지식재산연구제12권제1호 (2017. 3) 한국지식재산연구원 The Journal of Intellectual Property Vol.12 No.1 March 2017 투고일자김현숙 : 2017 저작물년 1월이용허락 24일조항의정비방안 81 심사일자 : 2017년 2월 22일 ( 심사위원 1), 2017년 2월 20일 ( 심사위원 2), 2017년 2월 23일 ( 심사위원 3) 게재확정일자 : 2017년 3월 3일 저작물이용허락조항의정비방안 컴퓨터프로그램저작물을중심으로 *1) 김현숙 **2) Ⅰ. 서론 II. 저작물이용허락계약의유형 1. 일반저작물이용허락계약 2. 컴퓨터프로그램저작물이용허락계약 3. 일반저작물과컴퓨터프로그램저작물이용허락의차이 III. 컴퓨터프로그램저작물이용허락의해석 1. 일반사용자를대상으로하는이용약관 2. 프로그램저작물의이용방법및조건 IV. 제46조개정제안 1. 저작재산권의이용허락 2. 최종사용자대상의이용허락 3. 최종사용자대상이용허락의양도 V. 결론 * 본논문은한국저작권위원회연구과제 미래저작권환경에적합한저작권법개정을위한연구 (2016) 의발표내용을토대로수정보완한것임. ** 한국소프트웨어저작권협회정책법률연구소장, 법학박사.
82 지식재산연구제 12 권제 1 호 (2017 년 3 월 ) 초록 소프트웨어라이선스는소비자인최종사용자가라이선시이고, 계약의형태로약관을따르며, 사용자의지위가상대적으로약자의위치에놓이는저작물이용허락계약이다. 완성형컴퓨터프로그램의저작재산권자는저작권법제46조 ( 저작물의이용허락 ) 에따라 이용방법및조건 을정할수있다. 하지만무엇이이용방법및조건인지명확하지않고, 약관형태로제공된다는점때문에각조항의유효성여부도쟁점이된다. 이로인해소프트웨어의최종사용자용라이선스위반은어디까지가저작권침해이고계약위반인지의논란이끊이지않는다. 소프트웨어는거의모든조직이사용하는비즈니스필수재에가깝다. 따라서이용허락계약의해석에문제가발생하여기업의불안정성이커지고있다면법적 산업적안정성을위해서도조항의불확실성은최소화되어야한다. 이를위해저작권법제46조를보완하여, 저작재산권자가최종사용자인소비자와약관의형태로이용허락계약을체결하는경우그해석을좀더명확하게할것을제안한다. 주제어 저작물이용허락, 컴퓨터프로그램이용허락, 소프트웨어라이선스, 프로그램약관, 최종사용자용라이선스
김현숙 저작물이용허락조항의정비방안 83 Ⅰ. 서론 컴퓨터프로그램을설치할때약관계약으로체결되는 최종사용자용라이선스 (End User License Agreement: EULA) 는저작물이용허락에해당한다. 저작권법제46조제1항은 저작재산권자는다른사람에게그저작물의이용을허락할수있다 고규정하고있고, 제2항에서는 제1항의규정에따라이용허락을받은자는허락받은이용방법및조건의범위안에서 저작물을이용하도록하고있다. 저작권법이 이용 이나 이용허락 의의미를규정하고있지는않지만, 우리법원은 저작물을이용 한다는것은저작권법에서저작자의권리로서보호하는복제, 전송, 전시등과같은방식으로저작물을이용하는것을의미한다고판시하고있다. 1) 결국 이용 이란저작재산권을구성하는지분권의내용을형성하는행위를말하고, 허락 이란저작물을이용하기를원하는사람에게일정한이용방법및조건의범위안에서저작물의이용을인정하는저작재산권자의의사표시를말한다. 2) 이용허락을위해서저작재산권자는 이용방법및조건 을정할수있다. 하지만무엇이이용방법및조건인지는확립된견해가없다. 때문에소프트웨어의최종사용자용라이선스는해석에어려움이있다. 3) 라이선스조건을따르지않는것이 이용방법및조건 을위반하는것에해당하여저작권침해에까지이르게되는지, 아니면단순한계약위반으로서저작권침해는아니지만채무불이행의책임만을지게되는지를판단하기가쉽지않기때문이다. 더구나약관형태로계약이체결되므로사전에계약내용을협의할수없고, 클릭랩방식을채용하고있어사용자가모든조항을파악하기어렵다는현실적문제도있다. 1) 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009 다 4343 판결 썸네일이미지링크. 2) 박성호, 저작권법, 박영사, 2014, 420 면. 3) 소프트웨어는컴퓨터프로그램을포함하는넓은개념으로엄밀하게는법적으로나소프트웨어공학의측면에서차이가있다. 하지만일상적으로두용어는혼용되어사용되고있다. 이글에서도각용어를크게구분하지않고사용하였다.
84 지식재산연구제 12 권제 1 호 (2017 년 3 월 ) 소프트웨어는거의모든기업이사용하는것으로법적안정성뿐아니라산업과사회의안정성을위해서도법률로인한불확실성은최소화하여야한다. 이를위해서이용허락계약을규정한저작권법제46조의보완을제안한다. 이글에서는이용허락계약의목적과대상이일반저작물과컴퓨터프로그램저작물에서어떻게다른지차이를비교하고 (II), 최종소비자를대상으로하여약관으로제시되는완성형프로그램의이용허락계약해석은다른관점에서바라보아야함을살펴본다 (III). 이를토대로제46조의개정안을제시한후 (IV) 법률을구체화해야한다는것으로결론내린다 (V). II. 저작물이용허락계약의유형 1. 일반저작물이용허락계약 저작자와저작물이용허락계약을체결하는자는소비자 (consumer) 혹은최종사용자 (end-user) 보다는중간사업자에가깝다. 4) 저작권자와중간사업자는주로일대일로개별계약을체결한다. 저작자인소설가는출판사와계약하고, 중간사업자가소비자에게책을판매한다. 저작자인작곡가는기획사나음반사와계약을체결하며, 중간사업자가소비자에게음반을판매하여수익을낸다. 영화제작자역시배급사및상영관등과일대일로계약하며, 최종사용자인관객은저작권자가아닌자에게비용을지급하고영화를관람한다. 일반적으로라이선서가저작물이용허락계약을체결하는목적은라이선시로하여금저작물을어떻게이용하도록할것인가를정함에있다. 이는저작물이용허락계약이주로 업 ( 業 ) 으로의이용 을전제했다는것을 4) 비용을지불하고저작물을취득하는자를소비자 (consumer) 라고본다면, 저작물을마지막에이용하는단계에있는자를최종사용자 (end-user) 로볼수있을것이다. 일반저저작물에서소비자와최종사용자는동일한경우가많은반면, 컴퓨터프로그램저작물은기업사용자를기준으로볼때소비자는기업이지만최종사용자는종업원인개인이다. 이에대하여는후술한다.
김현숙 저작물이용허락조항의정비방안 85 보여준다. 우리저작권법이저작권행사의범위를업으로의이용으로제한하고있는것은아니지만, 라이선시는대부분저작물을가공하여복제 전송 배포등의방법으로거래를통하여제공함으로써수익을얻으려는목적으로이용허락을받는다. 이러한전통적인저작물이용허락계약의배경은그해석에참고가될수있다. 일반저작물의저작자는개인이나법인으로, 창작에는관여하지만산업비즈니스에직접종사하지는않는다. 따라서중간사업자사이의계약에서상대적약자가된다. 창작에집중하는개인이나소규모조직은수익을주된목적으로하여권리를행사하는것에집중하기쉽지않고관련단체에권리신탁을하는경우가많다는것도이와일맥상통한다. 저작물을업으로이용하지않는소비자및최종사용자도이용허락계약의대상이되는가에대해서는언급이없지만, 이들을배제할근거는없다. 다만일반저작물에서최종사용자와저작권자가직접이용허락계약을체결하는경우는흔하지않은것으로보인다. 달리말하면최종사용자인소비자의입장에서는저작물을이용하기위해계약을체결하는대상이저작권자가아니라는말이다. 문화상품으로서저작물향유를전제로계약을체결하는대상은이용허락을받은중간사업자이다. 서적, 음반등대량의복제물에대하여최종사용자는출판사 ( 어문 ), 음반사 ( 음악 ), 배급사 ( 영화 ), 서비스제공자 ( 온라인콘텐츠 ) 등과계약을체결하고저작물을소비한다. 이는최종사용자가저작물을이용하기위해체결하는모든계약이저작권법제46조저작물이용허락계약에해당하지는않는다는의미이다. 서적, 음반, DVD 등은저작물이매체에담겨서물건으로거래되고최종소비자대상거래는매체에대한매매계약이다. 소비자가책을사면서작가와별도로계약할필요가없고, 거래가완결된후사용자가책을읽는것은저작권법상의미있는행위도아니다. 중간사업자가소비자와체결하는계약은저작권법제46조가적용될수없다. 영화나연극, 전시등에대한최종소비자거래도티켓을구매하고저작물을관람하는것에불과하므로제46조가규정한계약에해당하지않는다. 5)
86 지식재산연구제 12 권제 1 호 (2017 년 3 월 ) 소비자가저작물을복제, 배포, 전송하는것은거래나판매의목적이아니라읽기, 보기, 듣기등단순한사용을위해서이다. 이때의소비자는해당저작물의최종사용자 (end-user) 가된다. 일반저작물에서저작권자와소비자 ( 최종사용자 ) 와의저작물이용허락계약의문제는거의발생하지않는다. 2. 컴퓨터프로그램저작물이용허락계약 (1) 컴퓨터프로그램저작물의종류컴퓨터프로그램저작물과일반저작물을구분하는가장큰특징은태생이디지털이며디지털이아닌형태로는이용할수없다는점이다. 무형의저작물이유형의매체에실려함께거래되었던기존의아날로그방식으로는컴퓨터프로그램저작물의성격을그대로적용하기어렵다. 저작자의지위도일반저작물과다르다. 컴퓨터프로그램저작권자는비즈니스에직접적으로관여하는경우가많다. 일반저작물은창작, 제작, 유통등이분리되어각각의산업으로시장을형성하고있지만, 컴퓨터프로그램분야에서는법적인문제에서도창작자인소프트웨어회사가산업의가치사슬 6) 전반에직접관여한다. 소프트웨어의종류는완성형, 주문제작형, 내장형으로크게나눈다. 주문제작형소프트웨어는발주자가필요한기능을요청하면수주자가용역을통하여시스템을개발하여납품하는시스템구축 (System Integration: SI) 소프트웨어이다. 임베디드 (embeded) 소프트웨어로불리는내장형소프트웨어는하드웨어와밀접하게연결되고휴대폰, TV, 자동차, 항공기등의기기에탑 5) 이북콘텐츠나음원등온라인으로제공되는저작물거래에대하여는이용허락계약으로보아야한다는견해도있다. 온라인에서 파일 로거래되는것을매매계약으로해석하기어렵기때문인데, 이에대하여는후술한다. 6) 소프트웨어는아이디어같은무형지식에서시작하여코드화, 문서화과정을거쳐형태를갖춘제품으로변화한다. 이렇게소프트웨어를만든제작사는자신들의라이선스정책을통해사용자에게사용권형태로소프트웨어를판매하거나전달하며, 이런과정을거쳐소프트웨어는가치있는자산의형태를갖는다. 이러한전반적과정을소프트웨어가치사슬이라한다 ( 윌비스컨텐츠연구소, 소프트웨어자산관리사 2, 윌비스, 2016, 128 면 ).
김현숙 저작물이용허락조항의정비방안 87 재되어특정한작업을수행한다. 주문제작형소프트웨어와내장형소프트웨어는최종사용자와의이용허락계약측면에서일반저작물과유사하다. 일반적으로개별계약을통해저작물을창작한후저작권을양도하거나이용허락계약을통해허용범위를정한다. 라이선시는최종사용자 ( 소비자혹은내 외부고객 ) 에게서비스로소프트웨어를제공하므로저작권자와최종사용자가직접이용허락계약을체결하지는않는다. 내장형소프트웨어는하드웨어에탑재되므로매체에담기는일반저작물과유사하다. 최종사용자는소프트웨어가담긴하드웨어를구입하고그구성요소의일부로소프트웨어를사용한다. 저작권자는중간사업자와양도계약이나이용허락계약을체결하고, 최종사용자와는이용허락계약을체결하지않는다. 이와달리패키지소프트웨어로불리는완성형소프트웨어는이미용도를정하여개발된응용소프트웨어를하나의상품으로판매하는것이다. 주문제작형소프트웨어가맞춤복의개념이라면완성형소프트웨어는기성복과같다. 완제품으로판매되므로사용자가원하는기능이있어도추가할수없고, 필요하지않은기능을제거할수도없다. 이로인하여타저작물및타분류소프트웨어와도다른형태의이용허락계약유형이나타난다. 가장큰차이점은중간사업자가아니라소비자인최종사용자와계약이체결되고, 일대일계약이아니라약관계약이주를이룬다는것이다. 이에완성형소프트웨어를중심으로저작물이용허락계약을검토한다. (2) 이용허락계약의목적과대상소프트웨어거래에대한법적성질에대하여는아직합의점에이르지못하고있는것으로보인다. 소프트웨어가저장된매체와소프트웨어를구분하지않고이를묶어서하나의거래로보아매매계약으로보는견해, 7) 민법 7) 한국 황찬현, Shrinkwrap 계약, 인터넷법률, 제 3 호 (2000), 6 면 ; 독일 BGH Urteil vom 15. 11. 2006 XII ZR 120/04, CR 2007, 75; 미국 Softman Products Co.,
88 지식재산연구제 12 권제 1 호 (2017 년 3 월 ) 상임대차계약과유사한채권계약으로보는견해, 8) 민법상전형계약이아닌비전형계약으로보는견해 9) 등으로나뉜다. 거래의법적성질이중요한이유는법률행위의내용이확정되어야이에따라어떤법적효과가발생하는지가명확해지며, 이러한법적효과를법률이보장하는지여부와그리고어떠한법률에의해서보장할것인지가결정되기때문이다. 10) 거래의법적인성질을밝혀야계약내용을명확하게해석할수있다. 최근우리법원은완성형소프트웨어의이용약관계약을저작권법제46조이용허락으로해석하는추세이고, 11) 실무적으로도소프트웨어를설치할때체결하는약관계약을저작물이용허락계약으로받아들이고있어이에대해서는합의점을찾아가고있는과정이라고생각된다. 다만소프트웨어라이선스계약은민법의전형계약에관한내용을그대로적용하기는어려우므로사안에따라민법상전형계약에관한규정을유추적용하는것은가능하다. 현대사회에서컴퓨터없이조직을운영하고사업을영위하는것은거의불가능하다. 컴퓨터에설치하여사용해야하는소프트웨어는비즈니스필수재가된지오래다. 운영체제 (OS) 를비롯하여워드프로세스, 그래픽프로그 LLC v. Adobe Systems, Inc., 171 F.Supp.2d 1075(C.C. Cal 2001) 등참조. 소프트웨어가박스포장형으로거래되고영구적인사용권이제공되었던시기에는완성형소프트웨어가영구적으로사용할수있는매체로제공되었으므로, 결과적으로매매와다르지않았다. 하지만최근에는온라인다운로드링크를통해설치파일만제공되거나구독 (Subscription) 모델로제한된기간동안만사용권이주어지는등환경이많이변화하였다. 따라서소프트웨어가담긴매체를물건으로보아매매계약으로판단하는것은무리가있고, 소프트웨어는그것을이용하려면반드시 설치 라는복제행위가전제되어야하므로권리자의허락이필요하다. 8) 오승종 이해완, 저작권법, 제 4 판, 박영사, 2005, 722-724 면 ; 독일의유체물설은소프트웨어가기한부로교부된경우사용임대차계약으로이해한다고한다 [ 김두안, 프로그램사용에대한사용허락계약의법리, 산업재산권, 제 9 호 (1998), 110 면 ]. 9) 소프트웨어거래를민법상전형계약이아닌비전형계약으로보는견해는, 이를저작권법상이용허락계약으로보는것외에도, 여러계약이혼합된계약으로보는견해나, 지금까지다뤄지지않은신종계약이라는견해등다양하다. 10) 김상용, 민법총칙, 법문사, 2003, 423 면. 11) 서울고등법원 2014. 11. 20. 선고 2014 나 19891 판결 오픈캡처 2 심 에서는소프트웨어라이선스의법적성격을 컴퓨터프로그램사용허락계약 으로보았고, 서울중앙지방법원 2006. 11. 1. 선고 2005 노 3002 판결 엘림넷 하이온넷 사건에서도오픈소스의 GPL 을일종의이용허락계약으로판단하였다.
김현숙 저작물이용허락조항의정비방안 89 램, 설계프로그램등거의전분야에서표준처럼사용되고있는완성형소프트웨어를사용하지않고는업무가불가능하다. 완성형소프트웨어는특정업무를지원하기위한비즈니스용도로개발되고판매된다. 저작권자가저작권침해나이용허락계약위반의문제를제기하는것도거의조직을상대로한다. 동일한저작물을다수의소비자에게제공해야하므로저작권자가직접수많은사용자들과일대일계약을하는것은현실적으로어렵다. 이에소프트웨어저작권자는약관의형태로이용을허락하는방식을채택하여저작물을제공한다. 완성형소프트웨어를사용하기위해서이용허락계약을체결하는소비자는개인사용자와기업사용자로나뉜다. 12) 특이한것은기업사용자라고하더라도소프트웨어를설치하고사용하는것은종업원개인이라는것이다. 즉, 비용을지불하고제품을구입하는자는소비자인기업사용자인데이들은다수의종업원을관리하는사용자 ( 使用者 ) 의지위에있고, 약관으로제공되는저작물이용허락계약을체결하는자는소프트웨어를직접설치하고이용하는최종사용자인종업원이라는이중적구조를갖는다. 하지만이때의종업원은민법상보조자로서계약체결의실제당사자는조직이라고보는것이타당하다. 즉, 소비자인기업사용자에서의최종사용자도 개인 단위가아니라 조직 의단위로이해하여야한다. 3. 일반저작물과컴퓨터프로그램저작물이용허락의차이 일반저작물의이용허락계약과완성형컴퓨터프로그램의이용허락계약에는몇가지중요한차이점이있다. 첫째, 컴퓨터프로그램의저작권자는저작물을업 ( 業 ) 으로이용하는중간사업자뿐만아니라업으로이용하지않는최종사용자와도계약을체결한다. 12) 단체사용자에는법인, 기관, 학교등다양한조직이있을것이나이글에서는조직단위로구매하여임직원들이업무용으로소프트웨어를사용하도록계약하는사용자를기업사용자로통칭한다.
90 지식재산연구제 12 권제 1 호 (2017 년 3 월 ) 일반저작물에서는저작권자가최종사용자와직접이용허락계약을체결하는일이드물지만, 완성형소프트웨어저작권자는스스로창작 ( 개발 ) 과업으로의이용을주된사업으로하고유통에직접참여하며, 13) 소비자와직접이용허락계약을체결한다. 저작권자가개인이거나소규모소프트웨어제작사인경우제품으로의제작 (CD 등 ) 에대하여중간사업자와이용허락계약을체결하거나, 해외저작권자가타국의사업자에게유통 판매권한을주는일명총판계약을통해이용허락계약을체결할수도있다. 그러나이와별개로최종사용자용라이선스라는약관계약으로소비자와도이용허락계약을체결한다. 이때의소비자는저작물을최종적으로향유하는사용자이며저작물을업으로이용하지않는다. 14) 둘째, 컴퓨터프로그램저작권자는모든최종사용자와계약한다. 일반저작물은최종사용자가저작물을이용할때저작권법상의미있는이용행위가발생하지않는것이대부분이다. 책을읽는것은복제된매체를구입하여행하는것으로최종사용자는복제에관여하지않으며, 음악을들을때나영화를볼때도마찬가지다. 반면소프트웨어는컴퓨터에설치해야만사용할수있고설치는컴퓨터프로그램의복제를의미한다. 저작권자는설치이전혹은설치과정에서이용허락계약조건을제시함으로써소프트웨어를이용하려는모든자와계약을체결할수있게된다. 셋째, 완성형소프트웨어이용허락계약은권리자와이용자간일대多관계인비배타적이용허락이며약관계약의방법을채용한다. 일반저작물의경우중간사업자와이용허락계약을체결할때는어느범위까지저작물을이용할것인가를협의하고조정한다. 다수와계약하더라도일대일로체결할수없을정도는아니다. 반면완성형소프트웨어는저작권자가동일한저작물에대하여수많은최종사용자와계약해야하므로일대일계약이현실적으로 13) 소프트웨어산업에서유통에관여하는중간사업자는복제물에대한거래를중개하는저작물판매대행일뿐저작물이용허락을받는것은아니다. 14) 조직에서소프트웨어를사용하는것은비즈니스에이용된다는측면에서간접적인영리성이있다고볼수도있다. 하지만해당저작물자체를업으로이용하거나이를통해직접적인이익을내는것은아니므로중간사업자들과의영리성은구분되어야한다.
김현숙 저작물이용허락조항의정비방안 91 어렵다. 이에저작권자가일방적으로계약의내용을정하게되고, 계약당사자는이를수정할수없으며단지계약에동의할것인지만결정할뿐이다. 넷째, 클릭을통하여계약이체결되는클릭랩 (Clickwrap) 라이선스방식을채용하고있다. 쉬링크랩 (Shrinkwrap) 15) 에서파생된클릭랩라이선스는 PC 화면에이용허락에관한계약조건이제시되고이에동의하는버튼을클릭하면계약의승낙이이루어지는방식을말한다. 16) 클릭랩라이선스는글씨가작아서읽기도쉽지않은데다조항도많고복잡하여일반인의수준으로내용을모두파악하고계약을체결한다고보기는어렵다. 그럼에도불구하고현재는클릭랩방식의계약이유효하다는것이다수설이고판례에서도인정하고있다. 17) 소프트웨어거래에서클릭을승낙의행위로보는거래관행이형성되었음을인정하는것이라고생각된다. 다섯째, 저작물을어떻게이용할것인가를정하는 허락 의계약이라기보다이용의범위를제한하고 금지 하는계약에가깝다. 통상의저작물이용허락계약은중간상인이저작물을가공하거나유통하고자할때, 저작물을그대로혹은변형하여복제 배포 전송하는것을그내용으로한다. 즉, 저작물을이러이러하게사용할수있다 는허락의의미를갖고그범위를협의한다. 하지만완성형소프트웨어의최종사용자는저작물을복제 배포 전송하는것이아니라실행하고사용하는것이목적이다. 변형하여이용하는 15) 쉬링크랩라이선스는저장매체에담겨소프트웨어가이전되었던박스형소프트웨어서포장을뜯으면계약이체결된다고보는방식이었는데, 이를계약의성립으로인정할수있는가에대해논의가있으나현재는거의채택되지않는방식이므로현실적으로논의의실익은없다. 이제박스포장형소프트웨어는거의유통되지않는다. 16) Tsoi, Douglas T. et al., Click-Wrap Agreement: Background and Guidelines for Enfor ceability, Mondaq, <http://www.mondaq.com/unitedstates/x/8938/clickwrap+agree ment+background+and+guidelines+for+enforceability>, 작성일 2000.8.4. 17) 국내사례로서울고등법원 2014. 11. 20. 선고 2014 나 19891 판결 오픈캡쳐 2 심 ; 서울중앙지방법원 2006. 11. 1. 선고 2005 노 3002 판결 엘림넷 - 하이온넷 사건등이있고, 미국사례로 Adobe Systems Inc. v. One Stop Micro, Inc., 84 F.Supp.2d 1086 (N.D.Cal. 2000); Adobe Systems, Inc. v. Stargate Software Inc., 216 F.Supp.2d 1051 (N.D.Cal. 2002); Davidson & Associates v. Internet Gateway, 422 F.3d 630(8th Cir. 2005); Wall Data Inc. v. Los Angeles County Sheriff's Department 447 F.3d 769(9th Cir. 2006); Vernor v. Autodesk, 621 F.3d 1102(9th Cir. 2010) 등이있다.
92 지식재산연구제 12 권제 1 호 (2017 년 3 월 ) 것도아니다. 그러므로이때의이용허락계약은 저작물을이러이러하게사용하지말라 는금지에초점을둔다. 이는오픈소스소프트웨어라이선스와의가장큰차이점이기도하다. 오픈소스소프트웨어라이선스도약관계약의형태지만최종사용자의성격이완전히다르다. 오픈소스소프트웨어의사용자가영향을받을때는텍스트기반의소스코드를복제하거나, 2차적저작물로서새로운창작자의지위가될때이다. 즉, 오픈소스가새로운저작물창작에직접적으로연결될때이고, 약관형태라고하더라도완성형소프트웨어의최종사용자계약과는차이가있다. III. 컴퓨터프로그램저작물이용허락의해석 1. 일반사용자를대상으로하는이용약관 (1) 라이선서와라이선시의지위컴퓨터프로그램저작물이용허락계약은일반저작물과다른관점에서해석할필요가있다. 특히계약의내용이명확하지않을때어떤입장에서보아야할것인지가그렇다. 일반저작물이용허락계약의내용이명확하지않을때는 저작자에게유리하게 (in dubio pro acutore) 해석한다. 그러나소프트웨어는저작자의지위및계약의유형등거래환경이나특성을고려할때이와반대로상대적약자인 사용자에게유리하게 (in dubio pro consumatore) 해석하는것이합리적일것으로생각된다. 18) 일반저작물계약에서는저작자가상대적약자이다. 창작자인라이선서 ( 저작권자 ) 는개인이지만라이선시 ( 중간사업자 ) 는투자자나산업에관여하는사업자인경우가대부분이기때문이다. 따라서일반저작물에서는계약의내용이명확하지않을때저작자에게유리하게해석한다. 이는저작자를보호하 18) 김현숙, 기업사용자의소프트웨어이용과라이선스계약의해석, 고려대학교, 박사, 2015, 236 면.
김현숙 저작물이용허락조항의정비방안 93 려는저작권법의목적에도부합한다. 반면완성형소프트웨어에서라이선서는약자의위치라고보기어렵다. 저작권자인소프트웨어회사는업무상저작물인컴퓨터프로그램의저작자인동시에사업자이며, 소비자와이용허락계약도직접체결하는등비즈니스의모든과정에관여한다. 이러한이유로계약에서의상대적약자는사용자로역전된다. 설계용소프트웨어저작권자가건축설계업자로부터라이선스를회수하거나거래를거절하면사용자는사업을유지하기어렵다. 저작권자가권리침해를이유로경고장을보내거나추가계약을요구하면사용자는법적소송에휘말릴것이두려워실제침해여부를떠나요구사항을들어주는사례도빈번하다. 시장독점소프트웨어저작권자의계약허용여부는산업계에영향을미치기도한다. 따라서계약의내용이명확하지않다면일반저작물과반대로저작권자가아니라사용자에게유리하게해석하는것이합리적일수있다. 이것이저작물의공정한이용을도모함으로써관련산업의향상발전에이바지함을목적으로하는저작권법의취지에도맞다. (2) 약관형태의비배타적이용허락약관으로제공되는일대多비배타적이용허락이라는것도사용자에게유리하게해석해야하는이유가된다. 컴퓨터프로그램저작물이용허락계약은약관으로서그구속력을인정할수있다. 소프트웨어이용약관은저작권자가일방적으로정한것이지만, 이에동의하지않으면사용자는소프트웨어를사용할수없다. 더구나마땅한경쟁제품이없거나사업에필수적인공공재의성격을갖는소프트웨어는약관의내용이어떠하든설치할수밖에없다. 그러므로소프트웨어이용허락계약으로서약관의유효성을판단하기위해서는약관법상계약체결방식상의문제점, 계약성립의문제, 계약내용상의문제등을나누어생각해야한다. 약관의규제에관한법률 ( 이하 약관법 이라함 ) 의목적은사업자가그거래상의지위를남용하여불공정한내용의약관을작성하여거래에사용하는것을방지하고불공정한내용의약관을규제함으로써건전한거래질서를확
94 지식재산연구제 12 권제 1 호 (2017 년 3 월 ) 립하고, 이를통하여소비자를보호하고국민생활을균형있게향상시키는것이다 ( 제1조 ). 약관법제6조에의해신의성실의원칙을위반하여공정성을잃은약관조항은무효이므로, 고객에게부당하게불리한조항, 고객이거래형태등제반사정에비추어예상하기어려운조항, 계약의목적을달성할수없을정도로계약에따르는본질적권리를제한하는조항등은무효가된다. 문제는일반사용자가이를판단하기어렵다는것이다. 약관법에서요구하는설명의무가소프트웨어이용약관계약에서는면제된다고하더라도, 19) 이용허락의양태가일반적이지않고특수하거나이전버전과현저하게달라진계약조건이포함되면각조항에대한효력의인정여부는엄격해야한다. 저작권자의소극적인자세로사용자가중대한약관내용을인지하지못하고법적위험에노출되면곧바로비즈니스의위험으로작용한다. 권리자가저작권침해를주장하면사용자는협상을통해문제를해결하거나, 침해여부에대해법원의판단전까지비즈니스의위험요소로안고갈수밖에없다. 범용적인소프트웨어에대해서는많은기업들이영향을받을수밖에없고, 소송에주저하는우리문화의특성상판례가생길때까지불확실성을안고사업을운영하게된다. 약관내용을링크로제공하는브라우즈랩 (browsewrap) 라이선스도계약의효력에대해논의가필요하다. 최근소프트웨어이용약관의내용이구체화되고제품의버전이나배포시점에따라조항이수시로변화하면서 자세한것은링크를참조하라 는식으로제공되는경우가늘고있다. 하지만브라우즈랩은사용자가계약의내용을보기위해클릭하여페이지를열어보는번거로운과정을거쳐야하고, 저작권자가고지없이내용을변경하면소급적용될우려가높다. 사용자가별도저장해두지않으면체결시점의약관내용을알수없다. 그렇다고브라우즈랩의효력자체를인정하지않는것은문제가된다. 사용자가계약없이소프트웨어를사용한것이되기때문이다. 경우에따라계약성립의효력자체는인정할필요가있으나, 조항의유효성 19) 약관법제 3 조제 3 항단서조항에의거하여 계약의성질상설명하는것이현저하게곤란한경우 에해당할수있다.
김현숙 저작물이용허락조항의정비방안 95 은엄격한기준을제시해야한다. 20) 소프트웨어분야는저작권자가새로운기술의등장에민감하고사용자보다정보의취득이용이하다. 저작권자는 2~3년주기로새버전을발표하고새로운계약조건을추가하거나수정할기회가있는반면, 사용자는라이선스계약의형성과정에참여할수없고수정을요구하지도못한다는것이고려되어야한다. 2. 프로그램저작물의이용방법및조건 소비자를대상으로하는이용허락계약이저작권법상이용허락에해당하지않는다고보면소프트웨어라이선스는단지소프트웨어를사용하는방법에대한약정일뿐저작물이용허락이아닌것이된다. 소프트웨어라이선스는저작권법상이용허락계약으로보아야한다. 따라서이를위반하면제46 조이용허락위반이되고, 저작권법이정한형사상제재와민사상구제인손해액추정, 입증책임완화, 법정손해배상등이가능하다. 다만소프트웨어최종사용자용라이선스가저작물이용허락계약에해당한다고하더라도, 모든조항이저작권침해와연결되는것은아니다. 비용에관한사항이나저작권과관계없는일반조항도있을것이기때문이다. 또한이용약관은저작권자가일방적으로정한것이므로, 민법상계약의효력을인정할수없거나일방에게불리한조항등약관법에의해효력을인정할수없다면무효이다. 그러므로제46조제2항이말하는 이용방법및조건 이무엇인지구체화할필요가있다. 이를위해서는저작권을어디까지세분화할수있는것인지가정해져야한다. 예컨대국가를구분하는이용허락이유효하다면국가내지역의구분도유효한지를생각할수있다. 21) 소프트웨어에서는사무용과 20) 표시를달리하는최소한의설명의무를채택하거나적극적동의방식을채택하도록기준을제시할수도있을것이나, 이러한사항들은국내기업에대한역차별이될수있다는점에유의해야한다. 완성형소프트웨어는해외제품이더많고, 이들이국내법을따를것이라고기대하기도어렵다. 21) 통상적으로지역을구분하여지분권을행사하는것은저작권의배타적권리가미치는
96 지식재산연구제 12 권제 1 호 (2017 년 3 월 ) 가정용을구분하는것이유효하다면, 특정부서만을정하여이용허락을하는것이이용방법및조건으로유효한범위인지도검토할수있을것이다. 이외에도일반사무환경과가상화된사무환경을구분하여제한할수있는지, CPU의개수등하드웨어의일부요소를분리하여권리부여를할수있는지도따져볼수있다. 이러한범위는시간의흐름에따라유효성판단이달라진다. 특히소프트웨어는 IT 기술발전과결합하여빠른속도로예측하기어려운환경을만들어내고있다는점에서시대의반영이필요하다. 하지만이용허락의조건과방법을권리자가정할수있다고하여모든사용범위에대해서 이용방법및조건 이라는명분으로이용허락을할수있다면어느순간에는관련산업의향상발전에이바지하고자하는저작권법의목적을벗어나게될것이므로신중한접근이필요하다. 결국거래현실에서일반사용자들이통상적으로인지할수있는수준의세분화에해당한다면저작권법상의미있는이용허락이될것이고, 일반적인거래형태로서형성되어있지않은수준의이용방법및조건은계약으로서의효과는별론으로이를위반한다고하여저작권침해로보기는어렵다. 이는프로그램저작물이용허락이약관계약으로체결됨을고려할때더욱엄격하게판단해야한다. 법률은사회적 경제적구조의변화를수용하여야하므로, 저작물이용환경이나인식이변화하는시기에따라 이용방법및조건 의구체적인해석은달라질수밖에없을것이다. IV. 제 46 조개정제안 1. 저작재산권의이용허락 소프트웨어라이선스계약은 저작물이용허락계약 에해당한다. 이에소 범위가아니라고본다.
김현숙 저작물이용허락조항의정비방안 97 프트웨어사용행위와연결되는모든계약조건에대하여각조항위반이저작권침해인가에대해논란이이어지고있다. 22) 이는 이용방법및조건 의해석이쉽지않음을나타내는것이지만, 저작물의이용 이라는용어에서오는혼란도있는것으로생각된다. 이용허락이저작재산권을구성하는지분권의내용을형성하는행위에제한되는것임에도불구하고, 저작물의이용허락 이라는용어로인하여지분권에해당하지않더라도저작물의이용과연결된것이면제한할수있는것으로보일수있다. 즉, 지분권에해당하는 저작권 의이용허락이아니라 저작물 의이용허락이기때문에저작물의이용에관한제약을어느범위까지제한할수있는것인지의해석으로생각되어더모호하게느껴지는것이다. 이러한이유로제46조는저작물이아니라 저작재산권의이용허락 이더적합한표현이라고생각된다. 법률에이용허락의대상은저작물이라고규정되어있다고하더라도결국저작권자가갖는저작재산권에한정되는것이다. 제46조 저작물의이용허락 은저작권의이용을허락하는것이기도하다. 저작권법은저작물에대한권리인저작권을보호하는것이므로, 저작재산권의이용허락 으로규정되면저작물을이용하는행위가무엇인지에대해구분할필요없이저작권법에서규정하는배타적인권리에대한이용임이명확해진다는이점도있을것이다. 2. 최종사용자대상의이용허락 컴퓨터프로그램저작물의관점에서이용허락계약은흔히소비자나최종사용자와약관의형태로체결된다. 제46조가최종사용자계약을포함하는지는명시된바없으나이를배제하는것역시근거가없다. 소비자를대상으로 22) 예를들면, 2012 년국방부와마이크로소프트간접속라이선스위반이저작권침해인가에대한논란, 최근폰트저작권자들이기업및기관에이용허락조건위반이저작권침해임을주장하며발송하는경고장발송문제, 최근 SAP 과 Oracle 등의소프트웨어에서저작권자와사용기업사이에발생하는라이선스계약해석의문제들이모두이에관한것이다.
98 지식재산연구제 12 권제 1 호 (2017 년 3 월 ) 하는계약도저작물이용허락계약으로보아야할것으로생각된다. 하지만최종사용자와의계약이저작물을 소비 하는것에그치는콘텐츠이용계약임을고려할때, 이를제46조로모두포섭해야하는것인지는논의가필요하다. 저작물의이용과유통에서디지털환경이점점더큰시장을형성하고있고저작권자와소비자가직접적으로대면하는기회가기하급수적으로증가하고있다는것을고려하면, 저작권자 중간사업자 최종사용자혹은소비자간의관계재검토는의미가있다. 이에제46조에단서를추가하여, 상업적목적으로공표된저작물이다수의이용자에게유사한조건으로거래에제공된경우 약관의규제에관한법률 을준용하며, 이용방법및조건의범위는통상적인거래관행으로인정되는것이어야한다 는선언적규정을추가할것을제안한다. 컴퓨터프로그램의주소비자층은기업 기관등비즈니스에관련된사업자이다. 그럼에도불구하고필수재인소프트에어에대하여저작권자가일방적으로정해놓은약관에따라저작물을이용할것인지말것인지여부만을결정할수있다는것은계약의불명확성으로인해조직을비즈니스리크스상태에놓이게하는것과같다. 약관조항의해석이상충할때사용자는저작자가정한조건과방법을무조건따라야하는지의문이있을수밖에없다. 소프트웨어라이선스에는저작권과직접적인관련이없는조항도포함되어있고약관으로서효력을인정할수없는조항도있다. 최근사회적인문제가되고있는감사 (Audit) 조항도저작권과는관련이없는이용방법및조건이다. 이를위반한다고저작권침해가되는것은아니며채무불이행책임만을물으면된다. 상대적약자의위치에놓이는최종사용자의입장에서는권리자가계약위반과저작권침해를주장하면저작권침해가아니라고예측되더라도비즈니스리스크를감수하며소송까지이어가기어려울뿐만아니라, 효력이없는조항이라고의심이되어도이를따라야한다는부담을갖게된다. 즉, 저작권자와합의를통해비즈니스리스크를줄이는것이더효율적이라고생각할수있다. 일부저작권자는이러한점을악용하여경고장을남용한다. 반대로백업용사본
김현숙 저작물이용허락조항의정비방안 99 을제작하기위한복제를금지하는것은저작권법의강행규정에반하는것으로서무효이고, 준거법과관할법원을국외로명시하고있는조항도약관법에의해무효가될것이다. 이처럼컴퓨터프로그램이용약관계약은저작권자와이용권자의해석차이가발생하는경우에따져보아야하는경우의수가많다. 이용허락이일반소비자에게약관으로제공되면약관법이준용된다는기본전제를명시하는것은일반인도이용허락의성격을보다쉽게이해할수있도록하고, 법을명확히하는동시에저작물의공정한이용을도모한다는저작권법의목적에도부합한다. 3. 최종사용자대상이용허락의양도 기업이인수 합병 분할과정을거칠때는자산으로관리하는소프트웨어도다른영업용재산과함께양도된다. 소프트웨어가박스포장형이면유체물이양도되고라이선스형태로계약된것이라면이용허락의조건그대로이용권이양도될것이다. 소프트웨어라이선스양도는기업이나기관등최종사용자가인수 합병 분할 폐업등의사유로저작권자의허락에의하여라이선스를다른사용자에게이전시키는것을말한다. 이때의라이선스는저작물이용허락계약에해당하고, 이는저작권자와의관계에서자신의저작물이용행위를정당화하는채권의성질을갖는다. 이용권은채권의성질을가지므로채권의양도성에의해원칙적으로양도할수있다 ( 민법제449 조 ). 민법상채권은기본적으로양도가되는것이주이고, 채권의성질이양도를허용하지않는경우또는당사자가반대의사를표시한경우에는양도하지못한다. 하지만저작권법제46조제3항은민법상채권양도와다른취지로규정되어, 저작재산권자의동의없이양도할수없고양도를허용하는약정을별도로하지않은한저작권자의허락이선행되어야한다. 이에제46조제3항에서권리자가양도를부당하게거부할수없도록할필요가있다. 양도는재판매와밀접한관계가있고소프트웨어중고매매와
100 지식재산연구제 12 권제 1 호 (2017 년 3 월 ) 도연결될수있는바, 저작권자의이익과직결될수있어섣불리허용여부를논하기어렵다. 소프트웨어의라이선스의양도에관한연구도거의없는것으로보인다. 하지만최근소프트웨어정품이용률이상승하고, 23) 고가의완성형소프트웨어가늘고기업의인수합병및통폐합의진행이빈번해지면서소프트웨어라이선스의양도가능여부가수면위로떠오른상태이다. 일부에서는컴퓨터프로그램이디지털을기반으로하고있고설치과정에서이용허락계약을체결하기때문에저작권자의허락이없이는양도가원칙적으로불가능하다고본다. 24) 다른한편에서는라이선스계약으로체결된이용권은권리자허락없이양도할수없다는것을별론으로, 판매된소프트웨어는제20조 ( 배포권 ) 단서에의해권리가소진되었으므로재판매까지도허용된다고본다. 25) 소프트웨어 판매등의방법으로거래에제공 된것인이상권리가소진되었으므로양도를금지하는이용허락계약조항은효력이없다는것이다. 이러한견해차이는동일한소프트웨어에대하여박스포장형으로판매될때와라이선스계약으로판매될때를다르게해석해야하는지에대한논란으로도이어진다. 결국소프트웨어거래계약의성격을무엇으로보느냐에따라해석은달라질것이다. 최근저작권자들이박스포장형으로소프트웨어를판매하는비율을크게줄였고, 실무적으로기업사용자는박스포장형소프트웨어를거의구매하지않는다. 그러므로라이선스양도문제는제46조에해당하는이용권의양도로귀결된다. 이는컴퓨터프로그램저작물의문제에그치지않는다. 많은저작물이디지털로전환되고, 애초에디지털형태로만배포되는경우도늘고있다. 서적이 23) 2016 년시장조사기관 IDC 가발표한자료에의하면, 한국의 SW 불법복제율은 35% 로 2005 년 46% 에비하면 10 년간 11% 포인트감소하였고, 1995 년 76% 에비하면 20 년전보다 41% 포인트나감소하였다 (BSA, Seizing Opportunity Through license Compliance, 2016, BSA, pp.6-8). 24) 이해완, 저작권법, 제 3 판, 박영사, 2015, 509 면에서는컴퓨터프로그램저작물은권리소진이적용되지않는다고보는것이타당하다고한다. 권리가소진되지않는이상허락없이양도할수는없다 ; 미국의 Vernor v. Autodesk, Inc., 621 F.3d 1102(9th Cir.2010) 판결에서도권리소진을부정하였다. 25) 박성호, 저작권법, 박영사, 2014, 349-350 면 ; 정상조 ( 편 ), 저작권법주해, 박영사, 2007, 420 면이하.
김현숙 저작물이용허락조항의정비방안 101 나음반등은권리소진에의하여재판매와양도가허용되나, 온라인에서디지털파일로거래되면컴퓨터프로그램처럼이용약관방식의채용으로이러한제한을무력화할수있게된다. 현행저작권법으로는디지털권리소진이인정되지않는다. 26) 디지털콘텐츠는물건으로볼수없고점유가완전히이전되지도않는등디지털파일의특성때문이다. 이북콘텐츠나음원등온라인으로제공되는저작물거래도컴퓨터에서이용하기위해서는 복제 가되어야하고, 이러한디지털콘텐츠도소프트웨어처럼약관을통하여제공하면이용허락계약으로보아양도, 재판매등모두금지할수있는것인가로이어지게될것이다. 소프트웨어는기업에게자산의의미를갖는다. 비용도일반디지털콘텐츠에비할바가아니다. 조직의자산규모에서소프트웨어의비중은이미하드웨어의비중을넘고있으며, 소프트웨어구입비용이하드웨어구입비용을뛰어넘은지오래이다. 따라서저작권자의동의없이는어떠한경우도이용허락을양도할수없도록되어있는조항은소프트웨어를이용하는사용자의입장에서는불공정하다. 물론소프트웨어의재판매는저작자의이익을해치는것에직결될수있으므로허용하지않는것이합당하고, 폐업의경우까지양도를허용하면이는재판매로이어질것이므로이에관한조항은업계에미치는영향을고려하여신중을기해야한다. 하지만소프트웨어를사용하는조직이인수 합병 분할됨으로인하여이용허락계약의당사자가바뀌게되는경우는자산양도차원에서허용되어야한다. 이는공정한이용을도모하는것임은물론사용자기업의비즈니스리스크를관리하는것에도필요하다. 26) 안효질, 저작물의디지털거래와권리소진원칙, 산업재산권, 제 15 호 (2004), 81 면 ; 서달주, 저작권법, 제 2 판, 박문각, 2009, 229-340 면 ; 박성호, 저작권법, 박영사, 2014, 353 면 ; 허희성, 신저작권법축조개설 ( 상 ), 명문프리컴, 2007, 187 면.
102 지식재산연구제 12 권제 1 호 (2017 년 3 월 ) V. 결론 법이최소한의명확성과안정성을확보하는것은저작권자와사용자모두를위하여필요하다. 법률관계인뿐아니라일반인을위해서도법률조항을명확하게하는것은저작물의공정한이용을도모한다는저작권법의목적에도부합한다. 또한우리나라는판례가많이생성되지못하고있으므로, 다양한해석가능성으로인해법적안정성이훼손될우려가있다면법률을구체화하는것도필요하다. 저작권계약은저작권법의목적에맞도록합리적으로해석해야한다. 완성형소프트웨어라이선스는소비자인최종사용자가라이선시이고, 계약의형태로약관을따르며, 사용자의지위가상대적으로약자의위치에놓이는저작물이용허락계약이다. 하지만현대사회에서이러한소프트웨어계약을체결하지않고는비즈니스자체가불가능하며, 소프트웨어의영향력이크게발생한다는점을고려할때이용허락계약으로인해사회에불안정성이커지고있다면이는정비의필요가있다. 점점더많은저작물이디지털화되고있다는점을감안할때, 이는비단소프트웨어뿐아니라다른저작물로도확산될가능성이크다. 소프트웨어라이선스는컴퓨터프로그램저작물그자체에대한저작권은양도하지않으면서컴퓨터프로그램저작물을이용할수있도록권한을주는것이다. 그리고컴퓨터프로그램저작물이용약관은저작권법제46조의이용허락에해당한다고보아야한다. 저작권자입장에서는이용자의행위가라이선스로정한범위를벗어난경우이것이계약위반에만해당되는지저작권침해까지이르는것인지에따라요구할수있는구제수단이달라진다. 사용자의입장에서도시장지배력이높은소프트에어의라이선스조항이명확하지않거나공정하지않으면계약으로인한위험을감수하면서비즈니스를할수밖에없다. 따라서양측모두이를명확하게하는것이중요하다.
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104 지식재산연구제 12 권제 1 호 (2017 년 3 월 ) forceability, Mondaq, <http://www.mondaq.com/unitedstates/x/8938/clickwr ap+agreement+background+and+guidelines+for+enforceability>, 작성일 2000. 8.4. < 연구보고서 > BSA, Seizing Opportunity Through license Compliance, BSA, 2016.
김현숙 저작물이용허락조항의정비방안 105 A Study on Improving the Provision of Authorization to Exploit Works Focused on Computer Program Works Kim Hyunsook Software license is the agreement of authorization to exploit works where a end-user as consumer is a licensee following terms and conditions in the type of a contract, and user has a relatively disadvantageous position. A copyright holder of a packaged software is able to set forth a manner and within the limit of such conditions as a holder of author s property right in accordance with Article 46 of Copyright Act. However, it is not clarified and is provided in the type of terms and conditions. Therefore, whether each provision has effectiveness is an issue. In the circumstance, regarding the license violation for the scope of copyright infringement and contract violation is always controversial. Software is a necessity for business by all organizations. For the reason, if the problem with the misinterpretation of a license arises and instability of organization gets bigger, it is required to minimize uncertainty of the provision for legal and industrial stability. Therefore, the proposal of this study is to improve the provision of Article 46 of Copyright Act and to clarify its interpretation when a copyright holder concludes a authorization to exploit works with a end-user as consumer in the type of terms and conditions.
106 지식재산연구제 12 권제 1 호 (2017 년 3 월 ) Keyword Authorization to Exploit Works, Copyright Contract, Software License, License Agreement, End-User License