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외국인의 평등권 - 우리나라와 미국의 논의를 중심으로 - 연구책임자 : 김 지 영(책임연구관)

목 차 Ⅰ. 서 론 / 1 1. 연구의 의의 및 필요성 1 2. 연구의 범위와 논의전개 방향 2 Ⅱ. 헌법상 외국인의 지위 / 4 1. 외국인의 개념, 범위 및 유형 4 2. 국제법과 조약에 의해 보장되는 외국인의 지위 7 3. 외국인의 기본권의 주체 인정 여부 8 가. 논의의 실익 8 나. 견해의 대립 9 (1) 기본권 주체성을 긍정하는 견해 9 (2) 기본권 주체성을 부인하는 견해 12 (3) 헌법재판소의 입장 14 (4) 검토 18 다. 미국의 논의 24 라. 소결 25 Ⅲ. 외국인의 평등권 주체성 문제 / 28 1. 평등권의 의미 28 가. 인권과 평등권 28 나. 평등권과 평등원칙 30 다. 우리 헌법재판소와 미 연방대법원이 바라보는 평등 30 - i -

2. 외국인 차별문제가 갖는 특징 32 가. 기본권 주체성의 인정 여부와 평등권 주체성의 관계 32 나. 비교집단의 설정 32 3. 외국인의 평등권 주체 인정 여부 35 가. 우리나라의 경우 36 (1) 긍정설 36 (2) 부정설 36 (3) 헌법재판소의 입장 37 (4) 검토 38 나. 미국의 경우 42 다. 소결 43 Ⅳ. 외국인차별에 대한 평등심사기준 / 47 1. 일반적인 평등심사기준 47 가. 우리나라의 경우 47 (1) 자의금지 원칙에 의한 심사 47 (2) 비례의 원칙에 의한 심사 48 나. 미국의 경우 49 (1) 합리성심사 50 (2) 엄격심사 51 (3) 중간심사 53 2. 외국인 차별에 대한 평등심사기준 54 가. 우리나라의 경우 54 나. 미국의 경우 58 (1) 논의의 배경 58 (가) 연방주의 58 (나) 이민과 외국인 지위에 대한 의회의 권한 59 (다) 연방법우선원칙(Preemption) 60 - ii -

(라) 개별법상 인정되는 외국인의 권리와 그 제한 62 (2) 외국인 차별에 대한 심사기준 및 주요 법리 64 (가) 위헌심사기준 64 (나) 심사기준에 대한 근거와 이에 대한 비판 70 (다) 정리 72 3. 소결 74 Ⅴ. 외국인차별 관련 판례 및 논의 비교분석 / 79 1. 서 79 2. 영역별 외국인 차별에 대한 미국의 논의 및 우리나라와의 비교 79 가. 입국 및 강제출국절차상 차별 79 나. 고용 및 직업상의 차별 84 다. 정치적 권리에 관한 차별 90 라. 복지혜택에서의 차별 93 3. 소결 99 Ⅵ. 결 론 / 101 참고문헌 105 - iii -

Ⅰ. 서 론 1. 연구의 의의 및 필요성 세계화의 물결에 따라 우리나라에 유입되고 체류하는 외국인의 숫자는 날로 증가 하고 있다. 다문화 가정의 확산과 국내거주 외국인 수의 증가로 인해 외국인에 대한 인식이 많이 바뀌고 있으며, 그로 인해 발생하는 다양한 사회문제를 해결하기 위한 입법 정책적 노력도 활발하다. 그러나 단일민족국가인 우리나라에서 외국인에 대 한 인식과 수용 태도는 주위 환경이 달라졌다고 해서 쉽사리 변화하지 않으며, 국내 거주 외국인의 인구는 지속적으로 증가할 것으로 예측됨에 따라 외국인이 겪는 차 별 문제와 그로 인한 사회적 갈등을 둘러싼 사회통합의 문제는 새로운 국면을 맞이 하고 있다. 외국인의 법적 지위에 관하여 우리 헌법은 국제법과 조약이 정하는 바에 따라 그 지위를 보장한다고 규정하고 있다. 그러나 외국인에게도 헌법상 기본권 주체성을 인정할 수 있는가의 문제에 대해서는 명문의 규정을 두고 있지 않으며, 따라서 기본 권의 주체에 외국인이 포함될 수 있는지, 구체적으로 어떠한 기본권을 향유할 수 있 는지의 문제가 제기된다. 이에 대하여 학계는 대체로 외국인이 항상 내국인과 동일 한 대우를 받고 기본권을 보장받을 수는 없지만 필요하고 일정한 범위 내에서 외국 인도 기본권의 주체가 될 수 있다는 입장을 취하고 있으며, 헌법재판소도 원칙적으 로 외국인의 기본권 주체성을 인정하고 있다. 한편 외국인을 평등권의 주체로 인정할 수 있는지와 그 판단기준에 대해 해석이 여러 가지로 나뉘며, 주체성을 긍정하더라도 국민과 외국인 간의 차별 문제, 외국인 집단 내에서의 차별 문제, 내국인에 대한 역차별 문제 등을 둘러싸고 구체적인 분야 에서 내국인과 동등한 대우가 헌법상 요구되는지 또는 상이한 대우를 할 경우 이는 어떻게 정당화될 수 있으며 그 판단기준은 무엇인지 등이 문제된다. 나아가 주체성 인정여부에 대한 논의에 그치지 않고, 다양한 목적을 갖고 대한민국으로의 입국을 희망하거나 입국하여 우리 사회의 여러 생활영역에서 공존하고 있지만 국민이 아닌 이들에게 헌법상 어느 정도 수준의 권리가 보장되어야 하는지에 대한 현실적인 논 - 1 -

의가 필요하다. 외국인 차별에 대하여 미국은 일찍이 그 심사기준을 정립하고 관련 법리를 발전 시켜왔다. 물론, 우리나라는 헌법상 외국인의 법적 지위를 보장하는 명시적 규정을 두고 있는 반면 미국의 경우는 그렇지 않으며, 이민자의 나라인 미국과 단일민족으 로서의 전통이 강한 우리나라의 상황을 평면적으로 비교하는 것은 적절치 않을 것 이다. 나아가 통치구조, 헌법재판제도 그리고 심사기준 등 헌법상 평등문제 법리에 있어서의 차이 또한 고려해야 한다. 그러나 본질적인 문제, 즉 입출국, 취업, 혼인, 정치적 참여 등 다양한 형태의 외국인의 활동을 규율하는데 있어 입법자의 판단을 어느 정도 존중할 것인가 그리고 일정한 집단 간의 차별의 존재 여부와 그 차별은 어떻게 정당화될 수 있는가의 문제는 공통된다고 할 것이다. 외국인과 내국인 그리 고 외국인 간의 차별 문제를 오랜 기간 다루어 온 미국의 경험은 다문화 문제를 직 면한 우리에게 충분히 참고할 만한 가치가 있다. 외국인의 평등권 보장 문제는 국민 의 기본권 제한과 역차별 문제를 낳을 수 있고 우리 국민의 국제법상 지위와도 무 관하지 않으므로 우리나라 국민의 기본권 신장과 별개의 문제로 볼 수 없다는 점에 서도 차제에 이를 검토할 필요가 있다. 2. 연구의 범위와 논의전개 방향 외국인의 기본권적 지위와 관련하여 가장 핵심적인 문제는 외국인에 대한 차별적 대우의 허용여부의 문제이므로 이 연구에서는 논의의 집중을 위해 외국인이 누릴 수 있는 개별 기본권에 관한 논의보다는 기본권 가운데에서도 평등권에 초점을 맞 추고자 한다. 먼저 외국인의 개념, 범위 및 유형을 명확히 하고, 외국인의 헌법적 지위에 있어 서 제6조 제2항이 갖는 의미를 살펴본 다음, 외국인의 기본권 주체성 여부를 중심으 로 기존 논의를 비판적으로 검토하고자 한다. 또한 외국인에게 그 주체성을 인정할 수 있다면 그 근거는 무엇인지 살펴보고, 헌법상 외국인에게 인정되는 권리의 범위 및 제한 등에 관하여 미국의 논의를 참고하고자 한다(Ⅱ). 다음으로는 외국인에게 보장되는 평등권의 구체적인 내용을 살펴보기에 앞서, 외 국인이 우리 헌법상 평등권을 행사할 수 있는지 여부를 검토하고자 한다. 평등권에 - 2 -

대해서는 여러 각도에서 심도 있는 분석이 이뤄지고 있으며, 이 연구에서는 특히 인 권 및 평등원칙과 평등권이 갖는 관계와 우리나라와 미국의 헌법재판에서 평등이 의미하는 바를 다루고자 한다. 그리고 기본권 주체성 인정 여부와 평등권과의 관계, 비교집단의 설정 등을 중심으로 외국인 차별문제가 갖는 특수성을 먼저 제기한 뒤, 위 검토내용을 토대로 외국인의 평등권 주체성과 관련하여 우리나라와 미국의 논의 를 살펴보고자 한다(Ⅲ). 우리나라 헌법재판소와 미국 연방대법원은 평등문제에 있어서 독자적인 심사기 준을 정립, 발전시켜왔다. 먼저 우리나라와 미국의 평등심사기준에 대한 일반적인 내용을 다룬 뒤, 외국인 차별문제에 관한 평등심사기준을 살펴보고자 한다. 특히, 미 연방대법원은 외국인에 대한 차별취급의 정당성을 판단할 때 평등보호원칙 위반 여 부와 더불어 다른 법리들을 중요한 판단근거로 삼고 있다. 미국에서 외국인에게 인 정되는 헌법상 법률상 권리의 범위와 그에 대한 제한은 어떠한지, 외국인 신분을 기준으로 한 차별에 대한 위헌심사기준과 그에 대한 예외 및 주요 법리를 상세히 다루고자 한다(Ⅳ). 마지막으로 외국인의 평등권 침해 여부가 문제된 우리나라 헌법재판소의 주요 판 례와 미국의 판례 및 관련 논의사항을 주요 차별영역을 중심으로 검토하여 그 동안 우리나라 헌법재판소와 미국 연방대법원이 외국인의 평등 문제를 어떻게 심사해왔 는지를 검토하도록 한다(Ⅴ). 본 연구보고서는 이상의 내용에 관한 검토를 통하여 헌법상 외국인의 기본권 평등권 주체성 인정 문제와 외국인에 대한 차별대우가 문 제되는 사건에서 위헌심사기준을 설정하고 적용하는데 유의미한 시사점을 모색하고 자 한다. - 3 -

Ⅱ. 헌법상 외국인의 지위 1. 외국인의 개념, 범위 및 유형 헌법 제2조 제1항은 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다. 고 하여 국 민 을 직접 정의하지 않고 이를 입법자에 위임하고 있다. 대한민국의 국민이 되는 요건은 국적법이 정하고 있으며, 동법은 대한민국의 국민이 아닌 자 를 외국인으로 보고 있다. 1) 따라서 외국인을 개념적으로 정의하면서 살펴보아야 할 것은 국민 의 개념이다. 국민은 국가의 인적 구성요소로서 우리나라의 국적을 가진 사람을 총칭 하는 법적인 개념 2) 으로 이해되어 왔다. 한편 오늘날 이동과 통신이 그 어느 때보다 자유롭고 활발한 세계화와 이주민의 시대에 혈통, 인종, 문화 등을 기반으로 민족을 중심으로 한 국민국가 개념은 시대 적 상황에 더 이상 부합하지 않으며, 오늘날 국민의 개념은 혈통이나 민족성이 아니 라 생활의 공유성 내지는 생활운명공동체로서의 사회의 실질적인 편입성에 기초하 여야 한다는 주장이 등장하고 있다. 3) 이는 외국인들을 사회적으로 통합하고 그들의 인권보장을 위한 헌법정책적인 논거는 될 수 있으나 국민국가는 국제사회에서 여전 히 중요한 행위주체이며 근대국가 성립이후 정치적, 경제적, 사회적 현실의 변화가 이와 같은 국민 개념의 변천을 요구할 수준으로 진행된 것은 아니라는 점에서 아직 수용하기 어렵다. 4) 오늘날의 국민국가는 여전히 국적이라는 표지로 내국인과 외국 인을 법적으로 구분하고 있으며, 그에 비추어볼 때 외국인은 대한민국의 국적을 보 유하고 있지 아니한 자로 외국의 국적을 가진 사람 뿐 아니라 이중국적자, 무국적자 1) 그밖에 외국인을 정의하고 있는 개별법을 살펴보면, 출입국관리법 제2조 제2호는 대한민국의 국적을 가지지 아니한 자 를 외국인으로 규정하고, 재한외국인 처우 기본법 제2조상 재한외국인은 대한민국 의 국적을 가지지 아니한 자로서 대한민국에 거주할 목적을 가지고 합법적으로 체류하고 있는 자 이 며, 외국인토지법 제2조 역시 개인에 대하여는 대한민국의 국적을 보유하지 않은 자로 정의하고 있다. 2) 허영, 한국헌법론, 박영사, 2014, 244. 3) 최유, 외국인의 사회권 주체성에 관한 작은 연구, 사회과학연구 제19권 가을호(2008), 115-138. 4) 정태호, 외국인의 기본권주체성 문제에 대한 비판적 고찰 - 헌재 2011.09.29, 2007헌마1083 등 (외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제4항 등 위헌확인 사건)의 관련 법리분석을 중심으로 -, 헌법실 무연구 제13권, 헌법실무연구회, 2012, 402-435, 427-428; 김선택, 다문화사회와 헌법, 헌법학연구 제16 권 제2호(2010), 11-12; 전광석, 다문화사회와 사회적 기본권 - 헌법적 접근을 위한 시론, 헌법학연구 제16권 제2호(2010), 125. - 4 -

를 포함하는 개념으로 이해할 수 있다. 5) 다음으로 외국인의 구체적 범위를 정함에 있어서는, 우리나라의 특수한 역사적 상황으로 인해 북한주민과 재외동포가 외국인의 범위에 포섭되는지에 대해 살펴볼 필요가 있다. 이는 최초의 대한민국 국민은 누구인가의 문제와 연관된 문제이기도 하다. 우리나라 국적법은 혈통주의를 기본원칙으로 채택하고 있으나, 1948년 12월 20일 제정 이래 누가 혈통을 물려주는 최초의 국민인가에 대한 규정은 두고 있지 않다. 6) 이에 따라 대한민국 국민의 범위에 북한주민도 포함되는지 즉 북한주민들에 게도 우리 국적을 인정할 수 있는지의 문제가 제기된다. 이에 대해 대법원은 1996년 북한공민의 대한민국 국적 취득, 유지에 대한 인정 여 부를 다룬 사건에서 국적법이 최초로 제정되기 이전인 1948. 5. 11. 공포된 남조선과 도정부법률 제11호 국적에관한임시조례 제2조 제1호를 인용하면서, 동 규정은 조선 인을 부친으로 하여 출생한 자는 조선의 국적을 가지는 것으로 규정하고 있어 이 규정에 의해 조선국적을 취득한 자는 1948. 7. 17. 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민 국의 국적을 취득한 것으로 해석하였다. 또한 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속 도서로 한다. 고 정하고 있는 헌법 제3조에 비추어볼 때 북한지역 역시 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루고 있어 대한민국의 주권이 미치며, 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득한 사정은 대한민국 국적을 취득하고 유지함에 있어 아무런 영향을 주지 않는다고 판단하였다. 7) 반면, 북한주민을 남한으로 귀순할 경우 망명 또는 귀화 등 일정한 절차가 적용되는 외국인으로 보거나, 국내법상으로는 대 한민국 국적을 갖고 국제법상, 사실상으로는 북한국적을 갖는 이중적 지위를 인정 하는 견해도 있으나, 우리 정부와 판례는 기본적으로 북한주민을 대한민국 국민으 로 인정하고 있으므로 8) 본 보고서에서는 이에 대해 별도로 다루지 않도록 한다. 5) 헌재 2000. 8. 31. 97헌가12, 판례집 12-2, 167, 175. 6) 혈통주의는 부 또는 모가 그 국가의 국민이라는 혈통관계를 기초로 그들의 자녀에게 국적이 부여되기 때문에 최초의 대한민국 국민의 범위가 선결적으로 규정되어야 하며, 따라서 국적법이 최초의 대한 민국 국민 에 대한 규정을 결여하고 있다는 것은 입법상 치명적인 결함에 해당한다는 견해로는 노영 돈, 재외동포와 인권으로서의 국적권, 아세아여성법학 제9호(2006), 65-86, 70; 반면 국적법상 최초의 한국인의 범위를 분명히 하지 않은 것은 한국인의 국가가 일제의 지배에도 불구하고 단절되지 않았음 을 강조하기 위한 것으로 오히려 의도된 것으로 보아야 한다는 견해는 이철우, 재외동포법을 둘러싼 논쟁의 비판적 검토, 최대권 교수정년기념논문집 헌법과 사회, 철학과현실사, 2003, 921. 7) 대법원 1996.11.12, 선고 96누1221 판결. 8) 성낙인, 헌법학, 법문사, 2014, 101. 한편, 대법원과 헌법재판소는 개별 법률을 적용하고 준용하는데 있 어서는 남북한의 특수관계적 성격을 고려하여 북한지역을 외국에 준하는 지역으로 북한주민을 외국 - 5 -

한편 국외로 이주하여 당해 국가의 국적을 취득한 재외동포 9) 들이 여전히 대한민 국의 국적을 보유하고 있는지 여부에 대하여, 학설 중에는 이를 긍정하는 견해 10) 가 있는 반면, 대법원과 헌법재판소는 재외동포를 해당 국가의 국적만을 보유한 외국 인으로 보고 있다. 11) 재외동포에게 외국국적만 인정된다하더라도, 즉 재외동포를 외 국인의 범주에 포함하여 재외동포 간 발생하는 차별문제를 외국인 간의 차별 문제 로 본다 하더라도, 본국 또는 모국인 대한민국과의 관계에 있어서 재외동포는 일반 적인 외국인, 즉 비동포 외국인과 법적으로 분명 다른 지위에 놓여있다. 그러나 그 들 간에 발생하는 차별 역시 합리적인 범위 내에서만 허용된다. 재외동포 간 차별에 관하여는 실제 사건화된 바도 있기 때문에, 본 보고서에서 재외동포에 대한 논의는 필요한 범위 내에서 다루도록 한다. 우리나라에 거주하는 외국인의 구성과 체류목적은 다양하나 이는 일정한 유형으 로 분류될 수 있다. 크게는 재외동포와 비동포 외국인 또는 합법적인 체류 자격을 가진 외국인과 미등록(불법체류) 외국인으로 구분해볼 수 있을 것이며, 출입국관리 인에 준하는 지위에 있는 자로 규정할 수도 있다고 인정한 바 있다. 헌재 2005. 6. 30. 2003헌바114, 판 례집 17-1, 879, 890-891(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결 참조). 9) 재외동포는 재외국민과 외국국적동포로 나뉘며, 재외국민 은 대한민국의 국민으로서 외국의 영주권 을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자, 외국국적동포 는 대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령으로 정하는 자이다. 재외 동포의출입국과법적지위에관한법률(이하 재외동포법) 제2조. 즉 재외동포의 개념에는 재외국민과 외국 국적동포가 포함되나, 여기서는 대한민국 국민이 아닌 외국국적동포만을 대상으로 논의하도록 한다. 10) 대한제국은 한인의 외국귀화를 통한 국적이탈을 부인하였고, 일본도 대한제국을 병합한 이후에 모든 조선인에게 일본국적을 부여하고 외국으로 귀화한 조선인의 국적이탈도 인정하지 않았으며, 외국에 귀화한 자가 우리 국적을 상실하는 것으로 바뀐 것은 1948년 대한민국 국적법 제정에 의한 것이므로, 그 이전에 외국으로 귀화한 자는 여전히 한국국적을 보유한 것이라고 한다. 또한 국적법 제정 이후에 외국국적을 취득하였더라도 제정 국적법 이래 현행 국적법까지 자진하여 외국 국적을 취득하면 대한 민국 국적을 상실한다고 규정하고 있고, 따라서 외국국적을 취득하였더라도 자진성이 없으면 한국국 적을 상실하지 않은 것으로 보아야 한다고 한다. 노영돈(각주 6), 74-80. 남조선과도정부법률 제11호 국적에관한임시조례에서는 외국국적 또는 일본의 호적을 취득한 자의 국적처리를 규정한 조항에 따 라 외국국적을 포기하지 않은 자는 외국국적자로 처리되었는데, 여기서 외국국적의 취득이란 본인의 의사에 따라 그 국적을 취득한 경우로 한정되며, 본인의 의사와 무관하게 외국국적이 부여된 경우까 지 해당한다고 볼 수 없다고 한다. 정인섭, 우리 국적법상 최초 국민의 확정기준에 관한 검토, 국제법 학회논총 제43권 제2호(1998), 235-248, 244. 11) 대법원은 1998. 9. 18. 선고한 98다25825 손해배상 사건에서 중화인민공화국 흑룡강성에서 거주하다가 국내에 입국한 조선족 김 아무개 씨에 대하여 일시적으로 국내에 체류한 후 장래 출국할 것이 예정 되어 있는 외국인 이라고 판시하였고(공1998하, 2521), 헌법재판소도 2001. 11. 29. 선고한 소위 재외 동포법 사건에서 중국동포들은 중국국적의 외국인 이라는 점을 전제로 판단하였다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 723-724). 헌재 2006. 3. 30. 2003헌마806, 판례집 18-1상, 381, 390. - 6 -

법상의 체류자격을 기준으로 방문취업동포, 단순기능인력, 결혼이민자, 유학생, 전문 인력, 영주자격자, 투자자 등과 같이 체류유형별로 분류하거나, 국내 거주형태에 따 라 영주외국인, 영주자격은 없지만 일정기간의 체류자격을 갖는 정주외국인, 그 외 의 등록 외국인, 이상의 외국인을 제외한 일반외국인(90일 미만의 일시체류자), 난민 으로 유형화하기도 한다. 12) 외국인에 대한 차별은 자국민과 다르게 취급하는 경우 뿐 아니라 다양하게 구분되는 외국인 집단 간에도 발생하고, 차별의 판단기준으로 는 국적, 체류유형, 거주형태 등이 고려될 수 있으며 이 때 그 차별기준의 합리성 여 부가 문제된다. 2. 국제법과 조약에 의해 보장되는 외국인의 지위 헌법 제6조 제2항은 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다. 고 규정하여 외국인의 법적 지위를 보장하고 있다. 13) 그런데 이 규정이 외국인의 기본권적 지위와도 관계가 있는지, 즉 기본권 주체성을 인정하거나 부인 하는 근거가 될 수 있는지 문제된다. 여기서 유의해야 할 점은 조약이나 국내법률에 의해서 외국인에게 인정되는 권리의 문제와 헌법이 보장하는 기본권의 주체로서의 문제는 구분된다는 점이다. 이를테면 한미 FTA에 의하여 미국인이나 미국기업이 국 내에서 좀 더 자유롭게 기업 활동을 하게 되었더라도 이와 같은 법적 가능성은 조 약체결을 통해 한국에 부과된 조약상의 의무를 이행하는 국내법률상의 권리일 뿐 그것이 곧바로 헌법 제15조의 직업의 자유의 보호를 받게 되는 것은 아닌 것이다. 14) 국가배상법 제7조의 상호주의 규정에 의해 인정되는 국가배상청구권, 재외동포법 제11조에 의해 인정되는 재외동포의 부동산취득, 보유, 이용, 처분 등의 경우에도 역 시 법률상의 권리를 취득하는 것이지 그것이 바로 헌법상 청구권과 재산권의 보호 를 의미하지는 않는다. 만일 외국인의 기본권 주체성을 부인하게 되면 이와 같은 법률상의 권리가 해당 12) 김수연, 기본권 주체로서의 외국인, 유럽헌법연구 제7호(2010), 312-314. 13) 여기서 조약은 국제법 법원의 하나에 불과하므로 국제법과 조약이라고 구분하여 표현한 것은 적절치 않다는 지적도 가능하나, 본 항에서 의미하는 국제법 을 우리나라가 가입하지는 않았지만 규범력을 갖는 국제관습법, 조약 을 우리나라가 체결한 조약으로 한정지어 해석할 수 있다. 헌법주석서Ⅰ, 법제 처, 2010, 154-155. 14) 정태호(각주 4), 408. - 7 -

법률규정의 개폐를 통해 제한, 박탈된다 하더라도 헌법상 보장되는 국가배상청구권 이나 재산권 보호의 문제를 발생시키지 않게 된다. 15) 하지만 헌법적 차원에서 외국 인의 기본권을 인정할지 여부는 이를 구체화하는 법률상의 권리보다 선행하는 문제 로서 외국인의 기본권 주체성 여부는 국내법률에 의해 보장되는 권리나 상호주의 원칙과 관계없이 인정될 수 있는 문제인 것이다. 16) 헌법 제6조 제2항이 헌법적인 논 의에서 상호주의를 요청하고 있는 것은 아니며, 외국인의 기본권 주체성은 기본적 으로 상호주의에 의해 지배되는 국제법이 아니라 헌법적 논의의 대상이므로, 이 규 정은 외국인의 기본권적 지위에 대하여 간접적인 관련성만 인정된다. 17) 즉, 동조는 우리 헌법이 국제법존중주의를 취한다고 선언한 것이지, 외국인에게 어떠한 범위에 서 어떠한 기본권이 보장되는지에 관한 직접적인 해답이 될 수 없다. 18) 3. 외국인의 기본권의 주체 인정 여부 가. 논의의 실익 외국인의 (헌)법적 지위와 관련해서 가장 문제되는 것은 외국인에게도 우리 헌법 상 기본권을 인정할 수 있는가의 문제이다. 19) 외국인의 기본권 주체성을 부인하는 경우 외국인의 법적 지위에 대한 논의는 입법정책의 문제가 되고, 주체성을 인정하 는 경우에는 외국인의 법적 지위는 헌법문제가 된다는 차이가 있지만 사실 외국인 의 법적 지위를 규명하는 데 있어서 외국인의 기본권 주체성에 대한 논의의 실익은 크지 않다는 견해가 있다. 20) 그러나 외국인에게 기본권 주체성을 부분적으로 인정 하는 것과 기본권 주체성은 전면 부인하고 입법적으로 일정한 보호를 제공하는 것 모두 내국인과 외국인을 달리 취급하는 결과를 가져온다. 이는 달리 취급하는 것에 15) 정태호(각주 4), 408. 16) 김학성 외, 기본권의 주체, 헌법재판연구 제20권, 2009, 112. 17) 전광석, 한국헌법론 제9판, 집현재, 2014, 223. 18) 이부하, 외국인근로자의 직장선택의 자유: 헌재 2011.9.29, 2007헌마1083 2009헌마230 352 사건을 중심으로, 세계헌법연구 제17권 제3호(2011), 65. 19) 허영(각주 2), 191; 외국인의 헌법적 지위 및 기본권 주체성에 관한 논의로는 허영(각주 2), 248-251; 권 영성, 헌법학원론, 법문사, 2010, 315-319; 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2013, 326-330; 김학성 외(각주 16), 63-113 참조. 20) 전광석(각주 17), 227. - 8 -

대한 정당성이 입법적 차원에서 확보될 수 있는가 아니면 헌법적 차원에서 적극적 으로 다루어져야 할 문제인가이며 이에 대한 논의는 의미 있다 할 것이다. 한편 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법상 보장된 기본권을 침해당한 자 만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 하고 있다. 외국인의 관련 기본권 주체성이 부인 되면 불완전하거나 불충분한 입법으로부터의 권리구제를 위하여 헌법소원을 제기할 수 없게 된다. 따라서 우리나라에서 기본권주체성은 누가 기본권을 향유할 수 있는 가에 대한 헌법이론적 고찰의 문제를 넘어서 누가 헌법소원을 청구할 수 있는지에 대한 문제와도 직결되어 헌법실무적으로도 중요한 논의이다. 아래에서는 외국인의 기본권 주체성을 인정하는 견해와 부인하는 견해를 차례로 살펴본 다음 각 견해에 대해 검토하도록 한다. 나. 견해의 대립 (1) 기본권 주체성을 긍정하는 견해 기본권의 성질상 인간의 권리로 볼 수 있는 일정한 범위의 기본권에 대해서는 외 국인도 기본권의 주체가 될 수 있다고 보는 것이 국내 학계의 통설이다. 21) 하지만 기본권 주체성을 긍정하더라도 개별 기본권에 있어서 어떠한 기본권이 외국인에게 인정될 수 있는가에 대하여 견해를 달리하기도 한다. 인간의 존엄과 가치 및 행복추 구권, 평등권에 대해서는 초국가적, 천부적 자연권으로 모든 인간에게 인정되는 권 리라는 입장이 지배적이나, 집회 결사의 자유, 거주 이전의 자유, 직업의 자유 등에 있어서는 견해의 대립이 있다. 22) 그러나 어느 쪽도 전면적으로 주체성을 부정하거 나 긍정하는 입장은 취하고 있지 않다는 특징을 보인다. 즉, 해당 기본권에 대하여 주체성을 부인하는 입장에서는 외국인의 권리는 헌법적 차원, 즉 기본권으로서 보 호되는 것이 아니라 법치국가의 테두리 내에서 법적 보호를 받는 것으로 보는 한편, 외국인의 기본권 주체성이 배제되는 기본권이라 하더라도 입법을 통하여 외국인이 기본권적 자유를 행사할 수 있는 가능성은 열려있는 것으로 본다. 23) 또한 권리에 따 21) 권영성(각주 19), 316-319; 계희열, 헌법학(중), 박영사, 2007, 63; 한수웅, 헌법학 제2판, 법문사, 2012, 371-372. 22) 김학성 외(각주 16), 91-93. 23) 계희열(각주 21), 491, 506, 517, 530; 한수웅(각주 21), 385. - 9 -

라서는 행복추구권 등을 근거로 해당 권리를 간접적으로 주장할 수 있다는 여지를 두기도 한다. 24) 그리고 해당 기본권의 주체성을 원칙적으로 인정하는 입장에서도 외국인의 권리 행사에 대해서는 상호주의에 따른 제한이 가능하다거나 광범위하게 제한할 수 있다는 가능성을 인정하는 특징을 보인다. 25) 한편, 거주 이전의 자유에는 출입국의 자유가 포함되는데, 외국인의 입국허용여부는 국가의 자유재량사항 내지 주권적 권리영역에 속하는 것으로 보아 외국인의 입국할 자유는 인정되지 않는다는 데에는 대체로 의견을 같이 하고 있다. 26) 선거권과 공무담임권 등 참정권은 국민주권 원리에 따라 국민에게 유보되는 기본 권이며, 사회적 기본권은 원칙적으로 국민의 기본권이나, 입법자가 사회적 기본권에 내재하는 인권적 요소를 고려하여 입법을 통해 권리의 주체를 외국인에게 확대할 수 있다고 본다. 27) 그러나 법률로 일정한 경우에 외국인에게 선거권 등이 인정되더 라도 이는 법률상 권리로 인정되는 것이지 헌법상 기본권으로 볼 수 없다고 한다. 28) 한편 청구권적 기본권은 자유권 등의 실체적 기본권을 보장하기 위한 절차적 기본 권으로서 인권의 실효적 보장을 위해서 외국인에게도 인정된다고 한다. 29) 외국인이 향유하는 인간의 권리 를 확정하는 문제에 있어서 우리 헌법상 기본권 주체에 관한 규정은 실효성 있는 기준으로 삼기 어렵다고 한다. 헌법 스스로 인간 의 기본권 과 국민의 기본권 을 구분하고 있는 독일 기본법과 달리 우리 헌법은 명 시적으로 국민과 외국인의 기본권을 구분하여 확정하고 있지 않기 때문에 외국인의 기본권 주체성을 개별기본권의 성질에 따라 별도로 판단해야 한다는 것이다. 30) 다 만 기본권 가운데 인간의 권리와 국민의 권리의 성격을 모두 갖고 있는 경우가 있 을 수 있고, 따라서 구체적인 사안에서 이를 구별하여 외국인이 향유하는 권리를 확 정하는 데 어려움이 있을 수 있다고 한다. 31) 24) 계희열(각주 21), 517, 530. 25) 정종섭(각주 19), 623, 631, 680; 권영성(각주 19), 316-318. 26) 권영성(각주 19), 317; 김철수, 헌법학신론, 박영사, 2013, 333; 양건, 헌법강의, 법문사, 2013, 237; 이준 일, 헌법학강의, 홍문사, 2011, 584; 한수웅(각주 21), 383. 27) 한수웅(각주 21), 385-386. 28) 양건(각주 26), 236. 우리나라는 2005년 공직선거법 개정을 통해 일정한 범위의 외국인에게 제한적으 로 지방선거 선거권을 부여하고 있으나, 해당 법률이 헌법재판의 심판대상으로 다루어져 그 위헌성 여부를 판단 받은 바는 아직 없다. 이에 대해서는 V.2.다. 이하의 내용 참조. 29) 한수웅(각주 21), 385-386; 양건(각주 26), 236. 30) 한수웅(각주 21), 384. 31) 계희열(각주 21), 63. - 10 -

한편 통합론적 입장에서는 외국인을 우리 사회로 동화시키는 것을 촉진할 수 있 고 자국민의 동화적 통합을 해치지 않는 범위 내에서 기본권 주체성을 인정할 수 있다고 한다. 32) 이 견해는 기본권의 성질에 따라 개별 기본권에 대하여 외국인의 기 본권 주체성이 인정, 제한적 인정 또는 부인되는지 여부를 구분하는 입장과는 달리, 동화적 통합의 여건은 상황에 따라 달라질 수 있기 때문에 외국인이 구체적으로 어 떠한 기본권을 누릴 수 있는가는 기본권의 성질에 따라 획일적으로 정할 수 없는 것으로 본다. 33) 예컨대, 국정에 관한 참정권에 대해서는 우리 사회의 동화적 통합에 엉뚱하고 그릇된 영향을 미칠 수 있기 때문에 허용되지 않지만, 공직선거법이 우리 나라 영주자격을 취득하고 3년이 경과한 19세 이상 외국인에게 지방선거에서만 선 거권을 부여한 것은 외국인의 동화적 통합을 촉진하기 위하여 필요한 조치로 볼 수 있다고 한다. 34) 기본권 주체성을 긍정하는 견해는 대체로 다음과 같은 논거를 제시하고 있다. 먼 저 천부인권적 성격을 갖는 권리는 국가와 무관한 인간의 생래적 권리이며 국적에 관계없이 인정되므로, 이러한 권리에 대해서는 헌법의 문언상의 의미를 넘어 해석 을 통하여 당연히 외국인에게도 기본권주체성을 인정하여야 한다고 한다. 35) 또한 역사적, 발생사적으로 보았을 때 1948년 건국헌법 원안에는 제2장의 표제를 인민의 권리의무 로 각 기본권 주체 역시 모든 인민 이라는 용어를 사용하고 있었 으나, 이 용어는 공산주의적 개념이라는 이유로 인해 최종적으로 건국헌법에는 인 민 대신에 국민 이라는 용어가 채택된 것으로 기본권의 주체를 국민 에게 제한하 기 위하여 채택되었다고 볼 수 없다는 것이다. 36) 그리고 우리 헌법 제2장에서 국민의 권리와 의무 가 규정하고 있는 것을 기본권 을 국민에게만 보장한다는 의미로 해석한다면 이는 문법적 해석을 넘어 폐쇄적 해 석이 될 것이며, 그렇게 되면 외국인의 기본권을 인정할 여지는 거의 없기 때문에 이는 시대역행적이라는 것이다. 37) 오늘날 인간의 권리는 보편적인 범인류적 가치로 서 인정되고 있고, 비교법적인 측면에서 인간의 권리에 해당하는 기본권이 대부분 32) 허영(각주 2), 250-251. 33) 허영(각주 2), 251. 34) 허영(각주 2), 251. 35) 김철수(각주 26), 332; 권영성(각주 19), 316; 한수웅(각주 21), 384. 36) 김학성 외(각주 16), 86-87. 37) 김학성 외(각주 16), 63. - 11 -

의 민주국가에서 모든 인간에게 동일하게 인정되고 있다는 점에서 헌법상의 문구에 얽매어 기본권의 주체를 국민에 한정하여서는 안 된다고 한다. 38) 한편 기존의 기본권 성질설에 근거한 입장, 통합론적 입장을 비판하면서 원칙적 으로 외국인의 기본권 주체성을 인정하고 특히 국민과 유사한 지위 에 있는 외국인 에 대하여는 국민이 향유하는 기본권의 상당부분을 인정해야 한다는 견해가 있다. 여기서 국민과 유사한 지위에 있는 외국인은 출입국관리법상의 영주허가를 받은 자를 포함하여 자신의 국적국보다 대한민국에 더 밀접한 생활관계를 가지면서 대한 민국의 국적은 가지지 않은 자 로 정주외국인과 동일한 개념으로 이해할 수 있다고 한다. 39) (2) 기본권 주체성을 부인하는 견해 종래 외국인의 기본권 주체성을 인정하지 않는 견해는 우리 헌법은 제2장에 국 민의 권리와 의무 를 규정하고 있고 따라서 국민의 권리만을 보장하는 것이지 외국 인의 권리까지 보장하는 것은 아니며, 외국인의 기본권 인정 여부는 입법에 의해 규 정되는 문제로 헌법상의 문제는 아니라는 이유를 들어 이를 부정해왔다. 이와 같은 견해는 국내법상 외국인에게 인정되는 권리는 헌법 제6조 제2항에 의한 특수한 법 적인 권리로 헌법상의 기본권 보장과는 무관하다고 본다. 40) 최근 제기된 보다 유력한 또 하나의 반대견해는 기본권의 주체성을 권리의 성질 에 따라 인정하는 입장에 대하여 헌법에서 사용된 국민이라는 개념에 의해서 그어 진 한계를 무시한 것이라고 하면서 다음과 같은 비판을 제기한다. 41) 먼저, 제헌헌법의 기초자들이 이념적인 이유로 인민이라는 용어 대신 국민이라는 용어로 대체한 것이기 때문에 우리 헌법이 외국인의 기본권 주체성을 부정한 것으 로 볼 수 없다는 것이 권리성질설을 따르는 다수설의 해석인데, 제헌헌법 발생사를 살펴보면 오히려 정반대의 해석이 도출된다고 한다. 당시의 제헌의회 헌법제정회의 38) 한수웅(각주 21), 384. 39) 김수연(각주 12), 319-320. 40) 박일경, 기본적 인권과 그 주체, 고시연구 10월호 (1974), 16~17. 41) 자세한 내용은 정태호, 외국인의 기본권주체성 문제에 대한 비판적 고찰 - 헌재 2011.09.29, 2007헌마 1083 등 (외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제4항 등 위헌확인 사건)의 관련 법리분석을 중 심으로 -, 헌법실무연구 제13권, 헌법실무연구회, 2012, 402-435 참조. - 12 -

록을 살펴보면, 1948년 국회헌법기초위원회의 원안 제2장의 제목은 인민의 권리의 무 였지만 제1회독회에서 심의대상이 된 헌법안에는 제2장의 표제를 비롯하여 각 기본권규정에서 권리주체를 이미 모든 국민으로 표기하고 있었으며, 헌법안 제2독 회에 가서 제2장의 일부 규정을 제외한 대부분의 규정에서 그 표기를 인민으로 변 경하자는 수정안이 제출되고 표결에 붙여졌지만 결국 부결되었다. 이러한 제헌헌법 제정 당시 인민 과 국민 을 둘러싼 논의의 경과에 비추어볼 때 제헌헌법제정자의 다수가 오히려 대한민국의 국적자만을 기본권의 주체로 염두에 두었다는 발생사적 해석이 논리적이라는 것이다. 또한, 우리 헌법이 자연법사상의 영향을 받고 있다는 이유만으로는 외국인에게 기본권 규정을 적용할 수 없다고 한다. 국가에 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무 를 부과하고 있는 헌법 제10조 제2문, 헌법에 열거되지 않은 국민의 자유와 권리에 대한 국가의 존중의무를 부과하고 있는 헌법 제37조 제2항에 비추어볼 때 현행 헌 법 기초자들이 인권사상의 영향을 받았다는 점은 부인할 수 없지만, 그렇다고 해서 우리 헌법의 기본권을 곧 자연법상의 초국가적, 전국가적 자연권으로 보는 견해에 는 다음과 같은 이유로 동의하기 어렵다고 하고 있다. 헌법의 최고규범성이 확보되 고 헌법에서 행복추구권, 사생활의 자유와 같은 다양한 자유권들이 보장되고 있는 현실에서 자연권론은 실정헌법해석론으로는 거의 실천적인 의미가 없으며, 이미 성 문헌법을 통해 그 명확성을 확보하고 실효성이 강화된 기본권을 인권으로 지칭하는 것은 인권을 성문헌법에 실정화하여 법적 권리로 만든 성과와 가치를 망각하는 것 일 뿐 아니라, 기본권을 조문화할 때 인권의 사항적, 인적, 시간적, 공간적 보호범위 를 한정하지 않을 수 없다는 점을 감안할 때, 우리 현행헌법은 기본권의 인적 보호 영역을 내국인에게 한정시킨 것으로 보아야 한다는 것이 그 이유이다. 한편, 외국인에게 기본권주체성을 인정하여야 한다는 이유로 국제평화주의나 인 권보장의 시대적 흐름을 드는 견해에 대해서는, 그와 같은 국제적인 동향에 발맞추 는 올바른 방법은 헌법개정을 통해 헌법의 기본권 규정들을 시대에 맞게 개선하는 것이지 헌법해석의 이름을 빈 개헌이 아니며, 반드시 헌법차원에서 외국인에게 관 련 기본권을 보장하여야 할 국제법적인 의무는 존재하지 않는다고 한다. 그리고 외 국인의 기본권 주체성 부정이 곧 법률이나 국제법과 조약을 통해 외국인을 내국인 과 동등하게 대우하는 것을 금지하는 것은 아닐뿐더러 외국인의 권익이 제한될 때 - 13 -

도 법률유보의 원칙은 적용된다며 위와 같은 주장을 일축하고 있다. 마지막으로, 세계화와 해외도래 이주민 급증 현상 등 시대적 상황을 이유로 이제 대한민국에 정주하는 사람들의 운명공동체로 국민의 개념이 변천되었다는 주장에 대해서는, 오늘날의 현실이 국민 개념의 변천을 초래할 만큼 변화된 것도 아니고 국 민국가는 오늘날에도 엄존하는 국제적인 현실이라는 점에서 동의하기 어렵다고 한 다. 이 견해는 결론적으로 어떠한 관점에서도 기본권 조항별로 외국인이 그 주체가 될 수 있는 것으로 보아야 할 이유가 없다고 판단하고 있다. (3) 헌법재판소의 입장 헌법재판소는 국회노동위원회의 헌법소원청구적격을 부인한 사건 42) 에서 국민(또 는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인과 사법인) 만이 기본권의 주체라고 판시하면 서 최초로 외국인의 기본권 주체성을 인정하는 듯한 입장을 보였다. 43) 그러나 이 사 건 쟁점은 국가기관의 일부조직이 헌법소원을 제기할 수 있는 적격이 있는지 여부 였으며, 외국인의 기본권 주체성 내지 기본권 제한 여부에 대한 것은 아니었다. 이후 재외동포법의 재외동포의 대상에서 1948년 대한민국 정부수립 이전에 해외 로 이주한 동포 및 그 직계비속을 제외하는 것은 헌법 제11조 평등원칙에 위배된다 고 판단한 사건(이하 재외동포법 사건 이라고 한다)에서 외국인의 기본권 주체성이 인정되는지 여부가 다시 문제되었다. 이 사건에서 헌법재판소는 인간의 존엄과 가 치, 행복추구권은 대체로 인간의 권리 로서 외국인도 주체가 될 수 있다고 보아야 하고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따 른 제한이 있을 수 있을 뿐이다 라고 판시하여 원칙적으로 외국인의 기본권 주체성 을 인정하였다. 44) 외국인 산업연수생 45) 에 대하여 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항의 적 42) 헌재 1994. 12. 29. 93헌마120, 판례집 6-2, 477. 43) 여기서 국민과 유사한 지위 란 무엇인지 그리고 그들에게 어떠한 종류의 기본권이 인정될 것인가의 문제에 대한 논의가 불분명했다는 비판으로는 전광석(각주 4), 120. 44) 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 724. 45) 1980년대 후반 이후 국내 단순기능 인력부족난을 해소하기 위하여 도입된 제도로, 1993년 11월부터 본격적으로 시행된 이래 인권침해 등 많은 폐해와 문제점을 낳았고, 이에 대한 대안으로 2003년 8월에 제정된 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률을 근거로 하여 2004년에 외국인고용허가제가 산업연수 생제도와 병행하여 시행되다가 외국인고용허가제로 일원화된 2007년에 폐지되게 되었다. 동 제도에 - 14 -

용을 배제한 노동부 예규 외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침 상 규 정에 대한 결정 46) 에서도 인간의 권리 에 대해서는 외국인도 그 주체가 될 수 있다 는 기존 입장을 견지하였다. 이 사건에서 외국인에게 기본권 주체성이 인정된 구체 적인 권리는 근로의 권리에 포함되어 있는 일할 환경에 관한 권리로, 이는 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리이며 자유권적 성격을 갖고 있어 이에 대해서는 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함 이 타당하다고 판시하였다. 47) 반면, 근로의 권리의 내용 중 국가에 대하여 고용증진 을 위한 사회적, 경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민 에 대하여만 인정될 수 있다고 하였다. 48) 즉 문제되는 기본권이 자유권적 성격 뿐 아니라 사회권적 성격도 갖고 있는 경우 개별 기본권의 구체적인 내용에 따라 주체 성 인정 여부가 달라질 수 있다는 입장을 취한 것으로 보인다. 외국인근로자의 사업장 변경 횟수를 제한한 것이 헌법 제15조가 보장하는 직업의 자유 침해에 해당하는지에 대해 판단한 사건 49) 에서는 개별 기본권의 주체성 인정여 부에 있어서 상반된 견해가 제시되었다. 재판관 5인의 기각의견은 직장 선택의 자 유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지므로 단순히 국민 의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유 할 수 있고, 청구인들이 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서 의 지위를 부여받은 상황을 전제로 하여 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다고 하였다. 이에 대하여 별개의견 및 일부 반대의견은 직장 선택의 대한 상세한 논의로는 김지형, 외국인노동자의 헌법상 기본권 보장, 저스티스 통권 제70호(2002), 7-46; 김태환, 외국인근로자의 법적지위에 관한 연구, 비교법연구 제11권 제1호(2011), 187-207; 헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670, 판례집 19-2, 297, 308-311 등 참조. 46) 헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670, 판례집 19-2, 297. 47) 그러나 자유권은 그 본질상 국가의 소극적인 부작위를 요구한다는 점에 비추어 본다면 동등한 근로기 준의 적용, 즉 근로조건의 평등한 요구는 자유권적 권리보호내용이라기 보다 사회권적인 내용으로 보 아야 한다는 견해로는 최유(각주 3), 127; 또한 최소한의 근로조건에 관한 권리가 자유권적 기본권적 성격을 갖는다는 논리는 타당하지 않으며, 외국인에게 기본권주체성을 인정하는 근거를 근로의 권리 의 자유권적 성격으로부터 찾게 되면 결국 사회적 기본권에 있어서는 외국인에게 그 주체성을 인정할 수 없다는 결론이 도출되는데, 이는 사회적 기본권에 있어서 외국인의 기본권 주체성을 부분적으로 인정하고자 하는 헌법재판소의 의도와 들어맞지 않는다는 비판이 있다. 전광석(각주 4), 129-130. 48) 헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670, 판례집 19-2, 297, 303. 49) 헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083 등, 공보 제180호, 1453. 같은 날 선고된 헌재 2011. 9. 29. 2009헌마351, 판례집 23-2상, 659에서는 외국인 근로자의 사업장 변경허가기간을 신청일로부터 2개월로 제한한 법 률조항이 문제되었는데, 외국인의 기본권 주체성 판단 문제에 국한해서 본다면 2007헌마1083에서 제 시된 입장과 논거가 거의 동일하게 제시되었다. - 15 -

자유는 국민의 자유 로 보아야 하므로 외국인인 청구인들에게는 이에 대한 기본권 주체성이 인정되지 않지만, 일반적 행동자유권 중 외국인의 생존 및 인간의 존엄과 가치와 밀접한 관련이 있는 근로계약의 자유에 관하여는 기본권 주체성을 인정 할 수 있다고 하였다. 한편, 또 다른 반대의견은 외국인인 이상 어떠한 경우에도 직업 선택의 자유, 또 는 직장 선택의 자유를 인정하지 않는 입장에는 동의할 수 없다고 하면서, 외국인이 라 하더라도, 대한민국이 정한 절차에 따라 고용허가를 받고 적법하게 입국하여 상 당한 기간 동안 대한민국 내에서 거주하며 일정한 생활관계를 형성, 유지하며 살아 오고 있는 중이라면, 적어도 그가 대한민국에 적법하게 체류하는 기간 동안에는 인 간의 존엄과 가치를 인정받으며 그 생계를 유지하고 생활관계를 계속할 수 있는 수 단을 선택할 자유를 보장해 줄 필요가 있으므로 청구인들에게 직장 선택의 자유가 인정된다고 하였다. 마지막으로 종래 헌법재판소의 기본적인 입장과는 달리 외국인의 기본권 주체성 을 원칙적으로 부인하는 견해를 개진한 반대의견은 기본권의 주체를 모든 국민 으 로 명시한 우리 헌법의 문언, 기본권 주체에서 외국인을 제외하면서 외국인에 대해 서는 국제법과 국제조약으로 법적지위를 보장하기로 결단한 우리 헌법의 제정사적 배경, 국가와 헌법 그리고 기본권과의 근본적인 관계, 헌법상 기본권의 주체는 헌법 상 기본적 의무의 주체와 동일해야 한다는 점, 외국인의 지위에 관한 헌법상 상호주 의 원칙, 청구인이 주장하는 기본권의 내용이 인간으로서의 권리인지 국민으로서의 권리인지 검토하여 기본권 주체성 인정 여부를 결정하는 것은 구별기준이 불명확하 고 판단 순서가 역행되어 헌법재판 실무처리 관점에서도 부당한 점, 외국인에 대해 서는 국제법이나 조약 등에 의하여 충분히 그 지위를 보장할 수 있는 점에 비추어 보면 모든 기본권에 대하여 외국인의 기본권 주체성을 부정함이 타당 하며 상당기 간 우리나라에 거주하면서 대한민국 국민과 같은 생활을 해온 외국인에게만 예외적 으로 기본권 주체성을 인정할 수 있다고 하였다. 50) 그러나 직업의 자유에 관한 외국인의 기본권 주체성 문제에 있어서 헌법재판소는 최근 위의 선례와는 다른 해석을 제시하였다. 51) 즉, 헌법재판소는 직업의 자유는 50) 헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083등, 공보180, 1453, 1455. 51) 헌재 2014. 8. 28. 2013헌마359, 공보215, 1423. 의료법 제27조 등 위헌확인 사건으로 청구인 1인은 미 국국적을 가진 외국국적동포로 재외동포(F-4) 사증을 발급받아 대한민국에서 침술치료를 하려는 사람 - 16 -

국가자격제도정책과 국가의 경제상황에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있고 인류보 편적인 성격을 지니고 있지 아니하므로 국민의 권리에 해당 한다고 판시하면서, 외 국인 근로자 사업변경 횟수 제한 사건에서 직업의 자유에 대한 기본권 주체성을 인 정한 것은 이미 근로관계가 형성되어 있는 예외적인 경우에 제한적으로 인정한 것 에 불과 하다고 하였는데 이는 판례변경을 한 것은 아니지만 선례를 제한적으로 해 석한 것으로 판단된다. 이에 대하여 반대의견은 우리 헌법 제10조에 따라 사람은 누구나 기본적 인권을 가지고 있고 이를 누릴 수 있는 권리가 있으며, 특히 인간의 존엄성에 뿌리를 둔 기 본적 인권이라고 할 수 있는 자유권에 대하여는 헌법해석상 국민의 권리로 분명하 게 해석되지 않는 한 원칙적으로 누구에게나 인정되는 기본권으로 보아야 한다는 의견을 제시하였다. 또한 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 직업선택의 자유가 갖는 밀접한 관련성을 감안할 때 직업선택의 자유를 단순히 국민의 권리 로 볼 수 없다는 반대견해를 피력하였다. 외국인의 경우 입국의 자유가 허용되지 않으므로 국내에서 외국인의 직업선택의 자유는 제한될 수밖에 없으나, 그렇다고 해서 직업 선택의 자유를 단순히 국가가 입법정책적으로 인정하는 법률상의 권리로 단정해서 는 안 된다고 하였다. 52) 그리고 국내에서 근로관계가 형성되어 있는 외국인에게 직 업의 자유를 예외적, 제한적으로 인정한 것으로 2007헌마1083등 사건 선례를 해석 하는 법정의견의 견해는 법률에 따라 취업이 허용된 경우 헌법상 인정되지 않는 기 본권이 예외적으로 인정된다고 보는 것인데 이는 곧 법률에 따라 헌법상의 기본권 이 부여된다는 논리로 수긍하기 어렵다고 하였다. 이 사건은 또한 관련 기본권 주체 성 인정 여부가 평등권 주체성 문제와 갖는 연관성에 대하여 중요한 판시사항을 포 함하고 있다. 이에 대하여는 아래 평등권 주체성에 대한 부분에서 다루고자 한다. 한편 외국인등록을 하지 않고 불법적으로 체류하고 있는 외국인에 대한 긴급 보 호 및 보호명령의 집행행위가 청구인들의 평등권, 재판청구권 등의 기본권을 침해 이고, 또 다른 1인은 위 청구인으로부터 침술치료를 받고자 한 사람이다. 청구인들은 비의료인의 모든 의료행위를 금지하는 심판대상조항이 자신들의 직업선택의 자유, 의료행위 선택권을 침해하고, 평등 원칙에 반한다고 주장하면서 헌법소원을 제기하였다. 52) 반대의견은 이 외에 직업선택의 자유에 대한 세계인권선언과 국제인권협약 관련 규정을 들면서, 법정 의견이 근로의 권리가 인간의 존엄성을 구현하기 위한 기본적인 권리임을 확인한 세계인권선언과 국 제인권협약의 정신에도 어긋난다고 판시하였다. 나아가 근로의 권리와 직업선택의 자유는 인간의 권 리 라는 종전 선례를 변경할 이유가 없다고 하여, 법정의견을 단순히 선례를 제한적으로 해석한 것으 로 보지 않고 선례의 판단을 변경하였다고 이해한 것으로 보인다. - 17 -

하였는지에 대한 결정 53) 에서는 불법체류 외국인에 대해서는 기본권 주체성이 부인 되는지가 문제되었는데, 이에 대해 헌법재판소는 불법체류라는 것은 관련 법령에 의하여 체류자격이 인정되지 않는다는 것일 뿐이므로, 인간의 권리 로서 외국인에 게도 주체성이 인정되는 일정한 기본권에 관하여 불법체류 여부에 따라 그 인정 여 부가 달라지는 것은 아니다 고 하여 기본권 주체성에 대한 판단이 우리나라에 적법 하게 체류하고 있는가에 따라 달라지는 것은 아니라는 점을 명확히 하였다. (4) 검토 (가) 독일의 경우와 달리 우리 헌법은 대한민국 국민에게만 유보된 기본권과 모든 자연인이 누릴 수 있는 기본권을 명문으로 구별하고 있지 않다. 제2장 국민의 권리와 의무에 규정된 거의 모든 기본권이 국민을 기본권의 주체로 규정하고 있으 며, 특히 국민으로 그 주체가 한정된다고 볼 수 없는 인간의 존엄과 가치(제10조 제 1문 전단), 행복추구권(제10조 제1문 후단), 일반적 평등원칙(제11조 제1항) 역시 그 주체를 국민으로 하고 있어 문언적 해석에만 의존하면 이 기본권들의 주체를 국민 으로 제한하는 결론에 이르게 되어 그 문언 의미 그대로 해석하는데 한계가 있다. 54) 외국인이 누릴 수 있는 헌법적 권리에 대한 명시적인 규정의 부재로 인해 헌법해석 을 통해 이를 도출해야 하는 현실에서 외국인은 국민과 동등한 수준으로 모든 헌법 상 권리를 누릴 수 있다는 주장이 성립할 수 없듯이 헌법상 보장되는 권리의 총체 가 외국인에게는 전혀 인정되지 않으며 대한민국 국민에게만 유보되어있다는 주장 또한 성립되기 어렵다. (나) 외국인의 기본권 주체성을 인정한다 하더라도 모든 개별 기본권에 있어 53) 헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430, 판례집 24-2상, 567. 한편 재판관 김종대의 반대의견은 외국인은 우리 헌법상 기본권 주체가 될 수 없으므로 이 사건 심판청구를 각하하여야 한다는 입장을 취하였으며, 재 판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견은 기본권 주체성은 인정된다는 전제 하에 해당 긴급보호 및 보호명령 집행행위가 적법절차의 원칙에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 하였다. 54) 거의 모든 기본권을 국민의 권리로 규정하고 있는 우리 헌법을 국민에게만 기본권이 보장된다는 의미 로 이해하는 것은 폐쇄적 해석이며, 외국인의 기본권을 인정할 여지는 없게 된다. 예컨대, 헌법 제12조 제1항에서 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포 구속 압 수 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다. 고 규정하고 있는데, 여기서 제1문은 우리 국민 에게만 보장하고 제2문은 외국인을 포함한 모든 인간 에게 보장한다고 해석할 수 없다. 김현철, 사회통합과 헌법재판소의 역할 -외국인 관련 판례를 중심으로-, 국가법연구 제9집 제1호(2013), 34. - 18 -

서 내국인과 동등한 수준으로 기본권을 향유하는 것은 아니고, 외국인과 내국인 간 의 합리적인 차별은 인정되며 따라서 내국인에 비해 기본권을 더 제한하는 것이 가 능하다. 그러나 외국인에 대한 기본권 주체성을 전면 부인하게 되면 인간의 존엄성 내지는 이를 실현하기 위한 조건인 자유와 평등에 대한 침해가 발생하였을 때 국제 법이나 체결된 조약의 내용 또는 국내 입법상 보장되는 권리를 기준으로 하여서만 그 침해의 정당성 여부를 판단하게 된다. 즉, 외국인이 직면하는 인권 침해 내지는 차별문제에 대한 헌법적 정당성을 확보하는 것이 요구되지 않는다. 그러나 기본권 의 유래와 발전에 있어서 인권과 갖는 오랜 역사적 관련성에 비추어 볼 때 이와 같 은 이해는 납득하기 어렵다. 물론 우리 헌법이 우리나라에서의 외국인의 지위나 권 리 인정 여부에 대해 헌법적 정당성을 요구하는 것을 의도하지 않았다는 것이 명백 하다면 이러한 점이 문제되지 않겠지만 이와 같이 우리 헌법을 이해하기에는 무리 가 있다. (다) 외국인의 기본권 주체성을 인정하지 않고 단지 입법정책적으로 결정되 는 지위만을 인정하는 견해는 외국인과 관련된 각종 문제를 헌법적 기속에서 해방 시켜 입법자의 재량이나 정권담당자의 정책형성 기능에 전적으로 의존하여 해결하 려고 하는 것으로 이는 법치주의원리 등 우리 헌법규범 및 기본원리가 갖는 의미를 지나치게 과소평가하게 된다. 기본적 인권의 보장은 법치국가원리의 핵심내용이라 할 수 있으며, 여기에서 일정 집단을 일괄적으로 예외 없이 제외하는 것은 우리 헌 법의 핵심적인 기본원리의 충실한 이행으로 볼 수 없기 때문이다. 헌법은 국가의 법 질서에서 형식적으로나 실질적으로나 최고법규범이며, 최고법이라고 함은 법률, 명 령, 규칙 등 하위법령의 입법기준과 해석기준이 되며, 55) 헌법의 내용이 인간의 자 유와 권리의 보장 이라는 최고의 가치를 지니고 있음을 의미한다. 56) 우리 헌법이 대 한민국 국민의 기본권 보장을 목적으로 하며 단순히 모든 인간을 보호대상으로 하 는 것은 아닐지라도, 모든 국가작용은 대한민국 국민 뿐 아니라 대한민국의 영토 내 에 있는 또는 영토 내로 들어오고자 하는 사람을 대상으로 하며, 그러한 국가작용은 마땅히 헌법에 기속되어야 한다. 물론 우리나라에서 외국인이 향유할 수 있는 권리 를 법률상의 권리로 국한한다고 하더라도 위헌법률심판 등을 통한 헌법적 통제는 55) 권영성(각주 19), 13. 56) 양건(각주 26), 15. - 19 -

가능할 것이나, 이는 헌법소원을 통한 권리구제를 받을 수 있는 가능성을 사실상 봉 쇄시킨다는 점에서 타당하지 않다. 대한민국에 입국하고자 하거나 체류 중에 있는 외국인을 우리나라 법제의 규율대상으로 삼으면서, 기본권의 주체를 국민으로만 한 정하고 그 외에 헌법적인 지위를 전면 부정하는 것은 우리 헌법질서의 범위를 지나 치게 좁게 보는 것이며, 이는 헌법의 최고규범성과도 합치한다고 보기 어려울 것이 다. 57) (라) 기존의 통설, 즉 기본권 성질설에 따라 당해 기본권의 외국인 향유 주체 성 인정여부를 결정하는 것을 비판하고, 기본권의 인적 보호영역을 넓게 보아 외국 인에게 원칙적으로 그 주체성을 인정하고 정주외국인 58) 혹은 국민과 유사한 지위 에 있는 외국인에게 기본권의 상당부분을 인정해야 한다는 견해가 있다. 기본권 성 질설은 인간의 권리와 국민의 권리를 구별하는 기준을 명확히 제시하지 못하고 있 고, 구체적인 지표 없이 전통적으로 인간의 권리와 국민의 권리를 나누고 있다는 위 견해의 비판은 타당하다고 생각한다. 그러나 국민과 유사한 지위에 있는 외국인의 개념을 설정하고, 이들에게는 국민이 향유하는 기본권의 상당 부분을 인정해야 한 다는 결론에는 다음과 같은 문제점을 제기할 수 있다. 먼저 외국인의 헌법상 권리의 보장정도가 아닌 보유 유무를 판단함에 있어 외국 인을 다시 구분하여 국민과 유사한 지위에 있는 외국인 과 국민과 유사한 지위에 있지 않은 외국인 으로 나누어 접근하는 것은 심사에 혼란을 가중시킬 우려가 있으 며, 이와 같은 구별이 인종이나 혈통을 기준으로 하여 권리보유여부를 판단하는 결 과를 가져온다면 인종차별의 문제 또한 발생할 수 있다. 59) 한편, 외국인 중 국민과 유사한 지위에 있는 외국인 범주 밖에 있는 외국인의 기본권 주체성은 어떻게 접근 해야 하는지 문제된다. 이 견해는 우리 헌법에 보장된 기본권이 원칙적으로 외국인 57) 미연방대법원의 위헌법률심사권을 확립한 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) 사건에서 헌법을 국 가의 기본법이자 최고법으로 선언한 것은 외국인 역시 헌법상 보호를 주장할 수 있다는 입장을 지지 한다는 분석은 위 논거와 그 맥을 같이 한다할 것이다. Gerald L. Neuman, Strangers to the Constitution: Immigrants, Borders, and Fundamental Law, Princeton University Press, 1996, 61. 58) 출입국관리법상의 영주허가를 받은 자를 포함하여 대한민국에 자신의 국적국보다 더 깊은 생활상의 밀접성을 가지지만, 대한민국의 국적은 가지지 않은자 로 정의하고 있으며, 이는 국민과 유사한 지위 에 있는 외국인 과 동일한 개념으로 설정할 수 있다고 보고 있다. 김수연(각주 12), 316-319. 59) 정종섭(각주 19), 327. 또한 헌법재판소 초기의 태도는 국민 뿐 아니라 국민과 유사한 지위에 있는 자 도 기본권의 주체가 된다는 것이었으나, 이후 헌법재판소의 입장은 일정한 기본권 또는 기본권의 일부 내용에 대하여 외국인 의 기본권 주체성을 인정하는 형태로 나타났다. 전광석(각주 4), 120. - 20 -

에게도 보장되는 것으로 보아야 한다고 하여, 모든 외국인에게 대체로 기본권 주체 성을 인정할 수 있다는 입장을 취하고 있는 것으로 보이며, 그렇다면 국민과 유사한 지위에 있는 외국인에게 국민에게 인정되는 기본권의 상당부분을 인정할 수 있다는 서술은 기본권 주체성의 문제를 넘어서 기본권 제한의 정도나 구체적인 보호영역에 대한 논의에 가깝다할 것이다. 그리고 이와 같은 주장에 대한 근거로 기본권이 인권 에서 유래한다는 점을 드는 것 외에는 별다른 근거를 제시하고 있지 않다. 나아가 기본권의 상당부분이 과연 어느 정도의 수준이여야 하는지에 대해서는 다양한 시각 이 있을 수 있고, 이는 결과적으로 기본권 성질설에 따라 외국인의 주체성을 인정할 때 직면하게 되는 문제를 해결해 주지 않는다. (마) 한편, 기본권 주체성을 인정해야 한다는 입장은 주요 논거 중 하나로 세 계의 일일생활권화와 기본권 보장의 국제화에 따라 내국인과 외국인의 법적 지위가 점차 비슷해지는 추세로 볼 때 외국인의 기본권 주체성을 부인하는 것은 시대역행 적이라는 점을 들고 있다. 60) 우리 민족의 동화적 통합을 해치지 않고 그들의 우리 사회로의 동화를 촉진시키는데 필요한 범위 내에서 외국인의 기본권 주체성을 인정 할 수 있다는 견해 역시 외국인의 기본권 주체성을 획일적으로 부인하는 것은 생활 형태의 국제화에 따른 오늘의 시대상황에 맞지 않고 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보 하려는 헌법 전문에 비추어 볼 때에도 바람직하지 않으며, 오늘의 국제사회에서 외국인에게 기본권을 누리게 하는 것은 자국민 보호수단으로서의 효과적인 방법이 될 수 있다는 점을 중 심으로 그 근거를 제시하고 있다. 61) 그러나 이는 정책적인 이유나 당위적인 설명은 될 수 있어도 긍정론의 이론적인 뒷받침은 될 수 없다. 또한 동화적 통합 이 의미하 는 바와 현실적 가능성에 대한 의문이 제기되며 그러한 동화적 통합을 해칠 가능성 이 기본권을 제한하는 근거로 충분한지 등의 비판도 제기된다. 62) (바) 기본권 주체성을 긍정하는 견해는 대체로 기본권 성질설에 따라 외국인 에게도 인간의 권리에 관해서는 기본권 주체성을 인정할 수 있다고 본다. 그러나 국 민의 권리에 대하여는 기본권 주체성을 부정하고 인간의 권리에는 그 주체성을 인 60) 계희열(각주 21), 63. 61) 허영(각주 2), 246. 62) 오동석, 한국에서 외국인 참정권 문제의 헌법적 검토, 공익과 인권 제2권 제1호(2005), 53. - 21 -

정하는 방식은 다음과 같은 한계를 갖는다. 먼저, 일반적인 국제인권법적 시각에서 보면 표현의 자유는 인권의 범주에 속하는 권리이지만 헌법의 시각에서는 민주주의 실현에 기여하는 정치적 기본권으로 포섭될 수 있듯이 어떠한 입장을 취하는가에 따라 기본권 주체성에 대한 평가가 달라질 수 있다는 점에서 인간의 권리의 범주가 불명확하다. 63) 또한 각 개별기본권의 성격과 유형에 따라 그 보장범위와 제한정도 에 있어서 국민이 그 권리침해대상자일 경우와 차이를 둘 수는 있겠으나 인간의 권 리와 국민의 권리의 성격을 모두 갖고 있는 기본권과 과거 국민의 권리로 여겨졌으 나 오늘날에는 인간의 권리로 인정되고 있는 기본권 등에 비추어 볼 때 인간의 권 리와 국민의 권리로 획일적으로 나누어 이분법적으로 접근하여 설명하는 데 한계가 따른다. 나아가 이는 헌법이론적인 설명에 불과하며, 외국인의 기본권 주체성을 인 정한다면 우리나라 헌법구조의 특성이나 헌법의 기본원리를 기초로 하여 좀 더 직 접적인 헌법규정을 통하여 그 헌법적 근거가 무엇인지 검토해볼 필요가 있다. 64) (사) 먼저, 헌법 제6조 제2항은 외국인의 기본권 주체성을 부정하는 근거가 될 수 없을 뿐 아니라 인정하는 근거 역시 될 수 없다. 동 규정은 외국인의 지위에 관한 국제법상의 일반원칙을 우리법질서에 수용하기 위한 근거조항이지 외국인의 기본권 인정 여부를 밝히기 위한 것은 아니기 때문이다. 65) 외국인에 대하여는 상호 주의원칙에 따라 그 법적 지위를 보장하는 것이 오늘날 국제법적으로 확립된 관례 이며, 제6조 제2항은 이와 같은 국제법질서를 존중하겠다는 의사의 표현으로 볼 수 있다. 66) 그러나 조약 및 국제법에 의하여 정해지는 외국인의 지위는 법적 효력을 가 지나 헌법상의 기본권에 대한 논의를 구속하는 것은 아니며, 외국인의 기본권 주체 성 인정 여부에 대한 논의는 상호주의에 따른 제한에 선행되는 문제이다. 67) 따라서 동조 내지 상호주의 원칙은 외국인의 기본권 주체성에 대한 판단기준으로는 원용할 63) 전광석(각주 17), 221. 64) 같은 견해로 공진성, 출입국관리법상 보호 및 강제퇴거 와 외국인의 기본권 보호 - 헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430 결정에 대한 평석 -, 공법학연구 제14권 제1호(2013), 221-248. 65) 허영(각주 2), 191. 66) 한수웅(각주 21), 342; 한편, 오늘날 국제법상 법적 지위나 권리의 인정에서 자국민과 외국인 사이에 상호주의를 적용하는 것은 더 이상 설득력을 가지지 못한다는 입장으로는 정종섭, 한국에서 외국인이 보유하는 지위와 권리의 성질, 憲 法 의 規 範 力 과 法 秩 序 : 정천 許 營 博 士 停 年 紀 念 論 文 集, 박영사, 2002, 40-54, 48. 이와 같은 입장을 취하더라도 상호주의는 외국인의 기본권을 인정하는 기준 내지 근거가 될 수 없다는 결론에 이르게 된다. 67) 전광석(각주 17), 223~226. - 22 -

수 없을 것으로 판단된다. 헌법 제10조 제2문은 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다 고 규정하고 있는데, 여기서 국가의 기본적 인권보장의무 의 대상은 국민 이 아니라 개인 이므로 외국인도 그 대상에 포함될 수 있다는 점에 서 외국인의 기본권 주체성을 인정하는 근거조항이 될 수 있다. 68) 그러나 개인 이 라는 문언 자체에서 근거를 찾는 시도는 국민 의 권리라는 문언적 표현에 근거하여 그 주체를 오로지 대한민국 국민에 국한하여야 한다는 입장에 제기되는 비판이 동 일하게 적용될 수 있다. 생각건대, 외국인을 우리 헌법상 기본권 주체로 인정하는 헌법적 근거는 인간존 엄성을 보장한 헌법 제10조 제1문에서 도출할 수 있을 것이다. 인간으로서의 존엄 과 가치 는 헌법을 구성하는 최고 원칙이자 기본권보장의 이념적 기초 69) 로 객관적 인 헌법규범일 뿐 아니라 인간존엄성의 침해에 대해 개인이 행사할 수 있는 기본권 으로 이해된다. 70) 인간으로서의 존엄과 가치의 보장은 모든 기본권의 이념적 출발 점이자 종국적 목적이며, 기본권 보장은 인간존엄성 보장의 구체화된 헌법적 표현 이므로 기본권은 인간존엄성의 관점에서 해석되어야 한다. 71) 이러한 인간의 존엄성 과 기본권의 관계에 비추어 볼 때, 외국인에게 우리나라 국민과 동등한 수준은 아니 더라도 우리 헌법에서 보장하는 권리가 인정될 수 있다는 결론에 이르게 되며, 인간 존엄성조항에서 외국인에게 기본권 주체성을 인정하는 헌법적 근거가 도출될 수 있 다. 또한 인간의 존엄성과 평등의 관계에서 바라볼 때에도 외국인의 기본권 주체성 을 부인하는 견해는 타당하지 않다. 평등권은 인간의 존엄성 실현의 기본조건으로 68) 공진성(각주 64), 228. 69) 독일에서는 기본법상 독일인의 기본권으로 한정하고 있는 규정을 외국인에게 확대 적용하기 위하여 인간의 존엄과 가치를 규정하고 있는 기본법 제1조 제1항에 뿌리를 두고 있는 인권의 핵심내용과 밀 접한 관련이 있는 독일인의 기본권을 원용하도록 허용한다는 것이 학계의 견해이다. 반면, 연방헌법재 판소는 이러한 학계의 견해와는 달리, 기본법 제2조 제1항의 인격의 발현권을 매개로 하여 외국인에 게 독일인의 기본권을 제한적으로나마 인정하고, 외국인의 기본권에 대한 헌법적 근거를 명확히 하고 있다. 공진성(각주 64), 229. 70) 한편 우리 헌법상 인간존엄성 조항의 법적 성격에 대해서는 견해의 대립이 있다. 인간존엄성 규정과 행복추구권을 통합하여 헌법에 열거되지 않은 모든 기본권을 포괄하는 주기본권으로서 이해하는 견 해로는 김철수(각주 26), 428; 인간 존엄성을 헌법소원을 통하여 개인이 관철할 수 있는 기본권으로 보 는 것이 타당하다는 견해로는 한수웅(각주 21), 515; 인간존엄성 조항이 직접적으로 구체적인 주관적 기본권을 보장하는 것은 아니라는 견해로는 권영성(각주 19), 379. 71) 한수웅(각주 21), 519. - 23 -

기능하는데, 외국인의 기본권 주체성을 전면적으로 부정하는 것은 외국인이 인간으 로서 누려야 할 존엄성 실현의 기본조건을 박탈하는 결과를 가져올 수 있기 때문이 다. 마지막으로 제10조 제2문과의 연관관계를 고려하여 볼 때, 인간의 존엄과 가치 는 국가가 보장해야 할 대표적인 불가침의 기본적 인권 에 해당하며, 기본적 인권 을 누리는 대상은 국민 뿐 아니라 외국인을 포함한 모든 인간을 의미한다고 보는 것이 타당하다. 다. 미국의 논의 미 연방헌법은 미국 시민들(citizens) 또는 사람들(persons)을 구분하여 규정하고 있 어 외국인은 시민으로 그 적용대상을 한정하고 있는 규정에 의한 헌법상 보호를 누 릴 수 없으며, 그 주체를 사람으로 한 규정들에 따른 보호를 받는다. 72) 다시 말해, 미국 내 체류 중인 외국인 73) 에게도 일정한 연방헌법 규정에 따른 보호가 주어지게 된다. 수정헌법 제14조의 적법절차 및 평등보호와 제5조의 적법절차를 받을 권리를 비롯하여 표현과 언론의 자유(수정헌법 제1조), 부당한 압수, 수색으로부터의 자유 (수정헌법 제4조), 대배심에 의한 고발이나 기소 없이 사형이나 중죄에 대한 심리를 받지 않을 권리(수정헌법 제5조), 동일한 범죄에 대하여 사형이나 구금형에 두 번 처해지지 않을 권리(수정헌법 제5조), 형사사건에서 자신에게 불리한 증언을 강요당 하지 않을 권리(수정헌법 제5조), 정당한 보상 없이 공공사용목적으로 사유 재산을 박탈당하지 않을 권리(수정헌법 제5조), 형사절차에서 신속한 공개재판을 받을 권리 및 변호인의 도움을 받을 권리(수정헌법 제6조) 등이 인정된다. 74) 특히 평등보호조항과 함께 공권력작용으로부터 개인의 자유와 권리를 보호하는 72) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak, Treatise on Constitutional Law: Substance and Procedure, 4th ed., 2012 Supplement, West, 2012, 390. 73) 미국 영역 외에서 외국인이 미 연방헌법상 권리를 주장할 수 있는지, 즉 미국 국경 외에서의 헌법의 효력범위에 대해서는 별도의 논의가 있으며, 이에 대해서는 Louis Henkin, The Constitution as Compact and as Conscience: Individual Rights Abroad and at our Gates, William and Mary Law Review 27 (1985) 참조. 74) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens 1848. 반면 시민에게만 인정되는 권리로는 수정헌법 제14조의 특 권 및 면책권(privileges and immunities), 수정헌법 제15조, 19조, 24조, 26조에 규정된 참정권(right to vote)이 있다. 또한 제1조에서 하원의원 자격요건 중 하나로 7년간 시민이었을 것을, 상원의원에 대해 서는 9년을 요구하고 있으며, 제2조에서 대통령은 출생에 의한 시민권자일 것을 명시적으로 규정하고 있다. - 24 -

기능을 하는 주요원리인 적법절차와 관련하여, 미국에 입국하여 체류 중인 외국인 은 일반적으로 그 체류의 합법성 여부에 관계없이 적법절차원칙을 규정한 연방 수 정헌법 제5조와 제14조의 보호를 받는다. 75) 즉, 수정헌법 제5조 및 제14조는 모든 외국인을 보호대상으로 하고 있으며, 이는 미국 내 불법체류하고 있거나, 비자발적 내지 일시적인 체류를 하고 있는 외국인을 포함한다. 76) 그러나 입국을 희망하는 외 국인은 수정헌법 제5조의 보호를 받지 않으며, 입국허용 여부를 판단하는데 요구되 는 절차상 적정성의 정도가 낮다. 77) 외국인에게는 헌법상 입국할 권리나 체류할 권 리가 보장되지 않으며, 국경에서 입출국이 저지된 외국인에게는 헌법의 보호가 인 정되지 않는다. 78) 입국허가를 받은 이후에 외국인은 영주권(permanent residence) 취 득에 수반하여서 미국과의 유대관계를 발전하게 되고, 그에 따라 헌법상 지위도 변 화하게 된다. 79) 일반적으로 외국인에게는 정치적 권리 및 선거권이 인정되지 않는데, 이는 선거 할 권리(right to vote)가 시민권에서 도출되기 때문이며, 이러한 기준을 두는 것은 평 등보호조항에 위배되지 않는다. 시민권(citizenship)은 정치적인 참여를 규정짓는 전 제조건이며 선거에서 외국인이 배제되는 것은 적법하다는 것이 연방대법원의 일관 된 입장이다. 80) 한편, 대부분의 주는 주헌법이나 개별법률제정을 통해 오직 시민권 자격을 가진 자만이 선거할 권리를 갖는다고 규정하고 있다. 81) 라. 소결 헌법 및 헌법재판 분야에 국한하여 비교하더라도 우리나라와 미국은 상당한 구조 적, 제도적 차이를 보인다. 특히 기본권 주체성 문제와 관련하여 먼저 헌법구조상 75) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens 1851. 강제출국명령을 받은 외국인에 대하여 무기한 구금이 허용 되는지 여부가 문제된 Zadvydas v. Davis, 533 U.S. 678 (2001) 사건에서 연방대법원은 적법절차조항은 미국 내에 있는 모든 사람에게 적용되는 규정이며, 미국에 입국한 외국인 역시 그들의 체류가 합법인 지 불법인지, 단기적인지 영구적인지 관계없이 동조항의 보호대상이 된다는 점을 재확인하였다. 76) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens 1851. 77) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens 1853. 78) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens 1846. 79) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens 1847. 80) Kathleen M. Sullivan and Noah Feldman, Constitutional Law, Foundation Press, 2013, 756. 81) 일부 주는 선거인 등록시점에 시민권자가 아니었지만 선거시점에 이르러서는 귀화한 상태인 사람에 대하여 외국인이라는 이유로 선거인 명부에 등재되어 있지 않음에도 불구하고 해당 선거에서 투표를 허용하는 규정을 두고 있다. 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens 1845. - 25 -

차이를 살펴보면, 미 연방헌법은 대체로 시민(citizen)과 사람(person) 내지 인민(the people)으로 그 주체를 구분하여 규정하고 있으며, 권리장전으로 불리는 수정 10개 조는 일관되게 인민(the people)을 권리주체로 하고 있다. 82) 그러나 우리 헌법은 명 시적으로 외국인이 누릴 수 있는 권리를 일관된 기준 하에 인정하고 있지도 부정하 고 있지도 않다. 또한 헌법재판제도상 차이로, 미국 헌법재판은 분산형을 취하고 있 으며 헌법소원제도를 별도로 두고 있지 않다. 따라서 소송주체가 외국인이라고 해 서 침해된 권리가 헌법상 권리인지 그리고 헌법상 권리의 주체가 될 수 있는지 여 부가 특별히 문제되는 것은 아니며, 국민의 경우와 동일하게 당사자 적격과 소송능 력만이 문제된다. 하지만 개별 헌법규정의 인적 적용범위에 관한 판례의 정립과 구 체적인 헌법해석을 통해 외국인의 헌법적 지위가 결정되어온 것은 우리나라와 크게 다르지 않다. 미국은 법리상으로 체류의 형태와 기간에 관계없이 모든 외국인에게 일정한 헌법 적 보호가 인정된다는 것이 기본적인 원칙이기 때문에, 국가작용이 그러한 헌법상 보호를 침해하는 경우 외국인 역시 사법적 권리구제를 요청할 수 있다는 전제 하에 별도로 주체성 여부에 대한 판단을 하지 않게 된다. 단, 외국인에게 이러한 헌법상 보호가 인정된다고 하여, 외국인에게 시민권을 취득한 사람이 누리는 모든 혜택이 동일하게 인정된다거나, 모든 외국인이 법적으로 단일한 집단으로만 분류되어야 한 다는 것은 아니라는 점 또한 명확히 하고 있다. 83) 분명한 것은 미국에서 외국인이 향유할 수 있는 일정한 헌법상 권리가 있으며, 특 히 기본적 인권으로 분류되는 권리와 관련해서는 내국인과 차등을 두지 않고 동등 하게 권리를 주장할 수 있다는 것이다. 국가별로 상이한 부분이 있지만 다른 국가들 역시 대체로 기본적인 인간의 권리는 외국인에게도 헌법상 인정하고 있으며, 84) 이 82) 그러나 개인의 권리에 관한 헌법규정 가운데 인적 적용범위가 명확하지 않은 규정도 존재한다. 사권 박탈법(bills of attainder) 및 소급입법 금지를 규정한 제1조 제9항 제3문과 주정부의 사권박탈법, 소급 입법, 계약상의 의무를 해하는 입법 등을 금지한 제1조 제10항 제1문, 탄핵사건을 제외한 모든 형사재 판에 배심제를 명령하고 있는 제3조 제2항 제2문이 그러하다. U.S. Const. art. I, 9, cl.3; art. I, 10, cl. 1; art. III, 2, cl. 3; Louis Henkin(각주 73), 14. 한편 권리장전 초안자들은 초안작성 당시 시민과 인민 의 구체적인 권리를 구분하는 문제를 크게 염두에 두지 않았고, 권리장전은 누구의 권리를 보장하기 위하여 제정되는 것인지 명시하지 않은 것으로 해석할 수 있다는 분석도 있다. Gerald L. Neuman(각주 57), 52; Louis Henkin(각주 73), 14. 83) Mathews v. Diaz, 426 U.S. 67 (1976), 78. 84) 스웨덴 헌법은 적법하게 체류 중인 외국인은 내국인과 동등하게 표현의 자유 등 헌법상 보장된 여러 자유와 권리를 가진다는 명시적인 규정을 두고 있고, 캐나다 헌법은 기본적 인권을 모두(everyone)에 - 26 -

러한 공감대의 기저에는 인간 존엄성에 따라 기본적이고 근본적인 권리가 모든 이 에게 귀속되며, 이는 한 공동체가 어떠한 정부 형태를 취하던지 관계없이 보장되어 야한다는 규범적인 인식이 자리 잡고 있는 것이다. 85) 헌법의 사회통합적 기능 측면에서 볼 때, 헌법은 국적을 가진 국민, 즉 한 국가의 국민만이 아니라 그들을 포함하여 그 국가 내에 거주하는 모든 이들을 대상으로 하 여 그들의 평화롭고 질서 있는 삶을 보장하기 위한 통합기능을 하게 된다. 86) 물론 그렇다고 하여 모든 기본권에 대하여 외국인과 국민 간 구분 없이 그 주체성을 인 정하는 것은 타당하지 않겠지만, 일정한 범위 내에서는 외국인도 기본권을 향유할 수 있다 할 것이다. 단, 기본권 주체성의 인정문제와 기본권 제한의 정도는 별개의 문제이므로, 외국인에게 기본권 주체성이 인정된다는 것이 곧바로 이들에게 국민과 동일한 수준의 기본권이 보장된다는 것은 의미하는 것은 아니다. 87) 한편 미국에서 외국인에게 특정 헌법조항이 적용될 수 있는가 내지는 어떠한 헌 법상 권리가 인정되는가를 결정함에 있어, 체류의 합법성 여부는 문제되지 않는 것 으로 본다. 그 논거는 헌법재판소가 불법체류 외국인 강제퇴거 사건에서 외국인에게 도 주체성이 인정되는 일정한 기본권에 관하여 불법체류 여부에 따라 그 인정 여부 가 달라지는 것은 아니라고 한 판시내용과 유사한 맥락에서 이해될 수 있을 것이다. 게 보장하고 있으며, 이탈리아 헌법은 적법절차나 표현, 결사의 자유 등을 불법하게 입국한 자를 포함 하여 이탈리아에 있는 모든 이들에게 보장하고 있다. 독일의 경우 기본법상 인간의 권리 내지 만인의 권리에 대한 규정은 모든 사람에게 동등하게 적용되며, 결사의 자유나 집회의 자유는 독일인의 권리 로 보장되어 있으나 입법을 통하여 외국인에게도 권리가 확장되었다. 영국은 성문의 헌법을 두고 있 지 않지만 유럽인권협약(European Convention Human Rights)을 국내법에 도입한 인권법을 발효시켰으 며, 유럽인권협약은 대체로 국적에 관계없이 협약상의 자유와 권리를 인정하고 있다. David Cole, Are Foreign Nationals Entitled to the Same Constitutional Rights As Citizens?, Thomas Jefferson Law Review 25 (2003), 373-374. 85) David Cole(각주 84), 374. 86) 김선택(각주 4), 15-16. 87) 헌재 2011. 9. 29. 2009헌마351, 판례집 23-2상, 659, 669; 헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083등, 공보180, 1453, 1460. - 27 -

Ⅲ. 외국인의 평등권 주체성 문제 외국인이 우리 헌법이 직접 보장하는 기본권을 행사할 수 있는지, 개별 기본권 가 운데 국민과 동등하게 그 주체성이 인정되는 권리 또는 단순한 제한이 아닌 주체성 자체가 부인되는 권리는 무엇인지 등에 대한 검토는 외국인이 향유하는 구체적인 권리의 범위 및 그 한계를 논의하기에 앞서 헌법이론적으로나 실무적으로나 필요한 논의일 것이다. 오늘날 세계화와 다문화의 조류 속에서 외국인 차별 문제는 우리 사 회가 당면한 현실과제임에도 불구하고 이에 관한 헌법적 논의는 상대적으로 부족했 던 것으로 판단되며, 외국인의 차별문제가 갖는 특수성은 무엇인지, 외국인에 대한 차별이 어느 정도 허용될 수 있는지, 허용된다면 어떻게 정당화될 수 있는지를 평등 원칙의 관점에서 살펴볼 필요가 있다. 이하의 내용에서는 일반적으로 평등권이 갖는 의미를 인권과 평등원칙과의 관계 에 중점을 두어 살펴보고, 기본권 주체성 인정여부와 평등권이 갖는 관계와 비교집 단 설정 문제를 통해 외국인 차별문제가 갖는 특징을 먼저 다루고자 한다. 이러한 내용을 토대로 하여 외국인의 기본권 주체성 문제와는 별개로 외국인을 우리 헌법 상 평등권 주체로 인정할 수 있는지에 대하여 검토하고자 한다. 1. 평등권의 의미 가. 인권과 평등권 기본권의 역사는 인권사상에서 유래되었으며, 기본권은 인권이 법과 제도에 의해 강제적으로 실현되기 위하여 국가 안에서 실정헌법적 권리로 체화된 것을 의미한 다. 88) 따라서 인권과 기본권은 밀접한 연관성을 갖고 있고, 특히 인권의 중요한 이 념인 평등의 경우에는 더욱 그러하다. 그러나 인권과 기본권은 존재의 형식과 내용 에 있어서 차이가 있으며, 평등권은 기본적인 인권에 속하는 것으로 대체로 이해하 고 있으나, 평등권이 갖는 특성에 비추어 보면 인권과 평등권 양자 역시 개념적으로 88) 이준일(각주 26) 287. - 28 -

구분된다. 인권이란 국가에 대하여 생명, 건강, 자유, 재산 등의 개인적 법익을 존중하도록 요구할 수 있는 권리로서, 인간이 인간이기 때문에 응당 갖는 천부적 권리, 즉 인간 이 태어남과 동시에 개인에게 귀속되는 생래적 권리를 의미한다. 89) 인권에 대한 이 해는 인간은 존엄하고 가치 있는 존재여야만 한다는 규범적 명제에서 출발하며, 자 유와 평등은 인간이 존엄하고 가치 있는 존재가 되기 위한 필수적인 조건이다. 90) 즉 인간의 존엄성에서 도출되는 평등의 이념은 인권의 역사에서 자유와 함께 최고의 이념으로 자리 잡아 왔다. 91) 평등사상은 고대 그리스 시대 아리스토텔레스가 정의의 요소로 파악하고 이를 다 시 절대적인 의미의 산술적 평등 과 배분적 정의에 입각한 상대적 평등을 의미하는 비례적 평등 으로 구별하는 것에서 출발하여, 중세시대 신 앞의 평등 을 거쳐 근대 에 들어서는 법을 평등하게 적용하는 것을 의미하는 법 앞의 평등 으로 발전하였으 며, 오늘날에는 법적용의 평등 뿐 아니라 법내용의 평등, 형식적 평등이 아닌 실질 적인 평등을 의미하고 더 나아가서는 결과의 평등을 의미하는 사실적 평등까지 의 미하기도 한다. 92) 평등권은 특정한 생활영역을 보호하는 것이 아니기 때문에, 독자적인 보호영역이 존재하지 않으며, 따라서 보호영역에 대한 제한이 있을 수 없다. 한편 인권은 법과 제도에 의하여 의미가 결정된 것은 아니며 추상적이고 도덕적인 권리로 보호영역이 불명확하지만 일정한 보호영역을 갖는다. 93) 그러나 인간은 자유롭고 평등한 존재일 때에만 존엄하고 가치 있는 존재가 될 수 있으며, 94) 인간의 존엄성과 가치성을 존중하는 헌법이념에 비추어 볼 때 헌법상 불 평등한 대우를 받지 않을 권리는 모든 인간이 향유할 수 있는 권리로 인정되어야 한다. 이는 후술하는 바와 같이 외국인을 우리 헌법상 평등권의 주체로 인정하는 근 거가 될 수 있다. 89) 한수웅(각주 21), 363. 90) 이준일, 인권법: 사회적 이슈와 인권, 홍문사, 2010, 2. 91) 양건(각주 26), 336. 92) 손상식, 평등권의 침해 여부에 관한 심사기준, 헌법재판연구원, 2013, 6-7. 93) 이준일(각주 90), 8. 94) 이준일(각주 90), 2. - 29 -

나. 평등권과 평등원칙 헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에 평등하다 고 규정하고 있어 동규정이 평등권이라는 개인의 주관적 지위와 평등원칙이라는 객관적 법질서를 의미하는 것 인지, 평등권이라는 권리는 인정될 수 없고 평등원칙만을 규정한 것인지 문제된다. 이 규정을 평등원칙으로 제한적으로 보아야 하는지에 대해서는 논란의 여지가 있으 나, 95) 이에 대하여 헌법재판소는 헌법 제11조 1항에서 평등원칙 뿐 아니라 평등권 을 도출할 수 있다고 해석하고 있다. 96) 헌법상 평등을 기본권으로 인정할 수 있는지 아니면 객관적 헌법원칙으로만 이해 하여야 하는지의 문제는 헌법소원 청구능력과도 밀접한 관련이 있다. 주관적 권리 로서의 평등권이 아닌 평등원칙으로 이해하는 경우, 기본권 침해를 받은 자만이 헌 법소원을 청구할 수 있기 때문에, 청구인이 다른 기본권 침해 가능성을 주장하지 않 거나 주장한다 하더라도 해당 기본권의 주체성이 인정되지 않아 평등원칙 위반만 주장하는 게 되면 그 헌법소원 청구는 부적법하게 된다. 다. 우리 헌법재판소와 미 연방대법원이 바라보는 평등 헌법재판소는 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 95) 헌법 제11조 제1항이 평등원칙을 규정한 것으로 보아야 한다는 견해로는 김해원, 평등권 인가 평등 원칙 인가?, 헌법학연구 제19권 제1호, 2013; 이 견해는 헌법상 평등을 기본권으로 이해하는 학설과 판 례를 비판하며 권리개념상의 이유, 헌법문언상의 이유, 평등을 매개로 한 모든 권리의 기본권화 내지 평등권화 현상 방지, 헌법 제37조 제2항과의 조화로운 해석 등을 그 비판의 근거로 제시하고 있다. 이 에 대하여 권리의 본질적인 속성, 헌법규정형식 측면에서 위 견해를 반박하면서, 평등규정을 매개로 하여 단순한 법률적 가치나 이익이 기본권적 가치로 등극하게 되거나 모든 기본권의 문제가 평등권의 문제로 귀착될 수 있는 위험성이 있다고 하여 곧 평등권의 권리성을 부정할 수 없으며, 독자적인 보호 영역이 없는 평등권은 본질적인 내용이 있을 수 없기 때문에 평등심사에서 헌법 제37조 제2항의 적용 은 없다고 보아야 한다는 점에서 구체적 기본권으로서 평등권을 인정하여야 한다는 견해로는 손상식 (각주 92), 16-22 참조. 96) 헌법은 그 전문에 정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고 라고 규 정하고, 제11조 제1항에 모든 국민은 법앞에 평등하다 고 규정하여 기회균등 또는 평등의 원칙을 선 언하고 있는바, 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평등 한 대우를 하지 말 것과, 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든 국민의 권리로서, 국민의 기본권중의 기 본권인 것이다. 헌재 1989. 1. 25. 88헌가7, 판례집 1, 1, 2. - 30 -

다르게 취급하는 것을 의미한다. 그렇지만 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부 정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차 별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다 97) 라고 하여 헌법 제11조 제1항이 규정하 는 평등의 원칙은 상대적 평등을 요구하는 것으로 해석하고 있다. 미국에서의 평등 의 개념 역시 모든 사람을 모든 사안에서 동일하게 대우할 것을 요구하는 것이 아 니라, 유사한 상황 (similarly situated)에 놓인 사람들을 정당한 사유 없이 다르게 대 우하는 것을 금지하는 것을 의미한다. 즉, 헌법상 평등보호의 전제가 되는 평등관념 은 모든 인간을 획일적으로 동일하게 다루는 절대적 기계적 평등이 아니라 일반적 으로 평등한 것은 평등하게, 그리고 불평등한 것은 거기에 알맞게 불평등하게 처우 하는 상대적 비례적 평등인 것이다. 98) 미 연방대법원은 이러한 원칙을 평등보호 위 반 여부가 문제되는 사안에서 항상 설시하는 것은 아니나, 이를 지속적으로 확인하 고 적용해왔다. 99) 또한 헌법재판소는 우리 헌법에서 말하는 법 앞에 평등 을 행정부나 사법부에 의한 법적용상의 평등만을 의미하는 것이 아니라 입법권자에게 정의와 형평의 원칙 에 합당하게 합헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명하는 법내용상의 평등을 의미 100) 한다고 보고 있으며, 미 연방대법원 역시 후술하는 Yick Wo v. Hopkins 사 건에서 판시한 바와 같이 연방헌법상 평등보호의 원칙은 법에 의한 평등보호가 아 니라 평등한 법에 의한 보호라는 것을 확인한 바 있다. 이는 헌법상 요구되는 평등 은 법적용상의 평등만을 요구하는 것이 아니라 입법자까지 구속하는 법 자체의 평 등까지 요구한다는 취지로 이해될 수 있다는 점에서, 101) 우리 헌법재판소의 해석과 크게 다르지 않다. 97) 헌재 2001. 6. 28. 선고, 99헌마516, 판례집 13-1, 1393, 1406. 98) 서주실, 평등보호를 위한 사법심사기준, 미국헌법연구 제8호(1997), 2. 99) Rostker v. Goldberg, 1O S. Ct. 2646, 2659 (I981) ( 연방헌법은 연방의회에 유사한 상황에 놓인 사람들 을 유사하게 대우하도록 명령하며, 이는 단순히 피상적인 평등 구호에 그치는 것을 의미하지 않는다. ; F.S. Royster Guano Co. v. Virginia, 253 U.S. 412, 415 (1920) ( 차별은 반드시 합리적이여야 하고 자의 적이면 안 되며, 입법목적과 공정하고 실질적으로 연관된 차이에 근거한 것이어서, 유사한 상황에 있 는 모든 사람은 유사하게 대우받을 수 있어야 한다. ; Michael M. v. Superior Court, 101 S. Ct. 1200, 1204 (1981) ( 평등보호조항은 모든 이에게 어떠한 법률을 반드시 동일하게 적용할 것을 명령하거나, 사실상 다른 것들을 마치 같은 것으로 취급하는 것을 요구하는 것은 아니다. ) 100) 헌재 1995. 10. 26. 92헌바45, 판례집 7-2, 397, 408. 101) 서주실(각주 98), 6-7. - 31 -

2. 외국인 차별문제가 갖는 특징 가. 기본권 주체성의 인정 여부와 평등권 주체성의 관계 외국인의 기본권 주체성 인정 여부와 외국인의 평등권은 밀접한 관계를 맺고 있 다. 102) 헌법재판소는 제한된 권리가 헌법상 기본권이 아닌 법률상의 권리에 해당되 더라도 비교집단 상호간에 차별이 존재할 경우에 헌법상의 평등권 심사까지 배제되 는 것은 아니다 라고 판단한바 있다. 103) 이는 법적 이익에 대한 차별에 있어서도 평 등권 심사가 적용될 수 있음을 의미하는데, 그렇다면 다른 기본권에 대한 주체성이 인정되지 않더라도 평등권을 매개로 하여 기본권 침해를 주장할 수 있는지의 문제 를 제기한다. 즉, 외국인에 대하여 관련 기본권이 인정되지 않는 경우, 이 때 평등권의 주관적 권리성이 인정되지 않고 평등원칙만이 인정되거나 평등권에 대한 외국인의 주체성 이 부인되면 기본권 침해를 주장하지 않는 것이 되어 헌법소원의 청구적격이 인정 되지 않을 것이지만, 만일 평등권의 주관적 권리성과 주체성이 인정된다면 별도의 기본권을 주장하지 않더라도 평등권 침해 여부를 이유로 헌법소원을 청구할 수 있 게 된다. 나. 비교집단의 설정 평등의 문제는 차별취급이 존재하여야 발생하며, 차별취급은 일정한 비교의 관점 에서 보았을 때 본질적으로 동일한 비교집단을 설정할 수 있어야 인정된다. 비교집 단은 비교관점에 따라서 여러 형태로 설정될 수 있고, 경우에 따라서는 비교집단이 다르게 설정되었다면 다른 결과에 도달할 수도 있으므로, 어떠한 비교집단을 설정 하는가는 비교의 결과에 큰 영향을 미치게 된다. 104) 차별취급을 당하는 대상집단이 외국인이면 평등권 침해에 대한 심사 즉 차별취급 102) 외국인의 기본권 주체성 문제를 궁극적으로 외국인과 내국인의 평등대우와 관련된 문제로 보는 견해도 있다. 정태호(각주 4), 423. 103) 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마643, 판례집 19-1, 843. 104) 한수웅(각주 21), 565. - 32 -

의 존부와 차별취급의 정당성 판단을 하기 이전에, 기본권 주체성 문제에서 국민과 동등하게 또는 다르게 취급할 수 있는지의 문제가 먼저 제기된다. 즉, 본안판단에 이르기 전에 해당 기본권에 대해 외국인을 국민과 달리 취급하는 것이 인정되는가 의 문제가 발생한다. 이는 국민과 외국인을 비교집단으로 설정하고 헌법에 보장된 기본권을 누릴 수 있는가의 측면에서 양자가 본질적으로 같은 집단인지에 대한 판 단이 요구되며, 기본권 주체성 인정 여부에 대한 판단에서부터 차별의 정당화 문제 가 발생하는 것으로 볼 수도 있을 것이다. 한편, 평등권 침해를 주장하는 외국인에 대하여 단순히 내국인만 비교집단이 되 는 것은 아니며, 다양한 영역과 규율형태에 따라 여러 비교집단이 설정될 수 있다. 이를테면, 국민과 동등한 대우를 일부 외국인 집단에게는 허용하고 일부 집단은 배 제하는 형태의 차별이 있을 수 있다. 산업기술연수생 도입기준완화결정 등 위헌확 인 사건 105) 에서는, 내국인 근로자, 외국인 취업연수생 및 피고용허가자에게는 근로 기준법상 모든 보호를 제공하고, 외국인 산업연수생에게는 근로기준법의 일부 조항 의 적용을 배제하는 규정이 평등원칙에 반하는지가 문제되었다. 이 사건에서 헌법 재판소는 외국인 근로자도 근로의 권리의 주체가 될 수 있다고 하면서, 근로의 권리 의 내용 가운데 일할 환경에 관한 권리 는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보 수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이 므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다 고 판단하였다. 이는 기본권 주체성 인정 여부의 문제에 있어서 내국인 근로자와 외국 인 근로자 간에 차별을 두는 것은 헌법적으로 타당하지 않다고 판단한 것으로 볼 수 있다. 즉, 외국인 근로자와 국민인 근로자 집단이 임금을 목적으로 근로를 제공 하는 근로자이며, 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리를 가진다는 측면에서 본질적으로 동일한 집단으로 인정한 것으로 보 인다. 이 사건 본안판단에서는 외국인 근로자의 기본권 주체성을 인정하는 논의와 같은 맥락에서, 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 외국인 산업연수생에 대하 여만 적용되지 않도록 하는 것은 합리적인 근거를 찾기 어렵고, 근로기준법 준수와 105) 헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670, 판례집 19-2, 297. - 33 -

관련된 제반 여건을 갖춘 사업장에서 산업연수생에 대하여 일반 근로자와 달리 근 로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것은 자의적인 차별이라 아니할 수 없다 고 판단하였다. 그러나 기본권의 주체라는 비교관점에서 국민과 외국인이 본질적으 로 다르지 않다고 보더라도, 즉 외국인의 기본권 주체성이 인정되어 본안판단에 이 르더라도, 다른 비교관점에서 볼 때 외국인과 국민은 본질적으로 동일한 집단이 아 니기 때문에 차별취급이 존재하지 않는다거나, 차별취급은 존재하나 그 정당성이 인정되므로 평등원칙에 위배되지 않는다고 판단할 수 있다. 즉, 어떠한 판단기준에 서 비교집단을 어떻게 설정하는지에 따라 비교의 결과에 영향을 미칠 수 있다는 점 이 명백히 드러난다. 외국인 간의 차별 문제가 발생하게 되면, 국민이 아닌 다른 집단이 비교집단이 될 수 있다. 재외동포의 출입국과 법적 지위를 보장하기 위해 제정된 재외동포법을 두 고 있는 우리나라에서 외국인 간의 차별의 문제는 먼저 외국국적동포와 동포가 아 닌 외국인 간의 차별양상으로 나타난다. 외국국적동포는 재외동포체류자격으로 최 장 3년간 체류할 수 있고, 체류기간의 연장도 가능하며, 별도의 재입국허가 없이 출 입국이 가능하다(재외동포법 제10조). 또한 재외동포체류자격을 받은 외국국적동포 는 취업이나 기타 경제활동을 자유롭게 할 수 있으며(동법 제10조), 일정한 예외를 제외하고는 부동산 취득, 보유, 이용 및 처분과 금융거래에 있어서 대한민국 국민과 동등한 권리를 가지며(동법 제11조), 건강보험을 적용받는 등(동법 제14조) 여러 혜 택을 누린다. 106) 외국국적동포가 아닌 일반 외국인은 이러한 출입국 및 국내체류에 있어서의 각종 편의와 혜택대상이 되지 않는다. 또한 재외동포법은 재외국민과 출입국관리법 제10조에 따른 체류자격 중 재외동 포 체류자격을 가진 외국국적동포 에만 적용되기 때문에, 외국국적동포 간 차별문제 도 발생할 수 있다. 외국인 체류자격을 구분하고 있는 출입국관리법 시행령은 재외 동포 체류자격에서 단순 노무행위에 종사하려는 자를 제외하고 있다. 107) 즉, 외국국 106) 재외동포법상 보장되는 이러한 각종 혜택이 어떠한 법적 성질을 갖는지, 즉 헌법상 보장되는 기 본권인가, 아니면 재외동포법에 의하여 보장되는 법률상의 권리에 해당하는 것인지 문제에 대하 여 헌법재판소가 직접 판시한 바는 없지만, 재외동포법 사건에서 평등권 위반으로 판단한 것으로 미루어볼 때 재외동포법이 정하고 있는 지위를 기본권으로 본 것 같지는 않다는 견해로는 정종섭 (각주 66), 50. 107) 출입국관리법 시행령[시행 2013.10.10.] [대통령령 제24788호, 2013.10.10., 일부개정] 제12조(체류 자격의 구분) 법 제10조제1항에 따른 외국인의 체류자격은 [별표 1]과 같다. [별표 1] 외국인의 체류자격(제12조관련) - 34 -

적동포가 단순노무분야에서 취업활동을 하고자 할 경우 방문취업(H-2) 체류자격을 통해서만 가능하고, 단순노무행위에의 취업활동을 허용하지 않는 재외동포(F-4) 체 류자격을 통해서는 단순노무직에 종사할 수 없다. 이 경우에는 단순노무업무에 종 사하는 외국국적동포와 그렇지 않은 외국국적동포 집단을 본질적으로 동일한 비교 집단으로 설정할 수 있는지가 문제될 것이다. 그 외에 국적, 체류기간, 체류의 적법성 여부 등을 기준으로 외국인을 차별하는 입법 등의 국가작용이 가능하며, 그에 따라 비교집단도 다양하게 설정될 수 있다. 예컨대, 특정 국가를 대상으로 비자면제 프로그램을 운영하거나, 일정 기간 거주한 자에게만 선거권을 부여하거나, 적법한 상태로 체류하고 있지 않은 외국인 근로자 에게는 노동조합에 가입할 수 없게 한다면, 우리나라 국민과 차별취급을 당하는 대 상집단을 비교집단으로 설정하기보다, 비자면제 대상국적자와 아닌 자, 거주요건을 충족한 외국인과 그렇지 않은 외국인, 불법체류 외국인 근로자와 적법하게 체류 중 인 외국인 근로자 간의 차별대우가 문제될 것이고, 이러한 비교집단을 본질적으로 동일한 집단으로 볼 수 있는가의 문제가 발생한다. 3. 외국인의 평등권 주체 인정 여부 외국인의 기본권 주체성 인정여부와 평등권 주체성 문제는 밀접한 관계에 있지 만, 외국인에게 개별 기본권에 대한 주체성이 인정된다고 해서 평등권에 있어서도 그 주체성이 바로 인정되는 것은 아니다. 108) 반대로 개별 기본권에 있어서 외국인의 그 주체성이 부인된다고 하더라도 차별취급이 존재한다면 평등의 문제는 여전히 남 아있다. 그리고 외국인에 대한 차별 내지 불평등의 존재 여부와 그에 대한 정당성 여부를 판단하기에 앞서 우리 헌법상 외국인이 평등권을 향유할 수 있는지 즉 헌법 상 평등보호의 대상에서 외국인을 일괄적으로 또는 부분적으로 배제할 수 있는지에 대한 검토가 필요하다. 28의2. 재외동포(F-4) 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제2조제2호에 해당하는 사람(단순 노무행위 등 이 영 제23조제3항 각 호에서 규정한 취업활동에 종사하려는 사람은 제외한다) 108) 전광석(각주 17), 227. - 35 -

가. 우리나라의 경우 (1) 긍정설 외국인의 평등권 주체성을 긍정하는 학설은 크게 제한적 긍정설과 상황적 제한설 로 구분될 수 있다. 먼저 제한적 긍정설은 평등권을 인간의 권리로 보고 외국인도 이를 제한적으로 누릴 수 있다는 입장으로 그 제한범위에 관해서도 여러 견해가 존 재한다. 즉, 대한민국 국민이 아니고는 누릴 수 없는 정치적 기본권과 일정한 사법 상의 권리에 있어서는 평등권의 주체로 볼 수 없다거나, 109) 국제법과 상호주의원칙 에 따라 제한범위를 정할 수 있다고 보기도 하며, 110) 국가작용 분야에 따라 행정작 용과 사법작용의 분야에서만 그 주체성을 인정하고 입법작용 분야에서는 외국인의 평등권을 부인하는 입장 등이 있다. 111) 한편 상황적 제한설은 평등권의 이념적 기초 인 자연법상의 평등원리에 비추어 볼 때 외국인의 평등권 주체성을 부인하는 것은 이론상 설득력이 약하며 따라서 외국인도 평등권의 주체에 원칙적으로는 포함되는 것으로 이해하는 입장이다. 112) 그러나 구체적인 해석을 통해서 상황에 따라 외국인 의 평등권을 제한하는 것은 가능하다고 한다. 113) (2) 부정설 외국인의 기본권 주체성을 부정하는 입장은 평등권 역시 천부인권이 아닌 실정법 상 권리로 보며, 헌법규정이 평등권의 주체를 국민 으로 명시하고 있다는 점에서 외국인은 평등권의 주체가 될 수 없다고 본다. 이 견해는 내 외국인 평등주의를 채 택하는 국가에서는 외국인의 지위가 원칙적으로 내국인과 동등하다 하겠으나, 우리 헌법은 제6조 제2항에서 국제법과 조약의 범위 안에서 상호주의에 입각하여 외국인 의 지위를 보장하고 있으므로 외국인의 국내법상 권리는 제2장의 국민의 기본권 보 장과는 무관한 것이라고 한다. 114) 109) 권영성(각주 19), 398. 110) 김철수(각주 26), 476; 권영성(각주 19), 398. 111) 허영(각주 2), 345. 112) 허영(각주 2), 346. 113) 허영(각주 2), 346. 114) 박일경(각주 40), 16-17. - 36 -

(3) 헌법재판소의 입장 헌법재판소는 앞서 언급한 바와 같이 외국인의 기본권 주체성이 정면으로 다뤄진 최초의 사건인 재외동포법 사건에서 평등권을 인간의 권리로 보고 외국인의 평등권 주체성을 원칙적으로 인정하면서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있다는 견해를 설시한 바 있다. 115) 이러한 헌법재판소의 설시 에 대하여 제한적 긍정설과 상황적 제한설의 양면을 취한다고 평가하는 견해도 있 으나, 116) 제한적 긍정설은 일정 범위에서는 그 주체성 자체를 부인할 수 있다고 보 는 한편 상황적 제한설은 외국인을 평등권의 주체로서 인정하면서 평등권의 내용과 의미에 제한을 둘 수 있다는 견해로 이해한다면 상황적 제한설에 더 가까운 것으로 해석할 여지도 있었다. 한편, 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제4항 등 위헌확인 등 사건에서 모든 기본권에 대해 외국인 기본권 주체성을 부정하는 반대 의견이 개진되었는데, 이는 평등권에 대해서도 그 주체성을 인정할 수 없다는 입장 으로 이해해야 할 것이며, 그 주장의 근거는 앞서 기본권 주체성 논의에서 살펴본 바와 같다. 117) 그러나 올해 4월에 선고된 출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항 등 위헌확인 사 건 118) 에서 헌법재판소는 평등권은 원칙적으로 인간의 권리에 해당되지만, 참정권 과 같이 관련 기본권의 성질상 외국인에게 인정되지 아니하는 기본권에 관한 평등 권 주장은 허용되지 아니하고, 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있다 고 판시하여, 기존 판시내용을 좀 더 구체화하고 관련 기본권의 주체성이 인정되지 않을 경우 평 등권에 대해서도 그 주체성 역시 부인된다는 입장을 취하는 듯하였다. 헌법재판소 는 곧이어 의료법 제27조등 위헌확인 사건 119) 에서 이러한 입장을 더욱 명확히 밝힌 것으로 보인다. 앞서 기본권 주체성 논의에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 법정의견 은 헌법에서 인정하는 직업의 자유는 국민의 권리에 해당한다고 하면서, 원칙적으 115) 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2, 714, 724. 116) 우기붕, 외국인의 기본권 보장에 관한 법률 연구, 한국비교노동법학회, 노동법논총 19(2010), 288. 117) 헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083등, 공보180, 1453, 1466-1469. 118) 헌재 2014. 4. 24. 2011헌마474 등, 판례집 26-1하, 117. 청구인들은 중국국적 외국인으로, 중국국적 동포가 재외동포 사증의 발급을 신청할 경우 연간납세증명서 등 체류기간 중 단순노무행위 등 취 업활동에 종사하지 아니할 것을 소명하는 서류를 제출하도록 요구한 이 사건 심판대상조항이 청 구인들의 거주이전의 자유, 직업선택의 자유, 평등권 등을 침해하는 것이라고 주장하였다. 119) 헌재 2014. 8. 28. 2013헌마359, 공보215, 1423. - 37 -