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게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 Game Speculation Regulation and Investigation of its Feasibility 김윤명(Kim, Yun-Myung) *133) 목 차 Ⅰ. 서론 1. 게임법의 목적과 현실적 괴리 2. 연구 목적 및 범위 Ⅱ. 게임물의 사행화에 대한 규제 체계 1. 게임물의 사행화 2. 게임물 사행화의 규제 체계 3. 소결론 Ⅲ. 게임물의 사행화 및 이에 따른 현실적 한계 1. 게임물의 사행화 2. 고스톱 및 포커류의 게임물은 사행성게임물인가? 3. 사실상의 사행화에 따른 현실적 한계 : 사행화를 유도한 이해관계자 의 책임 4. 사행성게임물에 대한 규제원칙의 부재 5. 소결론 Ⅳ. 게임물의 사행화에 대한 규제접근과 그 타당성 검토 1. 고스톱 및 포커류)게임물 등의 운영방식에 대한 규제 2. 모바일 웹보드 게임물의 규제 3. 내용수정신고제도의 남용에 의한 규제 4. 게임서비스 중개사업자의 책임 5.소결론 Ⅴ. 결론 * 경희대학교 국제법무대학원 강사, 법학박사

234 정보법학 제16권 제3호 요 l 최모든 사행성은 규제되어야 하는가? 어느 정도의 사행성은 인간의 본성이기 때문 에 내기라는 방식에는 존재한다고 한다. 이러한 본성을 본질적인 억제가 아닌, 어느 정도의 관리를 통해서 확산되는 것을 막는 것이 필요하다고 하겠다. 따라서 모든 사 행성의 규제가 아닌, 그 규제의 정도와 방법의 합리성을 담보할 수 있느냐 하는 점에 대한 고민이 필요하다고 본다. 게임법은 사행성게임물에 대한 규제 규정을 담고있지만, 사행성에 대한 개념이나 규제 기준을 두고있지 않다. 물론 사행성이라는 것이 인간의 습성이기 때문에 일률적 으로 체계화하는 것은 불가능할지도 모른다. 그럼에도 불구하고, 사행성에 대한 판단 을 통해서 사업자를 규제하는 현행 법체계 하에서는 사행성에 대한 명확한 기준설정 이 필요하다고 본다. 문화부나 게임물등급위원회의 규제정책은 헌법상의 기본권을 제한하거나 또는 법 적 근거를 두지 않고 있다. 규제는 정치한 논의나 계획을 통해 수립되어 집행되지 않 을 경우, 사업자에 대한 법적 안정성을 담보해주지 못한다. 따라서 규제는 정당성 및 실효성과 아울러 사업자의 예측가능성을 확보할 수 있어야 할 것이다. 약 주 제 어 l 사행성, 온라인게임, 웹보드게임, 게임법, 게임규제, 운영방식, 내용규제 Ⅰ. 서론 1. 게임법의 목적과 현실적 괴리 인간에게 있어서 놀이 1) 는 추상적 개념이지만, 아주 현실적인 행위를 통해 즐거 움을 얻게 되며 그로써 생활의 여유를 가지는 완충제 역할을 하게 된다. 유희( 遊 戱 ) 내지 놀이라는 개념의 서구화된 표현으로 볼 수 있는 게임은 인간의 본능적 가치 로써 문화 이전에 형성된 것이라고 한다. 2) 이러한 인간의 본능적인 놀이문화인 게 1) 료제 카이유(Roser Caillois)는 인간은 즉흥과 희열의 원초적인 힘인 파이디아에서 이유 없 이 어려움을 추구하는 루두스로 나아가면서 여러 가지 놀이를 만들고 있다면서, 놀이를 아곤 (agon, 그리스어로 시합, 경기), 알레아(alea, 라틴어로 요행, 우연), 미미크리(mimicry, 영어로 흉내, 모방), 일링크스(ilinx, 그리스어로 소용돌이, 현기증)의 4개 범주로 구분 하고 있다. 황 현탁, 사행산업론, 나남, 2012, 14면. 2) 놀이는 인간의 원래적인 습성의 한 모습이 아닐까 생각한다. 그리고, 그 놀이는 어떠한 결과 를 얻는 것인 경우에는 그렇지 않는 경우보다 좀 더 재미를 느끼게 되는 것이 아닌가 생각한

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 235 임이 디지털 환경과 접목된 것이 디지털게임 또는 온라인게임이라고 하겠다. 게임 물에 대한 규정은 게임물에 대한 규제를 위해서 도입된 음반ㆍ비디오물 및 게임물 에 관한 법률(이하 음비게법 이라 함)이라고 할 수 있으며, 이후 바다이야기 와 같은 사행성 아케이드게임물이 우리사회를 흔들어 놓은 사건에 대한 규제를 강화 하기 위해서 게임산업진흥에 관한 법률(이하 게임법 이라 함)이 2006년 제정되어 2007년부터 시행된 바 있다. 3) 게임법은 기본적으로 게임산업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화 를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지 하는 것이라고 하겠다(제1조). 즉 게임산업의 진흥과 건전한 게임문화를 확립함으로써 그 결과 국민 경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질을 향상시키는 것이라는 점에 서 게임법이 추구하고 있는 이념과 가치는 문화와 산업, 그리고 넓게는 경제 영역 에 까지 영향을 미치게 된다. 이를 위해서 게임법은 게임물에 대한 건전한 정보를 제공하기 위한 목적으로 게 임물에 대한 등급분류제도와 내용정보제공에 관한 사항을 담고 있다. 아울러 건전 한 게임문화를 확립하기 위해서 사행성( 射 倖 性 ) 게임물에 대한 확인제도 및 등급 거부제도 등을 두고 있다. 그러나 이상적인 내용을 담고있는 목적규정은 다분히 선언적 성격 때문에 실제 법의 해석과 적용에 있어서 괴리가 발생하곤 한다. 4) 대 표적으로 등급분류 받은 게임물을 이용하면서 나타나는 사행화( 射 倖 化 ) 내지 사행 성게임물로의 임의적인 변경에 대한 규제라고 하겠다. 더욱이 오프라인 게임규제 를 위한 법령이 제대로 된 평가도 없이, 온라인 게임규제까지 포괄하는 것은 규제 합리성을 담보할 수 없다고 하겠다. 이러한 괴리는 실제 게임법이 달성하고자 하 는 입법목적의 형해화를 가져올 수 있으며, 그로 인하여 게임산업이나 게임문화에 다. 우리가 고스톱을 할 때에도 점당 10원이나 성냥개비 등을 이용하는 경우에 그렇지 않은 경우보다 재미를 더 느끼는 것과 다름이 아니라고 본다. 물론 고스톱이 점당 몇 원이냐에 따 라서 또는 그것이 일시적 오락이냐 아니냐에 따라서 형법상 도박죄에 해당할 수도 있다. 이 처럼 인간의 놀이에 대한 본능적인 모습에 대해서는 이종인 옮김, 요한 하위징아 지음, 호모 루덴스, 연암서가, 2010 참조. 3) 게임법은 2006년 제정되었으나, 시행되기도 전에 바다이야기 사건으로 말미암아 일부 개정 되어 시행된 바 있다. 4) 규정의 해석 또는 운영상의 방향이 엇갈리면 제1조의 목적규정의 전취지에 따라야 한다. 왜 냐하면 목적규정은 단순한 선언적이거나 형식적인 것이라기 보다는 법률을 해석하고 적용함 에 있어서 일반인들에게 지침으로써 역할을 하기 때문이다. 따라서 각 규정의 해석에 있어서 충돌할 경우에는 입법취지 및 목적규정을 고려하여야한다.

236 정보법학 제16권 제3호 미치는 부정적 영향은 결코 작지 않다. 2. 연구 목적 및 범위 불법 사행성게임물의 수익금을 마늘밭에 묻었다가 밝혀진 마늘밭 사건 이 2011 년도에 화두가 되었다. 2006년도에는 바다이야기 라는 사행성 아케이드게임물을 이용한 사행행위가 사회문제화 된 바 있다. 5) 이는 동일한 사행행위가 아케이드 게 임물에서 온라인 게임물로 플랫폼이 이전된 것이라는 점에서 차이가 있으나, 마늘 밭 사건은 심의를 받지 않은 불법 게임물을 이용하여 불법 사행행위를 한 것이고, 바다이야기는 심의받은 게임물과 다르게 게임물을 개변하여 불법 사행행위를 한 것에서 결론적으로 게임물 제공업자의 불법행위에 따른 것임에는 차이가 없다. 이 와 같이 건전한 게임물을 이용한 오락이나 여가행위와 다르게, 불법적인 사행성게 임물은 인간의 금전에 대한 욕망을 자극하고 그로 인하여 의도하지 않게 사행행위 를 하도록 유도한다는 점에서 사회악( 社 會 惡 )과 같은 요소라고 할 것이다. 사행화에 대한 인간의 감각적 욕구에 대해서 다양한 규제체계를 갖추고 있으나 사실상 규제의 어려움을 갖는다. 6) 왜냐하면 사행성게임물이나 사행행위는 비교적 법적 정의를 통해서 어느정도 기준을 확인할 수 있겠지만, 일반 게임물의 사행화 는 그 기준을 특정하기가 쉽지 않기 때문이다. 더욱이, 사행화에 대한 개념을 분석 할 경우, 사실상의 사행화와 법적 개념으로서 사행화는 그 괴리가 결코 작지 않다. 이러한 법감정의 차이도 현실적인 사행화에 대한 규제가능성을 희석화하는 이유 라고 생각된다. 7) 이처럼 게임물의 사행화에 따른 규제의 필요성은 인정할 수 있으나, 규제의 방법 론적 측면에서는 적지 않은 문제가 있음을 알 수 있다. 따라서 합법적인 테두리 내 5) 바다이야기 사건에 대한 연혁적 정리는 김정오ㆍ김창수, 사행성게임물과 과잉규제의 역설, 지방정부연구 제12권 제2호, 2008, 208-209면 참조. 6) 사행성의 정점에 있는 도박죄에 대해 도박죄는 경제생활에 있어서의 윤리를 강제하는 범죄 이나, 인간의 사행심은 어린아이 때부터 인간에 내재하는 본능으로 우연에 승패를 걸고 그 득실을 경쟁하는 것은 인간의 자연스러운 면 이라고 보는 견해도 있다. 이재상, 형법각론, 박영사, 2010, 651면. 7) 물론 게임물의 사행화는 게임물에 대한 다양한 접근이 가능하기 때문에 사행화 이슈가 작지 않다. 문제는 인터넷을 이용한 서비스에서 사회적 평판을 무시할 수 없는 사업자와 사회적 평판과는 상관없이 수익증대라는 현실적 가치를 우선하는 사업자의 법률적 차별은 의도하지 않게 평판을 중요시 하는 기업을 더욱 규제하게 된다는 점이다.

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 237 에서의 게임물에 대해 게임 이용자가 사행적인 방법으로 게임물을 이용하는 현실 에 대한 법률적인 검토가 요구된다. Ⅱ. 게임물의 사행화에 대한 규제 체계 1. 게임물의 사행화 (1) 사행화의 개념 화( 化 )는 어떤 성질이 있는 것을 지칭하는 형용사로 사용된다. 이에 따라 사행화 는 사행성이라는 성질이 있는 것으로 볼 수 있을 것이다. 사행성이란 사전적으로 요행을 바라는 성질이 있음 으로 정의되며, 게임물을 규제하는 법제인 게임법이 나 이와 유사한 사행행위를 규제하는 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(이하 사행 행위특례법 이라 함)에서는 사행화에 대한 개념을 담고있지 아니하다. 다만 게임법 에서는 사행성게임물에 대해 정의를 하고 있으며, 사행행위특례법에서는 사행행위 에 대한 정의를 두고 있을 뿐이다. 8) 먼저 사행행위특례법에서는 사행행위를 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위 로 정의하고 있으며, 게임법상 사행성게임물은 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것으로서 다음의 각각에 해당하는 게임물을 말한다. 이에 해당하는 게임물의 유형으로는 ⅰ) 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, ⅱ) 우 연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물, ⅲ) 한국마사회법 에서 규율하는 경마 와 이를 모사한 게임물, ⅳ) 경륜ㆍ경정법 에서 규율하는 경륜ㆍ경정과 이를 모사 한 게임물, ⅴ) 관광진흥법 에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, ⅵ) 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물 등을 들 수 있다. 9) 결국 게임법과 사행행위특례법 8) 두 법의 본질은 게임물을 이용한 행위가 게임의 본래적 목적으로 사용되지 아니하고, 이를 악용하거나 오용하는 경우를 염두에 둔 것이라고 볼 수 있다. 즉 본래적인 취지와 다르게 이 용되는 경우를 상정하여 이에 대한 처벌을 의도하는 것이라는 점이다. 9) 사행성게임물에 대해 대법원은 게임의 진행이 게임산업법 제2조 제1의2호에서 제한적으로 열거한 내용 또는 방법에 의하여 이루어져야 할 뿐만 아니라, 게임의 결과에 따라 게임기기 또는 장치에 설치된 지급장치를 통하여 게임이용자에게 직접 금전이나 경품 등의 재산상 이 익을 제공하거나 손실을 입도록 만들어진 게임기기 또는 장치를 의미 한다고 판시한 바 있 다. 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10574 판결.

238 정보법학 제16권 제3호 의 정의를 통해서 유추할 수 있는 사행화의 개념은 게임물을 이용하여 재산상 이 익 또는 손실을 주는 어떤 성향 으로 정의할 수 있을 것이다. 10) (2) 사행화의 요건 앞에서 살펴본 사행성게임물과 사행행위에 대한 정의를 통해서 내린 사행화에 대한 요건은 게임물을 이용한 재산상의 이익이나 손실을 주는 것을 요구한다. 사 행성을 판단할 수 있는 기준은 사행행위특례법에서 찾을 수 있다. 사행행위특례법 에서는 사행행위에 대해 ⅰ) 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아(판 돈) ⅱ) 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여(우연) ⅲ) 재산상의 이익 또는 손실 을 주는 행위(보상)를 말한다. 결국 이와 같은 정의를 통해서 사행성에 대한 판단 은 판돈, 우연 및 보상이라는 요소를 그 기준으로 제시할 수 있을 것이다. 또한 사행심(성)에 대한 대법원의 판례는 구 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 (2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제1항 제4호 는 같은 법 제2조 제1항 제1호의 규정에 의한 사행행위영업 외에 투전기ㆍ기계식 구슬치기 기구 또는 사행성 전자식 유기기구 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기 계ㆍ기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실 을 주는 행위를 업으로 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 어떤 기계ㆍ기 구 등이 사행심을 유발할 우려가 있는 기계ㆍ기구 등 에 해당하는지 여부는 당해 기계ㆍ기구 등의 본래적 용법이나 속성만으로 판단할 것이 아니라, 그 이용목적, 이용방법과 형태, 그 이용결과에 따라 발생하는 재산상 이익 또는 손실의 규모 및 그것이 우연성에 의하여 좌우되는지 여부, 이용결과에 따라 금전 또는 환전 가능 한 경품을 지급하는지 여부, 그 정도와 규모 및 실제로 경품을 현금으로 환전해주 는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다 11) 고 판시한 바 있으 며, 결국 사행성에 대해서는 종합적으로 판단토록 하고 있다. 12) 10) 사행성 기준에 대한 논의는 김민규 외, 게임물의 사행성 기준에 관한 연구, 영상물등급위 원회, 2003 참조. 11) 대법원 2006.11.23. 선고 2006도2761 판결; 대법원 2007.10.26. 선고 2007도4702 판결. 12) 또한 대법원은 사행행위등규제및처벌특례법 제30조 제1항 제4호는 같은 법 제2조 제1항 제 1호의 규정에 의한 사행행위 영업 외에 투전기ㆍ기계식 구슬치기 기구 또는 사행성 전자식 유기기구 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기계ㆍ기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 이 용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 업으로 한 자를 처벌하도록 규정하고 있 다. 피고인은 그 운영의 다방에 이 사건 오락기 1대를 설치하였는데, 이 사건 오락기의 사용 방법은 사용자가 100원짜리 동전을 투입하면 주어지는 점수를 걸고 베팅(betting)을 한 후 오

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 239 이처럼 게임물의 사행성에 대한 판단은 판돈, 우연 및 보상이라는 3가지 요소의 조합을 통해서 그 여부를 판단할 수 있을 것이다. 이러한 이유 때문에 대법원에서 도 사행심을 유발할 수 있는 지 여부는 게임물의 본래적 용법이나 속성만으로 판 단할 것이 아니라, 그 이용목적, 이용방법과 형태, 그 이용결과에 따라 발생하는 재 산상 이익 또는 손실의 규모 및 그것이 우연성에 의하여 좌우되는지 여부, 이용결 과에 따라 금전 또는 환전 가능한 경품을 지급하는지 여부, 그 정도와 규모 및 실 제로 경품을 현금으로 환전해주는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단 토록 하 고 있는 것이다. 즉, 게임물 자체 또는 게임 자체는 사행성과 관련이 없더라도 그 목적이나 방법 등에서 문제될 수 있기 때문이다. 13) 2. 게임물 사행화의 규제 체계 (1) 게임법에 의한 게임의 사행화 규제 현행 게임법상 게임물의 사행성 정도에 대해서는 게임물 심의제도를 통해서 확 인할 수 있다. 즉 게임법은 게임물등급위원회에 게임물의 심의진행시에 게임물이 사행성게임물인지 여부를 확인하는 의무를 부과하고 있다. 14) 게임물의 등급분류 요청을 받은 게임물등급위원회는 해당 게임물에 대해 사행성게임물인지 여부를 확인하게 되고, 게임물 자체에 대한 사행성 요소여부를 심의하여 등급결정을 하게 된다. 그리고 심의받은 게임물의 내용이 변경된 경우에는 사후적으로 사행성 요소 락기의 단추를 누르면 화면에 나타나는 그림 또는 숫자 배열에 따라 점수를 취득하거나 잃는 것인 사실을 알 수 있을 뿐이고, 나아가 피고인이 이 사건 오락기의 사용자에게 그 얻은 점수 에 따라 금전이나 환전 가능한 경품을 지급하였음을 인정할 아무런 자료가 없는바, 사정이 이러하다면 이 사건 오락기가 위 조항 소정의 사행심을 유발할 우려가 있는 기계ㆍ기구 에 해당한다고 단정할 수 없다 (대법원 2004.5.14 선고 2003도8245 판결)고 하여, 베팅은 있었으 나 보상을 하였는 지에 대한 입증이 없어서 사행심을 유발시켰다고 볼 수 없다고 판단하였다. 13) 그렇지만 대법원의 판결과 같이 종합적 판단이 아닌 규제기관이 일부 현상만을 가지고 사행 성에 대한 평가를 내리는 것이 현실이라고 하겠다. 14) 게임물의 등급분류는 게임물등급위원회에서 수행한다. 위원회는 게임물의 윤리성 및 공공성 을 확보하고 청소년을 보호하기 위할 목적으로 설립된 것으로, ⅰ) 게임물의 등급분류에 관 한 사항, ⅱ) 청소년 유해성 확인에 관한 사항, ⅲ) 게임물의 사행성 확인에 관한 사항, ⅳ) 게 임물의 등급분류에 따른 제작ㆍ유통 또는 이용제공 여부의 확인 등 등급분류의 사후관리에 관한 사항, ⅴ) 게임물의 등급분류의 객관성 확보를 위한 조사ㆍ연구에 관한 사항, ⅵ) 정보 통신망을 통하여 제공되는 게임물 또는 광고ㆍ선전물 등이 제38조 제7항의 시정권고 대상이 되는지의 여부에 관한 사항 등에 관한 사항을 심의ㆍ의결한다.

240 정보법학 제16권 제3호 등을 파악하여 등급분류 상향 등의 조치를 취할 수 있도록 하고있다. 무엇보다도 게임법은 제28조 제2호 및 제2호의2를 통해서, 게임물서비스제공자 의 작위 내지 부작위 의무를 부여하고 있다. 제2호는 게임물 이용자의 도박 및 사 행행위에 대해서 게임사업자의 교사 또는 방조행위를 처벌토록 하고 있으며, 15) 제 2호의2는 게임서비스제공자의 사행성 조장에 대해 처벌토록 하고 있다. 게임법 제 28조 제2호에는 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것 이라고 규정하고, 2의2호에는 게임머니의 화폐단 위를 한국은행에서 발행되는 화폐단위와 동일하게 하는 등 게임물의 내용구현과 밀접한 관련이 있는 운영방식 또는 기기ㆍ장치 등을 통하여 사행성을 조장하지 아 니할 것 으로 규정하고 있으며, 제3호에는 경품 등을 제공하여 사행성을 조장하 지 아니할 것 을 규정하고 있으며, 게임법 제44조 제1항 제1호는 위 제28조 제2호 를 위반한 자를 처벌하고, 게임법 제44조 제1항 제1의2호는 위 제28조 제3호를 위 반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로 게임법 제44조 제1항 제1호 또는 같은 항 제1의2호에 의하여 처벌대상이 되는 자는 게임물 관련사업자 이어야 한다. 그런데 게임법 제2조 제9호는 게임물 관련사업자 를 제4호 내지 제8호의 영업 을 하는 자 로 정의하였는데, 같은 조 제6호는 게임제공업 을 공중이 게임물을 이 용할 수 있도록 이를 제공하는 영업 으로 규정하고 있다. 이러한 게임물 관련사업 자 및 게임물제공업 에 관한 게임법의 제 규정들과 사행성게임물은 게임물에서 제외된다는 점을 종합하여 보면, 게임물에 해당하지 않는 사행성게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업은 게임법 제2조 제6호의 게임제공업 에 해당하지 아니하므 로 이러한 영업을 하는 자는 같은 조 제9호 소정의 게임물 관련사업자 가 아니라 고 할 것이다. 따라서 사행성게임물을 이용하여 이용자로 하여금 사행행위를 하게 하거나, 사행성게임물을 이용하는 이용자에게 게임의 결과에 따라 경품 등을 제공 하였다고 하더라도 이를 게임법 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호 또는 게임법 제 44조 제1항 제1의2호, 제28조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없게 된다. 16) (2) 사행행위특례법 등에 의한 사행성 규제 사행행위특례법에서는 합법적이지 않은 사행행위에 대한 규제를 담당하게 된다. 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결 15) 이는 게임이용자의 도박이나 사행행위가 있었음을 전재한 것으로, 기수가 있는 행위에 대해 게임서비스제공자의 교사 내지 방조가 있었음에 대해 처벌토록 하겠다는 것으로 볼 수 있다. 16) 대법원 2010.2.25. 선고 2009도12117 판결; 대법원 2010.1.28. 선고 2009도12650 판결 등 참조

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 241 정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말하는 사행행위를 업으로 하는 사행행위영업은 유형별로 정의되어있다. 17) 구체적으로는 경정, 경마, 경륜, 스포츠 토토 등이 이에 해당한다. 따라서 사행행위특례법상 규정되지 아니한 사행행위에 대해서는 불법 사행행위에 해당하게 된다. 대표적으로 온라인 도박이나 사설 스포 츠토토 등이 이에 해당한다. 그렇지만 사행성게임물은 여기에 해당하는 경우도 있 고, 또한 그렇지 아니한 경우도 발생하게 된다. 예를 들면, 빠칭코나 경마를 게임으 로 구현한 것은 사행성게임물이지만 빠칭코나 경마와 같은 사행성 유기기구로 모 사하여 이용에 제공하는 것은 불법 사행행위업에 해당하게 된다. 이러한 사행행위에 대한 규제는 형법상 도박 및 도박장개장죄, 복표의 발매 등에 관한 죄, 관광진흥법 및 폐광지역개발 지원에 관한 특별법, 체육시설의 설치ㆍ이용 에 관한 법률 등을 들 수 있다. 형법상 도박죄 및 도박개장죄 등의 적용을 통해서 게임물의 사행화를 방지할 수 있을 것이며, 대표적으로 온라인게임물의 사행화에 있어서, 실제 게임물을 제공하는 사업자에 대한 도박개장죄의 적용여부일 것이다. 등급분류를 받은 웹보드 게임물을 제공한 사업자에 대해 대법원은 게임머니를 이 용하여, 게임을 진행하고 그 결과에 따라 게임머니의 득실이 발생하는 경우에 도 박개장죄가 아니라고 판단한 바 있다. 18) 3. 소결론 사행화는 인간의 본질적 속성이라고 하겠다. 놀이는 내기라는 요소와 결합하여 17) 제2조(정의) 1이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.<개정 1993.12.27, 1994.8.3, 2006.3.24> 1. 사행행위 라 함은 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익(이하 재물등 이라 한다)을 모 아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말한다. 2. 사행행위영업 이라 함은 다음 각 목의 영업을 말한다. 가. 복표발행업 : 특정한 표찰(컴퓨터프로그램 등 정보처리능력을 가진 장치에 의한 전자적 형태를 포함한다)을 이용하여 다수인으로부터 재물등을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업 나. 현상업 : 특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을 조건으로 응모자 로부터 재물등을 모아 그 설문에 대한 정답자나 적중자의 전부 또는 일부에 대하여 재산 상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업 다. 그 밖의 사행행위업 : 가목 및 나목 외에 영리를 목적으로 회전판돌리기ㆍ추첨ㆍ경품 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기구 또는 방법 등에 의한 영업으로서 대통령령이 정하는 영업 18) 대법원 2007.11.29. 선고 2007도8050 판결.

242 정보법학 제16권 제3호 보다 재미있게 즐길 수 있게 된다. 이러한 재미를 구성하는 요인으로서 사행성은 그 자체가 시비의 대상이라고 보기 어렵다. 이미 우리법에서는 게임물의 사행성에 대해 법적으로 용인하고 있다. 예를 들면, 경마, 경륜, 경정, 복표, 카지노 등 사행성 보다 더 강한 논란이 되는 도박에 대해서까지 합법적인 산업으로 인정하고 있는 것이다. 사회문제라는 인식을 가지고 있는 도박을 국가가 허용하고 있다는 점에서, 인간 이 갖는 사행성은 기본적으로 용인될 수밖에 없는 것은 아닐까 생각하게 된다. 물 론, 적절한 관리가 전제되어야할 것이며, 허가산업이기 때문에 사후적인 치유도 정 책적 차원에서 부수하고 있기는 하다. 그러나 본질은 도박을 국가가 허용하고 있 다는 점은 부인할 수 없으며, 그렇기 때문에 합법적 도박을 보호하기 위해 도박과 는 비교될 수 없는 일반 게임의 사행성을 규제함에 있어서 이에 대한 비교교량이 이루어져야할 것이다. Ⅲ. 게임물의 사행화 및 이에 따른 현실적 한계 1. 게임물의 사행화 게임물 사행화의 예는 정상적인 게임물을 임의 개변하여 제공하는 경우, 또는 심 의자체를 진행하지 않고 불법 게임물을 사행행위의 이용에 제공하는 경우 등을 들 수 있다. 전자가 통상적으로 이용되는 경우가 많은 것으로 판단된다. 왜냐하면 게 이머에게도 불법적인 형태의 게임물이 아닌 것처럼 속이기 위해서라도 자신들이 제공하는 게임물의 외형은 합법적인 것처럼 광고할 필요가 있기 때문이다. 그러나 외형은 합법적인 모습이라고 하더라도 실제 게임물의 내용이 등급분류받은 바와 다르게 서비스된다면 이는 불법 게임물에 해당한다고 볼 수 있다. (1) 사행화는 왜 이루어지는가? 사행화의 요인은 게임을 이용하면서 여가활동을 하게되는 일반적인 성향과 달 리, 게임을 통해서 요행을 바라는 성질을 이용하여 경제적 이득을 얻고자 하는 현 실적인 이유가 가장 크다고 생각된다. 즉 게임물을 이용하여 나타나는 결과물을 환전함으로써 경제적 이득을 얻는 것을 목적으로 한다는 점에서 일반적인 게임물 이용과는 다르다고 할 것이다. 게임물의 이용은 즐거움을 얻기 위한 일종의 놀이 로서 게임을 하는 것이지만, 게임물을 사행화를 목적으로 이용함으로써 게임의 본

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 243 질적인 가치와는 다르게 게임을 이용하는 것이다. 대표적으로 사행성 PC게임을 통 해서, 다수자로부터 대가를 받고 그 결과에 대한 환전을 통해서 현금성 보상을 받 는 경우를 들 수 있다. 또한 온라인게임을 활용하여 게임머니나 아이템을 획득하 여 환전함으로써 경제적 보상을 받는 경우도 있다. 이러한 것은 게임이 하나의 도 구로 전락된 경우라고 볼 수 있다. 사행화의 중심에는 머니상과 환전업자, 그리고 작업장 운영자가 있으며, 이들은 상호 연류관계에 있다고 할 것이다. 이들은 작업장을 통해서 대량의 게임머니를 확보하고, 게이머에게 환전을 통해서 사행성을 유도하는 역할을 한다. 게임서비스 제공자는 일정한 금액이 소진되면 결제를 금지함으로써 게임에 대한 과몰입을 예 방하고 있으나, 게임외적인 영역에서 게임머니나 아이템을 거래함으로써 정상적인 게임이용을 방해하고 있는 것이다. 이처럼 게임의 사행성은 환금성을 기초로 하며, 환금성이 이루어지지 않는 행위 에 대해서는 사행성이 있다고 보기 어렵다고 하겠다. 게임을 통해서 획득한 게임 머니의 환금성을 게임법 및 게임약관에서 부정하고 있기 때문에 환전상에 의한 임 의적인 환금을 이유로 게임사업자가 제공하는 게임물이 사행성이 있다고 보기는 어렵다. 19) 결국 사행성은 환금성과 밀접한 상관관계를 갖는다고 하겠다. (2) 사행화에 따른 문제점은 무엇인가? 여가로서 게임물을 이용하는 것과 달리, 게임의 사행화는 실제 심의과정에서는 사행성게임물로 확인받은 것은 아니지만, 게임물을 사행성인 방식으로 이용하는 경우에 해당한다. 즉 게임 자체에 사행적 요소가 포함된 것인지 여부를 떠나서 실 제 게임물을 이용하는 행태나 과정이 사행적 요소가 작용하게 되는 것이다. 예를 들면, 윷놀이 자체는 누구나 즐기는 전통적인 놀이지만 베팅을 하고, 결과에 따라 배당이 이루어지는 경우라면 이는 사행화되었다고 볼 수 있다. 물론 윷놀이 게임 은 사행적 요소가 없기 때문에 누구나 이용가능한 등급을 받을 수 있을 것이다. 다 만 게임과정에서 베팅이나 배당과 같은 기능을 임의로 추가하는 경우에는 사행성 19) 환전가능한 보상에 대해서 일반적으로 웹보드게임에서 간접충전이라 불리는 게임머니의 충 전은 게임이용의 대가이지 베팅을 하는 것으로 해석되지 않는다. 또한 웹보드게임의 게임머 니는 게임법 제32조 제1항 제7호에 따라 환전할 2수 없으므로 환전 가능한 보상이라고 볼 수 없다 고 한다. 황승흠ㆍ최승우, 게임산업법 제28조 제2호의 온라인게임 적용 문제에 관한 검토, 법학논총 제24권 제1호, 2011[이하 황승흠ㆍ최승우, 게임산업법 제28조 제2호의 온 라인게임 적용 문제에 관한 검토], 387면.

244 정보법학 제16권 제3호 게임물로 변질된 것이라고 볼 수 있으며, 설령 사행적 기능을 추가한 것이 아니라 고 하더라도 현실적으로 그 결과를 환전해주는 경우가 있다면 이는 사행성이 있다 고 보게 된다. 결국 게임물을 여가나 오락의 목적으로 이용하는 것이 아닌 어떤 결과를 얻고자 하는 의도성을 가지고 이용하는 경우, 이러한 이용자의 욕구를 파악하여 게임물의 사행화를 방조하거나 교사하는 경우가 사행화의 본질적인 원인라고 할 수 있다. 불법적인 사행성게임물을 이용하는 경우에는 관리나 개선 등에 대한 제도적 차원 에서의 지원이 어렵게 된다. 또한 육성차원의 게임물이 아니기 때문에 건전한 게 임문화를 창달하기 어렵고, 게임산업에 대한 부정적 영향이 커질 수 있어 게임에 대한 부정적 시각을 사회전반으로 확대시키게 된다. 결국 규제당국은 게임에 대한 긍정적 효과 대신 부정적인 시각에 따라 규제정책을 확대시키게 될 것이다. 20) 2. 고스톱 및 포커류의 게임물은 사행성게임물인가? 게임법은 그 적용대상이 되는 게임물을 컴퓨터프로그램 등 정보처리기술이나 기 계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운 동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으 로 제작된 기기 및 장치라고 규정하면서, 구 게임법과 달리 사행성게임물 을 게임 물에서 제외하였고(제2조 제1호 가목), 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우 연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물, 한국마사회법 에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물, 경륜ㆍ경정법 에서 규율하는 경륜ㆍ경정과 이를 모사한 게 임물, 관광진흥법 에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령 이 정하는 게임물로서, 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것을 사행성 게임물로 정의하고 있다(제2조 제1의2호). 그러므로 게임법의 적용대상이 되는 게 임물에서 제외되는 사행성게임물 이라 함은 게임의 진행이 게임법 제2조 제1의2 호에서 제한적으로 열거한 내용 또는 방법에 의하여 이루어져야 할 뿐만 아니라, 게임의 결과에 따라 게임기기 또는 장치에 설치된 지급장치를 통하여 게임이용자 20) 특히 정책입안자들은 게임사업자보다는 보이지 않는 민원을 두려워하는 것같다. 게임업계에 따르면 실제 민원인들의 많은 수는 환전상이나 작업장 운영자일 가능성이 높다고 한다. 이들 은 자신들의 계정 등이 게임사의 약관에 근거하여, 이용정지당함으로써 손실을 본 자들로써 선의의 피해를 받은 민원인으로 가장하여 악성 민원을 제기하게 되고, 이를 규제기관에서는 사실인 것처럼 판단하여 잘못된 정책결정을 내리는 우를 가져오지 않을까 우려된다.

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 245 에게 직접 금전이나 경품 등의 재산상 이익을 제공하거나 손실을 입도록 만들어진 게임기기 또는 장치를 의미한다. 21) 구분 사행성 요건 베팅 우연 배당 비고 사행성게임물 O O O 바다이야기류 게임물 합법적 게임물 O O X 게임물등급위원회 심의받은 고스톱 및 포커류 게임물 이와같은 사행성게임물의 정의 및 법원의 판결을 종합적으로 살펴볼 때, 웹보드 게임물 의 일종인 고스톱 및 포커류의 게임물은 게임물등급위원회에서 게임법의 절차에 따라 심의를 거친 후, 심의위원에 의한 등급을 받은 게임물이기 때문에 위 법성 자체를 논할 필요는 없을 것으로 보인다. 즉, 게임물등급위원회에서 합법적으 로 등급분류 받은 고스톱 및 포커류의 게임물은 사행적 요소가 있을 지언정, 22) 게 임머니의 환금성을 인정하지 않고 있기 때문에 사행성게임물이나 불법 사행행위 에 해당하지 아니한다. 23) 21) 대법원 2010.2.25. 선고 2009도12117 판결. 22) 게임법상 게임물의 사행성에 대한 판단에 있어서, 중요한 점은 배당의 유무라고 할 것이다. 모든 게임이나 놀이에는 경제적인 비용이 소요되므로 이는 불법 및 합법의 여부와 상관이 없 는 요소라고 본다. 따라서 결국 합법적인 게임물과 불법적인 게임물의 최종적인 판단은 게임 물의 결과에 대한 보상여부라고 할 것이다. 또한, 온라인 고스톱, 포커류 게임이 우연성이 결합된 결과에 대한 보상의 환가성 즉, 우연성이 결합된 환가성이 결여되어있다고 한다면, 이 경우에는 사물의 본성상 도박이나 사행행위와는 본질적인 차이가 있고 전혀 다른 차원의 개념범주가 된다 고 한다. 황성기, 온라인 웹보드게임의 사행성 규제의 헌법적 한계, 경제 규제와 법 제4권 제2호, 2011[이하 황성기, 온라인 웹보드게임의 사행성 규제의 헌법적 한 계], 50면. 23) 게임머니의 환금성을 우려하여 등급분류를 거부한 사안에서 대법원은 게임의 결과에 따라 재산상의 이익을 제공한 것이 아니고 게임머니를 현금으로 환전할 수도 없으므로 게임산업 법상의 사행성게임물 또는 사행행위법상의 사행성유기기구로 볼 수 없 (대법원 2012.6.28. 선고, 2011두11815 판결)다고 판단함으로써, 게임머니의 환금성을 부정하는 정책을 가지고 있는 게임서비스제공자에 대해 사행성 규제를 지울 수 없는 것으로 이해된다고 하겠다.

246 정보법학 제16권 제3호 3. 사실상의 사행화에 따른 현실적 한계 : 사행화를 유도한 이해관계자의 책임 (1) 게임물 이용의 사행화-불법 환전업자의 사행화 교사 특정 이용자에 의한 게임물의 사행화는 게임물 자체의 사행성 문제가 아닌 게임 물을 도구화함으로써 게임의 룰을 사행적으로 이용하는 것을 말한다. 여기서 말하 는 특정 이용자는 머니상을 예로 들 수 있다. 머니상이라 함은 특정 게임물에서 통 용되는 게임머니를 획득하여, 이를 다른 게이머에게 일정한 비용을 받고 파는 것 을 업으로 하는 사람을 말한다. 머니상은 게임을 이용하여 머니를 획득하는 방법 으로 게임머니를 확보하고, 이를 게임사에서 제공하는 것보다 저렴하게 판매하는 방식을 취한다. 이들이 일반적인 게임물의 비즈니스모델을 파괴하고, 게이머로부 터 게임머니를 정상적인 방법이 아닌 방법으로써 획득함으로써 이용자가 의도하 지 않게 게임에 몰입하게 하고, 사행성를 부추기는 역할을 하게된다. 게임서비스제 공자는 이용자의 과몰입 등을 예방하기 위해 게임서비스를 운영하고 있지만, 이처 럼 머니상의 의도하지 않은 게임성의 훼손에 따라 게임서비스 운영이 방해받게 되 는 경우가 발생하고 있다. 이처럼 사행화의 가장 말단에는 머니상에 의한 사행화 조장에 있다고 할 것이다. 이러한 직접적인 조장행위에 대한 법적인 처벌을 하지 않으면서 그 책임을 게임서비스제공자에게 지우는 것은 게임서비스제공자의 영업 의 자유를 침해하게 되는 우를 가져오게 될 것이다. (2) 아이템중개업자의 환전알선행위로 인한 사행화 방조 게임물의 사행화에 대한 또다른 축은 게임머니와 게임아이템을 중개하는 아이템 중개사업자라고 할 수 있다. 물론 이들은 OSP로서 이용자의 게임물에 대해서 중개 하는 입장이기 때문에 이용자의 사고파는 거래에 대해 관여하지 않음을 원칙으로 한다. 그렇지만 OSP가 모든 게시물이나 거래에 대해 책임이 없다고 볼 수 없다는 것이 대법원의 일관된 원칙이라고 하겠다. 중개업자는 자신의 홈페이지에 게임머니나 아이템의 시세를 제공하고, 거래에 용이하게 에스크로우 결제시스템 등을 도입함으로써 환전알선행위를 하고있음을 알 수 있다. 특히 시세 등을 조직적으로 게시함으로써 일반인들의 환전행위를 조 장 및 알선하는 것은 위법하다고 하겠다. 이러한 환전알선에 대해서는 게임법에서 금지하고 있는 행위유형이며, 게임서비스제공자의 이용약관을 포함한 공지 등을 통해서 금지하는 이용행위라고 할 것이다. 그렇지만 중개업자는 채권계약의 일반

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 247 법리를 이유로 자신들은 게임서비스제공자와 계약당사자가 아니기 때문에 게임머 니 등의 거래에 대한 책임이 없다는 것이 원론적인 입장으로 보여진다. 그렇지만 중개업자의 환전알선 행위는 일반 게임물에 대해서 까지 사행화를 유도하는 행위 로 볼 수 있다. 24) (3) 상습적인 게임머니 구매자에 의한 구매행위 실제 게임머니의 환전이 이루어지거나 현금거래가 이루어지는 이유는 수요가 있 기 때문이다. 일회적으로 게임머니나 게임아이템을 매매하는 것은 문제라고 보기 어렵겠지만 상습적으로 게임머니를 구입하는 것은 게임에 대한 과몰입의 일유형 으로 볼 수 있을 것이다. 실제 현행 게임법이나 사행행위특례법, 형법 등에서도 사 행성게임물이 아닌 게임물을 이용하여 게임머니를 얻거나 잃는 것은 사행행위가 아니기 때문에 이를 처벌할 수는 없다. 따라서, 이러한 과몰입에 대해서는 법적 규 제보다는 의학적 접근을 통해서 개선시켜나가는 것이 한 방법이라고 볼 수 있을 것이다. (4) 정리 사행성게임물은 등급분류 과정에서 사행성게임물 확인제도를 통해서 걸러지는 효과를 갖지만, 등급분류를 받은 게임물의 내용변경에 대해서 내용수정신고 없이 임의적 수정을 통한 사행화는 사후관리 차원에서 대응할 수밖에 없게 된다. 더욱 이 인터넷을 통한 온라인 게임물의 사행화는 누구나 접근가능하다는 인터넷의 속 성을 이용하기 때문에 확산이 가능하다고 본다. 이러한 속성과 더불어 심의를 통 해 정상적인 게임물로 등급분류를 받았지만, 임의적으로 개변하여 이용에 제공하 는 경우에는 사후적으로 관리하기에는 현실적인 한계가 있다. 4. 사행성게임물에 대한 규제원칙의 부재 (1) 영역의 불명확성이 갖는 문제 2006년 게임법 제정시에는 사행성게임물에 대한 규제가 포함되지 아니하였다. 왜냐하면, 게임법 제정안은 그동안의 음비게법상 규정된 게임물에 대한 진흥규정 을 대폭 확대한 것이기 때문에 가능한한 규제관련 내용은 포함시키지 아니하는 방 24) 따라서 중개업자에 대해서는 제3자 채권침해법리를 통해서, 게임사업자의 업무를 방해한 것 으로 논리구성할 수 있을 것이며, 게임법 위반에 대한 책임을 부과할 수 있을 것이다.

248 정보법학 제16권 제3호 향으로 입법이 진행되었기 때문이다. 그러나 제정 게임법이 시행되기도 전에 바다 이야기라는 사행성 아케이드게임물이 사회문제화되어 게임법의 개정을 통해서 규 제수준을 한층 높이게 된 것이다. 문제는 사행성게임물 자체가 게임법상 의미하는 게임이 아니라는 점이다. 이는 게임물이 아니면서 게임물을 관할하는 게임법에서 사행성게임물을 정의하고 있다는 점이 문제이다. 또한 더 큰 문제는 일부 게임법 조항은 사행성게임물에 대한 규제를 적용하고 있으면서, 일부 조항에서는 포함시 키지 않고있다는 점이다. 아울러 사행성게임물과 불법 사행행위에 대한 규제관할 도 명확하지 못하다는 점도 있다. (2) 사행성게임물 확인제도의 한계 사행성게임물은 이미 게임물 자체가 사행성을 목적으로 하는 게임물임에 반하 여, 게임물의 사행화는 일반적인 게임물의 이용과정에서 게임물의 이용행위가 사 행화 되는 것을 말한다. 즉 사행성게임물에 대한 확인은 심의규정에 명확히 규정 하고 있다. 25) 따라서 심의규정의 요건에 해당하여 사행성게임물로 확인받게 되면 해당 사행성게임물은 시중에 합법적으로 유통되기 어렵게 된다. 그렇지만 게임물 의 사행화는 등급분류를 받은 게임물을 이용과정에서 탈법적으로 이용하는 것이 기 때문에 유통자체를 막을 수 없다. 게임물의 사행화는 사후적으로 관리가 가능 하겠지만, 사행성게임물은 유통이 제한되는 점에서 차이가 난다. 또한 사행성게임 물은 게임법상 게임물로 볼 수 없기 때문에 등급분류의 대상이 되지 않으며, 게임 법상 규제 대상도 되지 아니한다. 즉 사행성게임물은 게임물의 외피를 쓰고 있지 만, 사실은 도박 내지 사행행위의 도구 내지 수단 26) 으로 이해될 수 있을 것이다. 설령 게임물의 사행화는 그 자체가 사행성을 목적으로 만든 것은 아니지만, 이용 과정에서 사행성이 강해지는 것으로 볼 수 있다. 27) 결국 게임물등급위원회가 행하 25) 등급분류 심의규정 제18조에 따르면 사행성게임물의 확인은 1) 이용요금이 정상적인 범위를 벗어난 사행성이 우려되는 경우, 2) 게임의 결과로 얻은 점수 또는 게임머니를 현금화하는 경우, 3) 게임의 결과로 현금 또는 다른 물품을 제공받거나 취득할 수 있는 경우, 4) 게임의 결과로 얻은 점수 또는 게임머니를 직간접 유통과정을 통해 유무형의 보상으로 제공하는 경 우, 5) 온라인 게임물로서 베팅의 수단으로 사용되어 승패의 결과로 이용자간 이체될 수 있 는 게임머니를 현금으로 직접 구매 가능한 경우 등을 들고 있다. 26) 황성기, 게임산업진흥법 제정 및 개정으로 인한 게임물 내용심의 및 등급분류제도의 변화, Entertainment Law, 박영사, 2007, 460면. 27) 물론 등급분류를 받은 게임물의 경우, 게임제작자가 의도한 바에 대해서는 확인할 수 없다고 할 것이다. 왜냐하면 당해 게임물을 사행성을 목적으로 만든 것인지, 아니면 게임성을 목적

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 249 는 사행성게임물의 확인은 일종의 심의관할권 확인의 의미 28) 라고 할 것이다. 5. 소결론 게임의 사행화는 환전업자를 중심으로 이루어진다. 게임 자체가 사행성을 의도 하여 개발된 것이 아니더라도, 게임머니나 아이템 현금거래와 같은 요소를 통해서 자생적으로 사행화되고 있다. 이처럼 현금거래를 통해 게임의 사행화를 조장하는 머니상, 작업장 운영자, 아이템 거래중개사업자 등 이해관계자에 의해서 불법행위 가 이루어지고 있는 것이다. 그렇지만 게임법상 이러한 관계자들에 대한 처벌규정 이 있으나 그 실효성이 크지 않다는 점이 게임물의 사행화에 대한 정부의 의지에 대해 의문을 가지게 된다. 또한 사행성게임물에 대한 정치하지 못한 입법으로 인 하여, 게임법상 적용이 배제되는 규정도 있다는 점은 게임법이 사행성게임물에 대 한 규제 법률로서 역할을 하는 데 한계를 갖게 된다. 게임법이 바다이야기라는 하 나의 사태의 해결을 위해 건전한 게임산업의 육성이라는 원래의 목적과는 다르게 개정된 것이 주된 요인으로 판단된다. 따라서, 게임법상 사행성게임물에 대한 규제 체계는 정합성이 떨어지는 면이 있다. 이것이 게임법에서 사행성 관련 문제를 다 룸에 있어서 한계라고 할 것이다. 결국 사행성게임물에 대한 관할을 게임법이 아 닌 사행행위특례법 등 형법체계에서 다루는 것이 적합하다고 본다. 29) Ⅳ. 게임물의 사행화에 대한 규제접근과 그 타당성 검토 게임물의 사행화에 대한 원인은 앞서 본 바와 같다. 이러한 문제에 대한 해결을 으로 만든 것인지는 게임의 표현자체로는 확인이 어렵기 때문이다. 따라서 게임물에 대한 제 작자의 의도성을 확인하는 것은 주관적 가치판단의 것이기 때문에 이에 대한 판단은 유추할 수밖에 없지만, 게임제작자가 관여되지 아니한 게임물의 사행화까지 그 책임여부를 추단하기 는 어려울 것이다. 28) 황승흠, 2007년 개정 게임산업진흥법상 사행성게임물제도의 의의와 법적 성격, 공법학연 구 제8권 제4호, 2007.11[이하 황승흠, 2007년 개정 게임산업진흥법상 사행성게임물제도의 의의와 법적 성격], 321면. 29) 이러한 견해에 대해 황승흠ㆍ최승우, 게임산업법 제28조 제2호의 온라인게임 적용 문제에 관한 검토에서는 찬성; 정호경ㆍ송시강, 온라인 게임 규제의 문제점과 개선방안, 경제규 제와 법 제4권 제2호, 2011[이하 정호경ㆍ송시강, 온라인 게임 규제의 문제점과 개선방안] 에서는 반대.

250 정보법학 제16권 제3호 위해서 다양한 규제방안을 제시하고 있으나 그러한 규제가 과연 합리적인 정책결 정의 결과인지는 의문이다. 이하에서는 사행화 이슈에서 중요하게 작용하고 있는 이슈를 중심으로 시행된 규제에 대한 의의, 문제점 및 개선방안에 대해 고찰하고 자 한다. 1. (고스톱 및 포커류)게임물 등의 운영방식에 대한 규제 (1) 규제 내용 문화부는 2012년 10월 25일에 고스톱 및 포커류 게임의 사행적 운영 금지 지침 을 발표하였으며, 동 지침은 게임산업진흥에 관한 법률 제38조 제8항의 규정에 근거한 것이며 30), 동 규정에 따라 게임물 관련 사업자에게 취해지는 조치는 다음 과 같다. 먼저 게임 이용자 보호 및 게임물 관련 사업자의 사행성 조장 방지를 위해 월간ㆍ 일간, 회별로 게임 이용 금액을 제한한다. 첫째, 1인이 게임물 관련 사업자로부터 1개월간 구입할 수 있는 게임머니는 현금 30만 원에 해당하는 규모를 넘지 않아야 하며, 아이템 선물하기 등 우회적 방법을 사용할 수 없다. 둘째, 1인이 1회 게임에 사용할 수 있는 게임머니는 이용자가 월간 구입할 수 있는 게임머니의 1/30을 초과 할 수 없다. 셋째, 전일 같은 시각을 기준으로 게임 진행시각 현재, 월간 구입할 수 있는 게임머니 규모의 1/3을 초과하여 게임머니를 잃은 자에 대해서는 그로부터 48시간 동안 게임 이용을 제한하여야 한다. 다음으로 게임머니 환전상 등을 통한 불법 환전행위 방지를 위해 이른바 짜고 치는 고스톱ㆍ포커 및 타인의 명의 도용을 금지하도록 게임을 구성한다. 첫째, 이 용자가 게임의 상대방을 선택할 수 없도록 게임을 구성하여야 한다. 둘째, 이용자 가 게임을 자동으로 진행시킬 수 없도록 게임을 구성하여야 한다. 셋째, 타인의 명 의 도용 방지를 위해 게임을 접속할 때마다 전자서명법 제2조 제10호에 따른 공 인인증기관, 그 밖에 본인확인서비스를 제공하는 제3자 또는 인터넷주민번호 대체 30) 게임법 제38조 제8항은 문화체육관광부장관은 제28조제2호의2를 위반하여 게임물의 내용 구현과 밀접한 관련이 있는 운영방식 또는 기기ㆍ장치 등을 통하여 사행성을 조장하는 자에 대하여 그 운영방식을 개선하거나 그 기기ㆍ장치 등을 개선 또는 삭제하도록 하는 등의 시 정을 명할 수 있다. 시정명령 이전에 문화체육관광부장관은 시정 방안을 정하여 이에 따를 것을 권고할 수 있다 고 규정하고 있다.

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 251 수단(i-PIN)을 통하여 본인임을 확인하고 게임을 이용하도록 하여야 한다. 문화부는 보도자료를 통해, 이번 시정권고 조치는 현행 게임산업진흥에 관한 법령상 고스톱 및 포커류의 게임머니는 거래가 금지되어 있음에도, 게임 이용 한 도가 없는 법령상의 미비점을 이용하여 불법 환전상 등과 연계해 선량한 게임 이 용자의 사행심을 부추김으로써 이들의 게임을 도박의 수준에 이르게 하는 등의 사 회적 부작용을 해소하기 위해 내려진 것 이라고 밝히고 있다. (2) 운영방식 규제의 문제점 문화부 지침의 근거는 2011년도에 개정된 게임법이라고 하겠다. 개정 게임법은 게임서비스제공자의 의무규정에 게임머니의 화폐단위를 한국은행에서 발행되는 화폐단위와 동일하게 하는 등 게임물의 내용구현과 밀접한 관련이 있는 운영방식 또는 기기ㆍ장치 등을 통하여 사행성을 조장하지 아니할 것 을 규정함으로써 게임 물의 운영방식을 직접 제한할 수 있는 근거를 두고 있다. 31) 따라서 문화부가 의도하는 규제 내용의 근거가 되는 제28조의 제2호의2의 ⅰ) 게임물의 내용구현과 밀접한 관련이 있는 ⅱ) 운영방식 또는 기기ㆍ장치 등을 통 하여 ⅲ) 사행성을 ⅳ) 조장하지 아니할 것에 대한 분설이 필요하다고 하겠다. 32) 이를 분설하면 먼저 ⅰ) 게임물의 내용구현과 밀접한 관련 에 대해서 보면, 게임 물은 등급분류 과정에서 해당 내용이 사행화를 목적으로 하는 것인지에 대한 판단 을 거치게 되며, 또한 사후적으로 수정된 내용에 대해서도 내용수정신고제도를 통 해서 게임법상 재심의 대상이 아니라는 평가를 받게 된다. 따라서 적법하게 이용 에 제공하는 서비스가 가능하다. 결국 이처럼 게임법상 적법절차를 거친 게임물이 기 때문에 게임물의 내용구현에 있어서는 문제가 될 것은 아니라고 하겠다. ⅱ) 운영방식이나 기기 장치를 통한 것인지의 여부 에 있어서, 게임물의 운영방 식은 사업자의 재량적인 영역이며, 운영방식이 그 재량이 법령에 위배된다면 서비 스제공자의 책임을 물을 수는 있을 것이다. 그러나, 온라인게임의 운영방식은 게임 물을 구현하는 방식이고 그 방식에 따라 게임물을 이용에 제공하는 것이기 때문에 이에 대해 규제하는 것은 과도한 영업의 제한이 되고 헌법상 기본권의 침해소지가 크다고 하겠다. 31) 게임법 제28조 제2의2호에 대한 평가에 대해서는 황성기, 온라인 웹보드게임의 사행화 규제 의 헌법적 한계, 55면 이하 참조. 32) 화폐단위를 제한하는 것은 규제의도와 달리 오히려, 표현의 자유를 제한하는 것이 또한, 경 제적인 인식을 왜곡시킬 수도 있을 것이다. 이에 대한 논의는 다음기회로 넘기고자 한다.

252 정보법학 제16권 제3호 ⅲ) 사행성 은 그 판단이 쉽지 않다. 우선 사행성에 대한 명확한 기준이 제시되 지 않고있다는 점이다. 이러한 기준의 정함이 없이 사행성에 대한 판단을 하겠다 는 것은 합리적 절차라고 보기도 어렵다. 또한, 성인의 게임물 이용이 30만원으로 한정되고 있는데, 30만원을 사용할 수 있는 범주는 고스톱이나 포커류의 게임물만 이 아닌 일반 바둑, MMORPG, 캐주얼 게임 등을 포함한 금액을 말한다. 따라서 실 제 30만원을 초과하지 않은 이용자층에 대한 고려없이 30만원을 평가하는 것은 합 리성의 원칙을 벗어난 것이 아닐 수 없다. 더욱이 다른 콘텐츠는 한도없이 이용할 수 있음에도 성인에 대해 30만원으로 제한하는 것은 형평성에도 맞지 않다고 본다. ⅳ) 마지막으로 사행성의 조장 인데, 조장이라는 개념은 적극적으로 어떠한 것 을 유도하거나 권고하는 것을 의하는데, 과연 게임서비스제공자가 이러한 조장을 하느냐에 대한 판단이 요구된다. 그러나 실제 게임물을 이용하는 이용자의 행위에 대해서 도박이나 사행행위 등을 하는 지에 대한 확인은 불가능하다. 실제 대면하 여 이용하는 것을 확인할 수 없는 이상 게임이용행위가 도박이나 강한 사행성을 목적으로 이루어진다고 하더라도 이를 단정하기는 어려운 것이 현실이다. 33) 이러 한 현실에도 불구하고 게임서비스제공자는 모니터링 등의 방법을 통하여 부정행 위를 단속하고 있는 것이 사실이다. 실제 이러한 유사 소송에서 법원은 게임서비 스제공자가 게임내에서 감사팀을 운영하고, 충전상한제 등 사행행위 방지를 위한 각종 제도를 마련하고 있는 점을 들어 이에 대한 책임을 부인하고 있다. 34) 아울러, 법원은 사행행위를 한 이용자에 대해서도 게임서비스제공자가 정한 적법한 게임 방법을 벗어나 무분별하게 게임을 이용하고 있는 점 을 인정하고 있다. 이처럼 게 임물을 이용하여 발생하는 문제의 기본적인 사항은 이용자의 왜곡된 게임물의 이 용에 있다고 하겠다. 35) 결국 이러한 실제 게임서비스제공자의 역할에 대한 합리적 33) 이러한 온라인게임사업자의 어려움에 대해 온라인게임사업자와 이용자의 관계는 면대면이 아니라 사업자가 운영하는 서버 컴퓨터 네트워크를 이용한 접속을 통해서 이루어진다. 이와 같이 온라인으로 이루어지는 관계에서 사업자가 인식할 수 있는 게임이용자의 행위는 오직 서버 컴퓨터상에 나타나는 테이터의 흐름으로 표현될 뿐이다. 따라서 온라인게임사업자가 외 관상으로 뚜렷이 드러나는 게임이용자의 행위를 인식하는 것은 불가능하다. 온라인게임사업 자는 그가 관리하는 서버 컴퓨터에서 나타나는 데이터의 흐름을 통해서 게임이용자가 도박 그밖의 사행행위를 실행하는 것을 파악할 수 있을 뿐 이라고 한다. 황승흠ㆍ최승우, 게임산 업법 제28조 제2호의 온라인게임 적용 문제에 관한 검토, 394면. 34) 수원지법 2012.3.20. 자 2012카합50 결정. 35) 그렇지만 이러한 이용자의 통제 대신 게임법 제28조 제2의2호가 채택한 방식은 게임물의 내용 그 자체 혹은 게임시스템의 설계 및 운영 그 자체에 대한 통제에 해당한다는 점에서 규

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 253 인 판단 없이 이용자를 부추겨 도박에 이를 정도 36) 까지 게임물을 제공한다는 검 증되지 않는 현상으로 이에 대한 책임만을 부과하는 규제정책은 타당성을 담보할 수 없을 것이다. 37) (3) 정부의 규제 내용에 대한 검토 문화부 시정권고 조치엔 직접적인 규제 방식으로써 1 월간 게임머니 구입 30만 원으로 제한, 2 아이템 선물하기 제한, 3 1회 최대 베팅 규모 1만원 제한, 4 10만 원 이상 손실 시 48시간 게임 이용 제한, 그리고 간접적인 규제방식으로써 5 특정 상대방 선택 제한, 6 게임 자동 진행 제한, 7 이용자가 게임에 접속할 때 마다 본 인확인 등의 내용이 담겨있는데, 이에 대한 검토를 진행하고자 한다. 1 월간 게임머니 구입 30만원으로 제한 현재 게임물의 등급분류 신청시에 작성하는 서류에는 주민등록번호당 이용할 수 있는 게임이용 금액을 제한해 놓고 있다. 미성년자는 7만원 내지 15만원이며, 성년의 경우에는 50만원 한도로 설정하도록 되어있다. 38) 다만, 성인이라고 할지라 제의 대상이 잘못 설정되었거나 혹은 규제의 방향이 잘못 설정되어있는 경우 라고 혹평하고 있다. 황성기, 온라인 웹보드게임의 사행성 규제의 헌법적 한계, 56면. 36) 이러한 우려에 대해 고포류 게임은 사행성적인 성격을 가지지만 보상의 수단으로 비금전적 인 게임머니가 제공되는 점에서 사행성의 정도가 도박에까지는 이르지 않는다. 따라서 그 자 체가 사행행위특례법에서 금지되는 사행행위나 형법에서 금지되는 도박에 해당하지 않는다. 이는 고포류 게임에는 일반적으로 금지되어야할 위험이 존재하지 않는다는 의미 라고 하고, 이와같은 문화부의 규제는 고포류 자체가 가지는 사행성을 약화시키기 위한 규제는 고포류 게임을 그 자체로 위험하다고 인정되는 도박과 유사하게 취급하는 관점에서 비롯한 것이나, 거듭 강조하는 바와 같이 고포류 게임은 결코 도박이 아니다 라고 평가하고 있다. 정호경ㆍ 송시강, 온라인 게임 규제의 문제점과 개선방안, 34면. 37) 이러한 책임에 따른 부작용은 게임이용자에 대한 무분별한 규제로 이어질 것이고, 그에 따라 게임서비스제공자는 자의적인 서비스제공 거부가 됨으로써 소비자 분쟁이 확대될 수도 있을 것이다. 이러한 우려에 대해서는 황승흠ㆍ최승우, 게임산업법 제28조 제2호의 온라인게임 적 용 문제에 관한 검토, 397면 참조. 38) 이러한 제한은 주민등록번호당이기 때문에 한두개의 게임물을 제공하는 사업자와 다수의 게 임물을 제공하는 포털사업자와의 형평성 문제가 제기된다. 물론, 포털사업자가 하나의 게임 물에 대한 머니연동이 없이 제공할 경우에는 이에 따른 구분이 가능할 것으로 보인입니다. 예를 들면, 갑이라는 사람이 이용하는 A라는 캐주얼 게임의 결제한도가 50만원이고, B라는 웹보드 게임의 결제한도가 50만원일 때, A와 B 게임의 결과물 등이 서로 연동되지 않는 시 스템을 구현한다면 갑은 매월 100만원의 결제한도를 가질 수 있을 것이다. 실제, P사이트 및 N사이트에서 게임물을 이용하는 B의 게임물 이용한다는 매월 100만원이 가능한 것과 다름

254 정보법학 제16권 제3호 도, 청소년이용불가게임물 중 웹보드 게임물의 경우에는 30만원으로 제한된다. 이 러한 금액한도 설정이나 그 제한은 게임법이나 게임심의 규정 등 어디에서도 근거 를 찾을 수가 없으며, 오로지 게임물등급분류 신청서 작성시에 서류에 기재토록 되어있다. 만약 기재를 다르게 할 경우에는 서류를 반려시키거나 지연시킴으로써 사업자가 위와 같은 기준으로 적시하도록 강제하고 있다. 따라서, 법상 근거가 없 는 제한이라는 비판을 받고 있다. 39) 이처럼 법적 근거 없이 진행해오던 관행을 시 정권고로 하고자하는 것이 문화부의 입장으로 보인다. 그러나 이러한 제한은 기본 권을 제한할 수 있기 때문에 명확하게 게임법에 규정하여야할 것이며, 그렇지 않 을 경우에는 다른 콘텐츠산업과의 형평성의 문제가 되며, 헌법상 사업자의 영업의 자유 내지 이용자의 행복추구권을 제한하게 되는 결과를 가져오기 때문이다. 2 아이템 선물하기 제한 아이템은 게임을 진행하기 위해서 선택적으로 필요한 기능으로, 웹보드에서는 게임머니를 얻을 수 있는 경우가 된다. 물론 캐주얼 게임에서는 게임 아바타를 강 화할 수 있는 기능을 담는 경우도 있으나, 웹보드의 경우에는 게임머니를 얻게 하 거나, 또는 다른 기능을 얻을 수 있게 해준다. 그렇지만 결제한도의 위법성을 별론 으로 하고, 아이템을 선물받을 경우에 실제 30만원의 결제한도에 더하여 아이템 가치만큼을 더 사용하게 된다는 것이 규제당국의 생각인 것이다. 따라서, 이러한 아이템 선물하기 기능은 결제한도를 우회할 수 있기 때문에 2010년도 행정지도에 서도 금지하고 있다. 그러나, 결제한도 자체가 법적 근거를 갖지 않는 상황에서 아 이템 선물하기 기능을 제한하는 것은 비례원칙상 타당하다고 보기 어렵다. 3 1회 최대 베팅 규모 1만원 제한 웹보드 게임에서 베팅은 게임을 진행하기 위한 기본적인 요소라고 하겠다. 실제 웹보드 게임에서는 판돈을 베팅하면서 게임을 진행하게 되는데, 이러한 베팅은 게 임을 진행하는 기본 요소이며, 이미 사행성이 인정되고 있는 웹보드 게임물의 속성 중의 하나라고 할 것이다. 40) 그러나 이러한 제한은 자칫 웹보드 게임물이 갖는 게 이 없다고 하겠다. 39) 문화부의 상한선의 근거에 대한 비판으로 정선 카지노에서 칩을 구입할 수 있는 금액에 상 한이 있는 것에 견주어 규제하려는 것이라면 그것은 잘못이 아닐 수 없다. 정선카지노는 엄 연히 형법에서 금지되는 도박이 예외적으로 허용되는 장소이다. 즉, 특별히 금지가 해제되기 는 하지만 여전히 도박인 것이다. 이와 달리 고포류 게임은 비록 사행적인 성격을 가진다고 하더라도 도박은 결코 아니다. 따라서 고포류 게임에서 사용될 것이기 때문에 충전금액을 제 한하여야 한다는 논리는 당연히 성립될 수 있는 것이 아니다 라고 한다. 정호경ㆍ송시강, 온 라인 게임 규제의 문제점과 개선방안, 36면.

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 255 임성을 저해할 수도 있을 것이다. 특히 포커의 경우에는 다양한 단계를 거치면서 베팅이 이루어지게 되는데, 이를 제한하는 것은 포커라는 게임성을 망칠 수도 있으 며, 그 결과 이용자는 게임을 이용하지 않게 되는 경우가 발생하게 될 것이다. 결국, 이러한 규제는 사업자의 비즈니스 모델까지 망치는 결과를 가져오게 될 것이다. 4 10만원 이상 손실 시 48시간 게임 이용 제한 이용자는 게임을 진행하면서 게임머니를 획득하거나 잃을 수도 있게 된다. 물론 웹보드 게임은 우연에 따라서 게임머니의 득실을 경험하게 되는데, 이를 제한하는 것이 타당한 것이냐는 의문이다. 성인이 이용할 수 있는 경제적인 가치를 제한하 는 것은 성인의 가치판단이나, 인격적 가치의 실현을 제한하는 것이 되기 때문이 다. 결국, 앞의 1 내지 3에서와 마찬가지로 성인이 추구할 수 있는 행복추구권이 라는 기본적인 가치를 해치는 규제정책은 합리성을 담보하기 어렵고 규제지향점 을 찾기도 쉽지 않다고 하겠다. 또한 이러한 기준은 게임머니의 환금성을 게임법 및 게임서비스제공자가 금지 하고 있음에도 불구하고, 소관부처에서 이를 인정하는 것으로 오해하여, 오히려 환전상에 대해 환전을 부추길 우려도 지적될 것이다. 5 특정 상대방 선택 제한 게임을 진행하는 것은 상대방과의 교감을 얻는 과정이며, 웹보드 게임물은 이러 한 게임의 속성을 반영하고 있다. 일종의 오락이라는 점에서 고스톱이 갖는 장점 은 여가를 즐길 수 있는 수단으로서 작용해왔다. 이는 아는 사람들끼리의 관계에 서 이루어지고, 소셜 커뮤니티가 활성화되고 있는 인터넷의 속성을 반영하는 게임 물의 일종이라고 하겠다. 또한 소셜게임은 이러한 친분의 장으로써 게임 플랫폼을 활용하고 있다. 그런데, 이러한 소셜게임의 기본적인 속성인 친분에 의한 게임물 의 진행을 금지하는 것은 인터넷이 갖는 기본적인 속성을 차단하는 것과 다름이 없으며, 인터넷 실명제와 같은 위헌확인을 받은 제도보다 더 문제가 있는 규제정 책이라고 하겠다. 6 게임 자동 진행 제한 웹보드 게임 중, 기본적인 패를 까는 단계로서 자동으로 게임을 진행토록 하는 40) 이러한 웹보드게임은 이미 등급분류를 받은 게임물이며, 사행성이 있기는 하지만 성인을 대 상으로 하는 게임이기 때문에 베팅 상한을 설정하는 것은 위험이 존재하지 않는데도 자유를 제한하는 점에서 타당하지 않다 고 한다. 정호경ㆍ송시강, 온라인 게임 규제의 문제점과 개 선방안, 35면.

256 정보법학 제16권 제3호 경우가 포커게임에서는 일반적으로 기능하게 된다. 이러한 기능은 게임룰의 반영 을 위한 것으로, 일정한 수준의 게임성을 갖추기 위한 요인으로 작용하게 된다. 만 약 이러한 기능을 제한한다고 하더라도, 실제 이용자들의 번거로움이 더해질 수 있다고 하더라도 규제수준을 달성하는 기능을 하기에는 어려움이 있다고 본다. 7 이용자가 게임에 접속할 때 마다 본인확인 게임물을 이용하는 과정에서 매번 공인인증서로 로그인하는 등의 절차를 거치 도록 함으로써 본인확인을 강제하고 있다. 그렇지만 이미 가입시에 본인확인을 거 치는 구조이기 때문에 실제 본인이 아닐 확률은 크지 않다고 하겠다. 이미 거친 절 차를 게임 이용시마다 강제하는 것은 이용자의 편리성을 제한토록 하는 것이며, 이는 자신의 스스로의 개인정보를 선택하고 결정할 수 있는 개인정보 자기결정권 을 침해할 소지도 있다고 하겠다. 정말로 필요하다면 게임에 과몰입하거나 환전의 가능성이 있을 것으로 추측되는 이용자를 선별하여 진행하는 것이 방법이겠으나, 이 또한 위와 같은 논리도 타당성을 결여한다는 비판에서 자유로울 수 없을 것이다. (4) 정리 문화부의 시정권고의 취지는 사행성을 조장하는 자에 대한 규제라고 생각된다. 그렇지만 이러한 규제는 원인에 대한 분석 등을 통하여 진행해야 하나, 웹보드게 임물이라는 사행성 모사게임을 제공하는 사업자에 대해 도박에 준한다는 규제프 레임을 전제한다는 점에서 합리성을 결여한다고 하겠다. 더욱이 규제하고자 하는 목적이나 대상은 조장이라는 적극적인 행위를 통하여 수익을 취하는 자를 대상으 로 하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 규제 내용은 게임서비스 제공자의 서비스 형 태의 것을 일방적인 조장행위로 몰아세우고, 그에 대해 형사처벌토록 하는 것은 기본적인 법체계를 무시한 행태가 아닐 수 없다. 이처럼 운영방식에 대한 규제는 게임의 운영방식에 따라 게임의 사행화를 부추 길 수 있고, 게임심의 제도의 빈틈을 악용해 사행성 게임 영업을 하는 경우가 많은 것은 사실이지만, 이는 철저한 사후관리나 게임 기업에 대한 윤리적 책임 요구를 통해서 해결해야할 문제 41) 이다. 결론적으로 게임물의 심의를 통해서 합법적으로 유통되는 게임물에 대해서, 사행화를 조장하는 이해관계자에 대한 처벌이 필요한 것 이지 이를 제공한 사업자에 대한 처벌은 게임법의 입법취지와 맞지 않다고 하겠다. 42) 41) 전자신문, 게임규제정책의 발전적 해법, 2009 포스트게임 보고서-02, 2009, 22면. 42) 위와 같이 웹보드게임의 사행성 규제정책은 게임의 속성에 부합하는 규제수단들을 동원하 는 것이 아니라, 전형적인 도박에 대한 규제수단을 동원하려는 경향이 매우 강하다 는 비판

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 257 이와 같이 문화부의 규제안은 사업자의 서비스 내용 자체를 사행화를 조장하는 것으로 단정하고있으며, 그에 따라 사업자의 서비스에 대한 직접 내지 간접적인 규제방식을 도입하고 있다. 결국, 이러한 규제내용은 사업자의 비즈니스 모델을 형 해화할 수 있으며, 영업의 자유를 심대하게 침해할 수 있는 내용이라고 하겠다. 물 론, 이용자의 게임의 이용을 제한함으로써 이용자의 행복추구권을 침해하는 것은 두말할 나위도 없다고 본다. 2. 모바일 웹보드 게임물의 규제 (1) 규제 내용 및 근거 앞의 웹보드 게임물의 규제는 온라인으로 제공되는 게임물에 해당하나 실제 규 제 내용에는 온라인 및 모바일을 제한하지 않고 있기 때문에 모바일 서비스에서도 동일하게 적용된다고 할 것이다. 그렇지만, 이미 모바일 웹보드 게임물에 대해서는 더욱 엄격하게 규제하고 있는 것이 현실이다. 더욱이 규제의 근거는 게임물등급위 원회의 공지사항의 내용에 근거한다는 점이다. 공지사항을 통해서 금지하고 있는 규제 내용을 보면 43), ⅰ) 스마트폰-온라인 보드 게임 간 네트워크를 통한 이용자 간 연동 제한, ⅱ) 스마트폰 게임머니-간접 충전 등 유료화와 연동 제한으로 1 게임머니의 무한 무료 충전으로 기간제의 경 우 해당 기간 동안 게임머니가 소진되어도 별도의 제한 없이 계속 지급 되어야 하 며, 2 특정 이용자간 매칭 제한(랜덤방)으로 보유 게임머니에 따른 등급별 구분 입장은 가능하나 월 최대 이용한도 10만원 이하로만 가능하며, 아이템 가격도 개 당 1만원 이하로 제한된다. (2) 내용 검토 이 있으며, 게임법 제28조 제2의2호는 게임물의 사행성 규제에 대한 헌법적 한계를 준수하 고 있지 못할 뿐만아니라 현실적인 의미에서도 실효성이 없다. 그리고 본질적으로도 사물의 본성에 부합하지 않는 잘못된 규제정책 내지 규제장치라고 할 것이다. 따라서 현행 게임법 제28조 제2의2호는 폐지되어야한다 라고 강하게 비판받고 있다. 황성기, 온라인 웹보드게임 의 사행성 규제의 헌법적 한계, 57면. 43) 게임물등급위원회는 공지사항(2012년 2월 7일자)을 통해, 스마트폰용 오픈마켓 보드게임 등급분류 검토사항 추가 및 안내를 공지하고 있다. http://www.grb.or.kr/board/inform.aspx? searchtype=001&bno=290&type=view&searchtext=%ec%8a%a4%eb%a7%88%ed%8a%b8%e d%8f%b0&pageindex=0&mode=search[2012.12.3.일 방문]

258 정보법학 제16권 제3호 위 공지사항은 기본적으로 온라인 웹보드게임물에서 발생하는 환전상의 문제를 모바일 게임에서는 사전적으로 차단하겠다는 의지로 판단된다. 즉, 앞에서 살펴본 문화부의 행정규제의 기본적인 취지는 게임물의 사행화를 조장하는 자에 대한 규 제라는 점을 보면, 모바일 게임물의 사행화를 차단하겠다는 것으로 풀이된다. 그렇 지만, 게임물등급위원회의 규제정책은 몇가지 점에서 문제라고 생각된다. ⅰ) 게임 물등급위원회의 규제는 모바일 웹보드 게임물에 대해서도 온라인 및 모바일이 연 동되는 IT 환경을 고려하지 못한 것으로 이해된다. 온라인과 모바일이 연동되고 있 고, 애플의 ios나 MS의 윈도우즈8과 같은 운영체제(OS)는 이미 그 구분이 어려워 지고 있다는 점이다. 이러한 기술진보에 대한 정책적 고려없는 제한정책은 기술중 립성 원칙에 위배된다. ⅱ) 아울러, 모바일 게임물에 대한 유료화 제한은 모바일 환 경에서 수익창출을 제한하고 있다는 것이며, 이는 다른 모바일게임과의 형평성에 서도 문제가 아닐 수 없다. 실제 환전상의 문제라면 이미 대전을 금지하고 있기 때 문에 원론적인 환전자체가 일어날 수 없음에도 불구하고, 2중규제를 펼치고 있는 것이다. ⅲ) 또한 특정 이용자간의 대전게임을 제한하고 있다는 점에서 모바일 게 임의 소셜기능을 원천적으로 차단하는 정책을 펴고 있는 것이다. 그렇지만, 실제 고스톱 44) 과 포커류는 게임룰에서 차이가 있다는 점에서 양자의 차별이 필요하다 고 본다. 즉, 포커류는 게임진행과정에서 게임을 포기할 수 있다는 점에서 게임머 니의 이전이 가능하겠지만, 고스톱은 포기하거나 패를 고의로 내주어도 이를 다시 따올 수 있는 구조이기 때문에 머니의 이전이 이루어질 수 있는 구조라기 보기 어 렵다. 이러한 우려 때문에 대전 자체를 금지하는 것은 합리적인 규제원칙을 벗어 난 것이라고 하겠다. 45) 따라서, 대전게임을 금지하는 것이라면, 간접충전방식의 유 료화는 허용되어야할 것이다. ⅳ) 아울러, 이용한도를 10만원으로 제한하고 있다는 점에서 온라인 게임과의 형평성과도 맞지 않는다고 하겠다. 이와 같은 의미에서 모바일 웹보드 게임물은 규제정책의 정점에 달해있는 것으로 보이며, 따라서 게임 물등급위원회의 모바일 웹보드게임물에 대한 규제정책은 폐지되는 것이 합리적인 정책의 집행이 아닐까 생각된다. 44) 고스톱에 대한 민속학적 논의에 대해서는 임재해, 한국민속과 오늘의 문화, 지식산업사, 1995; 최봉영, 한국인의 사회적 성격(Ⅱ), 느티나무, 1995 참조. 45) 이러한 지적에 대해 웹보드 게임의 불법 환전은 99% 포커게임에서 이뤄진다. 판에 깔린 패 를 볼 수 없는 고스톱은 의외성이 있어서 일부러 잃으려고 해도 쉽지 않다. 반면에 포커는 낮 은 패를 들고도 계속 판돈을 키우면 거액을 잃는다. 불법 환전 수단으로 악용되는 이른바 수 혈이다. 라고 지적하고 있다. 전자신문 2012.11.18.일자

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 259 3. 내용수정신고제도의 남용에 의한 규제 46) (1) 변질된 내용수정신고제도의 운용 : 이벤트나 경품의 제공도 내용수정신고의 대상이 되는가? 이벤트, 경품의 제공 등에 대해서도 게임물등급위원회는 게임물의 변경과 상관 없는 이벤트나 게임물의 밸런싱에 필요한 조치 등에 대해서도 내용수정신고를 강 제하고 있다. 47) 먼저, 경품을 통하여 사행심의 조장 우려가 있는 경우 내용수정 신 고의무 부과하는 것에 대해서 보면 게임내용과 무관한 이벤트의 내용수정신고 의 무부과는 게임법상 근거 없는 과잉규제에 해당한다고 볼 수 있다. 경품을 통해서 이루어지는 이슈는 게임의 운영상의 문제이지, 게임내용수정 신고의 대상으로 문 제를 해결할 수 있는 것은 아니기 때문이다. 이는 게임물등급위원회의 규제편의주 의를 그대로 반영한 것으로 볼 수 있겠다. 경품규제에 대해서는 이미 공정거래위 원회에서 제정한 경품고시를 적용하면 될 것이다. 또한 포커류 게임물의 딜러비 변경은 게임법상 내용수정 신고의 대상이 되므로 신고하지 않는 사업자에 대한 과태료 처분의 대상의 보고 있으나 게임물등급위원 회는 온라인게임의 밸런싱 48) 에 대해서는 신고대상이 아니라고 명시적으로 밝히고 46) 본 사항은 김윤명, 게임물의 창작활성화를 위한 게임법상 내용규제 검토, 법학연구 제52 권, 2011, 544-547면의 내용을 수정, 보완하였다. 47) 게임물등급위원회 공지 사항(2010년 11월 8일자)을 통해, 아래와 같이 경품 및 이벤트에 대 한 규제입장을 밝힌 바 있다. http://www.grb.or.kr/board/inform.aspx?searchtype=001&bno= 203&type=view&searchtext=&pageindex=3[2011.4.5일 방문] 1. 내용수정신고 대상 이벤트 ㅇ 게임 내용의 변경이 수반된 이벤트와 내용상 변경이 수반되지 않더라도 과도한 경품을 통 해 사행심을 조장할 우려가 있는 이벤트 ㅇ 마케팅(광고, 선전) 등의 명목으로 게임의 결과와 연계한 현금, 현물, 유가증권 등의 경품을 제공하는 이벤트 2. 유의사항 ㅇ 상시적인 이벤트의 경우 게임 내용(시스템)으로 간주하여 등급 결정에 반영될 수 있습니다. ㅇ 게임의 결과와 연계한 현금, 현물, 유가증권 등의 과도한 경품을 제공하는 이벤트를 게임 내에서 지속적으로 실시하는 경우에는 등급 재분류 시 등급 상향으로 결정되거나 등급분류 결정이 취소될 수도 있습니다. 48) 밸런싱(balancing)이란 게임내에서 재미, 난이도, 레벨, 몬스터 등의 수량 등 게임내에서 이루 어지는 구성요소가 최적의 상태에 놓이도록 하는 것을 말한다. 김윤명, 자동게임 프로그램

260 정보법학 제16권 제3호 있으며, 이용자의 입장에서 대상인지 여부를 판단한다고 밝힌 바 있다. 딜러비는 게임상 밸런스를 유지하기 위한 기술적인 보완이나 개선에 해당 하므로 내용수정 신고의 대상이라고 보기 어렵다(게임법 시행규칙 제9조의2). 그렇지만 실제 사업자 는 다른 수단을 활용할 수 있는 권한을 가지고 있는 규제기관과의 관계에서 이를 거부하기 어렵다고 하겠다. 등급분류 심의규정에서는 최소규제의 원칙을 심의기본으로 하며, 콘텐츠 중심 성을 등급분류 원칙 을 기본으로 하고 있으며, 이는 대법원에서도 확인한 바 있다. 이처럼 게임물등급위원회가 주장하는 내용수정신고의 대상이 명백히 게임법상 규 제대상이 되지 아니함에도 불구하고 강제하는 것은 법치주의의 원칙에 대한 문제 가 아닐 수 없다. (2) 내용수정신고제도 남용의 문제점 : 사행화 우려 없는 단순한 내용의 변경에 대한 규제 게임법상 내용수정신고의 범위는 등급분류를 받은 게임물의 내용을 수정한 경 우 로 규정되어 있다. 구체적으로는 시행령 제9조의2에서는 게임물의 내용수정의 범위를 등급분류 받은 게임물의 내용이 수정된 경우에 한하며, 내용수정 없이 등 급분류 받은 게임물을 기술적으로 보완하거나 개선하는 경우를 제외한다 고 하고 있다. 따라서 내용수정의 대상은 게임의 내용이 변경된 것이라고 하겠다. 여기에서 말하는 게임의 내용은 게임을 구성하는 콘텐츠이며, 게임을 즐길 수 있는 실질적 인 게임성이 담긴 부분으로 보아야할 것이다. 물론 변경의 정도 를 어떻게 판단할 것인지는 의문이며, 아케이드게임물이지만 등급분류 받은 게임물의 내용수정에 대한 판단에 대해 대법원은 피고인이 트럼프 카드를 반으로 자른 것을 줄에 연결하여 오락기 외부에 달아 이 사건 카이저2 오락 기의 시작 버튼을 고정시키고 손님들은 이를 이용하여 메달만 계속 투입하는 방식 으로 이 사건 게임을 하도록 하였다고 하더라도 1분에 60개 미만 의 메달이 발사 되어야 한다는 등급분류의 요건이나 게임의 운영방식이 변화된 것은 없으므로 피 고인의 행위가 사행성을 조장하려는 의도에서 행해졌다거나, 게임물의 내용을 변 경하였다고 볼 수도 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 음반ㆍ비디오물 및 게임 물에 관한 법률 위반의 점에 대하여 무죄라고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 수 에 대한 법적 고찰, 중앙법학 제13권 제1호, 2011.3[이하 김윤명, 자동게임 프로그램에 대 한 법적 고찰], 450면.

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 261 긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위 법률 제21조 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다 49) 고 보면서, 실제 게임물을 이용하는 방식 등의 경우 에는 게임물의 내용의 변경이 아님을 명확히 하고 있다. 이와 같은 논리에서 보건 데, 게임의 운영이나 이용방식은 게임물의 변경으로 보기 어렵다고 할 것이다. (3) 정리 내용수정신고제도의 근간은 게임물의 내용통제가 필요하다는 규제기관의 입장 에 따른 것이라고 본다. 하나의 게임물은 서비스 시점부터 수많은 수정이 이루어 지게 된다. 이러한 일련의 과정에서 이루어지는 수정신고를 강제하는 것은 어쩌면 불가능한 것에 대한 법적 강제를 통해서, 의도하지 않는 법규위반을 조장하는 것 이 아닌가 하는 우려도 제기될 수 있다. 50) 결국 게임물에 대한 내용 및 실제 운영 방식에 대해 규제범위로 할 것인지에 대한 명확한 법적 요건이 마련되거나 또는 사회적 합의가 이루어지지 못하기 때문에 충돌문제는 잔존할 수밖에 없다고 본다. 4. 게임서비스 중개사업자의 책임 게임물의 사행화와 관련하여 게임서비스 중개사업자의 책임을 물을 수 있는 유 형은 게임머니 중개사업자와 사행성게임물을 제공하여 형법상 도박장의 개설한 자를 들 수 있다. (1) 게임머니 중개사업자의 책임 게임머니 및 아이템 중개사업자는 중개사이트를 통해서 거래되는 아이템이나 게 임머니는 개별적인 거래에 비하여 사기 등의 범죄행위를 차단할 수 있도록 에스크 로우 제도를 이용하고 있다. 그렇지만 이러한 노력과는 별개로 아이템거래에 있어 서 당사자인 게임서비스 제공자의 의사와 다르게 이루어지는 거래는 문제가 아닐 수 없다. 51) 49) 대법원 2005.11.25. 선고, 2005도6629 판결. 50) 실제 특정 유형의 게임물에서 이루어진 변화에 대해 게임물등급위원회는 내용수정신고를 해 태했다는 이유로 관할 지방자치단체에 과태료 처분요청을 내린 바 있다. 명확하게 내용수정 신고의 대상이 확정된 상태에서 이를 고의로 해태하는 경우라면 모르겠으나, 대상의 특정에 대한 이해관계자의 합의나 사전에 이에 대한 권고 등이 없이 바로 행정조치를 취하는 것은 재량권의 남용으로 볼 수 있을 것이다. 51) 아이템중개사업자에 대해 환전알선의 책임을 물을 수 있다는 견해에 대해서는 김윤명, 자동 게임 프로그램에 대한 법적 고찰, 461면.

262 정보법학 제16권 제3호 아이템 중개사이트의 알선행위를 게임사업자의 이용약관에 의해서 이용제한 등 이 가능한 지에 대해서는 논란이 있다. 물론 이용약관은 당사자간의 계약이라는 점에서 그 효력이 인정되기 때문에 당사자로써 계약에 합의하지 않는 중개사이트 에 대해서는 이용약관을 근거로 금지청구 등의 법률행위를 진행하기 어렵다고 본 다. 52) 그렇지만 아이템중개사업자는 유무형의 결과물을 현실적으로 현금화하거 나 이를 중개하거나 이미 거래된 유무형의 결과물을 다시 매수하는 행위를 업 53) 으로 하는 환전알선사업자에 해당할 수 있다. 다만 실제 아이템중개사업자에 대한 환전알선의 책임을 묻기 위해서는 중개사업자가 실제 중개사이트에서 거래되는 아이템이 부정한 방식 에 의하여 획득된 것인지를 알거나 알 수 있어야 한다. 54) 따라서 이러한 게임법상의 한계에 따른 아이템중개사업자에 대한 규제의 실효를 가져오기 위해서는 게임법의 환전알선 금지조항에 대해 명확하게 할 필요가 있다. 현행 규정은 단순히 환전알선이라는 표현으로 하고있으나, 향후 입법시에 구체적 인 예시규정을 통해서 이를 포괄하는 것이 필요하겠다. 즉, 아이템 중개사업자의 지배영역 하에서 거래되는 아이템이나 게임머니에 대한 거래에 있어서, 게임서비 스제공자의 약관에 위반되는 결과물이 유통되는 경우에는 아이템중개사업자에 대 한 책임을 지우도록 하는 것이라고 하겠다. 55) 또한 아이템거래에 대한 과세 검토를 통해서 사행성에 대한 규제접근이 가능하 다고 하겠다. 즉, 아이템거래가 갖는 사행성이 문제된다면 게임법의 개정을 통해 서, 일반적인 게임물의 이용결과로 획득한 아이템이나 게임머니의 거래도 금지하 여야 할 것이다. 그러나 실제 그러한 사행성이 크지 않다면 게임아이템 거래를 양 성화하여 과세대상으로 명확히 하는 것도 방안이라고 본다. 실제 게임머니가 부가 가치세법상의 과세대상인 재화에 해당하는 지 여부에 대해 법원은 부가가치세가 부과되는 거래의 대상인 재화 에는 재산적 가치가 있는 유체물뿐만 아니라, 동력ㆍ 열 기타 관리할 수 있는 자연력 및 권리 등으로서 재산적 가치가 있는 유체물 이외 의 모든 무체물 도 포함된다. 게임머니는 이를 유상으로 매수하였다가 이윤을 남기 52) 서울지방법원 2002.10.4. 자 2002카합1031 결정. 53) 이병준, 게임산업진흥법을 통한 온라인게임산업의 규제와 그 타당성, 인터넷법률 제39호, 2007.7[이하 이병준, 게임산업진흥법을 통한 온라인게임산업의 규제와 그 타당성], 72면. 54) 이병준, 게임산업진흥법을 통한 온라인게임산업의 규제와 그 타당성, 72면. 55) 그러나 일반적인 OSP에 대한 일반적인 책임원칙과 충돌할 가능성이 있으나, 아이템현금거 래가 갖는 사회적인 문제점들을 고려할 때 이는 정책적인 판단을 통해서 입법화하는 것도 검토할 필요가 있을 것이다.

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 263 고 매도하는 경우 엄연히 재산적 가치가 있는 거래의 객체로서, 게임회사가 제공 하는 온라인 게임서비스상의 게임 등을 이용할 수 있는 권리 내지 기타 재산적 가 치가 있는 무체물의 일종인 부가가치세법상의 재화 에 해당한다 56) 고 판시함으로 써 게임머니에 대한 과세를 긍정하였다. 따라서 아이템거래 등에 대한 과세관할권 을 명확히 하는 것도 아이템거래로 인한 사행화 등을 방지하는 방안이 될 수 있을 것이다. (2) 온라인 사행성게임물 제공자의 책임 온라인 도박은 기본적으로 인터넷의 속성과 도박장의 용이한 결합 관계에 기인 한다. 인터넷의 속성상 누구나 자유롭게 이용이 가능하기 때문이다. 이러한 자유가 인터넷의 가장 큰 장점이기도 하지만, 이를 악용하는 경우에는 단점으로 작용한다 는 점에서 역설적이라고 하겠다. 인터넷 도박의 경우도 인터넷이 갖는 유용성이나 접근성을 기반으로 하고 있다. 물론 인터넷 도박에서 실제 도박을 진행하는 도박 프로그램이 일반적인 게임물인 지, 사행성게임물인지 아니면 불법적인 사행행위인지는 구분하지 않지만 인터넷을 통한 도박의 경우도 도박죄 내지는 도박장개설죄의 적용이 가능하다. 일반적인 도 박에 대해 형법 제246조는 재물로써 도박한 자는 500만원 이하의 벌금 또는 과료 에 처한다. 단, 일시오락정도에 불과한 때에는 예외로 한다 고 규정하고 있으며, 상 습도박의 경우에는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하록 규정하고 있다. 또한 형법 제247조에 의하면 영리의 목적으로 도박을 개장한 자는 3년 이하 의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 함으로써 도박장개설죄에 대해서도 처벌하고 있다. 인터넷 상에서 이루어지는 도박의 경우, 형법 제246조의 구성요건을 충족하는 경우라면 도박죄의 적용이 가능하다고 본다. 대법원은 인터넷상의 도박장개장죄에 대해 형법 제247조의 도박개장죄는 영리의 목적으로 도박을 개장하면 기수에 이 르고, 현실로 도박이 행하여졌음은 묻지 않는다. 따라서 영리의 목적으로 속칭 포 커나 바둑이, 고스톱 등의 인터넷 도박게임 사이트를 개설하여 운영하는 경우, 현 실적으로 게임이용자들로부터 돈을 받고 게임머니를 제공하고 게임이용자들이 위 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하여, 위 게임으로 획득한 게임머니를 현금으 로 환전해 주는 방법 등으로 게임이용자들과 게임회사 사이에 있어서 재물이 오고 56) 서울행정법원 2009.8.28. 선고 2009구합4418 판결.

264 정보법학 제16권 제3호 갈 수 있는 상태에 있으면, 게임이용자가 위 도박게임 사이트에 접속하여 실제 게 임을 하였는지 여부와 관계없이 도박개장죄는 기수 에 이른다 고 보았으며, 실제 도박까지 이르지 않았다고 하더라도, 피고인이 단순히 가맹점만을 모집한 상태에 서 도박게임 프로그램을 시험가동한 정도에 그친 것이 아니라, 가맹점을 모집하여 인터넷 도박게임이 가능하도록 시설 등을 설치하고 도박게임 프로그램을 가동하 던 중 문제가 발생하여 더 이상의 영업으로 나아가지 못한 것으로 볼 여지가 있다 면 이로써 도박개장죄는 이미 기수 에 이르렀다고 볼 수 있고, 나아가 피고인이 모집한 피씨방의 업주들이 그곳을 찾은 이용자들에게 피고인이 개설한 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하게 한 사실이 없다고 하여 도박개장죄의 성립이 부정 된다고 할 수 없다 57) 고 판시한 바 있다. 5. 소결론 게임법상 사행성 조장에 대해서는 적극적으로 게임서비스제공자가 이용자가 사 행성을 독려하는 것을 말하는 바, 이러한 경우라면 실제 도박장 개장죄에 해당하 는 수준이라고 하겠다. 그렇지만 일반적으로 공중으로 대상으로 게임물을 제공하 는 사업자에게 부작위 의무를 부담토록 하고, 그것에 대해 적극적으로 이행을 하 지 않았다는 것만으로 사행성을 조장했다고 판단하는 게임산업을 전담하고 있는 주무부처의 정책이 합리성을 담보한 것인지 의문이 제기될 수밖에 없을 것이다. 이는 사행성이라는 추상적 개념에 따라 위법성 여부를 판단해야하는 현실적인 문 제가 가장 큰 것이 아닌가 생각된다. 또한 규제의 정합성에 대한 문제이다. 즉 사행 성게임물에 대한 규제를 게임법에서 다루고 있지만, 게임법상 게임물이 아닌 사행 성게임물을 게임법으로 다루는 것 자체가 문제라는 것과, 그러한 이유로 게임법 제28조의 경우와 같이 사행성게임물을 제공하는 사업자는 게임법상 형사처벌의 대상이 되지 않는 결과가 발생한다. 이와 같이 현재의 게임관련 규제체계는 체계 화되지 못한 면이 있다. 그러한 이유로 규제강화를 주장하는 것은 합법적 테두리 에 있는 게임사업자를 더욱 규제하는 결과를 가져오게 되는 우를 범하게 되는 것 이다. 특히 폐지론까지 있는 게임법 제28조의 제2의2호는 명확성의 원칙을 벗어난다는 본질적인 한계가 있으며, 이를 보완하기 위해서 문화부는 별도의 지침을 마련하고 57) 대법원 2009.12.10. 선고 2008도5282 판결.

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 265 있다. 그렇지만, 동 규정이 달정하고자 하는 내용은 게임의 건전화라기 보다는 건 전한 게임서비스제공자의 규제라고 하겠다. 그 결과 불법적인 게임물의 이용이 더 욱 활성화 될 것으로 우려된다. 게임서비스제공자에 의해서 합법적인 테두리 내에 서 관리되는 게임의 사행적 요소가 자칫 불법적인 방법으로 이용됨으로써 더욱 큰 사회적 문제가 되지 않을까 하는 점이라고 하겠다. 극소수의 사행적 이용자를 처벌하기 위하여 이를 제외한 대다수의 선량한 이용 자의 불편을 강제하는 규제정책은 그 필요성이 일부 인정될 수 있다고 하더라도, 규제의 정합성이 일치하지 않거나, 또는 구성의 오류를 가져오는 것이라는 점에서 과잉금지원칙의 위반이 아닐 수 없다. Ⅴ. 결론 이상과 같이 논의를 정리하면, 게임물의 사행화에 대한 원인은 게임물등급위원 회의 합법적 심의를 받은 게임물을 불법 개조하여, 도박적 요소를 부가하는 불법 사업자에 있다고 할 것이다. 건전한 사업자는 자신들의 사회적 평판이 있기 때문 에 이러한 위법행위를 할 수가 없다. 또 다른 원인은 건전한 사업자가 자신의 서비 스를 제공하고 있지만, 제공되는 게임물을 하나의 도구로 악용하는 이해관계자들 이 존재한다는 점이다. 이들은 건전한 게임물의 사행화를 조장하고, 건전한 이용자 의 이용을 사행화로 이끌어내는 주범이라고 할 것이다. 이들은 이용자가 게임머니 를 잃게 하고, 한도를 소진하도록 유도한다. 이로써 자신들이 보유하고 있는 게임 머니를 수혈이라는 방식으로 이용자에게 일정 금액을 받고 제공하게 된다. 그렇지 만 정부의 온라인 게임물에 대한 규제정책의 기본적인 문제는 지금까지 살펴본 바 와 같이 사행화가 가지는 속성이나 이와 관련된 이해관계자에 따른 현상적인 문제 를 제대로 파악하지 않고, 게임물 자체가 문제라는 인식을 갖고, 정책을 수립하고 집행한다는 점이다. 건전한 게임산업을 위해서 사업자의 역할과 규제기관의 역할 이 나뉘어있음에도 불구하고, 게임산업 내지 게임문화는 정책결정에 있어서 고려 되지 못한다. 적어도 게임물이 사행화되는 문제를 찾는다면 그 원인에 대한 정확 한 분석이 선행되어야 한다. 원인에 대한 대책이 없이 현상에 대한 소멸을 위한 대 책을 마련한다면 또 다른 영역에서 발생되는 문제에 대해서 개선된 방안이 마련될 수가 없기 때문이다. 이러한 규제 위주의 정책은 게임산업이 갖는 특성이 고려될 수 없음은 자명하며, 결국 규제대상은 규제의 합리성이나 형평성을 고려하지 않게

266 정보법학 제16권 제3호 된다. 대표적으로 문화부의 웹보드게임물의 규제 내지 게임물등급위원회의 경품고 시나 모바일 웹보드 규제에 대한 공지사항이라고 하겠다. 결국, 공지사항 형태로 게임사업자의 서비스 자체를 선행적으로 차단하고 있다는 점에서 국가기관에서 위법하게 사업자의 영업상의 자유를 심대히 침해하고 있음을 알 수 있다. 규제기관의 규제 정당성 확보를 위해서는 무엇보다도 게임법의 개선에 있다고 하겠다. 특히, 웹보드 게임물 등에 대한 규제에 있어서 필요한 것은 사행성에 대한 법적 정의 58) 및 사행화에 대한 기준 및 가이드라인이 제시되어야 한다는 점이다. 게임법은 물론 게임물등급위원회의 심의규정에 사행성을 판단토록 되어있지만 그 기준이 제시되지 못하여 등급분류 과정은 물론 사업자에게도 예측가능성을 담보 해주지 못하고 있기 때문이다. 또한 사행성게임물을 게임법 체계내에서 분리시켜 야 한다. 사행성게임물로 인하여 다수의 건건한 게임물이 사행화 되는 것처럼 오 인을 받고있기 때문에 차제에 이러한 사행행위특례법으로 통합하는 것이 타당하 다고 본다. 물론 규제의 일원화나 효율적인 정책의 집행을 위해서 현행 게임법 체 계 내에서 사행성게임물에 대한 규정을 두는 것의 필요성을 주장하는 견해도 있다. 그렇지만, 사행성게임물이 게임법에 규정됨으로 인하여 나타는 문제가 결코 작지 않기 때문에 합리성이 결여된다고 하겠다. 마지막으로 게임서비스제공자에 대한 사회적인 책임을 강화하는 것도 필요하지만, 사회적 책임과 법적 책임을 혼동하는 것은 결코 바람직한 규제방향이라고 볼 수 없다고 하겠다. * 논문최초투고일: 2012년 11월 15일; 논문심사(수정)일: 2012년 12월 14일; 논문게재확정일: 2012년 12월 21일 58) 사행성에 대한 개념이 필요하다는 주장에 대해서는 국회문화관광위원회, 게임진흥법안 검토 보고서, 2006.4, 32면 참조.

김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 267 참 고 문 헌 1. 국내 문헌 김민규 외, 게임물의 사행성 기준에 관한 연구, 영상물등급위원회, 2003 김윤명, 게임물의 창작활성화를 위한 게임법상 내용규제 검토, 법학연구 제52권, 2011 김윤명, 자동게임 프로그램에 대한 법적 고찰, 중앙법학 제13권 제1호, 2011.3 김정오ㆍ김창수, 사행성게임물과 과잉규제의 역설, 지방정부연구 제12권 제2호, 2008 이종인 옮김, 요한 하위징아 지음, 호모루덴스, 연암서가, 2010 이병준, 게임산업진흥법을 통한 온라인게임산업의 규제와 그 타당성, 인터넷법 률 제39호, 2007.7 이재상, 형법각론, 박영사, 2010 임재해, 한국민속과 오늘의 문화, 지식산업사, 1995 전자신문, 게임규제정책의 발전적 해법, 2009 포스트게임 보고서-02, 2009 정찬모, 이원태, 유지연, 황지연, 권헌영, 이현수, 온라인 도박의 규제, KISDI, 2007 정호경ㆍ송시강, 온라인 게임 규제의 문제점과 개선방안, 경제규제와 법 제4권 제2호, 2011 최봉영, 한국인의 사회적 성격(Ⅱ), 느티나무, 1995 허영, 헌법이론과 헌법, 박영사, 2010 황성기, 게임산업진흥법 제정 및 개정으로 인한 게임물 내용심의 및 등급분류제 도의 변화, Entertainment Law, 박영사, 2007 황성기, 온라인 웹보드게임의 사행성 규제의 헌법적 한계, 경제규제와 법 제4권 제2호, 2011 황승흠, 2007년 개정 게임산업진흥법상 사행성게임물제도의 의의와 법적 성격, 공법학연구 제8권 제4호, 2007.11 황승흠ㆍ안경봉 편, 게임법제도의 현황과 과제, 박영사, 2009 황승흠ㆍ최승우, 게임산업법 제28조 제2호의 온라인게임 적용 문제에 관한 검토, 법학논총 제24권 제1호, 2011 황현탁, 사행산업론, 나남, 2012

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김윤명 : 게임물의 사행화 규제 및 그 타당성 검토 269 Abstract PAll gambling should be regulated? Exist in the way that some degree of gambling bet that because of human nature. Are needed to prevent this nature that is spread through the intrinsic inhibition to some extent, It would be necessary rather than worry about the point of being able to ensure the rationality of the degree of regulation and how regulation of all gambling. Game law contains regulatory provisions for gambling, but gambling on a concept or regulatory standards does not place. Of course, gambling is because it is human nature, it may be impossible to organize the uniform. Nevertheless, under the current legal framework, through judgments about gambling operators to regulate gambling on setting clear standards for it would be necessary. MCST and the Game Rating Board s regulatory policies or the basic constitutional right to limit is not a legal basis. If you do not enforce regulations are established through political discussions or plans to ensure legal stability. Thus, the legitimacy and effectiveness, as well as regulatory predictability operators be able to acquire. Keywords: speculation, online game, web-board game, game industry promotion act, gaming regulation, method of operation, contents regulation