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3 연구책임양혜원 ( 한국문화관광연구원부연구위원 ) 공동연구박경신 ( 경희사이버대학외래교수, 예술법센터디렉터 ) 연구보조안현정 ( 경희대공연예술학과박사수료 ) 고윤정 ( 홍익대문화예술경영석사수료 ) 자문계승균 ( 부산대법학전문대학원교수 ) 김병일 ( 한양대학교법학과교수 ) 김찬동 ( 한국저작권위원회법제연구팀장 ) 이동기 ( 국민대법과대학교수 ) 최승수 ( 법무법인지평변호사 ) 홍승기 ( 인하대학교법학전문대학원교수 )

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5 서 문 공연예술및시각예술분야는저작물및기타보호대상물의창작, 생산, 공연, 전시등과직접적으로관련되어있다는점에서저작권산업중에서도가장핵심적인영역임에도불구하고그간저작권정책에서관심을받지못해왔습니다. 그러나저작권정책은저작자와인접저작권자에대한보호를통해창작의동기를부여하여직접적으로문화예술의발전에기여한다는점에서문화예술분야저작권정책연구의필요성은매우큽니다. 본연구는그간국내외저작권정책의흐름및현황을파악하고, 문화예술분야중에서도시각예술분야및공연예술분야에서나타나는저작권과관련된주요쟁점을면밀히검토하여그에따른정책개선방안을제시하고있습니다. 본연구가문화예술분야저작자의권리및이에인접하는권리를보호하고동시에저작물의공정한이용을도모함으로써, 문화예술시장의성장과문화예술생태계의건강성을확보하기위한중요한초석이될수있기를기대합니다. 연구를위해애써주신박경신교수님과자문위원분들, 특히표준계약서작성에도움을주신이동기교수님께깊은감사의말씀을드립니다. 2014년 7월한국문화관광연구원원장박광무

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7 연구개요 연구개요 i

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9 연구개요 1. 연구개요 가. 연구배경 개인의상상력과창의력이국가경제에이바지하는새로운성장패러다임인창조경제의시대의도래와함께특허권, 실용신안권, 상표권, 디자인권등과함께지식재산으로서의저작권 (copyright) 의중요성이증대되고있으며, 저작권관련분쟁과이슈또한점차증가하고있음 문화예술분야는저작물및기타보호대상물의창작, 생산, 공연, 전시등과직접적으로관련되어있다는점에서저작권산업중에서도가장핵심영역에속하나그간문화예술분야저작권과관련된관심은상대적으로뒷전으로밀려나있었음 소설이나웹툰을소재로한공연이나, 뮤지컬을토대로한영화, 게임, 음반, 캐릭터상품등원소스멀티유즈 (One Source Multi Use) 가늘어나고있는현상이나, 국내단체와해외문화예술단체와의합작등이증가하는최근의경향, 스마트미디어의눈부신발전과생활문화예술의부상등을고려할때현재보다훨씬다양한저작권관련분쟁과이슈가생성될수있으므로지금부터본격적으로이에대한대비가필요한시점임 나. 연구목적 국내외저작권정책의흐름및현황파악 국내외저작권관련주요협약, 저작권법, 주요판례, 주요쟁점등에대한흐름을검토하여저작권정책의의의와정책적경향의파악 문화예술분야저작권과관련된주요쟁점및문제점의진단 문화예술분야중에서도특히공연예술분야와시각예술분야에서나타나고있는다양한저작권관련주요분쟁과이슈들에대한종합적검토를통해문화예술분야저작권정책의주요쟁점과제도적문제점등을진단 i

10 연구개요 문화예술분야저작권정책개선방안제시 문화예술분야저작자의권리및이에인접하는권리를보호하고동시에저작물의공정한이용을도모함으로써, 문화예술시장의성장과문화예술생태계의건강성을확보하기위한정책방향및개선방안제시 여기에는저작권관련법률체계의개선, 문화예술분야표준계약서작성을통한저작권관련법률관계의획정과보호, 그리고저작권관련등록제도, 집중관리제도, 분쟁조정등제도적개선사항이포함됨 다. 연구범위 공간적범위 - 국내문화예술분야저작권관련주요사건과쟁점에초점을맞추되, 관련하여시사점을얻을수있는범위에서해외입법례및판례도추가적으로검토 시간적범위 - 국내 저작권법 이제정된 1957 년부터 2014 년 2월현재까지로하되최근판례등에좀더가중치를두어검토 내용적범위 - 공연예술분야와시각예술분야등핵심적인문화예술분야에초점을맞추되, 원소스멀티유즈 (One Source Multi Use) 의증가현상에맞추어관련된문화콘텐츠산업분야의사례와쟁점또한포괄 라. 연구방법 문헌분석 - 국내외저작권관련주요선행연구의검토및문헌분석 국내외실정법및판례검토 전문가의견검토 ii

11 연구개요 - 문화예술분야저작권관련주요쟁점에대한전문가자문회의를통해 문제점과개선방안을진단및모색 2. 문화예술분야저작권관련주요쟁점 시각예술분야및공연예술분야에서나타나는저작권관련주요쟁점은다음의 < 요약표 1> 와같이정리될수있음 분야단계구분내용및관련사건 시각예술 공연예술 창작 유통 기획 < 요약표 1> 문화예술분야저작권관련주요쟁점 사진의저작물성 공동저작자 업무상저작물의저작자퍼블리시티권 차용미술과공정이용 공모전과저작권의귀속 전시의개념및범위 전시권의범위동일성유지권과소유권의조정 추급권 링크와전송권시각저작물의디지털화 퍼블리시티권공연기획및컨셉의저작물성극적저작물의보호받는표현 음악저작물의표절판단및보호받는표현 뮤지컬저작물의성격무대장치의저작물성업무상저작물의저작자 사진, 광고사진, 풍경사진, 합성사진. 마이크케냐의 < 솔섬 > 사건 아이만화스토리작성자와만화작가, <Mesomorhpic Space> 사건프리랜서예술가의저작권, < 롯티 > 사건연예인 < 밀랍인형전시 > 사건 제프쿤스의 <Banality Show> 전시, <Richard Prince> 사건 보통현상광고, 우수현상광고 전시정의규정부재, 인터넷전시, 간접전시, 인터넷링크 < 달력이미지 > 사건 장소특정적미술과동일성유지권, < 도라산벽화 > 사건, < 오크우드 > 사건, < 헤이리 UV 하우스 > 사건 한 -EU FTA 협상 2 년유예기간경과, 영국, 프랑스, 미국등입법례 단순링크, 직접 ( 심층 ) 링크, 프레임링크, 임베디드링크 <Google Books> 사건 실존인물을작품의소재로할경우 < 싸이의김장훈무대도용 > 사건 < 왕의남자 > 사건, < 여우와솜사탕 > 사건 표절판단기준 < 티링 > 사건, < 사랑은아무나하나 > 사건, < 너에게쓰는편지 > 사건, < 외톨이야 > 사건, < 섬데이 > 사건, 즉흥연구나즉흥가창, 코러스편곡 < 칵테일사랑 > 사건, < 사랑은비를타고 > 사건 < 이승환 v. 컨츄리꼬꼬 > 사건 < 마사그레이엄 > 사건 iii

12 연구개요 분야 단계 구분 내용및관련사건 제작자의권리 < 사랑은비를타고 > 사건 공연제목의독저작저작물성과등록가능성 < 불타는빙벽 > 사건 저작권신탁관리체계 음악저작권분야복수경쟁체제도입 성명표시권 < 오로라공주 > 각본크레딧논란 저작인격권의사전적포기가능성 저작인격권의불행사특약, 미국, 프랑스, 독일입법례 뮤지컬 < 퍼펙트맨 > 사건, 넌버벌퍼포먼스 < 점프 > 사건,, 타장르저작물의표절기획드라마 < 선덕여왕 > 사건 모티브와오마주 < 유혹의소나타 > 뮤직비디오사건 공연 영리를목적으로하지않는공연의공연사용료 소외계층을위한문화복지프로그램등과관련저작권법제29조의해석 예술 패러디와동일성유지권 < 캠밸 > 판례, 이재수의 < 컴배콤 > 사건, 샘플링기법 보호되는안무 시크릿의 < 샤이보이 > 안무사건, 무용저작물의독자적분류 연극저작물이아닌무용저작물로분류할필요성여부 문화예술공통 제작및유통 향유 2 차적저작물성 연출자의권리크리에이티브스태프의권리홍보물과기록물불공정계약 < 행복은성적순이아니잖아요 > 사건, < 비보이를사랑한발레리나 > 사건, 샘플링기법, < 사랑은아무나하나 > 사건 < 사랑은비를타고 > 사건드라마터그의권리, 뮤지컬 < 렌트 > 사건서태지 < 라이브콘서트 > 사건 < 조용필 31곡복제권및배포권반환 > 사건 인터넷상의저작물의유통 < 소리바다 > 사건, < 지저스크라이스트슈퍼스타 > 사건, < 구글 v. 바이어컴 > 분쟁사건 저작권수익배분구조 <Stop Dumping Music> 시위, 저작재산권의제한 ; 저작물의자유이용법정허락 디지털시대의저작권공정이용과생활문화예술 문화예술저작물이용가이드라인미비 공중에의공개 의범위, 사적영역에서의개변행위 외국저작물의법정허락제외 < 손담비 UCC 삭제 > 사건, < 썸네일이미지제공 > 사건, SNS 에게제된사진, < 로렌스레식 vs. 리버레이션뮤직 > 사건, < 미드자막제작고소 > 사건 문화예술저작물의공정이용을위한가이드라인미비 기타전통문화표현물의보호전통문화표현물보호를위한국내입법필요성여부 제도 등록제도및인증제도분쟁조정제도 표준계약서개발및보급 형식적심사, 권리변동, 미공개작품, 국가간연동성부족조정제도이용저조, 조정부의구성및전문성의문제공연예술분야표준계약서개발의미흡, 시각예술분야표준계약서의부재 iv

13 연구개요 3. 문화예술분야저작권정책개선방안 가. 문화예술분야저작권정책개선방향 디지털풍요의시대에, 새로운기술과환경에대응한새로운저작권정책의틀모색이필요함 그간저작권법은슈퍼스타에의해지배되는, 승자가모든것을가져가는시장에서의투자를지원하는데에는성공적인반면, 대부분의저작자와아티스트가그들의생활비를버는데에는거의기여하지못하고있다는평가를겸허히받아들이고저작권의보호와창조적활용의조화를통한문화예술창작생태계조성에힘써야함 나. 문화예술분야저작권정책개선방안 1) 저작권관련법률의제 개정 전시규정의신설과전시권의제한 시각예술저작물소유자의임의적파괴로부터동일성유지권보호 추급권의도입 퍼블리시티권도입입법의신중한검토 연출가의저작권인정 저작자가법인등단체인경우저작인격권의보호기간제한 불공정계약의수정기회부여 실연자를위한영상저작물에관한특례에관한개정 저작권침해남소억제방안마련 전통문화표현물의보호입법의신중한검토 소외계층대상비영리공연에대한저작권제한고려 v

14 연구개요 2) 저작권관련제도개선 저작물등록 인증제도및위탁관리제도개선 저작물등록및인증제도의개선 : 사전등록제도이도입, 저작권등록효력의강화, 지방세등지원을통한등록인센티브부여, 국제적저작권인증체계의연동성확보 저작물위탁관리제도의개선 : 사진저작물및무용저작물의체계적관리, 신탁관리단체운영의투명성제고, 저작권대리 중개사업제도의개선, 미분배보상금의효과적활용 저작물이용활성화제도개선 저작권거래소의활성화 문화예술저작물공정이용가이드라인제시 저작권관련구제제도의개선 조정제도개선및중재를통한분쟁해결고려 3) 문화예술분야표준계약서개선 공연예술분야및시각예술분야표준계약서 ( 안 ) vi

15 제1장서론 1 제1절연구배경및목적 2 1. 연구배경 2 2. 연구목적 4 제2절연구범위및방법 6 1. 연구범위 6 2. 연구방법 6 제2장국내외저작권정책의흐름및현황 8 제1절국외저작권정책의흐름및현황 9 1. 국외저작권정책의흐름 9 2. 해외저작권정책및산업현황 20 제2절국내저작권정책의흐름및현황 국내저작권정책의흐름 우리나라저작권관련기관및정책현황 우리나라저작권산업현황 65 제3장문화예술분야저작권관련주요쟁점 71 제1절시각예술분야저작권관련주요쟁점 시각예술저작물의창작 시각예술저작물의유통 98 제2절공연예술분야저작권관련주요쟁점 공연기획단계에서의저작권관련주요쟁점 공연제작및유통단계에서의저작권관련주요쟁점 189 제3절기타문화예술분야저작권관련쟁점과표준계약서 문화예술저작물의향유단계의저작권관련쟁점 전통문화표현물의보호여부 문화예술분야저작권관련제도의문제점 문화예술분야표준계약서개발 보급현황과문제점 230 vii

16 제 4 장문화예술분야저작권정책개선방안 254 제1절문화예술분야저작권정책개선방향 255 제2절문화예술분야저작권정책개선방안 저작권관련법률의제 개정 저작권관련제도개선 문화예술분야표준계약서개선방안 277 참고문헌 301 ABSTRACT 310 viii

17 목차 표차례 < 표 2-1> 저작권및저작인접권관련주요조약 10 < 표 2-2> WIPO의전략목표별프로그램 22 < 표 2-3> WIPO 중재, 조정, 전문가결정규칙 23 < 표 2-4> WIPO의저작권산업분류 26 < 표 2-5> 영국저작권보호법률발전과정 29 < 표 2-6> 영국의저작재산권보호기간 29 < 표 2-7> 영국의지식재산권종류 30 < 표 2-8> 주요연도별저작권보호기간연장 32 < 표 2-9> 미합중국저작권청의주요업무 33 < 표 2-10> 프랑스저작권법의연도별주요개정사 33 < 표 2-11> 일본저작권법의년도별추이 36 < 표 2-12> 일본저작권등록제도의내용및효과 39 < 표 2-13> 저작권법제 개정연혁 42 < 표 2-14> 저작권관련국제조약체결및가입현황 42 < 표 2-15> 문화체육관광부저작권정책관의업무내용 44 < 표 2-16> 한국저작권위원회주요업무 47 < 표 2-17> 우리나라저작권등록현황 49 < 표 2-18> ADR 제도비교 50 < 표 2-19> 저작권분쟁조정현황 51 < 표 2-20> 공공누리유형별이용약관 56 < 표 2-22> 공유저작물 DB 구축현황 57 < 표 2-22> 저작권오프라인교육과정 59 < 표 2-23> 저작권온라인교육과정 59 < 표 2-24> 국내신탁관리단체의저작권관리 63 < 표 2-25> 대리중개업업체등록현황 64 < 표 2-26> 대리중개업체관리저작물수 64 < 표 2-27> 저작권산업세분류별산업 66 < 표 2-28> 2011년핵심저작권산업규모 ( 명목기준 ) 67 < 표 2-29> 국내저작권신탁관리단체저작권사용료징수현황 67 < 표 2-30> 국내저작권신탁관리단체저작권사용료분배액 68 < 표 2-32> 국내저작권신탁관리단체보상금징수액현황 69 < 표 2-33> 국내저작권신탁관리단체보상금분배액현황 69 ix

18 < 표 3-1> 시각예술종사자들의프로젝트포기율 97 < 표 3-2> 시각예술종사자들의저작권교육율 97 < 표 3-3> 창작물공모전가이드라인을적용한예시 101 < 표 3-4> 추급권료요율 126 < 표 3-5> 링크의유형 130 < 표 3-6> 음악 연극 오페라분야저작권산업생산액 ( 명목기준 ) 133 < 표 3-7> 공연장르별주요저작물과저작자 134 < 표 3-8> 저작자의저작권 135 < 표 3-9> 우리나라공연예술관련저작권등록현황 153 < 표 3-10> 미국공연계의저작권관련계약유형 ( 김종헌, 2012) 157 < 표 3-11> 어문분야저작권사용료징수액 163 < 표 3-12> 한국음악저작권협회부문별회원현황 171 < 표 3-13> 한국음악저작권협회의저작권사용료징수규정 ( 공연사용료 ) 172 < 표 3-14> 실연자의저작권법상권리 190 < 표 3-15> 방송, 전송및디지털음성송신의구별 196 < 표 3-16> 해외및한국의음원수익배분비율비교 202 < 표 3-17> 저작물유형별저작권등록건수 211 < 표 3-18> 한국저작권위원회조정처리현황 (2014년 3월말기준 ) 229 < 표 3-19> 한국예술인복지재단의표준계약서개발현황 230 < 표 3-20> 한국저작권위원회의저작권계약양식개발현황 231 < 표 4-1> 보상금미분배액 271 x

19 목차 그림차례 < 그림 2-1> WIPO의관장조약 21 < 그림 2-2> WIPO 조정및중재현황 24 < 그림 2-3> WIPO 조정및중재현황 25 < 그림 2-4> 저작권산업별고용기여도및 GDP기여도 27 < 그림 2-5> 핵심저작권산업부문별 GDP 기여도 28 < 그림 2-6> 저작권분야정책비전의변화 46 < 그림 2-7> 한국저작권위원회조직도 47 < 그림 2-8> 저작권등록절차 49 < 그림 2-9> 저작권분쟁조정절차도 51 < 그림 2-10> 디지털저작권포렌식표준절차 54 < 그림 2-11> 공공저작물신탁관리절차 57 < 그림 2-12> 한국저작권위원회해외저작권센터 61 < 그림 3-1> 해외저작물의저작권에이전시의업무흐름 183 xi

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21 목차 제 1 장 서론 i

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23 제 1 장서론 3 제 1 절 연구배경및목적 1. 연구배경 창조경제시대지식재산으로서저작권의중요성증대 개인의상상력과창의력이국가경제에이바지하는새로운성장패러다임인창조경제의시대의도래와함께특허권, 실용신안권, 상표권, 디자인권등과함께지식재산으로서의저작권 (copyright) 의중요성이증대되고있음 특허법이선행기술보다질적으로우월한새기술을보호함으로써산업발전을달성하고자하는반면, 저작권법은 객관적인질을따지기곤란하고지극히주관적평가가가능할뿐인여러가지표현들을최대한다양하게보호 함으로써문화발전을이루고자한다는점에서근본적인차이가있음 1) 2011 년기준전체저작권산업의부가가치가우리나라 GDP 에서차지하는비중은 9.86% 인 121조 8,420 억원으로나타났으며, 2008 년에서 2011 년까지저작권산업의실질부가가치성장률은우리나라실질 GDP 성장률을지속적으로상회하였으며이기간연평균성장률또한 7.3% 로실질 GDP 성장률 (3.8%) 의약 2배에가까운성장세를보임 2) 이러한저작권산업의성장과함께저작권관련분쟁과이슈또한점차증가하고있음 - 최근만하더라도박진영, 프라이머리, 로이킴등의표절논란이언론을뜨겁게달구었으며, 조용필이 27년만에자신의히트곡 31곡에대한저작권을되찾은사건, 싸이의김장훈공연무대도용사건등저작권과관련된사건들이다수벌어지고있음 1) 박준석.(2012). 콘텐츠산업에서의저작권 : 최근 1 년간의관련판례들을중심으로. 창작과권리 67 : ) 서용희.(2013). 한국의저작권산업경제기여도조사. 한국저작권위원회.

24 4 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 - 음원저작권료배분을둘러싼대중음악인들의 Stop Dumping Music 시위나, 영화음악공연사용료징수를둘러싼분쟁, 한국과 EU간 FTA 체결당시벌어졌던추급권도입과관련논쟁등도저작권과관계된이슈임 문화예술분야저작권관련정책적대응의필요성제고 문화예술분야는저작물및기타보호대상물의창작, 생산, 공연, 전시등과직접적으로관련되어있다는점에서저작권산업중에서도가장핵심영역에속함 소설이나웹툰을소재로한공연이나, 뮤지컬을토대로한영화, 게임, 음반, 캐릭터상품등원소스멀티유즈 (One Source Multi Use) 가늘어나고있는현상이나, 국내단체와해외문화예술단체와의합작등이증가하는최근의경향, 스마트미디어의눈부신발전과생활문화예술의부상등을고려할때현재보다훨씬다양한저작권관련분쟁과이슈가생성될수있으므로지금부터본격적으로이에대한대비가필요한시점임 그러나문화예술분야의경우권리자가누리는독점권의위력이특허권이나상표권, 또는문화콘텐츠산업분야에비해작다는점에서문화예술분야저작권과관련된관심은상대적으로뒷전으로밀려나있었던것이사실임 - 승소할경우통상엄청난이윤을보장하는특허권이나상표권관련소송, 또는문화콘텐츠저작권관련소송의경우주로거대기업인당사자가최고법원에이르기까지다대한소송비용을기꺼이인내하지만 3), 가난한창작자가당사자일경우가대부분인문화예술분야저작권분쟁에서는 1심소제기조차지레포기하는경우가많음 - 이러한점에서문화예술분야와관련된저작권을적절히보호하기위한제도적 정책적노력은타분야에비해더욱필요하다고볼수있음 3) 박준석.(2012). 콘텐츠산업에서의저작권 : 최근 1 년간의관련판례들을중심으로. 창작과권리 67 :

25 제 1 장서론 5 문화예술생태계의상생적발전을위한저작권정책의중요성 문화예술시장의성장과생태계의건강성을유지하기위해서는저작물에대한권리와의무, 그리고수익배분구조의적절한설정이필수적 저작권정책은저작자와인접저작권자에대한보호를통해창작의동기를부여한다는점에서직접적으로문화예술의발전에기여할수있음 한편생활문화예술의대두나참여와공유를기반으로하는웹 2.0 의시대를맞이하여저작권정책의패러다임전환이요구됨 - 창작의자유와동시에저작물에대한개방적접근을통해혁신 (open innovation) 을향유하기원하는이들의참여를촉진시키고이를통해다양성의가치가구현되는민주적문화의발전을촉진하기위해서는 저작자의권리보호 와 저작물의공정이용 사이에서조화로운균형점을찾을수있는제도적설계가필요 4) 한시점임 2. 연구목적 국내외저작권정책의흐름및현황파악 국내외저작권관련주요협약, 저작권법, 주요판례, 주요쟁점등에대한흐름을검토하여저작권정책의의의와정책적경향의파악 문화예술분야저작권과관련된주요쟁점및문제점의진단 문화예술분야중에서도특히공연예술분야와시각예술분야에서나타나고있는다양한저작권관련주요분쟁과이슈들에대한종합적검토를통해문화예술분야저작권정책의주요쟁점과제도적문제점등을진단 4) 임영덕.(2011). 인터넷상표현의자유와저작권에관한고찰. 동아법학 53.:

26 6 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 문화예술분야저작권정책개선방안제시 문화예술분야저작자의권리및이에인접하는권리를보호하고동시에저작물의공정한이용을도모함으로써, 문화예술시장의성장과문화예술생태계의건강성을확보하기위한정책방향및개선방안제시 여기에는저작권관련법률체계의개선, 문화예술분야표준계약서작성을통한저작권관련법률관계의획정과보호, 그리고저작권관련등록제도, 집중관리제도, 분쟁조정등제도적개선사항이포함됨

27 제 1 장서론 7 제 2 절 연구범위및방법 1. 연구범위 공간적범위 - 국내문화예술분야저작권관련주요사건과쟁점에초점을맞추되, 관련하여시사점을얻을수있는범위에서해외입법례및판례도추가적으로검토 시간적범위 - 국내 저작권법 이제정된 1957 년부터 2014 년 2월현재까지로하되최근판례등에좀더가중치를두어검토 내용적범위 - 공연예술분야와시각예술분야등핵심적인문화예술분야에초점을맞추되, 원소스멀티유즈 (One Source Multi Use) 의증가현상에맞추어관련된문화콘텐츠산업분야의사례와쟁점또한포괄 2. 연구방법 문헌분석 - 국내외저작권관련주요선행연구의검토및문헌분석 국내외실정법및판례검토 - 대한민국법원종합법률정보 ( - 해외판례검색 : FindLaw, LexisNexis Academic, Westlaw 등활용

28 8 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 전문가의견검토 - 문화예술분야저작권관련주요쟁점에대한전문가자문회의 ( 문화예술분야현장전문가, 저작권법전문가등 ) 를통해문제점과개선방안을진단및모색

29 제 1 장서론 9 제 2 장 국내외저작권정책의흐름및현황

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31 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 11 제 1 절 국외저작권정책의흐름및현황 1. 국외저작권정책의흐름 가. 저작권제도의역사 15세기유럽, 활판인쇄의발명으로저작물의대량복제가가능해짐에따라서그로인해발생하는수익과해적출판물로인한문제가저작물에대한권리를인식하는계기가됨 그후 18세기를기점으로계몽주의운동및프랑스혁명등을거치면서시민계급의성장과함께개인주의가확대되어저작자개인의권리에대한논의가본격화되기시작하였음. 이후, 유용한작품을창작하고작성한지식인을격려 한다고명시적으로규정 5) 한 앤여왕법 (Statue of Anne) 이 1709 년 1월 11일제출되었고 1710 년 4월 10일확정이됨 - 이는최초의저작권법이며, 출판물의보호를위해개인적권리의존재를최초로인정하는것 6) 이었으나그보호의범위가서적으로만한정되어있었음 7) - 이로써종래출판업자의보호로부터저작자에대한보호로그초점이이동하게되었음 5) 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p ) 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p ) 1709 년법은저작자에게자신의저작물을인쇄 반포할수있는권리를부여하는것만으로는충분하지않았으며거기에는공공흥행 극화한각본 번역물등의문제가있었음 ( 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p. 13. 참조 )

32 12 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 그후, 영국은 1734 년및 1767 년에 판화저작권법 (Engraving Copyright Act), 1777 년에 인쇄물저작권법 (Prints Copyrighr Act),1814 년에 조각저작권법 (Sculpture Copyright Act) 을각각제정하게됨 8) - 이는서적이외의기타예술작품에대한저작자의권리를보호하기위한목적으로제정되었음 나. 저작권관련국제협약및조약 국가간문화예술저작물의원활한교류를위해저작권분야와저작인접권분야에대한국제조약을체결하게되었으며현재다수의국가가 < 표 2-1> 의조약들에가입하여양자혹은다자간교류시에그규정을따르고있음 < 표 2-1> 저작권및저작인접권관련주요조약 9) 구분 저작권분야 저작인접권분야 WIPO저작권조약 WIPO실연 음반조약위성협약 다자 TRIPs협정 베른협약 / 세계저작권협약 로마협약 / 제네바음반협약 양자 한 EU, 한 미자유무역협정등 1) 베른협약 (Berne Convention for the Protection of Lierary and Artstic Works) 18세기이후에여러국가에서교역및교류시, 발생하는국제적충돌을중재할국제법이필요하다는인식이 19세기중반부터확산되면서 1886 년 베른협약 이체결됨 - 개별국가의법률에의한저작권보호가갖는한계를극복하여국제적인보호를위한최초의규범임 10) 년현재 162개국이베른협약에가입하고있음. 11) 8) 오승종 (2013), 저작권법, p.21. 9) 임원선 (2012), 실무자를위한저작권법, 한국저작권위원회,p ) 남형두 (2008), 산업재산권 - 저작권의역사와철학, 한국산업재산권법학회, Vol.26, p ) 오승종 (2013), 저작권법, p.1507

33 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 13 베른협약의내용 12) 현행베른협약에서는내국민대우 ( 內國民待遇 ) 원칙과무방식주의 ( 無方式主義 ) 원칙, 권리독립의원칙, 보호국법주의 ( 保護國法主義 ), 소급보호의원칙에따라저작자의권리를보호하고있음 베른협약에서는저작물로서보호되는대상을발행 미발행의여부를불문하고체약국국민의저작물이나비체약국국민의저작물중에서도체약국에서최초발행된저작물로규정하고있음 13) - 특히, 베른협약에서는 민속저작물 (folklore, 민간전승물 이라고도함 ) 의보호에대한규정을두고보호하고있음 14) 베른협약에서는저작인격권과관련하여성명표시권과동일성유지권을보호하고있으며, 저작재산권과관련해서는번역권, 복제권, 공개상연권, 연주권및상연 연주를공중에게전달하는권리, 방송권, 공개낭독권, 번안권, 영화화권, 추급권을규정하여보호하고있음 베른협약은사망후 50년을최소보호기간으로인정하고있으며, 동맹국은최소보호기간으로정한기간을초과하여보호기간을부여할수있음 - 영상저작물은공중에제공된때부터 50년의보호기간을인정함 - 무명이나이명저작물은저작물이적법하게공중에제공된때부터 50년의보호기간을인정함 - 사진저작물과응용미술저작물은저작물창작후최소 25년의보호기간을인정함 12) 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p , 오승종 (2013), 저작권법, p ) 오승종 (2013), 저작권법, p.1516 참조 14) 제 15 조제 4 항 (a) 에서 저작자의신원이밝혀지지않았으나그가체약국의국민임을추정할근거가있는미발행저작물에있어서, 저작자를대신하고또한그체약국에서그의권리를보호하고행사할수있는권한있는기관을지정하는것은그국가의입법에맡긴다

34 14 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 2) 세계저작권협약 (Universal Copyright Convention, UCC) 세계저작권협약의성립 15) 1952 년 9 월제네바에서체결된세계저작권협약 (Universal Copyright Convention,UCC) 은방식주의와무방식주의를가교하기위한협약이며 16), 베른협약을최대한보호하는전제하에추진되었음 - 베른협약이영향을받는것을최소화하기위해 베른안전규정 (Berne Safeguard Clause) 17) 을두었음 세계저작권협약의내용 18)19) UCC 는내국민대우와저작물보호조건으로서국적주의및제1발행지주의를택하고있음. 20) 또한, 불소급원칙을규정하여따르고있음 - 따라서세계저작권협약의효력발생후에창작되거나발행된저작물만을보호대상으로함 UCC 는당시방식주의를취하고있던국가와무방식주의를취하고있는국가들사이에서의가교역할을위해저작권의보호요건으로써 c 기호, 저작권자의성명, 최초의발행년의 3개사항을표시하면방식주의국가에서도자동적으로저작권의보호를받는다고규정하였음 21) 15) 오승종 (2013), 저작권법, p ) 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p ) 베른안전규정 (Berne Safeguard Clause) 이란세계저작권협약제 17 조에관한부속선언을말하는것으로세계저작권협약과베른협약의관계를조율하고세계저작권협약의성립에의하여베른협약이유명무실하게되는것을막기위한규정이다.( 오승종 (2013), 저작권법, p.1523 각주참조 ) 18) 오승종 (2013), 저작권법, p ) 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p ) 국적주의및제 1 발행지주의란체약국국민의저작물이거나어떤체약국에서처음으로발행된저작물을보호한다는의미이며, 제 1 발행에는동시발행은포함되지않는것이베른협약과다름 ( 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p 참조 ) 21) UCC 는방식주의를표방하던미국이 1989 년 3 월베른협약에가입함으로써무방식주의를채택하게됨에따라가교역할이무의미하게되어오늘날에는그실질적인역할이거의사라졌다고할수있으나, 해당저작물에대한저작권이존재하고있다는점과저작권자를확인하기위한기호로서는현재까지그기능을유지하고있음.

35 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 15 저작물의원칙적인보호기간을저작자의생존기간및사후 25 년이상보호 함으로써저작자의생존기간및사후 50 년을보호하는베른협약보다는 단기간의보호를규정하고있으며, 사진이나응용미술저작물의보호기간은 10 년이상으로규정하고있음 3) 로마협약 (International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations) 22) 로마협약은 1961 년 10 월로마에서성립되었으며, 실연자, 음반제작자, 방송 사업자등저작인접권자의보호를위한가장대표적인국제협약임 년현재 88 개국이가입되어있으며우리나라는 2008 년에로마협약에 가입하여, 2009 년 3 월 18 일자로국내에공표되었음. 로마협약에서는내국민대우의원칙 23) 과최소보호의원칙을적용하고있음 인접권의보호기간은최저 20 년으로규정하여보호하고있음 - 음반및음반에수록된실연의경우고정이이루어진해의연도말로부터 20 년을보호기간으로인정함 - 음반에수록되지않은실연은실연이행하여진해의연도말로부터 20 년을 인정함 - 그리고방송은방송이이루어진해연도말로부터 20 년을인정함 24) 4) 제네바음반협약 (Convention for the Protection of Producers of Phonograms Against Unauthorized Duplication of Their Phonograms) 제네바음반협약은 1971 년 10 월, 제네바에서채택하였으며, 로마협약이 현실적으로해적판음반의횡행을방지하는데있어별로도움을주지못하여 22) 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p , 오승종 (2013), 저작권법, p 참조 23) 각체약국에대하여자국민인실연자나음반제작자, 자국내에주된사무소를가지는방송업자에대하여자국법에따라부여하는것과같은보호를다른체약국에서행하여진실연이나다른체약국의국민인음반제작자의음반, 다른체약국에주된사무소를가지는방송사업자등에대하여부여하여야한다 ( 제 2 조 ) 24) 네이버지식백과

36 16 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 응급처방으로써음반제작자를보호하기위하여협약을채택함 25)26) - 현재우리나라를비롯한 77개국이음반협약에가입하고있음 27) 음반협약의내용 28)29) 음반에고정되어있는실연을행한실연자의보호에관해서는각체약국의국내법에위임한다고규정하고있음 또한, 무단복제물의작성및당해복제물의수입및공중에대한배포로부터다른체약국의국민인음반제작자를보호하여야할의무를부담하도록규정하였음 보호의제한에있어서불소급의원칙을따르고있음 30) 보호기간은체약국의국내법이정하는바에따른다고규정하고있음 - 국내법이특정한보호기간을정하는경우, 그보호기간은음반에수록되어있는음이최초로고정된연도의말로부터또는음반이최초로발행된연도의말로부터기산하여 20년이상이어야함을정하고있음 저작권에있어서 c 표시와동일한취지로써방식주의국가와무방식주의국가와의가교를위하여 p 표시의방식을채택하고있음. - p표시는음반또는재킷 (jacket) 에 p의기호 (phonogram 의머리글자 ) 와최초의발행년 31) 을기재하여방식주의국가에서도자동적으로저작권의보호를받도록하고있음 음반제작자보호의제한에관해서도국내법에의하여정할수있도록하고있음 25) 오승종 (2013), 저작권법, p ) 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p ) 오승종 (2013), 저작권법, p ) 오승종 (2013), 저작권법, p ) 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p ) 음반협약제 7 조제 3 항 체약국은자국에서이조약이효력을발생하기전에고정된음반에관하여는보호의무를부담하지않는다 31) 그외에음반또는재킷에음반제작에관한권리를가지고있는자의성명이표시되어있지아니한경우는그명칭도병기한다 ( 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p 참조 )

37 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 17 5) 위성협약 (Convention relating to the Distribution of Programme-carrying Signals transmitted by Satellite) 위성협약 32) 은위성에의해송신된프로그램전송신호의전달에관한협약으로 1974 년브뤼셀에서위성에의해중계송신되는프로그램전송신호의남용을방지하기위하여시행됨 6) 저작권사용료의이중과세방지를위한다국간협약 (Multilateral Convention for the Avoidance of Double Taxation of Copyright Royalties,1979) 33) 저작권사용료 (royalty) 에대한이중과세를방지하여문예 학술의교류를원활히하기위한협약 7) TRIPs 협정 (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, including Trade of Counterfeit Goods) 34)35) TRIPs 협정은 1995 년 1월 1일 WTO 의부속협정으로채택되어 WTO 출범과함께효력을발생하였음 TRIPs 협정은그동안 WIPO 가개별지적재산권조약에의해규율하여오던지적재산권보호의문제 36) 를이제는 WTO 가범세계적차원에서무역과관련한지적재산권보호의통일된기준을정하여규율하게되었음 37) - 현재 WTO 의모든회원국은예외없이 TRIPs 협정의적용을받게되어, 회원국의확대현상을가져오게되었음 32) 21 세기정치학대사전 33) 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p ) 오승종 (2013), 저작권법, p 참조 35) 박덕영 (2003), WTO TRIPs 협정상의저작권보호체계와최근동향, 국제법학회논총, 대한국제법학회, Vol.48,No.2, p.46 참조 36) 기존 WIPO 중심의지적재산권에관한조약을두고선진국과개발도상국사이의대립시, 해결에있어 WIPO 가능력을발휘하지못하였다는점과국제분쟁시에국제사법재판소제소를위한절차의기동성이떨어져실질적인보호가불충분하였다는점, 또한개발도상국들중심으로지적재산권의보호를위한자국의법제를신속하게정비하기위해지적재산권문제와상품의무역문제를연계시키려는움직임이 TRIPs 협정이라는새로운보호체계를구축한계기가됨 37) 박덕영 (2003), WTO TRIPs 협정상의저작권보호체계와최근동향, 국제법학회논총, 대한국제법학회, Vol.48,No.2, p.46

38 18 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 TRIPs 는기존의규범과는달리집행절차및분쟁해결절차를규정하고있다는점에서다른국제규범과뚜렷하게구분되고있음. TRIPs 가보호하는지적재산권으로는저작권과저작인접권, 상표, 지리적표시, 의장, 특허, 집적회로배치설계, 영업비밀등을들고있으며, 아울러라이센싱계약에있어서의반경쟁관행의통제에대해서도규율하고있음 38) TRIPs 협정의저작권보호기간은일반저작물의경우저작자의생존기간동안및사후 50년을기준으로규정하고있음 - 사진저작물과미술저작물로서보호되는응용미술의보호기간은각국의법률로정하되, 저작물의제작시로부터최소한 25년간은보호되어야함. - 각회원국은규정보다장기간의보호를할수있고실제로미국과유럽의대부분의국가들은저작자의생존기간과사후 70년간저작권을보호하고 있음 39) TRIPs 협정이다른국제규범과뚜렷하게구분되는점은권리의행사절차및분쟁처리절차에대한규정을제시하고있다는점이고나아가지적재산권의보호및그침해에대한효과적인구제절차를체약국의국내법에규정할것을체약국의의무사항으로규정하고있음. 실체규정및집행절차규정, 분쟁해결절차규정과관련해서는파리협약제 1조에서제 12조까지및제 19조를준수해야함 저작권및저작인접권분야에관한규정의내용 40)41) TRIPs 협정은저작권의보호범위에대하여저작권보호는표현에는미치나아이디어나절차, 운용방법이나수학적개념에는미치지않는다고규정하고있음 38) 박덕영 (2003), WTO TRIPs 협정상의저작권보호체계와최근동향, 국제법학회논총, 대한국제법학회, Vol.48,No.2, p.47 39) 박덕영 (2003), WTO TRIPs 협정상의저작권보호체계와최근동향, 국제법학회논총, 대한국제법학회, Vol.48,No.2, p.55 40) 오승종 (2013), 저작권법, p ) 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p

39 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 19 - 아이디어, 절차, 운영방법또는수학적개념자체는저작권의보호대상이될수없음을규정함으로써 TRIPs 협정은최초로저작권의한계가 표현 임을명시하였음 42) TRIPs 협정은컴퓨터프로그램을베른협약에따라그형태를불문하고어문저작물로서보호함을규정함. - 이는컴퓨터프로그램을상대적으로보호기간이짧은 응용미술 로보호하는일부국가에대한여지를박탈하고컴퓨터프로그램에대한통일적인보호를부여하기위한보호조치규정임 베른협약에서는 저작물의편집물 만을보호하고있었는데반해 TRIPs 협정은 자료기타소재의편집물 (compilations of data or other material) 이라고규정함 - 이로써저작물이아닌자료또는소재들로구성된데이터베이스의경우에도보호를받을수있음을분명히하였음. 또한, 체약국은적어도컴퓨터프로그램과영상저작물에대하여 대여권 (rental rights) 을저작자또는권리승계인에게인정해줄것을규정하고 있음 43) TRIPs 협정은저작인접권자인실연자, 음반제작자, 방송사업자의권리를규정하고있음 - TRIPs 협정은음반의 2차적사용에따른보상에대한권리는규정하지않지만대신에음반제작자에대하여로마협약에는없는음반의대여권을인정하고있음 - TRIPs 협정은실연자와음반제작자에대해서그실연또는음반제작의다음해부터 50년간보호를규정하고있으며, 방송사업자에대해서는방송되어진다음해부터 20년간의보호를규정하고있음. 44) 42) 박덕영 (2003), WTO TRIPs 협정상의저작권보호체계와최근동향, 국제법학회논총, 대한국제법학회, Vol.48,No.2, p.53 43) 대여권의대상이 적어도 컴퓨터프로그램 과 영상저작물 이므로 TRIPs 회원국은최소한컴퓨터프로그램과영상저작물에관해서대여권을인정해야함

40 20 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 - TRIPs 협정은 소급보호의원칙 을규정한베른협약의제 18조를음반에있어서의실연자및음반제작자의권리에준용하고있음 8) WIPO 저작권조약 (WCT, WIPO copyright Treaty) 및 WIPO 실연 음반조약 (WPPT, WIPO Performance and Phonograms Treaty) 45)46) WIPO 저작권조약 (WCT) 및 WIPO 실연 음반조약 (WPPT) 은 1996년 12월채택되었으며, WIPO 신조약혹은 WIPO 인터넷조약으로도통칭하고있음 - 기존의베른조약과로마협약이담아내지못한인터넷등의발전으로인하여파급된저작권등의보호문제에대처하기위한목적으로채택되었음 47) - 다만, 이두조약은로마협약에담겨있는시청각적실연과방송사업자의보호에대해서는규정하지않고있기때문에로마협약보다그포괄범위가좁다고할수있음 48) WIPO 저작권조약 (WCT) 의내용 49)50) WCT 는베른협약제 20조의특별협정이며, 개방협정에해당함 저작권의보호범위에대해서저작권의보호는표현에는미치지만아이디어, 절차, 운용방법또는수학적개념에는미치지않음을규정함 WCT 는저작물로서컴퓨터프로그램과데이터베이스를명시하고있음 - WCT 는컴퓨터프로그램과데이터베이스대해 TRIPs 와유사한내용으로써보호를규정하고있음 WCT 에서는배포권및대여권, 공중전달권에대해그권리를확장하였으며, 사진저작물에대해다른저작물과동일하게저작자의사후 50년까지그 44) 박덕영 (2003), WTO TRIPs 협정상의저작권보호체계와최근동향, 국제법학회논총, 대한국제법학회, Vol. 48,No.2, p.56 45) 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p ) 오승종 (2013), 저작권법, p ) 임원선 (2012), 실무자를위한저작권법, p ) 임원선 (2012), 실무자를위한저작권법, p ) 오승종 (2013), 저작권법, p ) 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p

41 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 21 보호기간을확대하였음 - WCT 51) 는컴퓨터프로그램과영상저작물및음반에대한대여권을저작자의권리로서인정하고있음 52) - 또한, 기존베른협약에서유선에의한송신행위에대해단편적으로규정했던것을 WCT 가유선및무선을포함하는일반적인송신에관한권리를인정함으로써공중전달권의개념을확대하였음 53) 이외에도소급보호의원칙을규정하여따르고있음 실연 음반조약의내용 54)55) WIPO 실연 음반조약 (WPPT) 는로마협약상의방송사업자의권리를제외한부분을실질적으로대체하고있음 일반원칙으로서는베른협약과마찬가지로내국민대우, 무방식주의, 소급효의원칙, 50년간의존속기간, 권리제한의허용등을규정함 - 이는 WPPT가별개의독립적인조약이기는하나로마협약및베른협약의계속적인연속성을유지하고있음을보여줌 조약의보호대상에있어 WPPT 는실연자와음반제작자를보호하기위한조약이므로방송사업자는그보호의대상에서제외되고있다는점에서로마협약과차이를보임 WPPT 는실연자의권리로서성명표시권및동일성유지권을포함하는실연자의인격권과방송권, 복제권, 배포권과대여권, 공중전달권 ( 전송권 ), 2차적 51) WCT 제 7 조제 1 항 컴퓨터프로그램, 영상저작물, 체약국의국내법에서정하는음반에수록된저작물의원본이나복제물을공중에게상업적으로대여하는것을허락할배타적권리를가진다 52) 다만, 컴퓨터프로그램그자체가대여의본질적대상이아닌경우, 영상저작물의상업적대여가배타적인복제권을실질적으로침해하는저작물의광범위한복제를초래하지아니하는경우에는그컴퓨터프로그램이나영상저작물에대하여는대여권을인정하지않아도된다.( 오승종 (2013), 저작권법, p.1541 참조 ) 53) WCT 제 8 조 저작자는공중의구성원이개별적으로선택한장소와시간에저작물에접근할수있는방법으로공중이이용할수있도록유선또는무선의수단에의하여저작물을공중에전달하는것을허락할배타적권리를가진다 54) 오승종 (2013), 저작권법, p ) 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p

42 22 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 사용에대한보상청구권등을규정하고있음 또한, WPPT 는음반제작자의권리로서복제권, 배포권, 대여권, 공중전달권 ( 전송권 ), 2차적사용에대한보상청구권등을규정하여보호하고있음 WPPT 는 TRIPs 협정의규정을이어받아실연자및음반제작자의배타적권리에대해서엄격히제한하고있음 56) - 권리에대한예외와제한을저작자에대한제한과상응하도록함으로써실연자와음반제작자의권리를강화하였음 2. 해외저작권정책및산업현황 가. 세계지적재산권기구 (WIPO) 의역할과주요정책 1) WIPO(World Intellectual Property Organization) 세계지적재산권기구 (WIPO) 는 1967 년 7월 14일 WIPO 설립협약채택에의해설립되었으며, 1974 년 12월 17일 UN의 16개 ( 현 17개 ) 전문기관중하나로지정됨 년현재 187 개회원국을두고있음 WIPO 의주요업무 지식재산권에관한조약관장 - 산업재산권 ( 특허, 실용신안, 상표, 의장등 ) 및저작권 저작인접권 ( 방송, 실연, 인터넷상저작권보호등 ) 관련 24개국제조약제정개정및관리등 56) 제 16 조제 1 항및제 2 항 체약국은실연자와음반제작자의보호에관하여문학 예술저작물에대한저작권보호와관련하여규정한바와같은종류의제한이나예외를국내법으로규정할수있다 그리고 체약국은이조약에서규정한권리에대한제한이나예외를실연이나음반의통상적인이용과충돌하거나실연자나음반제작자의합법적인이익을부당하게해치지아니하는특별한경우로한정하여야한다 고규정함

43 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 23 지식재산권에대한국제출원및등록시스템운영 - 특허, 상표, 디자인등에대한국제출원및등록시스템운영 - 국제특허출원제도 (PCT), 국제상표등록을위한마드리드제도, 디자인등록을위한헤이그시스템운영 신지식재산권이슈에대한연구및규범형성 - 도메인네임과상표권간충돌, 유전자원 전통지식 민간전승물보호, 인터넷환경에서의저작권보호등최근이슈에대한연구및국제규범을제정 지식재산권분야개발도상국지원사업전개 - 각종세미나, 포럼, 심포지엄, 워크숍을개최하고해당개발도상국의지재권제도발전및인력개발지원 지식재산권교육훈련프로그램운영 지재권중재센타등 < 표 2-1> WIPO 의관장조약 구분 기본조약 출원등록시스템설립및운영에관한조약 국제출원시스템의편의를제고하기위한조약 산업재산권제도의통일화를위한조약 - WIPO 설립조약 (1967) - 파리협약 (1979) - 베른협약 (1996) 관장조약 - 특허협력조약 (PCT)(1984) - 마드리드협정 ( 미가입 ) 및의정서 (2003) - 헤이그협정 ( 미가입 ) - 리스본협정 ( 미가입 ) - 국제특허분류 (IPC) 에관한조약 (1998) - 부다페스트조약 (1988) - 니스협정 (1999) - 비엔나협정 ( 미가입 ) - 로카르노협정 ( 미가입 ) - 특허법조약 (PTL)( 미가입 ) - 상표법조약 (TLT)(2003) - 싱가폴조약 ( 미가입 ) - 나이로비조약 ( 미가입 ) - 마드리드협정 ( 미가입 ) - 워싱턴조약 ( 가입 )

44 24 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 구분 저작권및저작인접권분야의통일화를위한조약 관장조약 - 로마협약 ( 미가입 ) - 불법복제로부터음반제작자보호에관한협약 (1987) - 브뤼셀조약 ( 미가입 ) - WIPO 저작권조약 (2004) - WIPO 실연, 음반조약 ( 미가입 ) WIPO 의전략목표및프로그램 WIPO 의전략목표및프로그램은다음의 < 표 2-2> 과같음 < 표 2-2> WIPO 의전략목표별프로그램 전략목표 프로그램 전략목표1 국제IP규범의안정된발전추구 특허법과혁신 상표, 산업디자인과지리적표시 저작권과저작인접권 전통지식, 전통문화와유전자원 전략목표2 최고의글로벌 IP서비스제공 PCT 시스템 마드리드와리스본시스템 헤이그시스템 중재, 조정과도메인네임 전략목표3 개발을위한 IP활용촉진 개발아젠다조화 아프리카, 아랍, 아시아와태평양, 라틴아메리카와카리브해지역, 최빈국 유럽과아시아국가협력 WIPO 아카데미 전략목표4 글로벌 IP인프라의조율과개발 국제분류와기준 글로벌데이터베이스 지식접근서비스 IP기관을위한비즈니스솔루션 전략목표5 IP정보및분석에있어국제적정보원 경제와통계 전략목표6 IP역량강화를위한국제협력 IP역량강화 전략목표7 글로벌정책이슈와관련한 IP도입 IP와글로벌챌린지 전략목표8 WIPO회원국및이해관계자와의사소통 의사소통 대외관계, 파트너십및외부기관 임원 전략목표9 효율적인행정관리와재정적지원 프로그램과자원관리 인적자원관리및개발 일반지원서비스

45 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 25 전략목표 프로그램 정보통신기술 내부감독 컨퍼런스와번역서비스 안전과보안 건축프로젝트 출처 : WIPO 의중단기정책및예산 사업운영에대한분석연구 (2012), 특허청 세계지식재산기구중재조정센터 (World Intellectual Property Organization, Arbtration and Mediation Center) WIPO 센터는지식재산보호와촉진을목적으로설립된정부간국제기구인세계지식재산기구의부속기관으로, 지식재산권분쟁에있어서재판외분쟁해결 (Alternative Dispute Resolution, ADR) 을장려하고자 1994 년에설립되었음 - 스위스제네바 WIPO 본부에주사무소를두고싱가폴에지역사무소를두고있으며, 지식재산분야에관한전문적인분쟁해결외에도인터넷도메인관련분쟁해결기관으로서국제적인인정을받고있음 < 표 2-3> WIPO 중재, 조정, 전문가결정규칙 (WIPO Arbitration, Mediation, and Expert Determination Rules) 구분 WIPO 중재규칙 (WIPO Arbitration Rules) WIPO 신속중재규칙 (WIPO Expedited Arbitration Rules) WIPO 조정규칙 (WIPO Mediation Rules) WIPO 전문가결정규칙 (WIPO Expert Determination Rules) WIPO 표준분쟁해결조항 내용 당사자들이자신들의분쟁을 1 인또는복수의중재인에게맡겨서, 각자의권리와의무에따라집행가능하며구속력있고최종적인결정 ( 판정 ) 을구하는 중재 에관한절차규칙 짧은시간내에적은비용으로진행되는 신속중재 에관한절차규칙 중립적인조정인이, 당사자들이각자의이해관계에따라, 분쟁해결에도달하도록당사자들을지원하는 조정 에관한절차규칙 당사자들이특정한문제 ( 예 : 기술적문제 ) 를, 그문제에대해결정을할수있는, 1 인또는복수의전문가에게맡기는절차에관한규칙 WIPO 분쟁해결절차에사건을회부하기위한 ( 장차발생할수있는분쟁에대한 ) 표준사전합의조항과 ( 이미발생한분쟁에대한 ) 표준사후합의계약조항

46 26 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 WIPO 센터의대안적분쟁해결 (Alternative Dispute Resolution, ADR) 현황 WIPO 센터는국제기술거래관련분쟁에있어서세계 3대중재조정기관중의하나로 270 건이넘는중재, 조정사건을다루었고, 이중 2/3 가국제사건이며사건당사자들이속한재판관할권은아시아, 유럽, 북미등다양함. 지금까지 WIPO 센터에제기된분쟁사건중조정의경우 68%, 중재의경우 42%( 화해중재판정포함 ) 의높은합의율을나타내고있어, 효과적인분쟁해결수단으로부각되고있음 < 그림 2-2> WIPO 조정및중재현황 사전합의조항 / 사후합의계약 조정 전문가결정중재신속중재 결정 화해 판정 < 그림 2-3> WIPO 조정및중재현황

47 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 27 출처 : 나. 세계저작권산업현황 저작권산업의개념 57) 저작권산업이란 저작권보호에기반하여움직이는산업 또는 저작권이그산업수립에중요한역할을하는산업 으로서, 저작권기반산업 (copyright-based industries) 으로표현하나편의상저작권산업이라는표현을주로사용함 - 세계지적재산권기구 (WIPO) 에서는저작권산업을 창작물및보호대상물 ( 소설, 시, 음악, 미술, 지도, 설계도, 영화, 소프트웨어등 ) 의창작, 생산, 공연, 방송, 전시또는도소매활동을영위하는산업과저작권이그산업의수립에중요한역할을하는산업 으로정의하고있음 세계지적재산권기구 (WIPO) 의저작권산업분류 58) WIPO 는저작권산업 (Copyright Based Industry) 을핵심 (Core), 상호연관 (Interdependent), 부분연관 (Partial), 지원 (Non-dedicated Support) 산업의 57) 이경미, 강대오 (2012), 저작권산업과콘텐츠산업의특성과범위에관한연구, 한국저작권위원회, p ) 이경미, 강대오 (2012), 저작권산업과콘텐츠산업의특성과범위에관한연구, 한국저작권위원회, p. 47.

48 28 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 4가지범주로분류하고있음 - 세계지적재산권기구 (WIPO) 에서는 2003 년각국의저작권산업통계산출및국제적비교를위한 저작권산업의경제적기여도조사지침 을발간하였음 - 이후 45개국이상에서이기반으로창작활동에의존하는정도에따라핵심저작권산업, 상호의존저작권산업, 부분저작권산업과저작권지원산업으로구분하고있음 - 이는저작권산업의경제적기여도를측정하기위한자료로 GDP 대비저작권산업비중, 고용무역규모등을사용하고있음 < 표 2-4> WIPO 의저작권산업분류 포괄영역핵심저작권산업상호의존저작권산업부분저작권산업저작권지원사업 정의 작품및기타보호대상물의창작, 생산, 제조, 공연, 방송, 통신및전시, 혹은유통및판매에전적으로종사하는사업 그기능이전적으로혹은주로저작물의창조생산및사용을가능하게하는기기의생산, 제조, 판매에종사하는산업 부분적으로저작물의창조, 생산, 제조, 수행, 방송, 통신과전시및유통판매에관여하는사업 내부의부분적인활동이저작권및관련물의방송, 통신, 판매및유통에기여하며그활동이핵심저작권산업에해당하지않는것 저작권산업의규모및경제기여도 59) 2013 년 9월까지조사된 WIPO 의 40 여개국자료에의하면대부분의국가에서창조적영역인저작권산업이기대이상의성과를보이고있는것으로나타남 - 조사대상국의저작권산업의경제적기여도는평균 5.26% 이며, 급속하게성장한국가는저작권산업의경제적기여도가평균이상으로나타남 - 또한저작권산업의고용기여도는평균 5.49% 로나타났으며저작권산업의경제기여도가평균이상으로나타난국가는저작권산업의고용기여도역시평균이상으로높게나타남 59) WIPO.(2012). Economic Contribution Analysis

49 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 29 저작권사업은핵심저작권산업의고용기여도와 GDP 기여도가전체저작권 산업의절반인 50% 를차지하고있으며나머지를상호의존사업, 부분사업, 비관련지원산업이차지하고있음 < 그림 2-4> 저작권산업별고용기여도및 GDP 기여도 고용기여도 GDP 기여도 자료 : WOPO(2012). Economic Contribution Analysis 핵심저작권산업의세부산업별로살펴보면언론과문학이 39% 로가장큰기여를하고있으며, 소프트웨어및데이터베이스, 라디오및 TV, 음악, 광고, 영화및비디오, 전시등나머지핵심저작권산업이 50% 이상기여를하고있음. 언론과문학, 소프트웨어및데이터베이스등상위 2개분야가핵심저작권사업에서 60% 이상을차지하고있음 < 그림 2-5> 핵심저작권산업부문별 GDP 기여도 자료 : WOPO(2012). Economic Contribution Analysis

50 30 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 다. 해외주요국의저작권정책및산업현황 1) 영국 저작권보호 의관념은 15세기인쇄술의발명으로처음생겨났으며, 영국저작권법의시초인앤여왕법 (Statute of Anne) 이 1709 년제정됨에따라도서를비롯한각종어문저작물들이법률상보호를받게됨 1956 년저작권법은저작권산업의발전에기여하지못하였다는비난을받으며개정에이르는계기가됨 - 약 10년에걸친검토와토론을거쳐 1988 년개정되기에이름 60) < 표 2-5> 영국저작권보호법률발전과정 61) 법률명 1662년라이선싱법 (Licensing Act 1662) 앤여왕법 (Statute of Anne) 1886 년국제저작권법및베른협약 (International Copyright Act 1886 & the Berne Convention) 1911년저작권법 (Copyright Act 1911) 1956년저작권법 (Copyright Act 1956) 1988 년저작권디자인및특허법 (Copyright Designs and Patent Act 1988) 주요내용 해적판문제의이슈화로라이선스도서등록기관설치 ( 라이선스대상도서복제본납부를요건화 ) 저작권보호원칙정립 왕립위원회의현행법령개정제안 (1875 년 ) 법률상최초로기존법령을개정해저작권에관한조항을하나의법령으로집대성 베른협약추가개정및영국의 UCC 가입 현행영국저작권법 ( 법령제정후 EC 지침및관련법령에따라개정 ) 저작권의범주에는복제권, 배포권, 대여권, 공연권, 공중전달권, 개작권등의저작재산권과성명표시권, 동일성유지권등의저작인격권, 그리고실연자의권리, 출판권, 데이터베이스권, 기술적보호조치등의저작인접권이포함됨 영국은 1995 년법규 (Duration of Copyright and Rights in Performance 60) 최경수 (1996), 주요국가의저작권법의특징, 산업재산권, 한국산업재산권법학회, Vol.3, p ) 한국저작권위원회저작권보호포털사이트, 해외저작권가이드영국.

51 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 31 Regulations 1995) 에서저작권보호기간을사후 70 년으로연장함 62) - < 표 2-6> 에서는저작물에따른보호기간을확인할수있음 < 표 2-6> 영국의저작재산권보호기간 63) 저작물 어문, 연극, 음악, 미술저작물, 소프트웨어, 데이터베이스 영화저작물 음반 방송 출판물의판면배열 보호기간 저작자생존기간 + 사후 70 년 ( 사망한해그다음해부터기산 ) 저작자생존기간 + 사후 70 년 ( 영화저작물제작에참여한자중가장최후에사망한자의사망한해그다음해부터기산 ) 제작또는공표후 50 년 ( 제작또는공표한해그다음해부터기산 ) 제작후 50 년 ( 제작한해그다음해부터기산 ) 출판후 25 년 ( 최초출판된해그다음해부터기산 ) 저작권관련한법률은 1988 년저작, 디자인및특허법과 2003 년저작및권리규정이있음 64) 영국특허청에서는지식재산권을아래와같이 4종류로분류하여관리하고있음 권리보호대상관련법관할기관심사기간권리기간권리갱신 특허발명 Patents Act 1977 특허청 3~4 년 20 년불가능 디자인물품의독창적인외관 상표 식별력을가진문자, 로고, 표시 < 표 2-7> 영국의지식재산권종류 65) Registered Design Act 1949 Trade Marks Act 1994 특허청 5~6 개월 25 년불가능 특허청 6 개월 10 년가능 62) 한지영 (2011), 저작권보호기간의연장에관한고찰, ( 계간 ) 저작권, 한국저작권위원회, vol.24, no.2, p ) 한국저작권위원회저작권보호포털사이트, 해외저작권가이드영국. 64) 한국저작권위원회저작권보호포털사이트, 해외저작권가이드영국. 65) 정재관 (2008), 해외지식재산권보호가이드북 ( 영국 ) 에관한연구 : 최종보고서, 한국전자정보통신산업진흥회, p. 19.

52 32 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 권리보호대상관련법관할기관심사기간권리기간권리갱신 저작권 어문저작물및예술 / 문화창작물 Copyright, Designs and Patents Act 1988 특허청 심사대상이아님 사후 70 년 불가능 영국저작권기관및제도 영국저작권센터 (UK Copyright Service) 는영국의저작권등록전담기관 으로써 2000 년 4 월에설립됨 - 영국저작권센터에서는국내외저작물등록서비스제공및국제저작권 보호활동지원, 저작권법제 실무교육및관련정보제공등의업무를 수행하고있음 66) 영국은무방식주의를표방하여별도의등록절차가없으며, 저작물의창작 년도와저작자의이름옆에 C 라는기호를기재하여저작권보호를받고 있음을나타낼수있음 2) 미국 미국에서저작권관련법률은헌법제정후인 1790 년저작권법이미국최초의 저작권법이라고할수있음 67) 미국의현행저작권법의근간인 1976 년법은 미발표저작물 에대한연방 법의보호를확대하는한편매체에고정되지아니한저작물에대한주법 상의보호를제한한점, 저작권의보호기간을국제적추세에맞추어저작자의 생존기간및사후 50 년으로규정한것이특징임 그후 1998 년의 저작권보호기간연장법 ( 소위 sonny bono 법 ) 을통해 저작권보호기간을저작자사후 70 년으로연장하였음. - sonny bono 법에서는 1978 년 1 월 1 일및그이후에개인저작자에의하여 창작된저작물에대한저작권은저작자의생존기간과사후 70 년간존속 66) 한국저작권위원회저작권보호포털사이트, 해외저작권가이드영국. 67) 한지영 (2011), 저작권보호기간의연장에관한고찰, ( 계간 ) 저작권, 한국저작권위원회, vol.24, no.2, p.141.

53 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 33 됨을규정함 - 또한, 무명 ( 無名 ), 이명 ( 異名 ) 및직무저작물의저작권은최초발행일 ( 공표된해 ) 로부터 95년또는창작일로부터 120 년가운데짧은기간동안존속함 - 그러나, 유명예술가들의책, 영화, 음악의초기작품 40여만편이문화유산으로전환되지못하였으며미키마우스의수명은 2024 년까지늘어나게되어소니보노법은 미키마우스보호법 이라는오명을얻게되었음 - 또한, 미국내에서는이용자들의저작물이용이크게위축되었을뿐만아니라전세계적으로미국이보호기간연장을주도함에따라개도국들은무역수지및문화의향상발전에큰타격을받게됨. 68) 저작권의범주에는저작재산권으로써복제권, 공연권, 전시 ( 현시 ) 권, 배포권, 2차적저작물작성권을인정하고있음 - 저작인격권으로는시각저작물에한하여성명표시권과동일성유지권을인정하고있음 기타저작물에대해서는상표법이나주법또는형평법상의규정으로저작인격권을보호하고있음 저작권의보호기간은현재미국과유럽이동일하게저작자사후 70년으로규정하였지만, 미국에서음반제작자의보호기간은사후 70년 ( 기업에고용된경우에는공표후 95년, 또는제작한때부터 120 년 ) 으로유럽보다장기간을부여하고있음 69) 저작권관련법률은미국저작권법 (U.S. Copyright Act of 1976, 17. U.S.C. 101 et seq. (2009)) 이있으며, 저작권청및절차와저작권사용료중재패널에관한연방규정 (Code of Federal Regulations, Title 37, Subchapter A-Copyright Office and Procedures, Part 201, and Subchapter B-Copyright Arbitration Royalty Panel Rules and Procedures, Part 68) 황인영 (2010), 미국의저작권보호기간연장에관한쟁점과그국제적함의 - 소니보노저작권보호기간연장법과엘드레드위헌소송분석을중심으로, 민주법학, 민주주의법학연구회,Vol.44,p ) 한지영 (2011), 저작권보호기간의연장에관한고찰, ( 계간 ) 저작권, 한국저작권위원회, vol.24, no.2, p

54 34 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 253 (2012)) 의규정을따르고있음 70) < 표 2-8> 주요연도별저작권보호기간연장 71) 구분 내용 1790년 최초 14년 + 14년연장 1831년 최초 28년 + 14년연장가능 1909년 최초 28년 + 28년연장가능 1976년 개인 : 저작자의일생 + 사후 50년 1998 년 개인저작자의일생 + 사후 70 년기업 : 최초공표일로부터 95 년또는창작일로부터 120 년중먼저종결되는기간 미합중국저작권청 (US Copyright Office) 은 72) 미국저작권등록기관으로서, 효율적인국가적저작권시스템을운영 유지함으로써창의성장려를주요임무로하고있음 미합중국저작권청에서는저작권등록관련및강행적납본, 강제적허락관련업무, 기록보관업무등을수행하고있음 < 표 2-9> 미합중국저작권청의주요업무 73) 업무 저작권등록관련업무 강행적납본 내용 - 최초의저작권권리와갱신된저작권권리의등록을위하여저작권청에제출된모든신청서및납본물을심사하여, 저작권법과저작권청규정에따라등록의허용가능성을판단하며, 저작권보유에관한문서들을기록 년도의반도체칩보호법에기한마스크워크 (mask work) 에대한권리주장및 1998 년도의선박등의외관디자인보호법에기한선박등과같은외관디자인에대한권리주장심사 - 모든납본물, 등록, 문서작성및기타행위에관한공적인기록작성, 제공 - 납본업무담당 ( 미합중국내에서간행된저작물의최상위판 ( 版 ) 의복제물 2 부를간행된때로부터 3 개월이내에저작권청에납본해야함 ) 70) 한국저작권위원회저작권보호포털사이트, 해외저작권가이드미국. 71) 한국저작권위원회저작권보호포털사이트, 해외저작권가이드미국. 72) 한국저작권위원회저작권보호포털사이트, 해외저작권가이드미국. 73) 한국저작권위원회저작권보호포털사이트, 해외저작권가이드미국.

55 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 35 업무 강제적허락관련업무 기록보관업무 내용 - 강제허락및법정허락과관련된사용료결정 징수업무담당 강제허락 : 예컨데디지털오디오송신으로녹음물을공연히실행하는행위에대하여, 녹음물의제작 배포등에대하여부여 법정허락 : 케이블시스템에의한송신및 2 차적송신을위한일시적녹음물의제작, 사적 ( 私的 ) 인가정내시청을목적으로한위성방송송신사업자의 2 차적송신, 지역적재송신을목적으로한위성방송송신자의 2 차적송신에대한허용 - 저작권청에등록된모든저작물에관한서지사항과저작권관련사실기록 - 납본하였으나저작권청에등록되지는않은모든저작물들의저작권관련사실기록 - 등록, 납본, 양도사실에관한기록및그밖의문서들의모든정보에대한실효성있는접근가능성제공 - 문서작성을위해제출된, 저작권보유사실에관한모든문서의기록을보존 3) 프랑스 1957 년 3월 11 일최초의프랑스저작권법인 문학 예술의소유권법 (Proprit Littraire et Artistique) 이제정되었으며 1992 년 7월 1일법으로저작권법, 특허, 상표, 디자인법등을 1개의지식소유권법전 (CPI: Code de la Proprit Intellectuelle) 으로통합하였음. 74) < 표 2-10> 프랑스저작권법의연도별주요개정사 (1993 년 ~ 2010 년 1 월 1 일효력발생기준 ) 75) 날짜 주요내용 1985년 법 ( 저작자, 실연가, 음반제작자및방송사업자의권리에관한법 ) 으로 1957년법의체계를다시정리하고실연자에게도저작인접권인정 76) 1992년 저작권법을지적재산권법으로전면개편 77) 1997년 3월 27일 프랑스저작권법제 호 : 저작권의보호기간을 70년으로연장 1998년 7월 1일 프랑스저작권법제 호 : 1996년 3월 11일의데이터베이스의법적보호에관한유럽지침을국내법에수용 2003년 6월 18일 프랑스저작권법제 호 : 도서관에의한대여 대출권의신설 프랑스저작권법제 호 2004년 3월 9일 : 정보화사회에서의저작권및저작인접권의조화에관한유럽연합지침 (2001/29/EC) 을국내법으로전환 74) 한국저작권위원회저작권보호포털사이트, 해외저작권가이드프랑스. 75) 서달주역 (2009), 프랑스저작권법, 한국저작권위원회,p.1-2 참조. 76) 한국저작권위원회저작권보호포털사이트, 해외저작권가이드프랑스. 77) 최경수 (1996), 주요국가의저작권법의특징, 산업재산권, 한국산업재산권법학회, Vol.3, p.81-87

56 36 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 날짜 2006 년 8 월 1 일 2009 년 9 월 22 일 주요내용 프랑스저작권법제 호 : 인터넷환경에서의기술조치, 호환성등여러가지복잡한문제와관련된규정을신설또는개정 프랑스저작권법제 호 : 인터넷상에서저작물의배포와저작권보호를위한촉진법 (HADOPI 법 ) 의제정 프랑스에서는 2009 년 5월 13일인터넷상의불법복제및파일공유에적극적으로대처하기위한 인터넷상의창작물의보급및보호촉진법, 통칭 HADOPI 1법이성립되었음. - 그러나인터넷회선에의한공중에의전달서비스에의자유로운엑세스를제한하는것은, 프랑스인권선언의국민의표현의자유를제한하는것이므로 2009년 6월 10일프랑스헌법원은본법안에대해일부위헌결정을내렸음. 78) - 그에대한수정안으로 HADOPI 2 법안을의회에제출하였고, 본법안은 2009년 9월가결됨 - HADOPI 2법에의하면 1 인터넷에서위법다운로드한유저에대해당해의무위반및그에따른제재에관한 1차경고메일을송부하고 2 동유저가 6개월이내에다시위반한경우, 1차경고와동일한내용의 2차경고메일및발송일증명서면을송부함 3 2차경고로부터 1년이내에해당유저에게해당행위가형사소송이된다는것을서면으로알리고저작권법위반으로유죄가되는자는간이재판절차에따라최고 1년의인터넷엑세스절단을부가형으로부과할수있음 - 그러나, 메일송부에따르는막대한예산손실과 삼진아웃제 의실효성에대한문제가대두되면서상업위주의인터넷사이트에대해서만처벌하는규정으로써개인에대한규정은완화되었음 저작권의범주에는저작재산권 (Le droit patrimoniaux) 으로써복제권 78) 장예영 (2011), 인터넷상의저작권침해에대한블로킹기술도입을둘러싼논의 이른바 삼진아웃제 도입에관한세계각국의동향을중심으로, 창작과권리, 2011 년겨울호 ( 제 65 호 ), p (143)

57 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 37 (Le droit de reproduction) 과공연권 (Le droit de representation) 이포함되고있음 저작재산권과함께저작권의범주에포함되는저작자인격권 (Le droit moral) 은 1992 년지적재산권법에따르면 일신전속적인권리로서, 영구적이고, 양도될수도시효도없는 성질을지니고있으며, 철회권 79) 도인격권의하나라고명시하고있음 80) 저작자의그밖의권리에는추급권과도서관보상금, 사적복제보상금, 공연보상금등이있음 - 추급권은권리의목적물이여러번옮겨져누구에게가있더라도이것을추급하여행사할수있는권리 81) 임 - 사적복제보상금은 1985 년복제보상금에관하여새로운규정을두었음. 즉, 녹음 녹화용공테이프에대하여일정액의보상금을저작자, 실연자그리고음반및비디오그램제작자에게인정하였음 82) 프랑스는 1997 년 3월 27일법률제 호 (Loi n du 27 mars 1997) 에서저작권보호기간을사후 70년으로연장함 83)84) 저작권법률구성체계는프랑스지식소유권법전 ( CPI: Code de la Proprit Intellectuelle) 의제1부에저작권법이편재되어있음 79) 철회권은저작자가저작물 ( 회화, 조각등 ) 의양수인에대한사전의금전적보상에대한대가로이미발행되어유통되고있는자신의저작물을수정하거나철회할권리로서프랑스저작권법에만존재하는특유의것이며, 영미저작권법에는존재하지않음 ( 한국저작권위원회저작권보호포털홈페이지, 국가별해외저작권가이드참조.) 80) 최경수 (1996), 주요국가의저작권법의특징, 산업재산권, 한국산업재산권법학회, Vol.3, p ) 프랑스에서 1920 년 5 월에추급권 (Le droit de suite) 을처음으로도입하였고 1957 년 5 월프랑스저작권법에성문화되었으며, 현행법은 2006 년에유럽연합지침 (2001/84/EC) 에따라추급권에관한조항을전면적으로개정하였음 ( 권안젤라 (2011), 미술저작자의추급권도입방안에관한연구, 경희대학교법학전문대학원박사학위논문, p.47) 82) 최경수 (1996), 주요국가의저작권법의특징, 산업재산권, 한국산업재산권법학회, Vol.3, p ) 한지영 (2011), 저작권보호기간의연장에관한고찰, ( 계간 ) 저작권, 한국저작권위원회,vol.24,no.2,p ) 다만, 익명, 무명의또는단체적저작물이전항의기간 ( 창작된해의다음해부터 70 년 ) 이지나서공표된경우에는상속으로또는다른법적근거로저작권을취득한자로서그저작물을발행하거나발행하게한자는발행한다음해 1 월 1 일부터 20 년간배타적권리를향유함 ( 프랑스저작권법제 331 조의 29 제 5 항 )

58 38 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 저작권제도 프랑스저작권법에서는저작권등록에갈음하여 저작권납본제도 (D pot) 를두고있음 - 또한, 프랑스법에서는포괄신탁에의한권리변동관계는등록할수없다는것을고려해서 개별신탁 또는 개별관리 대상의저작물에대해서만개별적으로대항요건주의권리변동등록제도를채택하고있음 4) 일본 일본최초의저작권법은 1899 년에제정되었으며, 일본의현행저작권법은 ( 구 ) 저작권법에대해권리내용상세화, 보호기간상향, 저작권제한규정정비, 저작인접권제도의도입, 벌칙규정정비등전면개정된내용이며, 현재까지총 40차례가까이개정되었음 85) < 표 2-11> 일본저작권법의년도별추이 86) 년도 내용 1887년 판권조례제정 1893년 판권법제정 1899년 일본베른협약가입최초의저작권법제정 ( 판권법등관련구 ( 舊 ) 법률폐지 ) 1951년 샌프란시스코평화조약제 15조에의해전시가산 ( 戰時加算 ) 87) 생겨남 1952년 저작권법전면개정 ( 현행저작권법 ) 일본저작권법에서는저작권범주를저작인격권과저작재산권, 그리고 저작인접권으로규정하였음 88) 85) 이영록역 (2010), 일본저작권법, 한국저작권위원회,p ) 한국저작권위원회저작권보호포털사이트, 해외저작권가이드일본. 87) 제 2 차세계대전의일본국패전으로인해그책임을물음으로써전쟁에서승리한국가의국민의저작권에대해기존의저작권보호기간에국가간의전쟁기간을더한기간동안저작권을보호하도록되어있는규칙 ( 한국저작권위원회저작권보호포털홈페이지, 국가별해외저작권가이드참조 ) 88) 1. 저작인격권 : 공표권, 성명표시권, 동일성유지권, 2. 저작재산권 : 복제권, 상연권및연주권, 상영권, 공중송신권, 구술권, 전시권, 배포권, 양도권, 대여권, 번역번안권, 2 차적저작물의이용에대한원저작자의권리, 3. 저작인접권 : 실연자의권리, 음반제작자의권리, 방송사업자의권리를규정하였음 ( 일본저작권법제 89 조참조 )

59 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 39 저작재산권보호기간은저작물을창작한때에존속기간이시작되며, 저작권은저작자의사후 50년을경과할때까지의기간동안존속한다고규정하고있음 89) - 그러나, 보호기한이내라도그저작자의상속인이없을시저작권은소멸 됨 90) 년에개정을통하여예외적으로영상저작물에한해보호기간을공표후 50년에서 70년으로연장하였음. 91) 저작권관련법률에는 저작권등관리사업법 ( 법률제 131호 ) 과 프로그램저작물과관련된등록특례에관한법률 ( 법률제 65 호 ), 영화의도촬방지에관한법률 ( 법률제 65호 ), 특정전기통신역무제공자의손해배상책임의제한및발신자정보의개시에관한법률 ( 법률제 137 호 ), 세계저작권조약실시에수반하는저작권법의특례에관한법률 ( 법률제 86호 ), 연합국및연합국민저작권의특례에관한법률 ( 법률제 302 호 ), 지적재산기본법 ( 법률제 122 호 ) 가있음. 92) 저작권기관및제도 문화청저작권과 (Agency for Cultural Affair) 는일본의저작권에관한법제기관으로, 일본문부과학성 ( 文部科學省 ) 의산하기관임 - 문화청저작권과에서는예술창작활동의진흥및문화재보호, 저작권보호, 일본어의개선과보급, 국제적문화교류의진흥, 종교에관한행정사무등의업무를수행하고있음 일본저작권법은우리나라와마찬가지로저작권발생과관련하여무방식주의를취하면서도일정권리사항및그변동사항을공시하고있는데, 등록업무는문화청. 저작권과가담당하고있음 89) 이영록역 (2010), 일본저작권법, 한국저작권위원회, p ) 한국저작권위원회저작권보호포털사이트, 해외저작권가이드일본 91) 한지영 (2011), 저작권보호기간의연장에관한고찰, ( 계간 ) 저작권, 한국저작권위원회, vol.24, no.2, p ) 이영록역 (2010), 일본저작권법, 한국저작권위원회, p

60 40 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 - 프로그램저작물을제외한그외의저작물에관해서는창작된것만으로는등록이되지않고저작물을공표했다거나저작권을양도했다는것등의사실이있을때에만등록이가능함 93) 등록의종류는실명등록, 최초발행된년월일등의등록, 창작년월일의등록, 저작권, 저작인접권이전등의등록, 출판권설정등의등록이있으며내용및효과는 < 표 2-12> 와같음 < 표 2-12> 일본저작권등록제도의내용및효과 94) 등록의종류 실명등록 ( 저작권법제 75 조 ) 최초발행된년월일등의등록 ( 동법제 76 조 ) 창작년월일의등록 ( 동법제 76 조의 2) 저작권, 저작인접권이전등의등록 ( 동법제 77 조 ) 출판권설정등의등록 ( 동법제 88 조 ) 내용및효과 무명또는가명으로공표된저작물의저작자가그실명 ( 본명 ) 을등록한다 [ 효과 ] 등록한사람을해당저작물의저작자로추정 그결과저작자의보호기간이공표후 50년으로부터실명으로공표된저작물과동일하게저작자의사후 50년까지로된다. 저작권자또는무명혹은가명으로공표된저작물의발행자가해당저작물이최초로발행되거나공표된년월일을등록한다. [ 효과 ] 반증이없는한, 등록이된날부터해당저작물이최초로발행또는공표된것으로추정된다. 프로그램저작물의저작자가해당프로그램저작물이창작된년월일을등록한다. [ 효과 ] 반증이없는한, 등록된날에해당프로그램저작물이창작된것으로추정된다. 등록권리자및등록의무자가저작권또는저작인접권의양도등을등록하거나, 저작권또는저작인접권을목적으로하는저당권의설정등을등록한다. [ 효과 ] 권리의변동에대해등록을하게됨으로써, 제3자에게대항할수있다. 등록권리자및등록의무자가출판권의설정 이전등의등록, 또는출판권을목적으로하는저당권설정등을등록한다 [ 효과 ] 권리의변동에대해등록을하게됨으로써, 제3자에게대항할수있다 93) 한국저작권위원회저작권보호포털사이트, 해외저작권가이드일본 94) 한국저작권위원회저작권보호포털사이트, 해외저작권가이드일본

61 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 41 제 2 절 국내저작권정책의흐름및현황 1. 국내저작권정책의흐름 우리나라저작권정책의발전과정 95)96) 우리나라에서저작물에대한법적보호가시작된것은 1908 년 8월 12일 한국에서의발명 의장 상표및저작권의보호에관한일미 ( 日美 ) 조약 임. - 제 1조의규정으로서 한국저작권령 ( 칙령제 200 호 ) 이 1908 년 8월 12일공표되어같은달 16일부터의용 ( 依用 ) 됨. 97) 우리나라최초의저작권법은 1957 년 1월 28 일법률제432 호로공표됨으로써비로소탄생하였으며, 학문적또는예술적저작물의저작자를보호하여민족문화를향상발전시키고자저작권법의적용을받는저작물, 저작자및저작권의범위를규정하였음 1995년개정 ( 법률제 5015호, 시행 ) 은 WTO 회원국으로서의의무를이행하고, 저작권분야의국제규범인베른협약가입에대비하기위하여저작권등의보호수준을국제적수준으로상향하였음 2000년개정 ( 법률제 6134호 시행 ) 은멀티미디어디지털기술의발달과새로운복사기기의보급확대로인하여저작자의권리침해가날로증가함에따라저작권보호의실효성을높이는등국내외의저작권환경변화에효율적으로대처하는것을목적으로개정됨 95) 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설, p ) 오승종 (2013), 저작권법, p ) 제 1 조 일본국정부는발명 의장 상표및저작권에관하여현재일본국에서행하는것과같은법령이본조약의실시와동시에한국에서시행되는것으로함. 위법령은한국에서의미국국민에대하여도일본국국민및한국국민에대하는것과동일하게적용되는것으로함

62 42 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 2004 년개정법에서는음악저작물의유통구조가음반판매에서온라인음악서비스로변화하고있는추세를반영하였음 - 저작인접권자의경제적권리를보호하고저작인접권자, 서비스제공업자 (OSP), 이용자등전송과관련된이해당사자간의권리의무관계를명확히하여법적안정성을확보하였음 년 WIPO( 세계지적재산권기구 ) 실연 음반조약의가입을앞두고있는시점에서조약의내용 (10조, 14조 ) 을우리법률에수용하기위하여저작인접권자인실연자와음반제작자에게전송권을부여하였음 2006 년개정은그동안의여러차례부분개정으로인해복잡해진조문을정리함과아울러디지털시대에맞도록내용을대폭수정함 2009 년개정 (2009 년 4월 22 일법률제9625 호개정, 2009 년 7월 23 일시행 ) 에는저작권법과컴퓨터프로그램보호법이통합됨에따라종전에저작권위원회와프로그램보호위원회두기관으로나누어져있었던관련단체를통합하여한국저작권위원회가설립되었음 2011 년개정 (2011 년 6월 30 일법률제 호개정, 2011 년 7월 1일시행 ) 에는 대한민국과유럽연합및그회원국간의자유뮤역협정 ( 한 EU FTA) 을이행하기위하여저작권의보호기간을 70년으로연장하고일정한범위에한하여방송업자의공연권을인정함 98) 현행저작권법은한 미 FTA 협정의의무이행을위한저작권법개정에따라 2011 년 12월 2일법률제11110 호로공포되었으며한 미 FTA 99) 가발효된 2012 년 3월 15일부터시행되었음 국내저작권법의연도별제 개정내용은 < 표 2-13> 에서확인할수있음 98) 2011 년 7 월 1 일시행저작권법은 한 EU FTA 이행을위한저작권법 이라는타이틀을달고있지만그이전에이미제출된 한 EU FTA 이행을위한저작권법일부개정법률안 과공통되는사항을담고있어서사실상이들두개의법률안에다가 2010 년 9 월 24 일발의된저작권법일부개정법률안등세개의법안내용을포함하고있다.( 오승종 (2013), 저작권법, p.33 참조 ) 99) 대한민국과미합중국간의자유무역협정및대한민국과미합중국간의자유무역협정에관한서한교환

63 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 43 < 표 2-13> 저작권법제 개정연혁 100) 구분 주요내용 공포일 제정 신규제정 제1차 전면개정, 세계저작권협약등국제조약가입 제2차 제5차 타법개정에따른관련조문정비 ~ 제6차 저작인접권보호기간연장, 벌칙, 상향조정등 제7차 도서관및독서진흥법개정에따른관련법명정비 제8차 WTO TRIPs 내용반영및베른협약가입 제9차 저작권위탁관리업허가취소등의경우청문제도도입 제10차 전송권도입, 도서관면책범위확대, 벌칙상향조정 제11차 DB제작자보호, 온라인서비스제공자의책임범위명확화 제12차 실연자및음반제작자에게전송권부여 제13차 도서관법개정에따른관련법명정비 제14차 공중송신및디지털음성송신개념도입 제15차 정부조직법개정에따른관련조문정비 제16차 실연자및음반제작자에게공연보상청구권도입 제17차 저작권법과컴퓨터프로그램보호법통합 제18차 신문등의진흥에관한법률개정에따른조문정비 제19차 한 EU FTA 합의사항반영 제20차 한 미 FTA 합의사항반영 우리나라가가입한국제조약 저작권과관련하여 2013 년현재, 우리나라가체결하거나가입한국제조약은 < 표 2-14> 와같음 조약주요내용체결연도가입일 WIPO 설립협약 (The Convention Establishing the World Intellectual Property Organization) < 표 2-14> 저작권관련국제조약체결및가입현황 101) WIPO 설립을규정 WIPO 가입시서명 1967 년 ) 송영식, 이상정 (2012), 저작권법개설,p ) 문화체육관광부, 한국저작권위원회 (2013), 2012 저작권백서, p

64 44 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 조약주요내용체결연도가입일 세계저작권협약 (The Universal Copyright Convention) 음반협약 (The Convention for the Protection of Producers of Phonograms against Unauthorized Duplication of Their Phonograms) 무역관련지식재산권협정 (The Agreement on Trade- Related Aspects of Intellectual Property Rights; TRIPS) 베른협약 (The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) WIPO 저작권조약 (WIPO Copyright Treaty; WCT) 로마협약 (International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations) WIPO 실연 음반조약 (The WIPO Performances and Phonograms Treaty; WPPT) 위성에의하여송신되는프로그램전달신호의배포에관한협약 (Brussels Convention Relating to the Distribution Of Programme-Carrying Signals Transmitted by Satellite) 저작권보호에관한방식주의와무방식주의조율 (C 마크적용 ) 대부분국가가무방식주의를지향, 영향력없음 음반의무단복제 배포금지규정 단일내용을규정, 영향력없음 베른협약및로마협약의실체규정원용 저작권및저작인접권의종합적규정 국가간분쟁발생시, 분쟁해결기구에회부가능 WTO 일반원칙인내국민대우 (National Treatment, NT) 및초혜국대우 (Most- Favored-Nation Treatment, MFN) 원칙적용 저작권관련기본협약 저작권보호규정 보호기간 50 년 인터넷시대의저작권보호 베른협약을디지털시대에맞게업데이트한성격의조약 보호기간 50 년 저작인접권관련기본협약 저작인접권의보호규정 보호기간 20 년 인터넷시대의실연, 음반보호 로마협약내용중실연및음반관련규정을디지털시대에맞게업데이트한성격의조약 보호기간 50 년 위성에의하여송신되는프로그램전달신호가불법적으로배포되는것을방지하기위한충분한조치의무규정 짧은발췌나인용의경우등은예외 1952 년 년 년 년 년 년 년 년

65 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 45 조약주요내용체결연도가입일 시청각실연에관한베이징조약 (Beijing Treaty on Audiovisual Performances) 시청각실연자에게저작인격권부여 고정된실연에대해복제권및배포권등부여 보호기간 50 년으로연장 2012 년 우리나라저작권관련기관및정책현황 우리나라저작권정책관련기관으로는저작권정책의전반적인사업계획및추진을전담하는문화체육관광부와문화체육관광부의업무를실질적으로대행하는한국저작권위원회, 저작권보호체계구축을목적으로문화체육관광부의위탁을받아불법복제물단속및불법복제물의유통방지를위한조사업무를수행하는저작권보호센터, 그리고저작권자의권리를위탁하여관리하는저작권신탁단체등이있음 가. 문화체육관광부저작권정책관 우리나라의저작권정책업무를총괄하고있는중앙부처는문화체육관광부 이며, 문화콘텐츠산업실소속저작권정책관이이를담당함 < 표 2-15> 문화체육관광부저작권정책관의업무내용 102) 부서명 저작권정책과 업무내용 저작권 ( 컴퓨터프로그램저작권을포함한다. 이하같다 ) 정책에관한종합계획의수립 조정및추진 저작권등지적재산분야조사 연구, 동향분석등에관한사항 저작권관련교육및인식제고에관한사항 세계지적재산권기구 (WIPO) 등저작권관련국제기구, 외국정부및기관과의협력에관한사항 저작권관련국제조약및협정에관한사항 해외저작권보호 진흥및남북한간저작권교류 협력에관한사항 한국저작권위원회와저작권관련법인 단체등에관한사항 문화체육관광관련통상정책의수립및총괄 조정에관한사항 102) 문화체육관광부홈페이지

66 46 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 부서명저작권정책과저작권산업과저작권보호과 업무내용 자유무역협정 (FTA) 등의양자통상에있어서문화체육관광분야에관한사항 세계무역기구 (WTO), 경제협력개발기구 (OECD), 아시아태평양경제협력체 (APEC) 등다자통상에있어서문화체육관광분야에관한사항 대외통상관련국제협약 협정등의체결에따른문화체육관광분야의후속대책수립에관한사항 문화체육관광관련대내외통상환경및무역정책에관한정보, 자료의수집등에관한사항 문화체육관광관련국제통상기구, 외국정부및기관과의통상협력에관한사항 저작권산업활성화를위한종합계획의수립 시행 저작권유통구조개선에관한사항 공공저작물 공유저작물의관리및이용에관한사항 저작권등록및법정허락에관한사항 각종보상금수령단체지정및보상금고시에관한사항 저작권위탁관리단체허가및신고등에관한사항 저작권관련공정거래질서확립및건전한저작물이용환경조성에관한사항 저작권권리관리정보및기술적보호조치표준화에관한사항 저작물거래활성화및저작권보호 이용활성화기술에관한사항 저작권인증및기증에관한사항 저작권정보센터에관련된사항 저작권이용활성화에관한사항 디지털콘텐츠식별체계개발및권장에관한사항 저작권보호를위한종합계획의수립및시행 불법복제물 ( 불법컴퓨터프로그램을포함한다 ) 단속에관한사항 저작권의특별사법경찰권수행에관한사항 불법복제물 ( 불법컴퓨터프로그램을포함한다 ) 유통실태조사및연구등에관한사항 특수한유형의온라인서비스제공자고시및과태료부과에관한사항 불법복제물 ( 불법컴퓨터프로그램을포함한다 ) 의수거 폐기 삭제업무및그업무의위탁에관한사항 정보통신망을통한불법복제물등의삭제명령, 전송중단명령및과태료부과등에관한사항 저작권보호및불법복제방지기술개발지원등에관한사항 이용자보호를위한건전한저작물 ( 컴퓨터프로그램저작물을포함한다 ) 이용환경조성에관한사항 문화체육관광부는저작권분야의정책비전을제시하는역할을함으로써 한국저작권위원회를비롯한저작권관련산하기관에대한종합적인계획을 수립하고추진하는역할을수행함

67 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 년에는 균형과상생의저작권생태계조성 을목표로저작물의자유 이용을위한법적기반을구축하여저작물이용의활성화를도모하고있으며 정책비전은다음의 < 그림 2-6> 과같이변화되어옴 < 그림 2-6> 저작권분야정책비전의변화 103) 불법복제방지및저작권보호 건강한저작권생태계조성 실효성있는저작권보호및저작물이용활성화를위한지원 공정한문화국가초석마련 균형과상생의저작권생태계조성 나. 한국저작권위원회 한국저작권위원회는저작권보호와저작물의올바른이용질서확립, 그리고저작권산업발전을위한중추적역할을담당하는문화체육관광부산하기관으로, 저작권제도에대한심의와저작권분쟁조정, 정책및법제연구, 저작권교육 홍보기능, 우리저작권의해외진출과보호등과함께저작권등록기관으로서의역할을수행함 년저작권심의조정위원회로시작하여 2007 년저작권위원회로명칭이변경되었으며, 2009년저작권법과컴퓨터프로그램보호법이통합됨에따라종전에저작권위원회와프로그램보호위원회두기관이통합하여한국저작권위원회로출범함 한국저작권위원회의조직은다음의 < 그림 2-7> 과같이구성되어있으며, 주요업무는다음의 < 표 2-16> 과같음 103) 한국저작권단체연합회저작권보호센터, 2013 저작권연차보고서, p.5

68 48 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 < 그림 2-7> 한국저작권위원회조직도 104) 사무처 기획홍보팀경영지원팀국제협력팀 해외사무소 위원장 부위원장 종합민원센터정책연구실저작권정보센터 등록팀저작권상담팀 법제연구팀산업연구팀심의조정팀 유통진흥팀정보화정책팀저작권기술팀 감사 공정이용진흥국 감정포렌식팀침해정보심의팀소프트웨어보호팀 교육연수원 교육연수팀원격교육팀 < 표 2-16> 한국저작권위원회주요업무 105) 1. 분쟁의알선및조정 2. 저작권위탁관리업자의수수료및사용료의요율또는금액에관한사항및문화체육관광부장관또는위원 3 인이상이공동으로부의하는사항의심의 3. 저작물등의이용질서확립및저작물의공정한이용도모를위한사업 4. 저작권보호를위한국제협력 5. 저작권연구 교육및홍보 6. 저작권정책의수립지원 7. 기술적보호조치및권리관리정보에관한정책수립지원 8. 저작권정보제공을위한정보관리시스템구축및운영 9. 저작권침해등에관한감정 10. 온라인서비스제공자에대한시정권고및문화체육관광부장관에대한시정명령요청 11. 법령에따라위원회의업무로정하거나위탁하는업무 12. 그밖에문화체육관광부장관이위탁하는업무 104) 한국저작권위원회홈페이지 105) 한국저작권위원회홈페이지

69 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 49 1) 저작권등록 106) 저작권의등록이란저작자의성명등저작권법에서정한일정한사항을저작권등록부에기재하는것또는그동록부의기재를말함 - 우리저작권법은무방식주의, 즉저작권은저작물을창작한때로부터발생하며어떠한절차나형식의이행을필요로하지않는방식을취하고있으나 ( 저작권법제10조 ) 일정한사항을저작권등록부에등록 ( 저작권법제53 조 ) 하게함으로써공중에게공개 열람하도록하여공시적인효과를기대함과동시에등록된일정한사항에대하여분쟁이생겼을때입증의편의를위한추정의효과를가지게하고, 한편으로는거래의안전을위해제3자에게대항할수있는대항력을가지게함 107) 저작권등록은그동안문화체육관광부가한국저작권위원회에위탁하여운영하였으나, 2012 년개정을통해한국저작권위원회가직접저작권등록업무를수행하도록하였음. 108) 이에따라저작자는저작자의실명 이명, 국적 주소또는거소, 저작물의제호 종류 창작연월일, 공표의여부및맨처음공표된국가 공표연월일, 권리변동등을한국저작권위원회에신청또는촉탁에의해등록할수있음 저작권등록절차와한국저작권위원회에대한저작권등록현황은다음의 < 그림 2-8> 및 < 표 2-17> 과같음 < 그림 2-8> 저작권등록절차 자료 : 한국저작권위원회홈페이지 ( 106) 한국저작권위원회홈페이지 107) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사. 108) 문화체육관광부, 한국저작권위원회 (2013), 2012 저작권백서,p.237.

70 50 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 < 표 2-17> 우리나라저작권등록현황 ( 단위 : 건 ) 종류 연도 어문 2,309 3,776 3,612 3,742 3,658 음악 985 1,387 1,261 1,446 1,430 연극 미술 5,075 4,632 5,179 7,092 7,938 건축 저작물 사진 영상 도형 편집 1,082 1,330 1,562 1,823 1,981 2차적 프로그램 11,857 12,483 13,858 14,101 13,690 기타 저작인접물 실연 음반 1, 데이터베이스 총계 24,225 26,848 28,154 31,166 31,462 2) 저작권분쟁의해결 : 조정및알선 민사소송등은절차가복잡하고많은시일이소요되며, 과중한비용등의문제점이있으며, 저작권관련분쟁의경우소송물가액이소액인경우가많아정식민사소송제도이비효율적인경우가많음 이에저작권법은알선및조정과같은대체적분쟁해결절차를통해당사자간의저작권관련분쟁을원만하게해결할수있는제도를둠 < 표 2-18> ADR 제도비교 109) 구분개념효력 중재당사자의합의에의하여선출된중재인의중재판정에의하여분쟁을해결하는제도확정판결 109) 문화체육관광부, 한국저작권위원회 (2013), 2012 저작권백서,p.215

71 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 51 구분개념효력 조정 알선 중립적인제 3 자적지위를가진조정기구를통해분쟁당사자들이합의에도달하도록하는제도 사건이공정하게해결되도록주선함으로써분쟁당사자들의화해를유도하여합의에이르게하는제도 재판상화해 민법상화해 조정 조정은법조계, 학계, 그리고산업계를대표하는 1~3 인의전문가들로구성된조정부의조력을통해당사자간원만한화해를유도하는 ADR(Alternative Dispute Resolution) 제도중하나로서신속, 저렴하며, 비공개로진행되어당사자의명예와프라이버시를보호받을수있는민주적이고간편한분쟁해결제도임 현재분쟁조정은저작권법에명시된자격요건에의거해문화체육관광부장관이위촉한한국저작권위원회위원중 3인으로조정부가구성되며, 한국저작권위원회에서조정이접수되어진행됨 110) 분쟁조정절차는다음의 < 그림 2-9> 와같으며, 당사자간에합의된사항을조서에기재함으로써조정은성립되며, 이규정에의한조서는재판상의화해와동일한효력을가짐 - 조정비용 (1~10 만원 ) 은신청인이부담하되조정이성립된경우로서특약이없는때에는당사자각자가균등하게부담함 저작권위원회를통한저작권분쟁조정현황은다음의 < 표 2-19> 과같음 년 55 건에서 2013 년 101 건으로증가했으며, 이중어문저작물, 컴퓨터프로그램및저작인접물관련분쟁조정건수가가장크게나타남 110) 문화체육관광부, 한국저작권위원회 (2013), 2012 저작권백서,p.218.

72 52 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 < 그림 2-9> 저작권분쟁조정절차도 111) 조정상담 조정신청 ( 신청인 ) 조정신청서접수 ( 심의조정팀 ) 조정부지정 ( 위원장 ) 조정신청서제출조정비용납부 조정신청서회부 ( 위원장 조정부 ) 조정기일지정 ( 출석요구서송부 ) ( 조정부 ) 조정 조정지휘 : 조정부장 ( 의견청위, 질서유지, 증거조사등 ) 조정보조 : 조정조사관 ( 조정에관한각종기록작성 보존등 ) 성립조정신청의취하불성립 조정부서작성 교부 ( 재판상화해와동일한효력 ) 조정불성립증명서교부 ( 조정당사자요구시 ) 종결 < 표 2-19> 저작권분쟁조정현황 저작물종류 연도 어문 음악 연극 미술 건축 사진 영상 도형 컴퓨터프로그램 ) 2012 년문화예술정책백서 p.220

73 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 53 저작물종류 연도 이차 편집 저작인접물 데이터베이스 총계 자료 : 한국저작권위원회홈페이지 알선 알선은제3자에의한분쟁해결제도라는점에서조정과같으나, 그법적효과는당사자사이의합의성립에그친다는차이점이있음 - 제3자가객관적인입장에서분쟁에개입하여법률적조언과타협을유도하는자율적인장치로서의특징을가짐 알선제도역시한국저작권위원회가운영하고있음 - 조정에비하여비용이무료라는장점이있으나, 알선의효력이민법상화해에불과하여이용실적은거의없음 감정 저작물감정제도는저작권분쟁이발생하여그침해여부에대한전문가적판단이필요한경우, 법원또는수사기관등의의뢰를통하여저작물의유사여부등을판단하여그결과를제시하는제도임 112) - 저작권침해와관련하여법원및수사기관의최종판단을지원하고실질적으로권리자및이용자의권리를보호하기위하여한국저작권위원회는저작권법제 113 조에따라모든저작물을대상으로감정을수행하고있음 - 한국저작권위원회의감정은각저작물분야의전문가에의하여수행되고감정전문위원회의엄정한심의를거쳐진행되므로결과의신뢰성이보장됨 - 특히, 일반적으로감정을의뢰하기위해서는큰비용이소요되는것에 112) 문화체육관광부, 한국저작권위원회 (2013), 2012 저작권백서,p

74 54 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 비하여, 위원회감정은행정처리비용을최소화하고감정서심의비용을 국가예산으로부담하기때문에매우경제적임 3) 불법복제등저작권침해대응 지역별거점저작권특별사법경찰지역사무소운영 온 오프라인불법복제가음성화 다변화되고있는상황에서저작권침해사범증가에따른즉각적인대응을위해서울 부산 광주 대전 대구등지역별거점에저작권특별사법경찰지역사무소를운영하고있음 - 현재저작권특별사법경찰관련업무는문화체육관광부저작권보호과에서담당하고있음 저작권보호센터를통한불법복제물단속 ( 사 ) 한국저작권단체연합회저작권보호센터는저작권법제 133 조에따른불법복제물의수거 폐기및삭제등의업무를문화체육관광부로부터위탁받아온 오프라인상불법복제물을단속하고있음 113) - 또한, 불법복제물의유통방지를위한조사업무를수행하고있으며, 과학기술기반의저작권보호체계를구축하고대중의저작권보호의식을높이기위해노력하고있음 저작권침해사범에대한교육조건부기소유예제도 저작권교육조건부기소유예제는경미하게저작권을침해한사범에대하여저작권교육을받는조건으로기소를유예하는제도임 - 한국저작권위원회는 2008년 7월부터저작권교육조건부기소유예제교육을운영해오고있음 디지털저작권포렌식 디지털저작권포렌식은저작권침해범죄에대한디지털증거자료가법적 113) 한국저작권단체연합회저작권보호센터, 2013 저작권연차보고서, p.11

75 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 55 증거력을갖출수있도록논리적으로표준화된절차와방법에따라수집 이송 분석 보고하는일련의과학수사임 114) - 절차는수사기관 ( 문화부특사경, 검찰, 경찰등 ) 으로부터디지털증거수집 분석기술지원요청접수후지원하게됨 - 현재디지털저작권포렌식업무는한국저작권위원회감정포렌식팀에서수행하고있음 < 그림 2-10> 디지털저작권포렌식표준절차 115) 수사기관 ( 문화체육관광부특사경, 검찰, 경찰 지원요청 결과제출 한국저작권위원회 ( 감정포렌식팀 ) 1 단계사전준비... 시스템정보, 저작권침해범죄에대한정보수집 2 단계증거수집... 사전준비정보를근거로영장집행시저작권침해에관련된증거자료수집 3 단계증거이송... 영장집행후수집된증거자료를안전하게이송 4 단계증거분석... 저작권범죄행위를입증할수있도록증거자료분석 5 단계분석결과... 분석된증거자료를검토하고, 분석보고서를작성하여제출 국민오픈모니터링제도 국민오픈모니터링제도는국민들에게온라인저작권보호모니터링을공개하여국민들이자발적으로참여하는신고제도이며신고내용은문화체육관광부, 한국저작권위원회, 한국저작권단체연합회저작권보호센터의온라인단속에활용됨 116) 114) 한국저작권위원회홈페이지 115) 문화체육관광부, 한국저작권위원회 (2013), 2012 저작권백서,p.56.

76 56 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 - 현재업무총괄은문화체육관광부에서, 운영은한국저작권위원회침해 정보심의팀에서맡고있음 4) 저작물의이용활성화 법정허락 법정허락제도는다른사람의저작물 ( 또는실연, 음반, 방송및데이터베이스 ) 을이용하기위하여ⅰ) 상당한노력을기울였어도권리자를알수없거나권리자의거소를알수없는경우또는 ⅱ) 특별한목적으로저작물을이용하고자하였으나권리자와협의가성립되지않아이용할수없는경우저작권법에의하여권리자를대신하여저작물이용을승인하는제도임 년 10월새로운저작권법시행령시행으로법정허락이용절차가일부간소화되었으며이용승인신청서제출후검토및관보공고, 분과위원회심의를거쳐승인을통지하게됨 - 법정허락수수료는 1건당 1만원 ( 보상금공탁은별도 ) 디지털저작권거래소운영 한국저작권위원회는전송권이용허락편의를위해디지털저작권거래소 ( 를운영하고있음 - 디지털저작권거래소 (Korea Digital Copyright Exchange : KDCE) 는저작권이용허락계약서비스를관리운영하며, 저작권관리번호부여체계를마련하고, 저작물정보를장르별로통합검색하여운영 관리와장르별저작권이용허락계약의통합창구역할을함 117) 국가콘텐츠식별체계 (Universal Contents Identifier 이하 UCI ) 사업 국가콘텐츠식별체계 (Universal Contents Identifier 이하 UCI ) 사업은 2005 년식별체계를보급 확산하기위한지원사업을시작하였으며, UCI 를 116) 한국저작권위원회저작권보호포털 117) 디지털저작권거래소홈페이지

77 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 57 보급 확산하고비즈니스모델의발굴지원을통한 UCI 활성화를위해앱분야, 이미지분야, 음악분야, 공공문화정보총 4개분야를지원하였으며, 특히음악분야의경우음원이유통되는단계에서 UCI 를적용함으로써음원유통의표준식별체계로활용하는기반을마련하였음 공공누리제도 공공누리제도 (Korea Open Government License- KOGL) 는문화체육관광부가공공저작물의이용을활성화하고자개발한한국형공공저작물자유이용허락라이선스임 118) < 표 2-20> 공공누리유형별이용약관 119) 공공누리유형 공공누리마크 이용허락범위 제 1유형 : 출처표시 출처표시 상업적, 비상업적이용가능 변형등 2차적저작물작성가능 제 2 유형 : 출처표시 + 상업적이용금지 제 3 유형 : 출처표시 + 변경금지 제 4 유형 : 출처표시 + 상업적이용금지 + 변경금지 출처표시 비상업적이용만가능 변형등 2차적저작물작성가능 출처표시 상업적, 비상업적이용가능 변형등 2차적저작물작성금지 출처표시 비상업적이용만가능 변형등 2차적저작물작성금지 공공저작권신탁관리제도 공공저작물신탁제도는정부, 지방자치단체나기타공공기관이업무상창작하였거나제3자로부터취득하여관리하고있는저작물을신탁기관이이용허락과관련된제반업무를대행하는제도임 120) - 즉, 공공기관이공공저작물신탁관리기관에신탁을하게되면, 법률적 118) 한국저작권위원회 (2013), 저작권기술용어집, p ) 한국저작권위원회 (2013), 저작권기술용어집, p ) 공공저작권신탁관리시스템홈페이지

78 58 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 으로공공저작물에대한저작권은수탁자인신탁기관에양도되며, 해당신탁기관은공공기관을대신해공공저작물에대한이용허락을하고이에따른이용료를징수하여다시공공기관에지급하게됨 - 저작권신탁관리는문화체육관광부장관으로부터저작권신탁관리업의허가를받은기관만이수행할수있으며, 현재한국데이터베이스진흥원이 2011 년문화체육관광부로부터허가를받고 ( 재 ) 한국문화정보센터가 2013 년부터공공저작권신탁관리센터를운영하여업무를수행하고있음 < 그림 2-6> 공공저작물신탁관리절차 121) 공유저작물 DB 구축현황은다음의 < 표 2-22> 와같으며, 2009 년약 973 만건에서 2013 년약 5 천만건으로증가함 < 표 2-22> 공유저작물 DB 구축현황 구분 연도 어문저작물 5, 미술저작물 3, ,229 40,012 음악저작물 사진저작물 2, ,500 40,236 SW저작물 소스코드 8,600,000 2,700,000 16,700,000 50,000,000 50,000,000 ( 오픈소스 ) 프로젝트 1,120, , , , ,000 총계 9,731,576 3,260,332 17,380,311 50,720,729 50,180,248 자료 : 한국저작권위원회홈페이지 121) 공공저작권신탁관리시스템홈페이지

79 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 59 5) 저작권상담및교육 저작권상담 한국저작권위원회는 저작권상담팀 운영을통해저작권문제로어려움을겪거나법률해석을필요로하는국민들을대상으로다양한저작권환경에서의법률적판단기준과효과적인문제해결방안을제시하는무료저작권법률상담서비스를제공하고있음 122) - 법률상담서비스는전화, 내방, 서신, 팩스등오프라인상담은물론, 네이버지식인파트너를통한질의 응답및스스로저작권문제에대한답을구할수있는 저작권자동상담사이트 등의온라인서비스를함께제공하고있음 - 법률상담의유형에는전문상담원상담과저작권전문변호사무료법률상담의오프라인상담유형과저작권자동상담사이트 ( copyright.or.kr), 네이버지식인지식파트너 ( kcopyright) 상담의온라인상담유형으로구분됨 저작권교육 한국저작권위원회는저작권국민의식개선과전문인력양성을위하여온 오프라인을통한다양한교육프로그램을운영하고있음 - 오프라인교육은청소년의저작권보호의식을제고하고저작권산업분야종사자의실무능력향상을위한교육과정을운영하고있음 - 온라인교육은시간과공간의제약없이저작권에대해배울수있도록교원, 문화콘텐츠산업종사자, 청소년및학부모, 일반인을위한다양한원격교육과정을무료로운영하고있음 123) 122) 문화체육관광부, 한국저작권위원회 (2013), 2012 저작권백서, p ) 한국저작권위원회홈페이지

80 60 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 구분청소년을위한저작권교육 < 표 2-22> 저작권오프라인교육과정 124) 과정명저작권체험교실저작권연구학교 교사를위한저작권교육 저작권전문교원양성 ( 교원직무연수, 서울시교육청연계 /2학점인정과정 ) 방문맞춤형저작권교육 찾아가는저작권교육 ( 학교, 기업체, 공공기관등 ) 저작권전문인력양성교육 예비전문인력양성과정 ( 저작권문화학교 ) 현장전문인력양성과정 ( 저작권아카데미 ) < 표 2-23> 저작권온라인교육과정 125) 교육대상 교원 ( 산업종사자, 공무원및일반인 ( 청소년및학부모 ( 과정명 학교속저작권이야기수업에활용하는저작권이야기학교속저작권이슈와사례저작권기초다지기저작권기초와실무사례저작권기초와수업활용 인터넷종사자를위한저작권노하우출판종사자를위한저작권노하우음악종사자를위한저작권노하우방송종사자를위한저작권노하우게임종사자를위한저작권노하우소프트웨어종사자를위한저작권노하우저작권개요 ( 공통연수 ) 캐릭터. 디자인종사자를위한저작권노하우모바일콘텐츠종사자를위한저작권노하우콘텐츠수출산업종사자를위한저작권노하우실무에서바로쓰는공무원을위한저작권법공공기관소프트웨어저작권 & 자산관리이해대학생을위한저작권노트생활속저작권 Q&A( 모바일 ) 저작권과친구될래요 ( 초등저학년용 ) 저작권과친구될래요 ( 초등고학년 ~ 중등용 ) 저작권! 이제기본입니다 ( 초등학부모용 ) 저작권! 이제기본입니다 ( 중등학부모용 ) 124) 한국저작권위원회홈페이지 125) 한국저작권위원회홈페이지

81 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 61 교육대상 평생교육관심자 ( 맞춤형저작권교육 과정명 아리송한웹저작권한방에끝내기분야별저작권계약실무소프트웨어자산관리실무수요기관의특성에부합하는온라인맞춤형특화과정제공 6) 해외저작권보호및교류협력활동 인증제도 TV드라마, 영화, 음악등한류콘텐츠의세계각국에서의선전은한국의국가브랜드가치를높이고, 콘텐츠수출에따른새로운수익창출의기회를제공해왔으나, 디지털기술의발전, 유통플랫폼의다변화등가속화된저작권환경변화속에서단순한소비재가아닌무형자산으로서의한류콘텐츠를보호하고해외시장에서의유통지원에대한중요성또한날로커지게되었음 126) 이에, 2006 년한류콘텐츠에대한경쟁력강화및유통지원책의일환으로저작권인증제도를도입하였으며, 제도운영기반마련을위한연구및준비기간을거쳐한국저작권위원회가 2012 년 2월부터저작권인증서비스를제공하기시작하였음 저작권인증은제출 수집된자료와심사를가지고공신력있는인증기관이저작물의권리관계를확인해주는것으로, 저작물등에대해권리가있다는사실을확인하는 권리인증 과저작물등의권리자로부터이용허락을받았다는사실을확인하는 이용허락인증 으로구분할수있음 한국저작권위원회는대한민국국민이창작한저작물및저작인접물에저작권인증신청에따라권리소명자료등제출서류를바탕으로한서면심사를거쳐인증서를발급하고있음 126) 문화체육관광부, 한국저작권위원회 (2013), 2012 저작권백서,p

82 62 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 해외저작권보호프로젝트 : 해외저작권센터설치운영 문화체육관광부와한국저작권위원회는해외에서의우리저작권보호및합법교역활성화를위해 2006년부터 해외저작권보호프로젝트 를추진함 년중국베이징, 2007 년태국방콕에해외저작권센터 (Copyright Center) 를설치하여운영중이며, 2010 년중국상하이문화원에저작권전문관파견, 2011 년필리핀마닐라, 2012 년베트남하노이에저작권센터를추가설치하였음 < 그림 2-12> 한국저작권위원회해외저작권센터 127) 문화체육관광부 ( 저작권정책관실저작권정책과 ) 한국저작권위원회 ( 국제협력팀 ) 중국베이징저작권센터 설립 중국상하이주재원 설립 태국방콕저작권센터 설립 필리핀마닐라저작권센터 설립 베트남하노이저작권센터 설립 해외저작권정보플러스구축및운영 문화체육관광부와한국저작권위원회는 2006년해외에서의저작권보호및교역지원을위한온라인인프라로서 해외저작권정보플러스 ( koreacopyright.or.kr) 를구축하여운영함 - 미국, 중국, 동남아국가등주요국가에대한저작권관련정보와온라인해외저작권법률상담, 지식커뮤니티, 정보자료실등의서비스를제공하여우리나라저작권제도및주요한류콘텐츠에대한정보를제공하고있음 127) 문화체육관광부, 한국저작권위원회 (2013), 2012저작권백서,p.65.

83 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 63 이외에도 WIPO STUDY VISIT 를비롯한다양한저작권포럼및학술행사를 개최하여한국저작권제도에대한교육과더불어한국에대한우호적인 인식을확대하는데기여하고있음 다. 저작권집중관리제도와저작권위탁관리업 1) 저작권집중관리제도와저작권위탁관리업 저작권집중관리제도 128) 저작권은저작물을창작한저작자에게법률로서배타적권리를부여하고 있는사권 ( 私權 ) 이기때문에권리자개개인이권리행사를하는것이원칙 이지만이용자, 이용지역, 이용방법이다양하기때문에다수당사자의저작 자와이용자가일일이그소재를찾아교섭하는것이불편하며권리자가 스스로관리하기도어렵다는점에서집중관리단체를통한저작물의이용이 필요함 저작권등의집중관리제도 (Coleective Management of Copyright and Related right) 란저작권자등이개별적으로권리를행사하는것에갈음하여 저작권관리단체등이그권리자들의위탁하에집중적으로저작권등을관리 하고이용자가이용할수있도록하는제도로, 개별관리 (individual management) 에대별되는개념임 집중관리제도는이용자는편리하게저작물을이용할수있고, 저작권자는 일정한수익을취하게됨으로써상호이익을도모할수있고, 저작물의 국제적교류의증진에도이바지한다는장점을가짐 우리나라저작권법상집중관리제도는위탁관리의형태에따라신탁관리 업과대리중계업으로나뉨 - 저작권신탁관리업은저작재산권자, 배타적발행권자, 출판권자, 저작인 접권자또는데이터베이스제작자의권리를가진자를위하여그권리를 128) 윤선희 조용순.(2009). 저작권집중관리제도의개선방안에대한소고 : 저작권관리사업법 ( 안 ) 을중심으로. 산업재산권제 28 호 :

84 64 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 신탁받아이를지속적으로관리함 - 저작권대리중개업은저작재산권자, 배타적발행권자, 출판권자, 저작인접권자또는데이터베이스제작자의권리를가진자를위하여그권리의이용에관한대리또는중개행위를함 2) 저작권신탁관리단체 우리나라는저작권을위탁받은관리업자가권리를대리하고이용을알선함으로써저작권자와이용자모두의편의를도모할수있는제도적장치의필요성이확대됨에따라저작권법상저작권위탁관리에관한규정을두고저작권신탁관리업제도를운영하고있음 129) - 저작권신탁관리사업은저작재산권자, 출판권자또는저작인접권자를위하여저작재산권 출판권 저작인접권또는그이용권을신탁받아이를지속적으로관리하는일을말함 년한국음악저작권협회, 한국방송작가협회및한국문예학술저작권협회를시작으로, 현재국내에는분야별총 13 개단체들이문화체육관광부의신탁허가를받아신탁관리를하고있음 < 표 2-24> 국내신탁관리단체의저작권관리 130) 영역 단체명 집중관리분야 한국음악저작권협회 음악저작자 ( 작곡, 작사, 음악출판사 ) 의권리 음악 한국음원제작자협회음반제작자의권리한국음악실연자연합회음악실연자 ( 가수, 연주자등 ) 의권리 함께하는음악저작인협회 한국문예학술저작권협회 어문, 연극, 영상, 미술, 사진저작자의권리 어문 한국방송작가협회방송작가의권리한국시나리오작가협회영화시나리오작가의권리 한국복제전송저작권협회 어문저작물의복사권, 전송권의관리 영상 한국영화제작가협회영상제작자의권리한국영상산업협회영상제작자의권리 129) 한국저작권단체연합회저작권보호센터, 2013 저작권연차보고서, p ) 문화체육관광부, 한국저작권위원회 (2013), 2012 저작권백서, p.176.

85 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 65 영역 단체명 집중관리분야 방송 한국방송실연자협회 방송실연자 ( 탤런트, 성우등 ) 의권리 뉴스 한국언론진흥재단 뉴스저작자의권리 공공 한국데이터베이스진흥원 공공저작물 ( 정부, 지자체, 공공기관 ) 3) 저작권대리중개업 저작권대리중개업 은저작재산권자, 출판권자, 저작인접권자또는데이터베이스제작자의권리를가진자를위하여그권리의이용에관한대리또는중개행위를하는업을말함 ( 저작권법제2조 27호 ). - 저작권대리중개는저작재산권의대외적귀속에는아무런변동이일어나지않고저작권의양도, 이용허락을대리하거나중개하는역할만을수행함 - 따라서저작권대리중개업자는권리침해자를상대로직접원고가되어민사소송을제기할수없으며, 권리자를대리하여형사고소를할수없음 - 만약형사고소를한다면오히려권리침해자로부터변호사법위반으로고발을당할수있음 131) 2012 년기준우리나라저작권대리중개업업체등록현황은다음의 < 표 2-25> 과같으며, 해당대리중개업체에서관리하고있는저작물의수는다음의 < 표 2-26> 과같음 구분 < 표 2-25> 대리중개업업체등록현황 연도 2010 년 2011 년 2012 년 ( 단위 : 개 ) 업체수비율 (%) 업체수비율 (%) 업체수비율 (%) 신고업체 폐업업체 운영업체 주 1. 운영업체수 = 신고업체수 - 폐업업체수 2. 비율은신고업체수대비폐업또는운영업체수의비를백분율로나타낸수치임 131) 안태숙 (2013), 저작권대리중개업체사업현황조사, 한국저작권위원회, 메가리서치, p. 169.

86 66 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 저작물종류 < 표 2-26> 대리중개업체관리저작물수 연도 2010 년 2011 년 2012 년 ( 단위 : 건 ) 저작물수비율 (%) 저작물수비율 (%) 저작물수비율 (%) 어문 8, , , 음악 5,937, ,008, ,276, 영상 942, ,230, , 연극 미술 2, , 사진 37,317, ,396, ,850, 건축 도형 컴퓨터프로그램 기타 4, , , 계 44,212, ,775, ,345, 우리나라저작권산업현황 우리나라저작권산업의범주 우리나라저작권산업분류체계 (KSCIC) 132) 는 WIPO 가정한핵심 (Core), 상호연관 (Interdependent), 부분연관 (Partial), 지원 (Non-dedicated Support) 산업을한국표준산업분류에따라저작권산업의범주를세부적으로분류하여제시하고있으며, 본보고서에서다루는문화예술분야관련사업은핵심저작권산업에포함되어있음 - 핵심저작권산업은저작권산업의가장중요한산업활동영역으로서 WIPO 는 작품및기타보호대상물의창작, 생산, 제조, 공연, 방송및 132) 우리나라저작권산업분류체계인 저작권산업특수분류 (KSCIC: Korean Standard Copyright Industrial Classification) 는 WIPO 의권고안을반영하고한국표준산업분류와연계하여작성된것으로, 2011 년 11 월 UN,OECD 회원국중처음으로국가공식분류로지정받았다.( 이경미, 강대오 (2012) 저작권산업과콘텐츠산업의특성과범위에관한연구, 한국저작권위원회, p. 53 참조 )

87 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 67 전시혹은유통및판매에전적으로종사하는산업 으로정의하고있으며 우리나라핵심저작권산업에대한범위는 WIPO 와동일한정의와기준을 사용하고있음 133) < 표 2-27> 저작권산업세분류별산업 134) 대분류 핵심저작권산업 (CORE) 출판및문학 음악, 연극, 오페라 영화, 비디오 라디오, 텔레비젼 사진 소프트웨어, 데이터베이스 세분류 작가및번역활동 (1 인산업포함 ) 신문발행업 뉴스및사진제공업 잡지, 정기간행물발행업 서적출판업 카드, 지도, 기타인쇄물출판업 서적, 잡지, 신문, 광고물의인쇄업 출판및문학유통업 도서관운영업 음악, 연극, 오페라예술단체및관련시설운영업 (1 인산업포함 ) 음악의인쇄업및출판업 녹음매체제조업 녹음매체유통업 예술과문학의창작서비스업 공연관련대행업 ( 티켓예약및대행사 ) 영화, 비디오예술단체 (1 인산업포함 ) 영화및비디오제작업 영화시설운영업 비디오임대및유통업 관련서비스업 텔레비전방송프로그램제작업 라디오및텔레비전방송업 독립제작사운영업 유선방송업 위성방송업 스튜디오운영및사진촬영업 사진관련서비스업 프로그래밍개발및공급업 패키지소프트웨어유통업 데이터베이스제공업 133) 이경미, 강대오 (2012) 저작권산업과콘텐츠산업의특성과범위에관한연구, 한국저작권위원회, p ) 이경미, 강대오 (2012) 저작권산업과콘텐츠산업의특성과범위에관한연구, 한국저작권위원회, p

88 68 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 대분류 시각과그래픽아트 광고서비스저작권협회 세분류 예술가 ( 미술, 공예, 시각그래픽분야 ) 예술작품유통업 표구관련서비스업 그래픽디자인업 광고대행서비스업 저작권협회 국내 2011 년핵심저작권산업의규모는생산액 126 조 1,868 억원, 부가가치 50조 6,562 억원, 종사자수 76만 2,841 명으로나타나고있음 135) - 세부부분별로살펴보면소프트웨어및데이터베이스분야가생산액, 부가가치, 종사자수에서가장큰규모를보이고있음 - 특히, 종사자수기준의규모는종사자 1인당생산액및부가가치의차이에의해생산액및부가가치기준규모와다른양상을보이고있음 < 표 2-28> 2011년핵심저작권산업규모 ( 명목기준 ) 구분 생산액 ( 백만원 ) 부가가치 ( 백만원 ) 종사자수 ( 명 ) 출판및문학 16,917,317 6,877, ,030 음악, 연극및오페라 4,707,117 1,287,795 93,024 영화및비디오 3,903,722 1,076,774 27,861 라디오및 TV 31,812,429 10,293,933 66,846 사진 4,328,488 2,219,639 49,067 소프트웨어및데이터베이스 52,330,990 24,084, ,218 시각및그래픽예술 3,827,926 1,996,871 34,425 광고서비스 8,056,069 2,730,956 48,511 저작권협회 302, ,837 2,859 핵심저작권산업 126,186,813 50,656, ,841 국내저작권신탁관리단체의저작권사용료징수현황및사용료분배현황은 다음의 < 표 2-29>, < 표 2-30> 과같음 136) 135) 서용희 (2013), 한국의저작권산업경제기여도조사, 한국저작권위원회,p ) 한국저작권위원회.(2013) 저작권통계집제 2 권통권제 3 호.

89 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 69 < 표 2-29> 국내저작권신탁관리단체저작권사용료징수현황 ( 단위 : 천원 ) 신탁단체명 연도 한국음반산업협회 2,714,616 2,964,409 3,683,646 3,812,992 한국음악저작권협회 87,059, ,805, ,765, ,301,034 한국음악실연자연합회 7,358,750 7,607,601 8,393,311 10,083,404 한국문예학술저작권협회 2,196,321 2,265,568 1,699,091 2,008,747 한국복제전송저작권협회 486, , , ,411 한국방송작가협회 11,103,478 8,876,580 14,362,014 13,562,431 한국시나리오작가협회 한국방송실연자협회 11,440,702 13,145,259 15,460,524 17,887,942 한국영상산업협회 268, , , ,777 한국영화제작가협회 한국언론진흥재단 1,671,186 2,821,784 3,982,944 6,064,671 한국데이터베이스진흥원 374 1,028 5,910 3,066 총계 124,300, ,164, ,999, ,451,475 < 표 2-30> 국내저작권신탁관리단체저작권사용료분배액 ( 단위 : 천원 ) 신탁단체명 2011년 2012년 1~6월 7~12월 1~6월 7~12월 국내 44,610,108 54,695,699 49,056,352 52,009,025 한국음악해외 5,400,266 7,555,930 5,262,865 7,462,000 저작권협회소계 50,010,373 62,251,630 54,319,217 59,471,026 한국음반산업협회 1,687,625 1,973,418 2,102,392 1,520,713 한국음악실연자연합회 2,051,646 3,414, ,515 2,357,994 한국문예학술저작권협회 726, , , ,593 한국복제 재신탁자 0 260, ,563 전송저작권 직접신탁자 49,911 81,186 92, ,514 협회 소계 49, ,755 92, ,077 한국방송작가협회 2,640,218 8,368,693 3,169,798 8,918,952 한국시나리오작가협회 한국방송실연자협회 4,458,490 9,587,119 5,161,269 11,069,904 한국영상산업협회 68,503 50,098 46,527 41,889 한국영화제작가협회

90 70 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 신탁단체명 2011 년 2012 년 1~6 월 7~12 월 1~6 월 7~12 월 한국언론진흥재단 1,058,367 2,509,273 2,421,873 3,010,849 한국데이터베이스진흥원 - 3, ,624 반기별총계 62,751,276 89,366,316 68,823,925 87,680,621 연별총계 152,117, ,504,546 주 1. 한국시나리오작가협회, 한국영화제작가협회의경우저작권사용료징수및분배실적이없음 부터공공저작물에대한신탁업무가한국콘텐츠진흥원으로부터이관 또한저작권보상금징수액및분배현황은다음의 < 표 2-31>, < 표 2-32> 와 같음 137) < 표 2-32> 국내저작권신탁관리단체보상금징수액현황 ( 단위 : 건 ) 구분 항목 2011년 2012년 1~6월 7~12월 1~6월 7~12월 판매용음반방송 1,772, ,682 1,320,726 2,063,788 음반디지털음성송신 347, , , ,292 제작자판매용음반공연 174, ,798 1,005,519 1,459,166 판매용음반방송 1,245,645 2,066, ,767 3,045,029 실연자 디지털음성송신 45,207 60,320 40,053 71,392 판매용음반공연 147, , ,090 1,466,610 저작권자 교과용도서 6,704, ,155 2,642, ,384 도서관 19,554 6,904 15,023 5,269 반기별총계 10,456,667 4,120,158 7,033,630 9,047,931 연별총계 14,576,825 16,081,561 주. 저작권자의 2011 년상반기 (1~6 월 ) 징수액은과년도 ('01~'05) 공탁보상금회수분 (4,431,876,650 원 ) 이포함됨. 구분 음반제작자 < 표 2-33> 국내저작권신탁관리단체보상금분배액현황 ( 단위 : 건 ) 2011년 2012년항목 1~6월 7~12월 1~6월 7~12월판매용음반방송 1,596, , ,272 디지털음성송신 217, ,574 92, , ) 한국저작권위원회.(2013) 저작권통계집제 2 권통권제 3 호.

91 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 71 구분 항목 2011년 2012년 1~6월 7~12월 1~6월 7~12월 음반제작자 판매용음반공연 175, , , ,474 판매용음반방송 803, , , ,211 실연자 디지털음성송신 7, , 판매용음반공연 저작권자 교과용도서 130, , ,165 1,022,183 도서관 반기별총계 1,334,005 3,477,692 1,690,631 3,419,353 연별총계 4,811,698 5,109,984 주. 음반제작자의판매용음반방송에대한분배액은연단위로집계하므로, 하반기항목으로구분하여총계를계상함. 저작권상생협의체 저작권상생협의체는권리자, 사업자, 이용자들의적극적참여와공동이익을위한소통의장을통해저작권관련주요현안에대한문제해결, 대안모색및합의점을도출하고자 2009년 9월 22일발족하였음 - 이해관계가상반되는권리자, 사업자, 이용자간갈등예방등상생 (Win- Win) 해법을모색하고거시적협력방안을도출하는것이목적임 - 저작권상생협의체는본협의체 ( 권리자 사업자 이용자대표각 1인, 공익대표 2인 ) 와실무협의체, 지원팀으로구성되었으며, 본협의체와실무협의체의원활한활동을위한실질적지원은한국저작권위원회에서수행하고있음

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93 제 2 장국내외저작권정책의흐름및현황 73 제 3 장 문화예술분야저작권관련주요쟁점

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95 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 75 제 1 절 시각예술분야저작권관련주요쟁점 1. 시각예술저작물의창작 가. 저작물의성립 1) 개요 독창성 시각예술작품이저작권법에의한저작물로보호를받기위해서는인간의 사상또는감정을표현한창작물이어야하므로 138) 예술적으로높은평가를 받을필요는없으나독창성이인정되어야함. - 완전한의미의독창성을요구하는것은아니며적어도단순히남의것을 모방한것은아니되며작자자신의독자적인사상이나감정의표현을 담고있어야하므로, 누가하더라도같거나비슷할수밖에없는표현, 즉저작물작성자의창조적개성이드러나지않는표현을담고있는것은 창작물이라고할수없음. 139) - 저작권법의보호대상인저작물은사상또는감정을창작적으로표현한 것으로서문학, 학술또는예술의범위에속하는것이면되고윤리성여하는 문제되지않으므로내용중에부도덕하거나위법한부분이포함되어있다 하더라도저작권법상저작물로보호됨. 140) 저작권의등록 우리저작권법은저작권의발생과관련하여무방식주의를택하고있으므로 저작자는저작물의창작시점부터저작권을주장할수있으며저작권의 138) 저작권법제 2 조 139) 대법원 선고 2009 도 291 판결 140) 대법원 선고 90 다카 8845 판결

96 76 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 발생과관련하여별도의등록을요하지않음. - 다만저작권등록의경우저작권법이인정하는추정력 141) 과대항력 142) 을부여받으며법정손해배상 143) 을청구할수있음. 2) 저작권보호대상으로서의사진 사진의저작물성 저작권법은사진저작물을미술저작물로별개로저작물의유형으로예시하고있으나 144) 사진의정의규정을두고있지않음. - 인물사진, 풍경사진, 다큐사진, 광고사진등으로구분할수있으며 145) 청사진, 전송사진기타인쇄술에이용하는 Collotype 등의사진의제작방법과유사한방법에의하여제작된저작물이포함됨. 146) 141) 제 53 조 ( 저작권의등록 ) 3 제 1 항및제 2 항에따라저작자로실명이등록된자는그등록저작물의저작자로, 창작연월일또는맨처음의공표연월일이등록된저작물은등록된연월일에창작또는맨처음공표된것으로추정한다. 다만, 저작물을창작한때부터 1 년이경과한후에창작연월일을등록한경우에는등록된연월일에창작된것으로추정하지아니한다. 제 125 조 ( 손해배상의청구 ) 4 등록되어있는저작권, 배타적발행권 ( 제 88 조및제 96 조에따라준용되는경우를포함한다 ), 출판권, 저작인접권또는데이터베이스제작자의권리를침해한자는그침해행위에과실이있는것으로추정한다. 142) 제 54 조 ( 권리변동등의등록 효력 ) 다음각호의사항은이를등록할수있으며, 등록하지아니하면제 3 자에게대항할수없다. 1. 저작재산권의양도 ( 상속그밖의일반승계의경우를제외한다 ) 또는처분제한 3. 저작재산권, 제 57 조에따른배타적발행권및제 63 조에따른출판권을목적으로하는질권의설정 이전 변경 소멸또는처분제한 143) 제 125 조의 2( 법정손해배상의청구 ) 1 저작재산권자등은고의또는과실로권리를침해한자에대하여사실심 ( 事實審 ) 의변론이종결되기전에는실제손해액이나제 125 조또는제 126 조에따라정하여지는손해액을갈음하여침해된각저작물등마다 1 천만원 ( 영리를목적으로고의로권리를침해한경우에는 5 천만원 ) 이하의범위에서상당한금액의배상을청구할수있다. 3 저작재산권자등이제 1 항에따른청구를하기위해서는침해행위가일어나기전에제 53 조부터제 55 조까지의규정 ( 제 90 조및제 98 조에따라준용되는경우를포함한다 ) 에따라그저작물등이등록되어있어야한다. 144) 제 4 조 ( 저작물의예시등 ) 1 이법에서말하는저작물을예시하면다음과같다. 4. 회화 서예 조각 판화 공예 응용미술저작물그밖의미술저작물 6. 사진저작물 ( 이와유사한방법으로제작된것을포함한다 ) 145) 김현철 (2013), 사진예술관련법 제도현황, 사진예술과저작권토론회자료집, 문화체육관광부 : ) 송영식 이상정 (2012), 저작권법개설, 세창출판사 : 98.

97 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 77 모든사진이저작물로보호받을수는없으며창작성이인정되는경우에만 사진저작물로보호받을수있음. - 평면적회화를그대로촬영한사진은복제물에불과하기때문에사진저 작물로서보호를받지못함. 147) - 사진저작물은피사체의선정, 구도의설정, 빛의방향과양의조절, 카메라 각도의설정, 셔터의속도, 셔터찬스의포착, 기타촬영방법, 현상및 인화등의과정에서촬영자의개성과창조성이인정되어야저작권법에 의하여보호되는저작물에해당됨. 148) - 기공표된사진저작물의컨셉이나아이디어를이용하여새로운사진저작 물을창작하는것은저작권침해에해당하지않지만 149) 동일한사진작가가 유사한배경하에서동일한모델을유사한방식으로촬영하는경우저작 자와저작권자가동일인이아니라면저작권침해가문제될수있음. 150) 147) Bridgeman Art Library v. Corel Corp., 36 F. Supp. 2d 191 (S.D.N.Y. 1999). 이사건에서 Corel Corporation 이유럽의유명화가들의미술작품의디지털이미지를포함한 CD-ROM 을판매하자유럽의유명화가들의작품을촬영한사진들을슬라이드와디지털형태로보유하고있던 Bridgeman Art Library 는저작권침해소송을제기함. 원고는해당작품들의저작권은만료하였으나작품들의사진의저작권은자사에귀속된다고주장함. 148) 대법원 선고 98 다 판결, 대법원 선고 2005 도 3130 판결 149) 세계적의류회사 H&M Hennes & Mauritz L.P. 이사진작가에스테반오리올 (Estevan Oriol) 이 1995 년반지를끼고있는손가락을교차하여로스엔젤레스 (Los Angeles) 를뜻하는 L 과 A 영어철자를표현하고있는여성모델을사진으로찍은 LA Fingers 와유사한이미지를사용한티셔츠를비롯한다양한제품을시장에출시하자제기된저작권침해소송에서연방지방법원은흑백필름으로촬영하는것, 카메라앞에서손가락으로기호를만들고있는모델을직접사진으로촬영하는것, 모델의반지착용그자체는저작권보호를받을수없는아이디어이며두사진사이에필름의선택, 카메라각도, 조명및배경, 반지의배치와크기에있어서실질적으로유사한표현요소가존재하지않는다는이유로저작권침해를인정하지않음. Oriol v. H&M Hennes & Mauritz LP., No R (C.D. Cal. February 10, 2014) 150) 이사건에서사진작가가젊은여성이누드로포즈를취하고있는 Grace of Youth 라는제목의사진을촬영하여사진에대한저작권을원고에게양도한이후동일한모델을대상으로비슷한포즈를취하게한 Cherry Ripe 라는제목의누드사진을발표하자첫번째사진의저작권자가사진작가를상대로저작권침해소송을제기함. 미국연방항소법원은사진작가가동일인이라는점과포즈, 조명과명암등이상당히유사하다는점은첫번째사진이두번째사진을창작하는데사용되었다는것을보여주며첫번째사진을저작물로만든사진작가의재능은두번째작품을창작하는데사용된것이아니라첫번째작품을복제하는데사용되었다는이유로저작권침해를인정함. 두번째사진촬영시모델의포즈, 조명과명암등을선정할때사진작가가첫번째사진을물리적으로가지고있었는지아니면사진작가가자신이이미한번선정한모델의포즈, 조명과명암등의정확한조합에대한정신적복제 (mental reproduction) 가너무도선명해서이러한조합에대한물리적복제 (physical reproduction) 는필요가없었는지여부는관련이없다고판시함. Gross v. Seligman, 212 F.2d 930 (2d Cir. 1914).

98 78 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 광고사진의저작물성 패션광고사진과같은광고사진도저작권법일반원칙에따라창작성이인정되면저작물로보호를받음. 제품광고사진의경우제품자체를촬영한사진과이미지사진이구별됨. - 대법원은햄 (ham) 제품에대한광고용카탈로그의제작과관련된사건에서제품자체를촬영하는 제품사진 과이러한제품을다른장식물이나과일, 술병등과조화롭게배치하여촬영함으로써제품의이미지를부각시켜광고의효과를극대화하기위한 이미지사진 을구별하여제품사진은비록광고사진작가인원고의기술에의하여촬영되었다고하더라도그피사체인제품자체만을충실하게표현하여광고라는실용적인목적을달성하기위한것이고, 그와같은목적에부응하기위하여그분야의고도의기술을가지고있는원고의사진기술을이용한것에불과하므로저작권법에의하여보호할만한원고의어떤창작적노력내지개성을인정하기어렵다고판시함. 151) 풍경사진의저작물성 저작권법의보호대상은아이디어가아니라그아이디어가구현된표현물이므로풍경사진의경우피사체의촬영그자체는아이디어로저작권보호대상이아니며촬영한사진이창작성있는표현으로저작권보호대상임. - 풍경사진이저작물로인정되는경우에도컨셉이나아이디어, 피사체인장소에까지저작권의효력이미치는것은아니므로누구든지그장소를배경으로사진촬영을할수있음. 풍경사진은해당풍경을촬영하기위한최적의시간, 지점, 카메라각도등이이미알려져있는경우가많기때문에아이디어와표현을구분하기가용이하지않을수있음 년 6월영국의사진작가마이클케나 (Michael Kenna) 의국내전속 151) 대법원 선고 98 다 판결

99 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 79 화랑이케나의 솔섬 사진과유사한사진을상업적으로사용했다는이유로국내기업을상대로서울중앙지방법원에저작권침해소송을제기한사건에서법원은동일한피사체를촬영하는경우이미존재하고있는자연물이나풍경을어느계절의어느시간에어느장소에서어떠한앵글로촬영하느냐의선택은일종의아이디어로서저작권의보호대상이될수없으며자연경관은만인에게공유되는창작의소재로서촬영자가피사체에어떠한변경을가하는것이사실상불가능하다는점을고려할때다양한표현가능성이있다고보기어려우므로, 전체적인콘셉트나느낌에의하여저작물로서의창작성을인정하는것은다른저작자나예술가의창작의기회및자유를심하게박탈하는결과를초래할것이라고판시함. 152) 합성사진의저작물성 합성사진의경우에도창작성이인정된다면저작물로서저작권법의보호대상에해당함. - 우리법원은인터넷쇼핑몰이해외유명인의사진을허락없이합성한사진을제품판매에이용한사건에서초상권침해라는불법행위를구성할개연성이높으며해당합성사진은보호할법률적가치가없다는이유로다른쇼핑몰이합성사진을무단으로사용해도사용금지를청구할수없다고판시한바있음. 153) 나. 저작자의저작권 공동저작자 공동저작물은 2인이상이공동으로창작한저작물로서각자의이바지한부분을분리하여이용할수없는것을의미함 154) 152) 서울중앙지법 선고 2013 가합 판결. 법원은양사진이각기다른계절과시각에촬영된것으로보이는점등에비추어이를실질적으로유사하다고할수없다고판시함. 153) 홍세미, ' 無許합성사진 ' 저작권주장못해, 법률신문 ( ), 154) 저작권법제 2 조 21 호.

100 80 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 - 각기여부분의분리가불가능한경우뿐만아니라분리할수는있지만현실적으로그분리이용이불가능한경우도포함함 155) 공동저작물로인정되기위해서는창작에관여한자들이하나의저작물을창작한다는공동인식또는공동의사가즉창작에있어서공동관계가존재하여야함. - 공동의창작행위는공동창작의의사를가지고공동저작자모두창작에참여하는것을의미하며시간과장소를같이해야만하는것은아니며상이한시간과상이한장소에서도공동저작자들이공동창작의의사를가지고각각맡은부분의창작을하여각기여부분을분리하여이용할수없는저작물이되면족함 156) - 저작물의작성에있어서저작자의지휘나감독하에저작자를돕는보조작가나조수는저작자로볼수없으나보조적인단계에머물렀던것이아니라저작자와거의대등한입장에서적극적으로창의를발휘하고정신적노력을하는등저작물의작성에참여한자는공동저작자로볼수있음 157) - 저작물의제작을의뢰한자는저작물의작성에소요되는비용을부담하였다하더라도저작자가아님 법원은만화스토리작성자의만화스토리와만화작가의그림, 장면설정, 배치등이결합하여만들어지는만화저작물에서만화스토리작성자와만화작가가 최종적으로만화작품의완성이라는공동창작의의사 를가지고있었고만화스토리가만화작가에게만제공된이들의작업과정등에비추어공동저작물이라고인정한바있음 158) 155) 서울북부지법 선고 2007 가합 5940 판결 156) 서울북부지법 선고 2007 가합 5940 판결 157) 보조작가들의선정경위, 이사건극본집필에의참여과정및그관여정도, 채무자와의극본료지급관계등제반사정에비추어위보조작가들은단순히이사건극본집필에있어서그자료수집이나조언등의보조적인단계에머물렀던것이아니라채권자와거의대등한입장에서적극적으로창의를발휘하고정신적노력을하는등극본집필에참여한공동저작자로볼것 ( 서울민사지법남부지원 , 95 카합 3860 결정 ) 158) 서울북부지법 선고 2007 가합 5940 판결

101 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 81 아이디어의제공자의저작권 2인이상이저작물의작성에관여한공동저작물의경우그중에서창작적인표현형식자체에기여한자만이그저작물의저작자가되는것이고, 창작적인표현형식에기여하지아니한자는비록저작물의작성과정에서아이디어나소재또는필요한자료를제공하는등의관여를하였다고하더라도그저작물의저작자가되는것은아님. 159) 미국법원은 American Relics 사건 160) 에서저작자란 저작물을실제적으로창작한자로아이디어를고정된유형의표현으로옮겨놓은자 이며작품이외적으로어떻게구현되어야할지에관하여단순히제안한사람은이러한요건을충족시키지못한다는이유로저작물의주제를특정하여창작을의뢰한자를공동저작자로인정하지않음. - 그러나이판결에대해서는법원이저작권법상아이디어와표현에대하여혼동하여저작물의창작을의뢰한자가예술가에게설명한기여가단순한아이디어이상의유형적표현이라는사실을간과했다는비판이제기됨. 161) 2인이상이시각예술저작물의창작에관여한경우각기여분을분리하여이용하는것이불가능한경우가대부분이며창작에있어서공동관계가존재하는지여부도불명확할수있으므로저작물의창작에관여한자들이계약등으로저작자의표시방식이나저작권의귀속을명시할필요가있음. 162) 159) 대법원 선고 2007 도 7181 판결 160) Johannsen v. Brown, 797 F.Supp. 835 (D. Or. 1992). 이사건에서렐릭스매거진 (Relix magazine) 은 Grateful Dead 의기념호의커버를위한일러스트레이션인 American Relics 의제작을스티브요한슨 (Steve Johannsen) 에게의뢰함. 렐릭스매거진이요한슨의동의없이일러스트레이션의포스터를제작하자요한슨은저작권침해소송을제기함. 이에때하여렐릭스매거진의소유자는자신이일러스트레이션의제목과주제를정하고그랜트우드 (Grant Wood) 의 American Gothic 을페러디해줄것을요청하고색체, 헤어스타일, 보석과쇠스랑을기타로대체할것등모든세부사항을구체적으로지시하였음을이유로저작권을주장함. 161) MARSHALL LEAFFER UNDERSTANDING COPYRIGHT LAW 5.2, at (2d ed. 1995), 2.12, at ) 2011 년국립현대미술관에서개최된 ' 신소장품 2010 년 ' 에전시된작품중하나인 메소몰픽스페이스 (Mesomorhpic Space) 의창작에관여한중견조각가와건축가사이의해당작품의공동저작자인정여부를둘러싼논쟁은소송으로발전하였음. 남상욱, [ 사건과사람 ] 소송전휘말린조각작품 억울하다는건축가 생뚱맞다는조각가, 한국일보 ( )

102 82 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 프리랜서예술가의저작권 법인 단체그밖의사용자의기획하에법인 단체그밖의사용자의업무에종사하는자가업무상작성하는업무상저작물은 163) 법인 단체그밖의사용자의명의로공표되는업무상저작물의저작자는계약또는근무규칙등에다른정함이없는때에는그법인 단체그밖의사용자가됨. 164) 법인 단체그밖의사용자가저작물의작성을기획하였어야하며아이디어를제시하고저작물작성행위전체를지휘, 감독하는경우는포함되지않음. - 고용관계, 즉실질적인지휘감독관계가존재하여야하나업무상저작물에관한규정은예외규정인만큼이를제한적으로해석하여야하고확대내지유추해석하여저작물의제작에관한도급계약에까지적용할수는없다는것이대법원의해석임. 165) 법인 단체그밖의사용자의업무에종사하는자에의하여작성되어야함. - 저작물의작성이작성자의직무이어야한하며업무수행에있어서파생적으로또는업무와관련하여작성에불과한경우에는저작물의작성자가저작자가됨. 위탁저작물의저작자는실제로창작행위를한수탁자이며저작권은저작자인수탁자에게원시적으로귀속됨. 163) 저작권법제 2 조제 31 호. 164) 저작권법제 9 조. 165) 대법원 선고 92 다 판결. 놀이공원을위한상징도안으로출품되어채택된너구리도안의제작을놀이공원과이로부터제작을의뢰받은광고대행사가제 3 의업체를통하여저작자의동의없이변형한사안에서법원은해당도안을업무상저작물로인정하지는않았으나해당너구리도안은순수미술작품과는달리그성질상주문자인놀이공원의기업활동을위하여필요한경우변경되어야할필요성이있었고, 위캐릭터제작계약에의하여놀이공원에서도안에관한소유권이나저작권등의모든권리는물론도안의변경을요구할권리까지유보하고있었음을알수있을뿐아니라저작자가놀이공원측의수정요구에대하여몇차례수정을하다가자기로서는수정을하여도같은도안밖에나오지않는다면서더이상의수정을거절한사실을고려하여저작자는그의의무인위도안의수정을거절함으로써놀이공원측이위도안을변경하더라도이의하지아니하겠다는취지의묵시적인동의를하였으므로놀이공원측이제 3 자를통하여제작한너구리도안을일부변경하게한다음변경된기본도안과응용도안을그기업목적에따라사용하고있다하더라도위변경은저작자의묵시적인동의에의한것이므로저작권법제 13 조제 1 항에규정된동일성유지권의침해에는해당되지아니한다고판시함.

103 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 83 저작권법은저작물을창작한자를저작자로하고 166), 저작권은저작한때로부터발생하며어떠한절차나형식의이행을필요로하지아니하고 167), 저작인격권은이를양도할수없는일신전속적인권리로 168) 규정하고있고, 이들규정들은당사자사이의약정에의하여변경할수없는강행규정으로이들법규정의취지는실제로저작물을창작한자에게만저작인격권을인정하자는것이라고볼수있으므로상업성이강한응용미술작품의경우에도당사자사이의계약에의하여실제로제작하지아니한자를저작자로할수는없음. 169) - 햄제품 사진 사건 170) 에서법원은판시한바와같이사진저작물에관한저작권은일단그사진저작물을제작하는자에게원시적으로귀속되는것이원칙이나, 사진저작물이광고물이고그광고물제작에있어서광고물제작자가타인의의뢰를받아광고물을제작한경우, 그광고물제작의뢰자가그제작과정을실질적으로통제하고감독하면서그제작과정에서실질적인역할을하였다면, 그광고물의저작권은원시적으로광고물제작의뢰자에게귀속되며, 그광고물의저작권이원시적으로광고물제작자에게귀속된다고하더라도그후광고물제작자가별다른약정없이광고물제작의뢰자에게광고물인사진원판을양도하였다면이는그광고물의저작권전부를광고물제작의뢰자에게양도한것으로봄이상당하다고판시함. 166) 저작권법제 2 조제 2 호. 167) 저작권법제 10 조제 2 항. 168) 저작권법제 14 조제 1 항. 169) 대법원 선고 92 다 판결. 170) 서울지법남부지원 선고 96 가합 2171 판결. 이사건에있어서법원은사진작가가사진원판을제작함에있어서광고대행사와광고제작의뢰회사와의합의에따른광고사진시안과사진촬영에필요한햄제품및그배경장식물의대부분을준비하고, 사진작가의작업실에서위물건들을이용하여, 준비한시안에따라피사체를배치하였으며, 사진작가는위와같이광고대행사가배치한촬영대상을광고제작사가요구하는구도대로촬영하여이사건사진원판을제작 납품한사실을인정할수있으므로, 광고대행사가이사건사진원판제작에있어서실질적인역할을하였고사진작가는다만촬영기기의기계적인조작을통하여사진원판을현상하여낸것에불과하다할것이어서, 이사건사진원판이사진작가의정신적소산물이라할수없어사진원판에관한저작권이원시적으로사진작가에게귀속되었다고는할수없다고판시함.

104 84 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 근로계약상근로자에해당하는지여부는 계약의형식이고용계약인지도급계약인지보다그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야하며종속적인관계가있는지여부는업무내용을사용자가정하고취업규칙또는복무 ( 인사 ) 규정등의적용을받으며업무수행과정에서사용자가상당한지휘 감독을하는지, 사용자가근무시간과근무장소를지정하고근로자가이에구속을받는지, 노무제공자가스스로비품 원자재나작업도구등을소유하거나제3자를고용하여업무를대행하게하는등독립하여자신의계산으로사업을영위할수있는지, 노무제공을통한이윤의창출과손실의초래등위험을스스로안고있는지와, 보수의성격이근로자체의대상적 ( 對償的 ) 성격인지, 기본급이나고정급이정하여졌는지및근로소득세의원천징수여부등보수에관한사항, 근로제공관계의계속성과사용자에대한전속성의유무와그정도, 사회보장제도에관한법령에서근로자로서지위를인정받는지등의경제적 사회적여러조건을종합하여판단하여야함. 171) Community for Creative Non-Violence v. Reid 172) 에서미국대법원은저작물이저작권법상업무상저작물 173) 인지여부를결정하기위해서는 171) 대법원 선고 92 다 판결. 172) 490 U.S. 730 (1989). 이사건에서 Community for Creative Non-Violence( 이하 CCNV ) 는 1985 년홈리스들을묘사한조각품인 Third World America 의제작을제임스레이드 (James Reid) 에게의뢰함. CCNV 의회원인미치스나이더 (Mitch Snyder) 와예술가는가격과재질에관한논의끝에최종적으로위조각품을 15,000 불에제작하기로합의하였으나저작권의귀속에관한서면계약을체결하지않음. CCNV 는예술가가완성한조각상에쇠살대와주춧대 (pedestal) 를붙여전시하였으며한달간의전시를마치고조각상은보수를하기위하여예술가의작업실로옮겨짐. 이후미치스나이더의조각상순회전시계획에대하여예술가가견고하지못하다는이유로거절하면서추가비용을들여보수할것을제안함. 스나이더는예술가의제안을거절하면서조각상의반환을요구했으나예술가는반환요구를거절하고자신의이름으로조각상을저작권등록을함. 이에 CCNV 와 Snyder 는조각상의반환과저작권자의확인을구하는소송을제기함. 이에대하여연방지방법원은해당조각상은업무상저작물로서 CCNV 가저작권자라는이유로조각상의반환을명함. 173) 미국저작권법상업무상저작물이란 (1) 근로자가그의고용의범위내에서작성한저작물또는 (2) 당사자들이그저작물을업무상저작물로간주한다고문서에의하여명시적으로합의하는경우에, 집합저작물에의기여분, 영화그밖의시청각저작물의일부, 녹음물, 번역, 보조적저작물, 편집물, 교과서, 시험, 시험의해답자료또는지도책으로서사용되도록특별히주문이나위탁을받은저작물을의미함. 17 U.S.C. 101

105 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 85 보통법상대리인의법리 (principles of general common law of agency) 를이용하여저작물이근로자또는독립적인계약자 (independent contracter) 에의해서만들어졌는지를확인할필요가있으며피고용인이었는지를결정함에있어서는작품이만들어지는수단과방법을통제할수있는고용주의권한을고려하여야한다고판시함. - 이를위하여필요한기술의정도, 수단과도구의공급원, 작업장소, 당사자들관계의지속기간, 고용주가피고용인에게추가업무를지시할권리를가졌는지여부, 작업시간과기간에관한피고용인의재량범위, 보수지급방식, 보조자를고용하고보수를지급하는데있어서피고용인의역할, 작업이고용인의일상적업무의일부분인지여부, 고용인이영업중인지여부, 피고용인의복리후생, 피고용인의세금처리등과같은요소들을종합적으로고려되어야한다고판시함. - 이사건에서법원은위의요소들을고려하여예술가는독립계약자 174) 로해당시각예술저작물은업무상저작물이아니라고판단하면서다만만약당사자가공동저작물을만들의도로조각품을준비하였다는사실이인정되면 CCNV 와예술가는공동저작자가될수있다고판시함. 저작물의창작을의뢰한자와실제로저작물을창작한예술가가체결한작품제작계약이근로관계인지단순한도급관계인지여부가불명확한경우가대부분이므로당사자들은저작자의표시방식이나저작권의귀속을명시할필요가있으며나아가저작물의완성전에계약관계가해소될경우미완성 174) 법원이다음과같은이유로 CCNV 의구성원들이특정목적에맞는조각품을제작을위하여예술가의작업을충분히감독한것은사실이나작품의자세한부분에대하여고용주가행한감독의정도가결정적인것은아니라고판단함. 1 예술가는숙련된전문조각가임. 2 예술가는자신이소유한도구를이용하였고 3 볼티모어 (Baltimore) 에있는예술가의작업실에서일하였기때문에워싱턴 (Washington) 에소재한 CCNV 가예술가의작업을매일감독하기는불가능함. 4 예술가작업기간이 2 개월도채되지않았음. 5 CCNV 는작업기간동안과그이후추가업무를요구할권리를가지고있지않음. 6 조각완성일자를제외하고는예술가가작업시간과기간을전적으로결정함. 7 CCNV 는예술가에게조각품의완성에따른대가로 15,000 불을지급하였는데이는독립적인계약자가종종보수를지급받는방식임. 8 예술가는보조자를고용하여보수를지급하는데있어서완전한재량권을가지고있었음. 9 조각품을만드는것은 CCNV 의일상적업무는아님. 10 근로자연금 (employee benefits) 을제공하지않았으며실업보험 (unemployment insurance) 이나근로자보상기금 (worker s compensation funds) 에출연한바가없음. 11 CCNV 가세금을지급하지않음.

106 86 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 저작물의저작권의귀속에관하여도사전에명시적으로합의할필요가있음. 다. 저작물의창작과퍼블리시티권 개요 일반적으로퍼블리시티권이란사람이자신의성명이나초상등을상업적으로이용하고통제할수있는배타적권리로서초상등의경제적측면에관한권리라는점에서인격권으로서의성격을가지는전통적의미의초상권과구별됨. 175) - 퍼블리시티권을인정한명문의법규정이나대법원판례는아직까지없으며하급심에서다양한사례를통하여퍼블리시티권에관한판단도많이이루어지고있으나퍼블리시티권을부정한판례와 176) 인정한판례 177) 가공존 175) 서울중앙지법 선고 2004 가단 판결. 176) 우리나라에서도근래에이르러연예, 스포츠산업및광고산업의급격한발달로유명인의성명이나초상등을광고에이용하게됨으로써그에따른분쟁이적지않게일어나고있으므로이를규율하기위하여이른바퍼블리시티권 (Right of Publicity) 이라는새로운권리개념을인정할필요성은수긍할수있으나, 성문법주의를취하고있는우리나라에서법률, 조약등실정법이나확립된관습법등의근거없이필요성이있다는사정만으로물권과유사한독점 배타적재산권인퍼블리시티권을인정하기는어렵다고할것이며, 퍼블리시티권의성립요건, 양도 상속성, 보호대상과존속기간, 침해가있는경우의구제수단등을구체적으로규정하는법률적인근거가마련되어야만비로소퍼블리시티권을인정할수있을것이다. ( 서울고법 선고 2000 나 판결 ) 177) 일반적으로성명, 초상등이갖는경제적이익내지가치를상업적으로사용 통제하거나배타적으로지배하는권리라고설명되는퍼블리시티권 (Right of Publicity) 은일찍이광고산업이발달한미국에서판례와각주의성문법에의하여보호되기시작하였으며, 일본과우리나라에서도이러한권리를인정한하급심판결을다수찾을수있으나, 퍼블리시티권의내용, 양도및상속성, 보호대상과존속기간, 구제수단등을구체적으로규정한우리나라의실정법이나확립된관습법이존재하지않는것은사실이다. 그러나헌법상의행복추구권과인격권의한내용을이루는성명권은사회통념상특정인임을알수있는방법으로성명이함부로사용, 공표되지않을권리, 성명이함부로영리에이용되지않을권리를포함한다고할것이고, 유명인의성명이나초상을사용하여선전하거나성명이나초상을상품에부착하는경우유명인의성명이상품의판매촉진에기여하는효과가발생할것인데이러한효과는원고들과같은유명인이스스로의노력에의하여획득한명성, 사회적인평가, 지명도등으로부터생기는독립한경제적이익또는가치로서파악할수있는바, 원고들의허락을받지아니하고원고들의성명을상업적으로이용하는행위는원고들의성명권중성명이함부로영리에이용되지않을권리를침해한민법상의불법행위를구성한다고볼것이고, 이와같이보호되는한도내에서원고들이자신의성명등의상업적이용에대하여배타적으로지배할수있는권리를퍼블리시티권으로파악하기에충분하다고할것이며, 이는원고들의인격으로부터파생된것이기는하나독립한경제적이익또는가치에관한것인이상원고들의인격권과는독립된별개의재산권으로보아야할것이다. ( 서울중앙지법 선고 2005 가합 판결 )

107 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 87 하고있는상황임. 국내에서유명인의성명이나초상을사용한시각예술저작물과관련하여법정소송으로까지발전한사건은아직보고되지않았으나유명연예인의밀랍인형을제작하여전시하려한사건에서인격적, 재산적권리인초상권이침해를인정한바있음. 178) 입법례 미국의경우미국의 50개주 ( 워싱턴 DC 제외 ) 중에서퍼블리시티권을인정하고있는주는 32개주이며 179) 퍼블리시티권을인정하는주의경우에도주마다보호대상을달리정하고있음. - 뉴욕주는이름, 초상등법률에규정된대상만을퍼블리시티권에의해서보호하는반면인디애나주의경우성명, 목소리, 서명, 사진, 이미지, 유사성 (likeness), 특징적모습 (distinctive appearance), 제스처, 매너리즘 (mannerisms) 을대상으로규정하고있음. 180) - 뉴욕주의경우사자의퍼블리시티권을부정하며, 상속성을인정하지않고있는반면캘리포니아주는상속을인정하고그존속기간을유명인의사망시로부터 50년간으로정함. 181) - 상속성을인정하고있는주들간에도상이한입법을하고있는데인디애나주의경우퍼블리시티권은유명인의사망후 100 년간존속하지만, 테네시주는사망후 10년까지만존속하는것으로하면서 2년이상사용하지 178) 서울고등법원 선고 2006 라 229 결정. 유명연예인들의허락을받지않고밀랍인형을제작하여전시하려하자이의금지가처분을신청한이사건에서법원은 전시대상인밀랍인형들이외견상신청인들의실물을제대로묘사한것이아니어서완성도가매우떨어지는것이고그로인하여신청인들의명성, 인상등을훼손하거나그명성을저하시킬우려가있는사실 에비추어인격적, 재산적권리인초상권이침해될것이분명하고, 예술의자유및표현의자유를들어그침해를수인하게하여야할정도에까지이르지는아니하였다 고판시함. 179) 이를인정하는근거를유형별로분류하면 1 common law 에의해인정하는주총 21 개중에서성문법 (additional state statute) 도아울러갖고있는주가 9 개, common law 에의해서만인정하는주 (12 개 ), 2 성문법에의해서만인정하는주가 11 개임. 한국저작권위원회 (2012), 퍼블리시티권에관한해외사례연구 42 참고. 180) C ARTICLE 36. PUBLICITY Sec.7 181) California Civil Code Section 990

108 88 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 않는경우퍼블리시티권이소멸되도록하고있음. - 각주별상이한입법으로인하여미국내의특정주에서는합법인유명인의이름, 이미지나유사물 (likeness) 의사용이다른주에서는불법이되어관련업계에혼란을가중시키는문제가제기됨. 182) - 유명패션모델의동의를얻어두상을알지네이트 (alginate) 로본을뜬후모델의동의없이이를변형하여판매목적의석고상을제작하자모델이퍼블리시티권침해소송을제기한사건에서퍼블리시티권이매우중요한권리이지만이는표현의자유내에서인정되는권리로조각가가원래의작품을변형시킨정황을고려할때표현을통하여아이디어를전파하고자하는예술가의표현의자유는퍼블리시티권에우선한다는이유로예술가는유명인의허락없이유명인을본뜬작품을만들어한정된수량을판매할수있다고판시함. 183) - 프로골퍼타이거우즈 (Tiger Woods) 의 1997 년도마스터스 (Masters) 대회우승장면을그려판매한스포츠아티스트인릭러쉬 (Rich Rush) 를상대로제기된퍼블리시티권침해소송에서제6순회항소법원은타이거우즈와같은유명인은자신들의노력의결실을향유하기위한퍼블리시티권은가지지만, 타이거우즈의정체성에예술가가자신만의상당한독창적요소를가미하였으므로타이거우즈의퍼블리시티권이예술가의표현의자유를압도하도록허용하는것은예술가가자신의창조적노력으로부터수익을얻을수있는권리를말살하게하는것이라고판시함. 184) 182) 전설적인기타리스트인지미헨드릭스 (Jimi Hendrix) 의퍼블리시티권을행사하기위하여지미헨드릭스의유족이설립한회사중하나가헨드릭스관련상품을제작하여판매한사이트의운영자를상대로퍼블리시티권침해를이유로제기한퍼블리시티권침해소송에서피고는헨드릭스의사망시법적거주지가뉴욕이었으므로헨드릭스의퍼블리시티권을판단할때사망당시유명인의거주지나주소지에관계없이퍼블리시티권을인정하고있는워싱턴주의개정법률 (Revised Code of Washington) 이아니라사후퍼블리시티권을인정하지않는뉴욕주민법 (New York Civil Rights Law) 이준거법이되어야한다고주장하였으나제 9 순회항소법원은워싱턴주의법은워싱턴주이외의주에서발생하는거래에는적용되지않으므로주상호간의자유로운상거래의방해를금지하고있는헌법에반하지않는다고판시함 (Experience Hendrix L.L.C. v. Hendrixlicensing.com Ltd., 742 F.3d 377 (9th Cir. 2014)) 박경신 (2014), 유명인의사후에도퍼블리시티권을인정하는워싱턴주의법은합헌이다, 저작권동향 , 한국저작권위원회 : 1-3 참고. 183) Simeonov v. Tiegs, 602 N.Y.S.2d 1014(1993)

109 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 89 유럽의경우퍼블리시티권을개별적으로입법하고있는법제는존재하지 아니하나대체로각국은개인의인격적징표그자체에대한보호를부인 하고있지않으며인격적징표그자체를보호대상으로한다고하더라도 양도성과상속성에대하여는입장이다양함. 185) - 독일은미국의퍼블리시티권에대응하는권리는인정하지않으나 일반적 인격권 으로써인격적징표를보호하고있으며이에따라상업적가치를 지닌개인의이미지는이용허락이가능하고, 사망자의초상에대하여는 사후 10 년간친족의동의가있어야이용할수있는등제한된범위에서 양도, 상속의법적효과를의도하고있음. 186) - 영국에서는부정경쟁행위를통하여인격적징표를간접적으로보호하고자 하나별도의입법논의가활발하다고는판단되지않음. 187) - 프랑스에서는초상권 (droit a l'image) 으로서논의되고있고, 상속성과 관련하여최근상속성을인정하는방향으로가고있음. 188) 국내입법논의 박찬숙의원대표발의안 ( 의안번호 3276) 189) 박찬숙의원등 31 인이저작권법일부개정안을제출함. - 제 2 조제 1 호저작물의정의를개정하여 문학 학술또는예술의범위에 184) ETW v. Jireh Publishing, 332 F.2d 915 (6th Cir. 2000). 이사건에서법원은유명인의초상등의이용이퍼블리시티권침해에해당하는지아니면표현의자유에속하는것인지를판단하기위한테스트로서 Comedy III Productions Inc. v. Gary Saderup, Inc., Supreme Court of Cal, 25 Cal. 4th 387 (2001) 에서채용하였던 Transformative Test 를적용하여, 충분히변형되어 ( sufficiently transformative ) 있지않다면퍼블리시티권이우선한다고판시함. 그러나 Hoffman v. Capital Cities/ABC, Inc., 255 F.3d 1180(9th Cir. 2001) 에서제 9 순회항소법원은영화배우가여장배우로출연한라는영화의스틸사진을가져다가변형해서사용한잡지사를상대로영화배우가제기한퍼블리시티권침해사건에서잡지사는공인에대한비상업적표현 (non commercial speech) 는표현의자유에의해완전히보호된다는전제하에영화배우가잡지사의실질적악의 (actual malice) 를명확하고분명하게 (clear and convincing) 를입증하지못하였다는이유로잡지사의행위는표현의자유의범위내에있다고보아퍼블리시티권침해를인정하지않음. 185) 한국저작권위원회 (2012), 퍼블리시티권국내실태조사 : ) 김성환 (2009), 퍼블리시티권의법리와실제, 진원사 : ) Huw Beverley-Smith(2002), The Commercial Appropriation of Personality, Cambridge : ) 김성환, 앞의책 ( 각주 186) : ) 방문 )

110 90 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 속하는창작물및재산적가치가있는개인 ( 단체를포함한다 ) 의초상 성명및음성등창작부산물을말한다 로하고, 제4조저작물의예시등에제10호 초상 성명및음성등의초상저작물 을신설하며, 제2장의 2 초상재산권을신설하여권리의내용을규정하는것을내용으로함. - 초상저작물에대하여저작재산권에준한초상재산권을인정하되 ( 제53 조의 2) 그권리의보호기간은생존기간으로하고, 양도 이용허락을허용함. 이성헌의원대표발의안 ( 의안번호 ) 190) 이성헌의원등 10인이저작물의개념을재정의하고초상재산권을신설하는저작권법일부개정안을발의함. - 창작부산물을저작권의정의에포함하고, 초상저작물을저작물의예시로신설하고, 양도 이용허락을인정하며, 생존기간동안저작재산권적지위를부여함. - 개정안에대하여는저작물의개념이창작성을전제로하는데창작성요건과무관한퍼블리시티권을무리하게 창작부산물 로정의하면서저작물의개념에포섭하려는시도는전통적인저작물개념에서지나치게벗어나있어, 저작권법의일반적인발전방향과도일치하지않으며 191) 창작의욕과무관한퍼블리시티권을저작권법에포섭하기에는적절치않고이른바초상저작물에대한보호기간을생존기간으로하고, 외국인의초상저작권과의관계에서상호주의를적용하는것은자칫외국연예인을과도하게보호할수있다는 192) 등의비판이제기됨. 193) 최원식의원대표발의안 ( 의안번호6496) 194) 190) 6I4N4 ( 방문 ) 191) 한국저작권위원회 (2012), 퍼블리시티권국내실태조사 : ) 섣부른입법론의경계와관련하여서는홍승기 (2005), 퍼블리시티권의인정여부 - 입법론과관련하여 - 서울고등법원 선고 2000 나 판결, 저작권문화 133 : 15 이하참고. 193) 최민수 (2010), 저작권법일부개정법률안 ( 이성헌의원대표발의 ) 검토보고서, IPLeft : 14 ; 이성헌의원저작권법개정안에대한의견서 ( ), ( 방문 ) 194) R2C1( 방문 )

111 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 최원식의원등 11인이민법일부개정안을발의함. - 민법에인격권및퍼블리시티권에관한명문의규정을두고그에기한금지청구및손해배상에관한규정을둠. - 인격권을사람의생명, 자유, 신체, 건강, 명예, 사생활의비밀과자유, 초상, 성명, 음성, 대화, 그밖의인격적가치등에관한권리로정의함. - 고의또는과실로인한위법행위로다른사람의인격권을침해한자는그손해를배상할책임이있으며인격권을침해하는자에대하여침해의정지를청구할수있고, 인격권을침해할우려가있는자에대하여그예방이나손해배상의담보를청구할수있음. - 사망한사람의인격권을침해하였거나침해할우려가있는경우에는그유족이제766 조의3 에따른청구를할수있으나권리자가사망한후 30 년이경과한때에는이에따른청구를할수없음. - 성명, 초상, 음성, 그밖의인격적징표를상업적으로이용할수있는권리를부여하며이러한권리는권리자가사망한후 30년까지존속하며전부또는일부를양도할수있고, 권리자가사망한때에는상속인이그권리를승계함. 입법필요성 퍼블리시티권에대한명확한기준이없는상황에서퍼블리시티권과예술의자유및표현의자유사이의긴장관계는시각예술가의창작활동을위축시킬가능성이있으므로 195) 도입에신중을기할필요가있음. - 퍼블리시티권은 무제한적으로인정되는절대적인권리가아니라공공의이익또는다른사람들의이에상충하는권리들에의한한계가내재되어있는상대적권리 이므로퍼블리시티권의침해를인정함에있어서는표현의자유등의보장을위하여일정한한계의설정이필요함. 196) 195) 이승재, ' 퍼블리시티권때문에..' 어느화가의고민, SBS( ) 196) 서울중앙지방법원 선고 2013 가합 7344 판결

112 92 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 라. 저작재산권의제한 1) 개요 저작권법의목적 저작재산권은저작물을배타적이고독점적으로이용할권리이나저작재산권을무제한으로인정할경우학문및예술의발전을저해하는역기능을초래하므로공공의이익을위하여일정한경우저작재산권에대한제한이가능함. 197) 비평또는패러디등을목적으로타인의저작물을허락없이차용한시각예술저작물이저자재산권의제한에해당하는지여부가문제됨. 공표된저작물의인용 공표된저작물은보도 비평 교육 연구등을위하여정당한범위안에서공정한관행에합치되게인용할수있음. 198) - 인용의범위는표현형식이나인용목적등에서피인용저작물이보족, 부연, 예증, 참고자료등으로이용되어인용저작물에대하여 부종적 성질을가지는관계에있어야하고, 인용의정도에있어서도피인용저작물을지나치게많이인용하거나전부인용하여원저작물에대한시장수요를대체할수있는정도가되어서는안되는등인용이정당한범위안에서공정한관행에합치되어야함. 199) - 반드시비영리적인목적을위한이용만이저작권법제28조에해당하는것은아니지만, 영리적인목적을위한이용은비영리적목적을위한이용의경우에비하여자유이용이허용되는범위가상당히좁아짐. 200) - 인용된저작물의출처를명시하여야함. 201) 197) 저작권법제 23 조부터제 35 조의 3 198) 저작권법제 28 조 199) 서울고등법원 선고 95 나 판결 200) 서울남부지법 선고 2007 가합 판결 201) 저작권법제 37 조제 1 항

113 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 93 공정이용 공표된저작물의인용에해당하는경우외에 저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의정당한이익을부당하게해치지아니하는 범위내에서는보도 비평 교육 연구등을위하여저작물을이용할수있음. 202) - 미국저작권법상공정이용법리는 1841 년 Folsom v. March 사건판결이후여러판례를통해제시되어오다가 1976 년저작권법개정을통해최초로성문화었으며, 우리나라의경우한미 FTA 이행을위한 2011 년개정저작권법에수용됨 203) - 저작물이용행위가공정이용에해당하는지를판단할때에는 1 영리성또는비영리성등이용의목적및성격, 2 저작물의종류및용도, 3 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성, 4 저작물의이용이그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향을고려하여야함. 204) 패러디 원작을희화하거나풍자하는패러디는원작에대한복제와변경이불가결한패러디의경우원저작물에대한복제권, 2차적저작물작성권, 동일성유지권과충돌할수밖에없음. - 패러디 (parody) 는원작을조롱하는모방을만들어내기위해원본의양식적고유성을이용하고원작의특이성과기벽성을포착한다는점에서패러디와는달리숨은동기나풍자적충동, 웃음이없는공허한패러디로서모방적인관계를형성하는데그치는패스티쉬 (pastich) 와구별되며 205) 존경을표현하는방식으로모방을쓴오마주 (homage) 와도구별됨. 202) 저작권법제 35 조의 3 제 1 항 203) 문인환.(2013) 저작권법상공정이용판단기준과그적용 2 차적저작물작성권과의구별및썸네일사건을중심으로. 동아법학 60. 동아대학교법학연구소 : ) 저작권법제 35 조의 3 제 2 항 205) 프레드릭제임슨 (2004), 포스트모더니즘과소비사회 ( 송연승역 ), 모더니즘이후미술의화두 ( 윤난지편역 ), 눈빛 : 참고.

114 94 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 저작권법은패러디에관하여정의하고있지않으나법원은패러디와관련하여서 저작권자의동일성유지권과필연적으로충돌할수밖에없는이상그러한동일성유지권의본질적인부분을침해하지않는범위내에서예외적으로만허용 된다고해석함. 206) - 패러디로서허용되는경우인지여부는저작권법제25조및제13조제2 항의취지에비추어 원저작물에대한비평 풍자여부, 원저작물의이용목적과성격, 이용된부분의분량과질, 이용된방법과형태, 소비자들의일반적인관념, 원저작물에대한시장수요내지가치에미치는영향등을종합적으로고려하여신중하게판단 되어야하며패러디로서보호대상은원저작물에대한비평이나풍자인경우이며원저작물이아닌사회현실에대한것까지패러디로허용되기는어려움. 207) 2) 차용미술과공정이용 개요 차용미술에대한통일된법적정의는없으나일반적으로 대중문화, 광고와매스미디어, 다른미술가와여타다른곳에서일상적이미지를빌려와서새로운예술작품에통합시키는 것을의미함. 208) 차용미술가가이용하는이미지가저작권보호대상인경우무엇보다도차용미술의창작과정에서저작물의일부또는전부의복제 209), 변형 210), 내용또는형식등의변경이필연적으로수반되기때문에저작권자의복제권 211), 2차적저작물작성권 212), 동일성유지권 213) 과충돌함. 206) 서울지법 선고 2001 카합 1837 결정 207) 서울지법 선고 2001 카합 1837 결정 208) WILLIAM M. LANDES(2000), Copyright, Borrowed Images and Appropriation Art: An Economic Approach, 9 GEO. MASON L. REV. : ) 저작권법제 2 조 ( 정의 ) 22. 복제는인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화그밖의방법으로일시적또는영구적으로유형물에고정하거나다시제작하는것을말하며, 건축물의경우에는그건축을위한모형또는설계도서에따라이를시공하는것을포함한다. 210) 저작권법제 5 조 211) 저작권법제 16 조 212) 저작권법제 22 조

115 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 95 앤디워홀 (Andy Warhol) 214), 로이리히텐슈타인 (Roy Lichtenstein), 로버트라우센버그 (Robert Rauschenberg), 티에리구에타 (Thierry Guetta) 215), 쉐퍼드페어리 (Shepard Fairey) 216), 데미안허스트 (Damien Hirst), 리차드프린스 (Richard Prince) 등많은유명예술가들이저작권침해논란의당사자가되고있으며제프쿤스 (Jeff Koons) 는 1988 년 Banality Show 전시와관련된 3건의소송을비롯하여 217) 4건의저작권침해소송에서피고가되었음. 국내시각예술분야에서도차용미술과저작권의충돌과관련된사례들이발생하고있으나법정소송으로발전한경우는아직보고된바없음. 218) 차용미술과저작재산권의제한 차용미술가가타인의저작물을이용한경우라도공표된저작물의인용이나공정이용등저작재산권제한에해당한다면저작권침해주장으로부터자유로울수있음. 차용미술이저작권법제28 조의공표된저작물의인용요건에부합하는경우저작권침해에해당하지않을수도있으나원저작물의전부또는상당부분을이용하는차용미술의경우판례에서요구되는주종 ( 主從 ) 관계의요건에부합하기어려우며시각예술저작물의경우출처명시의무도사실상준수되기어려움. 213) 저작권법제 13 조 214) Martha Buskirk(1992), Commodification as Censor: Copyrights and Fair Use, 60 OCTOBER 82 : ) Friedman v. Guetta, CV , 2011 WL , at 1(C.D. Cal. May 27, 2011) 216) Patricia Search(1999), Electronic Art and the Law: Intellectual Property Rights in Cyberspace, 32 LEONARDO 3, 191 : ) Rogers v. Koons, 960 F.2d 301(2d Cir. 1992); UNITED FEATURE SYNDICATE, INC. v. KOONS. 817 F.Supp. 370 (1993); Campbell v. Koons, No. 91 Civ. 6055, 1993 WL (S.D.N.Y. Apr. 1, 1993) 218) =&menu_idx=105&main_menu_idx=46&sub_menu_idx=48; ;

116 96 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 차용미술이제 35 조의 3 의공정한이용에해당하는지여부는결국법원에서 최종적으로판단하므로사안별로결론이달라질수있어서법적안정성을 도모하기어려움. 입법례 - 미국 차용미술과관련된저작권침해소송이빈번히일어나고있는미국의경우 저작권법상차용미술에관한규정은포함되어있지않음. 차용미술과관련된저작권침해소송에서는미국저작권법제 107 조의공정 이용에해당하는지여부가법적쟁점이됨. - 비평, 논평, 시사보도, 교육, 학문또는연구등의목적을위하여저작물을 공정이용하는행위는저작권침해가되지아니함. - 공정이용여부를판단하기위해서는 1 이러한이용이상업적성격의 것인지또는비영리적인교육목적을위한것인지를여부를포함한, 그 사용의목적및성격, 2 저작권이있는저작물의성격, 3 저작권이있는 저작물전체에대해사용된부분이차지하는양과상당성, 4 그이용이 저작권으로보호받는저작물의잠재적인시장이나저작물의가치에미치는 영향등을고려됨. 이용의목적과성질 (purpose and character of the use) - 새로운작품이단순히원저작물을대체하는것인지아니면별도의목적과 다른성질이수반되며새로운표현, 의미또는메시지를통하여원래의 창작물을변경하여새로운무엇인가를부가하는여부, 즉, 원저작물의 이용이변용적 (transformative) 인지여부가고려됨. 219) - 2 차적이용이비평, 논평, 시사보도, 교육, 학문또는연구목적이외에 다른목적을전달한다하더라도공정이용에해당할수있으며변용적으로 간주되기위해서원저작물이나원저작자에대하여논평할필요는없음. 220) 219) Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 579(1994) 220) Cariou v. Prince, 714 F.3d 694, 706(2d Cir. 2013) 이사건에서리차드프린스 (Richard Prince) 는 2008 년가고시안갤러리 (Gagosian Gallery) Canal Zone 이라는연작에서패트릭카리우 (Patrick Cariou) 가자메이카의오지산악지대에사는라스파타리안 (Rastafarian) 부족의이미지를수록하여

117 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 97 - 타인의저작물을이용한작품이합리적관찰자에게어떻게보이느냐가중요하며특정작품에대하여예술가가무엇을말하는지는관련이없음. 221) - 저작물이용이상업적인지여부는결정적인요소가아니라다른요소들과함께고려되어야할사항으로사용의목적이상업적이라는사실이정당하지않은 (unfair) 사용을추정하지는않으며 222) 저작물을이용한새로운작품의상업적성질은창의적작품이변용적목적으로이용되는경우에는그중요성이제한적임. 223) - 패러디또한다른논평이나비평처럼공정이용이될수있으나 224) 최소한원저작물의일부라도패러디의대상이되어야패러디 (parody) 로주장할수있음. 225) 저작물의성격 (nature of the copyrighted work) - 다른저작물에비하여저작권보호의본질에더가까운저작물은공정이용으로인정되기가더어려움. 226) - 패러디는거의공개적으로알려진원저작물의본질을사용하기때문에공정이용항변을주장하는데있어원저작물의성질은중요한요소로볼수없음. 227) 저작물전체와관련하여이용된부분의양과실질성 (amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole) - 새로운저작물이원저작물로부터 동일하게복제한 (copied in verbatim) 지난 2000 년출판한 Yes Rasta 의사진이미지를사용하였다. 연방지방법원은변용적 (transformative) 이라고인정받기위해서는 새로운저작물은어떤면에서든원저작물에대하여논평하거나원저작물의역사적문맥과관련이있거나또는원저작물을비평적으로다시언급 하여야한다고판시하였음. 784 F. Supp. 2d 337, 348(S.D.N.Y. 2011) 221) Cariou v. Prince, 714 F.3d 694, 709(2d Cir. 2013) 연방지방법원은 어떠한메세지도가지고있지않았다 는프린스의증언에주로의존해서프린스가카리우의사진이나보다광범위한문화에대하여논평할의도가없었다고결론지음. 784 F. Supp. 2d 337, 349(S.D.N.Y. 2011) 222) Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 579, (1994) 223) Cariou v. Prince, 714 F.3d 694, 706(2d Cir. 2013) 224) Fisher v. Dees, 794 F.2d 432(9th Cir. 1986) 225) Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 579, 580(1994) 226) 510 U.S. 579, 586(1994) 227) 510 U.S. 579, 586(1994)

118 98 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 분량및원저작물의 핵심 (heart) 이이용되었는지여부가고려되어야하나 228) 작품전체의복제가이미지의공정이용에때때로필요하기때문에법원들은이러한복제가반드시공정이용의인정에불리하게작용되는것은아님. 229) - 패러디에서인용되는부분은원저작물의 핵심 (heart) 또는가장쉽게원저작물을떠올리게하는부분이므로 230) 단지표절한부분이원저작물의핵심이라는사실이패러디의목적과관련하여복제가정도를넘었다는것을의미하지는않으며 231) 패러디에있어서원저작물을어느정도로사용해야하느냐에대해서도원저작물을 떠올릴수있을정도 (conjure up) 로사용해야하지만 232) 풍자적인목적과성격, 변용적인요소들, 시장대체가능성을고려하면서복제한부분을평가하여야하므로 233) 패러디가원저작물을떠올리는것보다더많은사용을했다고하더라도다른요소를함께고려하여공정사용항변이성립할수있음. 234) 저작물의잠재적시장또는가치에미치는영향 (the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work) - 침해자의행위가야기하는시장손해의정도뿐아니라이러한행위가광범위하게무제한으로이루어질경우원저작물의잠재적시장에실질적으로부정적인영향을미치는지여부가문제되며 235) 원저작물에대한손해뿐아니라원저작물의 2차적저작물에대한손해를고려하여야함. 236) - 일반적으로패러디와원저작물은다른시장에서활동하기때문에순수하고단순한패러디의경우새로운작품이원저작물을대체함으로써원저작물에대한시장에영향을미칠가능성은적으며 237) 패러디가시장을 228) 510 U.S. 579, (1994) 229) 714 F.3d 694, 712(2d Cir. 2013) 230) 510 U.S. 579, 588(1994) 231) 510 U.S. 579, 588(1994) 232) 510 U.S. 579, 588(1994) 233) 510 U.S. 579, 589(1994) 234) 510 U.S. 579, 588(1994) 235) 510 U.S. 579, 590(1994) 236) Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 568(1985)

119 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 99 전혀침해하지않는다는의미는아니지만통렬한연극비평과같은치명적인패러디 (lethal parody) 가작품에대한수요를죽이는것이저작권법상인정될수있는손해를끼친것은아님. 238) 시각예술가들을위한공정이용에관한가이드라인제시의필요성 미국대학미술협회 (College Art Association, 이하 CAA) 는 2014 년 1월저작권과공정이용 (fair use) 에있어서예술가, 학자, 에디터와큐레이터등시각예술분야종사자들사이의관행과태도에관한보고서 (Copyright, Permissions and Fair Use among Visual Artists and the Academic and Museum Visual Arts Communities: An Issues Report) 239) 를발간함. - 해당보고서는디지털시대시각예술분야에서의저작권법과공정이용의이용가능성과관련된불확실성으로인하여시각예술종사자들이저작물을소재로사용하는것으로부터야기될수있는위험을회피하기위하여프로젝트를포기하거나변형시키는실태를보여주고있음. - 이러한프로젝트포기나변형은시각예술공동체의구성원들은저작권법의성질과공정이용의불확실성으로인한이용가능성에관한오해로인하여작품창작과유통과정에서자체검열로인하여야기됨 - 공정이용에관한정식교육의부재또한문제의요인중하나로제기됨. < 표 3-1> 시각예술종사자들의프로젝트포기율 240) 구분 학계 에디터 / 출판자 박물관종사자 예술가 계 NO 61.2% 43.2% 64.9% 79.4% 66.3% Yes 38.8% 56.8% 35.1% 20.6% 33.7% 계 N ) 510 U.S. 579, 591(1994) 238) 510 U.S. 579, (1994) 239) 100 명의시각예술분야전문가들과의인터뷰와 CAA 회원들을대상으로한설문조사를바탕으로작성됨. 240) Patricia Aufderheide&Peter Jaszi&Bryan Bello&Tijana Milosevic(2014), Copyright, Permissions and Fair Use among Visual Artists and the Academic and Museum Visual Arts Communities: An Issues Report, College Art Association : 49.

120 100 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 < 표 3-2> 시각예술종사자들의저작권교육율 241) 구분 학계 에디터 / 출판자 박물관종사자 예술가 계 비공식교육 77% 71.1% 72.4% 70.4% 74.5% 정식교육 23% 28.9% 27.6% 29.6% 25.5% 계 N 해당보고서가밝힌바와같이공정이용의불확실성은시각예술분야에 잃어버린미래 (missing future) 의문제를야기할수있음. 242) - 예술가는콜라주 (collage), 팝문화비평, 디지털실험과멀티미디어를회피하게되고미술사학자와에디터는현대미술사, 예술운동, 특히디지털연구를기피하게되며박물관의소장품에대한디지털엑세스개발이정체될수있고큐레이터는그룹전, 논란이되는전시, 저작권이용허락에높은비용이소요되는전시의기획을회피하게됨 년저작권상생협의체는 저작물의공정이용에관한가이드라인 243) 을마련한바있으나시각예술분야종사자들의창작과유통과정에서필요한저작물의공정이용에실질적인가이드라인을제기하고있지는않음. -시각예술분야종사자를위한공정이용가이드라인의마련이필요함. 244) 241) Patricia Aufderheide&Peter Jaszi&Bryan Bello&Tijana Milosevic, 앞의보고서 ( 각주 240) : ) Patricia Aufderheide&Peter Jaszi&Bryan Bello&Tijana Milosevic, 앞의보고서 ( 각주 240) : ) 244) 현재미국대학미술협회는시각예술의창작과큐레이션및학술출판에있어서의공정이용을위한규약 (Code of Best Practices for Fair Use in the Creation and Curation of Artworks and Scholarly Publishing in the Visual Arts) 개발중에있으며이보고서는이를위한일환임.

121 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 시각예술저작물의유통 가. 저작재산권의행사 1) 개요 저작재산권자는저작재산권의전부또는일부를양도할수있으며 245) 이용방법및조건을정하여다른사람에게그저작물의이용을허락할수있음. 246) 저작권양도와저작권이용허락 - 저작재산권의양도는저작재산권자의변경을의미하므로양도한사람은더이상그저작물에대하여어떠한재산적권리도갖지못하고저작권을양도받은사람은저작권의침해행위에대하여법적구제조치를취할수있음. - 저작물의이용허락은저작권소유자의변경을의미하는것이아니라이용허락범위와조건안에서저작물을이용할수있는권리를갖는것을의미하므로저작권침해에대한법적조치를취할수있는권한은저작물의이용을허락한사람에게남아있음. 저작권양도와저작권이용허락의구분 문화상품등시각예술저작물을원저작물로하는 2차적저작물의증가와디지털화의가속화에따라당사자간계약이저작재산권양도인지저작재산권이용허락인지여부와이용허락의범위가명백하지않은경우가문제됨. - 저작권에관한계약의해석에있어서저작권양도계약인지이용허락계약인지는명백하지아니한경우, 저작권양도또는이용허락되었음이외부적으로표현되지아니하였다면저작자에게권리가유보된것으로유리하게추정하여야하며, 계약내용이불분명한경우구체적인의미를해석함에있어거래관행이나당사자의지식, 행동등을종합하여해석 하여야한다는 245) 저작권법제 45 조 246) 저작권법제 46 조

122 102 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 것이대법원의해석임. 247) - 응용미술뿐아니라순수미술을활용한상품화가활발해지고있는상황에서해당계약이저작권양도계약인지이용허락계약인지여부및이용허락의범위에관하여서면계약을통한사전합의가중요함. - 저작물이용허락을받은자는제3자의저작재산권침해행위에대하여직접적으로침해금지청구를할수없고다만독점적이용허락의경우채권자대위에의한침해금지의청구는인정됨. 248) 따라서제3 자의저작재산권침해행위에대하여저작재산권자가적절한조치를취하도록계약을통하여명시할필요가있음. 공모전과저작권의귀속 입선작들에대하여소정의상금을지급하는시각예술분야공모전의경우 저작권일체는주최측에귀속한다 는문구의효력이문제됨. 보통현상광고와우수현상광고의법률관계를구분할필요가있음. - 공모한이에게모두일정한상금을지급하는보통현상광고의경우광고 247) 대법원 선고 95 다 판결. 이판결에서법원은새로운매체에관한이용허락에대한명시적인약정이없는경우이용허락범위를판단함에있어서, 1 계약당시새로운매체가알려지지아니한경우인지여부, 당사자가계약의구체적의미를제대로이해한경우인지여부, 포괄적이용허락에비하여현저히균형을잃은대가만을지급받았다고보여지는경우로서저작자의보호와공평의견지에서새로운매체에대한예외조항을명시하지아니하였다고하여그책임을저작자에게돌리는것이바람직하지않은경우인지여부등당사자의새로운매체에대한지식, 경험, 경제적지위, 진정한의사, 관행등을고려하고, 2 이용허락계약조건이저작물이용에따른수익과비교하여지나치게적은대가만을지급하는조건으로되어있어중대한불균형이있는경우인지여부, 이용을허락받은자는계약서에서기술하고있는매체의범위내에들어간다고봄이합리적이라고판단되는어떠한사용도가능하다고해석할수있는경우인지여부등사회일반의상식과거래의통념에따른계약의합리적이고공평한해석의필요성을참작하며, 3 새로운매체를통한저작물의이용이기존의매체를통한저작물의이용에미치는경제적영향, 만일계약당시당사자들이새로운매체의등장을알았더라면당사자들이다른내용의약정을하였으리라고예상되는경우인지여부, 새로운매체가기존의매체와사용, 소비방법에있어유사하여기존매체시장을잠식, 대체하는측면이강한경우이어서이용자에게새로운매체에대한이용권이허락된것으로볼수있는지아니면그와달리새로운매체가기술혁신을통해기존의매체시장에별다른영향을미치지않으면서새로운시장을창출하는측면이강한경우이어서새로운매체에대한이용권이저작자에게유보된것으로볼수있는지여부등새로운매체로인한경제적이익의적절한안배의필요성등을종합적으로고려하여사회정의와형평의이념에맞도록해석하여야한다 고기준을제시함. 248) 대법원 , 2005 다 판결, 서울지방법원 , 93 카합 9920 결정

123 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 103 자체는청약이되고지정행위의완료는승낙이됨. 249) - 응모한작품중우수작을선정하는우수현상광고의경우에는광고자체는청약이아니라청약의유인 ( 誘引 ) 에해당하며응모자의응모가청약이고판정에의한당선작의결정이승낙에해당함. 250) - 응모한모든작품에대한일체의저작권은주최측에귀속합니다 라는문구가들어있다하더라도계약성립에필요한우수작선정행위가없었기때문에저작재산권은공모자에게양도되지않는다고해석됨 년공정거래위원회는조달청, 용인시, 안양시, 대한주택공사및한국토지공사의건축설계경기지침중입상작들의저작권은발주기관에귀속된다는조항을수정또는삭제하도록조치한바있으며 251) 2014년 4월문화체육관광부는공모전에출품된응모작의저작재산권과저작인격권은 < 표 3-3> 창작물공모전가이드라인을적용한예시 을위한 공모전 유의사항 / 기타 응모된작품에대한저작권은응모자에게있으며, OOO 은수상작에한하여 _ 년동안 할수있다. 향후 OOO 은필요한경우응모작에대한저작재산권중일부를양수하거나이용허락을받을수있으며, 이경우에는저작자와별도로협의하여정한다. OOO 은동건저작물을변형하거나이용할경우응모자와별도로협의하여정한다. 분쟁이발생할경우한국저작권위원회에조정을신청하여해결할수있으며, 양당사자는원활한분쟁해결을위해상호노력한다. OOO 은수상작외에제출된응모작에대한유출방지등주의의무를다한다. 응모자는응모작이제 3 의저작권을침해하지않도록주의의무를다하여야한다. OOO 은입상하지않은응모작을공모전종료일로부터 3 개월이내에모두폐기한다. 다만, 응모자가반환을요구하면 OO 일이내에반환하며, 반환을위한비용은반환을요구한응모자가부담한다. 249) 민법제 675 조 ( 현상광고의의의 ) 현상광고는광고자가어느행위를한자에게일정한보수를지급할의사를표시하고이에응한자가그광고에정한행위를완료함으로써그효력이생긴다. 250) 민법제 678 조 ( 우수현상광고 ) 1 광고에정한행위를완료한자가수인인경우에그우수한자에한하여보수를지급할것을정하는때에는그광고에응모기간을정한때에한하여그효력이생긴다. 251)

124 104 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 저작자인응모자에게원시적으로귀속되며공모전에서입상한응모작을이용하기위해, 공모전주최측은필요한범위내에서해당응모작에대한이용허락을받는것을원칙으로한다는내용의 < 창작물공모전가이드라인 > 을발표한바있음. 252) 나. 전시권과소유권의조정 1) 개요 전시의정의 저작권법은제19조에서저작자는미술저작물등의원본이나그복제물을전시할권리를가진다고규정하면서도전시에관하여는별도의정의규정을두고있지않음. 대법원은저작권법의입법취지등을고려하여전시를 미술저작물 건축저작물또는사진저작물의원작품이나그복제물등의유형물을일반인이자유로이관람할수있도록진열하거나게시 하는것으로정의함. 253) 2) 전시의범위 저작권법제2조제25호의공표방법의하나로서전시 저작권법상공표는저작물을공연, 공중송신또는전시그밖의방법으로공중에게공개하는경우와저작물을발행하는경우임. 254) 미술저작물 건축저작물또는사진저작물이나그의복제물을일반공중에게직접적으로보여주는직접전시는저작권법의공표방법의하나로서전시에포함되나 255) 필름, 슬라이드, 텔레비전영상, 또는그밖의다른장치나 252) &pcurrentpage=1&ptypedept=&psearchtype=01&psearchword= 253) 대법원 선고 2009 다 4343 판결 254) 저작권법제 2 조제 25 호

125 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 105 공정에의하여보여주는간접전시와인터넷전시포함되는지여부가논란이될수있음. - 매개체에의하지않는유형적이용만이우리저작권법상전시라는견해와 256) 간접전시는공연일뿐전시가아니라는견해가있음. 257) - 기술의발전과디지털저작물의일상화를고려할때전시의개념속에간접전시가포섭시킬필요가있으나인터넷전시는공중송신속에포함되므로전시개념속에는포함되지않는것으로해석됨. 258) 저작권법제11조제3항의동의가추정된공표방식으로의전시 저작자가공표되지아니한미술저작물 건축저작물또는사진저작물의원본을양도한경우에는그상대방에게저작물의원본의전시방식에의한공표를동의한것으로추정함. 259) 직접전시는전시방식에포함되며디지털저작물이일반화되고있는상황에서간접전시를인정하지않을경우제11 조제3 항의전시방식은생각하기힘들며필름, 슬라이드, 텔레비전영상, 또는그밖의다른장치나공정에의하여그의복제물을보여주는것은현행법입법당시입법자들도충분히인지하고있을정도로일반화되었다는점등을고려할때전시개념속에포섭하여야할것임. 260) - 인터넷전시는제11조제3항의전시에포함되지않음. 261) 간접전시를전시로포섭할경우저작물을 상영 재생그밖의방법으로공중에게공개하는 공연에해당할수도있음. - 우리저작권법의문면상간접전시가공연에포함될여지가있다고하더 255) 이상정 (2012), 展示와관련된저작권법상의쟁점에관한일고, IT 와法연구 6, 경북대학교 IT 와법연구소 : ) 이일호 (2008), 저작권법상저작권의실효성확보방안에관한비교법적연구 ( 석사학위논문 ) : 19 이하. 257) 하동철 (2009), 전시권의문제점과개정방향에관한고찰, 계간저작권 86, 저작권위원회 : ) 이상정, 앞의논문 ( 각주 255) : ) 저작권법제 11 조제 3 항 260) 이상정, 앞의논문 ( 각주 255) : ) 이상정, 앞의논문 ( 각주 255) : 44 면.

126 106 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 라도공연이란실연이개입되지않고는생각할수없는개념으로공연과전시는구분하는것이바람직하며따라서입법론으로는이점을명확히둘필요가있음. 262) 저작권법제19조의전시권의내용으로서의전시 저작자는미술저작물 건축저작물또는사진저작물의원본이나그복제물을전시할권리를가짐. 저작권법제19조의전시권의내용으로서의전시에는직접전시, 간접전시가포함된다고볼수있으나인터넷전시에대해서는논란이있음. - 우리저작권법하에서인터넷전시를전시권속에포함시키는견해가있는반면 263) 미국저작법과달리우리저작권법상인터넷전시라는것은인정될수없다는견해도있음. 264) - 전시행위에대한개념정의가없는우리저작권법하에서소위인터넷을통한사이버전시가증가하고있으며판례도인터넷전시라는개념을인정하고있으나 265) 현행저작권법상인터넷공연이인정되지않는바와같이 266) 인터넷전시도인정되지아니하며인터넷을통한전달은모두공중송신으로보는것이일관성있는해석임. 267) 인터넷링크와전시 - 인터넷링크의경우링크된웹페이지가링크제공자의웹사이트의프레임 262) 이상정, 앞의논문 ( 각주 255) : 43 면. 263) 정상조편 (2007), 저작권법주해, 박영사 : ) 박준석 (2011), 이미지검색엔진의인라인링크등에따른복제, 전시, 전송관련저작권침해책임, 민사판례연구 33( 上 ), 민사판례연구회 / 박영사 : ) 피고가자신의웹사이트에원고들이저작권을가지는사진을원고들의허락없이작은크기로축소하여게시한부분에대해서는, 원고들의복제권및전시권을침해한것 ( 서울중앙지법 선고 2004 가합 판결 ); 복제권, 전송권및전시권을침해하였다고하기위하여는피고가원래의사진이미지또는적어도이를상세보기이미지크기로축소, 변환한이미지를자신이직접관리하는서버등의유형물에저장하고있었다는점을원고가입증하여야 ( 대법원 선고 2009 다 4343 판결 ) 266) 저작권법제 2 조제 3 호 : " 공연 " 은저작물또는실연 음반 방송을상연 연주 가창 구연 낭독 상영 재생그밖의방법으로공중에게공개하는것을말하며, 동일인의점유에속하는연결된장소안에서이루어지는송신 ( 전송을제외한다 ) 을포함한다. 267) 이상정, 앞의논문 ( 각주 255) : 46.

127 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 107 안에나타나서마치링크제공자가저작물을전시하고있는것처럼보여주고있기때문에전시권의문제가제기됨. 268) - 인터넷링크에대하여대법원은 인터넷에서링크하고자하는웹페이지나웹사이트등의서버에저장된개개의저작물등의웹위치정보내지경로를나타낸것에불과 하여, 비록인터넷이용자가링크부분을클릭함으로써링크된웹페이지나개개의저작물에직접연결한다하더라도, 이는저작권법이규정하는복제, 전송및전시에해당하지않는다고판시함. 269) - 그러나전자적방식으로이미지를송신하는것도전시에해당하는미국저작권법하에서는링크가전자적방식으로이미지를송신하는해당하는지여부에따라서전시권침해여부를결정하게되는반면우리저작권법은전송의개념에전시를포함시키고있지않으므로우리저작권법하에서링크의전시권침해여부를판단함에있어서는링크가전자적방식으로이미지를송신하는행위에해당하는지여부를기준으로해서는안되며링크에의하여유형물이서버등에저장되지않는다는것을근거로전시권이침해되지않았다고판시할것이아니라링크는사용자의브라우저가전체크기의사진이저장된웹사이트로이동하도록하는지시에불과하기때문에복제물의진열또는게시가없으므로전시권을침해하지않는다고판단했어야한다는비판이있음. 270) 268) 이헌묵 (2011), 인터넷하이퍼링크에의한전시와명예훼손, 정보법학 15-2, 한국정보법학회 : ) 대법원 선고 2009 다 4343 판결. 이사건에서인터넷포털사이트를운용하는회사인피고는피고의웹사이트가아닌다른일반인터넷웹사이트에게시된이미지를검색로봇과같은이미지수집프로그램을통해수집하여이를가로약 3 cm, 세로약 2.5cm 크기의썸네일이미지로변환한후그썸네일이미지와원본이미지가저장된인터넷주소를서버에저장해두었다가사용자가검색어를입력하면피고웹사이트의화면창 (window) 을상 하단으로나눈다음, 상단에는검색결과에해당하는썸네일이미지목록과원래의이미지가게시된웹사이트에대한인터넷주소등의정보를, 하단에는사용자가선택 (click) 한썸네일이미지의원래이미지가저장된인터넷주소에연결 (link) 하여원래의웹페이지의모습을각보여주며위화면의상단과하단사이에 본이미지원본은하단의사이트에위치하고있습니다 라는문구를표시하였음. 270) 이헌묵, 앞의논문 ( 각주 268): 150.

128 108 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 3) 전시권의제한 광범위한전시권의인정 저작자는미술저작물 건축저작물또는사진저작물의원본이나그복제물을전시할권리를가짐. 271) - 미술저작물 건축저작물또는사진저작물이전시권에의한보호를받으므로실용품에이용되어대량생산의가능성을내포하고있는응용미술에도전시권이인정됨. - 공개여부나원본또는복제본여부에관계없이모두전시권에의해보호됨. 전시권과소유권의이해조정 미술저작물 건축저작물또는사진저작물의원본의소유자나그의동의를얻은자는그저작물을원본에의하여전시할수있음. - 무단복제한복제물의소유자에의한전시행위를금지하기위하여한복제물에대해서도전시권을행사할수있도록한저작권법의취지는일견타당하나저작권자는전시권을행사할수없더라도이용허락을받지않고복제물을제작한자에게복제권을행사함으로써권리를보호받을수있기때문에원본과복제물을구분할실익이크지않음. 272) 가로 공원 건축물의외벽그밖에공중에게개방된장소에항시전시하는경우에는저작권자의동의를얻어야함. 273) - 법원은공중에게개방된장소에대한판단에있어서공중에게개방된장소란도로나공원기타일반공중이자유롭게출입할수있는 옥외의장소 와건조물의외벽기타일반공중이보기쉬운 옥외의장소 이며, 옥내의장소 는비록일반공중이자유롭게출입할수있다고하더라도일반공중이쉽게볼수있는곳이라고볼수없으므로호텔 1층의라운지는 271) 저작권법제 19 조 272) 하동철 (2009), 전시권의문제점과개정방향에관한고찰, 계간저작권 22-2, 한국저작권위원회 : ) 저작권법제 35 조제 1 항

129 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 109 일반공중의출입이제한되지아니하여누구든지자유롭게출입할수있는장소에해당하지만호텔의내부공간으로서저작권법제32 조제2 항의일반공중에게개방된장소에해당하지않는다고판시한바있음. 274) - 그러나이러한법원의해석에대해서는우리저작권법제35조제1항의 가로 공원 건축물의외벽 문장의구조상이는옥외의장소의예시에불과하며 그밖에공중에게개방된장소 에옥내장소가무조건제외될이유는없으며누구나와서자유롭게볼수있는미술저작물이단지옥내에소재하고있다는이유만으로적용가능성을전면적으로배제하는것은현행법의문언상무리한해석이라는비판이있음. 275) 저작권자의동의를얻어개방된장소에항시전시되어있는미술저작물 건축저작물또는사진저작물은어떠한방법으로든지이를복제하여이용할수있으나건축물을건축물로복제하는경우, 조각또는회화를조각또는회화로복제하는경우, 가로 공원 건축물의외벽그밖에공중에게개방된장소에항시전시하기위하여복제하는경우, 판매의목적으로복제하는경우에는저작권자의동의를얻어야함. 276) 미술저작물 건축저작물또는사진저작물의원본의소유자나그의동의를얻어전시를하는자또는그저작물의원본을판매하고자하는자는그저작물의해설이나소개를목적으로하는목록형태의책자에이를복제하여배포할수있음. 277) - 법원은저작물의해설이나소개를목적으로하는목록형태의것을책자로제작하는경우와같이이를홈페이지에게시하는것도저작권법제35조제3항에의하여허용되나인터넷에게시하는이러한전송행위를통하여회원이라면누구든지쉽게접근할수있게되므로 1회제작으로종료되는 274) 서울중앙지법 선고 2006 가합 판결. 이사건은아파트건설회사가서울의호텔 1 층라운지에설치된미술작품을배경으로아파트 TV 광고를촬영하면서 10 초정도광고의배경화면으로이작품이나오자작품의저작권자가저작권침해소송을제기함. 275) 최진원 (2011), 미술저작물의전시와파노라마의자유, 정보법학 61, 한국정보법학회 : ) 저작권법제 35 조제 2 항 277) 저작권법제 35 조제 3 항

130 110 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 서적형태의도록등을제작하는경우에비해상당히지속적이고전파가 능성도훨씬커미술저작물이낙찰된이후에도저작물을계속게시하는 것은허용될수없다고판시함. 278) 4) 입법례 1 미국 전시의정의 미국저작권법은명문으로전시에관하여규정하고있음. 279) - 미국저작권법상전시는직접적으로또는필름, 슬라이드, TV 영상, 또는그밖의다른장치나공정에의하여그의복제물을보여주는것을말하며, 영화나그밖의시청각저작물의경우에는개별영상을비연속적으로보여주는것임. 이외에미국저작권법은공개적실연또는전시의의미안에저작물의실연또는전시를공중에게송신 (transmit) 하는행위를포함시키고있으며 280) 송신을이미지또는음향이발송되는장소이외의장소에서수신되도록하는장치또는절차에의하여저작물의실연또는전시를전달하는행위로정의하고있음. 281) - 미국저작권법에따르면전자적방식으로이미지를송신하는것도전시에해당하므로 282) 미국법상의전시의대상에는인터넷전시는포함된다고해석됨. 283) 278) 서울중앙지법 선고 2008 가합 ) 미국저작권법제 101 조 280) 미국저작권법제 101 조 281) 미국저작권법제 101 조 282) 이헌묵, 앞의논문 ( 각주 268) : ) マーシャル A リーファ -(2008), 牧野和夫 ( 監譯 ), アメリカ著作權法 (LexisNexis アメリカ法槪說 5), LexisNexis : 505. 이상정, 앞의논문 ( 각주 255) : 44.

131 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 111 전시권의범위 미국저작권법은저작권자에게영화나기타시청각저작물의개별영상을포함한어문, 음악, 연극및무용저작물과무언극및회화, 도면, 또는조각저작물의경우에저작권으로보호되는저작물을공개적으로전시할수있는권리를인정함. 284) - 미술저작물 건축저작물및사진저작물에한하여전시권을인정하는우리나라저작권법보다전시권적용대상이넓음. 전시권의제한 미국저작권법은합법적으로제작된특정복제물의소유자또는이러한소유자로부터권한을부여받은자는저작권자의허락없이그복제물을직접또는 1회에 1영상씩영사하는방법으로복제물이소재한장소에있는시청자들에게공개적으로전시할수있다고규정함으로써 285) 최초판매의원칙을전시권에도적용하고있음. - 이에따라미술저작물의원작품이외에복제물에도전시권의제한규정이적용됨. 저작물이공중에게판매에제공되거나또는그밖에배포되는실용품에합법적으로복제된경우에이러한물품의배포또는전시에관련된광고나상품평과관련하여또는시사보도와관련하여는저작권자의그물품의그림이나사진의제작, 배포, 또는전시를금지할권리가적용되지아니한다고규정함으로써대량복제가예정된실용품의경우전시권의행사범위를제한함. 286) 284) 미국저작권법 ) 미국저작권법제 109 조 286) 미국저작권법제 113 조

132 112 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 2 일본 전시권의범위 일본저작권법은미술저작물또는아직발행되지아니한사진저작물의원작품에대해서만저작자의전시권을인정함. 287) - 따라서원작품이아닌복제본에의한전시는저작권자의허락을얻을필요가없음. - 저작권법상원작품에대한정의가규정되어있지는않으나동일한것이나동가치의것이복수로제작될수있는판화나주형 ( 鑄型 ) 을사용해서제작한조각또는컴퓨터그래픽의경우는저작자가원작품으로제작한이상모두원작품이라고할수있음. 288) 전시권의제한 미술저작물또는사진저작물의원작품의소유자나그의동의를얻은자는이들저작물을그원작품에의하여공연히전시할수있음. 289) - 다만미술저작물의원작품을가로, 공원, 기타일반공중에게개방되어있는옥외의장소또는건조물의외벽, 기타일반공중이보기쉬운옥외의장소에항시적으로설치하는경우에는저작권자의동의를얻어야함. 미술저작물의원작품이저작권자의동의를얻어옥외의장소에항시적으로설치되는것이나건축저작물은어떠한방법에의하는가를불문하고이용할수있음. 290) - 다만조각을증제하는경우, 건축저작물을건축에의하여복제하는경우, 옥외의장소에항시적으로설치하기위하여복제하는경우, 전적으로미술저작물의복제물을판매목적으로복제하는경우에는저작권자의 287) 일본저작권법제 25 조 288) 作花文雄 (2010), 저작권법 ( 제 4 판 ), ぎょせい : 277, 中山信弘 (2007), 著作權法, 有斐閣 : 224 등참고. 이상정, 앞의논문 ( 각주 255) : 50 에서재인용. 289) 일본저작권법제 45 조 290) 일본저작권법제 46 조

133 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 113 동의를얻어야함. 미술저작물또는사진저작물을공연히전시하는자는이들저작물을관람 자를위하여이들저작물을해설하거나또는소개하는것을목적으로하는 소책자에이들저작물을게재할수있음. 291) 상영권 일본저작권법은전시권과별개로저작자에게저작물을공연히상영할수 있는권리를인정함. 292) - 이에따라저작자는저작물을영사막기타유형물을영사할수있으나 중송신되는것은제외됨. 293) - 관련기술의발전을고려한저작권의효력을확대가검토되어 1999 년 개정에서전시권의확장대신상영권을모든저작물에확대함. 294) 3 독일 전시권의범위 독일은전시권을인정하는국가중가장좁은범위의전시권을인정하는 국가로독일저작권법은미공표된미술저작물또는미공표사진저작물에 대해서만전시권을인정하며 295) 미공표미술저작물이나사진저작물을공표 하면전시권은소멸함. 전시권의제한 미술저작물또는사진저작물의원본소유자는그저작물이아직공표되지 아니한경우에도당해저작물을공개전시할권리를가짐. - 다만저작자가원본의양도에서이를명시적으로배제한경우에는저작권 자의동의를얻어야함. 296) 291) 일본저작권법제 47 조 292) 일본저작권법제 22 조의 2 293) 일본저작권법제 2 조 294) 中山信弘, 앞의책 ( 각주 288): ) 독일저작권법제 18 조

134 114 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 이외에공공장소의저작물에대하여저작권의제한규정을두고있는데이에따라공공의도로, 시가, 또는광장에상설된저작물을회화, 판화의방법으로, 사진에의하여혹은영상물에의하여복제, 배포및공개재현하는것은허용되나다만건축저작물에있어서이러한권리는그외관에만미치며건축저작물의복제는허용되지않음. 297) 상영권 저작자는미술저작물, 사진저작물, 영상저작물혹은학술적이거나기술적종류의표현을기술장치를통하여공개적으로감지하도록하는권리를가짐. 298) - 저작물의방송또는공중전달을공개적으로감지하도록하는권리는상영권에포함되지않으며공중전달권 299) 과방송및공중전달에의한재현권 300) 이적용됨. 5) 전시권규정의문제점 전시권의범위 현행저작권법은저작자에게미술저작물 건축저작물또는사진저작물의원본이나그복제물에대한전시권을인정하면서도그저작물의원본의소유자나그의동의를얻은자는그저작물을원본에의하여전시할수있다고규정함으로써복제물의전시에대해서는전시권제한규정을두고있지않음. - 양도등을통하여적법하게처분된복제물에도전시권의효력을미치므로저작물을합법적으로양수하였다고하더라도저작물이용과정에서필연적으로발생하는전시행위가저작권침해가성립될수있음. 301) 296) 독일저작권법제 44 조제 2 항 297) 독일저작권법제 59 조 298) 독일저작권법제 19 조제 4 항 299) 독일저작권법제 19 조의 a 300) 독일저작권법제 22 조

135 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 시각예술저작물의경우전시를통한이용은원본뿐아니라복제물소유자의본질적이용방법에해당하므로소유권자와저작권자의권리조정이라는측면에서복제물소유자라고달리취급해야할이유는없음. 302) - 근본적으로원본과복제물의구별이어려운일부미술저작물이나사진저작물의경우나실용품으로서유통성에그효용성이있는대량생산이가능한미술저작물이나사진저작물의경우에는공표여부를묻지않고전시권을인정하는현행법상전시권인정범위에대한재고가필요함. - 나아가저작권법은복제물뿐아니라대량복제를예정하고있는응용미술도전시권의대상으로포함하고있으므로응용미술의이용에있어서필수적으로수반되는물품의배포또는전시에관련된광고등과관련하여전시권을제한할필요가있음. 303) 전시권과소유권의이해조정의필요 달력구매자가달력에서오려낸각사진을별도의액자에넣어전시한사건에서제1심법원은달력을전시하는형태로각사진을전시한것에지나지않는다할것이므로, 결국피고의행위는각사진의이용에대하여원고가허락한범위내에서이루어진것이며저작권침해가아니라고판시한반면 304) 제2 심법원은사진의저작권자가각사진을달력에게재하여전시하는용도로만그사용을허락하였다고봄이상당하므로해당달력의구매자가달력에게재된방법으로각사진을전시하지아니하고달력에서각사진을오려낸후액자에넣어일반공중이볼수있는장소에전시하는행위는허락된범위를넘는것 305) 이라는이유로저작권침해를인정함. 301) 하동철 (2009), 앞의논문 ( 각주 272) : ) 이상정, 앞의논문 ( 각주 255) : ) 이상정, 앞의논문 ( 각주 255) : ) 서울중앙지방법원 선고 2003 가단 판결. 305) 서울중앙지방법원 선고 2003 나 판결. 여기에서법원은원고가 사진저작물을대여함에있어액자 전시 게시, 포스터, 달력, 신문광고및잡지 광고등용도별, 매체별로사용가격에차별을두고있는데달력용사진에비하여액자용사진의대여료가더고가인사실, 원고의사진저작물을사용하는사람이허가된사용범위및내용을변경해서사용하고자할때에는반드시사전에저작권자에게이를통보하도록정하고있는사실, 원고는달력의각월의계절적특성에부합하는사진 11 점을

136 116 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 - 법원의판결에서는이용허락에대한당사자간의계약의해석이문제되었으나 306) 이는결국전시권과소유권의이해조정에대한입법적미비를사례로볼수있음. 법원은개방된장소에소재한건축물을광고에사용하는행위가저작권침해인지여부가문제가된사안에서 광고에의이용행위는위제35조제2항제4호소정의 판매의목적으로복제하는경우 에해당 한다고판시한바있음. 307) - 그러나영리성과판매용은구분되는개념이고광고라는이유만으로판매용이라고단정할수는없으므로이러한법원의판단은제고의여지가있음. 308) 위갑에게대여하였고, 이에위갑은이사건달력의각월의계절적특성에부합하는사진을해당월에게재하여달력을제작한사실, 원고는위갑에게이사건각사진을달력에게재하는용도로그사용을허락한사실등을인정할수있는바, 이사건달력에게재된이사건각사진은각월별의계절적특성을시각적으로표현하기위하여날짜 요일과함께게재된것인데사진이달력으로부터분리될경우에이러한시각적효과를기대할수없을뿐만아니라분리된사진을통하여는날짜와요일을전혀알수없으므로이는이미달력의일부라할수없고단지독자적인사진예술품으로인식되는점, 달력을판매함에있어전시를허락한직접적인대상은어디까지나달력전체이고그안에포함된사진은달력전체를하나의저작물로전시할수있는범위내에서부수적으로그사진에대한전시도허락된것에불과한점, 달력에서사진을분리하여이를독자적으로전시하는것은달력의일부로서가아니라새로운사진작품을전시하는것에해당되는점, 인쇄기술의발달로인하여달력에게재된사진과필름으로부터바로인화한사진의구별이용이하지않은점, 원고가사진저작물을대여함에있어액자로전시하는경우에달력에게재하는경우를구별하고있는점, 그밖에이사건변론에나타난제반사정을감안 하였음. 306) 법원의판단에대하여는 우리법은최초판매원칙으로서제 43 조에서배포권만소진되는것으로규정하나이러한사상은저작권법제 32 조등에도나타나있어저작권법제 43 조규정은권리소진을선언한한정적규정이라기보다는예시적규정이라고보아야할것 이라는이유로 일단권리자의허락을얻어배포한이후의행위에대하서는저작자의저작권은소진된다고보아야할것이다 라는비판이있음. 이상정 (2006), 저작권법상의전시권의문제점, 경희법학 41-2, 경희법학연구소 : ) 서울중앙지방법원 선고 2006 가단 판결. 다만법원은 창작성이있는표현부분을복제한것으로서양적또는질적으로실질성을갖춘경우 에해당한다고보기어렵다는이유로저작권침해를인정하지않음. 308) 최진원, 앞의논문 ( 각주 275) : 나아가현행저작권법의예외규정의적용범위가지나치게광범위하며처음부터개방된장소에의노출이예정되어있고공중에의한외관의감상이전제되어있는건축저작물에대하여는보다자유로운이용을허용되도록입법적정비가필요하다는견해 ( 홍승기 (2007), 건축저작물의상업광고이용, 저작권문화 167, 한국저작권위원회 : 29) 와복제물의이전과정에서는그복제물이정당한권원에의하여제작된것인지쉽게알수없다는점을고려하여야하며결국현생법상의전시권체계의문제점을해결할수있는가장합리적인대안은독일저작권법과같이미공표미술저작물, 미공표사진저작물에대해서만전시권을행사할수있도록하는것이라는견해도있음 ( 하동철, 앞의논문 ( 각주 272) : 120).

137 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 저작권재산권에대한예외를제한하는경우를 전적으로미술저작물의복제물을판매목적으로복제하는경우 로한정하고있는일본저작권법과달리단순히 판매용 으로한정하고있는우리나라저작권법은광고의사회적 사회적영향이증가하고있는현실을반영하여저작물의이용이저작자에게야기하는피해의심각성을고려할수있도록입법적으로해결할필요가있음. 309) 다. 동일성유지권과소유권의조정 1) 개요 저작자의동일성유지권 저작자는그의저작물의내용 형식및제호의동일성을유지할권리를가지며 310) 이는일신전속적권리로양도나상속의대상이되지않으며저작자의사망과동시에소멸하나저작자가사망하더라도일정한경우에는인격적이익을보호하므로 311) 저작물의유통된이후라도저작자는동일성유지권을주장할수있음. 동일성유지권과소유권의조정 저작자는저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어부득이하다고인정되는범위안에서의변경등을비롯한일정한경우의변경에대하여는저작자의동일성유지권이주장될수없으나이러한경우에도본질적인내용의변경은금지됨. 312) 309) 이에따라단순히유상 / 무상이라는기준보다는해당미술저작물이얼마나이용되었는지, 저작자의이익을어느정도나대체하는지를중요한판단기준으로제시할필요가있음. 최진원, 앞의논문 ( 각주 275) : ) 저작권법제 13 조 311) 저작권법제 14 조 ( 저작인격권의일신전속성 ) 1 저작인격권은저작자일신에전속한다. 2 저작자의사망후에그의저작물을이용하는자는저작자가생존하였더라면그저작인격권의침해가될행위를하여서는아니된다. 다만, 그행위의성질및정도에비추어사회통념상그저작자의명예를훼손하는것이아니라고인정되는경우에는그러하지아니하다. 312) 저작권법제 13 조 ( 동일성유지권 ) 2 저작자는다음각호의어느하나에해당하는변경에대하여는

138 118 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 - 시각예술의형식이다양해짐에따라과학기술과요소가가미된시각예술저작물이나부식의위험이있는동물의사체를이용한시각예술저작물의경우 313) 시간의경과등으로저작물의수리 수복이필요한경우저작물의내용에대한변경에따른동일성유지권침해가문제될수있으므로사전에수리 수복방식및절차등에관한명시적합의가필요함. 저작물의파괴와동일성유지권 저작물소유자에의한저작물의완전한파괴는저작자의측면에서보면저작물의왜곡 개변이상의극단적인형태의저작물의동일성침해라할수있으나소유자의입장에서는소유권을행사한것으로볼수있음. 314) - 저작물의파괴는동일성유지권이예정한사항이아니며, 저작자가입은피해도저작물의임의변경에따른인격적이익의침해와는다른성질의것이라고하여동일성유지권침해로보지않을수도있음. 315) 도라산역벽화사건 316) 1심법원은소유자가저작물을저작자의동의없이변경하여이용하는것 이의 ( 異議 ) 할수없다. 다만, 본질적인내용의변경은그러하지아니하다. 1. 제 25 조의규정에따라저작물을이용하는경우에학교교육목적상부득이하다고인정되는범위안에서의표현의변경 2. 건축물의증축 개축그밖의변형 3. 특정한컴퓨터외에는이용할수없는프로그램을다른컴퓨터에이용할수있도록하기위하여필요한범위에서의변경 4. 프로그램을특정한컴퓨터에보다효과적으로이용할수있도록하기위하여필요한범위에서의변경 5. 그밖에저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어부득이하다고인정되는범위안에서의변경 313) 데미안허스트 (Damian Hirst) 의 살아있는누군가의마음속죽음의물리적불가능성 (The Physical Impossibility of Death in the Mind of Someone Living) 은죽은상어를포름알데히드용액에담아제작한 1992 년작품으로소유주의동의하에 2006 년새로운상어로교체됨. 314) 계승균 (2011), 소유자의저작물파괴와저작권, 창작과권리 62, 세창출판사 : ) 이해완 (2007), 저작권법, 박영사 : ) 2006 년작가이반은통일부의의뢰를받아경의선철도도라산역에생명 인간 자유 평화 자연사랑을주제로 14 개의벽화를그렸음. 벽화가설치된이후도라산역관광객의부정적인여론이있다는이유로설문조사와관계전문가들의의견수렴을바탕으로 2010 년 5 월벽화를철거하였고 2011 년초벽화를소각하였다. 이에예술가는정부를상대로저작인격권및예술의자유또는인격권침해를이유로소송을제기하였음. 이순녀, 도라산역벽화철거 미술계 저작권침해, 서울신문 ( )

139 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 119 이아니라소유자가저작물을완전히파괴하는경우라면, 일반적으로그파괴행위가예술가의동일성유지권을침해하는행위에해당하지않는다고판시함. 317) 2심법원은 벽화를떼어낸후소각하여폐기한것은이사건벽화의소유권자로서의권능을행사한것 으로이에대하여저작자가동일성유지권을주장할수는없다고판시함. - 저작자가 저작물본에대한소유권을양도하고이에대한대가도지급받은이상그저작물이화체된유형물의소유권자의그유형물자체에대한처분행위를제한할법적근거가없으며, 특별한사정이없는한저작권법상동일성유지권이보호하는저작물의동일성은저작물이화체된유형물자체의존재나귀속에대한것이아니라그저작물의내용등을대상으로하는것이라고해석 된다는논거를들었음. 318) 위와같은판결의태도에는현행저작권법의해석에비추어의문이있음. 319) - 저작권법제13조제1항에의하면저작자의사상, 노력, 명성, 명예등인격적이익이침해되지않더라도 저작물의내용 형식및제호 에변경이가해지는경우동일성유지권침해에해당하므로본사건에대한 1심법원의판단은동일성유지권에대한저작권법의법리오해의소지가있음. 320) - 2심법원이동일성유지권이보호대상으로하는것을 저작물이화체된유형물자체의존재나귀속에대한것이아니라그저작물의내용등 이라고판단한것은저작권법상의동일성유지권을형해화 ( 形骸化 ) 할수있는해석으로볼수있음. 321) 317) 서울중앙지법 선고 2011 가합 판결 318) 서울고등법원 선고 2012 나 판결. 그러나예술의자유침해와관련하여서는 1 심법원과다른판단을하였는데법원은 이사건벽화를떼어내는과정에서어느정도의손상이있었다고하더라도복원과정등을통하여이사건벽화를다시제작한후다른곳에전시하거나보관하는것이가능할수도있었으며, 피고가이사건벽화를소각할예정임을원고에게미리알렸다면원고는자신의작품을보존하기위하여다시매수하는등의조치를강구할가능성도있었다고보인다 는이유로피고는원고에게 1000 만원의위자료를지급하도록하였음. 319) 이동기 박경신 (2013), 건축물미술작품의관리에관한법률적개선방안연구, 법학논총 26-1, 국민대학교법학연구소 : ) 차상육 (2012), 미술저작권의판례동향과쟁점, 미술과저작권토론회자료집, 문화체육관광부

140 120 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 - 법원이근거로내세운저작물소유자의재산상이익을보호하기위해서는미국저작권법이나스위스저작권법에서규정된입법적해결이고려되어야할필요가있는것이지동일성유지권을이와같이해석하는것은작품을철거하거나폐기하는것에대하여는동일성유지권의적용이없는것으로되어저작자의권리보호라는측면은무시되는심각한문제를초래하는것임. 322) 2) 입법례 미국 1990 년시각예술가의권리에관한법률 (VisualArtists Rights Act, 이하 VARA ) 은시각예술저작물 (a work of visual art) 의저작자는그의명예나명성을손상하는저작물의고의적왜곡, 삭제기타변경을금지할권리와 인정된지위를가진저작물의고의또는중과실에의한파괴를금지할권리 를가진다고규정하고있음. 323) - 이러한권리는예술가개인에서전속하며서면으로포기할수있으나양도가불가능하며저작재산권과별개로존재하며저작자의생존기간동안존속함. 324) VARA 는시각예술저작물의저작인격권에대하여예외규정을두고있음. 325) 321) 이동기 박경신, 앞의논문 ( 각주 319) : ) 이동기 박경신, 앞의논문 ( 각주 319) : ) 미국저작권법 106A(a) 특정저작자의성명표시권과동일성유지권 - 시각예술저작물의저작자는, 제 107 조에따를것을조건으로그리고제 106 조에규정된배타적권리와는별개로 - (3) 제 113 조 (d) 항에규정된제한에따를것을조건으로, 다음의권리를가진다. (A) 그의명예나명성을손상할수있는저작물의고의적왜곡, 훼손, 또는그밖의변경을금지할권리. 그리고저작물의고의적왜곡, 훼손, 또는그밖의변경은이권리에대한침해가된다그리고 (B) 인정된지위 (recognized stature) 를가진저작물의파괴를금지할권리. 그리고그저작물의고의적이거나중대한과실에의한파괴는그권리에대한침해가된다. 324) 미국저작권법 106A(d)-(e). 325) 미국저작권법 106(c) 예외 - (1) 시간의경과나소재의고유한성질로인한시각예술저작물의변경은 (a) 항 (3) 호 (A) 에규정된왜곡, 훼손이나그밖의변경이아니다. (2) 조명과배치를포함하여저작물의보존이나전시로인한시각예술저작물의변경은, 그것이중대한

141 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 시간의경과나재료의고유한성질의결과로일어난 저작물의변경이나조명과배치의영향을비롯한, 보존또는공개 (public presentation) 의결과로이루어진 변경은중과실에의하지않는동일성유지권침해가아님. 이외에도 VARA 는건축물과의관련된시각예술저작물에대하여저작인격권에대한예외를규정하고있음. - ⅰ) 시각예술저작물이건물에통합되거나그것의일부를구성하고있어서당해저작물을그건물로부터분리할경우저작물의왜곡, 손상또는기타변경을일으키며그리고 ⅱ) 저작자가 VARA 의효력발생일전에저작물을건물에설치하는것에동의했거나, 또는그효력발생일후에는건물의소유자와저작자가당해저작물이그분리에의하여왜곡, 훼손또는기타변경이발생할수있다고명시한문서에서명하여그저작물을건물에설치하는것에동의한경우에는저작인격권을주장할수없음. 326) 스위스 스위스저작권법은저작물복제본이더이상존재하지않는원저작물소유자의권리를제한하는규정을두고있음. - 저작물복제본이더이상존재하지않는원저작물을소유하고있는자는저작자의정당한이익을수용하여야하며, 사전에저작자에게되돌려줄수있는기회를제공하지아니하고는파괴하여서는아니되며, 소유자는이에대해서재료가치이상을청구하여서는아니됨. 327) - 소유자는원저작물을되돌려주는것이불가능할경우에는적당한방법으로원저작물의복제를가능하게하여야함. 328) - 건축저작물인경우에는저작권자는저작물을사진촬영하거나자기자신의비용으로설계도의복제물을요구할권리를가짐. 329) 과실에의한것이아닌한 (a) 항 (3) 호에규정된파괴, 왜곡, 훼손, 또는그밖의변경이아니다. 326) 17 U.S.C. 113(d)(1). 327) 스위스저작권법제 15 조제 1 항 328) 스위스저작권법제 15 조제 2 항 329) 스위스저작권법제 15 조제 3 항

142 122 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 독일 독일저작권법은저작물의파괴를금지할권리를규정하고있지는않으나접근권을인정하고있음. - 저작자는자신의저작물의복제본의제작이나저작물의개작에필요한경우원저작물혹은복제본의소유자의정당한이익이침해되지아니하는범위에서, 원저작물혹은복제본을자신에게접근시킬것을소유자에게요구할수있으나점유자는원본혹은복제본을저작자에게교부할의무는없음. 330) 3) 공공미술과동일성유지권 공공미술의유지 보존과동일성유지권 일반적으로공적공간과공적영역에설치 전시되는공공미술 (public art) 331) 은환경미술 (environmental sculpture), 공공조각, 대지미술, 통합미술 (integrated art), 공공디자인, 뉴장르 (new genre) 공공미술, 스트리트퍼니처 (street furniture) 등다양한이름으로확대되고있음. - 우리나라의경우일정면적이상의건축물에규모비율에따라최고 1% 의비용을미술작품설치에의무적으로사용해야하는건축물미술작품제도 332) 의시행과 마을미술프로젝트, 안양공공예술프로젝트 등정부및지방자치단체의공공미술사업시행등으로다양한공공미술이설치 전시되고있음. 실외에배치되는공공미술의경우일반시각예술저작물과달리지역사회의 330) 독일저작권법제 125 조 331) 김영호 (2012), 공공미술과법제 : 2011 년개정문화예술진흥법조사, 현대미술학논문 16-1, 현대미술학회 : ) 1972 년당시문화예술진흥법에서 건축물미술장식 이라는이름으로도입되었는데도입당시에는건축비 1% 를권장사항으로규정하였으나 1995 년이후의무규정으로개정되었으며 2011 년에는문화예술진흥법개정에따라 건축물미술장식 이라는용어가 건축물미술작품 으로변경되었다. 또한작품을직접설치하는대신문화예술진흥기금으로출연할수있도록한선택적기금제도를도입하였다. 현재까지건축물미술작품제도에의하여설치된미술작품은 14,226 여건이다. 한국문화예술위원회, 방문일자 : )

143 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 123 취향이나시민들의민원에민감하며변경, 훼손에노출되기쉬어공공미술의변경, 철거에관한일련의논란 333) 의대상이되고있으며저작물의내용 형식및제호의동일성을유지할권리인저작자의동일성유지권 334) 의측면에서문제를야기할소지가많음. - 공공재인동시에건축주의사유재인건축물미술작품의경우건축주의재산권과작가의저작인격권이충돌할수밖에없음. 335) - 특히건축물미술작품제도가의무적으로실시된지약 20년이되었으나미술작품이훼손되었을경우에당해작품을설치한건축주나작가, 그리고이제도를운영하는행정관청에서어떤절차를거쳐야하는지, 철거하거나변경할수는있는지그리고건축주가이를변경하고자하는경우에필요한절차는어떠한것인지에대하여적용법률인문화예술진흥법및그하위법령에서도구체적으로규정되어있지아니하여논란을야기할가능성이큼. 336) 장소특정적미술과동일성유지권 특정한시간및장소에구애되지않고창작되는기존의회화나조각과달리자연배경을보완하거나또는특정장소와조화를이루도록계획되고배치된작품의구성요소들을의미하는장소특정적미술 (site-specific art) 은공공 333) 프랑크스텔라 (Frank Stella) 의아마벨 (Amabel) 사례 : 1997 년포스코센터빌딩앞에설치된프랑크스텔라의 아마벨 (Amabel) 은설치되자마자 흉물스럽다 는비난여론에부딪혀철거위기에몰렸음. 거세진찬반논란속에 아마벨 의예술적우수성을알리는설명회가개최되었고 아마벨 을철거해서국립현대미술관에기증하기로한논의도작품해체와재조립비용문제로인하여무산됨. 아마벨 (Amabel) 의철거여부를놓고이와같은논란이있었으나아직포스코앞을지키고있으며이에관하여는김기성, < 회전목마 > 포철, 아마벨이전 ` 진퇴양난 ', 연합뉴스 ( ) 참고 ; 서브웨이코믹스트립 사건 : 2000 년서울시가주최한 미디어시티서울 2000 전의 서브웨이프로젝트 ' 에출품된이후영구기증되어서울지하철을지로 3 가역 2 3 호선환승통로벽에된이동기 강영민작가의만화풍벽화 서브웨이코믹스트립 은미국미술잡지 < 아트인아메리카 > 에소개될정도로미술계에서는호평을받은작품들이지만설치이후일부시민들의강한거부에부딪히게되됨. 서울지하철공사에항의성민원이잇따라제기되었을뿐아니라벽화에대한훼손행위까지발생한끝에철거됨. 이에관하여는노형석, 지하철벽화아쉬운퇴장, 한겨레신문 ( ) 참고. 334) 저작권법제 13 조 335) 이동기 박경신, 앞의논문 ( 각주 319) : ) 이동기 박경신, 앞의논문 ( 각주 319) : 48.

144 124 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 미술과관련하여창작되어지는경우가많고, 공공미술의중요성이증가하고있는오늘날많은이들에게커다란반향을일으키고있음. 장소특정적미술이본래설치되었던장소에서제거되는것이 본질적인내용의변경 을금하고있는저작권법제13조침해인지가문제됨. - 장소특적정미술과관련하여우리나라는별도의규정을두지않고저작권법제13조의동일성유지권조항의일반원칙에따라보호됨. 337) - 우리법원도 도라산역벽화 사건에서 장소특정적미술은현행저작권법상인정되지않는견해임이명백하므로특별한보호를인정할수없으며, 일반미술품의경우와같은법리로해결되어야한다 고판시한바있음. 338) - 장소특정적미술에있어서예술가가구현하려고의도한미적형태는작품을만드는과정에서염두에두었던장소와궁극적으로통합적으로합체되어발현되는것이고그렇게함으로써완벽한전체가되어 문맥적동일성 (contextual integrity) 으로완성되는것임. 339) - 따라서장소특정적미술의경우에동일성유지권을규정한저작권법제 13조제2항을해석함에있어 문맥적동일성 은장소특정적미술이지닌본질적인내용에속하는것으로보아야함. 340) - 문맥적동일성을장소특정적미술에있어본질적인내용으로파악하지않는입장을취하는경우에는이같은미술적장르에서동일성유지권은사실상의미가없게되는결과를초래함. 341) 337) 이동기 박경신 (2011), 장소특정적미술 에대한동일성유지권, 원광법학 27-1, 원광대학교법학연구소 : ) 서울중앙지방법원 선고, 2011 가합 판결 ; 서울고등법원 선고, 2012 나 판결. 미국저작권법의경우장소특정적미술에관하여규정하고있지않으며 Phillips v. Pembroke Real Estate, Inc.459 F.3d 128 (1st Cir. 2006) 에서제 1 순회항소법원은 VARA 가장소특정적미술에대하여명시하고있지않기때문에장소특정적미술에적용되지않는다고판시함. 339) 미적형태와문맥은궁극적으로통합적으로합체되어완벽한전체를이룬다는 문맥적동일성 (contextual integrity) 이라는관념을지지하는견해는미술이전제척이고적절하게이해되기이해서는미술가가의도한장소에서경험되어져야한다고주장함. Justin Hughes(2001), The Line Between Work and Framework, Text and Context, 19, Cardozo Arts& Ent. L.J., 20, 28 면. 따라서어떤장소에배치된미술작품이라고해서모두장소특정적미술에해당하는것은아니며장소와의문맥적동일성을본질로하는미술작품만이장소특정적미술로볼수있음. 340) 이동기 박경신, 앞의논문 ( 각주 337) : 92.

145 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 125 문맥적동일성이장소특정적미술의본질적인내용이된다는의미는장소특정적미술이설치된이후장소적변경이절대적으로불가하다는것을뜻하는것은아님. - 저작인격권은저작자의생존기간동안존속하는것이므로저작자의사후에는장소특정적미술에있어서도장소적변경이가능한것이며, 이러한장소적변경그자체로저작자의명예를훼손을야기하는것은아니라고해석됨. - 그러므로저작자의생존기간동안장소적변경이불가능한것인가에대하여어떻게규율할것인가가문제의핵심이됨. 장소특정적미술을저작인격권의보호대상에포함시키는것은공공미술의발전을진흥하는측면에서중요하고이는관련당사자 -미술가, 사적소유자및공공- 모두에게이익이되나다른한편으로저작인격권의보호대상이되어야하는장소특정적미술도그미술이설치된장소의재산권자의이익을위하여제한될수있어야함. - 장소특정적미술의경우다른형태의시각미술저작물과달리사적소유자의재산이관련되는경우가많으므로현재의법률은이들의이익과미술가의이익을형평성있게조율하기에부적함. 동일성유지권과재산권의조정필요 공공재인동시에사유재인공공미술의특징을고려하여공공미술에대한저작자의권리를보호하는한편일정기간경과후에는공공미술의소유자가공공미술을설치된장소에서제거할수있도록하는방안이마련될필요가있음. 342) 아울러사전에동일성유지권에대한작가의이의권한을일정한기간동안에 341) 즉장소적변경이저작권법제 13 조제 2 항예외사유중하나인제 2 호 건축물의증축 개축그밖의변형 에해당한다거나, 제 5 호 저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어부득이하다고인정되는범위안에서의변경 에해당하는것으로보는것은장소특정적미술에있어서동일성유지권은형해화하게됨. 이동기 박경신, 앞의논문 ( 각주 337) : ) 이동기 박경신, 앞의논문 ( 각주 319) : 62.

146 126 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 한정하여존속하도록하는등 343) 공공미술의유지 보수, 이전및철거 폐기절차등을명시적으로포함하고있는표준계약서를구비하는방안도 함께고려되어야함. 라. 추급권 1) 개요 추급권의정의 추급권 (Droit de suite) 은 작품을따라갈권리 (right to follow the work) 344) 로미술품의최초판매이후에도제3자에게재판매될때마나시각예술가가판매수익의일정비율을지급하도록청구할수있는권리임. 추급권의의의 시각예술가가복제권등을행사하여얻을수있는이익은예술가의수입의일부에불과하며시각예술가의수익중가장큰부분을차지하는것은원작품의최초판매로부터창출됨. 345) - 추급권은어문저작물이나음악저작물과달리대부분유일한작품으로창조되는시각예술저작물의특수성에서기인된저작자의권리실현방법의형평성문제를시정하고자발생한개념으로순수미술저작자들을위한사회보장적권리의성격을가짐. 346) 2) 입법례 국제조약 문학및예술저작물의보호를위한베른협약 (Berne Convention for the 343) 이동기 박경신, 앞의논문 ( 각주 337) : ) Lionel Bently & Brad Sherman(2009), Intellectual Property Law(3rd ed), Oxford University : ) 박경신 (2014), 미국저작권청, 시각예술가를위한추급권에관한보고서발간, 저작권동향 , 한국저작권위원회 : ) 이동기 김솔하 (2009), 유럽의추급권제도운영과우리나라에의도입여부에관한연구, 계간저작권 : 48.

147 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 127 Protection of Literary and Artistic Works) 은 1948 년추급권을채택하여제14조의 3 347) 에서추급권을국내법으로제정할재량권을협약국에인정함. 유렵연합 2001년 9월 27일 EU는회원국의추급권이행을위한지침 ( 이하 유럽지침 2001/84 ) 348) 을채택함. 추급권의성질 - 추급권은 사전에조차도포기할수없고양도할수없는 (inalienable right, which cannot be waived, even in advance) 권리임. 349) 추급권의대상 - 추급권의대상이되는원작품의재판매란옥션회사, 화랑및아트딜러와같은미술시장의전문가가매도인, 매수인또는중개인으로행사한경우임. 350) - 매도인이저작자로부터작품을직접취득하여 3년내에재판매하고, 그재판매가 10,000 유로를초과하지않는경우그러한재판매행위에대해서는추급권이적용되지않음. 351) - 추급권료계산의기초로서재판매가격에서세금과제반추가비용을뺀순수가격을사용함. 352) - 추급권의적용대상은시각조형예술 (graphic or plastic art) 의원작품즉원본으로서, 회화, 콜라주, 페인팅, 소묘, 판화, 조각, 태피스트리, 도자기공예, 유리공예및사진등으로다만원작품은작가자신에의해제작되거나원본으로간주되는사본이어야하므로작가에의하여또는 347) 베른협약제 14 조의 3 제 1 항저작자또는그의사망후에국내법에의하여권한을받은자연인이나단체는원미술저작물및작사자와작곡가의원고에관하여저작자가저작물을최초로이전한후에그저작물의매매에있어서의이익에대하여양도할수없는권리를향유한다. 348) Directive 2001/84/EC of the European Parliament and of the Council of 27 September 2001 on the Resale Right for the Benefit of the Author of an Original Work of Art 349) 유럽지침 2001/84 제 1 조제 1 항 350) 유럽지침 2001/84 제 1 조제 2 항 351) 유럽지침 2001/84 제 1 조제 3 항 352) 유럽지침 2001/84 제 5 조제 1 항

148 128 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 그의허가하에한정된부수로제작되는사본이며이는보통번호가매겨지거나, 서명되거나그외의작가허가의올바른표시가기재되어있어야함. 353) 추급권료지급방식 - 추급권료는매도인이지급하여야하나 354) 회원국들은추급권료에대하여강제적또는선택적집중관리 (collective management) 를규정할수있음. 355) - 저작물의저작자, 그리고저작자가사망한후에는그의상속인에게지급되어야함. 356) - 재판매후 3년동안추급권료의수령권자는미술시장의종사자에대하여재판매에관한추급권료지급보장을위해필요한정보제공을요청할수있음. 357) - 추급권은저작자의생존기간및그의사망후 70년간존속함. 358) - 요율은재판매가격에반비례함. < 표 3-4> 추급권료요율 재판매가격 요율 50,000유로이하 4%( 또는 5% 로선택가능 359) ) 50,000.01부터 200,000유로까지 3% 200,000.01부터 350,000유로까지 1% 350,000.01부터 500,000유로까지 0.5% 500,000유로이상 0.25% 353) 유럽지침 2001/84 제 2 조 354) 유럽지침 2001/84 제 1 조제 4 항 355) 유럽지침 2001/84 제 6 조제 2 항 356) 유럽지침 2001/84 제 6 조제 1 항 357) 유럽지침 2001/84 제 1 조제 9 항 358) 유럽지침 2001/84 제 8 조제 1 항 359) 유럽지침 2001/84 제 4 조제 2 항

149 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 129 영국 영국은추급권규칙 (Artist's Resale Right Regulations) 이 2006년 2월 14일부터발효됨. - 추급권은양도나포기가불가능하고추급권의포기는효력이없으며추급권료를분배하거나재지불하도록하는효력이없음. 360) - 추급권은저작자의생존기간및그의사망후 70년간존속함. 361) 유로이상의재판매가격에추급권이적용됨. 362) - 재판매요율은재판매가가 50,000유로이하인경우 4%, 50,000.01부터 200,000 유로인경우 3%, 200, 부터 350,000 유로까지 1%, 350, 부터 500,000 유로인경우 0.5%, 500,000 유로이상인경우는 0.25% 로정함. 363) 프랑스 프랑스의경우 1957 년저작권법상추급권의규정이개정된후 2006년유럽연합지침에따라전면적으로개정됨. - 회화및조형작품의저작자는작품원본의최초의양도후공매또는중개상에의하여이루어지는모든재판매에대하여발생하는이익에참여할수있는양도불가능의권리를가짐. 364) - 추급권은저작자의생존기간및그의사망후 70년간존속함. 365) - 추급권의요율은 3% 였으나유럽연합 2001/84/EC 지침제4조를수용하면서다시재매매가액에따라요율을달리정함. 366) 360) 추급권규칙제 8 조 361) 추급권규칙제 7 조 362) 최저판매가를정하기까지논란이많았었는데, 신진작가군의작품과장르자체가고가에거래되기힘든사진, 공예, 일러스트등을고려하여 1000 유로이상으로정함. Design and Artists Copyright Society(DACS) 에의하면소, 3,000 유로의기준과비교하여보면추급권혜택을받는작가의수가 40% 더많게됨. Design and Artists Copyright Society(2008), Media Release, 4 Feb, COM ) 추급권규칙제 3 조 364) 프랑스지적재산권법 (Code de la propriété intellectuelle) L ) 프랑스지적재산권법 (Code de la propriété intellectuelle) L ) 재판매요율은재판매가가 50,000 유로이하인경우 4%, 50, 부터 200,000 유로인경우 3%,

150 130 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 미국 미국의경우저작권법에서추급권을규정하고있지않으며미국내에서유일하게추급권을인정하고있었던캘리포니아주재판매법 (California Resale Royalty Act) 367) 은연방지방법원에서지난 2012 년위헌판결을받은후연방항소법원에계류중임. 368) 2013 년 12월미국저작권청 (U.S. Copyright Office) 은지난 20 년간유지해온추입권도입반대에대한입장을뒤집는추급권 (artist resale royalty, droit de suite) 의도입에관한새로운보고서 (Resale Royalties: An Updated Analysis) 를발간함. 369) - 두차례의공개질의 370) 와법적논의의발전뿐아니라시장의발전을고려한이번저작권청의보고서는의회가연방차원의추급권도입을고려할것을권고함. 371) 해당보고서의내용은다음과같음. 372) - 가능한많은예술가들이혜택을받을수있도록상대적으로낮은기준가를포함하여야함. - 경매회사를통하여이루어지는시각예술작품매매가전체매매의절반도차지하지않는다는점을고려하면추급권이경매장의공개적인거래에만적용되는경우다수의예술가들이적용에서배제될수있으므로추급권은경매회사뿐아니라상업갤러리및개인딜러에게도적용됨. - 가액이상승한작품에대하여시각예술가에게지급되는재판매로열티의 200, 부터 350,000 유로까지 1%, 350, 부터 500,000 유로인경우 0.5%, 500,000 유로이상인경우는 0.25% 임. 데크레제 호 (Décret n du 9 mai 2007) 367) 민법 (Civil Code) 제 986 조. 368) Estate of Graham v. Sotheby's Inc., 860 F. Supp. 2d 1117 (C.D. Cal. 2012). 369) 박경신, 앞의글 ( 각주 345) : 1-4 참고. 370) 공개질의의내용은 77fr58175.pdf 사이트와 gov/fedreg/2013/78fr19326.pdf 사이트참고. 371) 2014 년 2 월제럴드내들러 (Jerrold Nadler) 하원의원은태미발드윈 (Tammy Baldwin) 상원의원과에드마키 (Ed Markey) 상원의원와공동으로시각예술가의추급권을인정하는내용을골자로하는미국저작권법개정법률안 (American Royalties Too Act of 2014) 을발의함. 372)

151 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 131 요율을작품의전체재판매가액의 3~5%( 추급권을도입한다른국가들의수수료에의거한범위 ) 로책정함. - 저작권청에의한일반적인관리와함께저작권집중관리단체에의한집중관리에관하여규정함. - 추급권이시장에미치는영향의불확실성을고려하여적어도초창기에는예술가의생애동안에만적용함. - 법제정이후합리적인기간동안예술가와미술시장에미칠추급권의영향에대하여저작권청의연구를요구함. 3) 입법논의 도입필요성 한 -EU FTA 협상이진중이었던 2007 년당시미술시장에서 2 차시장을 형성하는주요옥션회사와한국미술협회, 한국미술추급권협회등이각각 추급권의도입여부에관한입장을당시협상실무자인문화관광부 ( 현문화 체육관광부 ) 에전달함. - 옥션회사의경우추급권이시행될경우에도작가에게실질적도움이되기 어렵다는점과한국미술시장의위축을초래할것이라는점에서추급권 도입에반대입장을표명함. - 이에대하여한국미술협회와한국미술추급권협회는한국미술시장의 발전과미술인들의창작의욕고취와생계보장을위한적절한제도가될 것이라는점에서추급권의도입에찬성함. - 미술품거래를중개하는포털아트는화가들의권익보호와미술품시장의 투명화를위해서추급권을도입하는것이타당하다는의견을제출함. 373) 한 - 유럽연합 FTA 제 6 차협상 ( 저작권분야합의도출 ) 의결과로, 협정이 발효된후양측은 2 년내에추급권도입의적절성및가능성에대해검토 373) 서울옥션, K 옥션, 한국미술협회, 한국미술권추급권협회, 포털아트가각작성하여문화관광부 ( 현문화체육관광부 ) 에제출한 ( 추급권도입에대한 ) 의견서, 이동기 김솔하, 앞의논문 ( 각주 346) : 66 에서재인용.

152 132 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 하기위한협의를하기로하였으나추급권의도입에관한논의는아직미흡함. 전통적으로추급권을인정해오고있는유럽국가이외에미국, 캐나다등여러국가에서추급권의도입여부가활발히논의중에있으며시각예술저작자의복지의측면에서도추급권을통한저작자에대한정당한보상의필요성이제기되는가운데 2011 년 7월 1일자로발효한한-유럽연합 FTA 에서정한 2년의유예기간이지난현재추급권도입을위한구체적인방안이마련될필요가있음. - 다만추급권도입의방식은저작권법영역에서시각예술저작자에게인정하는것이저작권법이론과현실에비추어타당한지여부와함께시각예술저작자가추급권의도입을통하여추급권이의도하는실효성있는혜택을향유할수있는지여부등을종합적으로살펴보아야하며나아가추급권과시각예술저작자의사회후생복리의상관관계를신중히고려하여판단할필요가있을것임 374) 마. 디지털방식의시각예술저작물의유통 개요 저작자는저작물, 실연 음반 방송또는데이터베이스를공중이수신하거나접근하게할목적으로무선또는유선통신의방법에의하여송신하거나이용에제공할수있음. 375) - 전송은공중의구성원이개별적으로선택한시간과장소에서접근할수있도록저작물등을이용에제공하는것을말하며, 그에따라이루어지는송신을포함한다는점에서 376) 공중이동시에수신하게할목적으로음 영상또는음과영상등을송신 377) 하는방송과구별됨. 기술의발달로인하여시각예술저작물이이용되는플랫폼이인터넷공간 374) 이동기 김솔하, 앞의논문 ( 각주 346) : ) 저작권법제 18 조 376) 저작권법제 2 조제 10 호 377) 저작권법제 2 조제 8 호

153 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 133 으로확대됨에따라인터넷공간에서의시각저작물의이용이저작권자의전송권과충돌하는경우가빈번히발생함. 링크와전송권 인터넷이용자들이접속하고자하는웹페이지로의이동을쉽게해주는링크는인터넷이용자들로하여금신속하고편리한정보검색을할수있게함으로써 378) 정보의유통을촉진하며유형별로다음과같이분류할수있음. < 표 3-5> 링크의유형 구분단순링크 (simple link/surface link) 직접 ( 심층 ) 링크 (direct link/deep link) 프레임링크 (frame link) 임베디드링크 (embedded link) 내용 해당정보를포함한웹사이트의초기화면으로연결시켜주는일반적인링크 해당정보를포함한웹사이트의초기화면으로링크하는것이아니라해당정보를포함한특정페이지에직접이동시키는링크 해당웹사이트의일부를자신의웹사이트의프레임속에서직접볼수있게하는링크 이미지파일이나음악등의멀티미디어파일이해당웹사이트에서직접재생할수있도록플레이어를직접게시물에구현하는링크 인터넷링크중직접링크 (direct link) 또는심층링크 (deep link) 는 웹사이트의서버에저장된저작물의인터넷주소 (URL) 와하이퍼텍스트태그 (tag) 정보를복사하여이용자가이를자신의블로그게시물등에붙여두고이를클릭함으로써위웹사이트서버에저장된저작물을직접보거나들을수있게하는것으로서인터넷에서링크하고자하는저작물의웹위치정보내지경로를나타낸것에불과 하므로복제및전송에해당하지않음. 379) 이에반해일반적으로타인이제작한홈페이지를자신의홈페이지속의프레임에구현하는행위는다른사람의홈페이지내용만이자신의홈페이지로전송되는것이므로전송권침해로서저작권침해에해당할수있으며이는해당멀티미디어파일만을링크해서직접재생하므로전송권침해 378) 김현철 (2002), 링크제공자의저작권법상책임에관한소고, 계간저작권 58 : ) 대법원 선고 2008 다 판결

154 134 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 로서저작권침해에해당할수있음. - 법원은저작권자의허락없이저작물을프레임링크한행위는저작물을 복제하여전송한행위와마찬가지로저작권자의저작권에기한정당한 이익을침해하므로, 저작권침해행위와마찬가지로선량한풍속기타 사회질서에반하여타인의정당한이익을침해하고이로인하여이익을 얻는위법한행위에해당하여불법행위책임성립을인정한바있음. 380) 시각저작물의디지털화 2004 년구글 (Google) 이하버드대학, 옥스퍼드대학, 뉴욕공립도서관등 전세계주요도서관과협약을체결하고이들기관이보유하고있는도서 들을디지털화하여전자데이터베이스를구축한다는내용의 Google Books 사업을발표하자미국출판협회 (Association of American Publishers) 와 작가협회 (Authors Guild) 는 2005 년구글을상대로저작권침해소송을 제기함 년 11 월뉴욕남부연방지방법원은구글이저작권자의허락없이 2 천만권 이상의서적을디지털파일로변환하여복제본을자사의서버에보관하고, 도서관들이디지털복제본을다운로드할수있도록제공하여일반대중이 서적의일부를검색결과로볼수있도록제공한것은공정이용 (fair use) 에 해당하여저작권침해가아니라고판단함. 381) - 이판결에서법원은구글이저작물을디지털로변환하여전자데이터 베이스를구축함으로써관련도서를검색하고자하거나인용구의내용을 확인하고자하는일반독자, 학자, 연구자등에게독서의목적이아닌 검색의목적으로저작물을이용할수있게한것은기존에없었던새로운 방식으로저작물을이용할수있게한변용적이용 (transformative 380) 서울지방법원 , 선고 2000 가합 판결. 381) Authors Guild, Inc. v. Google Inc., 2013 WL (S.D.N.Y. Nov. 14, 2013). 구글은 2011 년미국출판협회및작가협회와 1 억 2 천 5 백만달러의화해금지급등을골자로한화해계약을체결하였으나연방지방법원은화해계약의내용이불공정하다는이유로화해계약을승인하지않았으며 2012 년미국출판협회는구글이만든디지털복제본의판매수익분배를골자로한화해계약을체결하고소송을취하하였으나작가협회는소송을진행함.

155 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 135 use) 에해당한다고판단함. 382) - 해당판결은디지털파일로변환해야할서적이대략 1억권정도더남아있는 Google Books 사업에긍정적인영향을미친것으로평가됨. 이소송과별개로 2010 년미국미디어사진가협회 (American Society of Media Photographers), 그래픽아티스트협회 (Graphic Artists Guild), 미국사진아카이브위원회 (Picture Archive Council of America), 북미자연사진협회 (North American Nature Photography Association), 미국전문사진작가협회 (Professional Photographers of America) 는구글을상대로저작권침해소송을제기하여현재법원에계류중에있음. 383) 박물관을비롯한문화예술기관의아카이브구축뿐아니라인터넷검색엔진의시각예술저작물디지털화사업이가속화되고있는가운데 384) 복제및전송이수반되는시각예술저작물 DB 사업에있어서저작권자, 소장품의창작연대등저작권정보를확인하고저작권양도및이용허락계약의범위를명시할필요가있음. 382) 법원은 Google Books 사업의상업적목적을인정하면서도구글이디지털변환파일을판매하지않았으며관련사이트에광고를게재하지도않는등직접적으로상업화에관여하지않고 Google Books 가여러가지중요한교육적목적에기여하고있다고인정함. 383) The American Society of Media Photographers, Inc. et al v. Google, Inc., No. 1:2010cv02977(S.D.N.Y. April 7, 2010) 384) 2014 년 3 월메트로폴리탄미술관 (The Metropolitan Museum of Art) 은최근미술관이구매하거나기부받은수백개의미술품중한달에한번작품을선정하여웹페이지에시리즈형식으로선보이는 MetCollects 를시작할것이라고밝힘. 이를위하여미술관은큐레이터의해설과함께작품의이해를돕기위한비디오등의기타자료도함께제공될예정임. 참고.

156 136 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 제 2 절 공연예술분야저작권관련주요쟁점 공연예술과관련된음악 연극및오페라분야저작권산업의규모는 2011 년기준으로생산액 ( 매출액 ) 4조 7천억원, 부가가치 1조 3천억원, 종사자수 9만 3천여명으로나타남 385) - 그러나공연예술과관련한저작권소송은그다지많지않은편인데, 이는저작권에대한인식이부족하고침해사례가있어도워낙전체예산규모가작기때문에소송의실익이없어그냥넘어가는경우가많기때문임 < 표 3-6> 음악 연극 오페라분야저작권산업생산액 ( 명목기준 ) ( 단위 : 백만원 ) 구분 2008년 2009년 2010년 2011년 음악, 연극및오페라 3,964,370 4,049,054 4,368,218 4,707, 공연기획단계에서의저작권관련주요쟁점 가. 창작물을새로이개발하는경우 대본, 음악, 안무등을새롭게창작, 개발하여공연을제작하는경우창작과정에서제기될수있는저작권관련주요쟁점은다음과같음 1) 실존인물을작품의소재로할경우 : 퍼블리시티권 386)387) 대중에게이미널리알려진예술가나유명인의삶, 그리고실제사건등은그어떤이야기보다드라마틱하고상업적인파워를가질수있기때문에 385) 한국저작권위원회.(2013). 한국의저작권산업경제기여도조사. 한국저작권위원회. 386) 예술경영지원센터.(2011). 공연과저작권. 문화체육관광부 예술경영지원센터 387) 퍼블리시티권에대한자세한내용은 3 장 1 절의시각예술분야파트에서상세하게다루었으므로여기에서는생략하기로함

157 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 137 매력적인공연의소재임 - 존레논의노래와삶을소재로한뮤지컬 < 레논 > 이나에바페론의이야기를담은뮤지컬 < 에비타 > 등 그러나실존인물을모델로할경우퍼블리시티권, 프라이버시권, 명예훼손등의법적문제가발생할수있음 이경우작품의소재가되는인물이생존해있는경우는당사자와, 사망한경우는유족과해당인물의삶을작품화하는것에동의하는것을골자로하는계약서작성을통해공연제작사는실존인물의삶을공연의소재로하여공연을제작하는대가로일정금액을권리자에게지급하고권리자는향후퍼블리시티권, 프라이버시권, 명예훼손등에대한권리침해주장을포함한이의를제기하지않을것을미리합의할필요가있음 2) 저작권의발생 장르별로차이가있겠으나공연에있어필수적인저작물은대본, 음악, 안무등으로창작물의개발과정에서는이러한주저작물의개발과창작이가장핵심작업이됨 이렇게새로운저작물을창작하면창작자들에게는저작권이발생하게되는데대법원은공연을연극저작물로서개별저작물들이결합하여하나의작품을이루는 결합저작물 로파악하고있으므로공연개발에참여한창작자들은자신의저작물에대해개별로저작권을가짐 < 표 3-7> 공연장르별주요저작물과저작자 저작물 비고 주요저작자 연극 희곡 희곡작가 음악극 ( 뮤지컬, 오페라등 ) 음악 ( 악곡과가사 ) 대본, 안무 작곡가, 작사자, 대본작가, 안무자 무용 안무 안무자 자료 : 예술경영지원센터.(2011). 공연과저작권

158 138 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 < 표 3-8> 저작자의저작권저작인격권공표권, 성명표시권, 동일성유지권저작재산권복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적저작물작성권자료 : 예술경영지원센터.(2011). 공연과저작권 공연기획및컨셉이저작권으로보호되는지여부 388) 효과, 음향, 동작, 의상, 장면, 소도구등을활용하는전반적공연에대한기획및컨셉 (concept) 자체가저작권법상보호대상이되는지에대해서는논쟁의여지가있음 - 예컨대 < 우리결혼했어요 > 나 <Dancing With the Star> 와같은방송프로그램포맷의경우에도시장자체는형성되어있으나저작권보호대상인지에대해서는논란이됨 - 이는현행저작권법이보호하는것이사상과감정을말, 문자, 음, 색등으로구체적으로외부에표현한 창작적표현 이며, 표현된내용, 즉아이디어나이론등의사상및감정그자체는저작권법의보호대상이되지않으나, 전반적공연에대한기획및컨셉그자체는 아이디어 에해당하는것으로볼여지가있기때문임 2012 년 10월, 싸이와김장훈간에있었던갈등은싸이가 김장훈의공연연출과무대장치, 음향, 조명, 의상등공연내용전반을무단으로도용했다는주장 에의해불거진것이었음 389) - 김장훈과싸이의합동공연은연매출 100 억원을기록할정도로큰성공을거두었고 2009년부터는 3년에걸쳐 김장훈싸이완타치 라는전국순회투어공연을진행하기도했으나이후김장훈이싸이가김장훈의공연아이디어를모방하고스태프를빼갔다고주장하며자신의 SNS 에 돈은가져가더라도창작은뺏기고싶지않다. 이제카피좀그만했으면 이라는글을올리면서둘의불화가화제가됨 390) 388) 김혜창 (2012). 공연예술과저작권 : 기획에서유통까지만나게되는저작권이슈. 공연예술과저작권토론회 : 문화체육관광부. 389) 뉴스엔 싸이 vs 김장훈, 이승환 vs 컨츄리꼬꼬 공연저작권, 어디까지인정?

159 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 139 싸이의공연이표절인지에대한전문가들의의견도엇갈림 391) - 이동연한국예술종합학교교수는 싸이콘서트는김장훈공연과비슷한부분이많다 면서 무대장치 음향 조명 특수효과 의상공연등의노하우에대해김장훈이원천저작권을주장할수있다고본다 고한반면강태규대중문화평론가는 아무리뛰어난연출도콘텐츠 ( 노래 ) 가힘이없으면공연이빛을발할수없다 면서 다른공연에서모티브를얻어콘서트를응용발전시키는자체도존중해야하는데자칫이런자유가경색되면예술인입에재갈을물릴수있다 고우려함 - 손정달한국문예학술저작권협회사무국장은 헌법에있는표현의자유가우선이냐, 저작권보호가우선이냐에대한가치판단과사회적합의가필요한때 면서 문화종사자들이자기성찰의기회로삼아야할것 이라고언급함 어문저작물의저작물성 392) 논픽션또는기능적어문저작물 ( 전화번호부, 역사책, 학술서적, 논문등 ) - 사건및전개과정자체에허구성이없는, 즉사실성을바탕으로한역사적, 전기적저작물이나논픽션저작물의경우그저작물의본질을이루는사건 (episodes) 및전개과정 (sequence) 자체는저작자가자신의고유한창작적표현능력을발휘할수있는표현의영역이아니므로저작권의보호를받을수없음 - 다만저작자가자신이파악한역사적사실을얼마나독창적인문장형태로다듬어표현하였는가하는점과일련의사실들을연대적순서로기술하기만하는것에서그치지아니하고, 더나아가거기에얼마나자신의독창적인판단과기량을적용하여사실을배열하고재해석하였는가하는관점에서저작권보호대상인표현에해당하는지여부가결정됨 390) 세계일보 김장훈 싸이불화속 공연저작권 주목 391) 서울신문 표절사각지대 무대공연저작권법 판례도애매모호 : 싸이 김장훈사태로본현주소 392) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사

160 140 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 문예적 픽션어문저작물의경우 : 소설, 극본, 시나리오등 - 작품의주제 (theme), 기본적인배경, 기본적인구성 (basic plot), 기본적인캐릭터등은어문저작물의창작에있어필수적으로사용되는기술적도구들로서아이디어의영역에속하므로보호받지못함 - 표현적요소라하더라도그것이문학적또는극적관행 (literary or dramatic convention) 에따른것이라면 필수장면의원칙 이적용되어저작권의보호가부정됨 - 소설의 스토리 는작가의창작적기여, 즉작가에의하여얼마나개성적으로구체화되었는가에따라서저작권의보호를받을수있는지여부가결정됨 - 작품의전개과정을이루는구성요소중각저작물에특이한스토리전개, 구체적사건이나대화등은저작권침해여부를판단함에중요한요소 그러나대부분의어문저작물은다소일반화된통상적인주제, 구성, 문학적관행등에기초를두고있으며, 특히통속적이고상업적인희곡이나영화, TV 연속극등은대부분의경우장면묘사라든가세밀한캐릭터의독창적인개발보다는대중의관심을끌기에적합한통속적인주제와이야기구성, 그리고그에따르는기본적인상황설정과통상적인캐릭터등의요소들에중점을두는경향이있음 이에따라미국이나우리나라문예적 픽션어문저작물과관련된저작권침해사건에서원고청구를기각하는판결이내려지는비율이훨씬많은경향이목격됨 - 미국의경우기본적으로 Nichols 사건에서 Hand 판사가개발한판단방법인이른바 추상화이론 을적용하여오면서 구성과사건의연결 등을작품의전체적인컨셉과느낌에관련하여비교함 - 또한실질적유사성 ( 부당이용 ) 을판단함에있어서는 외관이론 을배척하지않으면서도기본적으로추상화이론을바탕으로한분해식접근방법을적용하는것이일반적경향임

161 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 141 소설적저작물과극적저작물의차이 - 동화, 이야기, 소설등과같은소설적저작물 (novel & story) 의경우저작권침해여부를판단함에있어작가나름대로의스타일이베어있는세부적인묘사에는보호받는표현을찾아내는경향이있는반면, 희곡, 대본, 시나리오등과같이배우의실연을전제로하는극적저작물 (dramatic works) 의경우구체적묘사보다는세부적인줄거리구성과사건에서보호받는표현이더욱많아지는경향이존재 짤막한문구, 표어, 슬로건등의저작물여부 : < 왕의남자 > 사건 서울고등법원 자2006라503 결정에서는원고가창작한희곡 < 키스 > 에서사용된 나여기있고너거기있어 라는대사를피고가영화 < 왕의남자 > 에서그대로사용한경우에이러한표현은일상생활에서흔히쓰이는표현으로저작권법에의한보호를받을수있는창작성있는표현이아니라고하여저작물성을부정함 어문적저작물캐릭터의독자적저작물성 393) 캐릭터 (character) 는 만화, TV, 영화, 신문, 잡지, 소설, 연극등대중이접하는매체를통하여등장하는인물동물, 물건의특징, 성격, 생김새, 명칭, 도안, 특이한동작그리고더나아가서작가나배우가특수한성격을부여하여묘사한인물을포함하는것으로서, 그것이상품이나서비스, 영업에수반하여고객흡인력또는광고효과라는경제적가치를가지는것 을의미함 ( 최연희, 1990) - 캐릭터는미키마우스등과같은시각적캐릭터 (visual character) 와소설의주인공과같은어문적캐릭터 (literary character), 영화나 TV 의출연자나스포츠선수와같이실재로존재하는실재캐릭터 (real character) 와셜록홈즈나제임스본드등가상적스토리의주인공과같은창작캐릭터 (invented character) 로구분됨 393) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사

162 142 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 캐릭터가그것이등장하는소설이나만화, 또는영화를떠나그것과는별개의독자적인저작물로성립해야저작권에의해보호받을수있는데미국의경우대체적으로캐릭터의독자적인저작물성을인정하는반면, 일본은부정설이판례및다수설임 - 부정하는입장은캐릭터는그것이등장하는소설이나만화또는영화의구체적인표현으로부터승화된등장인물의총체적인아이덴티티로서추상적개념에불과할뿐그자체가구체적표현이라고볼수는없다고주장함 - 긍정설의입장에서는저작물의성립요건인 표현 은반드시구체적표현을요하는것은아니고그매체인소설이나만화또는영화를통하여전체적으로감지할수있는것이면족하다고봄 - 다만긍정하는입장에서도어문적캐릭터의경우에는시각적캐릭터에비해저작물로인정되는경우를훨씬제한적으로봄 미국의경우어문적캐릭터가독자적인저작물로성립하기위해서는 ⅰ) 개발의정도가커야하고 (specificity test) ⅱ) 캐릭터가자체가곧소설을구성하는정도 (story being told test) 에이르러야함 우리법원역시어문적캐릭터의경우독자적저작물성을인정한사례는드묾 - 서울고등법원은영화나드라마의캐릭터는자신만의독특한외양을가진배우의실연에의하여표현되며, 등장인물의용모, 행동거지, 명칭, 성격, 목소리, 말투, 상황이나대사등을모두합한총체적인아이덴티티 (identity) 를말하는것이어서, 시각적요소가모두창작에의해만들어지는만화나만화영화의캐릭터보다는소설, 희곡등어문저작물의캐릭터에가깝다고한후 따라서드라마의등장인물로부터위와같은속성을배제한채그명칭이나복장, 사용하는소품만을따로떼어낸캐릭터가원래의저작물로부터독립하여별도로저작권에의하여보호된다고는보기어렵다 고판시함

163 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 143 또한서울고등법원은원작소설 < 애마부인 > 의저작가그의동의없이자신이창출한여주인공의캐릭터를그대로이용하여영화 < 애마부인제5편 > 을제작한것에대해소설 < 애마부인 > 과영화 < 애마부인제5편 > 은별개의저작물이라는이유로신청인의신청을기각함 다만 < 여우와솜사탕 > 사건에서 집합적캐릭터 (characters as a group) 의보호를인정한사례가있음 - 서울남부지방법원은 2개의드라마대본에등장하는남녀주인공, 남자주인공부모, 여자주인공부모들의성격이유사한점이인정되고, 이들간의갈등구조가서로대응하며, 그갈등의내용또한구체적인줄거리나전개과정에있어서로상당부분대응되는공통점이있다고한후원고대본에등장하는각각의어문적캐릭터는저작권법의보호를받기어려우나, 사건의전개는등장인물들각자의캐릭터상호간의갈등의표출과그해소과정이라고볼수있다는점에서그러한캐릭터들의조합은저작권의보호대상이된다고판시함 음악저작물의표절여부판단 394) 음악은모든예술형식중에서실체성과유형성이가장떨어지는예술이지만, 멜로디, 화음, 박자, 형식등을통해오히려문자로는표현하기어려운인간의사상이나감정을표현하고전달하는역할을수행함 음악저작물분야는특히표절의문제가자주제기되는분야이지만음악저작물에있어서의표절, 즉저작권침해여부를판단하는것은다른저작물에있어서보다특별히어려움이존재함 - 음악저작물의창작, 즉작곡을함에있어서사용할수있는기본적도구는소설이나드라마, 또는시각적저작물을창작할때사용할수있는도구에비해양적으로훨씬적고따라서기존에없던새로운음악을창작해낼수있는방법도상대적으로제한되어있기때문임 394) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사

164 144 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 - 음악에있어서의미적인관행 (aesthetic convention) 과인간의가청능력, 가성범위의한계, 시기적또는지역적으로나타나는음악적 장르적유행등이창작및새로운표현에실질적제한으로작용하게됨 - 이경우피고가원고의음악저작물로부터복제를하지않고공중의영역 (public domain) 에있는음악적요소를차용한것인데도불구하고저작권침해를인정함으로써원고를과도하게보호하게될위험이존재함 - 이에따라미국의경우음악저작물의침해사건을다룸에있어서, 점차적으로복제행위와실질적유사성에관한원고의입증책임을무겁게부과하고, 입증의정도를보다높게요구함으로써후세음악저작물에대한창작의자유를보호하는방향으로발전하여왔다고함 음악저작물의저작권침해여부역시궁극적으로는두작품사이의실질적유사성유무에달려있으며이때실질적유사성은청중이받는전체적인느낌에의해결정되지만, 악곡의 3요소에해당하는리듬 (rhythm), 멜로디 (melody), 화음 (harmony) 중에서는멜로디가가장강한보호를받게되는경향이있음 - 멜로디는음악저작물에있어서가장많이인상과기억에남고두드러지는부분이며, 리듬이나화음에비해멜로디는상대적으로선택의폭이넓어악곡의창작성이멜로디부분에서전형적으로나타나게되는경우가많기때문 - 그러나미국판례중에는 반주, 음악적동기 (motif), 음의결합, 소절, 악센트, 오스티나토 (ostinato) 등의유사성또한저작권침해를구성할수있다고판시한사례도있음 (Fred Fisher v. Dillingham) - 일본동경지방법원의 <One Rainy Night in Tokyo> 판결도음악저작물의저작권침해를판단함에있어서는멜로디뿐만아니라화음과리듬및음악의형식까지도종합적으로고려해야한다고판시함 Arnstein vs. Porter 판결 - Frank 판사는저작권침해여부를판단하기위한요건으로첫째, 피고가원고의저작물을복제하였을것 (copying), 둘째, 그복제행위가부당한

165 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 145 이용 (improper appropriation) 에해당할것을제시 - 첫째, 복제행위 에대한입증은피고의자백또는정황증거를통해이루어질수있으며그러한정황증거로는주로복제행위를추론할수있는접근 (access) 에대한증거를생각할수있음. 다만유사성 (similarity) 에대한증거도함께존재해야하며이러한판단을위해저작물을분석하고분해 (analysis & dissection) 할수있으며, 판단에대한도움을얻기위해전문가의증언을들을수있음. 한편접근에대한증거가없을경우라하더라도원고와피고가독립적으로창작을하였을가능성을배제할수있을정도의현저한유사성 (striking similarity) 가존재하면피고의복제행위를추정할수있음 - 둘째, 복제행위가 부당이용 에해당하는지여부를판단할때는일반적인평범한청중 (ordinary lay hearer) 의반응이기준이되므로, 음악전문가들의훈련된귀로느끼는인상혹은음악적우수성에대한전문가들의견해는중요하지않음 - 다만이후 Dauson vs. Hinshaw Music 판결에서는청중테스트의감상자는작가가자기작품에대한상업적시장을창출하기위하여의도한청중 (intended audience) 으로구성되어야한다고제시 한편 Selle v. Gibb 판결은음악저작물에있어서복제행위의입증을엄격하게요구한대표적사례에해당함 - 미국제7항소법원은현저한유사성은접근을추정할수있는정황증거중하나에불과하며현저한유사성만가지고접근을판단하여서는아니된다고판시 - 또한음악저작물에있어서의 현저한유사성 이란단순히두작품에나타나는동일한음표의개수의많고적음에관한것이아니라 독특함 (uniqueness) 이며, 이러한독특한부분이음악적으로특별히복잡 (complexity) 하게구성되어있을경우현저한유사성을인정할가능성은더높아진다고판시함

166 146 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 우리나라판례중에서도 사랑의눈물 이라는곡의작곡가가 SK 텔레콤의 티링 (T Ring) 이저작권을침해했다고주장한사례에대해 티링음악은불과 4,5 개의제한된음만으로 1 내지 2초사이에소비자에게해당상품에대한단순하면서도완결된이미지를전달하여야하는이른바 징글 음악으로서, 그분량과단순성에더하여대중의취향에부합할수있는듣기좋은음의배열은한정되어있는점을감안할때, 양자의의거관계가추정될만한현저한유사성을인정하려면, 일반적인보통의감상자를기준으로하여양자가멜로디나리듬뿐만아니라화성및실제연구자가창에서의음색등을종합한전체적인느낌에서전면적으로중복되는정도에이르러야할것 이라고하며, 양저작물은멜로디와리듬에있어서동일성내지유사성이발견되나그밖의요소에관해서는유사성을파악하기어려운이상양자사이에의거관계를추정할만한현저한유사성이있다고보기어렵다고판시함 부당이용의판단에있어보호받는표현테스트를적용한판례 - 대법원 선고 2004 다18736 판결 ) 은음악저작물의저작권침해를판단함에있어서는우선보호받는표현부분을가려내고나서실질적유사성여부를판단해야한다고밝히며, 구전가요를기초로작성한 2차적저작물인원고의 여자야 라는가요와피고들의저작물인 사랑은아무나하나 라는가요사이에실질적유사성을부정함 부당이용의판단에있어청중테스트 (audience test) 395) 를적용한판례 - 가수 MC 몽과린이부른 너에게쓰는편지 의후렴구 8소절의표절여부가문제된사건에서수원지방법원 선고 2006 가합8583 판결은 각곡을대비하여유사성여부를판단함에있어서는해당음악저작물을향유하는수요자를판단의기준으로삼아음악저작물의표현에있어서가장구체적이고독창적인형태로표현되는가락을중심으로하여대비 395) 원고는피고의음악으로인하여원고음악에대한청중이감소한다는점, 또는적어도일반적인청중이두음악을서로유사한것이라고느낄것이라는점을입증하여야함

167 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 147 부분의리듬, 화성, 박자, 템포등의요소도함께종합적으로고려하여야하고, 각대비부분이해당음악저작물에서차지하는질적 양적정도를감안하여실질적유사성여부를판단하여야한다 고판시함 우리나라음악저작물의표절관련사건 2006 년작곡가김모씨가작곡한가수 MC 몽의 < 너에게쓰는편지 > 는작곡가강현민이작곡한그룹더더의 < 이츠유 > 를표절한것으로드러나위자료 1000 만원과저작권료 2000 만원을배상한바있음 - 법원은피고가작곡한가요 너에게쓰는편지 와원고가작곡한가요 It's you 의대비부분 ( 후렴구 8소절 ) 을비교하면, 원고대비부분은전부터널리사용되어오던관용구 (Cliche) 가아니어서그창작성을인정할수있고, 원고의곡이피고의곡보다약 6년전에공표되었으며원고의곡을타이틀곡으로한앨범이 10만장이상판매되었고상업광고의배경음악으로도사용된점등에비추어볼때피고의곡은원고의곡에의거한것이라고추정할수있고, 두곡의대비부분의가락, 화성진행, 박자, 템포, 분위기가동일 유사하며그대비부분이각곡의후렴구로서여러차례반복되고있어각곡의수요자들이전체곡을감상할때그곡으로부터받는전체적인느낌에서중요한역할을담당하고있다는점등을이유로피고가자신의곡을작곡하면서원고의곡을임의로사용함으로써원고의저작인격권을침해하였다고인정함 ( 수원지법 선고 2006가합8583) 396) 한편 2011 년인디밴드 < 와이낫 > 의멤버들이 < 씨엔블루 > 의 < 외톨이야 > 의공동작곡가김동훈 이상호를상대로제기한손해배상청구소송에서법원은 < 외톨이야 > 와 < 파랑새 > 두곡에유사성이없다며원고패소판결을내린바있음 397) 396) 박정인.( ). 박정인의예술법산책 : 음악표절기준정립을위한음악인들의자세. knownews. code= _5807&s_code=&ds_code= 397) 이재훈.( ). [ 초점 ] 법원, 박진영표절거듭확인 3 심에서는?. 뉴시스..

168 148 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 - 당시당사자는악보를검증하는단계에서문제가된곡외에도유사한 5곡에대한자료를추가적으로제출했으며법원은문제된부분이다른곡에도많이쓰이는멜로디와코드이니누구나쓸수있다는공공재와같다는주장을받아들임 398) 한편최근에가장주목을받은사건은박진영의 < 섬데이 > 표절사건임 - 서울중앙지법민사 11부는 2012 년 2월작곡가김신일이박진영을상대로낸소송에서박진영이작곡한 < 섬데이 (someday)> 가김신일이작곡한 < 내남자에게 > 를표절한것이라고판시하고박진영이김신일에게 2,167 만원을지급해야한다고원고부분승소판결을내림 - 재판부는두곳의후렴구 4마디의가락, 화음, 리듬이유사하고, < 내남자에게 > 가정식발매되고지상파방송에도나왔기때문에박진영이추상적으로도접근했을가능성이있으며, 박진영은노래를만들때타인의작품의저작권을침해했는지여부를확인해야할의무를다하지못한데책임이있다고밝힘 399) - 또한피고가원고의저작물에창작성이없다는것을주장하려면관용구또는선행저작물을최대한수집하여위관용구및선행저작물이원고의저작물과실질적으로유사하다는점, 위관용구및선행저작물이반복적으로대중들에게향유되고있다는점에대하여적극적으로입증하여야한다고피고에게입증책임을미룸 - 한편사건을담당한서울중앙지방법원은한국음악저작권협회에사실조회서를발송하여표절여부에대해전문단체의입장을듣고표절시비를가리는데객관적인증거자료로사용하겠다는입장을밝힌바있음 400) ) 심재걸.( ). [ 위클리빌보드 2] 끊임없는표절논란 ' 코드도공공재?'. 코리아빌보드 ) 유코피아.( ). 박진영, ' 섬데이 ' 저작권소송패소..." 표절안했다. 항소할것 " 400) 전원.( ). 박진영표절논란에저작권협회출동 이례적, 법원판단에큰영향. 뉴스엔.

169 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 박진영은판결에불복하며항소를제기했으나서울고등법원민사합의 4부는박진영이김신일에게 6,790 만원을지급할것을명령하여 < 섬데이 > 의표절을다시한번인정함 401) - 항소심에서재판부는전체 86마디중침해부분은 20마디이지만이는곡전반부에배치된후렴구로서전체곡에있어서상당한비중을차지하고있으며, < 섬데이 > 관련피고의수익에대한기여도를 40% 로하여성명표시권침해에대한손해액을 2000만원으로산정함 - 또한대중취향에맞는음악적표현방식에일정한한계가있다고하더라도적어도국내에공표된음악관련저작권을확인할의무가있다며박진영의과실을인정함 402) 즉흥연주나즉흥가창 우리나라저작권법은미국과달리고정 (fixation) 을저작물의성립요건으로하고있지않으므로음악저작물이반드시악보나음반등에의하여고정되어있을필요가없음 - 따라서즉흥연주나즉흥가창도음악저작물로성립할수있음 코러스편곡의창작성 : 일명 < 칵테일사랑 > 사건 주멜로디를그대로둔채코러스를부가한 코러스편곡 의경우에도창작성이있는지여부에대해 < 칵테일사랑 > 에서코러스가상당한비중을차지하고있고 < 칵테일사랑 > 의코러스부분은주멜로디를토대로단순히화음을넣은수준을뛰어넘어신청인의노력과음악적재능이투입되어만들어진것으로독창성이있으므로저작권법상 2차적저작권으로서보호받을만한창작성이있다고판시함 ( 서울지방법원 자 94카합9052 결정 ) 401) 곽현수.( ). 박진영표절공방서패소, ' 썸데이 ' 의운명은어디로?. 티브이데일리 ) 이재훈.( ). [ 초점 ] 법원, 박진영표절거듭확인 3 심에서는?. 뉴시스

170 150 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 악곡과가사 403) 우리저작권법은 개별적이용가능성설 에입각하고있다는점에서대부분의음악저작물은악곡과가사를분리하여이용하는것이불가능하다고는할수없을것이므로결합저작물로보는것이법리적으로타당하나, 음악산업실무현장에서는가사와악곡을공동저작물처럼취급하는경향이있음 - 이는악곡과가사가상호의존적으로창작되는것이보통이며, 음악저작물을이용하고자할때대부분악곡과가사를함께이용하게되므로작사자와작곡자의이용허락을모두요하게된다는점등저작물관리와사용료징수등에있어실무적편의를고려한것으로추정됨 미국의판례와실무는악곡과가사는서로합체되면서상호작용하여완전히새로운하나의저작물을탄생시키는것으로악곡과가사로이루어진음악저작물은공동저작물 (joint work) 이라고보는것이주류의견해임 오페라등에대한저작권을많이가지고있는프랑스와이탈리아에서도오페라등을공동저작물로규정 뮤지컬저작물의성격 : 연극저작물이자결합저작물 대법원은뮤지컬 < 사랑은비를타고 > 는복수의저작자들에의해외관상하나의저작물이작성된경우이기는하지만, 그창작에관여한복수의저작자들각자의이바지한부분이분리되어이용될수도있다는점에서공동저작물이아닌단독저작물의결합에불과한 결합저작물 로봄이상당하다고하면서도뮤지컬자체는연극저작물의일종이라고판시함 ( 대법원 자 2004 마639 결정 ) - 그러나이러한대법원의결정에대해전체로서의뮤지컬저작물중에는분리할수없는부분이상당수존재하고그러한기여분이상호간에밀접한관련속에종합예술로서뮤지컬을구성하기때문에결합저작물이라고결론을내리는것은타당하지않다는비판도존재함 403) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사

171 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 151 무대장치의저작물성 404) 오페라나뮤지컬등에사용되는무대장치도그자체로서의창작성을가지면연극저작물과는별개의독립된저작물, 즉미술저작물로서보호를받게됨 - 우리법원은 < 이승환 v. 컨츄리꼬꼬 > 사건에서무대장치의저작물성을인정한바있으나, 무대디자인전체를하나의저작물로보지는않고대신문제가된원통형게이트를개별적저작물로봄 - 이러한판례의입장에따를경우두공연의전체적인무대의분위기가유사한경우는보호하기가힘들며, 무대디자인은각각의디자인들이상호영향을미치며조화를이루면서비로소완성되는것이므로이러한조화를창출해낸창조적기여에대한보호가필요하다는점에서무대배경, 무대장치, 의상, 조명, 메이크업등을포괄한무대디자인전체를하나의 무대저작물 로인정해야한다는주장이있음 405) - 다만같은각본을가지고상연을할때그무대장치는각본의내용, 무대의공간적, 기술적제약에의해어느정도유사하게밖에는제작할수없는경우가많다는점에서합체의원칙 (merger doctrine) 406) 을적용하여무대장치에있어서저작권의보호를받는범위는전체적인대도구, 배경이아니라창작성이있는세부적인표현이나소도구에있다고보는견해도 있음 407) 3) 저작자가복수인경우 저작자가개발과정에서교체되거나여러명의창작자가공동으로작업하는등의이유로저작자가 2인이상인경우 408) 404) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사 405) 한지영.(2014). 무대디자인의보호방안에관한연구. 법학연구 55(1) : ) 비록창작적인표현이라고하더라도해당저작물의사상이나감정, 즉아이디어가오직그표현방법외에는달리효과적으로표현할방법이없는경우에는그표현에대해저작권의보호가주어져서는안된다는원칙. 아이디어와표현이극히밀접하게연관되어서로분리하게될수없게될때그표현에저작권의보호를주게되면필연적으로그와합체되어있는아이디어에까지보호를주는결과가되어부당하다는것을근거로함 407) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사. 408) 예술경영지원센터.(2011). 공연과저작권. 문화체육관광부 예술경영지원센터

172 152 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 한저작물의저작자가두사람이상인경우완성된저작물은공동저작물로작품의창작에기여한저작자모두가공동으로작품의저작권을가지게됨 하나의저작물을분리하여작성한경우 - 두창작자가하나의작품을분리하여작성했을때- 예컨대 A와 B라는작가가희곡을창작하면서작가 A는 1,3,5 장을, 작가 B는 2,4,6 장을창작한경우- 창작자는각자가저작한부분에대한저작권을가짐 창작의동인을준데지나지않는자, 저작자의조수, 창작의의뢰자는저작자로보지않음 저작자또는저작권의귀속에관하여당사자사이에합의가있었다하더라도결국은창작자를저작자로한다는저작권법의기본원칙에따라실제로창작활동을하지않은당사자는저작자로는될수없고, 다만그합의의효력에따라후발적으로저작권을양도받아취득하는데불과함 - 저작자 명의의표시 에관해당사자사이에합의가있는경우에도일반원칙에따라발표명의에관계없이실제로창작을한자를저작자로보아야함 4) 업무상저작물 창작자가제작사나공연단체의근로자로서창작작업을하는경우저작권귀속에관한원칙인창작자주의의예외를인정받는업무상저작물로간주되어해당저작물에대한저작인격권및저작재산권은저작물을창작한개인이아니라제작사나공연단체에게귀속됨 ( 저작권법제2 조제31 호, 제9 조 ) 마사그레이엄사건 409) 미국의대표적안무가마사그레이엄의권리를상속한원고는마사그레이엄이설립하고재직한현대무용센터가보유하고있는무용작품의공연중지를신청, 이에무용센터는엄무상저작물로무용센터가저작권을보유하고 409) 김혜창 (2012). 공연예술과저작권 : 기획에서유통까지만나게되는저작권이슈. 공연예술과저작권토론회 : 문화체육관광부.

173 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 153 있다고주장한사건 뉴욕지방법원과연방제2항소법원은미국저작권법제201 조 (b) 에따른업무상저작물규정을적용무용센터가저작권을가지고있다고판단함 (380 F.3d624(2d Cir.2004)) - 다만법원은마사그레이엄이파트타임으로근무한시기에창작된안무는업무상저작물로인정하지않음 당시 본사건의학교와같은비영리조직의고용자는단지피고용인예술가의창작을고무지원할목적으로고용관계를맺는것이지저작권을고용자가소유하고자하는것이아니므로업무상저작물로보아서는안된다 는항변과, 어느누구의지시를받지않고창작을하는독립된안무가의창작을업무상저작물로보아서는안된다 는항변이있었으나판결에서는채택되지않음 410) 5) 창작자가외국인인경우 411) 해외창작자들이우리나라공연에창작자로참여하는경우가지속적으로증가하고있음 해외창작자들의저작물에대한저작권은제일처음대한민국내에서저작물이공표된경우우리저작권법을적용하므로외국인창작자는우리나라저작자와동일한저작권을가지게됨 해당외국인창작자가우리나라에상시거주하거나창작자가외국법인등인경우주사무소가우리나라에있을때에도동일하게우리나라저작권법을적용함 6) 제작자의권리 작품창작개발시제작자의역할은제작형태나과정에따라차이가있을수있으나신규공연작품개발의전과정에있어제작자의중요성과기여 410) 정영미.(2014). 무용저작물의저작권법상쟁점과창작현장의관습. 정보법학 18(1). 411) 예술경영지원센터.(2011). 공연과저작권. 문화체육관광부 예술경영지원센터

174 154 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 도는결코적지않음 - 특히제작자가작품의아이디어를구상하고그에맞는작가, 작곡자, 작사자등창작자를섭외하여제작과정을이끌어가는경우, 저작물이완성되기까지의과정에서프로듀서는직접저작을하지않을분끊임없이창작자들과의견을제시하고교환, 조율하며개별저작물의완성에기여함 - 그러나저작권법상저작물에대한저작권은이를 직접창작한자 에게만있고창작을의뢰하거나창작의동기를부여한사람, 아이디어만을제공한사람은저작자가될수없기때문에제작자는원칙적으로저작자가될수없음 412) 대법원은뮤지컬 < 사랑은비를타고 > 사건과관련하여뮤지컬은결합저작물에해당하므로뮤지컬제작자는그가뮤지컬의완성에창작적으로기여한바가없는이상독자적인저작권자라고볼수없으며, 뮤지컬의연기자, 연출자등은해당뮤지컬에관여한실연자로서그의실연자체에대한복제권및방송권등저작인접권을가질뿐이라고함 ( 대법원 자 2004 마639 결정 ) 년부터 2년에걸쳐진행된 < 사랑은비를타고 > 소송은뮤지컬프로듀서 ( 제작자 ) 와연출가對작가와작곡가사이에벌어짐 - < 사랑은비를타고 > 는 1995 년프로듀서인설도윤, 김용현이이끄는스타서치에서제작된것으로 2004 년작가오은희와작곡가최귀섭으로부터저작권을양도받은엠뮤지컬컴퍼니가다시공연을올림 - 이에대해원제작사의프로듀서인설도윤, 김용현, 그리고연출가배해인은엠뮤지컬컴퍼니가스타서치의동의를구하지않고공연을올린것에대해공연금지가처분신청을냄 - 제작가는프로듀서로서당시작가에게기본적인아이디어를제공했고작품이진행되는과정에지속적으로참여하여창조적의견을제시했다고주장함 412) 예술경영지원센터.(2011). 공연과저작권. 문화체육관광부 예술경영지원센터

175 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 또한초연연출가인배해일은엠뮤지컬컴퍼니가현재공연하고있는무대의컨셉등이초연과유사하다며저작인접권을주장함 - 그러나법원은 1심부터 3심에이르기까지일관되게프로듀서들은창작에기여한바가없고연출가는단지창작을실연한데불과하기때문에저작권이없으며, 공연의금지를요청할자격이없다고판결함 413) 따라서개발된저작물에대한저작권은창작자들에게만있고프로듀서나제작사들의저작물과관련된권리는창작자들과의저작권계약에의해보호되며, 최근제작사에서는작품을의뢰할경우작가와작곡자에게서저작권을양도받고일정기간이후공연에대한로열티를지급하는방식을취하고있음 한편영상저작물의경우제작단계별로발생하는복잡한권리관계와엄청난제작비등을이유로특례규정에따라영상저작물에대한저작권의귀속은별론으로하고영상제작자가영상저작물의저작재산권을양도받은것으로추정 ( 저작권법제100 조 ) 하고있음 제 100 조 ( 영상저작물에대한권리 ) 1 영상제작자와영상저작물의제작에협력할것을약정한자가그영상저작물에대하여저작권을취득한경우특약이없는한그영상저작물의이용을위하여필요한권리는영상제작자가이를양도받은것으로추정한다. 2 영상저작물의제작에사용되는소설 각본 미술저작물또는음악저작물등의저작재산권은제 1 항의규정으로인하여영향을받지아니한다. 3 영상제작자와영상저작물의제작에협력할것을약정한실연자의그영상저작물의이용에관한제 69 조의규정에따른복제권, 제 70 조의규정에따른배포권, 제 73 조의규정에따른방송권및제 74 조의규정에따른전송권은특약이없는한영상제작자가이를양도받은것으로추정한다. 7) 저작권의등록과신탁 저작권의등록 414) 우리나라저작권법은무방식주의를취하고있으므로등록이라는별도의 413) 장지영.(2006). 예술작품은저작권법에의해보호받는다. 문화예술부문저작권분쟁사례. 문화예술. 한국문화예술위원회 414) 예술경영지원센터.(2011). 공연과저작권. 문화체육관광부 예술경영지원센터

176 156 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 특별한절차가없이도저작권법등에의한보호를받을수있음 - 그러나저작자가저작권등록을하게되면저작자로추정되는효과가있고 ( 추정력 ), 저작재산권전체혹은일부를저작자로부터양도받은경우저작재산권변경등록을하면 2중양수인에대하여우선권을주장할수있음 ( 대항력 ) 2013 년기준한국저작권위원회에등록된어문저작물의수는 3,658 개이며, 음악저작물의수는 1,430 개, 연극저작물의수는 58개임 < 표 3-9> 우리나라공연예술관련저작권등록현황 ( 단위 : 건 ) 구분 연도 어문 2,309 3,776 3,612 3,742 3,658 음악 985 1,387 1,261 1,446 1,430 연극 자료 : 한국저작권위원회홈페이지 ( 공연제목의독자적저작물성과등록가능성 우리판례와통설은저작물의제호는독자적인저작물로보지않고있으며따라서저작권보호와등록이원칙적으로불가능함 - 대법원은원고의만화제명 < 또복이 > 는사상또는감정의표현이라고보기어려워저작물로서보호받을수없다고판시 ( 대법원 선고 77 다 90 판결 ) 함 - 또한소설 < 불타는빙벽 > 의제호 (title) 에대해, 어문저작물인서적중제호자체는저작물의표지에불과하고독립된사상또는감정의창작적표현이라고보기어려워저작물로보호받을수없다고하고, 설사제호의저작물성을일률적으로부인하지않고제호중창작적사상또는감정을충분히표현한것을선별하여독립된저작물로보호하는입장에선다고하더라도완성된문장의형태가아닌불과두단어로만구성되어있는이사건제호가독자적으로특정한사상이나감정혹은기타의정보를

177 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 157 충분히표현한것으로보기어렵다고판시함 ( 서울남부지방법원 선고 2004가단31955 판결 ) - 다만저작물의제호는저작인격권의하나인동일성유지권에의해보호를받음 미국의학설과판례역시제호는저작권의보호를받을수없다고보는것이일반적이나, 영국, 일본, 독일의경우저작물성에대한일반적기준이제호에대해서도적용되므로, 분량적으로도충분히길고독창적노력의성과물이라고인정할수있을정도의창작성이있으면제호라도저작물성이인정되는것으로봄 415) 한편우리나라특허청실무상저작물의제호는서적의품질을나타내는경우등특별한경우를제외하고는상표로서의등록이허용되고있는데저작권의보호기간은일반적으로사후 70년까지로제한되어있지만상표는 10년마다갱신등록을하면영구히독점배타권을행사할수있다는점에서문제가됨 416) - 이에대해대법원은서적류의제호는해당저작물의창작물로서의명칭내지그내용을나타내는것이고, 그러한창작물을출판하고제조 판매하고자하는자는저작권법에저촉되지않는한누구든지그제호를사용할수있는것이며, 이때의제호는품질을나타내는보통명칭또는관용상표와같은성격을가지므로상표법제51조에의해상표권의효력이미치지않는다고판시함 ( 대법원 선고 95다3381 판결 ) - 다만서적의제호가특별히상품의식별표지로사용되는경우에는상표권의효력이미치게됨 ( 대볍원 선고 2005 다22770 판결, 일명영절하사건 ) 415) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사. 416) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사.

178 158 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 저작권의신탁 417) 저작권신탁관리단체는권리자로부터권리를신탁받아권리자를대신하여저작물의이용을허락하고사용료를징수하며, 그사용료에서일정수수료를공제한후권리자에게분배함 저작권대리중개와달리저작권신탁관리의경우신탁관리계약기간동안저작권등권리가저작권신탁관리단체로이전되어귀속되기때문에신탁관리단체가권리양수인의지위를가지면서권리침해에대한민 형사상소송을제기할수있는권한과관리처분권을가지게됨 한편저작권신탁관리는개별저작물건별로신탁계약을하는것이아니라 저작자 를기준으로계약 ( 人別신탁 ) 하기때문에계약기간중에는저작자가현재소유하고있는저작권과장차취득하게되는저작권에대한공연권이용허락등의권리의행사를신탁관리단체에서전반적으로대신하게됨 - 이경우신탁계약기간중새롭게창작된작품의저작권을저작자가아닌신탁관리단체가행사하게되어문제가될수있음 - 최근에는상당수의신탁관리단체가권리자의선택에의하여자신의창작물중일부분을신탁관리범위에서제외시킬수있도록약관을개정하고 있음 418) 음악저작권신탁관리체계복수경쟁체제도입 419) 음악저작권관리체계의오랜독점구조는비효율성과불투명성으로이어져음악인들의반발과불신을가져왔으며, 이에문화체육관광부는 2013 년음악저작권신탁관리업에복수경쟁체제를도입하기로했으며, 이에따라 2014 년 7월부터새로운음악저작권관리단체로 < 함께하는음악저작인협회 > 가출범할예정임 417) 예술경영지원센터.(2011). 공연과저작권. 문화체육관광부 예술경영지원센터. 418) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사 419) 김소라.( ). 며느리도몰랐던음악저작권시스템독과점깨진다. 서울신문.

179 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 년출범한한국음악저작권협회는그간국내의음악저작권관리를독점해옴 - 방송국, 노래방등에서음악이사용될때마다저작권료를음저협이일괄징수해작곡자, 작사가등저작권자들에게분배해온것임 그러나오랜독점체제로인해저작권자의의사를무시한채일방적으로저작권계약을체결하거나마땅히나눠야할저작권수입을제대로나누지않았다는불만이음악인들사이에퍼져나감 - 서태지는 2002 년음저협이 < 컴백홈 > 을패러디가수이재수에게사용승인해준데반발해신탁계약을해지하고음저협에서탈퇴하기도함 2014 년 < 함께하는음악저작인협회 > 가출범하면서음악저작권관리분야에경쟁체제가도입될예정임 - 함저협은전문경영인제도입, 신탁범위선택제도입, 투명하고정확한저작권료관리, 회원들의복지증진등을내세워음저협과의차별화에나서고있음 - 가장큰변화를예고하는있는것인신탁범위선택제의도입으로음악을 TV 나라디오에서이용하는방송권, 음원서비스를제공하는전송권, 매장에서음원을이용하는공연권등을저작권자가어느범위까지신탁해운영할지결정할수있게하는제도임 - 기존에음저협은각각의권리들을나누지않고포괄적으로관리해왔으며, 신탁범위선택제를두고저작권자에게선택의권리를줘야한다는입장과개별권리들을각각다른주체가관리할경우시장에혼란이온다는입장이팽팽하게맞서고있음 음저협또한이러한변화에대응하여임시총회를열고방송사용료 (12.5%) 와전송사용료 (14%) 를각각 9% 로낮추는방안을논의했으며, 임직원의임금을삭감하는가하면 1,200 억원규모의저작권징수액회계를매월협회홈페이지에공개하기로함

180 160 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 8) 저작권협의와계약 창작작품개발은제작사나단체의입장에서는많은시간과비용을투여해야하고공연을통해이를회수하고이익을남기는수준까지도달하기에는많은시간이걸림. 또한공연의성패자체도불투명하기때문에저작권과관련한위험요인을최소화하여안정적으로공연을개발하고무대에올리수있기위한장치를고민할필요가있음 저작재산권관련 420) 이를위해가장확실한방법은저작자로부터저작재산권의전부혹은일부를양도받는것임 ( 저작재산권의양도 ) 한편개별창작자에게창작을의뢰하는것은궁극적으로공연을무대에올리기위한것이므로공연을할수있는권리인공연권을공연을개발한제작자혹은제작사에게만독점적으로이용허락하는것을요청할수도있음 ( 공연권의독점적이용허락 ) - 이때독점적이용허락의기간을조정하여계약할수도있으며, 기간종료후우선협상권을규정할수도있음 - 또한우리공연의해외진출이증가하고있는추세이므로계약시공연권이용허락의지역적범위에대해서도규정하는것이필요할것임 작품창작개발료가창작자가제작자의의뢰를받아저작물을창작하는것에대해지불되는것이라면저작권료는완성된저작물을공연을위해이용하는것에대해책정되는것임 ( 작품창작개발비와저작권료 ) - 계획하고있는공연의규모, 제작비, 예상되는공연수입및공연기간등을고려하여적정한지급방법과액수를책정하고계약서에관련사항을명기할필요가있음 420) 예술경영지원센터.(2011). 공연과저작권. 문화체육관광부 예술경영지원센터

181 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 161 < 표 3-10> 미국공연계의저작권관련계약유형 ( 김종헌, 2012) 421) 1 바이아웃피 (Buy-out Fee) : 최초지급된사례외에더이상금전적보상이없는방식 2 수익분배 (Sharing of Net Profit) : 공연의수익에따라개런티를지급하는방식 3 매출분배 (A portion of the gross box office receipts) : 흥행과상관없이매출의일정비율을지급하는방식 4 로열티풀 (Royalty Pool) : 브로드웨이의전형적계약방식으로수익을내기전가지는낮은비율의로열티또는최소사례비를적용하며, 원금회수이후의매주수익에대해서는 50% 까지배당받는방식. OSMU(One Source Multi Use) 가보편화되고검증된콘텐츠에대한수요가갈수록늘어가고있는현재의상황에서음악, 대본등개발된저작물의이용은공연으로만한정되지않으며공연이성공할수록영화나드라마등다양한장르에서이용될가능성이크므로사전에창작자와제작자간에 2차적저작물작성권과관련하여계약서에이를명기할필요가있음 (2차적저작물작성권 ) 또한공연의홍보, 프로모션, 기록등을위해공연실황을촬영하여영상화하고이를복제, 발행, 배포, 전송하거나방송국등을통해방영하고인터넷홈페이지등에게시, 전송하거나하는등의활동을위해서도사전협의와계약서의명시가필요함 ( 복제권, 공중송신권, 배포권등 ) 저작재산권의전부양도시 2차적저작물작성권의유보 422) 저작권법제45조제2항은저작재산권의전부를양도하는경우에특약이없는때에는제22 조의규정에의한 2차적저작물을작성하여이용할권리를포함되지아니한것으로추정한다고규정하고있음 - 신문사등이주최하는현상공모또는신춘문예작품공모에출품하는작품에대하여그응모요강에 당선된작품에대한저작권은신문사에게귀속된다 고하는조항이들어있는경우가많은데, 이런경우 2차적저작물에대한권리까지신문사에귀속된다고하면당선작저작자는자신의창작 421) 김종헌.(2012). 공연계의저작권관련애로사항및요구사항. 공연예술과저작권토론회 : 문화체육관광부. 422) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사

182 162 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 물을영화화하거나번역하는것이불가능해지기때문에약자의지위에있을수밖에없는응모자들의권리를보호하기위함 저작인격권관련 423) 제작자나제작사가창작자와함께작품을개발하는경우제작자로서는여러가지상황과조건을고려하여가장적합한시점에공연을올려야하므로이를공표하는시점과방식에대해서도합의가필요하며, 공연제작기한등에대해서도계약서에규정이필요함 ( 공표권 ) 저작자는저작물의공표매체에자신의실명혹은예명을저작자로표시할권리를가지므로공연시공연과관련한각종홍보자료, 인쇄홍보물및홍보영상등에창작자들의성명표기방식및범위에대해합의할필요가있음 ( 성명표시권 ) 하나의새로운작품이공연되기까지는대본, 음악등의개별저작물을창작하는작업이외에도많은과정을거쳐야하는데이과정에서작품의수정요구는필수적이므로, 창작자가이에협조하고충실히수정작업에임할수있도록계약시충분히조율할필요가있음 ( 동일성유지권 ) 저작인격권중성명표시권과관련하여영화 < 오로라공주 > 의각본크레딧논란의사례를살펴볼수있음 - 영화 < 오로라공주 > 는서민희작가의시나리오 < 입질 > 을영상으로옮긴것인데영화화되는과정에서감독인방은진이수정하면서영화의극장크레딧에는 원안서민희, 각본방은진 으로나간것이문제가됨 - 서민희작가의항의로크레딧은바뀌었으나국내감독들이시나리오를다소윤색한뒤 공동각본 으로이름을올리는관행이부각된사례로볼수있음 424) 423) 예술경영지원센터.(2011). 공연과저작권. 문화체육관광부 예술경영지원센터 424) 장지영.(2006). 예술작품은저작권법에의해보호받는다. 문화예술부문저작권분쟁사례. 문화예술. 한국문화예술위원회.

183 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 163 저작인격권의사전적포기가능성 : 저작인격권의불행사특약또는개변의동의 425) 저작인격권은일신전속성을가지고있으므로양도나상속이될수없으나저작인격권의행사를미리포기하는것이가능한지가문제가됨 - 실무적으로저작인격권의 불행사특약 또는 개변의동의 등의용어를사용 저작물을도급의형태로주문하여저작자로하여금창작하도록하는경우, 향후저작물의변경등이필요한경우를대비하여그주문에의하여창작되는저작물에대한 2차적저작물작성권을포함한일체의권리를주문자가양도받는계약을체결하는사례가많은데, 이때저작인격권, 특히동일성유지권은양도를받을수없기때문에그대안으로저작자의저작인격권의행사를미리포기하도록하는합의또는계약을하는것임 - 그러나저작인격권행사의포기조항은일반적으로주문자와의관계에서낮은협상력을가질수밖에없는저작자들로하여금저작인격권을어쩔수없이포기하도록하는바람직하지못한결과를가져올수있음 - 한편저작인격권행사를전혀포기할수없도록금지하는것은저작물수요자들로하여금저작물의주문제작자체를꺼리게만들우려가있고, 오히려저작자들의자율성을지나치게제약함으로써그지위를개선하는데도움이되지않을수도있음 저작권법은저작인격권의포기에관한직접적인규정을두고있지않기때문에저작인격권포기의유효성여부는해석에맡겨져있음 - 저작인격권은본질적으로포기할수없는권리이므로사전에포기합의를한경우에도이는무효로보아야한다는견해 ( 이해완, 2012) 426) 가있는가하면, 저작인격권행사를전혀포기할수없도록금지하는것은저작물의수요를감소시키는등저작자의지위를오히려약화시킬우려가있으므로포기조항의유효성은인정하면서도, 저작인격권포기에대한부당한 425) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사. 426) 이해와 (2012). 저작권법. 박영사.

184 164 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 압력으로부터저작자를보호하기우해서는저작물과그저작물의이용행위를구체적으로정하도록하고, 그러한경우에한하여저작인격권을포기할수있도록하는것이합리적이라는견해 427) 가있음 미국저작권법은시각예술저작물에대한성명표시권과동일성유지권은양도할수는없으나, 저작자가서명한문서로그러한포기에명시적으로동의하는경우에는포기될수있으며, 다만그문서는포기가적용되는저작물과그저작물의이용행위를명백히특정하여야하고, 포기는그렇게특정된저작물과그이용행위에대해서만유효하다고규정하고있음 한편프랑스나독일의저작권법에서도저작인격권은포기할수없는것이원칙이기는하나당사자들이예견할수있는좁은범위의포기는일반적으로유효하다고함 - 프랑스판례에의하면저작자가저작물의제한적인변경에동의한뒤나중에저작인격권의일신전속성을들어동의를번복하는경우저작자의손을들어주지않는다고하며, 다만명시적으로성명표시권포기계약을한후일정기간이지나면성명표시권을다시주장할수있다고함 공동저작물의저작인격권행사 428) 대법원은공동저작물에관한권리가침해된경우각저작자또는각저작재산권자는다른저작자또는다른저작재산권자의동의없이저작권법제123 조의규정에의한저작권등의침해행위금지청구를할수있고, 제 125 조에의해저작인격권을제외한저작재산권의침해에관해자신의지분에관한손해배상의청구를할수있으며, 제127 조에의한저작인격권의침해에대한손해배상이나명예회복등조치청구는저작인격권의침해가저작자전원의이해관계와관련이있는경우에는전원이행사해야하지만 1인의인격적이익이침해된경우에는단독으로손해배상및명예회복조치등을청구할수있고, 특히저작인격권침해를이유로한정신적손해배상을 427) 임원선 (2009). 실무자를위한저작권법. 한국저작권위원회. 428) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사.

185 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 165 구하는경우에는공동저작자각자가단독으로자신의손해배상을청구할 수있다고판시함 ( 대법원 선고 98 다 판결 ) 나. 기존의원저작물을이용하여공연을제작하는경우 공연작품기획단계에서이미공표된저작물을이용하여공연을제작할경우제작자들은개별저작물들 ( 대본, 음악, 안무등 ) 의저작자로부터공연권에대한이용허락을받아야함 - 우리나라의경우하나의공연을구성하는핵심저작물들을작품단위로일괄관리하기보다는개별저작물별로따로관리하는경우가많아각저작물의저작권자로부터각각공연권이용허락을받아야함 - 반면영미권을비롯한해외의경우하나의공연작품을구성하는핵심요소인대본, 음악, 안무등의저작권을저작권중개관리업체 ( 에이전시 ) 등에위탁하여작품별로하나의창구를통해일괄관리하는경우가많음 429) 공연권 430) 저작자는그의저작물을공연할권리를가지며, 여기에서 공연 은저작물또는실연 음반 방송을상연 연주 가창 구연 낭독 상영 재생그밖의방법으로공중에게공개하는것을말하며, 동일인의점유에속하는연결된장소안에서이루어지는송신 ( 전송을제외한다 ) 을포함 - 상연 : 각본이나무보, 기타연극적저작물을무대위에서실현시키는것 - 연주 : 음악저작물을악기로써실연하는것 - 가창 : 음악저작물을음성으로실연하는것 - 구연과낭독 : 시 소설 논문등주로어문저작물을구두로표현하는것 - 상영 : 영상화된저작물을영사막이나기타의물체에영사하는것 - 재생 : 상연이나연주등을녹음또는녹화한복제물을재생하여공중에게공개하는것 429) 예술경영지원센터.(2011). 공연과저작권. 문화체육관광부 예술경영지원센터 430) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사.

186 166 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 공연권은방송및전송과함께저작물을공중에게전달하는공중전달권의한종류이며, 무형적권리에속함 - 공연과복제는원저작물을그대로재현한다는점에서는유사하나, 복제는유형적인형태로이루어진다는점에서무형적인형태로이루어지는공연과구별됨 또한공연권은저작물을사람의실연이나전자장치를통해이용하는것을특징으로하는이른바직접이용권 (direct use right) 에해당함 1) 대본의경우 (1) 희곡이나뮤지컬대본등이미특정장르의공연을위해집필된작품을그대로사용하는경우 431) 대본을쓴작가가누구인지, 온전히작가의저작물인지, 저작권이소멸되지는않았는지, 저작재산권이양도되지는않았는지, 저작재산권관리주체는누구인지등을확인하여이용허락을받아야함 - 또한희곡을그대로연극화하는경우에는복제권에대한허락이필요함 - 이때저작권찾기사이트 432) 를활용하여저작권권리정보를조회할수있으며, 공연대본의저작권을신탁관리하는 < 한국문예학술저작권협회 > 433) 에저작물이신탁되어있는경우저작물이용신청서를접수하면협회에서이용료를산정하고이에따라저작권료를입금하면저작물이용계약서를제작자에게발송하는절차를취하고있음 - 한편공연권이용허락을위해상당한노력을기울였음에도불구하고저작재산권자나그의거소를찾기어려울때는 법정허락절차 를이용하여한국저작권위원회에저작물이용신청서를제출하고절차에따라저작물이용료를공탁한후해당저작물을이용하는절차를밝게됨 431) 예술경영지원센터.(2011). 공연과저작권. 문화체육관광부 예술경영지원센터. 432) 433)

187 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 167 현재어문분야저작권을신탁관리하는 < 한국문예학술저작권협회 > 의저작권 사용료징수현황을살펴보면다음의 < 표 3-11> 과같음 신탁단체명 한국문예학술저작권협회 < 표 3-11> 어문분야저작권사용료징수액 ( 단위 : 천원 ) 권리유형 2011년 2012년 1~6월 7~12월 1~6월 7~12월 복제권 / 배포권 447, , , ,764 복제권 / 전송권 11,861 75,209 31, ,908 복제권 / 배포권 / 전송권 124, , , ,661 공연권 / 광고권 2,681 4,900 2, 방송권 0 32,000 9,000 63,725 전시권 28, ,305 2차저작물작성권 복사사용료 , ,559 기타 교과서보상금 3, ,992 39, ,166 손해배상금 6, 기타 소계 624,234 1,074,857 1,061, ,468 자료 : 문화체육관광부 한국저작권위원회.(2013). 저작권통계 2013 년제 2 권통권제 3 호. 이용허락기간 통상우리나라연극의경우유명희곡작가의작품은단발성개별공연건에대해이용허락을하고계약을하는경우가많기때문에타제작자에게이용허락을해준상태라하더라도계약기간이길지않을가능성이높음 반면작가와제작사가공동으로작품을개발한경우는작가가저작재산권을양도하지않았더라도제작사측에독점적인공연권의이용을일정기간보장하고공연권계약기간이끝났을경우에도우선협상권 (right of first negotiation) 을인정하는것으로계약하는경우가많음 이용허락의범위 저작물의이용은허락받은이용방법및조건의범위안에서가능함

188 168 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 - 계약내용이불분명한경우구체적인의미를해석함에있어거래관행이나당사자의지식, 행동등을종합하게해석하게됨 ( 대법원 선고 95다 판결 ) 이용허락에는독점적허락과단순허락이있는데계약기간중동일저작물의타공연이제작되는일이없도록독점적인공연권이용허락을제작자에게부여하는것을계약서에명시하는방안을고려할수있음 - 다만우리나라저작권법에서는독점적이용허락을받았다하더라도무단공연에대해기존허락을받은제작자가직접금지를할수있는권한이주어져있지않고저작권자에게무단공연에대한대응을요구할수있을뿐이라고해석하는것이일반적임 - 따라서계약서에무단공연이발생할경우이에대한저작권자의신속한대응의의무를명시해두는것이좋음 또한대본의저작권자는공연이제작된후파생되는공연이외의 2차적저작물에대하여 2차적저작물작성권 을주장할수있으므로, 제작자는공연의방송, 공연실황의녹음및녹화물의복제 배표, 기타새로운방법이나매체로의이용, 녹음녹화물의공개상연등에대해저작권자와별도의협의가필요함 - 또한공연홍보를위한 2~3 분정도의짧은시간의영상제작및방송에대해서는사전에동의를구하고계약서내에명기하는것이좋음 저작인격권 : 성명표시권과동일성유지권의협의 저작인격권과관련하여저작권계약시에공연과관련한각종홍보자료, 인쇄홍보물및여상등에저작물의저작자를표시하는방식과범위에대해, 저작자의실명이나예명중어느것을표기할지, 그리고어떤방식으로표기할지등을협의하여명기할필요가있음 - 계획하고있는홍보매체들중사정상저작자의이름을표기하기어려운매체가있을경우그가능성에대해사전에명확히해두는것이좋음

189 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 169 대본의내용이나제목에대한변경을고려하고있는경우저작자의동의를얻어야하는데, 대부분의작가들은본인의대본이작품의도와상관없이연출자나제작자임의로수정되는것을원하지않기때문에사전에충분한협의와동의의과정이필요함 신문사나출판사가학생또는일반인을대상으로한공모전의경우응모상의제한이나지면의제약, 또는예산상의고려에의해당선작의원고중일부분을삭제하거나수정하여출판물이나신문에게재하는행위는동일성유지권의침해가될수있음 - 이경우해당신문사나출판사가미리응모자에게양해를구해놓을필요가있음 개사 ( 改詞 ) 의경우 - 바뀐가사가원래의가사의본질적인특징을감득할수있는내용이라면동일성유지권침해 - 전혀별개의가사를붙임으로써원래의가사를직접적으로는감득할수없게한경우엔이는새로운저작물이되고동일성유지권의침해가성립하지않음 - 악곡과가사는결합저작물에해당하므로기존의곡에새로운가사를붙여가창하는것은원칙적으로그악곡에대한동일성유지권의침해는되지않음 (2) 소설이나영화시나리오등타장르의작품을공연용대본으로각색하는 경우 434) 공연제작비가증가하고공연시장에서의경쟁이치열해지면서대중성을이미검증받은안정적인컨텐츠에대한제작사들의수요가커짐에따라영화나드라마, 만화, 소설등타장르저작물들을공연으로제작하는사례가증가하고있음 434) 예술경영지원센터.(2011). 공연과저작권. 문화체육관광부 예술경영지원센터.

190 170 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 - 타장르저작물의이용은이를원작으로하여공연대본으로각색하는경우 (based on) 도있고, 모티브만을얻어새로운작품으로쓰는경우 (inspired by) 도있음 타장르의기존저작물을공연화할경우원저작물을공연을위해이용하는 2차적저작물작성권 ( 공연화권 ) 에대한이용허락뿐아니라원저작물을공연대본으로각색함으로써새롭게발생하는 2차적저작물로서의공연대본에대한저작권의문제가발생하게됨 먼저저작재산권관리주체의확인에있어서도소설등어문저작물은 < 한국문예학술저작권협회 > 에, 영화등시나리오는 < 한국시나리오작가협회 > 435), 드라마를비롯한각종방송대본은 < 한국방송작가협회 > 436) 이저작권신탁단체이므로해당협회를통해저작권사용신청서를접수하게됨 원저작물이타제작자에게공연화가허락된상황인경우공연화권의존속기간을확인할필요가있는데저작권법상출판권의설정기간은 3년, 영상화권은 5년 ( 저작권법제 59조 ) 이나공연화권은법으로정해진기간이없으므로계약상별도로협의해두었을가능성이높으므로이를확인하고, 공연화권의허락을받은이가사정에의해공연화의계획이없는것으로확인될경우계약존속기간중이라하더라도저작권자와이용자간의 3자협의를통해기계약체결자로부터이용허락받은권리를양도받거나, 기존계약해제를유도한뒤원저작자와합의하여별도의공연화권과관련한계약을체결할수도있음 이용허락의범위 공연화권을위한계약시원저작자는원저작물을연극, 뮤지컬, 오페라등특정장르의공연을위한대본으로만각색이가능하도록이용허락의범위를한정하고자할가능성이큼 435) 436)

191 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 그러나제작자의입장에서는동일한저작물을원작으로하는공연이비록장르가다르다할지라도비슷한시기에같이무대에오르게되면부담스러울수밖에없으며, 관객층이두텁지못한우리나라에서는동일작품을원작으로하는공연의동시상영은비록장르가다르다할지라도손해가될가능성이크기때문에이를감안하여계약서작성이이루어지는경우가많음 동일성유지의범위 타장르의기존저작물을공연화할경우원저작물의변경은필연적이므로, 공연대본을직접사용하는경우처럼내용이나형식의동일성을유지하는기준을적용하기보다는원저작물의본질적내용을유지하는것에초점을맞추어동일성유지의기준을설정할필요가있음 다만본질적내용의객관적기준이상당히모호하므로공연화과정에서원작자와의지속적인의사소통과협의를통해사전에조정하는것이중요하며, 각색허용범위의큰원칙을상호협의하여정하고이를계약서에명시하는것이바람직함 각색대본의독자적저작물성과각색대본의공연권협의및계약 공연화과정에서각색된공연대본은원저작물을토대로창작성을더하여만든 2차적저작물로서저작권법에따라독자적저작물로보호되며, 2차적저작물로인정되는공연대본의작가는원저작물로부터독립적으로본인의저작물인공연대본에대해저작자로서저작재산권과저작인격권을가지게됨 - 다만 2차적저작물로의인정여부는원저작물의성립요건으로서의창작성기준보다높은수준의새로운창작성을지녔느냐에따라좌우됨 - 즉소설을희곡으로각색하였을때독창적희곡으로재창작되었다기보다소설의에피소드들이연극의장르적특성에따라단순전환되어나열되는식의경우이를 2차적저작물로인정할것인가의문제는논란의여지가있음

192 172 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 각색대본의경우구체적공연계획과상관없이독자적으로작가가원저작자의 허락을얻어각색대본을저작하는경우는드물고, 대부분공연제작자가 원저작자와원저작물의공연화에대한협의와계약과정을거친후원저작 물의각색작업을제작자로부터의뢰받아시작하는경우가대부분이며, 이경우제작자가투여해야하는시간과비용, 제작비투자에따른리스크, 추후안정적재공연운영등을고려하여작가와협의하여각색대본에대한 저작재산권을양도받는것이안정적임 저작권료의경우각색대본의공연권이용에대한사용료의개념이기때문에 대본각색작업에따른각색료는별개로책정될필요가있음 - 다만각색대본을사용한초연기간의저작권료는각색료에포함되어있는 것으로보는것이일반적임 타장르저작물의표절이문제가된사례 2012 년에는뮤지컬 < 퍼펙트맨 > 이웹툰 < 신과함께 > 의대사및설정을다수 표절했다는논란이일었으며, 뮤지컬 < 롤리폴리 > 의경우영화 < 써니 > 를 떠올리게하는캐릭터와작품구성으로관객들의표절의혹을일으킴 437) 넌버벌퍼포먼스 < 점프 > 가황미나작가의만화인 < 웍더글덕더글 > 의소재와 내용을표절했다는주장에대해법원은 무술고수가족은코믹물에자주 사용되는소재이고집에침입한도둑이가족에게제압당하는상황은아이 디어에불과하므로두작품이실질적으로유사하지않다 고판시한바있음 438) 한편드라마 < 선덕여왕 > 이뮤지컬 < 무궁화의여왕 > 대본을표절했다는 주장에대해 1 심인서울남부지방법원은저작권침해와아이디어무단이용에 관한책임을모두부정하였으나항소심인서울고등법원 2012 나 7150 에서는 저작권침해와일반불법행위책임모두를인정함 439) 437) 박병성.(2012). 문화산책 : The Musical 표절과창작의줄타기 1. 네이버매거진캐스트 438) 박병성.(2012). 문화산책 : The Musical 표절과창작의줄타기 1. 네이버매거진캐스트 439) 오승종.(2013). 극적저작물에있어서의표절판단 서울고등법원 선고 2012 나 17150

193 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 173 모티브와오마주의경우 모티브 (motif) 는 창작의영감이나동기를제공하는것 을의미하는데공표된원작을기반으로공연대본등으로각색하는것과달리원저작물에서모티브만을얻어작품을쓰는경우원저작물의사용에대한저작권문제를고려하지않아도된다는것이일반적인견해임 - 저작권법은아이디어가아닌 표현 을보호하는것이기때문에원저작물에서창작의아이디어를얻었다할지라도주제의유사성을이유로저작권을침해했다고판단하기는어렵기때문임 한편오마주 (hommage) 는경의, 존경을의미하는불어에서파생된것으로작자가작품을저작하면서특정예술가혹은작품에대한존경을표하기위해작품의주요장면을모방한다거나대사들을인용하는등을말함 - 미국영화감독알프레드히치콕의영화에대한오마주나쿠엔티타란티노의영화에대한오마주등이이에해당함 - 그러나표절과오마주를구별하는기준과근거가애매하기때문에종종표절시비에휘말리기도함 - 원작의장면이나대사를그대로인용한경우창작자의의도가오마주였다할지라도저작권보호의기준이되는표현유사성을지닐수밖에없기때문임 가수아이비의 < 유혹의소나타 > 뮤직비디오사건 년서울중앙지법민사 13부는일본유명게임제작사가부시키가이샤스퀘어에닉스가가수아이비의소속사팬텀엔터테인먼트와 < 유혹의소타나 > 감독인홍모씨를상대로제기한손해배상소송에서 피고는원고에 3억원을지급하라 고원고일부승소판결을내림 - 재판부는일본애니메이션영화 < 파이널판타지7> 의동영상과 < 유혹의소나타 > 뮤직비디오가사건구성과전개과정, 등장인물의외모등이거의동일하여동일성유지권및 2차적저작물작성권을침해했다고판단하고 판결과관련하여. 산업재산권제 40 호.

194 174 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 일본에서의 < 파이널판타지 > 사용료가 7 억 ~10 억원인점을감안해재산적 손해 2 억 5 천만원에정신적손해 5 천만월합한고액의손해배상액을산정 함 440) - 동소송에서홍모감독은세계적애니메이션인파이널판타지 7 어드벤트 칠드런을만든타케시감독에대한경의, 즉오마주의뜻으로만든작품 이었다고주장하고, 뮤직비디오에영문자막으로 The action scenes in this film is a recreation of FINAL FANTASY VII ADVENT CHILDREN ( 뮤직비디오의액션장면은파이널판타지 7 어드벤트칠드런을재창조한 것 ) 을삽입한것을근거로제시했으나받아들여지지않음 441) 2) 음악과안무 장르간경계가불분명해지면서음악과무용은장르와관계없이공연전반 에서필수적인요소로자리잡고있음 - 오페라나뮤지컬은물론이고연극에서도음악이단순한배경음악의위치를 (1) 음악 넘어라이브연주자까지등장하며극에적극개입하거나대사없이춤 동작으로상황을표현하는등그역할이점점더커지고있음 한국음악저작권협회가 1988 년우리나라에서처음으로신탁관리업허가를 받은것에서알수있듯음악의경우저작권은물론저작인접권의관리가 철저하고이용허락과관련한절차도여러규정으로상대적으로잘정리가 되어있는편임 년 1 월기준한국음악저작권협회 (KOMCA) 의총회원수는 17,041 명 이며, 신탁계약체결자는 5,671 명임 440) 한국경제. 방송가보다법조계에서더자주들리는아이비소식 뮤비표절 3 억배상판결 ) 박은경.( ). 팬텀측, "' 유혹의소나타 ' 뮤비는오마주 " 제작사팬텀엔터테인먼트그룹입장밝혀. 조이뉴스.

195 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 년기준한국음악저작권협회 (KOMCA) 는약 1,200 억원을징수하고 약 1,111 억원을분배한것으로나타남 442) < 표 3-12> 한국음악저작권협회부문별회원현황 구분분야 정회원 준회원 신탁계약체결자 합계 대중 679 9,394 4,909 14,982 순수 국악 동요 종교 일반승계 신탁승계 양도양수 법인양수자 업무상저작자 출판신탁자 합계 ,590 5,671 17,041 자료 : 한국음악저작권협회홈페이지 ( 공연에서기존의음악저작물을이용하는경우는음악저작물을무대에서실연자가직접연주 가창하거나, 음악저작물이실린판매용음반이나음원을그대로재생하는경우등이존재함 음악저작물은 음에의해표현된저작물 을말하며가사와악곡을일괄함 - 오페라아리아, 대중가요, 뮤지컬음악, 연극의배경음악, 영화음악, 무용음악등이모두음악저작물에포함됨 음악저작물에서저작자는작사가, 작곡가, 편곡자, 역사가 ( 외국곡가사를번역한경우 ) 가됨 공연에필요한음악저작물에대한이용허락을받을경우저작자나저작재산권자와의직접협의또는저작권신탁관리단체인 < 한국음악저작권협회 > 443) 442) 한국음악저작권협회홈페이지 443)

196 176 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 와 2013 년복수경쟁체제의도입을통해 2014 년 7월새로이출범예정인 < 함께하는음악저작인협회 > 를통해음악저작물의무대공연사용신청서를제출하여이용허락및계약을맺게되며, 저작물사용료는공연이끝나고협회와이용자간의매출정산에대한상호확인이완료되면협회로지불하게됨 한편 2009 년저작권법개정을통해저작인접권자인음반제작자와실연자 ( 가수, 연주자 ) 의권리에대한 공연보상청구권 이신설 ( 저작권법제76 조의2, 제83조의2) 되면서징수대상이되는장소에서저작인접물인판매용음반혹은음원을공연할경우에는이에대한공연보상금을지급하게됨 공연사용료 한국음악저작권협회의저작권사용료징수규정제6조 ~15 조는공연사용료에대해규정하고있으며, 특히공연예술과관련된조항은제6조 ( 연주회등 ) 와제7조의 2( 영업장외에서의공연사용료 ) 로볼수있음 한편한국음악저작권협회는주민자치센터, 문화센터등에서비영리목적으로음악을이용하는프로그램 ( 노래교실과에어로빅프로그램 ) 을개설한경우에도공연사용료를징수하도록하고있는데 ( 징수규정제7조의2) 이것이과도한권리행사는아닌가에대한논란이있음 - 이에대해서는저작권법 29조의 영리를목적으로하지않는공연 과관련하여뒤에다시후술하도록함 < 표 3-13> 한국음악저작권협회의저작권사용료징수규정 ( 공연사용료 ) 제 6 조 ( 연주회등 ) 1 연주회등에서입장료등매출이있는공연 1 회사용료는다음과같다. 다만, 매출이없는무료공연의사용료는입장료를 2,000 원으로간주하고좌석수를곱하여산출된금액을매출액으로하여아래산식에따라계산한다. 1. 콘서트, 디너쇼, 연주회등음악의제공을주된목적으로하는공연 : 매출액 3% 음악저작물관리비율 2. 악극, 뮤지컬, 오페라, 발레등연극적요소와결합한공연 : 매출액 2% 음악저작물관리비율 3. 패션쇼, 서커스, 무용회, 아이스스케이트쇼등음악을부가적으로사용하는공연 : 매출액 1% 음악저작물관리비율비고 1) 매출액이란총입장료수입에서부가가치세및입장료판매대행수수료는공제하고협찬및기부금등은포함한금액을말한다. 비고 2) 입장료가 5,000 원미만이거나초대권의경우에는 5 천원으로간주하여입장료수입을산정하되,

197 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 177 초대권수는전체좌석수의 20% 이내만인정한다. 단, 입장료금액이표시되어있는초대권의경우에는입장료액면가의 80% 를입장료수입으로산정하되협찬금등을받은기업등에게초대권을배부한경우의초대권은매출액산정대상에서제외한다. 비고 3) 음악저작물관리비율이란사용자가이용하는총음악저작물중협회관리저작물이차지하는비율을말한다. 2 공연장의좌석이기존좌석과별도의공간이혼재되어있거나기존좌석이없이별도의공간만이존재하는경우에있어서당해공연장의좌석수는다음의계산방식에의거산출한다. * 기존좌석과별도의공간이혼재된경우공연장좌석수 = 기존좌석수 + [( 별도공간의총면적 - 무대설치면적 ) 1 m2 ] * 기존좌석이없이별도의공간만존재하는경우공연장좌석수 = ( 공연장총면적 - 무대설치면적 ) 1 m2 3 공연종료후 2 주이내에사용자가사용료산출에필요한입장객수및입장료수입, 사용음악저작물목록 ( 공연실황의녹음 녹화내용또는사용곡명이표시된팜플렛등자료포함 ) 등제반자료를제출하지않거나허위로제출하는경우에는공연장의전체좌석수를적용하여매출액을산정한다. 4 디너쇼에있어서의입장료는당해공연시제공되는음식료와관련하여총입장료의 60% 로한다. 5 당해공연장또는공연기획사에서동공연에대한년간사용계약을원하는경우에는음악사용량과공연횟수를감안하여년간사용계약을체결할수있다. 다만, 이경우사용자는전년도공연사용료를납부한총액의 2 분의 1 에해당하는금액을보증금으로예치하거나보증보험증권을제출하여야하고, 협회는연간사용료를 20% 감액한다. 제 7 조의 2( 영업장외에서의공연사용료 ) 주민자치센터, 문화센터등에서비영리목적으로음악을이용하는프로그램 ( 노래교실과에어로빅프로그램 ) 을개설한경우그공연사용료는다음과같다. 등급 수강생수 10 시간미만 음악사용시간에따른월정액 ( 원 ) 10 시간이상 30 시간미만 30 시간이상 60 시간미만 60 시간이상 100 시간미만 100 시간이상 1 30명미만 6,000 7,000 9,000 11,000 13, 명이상 ~ 60명미만 7,000 9,000 11,000 13,000 15, 명이상 ~ 90명미만 8,000 11,000 13,000 15,000 17, 명이상 ~ 120명미만 9,000 13,000 15,000 17,000 19, 명이상 ~ 150명미만 10,000 15,000 17,000 19,000 21, 명이상 ~ 180명미만 11,000 17,000 19,000 21,000 23, 명이상 ~ 210명미만 12,000 19,000 21,000 23,000 25, 명이상 ~ 240명미만 13,000 21,000 23,000 25,000 27, 명이상 14,000 23,000 25,000 27,000 29,000 비고 ) 다수의음악관련프로그램을운영하는경우수강생수와음악사용시간을합산적용한다. 단, 영리목적으로운영하는경우에는제7조 ( 영업장 ) 의규정을적용한다.

198 178 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 이용허락의범위 이용허락계약을통해공연의기획 제작자는 무대공연에서사용하는것 에대해허락을받게되므로공연홍보를위해 2~3 분정도짧은시간의광고영상제작이나공연홍보홈페이지에공연에사용할곡을배경음악으로사용한경우이는 무대공연이외의이용 이므로영상의방송, 전송등에따른협회의별도운영및징수기준에따라사용허락을얻고사용료를지불하여야함 한편공연을준비하거나진행하는중에여러가지사정으로곡을추가하거나생략하는등곡목에변경이생기는경우반드시협회에변경된사용곡목내역을서면으로다시제출해야함 저작인격권 : 성명표시권및음악저작물의개작 무대공연의경우여러곡을사용하는경우가많고연주회등음악이주목적이아닌연극적요소와결합하는경우홍보매체나인쇄물에공명과저작자까지모두표기하는데에는현실적으로여러가지한계가따르므로실제표기가능한범위를명확히하고사전에양해를구하는방식이바람직함 음악저작물을공연에사용할경우장르의특성, 악기의편성, 극의구성이나흐름등에맞추어편곡하거나개사해야하는경우가자주발생하는데이러한음악저작물의개작은동일성유지권과 2차적저작물작성권과관련됨 - 특히동일성유지권의경우협회에신탁된권리인저작재산권의범위를벗어나므로원저작자의허락이필요함 패러디 (parody) : 이재수의컴배콤사건 패러디 (parody) 란표현형식을불문하고대중에게널리알려진원작의약점이나진지함을목표로삼아, 이를조롱하는내용으로흉내내거나과장또는왜곡시켜표현함으로써원작이나사회적상황에대하여비평하거나웃음을이끌어내는것을의미함

199 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 179 패러디는 2차적저작물이아니라원저작물과는별개의독립된새로운저작물임 - 그러나 실패한패러디 의경우 2차적저작물에해당하게되어원저작자의 2차적저작물작성권및동일성유지권등의침해가성립할수도있음 444) - 한랩그룹이 Oh, Pretty Woman 이라는록발라드곡을랩송으로패러디한것이문제가된캠밸판결에서미연방대법원은공정이용에해당한다고판단한바있으나 445), 우리법원의경우패러디에서는저작물의동일성위주에대한판단을하고있으며저작물의공정이용문제로접근하는경우가예외적임 446) 이재수의컴배콤 : 서태지의 Come Back Home 패러디사건 447) - 패러디가수인이재수는서태지의노래 <Come Back Home> 을흉내내어 < 컴배콤 > 이란타이틀로음반과뮤직비디오를제작하였고, 이에대해서태지는자신의음반을웃음거리로만들어원곡을왜곡했다며저작권침해소송을제기함 - 법원은서태지의판매금지가처분신청을받아들여 이재수의음반과뮤직비디오판매및방송을금지한다 고결정함 - 재판부는결정문에서 피신청인 ( 이재수 ) 이서태지의원곡가사와곡을임의로변형한노래를녹음하여음반을제작 판매하였고또한그러한노래를담은뮤직비디오를인터넷등을통하여방송 전시하고있으므로원곡에대한신청인 ( 서태지 ) 의동일성유지권을침해하였다 고봄 - 또한 패러디로인정되는것은원저작물에대한비평이나풍자를통하여새로운가치를창출하는것으로피고의저작물은원저작물의특징을모방하여단순히웃음을자아내는정도의변형에불과하므로패러디에해당하지않는다 고밝힌바있음 ( 서울지법 자 2001 카합1837 결정 ) 444) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사 445) 문일환.(2013). 저작권법상공정이용판단기준과그적용 -2 차적저작물작성권과의구별및썸네일사건을중심으로. 동아법학제 60 호. 446) 함석천.(2006). 패러디, 지적재산권과표현의자유. 저스티스제 91 호 447) 권세진, 저작재산권의효력제한사유로서의패러디에관한연구 : 한국과미국의판례를중심으로, 서강대학교대학원법학과석사학위논문, 2008.

200 180 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 실수로원곡의음을바꾼경우동일성유지권의침해여부 서울중앙지방법원 선고판결은창작자와계약을맺고동요비디오테이프와 CD 에수록하면서원곡에는 미 로되어있는 8분음표하나를실수로 라 로바꾼사건에서 음표하나가바뀐동요 손발체조 는가사가있는부분이 12마디밖에되지않는아주짧은곡일뿐만아니라, 음하나만바뀐다고해도곡전체분위기에상당한영향을미칠수있는점을고려할때원고의저작물에관한동일성유지권이침해된것 이라고판시함 샘플링 (sampling) 기법의동일성유지권침해여부 448) 가창이나연주의실연을녹음하여디지털처리를하고그데이터를이용하여새로운가창이나연주를합성하는이른바샘플링기법의경우, 기존악곡을직접감득할수없을정도로세분화하여처리하는경우에는동일성유지권의침해는생기지않음 그러나여러개의악곡을각각작은악절로나누어다시결합하는것처럼원래악곡의본질적특성을직접감득할수있는때에는동일성유지권의침해가성립할수있음 (2) 무용 무용의경우대본, 안무, 음악에대한작품단위의저작권관리가필요한뮤지컬이나오래전부터무보정리가잘되어온발레정도를제외하고는저작물의등록이나관리가아직까지는체계화되지않아기존안무를공연에서이용하고자할경우적절한선례가부족하고저작권이용허락절차를진행하는것이쉽지는않은것이현실임 무용에서가장중요한저작자는춤을창작하고구성하는안무자라할수있음 그러나대본이나음악이문자나악보등구체적인기록과전달이가능한 448) 오승종.(2013). 저작권법. 박영사

201 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 181 데비해안무는추상적인신체의동작을표현하는, 움직임의형태자체가저작물이되기때문에모호한측면이있으며, 저작물로인정여부를가늠하는창작성을지닌표현의기준이명확치않다는것등이문제점으로제기됨 한국저작권위원회에저작물등록시에는이를기록해둔무보나영상물을제출하는것이보통인데우리나라에서는아직무용의저작물등록은보편화된편은아님 - 또한무용저작물을집중관리하는신탁관리단체도아직결성되지않음 - 따라서기존안무를공연에이용하고자할경우저작자인안무자와직접연락을취해야하는경우가많음 다만뮤지컬의경우작품단위로저작권이함께관리되는경우가대부분이기때문에공연권협의및계약시안무도포함하여계약이이루어지는경우가많음 저작권법상보호되는안무 449) 무용의기본적인구성요소에해당하는기본스텝이나동작은저작권보호의대상이아님 - 기본적인동작들에있어서독점권이주어진다면향후창작을방해하게되어보다많은무용창작을위축시킬수있으며, 새로운무용의창작을위하여누구나기본스텝이나동작은자유로이이용할수있어야하기때문임 그러나안무가가자신의기술, 노력, 판단에의하여기본스템과동작을응용 ( 선택, 배열, 조합 ) 함으로써독자적작품이된다면창작성이인정되어연극저작물로보호됨 - 무용의독창성은무용의리듬, 공간그리고움직임의요소를기준으로판단함 - 다만현대무용은연극과달리드라마틱한요소가없는경우가많아연극 449) 김혜창 (2012). 공연예술과저작권 : 기획에서유통까지만나게되는저작권이슈. 공연예술과저작권토론회 : 문화체육관광부.

202 182 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 과는별개의독립된저작물로분류할필요가있다는견해도있음 한편기존안무를새롭게변형또는조합한경우 2차적저작물또는편집저작물로보호됨 걸그룹시크릿의 < 샤이보이 > 안무사건 여성걸그룹시크릿의노래 샤이보이 에맞춰진안무가허락없이사설댄스아카데미에서댄스강사와수강생들에의해재현되었고, 그안무모습을촬영 녹화하여그동영상을아카데미의인터넷홈페이지에게시한사건에대해법원은원고의안무는가사내용과가수에적합한동작들을조합해사상과감정을표현한창작물로저작권법상보호대상이며, 피고들에의해재현된안무가원안무가의것과실질적으로유사하기에저작권침해임을인정하고공연권과복제권, 전송권침해로인한손해를배상할것과성명표시권침해로인한위자료지급을판시함 - 이안무가정당한범위안에서공정한관행에합치되게인용되었다는항변에대해서는그인용의주된목적이상업적 영리적인점을들어저작권법제28조의 공표된저작물의인용 에해당한다고할수없다고판단함 ( 서울중앙지방법원 2011 가합23960 판결, 서울고등법원 2011 나 판결 ) 무용저작물을연극저작물로분류하는것의타당성 우리저작권법제4조는무용을연극, 무언극과같은 연극저작물 로분류해놓고있는데, 미국이나일본과같이별도로 무용저작물 로분류하는것이바람직하지않는가에대한논란이있음 - 즉현행법에서는무용이연극저작물로분류되어창작방식이전혀다른연극과동일한저작권적용을받는것이불합리하다는주장임 미국저작권법은연극적저작물 (dramatic works) 와무용저작물 (choreogralhic works) 을별도의저작물로구분하고있음 년저작권법하에서는무언극과무용저작물이극적요소 (dramatic factors) 를포함하고있는경우에만연극저작물로인정될수있었으나

203 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 세기들어서뮤지컬의성장및무비뮤지컬 (movie musicals) 의확산, 현대무용의발달및보급으로무용에대한인식이확대되면서 1976 년저작권법에서무용저작물이저작권보호대상에삽입됨 - 한편미국저작권법은무용저작물이저작권보호를받기위해서는무보법 (labanotation) 사진이나동영상등으로매체에고정될것을선결조건으로함 일본의경우또한 무언극또는무용저작물 을연극저작물과별도로규정하고있으며, 프랑스의경우 연출이문서그밖의방법으로고정되어있는무용저작물, 서커스및무언극 이라고하여고정 (fixation) 을요건으로하고있음 그러나 무용등 을연극저작물이아닌별도의 무용저작물 로분류하는데따르는실익이적다는점에서별도의입법을통한해결보다는해석론으로해결하는것이바람직하다는견해가설득력이있는것으로판단됨 3) 영리를목적으로하지않는공연의이용허락 소외계층을위한문화복지프로그램또는노래교실의해당여부 우리저작권법제29조는영리를목적으로하지아니하는공연 방송의경우저작재산권자의이용허락없이도공표된저작물을공연에사용할수있도록하고있음 제 29 조 ( 영리를목적으로하지아니하는공연 방송 ) 1 영리를목적으로하지아니하고청중이나관중또는제 3 자로부터어떤명목으로든지반대급부를받지아니하는경우에는공표된저작물을공연또는방송할수있다. 다만, 실연자에게통상의보수를지급하는경우에는그러하지아니하다. 2 청중이나관중으로부터당해공연에대한반대급부를받지아니하는경우에는판매용음반또는판매용영상저작물을재생하여공중에게공연할수있다. 다만, 대통령령이정하는경우에는그러하지아니하다. 일반적인견해는여기서비영리공연의조건을단순히관객들로부터입장료 등의반대급부를받지않는것뿐만아니라, 실연자들도무보수로참여해야 하며, 기업등으로부터협찬금도받아서는안되는것으로엄격하게해석

204 184 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 하고있음 450) 그러나최근들어저소득계층이나도서산간지역의소외지역주민, 다문화가족, 교정소수형자등문화소외계층에대한문화복지사업의일환으로진행되는다수의문화복지프로그램의경우아주소액의입장료를받는다거나, 재능기부하는공연자들에대해여비등과같은소액의실비를제공하거나, 기업등으로부터일부협찬을받아진행하는경우가많은데, 이경우저작권법제29조의공연에포함되지않을가능성이있음 - 또한기부금을모금하기위한자선공연활동등에도장애로작용하는등사회적복지나공익목적의음악이용을저해하는부정적인효과를낳고있음 451) 또한앞서언급한바있듯이음악저작권협회는음악저작물에대한사용료징수규정에서주민자치센터나문화센터등에서비영리목적으로노래교실등을개설한경우라하더라도공연사용료를징수하도록하고있어과도한권리행사가아닌가라는의문을갖게됨 이러한소외계층을대상으로하는비영리 공익적성격을가진문화복지프로그램등의경우에는제29조의 영리를목적으로하지아니하는공연 방송 으로인정될수있도록요건을완화하거나, 국가또는지방자치단체가주관하는문화복지프로그램의경우일괄적으로저작권과관련된부분에대한지원혹은계약을진행하는방식등의도입을통해실제현장과법규와의괴리를줄일필요가있을것으로판단됨 애국가사건 452) 2005 년개정저작권법에따라 < 애국가 > 를테입으로만들거나 MP3 파일로만들어온라인상에올려놓는행위등이모두불법이되자네티즌들은애국가 450) 예술경영지원센터 (2011). 공연과저작권. 문화체육관광부 예술경영지원센터. 451) 하동철.(2011). 디지털시대의음악공연권해설. 커뮤니케이션북스. 452) 장지영.(2006). 예술작품은저작권법에의해보호받는다. 문화예술부문저작권분쟁사례. 문화예술. 한국문화예술위원회

205 제 3 장문화예술분야저작권관련주요쟁점 185 가저작권의대상이어서는안된다는항의를잇따라표시함 애국가가포함된 < 한국환상곡 > 은안익태의작품으로그저작권은스페인에거주하는부인로리타안에게상속되었고로티라안은 1992 년부터한국음악저작권협회신탁을통해저작권을행사하고있었는데프로야구경기장이나방송등상업적으로사용하는애국가의저작권료로연평균 600 여만원을받고있었음 정부의애국가저작권일괄구매또는새로운애국가작곡주장이나오는가운데로리타안여사가한국국민에게무상으로기증하겠다는뜻을밝힘에따라애국가논란은가라앉았으나저작권자인가족은그와중에누리꾼들의비난에상처를받기도함 4) 해외저작물의경우 453) 외국인의저작물은대한민국이가입또는체결한조약에따라보호됨 - 우리나라가가입또는체결한조약은세계저작권협약 (Universal Copyright Convention), 베른협약 (Berne COnvention), 세계무역기구무역관련지적재산권협정 (WTO/TRIPs), WIPO Copyright Treaty), WIPO실연음반조약 (WIPO Performances and Phonograms Treaty) 등임 하나의저작물이발생시키는엄청난부가가치의중요성이더욱부각되면서각국의저작권의관리는점점더엄격해지고있고저작권보호적용대상범위또한점점더넓어지는추세임 다만국가별상황에따라저작권의관리에차이가나타나기도함 - 저작권에대한산업적인식및관리시스템이상당히정교하게발달되어있는브로드웨이나웨스트앤드등영미권의경우그관리가까다롭게이루어지는반면, 동구권등유럽국가저작권자와는상대적으로혐의와조정의여지가많은편임 - 유럽이나영미권의경우공연작품단위를저작권관리를하는것이보편화 453) 예술경영지원센터.(2011). 공연과저작권. 문화체육관광부 예술경영지원센터

206 186 문화예술분야저작권관련주요쟁점과정책개선방안연구 되어있기때문에많은경우하나의공연과연관된개별저작물의저작권자들과각각접촉하지않더라고작품의저작권중개대행업체, 즉에이전시를통해공연권이용허락과관련한협의와계약이가능함 라이선스공연의제작 해외에서상연된작품을우리나라공연장에서우리배우들이출연하는라이선스공연으로제작하고자하는경우저작자와저작재산권자및관리주체를확인하는것은동일함 다만해외에서는저작권자가직접저작권을관리하는경우보다는에이전시에위임임하여저작권관리를대행하는것이보편화되어있기때문에저작권관리를대행하고있는에이전시를찾아이용허락및관련계약을체결하는것이보편적임 - 에이전시는개별권리자들로부터권리를위임받아권리자의대리자로서국내외이용자들과저작물과관련한협상을진행하고계약을체결하며저작권료를징수하여원작자에게지급하는모든과정을책임질뿐만아니라저작물을판매하기위한프로모터로서의역할을수행하기도함 - 공연분야에있어해외저작권대리중개업의형태는 MTI 나 Samuel French Inc., Tams-Witmark Music Library Inc., Dramastistis Play Service Inc. 등처럼수천편의작품을관리하는대형라이선싱회사에서부터에이전트 1인이활동하는경우까지다양한규모와성격을지님 < 그림 3-1> 해외저작물의저작권에이전시의업무흐름 자료 : 예술경영지원센터 (2011). 공연과저작권