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1 게임물의사행화규제및그타당성검토 Game Speculation Regulation and Investigation of its Feasibility 김윤명 (Kim, Yun-Myung) *133) 목차 Ⅰ. 서론 1. 게임법의목적과현실적괴리 2. 연구목적및범위 Ⅱ. 게임물의사행화에대한규제체계 1. 게임물의사행화 2. 게임물사행화의규제체계 3. 소결론 Ⅲ. 게임물의사행화및이에따른현실적한계 1. 게임물의사행화 2. 고스톱및포커류의게임물은사행성게임물인가? 3. 사실상의사행화에따른현실적한계 : 사행화를유도한이해관계자의책임 4. 사행성게임물에대한규제원칙의부재 5. 소결론 Ⅳ. 게임물의사행화에대한규제접근과그타당성검토 1. 고스톱및포커류 ) 게임물등의운영방식에대한규제 2. 모바일웹보드게임물의규제 3. 내용수정신고제도의남용에의한규제 4. 게임서비스중개사업자의책임 5. 소결론 Ⅴ. 결론 * 경희대학교국제법무대학원강사, 법학박사

2 234 정보법학제 16 권제 2 호 요 l 최모든사행성은규제되어야하는가? 어느정도의사행성은인간의본성이기때문에내기라는방식에는존재한다고한다. 이러한본성을본질적인억제가아닌, 어느정도의관리를통해서확산되는것을막는것이필요하다고하겠다. 따라서모든사행성의규제가아닌, 그규제의정도와방법의합리성을담보할수있느냐하는점에대한고민이필요하다고본다. 게임법은사행성게임물에대한규제규정을담고있지만, 사행성에대한개념이나규제기준을두고있지않다. 물론사행성이라는것이인간의습성이기때문에일률적으로체계화하는것은불가능할지도모른다. 그럼에도불구하고, 사행성에대한판단을통해서사업자를규제하는현행법체계하에서는사행성에대한명확한기준설정이필요하다고본다. 문화부나게임물등급위원회의규제정책은헌법상의기본권을제한하거나또는법적근거를두지않고있다. 규제는정치한논의나계획을통해수립되어집행되지않을경우, 사업자에대한법적안정성을담보해주지못한다. 따라서규제는정당성및실효성과아울러사업자의예측가능성을확보할수있어야할것이다. 약 주제어 l 사행성, 온라인게임, 웹보드게임, 게임법, 게임규제, 운영방식, 내용규제 Ⅰ. 서론 1. 게임법의목적과현실적괴리 인간에게있어서놀이 1) 는추상적개념이지만, 아주현실적인행위를통해즐거움을얻게되며그로써생활의여유를가지는완충제역할을하게된다. 유희 ( 遊戱 ) 내지놀이라는개념의서구화된표현으로볼수있는게임은인간의본능적가치로써문화이전에형성된것이라고한다. 2) 이러한인간의본능적인놀이문화인게 1) 료제카이유 (Roser Caillois) 는 인간은즉흥과희열의원초적인힘인파이디아에서이유없이어려움을추구하는루두스로나아가면서여러가지놀이를만들고있다면서, 놀이를아곤 (agon, 그리스어로시합, 경기 ), 알레아 (alea, 라틴어로요행, 우연 ), 미미크리 (mimicry, 영어로흉내, 모방 ), 일링크스 (ilinx, 그리스어로소용돌이, 현기증 ) 의 4 개범주로구분 하고있다. 황현탁, 사행산업론, 나남, 2012, 14 면. 2) 놀이는인간의원래적인습성의한모습이아닐까생각한다. 그리고, 그놀이는어떠한결과를얻는것인경우에는그렇지않는경우보다좀더재미를느끼게되는것이아닌가생각한

3 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 235 임이디지털환경과접목된것이디지털게임또는온라인게임이라고하겠다. 게임물에대한규정은게임물에대한규제를위해서도입된음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률 ( 이하 음비게법 이라함 ) 이라고할수있으며, 이후 바다이야기 와같은사행성아케이드게임물이우리사회를흔들어놓은사건에대한규제를강화하기위해서게임산업진흥에관한법률 ( 이하 게임법 이라함 ) 이 2006년제정되어 2007년부터시행된바있다. 3) 게임법은기본적으로 게임산업의기반을조성하고게임물의이용에관한사항을정하여게임산업의진흥및국민의건전한게임문화를확립함으로써국민경제의발전과국민의문화적삶의질향상에이바지 하는것이라고하겠다 ( 제1조 ). 즉게임산업의진흥과건전한게임문화를확립함으로써그결과국민경제의발전과국민의문화적삶의질을향상시키는것이라는점에서게임법이추구하고있는이념과가치는문화와산업, 그리고넓게는경제영역에까지영향을미치게된다. 이를위해서게임법은게임물에대한건전한정보를제공하기위한목적으로게임물에대한등급분류제도와내용정보제공에관한사항을담고있다. 아울러건전한게임문화를확립하기위해서사행성 ( 射倖性 ) 게임물에대한확인제도및등급거부제도등을두고있다. 그러나이상적인내용을담고있는목적규정은다분히선언적성격때문에실제법의해석과적용에있어서괴리가발생하곤한다. 4) 대표적으로등급분류받은게임물을이용하면서나타나는사행화 ( 射倖化 ) 내지사행성게임물로의임의적인변경에대한규제라고하겠다. 더욱이오프라인게임규제를위한법령이제대로된평가도없이, 온라인게임규제까지포괄하는것은규제합리성을담보할수없다고하겠다. 이러한괴리는실제게임법이달성하고자하는입법목적의형해화를가져올수있으며, 그로인하여게임산업이나게임문화에 다. 우리가고스톱을할때에도점당 10 원이나성냥개비등을이용하는경우에그렇지않은경우보다재미를더느끼는것과다름이아니라고본다. 물론고스톱이점당몇원이냐에따라서또는그것이일시적오락이냐아니냐에따라서형법상도박죄에해당할수도있다. 이처럼인간의놀이에대한본능적인모습에대해서는이종인옮김, 요한하위징아지음, 호모루덴스, 연암서가, 2010 참조. 3) 게임법은 2006 년제정되었으나, 시행되기도전에바다이야기사건으로말미암아일부개정되어시행된바있다. 4) 규정의해석또는운영상의방향이엇갈리면제 1 조의목적규정의전취지에따라야한다. 왜냐하면목적규정은단순한선언적이거나형식적인것이라기보다는법률을해석하고적용함에있어서일반인들에게지침으로써역할을하기때문이다. 따라서각규정의해석에있어서충돌할경우에는입법취지및목적규정을고려하여야한다.

4 236 정보법학제 16 권제 2 호 미치는부정적영향은결코작지않다. 2. 연구목적및범위불법사행성게임물의수익금을마늘밭에묻었다가밝혀진 마늘밭사건 이 2011 년도에화두가되었다. 2006년도에는 바다이야기 라는사행성아케이드게임물을이용한사행행위가사회문제화된바있다. 5) 이는동일한사행행위가아케이드게임물에서온라인게임물로플랫폼이이전된것이라는점에서차이가있으나, 마늘밭사건은심의를받지않은불법게임물을이용하여불법사행행위를한것이고, 바다이야기는심의받은게임물과다르게게임물을개변하여불법사행행위를한것에서결론적으로게임물제공업자의불법행위에따른것임에는차이가없다. 이와같이건전한게임물을이용한오락이나여가행위와다르게, 불법적인사행성게임물은인간의금전에대한욕망을자극하고그로인하여의도하지않게사행행위를하도록유도한다는점에서사회악 ( 社會惡 ) 과같은요소라고할것이다. 사행화에대한인간의감각적욕구에대해서다양한규제체계를갖추고있으나사실상규제의어려움을갖는다. 6) 왜냐하면사행성게임물이나사행행위는비교적법적정의를통해서어느정도기준을확인할수있겠지만, 일반게임물의사행화는그기준을특정하기가쉽지않기때문이다. 더욱이, 사행화에대한개념을분석할경우, 사실상의사행화와법적개념으로서사행화는그괴리가결코작지않다. 이러한법감정의차이도현실적인사행화에대한규제가능성을희석화하는이유라고생각된다. 7) 이처럼게임물의사행화에따른규제의필요성은인정할수있으나, 규제의방법론적측면에서는적지않은문제가있음을알수있다. 따라서합법적인테두리내 5) 바다이야기사건에대한연혁적정리는김정오ㆍ김창수, 사행성게임물과과잉규제의역설, 지방정부연구제 12 권제 2 호, 2008, 면참조. 6) 사행성의정점에있는도박죄에대해 도박죄는경제생활에있어서의윤리를강제하는범죄이나, 인간의사행심은어린아이때부터인간에내재하는본능으로우연에승패를걸고그득실을경쟁하는것은인간의자연스러운면 이라고보는견해도있다. 이재상, 형법각론, 박영사, 2010, 651 면. 7) 물론게임물의사행화는게임물에대한다양한접근이가능하기때문에사행화이슈가작지않다. 문제는인터넷을이용한서비스에서사회적평판을무시할수없는사업자와사회적평판과는상관없이수익증대라는현실적가치를우선하는사업자의법률적차별은의도하지않게평판을중요시하는기업을더욱규제하게된다는점이다.

5 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 237 에서의게임물에대해게임이용자가사행적인방법으로게임물을이용하는현실에대한법률적인검토가요구된다. Ⅱ. 게임물의사행화에대한규제체계 1. 게임물의사행화 (1) 사행화의개념화 ( 化 ) 는어떤성질이있는것을지칭하는형용사로사용된다. 이에따라사행화는사행성이라는성질이있는것으로볼수있을것이다. 사행성이란사전적으로 요행을바라는성질이있음 으로정의되며, 게임물을규제하는법제인게임법이나이와유사한사행행위를규제하는사행행위등규제및처벌특례법 ( 이하 사행행위특례법 이라함 ) 에서는사행화에대한개념을담고있지아니하다. 다만게임법에서는사행성게임물에대해정의를하고있으며, 사행행위특례법에서는사행행위에대한정의를두고있을뿐이다. 8) 먼저사행행위특례법에서는사행행위를 다수인으로부터재물또는재산상의이익을모아우연적방법에의하여득실을결정하여재산상의이익또는손실을주는행위 로정의하고있으며, 게임법상사행성게임물은그결과에따라재산상이익또는손실을주는것으로서다음의각각에해당하는게임물을말한다. 이에해당하는게임물의유형으로는 ⅰ) 베팅이나배당을내용으로하는게임물, ⅱ) 우연적인방법으로결과가결정되는게임물, ⅲ) 한국마사회법 에서규율하는경마와이를모사한게임물, ⅳ) 경륜ㆍ경정법 에서규율하는경륜ㆍ경정과이를모사한게임물, ⅴ) 관광진흥법 에서규율하는카지노와이를모사한게임물, ⅵ) 그밖에대통령령이정하는게임물등을들수있다. 9) 결국게임법과사행행위특례법 8) 두법의본질은게임물을이용한행위가게임의본래적목적으로사용되지아니하고, 이를악용하거나오용하는경우를염두에둔것이라고볼수있다. 즉본래적인취지와다르게이용되는경우를상정하여이에대한처벌을의도하는것이라는점이다. 9) 사행성게임물에대해대법원은 게임의진행이게임산업법제 2 조제 1 의 2 호에서제한적으로열거한내용또는방법에의하여이루어져야할뿐만아니라, 게임의결과에따라게임기기또는장치에설치된지급장치를통하여게임이용자에게직접금전이나경품등의재산상이익을제공하거나손실을입도록만들어진게임기기또는장치를의미 한다고판시한바있다. 대법원 선고 2009 도 판결.

6 238 정보법학제 16 권제 2 호 의정의를통해서유추할수있는사행화의개념은 게임물을이용하여재산상이익또는손실을주는어떤성향 으로정의할수있을것이다. 10) (2) 사행화의요건앞에서살펴본사행성게임물과사행행위에대한정의를통해서내린사행화에대한요건은게임물을이용한재산상의이익이나손실을주는것을요구한다. 사행성을판단할수있는기준은사행행위특례법에서찾을수있다. 사행행위특례법에서는사행행위에대해 ⅰ) 다수인으로부터재물또는재산상의이익을모아 ( 판돈 ) ⅱ) 우연적방법에의하여득실을결정하여 ( 우연 ) ⅲ) 재산상의이익또는손실을주는행위 ( 보상 ) 를말한다. 결국이와같은정의를통해서사행성에대한판단은판돈, 우연및보상이라는요소를그기준으로제시할수있을것이다. 또한사행심 ( 성 ) 에대한대법원의판례는 구사행행위등규제및처벌특례법 ( 법률제7428호로개정되기전의것, 이하같다 ) 제30조제1항제4호는같은법제2조제1항제1호의규정에의한사행행위영업외에투전기ㆍ기계식구슬치기기구또는사행성전자식유기기구등사행심을유발할우려가있는기계ㆍ기구등을이용하여우연의결과에따라이용자에게재산상의이익또는손실을주는행위를업으로한자를처벌하도록규정하고있다. 여기서어떤기계ㆍ기구등이 사행심을유발할우려가있는기계ㆍ기구등 에해당하는지여부는당해기계ㆍ기구등의본래적용법이나속성만으로판단할것이아니라, 그이용목적, 이용방법과형태, 그이용결과에따라발생하는재산상이익또는손실의규모및그것이우연성에의하여좌우되는지여부, 이용결과에따라금전또는환전가능한경품을지급하는지여부, 그정도와규모및실제로경품을현금으로환전해주는지여부등을종합적으로고려하여판단하여야할것이다 11) 고판시한바있으며, 결국사행성에대해서는종합적으로판단토록하고있다. 12) 10) 사행성기준에대한논의는김민규외, 게임물의사행성기준에관한연구, 영상물등급위원회, 2003 참조. 11) 대법원 선고 2006 도 2761 판결 ; 대법원 선고 2007 도 4702 판결. 12) 또한대법원은 사행행위등규제및처벌특례법제 30 조제 1 항제 4 호는같은법제 2 조제 1 항제 1 호의규정에의한사행행위영업외에투전기ㆍ기계식구슬치기기구또는사행성전자식유기기구등사행심을유발할우려가있는기계ㆍ기구등을이용하여우연의결과에따라이용자에게재산상의이익또는손실을주는행위를업으로한자를처벌하도록규정하고있다. 피고인은그운영의다방에이사건오락기 1 대를설치하였는데, 이사건오락기의사용방법은사용자가 100 원짜리동전을투입하면주어지는점수를걸고베팅 (betting) 을한후오

7 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 239 이처럼게임물의사행성에대한판단은판돈, 우연및보상이라는 3가지요소의조합을통해서그여부를판단할수있을것이다. 이러한이유때문에대법원에서도사행심을유발할수있는지여부는게임물의 본래적용법이나속성만으로판단할것이아니라, 그이용목적, 이용방법과형태, 그이용결과에따라발생하는재산상이익또는손실의규모및그것이우연성에의하여좌우되는지여부, 이용결과에따라금전또는환전가능한경품을지급하는지여부, 그정도와규모및실제로경품을현금으로환전해주는지여부등을종합적으로고려하여판단 토록하고있는것이다. 즉, 게임물자체또는게임자체는사행성과관련이없더라도그목적이나방법등에서문제될수있기때문이다. 13) 2. 게임물사행화의규제체계 (1) 게임법에의한게임의사행화규제현행게임법상게임물의사행성정도에대해서는게임물심의제도를통해서확인할수있다. 즉게임법은게임물등급위원회에게임물의심의진행시에게임물이사행성게임물인지여부를확인하는의무를부과하고있다. 14) 게임물의등급분류요청을받은게임물등급위원회는해당게임물에대해사행성게임물인지여부를확인하게되고, 게임물자체에대한사행성요소여부를심의하여등급결정을하게된다. 그리고심의받은게임물의내용이변경된경우에는사후적으로사행성요소 락기의단추를누르면화면에나타나는그림또는숫자배열에따라점수를취득하거나잃는것인사실을알수있을뿐이고, 나아가피고인이이사건오락기의사용자에게그얻은점수에따라금전이나환전가능한경품을지급하였음을인정할아무런자료가없는바, 사정이이러하다면이사건오락기가위조항소정의 사행심을유발할우려가있는기계ㆍ기구 에해당한다고단정할수없다 ( 대법원 선고 2003 도 8245 판결 ) 고하여, 베팅은있었으나보상을하였는지에대한입증이없어서사행심을유발시켰다고볼수없다고판단하였다. 13) 그렇지만대법원의판결과같이종합적판단이아닌규제기관이일부현상만을가지고사행성에대한평가를내리는것이현실이라고하겠다. 14) 게임물의등급분류는게임물등급위원회에서수행한다. 위원회는게임물의윤리성및공공성을확보하고청소년을보호하기위할목적으로설립된것으로, ⅰ) 게임물의등급분류에관한사항, ⅱ) 청소년유해성확인에관한사항, ⅲ) 게임물의사행성확인에관한사항, ⅳ) 게임물의등급분류에따른제작ㆍ유통또는이용제공여부의확인등등급분류의사후관리에관한사항, ⅴ) 게임물의등급분류의객관성확보를위한조사ㆍ연구에관한사항, ⅵ) 정보통신망을통하여제공되는게임물또는광고ㆍ선전물등이제 38 조제 7 항의시정권고대상이되는지의여부에관한사항등에관한사항을심의ㆍ의결한다.

8 240 정보법학제 16 권제 2 호 등을파악하여등급분류상향등의조치를취할수있도록하고있다. 무엇보다도게임법은제28조제2호및제2호의2를통해서, 게임물서비스제공자의작위내지부작위의무를부여하고있다. 제2호는게임물이용자의도박및사행행위에대해서게임사업자의교사또는방조행위를처벌토록하고있으며, 15) 제 2호의2는게임서비스제공자의사행성조장에대해처벌토록하고있다. 게임법제 28조제2호에는 게임물을이용하여도박그밖의사행행위를하게하거나이를하도록내버려두지아니할것 이라고규정하고, 2의2호에는 게임머니의화폐단위를한국은행에서발행되는화폐단위와동일하게하는등게임물의내용구현과밀접한관련이있는운영방식또는기기ㆍ장치등을통하여사행성을조장하지아니할것 으로규정하고있으며, 제3호에는 경품등을제공하여사행성을조장하지아니할것 을규정하고있으며, 게임법제44조제1항제1호는위제28조제2호를위반한자를처벌하고, 게임법제44조제1항제1의2호는위제28조제3호를위반한자를처벌하도록규정하고있으므로게임법제44조제1항제1호또는같은항제1의2호에의하여처벌대상이되는자는 게임물관련사업자 이어야한다. 그런데게임법제2조제9호는 게임물관련사업자 를 제4호내지제8호의영업을하는자 로정의하였는데, 같은조제6호는 게임제공업 을 공중이게임물을이용할수있도록이를제공하는영업 으로규정하고있다. 이러한 게임물관련사업자 및 게임물제공업 에관한게임법의제규정들과사행성게임물은게임물에서제외된다는점을종합하여보면, 게임물에해당하지않는사행성게임물을공중의이용에제공하는영업은게임법제2조제6호의 게임제공업 에해당하지아니하므로이러한영업을하는자는같은조제9호소정의 게임물관련사업자 가아니라고할것이다. 따라서사행성게임물을이용하여이용자로하여금사행행위를하게하거나, 사행성게임물을이용하는이용자에게게임의결과에따라경품등을제공하였다고하더라도이를게임법제44조제1항제1호, 제28조제2호또는게임법제 44조제1항제1의2호, 제28조제3호에의하여처벌할수는없게된다. 16) (2) 사행행위특례법등에의한사행성규제사행행위특례법에서는합법적이지않은사행행위에대한규제를담당하게된다. 다수인으로부터재물또는재산상의이익을모아우연적방법에의하여득실을결 15) 이는게임이용자의도박이나사행행위가있었음을전재한것으로, 기수가있는행위에대해게임서비스제공자의교사내지방조가있었음에대해처벌토록하겠다는것으로볼수있다. 16) 대법원 선고 2009 도 판결 ; 대법원 선고 2009 도 판결등참조

9 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 241 정하여재산상의이익또는손실을주는행위를말하는사행행위를업으로하는사행행위영업은유형별로정의되어있다. 17) 구체적으로는경정, 경마, 경륜, 스포츠토토등이이에해당한다. 따라서사행행위특례법상규정되지아니한사행행위에대해서는불법사행행위에해당하게된다. 대표적으로온라인도박이나사설스포츠토토등이이에해당한다. 그렇지만사행성게임물은여기에해당하는경우도있고, 또한그렇지아니한경우도발생하게된다. 예를들면, 빠칭코나경마를게임으로구현한것은사행성게임물이지만빠칭코나경마와같은사행성유기기구로모사하여이용에제공하는것은불법사행행위업에해당하게된다. 이러한사행행위에대한규제는형법상도박및도박장개장죄, 복표의발매등에관한죄, 관광진흥법및폐광지역개발지원에관한특별법, 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률등을들수있다. 형법상도박죄및도박개장죄등의적용을통해서게임물의사행화를방지할수있을것이며, 대표적으로온라인게임물의사행화에있어서, 실제게임물을제공하는사업자에대한도박개장죄의적용여부일것이다. 등급분류를받은웹보드게임물을제공한사업자에대해대법원은게임머니를이용하여, 게임을진행하고그결과에따라게임머니의득실이발생하는경우에도박개장죄가아니라고판단한바있다. 18) 3. 소결론 사행화는인간의본질적속성이라고하겠다. 놀이는내기라는요소와결합하여 17) 제 2 조 ( 정의 ) 1 이법에서사용하는용어의정의는다음과같다.< 개정 , , > 1. 사행행위 라함은다수인으로부터재물또는재산상의이익 ( 이하 재물등 이라한다 ) 을모아우연적방법에의하여득실을결정하여재산상의이익또는손실을주는행위를말한다. 2. 사행행위영업 이라함은다음각목의영업을말한다. 가. 복표발행업 : 특정한표찰 ( 컴퓨터프로그램등정보처리능력을가진장치에의한전자적형태를포함한다 ) 을이용하여다수인으로부터재물등을모아추첨등의방법에의하여당첨자에게재산상의이익을주고다른참가자에게손실을주는행위를하는영업나. 현상업 : 특정한설문또는예측에대하여그해답의제시또는적중을조건으로응모자로부터재물등을모아그설문에대한정답자나적중자의전부또는일부에대하여재산상의이익을주고다른참가자에게손실을주는행위를하는영업다. 그밖의사행행위업 : 가목및나목외에영리를목적으로회전판돌리기ㆍ추첨ㆍ경품등사행심을유발할우려가있는기구또는방법등에의한영업으로서대통령령이정하는영업 18) 대법원 선고 2007 도 8050 판결.

10 242 정보법학제 16 권제 2 호 보다재미있게즐길수있게된다. 이러한재미를구성하는요인으로서사행성은그자체가시비의대상이라고보기어렵다. 이미우리법에서는게임물의사행성에대해법적으로용인하고있다. 예를들면, 경마, 경륜, 경정, 복표, 카지노등사행성보다더강한논란이되는도박에대해서까지합법적인산업으로인정하고있는것이다. 사회문제라는인식을가지고있는도박을국가가허용하고있다는점에서, 인간이갖는사행성은기본적으로용인될수밖에없는것은아닐까생각하게된다. 물론, 적절한관리가전제되어야할것이며, 허가산업이기때문에사후적인치유도정책적차원에서부수하고있기는하다. 그러나본질은도박을국가가허용하고있다는점은부인할수없으며, 그렇기때문에합법적도박을보호하기위해도박과는비교될수없는일반게임의사행성을규제함에있어서이에대한비교교량이이루어져야할것이다. Ⅲ. 게임물의사행화및이에따른현실적한계 1. 게임물의사행화게임물사행화의예는정상적인게임물을임의개변하여제공하는경우, 또는심의자체를진행하지않고불법게임물을사행행위의이용에제공하는경우등을들수있다. 전자가통상적으로이용되는경우가많은것으로판단된다. 왜냐하면게이머에게도불법적인형태의게임물이아닌것처럼속이기위해서라도자신들이제공하는게임물의외형은합법적인것처럼광고할필요가있기때문이다. 그러나외형은합법적인모습이라고하더라도실제게임물의내용이등급분류받은바와다르게서비스된다면이는불법게임물에해당한다고볼수있다. (1) 사행화는왜이루어지는가? 사행화의요인은게임을이용하면서여가활동을하게되는일반적인성향과달리, 게임을통해서요행을바라는성질을이용하여경제적이득을얻고자하는현실적인이유가가장크다고생각된다. 즉게임물을이용하여나타나는결과물을환전함으로써경제적이득을얻는것을목적으로한다는점에서일반적인게임물이용과는다르다고할것이다. 게임물의이용은즐거움을얻기위한일종의놀이로서게임을하는것이지만, 게임물을사행화를목적으로이용함으로써게임의본

11 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 243 질적인가치와는다르게게임을이용하는것이다. 대표적으로사행성 PC게임을통해서, 다수자로부터대가를받고그결과에대한환전을통해서현금성보상을받는경우를들수있다. 또한온라인게임을활용하여게임머니나아이템을획득하여환전함으로써경제적보상을받는경우도있다. 이러한것은게임이하나의도구로전락된경우라고볼수있다. 사행화의중심에는머니상과환전업자, 그리고작업장운영자가있으며, 이들은상호연류관계에있다고할것이다. 이들은작업장을통해서대량의게임머니를확보하고, 게이머에게환전을통해서사행성을유도하는역할을한다. 게임서비스제공자는일정한금액이소진되면결제를금지함으로써게임에대한과몰입을예방하고있으나, 게임외적인영역에서게임머니나아이템을거래함으로써정상적인게임이용을방해하고있는것이다. 이처럼게임의사행성은환금성을기초로하며, 환금성이이루어지지않는행위에대해서는사행성이있다고보기어렵다고하겠다. 게임을통해서획득한게임머니의환금성을게임법및게임약관에서부정하고있기때문에환전상에의한임의적인환금을이유로게임사업자가제공하는게임물이사행성이있다고보기는어렵다. 19) 결국사행성은환금성과밀접한상관관계를갖는다고하겠다. (2) 사행화에따른문제점은무엇인가? 여가로서게임물을이용하는것과달리, 게임의사행화는실제심의과정에서는사행성게임물로확인받은것은아니지만, 게임물을사행성인방식으로이용하는경우에해당한다. 즉게임자체에사행적요소가포함된것인지여부를떠나서실제게임물을이용하는행태나과정이사행적요소가작용하게되는것이다. 예를들면, 윷놀이자체는누구나즐기는전통적인놀이지만베팅을하고, 결과에따라배당이이루어지는경우라면이는사행화되었다고볼수있다. 물론윷놀이게임은사행적요소가없기때문에누구나이용가능한등급을받을수있을것이다. 다만게임과정에서베팅이나배당과같은기능을임의로추가하는경우에는사행성 19) 환전가능한보상에대해서 일반적으로웹보드게임에서간접충전이라불리는게임머니의충전은게임이용의대가이지베팅을하는것으로해석되지않는다. 또한웹보드게임의게임머니는게임법제 32 조제 1 항제 7 호에따라환전할 2 수없으므로환전가능한보상이라고볼수없다 고한다. 황승흠ㆍ최승우, 게임산업법제 28 조제 2 호의온라인게임적용문제에관한검토, 법학논총제 24 권제 1 호, 2011[ 이하황승흠ㆍ최승우, 게임산업법제 28 조제 2 호의온라인게임적용문제에관한검토 ], 387 면.

12 244 정보법학제 16 권제 2 호 게임물로변질된것이라고볼수있으며, 설령사행적기능을추가한것이아니라고하더라도현실적으로그결과를환전해주는경우가있다면이는사행성이있다고보게된다. 결국게임물을여가나오락의목적으로이용하는것이아닌어떤결과를얻고자하는의도성을가지고이용하는경우, 이러한이용자의욕구를파악하여게임물의사행화를방조하거나교사하는경우가사행화의본질적인원인라고할수있다. 불법적인사행성게임물을이용하는경우에는관리나개선등에대한제도적차원에서의지원이어렵게된다. 또한육성차원의게임물이아니기때문에건전한게임문화를창달하기어렵고, 게임산업에대한부정적영향이커질수있어게임에대한부정적시각을사회전반으로확대시키게된다. 결국규제당국은게임에대한긍정적효과대신부정적인시각에따라규제정책을확대시키게될것이다. 20) 2. 고스톱및포커류의게임물은사행성게임물인가? 게임법은그적용대상이되는게임물을컴퓨터프로그램등정보처리기술이나기계장치를이용하여오락을할수있게하거나이에부수하여여가선용, 학습및운동효과등을높일수있도록제작된영상물또는그영상물의이용을주된목적으로제작된기기및장치라고규정하면서, 구게임법과달리 사행성게임물 을게임물에서제외하였고 ( 제2조제1호가목 ), 베팅이나배당을내용으로하는게임물, 우연적인방법으로결과가결정되는게임물, 한국마사회법 에서규율하는경마와이를모사한게임물, 경륜ㆍ경정법 에서규율하는경륜ㆍ경정과이를모사한게임물, 관광진흥법 에서규율하는카지노와이를모사한게임물, 그밖에대통령령이정하는게임물로서, 그결과에따라재산상이익또는손실을주는것을사행성게임물로정의하고있다 ( 제2조제1의2호 ). 그러므로게임법의적용대상이되는게임물에서제외되는 사행성게임물 이라함은게임의진행이게임법제2조제1의2 호에서제한적으로열거한내용또는방법에의하여이루어져야할뿐만아니라, 게임의결과에따라게임기기또는장치에설치된지급장치를통하여게임이용자 20) 특히정책입안자들은게임사업자보다는보이지않는민원을두려워하는것같다. 게임업계에따르면실제민원인들의많은수는환전상이나작업장운영자일가능성이높다고한다. 이들은자신들의계정등이게임사의약관에근거하여, 이용정지당함으로써손실을본자들로써선의의피해를받은민원인으로가장하여악성민원을제기하게되고, 이를규제기관에서는사실인것처럼판단하여잘못된정책결정을내리는우를가져오지않을까우려된다.

13 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 245 에게직접금전이나경품등의재산상이익을제공하거나손실을입도록만들어진게임기기또는장치를의미한다. 21) 구분 사행성요건베팅우연배당 비고 사행성게임물 O O O 바다이야기류게임물 합법적게임물 O O X 게임물등급위원회심의받은고스톱및포커류게임물 이와같은사행성게임물의정의및법원의판결을종합적으로살펴볼때, 웹보드게임물 의일종인고스톱및포커류의게임물은게임물등급위원회에서게임법의절차에따라심의를거친후, 심의위원에의한등급을받은게임물이기때문에위법성자체를논할필요는없을것으로보인다. 즉, 게임물등급위원회에서합법적으로등급분류받은고스톱및포커류의게임물은사행적요소가있을지언정, 22) 게임머니의환금성을인정하지않고있기때문에사행성게임물이나불법사행행위에해당하지아니한다. 23) 21) 대법원 선고 2009 도 판결. 22) 게임법상게임물의사행성에대한판단에있어서, 중요한점은배당의유무라고할것이다. 모든게임이나놀이에는경제적인비용이소요되므로이는불법및합법의여부와상관이없는요소라고본다. 따라서결국합법적인게임물과불법적인게임물의최종적인판단은게임물의결과에대한보상여부라고할것이다. 또한, 온라인고스톱, 포커류게임이우연성이결합된결과에대한보상의환가성즉, 우연성이결합된환가성이결여되어있다고한다면, 이경우에는사물의본성상도박이나사행행위와는본질적인차이가있고전혀다른차원의개념범주가된다 고한다. 황성기, 온라인웹보드게임의사행성규제의헌법적한계, 경제규제와법제 4 권제 2 호, 2011[ 이하황성기, 온라인웹보드게임의사행성규제의헌법적한계 ], 50 면. 23) 게임머니의환금성을우려하여등급분류를거부한사안에서대법원은 게임의결과에따라재산상의이익을제공한것이아니고게임머니를현금으로환전할수도없으므로게임산업법상의사행성게임물또는사행행위법상의사행성유기기구로볼수없 ( 대법원 선고, 2011 두 판결 ) 다고판단함으로써, 게임머니의환금성을부정하는정책을가지고있는게임서비스제공자에대해사행성규제를지울수없는것으로이해된다고하겠다.

14 246 정보법학제 16 권제 2 호 3. 사실상의사행화에따른현실적한계 : 사행화를유도한이해관계자의책임 (1) 게임물이용의사행화-불법환전업자의사행화교사특정이용자에의한게임물의사행화는게임물자체의사행성문제가아닌게임물을도구화함으로써게임의룰을사행적으로이용하는것을말한다. 여기서말하는특정이용자는머니상을예로들수있다. 머니상이라함은특정게임물에서통용되는게임머니를획득하여, 이를다른게이머에게일정한비용을받고파는것을업으로하는사람을말한다. 머니상은게임을이용하여머니를획득하는방법으로게임머니를확보하고, 이를게임사에서제공하는것보다저렴하게판매하는방식을취한다. 이들이일반적인게임물의비즈니스모델을파괴하고, 게이머로부터게임머니를정상적인방법이아닌방법으로써획득함으로써이용자가의도하지않게게임에몰입하게하고, 사행성를부추기는역할을하게된다. 게임서비스제공자는이용자의과몰입등을예방하기위해게임서비스를운영하고있지만, 이처럼머니상의의도하지않은게임성의훼손에따라게임서비스운영이방해받게되는경우가발생하고있다. 이처럼사행화의가장말단에는머니상에의한사행화조장에있다고할것이다. 이러한직접적인조장행위에대한법적인처벌을하지않으면서그책임을게임서비스제공자에게지우는것은게임서비스제공자의영업의자유를침해하게되는우를가져오게될것이다. (2) 아이템중개업자의환전알선행위로인한사행화방조게임물의사행화에대한또다른축은게임머니와게임아이템을중개하는아이템중개사업자라고할수있다. 물론이들은 OSP로서이용자의게임물에대해서중개하는입장이기때문에이용자의사고파는거래에대해관여하지않음을원칙으로한다. 그렇지만 OSP가모든게시물이나거래에대해책임이없다고볼수없다는것이대법원의일관된원칙이라고하겠다. 중개업자는자신의홈페이지에게임머니나아이템의시세를제공하고, 거래에용이하게에스크로우결제시스템등을도입함으로써환전알선행위를하고있음을알수있다. 특히시세등을조직적으로게시함으로써일반인들의환전행위를조장및알선하는것은위법하다고하겠다. 이러한환전알선에대해서는게임법에서금지하고있는행위유형이며, 게임서비스제공자의이용약관을포함한공지등을통해서금지하는이용행위라고할것이다. 그렇지만중개업자는채권계약의일반

15 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 247 법리를이유로자신들은게임서비스제공자와계약당사자가아니기때문에게임머니등의거래에대한책임이없다는것이원론적인입장으로보여진다. 그렇지만중개업자의환전알선행위는일반게임물에대해서까지사행화를유도하는행위로볼수있다. 24) (3) 상습적인게임머니구매자에의한구매행위실제게임머니의환전이이루어지거나현금거래가이루어지는이유는수요가있기때문이다. 일회적으로게임머니나게임아이템을매매하는것은문제라고보기어렵겠지만상습적으로게임머니를구입하는것은게임에대한과몰입의일유형으로볼수있을것이다. 실제현행게임법이나사행행위특례법, 형법등에서도사행성게임물이아닌게임물을이용하여게임머니를얻거나잃는것은사행행위가아니기때문에이를처벌할수는없다. 따라서, 이러한과몰입에대해서는법적규제보다는의학적접근을통해서개선시켜나가는것이한방법이라고볼수있을것이다. (4) 정리사행성게임물은등급분류과정에서사행성게임물확인제도를통해서걸러지는효과를갖지만, 등급분류를받은게임물의내용변경에대해서내용수정신고없이임의적수정을통한사행화는사후관리차원에서대응할수밖에없게된다. 더욱이인터넷을통한온라인게임물의사행화는누구나접근가능하다는인터넷의속성을이용하기때문에확산이가능하다고본다. 이러한속성과더불어심의를통해정상적인게임물로등급분류를받았지만, 임의적으로개변하여이용에제공하는경우에는사후적으로관리하기에는현실적인한계가있다. 4. 사행성게임물에대한규제원칙의부재 (1) 영역의불명확성이갖는문제 2006년게임법제정시에는사행성게임물에대한규제가포함되지아니하였다. 왜냐하면, 게임법제정안은그동안의음비게법상규정된게임물에대한진흥규정을대폭확대한것이기때문에가능한한규제관련내용은포함시키지아니하는방 24) 따라서중개업자에대해서는제 3 자채권침해법리를통해서, 게임사업자의업무를방해한것으로논리구성할수있을것이며, 게임법위반에대한책임을부과할수있을것이다.

16 248 정보법학제 16 권제 2 호 향으로입법이진행되었기때문이다. 그러나제정게임법이시행되기도전에바다이야기라는사행성아케이드게임물이사회문제화되어게임법의개정을통해서규제수준을한층높이게된것이다. 문제는사행성게임물자체가게임법상의미하는게임이아니라는점이다. 이는게임물이아니면서게임물을관할하는게임법에서사행성게임물을정의하고있다는점이문제이다. 또한더큰문제는일부게임법조항은사행성게임물에대한규제를적용하고있으면서, 일부조항에서는포함시키지않고있다는점이다. 아울러사행성게임물과불법사행행위에대한규제관할도명확하지못하다는점도있다. (2) 사행성게임물확인제도의한계사행성게임물은이미게임물자체가사행성을목적으로하는게임물임에반하여, 게임물의사행화는일반적인게임물의이용과정에서게임물의이용행위가사행화되는것을말한다. 즉사행성게임물에대한확인은심의규정에명확히규정하고있다. 25) 따라서심의규정의요건에해당하여사행성게임물로확인받게되면해당사행성게임물은시중에합법적으로유통되기어렵게된다. 그렇지만게임물의사행화는등급분류를받은게임물을이용과정에서탈법적으로이용하는것이기때문에유통자체를막을수없다. 게임물의사행화는사후적으로관리가가능하겠지만, 사행성게임물은유통이제한되는점에서차이가난다. 또한사행성게임물은게임법상게임물로볼수없기때문에등급분류의대상이되지않으며, 게임법상규제대상도되지아니한다. 즉사행성게임물은 게임물의외피를쓰고있지만, 사실은도박내지사행행위의도구내지수단 26) 으로이해될수있을것이다. 설령게임물의사행화는그자체가사행성을목적으로만든것은아니지만, 이용과정에서사행성이강해지는것으로볼수있다. 27) 결국게임물등급위원회가행하 25) 등급분류심의규정제 18 조에따르면사행성게임물의확인은 1) 이용요금이정상적인범위를벗어난사행성이우려되는경우, 2) 게임의결과로얻은점수또는게임머니를현금화하는경우, 3) 게임의결과로현금또는다른물품을제공받거나취득할수있는경우, 4) 게임의결과로얻은점수또는게임머니를직간접유통과정을통해유무형의보상으로제공하는경우, 5) 온라인게임물로서베팅의수단으로사용되어승패의결과로이용자간이체될수있는게임머니를현금으로직접구매가능한경우등을들고있다. 26) 황성기, 게임산업진흥법제정및개정으로인한게임물내용심의및등급분류제도의변화, Entertainment Law, 박영사, 2007, 460 면. 27) 물론등급분류를받은게임물의경우, 게임제작자가의도한바에대해서는확인할수없다고할것이다. 왜냐하면당해게임물을사행성을목적으로만든것인지, 아니면게임성을목적

17 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 249 는사행성게임물의확인은 일종의심의관할권확인의의미 28) 라고할것이다. 5. 소결론게임의사행화는환전업자를중심으로이루어진다. 게임자체가사행성을의도하여개발된것이아니더라도, 게임머니나아이템현금거래와같은요소를통해서자생적으로사행화되고있다. 이처럼현금거래를통해게임의사행화를조장하는머니상, 작업장운영자, 아이템거래중개사업자등이해관계자에의해서불법행위가이루어지고있는것이다. 그렇지만게임법상이러한관계자들에대한처벌규정이있으나그실효성이크지않다는점이게임물의사행화에대한정부의의지에대해의문을가지게된다. 또한사행성게임물에대한정치하지못한입법으로인하여, 게임법상적용이배제되는규정도있다는점은게임법이사행성게임물에대한규제법률로서역할을하는데한계를갖게된다. 게임법이바다이야기라는하나의사태의해결을위해건전한게임산업의육성이라는원래의목적과는다르게개정된것이주된요인으로판단된다. 따라서, 게임법상사행성게임물에대한규제체계는정합성이떨어지는면이있다. 이것이게임법에서사행성관련문제를다룸에있어서한계라고할것이다. 결국사행성게임물에대한관할을게임법이아닌사행행위특례법등형법체계에서다루는것이적합하다고본다. 29) Ⅳ. 게임물의사행화에대한규제접근과그타당성검토 게임물의사행화에대한원인은앞서본바와같다. 이러한문제에대한해결을 으로만든것인지는게임의표현자체로는확인이어렵기때문이다. 따라서게임물에대한제작자의의도성을확인하는것은주관적가치판단의것이기때문에이에대한판단은유추할수밖에없지만, 게임제작자가관여되지아니한게임물의사행화까지그책임여부를추단하기는어려울것이다. 28) 황승흠, 2007 년개정게임산업진흥법상사행성게임물제도의의의와법적성격, 공법학연구제 8 권제 4 호, [ 이하황승흠, 2007 년개정게임산업진흥법상사행성게임물제도의의의와법적성격 ], 321 면. 29) 이러한견해에대해황승흠ㆍ최승우, 게임산업법제 28 조제 2 호의온라인게임적용문제에관한검토에서는찬성 ; 정호경ㆍ송시강, 온라인게임규제의문제점과개선방안, 경제규제와법제 4 권제 2 호, 2011[ 이하정호경ㆍ송시강, 온라인게임규제의문제점과개선방안 ] 에서는반대.

18 250 정보법학제 16 권제 2 호 위해서다양한규제방안을제시하고있으나그러한규제가과연합리적인정책결정의결과인지는의문이다. 이하에서는사행화이슈에서중요하게작용하고있는이슈를중심으로시행된규제에대한의의, 문제점및개선방안에대해고찰하고자한다. 1. ( 고스톱및포커류 ) 게임물등의운영방식에대한규제 (1) 규제내용문화부는 2012년 10월 25일에 고스톱및포커류게임의사행적운영금지지침 을발표하였으며, 동지침은 게임산업진흥에관한법률 제38조제8항의규정에근거한것이며 30), 동규정에따라게임물관련사업자에게취해지는조치는다음과같다. 먼저게임이용자보호및게임물관련사업자의사행성조장방지를위해월간ㆍ일간, 회별로게임이용금액을제한한다. 첫째, 1인이게임물관련사업자로부터 1개월간구입할수있는게임머니는현금 30만원에해당하는규모를넘지않아야하며, 아이템선물하기등우회적방법을사용할수없다. 둘째, 1인이 1회게임에사용할수있는게임머니는이용자가월간구입할수있는게임머니의 1/30을초과할수없다. 셋째, 전일같은시각을기준으로게임진행시각현재, 월간구입할수있는게임머니규모의 1/3을초과하여게임머니를잃은자에대해서는그로부터 48시간동안게임이용을제한하여야한다. 다음으로게임머니환전상등을통한불법환전행위방지를위해이른바짜고치는고스톱ㆍ포커및타인의명의도용을금지하도록게임을구성한다. 첫째, 이용자가게임의상대방을선택할수없도록게임을구성하여야한다. 둘째, 이용자가게임을자동으로진행시킬수없도록게임을구성하여야한다. 셋째, 타인의명의도용방지를위해게임을접속할때마다 전자서명법 제2조제10호에따른공인인증기관, 그밖에본인확인서비스를제공하는제3자또는인터넷주민번호대체 30) 게임법제 38 조제 8 항은 문화체육관광부장관은제 28 조제 2 호의 2 를위반하여게임물의내용구현과밀접한관련이있는운영방식또는기기ㆍ장치등을통하여사행성을조장하는자에대하여그운영방식을개선하거나그기기ㆍ장치등을개선또는삭제하도록하는등의시정을명할수있다. 시정명령이전에문화체육관광부장관은시정방안을정하여이에따를것을권고할수있다 고규정하고있다.

19 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 251 수단 (i-pin) 을통하여본인임을확인하고게임을이용하도록하여야한다. 문화부는보도자료를통해, 이번시정권고조치는현행게임산업진흥에관한법령상고스톱및포커류의게임머니는거래가금지되어있음에도, 게임이용한도가없는법령상의미비점을이용하여불법환전상등과연계해선량한게임이용자의사행심을부추김으로써이들의게임을도박의수준에이르게하는등의사회적부작용을해소하기위해내려진것 이라고밝히고있다. (2) 운영방식규제의문제점문화부지침의근거는 2011년도에개정된게임법이라고하겠다. 개정게임법은게임서비스제공자의의무규정에 게임머니의화폐단위를한국은행에서발행되는화폐단위와동일하게하는등게임물의내용구현과밀접한관련이있는운영방식또는기기ㆍ장치등을통하여사행성을조장하지아니할것 을규정함으로써게임물의운영방식을직접제한할수있는근거를두고있다. 31) 따라서문화부가의도하는규제내용의근거가되는제28조의제2호의2의 ⅰ) 게임물의내용구현과밀접한관련이있는 ⅱ) 운영방식또는기기ㆍ장치등을통하여 ⅲ) 사행성을 ⅳ) 조장하지아니할것에대한분설이필요하다고하겠다. 32) 이를분설하면먼저 ⅰ) 게임물의내용구현과밀접한관련 에대해서보면, 게임물은등급분류과정에서해당내용이사행화를목적으로하는것인지에대한판단을거치게되며, 또한사후적으로수정된내용에대해서도내용수정신고제도를통해서게임법상재심의대상이아니라는평가를받게된다. 따라서적법하게이용에제공하는서비스가가능하다. 결국이처럼게임법상적법절차를거친게임물이기때문에게임물의내용구현에있어서는문제가될것은아니라고하겠다. ⅱ) 운영방식이나기기장치를통한것인지의여부 에있어서, 게임물의운영방식은사업자의재량적인영역이며, 운영방식이그재량이법령에위배된다면서비스제공자의책임을물을수는있을것이다. 그러나, 온라인게임의운영방식은게임물을구현하는방식이고그방식에따라게임물을이용에제공하는것이기때문에이에대해규제하는것은과도한영업의제한이되고헌법상기본권의침해소지가크다고하겠다. 31) 게임법제 28 조제 2 의 2 호에대한평가에대해서는황성기, 온라인웹보드게임의사행화규제의헌법적한계, 55 면이하참조. 32) 화폐단위를제한하는것은규제의도와달리오히려, 표현의자유를제한하는것이또한, 경제적인인식을왜곡시킬수도있을것이다. 이에대한논의는다음기회로넘기고자한다.

20 252 정보법학제 16 권제 2 호 ⅲ) 사행성 은그판단이쉽지않다. 우선사행성에대한명확한기준이제시되지않고있다는점이다. 이러한기준의정함이없이사행성에대한판단을하겠다는것은합리적절차라고보기도어렵다. 또한, 성인의게임물이용이 30만원으로한정되고있는데, 30만원을사용할수있는범주는고스톱이나포커류의게임물만이아닌일반바둑, MMORPG, 캐주얼게임등을포함한금액을말한다. 따라서실제 30만원을초과하지않은이용자층에대한고려없이 30만원을평가하는것은합리성의원칙을벗어난것이아닐수없다. 더욱이다른콘텐츠는한도없이이용할수있음에도성인에대해 30만원으로제한하는것은형평성에도맞지않다고본다. ⅳ) 마지막으로사행성의 조장 인데, 조장이라는개념은적극적으로어떠한것을유도하거나권고하는것을의하는데, 과연게임서비스제공자가이러한조장을하느냐에대한판단이요구된다. 그러나실제게임물을이용하는이용자의행위에대해서도박이나사행행위등을하는지에대한확인은불가능하다. 실제대면하여이용하는것을확인할수없는이상게임이용행위가도박이나강한사행성을목적으로이루어진다고하더라도이를단정하기는어려운것이현실이다. 33) 이러한현실에도불구하고게임서비스제공자는모니터링등의방법을통하여부정행위를단속하고있는것이사실이다. 실제이러한유사소송에서법원은게임서비스제공자가게임내에서감사팀을운영하고, 충전상한제등사행행위방지를위한각종제도를마련하고있는점을들어이에대한책임을부인하고있다. 34) 아울러, 법원은사행행위를한이용자에대해서도 게임서비스제공자가정한적법한게임방법을벗어나무분별하게게임을이용하고있는점 을인정하고있다. 이처럼게임물을이용하여발생하는문제의기본적인사항은이용자의왜곡된게임물의이용에있다고하겠다. 35) 결국이러한실제게임서비스제공자의역할에대한합리적 33) 이러한온라인게임사업자의어려움에대해 온라인게임사업자와이용자의관계는면대면이아니라사업자가운영하는서버컴퓨터네트워크를이용한접속을통해서이루어진다. 이와같이온라인으로이루어지는관계에서사업자가인식할수있는게임이용자의행위는오직서버컴퓨터상에나타나는테이터의흐름으로표현될뿐이다. 따라서온라인게임사업자가외관상으로뚜렷이드러나는게임이용자의행위를인식하는것은불가능하다. 온라인게임사업자는그가관리하는서버컴퓨터에서나타나는데이터의흐름을통해서게임이용자가도박그밖의사행행위를실행하는것을파악할수있을뿐 이라고한다. 황승흠ㆍ최승우, 게임산업법제 28 조제 2 호의온라인게임적용문제에관한검토, 394 면. 34) 수원지법 자 2012 카합 50 결정. 35) 그렇지만이러한이용자의통제대신게임법제 28 조제 2 의 2 호가채택한방식은 게임물의내용그자체혹은게임시스템의설계및운영그자체에대한통제에해당한다는점에서규

21 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 253 인판단없이이용자를부추겨 도박에이를정도 36) 까지게임물을제공한다는검증되지않는현상으로이에대한책임만을부과하는규제정책은타당성을담보할수없을것이다. 37) (3) 정부의규제내용에대한검토문화부시정권고조치엔직접적인규제방식으로써 1 월간게임머니구입 30만원으로제한, 2 아이템선물하기제한, 3 1회최대베팅규모 1만원제한, 4 10만원이상손실시 48시간게임이용제한, 그리고간접적인규제방식으로써 5 특정상대방선택제한, 6 게임자동진행제한, 7 이용자가게임에접속할때마다본인확인등의내용이담겨있는데, 이에대한검토를진행하고자한다. 1 월간게임머니구입 30만원으로제한현재게임물의등급분류신청시에작성하는서류에는주민등록번호당이용할수있는게임이용금액을제한해놓고있다. 미성년자는 7만원내지 15만원이며, 성년의경우에는 50만원한도로설정하도록되어있다. 38) 다만, 성인이라고할지라 제의대상이잘못설정되었거나혹은규제의방향이잘못설정되어있는경우 라고혹평하고있다. 황성기, 온라인웹보드게임의사행성규제의헌법적한계, 56 면. 36) 이러한우려에대해 고포류게임은사행성적인성격을가지지만보상의수단으로비금전적인게임머니가제공되는점에서사행성의정도가도박에까지는이르지않는다. 따라서그자체가사행행위특례법에서금지되는사행행위나형법에서금지되는도박에해당하지않는다. 이는고포류게임에는일반적으로금지되어야할위험이존재하지않는다는의미 라고하고, 이와같은문화부의규제는 고포류자체가가지는사행성을약화시키기위한규제는고포류게임을그자체로위험하다고인정되는도박과유사하게취급하는관점에서비롯한것이나, 거듭강조하는바와같이고포류게임은결코도박이아니다 라고평가하고있다. 정호경ㆍ송시강, 온라인게임규제의문제점과개선방안, 34 면. 37) 이러한책임에따른부작용은게임이용자에대한무분별한규제로이어질것이고, 그에따라게임서비스제공자는자의적인서비스제공거부가됨으로써소비자분쟁이확대될수도있을것이다. 이러한우려에대해서는황승흠ㆍ최승우, 게임산업법제 28 조제 2 호의온라인게임적용문제에관한검토, 397 면참조. 38) 이러한제한은주민등록번호당이기때문에한두개의게임물을제공하는사업자와다수의게임물을제공하는포털사업자와의형평성문제가제기된다. 물론, 포털사업자가하나의게임물에대한머니연동이없이제공할경우에는이에따른구분이가능할것으로보인입니다. 예를들면, 갑이라는사람이이용하는 A 라는캐주얼게임의결제한도가 50 만원이고, B 라는웹보드게임의결제한도가 50 만원일때, A 와 B 게임의결과물등이서로연동되지않는시스템을구현한다면갑은매월 100 만원의결제한도를가질수있을것이다. 실제, P 사이트및 N 사이트에서게임물을이용하는 B 의게임물이용한다는매월 100 만원이가능한것과다름

22 254 정보법학제 16 권제 2 호 도, 청소년이용불가게임물중웹보드게임물의경우에는 30만원으로제한된다. 이러한금액한도설정이나그제한은게임법이나게임심의규정등어디에서도근거를찾을수가없으며, 오로지게임물등급분류신청서작성시에서류에기재토록되어있다. 만약기재를다르게할경우에는서류를반려시키거나지연시킴으로써사업자가위와같은기준으로적시하도록강제하고있다. 따라서, 법상근거가없는제한이라는비판을받고있다. 39) 이처럼법적근거없이진행해오던관행을시정권고로하고자하는것이문화부의입장으로보인다. 그러나이러한제한은기본권을제한할수있기때문에명확하게게임법에규정하여야할것이며, 그렇지않을경우에는다른콘텐츠산업과의형평성의문제가되며, 헌법상사업자의영업의자유내지이용자의행복추구권을제한하게되는결과를가져오기때문이다. 2 아이템선물하기제한아이템은게임을진행하기위해서선택적으로필요한기능으로, 웹보드에서는게임머니를얻을수있는경우가된다. 물론캐주얼게임에서는게임아바타를강화할수있는기능을담는경우도있으나, 웹보드의경우에는게임머니를얻게하거나, 또는다른기능을얻을수있게해준다. 그렇지만결제한도의위법성을별론으로하고, 아이템을선물받을경우에실제 30만원의결제한도에더하여아이템가치만큼을더사용하게된다는것이규제당국의생각인것이다. 따라서, 이러한아이템선물하기기능은결제한도를우회할수있기때문에 2010년도행정지도에서도금지하고있다. 그러나, 결제한도자체가법적근거를갖지않는상황에서아이템선물하기기능을제한하는것은비례원칙상타당하다고보기어렵다. 3 1회최대베팅규모 1만원제한웹보드게임에서베팅은게임을진행하기위한기본적인요소라고하겠다. 실제웹보드게임에서는판돈을베팅하면서게임을진행하게되는데, 이러한베팅은게임을진행하는기본요소이며, 이미사행성이인정되고있는웹보드게임물의속성중의하나라고할것이다. 40) 그러나이러한제한은자칫웹보드게임물이갖는게 이없다고하겠다. 39) 문화부의상한선의근거에대한비판으로 정선카지노에서칩을구입할수있는금액에상한이있는것에견주어규제하려는것이라면그것은잘못이아닐수없다. 정선카지노는엄연히형법에서금지되는도박이예외적으로허용되는장소이다. 즉, 특별히금지가해제되기는하지만여전히도박인것이다. 이와달리고포류게임은비록사행적인성격을가진다고하더라도도박은결코아니다. 따라서고포류게임에서사용될것이기때문에충전금액을제한하여야한다는논리는당연히성립될수있는것이아니다 라고한다. 정호경ㆍ송시강, 온라인게임규제의문제점과개선방안, 36 면.

23 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 255 임성을저해할수도있을것이다. 특히포커의경우에는다양한단계를거치면서베팅이이루어지게되는데, 이를제한하는것은포커라는게임성을망칠수도있으며, 그결과이용자는게임을이용하지않게되는경우가발생하게될것이다. 결국, 이러한규제는사업자의비즈니스모델까지망치는결과를가져오게될것이다. 4 10만원이상손실시 48시간게임이용제한이용자는게임을진행하면서게임머니를획득하거나잃을수도있게된다. 물론웹보드게임은우연에따라서게임머니의득실을경험하게되는데, 이를제한하는것이타당한것이냐는의문이다. 성인이이용할수있는경제적인가치를제한하는것은성인의가치판단이나, 인격적가치의실현을제한하는것이되기때문이다. 결국, 앞의 1 내지 3에서와마찬가지로성인이추구할수있는행복추구권이라는기본적인가치를해치는규제정책은합리성을담보하기어렵고규제지향점을찾기도쉽지않다고하겠다. 또한이러한기준은게임머니의환금성을게임법및게임서비스제공자가금지하고있음에도불구하고, 소관부처에서이를인정하는것으로오해하여, 오히려환전상에대해환전을부추길우려도지적될것이다. 5 특정상대방선택제한게임을진행하는것은상대방과의교감을얻는과정이며, 웹보드게임물은이러한게임의속성을반영하고있다. 일종의오락이라는점에서고스톱이갖는장점은여가를즐길수있는수단으로서작용해왔다. 이는아는사람들끼리의관계에서이루어지고, 소셜커뮤니티가활성화되고있는인터넷의속성을반영하는게임물의일종이라고하겠다. 또한소셜게임은이러한친분의장으로써게임플랫폼을활용하고있다. 그런데, 이러한소셜게임의기본적인속성인친분에의한게임물의진행을금지하는것은인터넷이갖는기본적인속성을차단하는것과다름이없으며, 인터넷실명제와같은위헌확인을받은제도보다더문제가있는규제정책이라고하겠다. 6 게임자동진행제한웹보드게임중, 기본적인패를까는단계로서자동으로게임을진행토록하는 40) 이러한웹보드게임은이미등급분류를받은게임물이며, 사행성이있기는하지만성인을대상으로하는게임이기때문에베팅상한을설정하는것은 위험이존재하지않는데도자유를제한하는점에서타당하지않다 고한다. 정호경ㆍ송시강, 온라인게임규제의문제점과개선방안, 35 면.

24 256 정보법학제 16 권제 2 호 경우가포커게임에서는일반적으로기능하게된다. 이러한기능은게임룰의반영을위한것으로, 일정한수준의게임성을갖추기위한요인으로작용하게된다. 만약이러한기능을제한한다고하더라도, 실제이용자들의번거로움이더해질수있다고하더라도규제수준을달성하는기능을하기에는어려움이있다고본다. 7 이용자가게임에접속할때마다본인확인게임물을이용하는과정에서매번공인인증서로로그인하는등의절차를거치도록함으로써본인확인을강제하고있다. 그렇지만이미가입시에본인확인을거치는구조이기때문에실제본인이아닐확률은크지않다고하겠다. 이미거친절차를게임이용시마다강제하는것은이용자의편리성을제한토록하는것이며, 이는자신의스스로의개인정보를선택하고결정할수있는개인정보자기결정권을침해할소지도있다고하겠다. 정말로필요하다면게임에과몰입하거나환전의가능성이있을것으로추측되는이용자를선별하여진행하는것이방법이겠으나, 이또한위와같은논리도타당성을결여한다는비판에서자유로울수없을것이다. (4) 정리문화부의시정권고의취지는사행성을조장하는자에대한규제라고생각된다. 그렇지만이러한규제는원인에대한분석등을통하여진행해야하나, 웹보드게임물이라는사행성모사게임을제공하는사업자에대해도박에준한다는규제프레임을전제한다는점에서합리성을결여한다고하겠다. 더욱이규제하고자하는목적이나대상은조장이라는적극적인행위를통하여수익을취하는자를대상으로하여야한다. 그럼에도불구하고, 규제내용은게임서비스제공자의서비스형태의것을일방적인조장행위로몰아세우고, 그에대해형사처벌토록하는것은기본적인법체계를무시한행태가아닐수없다. 이처럼운영방식에대한규제는 게임의운영방식에따라게임의사행화를부추길수있고, 게임심의제도의빈틈을악용해사행성게임영업을하는경우가많은것은사실이지만, 이는철저한사후관리나게임기업에대한윤리적책임요구를통해서해결해야할문제 41) 이다. 결론적으로게임물의심의를통해서합법적으로유통되는게임물에대해서, 사행화를조장하는이해관계자에대한처벌이필요한것이지이를제공한사업자에대한처벌은게임법의입법취지와맞지않다고하겠다. 42) 41) 전자신문, 게임규제정책의발전적해법, 2009 포스트게임보고서 -02, 2009, 22 면. 42) 위와같이 웹보드게임의사행성규제정책은게임의속성에부합하는규제수단들을동원하는것이아니라, 전형적인도박에대한규제수단을동원하려는경향이매우강하다 는비판

25 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 257 이와같이문화부의규제안은사업자의서비스내용자체를사행화를조장하는것으로단정하고있으며, 그에따라사업자의서비스에대한직접내지간접적인규제방식을도입하고있다. 결국, 이러한규제내용은사업자의비즈니스모델을형해화할수있으며, 영업의자유를심대하게침해할수있는내용이라고하겠다. 물론, 이용자의게임의이용을제한함으로써이용자의행복추구권을침해하는것은두말할나위도없다고본다. 2. 모바일웹보드게임물의규제 (1) 규제내용및근거앞의웹보드게임물의규제는온라인으로제공되는게임물에해당하나실제규제내용에는온라인및모바일을제한하지않고있기때문에모바일서비스에서도동일하게적용된다고할것이다. 그렇지만, 이미모바일웹보드게임물에대해서는더욱엄격하게규제하고있는것이현실이다. 더욱이규제의근거는게임물등급위원회의공지사항의내용에근거한다는점이다. 공지사항을통해서금지하고있는규제내용을보면 43), ⅰ) 스마트폰-온라인보드게임간네트워크를통한이용자간연동제한, ⅱ) 스마트폰게임머니-간접충전등유료화와연동제한으로 1 게임머니의무한무료충전으로기간제의경우해당기간동안게임머니가소진되어도별도의제한없이계속지급되어야하며, 2 특정이용자간매칭제한 ( 랜덤방 ) 으로보유게임머니에따른등급별구분입장은가능하나월최대이용한도 10만원이하로만가능하며, 아이템가격도개당 1만원이하로제한된다. (2) 내용검토 이있으며, 게임법제 28 조제 2 의 2 호는 게임물의사행성규제에대한헌법적한계를준수하고있지못할뿐만아니라현실적인의미에서도실효성이없다. 그리고본질적으로도사물의본성에부합하지않는잘못된규제정책내지규제장치라고할것이다. 따라서현행게임법제 28 조제 2 의 2 호는폐지되어야한다 라고강하게비판받고있다. 황성기, 온라인웹보드게임의사행성규제의헌법적한계, 57 면. 43) 게임물등급위원회는공지사항 (2012 년 2 월 7 일자 ) 을통해, 스마트폰용오픈마켓보드게임 등급분류검토사항추가및안내를공지하고있다. searchtype=001&bno=290&type=view&searchtext=%ec%8a%a4%eb%a7%88%ed%8a%b8%e d%8f%b0&pageindex=0&mode=search[ 일방문 ]

26 258 정보법학제 16 권제 2 호 위공지사항은기본적으로온라인웹보드게임물에서발생하는환전상의문제를모바일게임에서는사전적으로차단하겠다는의지로판단된다. 즉, 앞에서살펴본문화부의행정규제의기본적인취지는게임물의사행화를조장하는자에대한규제라는점을보면, 모바일게임물의사행화를차단하겠다는것으로풀이된다. 그렇지만, 게임물등급위원회의규제정책은몇가지점에서문제라고생각된다. ⅰ) 게임물등급위원회의규제는모바일웹보드게임물에대해서도온라인및모바일이연동되는 IT 환경을고려하지못한것으로이해된다. 온라인과모바일이연동되고있고, 애플의 ios나 MS의윈도우즈8과같은운영체제 (OS) 는이미그구분이어려워지고있다는점이다. 이러한기술진보에대한정책적고려없는제한정책은기술중립성원칙에위배된다. ⅱ) 아울러, 모바일게임물에대한유료화제한은모바일환경에서수익창출을제한하고있다는것이며, 이는다른모바일게임과의형평성에서도문제가아닐수없다. 실제환전상의문제라면이미대전을금지하고있기때문에원론적인환전자체가일어날수없음에도불구하고, 2중규제를펼치고있는것이다. ⅲ) 또한특정이용자간의대전게임을제한하고있다는점에서모바일게임의소셜기능을원천적으로차단하는정책을펴고있는것이다. 그렇지만, 실제고스톱 44) 과포커류는게임룰에서차이가있다는점에서양자의차별이필요하다고본다. 즉, 포커류는게임진행과정에서게임을포기할수있다는점에서게임머니의이전이가능하겠지만, 고스톱은포기하거나패를고의로내주어도이를다시따올수있는구조이기때문에머니의이전이이루어질수있는구조라기보기어렵다. 이러한우려때문에대전자체를금지하는것은합리적인규제원칙을벗어난것이라고하겠다. 45) 따라서, 대전게임을금지하는것이라면, 간접충전방식의유료화는허용되어야할것이다. ⅳ) 아울러, 이용한도를 10만원으로제한하고있다는점에서온라인게임과의형평성과도맞지않는다고하겠다. 이와같은의미에서모바일웹보드게임물은규제정책의정점에달해있는것으로보이며, 따라서게임물등급위원회의모바일웹보드게임물에대한규제정책은폐지되는것이합리적인정책의집행이아닐까생각된다. 44) 고스톱에대한민속학적논의에대해서는임재해, 한국민속과오늘의문화, 지식산업사, 1995; 최봉영, 한국인의사회적성격 (Ⅱ), 느티나무, 1995 참조. 45) 이러한지적에대해 웹보드게임의불법환전은 99% 포커게임에서이뤄진다. 판에깔린패를볼수없는고스톱은의외성이있어서일부러잃으려고해도쉽지않다. 반면에포커는낮은패를들고도계속판돈을키우면거액을잃는다. 불법환전수단으로악용되는이른바수혈이다. 라고지적하고있다. 전자신문 일자

27 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 내용수정신고제도의남용에의한규제 46) (1) 변질된내용수정신고제도의운용 : 이벤트나경품의제공도내용수정신고의대상이되는가? 이벤트, 경품의제공등에대해서도게임물등급위원회는게임물의변경과상관없는이벤트나게임물의밸런싱에필요한조치등에대해서도내용수정신고를강제하고있다. 47) 먼저, 경품을통하여사행심의조장우려가있는경우내용수정신고의무부과하는것에대해서보면게임내용과무관한이벤트의내용수정신고의무부과는게임법상근거없는과잉규제에해당한다고볼수있다. 경품을통해서이루어지는이슈는게임의운영상의문제이지, 게임내용수정신고의대상으로문제를해결할수있는것은아니기때문이다. 이는게임물등급위원회의규제편의주의를그대로반영한것으로볼수있겠다. 경품규제에대해서는이미공정거래위원회에서제정한경품고시를적용하면될것이다. 또한포커류게임물의딜러비변경은게임법상내용수정신고의대상이되므로신고하지않는사업자에대한과태료처분의대상의보고있으나게임물등급위원회는온라인게임의밸런싱 48) 에대해서는신고대상이아니라고명시적으로밝히고 46) 본사항은김윤명, 게임물의창작활성화를위한게임법상내용규제검토, 법학연구제 52 권, 2011, 면의내용을수정, 보완하였다. 47) 게임물등급위원회공지사항 (2010 년 11 월 8 일자 ) 을통해, 아래와같이경품및이벤트에대한규제입장을밝힌바있다 &type=view&searchtext=&pageindex=3[ 일방문 ] 1. 내용수정신고대상이벤트ㅇ게임내용의변경이수반된이벤트와내용상변경이수반되지않더라도과도한경품을통해사행심을조장할우려가있는이벤트ㅇ마케팅 ( 광고, 선전 ) 등의명목으로게임의결과와연계한 현금, 현물, 유가증권 등의경품을제공하는이벤트 2. 유의사항ㅇ상시적인이벤트의경우게임내용 ( 시스템 ) 으로간주하여등급결정에반영될수있습니다. ㅇ게임의결과와연계한 현금, 현물, 유가증권 등의과도한경품을제공하는이벤트를게임내에서지속적으로실시하는경우에는등급재분류시등급상향으로결정되거나등급분류결정이취소될수도있습니다. 48) 밸런싱 (balancing) 이란게임내에서재미, 난이도, 레벨, 몬스터등의수량등게임내에서이루어지는구성요소가최적의상태에놓이도록하는것을말한다. 김윤명, 자동게임프로그램

28 260 정보법학제 16 권제 2 호 있으며, 이용자의입장에서대상인지여부를판단한다고밝힌바있다. 딜러비는게임상밸런스를유지하기위한 기술적인보완이나개선에해당 하므로내용수정신고의대상이라고보기어렵다 ( 게임법시행규칙제9조의2). 그렇지만실제사업자는다른수단을활용할수있는권한을가지고있는규제기관과의관계에서이를거부하기어렵다고하겠다. 등급분류심의규정에서는 최소규제의원칙을심의기본으로하며, 콘텐츠중심성을등급분류원칙 을기본으로하고있으며, 이는대법원에서도확인한바있다. 이처럼게임물등급위원회가주장하는내용수정신고의대상이명백히게임법상규제대상이되지아니함에도불구하고강제하는것은법치주의의원칙에대한문제가아닐수없다. (2) 내용수정신고제도남용의문제점 : 사행화우려없는단순한내용의변경에대한규제게임법상내용수정신고의범위는 등급분류를받은게임물의내용을수정한경우 로규정되어있다. 구체적으로는시행령제9조의2에서는게임물의내용수정의범위를 등급분류받은게임물의내용이수정된경우에한하며, 내용수정없이등급분류받은게임물을기술적으로보완하거나개선하는경우를제외한다 고하고있다. 따라서내용수정의대상은게임의내용이변경된것이라고하겠다. 여기에서말하는게임의내용은게임을구성하는콘텐츠이며, 게임을즐길수있는실질적인게임성이담긴부분으로보아야할것이다. 물론 변경의정도 를어떻게판단할것인지는의문이며, 아케이드게임물이지만등급분류받은게임물의내용수정에대한판단에대해대법원은 피고인이트럼프카드를반으로자른것을줄에연결하여오락기외부에달아이사건카이저2 오락기의시작버튼을고정시키고손님들은이를이용하여메달만계속투입하는방식으로이사건게임을하도록하였다고하더라도 1분에 60개미만 의메달이발사되어야한다는등급분류의요건이나게임의운영방식이변화된것은없으므로피고인의행위가사행성을조장하려는의도에서행해졌다거나, 게임물의내용을변경하였다고볼수도없다는이유로이사건공소사실중음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률위반의점에대하여무죄라고판단한제1심판결을유지한것은수 에대한법적고찰, 중앙법학제 13 권제 1 호, [ 이하김윤명, 자동게임프로그램에대한법적고찰 ], 450 면.

29 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 261 긍이가고, 거기에상고이유로주장하는바와같은위법률제21조제1항에관한법리오해등의위법이없다 49) 고보면서, 실제게임물을이용하는방식등의경우에는게임물의내용의변경이아님을명확히하고있다. 이와같은논리에서보건데, 게임의운영이나이용방식은게임물의변경으로보기어렵다고할것이다. (3) 정리내용수정신고제도의근간은게임물의내용통제가필요하다는규제기관의입장에따른것이라고본다. 하나의게임물은서비스시점부터수많은수정이이루어지게된다. 이러한일련의과정에서이루어지는수정신고를강제하는것은어쩌면불가능한것에대한법적강제를통해서, 의도하지않는법규위반을조장하는것이아닌가하는우려도제기될수있다. 50) 결국게임물에대한내용및실제운영방식에대해규제범위로할것인지에대한명확한법적요건이마련되거나또는사회적합의가이루어지지못하기때문에충돌문제는잔존할수밖에없다고본다. 4. 게임서비스중개사업자의책임 게임물의사행화와관련하여게임서비스중개사업자의책임을물을수있는유형은게임머니중개사업자와사행성게임물을제공하여형법상도박장의개설한자를들수있다. (1) 게임머니중개사업자의책임게임머니및아이템중개사업자는중개사이트를통해서거래되는아이템이나게임머니는개별적인거래에비하여사기등의범죄행위를차단할수있도록에스크로우제도를이용하고있다. 그렇지만이러한노력과는별개로아이템거래에있어서당사자인게임서비스제공자의의사와다르게이루어지는거래는문제가아닐수없다. 51) 49) 대법원 선고, 2005 도 6629 판결. 50) 실제특정유형의게임물에서이루어진변화에대해게임물등급위원회는내용수정신고를해태했다는이유로관할지방자치단체에과태료처분요청을내린바있다. 명확하게내용수정신고의대상이확정된상태에서이를고의로해태하는경우라면모르겠으나, 대상의특정에대한이해관계자의합의나사전에이에대한권고등이없이바로행정조치를취하는것은재량권의남용으로볼수있을것이다. 51) 아이템중개사업자에대해환전알선의책임을물을수있다는견해에대해서는김윤명, 자동게임프로그램에대한법적고찰, 461 면.

30 262 정보법학제 16 권제 2 호 아이템중개사이트의알선행위를게임사업자의이용약관에의해서이용제한등이가능한지에대해서는논란이있다. 물론이용약관은당사자간의계약이라는점에서그효력이인정되기때문에당사자로써계약에합의하지않는중개사이트에대해서는이용약관을근거로금지청구등의법률행위를진행하기어렵다고본다. 52) 그렇지만아이템중개사업자는 유무형의결과물을현실적으로현금화하거나이를중개하거나이미거래된유무형의결과물을다시매수하는행위를업 53) 으로하는환전알선사업자에해당할수있다. 다만실제아이템중개사업자에대한환전알선의책임을묻기위해서는중개사업자가실제중개사이트에서거래되는아이템이 부정한방식 에의하여획득된것인지를알거나알수있어야한다. 54) 따라서이러한게임법상의한계에따른아이템중개사업자에대한규제의실효를가져오기위해서는게임법의환전알선금지조항에대해명확하게할필요가있다. 현행규정은단순히환전알선이라는표현으로하고있으나, 향후입법시에구체적인예시규정을통해서이를포괄하는것이필요하겠다. 즉, 아이템중개사업자의지배영역하에서거래되는아이템이나게임머니에대한거래에있어서, 게임서비스제공자의약관에위반되는결과물이유통되는경우에는아이템중개사업자에대한책임을지우도록하는것이라고하겠다. 55) 또한아이템거래에대한과세검토를통해서사행성에대한규제접근이가능하다고하겠다. 즉, 아이템거래가갖는사행성이문제된다면게임법의개정을통해서, 일반적인게임물의이용결과로획득한아이템이나게임머니의거래도금지하여야할것이다. 그러나실제그러한사행성이크지않다면게임아이템거래를양성화하여과세대상으로명확히하는것도방안이라고본다. 실제게임머니가부가가치세법상의과세대상인재화에해당하는지여부에대해법원은 부가가치세가부과되는거래의대상인 재화 에는재산적가치가있는유체물뿐만아니라, 동력ㆍ열기타관리할수있는자연력및권리등으로서재산적가치가있는유체물이외의모든무체물 도포함된다. 게임머니는이를유상으로매수하였다가이윤을남기 52) 서울지방법원 자 2002 카합 1031 결정. 53) 이병준, 게임산업진흥법을통한온라인게임산업의규제와그타당성, 인터넷법률제 39 호, [ 이하이병준, 게임산업진흥법을통한온라인게임산업의규제와그타당성 ], 72 면. 54) 이병준, 게임산업진흥법을통한온라인게임산업의규제와그타당성, 72 면. 55) 그러나일반적인 OSP 에대한일반적인책임원칙과충돌할가능성이있으나, 아이템현금거래가갖는사회적인문제점들을고려할때이는정책적인판단을통해서입법화하는것도검토할필요가있을것이다.

31 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 263 고매도하는경우엄연히재산적가치가있는거래의객체로서, 게임회사가제공하는온라인게임서비스상의게임등을이용할수있는권리내지기타재산적가치가있는무체물의일종인부가가치세법상의 재화 에해당한다 56) 고판시함으로써게임머니에대한과세를긍정하였다. 따라서아이템거래등에대한과세관할권을명확히하는것도아이템거래로인한사행화등을방지하는방안이될수있을것이다. (2) 온라인사행성게임물제공자의책임온라인도박은기본적으로인터넷의속성과도박장의용이한결합관계에기인한다. 인터넷의속성상누구나자유롭게이용이가능하기때문이다. 이러한자유가인터넷의가장큰장점이기도하지만, 이를악용하는경우에는단점으로작용한다는점에서역설적이라고하겠다. 인터넷도박의경우도인터넷이갖는유용성이나접근성을기반으로하고있다. 물론인터넷도박에서실제도박을진행하는도박프로그램이일반적인게임물인지, 사행성게임물인지아니면불법적인사행행위인지는구분하지않지만인터넷을통한도박의경우도도박죄내지는도박장개설죄의적용이가능하다. 일반적인도박에대해형법제246조는 재물로써도박한자는 500만원이하의벌금또는과료에처한다. 단, 일시오락정도에불과한때에는예외로한다 고규정하고있으며, 상습도박의경우에는 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처하록규정하고있다. 또한형법제247조에의하면영리의목적으로도박을개장한자는 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처하도록함으로써도박장개설죄에대해서도처벌하고있다. 인터넷상에서이루어지는도박의경우, 형법제246조의구성요건을충족하는경우라면도박죄의적용이가능하다고본다. 대법원은인터넷상의도박장개장죄에대해 형법제247조의도박개장죄는영리의목적으로도박을개장하면기수에이르고, 현실로도박이행하여졌음은묻지않는다. 따라서영리의목적으로속칭포커나바둑이, 고스톱등의인터넷도박게임사이트를개설하여운영하는경우, 현실적으로게임이용자들로부터돈을받고게임머니를제공하고게임이용자들이위도박게임사이트에접속하여도박을하여, 위게임으로획득한게임머니를현금으로환전해주는방법등으로게임이용자들과게임회사사이에있어서재물이오고 56) 서울행정법원 선고 2009 구합 4418 판결.

32 264 정보법학제 16 권제 2 호 갈수있는상태에있으면, 게임이용자가위도박게임사이트에접속하여실제게임을하였는지여부와관계없이도박개장죄는 기수 에이른다 고보았으며, 실제도박까지이르지않았다고하더라도, 피고인이단순히가맹점만을모집한상태에서도박게임프로그램을시험가동한정도에그친것이아니라, 가맹점을모집하여인터넷도박게임이가능하도록시설등을설치하고도박게임프로그램을가동하던중문제가발생하여더이상의영업으로나아가지못한것으로볼여지가있다면이로써도박개장죄는이미 기수 에이르렀다고볼수있고, 나아가피고인이모집한피씨방의업주들이그곳을찾은이용자들에게피고인이개설한도박게임사이트에접속하여도박을하게한사실이없다고하여도박개장죄의성립이부정된다고할수없다 57) 고판시한바있다. 5. 소결론게임법상사행성조장에대해서는적극적으로게임서비스제공자가이용자가사행성을독려하는것을말하는바, 이러한경우라면실제도박장개장죄에해당하는수준이라고하겠다. 그렇지만일반적으로공중으로대상으로게임물을제공하는사업자에게부작위의무를부담토록하고, 그것에대해적극적으로이행을하지않았다는것만으로사행성을조장했다고판단하는게임산업을전담하고있는주무부처의정책이합리성을담보한것인지의문이제기될수밖에없을것이다. 이는사행성이라는추상적개념에따라위법성여부를판단해야하는현실적인문제가가장큰것이아닌가생각된다. 또한규제의정합성에대한문제이다. 즉사행성게임물에대한규제를게임법에서다루고있지만, 게임법상게임물이아닌사행성게임물을게임법으로다루는것자체가문제라는것과, 그러한이유로게임법제28조의경우와같이사행성게임물을제공하는사업자는게임법상형사처벌의대상이되지않는결과가발생한다. 이와같이현재의게임관련규제체계는체계화되지못한면이있다. 그러한이유로규제강화를주장하는것은합법적테두리에있는게임사업자를더욱규제하는결과를가져오게되는우를범하게되는것이다. 특히폐지론까지있는게임법제28조의제2의2호는명확성의원칙을벗어난다는본질적인한계가있으며, 이를보완하기위해서문화부는별도의지침을마련하고 57) 대법원 선고 2008 도 5282 판결.

33 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 265 있다. 그렇지만, 동규정이달정하고자하는내용은게임의건전화라기보다는건전한게임서비스제공자의규제라고하겠다. 그결과불법적인게임물의이용이더욱활성화될것으로우려된다. 게임서비스제공자에의해서합법적인테두리내에서관리되는게임의사행적요소가자칫불법적인방법으로이용됨으로써더욱큰사회적문제가되지않을까하는점이라고하겠다. 극소수의사행적이용자를처벌하기위하여이를제외한대다수의선량한이용자의불편을강제하는규제정책은그필요성이일부인정될수있다고하더라도, 규제의정합성이일치하지않거나, 또는구성의오류를가져오는것이라는점에서과잉금지원칙의위반이아닐수없다. Ⅴ. 결론 이상과같이논의를정리하면, 게임물의사행화에대한원인은게임물등급위원회의합법적심의를받은게임물을불법개조하여, 도박적요소를부가하는불법사업자에있다고할것이다. 건전한사업자는자신들의사회적평판이있기때문에이러한위법행위를할수가없다. 또다른원인은건전한사업자가자신의서비스를제공하고있지만, 제공되는게임물을하나의도구로악용하는이해관계자들이존재한다는점이다. 이들은건전한게임물의사행화를조장하고, 건전한이용자의이용을사행화로이끌어내는주범이라고할것이다. 이들은이용자가게임머니를잃게하고, 한도를소진하도록유도한다. 이로써자신들이보유하고있는게임머니를수혈이라는방식으로이용자에게일정금액을받고제공하게된다. 그렇지만정부의온라인게임물에대한규제정책의기본적인문제는지금까지살펴본바와같이사행화가가지는속성이나이와관련된이해관계자에따른현상적인문제를제대로파악하지않고, 게임물자체가문제라는인식을갖고, 정책을수립하고집행한다는점이다. 건전한게임산업을위해서사업자의역할과규제기관의역할이나뉘어있음에도불구하고, 게임산업내지게임문화는정책결정에있어서고려되지못한다. 적어도게임물이사행화되는문제를찾는다면그원인에대한정확한분석이선행되어야한다. 원인에대한대책이없이현상에대한소멸을위한대책을마련한다면또다른영역에서발생되는문제에대해서개선된방안이마련될수가없기때문이다. 이러한규제위주의정책은게임산업이갖는특성이고려될수없음은자명하며, 결국규제대상은규제의합리성이나형평성을고려하지않게

34 266 정보법학제 16 권제 2 호 된다. 대표적으로문화부의웹보드게임물의규제내지게임물등급위원회의경품고시나모바일웹보드규제에대한공지사항이라고하겠다. 결국, 공지사항형태로게임사업자의서비스자체를선행적으로차단하고있다는점에서국가기관에서위법하게사업자의영업상의자유를심대히침해하고있음을알수있다. 규제기관의규제정당성확보를위해서는무엇보다도게임법의개선에있다고하겠다. 특히, 웹보드게임물등에대한규제에있어서필요한것은사행성에대한법적정의 58) 및사행화에대한기준및가이드라인이제시되어야한다는점이다. 게임법은물론게임물등급위원회의심의규정에사행성을판단토록되어있지만그기준이제시되지못하여등급분류과정은물론사업자에게도예측가능성을담보해주지못하고있기때문이다. 또한사행성게임물을게임법체계내에서분리시켜야한다. 사행성게임물로인하여다수의건건한게임물이사행화되는것처럼오인을받고있기때문에차제에이러한사행행위특례법으로통합하는것이타당하다고본다. 물론규제의일원화나효율적인정책의집행을위해서현행게임법체계내에서사행성게임물에대한규정을두는것의필요성을주장하는견해도있다. 그렇지만, 사행성게임물이게임법에규정됨으로인하여나타는문제가결코작지않기때문에합리성이결여된다고하겠다. 마지막으로게임서비스제공자에대한사회적인책임을강화하는것도필요하지만, 사회적책임과법적책임을혼동하는것은결코바람직한규제방향이라고볼수없다고하겠다. * 논문최초투고일 : 2012 년 11 월 15 일 ; 논문심사 ( 수정 ) 일 : 2012 년 12 월 14 일 ; 논문게재확정일 : 2012 년 12 월 21 일 58) 사행성에대한개념이필요하다는주장에대해서는국회문화관광위원회, 게임진흥법안검토보고서, , 32 면참조.

35 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 267 참고문헌 1. 국내문헌김민규외, 게임물의사행성기준에관한연구, 영상물등급위원회, 2003 김윤명, 게임물의창작활성화를위한게임법상내용규제검토, 법학연구제52권, 2011 김윤명, 자동게임프로그램에대한법적고찰, 중앙법학제13권제1호, 김정오ㆍ김창수, 사행성게임물과과잉규제의역설, 지방정부연구제12권제2호, 2008 이종인옮김, 요한하위징아지음, 호모루덴스, 연암서가, 2010 이병준, 게임산업진흥법을통한온라인게임산업의규제와그타당성, 인터넷법률제39호, 이재상, 형법각론, 박영사, 2010 임재해, 한국민속과오늘의문화, 지식산업사, 1995 전자신문, 게임규제정책의발전적해법, 2009 포스트게임보고서-02, 2009 정찬모, 이원태, 유지연, 황지연, 권헌영, 이현수, 온라인도박의규제, KISDI, 2007 정호경ㆍ송시강, 온라인게임규제의문제점과개선방안, 경제규제와법제4권제2호, 2011 최봉영, 한국인의사회적성격 (Ⅱ), 느티나무, 1995 허영, 헌법이론과헌법, 박영사, 2010 황성기, 게임산업진흥법제정및개정으로인한게임물내용심의및등급분류제도의변화, Entertainment Law, 박영사, 2007 황성기, 온라인웹보드게임의사행성규제의헌법적한계, 경제규제와법제4권제2호, 2011 황승흠, 2007년개정게임산업진흥법상사행성게임물제도의의의와법적성격, 공법학연구제8권제4호, 황승흠ㆍ안경봉편, 게임법제도의현황과과제, 박영사, 2009 황승흠ㆍ최승우, 게임산업법제28조제2호의온라인게임적용문제에관한검토, 법학논총제24권제1호, 2011 황현탁, 사행산업론, 나남, 2012

36 268 정보법학제 16 권제 2 호 2. 외국문헌 Ashley Saunders Lipson, Robert D. Brain, Computer and Video Game Law, Carolina Academic Press, 2009 I. Nelson Rose and Martin D. Owens, Internet Gaming Law, Liebert, 2005 Simon & Monkcom, The Law of Gambling, Tottel Publishing, 2009

37 김윤명 : 게임물의사행화규제및그타당성검토 269 Abstract PAll gambling should be regulated? Exist in the way that some degree of gambling bet that because of human nature. Are needed to prevent this nature that is spread through the intrinsic inhibition to some extent, It would be necessary rather than worry about the point of being able to ensure the rationality of the degree of regulation and how regulation of all gambling. Game law contains regulatory provisions for gambling, but gambling on a concept or regulatory standards does not place. Of course, gambling is because it is human nature, it may be impossible to organize the uniform. Nevertheless, under the current legal framework, through judgments about gambling operators to regulate gambling on setting clear standards for it would be necessary. MCST and the Game Rating Board s regulatory policies or the basic constitutional right to limit is not a legal basis. If you do not enforce regulations are established through political discussions or plans to ensure legal stability. Thus, the legitimacy and effectiveness, as well as regulatory predictability operators be able to acquire. Mg{yqtfu< speculation, online game, web-board game, game industry promotion act, gaming regulation, method of operation, contents regulation