일본군'위안부' 토론회 자료집 - 최종본.hwp

토론회 자료집 일본군 위안부 헌법재판소 결정의 의미 및 향후 대응방안 모색 일시 2011. 12. 22. (목) 오후 3시-6시 장소 동북아역사재단 11층 주최 민주사회를 위한 변호사 모임 한국정신대문제대책협의회

CONTENTS 사 회 장완익 (민변 변호사) 인사말 한국염 (정대협 공동대표) 이석태 (전 민변 회장, 위안부 헌법소원 변호단) 발 제 1. 헌법재판소 결정의 의미 ( p.3 ) - 김 진 (민변 변호사, 위안부 헌법소원 변호단) 2. 한일협정 제3조의 의미와 한국 정부의 역할 ( p.20 ) - 조시현 (건국대 교수, 전쟁과 여성인권센터 연구위원) 3. 헌법재판소 결정과 시민사회의 역할 ( p.37 ) - 윤미향 (한국정신대문제대책협의회 상임대표) 참고자료 헌법재판소 결정정문 (2006헌마788) ( p.43 )

3 - 발제문 1 일본군 위안부 문제에 대한 헌법재판소 결정 1) 김 진 (민주사회를 위한 변호사 모임 변호사) 1. 헌법소원 재판의 경과 2006. 7. 5. 이용수 할머니를 비롯한 109인의 일본군 위안부 피해자들이 헌법재판소에 대한민국(피청구인 외교통상부 장관)을 상대로 하는 헌법소원 을 제기하였다. 이후 피청구인 외교통상부 장관이 같은 달 29. 답변서를 제 출하는 등 양측에서 서로의 주장을 뒷받침하는 서면을 제출하였으며, 청구인 들의 대리인인 최봉태 변호사는 청구서를 제출한 직후인 2006. 9. 12. 공개 변론 신청서 제출하고 다시 2007. 6. 29. 공개변론 신청을 제출하면서 이 사건에서 반드시 변론이 열려야 한다고 주장하였는데, 2) 결국 헌법재판소는 그로부터 거의 1년 반이 지난 2009. 2. 20. 공개변론을 열기로 하는 결정을 하였다. 공개변론을 앞두고 양측 당사자는 다시 서면공방을 진행하였으며 2009. 4. 9. 열린 변론에서는 청구인 측 참고인으로 김창록 경북대학교 교수와 피청구 1) 이 글의 상당 부분은 최봉태 변호사를 비롯한 헌법소원 대리인들이 작성한 헌법소원 심판 청구서와 보충 이유서, 준비서면, 변론요지서와 헌법재판소 결정 그리고 이석태 외 6, 일본군 위안부 문제 법적 쟁점 의 정리와 최근 동향의 분석, 민족문제연구소, 2009, 제7장 일본군 성노예 문제에 대한 헌법소원 (김 진 집필 부분)의 내용을 주로 참고하여 정리한 것임을 밝힌다. 2) 헌법재판소에서 진행되는 헌법소원은 변론을 열지 않고 서면심리에 의하는 것이 원칙이며, 예외적으로 재 판부가 필요하다고 인정하는 경우 변론을 열어 당사자, 이해관계인, 기타 참고인의 의견을 들을 수 있다 (헌법재판소법 제30조 제2항) ; 하지만 구두변론주의 내지는 구술주의에 의할 경우 구두진술로부터 받는 선명한 인상과 즉각적인 반문에 의하여 진상파악ㆍ모순발견이 쉽고, 여기에 증거조사를 집중시켜 신속ㆍ 적정한 재판을 할 수 있다. 또 당사자는 변론의 진행상황을 알 수 있다는 점에서 이 조항의 타당성에는 의문이 있다. 헌법재판소에 따르면, 청구되는 사건의 대부분을 차지하는 위헌법률심판과 헌법소원심판의 경우 구두변론의 필요성이 있는 사건도 없지는 않으나 모든 사건을 구두변론을 거치도록 한다면 재판부의 업무가 가중되는 불편함이 있으므로 현행법은 서면심리를 원칙으로 하고 전문지식을 가진 참고인의 진술 을 청취하기 위한 경우 등 필요 시 구두변론을 열 수 있는 것으로 규정하였다는 것이다 헌법재판소, 헌법재판 실무제요, 제1개정 증보판, 2008, 57쪽

4 - 인 참고인 정인섭 서울대학교 교수에 대한 신문이 이루어졌다. 변론이 끝난 뒤에도 청구인과 피청구인 모두 몇 차례 보충이유서와 참고자 료를 제출하고 참고인들도 보충의견서를 제출하였으며, 그로부터 2년이 경과 한 2011. 8. 30. 청구인들의 청구를 인용하는 결정이 선고되었다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2006헌마788 결정). 2. 헌법소원이 제기된 배경 이 사건 헌법소원의 의미를 보기 위해서는, 이 청구가 제기되기 전 이 문제 에 대하여 한국 정부가 취한 태도나 조치들을 검토해 볼 필요가 있다. 가. 한일 청구권협정과 국내에서의 보상 주지하는 바와 같이 1965년 대한민국과 일본국간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정(한일 청구권협정) 체결 이후 한국 정 부는 1966. 2. 19. 청구권자금의운용및관리에관한법률 을 제정하여, 대한 민국 국민이 가지고 있는 1945. 8. 15. 이전까지의 일본국에 대한 민간청구 권은 이 법에서 정하는 청구권자금 중에서 보상하여야 한다 라고 규정하고 (제5조 1항), 1971. 1. 19. 대일민간청구권신고에관한법률 을 제정하여 권 리 신고를 받은 다음 1973. 12. 21. 대일민간청구권보상에관한법률 을 제 정하여, 재산, 권리 및 이익에 해당하는 것에 대한 보상조치와 함께, 청구권 신고법 제2조 제1항 제9호의 피징용사망자에 대한 청구권보상금 으로서 1 인당 30만원 을 지급하는 조치를 취하였는데(제4조 2항), 이 법률의 보상 대 상은 피징용사망자에 국한되었고 보상금은 신고주의가 원칙으로 입증서류를 제출한 사망자에게만 배분되었기 때문에, 일본군 위안부 문제는 전혀 다루어 지지 않았다. 나. 1990년대의 상황 전후 보상 문제가 다시 한일 양국 간의 외교문제로 다루어진 것은 약 35년 의 긴 시간이 지난 1990년대에 이르러서였지만, 정부는 일본정부에 대하여 보다 적극적으로 진상을 규명하고 그 결과에 따라 응분의 조치를 취할 것을 요구하는 등 일본군 위안부 문제에 대한 진상규명을 요구한 것 외에 법적 조치로 나아가지는 못하였다.

5-1993년 이후 문민정부에서 전후 보상 문제에 대한 한국정부의 입장은 일본 정부에 대한 피해자 보상보다는 진상규명을 요구하는 것이었고, 1998년 이 후 국민의 정부는 일제하 일본군 위안부에 대한 생활안정지원법 을 시행 하여 지원금을 지급하면서도 일본 정부에 대해서는 별다른 조치를 취하지 않았으며, 2003년 이후 참여정부도 처음에는 기본적으로는 외교 현안으로 부각시키지는 않지만, 인권 문제로 보고 한국 정부가 지원한다. 는 이전 정 부의 태도를 이어갔다. 다. 2005년 이후 2002년 일본군 위안부의 한국인 피해자 100인이 한일 청구권협정 관련 문서의 공개를 청구하자 외교통상부는 일본 정부가 현재 이루어지고 있는 북한과의 수교 교섭에 장애가 있어 우리 정부에 비공개를 요청하였다 는 외 교상의 이유로 공개를 거부하였고, 이에 대해 2002. 10. 11. 서울행정법원 에 정보공개소송을 제기하여 2004. 2. 13. 일부 승소를 하였으며, 결국 관련 문서는 2005년 1월 및 2005년 8월 전면 공개되었다. 한편 2005. 2. 22. 일본 시마네 현에서 일본 정부의 묵인 속에 다케시마의 날 조례를 통과시키자, 고 노무현 전 대통령은 2005. 3. 23. 국민에게 드 리는 편지 를 통해 대일 강경기조를 밝혔으며, 이에 앞서 2005년 3월 17 일 청와대 국가안전보장회의(NSC)는 영토 및 과거사 문제에 대한 통합적 대 응 원칙을 담은 신 대일( 對 日 ) 독트린 을 천명했다 3). 이러한 정부의 입장은 한일 청구권협정 관련 문서 공개에 즈음하여 더욱 분명해졌는데, 2005년 8 월 26일 국무조정실의 한일수교문서공개대책관련 민관공동위원회 4) 는 ⅰ) 한일 청구권협정은 기본적으로 일본의 식민지배 배상을 청구하기 위한 것이 아니었고, 샌프란시스코 조약 제4조에 근거하여 한일 양국 간 재정적 민사적 채권 채무관계를 해결하기 위한 것이었으므로, 일본군위안부 문제 등 일본정 부 군 등 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위에 대해서는 청구권협정에 의 하여 해결된 것으로 볼 수 없고 일본정부의 법적 책임이 남아있다, ⅱ) 한일 청구권협정 당시 한국정부는 정치적 차원에서 보상을 받은 것이어서 수령한 3) 문화일보 2008. 2. 19. 자 4) 한일수교회담 문서공개등 대책기획단의 설치 및 운영에 관한 규정 (대통령훈령 제138호)에 근거하여 설치되었 고, 국무총리와 이용훈 변호사(이후 대법원장으로 임명되어 양삼승 변호사로 변경)를 공동위원장으로 하여 재 정경제부, 외교통상부, 기획예산처, 법무부, 행정자치부, 보건복지부장관, 국가보훈처장, 국무조정실장, 청와대 민정수석 등 9명의 정부 위원과 백충현 서울대 명예교수, 유병용 한국학중앙연구원 교수, 한정숙 서울대교수, 손혁재 참여연대 운영위원장, 김학순 경향신문 논설실장, 조건호 전경련 부회장, 이복렬 피해자단체 대표 등 민간전문가 7명으로 구성되어 일제강제동원피해자에 대한 전반적 대책방향에 대하여 논의하였다.

6 - 무상자금 중 상당금액을 강제동원 피해자의 구제에 사용하여야 할 도의적 책임이 있는데 75년 보상으로는 불충분하였다고 볼 수 있으므로 강제동원 피해자들에 대해 추가적 지원대책을 강구하고, 강제동원 기간 중의 미불임금 등 미수금에 대해서도 일본으로부터 근거자료 확보 노력 등 정부가 구제대 책을 마련한다, ⅲ) 일본군 위안부 문제는 일본정부에 대해 법적책임 인정 등 지속적인 책임 추궁을 하는 한편, UN인권위 등 국제기구를 통해서 이 문 제를 계속 제기하고 해남도 학살사건 등 일본군이 관여한 반인도적 범죄 의혹에 대해서는 진상규명을 한 후 정부 대응방안을 검토한다는 대책방 향 을 발표하였다 5)6). 그리고 이후 논의를 거쳐 2006. 3. 8. 일제강제동원 피해자 지원 대책 을 확정하였는데, 이는 위 대책방향 을 발전시킨 것으로 지원 대상 범위를 확대하여 정부가 인도적 지원을 하고, 한일청구권협정에서 다루어지지 않은 일본군위안부 등 반인도적 불법행위에 대해서는 일본정부 에 지속적으로 책임을 추궁하고, 사할린동포, 원폭피해자 문제 등은 일본정 부와 외교적 협의를 통해 지원범위를 확대해 나갈 계획임을 밝힌 것이다 7). 그리고 정부는 이 계획에 따라 같은 해 6월 일제강점하 국외 강제동원 희 생자 등 지원에 관한 법률안 을 만들어 국회에 제출하였고, 국회는 12. 10. 태평양 전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등 지원에 관한 법률 로 바꾸어 통과시켰다. 8) 라. 정부 대응의 한계와 헌법소원의 제기 이와 같이 정부는 때때로 지속적인 책임을 추궁 하겠다는 입장을 밝히기도 하였으나, 소극적인 외교적 대응 기조에는 큰 변화가 없었다. 특히 그런데 5) 국무조정실 보도자료 2005. 8. 26. 자 한일회담 문서공개 후속대책 관련 민관공동위원회 개최 6) 한편 민관위원회가 정부의 과오 를 인정하는 입장을 정한 것에 대해서는 과거의 과오 를 솔직하게 인정하고 고령의 피해자들에 대한 구제에 적극 나선 것이라는 점에서 긍정적으로 평가할 만한 것 이라고 할 수 있는 반 면, ( 도의적 원호적 차원 이라고 한정했고 또 위안부 문제 등 일본정부 군 등 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위 에 대한 책임을 제외하기는 하였더라도) 한국 정부가 어쨌든 피해자 구제의 책임을 인정한 것은 일 본 재판소의 책임 전가의 또 다른 구실이 될 가능성이 있다는 지적도 있다 김창록, 일본에서의 대일과거 청산소송, 法 史 學 硏 究 제35호, 376 377쪽 7) 국무조정실 보도자료 2007. 3. 9. 자 일제강제동원피해자 지원 대책 마련 8) 이 법은 지원 대상을 일제의 국가총동원법 제정 이후 군인 군무원 노무자 등으로 국외로 강제 동원 되어 강제동원 기간 중 사망 또는 행방불명되거나 부상으로 장해를 입었던 사람과 노무제공 등의 대가로 일본국 및 일본 기업 등으로부터 지급받을 수 있었던 급료, 여러 가지 수당, 조위금, 부조료 등을 지급받 지 못한 사람 등으로 정하고(제2조), 강제동원 기간 중 사망하거나 행방불명된 경우의 유족에 대하여는 강 제동원희생자 1인당 2천만원의 위로금을 지급하고, 부상으로 장해를 입은 강제동원희생자 또는 그 유족에 대하여는 강제동원희생자 1인당 2천만원 이하의 범위 안에서 장해 정도에 따라 위로금을 지급하며(제4조), 미수금피해자 또는 그 유족에 대하여는 미수금피해자가 일본국 또는 일본 기업 등으로부터 지급받을 수 있었던 미수금을 당시의 일본국 통화 1엔에 대하여 대한민국 통화 2천원으로 환산하여 지급하고(제5조), 생존자에 대하여는 의료지원금을 지급하는 것을 내용으로 한다(제6조).

7 - 위 협정이 전면 공개되자 체결 취지 및 경위가 명백히 밝혀진 이후, 민관공 동위원회의 의견으로 일본군 위안부와 같은 중대한 인권 피해 문제는 위 협정의 체결에도 불구하고 일본 정부에 그 법적 책임이 남아 있다 는 결론 이 정식으로 표명되기에 이르렀음에도 불구하고, 이후 아무런 조치가 이루어 지지 않았다. 이에 청구인들이 이러한 정부의 전면적 부작위 가 헌법에 위반 된다는 이 사건 헌법소원 심판을 청구하기에 이른 것이다. 3. 헌법소원 심판 청구의 내용 가. 청구 취지 이 사건 헌법소원 심판 청구의 취지는 피청구인이 대한민국과 일본국간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제 협력에 관한 협정 제3조에 따라 협정 해석과 실시에 따른 분쟁을 해결하기 위한 행위를 하지 않은 부작위는 청구인들의 재산권, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 국가로부터 외교적 보호를 받을 권리를 침해한 것이므로 위헌임을 확인한다. 라는 결정을 구하 는 것이었다. 나. 청구원인 1) 작위 의무의 발생 헌법 전문에 의하면 우리 대한민국은 삼일운동으로 건립된 대한민국 임시정 부의 법통을 계승하였음이 명시되어 있고, 헌법 제5조에 의하면 국제 평화의 유지에 노력하며 침략 전쟁을 부인하고 있으며, 아울러 헌법 제10조에 의하 면 모든 국민은 인간으로서 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가 지고, 국가는 개인이 가지는 불가침의 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 가진다고 되어 있으며, 제23조에는 재산권이 보장되게 되어 있고, 제37조 1 항에는 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아 니한다고 되어 있다. 이들 규정의 취지는 청구인들과 같이 일제의 침략 전쟁에 의해 성노예로 강 요되어 인간의 존엄과 가치가 근저에서부터 부정당한 중대한 인권 침해의 경우에는 임시정부의 법통을 계승한 우리 정부는 그 인권의 회복을 보장할

8 - 헌법상의 작위 의무가 있다. 이러한 헌법상의 작위 의무는 우리 헌법의 해석 에서도 당연히 유래되는 것일 뿐만 아니라, 위안부 피해자 문제와 같이 헌법 질서의 근간이 되는 가치에 관계되는 기본적 인권의 침해가 초래된 경우 당 해 인권 침해의 중대성과 그 구제의 필요성에 의해 우리 헌법상으로도 당연 히 이를 구제하여야 할 작위 의무가 존재한다고 해석하여야 하며, 청구인들 과 같은 일본군 위안부 피해자들이 현재 당하고 있는 법익 침해의 중대함과 구제의 시급성 등을 고려하면 청구인들의 인권 침해 구제를 위해 피청구인 에게는 이를 해결할 헌법상 작위 의무가 존재한다. 2) 작위 의무의 헌법상 근거 정부의 작위의무에 대한 헌법상 근거는, ⅰ) 청구인들의 기본권 행사 장애상 태가 발생했고, ⅱ) 이것이 다름 아닌 정부의 선행행위로 인한 것이며, ⅲ) 이 상태를 해소하기 위해 정부가 취할 수 있는 조치가 조약상 존재한다는 점다. 정부는 국민의 기본권이 침해 제한되었을 때 그 장애나 방해가 되는 것을 제 거할 의무가 있으며, 특히 그러한 기본권 행사의 장애나 방해가 다름 아닌 정부의 선행행위로 인하여 발생하였다면 더더욱 그러한데, 이러한 정부의 의 무는 명문의 규정이 없더라도 당연히 인정되는 헌법 조리에 속하지만, 우리 헌법은 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장 할 의무를 진다 고 명시하여 확인하고 있다(헌법 제10조 제2문). 그런데 피청구인의 행위(불분명하거나 위헌적인 청구권협정의 체결)에 의하 여 적어도 청구인들이 일본 및 기타 관련 국가의 법원에서 자신들의 권리를 행사하는데 법률적인 장애사유 내지 권리를 행사할 수 있는 지위에 대한 법 률적 위험 내지 불안이 야기 조성되어 있으므로, 정부는 이 문제를 해결하기 위한 조치를 취해야 할 의무가 있다. 즉 ⅰ) 청구권협정 제2조에 대한 일본 정부 해석이 관철되면 결국 정부는 1965년 국민의 재산 권리 이익을 그 국민 의 의사와는 무관하게 소멸시켜 기본권에 대한 장애와 방해 상태를 스스로 초래한 것이고, ⅱ) 그러한 해석상 다툼이 생겨 청구인들의 권리 행사에 장 애가 생긴 것도 정부의 불분명한 협정 체결로 인한 것이므로, 정부는 이 협 정 체결로 인한 기본권 행사 장애를 해소할 의무가 있는 것이다. 이와 함께 1 3 1운동으로 건립된 대한민국 임시정부의 법통 계승을 명시함으로써 일본 제국의 대한제국에 대한 식민통치의 합법성 및 정통성을 부정하고 식민통치 의 법률적인 원인이 된 한일합병 조약 등이 원칙적으로 무효임을 선언함으 로써 이를 위한 조치 의무를 전제하고 있는 헌법 전문, 2 헌법에 열거되지

9 - 않은 기본권으로서의 외교적 보호를 받을 권리 역시 이 사건에서 국가의 작위 의무를 헌법상 근거 짓는다. 3) 구체적인 작위 의무의 내용 방법 청구권협정은 다음과 같이 그 자체에 분쟁해결 조항 을 두고 있다. 청구권협정 제3조 1. 본 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체약국 간의 분쟁은 우선 외교상의 경로를 통하여 해결한다. 2. 1의 규정에 의하여 해결할 수 없었던 분쟁은 어느 일방 체약국의 정부가 타 방 체약국의 정부로부터 분쟁의 중재를 요청하는 공한을 접수한 날로부터 30일의 기간 내에 각 체약국 정부가 임명하는 1인의 중재 위원과 이와 같이 선정된 2인의 중재 위원이 당해 기간 후의 30일의 기간 내에 합의하는 제3 의 중재 위원 또는 당해 기간 내에 이들 2인의 중재 위원이 합의하는 제3국 의 정부가 지명하는 제3의 중재위원과의 3인의 중재 위원으로 구성되는 중 재 위원회에 결정을 위하여 회부 한다. 단, 제3의 중재위원은 양 체약국 중 어느 국민이어서는 아니 된다. 그러므로 위와 같이 청구권협정의 해석 실시와 관련된 분쟁이 생겼고, 그로 인해 발생한 기본권에 대한 장애를 제거할 의무가 있는 정부는 청구권협정 제3조 제1, 2항에 의한 조치를 취해야 할 구체적인 의무가 발생한다고 보아 야 한다. 4) 피청구인의 부작위 위와 같이 피청구인에게는 분쟁해결 조치를 취해야 할 작위 의무가 있음에 도 불구하고 아직까지 피청구인은 아무런 조치도 취하지 않고 있다. 2005. 8. 26. 한일 청구권협정 관련문서의 전면공개가 이루어진 후 일부 청구인들 및 정신대할머니와 함께하는 시민모임 은 피청구인에 대해 일본군 위안부 문제를 조속히 해결하기 위해 정보공개재판의 원고인 청구인들의 의사에 따 라 일본 정부를 상대로 외교적 보호권을 행사하여 달라고 촉구를 하였으나, 피청구인은 2006. 4. 10. 위 시민모임에 대해 행한 회신을 통해 일본군 위 안부 문제가 청구권 협정에 의해 해결된 것이 아니라고 답변을 하면서도, 일 본 측과 소모적인 법적 논쟁으로 발전될 가능성이 크다는 이유로 이와 관련

10 - 되어 일본 정부를 상대로 문제해결을 위한 조치를 하지 않겠다고 하였고, 이 사건 청구가 제기된 이후 제출한 답변서 준비서면에서도 거듭 우리정부가 일본 정부의 금전 배상 책임을 법적으로 주장할 경우, 이는 1965년 한일 청 구권 협정의 해석과 관련하여 일본 측과 소모적인 법적 논쟁으로 발전될 가 능성이 큰 만큼 일본 정부에 대해서는 배상을 요구하지 않는다는 방침을 이미 천명한 바 있습니다 라고 하여, 청구권 협정 해석과 관련해서는 아무런 조치를 취하지 않겠다는 부작위 의사를 명백히 하고 있다. 결국 피청구인의 입장은 일본 정부를 상대로 청구인들의 문제 해결을 위한 외교적 보호권은 전혀 행사하지 않겠다는 것이고, 이러한 태도는 청구인 개 인들의 국제법상의 법 주체성을 부인하면서 개인의 피해는 피해자 개인이 속한 국가를 통하여만 구제를 받도록 보고 있는 전통적 국제법 이론 하에서 는 그야말로 청구인들의 권리를 결국 포기하라고 종용하는 것이며, 유엔 인 권위원회 등 권위 있는 국제기구가 한국 정부의 책임 추궁을 촉구하였음에 도 불구하고 정작 피해 국가의 정부가 이를 따르지 않겠다고 하는 상태를 초래한 것이다. 4. 쟁점 가. 청구의 적법 요건 : 작위 의무의 유무와 공권력의 불행사 공권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행 정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무 를 해태하는 경우에만 허용(헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 98헌마206 결정) 되므로, 공권력의 주체에게 위와 같은 작위의무가 없거나 공권력이 불행사되 지 않았다면 헌법소원은 부적법하게 되어 각하 된다. 따라서 먼저 해결되어 야 하는, 그리고 가장 중요한 쟁점은 정부에게 작위 의무가 있는지, 그리고 정부가 그러한 작위 의무에 위반하여 공권력을 불행사하였는지 하는 점이다. 이와 관련하여 청구인들은 위와 같이 헌법상 작위의무가 있다고 주장한 반 면, 피청구인은 대한민국 정부는 위안부 강제동원의 주체가 아니기 때문에 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치와 행복추구권을 침해한 것이 아니고, 대 한민국 정부가 청구인을 위하여 일본에 대하여 특정한 외교행위(외교적 보호 권의 행사 또는 분쟁의 중재위원회 회부)를 하지 않음으로써 야기되는 현재

11 - 의 상황 또는 결과는, 본질적으로 개인 이 아닌 국가 의 고유 권리인 외교 행위 에 관한 것으로서 이로부터 개인의 기본권이 도출되거나 어떠한 법적인 작위 의무가 부과될 수 없다 고 하였다(2006. 8. 29. 자 답변서). 나. 본안에 관한 쟁점 다음으로, 협정 해석과 관련된 분쟁 이 발생하였음에도 불구하고 정부가 분 쟁해결 절차로 나아가지 않은 것이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 문제된다. 이와 관련하여 피청구인은 헌법재판소가 중재요청 불이행 위헌 확인 사건 (98헌마206)에서 설시한 것처럼 중재회부라는 특정한 방법에 따라 우리나라 와 일본국간의 분쟁을 해결하여야 할 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 있고 나아가 청구인들이 이러한 공권력행사를 청구할 수 있는 것으로 보기 는 어렵고, 외교행위는 정부가 정책결정을 함에 있어 폭넓은 재량이 허용되 는 영역이기 때문에, 청구인들이 요구하는 분쟁해결 절차로 나아가지 않았다 고 하여 그것이 위헌이라고 할 수는 없다고 반박하였다. 5. 헌법재판소의 판단 가. 다수의견 (재판관 김종대, 목영준, 조대현, 송두환, 박한철, 이정미) 1) 작위의무의 인정 첫 번째 쟁점이라고 할 수 있는 작위 의무가 인정되는지 에 관하여 다수 의 견은, ⅰ) 협정 제3조 분쟁해결조항에 의하면, 이 사건 협정의 해석에 관하 여 우리나라와 일본 간에 분쟁이 발생한 경우, 정부는 이에 따라 1차적으로 는 외교상 경로를 통하여, 2차적으로는 중재에 의하여 해결하도록 하고 있는 데[협정상 분쟁해결 절차의 존재], ⅱ) 청구인들은 일제에 의하여 강제로 동 원되어 성적 학대를 받으며 위안부로서의 생활을 강요당한 일본군위안부 피 해자 들로서, 일본국에 대하여 그로 인한 손해배상을 청구하였으나, 일본국은 이 사건 협정에 의하여 배상청구권이 모두 소멸되었다며 청구인들에 대한 배상을 거부하고 있는 반면, 우리 정부는 앞에서 본 바와 같이 청구인들의 위 배상청구권은 이 사건 협정에 의하여 해결된 것이 아니어서 아직까지 존

12 - 속한다는 입장이므로, 결국 이 사건 협정의 해석에 관하여 한ㆍ일간에 분쟁 이 발생한 상태이고[협정 해석에 대한 분쟁의 존재], ⅲ) 헌법 제10는 국가 에게 인간존엄성을 실현해야 할 의무와 과제가 있음을 확인하고 헌법 제2조 제2항은 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진 다 라고 하여 국가의 재외국민 보호의무를 인정하고 있으며, 헌법전문은 3 ㆍ1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통 의 계승을 천명하고 있으므로 [헌법상 재외국민의 기본권 보장-기본권 실현 장애 제거 의무], 우리 헌법이 제정되기 전의 일이라 할지라도 국가가 국민의 안전과 생명을 보호하여야 할 가장 기본적인 의무를 수행하지 못한 일제강점기에 일본군위안부로 강제 동원되어 인간의 존엄과 가치가 말살된 상태에서 장기간 비극적인 삶을 영 위하였던 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 대한민국임시정부의 법통을 계승한 지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 가장 근본적인 보호의무에 속한다고 할 수 있으므로, 피청구인이 위 제3조에 따라 분쟁해결의 절차로 나아갈 의무는 일본국에 의해 자행된 조직적이고 지속적인 불법행위에 의하여 인간의 존엄과 가치를 심각하게 훼손당한 자국 민들이 배상청구권을 실현할 수 있도록 협력하고 보호하여야 할 헌법적 요 청에 의한 것으로서, 그 의무의 이행이 없으면 청구인들의 기본권이 중대하 게 침해될 가능성이 있으므로, 피청구인의 작위의무는 헌법에서 유래하는 작 위의무로서 그것이 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우라고 하였다. 또한 당초 정부가 청구권의 내용을 명확히 하지 않고 모든 청구권 이라는 포괄적 개념을 사용하여 협정을 체결한 것에도 책임이 있다는 점에서도, 피청구인에 게 그 장애상태를 제거하는 행위로 나아가야 할 구체적 작위의무가 있다고 도 하고 있다. 2) 공권력의 불행사의 인정 다른 방법(외교적 유감표명, 사회보장적 급여 제공)에 의하여 기본권 보호 의무를 이행하였다는 피청구인 주장에 대하여 다수의견은, 이 사건에서 문 제되는 공권력의 불행사는 이 사건 협정에 의하여 일본군위안부 피해자들의 일본에 대한 배상청구권이 소멸되었는지 여부에 관한 해석상의 분쟁을 해결 하기 위하여 이 사건 협정 제3조의 분쟁해결절차로 나아갈 의무의 불이행을 가리키는 것 이라는 이유로, 배상청구권 문제 외의 조치는 작위 의무 이행으 로 볼 수 없다고 하였다. 3) 부작위의 위헌성

13 - 다수의견은, 외교행위가 가치와 법률을 공유하는 하나의 국가 내에 존재하는 국가와 국민과의 관계를 넘어 가치와 법률을 서로 달리하는 국제환경에서 국가와 국가 간의 관계를 다루는 것이므로, 정부가 분쟁의 상황과 성질, 국 내외 정세, 국제법과 보편적으로 통용되는 관행 등을 감안하여 정책결정을 함에 있어 폭넓은 재량이 허용되는 영역임을 부인할 수 없다는 점은 인정하 면서도, 헌법상의 기본권은 모든 국가권력을 기속하므로 행정권력 역시 이 러한 기본권 보호의무에 따라 기본권이 실효적으로 보장될 수 있도록 행사 되어야 하고, 외교행위라는 영역도 사법심사의 대상에서 완전히 배제되는 것 으로는 볼 수 없다. 특정 국민의 기본권이 관련되는 외교행위에 있어서, 앞 서 본 바와 같이 법령에 규정된 구체적 작위의무의 불이행이 헌법상 기본권 보호의무에 대한 명백한 위반이라고 판단되는 경우에는 기본권 침해행위로 서 위헌이라고 선언되어야 한다. 결국 피청구인의 재량은 침해되는 기본권의 중대성, 기본권침해 위험의 절박성, 기본권의 구제가능성, 진정한 국익에 반 하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 국가기관의 기본권 기속성에 합당한 범위 내로 제한될 수밖에 없다 고 하면서, 이 사건에서는 청구인들의 인간으 로서의 존엄과 가치 및 재산권 등 기본권의 중대한 침해가능성, 구제의 절박 성과 가능성 등을 널리 고려할 때, 피청구인에게 이러한 작위의무를 이행하 지 않을 재량이 있다고 할 수 없다고 하여, 이 사건 부작위가 헌법에 반하는 것으로 판단하였다. 이와 관련하여, 피청구인은 헌법재판소는 이 사건 협정 제3조 제2항에 따라 중재요청을 하지 않은 부작위가 위헌이라고 주장한 사건에서 이 사건 협정 제3조의 형식과 내용으로 보나 외교적 문제의 특성으로 보나, 협정의 해석 및 실시에 관한 분쟁을 해결하기 위하여 외교상의 경로를 통할 것인가 아니 면 중재에 회부할 것인가에 관한 우리나라 정부의 재량범위는 상당히 넓은 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이 사건 협정당사자인 양국 간의 외교적 교 섭이 장기간 효과를 보지 못하고 있다고 하여 재일 한국인 피징용 부상자 및 그 유족들인 청구인들과의 관계에서 정부가 반드시 중재에 회부하여야 할 의무를 부담하게 된다고 보기는 어렵고, 마찬가지로 청구인들에게 중재회 부를 해달라고 우리나라 정부에 청구할 수 있는 권리가 생긴다고 보기도 어 려우며, 국가의 재외국민보호의무(헌법 제2조 제2항)나 개인의 기본적 인권 에 대한 보호의무(헌법 제10조)에 의하더라도 여전히 이 사건 협정의 해석 및 실시에 관한 한ㆍ일 양국 간의 분쟁을 중재라는 특정 수단에 회부하여 해결하여야 할 정부의 구체적 작위의무와 청구인들의 이를 청구할 수 있는

14 - 권리가 인정되지 아니한다. 고 판시한 선례(헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 98헌마206 결정)을 근거로 반박하였는데, 이에 대하여 다수의견은 위 결정 은 피청구인이 이 사건 협정 제3조 제2항의 중재회부에 의한 분쟁해결 방 식을 취할 의무가 있는지에 관한 것으로서, 제3조 제1항에서 우선적으로 외 교상의 통로를 통한 문제해결을 모색하도록 하고 있음에도 이를 제쳐 두고 제3조 제2항의 중재회부방식에 의한 분쟁해결 을 도모할 피청구인의 의무를 곧바로 도출할 수 있는지가 문제되었으나, 이 사건에서의 쟁점은, 피청구인 이 이 사건 협정 제3조 제1항, 제2항에 의한 분쟁해결로 나아가야 할 의무 를 지는가 하는 점이고, 특히 제3조 제1항에서는 특정방식이 아닌 광범위한 외교상의 경로를 통한 해결을 규정하고 있으므로, 이 사건 협정의 해석에 관 한 한ㆍ일 양국 간의 분쟁이 발생한 현 시점에서 피청구인이 이 사건 협정 의 해석에 관한 분쟁을 해결하기 위하여 우선적으로 외교상의 경로를 통하 여 해결을 모색하고 외교상의 경로를 통하여 해결을 하지 못하는 경우 중재 회부로 나아가야 할 헌법적 작위의무가 있는지 여부이므로, 쟁점이 달라 선 례 사안과는 구별된다 고 판단하였다. 나. 재판관 조대현의 인용보충의견 조대현 재판관은 위와 같은 다수의견에 동의하여 대한민국은 청구인들의 일본국에 대한 손해배상청구권 행사가 한일청구권협정에 의하여 방해되는 위헌적인 사태를 해소시키기 위하여 한일청구권협정 제3조에 따라 일본국을 상대로 외교적 교섭이나 중재절차를 추진할 의무를 진다 고 하면서, 이에 보 충하여 한일청구권협정으로 인하여 청구인들이 일본국에 대한 손해배상청 구권을 행사할 수 없게 된 손해를 완전하게 보상할 책임을 진다고 선언하여 야 한다 는 의견을 제시하였다. 다. 반대의견 (재판관 이강국, 민형기, 이동흡) 3인의 재판관은 다수의견과 달리, 헌법 제10조, 제2조 제2항, 전문의 규정 자체 또는 그 해석에 의하여 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무 가 도출될 수는 없다 고 하면서, 협정에서 관련국 국민에게 이 사건 협정 제3조상의 분쟁해결 절차에 나아갈 것을 요구할 수 있는 권리를 부여하고 있지 않은 이상, 청구인들의 기본권이 관련되어 있다는 이유만으로는 위 조약상 분쟁해 결절차를 이행하라고 자국 정부에 대하여 요구할 구체적 권리가 인정될 수 는 없다 고 하여 국가의 구체적 작위의무를 인정하지 않았고, 이와 함께 협

15 - 정 제3조가 말하는 외교적 해결의무 는 그 이행의 주체나 방식, 이행정도, 이행의 완결 여부를 사법적으로 판단할 수 있는 객관적 판단기준을 마련하 기 힘든 고도의 정치행위 영역으로서, 헌법재판소의 사법심사의 대상은 되지 만 사법자제가 요구되는 분야에 해당한다. 며 판단을 자제해야 한다고 지적 하였다. 6. 헌법재판소 결정의 의미 가. 헌법의 가치수호와 국민의 기본권 보호에 대한 적극적 해석 결정문에서 언급된 선례에서와 같이, 헌법재판소는 그 동안 공권력의 부작위 가 헌법소원의 대상이 되기 위한 구체적 작위 의무 인정에 있어 소극적인 태도(헌법재판소 1991. 9. 16. 선고 89헌마163 결정, 1994. 4. 28. 선고 92헌마153 결정, 1994. 6. 30. 선고 93헌마161 결정 등)를 보여 왔다. 특히 동일한 한일청구권 협정의 해석에 관한 중재요청 불이행에 관한 헌법 소원 사건(98헌마206)에서의 태도를 보면 이 점은 더욱 두드러진다. 이 사 건은, 일본에서 거주하다 사망한 일본군 강제징용 피해자(부상자)들의 유족 으로, 일본 법률인 전상병자전몰자유족등원호법 에 근거해 연금을 청구하 였으나 일본국적이 없다는 이유로 거부당한 것에 대해 행정소송을 제기함과 동시에, 우리나라 정부에 한일 청구권협정 해석에 대한 양국 간 견해 차이를 해소하기 위한 중재회부를 해줄 것을 청원하였고, 정부가 이를 받아주지 않 자, 이것이 재외국민 보호의무에 관한 헌법 제2조 제2항, 헌법 제10조, 제 37조 등에 위반되어 위헌이라고 주장하며 헌법소원을 제기한 것이었다. 그 런데 이에 대하여 헌법재판소는 우리나라 정부가 우리나라와 일본국 모두 로부터 사실상 보호받지 못하고 있는 재일 한국인 피징용 부상자들로 하여 금 합당한 보상을 받을 수 있도록 가능한 모든 노력을 다 함으로써 그들을 보호하여야 함은 두말할 나위도 없다 는 것을 인정하면서도 우리나라 정부 에게 청구인들이 원하는 바와 같이 중재회부라는 특정한 방법에 따라 우리 나라와 일본국간의 분쟁을 해결하여야 할 헌법에서 유래하는 구체적 작위의 무가 있고, 나아가 청구인들이 이러한 공권력행사를 청구할 수 있는 것인지 여부에 관해서 보면, 규정의 형식과 내용으로 보나, 외교적 문제의 특성 으로 보나, 이 사건 협7정의 해석 및 실시에 관한 분쟁을 해결하기 위하여 외교상의 경로를 통할 것인가 아니면 중재에 회부할 것인가에 관한 우리나 라 정부의 재량범위는 상당히 넓은 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이 사건

16 - 협정당사자인 양국 간의 외교적 교섭이 장기간 효과를 보지 못하고 있다고 하여 재일 한국인 피징용부상자 및 그 유족들인 청구인들과의 관계에서 정 부가 반드시 중재에 회부하여야 할 의무를 부담하게 된다고 보기는 어렵고, 마찬가지 이유로, 청구인들에게 중재회부를 해달라고 우리나라 정부에 청구 할 수 있는 권리가 생긴다고 보기도 어렵다. 그리고 국가의 재외국민보호의 무(헌법 제2조 제2항)나 개인의 기본적 인권에 대한 보호의무(헌법 제10조) 에 의하더라도 여전히 이 사건 협정의 해석 및 실시에 관한 한 일 양국 간의 분쟁을 중재라는 특정 수단에 회부하여 해결하여야 할 정부의 구체적 작위 의무와 청구인들의 이를 청구할 수 있는 권리가 인정되지도 아니한다. 결국, 우리나라 정부가 일본국 정부에 대하여 중재를 요청하지 아니하였다고 하더 라도 이는 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적 으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행 사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 해당 되지 않으므로, 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것 이라고 하여 청구를 각하 하였다. 그런데 이번 결정에서 다수의견은, 위 98헌마206 사건이 이 사건과는 다르 다고 하면서, 행정 권력의 부작위에 대한 헌법소원에 있어 적법요건 단계와 본안 판단 단계에서 요구되는 작위의무 의 내용을 구별하여 본안에 나아가 판단할 여지를 넓히고 있다. 권력의 국민에 대한 기본권 보호의무가 단순한 정치적 책임 내지 의무가 아니라 헌법상 요구되는 법적 작위 의무가 될 수 있음을 선언한 것이다. 9) 나. 외교행위의 재량의 여지 축소 다수의견도 외교행위 자체가 가치와 법률을 공유하는 하나의 국가 내에 존 재하는 국가와 국민과의 관계를 넘어 가치와 법률을 서로 달리하는 국제환 경에서 국가와 국가 간의 관계를 다루는 것이므로, 정부가 분쟁의 상황과 성 질, 국내외 정세, 국제법과 보편적으로 통용되는 관행 등을 감안하여 정책결 정을 함에 있어 폭넓은 재량이 허용되는 영역 이라는 점을 부인하지는 않는 다. 하지만 아무리 외교의 영역에서 정부의 재량범위가 넓게 보장된다고 하 더라도 아무 것도 하지 않을 재량 까지 보장된다고 할 수는 없으며, 국가가 국민의 기본권 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치 9) 사봉관, 행정청의 부작위로 인한 기본권 침해의 구제, 한국헌법학회, 헌법학연구 제13권, 2007. 12., 162쪽

17 - 를 취했는가를 기준으로 심사하게 된다는 이른바 과소보호 금지 원칙 에 의하면, 이와 같은 아무런 조치를 취하지 아니한 부작위 까지 외교상 재량 의 범위를 확대되어서는 안 된다(헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 결 정 참조). 타국과의 관계에서 국민의 기본권 보장을 위해 최소한의 외교적 의무 조치를 해야 한다는 것은 너무나 당연한 법리로서 외교상 재량권의 여 지가 없고, 한국 정부가 청구권협정에 있는 어떠한 조치도 취하지 않아 청구 인들의 권리 행사를 원천적으로 불가능하게 만든 것은 허용되는 재량 에 해 당한다고 할 수 없기 때문이다. 무엇보다 청구인들의 기본권 침해 정도가 현 저하고 피청구인의 외교적 조치 또는 중재 회부의 방법을 통하지 아니하면 그 실현이 불가능한 경우, 그 조치를 취하지 않을 재량권을 인정할 수는 없 는 것이고(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94헌마136 결정), 반인도적 범죄 에 대해 일본 정부의 책임을 인정하고 청구인들이 정당한 배상을 받게 하는 것은, 근원적인 인간 존엄에 대한 침해 상태에 사후적인 회복을 시도한다는 점에 긴박한 필요가 있고 정책 이나 외교적 실익 을 따져 재량을 논할 수 없는 영역이다. 또한 헌법재판소는 어떠한 공권력의 행사가 없으면 법 목적 의 실현이나 기본권 회복이 불가능한 경우, 그 조치를 취하지 않을 재량권을 인정하지 않고 부작위의 위헌성을 인정해 왔는데(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 94헌마136 결정), 청구인들이 자신들의 일본 정부에 대한 권리를 실현 하기 위한 유일한 방법으로 남아 있는 것이 바로 한국 정부가 자국민인 청 구인들을 위하여 청구권 협정이 마련한 바의 적법한 외교적 의무를 이행하 는 것이므로 이 경우도 재량권이 인정되지 않는다고 보아야 마땅하다. 다수의견은 이러한 입장과 결론을 같이 하여, ⅰ) 침해되는 기본권의 중대성 (일본국과 일본군에 의해 강제로 동원되고 그 감시 아래 일본군의 성노예를 강요당한 것은 인류 역사상 전례 없는 특수한 피해라는 점), ⅱ) 기본권 침 해 구제의 절박성(더 이상 시간을 지체할 경우 일본군위안부 피해자의 배상 청구권을 실현함으로써 역사적 정의를 바로세우고 침해된 인간의 존엄과 가 치를 회복하는 것은 영원히 불가능해질 수 있다는 점 10) ), ⅲ) 기본권의 구제 가능성(국내외적인 움직임을 종합해 볼 때, 피청구인이 이 사건 협정 제3조 에 따라 분쟁해결절차로 나아갈 경우 일본국에 의한 배상이 이루어질 가능 성을 미리 배제하여서는 아니된다는 점) 등을 들어, 재량권을 부인하고 있 10) 한일 청구권협정 문서 정보공개청구에 대한 서울행정법원 2002 구합 33943호 사건에서 법원도 외교 관 계에 관한 사항은 특히 전문적 판단을 요하므로 이에 관하여는 피청구인의 판단을 최대한 존중하는 것이 바람직하다고 할 것이나 원고들의 나이가 매우 많아 그들에게 개인적 청구권이 인정되는지 여부를 판 단 받을 수 있는 기간이 그리 오래 남지 않았으며 라고 하며 재량권 주장을 배척한 바 있다.

18 - 다. 기계적으로 외교행위의 특수성 을 논하는 것에 머물지 않고 이 사건의 특수 한 성격과 피해의 심각성 등을 실질적으로 고려한 결론이라는 점에서 지극 히 타당하다 하겠다. 다. 법적 절차로의 이행 헌법재판소 결정의 가장 중요한 의미는 위안부 피해 배상의 문제는 정치적 문제에서 법적 절차 의 문제로 이행하게 되었다는 점이다. 결정 주문에서 한ㆍ일 양국 간 해석상 분쟁을 위 협정 제3조가 정한 절차에 따라 해결하 지 아니하고 있는 피청구인의 부작위가 위헌 이라고 분명히 확인함으로써, 정치적 제스처나 선언이 아니라 청구권협정 제3조에서 정한 분쟁해결 절차 를 밟아야 한다는 점을 분명히 했기 때문이다. 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에 는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하여야 하므로(헌법재판소법 제75조 제4항), 정부는 이 결정이 명령하는 바에 따라 한일 청구권협정 3조 의 법적인 절차, 즉 협정 해석과 관련하여 분쟁이 있는 경우 외교상 경로 에 의한 해결과 그렇게 해서도 해결되지 아니하는 경우 중재 절차 로 나아가야 하는 것이다. 11) 그리고 결정문의 기본권의 구제가능성 이라는 항목에서 헌법재판소가 이 사건 협정의 체결 경위 및 그 전후의 상황, 여성들에 대한 유례없는 인권침 해에 경악하면서 일본에 대하여 공식적 사실인정과 사죄, 배상을 촉구하고 있는 일련의 국내외적인 움직임을 종합해 볼 때, 피청구인이 이 사건 협정 제3조에 따라 분쟁해결절차로 나아갈 경우 일본국에 의한 배상이 이루어질 가능성을 미리 배제하여서는 아니된다. 고 확인하고 있는 바와 같이, 이러한 결론에 이르게 된 데에는 이미 유엔을 비롯한 국제 사회에서 일본군 위안 부 피해 배상청구권은 한일청구권협정의 청구권에 포함되어 있지 않다고 해석 해 온 사실을 확인하여 알고 있고, 따라서 한일청구권협정에 의한 중재 절차로 가는 경우 한국 정부가 결코 불리할 게 없다는 법리적 판단이 뒷받 침되어 있는 것으로 보인다. 그리고 그러한 판단의 근거가 된 국내외적 상황 은, 정대협을 중심으로 한 일본군 위안부 관련 대일 과거사 관련 시민단체 11) 실제 정부는 지난 9. 15. 배상청구권 소멸 여부에 관한 협의를 공식 요청하였고 11. 15. 구상서( 口 上 書, verbal note)를 전달하였으며 "일본정부가 양자협의 제의에 응하지 않는다면 우리로서는 불가피하게 협정 에 규정된 다음 단계로 중재에 의한 해결을 모색하지 않을 수 없다"는 입장을 밝힌 바 있다 노컷뉴스 2011. 12. 15. 자

19 - 의 끈질긴 운동과, 이를 모태로 하여 90년 대 이후 유엔을 비롯한 국제 사 회가 일본국 위안부 문제는 반인도적인 성노예 범죄라는 사실을 규명하고 이어서 일본 정부를 상대로 하여 거듭해서 제기한 해결 촉구, 그리고 일본 시민사회에서 이루어진 일본군 위안부 관련 운동의 힘이라 할 것이다. 7. 결론에 갈음하여 헌법재판소의 이번 결정은, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사 의 의 미와 재량의 여지에도 불구하고 그 불행사가 위헌이 되는 경우를 관성적으 로 판단하지 않고 그 실질적 의미를 다시 묻는, 진지한 고민의 결과이다. 동 시에, 협정의 체결경위 및 보상처리 과정 그리고 1990년경부터 계속되어 온 문제 제기와 국내외적 진행을 세심하게 살핀 후 이를 협정 해석의 불일치 (분쟁)로 인하여 청구인들의 기본권 실현이 저해된 상황 이라고 파악하여 그 로부터 작위의무를 이끌어내고, 특히 현재 생존해 있는 일본군위안부 피해 자들도 모두 고령이어서, 더 이상 시간을 지체할 경우 일본군위안부 피해자 의 배상청구권을 실현함으로써 역사적 정의를 바로세우고 침해된 인간의 존 엄과 가치를 회복하는 것은 영원히 불가능해질 수 있다 는 기본권 침해 구 제의 절박성 을 단순히 공감과 간절한 마음의 문제가 아니라 외교행위의 재량이 기본권 기속성에 의해 제한되는 요건으로 파악한 것은 논리적으로도 정교하다 할 수 있다. 이제 그동안 일본 정부와의 사이에 주로 정치적으로 논란이 되어 온 일본군 위안부 문제 해결 논쟁이 한일청구권협정에 의한 법적 절차 로 이행되게 되었으며, 일본군 위안부 문제에서 실로 중대한 전환점을 맞이하게 되었다. 이 결정을 계기로 한국 정부의 소극적인 대응과 일본 정부의 부당하고 완고 한 자세로 인해 진전이 없던 법적 책임 문제가 해결될 수 있는 새로운 동력 이 생길 수 있기를, 그리고 그러한 해결이 더 이상 지체되지 않기를 기대한 다.

20 - 발제문 2 일본군 위안부 문제에 대한 헌법재판소 결정 이후 한국정부의 대응에 관한 소고( 小 考 ) 조시현 (건국대학교 부교수, 국제법) * 이 글은 일본군위안부 문제 헌법재판소 결정의 의미 및 향후 대응 방안 모색 을 위한 토론회의 발제문으로 쓴 것으로 관련된 법적 문제에 대한 견해는 향후 수 정될 수 있으며 이 글에 표명된 입장은 한국정신대문제대책협의회를 대변하는 것이 아님을 밝힌다. 원고를 준비하는 과정에서 논평과 격려를 하여주신 정대협 부설 전 쟁과 여성인권센터 회원 제위와 이석태 변호사님께 특별한 감사를 드린다. I. 들어가며 2011년 8월 30일 한국의 헌법재판소는 일본군 위안부 피해자들이 낸 헌 법소원사건에서 이들의 배상청구권이 대한민국과 일본국간의 재산 및 청구 권에 관한 문제의 경제협력에 관한 협정 (이하 청구권협정) 12) 에 의하여 소멸 되었는지에 관한 한일 간의 해석상 분쟁을 이 협정 제3조가 정한 절차에 따 라 해결하지 않고 있는 외교통상부의 부작위는 위헌이라고 확인하는 결정을 내렸다. 13) 그 동안 일본군 위안부 문제에 대한 외교부의 소극적 대응을 비난 하는 이러한 결정이 나오자 한국정부는 후속조치로서 2011년 9월 15일 일 본정부에 협정 제3조에 따른 양자협의를 제안하기에 이르렀다. 이에 대하여 아직까지 일본정부는 법적 책임이 없다는 기존의 입장을 강변하며 협의를 응하는 것인지 거부하는 것이지 확실히 말할 수 없는 태도를 보이고 있다. 한편 일본군 위안부 문제 해결을 위한 수요시위 1000회(1992년 1월8 일~2011년 12월 7일에 걸침)를 맞이하여 한국정신대문제대책협의회가 일본 12) 조약 제172호, 1965.6.22 서명, 1965.8.14 국회비준동의, 1965.12.18 발효. 13) 2011.8.30 선고, 2006헌마788 결정(대한민국과 일본국간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제3조 부작위 위헌확인 사건). 같은 날 원폭피해자에 대하여서도 같은 취지의 결정이 나왔다. 2008헌마648 결 정 참조. 국제법의 관점에서 이 결정이 갖는 의미에 대한 분석은 다른 기회로 미룬다.

21 - 대사관 맞은편에 세운 평화비가 한일 간의 외교문제로 대두되어 일본은 이 의 철거를 요청하고 있다. 이러한 가운데 이루어진 12월 18일 일본 교토에 서 있은 한일 정상회담에서 양국정상은 일본군 위안부 문제에 대한 각자의 입장을 피력하였다. 한국정부는 일본과의 협의가 원활하지 않을 경우 협정 제3조가 규정하는 중재절차를 활용할 준비 또한 하고 있는 것으로 보인다. 이러한 상황에서 이 글에서는 이 모든 진전의 함의에 대하여 논의할 수는 없고 다만 헌법재판소 결정이 나온 이후 한일 양국 간의 주요한 움직임을 살펴본 다음 일본군 위안부 문제를 해결하는 데에 있어서 중재절차에 들어갈 경우 생각해볼 점들을 점검하고 시민사회의 대응방안을 생각해보고자 한다. II. 헌법재판소 결정과 이후 양국 간의 움직임 헌법재판소가 한국정부에 대하여 그 동안 일본군 위안부 문제에 있어서 피해자들의 기본권을 침해하면서 헌법을 위반하여 행동해왔다(또는 행동하지 않았다)고 하면서 근거로 들고 있는 것이 이 문제가 한일청구권협정에 의하 여 해결된 것인가에 대한 한일 양국사이의 분쟁의 존재이다. 이 협정 제2조 는 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다. 고 한 대상은 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산, 권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민간 의 청구권 이라고 규정한다. 이 조항과 관련하여 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 경제협력에 관한 협정에 대한 합의의사록 은 [협정 제2조 1항]에서 말하는 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것으로 되는 양국 및 그 국민의 재산, 권리 및 이익과 그 국민간의 청구권에 관한 문제에는 한일회담에서 한국 측으로부터 제출된 한국의 대일 청구 요강 (소 위 8개 항목)의 범위에 속하는 모든 청구가 포함되어 있고, 따라서 동 대일 청구요강에 관하여는 어떠한 주장도 할 수 없게 됨을 확인하였다 라고 한다. 14) 이러한 이른바 청구권조항 은 1965년에 협정이 체결된 이 래 한국사회에서 커다란 문제로 부각되어 협정 비준 거부나 파기운동 등으 로 나타나고 많은 논란을 일으키는 가운데 2006년 일본군 위안부 피해자들 에 의한 헌법소원의 제기로 이어진 것이다. 이 조항의 해석을 둘러싼 양국의 입장을 살펴보면 먼저 한국정부의 입장 은 일본군 위안부 문제가 본격적으로 대두되기 시작한 1990년 이래에도 적 14) 조약 173호, 1965.6.22 서명, 1965.12.18 발효.

22 - 극적이라고 보기 힘들지만 2005년 8월 26일 노무현정부의 국무총리 산하 한일회담 문서공개 후속대책 관련 민관공동위원회의 입장표명에 따라 선회 될 가능성이 열리게 되었다. 15) 동 위원회는 먼저 한일청구권협정이 일본의 식민지배 배상을 청구하기 위한 것이 아니라 샌프란시스코 조약 16) 제4조에 근거하여 양국 간의 재정적 민사적 채권 채무관계를 해결하기 위한 것이었다 는 입장을 제시하고, 일본군위안부 문제 등 일본정부 군 등 국가권력이 관여 한 반인도적 불법행위는 청구권협정에 의하여 해결되지 않았고, 일본정부의 법적 책임이 남아있다고 하였다. 이에 반하여 일본정부의 태도는 일관되게 법적 책임을 부인하는 논리에 입각한 것으로 평가된다. 이러한 한일 양국 간의 입장 차이를 두고 헌법재판소는 일본군 위안부 피 해자들의 배상청구권에 관하여 청구권협정 제3조가 말하는 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체국국의 분쟁 이 존재한다고 판단하고, 외교통상부는 협정 의 해석 및 실시에 관한 양국 간 분쟁은 우선 외교상의 경로를 통해 해결하 며, 이에 실패했을 때 중재위원회에 회부한다. 고 규정하는 청구권협정 제3 조 1항에 따라 분쟁해결절차를 이행할 작위의무를 지는데 이를 다하지 않았 다면서 이는 헌법 위반이라고 판단한 것이다. 즉 헌법재판소는 일본군 위안 부 문제에 대하여 먼저 일본과 외교적으로 논의하고 더 이상의 논의가 무용 할 경우 중재에 넘길 것을 요구한 것이다. 이러한 헌법재판소의 결정이 나온 후 약 보름 후인 2011년 9월 15일 한 국정부는 청구권협정 제3조 1항에 근거하여 일본정부에 양자협의를 제안하 는 구상서( 口 上 書, note verbale)를 주한 일본대사관 측에 전달하였고, 11월 15일 재차 구상서를 전달했다고 한다. 17) 이러한 제안에 대하여 일본정부는 아직까지 외교문서를 통한 공식적인 답변을 하지 않고 있지만 이 문제는 청 구권협정에 따라 최종적으로 해결되었다는 기존의 입장을 되풀이하였다. 12 월 15일 한일 정상회담을 앞둔 시점에서 주한 일본대사관 앞의 평화비를 철 거할 것을 요구하면서 스기야마 신스케( 彬 山 晉 輔 ) 일본 외무성 아시아대양주 국장은 주한 일본대사관에서 연 기자회견에서 일본이 양자협의 제안에 응 하지 않는다는 것은 틀린 말이다 고 하면서 일본 정부는 일본 정부의 법적 인 입장을 명확히 한국에 전달했다 고 말했다. 한국정부는 일본이 계속 제안을 거부할 경우 청구권협정에 근거한 중재위 원회의 구성을 일본에 제안하는 방안을 검토하고 있다고 알려졌고, 이에 관 한 예산 역시 반영되었다고 한다. 또한 헌재의 결정에 대한 후속조치로서 한 15) 국무총리실한일수교회담문서공개등대책기획단, 백서, 2007. 16) Treaty of Peace with Japan, 136 United Nations Treaty Series 45쪽; 日 本 との 平 和 條 約, 일본 조약 제5호, 1952.4.28. 한국은 가입국이 아니다. 17) 이하 언론보도는 주로 연합뉴스에 의존하였고 별도로 인용하지 않기로 한다.

23 - 국정부는 외교통상부 내에 한ㆍ일 청구권 협정 대책 T/F 를 설치하고 이에 대한 자문을 위해 한ㆍ일 관계 및 국제법 등 관련 전문가들로 구성된 자문 단 을 설치하였다. 18) 한국의 제안에 대한 일본정부의 애매한 태도, 즉 양자 협의 제안에 대한 명시적인 거부가 없는 가운데 기존의 법적 책임 부정이라 는 입장을 거듭 밝히는 상황에서 정부 당국자는 중재절차에 들어갈 시점을 저울질하고 있다 고 하면서 향후 중재절차에 대비해 중재인으로 어떤 인물 을 선정할지를 놓고 후보자 명단 작성 작업을 진행 중이며 세계적 로펌을 비롯해 국제재판 능력과 경험이 있는 변호인단도 물색하고 있다 고 말했다 고 한다. 이러한 한국정부의 노력은 헌법재판소가 정면으로 다루지 않은 문 제이지만 19) 크게 보면 그 동안 소홀히 해온 일본군 위안부 피해자에 대한 국 제법상 외교적 보호(diplomatic protection)에 나서기 시작한 것으로 볼 수 있다. 다른 한편 일본과의 관계에 있어서는 한국의 협의 의도는 아직까지 협 정 제3조의 맥락으로 좁히려는 것으로 볼 여지도 있다. 이와 같이 일본군 위안부 문제를 둘러싸고 한일 간에 의견이 엇갈리는 가 운데 12월 18일 일본 교토에서 있은 한일 정상회담에서 이명박 대통령은 한일 양국은 공동번영과 역내 평화ㆍ안보를 위해 진정한 파트너가 돼야 하 고 걸림돌인 군 위안부 문제를 우선적으로 해결해야 하는 데 진정한 용기를 가져야 한다. 하면서 위안부 문제는 인식을 달리하면 당장 해결할 수 있는 문제 로 법 이전에 국민 정서ㆍ감정의 문제다. 양국 간 현안에 도움이 될 수 있도록 대국적 견지에서 생각해주기 바란다. 고 하였다. 이에 대하여 노 다 요시히코( 野 田 佳 彦 ) 일본 총리는 위안부 문제에 대한 우리 정부의 법적 입장을 아실 것 이라며 우리도 인도주의적 배려로 협력해왔고, 앞으로도 인 도주의적 견지에서 지혜를 낼 것 이라고 답변하였다. 일본군 위안부 문제를 둘러싼 이러한 움직임들은 이 문제가 미래지향적 한일관계 라는 논리에 더 이상 매몰되지 않고 한일 간의 외교적인 이른바 현안 으로 명실상부 떠오르게 되었음을 보여준다. 이번 정상회담의 결과 한 국정부가 앞으로 어떻게 움직일 것인지는 아직 지켜봐야겠지만 지금의 단계 는 양자협의 에 본격적으로 들어간 것으로 볼 수 없음은 분명한 듯하다. 아 직까지 쌍방은 성명이나 언론인터뷰 등을 통하여 자신의 입장을 상대에게 전달하는 것에 그치고 일본군 위안부 문제의 해결이라는 것을 정식 의제 18) 외교통상부, 보도자료 제11-878호, 2011.10.7. 또한 동 제11-1120호, 2011.12.5 참조. 19) 외교적 보호문제는 2006년 7월 5일 헌법소원이 제기된 이래 준비서면 등과 참고인 진술과정을 통하여 청구인 들과 피청구인인 외교통상부 사이에 커다란 공방이 이루어진 주제였다. 예컨대 조시현, 일본군 위안부 문제 해결을 위한 외교적 보호권 활용방안, 정신대할머니와함께하는시민모임 강제동원진상규명시민연대 주최, 2006년, 일본군 위안부 문제해결을 위한 전망 토론회 자료집, 2006.4.18, 13쪽; 2006헌마788 사건, 준비서면, 2006.10, 5-9쪽, 한국정신대문제대책협의회 묶음, 일본군 위안부 문제 해결을 위한 헌법소원심판청구 자료, 2009.4에 재수록 참조.

24 - (agenda)로 삼아 협의한다고 하는, 소통 또는 대화의 단계는 아닌 것으로 보인다. 한 국가가 다른 국가에게 어떤 주제를 가지고 논의하자는데 성의를 보이지 않는 일본의 태도는 국제법상 비우호적 행위로 평가되지는 않을지라 도 상당한 결례임에는 틀림없다. 일본 측의 의도는 확실히 드러나지 않고 있 지만 일단 시간을 벌면서 한국 측의 의도를 가늠해보고 중재 제기 등 모든 문제에 대비하고 있을 듯하다. 무엇보다 일본정부는 인도적 차원의 배려를 말하며 체면을 차리고 기존의 입장을 관철시키는 기조에서 좌절된 국민기금 식의 타협안을 복안으로 가지고 있을지도 모른다. 한국 쪽에서는 정부와 시 민 모두 시험대에 섰다고 할 수 있다. III. 한일청구권협정 제3조에 따른 중재절차 헌법재판소의 결정이후 알려진 한국정부의 태도는 청구권협정 제3조가 정 하고 있는 분쟁해결절차에 초점이 맞추어져 있는 것으로 보인다. 협정 제3조 는 다음과 같이 규정하고 있다: 1. 본 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체약국 간의 분쟁은 우선 외교상 의 경로를 통하여 해결한다. 2. 1.의 규정에 의하여 해결할 수 없었던 분쟁은 어느 일방 체약국의 정 부가 타방 체약국의 정부로부터 분쟁의 중재를 요청하는 공한을 접수한 날 로부터 30일의 기간 내에 각 체약국 정부가 임명하는 1인의 중재위원과 이 와 같이 선정된 2인의 중재위원이 당해 기간 후의 30일의 기간 내에 합의하 는 제3의 중재위원 또는 당해 기간 내에 이들 2인의 중재위원이 합의하는 제3국의 정부가 지명하는 제3의 중재위원과의 3인의 중재위원으로 구성되는 중재 위원회에 결정을 위하여 회부한다. 단, 제3의 중재위원은 양 체약국 중 의 어느 편의 국민이어서는 아니 된다. 3. 어느 일방 체약국의 정부가 당해 기간 내에 중재위원을 임명하지 아니 하였을 때, 또는 제3의 중재위원 또는 제3국에 대하여 당해 기간 내에 합의 하지 못하였을 때에는 중재위원회는 양 체약국 정부가 각각 30일의 기간 내 에 선정하는 국가의 정부가 지명하는 각 1인의 중재위원과 이들 정부가 협 의에 의하여 결정하는 제3국의 정부가 지명하는 제3의 중재위원으로 구성한 다. 4. 양 체약국 정부는 본조의 규정에 의거한 중재위원회의 결정에 복한다.

25 - 청구권협정 제3조가 예정하고 있는 중재절차가 아직 개시되지 않았고, 이에 따라 판정된 선례도 없는 가운데 중재에 관한 포괄적인 검토는 필자의 능력 밖이나 중재가 있을 경우 사태의 전개와 관련하여 몇 가지 점들을 지적해볼 수 있을 것 같다. 1. 협정 제3조의 중재의 의미 국가는 국제법상 다른 나라와 분쟁이 발생하였을 경우 평화적으로 해결할 의무를 진다. 예컨대 국제연합 헌장 제33조 1항은 분쟁당사자들은 교섭, 심 사, 중개, 조정, 중재재판, 사법적 해결, 지역적 기관 또는 지역적 약정의 이 용 또는 당사자가 선택하는 다른 평화적 수단 을 통하여 해결할 것을 요구 하고 있다. 20) 이러한 국제분쟁의 평화적 해결에 관한 국제법 원칙에 비추어 보면 보면 청구권협정 제3조는 협정과 관련하여 발생할 수 있는 분쟁에 대 하여 양국 사이에서 적용되는 특별한 절차에 대하여 합의한 것으로 볼 수 있다. 또한 제3조의 분쟁해결절차는 두 단계로 나뉘어 1항에서 규정하는 외 교상의 경로 를 통한 해결과 이를 통해 해결되지 않을 경우 2항 이하의 중재 절차로 이루어져 있다. 한국 측이 제안한 양자협의라는 것은 바로 협정 제3조 1항이 말하는 외 교상의 경로 를 통한 해결이며, 일반적으로는 교섭 을 통한 해결에 해당한 다. 협정이 규정하는 중재절차는 국제법상 중재( 仲 裁, arbitration), 국제중재 또는 중재재판으로 알려진 것의 하나에 속한다. 일반적으로 국가는 주권을 가짐에 따라 외국과의 분쟁이 발생할 경우 이 의 처리 또는 해결방법에 관하여서도 자유롭게 결정할 수 있으므로 국제재 판 또는 중재를 할 지 안할 지 역시 선택할 수 있다. 어느 나라든지 상대방 국가의 동의(consent)를 받지 않고는 제3자에 의한 해결을 요구할 수는 없 고 자신 역시 동의를 부여한 바가 없으면 법정에 설 의무도 지지 않는다. 일 본군 위안부 문제와 같은 한일과거사 문제가 두 나라 정부의 상이한 입장의 견지로 수십 년 동안 교착상태에 빠진 것을 보면 이러한 분쟁해결방법의 선 택이 국가의 주권에 맡겨져 있다는 것이 갖는 현실적 의미를 실감하게 된다. 분쟁당사국 중 어느 한 쪽이 상대방과의 의견 차이를 해소하기 위하여 자신 의 의견을 굽히고 제3자의 판단을 받아보기로 결심하는 경우에도 난점이 있 다. 상대방 국가가 이에 대하여 뜻을 같이해야만 하는 것이다. 우리에게 알 려진 대부분의 국제재판은 이러한 과정을 거친 것이다. 21) 20) 조약 제1059호, 1991년 9월 18일 한국에 대하여 발효. 21) 예외는 국제연합 안전보장이사회가 구속력 있는 결의로 국제평화와 안전을 위하여 국경위원회, 배상위원회,

26 - 이와 같이 국제분쟁이 발생하면 분쟁의 당사국들은 자신들이 정한 절차에 따라 해결할 것을 합의할 수 있는데 중재재판은 이러한 해결방법 가운데 하 나로서 근대에 들어 널리 사용되고 있다. 22) 한국과 일본이 모두 가입하고 있는 1907년 헤이그에서 체결된 국제분쟁의 평화적 해결을 위한 협약 에 따르면 국제중재재판은 국가 간의 분쟁을 체약국들이 스스로 선정한 재판 관에 의하여 법의 존중을 기초로 하여 해결하는 것을 목적 으로 하고 중재 재판에 의뢰하는 것은 그 판정에 충실히 따른다는 약속을 포함한다. 고 규정 한다(제37조). 23) 국제중재재판의 일반적인 특징으로는 미리 설치된 재판소 (예컨대 국제사법재판소)에 중재할 것을 청구하는 것이 아니라 당사국들이 합의에 의하여 자유롭게 중재재판소 또는 위원회를 구성할 수 있다는 점, 중 재절차와 적용되는 법규에 관하여서도 별도로 정할 수 있다는 점, 최종 판결 에 해당하는 중재판정(arbitral award)은 당사국을 구속한다는 점에 있다. 국제중재재판은 분쟁을 외교로 해결할 수 없는 경우 중립적이고 객관적인 제3자에 의한 법적인 해결절차라고 할 수 있지만 그런 만큼 중재에 맡기는 국가의 입장에서는 분쟁 자체에 대한 통제력을 상당부분 상실한다는 점에서 결단이 필요하고 변론의 준비 등 전문적인 역량이 성패를 좌우할 가능성이 높다. 24) 이와 같이 국가 간의 분쟁을 중재재판에 회부하기 위해서는 분쟁당사국 사이의 중재합의(compromis)가 필수적인데 분쟁이 발생한 후에 그때그때 (ad hoc) 중재하기로 하고 중재에 관한 협정(또는 조약)을 체결할 수도 있고 한일 청구권협정에서와 같이 특정한 조약에 중재에 관한 조항을 포함시켜 협정당사국 가운데 어느 한 쪽의 신청에 따라 자동적으로(의무적으로) 중재 절차가 개시되도록 하는 경우도 있다. 또한 중재위원회가 아니라 국제사법재 판소에서 해결하기로 합의하는 조약들도 많이 체결되고 있다. 전범재판소 등의 재판절차를 설치하는 경우이다. 22) 지금까지 공개된 중재판정들만 해도 아주 방대한 분량이다. 19세기의 중재판정을 모아놓은 것으로는 John Basset Moore가 편집한 History and Digest of International Arbitrations to which the United States Has Been a Party, Washington: Government Printing Office,, 전 6권, 1898과 A Digest of International Law, 전 8권. 같은 곳, 1906이 있고 20세기이래의 것으로는 유엔이 편찬하는 Reports of International Arbitral Awards (http://untreaty.un.org/cod/riaa/index.html)가 대표적인데 현재 제26권까지 나와 있다. 상설중재재판소의 웹 사이트 http://www.pca-cpa.org/도 참조 23) Convention for the Pacific Settlement of International Disputes, 조약 제1512호, 1907년 10월 18일 헤이그에 서 체결, 한국에 대하여 2000년 2월 21일 발효. 일본에 대하여는 1911년 2월 11일 발효( 國 際 紛 爭 平 和 的 處 理 條 約, 조약 제1호). 그러나 이 협약에 따라 예컨대 한국정부가 바로 한일간의 모든 분쟁에 대하여 중재재판을 제 기할 수 있는 것은 아니고 별도의 중재재판협약 (arbitration convention)이 체결되어야만 한다(제39조). 1990년 대 초 일본군 위안부 문제를 이 협약이 설치한 상설중재재판소(Permanent Court of Arbitration, PCA)에 제기 하는 것이 모색된 바 있지만 일본정부의 합의를 얻을 수 없어 무산된 바 있다. 24) 한국의 경우 WTO 분쟁해결절차를 제외하고 국제중재재판을 경험해본 일이 없지만 일본은 지금까지 한 차례, 1905년 서구열강들에 의해 우호통상항해조약과 관련하여 제소되어 중재를 치렀다. Japanese House Tax (Germany, France and Great Britain v. Japan), The Hague, 22 May 1905, http://www.pca-cpa.org/upload/files/japanese%20house%20tax%20english%20sentence.pdf 참조.

27-2. 청구권협정의 중재절차를 이용할 경우 고려할 사항 여기에서는 한국정부가 협정 제3조에 따라 중재를 제기할 경우 중재판정 에 이르기까지 쟁점이 될 수 있는 사항들을 절차적인 것을 중심으로 살펴보 기로 한다. (1) 중재를 위한 추가협정의 필요성과 중재절차의 소요시간 먼저 협정 제3조 2항 이하에 따른 중재절차의 흐름을 간단히 보면 절차 의 개시는 한국정부가 작성한 분쟁의 중재를 요청하는 공한 을 일본정부가 접수한 시점부터 이루어진다. 이 날부터 30일 이내에 한일 각각의 정부는 각 1인의 중재위원을 임명하고 60일 이내에 제3의 중재위원을 임명하여야 한다. 이러한 중재위원들이 임명되지 않을 경우 3항은 다시 30일의 기간 내 에 각각의 정부는 한일 이외의 국가를 통하여 중재위원을 선정하게 하여 중 재위원회를 구성하도록 한다. 4항은 이러한 중재위원회의 결정에 두 나라가 따를 것을 규정하여 구속력을 부여하고 있다. 이와 같이 협정이 규정하는 중재조항은 중재위원회의 구성과 판정의 구속 력을 중심으로 규정되었음을 알 수 있다. 분쟁의 중재를 요청하는 공한 을 제출하여야 하는 시점에 관하여 외교상의 경로를 통하여 해결할 수 없는 분쟁이라는 요건외어 협정상 특별한 규정이 없다. 국제 판례에 따르면 논의 가 개시되는 것으로 충분한 외교적인 노력을 하였다고 평가되므로 25) 한국정 부에게 시기조절을 할 여지를 두고 있고 이러한 공한을 작성하는 데에는 다 시 상당한 시간이 소요될 수 있음을 주의하여야 한다. 또한 협정은 중재에 관한 구체적인 절차나 적용법에 관한 규정은 물론 중재의 장소, 중재사무의 처리, 중재비용의 부담 등에 관한 규정을 두고 있지 않아 원활한 중재의 진 행을 위해서는 협정 중재절차에 관한 양국 간의 특별협정이 체결될 필요도 있는 것으로 보인다. 26) 그렇게 되면 중재위원회의 구성에 필요한 두세 달의 시간 외에도 예측하기 힘든 시간이 소요될 가능성이 있다. 또한 중재위원회 가 구성되어 본격적인 중재절차가 시작되는 경우 판정을 내려하는 시한에 관하여 특별한 규정이 없는 것도 주목된다. 물론 국제중재의 경우 이러한 시 25) 예컨대 Case of Mavrommatis Palestine Concessions, Permanent Court of International Justice, Series A, No. 2, Judgment of 13 Aug. 1924, 11, 13쪽. 26) 예컨대 국제분쟁의 평화적 해결을 위한 협약, 제52조 참조: 중재재판을 의뢰한 체약국은 분쟁의 목적, 중재재판관의 임명에 허용된 기간, 제63조에서 규정한 통지를 행 하는 형식 순서 및 기한, 그리고 각 분쟁당사국이 비용을 충당하기 위하여 예탁하여야 하는 금액을 정한 중재 합의에 서명한다. 중재합의는 또한 필요에 따라서 중재재판관의 임명 방법, 법정이 궁극적으로 가질 수 있는 특별한 권한, 중재법정의 소재지, 법정이 사용할 언어와 법정에서 사용하도록 허용된 언어 기타 일반적으로 분쟁당사국이 합의한 모든 조건을 정한다.

28 - 한이 정하여지지 않는 것이 일반적으로 보이지만 문제는 전체 중재절차에 소요될 시간이다. 중재재판절차는 일반적으로 서면절차와 구두절차로 이루어지는데 서면절 차의 경우 중재위원회가 구성되면 앞서 말한 공한 이외에 한국 측이 구체적 인 논거를 제시하는 상세한 신청서 또는 청구서를 제출할 가능성도 있고 그 후 일본 측이 양국이 합의한 또는 중재위원회가 정한 기간 - 수개월, 통상 3~6월 - 통상답변서를 제출할 수 있고 이에 대한 한국 측의 검토에 따른 재답변서 등등이 쌍방 사이에 오가면 서면절차의 종료는 빨라야 1년 정도가 소요될 것으로 예상할 수 있다. 여기에 구두절차가 더해지는데 서면절차에서 미진한 사항들을 보충하거나 특별한 필요가 있을 경우 열리게 되며 통상 1-2주가 걸린다. 이러한 변론절차가 종료되면 중재위원회는 중재판정을 작 성하기 위하여 또 상당한 기간을 필요로 하게 된다. 27) 줄잡아 1년 이상이 걸릴지 모를 중재절차가 일본군 위안부 문제의 해결을 위하여 실효적인지 생 각해볼 일이다. (2) 중재위원회의 구성에 있어서의 일본의 협력여부 청구권협정 제3조 2항과 3항은 중재위원회의 구성에 있어서 일본정부의 협력을 전제하고 있다. 28) 2항에 따라 일본은 중재위원 1인을 선임해야하고, 이 중재위원은 한국이 선임한 중재위원과 합의하여 제3의 중재위원 또는 이 를 지정할 제3국을 정하여야 한다. 일본이 이러한 선임의무를 이행하지 않을 경우 3항은 다시 한국과 일본 이외의 국가를 각각 선정하여 선정된 두 나라 로 하여금 2인의 중재위원과 제3의 중재위원을 지명할 제3국을 정하여 중재 위원회를 설립하도록 하고 있다. 그러나 일본 측이 다시 3항의 국가선정의무 를 다하지 않은 경우에 대하여 청구권협정은 별도로 정하고 있지 않다. 중재 위원회의 구성에 관한 다른 사례들의 경우 이러한 경우에 대비하여 국제사 법재판소의 소장이나 국제연합의 사무총장 등이 지정되어 중재위원회가 구 성조차 되지 못하는 사태를 막을 수 있게 하는 것에 비추어 보면 입법의 불 비라고 할 만하다. 29) 27) 예컨대 위 협약 제63조: 일반적으로 중재재판절차는 서면예심과 구두심문의 두 단계로 이루어진다. 서면예심 은 각 대리인이 재판부의 재판관과 타방당사국에게 진술서 항변서 및 필요한 경우 답변서를 송부하는 것이다. 분쟁당사국은 사건에서 요구되는 모든 문서 및 서류를 여기에 첨부한다. 송부는 중재합의에 의하여 정하여진 순서와 기한내에 직접 또는 국제사무국을 경유하여 행하여져야 한다. 중재합의에서 정한 기한은 분쟁당사국의 상호 합의 또는 법정이 정당한 판결을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 법정에 의하여 연장될 수 있다. 구두 심문은 법정에서 분쟁당사국의 주장을 구두진술하는 것이다. 28) 이러한 협력의무는 Interpretation of Peace Treaties, Advisory Opinion, International Court of Justice Reports 1950, 65, 77쪽에서도 확인된 바 있다. 29) 예컨대 Model Rules on Arbitral Procedure Adopted by the International Law Commission (1958), Official Records of the General Assembly, Thirteenth Session, Supplement No. 9, United Nations Documents A/3859, 5

29 - 일본이 협정에 따른 중재위원회의 구성을 거부하는 경우 중재위원회를 구 성할 방법은 없고 중재시도는 무산되게 된다. 국제 판례에 비추어 보면 이러 한 행동은 일본이 제3조 2항, 3항에 따른 의무를 이행하지 않은 것이 되어 국제책임을 발생시키게 되지만 정치, 외교적인 파장은 별도로 하고 현재의 국제법으로는 법적으로 강제할 수단은 없다. 30) 그러나 일본이 목전의 중재 재판을 모면하기 위해 비타협적인 태도로 나갈 경우 더 큰 국가적 손실을 초래할 수 있다. 오늘날 국제관계는 교류하는 국가와의 신뢰라는 바탕 위에 조약을 체결하여 상호간의 이익을 도모하는 만큼 한번 합의한 조약을 스스 로 깨는 것은 신의성실(good faith)의 원칙과 약속은 지켜야한다는 근본규범 을 위반한 것이 되어 31) 일본의 국가적 신뢰도와도 관계되어 커다란 압력으 로 작용할 것으로 예상되는 만큼 한국이 중재를 제기하는 이상 일본의 비협 력은 현실적으로 기대하기 어렵다고 본다. (3) 무슨 문제를 중재위원회에 회부할 것인가 - 중재위원회의 권한 (competence) 그밖에 발생할 수 있는 여러 가지 기술적인 문제들도 있겠지만 가장 큰 문제는 한국정부가 중재절차의 개시를 위하여 작성하여야 하는 분쟁의 중재 를 요청하는 공한 에 무엇을 담을 것인가 하는 것이다. 이 공한 이라는 것은 쉽게 말하면 국내재판에 있어서 소장에 해당한다고 보면 된다. 이 문제는 중 재위원회가 본 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체약국 간의 분쟁 일 경우에 만 관할권(jurisdiction), 즉 중재절차를 진행하여 판정을 내릴 권한 (competence)을 가지는 것으로 해석될 가능성이 높으므로 핵심적이다. (가) 중재판정의 선결적 문제로서 협정상의 분쟁 의 개념 한국정부가 일본 측에 양자협의를 위하여 전달한 구상서 가 아직 공개되 지 않아서 어떠한 것을 협의의 대상으로 삼고 있는지는 명확히 알 수는 없 지만 이것이 결국 본 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체약국 간의 분쟁 의 구체적인 내용으로 중재를 요청하는 공한, 달리 말하면 중재신청서 (request)에 담기게 될 것으로 예상된다. 그 내용은 다름 아닌 헌법재판소가 외교부의 부작위 위헌이라고 판단한 것의 전제가 되는 일본군 위안부 피해자 들의 권리가 청구권 협정 제2조에 포함되는가에 대한 양국 간의 분쟁일 것 이다. 쪽, 제3조. 30) Interpretation of Peace Treaties (second phase), Advisory Opinion, International Court of Justice Reports 1950, 221, 228-229쪽 참조. 31) 예컨대 조약법에 관한 비엔나협약 (조약 제697호, 1980년 1월 27일 한국에 대하여 발효), 전문과 제26조 참조.

30 - 한국정부의 중재신청서가 일본 측에 접수되어 중재위원회가 꾸려지게 되 면 일본정부가 반대되는 신청(일종의 반소, 反 訴 )을 할 가능성도 있지만 중 재위원회는 선결적으로 한국정부의 공한 또는 신청서에 제기된 문제가 협정 상의 분쟁인지에 대하여 가부간에 판단을 한 다음 회부된 문제에 대하여 적 극적 또는 소극적인 대답, 쉽게 말해 yes냐 no냐는 판단을 내놓게 되는데 이것이 판정의 주된 내용이 될 것으로 여겨진다. 일본군 위안부 피해자들의 권리가 청구권 협정 제2조에 포함되는가라는 문 제가 협정 제3조의 분쟁 에 해당하는가에 대하여 한국의 헌법 하에서 한국 의 헌법재판소가 내린 긍정적인 판단은 논리의 타당성은 별론으로 하고, 그 자체로서는 일종의 국제법정인 중재위원회를 구속하지 않는다. 한국과 일본 정부에 대하여 협정상의 분쟁 이 무엇인가하는 문제는 조약의 해석원칙에 따라서 중재위원회의 해석에 의하여 유권적으로 정하여지게 된다. 이렇게 중재판정을 내리기에 앞서서 선결적 문제로 다루어지게 될 분쟁의 존재여부에 관하여는 중재의 대상이 되는 분쟁에 관한 일반적인 논의를 참 조하는 것은 도움이 될 듯하다. 예컨대 국제분쟁의 평화적 해결에 관한 일 반의정서 제17조는 당사국들이 각각의 권리에 관하여 충돌하고 있는 모든 분쟁 32) 을 국제사법재판소에 부탁할 수 있다고 하고 있고, 분쟁의 정의에 대한 주요 국제 판례에서는 두 인격체(국가) 사이의 법적 또는 사실적 쟁점 에 대한 의견의 불일치, 법적 견해나 이익의 충돌 33) 이라고 하고 있다. 한국의 중재신청서가 중재위원회에 회부하는 분쟁을 일본군 위안부 피해자 들의 권리의 청구권 협정 제2조에 포함 여부로 제기하는 것은 이러한 분쟁 에 관한 일반적인 정의에 비추어 특별히 문제될 것은 없는 것으로 보인다. 따라서 일본군 위안부 피해자들의 권리가 협정 제2조에 포함되는가하는 문제 는 협정 제3조의 분쟁에 해당한다고 판단할 가능성이 높고 본안절차에서 포 함여부가 본격적으로 다투어지게 될 것이다. (나) 본안문제로서의 분쟁 한국정부가 어떤 문제를 한일 간의 분쟁으로 상정하고 중재위원회에 회부 하느냐하는 문제는 앞에서 본 바와 같이 중재사건의 선결적 문제이면서 동 시에 본안문제(subject matter) 자체가 된다. 중재위원회는 당연히 제기된 32) 원문은 all disputes with regard to which the parties are in conflict as to their respective rights ; General Act for the Pacific Settlement of International Disputes, 1928.9.26 체결, 93 League of Nations Treaty Series 343쪽. 이 의정서는 유엔총회결의 268(III), 1949.4.28로 개정되었다. Revised General Act for the Pacific Settlement of International Disputes, 71 United Nations Treaty Series, 101, 1950.9.20 발효. 한일 양국은 이 두 의정서의 가입국이 아니다. 33) 원문은 a disagreement on a point of law or fact, a conflict of legal views or interests between two persons ; Case of Mavrommatis Palestine Concessions, 앞의 주, 11쪽.

31 - 문제가 적절한 경우 그에 대한 답변, 즉 판정을 하는 권한만을 가지고 묻지 않은 문제에 대하여는 판단할 수 없다. 다시 말하여 실제 한국정부가 위에서 제시한 데로 질문을 한다면 협정 제2조에 포함되느냐 여부에 대해서만 중재 위원회가 판단할 수밖에 없다. 따라서 한국정부가 어떤 문제를 제기할 것인 가하는 것은 중재판정의 최종적인 내용과 관련되어 중요하다. (4) 중재판정이 가져올 결과 앞서 상정한데로 중재신청이 될 경우 이에 대한 중재위원회의 판정이 미 칠 파장을 예측해본다면 쉽지 않은 문제가 생길 수 있음을 알 수 있다. 가령 중재위원회가 일본군 위안부 피해자들의 권리 역시 포함된다는 긍정적인 판 정을 하게 되면 한국정부는 중재재판에서 지게 되는 한편 헌법재판소가 요 청하는 노력을 다해본 것으로 되어 위헌결정의 부담에서 풀려나게 된다. 그 러나 이러한 결정으로 과연 한국정부가 일본군 위안부 피해자에 대하여 지는 모든 법적 의무로부터 자유롭게 되는지에 관하여는 여전히 논란이 될 수 있 다. 또 다른 가능성, 즉 중재위원회가 포함되지 않는다는 판정을 내놓게 되면 한국정부가 승소하고 일본이 패소하는 것인데 두 갈래의 평가가 가능하다고 여겨진다. 한편으로는 일본군 위안부 문제는 청구권협정에 의하여 다루어지지 않은 것이 되므로 이 문제에 대한 일본정부의 그 동안의 주장은 배척되게 되고 일본정부의 책임 문제가 전면에 부각되게 된다. 그 동안의 일본정부의 태도에 비추어 이러한 판단을 통하여 일본의 국제법 위반을 드러내는 효과 는 간단히 무시할 수는 없을 것이다. 또한 피해자의 입장에서 일본이 책임을 인정하게 되는 단초를 얻었다는 점에서 회복적, 치유적 효과도 기대된다. 무 엇보다 일본군 위안부 를 둘러싼 수십 년간의 입장차이가 해소되고 이 문제 를 국제법의 차원에서 일본의 책임을 이행하는 방법을 중심으로 정부차원에 서도 본격적으로 다루어지게 될 것이다. 다른 한편으로는 모처럼의 중재재판을 통하여 일본군 위안부 문제의 해결 을 꾀한다고 하여도 중재판정으로 얻는 것은 일본의 입장이 협정에 위반하 는 것이라는 판단뿐이 아닌가하는 반론도 가능하다. 이렇게 판정에 대하여 회의적인 입장에서는 협정에 따른 중재절차를 통하여 얻는 것은 문제를 원 점, 즉 청구권협정 체결 이전으로 돌리는 것 이외에는 없게 된다. 물론 중재 위원회가 이러한 판단 후에 일본군 위안부 문제의 해결을 위하여 방안을 제 시할 가능성이 없는 것은 아니겠지만 이러한 방안은 일본을 법적으로 구속 하지 않는 권고에 그칠 것이어서 궁극적으로는 역시 일본의 선의를 기대할

32 - 수밖에 없게 된다. 그렇다고 한국정부가 아예 일본군 위안부 피해자들의 권리 를 직접 청구 하는 내용으로 중재신청을 할 경우 협정에 따라 구성된 중재 위원회가 이러한 신청이 본 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체약국 간의 분 쟁 에 해당하는 것으로 판단하여 청구의 내용에 관한 판정을 내릴 수 있는 권한이 있다고 판단할 지는 미지수이다. 중재위원회에 이러한 권한을 주기위 해서는 협정이외에 한일 간에 별도의 합의를 하거나 아예 일본군 위안부 문 제 해결을 위한 포괄적인 권한을 갖는 한일 간의 국제기구를 수립하거나 국 제사법재판소에서 해결하자는 재판합의 34) 를 하는 것이 확실한 길로 보인다. 이러한 합의는 양국 간의 조약의 체결에 의하여 이루어져야 함은 물론이다. (5) 중재판정이후 추가협의와 협정의 필요성 판정에 대한 어떠한 관점을 취하더라도 중재의 승소로 문제가 끝나는 것 이 아니라 또다시 양국 간에 긴 시간이 걸릴 수도 있는 해결방안에 관한 쉽 지 않을 협의가 있어야할 것은 분명하다. 이러한 측면에서 협정에 따른 중재 를 운운하며 문제해결에 나서고 있다고 하는 것은 결국 특정한 부류의 권리 가 협정의 문언에 들어가는가 하는 좁고, 법기술적인 문제로 일본군 위안부 문제를 호도하는 것은 아닌가, 헌법재판소의 결정에 억매여 지나치게 형식적 으로 접근하는 것은 아닌가하는 우려를 낳을 수 있다. 실질적이고 구체적인 일본군 위안부 문제의 해결은 이러한 중재판정으로 이루어지는 것이 아니라 결국 다시 양국 간의 협의에 맡겨지게 되어 별도의 협정이 체결되거나 기타 다른 방식으로 해결책이 모색될 필요가 있게 된다. 이렇게 한국정부가 승소할 경우 어떻게 될 것이냐를 놓고 낙관론과 회의 론이 있을 수 있다는 점은 어떻게 협정의 중재를 통하여 일본군 위안부 문제 의 실질적인 해결에 한걸음 더 나아갈 수 있는가에 대한 질문을 던지게 한 다. 3. 본 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체약국 간의 분쟁 과 일본군 위안 부 문제의 실질 앞에서는 중재에 넘기는 분쟁으로 일본군 위안부 피해자들의 권리가 청구 권협정 제2조에 해당하는가의 문제로 상정하고 논의를 전개한 다음 이러한 분쟁에 대한 이해가 형식적이고 좁은 것은 아닌지 문제를 제기하였다. 여기 서는 일본군 위안부 문제를 전면에 부각시켜 해결을 지향하기 위하여 생각될 34) 국제사법재판소 규정(조약 제1059호, 1991년 9월 18일 한국에 대하여 발효) 제36조 1항.

33 - 수 있는 점들을 청구권협정의 목적, 피해자의 권리, 전후보상 문제라는 측면 에서 몇 가지 제시해보고자 한다. 한국정부가 중재에 회부하는 분쟁에 대하여 구체적인 내용을 정할 때 청 구권협정이 무엇을 하려고 만들어진 것인가, 즉 협정의 목적과 취지를 고려 하는 것은 필수적으로 보인다. 이 점은 이른바 청구권 문제란 무엇인가에 대 한 본격적인 재논의를 필요로 하겠지만 원론적인 차원에서 논점만을 지적하 기로 한다. 일반적으로 법의 적용에 따라 해결되어야 할 분쟁, 즉 법적 분쟁이라고 한다면 분쟁의 실체적인 내용은 두 분쟁당사자 사이의 법적인 권리와 의무 에 관한 것일 것이다. 한국정부가 주장하는 권리는 청구권협정에 의해서 처 리되지 않은 일본군 위안부 피해자들의 권리에서 비롯하는 것으로 보면 단순 히 이들의 권리가 제2조에 따라 소멸된 것인가 여부를 묻는 것은 거칠게 표 현하면 변죽만 울리는 것 아닌가하는 의문이다. 문제의 실질은 일본군 위안 부 문제가 협정에서 다루어지지 않은 것에만 있는 것이 아니라 전쟁이 끝난 후에도, 해방이 되었어도, 청구권협정이라는 것이 체결되었어도, 지금까지도 피해자들이 오히려 죄인시되고 이들의 권리가 한 번도 승인되지 못하고 죽 을 때까지 피해의 고통을 안고 살아가고 있다는, 한마디로 배상 또는 피해구 제에 대한 권리를 계속해서 침해받고 있으며 한국정부가 해야 할 일은 이에 대한 법적 책임을 일본에 묻는 데에 있다는 것이다. 이 문제를 놓고 양자협 의를 제안하는 핵심은 여기에 있는 것이 아닐까. 즉 청구권협정에서 일본군 위안부 문제는 다루어지지 않았으니 이에 대한 문제를 터놓고 얘기해보자는 것이지 굳이 본 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체약국 간의 분쟁 이라는 좁은 틀 속에 문제의 실질을 끼워 맞춰 중재까지 갈 필요가 있겠는가 하는 것이 한국정부의 내심일 수도 있다. 일본군 위안부 로 피해를 입은 사람들의 입장에서는 애당초 일본군 위안부 문제는 거론 조차되지 않은 한국과 일본사이의 청구권협정 이라는 특수한 맥락에서만이 아니라 이들의 인권을 직접적으로 침해하여 1차적인 책임을 진다고 여겨지는 다른 나라인 일본에 대하여 보편적인 인권이라는 맥락에서 도 문제를 제기하는 것이 중요하다. 헌법재판소의 결정을 이렇게 국제인권의 측면에서 읽게 되면 피해자들의 인권을 실현하기 위하여 노력해야할 한국정 부는 청구권협정에 따른 해결방법의 모색에 그칠 것이 아니라 문제의 근본 적인 해결을 위한 모든 방법을 강구하여야 할 의무를 지게 된다. 중재제기에 있어서도 청구권협정에서 나아가 국제인권법의 차원에서 일본군 위안부 문제 를 바라보는 시각을 구체화하여 반영하여야할 것이다. 또한 한국정부의 대응 은 피해자의 인권을 확보하기 위한 국제기준 35) 에 따라 이루어져야 하고 이

34 - 를 위한 시민사회의 감시와 노력 또한 요구된다. 한국정부가 중재를 할 수밖에 없다고 판단하는 경우 청구권협정은 일본의 국내법을 위반한 불법행위는 물론 국제법을 위반하여 이루어진 불법행위와 범죄행위에 대한 책임문제는 방기한 가운데 이루어졌다는 점에서 협상과정 은 물론 일본의 전후보상법제와 정책 전반에 걸친 문제제기가 이루어져야한 다고 본다. 그렇게 하면 중재를 하는 과정에서 한일 간의 그 동안의 입장 차 이가 정부 간은 물론 양국의 시민사회 차원에서 논의가 확산되고 심화될 것 이고, 일본군 위안부 문제에 대한 두 나라의 시각 차이가 좁혀질 수 있을 뿐 만 아니라 그 동안 각각의 견해 밑에 놓여있는 권위주의, 제국/식민주의, 반 인권, 반민주성을 청산할 수 있는 계기로 작동할 수 있을 것이다. IV. 결론에 갈음하여 - 헌법재판소의 결정과 인권의 보편성 헌법재판소의 결정과 그에 따른 한국정부의 행동에 따라 일본군 위안부 문 제는 이제 유엔과 국제노동기구(ILO) 차원에서 다루어지는 국제문제 라는 길을 에둘러 한국과 일본사이의 양국 간의 문제로 공식화되었다. 해방이후 미군정이 끝나고 헌법이 제정된 1948년을 기점으로 잡아도 실로 64년만의 일이다. 한국의 입장에서는 협정에 따른 중재로 과연 나아갈 것인가가 초미의 관 심사로 떠오르고 있다. 헌법재판소에 소원을 제기하고 어렵게 한국정부의 행 동을 촉구하는 결정을 얻은 것은 현실적으로 국내차원에서 취할 수 있었던 마지막 법적 절차였다고 본다. 무엇보다 수십 년 동안 침묵하기는 마찬가지 였던 한국정부가 어느 날 중재를 말하지만 일본군 위안부 로 피해를 입은 사 람들이 누구이고, 어떠한 피해를 입었는지, 이들의 피해를 회복할 수 있는 방안을 함께 말하지 않는다면 정부의 의도가 심각하게 받아들여질지 의문이 다. 애당초 헌법소원을 제기한 것은 일본도 문제지만 한국정부의 소극적인 태도를 바꾸려는 의도가 강했다는 점에 비추어보면 이제 공은 일본에게 넘 어갔다는 식으로 책임을 전가하려는 것은 아닌가 반성해보아야 한다. 중재를 통하여 곤혹스럽게 드러나는 것은 아마도 그 동안 왜 한국정부가 침묵했는 가일런지도 모른다. 헌법재판소의 결정에 따라 전향적인 태도를 보이고 있는 한국정부는 평가받아야 하겠지만 1000회를 넘는 수요시위를 바라보면서 고 령에 점점 숫자가 줄어들어가는 피해자들에게 정권을 넘겨 몇 해가 될 지 35) 이러한 국제기준의 소개로는 조시현, 일본군 위안부 문제에 있어서 역사와 법적 책임, 민주법학 제45 호(2011.3), 81, 90-93쪽 참조.

35 - 알 수 없는 중재재판의 준비와 과정, 소송의 경제는 차치하고서라도 그 과정 에서 있을 법리적인 논쟁을 지켜보고 결과를 기다려보라는 것이 진정하고 실효적인 해결책이 될 수 있는지 의문이 들기도 한다. 이렇게 중재는 딜레마 로 여겨질 수도 있지만 법적 책임을 끈질기게 부인하는 일본정부의 태도변 화를 이끌 수 있는 유일한 길이 역설적이게도 청구권협정 제3조의 중재절차 이기도 하다. 협상이 결렬되고 중재재판이 마침내 열린다면 전쟁의 뒤처리가 제대로 되지 않은 아시아 태평양 지역에서 그야말로 세계의 재판 이 될 것임 도 부정할 수 없는 것 같다. 일본군 위안부 문제의 해결이라는 분쟁의 실체에 초점을 맞춘다면 한국정 부는 실효적인 양자협의가 되도록 노력하고, 중재절차이외의 다른 모든 해결 가능성을 열어놓아야 한다. 또한 피해자들과 피해자단체들의 참여를 이러한 협상과 중재절차의 준비, 진행과정에 있어서 어떻게 확보할 것인가를 진지하 게 고민하고 방안을 제시하여야할 것이다. 이렇게 하는 길만이 깨어진 정부 와 시민사회의 신뢰를 회복할 수 있다. 끝으로 최근의 일본군 위안부 문제의 전개상황이 인권과 평화라는 측면에 서 갖는 의미에 대하여 언급하고 싶다. 다수의 국가들이 저마다 주권을 가지 고 헌법을 비롯한 국내적인 법체계를 가지고 있는 국제사회의 현실에서 한 국 헌법재판소의 결정은 물론 그 자체로 외국의 정부, 즉 일본을 구속하는 힘은 없다. 그러나 이 결정은 한국이라는 맥락에서 특정한 부류의 피해자에 게 주어진 것이지만 전 세계 사람들에게 어느 국가에서나 보장되어야할 권 리를 확인했다고 보면 피해자가 가지는 인권이라는 측면에서 보편성을 갖게 된다. 일반적으로 말해서 한국 정부와 일본 정부는 국제사회가 보장하는 인권보 장의 의무를 지게 되는데 일본군 위안부 피해자에 대한 유권적인 확인이 있 었다고 할 수 있는 한국의 경우와는 달리 일본의 경우는 국내적으로 아직 이러한 판단이 없으므로 일본 정부가 지는 의무의 존재와 범위가 문제될 수 있다. 달리 말하면 일본군 위안부 피해자들이 가지는 권리를 일본으로부터 승 인받는 문제이다. 일본의 법원에서 한국에서와 비슷한 취지의 판결을 이끌어 낼 수 있는가 하는 문제도 있지만 36) 헌재 결정 이후 보여지는 일본 정부의 부정적인 입장을 보면 한국에서 확인된 국제적인 인권을 일본에 대하여 어 떻게 확인하고 실현시킬 것인가 하는 것이 과제상황으로 부각되는 측면도 있게 된다. 어찌 보면 일본군 위안부 문제에 대한 헌법재판소의 결정과 한국의 협의 36) 지금까지 일본군 위안부 문제에 관한 일본 법원의 태도를 보면 이미 실효적인 구제방법이 될 수 없다는 것은 명백하고 새로운 소송의 개시를 통한 문제제기가 성공할 가능성은 거의 없다고 보인다.

36 - 제안은 정부차원을 넘어 한국사회와 일본사회가 이 문제를 매개로 인권이 무엇인지, 역사가 무엇인지에 대한 깊은 성찰이 필요한 대화의 기회가 되고 있는지도 모른다. 동아시아에 깊게 드리워져있는 제2차 대전/아시아 태평양 전쟁과 냉전의 그림자를 떨쳐낼 수 있는 진정한 평화를 위해 나아가는 계기 가 될 것도 기대해본다.

37 - 발제문 3 헌법재판소 판결 이후 시민운동 윤미향 (한국정신대문제대책협의회 상임대표) 8월 30일, 한국 헌법재판소(이하 헌재)의 판결이후 정대협 1000회 수요시위, 평화 비 건립, 교토 한일정상회담 등 일본군 위안부 문제와 관련한 논의들이 지속적으로 언론방송에 오르내리면서 그동안의 여론과는 많이 다른 양상이 만들어졌다. 특히 SNS를 통해 일본군 위안부 문제가 그동안 일부 사람들이 해 오던 운동이었다면 일 반 시민들이 대거 한국정부에 대한 압박, 한국언론방송 보도에 대한 모니터링 역할 을 하며 인터넷상에서 일본군 위안부 문제 해결을 확산시켜나갔다. 그 중심에 1000회 수요시위와 평화비, 이를 둘러싼 일본정부와 우익들의 반대와 탄압 등이 있었다. 지난 8월 30일, 헌재판결 이후 연속적으로 국내외에서, 인터넷에서 일본군 위안부 이슈를 여론화하기 위해 활동해 온 우리로써, 딱히 헌재 판결 후속조치를 위해 우 리 시민운동이 새롭게 나가야 할 방향이 무엇일지, 어떤 다른 변화를 추구해야 할 것인지를 고민하는 것은 어려운 숙제인 듯하다. 그래서 간단히 메모수준에서 정리 를 해보고자 한다. 1. 헌재판결 이후 한일 정부의 태도에 대한 모니터링 및 압박 강화 활동 한국정부와의 관계형성에 대해 종전과는 좀 더 적극적인 대응이 필요하다 고 본다. 지원과 압박, 두 가지 활동을 적절하게 추진해야 할 것이다. 이를 위해서는 특별히 한국정부가 양자협의 제의 후 어떻게 대응해 가고 있는 지 주시할 필요가 있고, 때로는 시민차원에서 적극적인 방안을 제시하거나 협의 를 할 필요도 있다고 본다. 한국정부는 그동안 일본군 위안부 문제와 관련하여 일본정부의 책임을 추궁 하는 발언들을 여러 차례 해왔다.

38 - - 9월 14일, 외교통상부 내에 한ㆍ일 청구권 협정 대책 T/F 설치 - 9월 15일, 양자협의 1차 제안 - 9월 24일, 유엔총회 계기, 김성환 외교통상부 장관, 일본외무상과 한일 외 교장관회담에서 일본군 위안부 문제 관련 발언, 위안부 문제는 인도적 사안 이자 여성인권에 관한 문제이고, 국제적으로도 높은 관심의 대상이 되고 있 으며, 피해자들의 평균연령이 86세로서 고령인 점 등을 감안, 일본 측이 대 국적 결단을 통해 해결책을 모색해 나갈 필요가 있음을 강조. 겐바 대신, 일본군 위안부 문제가 1965년 한 일 청구권협정에 의해 완 전하고 최종적으로 해결되었다는 일본 측의 기본입장을 설명. - 10월 7일, 한ㆍ일 관계 및 국제법 등 관련 전문가들로 구성된 자문단 도 공식 발족 - 10월 7일, 1차 한ㆍ일 청구권 협정 대책 합동회의 - 10월 11일, 제66차 유엔총회 제3위원회 여성지위향상 의제 토의 시, 우리정부 대표(신동익 주유엔차석대사)는 무력분쟁 하 성폭력 문제, 특히 제2차 세계대전 당시 군대위안부 등을 포함한 조직적인 강간, 성노예 (systematic rape and sexual slavery) 문제의 심각성에 대해 깊은 우려를 표명하고, 무력분쟁하 조직적인 강간 및 성노예 문제가 전쟁범죄이며, 특정 조건하에서는 인도에 반하는 범죄에 해당함을 강조. 아울러, 역사적 사건에 관한 정확한 교육을 통해 무력분쟁하 조직적인 강간 및 성노예 문제가 재 발되지 않도록 해야함을 강조하고, 무력분쟁하 성폭력 문제 종식을 위해 유 엔과 전 회원국들이 희생자들을 위한 효과적인 구제조치, 예방 및 관련자 처벌 등의 노력을 기울일 것을 촉구. 일본정부 답변 : 위안부 문제가 위안부 여성의 존엄성에 큰 모욕이었음을 인정하며, 심대 한 신체적, 정신적 상처를 겪었던 모든 위안부 여성에 대한 진지한 사죄와 참회를 표한다고 언급하는 한편, 제2차 세계대전중 성노예 피해자에 대한 배상 문제와 관련하여서는 샌프란시스코 강화조약 및 이후 양자협정에 의 해 법적으로 해결되었다는 것이 일본의 입장임. 아울러, 일본정부는 1995 년 7월 일본국민과 함께 아시아 여성기금 을 설립하여 고령의 위안부 에 대해 보건 서비스 및 사죄금을 포함한 최대한의 보상을 지급하였으며, 이와 관련 지속적인 노력을 기울일 것임. 한국정부 : 일본정부가 군대위안부 문제가 법적으로 해결되었다고 주장하고 있으나, 군대위안부 문제는 전쟁범죄 및 인도에 반하는 범죄에 해당될 수 있 는 사안으로서 한 일 청구권 협정에 의하여 해결된 것으로 볼 수 없으며, 일

39 - 본정부의 법적 책임이 남아있음. 또한, UN 보고서(전임 여성폭력 특별보고 관 보고서) 등도 전반적인 인권침해 문제, 특히 군대 위안부는 샌프란시스코 강화조약이나 그 이후 양자협정에 포함되지 않는다고 확인하고 있음. 고문방 지위원회 및 여성차별철폐위원회 등 여타 유엔인권협약기구들도 군대위안부 관련한 권고를 통해 동 문제가 여전히 해결되지 않은 사안임을 재확인하고 있음. 이와 관련, 최근 우리 정부는 군대위안부 문제 관련 일본 정부에 대해 한 일 청구권 협정에 규정된 절차에 따른 양자 협의를 제안했는바, 일본 정 부가 이에 성실히 응해줄 것을 희망함. - 11월 4일, 제2차 한일청구권협정 대책 TF팀, TF팀 자문단 합동회의 - 11월 15일, 한국외교통상부, 일본정부에 양자협의 2차 제안 - 12월 6일(화) 제3차 한일청구권협정 대책 TF팀 회의 개최, 한ㆍ일 청구 권 협정에 따른 한ㆍ일 양자협의 및 중재와 관련된 각종 쟁점과 전략 등 집중 협의 - 12월 8일, 일본 관방장관, 기자회견 통해 평화비 설치 반대 기자회견 - 12월 10, 11일, 일본정부 측 인사 평화비 실처 관련 한국방문 - 12월 13일, 국무총리 주재, 평화비실처 관련 외교통상부, 종로구청장 회의 - 12월 15일. 외교통상부 대변인 발언을 통해 중재재판 회부계획 발표, "일본군 위안부 문제는 여성인권과 인도주의에 관한 근본적인 문제로서 한 일청구권협정으로 해결될 수 없는 사안이라는 정부의 기본입장을 재확인한 다." "일본이 양자협의 제의에 계속해서 응하지 않는다면 우리로서는 불가 피하게 협정에 규정된 다음 단계로서 중재에 의한 해결을 모색할 수밖에 없다" 특별한 시기를 정해두고 있는 것은 아니다" "시기와 방식에 대해서 는 여러 가지로 검토하고 있다" - 12월 18일, 교토, 한일정상회담, 이명박 대통령이 일본총리에게 일본군 위안부 문제 우선해결 요구. 노다 총리의 한일 FTA 등 경제문제에 대한 제안에 대해서는 답변도 없이 위안부 문제 해결요구 발언 노다 일 총리 : 최종적으로 마무리되었다. 다만 인도주의적인 견지에서 지혜를 낼 것이다. 평화비 철거요구 : 한국정부가 한일 간에 외교적 쟁점으로 만들기 위해 지속적으로 노력해 오 고 있는 점이 보이며, 일본정부의 입장도 법적 배상은 최종적으로 해결되었 다며 양자협의 거부입장에서 새로운 기금방식 운운하는 말이 나오다가, 그 발언이 다시 겐바 외상에 의해 부인되었다가, 다시 12월 18일, 노다 총리의 발언으로 인도주의적 견지에서 지혜를 낼 것이다. 는 입장표명.

40-2. 국제사회의 지원활동 조직 헌재 판결 이후, 라디카 쿠마라스와미, 게이 멕두걸 보고관 등을 초청하여 일본군 위안부 피해자들의 법적 배상 청구의 권리와 관련한 국제심포지엄을 개최하기 위해 애써 왔으나 성사되지 못했다. 심포지엄을 개최하고자 했던 것은 다시 한 번 유엔 등 국제기구가 그동안 일본군 위안부 피해자들에 대한 배상문제와 관련하여 일본이 법적 배상은 최종적으로, 완전히 해결되었다고 주장하는 것에 대해 문제제기를 하고, 일본정부의 법적 배상 의무를 여론화시키기 위함에 있었다. 한일청구권협정은 일본정부가 1951년 샌프란시스코 조약과 함께 일본군 위 안부 피해자들에 대한 배상 책임을 완료했다고 줄기차게 주장해 온 근거로 사용하고 있는 것이다. 일본정부는 이 협정의 2조에서 규정한, 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산, 권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민간 의 청구권에 관한 문제가 1951년 9월 8일 샌프란시스코에서 서명된 일본국 과의 평화조약 제4조 (a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결되었다 는 조항을 원용하여 그동안 지속적으로 법적 책임이행 요구를 거부해왔다. 그러나 1994년 국제법률가협회의 일본군 위안부 보고서, 유엔 인권위원회 의 라디카 쿠마라 스와미 여성폭력문제 특별보고관의 보고서, 유엔 인권소위 원회 게이 멕두걸 전시성노예제에 관한 특별보고관의 보고서 등에서 수차례 한일협정 및 샌프란시스코 조약의 체결 과정이나 그 내용에 일본군성노예 범죄는 고려되지도, 포함되지도 않았다고 지적했다. 지난 2010년에는 라쉬 다 만주 유엔인권이사회 여성폭력특별보고관이 그의 보고서를 통해 일본군 위안부 피해자들에 대한 배상이 이루어지지 않은 것은 배상 영역에 있어 여성에 대한 전통적인 무시를 드러내는 대표적인 예라고 지적하면서 일본군 위안부 문제에 대한 일본정부의 배상책임을 강조하였다. 또한 그는 위안 부 문제 해결 운동을 여성에 대한 배상운동에 있어 가장 체계적이고 충분히 입증된 운동으로 평가하면서 피해자들은 국가책임 인정 없이 경제적 지원을 하려는 일본정부의 태도에 대해 부당하다고 거부하고, 사회경제적 필요에 근 거한 복지나 시혜방식 대신에 공식사죄와 공적 자금을 통한 개인배상을 지 속적으로 요구해왔음을 강조하면서 일본군 위안부 피해자들의 배상촉구 운 동을 높이 평가했다.

41 - 이에 그동안 이루어 놓은 이런 성과들을 다시 한 번 재확인하고, 국제사회의 연대와 지지를 받아낼 수 있는 연대활동을 만들어야 할 때이다. 특히, 내년 이 유엔인권이사회에서 일본정부의 UPR을 검토하는 해이다. 이를 준비하면 서 국제여성인권단체들의 조직과 연대, 여성폭력문제특별보관 등의 지지를 만들어낼 필요가 있다. ILO의 경우도, 마찬가지로 일본정부에게 압력을 넣을 수 있도록 노력하며, 이 과정에서 일본의 민주당 정부와 가까운 랜고가 일본정부에게 압력을 넣 을 수 있도록 한국의 양대 노총과도 보다 더 적극적인 활동이 필요할 듯하 다. 3. 일본 시민사회 및 국회의 활동 지원 역시 어려운 문제이다. 최근에 일본 국회의원들의 움직임은 한국정부가 적 극적으로 나서주면 좋겠다. 에서 전혀 나아가지 못하고 있는 실정이다. 입법 이 어렵다 는 입장을 그동안 함께 열심히 활동해왔던 민주당 소속 의원들로 부터 나오고 있다. 지난 야당인 사민당의 핫토리 의원이 일본중의원외교위원회에서 일본군 위안 부 피해자들에 대한 일본정부의 사죄와 배상을 촉구하고 나섰다. <녹취> 핫토리(일본 중의원) : "할머니들에 대한 얘기를 들었을텐데 인간적 으로 어떤 마음입니까?" 겐바(일본 외무상) : "정말로 마음이 아픕니다." "그 것은 기분의 문제가 아니라 협정상의 문제입니다. 협정으로 끝났다는 우리 입장이 있는 것입니다." 일본정부가 똑같은 대답을 한다 할지라도 국회에서 지속적으로 국회의원들 이 문제제기를 하고, 국회 내에 여론을 만들어주는 것이 필요한데, 민주당 소속 의원들이 서로 눈치만 보는 입장이기 때문에 이렇게 민주당 의원 뿐 만 아니라 사민당, 공산당 의원들과 한국의 의원들이 적극 교류, 연대할 수 있도록 하는 활동을 전개하는 것이 필요할 것 같다. 이를 위해서 일본 시민 단체들과의 연대와 결속력을 더 높일 필요가 있다. 이 외에 미국 등 유력 신문과 방송을 통한 홍보 압력활동, 국제민간단체와 의 연대를 통한 압력활동이 꾸준히 추진되어야 할 것이다.

42 - 무엇보다도, 내년 4월 총선과정 등을 거치면서 일본군 위안부 문제가 묻히 지 않고, 한국사의 주요쟁점 사안에서 사라지지 않도록 국회의원 선거과정을 적극 활용하고, 이후 일본군 위안부 문제해결을 위한 국회의원모임 확대 조 직, 일본과 한국의원들 상호방문 교류 등을 통해 한일 정치권의 해결과제로 일본군 위안부 문제를 계속 제시해 나간다. 최근, SNS를 타고 1000차 수요시위, 평화비 설치 등의 운동이 급속도로 여 론화되어 갔듯이 앞으로 국내 뿐 만 아니라 국제여론 조성의 도구로 적극 활용하는 방안도 필요할 것이다. 종전과 특별히 다를 것은 없지만, 꾸준한 대내외 노력을 통해 한국정부에게 는 때로는 지원이 되고, 그것이 곧 압력으로 작동할 수 있도록 하며, 일본정 부에게는 하루속히 일본군 위안부 피해자들에게 배상할 수 있도록 하는 국 내, 국제압력을 강화해 간다. 현재 생존해 있는 피해자는 63명이다. 올 한해 16명이 사망한 상황이다. 물론 시간이 급하다. 그러나 급하다고 무조건 빨리 빨리, 기금방식으로라 도 라는 여론이 커지지 않도록 하는 것도 필요하다고 본다. 이명박 대통령 이 정상회담에서 강력 발언했을 때, 김복동 할머니가 방송인터뷰에서 가슴속 에 무거운 것이 싹 날아간 느낌이라는 발언이 결실도 중요하지만 이런 우리 의 노력의 과정이 무엇보다도 중요하다는 것을 더욱 더 강하게 느끼게 된다.