손해 의 범위에 대해서는 여전히 별다른 규정을 두지 않았다. 천재지변 등의 경우 면책한다는 규정을 둔 것은 인과관계의 문제로 보인다. (3) 법 제10조의4에 정한 오염원인자에 해당한다는 사정만으로 법 제10조의3에 따라 손해배상책임을 부담하도록 하는 것은 법적 안정성 의 측면에서 부당하다. 법이 정한 오염원인자에 해당한다는 사유만으로 위법한 행위가 없었 음에도 책임을 지도록 하는 것은 자기의 행위에 대한 무과실책임을 넘 47) 법제처 국가법령정보센터 법령 제개정문 토양환경보전법 =125888&lsId=000160& chrclscd=010202&urlmode=lsefinfor&viewcls=lsrvsdocinfor# ) 조홍식(주 1), 338~339 同 旨. 49) 국회 의안정보시스템, 소관위 심사정보 환경노동위원회 심사보고서 - 토양환경보전법중개 정법률안 3; 제218회 구회(임시회) 제5차 전체회의 법제사법 제5차 회의록 57.

384 380 어 지배 가능성이 없는 타인의 행위에 대해서까지 책임을 지는 것으로 서 책임자의 범위를 무한정 확대할 수 있다는 점에서 문제가 있기 때문 이다. 50)51) 4) 소결론 법 제10조의3은 민법 기타 법률에 따른 불법행위책임으로 구성할 수 있는 사안임을 전제로 가해자가 법 제10조의4 각 호에 정한 오염원인자 일 경우 그 가해자로 하여금 귀책사유가 없는 경우에도 손해배상책임을 부담하도록 하는 규정이다. 50) 2004년 개정법 제10조의3 제3항 제2호 및 제3호에 관하여 헌법불합치 결정을 한 헌재 선고 2010헌바167 전원재판부 결정(헌공191, 1566)과 같은 날 선고 2010헌바28 결정 (헌공191, 1558)에서도 토양오염은 그 피해가 장기간에 걸쳐 누적적으로 발생하므로 다른 환경영역에 비하여 책임 있는 자를 특정하거나 고의 과실을 입증하기 곤란하고 위와 같은 토양오염의 특징을 고려하여 이 사건 오염원인자 조항은 신속하고 확실하게 토양오 염에 대한 책임자를 특정하고 그에 따른 책임이행을 확보할 수 있도록 오염원인자의 범위 를 확장하여 이들에게 무과실의 책임을 부담시키고 있는데, 이러한 입법목적은 토양오염으 로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양 을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리 보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 하려는 법의 목적에 비추어 정당하다. 고 설시한 바 있다; 법 제10조의3은 환 경오염피해에 있어서 오염원인자의 주관적 주의의무위반 여부를 밝히기 어렵고, 또한 배상 책임의 요건으로서 과실을 요구할 경우에는 오염원인자가 배상책임으로부터 면책되는 결 과를 초래하기 때문에 토양오염에 대한 불법행위책임을 강화하기 위하여 도입된 것으로써 환경오염의 피해자는 가해자의 고의 또는 과실을 입증할 필요 없이 손해배상을 받을 수 있 으므로, 그만큼 환경피해 구제의 효율성이 높아지게 된다는 데에, 한국법제연구원. 토양환 경보전법 해설, 2011 법제처 연구용역보고서, 59; 토양환경보전법상의 무과실책임은 피해 자의 충실한 구제차원에서 합리성을 갖고 있으며, 우리나라 법제에 이미 위험책임법리로 일부 수용이 되어 있고, 이를 제한하는 장치(예컨대, 천재 지변, 전쟁 등 면책사유)도 마련 되어 있으므로 그 수용에 큰 무리가 없다고 보인다는 데에, 김홍균(주 13), 93~94. 51) 오염원인자의 범위로서 법이 열거하는 4종류의 잠재적 책임자는 손해배상책임자의 범위로 보기에 지나치게 가혹하므로 사적 이익조절을 목적으로 하는 민사상 손해배상책임의 취지 에 맞지 않는다는 데에, 김현준(주 39), 186~187; 대법원 선고 2009다76546 판 결(공2012상, 303)에서는 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 오염원인 자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 라고 설시하였는데, 위 판례가 법이 정한 오염 원인자에 해당하기만 법 제10조의3에 따라 손해배상책임을 부담한다는 취지로 이해되지는 않는다. 무과실책임 규정이 적용될 대상을 구체적으로 적시하였다는 취지로 이해하는 것이 타당하다고 본다.

385 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 381 나. 일반불법행위책임 1) 문제의 소재 오염토양 정화비용이 문제된 사안에서 민법 제750조에 따라 손해배상 책임을 구할 수 있다는 점에는 실무상 이론이 없다. 불법행위의 일반적인 요건과 기본적인 효과를 정하는 민법 제750조는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손 해를 배상할 책임이 있다. 라고 규정하고 있으며, 한편 제753조와 제754 조는 책임능력 있는 자만이 배상책임을 지는 것으로 규정하고 있다. 따 라서 일반불법행위의 성립요건으로서는, 1 가해자의 고의 또는 과실에 의한 행위, 2 가해자의 책임능력, 3 가해행위의 위법성, 4 가해행위에 의한 손해발생의 네 가지를 들 수 있다. 그 중 3, 4의 요건과 관련하여 우선 그 전제로서 어떠한 행위를 가 해행위 로 평가할 것인지 문제된다. 가상 사례에서 A의 행위(자기가 소 유한 토지에 토양오염물질을 매립하고 이를 복토한 다음 매도한 행위) 와 B의 행위(토양오염물질이 매립되어 있음을 알고서도 방치한 다음 매 도한 행위)를 중심으로 살펴본 다음 위법성, 인과관계, 손해 등에 대해 살펴본다. 52) 3, 4의 요건이 구비된 경우 2의 요건이 문제되는 경우는 거의 없을 것이다. 53) 가해자가 법 제10조의4에 정한 오염원인자에 해당하면 법 제 10조의3가 적용되어 귀책사유가 없더라도 토양오염으로 인한 피해를 배 상할 책임을 지게 될 것이다. 52) 타인의 토지에 토양오염물질을 매립한 행위가 그로 인하여 정화비용을 부담하게 된 자에 대하여 불법행위를 구성하게 됨은 다언을 요하지 않을 것이다. 오염된 토양에서 나오는 유 독가스를 흡입하는 등으로 인한 치료비, 인근 토지의 정화비용 등을 논외로 함은 앞에서 언급한 바와 같다. 53) 실무상으로도 책임능력이 문제되는 경우는 찾아보기 어렵다.

386 382 2) 가해행위 가) A의 행위를 가해행위로 평가할 수 있는지 여부 (1) A의 행위의 재구성 이 사건에서 A의 행위를 시간의 흐름에 따라 구성하여 보면 다음과 같이 정리할 수 있다. 매립행위, 외관형성행위, 유통행위 중 어떠한 행위 를 가해행위로 볼 것인지에 따라 무엇을 기준으로 위법성을 평가하고 그 행위와 손해 사이의 인과관계를 판단하여야 할 것인지, 정화비용 부 담으로 인한 손해는 어느 시점에 현실화되었다고 판단하여야 할 것인지 달라진다. 매립행위 외관형성행위 유통행위 비용부담 오염토 및 폐기물 등을 매립한 행위 자체 복토 등을 하여 정상적인 토지로 보이게 한 행위 그 토지를 B에 매도한 행위 사용상 필요에 따른 C의 정화비용 부담 (2) 매립행위 또는 외관형성행위를 가해행위로 볼 수 있는지 여부 매립행위 또는 외관형성행위 자체를 불법행위로 볼 수 있을지 문제된 다. 민법 제750조가 타인에게 손해를 가한 자 라고 규정하고 있듯이, 불법행위는 타인에 대한 것이므로 매도인이 자기소유의 토지에 토양오 염물질을 매립한 행위 또는 복토 등을 통하여 그 매립 사실이 드러나지 않도록 외관을 형성한 행위를 불법행위로 볼 수 없다는 이론이 가능하 기 때문이다. 54) 대법원도 甲 이 자신이 소유하고 있던 토지에 대지 조성공사를 하면서 토사와 함께 산업폐기물을 매립하였는데 그 후 위 토지를 소유하게 된 乙 이 위와 같은 폐기물 매립 사실을 알게 되자 甲 이 위와 같이 폐기물 을 무단매립한 자체가 불법행위이고, 그 후 매립지의 소유권을 취득한 乙 에게 발생한 폐기물 제거를 위한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장 54) 조홍식, 폐기물관리법상 사업장폐기물 배출사업자의 법적책임, 법학 45권 2호( ), 135.

387 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 383 한 사안에서, 甲 이 그 매립행위로 인하여 행정적인 제재나 형사처벌 등 을 받는 것은 별론으로 하고 甲 이 자신의 소유였던 토지에 폐기물 등을 매립한 행위는 甲 자신에 대한 행위로서 제3자에 대한 행위가 아니므로 불법행위가 성립되지 않을 뿐만 아니라 甲 이 위 토지에 폐기물 등을 매 립한 행위 자체만으로는 당연히 乙 에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 甲 이 자신의 소유였던 토지에 폐기물 등을 매립하였다는 사실만으로는 그 후 위 토지에 관한 소유권을 취득한 乙 에 대하여 불법 행위를 구성하는 것은 아니다. 라고 판단하였다. 55) 민법 제750조의 문언상 타인에 대한 가해행위를 그 전제로 하고 있는 점, 오염물질을 매립 또는 은폐하였다고 하더라도 그 행위 자체와 제3자 가 그 오염토양 정화비용을 부담하게 된 것 사이에 인과관계가 있다고 보기도 어려운 점(그 부지를 매도하지 않는 이상 제3자가 그 오염토양을 정화할 일은 상정하기 어려우므로 인과관계가 단절된다고 보아야 할 것 이다) 등을 고려하여 볼 때, 뒤에서 보는 바와 같이 매립행위부터 유통 행위까지 일체로 파악하여 불법행위로 구성함은 별론으로 하더라도 56) 매립행위 또는 외관형성행위 자체를 민법 제750조에서 말하는 타인에 게 손해를 가하는 행위 로 보는 것은 무리가 있다고 할 것이다. 57) (3) 유통행위(매립 및 외관형성행위를 한 자의 유통행위)를 가 해행위로 볼 수 있는지 여부 매도인이 대상 토지를 소유할 당시 위 토지에 토양오염물질을 매립하 고 정상적인 토지로 보이게 외관을 형성한 다음 그 매립사실을 모르고 55) 대법원 선고 99다16460 판결; 원심(서울고법 98나22989)에서는 甲 이 매립지에 폐기물을 무단 매립한 불법행위자로서 그 후 위 매립지의 소유권을 취득한 乙 이 그 폐기물 을 제거하기 위하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단했었다. 이 사건은 그 후 파기 환송 후 원심(서울고법 선고 2002나7697 판결), 파기환송 후 상고심(대법원 선고 2002다51586 판결)을 거쳐 확정되었는데 파기환송 이후로는 일반불법행 위에 대한 판단은 이루어지지 않았다. 56) 조홍식(주 26), ) 다만 조홍식(주 26), 450에서는 자신의 토지에 폐기물을 불법 매립한 경우에도 사법상 불 법행위 책임의 성립을 긍정하는 것이 법체계 전체를 조화롭게 파악하는 방법일 것이다. 라 고 하고 있으나 매립행위 자체가 가해행위라는 취지로 보이지는 않는다.

388 384 있는 매수인에게 토지를 매도하여 유통시킨 행위를 일체로 파악하여 가 해행위로 평가할 수 있을지 문제된다. 58) 하급심판례 중에는, 오염토양 정화비용 부담으로 인한 손해는 토지 소 유자가 이를 숨기고 그 토지를 유통시킬 때 충분히 예측할 수 있는 일 로서 토지 소유자의 위와 같은 행위는 토지거래의 안전을 해치고, 장차 그 토지를 취득하려는 사람의 신뢰를 저버리는 행위로서, 결함 있는 제 조물을 제작하여 유통시키는 행위와 다를 바 없이 위법한 행위로 평가 함이 마땅하다고 설시한 것이 있다. 59) 한편 법 제10조의3은 토양오염을 일으켜 제3자의 건강, 재산이나 환 경에 피해를 주는 경우에 적용된다고 할 것이고, 자신의 토지에 오염피 해를 입히는 경우에는 적용되지 아니한다 할 것이며, 따라서 이러한 오 염된 토지를 양도하고 양수한 당사자 사이에서도 적용되지 아니한다는 판례도 있다. 60) 토양오염이 발생한 장소 는 토양오염관리대상시설이 되는데(법 제2조 제3호), 토양오염관리대상시설을 소유하는 자가 그 소유 중인 토양오염 관리대상시설에서 토양이 오염된 사실을 발견한 때에는 지체 없이 이를 신고하여야 하고 조사 결과 오염도가 우려기준을 넘는 경우 일응 오염 원인자로서 정화의무를 부담하게 된다. 결국 오염물질을 매립 또는 은폐 한 행위 자체는 타인에게 해를 가하는 행위로 보기 어렵다고 하더라도 오염물질을 매립 또는 은폐한 다음 그 토지를 유통시키는 행위는 타인 에게 정화비용 상당의 금전적 손해를 가하게 될 것이 명백한 행위로서 가해행위로 평가할 수 있다. 이는 당해 유통행위의 상대방(매수인)이 아 닌 그 후의 취득자에 대하여도 마찬가지일 것이다. 61) 58) 조홍식(주 53), 135; 조홍식(주 26), ) 서울고법 선고 2008나92864 판결[상고심(대법원 2009다66549) 계속 중]. 60) 서울고법 선고 2007나72122, 72139[상고심(대법원 2008다68791, 68807)에서 심 리불속행 기각 결정으로 확정]. 61) 조홍식(주 53), 135, 136 同 旨 ; 한편 위 글 136에서는 통상 자신의 소유물을 손괴하는 것과 달리, 폐기물을 이를 자신의 토지에 매립하는 경우에는 일정한 방법과 기준에 따라야 한다 는 점도 근거로 하고 있다.

389 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 385 (4) 소결론 자신의 토지에 토양오염물질을 매립하고 은폐한 다음 그 토지를 유통 시킨 A의 행위는 가해행위로 평가할 수 있다. 나) B의 행위를 가해행위로 평가할 수 있는지 여부 (1) B의 행위의 재구성 가상 사례에서 B의 행위를 시간의 흐름에 따라 구성하여 보면 다음과 같이 정리할 수 있다. 방치행위 및 유통행위 중 어떠한 행위를 가해행위 로 볼 것인지에 따라 무엇을 기준으로 위법성을 평가하고 그 행위와 손 해 사이의 인과관계를 판단하여야 할 것인지, 비용부담으로 인한 손해는 어느 시점에 현실화되었다고 판단하여야 할 것인지 달라진다. 방치행위 (부작위) 매립된 토양오염을 방치한 행위(부작위) 비용부담 사용상 필요에 따른 C의 정화비용 부담 (2) 방치행위(부작위)를 가해행위로 볼 수 있는지 여부 위에서 본 바와 같이 민법 제750조의 문언상 타인에 대한 가해행위를 그 전제로 하고 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 방치행위 자체를 민법 제 750조에서 말하는 타인에게 손해를 가하는 행위 로 보는 것은 무리가 있다고 할 것이다. (3) 유통행위(매립 및 외관형성행위를 하지 않은 자의 유통행위) 를 가해행위로 볼 수 있는지 여부 매립 및 외관형성행위가 이루어진 토지를 매수한 자가 그 토지를 유 통하는 행위에 대하여도 가능할까? 매수인에 대한 관계에서는 종래부터 실무상 인정되어 온 부동산거래에 있어서 고지의무의 문제로도 해결할 수 있을 것으로 보인다. 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체 적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따른

390 386 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보 하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 매수인에게 그와 같은 사정 을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니 하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 인정된다. 이러한 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법 령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의 하여도 인정될 수 있다. 62) 매수인이 그 오염 사실을 알지 못하였던 경우 위와 같은 고지의무가 발생할 여지가 없을 것이다. 63) (4) 소결론 자신의 토지에 토양오염물질을 방치하고 그 토지를 유통시킨 B의 행 위는 가해행위로 평가할 수 있다. 다) 불법행위 완성 시점 위와 같은 매도인의 행위와 통상의 불법행위 사이의 차이점은 전자가 장기간에 걸쳐서 이루어지기 때문에 손해가 현실화되는 데 시간이 걸리 는 점이다. 불법행위 완성 시점은 소멸시효 등의 문제와도 연결된다. 62) 고은설, 일조가 부족한 아파트의 분양자책임: 하자담보책임을 중심으로, 민사판례연구 34권 ( ), 418~419; 고지의무 위반에 관한 판결은 대법원 선고 91도2698, 대 법원 선고 99도2884 판결 등 형법상의 사기죄에 관한 것이 많고, 부동산 매매 에 관련하여서는 대법원 선고 2004다20890 판결, 대법원 선고 2004다48515 판결, 대법원 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등이 있다[고은설 (주 62), 419에서 재인용]; 다만 고지의무는 거래통념상 인정되어야 하고 그렇기 때문에 고 지의 내용도 거래통념상 결정될 것인데, 환경법이 지금과 같이 정비되어 있지도 않았고 그 렇다고 환경의식이 자리 잡지 아니한 상태에서 어느 정도까지 고지의무를 인정하여야 하 는가는 논란의 대상이 될 것이기 때문에 고지의무에 관해서도 해석상 어려움이 있을 것이 라는 데에, 조홍식(주 53), ) 매수 또는 점유할 당시 토양오염 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우, 그 매수인은 토양오 염에 원인을 제공하였는지 여부에 관계없이 토양오염으로 인하여 피해를 입은 제3자에 대 하여 손해배상책임을 진다는 데에, 조홍식(주 1), 335~336; 한편 토지 매수인 혹은 소유자 의 작위의무의 인정 근거를 토양오염의 인식 또는 인식 가능성이라는 주관적 요소에 착안 하지 않고 직접적인 법령상의 의무, 즉 토양환경보전법에 정한 공법상 책임에 근거하여 부 작위에 의한 불법행위책임을 묻는 편이 보다 간명하다는 취지로는, 황창식, 기업의 인수 합병과 토양오염: 환경에 관한 원칙, 제도 및 입법론, 환경문제연구총서 9권( ), 140.

391 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 387 대법원은 일찍이 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 불법행위를 한 날 의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 즉 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있 는 때로 보아야 한다고 판시한 바 있고, 64) 이는 확립된 판례로 보인다. 토양오염 정화비용 부담과 관련한 불법행위에 있어서도 오염된 토지 를 취득하여 소유한 사람이 관할관청으로부터 제거명령을 받거나 또는 토지소유자로서 완전한 토지소유권 행사를 위해 불가피하게 폐기물을 처리하여야 할 시점에 손해가 현실화되고 이때 불법행위가 완성된다고 볼 수 있다. 65) A와 B의 불법행위도 C가 오염토양 정화비용을 부담하게 된 시점에 완성되었다고 볼 것이다. 3) 토양오염으로 인한 피해 - 위법성, 인과관계, 손해 가) 위법성 불법행위의 성립요건인 위법성의 판단 기준에 관하여 통설은 피침해 이익의 성질과 침해행위의 태양 사이의 상관관계로부터 위법성을 판정 하여야 한다고 하는 상관관계설을 취하고 있다. 이에 의하면 피침해이익 이 확고한 것이면 침해행위의 불법이 적더라도 위법성이 있는 것으로 되나, 피침해이익이 그 정도로 확고한 것이 아니면 침해행위의 불법이 크지 않은 한 위법성이 없는 것으로 된다고 한다. 66) 특히 환경침해와 관련하여서는, 침해의 정도가 사회공동생활을 영위 함에 있어 일반적으로 용인할 수 있는 한도, 즉 수인한도를 넘으면 위법 성을 인정하고, 수인한도를 넘는지의 여부는 가해기업의 공익성, 지역성, 64) 대법원 선고 97다36613 판결(집46-1, 민296; 공1998상1578), 대법원 선고 2005다55312 판결(공2007하, 1922) 등. 65) 폐기물관리법에 관한 내용이기는 하나, 조홍식(주 54), 135 同 旨. 66) 곽윤직(주 24), 489; 김상용, 불법행위법, 법문사(1997), 80~81; 박영식, 주석민법, 채권각칙 (6), 박준서 대표편집, 121[이상 오현규, 위법성 판단 기준으로서의 수인한도 - 대법원 선고 99다55434 판결, 민사판례연구 25권( ), 280에서 재인용].

392 388 토지이용의 선후관계, 피해자의 특수사정, 가해의 계속성, 가해행위에 대 한 공법적 규제기준의 준수 여부, 손해의 회피 가능성과 가해자의 손해 방지조치 등을 종합적으로 고려하여 이를 결정하여야 한다고 하는 수인 한도론이 널리 받아들여지고 있다. 67) 판례는 소음, 일조권 등의 침해와 관련된 사건이 대부분이나 대법원은 지하수와 토양오염에 관한 사건에서도 수인한도론을 적용한 바 있다. 68) 법은 토양오염과 관련하여 정화가 필요한 기준과 방법을 규정하고 있 다. 법이 정한 바에 따라 오염토양 정화비용을 부담하게 된 경우에는 이 미 수인한도를 넘었다고 보아야 할 경우가 많을 것이다. 69) 나) 인과관계 일반 손해배상청구소송과 마찬가지로 손해와 가해행위 사이에 인과관 계의 존재가 입증되어야 하고 그 입증책임은 원고가 부담한다. 종래 환 경침해로 인한 손해배상청구소송에서는 인과관계의 입증책임부담을 완 화하기 위하여 개연성이론, 신개연성이론(간접반증이론), 역학적 인과관 계론, 위험영역설 등 여러 가지 이론이 주장되어 왔는데, 대법원판례는 신개연성이론과 궤를 같이 하는 것으로 보인다. 70) 67) 곽윤직(주 66), 541; 김상용(주 66), 275~276[이상 오현규(주 66), 280~281에서 재인용]; 법 에 의한 규제는 동법 목적에 명시된 바와 같이 공공적인 목적을 위한 토양환경의 지표를 제시하고 이를 유지하는 일응의 기준이 된다 할 것이어서 민사상 청구소송에서 토양오염 의 기준이 되는 것은 아니라는 데에, 손윤하, 환경침해와 민사소송, 청림출판(2005), ) 대법원 선고 2006다49284 판결; 광산에서 금광의 탐광 및 채광을 위한 굴착공 사를 계속 진행할 경우 광산 지하를 통과하는 지하수가 고갈되고, 이로 인하여 인근 토지 가 침하되며, 지하수와 토양이 심하게 오염될 가능성에 대한 충분한 개연성이 인정되고, 이 러한 환경침해가 발생할 경우 광산 이웃 토지 소유자이거나 근접토지 거주자들은 종전부 터 향유하고 있던 자연환경 및 생활환경에 대하여 수인한도를 넘는 침해가 발생하였다. 라 고 하였다. 69) 생명 신체 등 건강 침해의 경우와 재산침해 중 오염토양 정화비용 이외의 침해(지가 하락 등)의 경우에도 수인한도의 각 요소들을 판단하여 위법 여부를 평가할 수 있을 것이다. 70) 대법원 선고 2003다2123 판결(공2005상, 20)은 이러한 신개연성설의 입장에서 1 피고들 공장이 위치한 여천공단에서 재첩 양식에 악영향을 줄 수 있는 폐수가 배출되 고, 2 그 폐수 중 일부가 물의 흐름에 따라 이 사건 재첩 양식장에 도달하였으며, 3 그 후 재첩에 피해가 있었다는 사실이 각 모순 없이 증명되면 여천공단 공장들의 폐수배출과 재첩 양식이 폐사함으로 발생한 손해 사이의 인과관계가 일응 증명되었다고 할 것이므로, 피고들이 반증으로 1 피고들이 배출하는 폐수 중에는 재첩의 생육에 악영향을 끼칠 수 있

393 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 389 오염토양 정화비용 상당의 손해를 구하는 소송에서도 위 논의들은 그 대로 적용될 수 있을 것이다. 어떠한 견해를 따르더라도 법이 정한 기준 이상의 토양오염물질을 매립 방치하고 은폐한 다음 유통시킨 경우 그 행 위와 손해 사이의 인과관계는 비교적 용이하게 인정될 수 있을 것이다. 다) 손해 사람의 생명 또는 신체 등 인체 손해는 물론 물적 손해를 포함한다고 할 것이다. 여기서 물적 손해는 치료비, 오염 제거를 위해 지출된 비용 등과 같은 적극적 손해와 환경오염으로 인한 토지 시가의 하락과 영업 수익의 저하 등과 같은 소극적 손해로 나눌 수 있을 것이다. 오염토양 정화비용이(아래에서 보는 바와 같이 법 제10조의3의 적용에 관한 문제 에서 피해 에 해당하는지 여부는 별론으로 하더라도) 일반불법행위책임 의 성립요건으로서 손해에 해당함은 분명하다. 4) 귀책사유 - 법 제10조의3의 적용 가해자가 법 제10조의4에 정한 오염원인자에 해당한다면 법 제10조의 3이 적용되어 귀책사유 유무와 관계없이 손해배상책임을 부담한다고 할 것이다. 다만 법 제10조의3이 정한 토양오염으로 인한 피해 에 오염토양 정화 비용은 포함되지 아니한다고 볼 여지도 없지는 않다. 하급심판례 중에도 토양오염으로 인한 피해 라 함은 장기간에 걸쳐 사람의 건강이나 환경 에 침해를 주는 것을 의미할 뿐 산업폐기물 처리비용이 이러한 피해에 해당한다고 보기 어렵다. 라고 한 것이 있다. 71) 이는 법이 피해 에 대한 개념 정의를 두고 있지 않은 데서 기인한다. 72) 그러나 앞에서 살핀 바와 는 원인물질이 들어 있지 않으며, 2 원인물질이 들어 있다 하더라도 안전농도 범위 내에 속한다는 사실을 입증하거나, 간접반증으로 원고들 및 나머지 선정자들의 재첩 양식장의 피해는 피고 공장들이 배출한 폐수가 아닌 다른 원인이 전적으로 작용하여 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상 피고들은 그 책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 라고 판시한 바 있다. 71) 서울고법 선고 2007나72122, 72139[상고심(대법원 2008다68791, 68807)에서 심 리불속행 기각 결정으로 확정]. 72) 토양오염으로 인한 피해는 시대에 따라 변할 수 있는 상대적인 개념이기 때문에 이를 명확 하게 정의한다는 것 자체가 쉽지 않지만 적어도 이러한 관점에서 피해에 대한 정의를 두고

394 390 같이 법 제10조의3은 불법행위책임이 인정될 수 있는 사안임을 전제로 무과실책임을 규정한 것으로 보는 것이 타당하므로 피해 에 관한 포섭 역시 일반적인 불법행위책임에서 손해 에 대한 포섭으로 해결할 수 있 는 부분이라고 생각한다. 다. 공작물책임 민법 제758조 제1항은 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타 인에게 손해를 가한 때에는 공작물의 점유자 가, 점유자가 손해의 방지 에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상 할 책임이 있다. 라고 규정하고 있다. 오염물질이 누출된 시설(유류저장탱크 등)은 전형적인 공작물에 해당 하고 소유자 또는 점유자가 그 공작물을 관리하게 된 계기는 그 배상책 임에 영향을 끼치지 않으며 공작물의 하자가 소유자나 점유자의 고의 과실에 의한 것임을 필요로 하지도 않으므로 자신이 소유 점유하는 시 설에서 누출된 오염물질로 인하여 피해를 본 피해자에게 소유자 또는 점유자는 그 보존을 제대로 못한 데 대하여 손해배상책임을 부담한다고 보아야 한다. 73) 이 경우 소유자의 책임은 민법 제758조 자체에 의하여 무과실책임이 기 때문에 법 제10조의3을 원용할 필요가 없다. 그러나 점유자의 책임과 관련하여서는 법 제10조의3가 적용됨으로써 피해자가 점유자의 고의나 과실에 대한 입증을 할 필요가 없다고 보아야 한다. 74) 있지 않은 것은 불충분한 입법이라는 데에, 한국법제연구원(주 50), 63; 이 글에서는 또한 원자로의 운전 등으로 인하여 원자력손해가 발생한 경우의 손해배상에 관한 사항을 규정 하는 원자력손해배상법 은 손해의 개념을 명시하고 있고, 바이오안전성에 관한 카르타헤 나 의정서 (The Cartagena Protocol on Biosafety)의 책임배상 및 복구에 관한 의정서인 바이 오안정성에 관한 카르타헤나 의정서의 책임 및 복구에 관한 나고야-쿠알라룸푸르 추가의정 서 와 유해폐기물의 국가 간 이동 및 그 처리의 통제에 관한 바젤협약 등 환경피해의 배상에 관한 최근의 국제협약은 피해 내지 손해의 개념을 정의하는 추세를 보이고 있다고 한다. 73) 조홍식(주 1), 331 同 旨. 74) 조홍식(주 1), 331~332 同 旨.

395 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 391 다만 민법 제758조가 시설물의 양도 시점 이전에 발생한 누출로 인한 토양오염에 대하여 현재의 시설물 소유자 또는 점유자에게 그 책임을 물을 수 있는 근거가 될 수는 없을 것으로 보인다. 민법 제758조는 공작 물의 경우 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 발생하게 한 경우에는 그 고의 과실 유무를 따지지 않고 위험성을 수반한 공작 물의 설치, 운영을 통하여 수혜를 받고 있는 소유자 또는 점유자에게 일 종의 무과실책임을 묻기 위해 위험책임의 법리에 기초한 것이다. 그러나 민법 제758조를 적용하기 위해서는 적어도 그 공작물의 점유 혹은 소유 기간 동안에 일어난 손해에 대한 것이어야 하며 그 공작물의 점유 혹은 소 유 시점 이전에 발생한 손해에 대하여 책임을 물을 근거가 되지 못한다. 75) 라. 소결론 - 법원의 심리 오염토양 정화비용을 부담한 자가 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구를 한 경우 법원으로서는 우선 피고의 행위가 불법행위 성립요건의 전제로서 가해행위 를 구성하는지 심리하여야 한다. 자신이 소유한 토 지에 토양오염물질을 매립 방치한 경우가 문제될 수 있으나 매립 방 치에 그치지 않고 적정한 외관을 형성하여 유통을 시킨 일련의 행위는 가해행위로 평가할 수 있을 것이다. 토양오염 유발시설의 소유자 또는 점유자인 경우 공작물책임으로 구성할 수도 있다. 다음으로는 가해행위를 전제로 귀책사유를 제외한 나머지 성립요건 (위법성, 인과관계, 손해발생)에 대해 심리하여야 한다. 법이 정한 기준 을 초과한 토양오염물질이 존재하여 법이 정한 바에 따라 정화비용을 부담한 경우, 행정청의 정화명령에 따른 것이든 토지의 사적 활용을 위 해 한 것이든 위법한 가해행위로 인하여 정화비용 상당의 손해가 발생 하였다고 평가하는 데에는 어려움이 없을 것이다. 마지막으로 가해자가 법 제10조의4에 정한 오염원인자에 해당하는지 에 대해 심리한 다음 법 제10조의3을 적용하여 불법행위책임을 인정할 75) 황창식(주 63), 137~138.

396 392 수 있을 것이다. 만일 오염원인자에 해당하지 않는다고 판단될 경우에는 불법행위책임의 일반론에 따라 원고에게 피고의 귀책사유를 입증하도록 하여야 함은 물론이다. 가상 사례에서 C는 A와 B는 일련의 가해행위(매립 및 외관형성 후 유통시킨 행위와 방치 후 유통시킨 행위)에 따른 토양오염으로 인하여 피해를 입었고, A와 B는 법 제10조의4에 정한 오염원인자에 해당하므로 각 귀책사유 유무와 무관하게 C에게 불법행위책임을 부담한다. 4. 오염토양 정화비용을 부담한 자에 대한 계약상 책임 가. 계약상 책임 개관 오염된 토지를 대상으로 한 유상계약에서는 계약상 책임도 문제된다. 유상계약의 전형이라고 할 수 있는 매매계약을 중심으로 살펴보면, 오염 된 토지를 목적물로 하는 매매계약에 있어서 매도인은 매매목적물에 하 자가 있음을 이유로 매수인에게 계약상 책임을 질 여지가 있다. 하자담 보책임과 불완전이행에 따른 채무불이행책임이 주장될 수도 있을 것이 다. 하자담보책임과 불완전이행으로 인한 채무불이행책임은 경합적으로 인정된다고 보는 것이 판례이다. 76) 나. 하자담보책임 1) 하자 가) 문제의 소재 매매의 목적물에 하자가 있을 경우 매수인이 매매계약 체결 당시 그 76) 대법원 선고 2002다51586 판결(공2004하, 1431); 매도인이 성토작업을 기화로 다량의 폐기물을 은밀히 매립하고 그 위에 토사를 덮은 다음 매도함으로써 매수자로 하여 금 그 토지의 폐기물처리비용 상당의 손해를 입게 한 사안에서 매도인은 이른바 불완전이 행으로서 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 이는 하자 있는 토지의 매매로 인한 민법 제580조 소정의 하자담보책임과 경합적으로 인정된다고 판시하였다.

397 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 393 하자를 알지 못했고 알 수도 없었다면 매수인은 매도인에 대하여 그 하 자로 인한 손해배상을 청구할 수 있고, 하자가 중대하여 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에는 계약을 해제할 수 있다(민법 제580조). 하자, 즉 흠이 있다는 것은 매매의 목적물에 물질적인 결점이 있는 경우를 말 한다. 결점으로 인정할 것이냐 아니냐는 일반적으로 그 종류의 것으로서 보통 갖고 있어야 할 품질 성능을 표준으로 하여 판단하여야 한다. 77) 토양이 오염되었다는 사실이 매매목적물의 하자에 해당하는지 여부가 문제된다. 토지의 경우 그 용도는 위에 지상시설을 배치하여 운영하는 것이 기본적인 목적이 있으므로 그 지하 토양의 오염이 반드시 그 용도 로의 사용에 장애를 초래하는 것은 아니라고 할 수 있기 때문이다. 78) 나) 학설 및 판례 (1) 하자인지 여부를 결정하는 요체는 목적물의 교환가치 또는 사용가치가 떨어졌는지 여부라고 할 수 있는데 토양이 오염되면 그에 따 르는 잠재적 책임으로 말미암아 그 가치들이 떨어질 수밖에 없게 되므로 토양오염 사실은 중대한 매매목적물의 하자라는 견해가 있다. 79) 토양의 오염정도가 법상 우려기준 또는 대책기준을 초과할 정도로 심한 때에는, 매수인이 오염된 토사를 굴토하여 처리하여야 하고, 법상 오염방지조치 또는 개선사업을 행할 의무를 지게 될 가능성도 있으며, 경우에 따라서는 일정 기간 토지사용이 제한될 수도 있기 때문에 현재로서도 오염된 토지 의 매도인은 매수인에 대하여 하자담보책임을 진다는 것이다. (2) 대법원도 매매의 목적물에 관한 하자 여부는 매매의 경위 와 목적 등 매매 당시의 제반 사정을 고려하여 그 목적물이 통상 갖추어 야 할 품질 내지 상태를 갖추었는지 여부에 의하여 판단되어야 할 것이 고, 한편 매매의 목적물인 대지에 다량의 폐기물이 매립되어 있어 그 폐 77) 곽윤직, 채권각론(6판), 박영사(2003), ) 황창식(주 63), ) 조홍식(주 1), 341; 토양오염으로 인하여 제3자나 혹은 그 사용자에게 위해를 초래하거나 초래할 가능성이 있거나 환경 당국에 의한 정화조치의 대상이 될 수 있다면 토지의 본래 용도로서의 사용에 대한 직접 혹은 간접적인 장애를 초래할 수 있으므로 민법상 하자담보 책임상의 목적물의 하자로 보지 못할 바 아니라고 할 것이라는 데에, 황창식(주 63), 141.

398 394 기물처리비용을 들이지 않고서는 통상적인 건축행위를 할 수 없는 경우 에는 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 주택 부지로서의 품질 내지 상태 를 갖추지 못하여 민법 제580조에서 정하는 매매의 목적물에 하자가 있 는 때 에 해당한다고 할 것이다. 라고 판시한 바 있다. 80) 한편 수은 및 그 화합물의 함유량이 법상 기준을 다소 초과하기는 하 였으나 기준을 초과한 토양샘플이 총 30개 중 1개, 초과량도 0.004mg/리 터에 불과한 점, 다른 유해물질 함유량은 기준에 미달하거나 검출되지 않은 점, 토양오염 우려기준을 초과할 정도로 오염된 토양의 양은 전체 토양에서 차지하는 비율이 4.46%에 불과한 점 등을 토대로 하자로 인정 하지 않은 원심이 타당하다고 판시한 판례도 있다. 81) 하급심판례로는, 하자를 인정한 것으로, 부동산개발업자가 고층의 빌 딩을 신축할 목적으로 토지를 매수하였는데 그 토지 대부분의 지하에 인위적으로 매립된 카본 등의 폐기물이 존재하였던 사안, 82) 법상 기준을 초과하는 오염토양, 지중 폐기물, 지정폐기물이 존재하고 있고 관할 행 정청으로부터 이를 정화하라는 시정조치를 받은 사안, 83) 매도인이 매매 목적물인 토지에 환경오염물질이 존재하지 아니한다고 진술하고 보증하 였는데 지하에서 토양오염 우려기준을 초과하는 유류에 오염된 토양이 발견된 사안 84) 등이 있다. 다) 검토 오염토양이 존재하는 경우 매수인으로서는 자신 또는 (자신이 오염원 인자가 아닌 경우) 누군가의 다대한 비용으로 정화조치를 취하지 않고 서는 사실상 그 토지를 사용 수익할 수 없으므로 매매 당사자 사이에 토양오염물질이 지하에 존재함을 인식하면서 그 지상만을 사용할 것을 전제로 매매계약이 체결되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 목 80) 대법원 선고 2002다51586 판결(공2004하, 1431). 81) 대법원 선고 2006다76064 판결. 82) 서울중앙지법 선고 2006가합34379 판결[항소심(서울고법 2007나118073)에서 조정을 갈음하는 결정으로 확정]. 83) 서울중앙지법 선고 2010가합15443 판결(확정). 84) 서울고법 선고 2008나 판결[상고심(대법원 2010다23302)에서 심리불속행 기각 결정으로 확정].

399 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 395 적물의 하자로 볼 수 있을 것이다. 어느 정도 오염물질이 존재하여야 목적물인 토지의 하자가 될 것인지 는 그 기준설정이 용이하지 않지만 일응 법에 따른 정화의무를 부담할 수 있는 정도, 즉 우려기준을 초과하는 오염물질이 존재하는 경우 하자 로 인정하는 데 무리가 없다고 본다. 2) 하자 판단의 기준 시 가) 문제의 소재 현행법의 기준은 초과하지 않지만 토양오염이 존재하였고 그 후 국내 법령이 변화로 인하여 공법상 책임의 대상이 될 가능성이 있을 때 이를 하자로 볼 수 있는지 문제된다. 나) 일본 최고재판소 재판례 일본 최고재판소는 매매계약 체결 후 약 15년이 지난 시점에서 그 목 적물인 토지의 토양에 관련 법령이 정한 기준치를 넘는 불소가 함유되 어 있음이 판명된 사안에서, 매매계약의 당사자 사이에서 목적물이 어 떠한 품질 성능을 가질 것이 예정되어 있었는지에 관하여는 매매계약 체결 당시의 거래관념을 참작하여 판단하여야 하는바, 매매계약체결 당 시 거래관념상 불소가 토양에 포함됨으로 인하여 사람의 건강에 관한 피해가 발생할 우려가 있다고는 인식되지 않았고 매매 당사자 사이에도 그러한 인식이 없었으며 불소가 토양에 포함됨으로 인하여 사람의 건강 에 관한 피해를 발생시킬 우려가 있는 유해물질로서 법령에 기한 규제 의 대상이 된 것도 그 매매계약체결 후라는 점 및 이 사건 매매계약 당 사자 간에 사람의 건강에 관한 피해를 발생시킬 우려가 있는 일체의 물 질이 포함되어 있지 않을 것이 특별히 예정되어 있다고 볼 사정도 없는 점 등을 이유로 하자에 해당된다고 할 수 없다. 라고 판시한 바 있다. 85) 85) 平 成 22 年 6 月 1 日 第 1 小 法 廷 判 決 ; 이 재판례에 대한 평석으로는, 大 塚 直, 토양오염에 관한 불법행위 및 오염지의 하자에 관하여, ジュリスト (No. 1407) 참조; 하자에 관 하여 당사자가 어떠한 품질, 성능을 예정하였는가 하는 계약 해석의 문제라고 하는 주관설 에 따른 재판례라는 데에, 野 澤 正 允, 売 買 契 約 締 結 後 に 規 制 された 土 壤 汚 染 と 瑕 疵 の 意 義, 判 例 セレクト2010[Ⅰ], 18.

400 396 다) 검토 하자담보책임은 매매거래로 인한 하자의 단기간 처리를 그 목적으로 하는 것이므로 매매시점에 하자를 구성하지 않으면 하자담보책임을 물 을 수 없다고 보는 것이 타당하므로 장차의 오염기준의 변화에 따른 사 정변경 가능성까지를 포함해 하자로 보기는 어려울 것이다. 86) 3) 매도인의 주요 주장 가) 매수인의 악의 과실 주장 매수인이 하자 있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때 에는 매도인이 하자담보책임을 부담하지 아니하므로(민법 제580조 제1항 단서), 실무상 매수인의 악의 과실에 대한 주장이 제기되는 경우가 많다. 실무상 토양오염 여부는 상당한 시간과 비용을 들여 조사를 하기 전 에는 파악하기 어려운 경우가 많은 점, 매매목적물을 인도받기 전에 매 도인 지배하의 토지에 대해 그와 같은 조사를 하는 할 것을 기대하기는 어려운 점 등을 고려하여 그 주장을 배척하는 경우가 많다. 하급심 중에 는 사전조사 점검을 하지 아니하였다는 이유로 과실 주장을 한 데 대 하여, 타 업체와 경쟁 관계에서 매수를 위해 교섭 중이던 매수인으로서 정식 매매계약을 체결하기도 전에 폐기물 등 매장 가능성을 확인하는 차원에서 토지를 굴착하여 매립 여부를 조사 확인할 수 있도록 해 줄 것을 요청하여 승낙을 받을 것을 기대할 수는 없다고 본 판례가 있다. 87) 나) 면책 특약 주장 매매계약체결 당시 매도인의 책임을 면하기로 하는 특약을 하는 경우가 있다. 계약 해석의 문제일 것이나 실무상 그 약정이 얼마나 구체적으로 이루어졌는지에 따라 판단하는 것으로 보인다. 특히 문제가 된 토양오염 물질이 특약사항에 기재되어있는지 여부가 중요한 판단 요소가 된다. 하급심판례 중에는, 지상의 구축물, 지하 매장물 등(이하 지장물 이 라 함)에 대해 책임을 부담하지 않는다 라는 조항이 있었던 사안에서, 86) 황창식(주 63), 141~142 同 旨. 87) 서울중앙지법 선고 2006가합34379 판결[항소심(서울고법 2007나118073)에서 조정을 갈음하는 결정으로 확정].

401 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 397 매매계약체결 과정에서 카본폐기물이 문제되었는데 위 조항에서 이를 특정하지는 않았던 점, 그 처리비용은 다른 폐기물에 비해 다대한 점 등 에 비추어 보면 위 면책특약에 산업폐기물이 포함된다고 보기 어렵다고 본 것이 있다. 88) 한편 이 사건 토지의 지상 또는 지하에서 슬러지, 환경 오염물질을 포함하여 폐기물이 발견되는 경우, 폐기물관리법 제25조에 의한 매도인의 사업장폐기물 처리의무에도 불구하고 매수인이 자신의 책임과 비용으로 이를 처리, 제거 또는 폐기한다 라는 조항이 있었던 사 안에서, 환경오염물질에는 토양오염물질이 포함되고 해당 토지에서 발 견된 아연, 비소 등 중금속은 토양오염물질에 해당하는 점, 매매계약의 전반적인 내용이 피고에게 유리하게 되어 있는 점, 피고가 철강제조업에 종사하여 온 회사임을 잘 알고 있었던 점, 매입 당시 사전조사를 하지 않았을 뿐만 아니라 매입 후 2년이 경과한 후에 환경단체의 이의제기로 문제가 된 점 등을 고려하여 면책규정으로 해석한 판례도 있다. 89) 다) 제척기간 토양오염에서 매도인의 계약상 책임을 하자담보책임에 근거할 경우 제척기간이 문제될 수 있다. 민법상 하자담보책임은 하자를 발견한 때로부터 6개월 이내에 행사하 여야 한다(민법 제582조). 그러나 토지 매매가 상인 간의 거래로 이루어 진다면 상사매매에 대한 하자담보책임의 특칙이 적용되게 되어 매매 당 시 하자를 발견할 수 없는 것이라고 하더라도 6개월 이내에 하자를 발 견하여 이를 매도인에게 통보하지 않으면 하자담보책임을 물을 수 없게 될 것이다. 물론 매도인이 이러한 하자를 알고 있었던 경우라면 이러한 특칙이 적용되지 않는다(상법 제69조). 상법 제69조는 상거래의 신속한 처리와 매도인의 보호를 위한 규정인 점에 비추어 볼 때, 상인 간의 매매에 있어서 매수인은 목적물을 수령한 88) 서울중앙지법 선고 2006가합34379 판결[항소심(서울고법 2007나118073)에서 조정을 갈음하는 결정으로 확정]. 89) 창원지법 선고 2007가합3360 판결[항소심(부산고법(창원) 2011나774)에서 조정 을 갈음하는 결정으로 확정]; 서울고법 선고 2007나72122, 2007나72139[상고심 (대법원 2008다68791, 2008다68807)에서 심리불속행 기각 결정으로 확정].

402 398 때부터 지체 없이 이를 검사하여 하자 또는 수량의 부족을 발견한 경우 에는 즉시 매도인에게 그 통지를 발송하여야만 그 하자로 인한 계약해 제, 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수 있고, 설령 매매의 목적물에 상인에게 통상 요구되는 객관적인 주의의무를 다하여도 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에는 매수인은 6월 내에 그 하자를 발견하여 지 체 없이 이를 통지하지 아니하면 매수인은 과실의 유무를 불문하고 매 도인에게 하자담보책임을 물을 수 없다고 보아야 한다. 90) 4) 손해의 범위 오염토양 정화비용을 부담한 매수인에 대해 하자담보책임이 인정될 경우 매도인이 배상하여야 할 손해의 범위가 문제된다. 특히 오염토양 정화비용은 매매가액과 비교하여 상당한 액수를 차지하므로 이른바 확 대손해에 해당한다고 할 것인데, 확대손해의 배상을 인정할 것인지에 대 해서는 학설상 다툼이 많다. 대법원판례의 입장도 명확하다고 보기 어려 운데 확대손해의 배상을 하자담보책임의 내용으로 보고 있는 것으로 파 악하는 견해가 많다. 91) 이 글에서는 논의가 지나치게 확대되는 것을 피하기 위해 이 부분에 대한 상세한 검토는 생략하기로 하고 대법원판례에 따라 오염토양 정화 비용의 부담으로 인한 손해도 하자담보책임의 내용에 포함되는 것으로 본다. 다만 하자담보책임과 불완전이행으로 인한 채무불이행책임은 경 합적 관계에 있고 제척기간으로 인해 하자담보책임으로 분쟁이 해결되 기보다 채무불이행책임으로 해결될 경우가 더 많을 것이므로 위 논의의 실익이 크다고 보기는 어렵다. 90) 대법원 선고 98다1584 판결(공1999상, 364) 등. 91) 대법원 선고 89다카15298 판결(공1990, 34)을 선례로 들고 있는 데에, 문용선, 매매목적물의 하자로 인한 확대손해에 대한 책임추급, 민사판례연구 21권, 280; 대법원 선고 96다39455 판결(공1997, 1702)을 선례로 들고 있는 데에, 김대정, 불완전 이행과 하자담보책임의 관계 - 서울고법 선고 2007나7697 판결, 판례실무연구 7 권, 비교법실무연구회( ), 424.

403 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 399 다. 채무불이행책임 1) 불완전이행 채무자가 이행행위를 하였으나, 그것이 채무내용에 좇은 완전한 이행 이 아니라, 흠 있는 불완전한 이행이었기 때문에, 채권자에게 손해가 생 긴 경우를, 불완전이행 내지 적극적 채권침해라 한다. 이행지체나 이행불 능 외에 불완전이행도 채무불이행의 유형으로 인정하고 그 근거로는 채 무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배 상을 청구할 수 있다는 민법 제390조 본문을 드는 것이 일반적이다. 92) 이행의 목적물에 하자가 있는 경우는 채무의 이행이 불완전한 경우에 해당한다는 데에 이론이 없을 것이다. 오염토양 정화비용을 부담하여야 할 정도로 토양이 오염된 토지인 경우에는 불완전이행에 해당한다고 볼 수 있다. 2) 귀책사유 불완전이행이 채무자에게 책임 있는 사유에 의한 것이어야 한다. 민법 제390조 단서에서 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에 는 그러하지 아니하다. 라고 규정하고 있는 점을 고려하여 보면 그 귀책 사유에 관한 입증책임은 채무자에게 있다고 보아야 한다. 대법원판례의 취지도 마찬가지이다. 93) 하급심판례 중에는, 매도인이 토지를 오랫동안 소유하여 사용한 것이 아니라 법원의 강제조정결정에 따라 대물변제로 취득하였고 취득 후에 도 타에 임대하여 줌으로써 실제 사용한 바는 없었던 점, 토양오염 여부 는 지하를 굴착하지 않는 한 쉽게 알기 어려운 점 등을 고려하여 선의, 무과실을 인정한 사례가 있다. 94) 92) 곽윤직(주 77), 88~91. 93) 대법원 선고 84다카1864 판결(집33-1, 민126; 공1985, 620). 94) 서울고법 선고 2008나 판결[상고심(대법원 2010다23302)에서 심리불속행 기각 결정으로 확정].

404 400 라. 소결론 - 법원의 심리 오염토양 정화비용을 부담한 자는 일반적으로는 하자담보책임에 기하 여 계약상의 책임을 추궁할 것이다. 매도인의 귀책사유에 무관하게 책임 이 인정되기 때문이다. 법이 정한 기준을 초과하는 토양오염물질이 발견 되어 그 정화에 상당한 비용이 소요될 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매매목적물에 하자가 있다고 인정할 수 있을 것이다. 따라서 매도인은 매수인에게 그 정화비용에 해당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 다만 실무상 매매계약을 체결하면서 면책 약정을 하는 경우가 많을 뿐만 아 니라 토양오염이 밝혀질 때까지 장시간이 소요되는 반면 하자담보책임 의 제척기간이 짧기 때문에 하자담보책임이 기능을 하지 못하는 경우가 많다. 상법이 적용되는 경우에는 더욱 그러하다. 95) 하자담보책임이 인정되지 않을 경우(하자담보책임을 인정하나 확대손 해에 대해서는 그 배상책임이 없다고 보는 견해에 따를 때에도 마찬가 지이다)에는 불완전이행의 법리에 기한 책임추궁이 실익이 있다. 96) 매도 인은 자신에게 귀책사유가 없음을 입증하지 못하는 한 매수인에게 그 정화비용에 해당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 가상 사례에서 B는 C에게 하자 있는 토지를 매도한 사람으로서 하자 담보책임 또는 불완전이행을 이유로 한 채무불이행책임을 부담한다. 5. 오염토양 정화비용을 부담한 자에 대하여 손해배상책임을 부담하는 자가 수인( 數 人 )인 경우 가. 문제의 소재 정화비용을 부담한 자에 대하여 손해배상책임을 지는 자가 수인인 경 95) 황창식(주 63), ) 조홍식(주 1), 340.

405 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 401 우의 채무관계가 문제된다. 대외적 관계(정화비용을 부담한 자에 대한 관계)와 대내적 관계(책임자 상호 간의 관계)로 나누어 살펴본다. 대외적 관계에 관하여는 불법행위자가 수인인 경우와 불법행위자와 계약책임자 가 수인인 경우가 있을 것이다. 대내적 관계와 관련하여서는 구상권 행 사가 가능한지 여부 및 가능하다고 할 때 그 범위는 어떠한지 문제된다. 나. 대외적 관계 1) 불법행위책임자 상호 간 가) 법 제10조의3 제2항 법은 제10조의3 제2항에서 오염원인자가 둘 이상인 경우에 어느 오 염원인자에 의하여 제1항의 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 오염원인자가 연대하여 배상하고 오염토양을 정화하여야 한다. 라고 규정하고 있다. 민법상 여러 명이 관련된 불법행위의 경우 그들에게 연 대책임을 지우기 위해서는 공동불법행위의 요건, 특히 공동행위자 각자 에게 불법행위의 요건이 충족되고, 동시에 그 공동행위자의 각 행위가 관련성 공동성을 가져야 한다는 요건을 충족시켜야 하나(민법 제760조 참조), 법은 환경침해로 인한 손해의 발생 시 그 손해의 직접적인 원인 행위자를 가리기 힘들다는 점에 착안하여, 토양환경오염으로 인한 손해 의 경우에는 각 행위의 관련성 공동성이 없더라도 행위자 모두에게 연 대책임을 지울 수 있도록 규정한 것이다. 97) 오염원인 제공이 시간적 또는 장소적으로 공통일 필요는 없고 그 방 법, 장소, 시간이 다른 경우를 모두 포함한다고 보아야 한다. 따라서 한 오염지역에 각기 다른 종류의 오염물질을 배출한 다수의 사업자들뿐만 아니라 동일한 토양오염시설을 각기 다른 시간에 소유 점유하였던 다 97) 한국법제연구원(주 50), 59~60; 박균성 함태성(주 11), 596, 597; 모든 오염원인자에게 소 를 제기하지 않고 상대적으로 부유한 자(deep pocket)에게 정화비용을 소구할 수 있도록 하 는 것이 정화작업의 중요한 요소인 신속성을 확보할 수 있게 한다는 점도 복수원인자에게 연대책임을 묻는 중요한 이유가 될 수 있다는 데에, 김홍균(주 11), 706.

406 402 수의 사업자들의 경우도 마찬가지이다. 98) 나) 입증책임 어느 오염원인자에 의하여 피해가 발생한 것인지를 알 수 없는 경 우 에 대한 입증책임이 누구에게 있는지 문제된다. 정화비용의 부담자로서는 가해행위와 손해 사이의 인과관계를 입증하 고 그 불법행위자가 오염원인자에 해당함을 주장 입증함으로써 입증책 임을 다하였다고 보아야 할 것이고, 상대방은 자신의 기여 부분이 다른 오염원인자의 기여 부분과 분리해서 볼 수 있음을 입증함으로써 연대책 임을 면할 수 있을 것이다. 99) 다) 소결론 오염토양 정화비용을 부담한 자에 대하여 불법행위책임을 지는 자들 이 법 제10조의4에 정한 오염원인자에 해당할 경우 이들은 법 제10조의 3 제2항에 따라 연대책임을 부담한다. 학설은 일치하여 부진정연대채무 관계에 있다고 본다. 불법행위책임을 지는 자들이 법 제10조의4에 정한 오염원인자에 해당하지는 않을 경우에는 민법 제760조 제2항에 따라 연 대책임을 부담하게 된다. 2) 불법행위책임자와 계약책임자 상호 간 가) 문제의 소재 불법행위책임자 상호 간에 부진정연대채무관계에 있음은 위에서 본 바와 같다. 오염토양 정화비용을 부담한 자에 대해 불법행위책임을 부담 하는 자와 계약상 책임을 부담하는 자가 있는 경우 이들도 부진정연대 채무관계에 있다고 할 수 있을지 문제된다. 나) 부진정연대채무 일반론 및 판례 부진정연대채무란 수인의 채무자가 동일한 내용의 급부에 대하여 각 자 독립하여 급부 전부를 이행해야 할 의무를 부담하고, 채무자 중 어느 98) 채영근(주 5), 335; 김홍균(주 11), ) 다만 토양오염문제의 발생과정의 복잡성 때문에 상대방이 오염원인의 가분성을 입증하기 란 사실상 곤란한 경우가 대부분일 것이라는 데에, 채영근(주 5), 335.

407 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 403 1인이나 수인이 급부 전부를 이행하면 모든 채무자의 채무가 소멸하는 다수당사자의 채무관계로서, 민법이 규율하는 연대채무에 속하지 않는 것을 말한다. 100) 대법원은 채무자가 부담하는 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 제 3자가 부담하는 불법행위로 인한 손해배상채무가 그 원인이 동일한 사 실관계에 기한 것인 경우에는 하나의 동일한 급부에 관하여 수인의 채 무자가 각자 독립해서 그 전무를 급부하여야 할 의무를 부담하는 것으 로서 부진정연대채무관계에 있다고 판시한 바 있다. 101) 다) 검토 오염토양 정화비용을 부담한 자에 대한 관계에서 불법행위를 원인으 로 한 손해배상채무나 계약책임에 따른 손해배상채무나 그 내용과 경제 적 목적은 동일하다. 어느 것이나 토양오염으로 인하여 발생한 손해를 배상하려는 것이기 때문이다. 또한 위 양 채무는 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있다. 따라서 위 각 채무는 부진정연대채무관계에 있다고 볼 수 있다. 다. 대내적 관계 1) 구상권 취득 여부 가) 문제의 소재 책임자 중 1인이 채무를 이행한 경우 다른 부진정연대채무자들에게 구상권을 취득하는지 여부가 문제된다. 나) 학설 부진정연대채무자 상호 간에 주관적인 공동관계가 없으므로 부담 부 분이 없으며, 따라서 구상관계가 당연히는 발생하지 않으며, 다만 그들 100) 김민기, 부진정연대채무에 있어서의 구상권 및 변제자대위, 판례해설(83), 120~ ) 대법원 선고 94다22446 판결(공1994하, 2361), 대법원 선고 2004 다55230 판결(공2006하, 1652).

408 404 사이에 특별한 법률관계가 존재하는 경우에만 구상권이 생긴다고 보는 것이 다수설의 견해인데, 이에 반하여 부진정연대채무의 경우에도 원칙 적으로 구상관계를 인정하는 입장도 있다. 102)103) 공동불법행위자 중 1인이 공동면책을 한 경우에 다른 공동불법행위자 에 대하여 구상권을 인정하는 데에는 이론이 없다. 그 구상권의 근거에 관하여는, 다양한 견해가 주장되고 있지만, 그 궁극에는 형평 내지 공평 의 관점에 귀결된다. 104) 공동불법행위 이외에 부진정연대채무가 인정되는 경우에는 채무자 상 호 간에 주관적인 공동관계가 없는 경우이므로 각자의 부담부분에 대한 명시적 묵시적 합의가 없는 것이 일반적이다. 그러나 누가 채무를 궁극 적으로 부담하여야 하는가의 문제를 채권자의 자의에 의하여 결정하도 록 해서는 안 되며 따라서 각 부진정연대채무자들을 평등하게 다루어야 한다는 형평 관념에서 구상권의 인정 근거를 찾을 수 있으므로, 부진정 연대채무자 상호 간에 손해의 분담을 산정할 수 있는 특별한 관계가 존 재하는 경우 이에 따른 구상관계를 인정할 수 있다고 할 것이다. 105) 다) 판례 대법원은 일관하여 공동불법행위자들은 채권자에 대한 관계에서는 부진정연대책임을 지되, 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있고, 이 부담부분은 공동불법행위자의 과실의 정도에 따라 정하 여지는 것으로서 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담부분 이상을 변 제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 고 판시하면서 공동 102) 강봉석, 부진정연대채무자들이 부담하는 구상채무의 법적 성질, 민사판례연구 26권( ), ) 그런데 다수설의 견해에 따르더라도 이는 구상관계가 있을 수 없다는 것이 아니라 단지 구상관계가 부진정연대채무의 본질적 부분을 이루는 것이 아니라는 것, 그리하여 부진정 연대채무에서의 구상관계는 일률적으로 파악할 것이 아니라 그 채무자들 사이의 내부적 법률관계에 따라 개별적으로 처리해야 한다는 것을 의미할 뿐이라는 데에, 홍성주, 부진 정연대채무에서의 구상관계의 성질, 판례연구 19집( ), ) 홍성주(주 103), 23~ ) 강봉석(주 102), 144~145.

409 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 405 불법행위자 상호 간에 구상을 인정하고 있다. 106) 라) 검토 법은 외국의 입법례와는 달리 명문으로 수인의 오염원인자 사이의 내 부관계에 관하여 규정하고 있지는 않다. 그러나 공동불법행위자 상호 간 에 형평 내지 공평의 관념에 따라 구상관계가 인정되듯 불법행위자인 오염원인자가 수인인 경우 그중 1인이 공동면책을 한 경우에는 다른 공 동불법행위자에 대한 구상권을 인정하여야 할 것이다. 계약상 책임을 부 담하는 자와 불법행위자 상호 간에도 토양오염에 대한 기여도에 따라 손해의 분담을 산정할 수 있다고 할 것이므로 이에 따른 구상관계를 인 정하여야 할 것이다. 107) 2) 구상의 범위 가) 원칙 - 분할채무, 부분구상 공동불법행위책임에 있어서 구상관계의 원칙적인 모습이 분할채무라 는 데에는 학설상 이견이 없는 듯하다. 그 논거는, 첫째로 구상의 순환 을 방지하고자 하는 데서 찾는다. 108) 그 외에 공동불법행위책임을 부진 정연대채무로 구성하는 것은 피해자를 두텁게 보호하고자 하는 데 있으 므로 피해자에 대한 배상이 이루어진 후에는 그 연대관계가 해소된다고 해석하는 것이 순리라는 점, 종국적 부담부분에 따른 구상을 위한 소송 을 방지하여 소송경제에도 부합되는 점, 또 그렇게 보아야 공동불법행위 자 상호 간의 불공평을 시정하기 위한 도구로서 원용된 부담부분 도 내 부의 구상관계를 규율하는 모든 영역에서 제대로의 기능을 하게 된다는 점 등도 거론된다. 109) 106) 대법원 선고 2000다69712 판결(공2002하, 2482) 등. 107) 일방 오염원인자가 행정주체의 명에 따라 자신의 부담부분을 초과하여 정화를 수행하거 나 정화비용을 지불한 경우에도 다른 공동오염원인자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다 는 데에, 채영근(주 5), ) 최진갑, 복수공동불법행위자 상호 간의 구상채무의 성질, 판례연구 12집(2001), 904; 제 철웅, 부분구상과 전부구상의 구별기준, 민사판례연구 26권( ), 81~85, 92[홍성주 (주 103), 24~25에서 재인용]. 109) 최진갑(주 108), 904.

410 406 한편 위 입장에서는, 분할채무를 엄격하게 관철하면 먼저 채권자를 만 족시킨 자가 구상의무자 중 일인의 무자력 위험을 부담하게 되는 불이 익을 입게 될 것인데 이는 형평에 반하고, 특히 공해사건의 경우 피해자 가 그 불법행위자 전원을 상대로 소송을 제기하는 것이 번잡할 뿐만 아 니라 절차의 지연도 피할 수 없게 되므로 그중 자력이 있는 자 등을 상 대로 제소하게 되고 반드시 부담부분이 큰 자를 상대로 하지는 않는데, 피해자로부터 배상청구를 당하여 손해를 배상한 자가 다른 공동불법행 위자를 상대로 구상을 함에 있어 각자의 부담부분에 따라 분할하여 구 상할 수밖에 없다면, 각자의 과실비율, 기여도 등에 따른 부담부분을 각 각 특정하여 입증하여야 하는바, 이 역시 공동불법행위자 간의 공평을 해할 수도 있는 점 등을 들어, 그 보완책으로 진정연대채무에 있어서의 제427조, 제448조를 유추 적용한다. 즉 구상의무자 중의 일인의 무자력 위험은 구상관계에 있는 다른 자들이 각 부담부분에 비례하여 부담하여 야 한다고 한다. 110) 대법원도 공동불법행위자 사이의 구상관계에 관하여 판시하면서, 공 동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 불법행위자가 수인인 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 그들의 구상권자에 대한 채 무는 이를 부진정연대채무로 보아야 할 근거는 없으며, 오히려 다수 당 사자 사이의 분할채무의 원칙이 적용되어 각자의 부담부분에 따른 분할 채무로 봄이 상당하다고 판시한 바 있다. 111) 정화비용을 부담한 자에 대한 불법행위책임자 상호 간 또는 불법행위 책임자와 계약책임자 상호 간에도 구상관계의 원칙적인 모습은 분할채 무로 보는 것이 타당하다. 무엇보다 구상의 순환을 방지할 수 있기 때문 이다. 부담부분과 관계없이 자력이 있는 자, 그 다음 자력이 있는 자를 상대로 순차로 소송이 이루어지도록 하는 것은 소송 경제상 바람직하다 고 보기 어렵다. 110) 홍성주(주 103), ) 대법원 선고 2002다15917 판결(공2002하, 2561).

411 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 407 나) 예외 - 연대채무, 전부 구상 진정연대채무와 관련하여, 민법에 명문의 규정은 없으나 부담부분이 없는 연대채무자가 구상권자인 경우 이에 대한 부담부분 있는 다른 연 대채무자의 구상의무는 연대채무라는데 학설상 별다른 이견이 없다. 112) 공동불법행위책임의 경우에도, 내부구상관계에서의 분할채무원칙은 그 역사적 형성과정 및 규정 취지가 구상의 순환 의 방지에 있음을 들 어, 전부구상을 인정하더라도 구상의 순환이 발생하지 않는 경우에는 연 대채무가 인정되어야 한다는 견해가 있다. 113) 대법원도 공동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 공동불법행위자가 수인인 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 그들의 구 상권자에 대한 채무는 각자의 부담부분에 따른 분할채무로 봄이 상당하 지만, 구상권자인 공동불법행위자 측에 과실이 없는 경우, 즉 내부적인 부담이 전혀 없는 경우에는 이와 달리 그에 대한 수인의 구상의무 사이 의 관계를 부진정연대관계로 봄이 상당한다고 판단한 바 있다. 114) 구상의무자 상호 간의 관계를 분할채무로 본 취지에 비추어 볼 때 부 담부분이 없는 자에 대하여는 연대관계로 보는 것이 타당하다. 3) 부담부분의 산정 가) 문제의 소재 부담부분에 따라 분할채무를 부담하도록 하는 것이 이론상 간명하나 실무상 각 책임자의 부담부분을 산정하는 일이 쉬운 일은 아니다. 특히 불법행위자로서의 오염원인자, 즉 토양오염에 기여한 바가 있는 자가 수 인인 경우 문제는 더욱 복잡해진다. 토양오염이 장기간에 걸쳐 누적된 경우가 많은데 각 책임자가 기여한 정도를 토양오염물질의 양 등으로 산정하는 것은 불가능하기 때문이다. 115) 112) 이영규, 연대채무법리에 관한 연구, 한양대학교(1990), 150[홍성주(주 103), 28에서 재인용]. 113) 제철웅(주 108), ) 대법원 선고 2003다24147 판결(공2005하, 1779), 대법원 선고 2011다52727 판결(공2012상, 574). 115) 현행법에 이에 대한 규정이 마련되어 있지 않아 앞으로 이에 대한 논의와 규정의 마련이

412 408 나) 미국의 경우 미국의 종합환경조치 보상 책임법은 다수당사자가 존재하는 경우 연대책임을 부담한 당사자는 다른 잠재적인 책임자를 상대로 구상권을 행사할 수 있다[법 제113조(f)(1)]. 구상권을 행사하게 될 경우 다른 당사 자는 자신의 기여분에 해당하는 만큼 책임을 지게 된다. 정화비용에 대 하여 다수당사자가 어떻게 비용분담을 할 것인지는 어려운 문제인데, 위 법은 미국 환경보호청으로 하여금 구속력이 없는 예비적 책임분할을 하 도록 규정하고 오염물질의 수량, 유독성, 유동성, 증거능력, 지불능력, 소 송부담, 공익적 요소, 선례로서의 가치, 형평성 그리고 기타 다른 집적효 과 등을 고려하도록 하였다[법 제122조(d)(3)(A)]. 법원에서는 1 당사자가 자신의 유해물질의 폐기 또는 누출에 기여한 부분이 분할 가능하다고 하는 주장과 입증능력, 2 유해쓰레기의 수량, 3 유해쓰레기의 독성 정도, 4 당사자가 유해쓰레기의 생성, 이동, 처 리, 저장, 폐기에 관여한 정도, 5 유해쓰레기와 관련하여 당사자가 보인 주의 정도, 6 당사자가 위해를 예방하기 위해 보여준 정부에 대한 협력 정도 등을 고려하는 것으로 보인다. 116) 미국 대법원판례로는 농업용 화학제품 저장 및 유통 시설(이하 그 운 영사를 화학회사 라 한다)이 위치해 있던 토지 일부를 소유한 철도회사 가 미국 환경보호청의 정화명령에 따라 발생한 비용의 배분을 구한 사 안에서 지배 구역의 면적, 사용 기간, 유해물질 배출 정도 등을 고려하 여 철도회사에게 정화비용 중 9%에 대한 책임을 부담하도록 한 것이 위 법에 비추어 합리적이라고 판단한 것이 있다. 117) 위 판례에서는, 철도회 사 지배 구역이 문제가 된 전체 지역 표면적의 19%만을 차지하는 점, 철도회사가 이를 사용한 기간은 화학회사가 위 토지에서 회사를 운영한 필요하다는 데에, 채영근(주 5), 335~ ) 채영근, 오염원인자부담원칙의 적용상의 어려움 -CERCLA상의 정화책임을 중심으로, 환경법연구 23권 2호( ), 362~363; 다만 이 글에서는 이와 같이 다수의 요소들을 평면적으로 열거해 놓은 것은 법원이 판단하는데 큰 도움이 되지 않다보니 여러 판례에서 법원은 각기 다른 사례 적합성을 좇아 위의 요소들을 편리한 대로 적용하고 있다고 한다. 117) Burlington Nothern and Santa Fe Ry. Co. v. U. S. 556, U. S. 599, 129 S. Ct

413 토양오염 관련 민사소송의 제 논점 409 기간의 45%에 불과한 점, 화학회사가 소유한 부분에서의 유해물질 배출 량이 철도회사 소유부분에서의 그것보다 10배 이상 크고 철도회사 소유 부분에서는 두 가지 물질만 오염에 기여한 점에 비추어 그 두 물질은 정화가 필요한 전체 오염의 2/3에 기여하였다고 봄이 상당한 점 등을 고 려하여 철도회사가 전체 정화비용의 약 6%(= )에 책임 이 있다고 산정한 다음 오차를 고려하여 9% 부담하도록 판단하였다. 다) 검토 위 미국 대법원판례의 부담부분 산정기준에 관한 설시는 수인의 책임 자 상호 간의 부담부분을 정함에 있어 최대한 객관적인 기준을 활용하 여 계량화하려 하였다는 점에서 시사하는 바가 크다. 가해행위의 태양(작위인지 부작위인지 등), 배출된 토양오염물질의 종 류와 양, 당해 부지 중 관리 감독하에 있었던 부분이 차지하는 비율 및 관리 감독기간 등을 종합적으로 고려하여 부담부분을 정하여야 할 것 으로 보인다. 라. 소결론 - 법원의 심리 피해자는 불법행위책임자 및 계약책임자 모두에 대하여 피해액 전액 을 청구할 수 있고, 각 책임자는 모두 연대하여 피해 전부에 대해 손해 배상의무를 진다. 가상 사례에서 A와 B는 각자(부진정연대하여) C에게 정화비용 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 손해배상책임자 상호 간에는 각자 토양오염에 기여한 바에 따라 부담 부분을 인정하면 된다. 원칙적으로 부담부분에 따라 분할채무를 진다고 보아야 할 것이지만 구상권자가 토양오염에 관하여 기여한 바가 없는 경우에는 그에 대해서도 부진정연대책임을 진다고 본다. 부담부분을 산 정할 때에는 각자의 행위 태양, 배출한 토양오염물질의 종류와 양, 배출 (또는 방치)한 장소와 기간 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것 이다. 가상 사례에서 일응 A와 B는 분할채무를 부담한다. 만일 C가 토 양오염물질의 존재를 모른 상태에서 다시 D에게 매도하였고 D의 청구

414 410 에 따라 하자담보책임을 부담하였다고 하면, A와 B는 C에 대하여 부진 정연대책임을 지게 된다고 보아야 한다. 6. 결론 이 글에서는 부족하나마 오염토양 정화비용을 부담한 자에 대한 책임 을 중심으로 토양오염과 관련된 민사소송에서 제기될 수 있는 주요 쟁 점들을 살펴보았다. 법은 여러 차례 개정을 통해 오염원인자를 구체적으 로, 다양하게 규정하였으므로 오염된 토양에 대해 누군가에게 공법상 정화의무를 부담하도록 하는 일은 그리 어렵지 않게 되었다. 그런데 우 리 법은 오염토양 정화비용을 부담한 자가 그 비용을 누구에게 어떻게 청구할 것인가 하는 사법상 관계에 대해서는 명확한 규정을 두고 있지 않은 탓에 실무상 혼란이 있어 왔다. 법 제10조의3이나 제10조의4에 관 한 논의가 대체로 공법관계를 중심으로 이루어진 것도 아쉬운 점이다. 이 글이 토양오염을 둘러싼 사법관계에 대한 법리 연구 및 심리방식의 개선에 대한 논의의 단초가 되기를 소망한다.

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419 사 법 논 집 제57집 2013년 12월 20일 인쇄 2013년 12월 27일 발행 비 매 품 발행 법 원 도 서 관 인쇄 성 문 인 쇄 사 02)