법학석사학위논문 디지털저작물의재판매에대한 권리소진이론의적용에관한연구 2015 년 8 월 서울대학교대학원 법학과지식재산전공 박정하

저작자표시 - 비영리 - 변경금지 2.0 대한민국 이용자는아래의조건을따르는경우에한하여자유롭게 이저작물을복제, 배포, 전송, 전시, 공연및방송할수있습니다. 다음과같은조건을따라야합니다 : 저작자표시. 귀하는원저작자를표시하여야합니다. 비영리. 귀하는이저작물을영리목적으로이용할수없습니다. 변경금지. 귀하는이저작물을개작, 변형또는가공할수없습니다. 귀하는, 이저작물의재이용이나배포의경우, 이저작물에적용된이용허락조건을명확하게나타내어야합니다. 저작권자로부터별도의허가를받으면이러한조건들은적용되지않습니다. 저작권법에따른이용자의권리는위의내용에의하여영향을받지않습니다. 이것은이용허락규약 (Legal Code) 을이해하기쉽게요약한것입니다. Disclaimer

디지털저작물의재판매에대한 권리소진이론의적용에관한연구 지도교수정상조 이논문을법학석사학위논문으로제출함 2015 년 4 월 서울대학교대학원 법학과지식재산전공 박정하 박정하의석사학위논문을인준함 2015 년 6 월 위원장 ( 인 ) 부위원장 ( 인 ) 위원 ( 인 )

국문초록 디지털저작물의재판매에대한 권리소진이론의적용에관한연구 특허, 상표, 저작권등지적재산권전반에서인정되는권리소진이론은권리자의배타적권리보장과이용자의공정한활용사이의조화를위하여도입된법리이다. 우리나라저작권법에서는명시적인규정을두어저작물에대한저작권자의배타적권리에도불구하고, 저작권자가일단판매에동의한저작물에대하여는더이상저작권자의배포권이미치지않는다는원칙을인정하고있다. 그런데이러한법리는도입당시의상황에비추어볼때, 유체물의양도에의한거래를전제로하고있어인터넷다운로드등을통한디지털저작물의거래에대하여도그적용을인정할수있는지문제된다. 디지털저작물에대하여, 유형적인매체에의한권리이전방식에대해서는기존의최초판매원칙을그대로적용하는데에대하여이론의여지가없을것이나, 비유형적인매체에의하는경우즉인터넷상전송방식에의한거래에대하여는많은논의가있어왔다. 본논문에서는각국에서인정되는권리소진이론의연혁과적용요건및효과에대하여살펴보고최신판례를통하여디지털저작물의재판매에대한동원칙의적용가능성과재판매시장에대한글로벌기업들의모색에대하여살펴본다.

최초판매원칙의적용여부에대하여미국에서는먼저 최초판매 (first sale) 이진정으로발생한것인지, 즉저작권자로부터권리양수인으로의제1 양도행위가판매인지라이센스계약에의한것인지를검토한후전자에대하여서만최초판매원칙이적용된다고하였다. 그런데거래의성격을판매로볼것인지, 라이센스에의한권리이전으로볼것인지에대하여명확한기준이확립되어있지않은관계로이를판단하는법원의입장도일관되어있지않다. 만일거래의성격을판매로보아 first sale 이라는점이인정되더라도소진되는권리는배포권뿐이므로, 저작물을복제하여그복제물을배포하는행위는저작권자의권리를침해하는것이라고보았다. 그리하여인터넷상다운로드방식으로일어나는디지털저작물의거래의경우에는다운로드당시복제를필히수반하게되고, 양도된저작물은원본이아닌복제물이되는것이고이에따라판매자와구매자의저장장치에저작물이병존하게되어저작권자의복제권과배포권을침해하는결과가발생하게되는것이다. 그런데유럽에서는인터넷을통한다운로드의방식으로거래되는소프트웨어의경우에무제한의기간동안이용자에게라이센스를주는점, 대가관계에있는점, 일회성지불이라는점을들어, 당해거래에서는라이센스가아닌 판매 가일어난것으로판단하였다. 이에따라저작권자의권리는소진된것이고, 그이후의재판매에대하여는저작권자가관여할수없다고판시하였다. 이러한미국과유럽의논의를국내에적용할경우현행저작권법의규 정상미국법원의견해와결론을같이할것으로예상된다. 국내저작권 법규정에의하면유형의매체로거래되는디지털저작물의거래에대해

서는배포의개념을적용하여최초판매원칙을적용할수있을것이다. 이에반해유형의매체없이온라인상다운로드방식으로만거래되는디지털저작물의경우는전송에해당되므로최초판매원칙을적용할수없게된다. 그러나이러한기존의최초판매원칙은유형물에고정된형태로거래되는저작물을대상으로도입된것이라는연원에매여, 디지털전송방식이보편화되고있는거래환경을외면한채원구매자가합법적으로구매한디지털저작물에대한동원칙의적용을부정하여재판매를무조건금지하는것은부당하다고생각된다. 이는유럽사법재판소의결정과배치되는것으로국제적인조화와도동떨어지는결과를초래할것이다. 따라서디지털전송방식으로이루어지는거래에도최초판매원칙의적용을인정할필요가있다. 우리나라현행저작권법제20조단서규정을새겨볼때, 디지털전송에의해거래되는저작물파일이해당저작권자의허락을받아판매등의방법으로거래에제공된저작물의원본이나그복제물자체에해당한다고보기는어렵다. 그러므로모든형태의디지털저작물거래에대하여최초판매원칙을인정하는방향으로해석하여야한다는견해도의미가있다고본다. 한편법리적으로최초판매원칙에서더나아가, 현실에부합하는최초다운로드원칙을인정할필요성도인정된다. 최초다운로드원칙은디지털환경의기술적인측면을고려하며다운로드시점과소유권의관계를명확히하여디지털시대에적합한법리적기준을제시할수있다. 디지털저작물에최초다운로드원칙을적용하는것은저작권자로부터전송받은자가제3자에게재전송하는것은허용하되, 저작물을제3자에게전송하는동시에저작권자로부터처음전송받은자의저장장치로부터디지털저작물을삭제하도록하는규정을요한다고할것이다.

목 차 제 1 장서론 1 제 1 절연구의목적 1 제 2 절연구의범위 3 제 2 장권리소진이론 4 제 1 절권리소진이론의개념및근거 4 Ⅰ. 개념 4 Ⅱ. 이론적근거 6 1. 독일에서의전통적논의 6 2. 미국에서의논의및검토 8 제 2 절각국에서의이론발전과정 8 Ⅰ. 독일의권리소진이론 8 1. 입법의배경 8 2. 적용요건 9 3. 효과 11 Ⅱ. 미국의최초판매원칙 11 1. 입법의배경 11 2. 관련주요판례 12 3. 적용요건 16 4. 효과 19 - i -

Ⅲ. 한국의권리소진이론 24 1. 입법의배경 24 2. 적용요건 24 3. 효과 27 Ⅳ. 소결 27 제 3 절디지털시대의도래와기존이론의문제점 28 Ⅰ. 디지털저작물의개념및특성 28 1. 디지털저작물의개념 28 2. 디지털저작물의특성 30 3. 디지털환경에서의저작권보호방향 32 Ⅱ. 디지털저작물의재판매에대한기존이론의문제점 33 1. 유형의매체로거래되는디지털저작물의경우 33 2. 유형의매체로거래되지않는디지털저작물의재판매가능성 33 제 3 장디지털저작물에대한권리소진이론의적용에관한유럽및미국의입장 35 제 1 절유럽의지침과최신판례의동향 36 Ⅰ. 유럽연합 2001년저작권지침및 2009년컴퓨터프로그램보호지침 36 Ⅱ. 유럽사법재판소의 Oracle 사건판결 37 1. 사건의개요 37 2. 법원의판단 38 - ii -

3. 본판결의의의및향후전망 44 제 2 절미국의입법례와최근판결의동향 46 Ⅰ. 미국의 1998 DMCA 및디지털최초판매원칙도입에대한논의 1. 디지털밀레니엄저작권법의제정 46 2. 유형의매체로거래되는디지털저작물에대한최초판매원칙의인정문제 47 3. 유형의매체로거래되지않는디지털저작물에대한디지털최초판매원칙도입에대한논의 52 Ⅱ. Vernor 사건판결 54 1. 사건의개요 54 2. 법적쟁점 55 3. 법원의판단 55 4. 본판결의의의 56 Ⅲ. ReDigi 사건판결 57 1. 사건의개요 57 2. 법적쟁점 59 3. 법원의판단 60 4. 본판결의의의 62 제 3 절유럽법원및미국법원의판례비교 64 Ⅰ. 유럽법원의태도 64 Ⅱ. 미국법원의태도 64 Ⅲ. 양자의비교 65 - iii -

제 4 절디지털최초판매원칙의국내적용가능성 67 Ⅰ. 국내에서의디지털저작물에대한최초판매원칙의적용가능성 1. 저작권법상배포개념에대한연혁 68 2. 구별개념 68 3. 배포의개념 69 4. 제20조단서에의한배포권의소진 71 5. 디지털저작물의거래에대한현행국내법규적용의한계 72 Ⅱ. 디지털최초판매원칙과새로운해석의필요성 73 1. 디지털전송을배포개념에포함하자는해석론 74 2. 디지털환경을반영한새로운해석의필요성 74 3. 검토 76 제 4 장디지털환경에서권리소진이론적용의확장및발전방향 77 제 1 절디지털저작물재판매문제의해결방안 77 Ⅰ. 법리적검토 77 1. 최초다운로드원칙의도입 77 2. 일시적저장의문제 78 Ⅱ. 경영상의대안 79 1. 이익배분의문제 79 2. 가격기준의제공및차별화 81 Ⅲ. 기술적보호조치의강화 82 1. 디지털저작권관리시스템 82 - iv -

2. 워터마킹및포렌식워터마킹기술 84 3. 동기화기술에의한전송물의삭제조치의가능성 85 4. 신뢰컴퓨팅환경구축 86 제 2 절디지털저작물재판매시장을대비한각기업의새로운시도 87 Ⅰ. 다운로드방식에서클라우드스트리밍방식으로 87 1. 새로운플랫폼의출현-디지털음원스트리밍시장경쟁 87 2. 클라우드스트리밍서비스의장점 89 Ⅱ. 디지털저작물의재판매시장구축을위한모색 90 1. 아마존의특허출원 90 2. 애플의특허출원 91 3. ReDigi 2.0 클라우드기반의재판매방식도입 92 4. 소결 93 제 3 절디지털저작물재판매시장의발전방향 95 제 5 장결론 98 참고문헌 101 Abstract 106 - v -

제 1 장서론 제 1 절연구의목적 우리가접하는도서, 음반등저작물에대한권리관계를규율하는기본법은저작권법이다. 저작권법은저작자에게저작권이라고하는권리를부여하면서도공중이저작권자의권리를해하지않는범위내에서는그의허락없이저작물을자유롭게이용할수있도록저작권자의권리를한계짓는제도이다. 저작물의자유이용을극도로제한하여저작권자의권리를과도하게보호하게되면, 저작물의다양하고공정한이용이불가능하게되어문화의창달은기대하기어렵게된다. 반면에저작물의자유이용을넓게인정하게되면, 저작권제도는형해화되고저작자의창작의욕은저하되어문화의발전은요원하게된다. 결국저작권이라는독점적권리를저작권자에게인정하는것은저작자등에게창작에대한경제적이익을일정기간누리게하여창작을촉진함과동시에일반공중이정당한대가를지불하고저작물을이용할수있도록하기위함이다. 따라서저작자의창작이익과저작자의문화적기여를향유할공중의이익은적절하게조정되어조화를이루어야하는데, 이는각나라의문화 기술분야법률및정책과밀접한관련을맺고있다. 웹과모바일디바이스의진화와다양한융합미디어의출현으로디지털정보통신기술이나날이발전하고있는현시점에서저작물의이용을둘러싼법률관계에대한타당한법리를탐구하는것은저작권법이직면하고있는중대한과제중하나이다. - 1 -

저작권자는저작권법을통하여저작물에관한일련의배타적인권리를보장받지만, 이러한저작권자의권리를제한하는몇가지예외의하나로서권리소진의원칙 (principle of exhaustion) 을들수있다. 최초판매원칙 (first sale doctrine) 이라고도일컬어지는동원칙에의하면, 저작물의배포에관하여저작권자가갖는배타적인권리는저작물이최초로판매되는시점에소진된다. 최초판매원칙이적용됨에따라도서, 음반등유형 ( 有形 ) 의저작물에대해서는온라인 오프라인중고시장이광범위하게형성되어있고그를통한재판매가활성화되어있다. 그런데컴퓨터소프트웨어프로그램, 음원파일과같은디지털형태, 즉유형의매체를통하지않고거래되는저작물에대해서도동일한법리의적용이가능한지에관하여많은논란이있어왔다. 종래미국의경우디지털저작물의권리양도의성격이매매인지또는라이센스인지에따라최초판매원칙의적용여부를결정해왔다. 즉, 저작물의첫양도가매매로인정되는경우에만저작권자의권리소진을인정하여이용자는그이후의재판매를자유롭게할수있는반면에, 라이센스형식으로양도가이루어진경우라면최초판매원칙이적용되지않으므로이용자의재판매는저작권자의권리를침해하는것으로본것이다. 한편유럽에서는 2012년 7월유럽사법재판소에의해컴퓨터소프트웨어프로그램에대해서도최초판매원칙을적용할수있다는결정이내려짐으로써디지털저작물에대한권리소진의가능성을확인하였다. 그런데 2013 년미국에서는합법적으로다운로드받은디지털음원파일 의재판매를위한인터넷사이트를운영한회사에대하여저작권침해 판결이내려졌다. 만일동일한사건이유럽사법재판소에의하여판단되 - 2 -

었다면 2012년판결에서처럼디지털음원파일에대해서도최초판매원칙이적용된다고보아저작권침해가아닌것으로결론이달라질여지가있다. 이렇듯디지털저작물의재판매에있어권리소진이론의실제적인적용을인정하여저작권침해여부를판단함에대하여유럽법원과미국법원간인식에큰차이가있는것으로보인다. 따라서최초판매원칙의의의와그근거및각국에서의이론발전과정, 관련법제와함께유럽과미국법원에서다루어진주요사건에대하여살펴보고우리법제에서도디지털저작물의재판매와관련하여동원칙이적용될수있을것인지검토하고자한다. 제 2 절연구의범위 나날이발전하는기술의영향으로저작환경이변화하는오늘날, 저작물관련거래에서법률관계의태양또한다양한모습으로나타나고있어그만큼분쟁의소지가증대되고있다. 기존의권리개념이나법리로는포섭하지못하는새로운문제적현상이발생함에따라이를규율해야할법률의공백으로인하여혼란이더욱가중되고있는것이다. 최초판매원칙은전통적으로유체물의양도를통한권리이전에대하여적용되었는바, 저작물의무형적보급을가능하게하고이러한거래의보편화를선도하고있는디지털환경에서어떻게적용될수있는것인지에대한논의가필요하다. 최근디지털형태의저작물이급속도로확산되고있고따라서종전의유형물에대해서적용해오던최초판매원칙을, 유럽사법재판소의판결에서처럼디지털형태의저작물에대해서도적용하여야할것인지는디지털저작물및온라인상의저작권관계에서중요한쟁점이라고할수있다. - 3 -

본연구에서는유형의매체를수반하는디지털저작물과유형의매체를수반하지않고인터넷상직접다운로드되는디지털저작물에대해서도기존의유형의저작물과마찬가지로최초판매원칙이적용될수있는지를살펴보고자한다. 먼저, 최초판매원칙의발달양상을살펴보고, 최초판매원칙을적용한다수의판례를보유한미국의입장과최근의유럽사법재판소판결에서의최초판매원칙적용논의를비교함으로써, 유형의매체를통하여거래되는디지털저작물과유형의매체를통하지않고온라인상직접적인다운로드를통해전송되는디지털저작물에대한최초판매원칙의적용가능성여부를고찰해보고자한다. 제 2 장권리소진이론 제 1 절권리소진이론의개념및근거 Ⅰ. 개념 우리나라저작권법제20조 1) 는저작재산권자의배포권을규정하면서단서에배포권의소진을명시하고있다. 권리자의권리가소멸된다는점에서 권리소진 (exhaustion of right) 이론 이라고하는데, 우리나라는대체적으로권리소진이론과최초판매원칙을동일시하고있다. 2) 최초판매원칙 1) 저작권법제 20 조 [ 배포권 ] 저작자는저작물의원본이나그복제물을배포할권리를가진다. 다만, 저작물의원본이나그복제물이해당저작재산권자의허락을받아판매등의방법으로거래에제공된경우에는그러하지아니하다. 2) 대륙법계에서는권리소진이론으로, 영미법계에서는최초판매원칙으로불린다. 최초판매원칙은저작권의권리소진이론을지칭하는용어로보편적으로사용되며이는최초판매라는행위에, 권리소진은법률효과에중점을두어표현한것이다. - 4 -

(first sale doctrine) 이란 저작권자가저작물을담고있는매체를양도한이후에는그물건에대한배타적인배포권을상실하게되어양수인의그물건에대한판매혹은배포행위를금지할수없다 3) 는원칙이다. 이러한법리는특허나상표등다른지적재산권영역에서도특별한규정이없어도당연히인정되나저작권의경우에는법률에규정을두는것이일반적인입법례 4) 이다. 특허권자나상표권자의경우최초판매원칙의효과로그권리전체를잃게되나, 저작권자는배포권이외의저작재산권과저작인격권을잃지않는다는차이에기인한것이다. 5) 배포권은저작재산권의일종으로, 저작권자가독점적 배타적으로자신의저작물의원본또는그복제물을공중에제공할권리로서저작권자는배포의방식, 대가의유무, 배포의범위등을자유로이결정할수있다. 그러나저작권자의배포권은저작물이용자의입장에서는사유재산의자유로운처분을제한하고저작물의자유로운유통을저해하는걸림돌이된다. 예컨대서점에서책을구입하여다읽고난후, 이것을다른사람에게양도하고자하여도저작권자의허락을받지아니하면이를양도할수없게되고, 이에반하여양도하게되면저작권을침해하는것이된다. 이러한불합리를시정하기위하여최초판매원칙은저작권자가충분한보상을받고자신의저작물의원본또는복제물을양도한경우에는그에대한저작권자의배포권은소진되며, 양수인이이를자유롭게처분하고유통할수있도록보장하는원칙인것이다. 이는재판매시장의형성을활성화하여공중의저작물에대한이용, 접근을용이하게할뿐만아니라, 해당저작물의적법한유통과보존을유도하는등저작권자와공중 3) BLACK S LAW DICTIONARY, West Group, 1999. 4) 미국저작권법의규정은저작권자의처분행위에의하였는지와관계없이제 3 자가매체에대한소유권을취득한경우저작권자의배포권이제한되는것으로하고있다. 5) 저작권의경우왜권리자의배포권만소멸하는지에대하여명쾌한근거는발견되지않고있다 ( 정상조, 저작권법주해, 박영사, 2007, 419 면 ). - 5 -

간의조화로운이익보장을가능하게하는중요한역할을한다. 요컨대, 최초판매원칙은저작물에대한저작권 (ownership of copyright) 과그저작이담긴유형물에대한소유권 (ownership of the physical copy) 을구별 6) 하면서저작물이화체된물건에대한사유재산으로서의처분가능성을전제로, 저작권자의배포권을제한함으로써그저작물의자유로운거래를보장하는것이다. Ⅱ. 이론적근거 1. 독일에서의전통적논의 최초판매원칙에대한이론적근거로독일에서는전통적으로소유권이 론, 보상설, 거래보호설등이논의되고있다. (1) 소유권이론 권리소진의근거를민법상소유권이전에서찾고있다. 즉판매된복제물에대하여저작권자의배포권이소진되지않는다면, 저작권자의권리와이를양수한자의소유권행사간에충돌이발생할것이므로이러한모순을해결하기위하여권리소진이론을인정하여소유권이전과동시에배포권의소진되어야한다는것이다. 소유권이론에대하여는소유권과 6) 독일에서지적재산권법의총칭에관한유력한입장인, 정신적소유권 (mental property) 설 을통하여비로소저작이구현된유형물과그저작권이명확하게구별되었다고소개하고있는, 박준석, 무체재산권 지적소유권 지적재산권 지식재산권 : 한국지재법총칭변화의연혁적 실증적비판, 서울대학교법학제53권제4호, 2012. 115면. 각주 18번에서인용. - 6 -

저작권의관계를오해하고있다는비판이있다. 소유권은그행사에관하여법률에위반되거나제3자의권리를침해하지않을것이라는한계를지니는데, 배포권을포함한저작권은소유권을제한하는권리중하나에포함되기때문이다. (2) 보상설 이견해는배포권의본질에서권리소진의근거를찾고있다. 배포권의의의는저작자가저작물의경제적이용에대하여적절히참여함으로써창작에대한보상을받는기회를부여하는데있으며, 저작자가그기회를일회누렸다면배포권의목적은달성된것이고이에따라권리는결국소진된다는것이다. 이에대하여는배포권의제한에대한근거를제시하지못하고있고, 최초판매원칙이적용된결과로부터논거를이끌어내고있을뿐이라는비판이제기되고있다. (3) 거래보호설 유형의저작물이거래에제공된이후에도저작권자의허락없이유통될수없다면저작권의보호보다그에따른사회적비용이증가하게되므로배포권을소진시키는것이바람직하다는견해이다. 7) 이에대하여는저작물이용자및일반공중의이익보호에치우쳐있다는비판이있다. 7) 안효질, 저작물의디지털거래와권리소진원칙, 산업재산권통권제 16 호, 한국산업재산권법학회, 2004, 64-66 면. - 7 -

2. 미국에서의논의및검토 미국에서는정당한보상 (just reward) 과보통법상의동산의양도제한금지원칙에서그근거를찾고있다. 8) 저작권자에대한정당한보상은독일의보상설과유사하다고볼수있다. 보통법상의동산양도제한금지원칙은조건없이동산의소유권이양도된경우, 양수인은양도인의허락없이그동산을양도할수있다는원칙이다. 9) 결국최초판매원칙의이론적근거는권리자가지적재산권이구현된물건을양도등의방법으로권리행사함으로써당해권리가이미사용되어소멸되었다거나권리자가양도에대한대가로적절한보상을지급받았기때문에계속하여이익을누리게하는것은부당하다는문제의식에서출발한다. 이처럼최초판매원칙은저작권자에대한보상과일반공중의이용권을조화시키기위하여저작재산권에일정한제한을가하는기능을한다. 제 2 절각국에서의이론발전과정 Ⅰ. 독일의권리소진이론 1. 입법의배경 8) 김인철, 미국저작권법하에서권리소진의원칙에대한소고, 정보법학, 제 14 집제 3 호, 2010, 112 면. 9) 양도가능성은동산의핵심적인요소로, 양도가능성을제한하는것은거래에대한본질적인제한이기때문이다. - 8 -

독일저작권법의권리소진이론은독일의한출판사가베를린에소재한백화점에대하여자신의배포권에기하여스스로확정한가격이하로책을판매하는것을금지하는청구를한사건에서그논의가시작되었다. 독일제국법원은이청구에대하여, 저작물이공중에판매되었고거래에제공되었으므로이를통하여이미영업에적합한배포권을행사하였다는이유로기각하였다. 이러한판례를통하여 1965년독일저작권법에처음으로배포권에관한규정 ( 제17조제1항 ) 및권리소진이론의원형이되는규정 ( 동조제2항 ) 이제정되었다. 10) 그후 1992년유럽연합에가입하면서컴퓨터프로그램보호에관한유럽입법지침을강제적으로이식해야할필요성으로인하여저작권법을개정하고, 1994년유럽의회의대여권 대출권에관한지침에따라저작권법상보호되는모든객체에대한대여권을저작권자와저작인접권자의배포권의일종으로인정하도록개정하였다. 이에따라현행독일저작권법제17조 11) 는권리소진의범위를명확하게규정하고있다. 2. 적용요건 (1) 저작물의원본또는복제물일것 독일저작권법제 17 조제 1 항은배포권을정의하면서저작물의원본또 10) 구독일저작권법제 17 조 : 저작물의원본또는복제물이이법의효력이미치는지역내에서배포권자의동의를받아양도의방법으로거래에제공된경우에는계속되는배포는적법하다. 11) 독일저작권법제 17 조 ( 배포권 ) ⓵ 배포권이란저작물의원본또는복제물을공중에제공하거나거래하도록하는권리이다. ⓶ 저작물의원본또는복제물이배포를위한권리자의동의를얻어유럽공동체의지역이나유럽경제지역에관한가입국의지역에서양도의방법으로거래하도록되었다면해당저작물의재배포는허용되는바, 대여는예외이다. - 9 -

는복제물을공중에게제공하거나거래하도록하는권리라고규정하여배포권의대상을유체물, 즉저작물원본이나복제물임을명백히하고있다. 12) 이는유체물이아닌강연이나공연, 방송저작물과같은무형적인형태의저작물은배포권의대상범위에포함되지않는다는것을의미한다. (2) 권리자의동의를얻을것 권리소진이발생하기위해서는배포권자가양도를통한거래에의제공을동의하여야한다. 이러한동의는거래의제공이일어난지역에서성립하여야하는데독일의경우유럽공동체, 유럽경제지역에관한가입국지역으로범위를한정하고있고, 13) 유럽공동체외부와내부에서이루어지는동의에따라권리소진의여부를결정하고있다. 이에따라만일독일을포함한유럽공동체에서동의를받은자가제3국에서거래에제공한다면그지역에서의배포권은소진하지않게된다. (3) 양도의방법으로거래될것 매매, 교환, 증여등에한정하지않고저작권자가저작물에대해서가지고있는처분가능성의여부에따라거래의실효여부를판단하게된다. 즉저작물에대한처분가능성을최종적으로가지고있는지를결정적인것으로보는것이다. 12) 계승균, 저작권법상권리소진이론, 창작과권리, 통권 33 호, 2003, 88 면. 13) 원칙적속지주의로, 공동체권리소진이라는유럽법원의판례의태도를따라유럽지역을 포함한다 ; 안효질, 저작물의디지털거래와권리소진이론, 산업재산권, 제 15 호, 2004, 70 면. - 10 -

3. 효과 권리소진이론의적용요건을충족하게되면저작물에대한저작권자의배포권이소진되어적법하게권리를양도받은자는제3자에게자유로이재배포할수있다. 저작권자나배포권자가자신의배포권을더이상주장할수없는것이다. 반면에대여권은예외이다. 배포권자가양수인에게대여권을승인하지않았다면양수인이제3자에게대여하는행위를제한할수있다. 이것은저작권자가유효한권리를가지고취득자또는점유자에게대여를할것인지여부를결정할수있다는것이다. 독일에서는대여권을하나의배타적인권리로인정하기보다는배포권의예외조항인권리소진에대한예외로서의역할을한다고볼수있다. 이는불법적인행위에대한규제에초점을두고저작권자에게배포에대한권리뿐만아니라대여에관한권리또한행사할수있도록하고있다는점에그특색이있다. Ⅱ. 미국의최초판매원칙 1. 입법의배경 미국저작권법 (U.S.C. Title 17) 은영국의앤여왕법을토대로 1909년과 1976년두차례에걸친전면개정과그사이의수많은개정을거쳐오늘날에이르고있는데, 초기에는권리소진에관한규정을두고있지않았다. 1908년 Bobbs-Merrill Co. v. Straus 사건에서저작권자에게자신의저작물을판매할배타적인권리가인정되지만, 그저작물이일단판매되거나처분된경우에는더이상판매할권리를허락하지않는다는판결이 - 11 -

내려졌다. 이로인하여최초판매이론을저작권침해에대한항변으로인정하여저작권법상에권리소진이론의입법을통해저작권자의독점권을제한할필요가있다는인식을가지게되었고이에따라 1909년저작권법제27조 14) 에서최초로입법화되었다. 이는저작권의보호대상에대하여저작권의권리행사를더이상허용하지아니함으로써복제물의소유자의이익을보호하겠다는취지이다. 그후 1976년에는배포권에대한제한규정으로제109조 15) 가신설되어현재까지이어지고있다. 2. 관련주요판례 (1) Bobbs-Merrill Co. v. Straus 판결 16) 의의미 이사건은원고인출판사 Bobbs-Merrill 사는 1908 년 The Castaway 라 는책을발간하면서모든책의표지에재판매가격을제한하는문구 17) 를 14) 미국구저작권법제 27 조법적으로정당하게소유한저작권있는복제물을이전하는것을제한하거나금지하는것은허용되지아니한다. 15) 미국저작권법제 106 조 (3) 호는배포권을규정하고있고, 제 109 조 (a) 항은배포권의예외로서의최초판매원칙을규정하고있다. - 제 106 조 [ 저작물에대한배타적권리 ] 제 107 조내지제 122 조의규정에따를것을조건으로, 본장의규정에따라저작권자는다음의어느것을하거나이를허락할수있는배타적권리를가진다. (3) 보호되는저작물의복제물이나음반을판매또는그밖에소유권의이전, 대여, 리스, 대출에의하여공중에배포 ; - 제 109 조 [ 배타적권리에대한제한 : 특정복제물이나음반이전의효력 ] (a) 제 106 조 (3) 호의규정에도불구하고, 이장의규정에따라합법적으로제작된특정복제물이나음반의소유자또는그로부터권한을부여받은자는저작권자의허락없이그복제물이나음반을판매하거나그밖의처분을할수있다. (d) (a) 항및 (c) 항에규정된특권은저작권자의허락이없는한복제물이나음반의소유권을취득함없이대여, 리스, 대출또는그밖의방법에의하여저작권자로부터복제물이나음반의점유권을취득한자에게는미치지아니한다. 16) Bobbs-Merrill Co. v. Straus 210 U.S. 339 (1908) 유형물인저작물의양도에관한판결이다. 17) 저작물의표지에이저작물을재판매하는경우최소한 1 달러이상에재판매해야하며 1 달러미만에재판매하는경우저작권침해에해당한다고표시하였다 - 12 -

삽입하여책의재판매가격을통제하려고하였다. R. H. Macy & Company는해당책의표지에기록된이러한내용을인지하면서도서도매업을통해합법적으로그저작물을구입하였으나, 저작권자가명시한이러한조건을위반하여저작물한권당 86센트에재판매하였다. 이에대해서출판자인 Bobbs-Merrill 측은재판매자인 R. H. Macy & Company 가출판자와저작권자가제시하는저작권조건을위반함으로써저작권을침해하였으며특히출판자와저작권자가배타적으로저작물을판매할권리를침해하였다고주장하였다. 이사건판결에서대법원은저작권소유자는자신의저작물의판매에 관한배타적인권리를가지지만이사건의저작물표지에쓰인내용이 판매이후의재판매에까지적용되지는않는다고판시하였다. 즉 Bobbs-Merrill 회사가 The Castaway 라는저작물을 R. H. Macy & Company에게판매함으로써, Bobbs-Merrill 사는 R. H. Macy & Company 가그저작물을재판매하거나또는얼마의가격에재판매할것인지를제한할권리를더이상가지지않는다고판단하였다. 즉, 저작물이유효하게최초판매되었다면저작권자는이후의그저작물의배포를금지할수없다고한것이다. 본판결은저작권자가저작물을최초로판매한후에는저작권자의배포권은소멸된다는기준을제시함으로써최초판매원칙이등장하게된최초의판결로서의의의를가진다. 다음으로최초판매원칙의논의에서중요한초석이되는 United States v. Wise 사건판결을살펴보도록한다. - 13 -

(2) United States v. Wise (1977) 사건 18) 본판결은영화필름에관한배포약정서의해석을통하여이것이판매인지라이센스인지를판단하여구매자의재배포에최초판매원칙이적용되는지여부를판단한사건에관한것이다. 영화필름의저작권자는필름을배포하였는데이를배포받은피고 Wise가그이용및양도를제한하는합의에반하여영리적인목적으로영화필름을재판매하였다. 이에대해서영화스튜디오측은자신들이일반적으로영화필름을판매하는것이아니라단지일정기간라이센스준다는점을들어이사건의문제된거래가판매가아닌라이센스에해당한다고하면서피고 Wise가필름을재판매한것은저작권을침해한것이라고주장하였다. 이에대해서원심법원은약정의성격을판단하는데에구매자가일회적지불을통해항구적인점유권을취득하면구매자가소유권을취득한다는점을들어, 영화필름의최종이용자가필름을무한정보유한다면, 최종이용자가영화필름이용에여러제약을받는다해도사실상매매가일어난것이라고판시하였다. 그러나제9항소법원은대부분의영화스튜디오들의계약이라이센스에해당한다는점에주목하였다. 단순히거래의명칭보다는그본질을분석함으로써이사건에서행하여진거래의성격을판단하자는것이다. 필름배포와관련하여서는, 첫째, 거래에라이센스라는명칭이사용되었는지, 둘째, 저작권자가계속해서필름에대한소유권을보유하는지, 셋째, 필름의반환또는폐기를요구할권한을가지는지, 넷째, 필름의복제를금 18) United States v. Wise, 550 F.2d 1180 (9th Cir. 1977). - 14 -

지하였는지, 다섯째, 라이센스계약기간동안양수인이필름에대한점유를유지하는지등을종합적으로고려하여야한다고설시하였다. 이중어떤한요소가결정적인판단기준이될수는없고, 배포약정에저작물에대하여저작권자가상당한보상을제공하고반환이나폐기를요구할권한이있는경우이는 라이센스 에가깝다고보는반면, 배포약정이양수인에게여러가지이용제한, 즉점유를유지하거나판매, 대여등을할수없도록규정함에도불구하고어떠한반환의무도지우지않는경우에는 판매 에가깝다고판단하였다. 또한저작물의재판매를금하는명확한계약조건이명시되어있는경우의라이센스계약은유효하고따라서이에대하여는최초판매원칙이적용되지않으므로, Wise측이라이센스받은영화저작물을판매한것은저작권침해에해당한다고결론을내렸다. 이사건의판시사항에서보듯이저작물에대해서최초판매원칙을적용할수있는지를결정하기위해서는해당저작물의양도방식이판매인지라이센스에의한것인지를판단하는것이중요한요소이다. 이사건의판결에서제9 항소법원은저작물이판매가아닌라이센스의형태로이전된것이라고판단하여최초판매원칙이적용되지않는다고보았다. 따라서저작물을매매의형태가아닌라이센스의형태로양도받은자가저작물을재판매한것은권한없는자에의한판매에해당하며, 저작권자의권리를침해한것이된다. 이러한 Wise사건에서의법원판단기준은이후판결에서도저작물에대해서최초판매원칙을적용할수있는지에관한기준으로적용되어왔다. 19) 19) 노현숙, 디지털저작물에대한최초판매원칙적용에관한고찰, 경희법학제 47 권제 4 호, 746 면. - 15 -

3. 적용요건 미국에서는저작권자의배포권이소진되는최초판매원칙을적용하기위 해서는다음세가지요건을필요로한다. (1) 합법적으로제작된저작물일것 저작권법제109조 (a) 20) 는배포권이소진의대상을 a particular copy 21) or phonorecord lawfully made under this title 이라규정하여, 해당저작물이적법하게제작된것일것을최초판매원칙의적용요건으로하고있다. 이에의하면불법복제물에대한저작권자의배포권은소진되지않으며, 만일불법복제물이전전유통되어복제물의소유자가고의나과실없이제3자에게양도하는경우, 이는저작권자의배포권을침해하는것이된다. 독일의입법례와달리미국저작권법에서는오직미국저작권법에의하여합법적인것으로인정되는특정한저작물이나그복제물의소유자만을보호하기때문에저작권자의처분행위에의하였는지여부와상관없이제3자가매체에대한소유권을취득한경우에는저작권자의배포권이제 20) 17 U.S.C. 109(a)_ 제 106 조 (3) 의규정에도불구하고, 본장의규정에따라합법적으로제작된특정저작물의원본또는복제물이나음반의소유자또는그로부터권한을부여받은자는저작권자의허락없이그것을판매하거나그밖의처분을할수있다. 21) 여기서 copy 는원본 (originals) 에반대되는 복제물 의개념이아니라, 음반이외의모든매체를뜻하는것으로서저작물이최초로고정된원본을포함하는개념이다. 따라서이를원본과대치되는복제물로해석하는것은잘못된것이다.( 정상조편, 이형주, 저작권법주해, 박영사, 2007, 151 면각주 9 번.) 그런데대부분의문헌에서는복제물로해석하고있고, 마땅한다른용어로대체하기어려운관계로본논문에서는복제물로통칭하고있다. - 16 -

한되는것으로된다. 이는저작권의귀속과저작물을담고있는매체에 대한소유권의귀속은별개임을선언하는규정인제 202 조 22) 에의하여 뒷받침된다. 그런데저작물의보존을위하여일상적이고반복적인백업과정에서발생한복제물과같이적법하게만들어진복제물에대하여최초판매원칙이적용되는지문제된다. 미국저작권청 (Copyright Office) 은프로그램의소유자가적법한복제물임을이유로최초판매원칙의적용을주장하는행위는근본적으로부당하고백업이외의목적으로이용되어서는안된다고하면서, 저작권법에보존용복제본을만드는행위는허용하되이에대한배포는허용하지않도록하는예외조항을신설하든지, 저작권법제109조상의최초판매원칙의적용대상에대하여그복제물이합법적으로만들어졌을경우뿐만아니라합법적으로배포된경우 (lawfully made and lawfully distributed) 에적용되도록개정되어야한다고권고한바있다. 23) (2) 저작권자또는저작권자의허락을받은자로서, 복제물에대한적법 한소유자인이용자일것 저작권자가스스로저작물을거래에제공하거나적어도거래의제공에 대하여허락을하였어야한다. 저작권자가저작물이거래에제공되는것 22) 17 U.S.C. 202 [ 저작권의소유권과구별되는유체물의소유권 ] 저작권또는저작권을구성하는배타적권리의소유권은그저작물이수록된유체물의소유권과구별된다. 저작물이최초로고정된복제물이나음반등유체물의소유권의이전은그자체로서그에수록된저작권으로보호되는저작물에대한권리를이전하는것이아니며, 합의가없는한저작권또는저작물을구성하는배타적인권리의소유권의이전은유체물에대한재산권을이전하는것이아니다. 23) Reese, R. Anthony, The First Sale Doctrine in the Era of Digital Networks. U of Texas Law, Public Law Research Paper No.57; and U of Texas Law, Law and Econ Research Paper No.004. - 17 -

을허락해야하는데, 저작재산권의양수인뿐만아니라저작물이용허락을 받은자도이에포함된다. 불법적으로생성된복제물의경우에는저작권 자가일반적으로이를허락하지않은것으로보아야할것이다. (3) 이용자가그복제물을판매하거나처분할것 이용자가소유권을취득한경우저작권자의배포권이제한되므로, 이용자의소유권취득이이론적으로반드시매매의형태일필요는없으며, 이와유사한소유권변동이발생하면충분할것이다. 소유권을이전하는최초의권능있는처분으로는저작권자에의한매매, 증여등이있을것이고, 법률에의한처분으로압류경매신청을통한매각, 일정한보상금의지급또는공탁을통한법정허락등이인정될것이다. 또한저작권자와의계약으로복제물을제작한복제업자가소유자혹은점유자로서의처분도생각해볼수있다. 이경우대부분의국가에서는명시적으로복제업자에게배포의자유를부여하는계약상의규정이없는이상이를배포하는것은저작권자의배포권을침해하는것으로본다. 따라서합법적인제작만으로는최초판매로볼수없다고하면서도, 복제업자는자신이제작한복제물에대한소유권을취득하고이러한복제가저작권자와의계약에의한것이어서합법적으로제작된것이므로저작권법상의최초판매원칙이적용되어복제업자가이를처분할수있고, 이는저작권자의배포권을침해하는것이아니라고한다. 즉미국에서는복제본의생성에합법성을부여하는행위에대하여최초판매와유사한저작권자의처분이있었다고보는것이다. 24) 24) 정상조, 저작권법주해, 박영사, 2007, 425 면 - 18 -

4. 효과 저작권자로부터판매등의방법으로저작물의원본또는그복제물을양수한자는최초판매원칙에따라그저작물을저작권자의허락없이도적법하게양도하거나대여, 즉배포할수있게된다. 최초판매원칙은저작물의 2차시장-재판매시장, 대여시장, 대출시장- 등을형성할수있게하고, 공중은저작물에저렴한가격으로쉽게접근할수있게된다. 영미의학자들은최초판매원칙이저작물시장에미치는효과를대략 4 가지측면에서고찰하고있는데, 첫째, 접근성 (access), 둘째, 보존성 (preservation), 셋째, 프라이버시 (privacy), 마지막으로거래의투명성 (transactional clarity) 을꼽고있다. 25) (1) 접근성 최초판매원칙은저작물의재판매시장과그밖의저작권자가통제할수 없는배포방식을통하여공중의저작물에대한비용감당가능성 (affordability) 과이용가능성 (availability) 을향상시킨다. 저작자가저작물을 만들고이것을시장에서거래하고자하는경우, 도매상과의거래단계를 거쳐소매상에게이전된다음소비자에게판매되는것이일반적이다. 이 과정에서도매상과소매상간의가격경쟁이이루어지면서, 저작물의시장 가격이결정된다. 만약최초판매원칙이적용되지않는다면, 저작자만이 자신의저작물을시장에서거래할수있게되고, 그에의한시장독점이 발생하게되어경쟁시장에비해높은가격으로저작물이거래될것이다. 25) Aaron Perzanowski and Jason Schultz, Digital Exhaustion. UCLA Law Review, Vol. 58 http://ssrn.com/abstract=1669562, pp.6-9. - 19 -

한편, 최초판매원칙은재판매시장을형성시킨다. 소비자는신상품보다저렴한가격으로중고상품을구입할수있을뿐만아니라, 신상품을고가에구입하더라도이를재판매시장에되팔수있으므로투자에대한이익을회수할수있게된다. 대여시장을통한접근도가능해진다. 소비자가저작물에접근하여이용하기를희망하지만, 고가의비용을지불하여이를소유하기는원하지않는경우, 대여시장을통해저렴한가격으로저작물을이용할수있다. 대여시장과관련하여주의해야할점은음반이나컴퓨터프로그램의경우영리적목적으로대여할권리는저작권자에게귀속된다는점이다. 미국의회는 Record Rental Amendment of 1984, Computer Software Rental Amendment Act of 1990을통과시켜구매자의영리목적의음반및컴퓨터프로그램의대여를금지하여최초판매원칙의적용을제한하고있다. 그럼에도불구하고이는영리적대여만을금지하고있으므로, 비영리적목적으로대여하는경우에는여전히저작권자의허락없이도대여가가능하다. 미국에서최초판매원칙을인정하면서, 다시대여권을통해이원칙을제한하는이유는당시음반및컴퓨터프로그램시장을살펴보면이해할수있다. 공테이프, 씨디의출현으로음원이나소프트웨어의사적인복제가쉬워지면서, 소비자들이음반이나프로그램을대여한후이를불법복제하는사례가증가하였기때문이다. 음반이나프로그램의경우비용이거의들지않는매우간편한방법으로복제가가능해짐에따라저작권자는자신의저작물에대한정당한보상을받지못하게되었고, 이를방지하게위하여대여권을저작권자에게부여하게된것이다. - 20 -

그럼에도불구하고, 저작재산권자가대여시장을통해직접적으로얻는이익은크지않았다. 대여권이적용되는범위는대여업이성행할수있는분야를중심으로음반, 컴퓨터프로그램, 비디오테이프등영상저작물에한정되어있기때문이다. 또한저작권자의대여권에도불구하고, 여전히소비자는이러한종류의저작물에대한불법복제가용이하다. 결국저작권자는스스로기술적보호조치등을통하여개인의불법복제를기술적으로차단하기시작하였다. 만약기술적보호조치등을통하여구매자를포함한소비자들의불법복제의문제가해결된다면, 대여권에의한최초판매원칙의제한은큰의미를가지지못하게될것으로생각한다. 26) 마지막으로최초판매원칙은공공도서관등이저작물을구입한후에이를도서관이용자들에게합법적으로대출해줄수있도록한다. 도서관이용자들은비용을물지않거나일정한자격하에서용이하게저작물에접근할수있게된다. (2) 보존성 최초판매원칙은이미유통되고있는저작물의보존을용이하게함으로써, 일반공중이광범위하게, 오랜기간동안저작물을이용할수있게해준다. 작품이절판되었음에도저작자가계속적인출간을원하지않는경우, 저작자가작품에대한불만족, 향후업데이트계획등으로인하여작품을회수하거나발표를금지하는경우, 또마케팅전략으로서일시적으로작품을회수하는경우에도이미저작자의손을떠나유통되고있는복제물은저작자의의도와무관하게보존, 유통된다. 26) Reese, R. Anthony, 전게논문, pp.619-620. - 21 -

유통되고있는복제물의소유자는각자의목적에따라이를보존하게되는데, 재판매시장은이러한복제물의계속적인거래를가능하게함으로써저작물의영구적손실을막아주는역할을하며, 특히도서관은적절하고도체계적인방법으로이를보존함으로써오랜기간동안저작물에대한공중의이용을가능하게한다. (3) 소비자의프라이버시보호 최초판매원칙은소비자로하여금저작권자의동의없이도자유롭게익명으로해당복제물을양도할수있게함으로써, 소비자의프라이버시를보호하는역할을한다. 만약동원칙이없다면, 소비자들은복제물을양도할때마다저작권자의동의를얻어야하고, 저작권자는자신의저작물의유통에참가한자들을추적할수있는데, 특히저작물이논란이되는내용을담고있는경우라면, 소비자는스스로를드러내면서까지저작물에접근하고자시도하지않을것이다. 결국최초판매원칙은이용자, 즉소비자에게익명으로저작물을자유로이이용하게함으로써소비자의프라이버시를보호하고저작물에대한공중의원활한이용을보장하는역할을한다. (4) 거래의투명성확보 마지막으로최초판매원칙은저작물시장의효율성과거래의명확성을향상시킨다. 저작권에의해발생할수있는위험에대한높은정보비용이나거래비용으로부터소비자를보호함으로써거래의투명성을보장하고시장에서거래의효율성을향상시킨다. - 22 -

(5) 기타 - 혁신 (innovation) 과플랫폼경쟁 (platform competition) 최초판매원칙은저작권자의저작물에대한배포권을제한함으로써, 저작권자는재판매시장에서자신의저작물과경쟁을통하여스스로혁신을이루게되고, 해당저작물에대한재판매시장의출현또는유지를통해참여자들에게새로운비즈니스모델과기술개발에대한동기를유발시키며, 이용자들에게는재판매거래시장을통해낮은거래비용으로저작물에접근함으로써스스로실험하고개발할수있는기회를갖게됨으로써, 저작권자의의도와상관없이혁신으로이어진다고주장한다. 한편최초판매원칙은소비자고착화 (lock-in) 27) 를감소시킴으로써기술플랫폼경쟁이나새로운시장진입자간의경쟁을향상시킨다고보았다. 예컨대최초판매원칙은소비자가기술플랫폼을변경하는경우, 재판매시장을통하여과거의구매품을양도가능하게할뿐만아니라이를통해이전의투자를회수할수있게함으로써고착효과를감소시키고플랫폼시장에서의경쟁을촉진한다. 최초판매원칙은저작권자의권리의제한, 저작물의유통촉진등을넘어서, 시장내에서의저작물거래를원활하게함으로써사회내의혁신과경쟁을강화시키는역할을한다. 따라서저작권정책을수립하는데있어서최초판매원칙은단순히저작권자와구매자의이익조정에한정되는것이라기보다는, 저작권에대한정책수립에있어서고려해야될원칙이라할것이다. 27) 고착효과 (lock-in effect) 란정보기술사업분야에서소비자가하나의기술 서비스에서다른기술 서비스로전환시상당한비용이드는데, 이로인하여새로운기술이나서비스가출현하더라도현재사용하는기술과서비스를계속사용할수밖에없는상황을의미한다. - 23 -

Ⅲ. 한국의권리소진이론 1. 입법의배경 우리나라구저작권법에서는배포권을독립된권리로인정하지아니하고발행과출판의개념내에배포를포함시켜규정하였다. 즉발행또는출판에대하여저작물을복제하여배포하는것이라고정의함으로써발행권과출판권만인정했던것이다. 그러나국제적인입법추세에맞추어 1986년저작권법전문을개정하면서제20조에서배포권을독립적인권리로인정하였다. 당시권리소진이론에대하여는배포권조항과독립하여별도로제43조제1항에규정을두었다가조문의체계를위하여 2006년개정된저작권법에서는이를배포권의예외조항으로서제20조의단서로이전하였다. 우리나라의입법은독일의저작권법에서의배포권정의규정과권리소진 이론관련조항을토대로한것으로볼수있고, 판매등의방법 이라 명시한부분은미국의최초판매원칙의영향을받은것으로보인다. 2. 적용요건 독일의권리소진이론에영향을받은우리나라는그적용요건에대해서 도독일의이론과유사하다. (1) 저작물의원본이나그복제물일것 - 24 -

저작물의원본이나그복제물이거래에제공되어야하는데여기서원본이나복제물은유형물을의미한다. 따라서전송, 공연등의방식을통해무형물의형태로거래에제공되는경우에는권리소진이론이적용되지않는다. 음원이나소프트웨어프로그램을인터넷을통하여스트리밍받거나다운로드하는경우, 이는전송에해당하여공중송신권의대상이된다. 이를 CD-ROM 등의유형매체에저장하여거래에제공하는경우에는유형물의양도로보아최초판매원칙의적용대상이될것인지문제되는데, 판매용음반이나프로그램의경우저작권법제21조상의대여권 28) 으로인하여구매자는이를영리목적으로대여할수없다고할것이다. 한편유형물에저장된프로그램의경우이를실행할때컴퓨터의하드디스크등에필수적으로복제되는것이일반적인데, 이러한복제는저작물이용과정에서본질적으로발생하는것이고일시적이므로저작권자의복제권을침해하지않는것으로본다. 29) 또한저작물의보존을위하여일상적이고반복적인백업과정에서발생한복제물에대하여도복제권을침해하는것으로보지아니한다. 30) 28) 저작권법제 21 조 ( 대여권 ) 제 20 조단서에도불구하고저작자는판매용음반이나판매용프로그램을영리를목적으로대여할권리를가진다. 이는최초판매원칙에대한예외 적조항으로산업적필요에의해 2009 년개정을통하여추가된것이다. 29) 저작권법제 35 조의 2 ( 저작물이용과정에서의일시적복제 ) 컴퓨터에서저작물을이용 하는경우에는원활하고효율적인정보처리를위하여필요하다고인정되는범위안에서 그저작물을그컴퓨터에일시적으로복제할수있다. 다만, 그저작물의이용이저작 권을침해하는경우에는그러하지아니하다. 30) 저작권법제 101 조의 5 ( 정당한이용자에의한보존을위한복제등 ) 1 프로그램의복 제물을정당한권한에의하여소지 이용하는자는그복제물의멸실 훼손또는변질등 에대비하기위하여필요한범위에서해당복제물을복제할수있다. 2 프로그램의복 제물을소지 이용하는자는해당프로그램의복제물을소지 이용할권리를상실한때에 는그프로그램의저작재산권자의특별한의사표시가없는한제 1 항에따라복제한것 을폐기하여야한다. 다만, 프로그램의복제물을소지 이용할권리가해당복제물이멸 실됨으로인하여상실된경우에는그러하지아니하다. - 25 -

(2) 저작재산권자의허락을받을것 권리소진이론이적용되기위해서는저작물의원본이나그복제물이해당저작재산권자의허락을받아거래에제공되어야한다. 저작재산권자스스로거래에제공하는경우뿐만아니라저작재산권자로부터복제및배포에대한허락을받은제3자가거래에제공하는경우도포함된다. 허락의범위에대하여저작재산권자스스로이를설정할수있고, 그범위내에서만배포권이소진된다. 31) 저작재산권자의허락없이거래에제공되는불법복제물에대해서는권리소진이론이당연히적용되지않는다. 처음부터불법적으로제작된저작물이배포될경우이는복제권을침해하는것뿐만아니라배포권도침해하는것이된다. 우리저작권법은복제물의적법성여부에관하여따로규정을두고있지않지만, 불법복제물에대한저작권자의배포권은소진되지않는다고보아야할것이다. (3) 판매등의방법으로거래에제공되었을것 권리소진이론이적용되기위해서는저작물의원본또는그복제물이판 매등의방법으로거래에제공될것을요한다. 여기서판매등의방법이 라함은판매뿐아니라교환, 증여, 소유권의포기등에의한양도를포 함하며유형의원본또는그복제물이실질적으로이전되어저작권자의 해당복제물에대한최종적인처분권이상실되는것을의미한다. 32) 따라 서일시적으로점유권이이전되는것일뿐인대여나, 일종의이용허락에 불과한라이센스의경우, 처분권이이전되지않고저작권자가이를최종 31) 계승균, 권리소진이론에관한연구, 부산대학교박사학위논문 (2003), 48-49 면 32) 안효질, 전게논문, 67-68 면 - 26 -

적으로상실하지아니하므로최초판매원칙이적용되지않는다. 따라서 판매등의방법으로거래에제공 을독일법의태도와같이실질적인양 도를의미하는것으로보는것이타당하다. 3. 효과 권리소진이론이적용되면배포권은소진되고, 저작물의원본또는복제물의배포는저작재산권자의허락을받지아니하여도모두적법하게된다. 이때소진되는권리는배포권에한하므로복제권, 공중송신권, 공연권등의다른저작재산권은계속유효하게된다. 33) 한편저작권법제21조에서는권리소진이론의예외로저작권자에게상업적혜택을주면서저작물의이용을활성화하기위하여대여권을규정하고있다. 대여권이란상업적인목적으로저작물의복제물을대여하는경우저작권자가이를허락할수있는권리이며, 현재우리나라저작권법에서는음반과컴퓨터프로그램에대하여는이를인정하고있다. Ⅳ. 소결 우리나라저작권법의경우, 배포권과전송권을구별하고있으며, 동법제20조는최초판매원칙의대상을배포권에한정하고있어서, 전송의방식에의한거래에대하여최초판매원칙을적용하는것에는무리가따른다고보는입장과충분히적용할수있다고보는입장 34) 이대립하고있 33) 이해완, 저작권법, 박영사 (2012), 466 면 34) 이대희, 디지털환경하에서의최초판매원칙에대한연구, 인터넷법연구, 제 3 권제 1 호, 2004, 104-105 면 - 27 -

다. 그런데소프트웨어와같은프로그램이 CD-ROM에저장되어있는경우, 즉유형의매체를통하여거래되는디지털저작물에대하여는저작권법제20조상의요건을충족하여최초판매원칙이적용될수있다. 미국저작권법의경우에는우리와달리배포와전송을명백히구별하고있지않다. 그럼에도미국저작권법제109조 (a) 의입법사를살펴보면, 미국역시최초판매의원칙이 복제물 을 고정을요건으로하는유체물 에한정하고, 이유체물의 물리적인이전 을전제로하고있다는것을고려할때, 인터넷상으로복제물이배포되는경우에최초판매원칙의적용여부는불명확하다할것이다. 그러나 CD-ROM에저장된소프트웨어의배포와같이유형의매체를통하여거래에제공되는경우는최초판매원칙의적용대상이될수있을것이다. 제 3 절디지털시대의도래와기존이론적용의문제점 디지털기술이발전하면서저작물도디지털화된정보로만들어져이것이정보자체로써, 또는유형물에고정되어온라인-오프라인상에서거래되기시작하였다. 저작권자는수익의극대화를위하여저작물의형식과배포방식을결정하고그에맞는비즈니스모델을선택하게된다. 시장수요에따라자신의저작물을유형의복제물로생산하여유통시킬수도있고, 이를디지털화하여전송을통해배포할수있게된것이다. Ⅰ. 디지털저작물의개념및특성 1. 디지털저작물의개념 - 28 -

저작권법제2조정의규정에의하면, 저작물 이란인간의사상또는감정을표현한창작물을말한다. 같은조에서 음반 이란음이유형물에고정된것이라고정하고있는데반하여저작물의경우에는유 무형의형식에제한을두지않고있는것이다. 그렇다면저작권법상저작물에는디지털파일과같은무형의저작물도이미전제하고있는것으로보아제20조단서가규정하고있는권리소진이론의적용을꾀할수있는방향으로해석할수있는여지가있다고볼수있다. 일반적으로저작물과동일한개념으로쓰이는 콘텐츠 라함은 문자 소리 영상 음향등으로인간의사상과감정의표현물 또는 인간이관찰하거나지각한결과로서문자 데이터 소리 이미지또는기타기록물로이루어진정보의내용물 로정의된다. 이러한콘텐츠가통신기술과첨단 IT 기술의발달, 방송과통신의융합을통해디지털기술로구현되어나타난것이바로디지털콘텐츠이다. 디지털저작물이란디지털환경에서디지털형태로이용할수있는저작물로텍스트, 그림, 사진, 영상, 소리등을통하여표현된자료또는정보로사실상인터넷상의모든저작물을포괄하는개념이다. 디지털저작물은새로운유형의지적재산상품인멀티미디어저작물로서기존저작권법하의저작물들을혼합하여하나의저작물로구성되기도하는데, 이로써새로운저작물의형태로나타나기때문에기존저작권법상의저작물의분류는그의미를상실하고있다. 기존저작물의분류는저작물의외관과저작물을나타내는매체에기초하는것인데디지털형태의저작물은개별적으로이를구별하기어렵다. 35) 온라인디지털콘텐츠산업발전법제 2 조제 1 호에의하면, 부호, 음성, 음 35) 이대희, 인터넷과저작권법, 박영사, 2002. 335-339 면 - 29 -

향, 이미지또는영상등으로표현된자료또는정보로서그보존및이용에있어서효용을높일수있도록전자적형태로제작또는처리된것 을온라인디지털콘텐츠라고개념정의하고있다. 이는무형의지적자원으로서부가가치를창출하는정보재이므로민법상 물건 으로볼수는없고, 지적재산권관련법률에의하여물권적인보호가이루어질수있을뿐이다. 36) 2. 디지털저작물의특성 (1) 일반적특성 37) 1) 항상성기존의아날로그저작물에비하여마모나질의저하가없는비파괴적속성으로인하여저장매체에서삭제되지않는한고갈되거나소모되지않으며아무리복제하여도제품의품질에무제한유지된다. 2) 변형가능성업데이트나이용자의요구에의해정보의추가 삭제 변경등을거의추가비용없이자유롭게할수있다. 3) 보관의편의성압축등의기술로축소하여원하는여러곳에분산하여저장할수있고저장에드는비용은거의없다. 4) 재생가능성보관된정보나타인으로부터전송받은디지털정보는원형의변화없이얼마든지재생복원이가능하다. 36) 이상아, 디지털콘텐츠중고시장평성의동향과문제점극복방안, 2013, 148 면 37) 한국소프트웨어진흥원, 디지털콘텐츠보호강화를위한법령연구, 2004, 6-7 면. - 30 -

5) 비이전성타인에게이전하더라도여전히원정보가소유주에게남아있어무한한정보의재전송이가능하다. 6) 결합성원거리소유자의정보라하더라도실시간이전결합이가능하고, 소량의정보를데이터화하여결합함으로써가치극대화된정보군을형성할수있다. 기존의콘텐츠들을결합하거나기존의콘텐츠에새로운디지털콘텐츠를추가하여 2차적디지털콘텐츠를쉽게생산할수있다. (2) 기술적특성 각매체별로다른기록과변환방식을가지는아날로그저작물에비하여디지털저작물은다양한형태의프로세싱에친화적이며, 광대역통신의발달에따라그확산의종류및대상이갈수록확대되어간다. 전달속도가획기적으로빨라지고, 텍스트외에용량이큰사진 음악 동영상형태의파일의전달이수월해져개별이용자가소장하고전파할수있는길이다양해지고있다. 소프트웨어와같은디지털저작물은산업성이강하고경쟁이심한분야로써, 많은투자를통해소프트웨어를개발하였을지라도, 복제의용이성, 복제물과원본의동질성, 개발의짧은시차등으로투자에대한비용을회수하기어렵다. (3) 경제적특성 디지털저작물은경제학적인용어로정보재 (information goods) 에포함된 - 31 -

다. 정보재는비경합성과비배제성의특성을지니는공공재 (public goods) 의성격을지닌다. 뚜렷한형체없이네트워크를통해무한한배포가가능하고, 트래픽제한이나기술적잠금장치등을취하지않은상태에서는자유로운업로드와다운로드를막을수없다. 즉저작물이용자가저작물이용을하는그자체로다른사람의이용에영향을주지않으며 ( 비경합성 ), 정보를배제적으로만들기위한비용이배제함으로써얻을수있는이익보다크다고할수없는경우가많다 ( 비배제성 ) 는것이다. 38) 또한첫번째생산비용이많이들고, 두번째이후의단위를생산하기위한가변비용은급격히감소하기때문에공급량증가에따르는재생산비용이거의들지않는다는특성을갖는다. 3. 디지털환경에서의저작권보호방향 디지털네트워크기술은저작물의창작과이용환경에많은영향을끼쳤는데, 이러한변화는곧저작권보호환경의변화를의미한다. 저작권의역사는저작자의권리와이용자의이익을정교하게균형을맞추는데있다고할수있는데, 이러한균형을깨뜨리는것이바로과학기술의발전이다. 과학기술의발전에대하여저작권보호에관련된법제가따라가지못함으로인하여오히려기술발전이기존의저작권으로인하여저해되는위험을내포하기도한다. 디지털환경에서는디지털저작물을보호하여창작과유통을원활히하고그발전을촉진시켜야하지만, 그보호로말미암아일반인의이용이나접근이축소되어서는안될것이다. 그러므로디지털저작물을보호하는데있어서는저작물제작자와이용자의상반되는이해관계를조화시켜합리적인균형을유지할수있도록하는방 38) 탁희성, 디지털콘텐츠불법유통의실태와대책, 한국형사정책연구원, 2008 년, 34 면. - 32 -

향에서해법이제시될필요가있다. 39) Ⅱ. 디지털저작물의재판매에대한기존이론적용의문제점 1. 유형의매체 (tangible medium) 로거래되는디지털저작물의경우 물품의재판매를위한시장 ( 이른바중고시장, secondary market) 은한국에서는벼룩시장, 미국에서는플리마켓 (flea market) 이라하여옥내 외에서정기 부정기로열리며, 저소득층및특정수요자를고객으로하는시장이다. 중고시장에서판매자는더이상사용하지않는물건을처분하면서수익을얻을수있고구매자는보다저렴한가격에원하는물건을얻을수있다는장점을가지고있다. 우리나라에서는 IMF를거치면서중고물품에대한관심이급격히높아지게되었고이런시장은디지털환경으로옮겨와서온라인각종사이트나커뮤니티에중고시장이형성되어거래가활발히진행중이다. 중고시장에서 CD나 LP판등유형의매체에담겨진디지털음원은현재도판매가가능하고중고서점또한굉장히활성화되어있다. 중고거래를통한재판매에의해저작권자의이익이감소할수있으나, 이러한재판매를제한하는것은해당지식재산을보호하기위해요구되는것이상의제한이며, 이는권리소진이라는법률적근거에의해정당화되고있다. 2. 유형의매체로거래되지않는디지털저작물의재판매가능성 그렇다면유형의매체를지니지않는디지털저작물의경우에도재판매 39) 탁희성, 전게서, 36 면. - 33 -

가가능한가의문제가제기된다. 인터넷의대중화와모바일디바이스의발달로디지털미디어채널이급격히증가하고있다. 이와함께디지털저작물의이용역시빠르게증가하고있다. 콘텐츠산업에서디지털콘텐츠가차지하는중요성이커지고있으며관련시장규모역시빠른속도로성장중이다. 저작물시장의주요판매무대는더이상실물시장이아닌디지털마켓이될것이라는점은자명해지고있다. 디지털마켓은사용자의수요증가에따라유럽에서만 2017년 102억유로에달하는규모를형성할것으로예상되고있다. 특히세계음악시장규모를살펴보면기록음악분야중물리적유통은 159억 6,900만달러 (32%), 디지털유통은 77억 3,100만달러 (15.50%) 로현재디지털음악시장은전체음악시장의 1/6을차지하고있다. 이는물리적유통의절반에불과하나세계음악시장에서가장큰성장을보였다. 반면기록음악의물리적유통분야는점점축소되고있다. 앞으로 2016년까지가장크게성장할시장역시디지털음악시장으로 12.6% 의연평균성장을보일것으로예상된다. 이와같은세계음악시장의변화에따라 2015년세계음악시장에서디지털음악시장이물리적음악시장규모를추월할것으로전망되고, 디지털음악시장으로의변화와지속적인성장은거스를수없는흐름이되고있다. 이러한콘텐츠의디지털화움직임은디지털음악시장뿐만아니라모든콘텐츠산업에적용되고있다. 40) 이렇듯디지털콘텐츠의구입과사용이일상화되면서아날로그저작물 에만적용됐던소유권에대한개념이디지털저작물에도자연스럽게확 장되었다. 디지털저작물도재판매가가능하다는발상이도입된것이다. 이에따라디지털저작물시장의틈새시장으로디지털저작물의재판매 40) 이상아, 디지털콘텐츠중고시장형성의동향과문제점극복방안, 한국저작권위원회, 2013, 142 면 - 34 -

시장이형성되기시작했다. 시간이지나도동일한품질을유지하는디지털콘텐츠의특성에따라신제품이나다를바없는저작물을보다저렴하게구매할수있다는점에서소비자의거래에대한요구가증대되고있기때문이다. 또한디지털저작물보호관리기술이발달하면서디지털저작물의적법한재판매실현가능성이확대되고있다. 디지털저작물의재판매시장의형성은앞서살펴본바와같이, 디지털저작물의특성때문에저작권침해문제의가능성과경제적이익배분의문제점을가지고있다. 이러한문제의해결에관하여미국과유럽등에서는의견이합일되지못하고있다. 기술의발전이저작권의보호방향의변화를불가피하게유도하고있는것이다. 급속히변화하는기술은새로운입법을요구하고있고, 현실적으로여러가지제도적모순이나결함을파생시킴으로써이른바 법과기술의충돌과그괴리에의한잠재적모호성 이유발되고있다. 기술발전이저작권제도와관련법률의전반적인재검토를요구하고있는양상인것이다. 제 3 장디지털저작물에대한권리소진이론적용 에관한유럽및미국의입장 종래에도서, 음반등유형물의형태인저작물에대해서적용되어오던최초판매원칙이유형의매체를수반하지않는디지털저작물에대해서도적용이가능한지에대하여많은논의가있었다. 미국에서는디지털저작물에대한권리양도의성격에따라이를매매로보는경우에는최초판매원칙의적용을긍정하지만, 라이센스일경우에는그적용을부정하는 - 35 -

입장을고수하고있는것으로보인다. 유형의매체를수반하지않는디 지털저작물의경우에도재판매가가능한가의문제와관련하여유럽및 미국의입법과최근판례의동향을살펴본다. 제 1 절유럽의지침과최신판례의동향 Ⅰ. 유럽연합 2001 년저작권지침및 2009 년컴퓨터프로그램보호지침 유럽공동체를중심으로 1988년 6월 7일 The Green Paper on Copyright and the Challenge of Technology Copyright Issues Requiring Immediate Action ( 저작권과기술의도전에관한그린페이퍼 즉각적인입법을요구하는저작권의제문제 ) 를발표하였는데, 여기에는저작권침해, 녹음및녹화물의사적복제, 녹음및녹화물의배포권과대여권, 컴퓨터프로그램의법적보호, 데이터베이스의문제등을다루었다. 그후 Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of Council of 22 May 2001 on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society ( 정보사회에서의저작권및저작인접권의특정분야를통일하기위한지침. 이하 2001/29 지침 이라한다 ) 이 2001년 4월 EU 의회를통과하였는데, 동지침은주로저작권자의권리강화및 EU 회원국들의 WIPO 조약비준을목적으로한것이었다. 또한 Directive 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the legal protection of computer programs ( 컴퓨터프로그램에대한법적보호에관한지침. 이하 2009/24 지침 이라한다 ) - 36 -

Ⅱ. 유럽사법재판소의 Oracle 사건판결 41) 2012년 7월유럽사법재판소 (European Court of Justice, 이하 ECJ 라한다 ) 는소프트웨어저작물을온라인을통해전송하는방식과다운로드하는방식의거래에대하여최초판매원칙의적용조건을설시하였다는점에서큰의미가있다. 1. 사건의개요 이사건의원고인 Oracle International Corp.( 이하 Oracle 이라고한다 ) 는 컴퓨터소프트웨어개발하는회사로, databank 라하는클라이언트서버 소프트웨어프로그램을공공기관과기업등에제공하였다. Oracle 은 CD-ROM 또는 DVD 형태로소프트웨어를판매할뿐만아니라라이센스 계약을통하여 Oracle 웹사이트로부터 Oracle 의소프트웨어를다운로드하 도록하는방식도허용하고있었는데, 이소프트웨어는판매량의 85% 가 인터넷을통한다운로드방식으로이루어지고있었다. 적법한라이센스 를취득한이용자는 Oracle 웹사이트에서자신의컴퓨터에프로그램을 직접다운로드할수있는데, 라이센스계약에의하면이용자는다운로 드받은프로그램을제 3 자에게양도할수없지만그의서버에영구히저 장할권리를갖는다. 또한작업장컴퓨터메모리에소프트웨어를다운로 드하면한라이센스당최대 25 명의이용자가프로그램에접근할수있 도록허용되는그룹라이센스로서, 라이센스계약이지속되는한이용자 는소프트웨어의업데이트버전과프로그램의오류를수정하는패치프 로그램 (patch program) 을다운로드받을수있었다. 41) UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp., Judgement of the European Court of Justice(GrandChamber), C-128/11,(July.3.2012) - 37 -

한편, 피고 UsedSoft GmbH( 이하 UsedSoft 라한다 ) 는중고소프트웨어라이센스를판매하는독일회사로 Oracle의고객들로부터라이센스를매입하여자신의고객에게재판매하고, Oracle 웹사이트를통해소프트웨어프로그램을다운로드받게하였다. 이에 Oracle은 UsedSoft가 Oracle의허락없이자사의소프트웨어라이센스를재판매하는것은독일저작권법제16조제1항 42) 및제69조c 제1 항 43) 에근거한복제권을침해한것이므로이를금지하는청구를독일뮌헨지방법원에제기하였다. Oracle은당해사안은컴퓨터프로그램을판매한것이아니고라이센스에의한양도로그에따른이전비용을받은것뿐이라고하면서유형물을통한소프트웨어의판매에적용되는최초판매원칙은 2009/24/EC 지침제4조제2항에따라인터넷을통해다운로드받은소프트웨어와관련한이사건에적용될수없으므로, 소프트웨어에대한소유권및배포권은여전히 Oracle이보유한다고주장하였다. 2. 법원의판단 (1) 독일법원에서의판결경과 1) 뮌헨지방법원의판시사항 44) 42) 독일저작권법제 16 조 [ 복제권 ] 1 복제권이란, 그절차및수량에관계없이, 일시적이 든지속적이든, 저작물의복제본을제작하는권리이다. 43) 독일저작권법제 69 조 c [ 동의를필요로하는행위 ] 권리보유자는다음의행위를하거 나허락할배타적인권리를가진다. 1. 전체혹은부분적인, 모든수단, 형식으로행해 지는컴퓨터프로그램의계속적이거나일시적인복제. 컴퓨터프로그램의설치, 표시, 작 동, 전송, 또는저장을위하여복제를필요로한다면, 이러한행위에는권리보유자의승 낙을필요로한다. 44) LG Munchen Ⅰ, 15.03.2007 7 O 7061/06. - 38 -

Oracle의주장을인용하여웹사이트를통하여컴퓨터프로그램을다운로드받는형태의라이센스거래에대해서는최초판매원칙이적용되지않으므로 Oracle의배포권은소진되지않는다고판시하였다. 이에따라 UsedSoft의소프트웨어재판매를금지시켰는데그근거로라이센스재판매시저작권자의동의가없었다는점, UsedSoft의고객이소프트웨어를다운로드받음과동시에복제가일어나므로 Oracle의복제권이침해되었다는점을들었다. 2) 뮌헨고등법원 45) 의판시사항 항소심에서는제1심법원의판결을유지하면서도다음과같은문제점을제기하였다. 먼저독일저작권법에서규정하고있는권리소진원칙은배포권에대한것이고복제권에대해서는어떠한언급도하지않고있는점을들어, 동원칙을복제권에도확장적용할수있는것인지의문제를제기하고있다. 특히나소프트웨어의이용은일반적으로인스톨이라는복제과정을전제로하고있기때문에, 복제권의소진을인정하지않는다면최초취득자가제3자에게복제권을유효하게이전할수없게되어제3 자는소프트웨어를온전하게이용할수없게되는결론에이를것이다. 한편독일저작권법제69조의c 46) 는컴퓨터프로그램의저작권자에게당해프로그램의복제, 개작및배포와공중전달을할수있는배타적인 45) OLG Munchen, 03.07.2008 6 U 2759/07. 46) 제 69 조의 c [ 동의를필요로하는행위 ] 권리보유자는다음의행위를하거나허락할배타적인권리를가진다. 1. 전체혹은부분적인, 모든수단, 형식으로행해지는컴퓨터프로그램의계속적이거나 일시적인복제. 컴퓨터프로그램의설치, 표시, 작동, 전송, 또는저장을위하여복제를필 요로한다면, 이러한행위에는권리보유자의승낙을필요로한다. 2. 컴퓨터프로그램의번역, 편집, 각색및여타변형행위와그목표된성과물의복제. 프로그램을편집한자의권리는이로인하여영향받지않는다. - 39 -

권리를부여하고있어, 저작권자의동의없이이러한행위를하는것은원칙적으로저작권침해행위가된다. 그런데제69조의d 제1항 47) 에따르면, 계약상다른약정이없는이상제69조의c 제1호및제2호에규정된행위는그행위가프로그램의복제물을사용할권한있는자에의한하자보완을포함한프로그램의용법에적합한사용을위하여필요한경우에는해당프로그램의복제행위와개작행위는권리보유자의동의를요하지않게된다. 계약상별도의약정이없을것을전제하고있으므로, 권리자의동의없이행하여진이러한행위들이적법하려면당사자들간에별도의다른합의가없어야한다. 이러한동규정의법적성질은영미법상의묵시적라이센스원칙 (doctrine of implied license) 과일치한다고보는데, 이러한특별한합의가없을것에대한입증책임은라이센서가부담하게될것이라고본다. 48) 3) 독일연방대법원 49) 의판결 독일연방대법원은재판매계약체결시라이센스가양도될수없다는점을들어 UsedSoft 고객은적법한라이센스를취득할수없다고보았다. 그러나독일저작권법제69조의d 제1항에근거하여복제권은주장할수있다고판단하였는데동법제69조의c 제1항제3호및 EU 컴퓨터프로그램보호지침 (Directive 2009/24/EC) 제4조제2항 50) 에따른최초판매원칙이 47) 제 69 조의 d [ 동의를필요로하는행위의예외 ] 1 계약상별도의약정이없는한, 컴퓨 터프로그램복제본을이용할권한이있는자를통하여하자보완을포함한프로그램의 용법에따른사용을위하여필요로된다면제 69 조 c 제 1, 2 호에거론된행위에권리자 의동의를필요로하지않는다. 48) 김병일, 소프트웨어중고거래에관한저작권법적해석과문제점, 계간저작권 2013, 46-49 면. 49) BGH, Beschluss vom 03.02.2011 Ⅰ ZR 129/08. 50) Directive 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009-40 -

이용자의권리를부당하게제한하는것은아닌지, 웹사이트에서다운로 드받은컴퓨터프로그램에도동원칙이적용되는지, 어떤조건하에서 적용될수있는지에대한판단을유럽사법재판소에요청하였다. (2) 유럽사법재판소 (ECJ) 의판시사항 ECJ는컴퓨터프로그램의저작권보호에대해서는 EU 컴퓨터프로그램보호지침 (Directive 2009/24/EC) 이적용되며 51), 소프트웨어의다운로드와라이센스계약은본거래를구성하는부분으로서로분리될수없는동일한것으로보아야한다 52) 고판시하였다. 또한 ECJ는컴퓨터프로그램지침의최초판매원칙이무형의재산에도적용되는지에관하여, 판매 (sale) 란지불에대한대가로서, 유형또는무형의재산을양도하는것이라고설시하면서 53) 경제적관점에서볼때온라인전송은유형의매체를통한저작물의공급과기능적으로동일하기때문에 CD-ROM이나 DVD 등의유형의매체에의한디지털상품의판매와다운로드에의한상품의판매 on the legal protection of computer programs Article 4 (Restricted acts) 2. The first sale in the Community of a copy of a program by the rightholder or with his consent shall exhaust the distribution right within the Community of that copy, with the exception of the right to control further rental of the program or a copy thereof. 51) Case C-128/11, UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp., 2012 E.C.R. I-0000, para. 48. : Consequently, in a situation such as that at issue in the main proceedings, the transfer by the copyright holder to a customer of a copy of a computer program, accompanied by the conclusion between the same parties of a user licence agreement, constitutes a first sale of a copy of a program within the meaning of Article 4(2) of Directive 2009/24. 52) Ibid., para. 67. : Even if the maintenance agreement is for a limited period, the functionalities corrected, altered or added on the basis of such an agreement form an integral part of the copy originally downloaded and can be used by the acquirer of the copy for an unlimited period, even in the event that the acquirer subsequently decides not to renew the maintenance agreement. 53) Ibid., para. 2. - 41 -

는유사한것이라고판단하였다. 54) 한편컴퓨터프로그램의양도는판매가아닌라이센스에따른이전이므로, 유형물을통한소프트웨어의판매에적용되는배포권소멸의원칙은이사건소프트웨어의라이센스에의한양도에는적용될수없고, 따라서 Oracle은소프트웨어에대한소유권및소프트웨어를배포할배타적인권리를여전히보유한다고 Oracle은주장하였다. 이에대해 ECJ는 Oracle의라이센스계약을면밀히검토한결과, 무제한의기간동안이용자에게라이센스를주는점, 대가관계 (consideration) 에있는점, 일회성지불이라는점등으로보아, 이거래에서는라이센스가아닌 판매 가일어난것으로판단하였다. 55) 이와관련하여, ECJ는인터넷상의다운로드저작물에대해서최초판매원칙을적용할수있기위해서는, 저작권자가이용자에게다운로드권한을부여하고, 무한정기간동안그저작물을사용할권리를부여하고, 다운로드받은저작물의경제적가치에부합하는대가를저작권자가받았어야한다는세가지요건을설시하였다. 56) ECJ는이거래관계가비록라이센스계약의형태를취하고는있지만실질적으로는매매에해당한다고보아, 이거래에서소프트웨어매매이후까지개발자가소프트웨어프로그램의재판매를제한할수는없다고판단하였다. 따라서 UsedSoft가 Oracle의소프트웨어를다운로드받는순간에, 최초판매이후의중고소프트웨어의배포를금지할 Oracle의배타적인배포권은소진된다고 ECJ는판시하였다. 57) 즉 ECJ는 EU법이유형의저작물과무형의저작물을동일하게취급한다고보았고따라서, 최초 54) Ibid., para. 61. 55) Ibid., para. 45. 56) Ibid., para. 72. 57) Ibid., para. 80. - 42 -

판매원칙은유형의저작물뿐만아니라인터넷상으로다운로드되는저작물에대해서도적용된다고판단하였으며, Oracle 웹사이트로부터이용자가다운로드받는때로부터개발자의배포권은소진된다고보았다. 요컨대최초판매원칙을이사건에적용할수있다고봄으로써 UsedSoft가중고소프트웨어라이센스를재판매할수있다고판단하였다. 뿐만아니라, 최초판매원칙은개발자의배포권에관한원칙으로서, 최초구매자가소프트웨어를재판매한이후에는최초구매자, 즉최초로 Oracle의웹사이트로부터소프트웨어를다운로드받은자는해당소프트웨어를제3자에게다시재판매한이후에는더이상소프트웨어저작물을사용할수없다. 또한소프트웨어의재판매후에최초로다운받았던구매자의소프트웨어사용중단을확실히하기위한방안으로서, 개발자는 기술적보호조치 (technical protective measures) 를소프트웨어에적용할수있다고 ECJ는판시하였다. 58) (3) 유럽사법재판소의판결이후의경과 독일대법원은유럽사법재판소의결정을토대로이사건을항소법원으로환송하였다. 이에따라항소법원은사법재판소가설시한소프트웨어의재판매허용요건, 특히 Oracle의라이선스가시간적으로무제한이었는지, UsedSoft가첫번째취득자로부터소프트웨어를취득한후그것이실제로삭제되었는지를심사하여야하게되었다. 한편유럽사법재판소의판결이후, 최초판매원칙이컴퓨터프로그램이 외의디지털저작물에대하여도적용될것인지에대하여귀추가주목되 58) Ibid., para. 79. - 43 -

고있던상황에서 2014년 5월독일함고등법원 59) 은 EU 컴퓨터프로그램보호지침 (2009/24/EC) 은컴퓨터프로그램에만적용되는특별법으로다른디지털저작물에대하여는 EU 저작권지침 (2001/29/EC) 만이적용되나, 동지침이규정하고있는최초판매원칙은유형의저작물에한정하여적용되는것이므로, 유형의매체를수반하지않는저작물의온라인거래에대하여최초판매원칙이적용될수없다고판시한바있다. 60) 3. 본판결의의의및향후전망 이사건에대한 ECJ의판결은온라인을통해프로그램을전송하는방식으로거래하는것과인터넷상다운로드저작물에대해최초판매원칙의적용요건을규정하였다는점에서큰의미가있다. 구체적으로소프트웨어저작물에대한판단이었다는점을고려할때, 소프트웨어저작물외에다운로드를통해저작물을전달할수있는다른유형의디지털저작물에도동일한판단이적용될수있을것인지에대한판단의단서를제공한다. 소프트웨어등의디지털저작물및최초판매원칙의적용여부와관련하여두가지중요한쟁점을들수있다. 먼저, 유형의매체를수반하는디지털저작물의판매와유형의매체없이온라인상으로직접다운로드되는디지털저작물에대한최초판매원칙의적용간에차이점이있는지의문제에대하여 ECJ는유형의매체를수반하는디지털저작물의판매와유형의매체를수반하지않고온라인상의다운로드를통한디지털저작물의판매는유사한것으로서, 차이가 59) OLG Hamm, Urteil vom 15.05.2014, 22 U 60/13. 60) 박경신, [ 독일 ] 함고등법원, 컴퓨터프로그램이외의디지털콘텐츠에는최초판매원칙이적용되지않는다, 저작권동향제 13 호, 한국저작권위원회. - 44 -

없다고보았다. 경제학적관점에서볼때, 온라인전송은유형의매체에의한저작물의전달과동일한효과를가진다고할수있기때문이다. 다음으로, ECJ의이번판결은구체적으로소프트웨어저작물에대한판단이었다는점을고려할때, 소프트웨어저작물외에다운로드를통해전달할수있는다른유형의디지털저작물에도동일한판단이적용될수있을것인지, 이번 UsedSoft 사건에적용된원리들이디지털내용물의재판매에관한일반적인법리로인정될수있을지에대한문제가제기될수있다. 다운로드방식의소프트웨어재판매에도권리소진원칙을인정한사법재판소의기본결정과이를수용한대법원판결에도불구하고디지털내용물의재판매에서발생하는문제가해결된것이아니라이제시작이라는평가가지배적이다. 이에대해서 ECJ는구체적으로언급하지는않았지만, 양도과정및저작권관계에서소프트웨어저작물에서와동일한법리가적용될수있는경우라면, 영화, 음악, 스마트폰의앱, 게임등이용자에의한직접다운로드만으로저작물이전송되는다른유형의디지털저작물에대해서도동일하게적용될수있을것이라예상된다. 61) 유럽사법재판소의판결은 EU회원국들에대하여구속력을가진다. 유럽사법재판소의판결은 EU회원국들의저작권정책과관련입법에변화를가져올것이다. 이러한움직임은더나아가세계적으로디지털저작물에대한재판매시장형성의움직임을촉진할것으로기대된다. 61) 노현숙, 전게논문, 744 면. - 45 -

제 2 절미국의입법례와최근판결의동향 Ⅰ. 미국의 1998 DMCA 및디지털최초판매원칙도입에대한논의 1. 디지털밀레니엄저작권법 (DMCA) 의제정 디지털환경에따른미국법제의변화는기술과법의차이에서생기는 사회적이슈를기반으로한다. 클린턴행정부는 1993 년 Information Infrastructure Task Force(IITF) 를구성하였는데, 그중지적재산권에관한작업반 (Working Group on Intellectual Property Rights) 에서는 1994년 Green Paper 62), 1995년에는 White Paper 63) 라는보고서를제출하였다. 보고서에서제안된것은디지털네트워크상에서저작물이상업적으로이용되는경우를대비하는, 저작권에대한강력한보호였다. 디지털전송 (digital transmission) 을일반공중에대한배포로보아 64) 디지털형태로된저작물의전송에대하여저작권자가통제하도록하고, 저작물을전자적으로전송하는것 (electronic forwarding) 을복제권과배포권의침해로보아일반인의최초판매에관한권리 (first sale rights) 를박탈한것이다. 이는 1998년디지털밀레니엄저작권법 (Digital Millenium Copyright Act : DMCA) 65) 의입법과현재미국이인터넷상에서의저작권침해와관련하 62) Information Infrastructure Task Force Working Group on Intellectual Property Rights, Intellectual Property Rights and the National Information Infrastructure(Preliminary Draft, 1994.7.) 63) Information Infrastructure Task Force Working Group on Intellectual Property Rights, Intellectual Property Rights and the National Information Infrastructure, app.(1995.9.) 64) 이는기술적인발전의결과로서전송에의하여배포권이행사될수있음을명확하게 인정한것으로, 미국저작권법상의배포권은전송권을포함하는것으로해석된다. 65) DMCA 는 WIPO 저작권조약및실연 음반조약을이행하고인터넷시대의디지털기 술의발전에대처하기위하여 1976 년저작권법을개정한것이다. - 46 -

여취하고있는대외정책의기초가되고있다. 66) 2. 유형의매체로거래되는디지털저작물에대한최초판매원칙의인정 문제 (1) 종래미국법원의입장 디지털저작물에대한최초판매원칙의적용과관련하여각법원마다상반된견해를보여왔으며판결의명확한기준이존재한다고보기는어려우나대체로디지털저작물의양도가판매에해당하는경우에는최초판매원칙이적용된다는점에서는견해가일치하는것으로보인다. 즉디지털저작물의양도행위가판매에해당하는지라이센스계약에해당하는지에따라최초판매원칙의적용여부가달라지며, 법원의판단도기본적으로판매인지라이센스인지를검토하여판단하는것이다. 그러나디지털저작물의양도행위의성질이무엇에해당하는지를구분하는것은쉽지않기때문에, 디지털저작물의거래에대하여최초판매원칙을적용할수있는지여부를판단하기는어렵다. 예를들어, 디지털저작물의일종인소프트웨어저작물에대해서최초판매원칙을적용할것인지에관하여미국법원들사이에서견해의차이를보여왔다. 판례에따라서는소프트웨어의양도를라이센스로보는가하면 67), 판매로보기도하였고 68), 동일한법원에서조차도소프트웨어저작물의양도가판매인지라이선스인지 66) 이대희, 인터넷과지적재산권법, 박영사 2002, 전게서, 349 면 67) Adobe Sys. Inc. v. Stargate Software Inc., 216 F. Supp. 2d 1051, 1059 (N.D. Cal. 2002); Adobe Sys. Inc. v. One Stop Micro, Inc., 84 F. Supp. 2d 1086, 1092 (N.D. Cal. 2000). 68) Krause v. Titleserv, Inc., 402 F.3d 119, 124 (2d Cir. 2005); Softman Prods. Co. v. Adobe Sys. Inc., 171 F. Supp. 2d 1075, 1085 (C.D. Cal. 2001); - 47 -

에관하여상당한이견을보여왔다. 69) (2) 저작물의이용허락과저작재산권양도의구별문제 70) 1) 양자의공통점과차이점 저작물이용허락이나저작재산권의양도모두저작물을타인에게이용하게하는수단이되나, 전자에의하여서는저작재산권이준물권적 대세적으로는저작재산권자에게머물러있으면서채권적 대인적으로만이용자가그지분권을행사할수있는데반하여후자에의하여서는양도인으로부터양수인에게로준물권적 대세적인권리의이전이이루어진다는본질적인차이점이있다. 2) 실제계약에서의구별문제 저작재산권양도와저작물이용허락사이에위와같은성질의차이로말미암아저작재산권자와그상대방사이에체결된계약이어느것에해당하는지가중요한데, 양당사자사이에불분명한의사표시로인하여분쟁이자주발생한다. 이러한경우채권적효력에불과한저작물이용허락인지준물권적효력이있는저작재산권양도인지를계약해석으로해결하여야한다. 미국에서는저작권계약해석기준으로저작권양도또는이용허락되었 음이외부적으로표현되지아니한경우에저작자에게권리가유보된것 69) 노현숙, 전게논문, 736 면. 70) 정상조편, 박범석, 저작권법주해, 박영사, 639-641 면. - 48 -

으로유리하게추정 (presumption for the author) 하면서, 저작권계약에서모호한부분은계약문안작성자에게불리한추정의원칙 (presumption against the drafter) 을도입하고있으며, 저작자가계약서문안을작성하여양원칙이충돌하는경우에는저작자에게유리한추정을보다우월한것으로보고있다. 한편 Wise 사건이후, 제9 항소법원에서는소프트웨어거래가라이센싱인지소유권이전인지와관련하여세사건 71) 을다루면서 EULA의표현과의도에관한전체적인견해를바탕으로새로운기준인 3요소테스트를제시하였다. 소프트웨어거래시저작권자가 EULA를통하여 1 거래가라이센스임을명시적으로표시하고 2 이용자가소프트웨어를양도할능력을상당히제한하며, 3 소프트웨어이용에현저한제한을부과하고있는경우, 이거래는매매가아닌라이센스가된다는것이다. 72) (3) 대량유통이용허락계약 (Mass-market License) 73) 에의한최초판매원칙 의회피시도 저작권자는저작권법상최초판매원칙을우회함으로써저작권을강화하 는방안으로라이센스계약 74) 을선호하는경향이있는데, 이는계약을 71) MAI Sys. Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511 (9th Cir. 1993); Triad Sys. Corp. v. Se. Express Co., 64 F.3d 1330 (9th Cir. 1995); Wall Data, Inc. v. Los Angeles County Sheriff s Dep t, 447 F.3d 769 (9th Cir. 2006). 72) 박현경, 전게논문, 499 면. 73) 대량유통이용허락계약이란지적재산권의이용에있어모든이용자에게동일하게제시된계약내용인표준양식을가지고제공자와최종이용자사이에체결하는라이센스계약이다. 74) 저작권라이센스계약은저작권자가자신의저작물을제 3 자에게이용할수있도록허락하는것으로서저작권양도와저작물이용허락이있다. 저작권양도계약으로양수인은저작재산권이라는준물권적권리를배타적으로이용할수있는반면, 저작물이용허락계약에서는라이센시에게배타적또는비배타적권리가부여된다. - 49 -

통하여저작물을라이센시 (licensee) 가어떻게다루어야할지에관하여제한을두어저작물에관한권리를효과적으로관리할수있기때문이다. 즉저작권법은저작물을보호하는가장강력한방안이지만, 미국의법원들은저작물에대한저작권자의배포권을보호하기위해저작권법외에다른수단을적용할수있음을인정하여왔고, 저작권자는저작권법외에계약법등을통해저작물의배포를제한할수있다. 소프트웨어등디지털저작물에대한라이센스가처음개발된것은대체로미국연방저작권법의최초판매원칙을회피하기위한의도가있었다. 최초판매원칙에의할경우, 디지털저작물을구매한자는저작자에대한저작권침해없이제3자에게자유롭게디지털저작물을리스, 대여, 렌탈등소유권이이전되지않는기타의형태로양도할수있었다. 그런데저작물이라이센스계약에의하여양도된경우라면최초판매원칙은적용되지않으므로저작권자로부터타인에게저작물이양도된후에도배포권을포함한저작권자가가지는일련의배타적인권리는양도이전과마찬가지로그대로유지된다. 저작권자는이러한사적인라이센스를통해최초판매원칙의적용을부정함으로써결과적으로저작권자는독점권이계속해서보유하는것이다. 즉라이센스를통하여저작권자는저작물에대해서계속해서지배력을행사할수있고, 저작권법으로써규제하기어려운경우에도저작물의처분에관한지배력을행사할수있게되었다. 이처럼, 저작권자는여러가지형태의양도를시도하다가, 자신들의저작권을계속해서옹호하고양도이후에도양수인의권리를제한하기위하여저작물을판매하기보다는라이센스주려는경향이있다. 미국의저작권분야에서는, 권리자가소진원칙이적용되는불이익을피하기위하여형식상양도계약이아닌 대여 또는 이용허락 과같은계약형식을취하거나양도의효력발생에계약상조건을부가하면그런계약상합의가분명하게 제한적 - 50 -

인허락 (limited license) 을한경우라고인정되는때에는거래상대방이나이후의제3자가위와같이합의한제한을초과하였을경우여전히저작권침해책임을추궁할수있다고오래전부터판례법이인정하여왔다. 75) 한편라이센스는저작권으로보호하기어려운저작물을보호하기위해서사용되기도한다. 개발자들은프로그램에깔려있는코드가복제되는것을방지하고소프트웨어의영업비밀을보호하기위하여소프트웨어에라이센스를첨부하기시작하였는데그전형적인모습이소프트웨어거래에있어서최종이용자라이센스계약 (End User License Agreement, 이하 EULA 라한다 ) 이다. 저작권자는소프트웨어구매자가이것을이용하기위하여사전에반드시 EULA에동의하도록하는데, 주로 clickwrap 라이센스나 shrinkwrap 라이센스 76) 를통하여실행된다. EULA의주된내용은소프트웨어등디지털저작물의구매자는 라이센시 라는점을명백히함으로써최초판매원칙의적용을배제하는것이다. 그결과유체물로서책을구매한경우그책에대한소유권은구매자에게있지만, 동일한내용의전자책을구매한경우에는그소유권이저작권자에게여전히유보된다는차이점이생긴다. 디지털저작물의재판매에있어서 EULA 를통한최초판매원칙의배제는 저작권자와이용자간의법적보호의균형을깨뜨리고저작권자에게과 도한통제력을부여함으로써, 저작권법이실현하고자하는입법목적을 75) 박준석, 특허 상표 저작권에걸친소진원칙의통합적분석제안 : 미국의최근동향을중심으로, 지식재산연구제 9 권제 1 호, 2014, 32 면각주 100 번. 76) 이러한라이센스계약문은소프트웨어패키지와함께비닐랩으로포장되어있어서그포장을뜯어야만라이센스계약서를읽을수있고구매자가포장을개봉함과동시에그계약에동의하는것을의미한다는뜻에서쉬링크랩 (shrinkwrap) 라이센스라한다. - 51 -

저해할우려가있다. 미국에서는 ProCD v. Zeidenberg 사건 77) 에서쉬링크랩라이센스조항의유효성을인정하면서, 소프트웨어를구입하는자가이용계약에동의하는것은일반전자제품의사용설명서와보증서를읽는것과다르지않다고하여대량유통이용계약의법리논의가시작된후, UMG Recording, Inc. v. Augusto 사건 78) 에서는저작권자가음반 CD를판촉용으로제작하여배포하면서그에대한소유권을양도하는것이아니라이용허락을하는것이라명시하였음에도이용허락계약의설정을부정하고최초판매원칙이적용된다는판시를하였다. 또한 2009년에는미국인터넷서점 Amazon이조지오웰의작품 1984 와 동물농장 의전자책에대한저작권문제를이유로, 이를구매한킨들이용자의전자단말장치내의파일을원격으로일괄삭제한사건이있었는데, 79) 라이센스계약은지식재산의개발과공유를증진하는방향으로상충하는이해관계간의균형을유지하는수단으로사용되어야할것이라지적되고있다. 80) 3. 유형의매체로거래되지않는디지털저작물에대한디지털최초판매 원칙도입에대한논의 유형의매체를통하여디지털저작물이판매또는라이센스되는경우에는거래유형에따라최초판매원칙을적용할수있을것인지를판단하였지만, 유형의매체를수반하지않고온라인상다운로드를통하여직접디지털저작물을전송하는경우에대해서도최초판매원칙을적용할수있을것인지의문제가새로이제기되었다. 77) ProCD v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447, 1499 (7th Cir. 1996) 78) UMG Recording, Inc.v. Augusto, 2011 WL 9399 (9th Cir. 2011) 79) 박현경, 디지털저작물거래에있어최초판매원칙의적용여부에관한연구, 경북대학교법학연구원법학논고, 제 38 집, 2012, 494 면. 80) 노현숙, 전게논문, 739 면. - 52 -

디지털최초판매원칙이란복제물이수신자의컴퓨터에전송된것을기술적으로탐지하면자동적으로전송자의컴퓨터상의복제물을삭제하도록하여디지털저작물에대한최초판매원칙이적용되어야한다는것으로, 이에대한찬반논의가존재한다. 우선디지털최초판매원칙의도입을찬성하는견해는정당한대가를주고구입한디지털저작물에대해서유형의저작물을구입했을때와동일하게그가치를보장받아야하고, 전송이후자동적으로전송자의컴퓨터상의복제물을삭제시키는기술적조치가가능하기때문에디지털최초판매원칙은실현되어야한다고본다. 그러나반대하는입장에서는최초판매원칙의기원이유형의복제물과관련하여발전한것이어서디지털저작물에이를적용하기어렵고, 기술적으로전송자의컴퓨터상의복제물을삭제시키는조치가보편화되지않았음을이유로디지털최초판매원칙의도입을부정하였다. 이에대하여미국저작권청은미국저작권법제109조는저작물을디지털방식으로송신하는거래에대하여는적용되지않는다는태도를취하여디지털최초판매원칙을부정하였다. 그근거로현재의시점에서전송자의컴퓨터상복제물을자동으로삭제시키는기술이불가능하고, 디지털저작물의특성상신제품과구제품의구분이없고, 그이전비용이거의들지않는다는점을들고있다. 81) 81) 우상덕, 변화된디지털환경에서의권리소진이론의적용가능성, 한국저작권위원회 2012, 44-45 면. - 53 -

Ⅱ. Vernor 사건판결 82) 1. 사건의개요 이사건의피고 Vernor는 ebay에서상품판매를주요수입원으로하고있던자로, Cardwell/Thomas & Associates ( 이하 CT&A 라고한다 ) 로부터 AutoCAD 소프트웨어를구매하였고, CT&A로부터구입한저작물인 AutoCAD 소프트웨어가내장된콤팩트디스크를 ebay에서판매하려고하였다. 한편, AutoCAD 소프트웨어외부에는본소프트웨어는설치과정에나타나는라이센스계약을필요로한다는내용의스티커가부착되어있었다. 또한 AutoCAD 소프트웨어를사용하려는이용자는소프트웨어라이센스계약 (Software License Agreement; 이하 SLA 라고한다 ) 을수용해야하며, 이를수용하지않는다면전액환불을받고소프트웨어를반품할수있었다. 따라서 AutoCAD 소프트웨어를설치하려는자는반드시구매자에게상당한조건을강요하는 SLA에동의해야만했다. 또한종전의소프트웨어소유자인 CT&A는 Vernor에게판매하기전에최근 AutoCAD 소프트웨어를업그레이드하였고그과정에서이전버전의 SLA를삭제하지않았는데, Vernor는 CT&A로부터소프트웨어를구입하였고, SLA에동의해야한하는것을알고있었으나소프트웨어를개봉하지않았으므로 SAL에동의하지않았다. Autodesk사는 Vernor가 ebay 사이트에자사의저작물인소프트웨어를판매하려는것을알고 ebay 측에 Vernor의경매를삭제해달라고요청했고결국 ebay는 Vernor의계정을한달간정지하였다. 이에 Vernor는자신이 AutoCAD의소프트웨어가내장된콤팩트디스크의소유권자임을주 82) Vernor v. Autodesk, Inc., 621 F.3d 1102 (9th Cir. 2010) - 54 -

장하며 Autodesk 를상대로소송을제기하였다. 2. 법적쟁점 이사건에서는 Autodesk가당사의저작물인 AutoCAD 소프트웨어의소유권을 CT&A에게이전한것인지여부, 즉이거래가판매인지라이센스인지의문제가주요쟁점이라고할수있다. 이거래가판매에해당되는경우, 최초판매원칙에따라재판매가가능하고, 라이센스에해당된다면최초판매원칙이적용되지않으므로저작재산권자의허락없이소프트웨어를재판매하는것은허용되지않는다. 따라서 Autodesk가단지라이센스를준것이아니라소유권을이전한것이라면, 최초판매원칙에따라 CT&A의소프트웨어를재구매한 Vernor의 ebay상에서의판매는보호를받을수있게된다. 3. 법원의판단 원심법원은 Wise 사건판결의원칙을원용하여, 대가를지불하고얻은소프트웨어를양수인이한정되지않은기간사용할수있도록하였다면 CT&A가 AutoCAD 소프트웨어를 Vernor에게양도한것은판매에해당하고, 따라서 Vernor는소프트웨어의소유권을가지며최초판매원칙에의하여저작권침해에해당하지않는다고판시하였다. 83) 반면제9항소법원은 Autodesk사가 AutoCAD 소프트웨어와관련하여 CT&A와체결한것은판매가아닌라이센스계약이라는용어를사용하였으므로재구매자인 Vernor는 AutoCAD 소프트웨어를구매한것이라고 83) Vernor v. Autodesk, Inc., 555 F. Supp. 2d 1164, 1170 (W.D. Wash. 2008). - 55 -

할수없고최초판매원칙이적용될수없다고판단하였다. 따라서저작 권소유자가아닌 Vernor 가저작물을판매하려고한행위는저작권침해 에해당다고판시하였다. 84) 4. 본판결의의의 이러한제9항소법원의판단에대해서는, 계약의성격자체보다는라이센스계약이라는표면적인용어의사용에지나치게집착하여최초판매원칙을매우좁게해석하였다는비판이제기된다. 85) 동판결을통하여 EULA의해석기준이정립된듯하였으나, 이후의 UMG 사건 86) 판시를보면아직도미국법원의태도는일관되어있지않고있음을알수있다. Vernor 사건에서는 EULA의해석을통하여거래의법적성질을결정하였는데비하여, UMG 사건에서는거래의경제적실체를나타내는사실관계자체에주안을두어거래의법적성질을판단하였다. 미국법원은라이센스조항에저촉됨을이유로물품에대한소유권이전의효과발생이나그이전범위가부정되거나제한된결과로, 당해거래가 양도 를전제로소진법리가적용될대상이아닌단순한이용허락계약에불과하다고취급하여권리자에게여전히유보되어있는저작권을제3자등에게주장할수있다는논리구성을취하고있다. 이는미국이아닌외국에서라면당연히판매에해당하는것으로취급하는거래상황에대하여조차미국에서는그계약상의합의를잘구성하기에따라서는단순한라이센스계약이라고보아소진이론의적용을피해나갈수있는 84) Vernor v. Autodesk, Inc., 621 F.3d 1102 (9th Cir. 2010). 85) Lukas Feiler, Birth of the First-download Doctrine The Application of of the First-Sale Doctrine to Internet Downloads Under EU and US Copyright Law, 16 No. 4 J. Internet L. 1 19-20 (2012) ; 노현숙, 전게논문, 748 면. 86) UMG Recording, Inc.v. Augusto, 2011 WL 9399 (9th Cir. 2011) - 56 -

여지를판례가넓게허용한것이라고보는견해가있다. 87) 거래의실질이소프트웨어의재판매를제한하고있는판매계약에가까움에도이를단순한 실시허락 이라고파악하여소진원칙의적용을배제하는결론에이른동사건이바로이러한미국법원의견해를대변하고있는것이다. 한편 Vernor 사건과같은해에같은법원에서, itunes에서음원파일을다운로드한자와 Apple 사이의거래의성질에관하여이는판매가아니라라이센스에가깝다는판시를하여큰반향을불러일으킨바있다. 88) 이는그로부터 3년뒤에다투어진다음 ReDigi 사건의판결에도부분적으로영향을미친듯하다. Ⅲ. ReDigi 사건판결 89) 미국에서의최초판매원칙은앞서제2장제2절에서살펴본바와같이, 1908년 Bobbs-Merrill v. Straus판결에서처음으로인정된이래수많은판례에의해발전되어오다가 1976년연방저작권법에서배포권의예외로서성문화되었다. 그러나동원칙이오프라인이아닌온라인상의디지털저작물거래에도적용될수있는지는명확하지않다. 이하에서는 Capitol Records, LLC v. ReDigi Inc.( 이하 ReDigi 사건 이라한다 ) 에대한미국남부지방법원의최신판례를중심으로미국에서의디지털콘텐츠에대한최초판매이론의적용에대해살펴보고자한다. 87) 박준석, 특허 상표 저작권에걸친소진원칙의통합적분석제안 : 미국의최근동향을중심으로, 지식재산연구제 9 권제 1 호, 2014, 33 면, 각주 100 번. 88) F.B.T. Productions, LLC v. Aftermath Records, 621 F.3d 958 (2010) 89) Capitol Records, LLC v. ReDigi Inc., 2013 WL 1286134 (S.D.N.Y.Mar.30.2013) - 57 -

1. 사건의개요 2011년 10월, 공개베타버전으로첫선을보인 ReDigi는이용자가하드드라이브에저장해놓은디지털음원을 ReDigi가제공하는무료클라우드서비스에저장해놓고이를언제어디서든청취할수있도록하는한편, 더이상보유하기를원하지않는음원에대해서는다른이용자를대상으로판매할수있도록하는서비스를제공하였다. 이용자는 ReDigi 계정을개설하기만하면자동으로무제한저장공간을제공하는고유의 ReDigi 클라우드저장공간을부여받는한편, 음원을사고팔수있는음원마켓플레이스에접속할수있게된다. ReDigi는이용자가보유한음원중클라우드저장공간에업로드하거나판매할수있는음원을판별해준다. 이용자가보유한음원이 ReDigi 클라우드저장공간에업로드되면, 이용자의하드드라이브에서는자동으로삭제된다. ReDigi는자사홈페이지를통해 itunes 및 ReDigi를통해합법적으로구매한음원만이판매가능한음원으로분류되며, CD 리핑을통해추출하거나 itunes, ReDigi가아닌다른유통경로로획득한음원에대해서는 ReDigi를통한 판매가불가능하다고밝히고있다. 90) 통상적으로 itunes 에서 1.29 달러에 판매되는음원은 0.79달러, 0.99달러에판매되는음원은 0.69달러수준으로 ReDigi를통해재판매할수있었다. ReDigi는음원판매금액의 60% 를수수료로배분받아수익을창출하는구조를가지고있었다. 이에대하여영국기반글로벌음반사 EMI 산하의미국메이저음반사인 Capitol Records, LLC( 이하 Capitol Records 라한다 ) 는 2012년자사가저작권을지닌음원 100개이상을 ReDigi가허락없이재판매하여저작 90) 업계관계자들은 itunes 가서비스약관을통해 Amazon 등여타디지털음원판매사업자들보다명확하게구매자의음원파일소유권을명시하고있기때문에 ReDigi 가 itunes 의음원을주로활용하고있는것으로보았다. - 58 -

권의직접침해, 침해방조, 기여침해및대위침해하였음을이유로저작권법위반을주장하며자사보유음원의서비스중단및손해배상청구의소를제기하였다. 원고캐피털레코드는디지털저작물은그속성상복제를통해서만업로드되고전송되기때문에원본에대한중고개념이적용될수없다고하면서이용자가 ReDigi를통해재판매하는음원은원래구매한음원의복사본으로서그복사본을판매하는행위는저작권법을위반한것으로불법행위라고주장하였다. 따라서피고 ReDigi가권한없이음원을재생산 (Reproduction) 하여저작권을침해하였기때문에각침해당 150,000달러의손해배상을청구한것이다. 미국음반사업협회 (RIAA: Recording Industry Association of America) 도 ReDigi 측에서비스중지를요구하였다. ReDigi는이에대해일단매매등을통해타인의저작물을소유하게되면이를제3자에게양도혹은대여할수있다는내용을근거로미국의현행저작권법상 최초판매원칙 에의하여합법적인서비스를제공하고있다며반박하였다. 2. 법적쟁점 본사건에서가장핵심적인문제가된것은일단적법한경로로디지털음원파일을구입하여보유한경우, ReDigi를통하여이를재판매하는것에대하여최초판매원칙이적용되는지여부이다. 만일동원칙이적용된다면음원파일의재판매행위는저작권자의복제권, 배포권등저작권을침해하는것이아니게된다. 이에대한판단을위하여는먼저저작권자의허락없이인터넷을통하여음원파일을 전송 한것이저작권법상의 복제 개념에포함되는지의문제에대하여양당사자의치열한법리공 - 59 -

방이있었다. Capitol Records 측은이용자의음원파일이컴퓨터에서클라우드저장공간으로업로드되는과정에는필연적으로파일자체의복제가일어난다고주장한반면, ReDigi 측은파일이업로드될때에는패킷단위로이동되므로양공간에온전한한파일이동시에존재하는순간은발생하지않는다고항변하였다. 91) 3. 법원의판단 (1) 복제권및배포권침해여부 뉴욕남부지방법원은이번사건의가장큰쟁점인 적법한절차를통하 여구매한디지털음원을 ReDigi 를통해재판매할수있는지 에관하여 최초판매원칙이적용되지않으므로이를재판매하는것은저작권침해라 고판단하였다. 디지털음원이전송전후를통틀어하나의파일뿐인경 우라도디지털음원파일을이용자의컴퓨터에서 ReDigi 의클라우드락커 로옮겨지는행위자체를복제라고본것이다. 또한 ReDigi 사이트에서 음원을구입한구매자의컴퓨터로다운로드가이루어지는경우에도복제 가이루어진다고보았다. 92) 시간이지나도그가치가감소되지않아재 판매행위가무한히이루어질수있는디지털음원의특성상 ReDigi 는 음원유통시장에유해한영향을미칠수있으므로기존음원이삭제되었 91) 기존에미국법원은인터넷을통한디지털음원파일의불법복제는저작권자의복제권을침해한다고판단한바있으나, 전송전후과정을통틀어오직한개의파일만이존재하는경우에있어저작권법상복제에해당하는지에대하여는 ReDigi 사건에서처음문제가된것이다. 92) ReDigi stresses that it migrates a file from a user s computer to its Cloud Locker, so that the same file is transferred to the ReDigi server and no copying occurs. However, even if that were the case, the fact that a file has moved fron one matrial object the user s computer to another the ReDigi server means that a reproduction has occurred. - 60 -

는지여부는중요하지않으며저작권자의허락없이새음원이생성되었 다는점에주목하여디지털음원파일의재판매행위는원고의복제권과 배포권을침해한것이라판시하였다. (2) 공정이용법리와최초판매원칙의적용여부 ReDigi 측은음원파일을사적이용을위하여간접적으로저장하는것임을들어공정이용법리에의하여자사의서비스가보호된다고항변하였는데, 공정이용법리가적용되기위해서는먼저 ReDigi 측의저작물이용의성격이비상업적인것으로인정되어야한다. 93) 이에대한법원의판단은 ReDigi의서비스는명백히상업적이라는것으로 ReDigi 및재판매자는재판매행위에의하여직접적인수익을얻고, 구매자는통상의음원시장의가격보다저렴하게음원을구입하게된다는점을이유로들었 다. ReDigi 이용자들이재판매하기위하여저작물을업로드및다운로 드하는과정에서일어나는저작물의복제및배포행위는공정이용법리에의하여보호되지않는다고판시하였다. 한편, ReDigi 측은합법적인경로로구입한디지털저작물을재판매하는서비스는최초판매원칙에의하여보호된다고항변하였으나, 최초판매원칙의적용여부에대하여법원은최초판매원칙은저작물의복제가아닌배포행위만을그적용대상으로한다는것을분명히밝히면서, 음악을다운로드하고저장한하드디스크나레코드를파는것만이현행법상인정가능한재판매의범위라고판시하였다. 즉현행법상최초판매원칙은저 93) 저작물의이용이공정이용법리에의하여저작권침해를구성하는지여부를판단하기위해서는, 저작물이용의성격이상업적인지여부외에저작물의성질, 침해한것으로의심되는복제물의양적범위, 저작물의시장가치를저하시키는지여부등도고려하게된다. - 61 -