09.황창근(247~272).hwp

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1 법학논문집제 35 집제 2 호 Chung-Ang Journal of Legal Studies 2011 Vol 35, No. 2, pp. 247~272 정보사회의음란물규제체계개편에대한일고 * Study on reform of obscenity regulation system in information society 1) 황창근 ** Hwang, Chang Geun < 목차 > Ⅰ. 서론 Ⅱ. 우리나라의음란물에대한현행규제체계의특징 1. 절대적유통금지체계의채택 2. 음란물개념에대한불명확성 3. 다양한규제방식 ( 집행방법 ) 의채택 Ⅲ. 음란물에대한형벌규제체계 1. 현행법의규정 2. 형벌규제체계의문제점 3. 대법원 선고 2006도3558 판결의검토 4. 소결 - 향후개선방향 Ⅳ. 음란정보와인터넷심의제도 1. 현황및문제점 2. 개선방향 Ⅴ. 음란물과영상물등급제도 1. 현황및문제점 2. 개선방향 Ⅵ. 결론 * 이글은 한국헌법판례연구학회에서발표한판례평석 ( 대법원 선고 2006 도 3558 판결 ) 을토대로작성되었음 ** 홍익대학교법과대학교수 ( 투고일 8 월 3 일, 심사일 8 월 9 일, 게재확정일 8 월 10 일 )

2 248 법학논문집제 35 집제 2 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) Ⅰ. 서론 인터넷을중심으로한오늘날정보화시대에는디지털기술을기반으로한다양한표현매체가등장하고, 그에따라과거에비하여용이한방법으로성적표현이나전달이가능하게되었다. 이러한디지털기술또는정보기술의발달은표현자의표현의증대를가져올뿐만아니라표현의수용자에게도정보에대한손쉬운접근이라는편익을증대케한다. 이제는누구든지인터넷을통하여영상물을손쉽게취득할수도그리고이용에제공할수도있는기술기반이갖추어졌다고할것이다. 인터넷은정보의바다에서음란의바다로속칭되듯이, 인터넷상음란물의유통은많은문제를야기하고있다. 인터넷의건전한발달에저해가될뿐만아니라청소년의보호문제, 국가간의규제수준의차이에서벌어지는국가간의갈등등다양한측면에서논의가되고있다. 성적표현물의범람은기존의성적표현에대한국가규제의한계를적나라하게드러내고있다. 무수한인터넷웹페이지에서주고받는음란표현에대한규제는사실상불가능하고, 그렇다고하여오랜기간동안국가와사회규범유지의근간이되어온음란물규제의틀을하루아침에포기할수도없는딜렘마에빠져있다고하여도과언이아니다. 이시점에서국가규제의틀을유지할것인가변화시킬것인가, 변화시킨다면어떤방향을취할것인지다양한문제의식이있다. 실효성없는규제의틀을그대로지속시키는것은무의미한일이지만, 다소간의회생의실마리가있고또한규제의필요성이존재하는한은그틀을현대생활에맞게수정하는것도바람직하다고할것이다. 정보화시대의음란물규제가크게문제가된사안은 2005년경인터넷포털사이트및이동통신망에대한수사기관의대대적인단속을들수있다. 당시수사기관은성인용서비스의영상물및소설 ( 이른바야설 ) 이음란표현에해당한다는이유로대대적인수사를시작하여수십명의피고인및기업체를 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 이하정보통신망법이라함 ) 위반혐의로전부기소하였고, 재판과정을통하여사회에큰반향을일으키기도하였다. 이글에서위사건에관한판결을분석하고자한다. 이글에서는정보화시대에있어서의음란물규제체계를형벌체계, 인터넷심의체계, 영상물등급분류제도를중심으로살펴보고, 위포탈사이트및이동통신회사를대상으로한사건을분석함으로써, 정보화시대의바람직한음란물규제체계를마련함에있어서하나의시사점을제시하고자한다.

3 정보사회의음란물규제체계개편에대한일고 / 황창근 249 Ⅱ. 우리나라의음란물에대한현행규제체계의특징 1. 절대적유통금지체계의채택 음란표현에대하여우리나라는엄격한금지법제를채택하고있다. 이른바일정한연령층에게만금지되는 상대적금지 가아니라모든연령층에게해당되는 절대적금지 가이에해당한다. 성적표현물이음란물에해당되기만하면성인이라고하더라도음란물을제작, 유포등의행위를할수없는데, 이른바 성인의음란물에대한접근권 을인정하고있지않는것이다. 다만음란물에해당되지않는낮은수위의성적표현물의경우에는경우에따라청소년보호법상 청소년유해물 에해당될수도있다. 성인에대하여는음란물의접근을인정하자는입장은세상에서가장저급한표현물인음란물에자유를부여하는순간다른어떤표현물에대하여도사회적인억압이사라져표현의자유가성장한다는논리이고 1), 또한성인은음란물로부터아무런영향을받지않는다는것에근거한다 2). 구체적으로보면, 음란도서및물품 은금수품 ( 禁輸品 ) 으로서수출입이금지되어있고 ( 관세청과그소속기관직제제12조제2항제3호 ), 음란한행위를묘사하는등다른사람에게혐오감을주는그림 기호또는문자 는도로표지나표장으로사용될수없으며 ( 도로교통법제27조제2호 ), 수용자에게는 음란한문서또는물건 을교부할수없으며 ( 형의집행및수용자의처우에관한법률시행규칙 제22조제3항제2호, 군에서의형의집행및군수용자의처우에관한법률시행규칙 제 16조제3항제2호 ) 수용자가음란한행위를하거나다른사람에게성적 ( 性的 ) 언동등으로성적수치심또는혐오감을느끼게하는행위가금지되기도한다 ( 형의집행및수용자의처우에관한법률시행규칙 제214조제4호 ). 또한안마시술원이나안마원개설자는 안마시술소나안마원내에서퇴폐 음란행위를하게하거나이를하도록내버려두어서는안되는것 으로준수사항으로규정되어있고 ( 안마사에관한규칙제7조제5호 ), 유선사업자및도선사업자그선원기타종사자는유선및유선장 ( 도선및도선사업장 ) 에서 음란행위기타선량한풍속을해하는행위 를하여서는아니된다 ( 유선및도선사업법제12조제4항, 제18조제1항제5호 ). 1) 김호석 (2002), 누가표현의자유를억압하는가, 한울, 141면 2) 성인의경우에도음란한내용의사이트에의접속이상당한정도로제한될수있는경우에는이를마땅히수인하여야한다는취지의하급심판결이있다. 서울남부지법 선고 2004나273판결 ( 확정 ). 출처 : 방송통신심의위원회 (2009), 통신심의관련판례집, 144면 ; 판례평석은황창근 (2007), 해외인터넷사이트에대한행정적규제의정당성, 창작과법제1권제1호

4 250 법학논문집제 35 집제 2 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 청소년보호법에서는 음란한행위를조장하는성기구 및 음란물을조장하는완구류 에대하여청소년사용을제한하지아니하면청소년의심신을심각하게훼손할우려가있는성관련물건으로보고, 이를대통령령이정하는기준에따라청소년보호위원회가결정하고여성가족부장관이이를청소년유해물건으로고시할수있도록규정하고있다 ( 제2조제4호나목 ). 청소년유해매체물의심의기준으로서 청소년에게성적인욕구를자극하는선정적인것이거나음란한것 을들고있으며 ( 제10조제1항제1호 ), 영리또는흥행의목적으로청소년에게음란한행위를하게하는행위를하여서는아니되는것으로규정하고있다 ( 제26조의2 제3호 ). 풍속영업의규제에관한법률에의하면, 풍속영업을하는자 ( 허가나인가를받지아니하거나등록이나신고를하지아니하고풍속영업을하는자를포함한다. 이하 풍속영업자 라한다 ) 및대통령령으로정하는종사자는풍속영업을하는장소 ( 이하 풍속영업소 라한다 ) 에서다음행위가금지되어있다 ( 제3조 ). 즉음란행위를하게하거나이를알선또는제공하는행위 ( 제1호 ), 음란한문서 도화 영화 음반 비디오물, 그밖의음란한물건에대한다음각목의행위즉반포 판매 대여하거나이를하게하는행위 ( 가목 ), 관람 열람하게하는행위 ( 나목 ), 반포 판매 대여 관람 열람의목적으로진열하거나보관하는행위 ( 다목 ) 가금지된다. 옥외광고물등관리법에의하면 음란또는퇴폐적내용등으로미풍양속을해칠우려가있는것 은광고물에그내용을표시할수없도록규정하고있는바 ( 제5조제2 항 ), 음란한내용의광고를금지하는입법례라고할것이다. 2. 음란물개념에대한불명확성형사법제는물론이고행정법제등여러법제에서음란의개념을사용하고있으나각기법률에서의도하는음란의개념이상이하다는점이다. 입법자는법집행자또는수용자의법적용을위하여동일한법률용어는동일한개념을나타내도록구성하여야한다는점에서현행음란표현법제는매우혼란스러운체계라고아니할수없다. 음란표현은법적으로제작이나유통등이일체금지되는매체의내용으로이르기도하고 ( 이것이우리나라에서일반적으로받아들이는형식임 ), 또한편으로는음란표현을성적표현의다른표기법으로사용하고있기도하다. 게임산업의진흥에관한법률 에서 음란을지나치게묘사 한다는것이나출판문화산업진흥법에서 음란한내용을노골적으로묘사하여사회의건전한성도덕을뚜렷이해치는것 이라는표기는

5 정보사회의음란물규제체계개편에대한일고 / 황창근 251 음란표현이아니라성적표현을나타내는것이라고할것이다. 이러한음란용어의혼란스러운사용은음란개념의불명확성을증가시키는원인이되기도한다. 음란이라는용어가다양한뜻으로사용되고있기도하고, 위법성의기준내지형사법의구성요건으로사용됨에도불구하고법률의규정만으로는무엇이음란한것인지아닌지예측하기어렵다는점에서명확성의원칙을충족하지못한다고할것이다. 음란의개념이명확하지못하다는문제는그동안지속적으로학자와실무가사이에서논란이벌어진음란표현에관한중심적인과제에속한다. 위법제를보면음란표현의규제체계가행정법규이든형사법규이든간에음란이라는용어로금지되는성적표현의대상을요약하고있는데, 문제는무엇이음란에해당하는가하는점에대하여아무런규정내지지침이없다는점이다. 법원의해석에의하여음란개념이발전되고있으나음란의개념이상대적이고유동적이라는점을보면법관개개인의가치관에따라음란표현에대한해석이달라질수있는위험이있다. 특히형사법과관련하여보면, 형벌의대상이되는음란의개념과범위를구체적으로특정하여제시하고있는외국입법례 3) 와비교하면매우후진적인입법방식이라고할것이다. 4) 3) 외국의음란개념에대한규정은 규범적 이라기보다는 기술적 이고, 어린이나청소년등특정한계층을보호하기위한규정을두고있다. 독일에서는, 독일형법제 13 장의제 184 조에서성적자기결정권에대한범죄로규정하면서음란의개념이아닌포르노그라피라는용어를중심으로하여, 하드코어포르노그피 (harte Pornographie) 의경우는절대적으로금지되고, 소프트코어포르노그라피 (weiche od. einfache Pornographie) 의경우에는동의하는성인은아무런형사상의처벌을받지아니하고동의하지않은성인과청소년의경우에는금지하도록하고있다. 또한 청소년매체보호에관한주간협약 에서는 가상적묘사를포함하여아동이나청소년이성기를노골적으로강조하는자세를묘사한경우, 가상적묘사를포함하여음란물또는아동이나청소년을성적으로남용하거나수간을대상으로하는폭력물인경우 등을금지대상으로하고있다. 영국에서는 음란출판물법 (obscene publication act ) 이라는독립된법률에서 이법의취지로보아그물건의영향또는그구성부분의영향이그것에담기거나구체화딘내용을읽거나보거나혹은듣는사람들로하여금부패, 타락시키게할경향이있는경우에이를음란한물건이라고한다 ( 제 1 조 ) 고규정하고있다. 미국에서는, 모범형법전에서전체적으로판단하여그자료가호색적인흥미, 즉나체, 성교및배설물에관한수치스러운혹은병적인관심에주로호소하는데있고이에더하여그러한내용을묘사하거나표현함에있어서솔직성의정도가보편적인한계를실질적으로초월하는경우에는음란물로규정하고있다.(U.S. Model Penal Code, Section 제 1 항 ). 또한 아동온라인보호법 에서는통신 사진 이미지 그래픽이미지파일 녹음 문서등으로표현된것으로서평균인이당대의공동체기준에따라미성년자와관련하여고려할때외설적이거나음란하거나이를이용하려는것을미성년자유해물로정의하여일정한규제를하고있다. 일본에서는, 형법은우리형법규정과유사하지만 아동매춘, 아동포르노에관계된행위등의처벌및아동의보호등에관한법률 에서아동포르노의정의하고있는데즉 아동을상대방으로하거나성교또는성교유사행위에관계된아동의모습을시각에의하여인식할수있는방법으로묘사한것, 또는타인이아동의성기등을접촉하는행위또는아동이타인의성기등을접촉하는행위에관계된아동의모습으로서성욕을흥분시키거나자극하는것을시각에의하여인식할수있는방법으로묘사한것, 또는의복의전부또는일부를입지않은아동의모습으로서성욕을흥분시키거나자극하는

6 252 법학논문집제 35 집제 2 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 또한일부내용규제기관의심의기준에서음란물의판단기준이매우상세하고구체적으로규정되어있는바, 이는음란물여부에대하여집중적으로판단을하는기관으로써그구체적인판단기준에대하여많은고민을하였음을암시하고있다는점에서시사하는바가있다. 다른나라의입법례에서보듯이음란의개념은수범자와법집행자의예측가능성을전제로하여구체적으로설시하는것이필요하고, 굳이일일이행위를열거하는것이입법기술상도저히받아들이기어렵다고한다면다양한성적표현물중에서사회일반에게음란물로인식될수있는정도의표현물에대하여최소한금지의대상이라는점을규정하는것이틀리다고할수없다. 이러한것이대부분의입법례인점을보더라도헌법재판소가거듭하여음란의유형화보다는규범적개념으로유지하는것이보다타당한입법태도라고보는점은동의하기어렵다. 음란의개념은그동안대법원과헌법재판소의무수한판례를통하여 규범적개념 으로인정되어왔고정의가가능한것으로판시하고있으나, 그동안쌓아온음란의정의가휘황찬란함에도불구하고입법자는구체적인내용을입법하는것을포기하고역사적인개념으로서음란을그대로사용하고있다. 그에따라많은행위에대하여심급간에다른판단이나오고 - 이하에서다루는대법원판결의대상이된영상물도 1심과 2심에서는유죄, 대법원및영등위에서는무죄판단또는음란불인정을함 - 법관과영화등급위원사이에도다른판단을하고있으며, 법원과헌법재판소의음란개념과판단기준도달리설시하고있는등상대적이고가치지향적인개념임을숨기기어렵다. 법집행자와수범자의입장에서무엇이음란이고금지되는것인지예측가능하도록입법하는것이입법자의의무라고할것임에불구하고, 마치입법자는대법원이나헌법재판소의판단에따라음란개념의입법은기술상난점이있어어렵다는식으로그명확성, 구체성의요청을외면하고있는것이현실이다. 음란개념이나판단기준 것을시각에의하여인식할수있는방법에의하여묘사한것 ( 제2조제3항 ) 이라고규정하고있다. 4) 헌재 헌바109 등사건에서, 청구인의주장요지가이를잘나타내고있다. 즉 음란개념이비고정적 역사적 포괄적 비단일적개념으로서다양한개인들사이에각각의역사적 문화적 종교적인요소에따라다르게정의될수밖에없어법적판단기준이되는규범적개념으로는정의될수없고, 표현의자유를규제하는법률은그로인하여위축적효과가미치지않도록규제되는표현의개념을가능한한세밀하고명확하게규정할것이헌법적으로요구되며, 실제로많은국가는규범적음란개념을떠나보호법익과표현내용에따른해악발생가능성별로법문 ( 法文 ) 화하고있다. 우리입법기관은이러한구체적 개별적입법을하지아니하여성적표현영역에대한사법기관의독점적판단과자의적법집행을하고있고, 결국기본권주체가처벌을우려하여표현행위를스스로억제하도록하고있어명확성의원칙에반한다 는것이다.

7 정보사회의음란물규제체계개편에대한일고 / 황창근 253 의구체화나입법화가그리어렵지않다는것은다른외국의입법례가논증하여주는것이다. 3. 다양한규제방식 ( 집행방법 ) 의채택음란표현에대한규제체계는일반적으로인식되는형사법을띄어넘어우리사회의모든규제체계의전형을보여주고있다. 다양한규제체계로는전통적인형벌체계, 불법행위에의한손해배상, 인터넷사이트를중심으로한정보의삭제나제한등의행정규제체계, 포털사이트등의자율적인삭제등의자율규제체계등이있다. 특히인터넷사회에있어서는신속한유통을제어할수있는것이보다중요한문제가되기때문에해당정보의삭제등의유통제한이중요한규제체계가되고있다. 최근의음란물을둘러싸고벌어지고있는이해관계의대부분은인터넷상정보의유통과관련되고, 그에대한삭제등의제한조치는모두방송통신심의위원회의 ( 이하심의위라함 ) 의결정에의한것이기때문에, 이제는음란규제체계의주된쟁점은형벌이아닌행정규제의당부에모아지고있다고하여도과언이아니다. 형벌에의한규제체계의문제점은음란물의개념규정다시말하면구성요건의해당여부에모아지고있어대부분의판례나글이여기에집중하고있다. 이글에서중점적으로다루고자하는대법원판례도엄격히보면정보통신망법상음란물의유포의처벌을다루는것이기때문에음란물의개념및판단기준에관한형사법문제라고할수있다. 다만동판례는정보화시대의음란의개념에대한새로운시각을보여준다는점에서다른규제체계에도많은참조가될수있다고본다. 민사규제체계에관한쟁점은특정포털사이트가해당정보가음란물에해당한다는이유로임의로삭제등의제한조치를취하는것이해당정보게재자의정보게재의자유내지계약상의자유를침해한불법행위를구성하는지여부가된다. 이와관련된사안이앞에언급한서울남부지법의판결로서, 음란물을내용으로한해외사이트에대한접속차단행위가불법행위가되는지여부에있어서, 이는계약상또는사회상규상정당한행위로서위법하지않다고판시한바있다. 여기서는앞으로포털사이트등정보통신서비스제공자의입장에서는약관이나계약에서구체적으로음란표현에대한삭제등의제한조치를유보하고, 음란의개념을상세하게규정하는것이필요하다고할것이다. 행정규제체계로는다양한방식이이용되고있다. 앞서본인터넷심의에있어서의

8 254 법학논문집제 35 집제 2 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 삭제등의제한명령, 시정조치가대표적이고, 방송심의에있어서도음란에관한심의규정을위반한경우에발하는과징금제도 ( 방송법제100조제3항 ), 신문, 뉴스통신및잡지등정기간행물의경우의해당신문등의발행정지제도나신문등의등록취소의심판제도 ( 신문등의진흥에관한법률제22조제2항제3호, 뉴스통신진흥에관한법률제9조의3 제2항제2호, 잡지등정기간행물의진흥에관한법률제24조제2항제3호 ) 등이있다. 여기서는행정청의음란물에대한단속행위에대한법적인근거가명확한지, 그에대한불복방법이구체화되어있는지, 음란개념이명확한지여부가쟁점이될것이다. 특히인터넷상표현물에대한삭제등의정보통신망법상의제반조치는지속적으로검열등의문제를야기하고있는만큼, 이와같은법적근거와명확성등의견지에서검토가필요하다고할것이다. Ⅲ. 음란물에대한형벌규제체계 1. 현행법의규정 형법에서는 음란 의범죄는대체로음란한내용이포함된매체에대한반포등의행위및그목적의제작등의행위와사람의음란한행위등으로구분하고있다. 형법상의음란죄에관한범죄구성요건은다른형벌의기준이된다는점에서중요하다. 제243조음화반포등죄는 음란한문서, 도화, 필름기타물건을반포, 판매또는임대하거나공연히전시또는상영한자 는 1년이하의징역또는 500만원이하의벌금에처하고, 제244조음화제조등죄는 제243조의행위에공할목적으로음란한물건을제조, 소지, 수입또는수출한자 는 1년이하의징역또는 500만원이하의벌금에처한다. 또한제245조공연음란죄에서는 공연히음란한행위를한자는 1년이하의징역, 500만원이하의벌금, 구류또는과료에처한다 고규정하고있다. 정보통신망법은 제44조의7제1 항제1호를위반하여음란한부호 문언 음향 화상또는영상을배포 판매 임대하거나공공연하게전시한자 에대하여 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처하도록규정하고있다 ( 제74조제1항제2호 ). 정보통신망법상의음란정보등의배포등의범죄를신설하게된이유는형법상의음화반포등죄의대상이되는음란표현매체가 법상물건 을대상으로하고있음에반하여, 정보통신망을통하여유통되는음란표현은디지털정보로제작되어물건에해당될수없어처벌할수없기때문이다. 5)

9 정보사회의음란물규제체계개편에대한일고 / 황창근 255 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 은, 제12조통신매체를이용한음란행위를범죄로규정하고있다. 즉자기또는다른사람의성적욕망을유발하거나만족시킬목적으로전화, 우편, 컴퓨터, 그밖의통신매체를통하여성적수치심이나혐오감을일으키는말, 음향, 글, 그림, 영상또는물건을상대방에게도달하게한사람은 2년이하의징역또는 500만원이하의벌금에처하도록규정하고있다. 그외에도 성매매알선등행위의처벌에관한법률 은, 형법상의음란개념을차용하여동행위를다른특별구성요건으로구성하고있고 ( 제2조제3호가목, 제18조제1 항제2호, 제20조제1항제1호 ). 전파법에서도음란한통신을한자를처벌하는규정을두고있다 ( 제85조 ). 2. 형벌규제체계의문제점형벌체계에서는음란이라는용어를사용하면서, 음란의개념이나음란한행위가무엇인지에대한아무런규정을두고있지않으며, 그해석기준이되는판단기준도두지않고있다. 형사상음란개념은다른규제법률에서규제의취지나개념해석의기준이되지만, 형사법은적절한방향을제시하고있지못한것으로보인다. 우리나라에서음란의판단기준은형법을통하여발전되어왔다. 음란의개념과판단기준에관하여는위에서본바와같이법률에구체적인명시가없어판례에의하여제시되고있는실정이다. 따라서현행형벌체계에대한비판은아무런음란의개념이나판단기준을제시하지아니한입법에대한비판과아울러, 음란의개념을발전시켜나온판례에대한비판으로집약할수있겠다. 기존판례에의하면, 음란이란 정상적인성적수치심과선량한성적도의관념을현저히침해하기에적합한것을가리킨다할것이고, 이를판단함에있어서는그시대의건전한사회통념에따라객관적으로판단하되그사회의평균인의입장에서문서전체를대상으로하여규범적으로평가하여야할것이며, 문학성내지예술성과음란물은차원을달리하는관념이므로어느문학작품이나예술작품에문학성내지예술성이있다고하여그작품의음란물이당연히부정되는것은아니라할것이고, 다만그작품의문학적 예술적가치, 주제와성적표현의관련성정도등에따라서는그음란물이완화되어결국은형법이처벌대상으로삼을수없게되는경우가있을수있을뿐이다 라고정의된다. 6) 5) 대법원 선고 98 도 3140 판결

10 256 법학논문집제 35 집제 2 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 이러한판례의입장을정리하면, 첫째음란개념판단의요소를 3가지즉 1 성욕을자극하거나흥분또는만족하게하는내용, 2 일반인의정상적인수치심을해칠것, 3 선량한성적도의관념에반할것으로정리하는것이고, 둘째음란물과예술성의관계에서양자는별도의개념으로서예술성이나문학성이음란물을완화시키는정도의역할을할뿐이라는점이며, 셋째표현의수위와방법에대하여는아무런구체적인판단기준을제시하고있지못하다는점이다. 우선음란의개념및판단기준의요소에관하여도비판이크다. 첫째성욕의자극등이필요한지여부에대하여는동물과성교하는장면이나가학행위의모습은성욕을자극한다기보다는혐오감을느끼게한다는점에서기존의음란의판단기준에의한다면음란물을갖추는것이아니라는문제가있고, 7) 둘째성적인수치심을해한다고하지만수치심은일반인에게 해침 으로서발생되는것이아니라 느끼는것 이라는점에서적절한판단요소가아니며, 8) 셋째음란의판단이보통인이나사회통념의관점에서해석되는것이라는판단기준을제시하고있지만, 이는음란의개념및판단기준을구체적으로제시하는경우에는가능하겠지만현재와같이추상적인음란이라는용어하나로설명되는입법방식에서는기대하기어렵다. 9) 오히려그동안음란의개념및판단기준에관한판례의정의는수차례반복적으로이루어지고있지만, 구체적인사안에있어서무엇이음란인지여부에대하여일반인의예측가능성은기대하기어렵고오로지해당법관의가치관, 세계관, 문화관에따른상대적인판단에달려있다는것은기존의음란판단기준의큰난점이라고아니할수없다. 동일한사안에서심급별로음란의정의나판단기준의변화없이단지해석에의하여해당표현매체가음란물을가지고있는지판단된다는점은매우부적절한방식이라고할것이다. 10) 둘째, 대법원은 문학성내지예술성과음란물은차원을달리하는관념이므로어느문학작품이나예술작품에문학성내지예술성이있다고하여그작품의음란물이당연히부정되는것은아니라할것이고, 다만그작품의문학적 예술적가치, 주제와성적표현의관련성정도등에따라서는그음란물이완화되어결국은형법 6) 대법원 선고 98도679 판결 ( 소설 내게거짓말을해봐 사건 ) 7) 김성천 (2009), 형법, 소진, 1243면 8) 김성천 (2009), 형법, 소진, 1243면 9) 박상진 ( ), 음란물죄의비판적고찰, 비교형사법연구, 면 10) 아래대법원판결에서 1심및 2심이음란죄를인정하였던데반하여, 대법원에서이를부인한것으로보아도음란개념의상대성, 유동성, 불명확성을증명한다고할것이다.

11 정보사회의음란물규제체계개편에대한일고 / 황창근 257 이처벌대상으로삼을수없게되는경우가있을수있을뿐이다 11) 라고판시하여, 음란물과예술성의관계에대하여일관되게양자를별개의개념으로보면서, 만일문학적 예술적가치가있으면음란물을완화하여줄뿐이라는입장을견지하고있다. 이는미국의밀러판결 [Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973)] 이 전체적으로볼때상당한문학적, 예술적, 정치적, 과학적가치를객관적으로결여하고있는지여부 가중요한음란물판단기준이라고제시하여오늘날음란물판단의중요한기준이되고있는점과는상당한차이가있는판례의태도라고할것이다. 이러한태도는위소설 네게거짓말을해봐 사건 12), 소설 즐거운사라 사건 13) 등에서지속적으로지적하고있는판례이다. 이에반하여헌법재판소는 음란이란인간존엄내지인간성을왜곡하는노골적이고적나라한성표현으로서오로지성적흥미에만호소할뿐전체적으로보아하등의문학적, 예술적, 과학적또는정치적가치를지니지않은것 14) 이라고정의하여문학성이나예술성이있으면음란물을배제하는것으로판시한바있다. 다시말하면이부분에대하여대법원과헌법재판소가상이한입장을취하고있었다. 또한, 성적표현의방법이나수위가어느정도에이르러야음란에해당하는지여부에대하여대법원은아무런기준을제시하지못하고있다. 성적표현에있어서그내용도중요하지만어떤방식으로이를표현하는지또그수위와정도가어떠한지는단순힌표현의내용만으로만파악할수없다. 미국의밀러판결이성적표현이 명백하고공격적인방법으로묘사할것 을음란물판단기준의하나로제시하고있는점은이러한표현의특성을감안한것이라고할것이다. 다만판결에따라서는 성에관한노골적이고상세한표현의정도와그수법 15) 이라는판단요소를제시한것이있지만 노골적이고상세한표현 이라는것만으로는표현의정도를예측하기어렵다. 이에반하여헌법재판소는 인간존엄내지인간성을왜곡하는노골적이고적나라한성표현 16) 이라는판단기준을제시하면서보다구체적이고한정적인표현의수위와방법을제시하고있는점은대법원판결과구별되는점이다. 11) 대법원 선고 98도679 판결 ( 소설 내게거짓말을해봐 사건 ) 12) 대법원 선고 98도679 판결 ( 소설 내게거짓말을해봐 사건 ) 13) 대법원 선고 94도2413 판결 ( 소설 즐거운사라 사건 ) 14) 헌재 헌가16결정 15) 대법원 선고 94도2413 판결 ( 소설 즐거운사라 사건 ) ; 대법원 선고 97도937 판결 ( 사진첩 오렌지걸 등사건 ) 16) 헌재 헌가16결정

12 258 법학논문집제 35 집제 2 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 3. 대법원 선고 2006도 3558 판결의검토 ⑴ 사실개요및사건경과피고인들은일본에서수입한성인용영상물을영등위로부터 18세이상관람가로등급분류받고이를편집 변경함이없이그대로옮겨제작한다음, 이를공소외인터넷포털사이트의각 VOD관에 VOD서비스를위한컨텐츠로정보통신망을통하여제공하였는데 17), 검찰이이를정보통신망법위반죄로기소하여 1심및 2심에서유죄선고를받고피고인이이에상고하고, 대법원이무죄취지의원심판결을파기한사건이다. 18) 영상물의경우에는무죄를선고받아최종적으로모두무죄가확정되었고, 성인소설의경우에는유죄로확정되게되었다. 이사건과관련하여피고인들은정보통신망법상음란의개념이명확하지않다는헌법위반의점을이유로위헌제청신청을하고기각을받자헌법소원을제기하기도하였다. 19) 당시기업들의항변은국내대기업이음란물인사실을인식하면서서비스제공을할리없다는것이고, 그이유는당시서비스대상이된영상물이대부분영등위의 18세이상관람가등급을받은작품들로서정보통신망에편집없이그대로서비스한것에불과하기때문에, 영등위로부터정상적인등급분류를받은사실로인하여음란정보라는사실에대한위법성인식이없고, 이는법률의착오에해당된다는것이었다. 이에대하여 1심및원심은이와같은항변을받아들이기어렵고, 나아가영등위는음란물여부에대한판단기관이아니기때문에그판단에기속되지않으며, 당시영상물들은기존의음란물개념인보통인의성적인수치심을자극하는음란표현에해당된다는점을들어유죄를판단하였다. 17) 당시관련법에서는영등위로부터상영등급을받은비디오물은 VHS 등기존의비디오매체로만출시가허용될뿐이고, 인터넷등정보통신망을통한서비스제공에대한법적근거는마련되어있지않은입법공백의상태였다. 그런마당에정보통신망을통한영상물서비스의필요성이제기되자입법해결이없는상태에서인터넷포털사이트와이동신회사가서비스를강행하였던것이다. 18) 판례평석 ; 박이규 (2008), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률상음란의의미및그판단기준, 대법원판례해설 76호 (2008 상반기 )( ) ; 류화진 (2008), 인터넷음란동영상과관련한음란의개념, 영산법률논총 5권 1호 ( ) ) 헌법재판소 , 2006헌바109, 2007헌바 ( 병합 ) 결정. 이사건헌재결정은관련되는곳에서평석하기로한다. 헌법재판소는음란의개념이불명확하다는청구에대하여입법기술상의이유등을들어명확성의원칙에반하지않는다는결정을하였다. 위사건중에서 2007헌바83 사건을제외하고는모두형사재판이무죄확정됨에따라각하결정을받았다. ( 헌재결정에대하여는문재완 (2009), 음란과헌법상표현의자유의보호영역, 언론과법, 제8권제2호. 평석이있음 ).

13 정보사회의음란물규제체계개편에대한일고 / 황창근 259 ⑵ 대법원판결의요지대법원은다음과같은이유로무죄취지로파기환송하였다. 즉 오늘날우리사회에서의음란물에대한규제필요성은사회의성윤리나성도덕의보호라는측면을넘어서미성년자보호또는성인의원하지않는음란물에접하지않을자유의측면을더욱중점적으로고려하여야한다는점등에비추어볼때, 구정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 ( 법률제8778호로개정되기전의것 ) 제 65조제1항제2호에서규정하고있는 음란 이라함은사회통념상일반보통인의성욕을자극하여성적흥분을유발하고정상적인성적수치심을해하여성적도의관념에반하는것으로서, 표현물을전체적으로관찰 평가해볼때단순히저속하다거나문란한느낌을준다는정도를넘어서서존중 보호되어야할인격을갖춘존재인사람의존엄성과가치를심각하게훼손 왜곡하였다고평가할수있을정도로, 노골적인방법에의하여성적부위나행위를적나라하게표현또는묘사한것으로서, 사회통념에비추어전적으로또는지배적으로성적흥미에만호소하고하등의문학적 예술적 사상적 과학적 의학적 교육적가치를지니지아니하는것을뜻한다고볼것이고, 표현물의음란여부를판단함에있어서는표현물제작자의주관적의도가아니라그사회의평균인의입장에서그시대의건전한사회통념에따라객관적이고규범적으로평가하여야한다.. ⑶ 해당판결에대한검토 1 엄격하고구체화된판단기준의정립위대법원판결은음란의개념및판단기준을기존의판례에비하여상당히구체화하고엄격하게한정적으로해석함으로써, 그범위를좁히고성표현의다양성을넓히는입장을취한것으로보인다. 즉판결은기존대법원입장에더하여 표현물을전체적으로관찰 평가해볼때단순히저속하다거나문란한느낌을준다는정도를넘어서서존중 보호되어야할인격을갖춘존재인사람의존엄성과가치를심각하게훼손 왜곡하였다고평가할수있을정도로, 노골적인방법에의하여성적부위나행위를적나라하게표현또는묘사한것 이라고함으로써, 인간의존엄성을심각하게훼손 왜곡에이를정도의노골적인표현이필요함을지적하고있다. 이판결에대하여는대법원판례해설에서도기존의판결의모호한판단기준에서구체적이고상세한개념기준을제시한것이라고자평하고있기도하다. 20) 20) 기존의대법원판결이지나치게모호하여형사법이개인의사생활에필요이상으로관여할수있는

14 260 법학논문집제 35 집제 2 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 기존의대법원판결과비교하여보면음란물의판단기준에있어서의 3요소는그대로유지되고있으며, 다만표현의수위와정도에대하여기존의판결이단순히 노골적이고상세한표현 이라고기재함에비하여 인간의존엄성을심각하게훼손할정도의노골적인표현 이라고규정함으로써훨씬구체적이고상세한판단기준을제시하였다. 이것이판단기준의새로운추가라고는할수없지만실질적으로는음란물의판단기준을보다엄격하게제시한것으로서사실상판례의변경이라고할수있을정도의획기적인판결이라고할것이다. 21) 그이후에나오는음란에관한판단은이와같은개념및판단기준을그대로따르고있음은이판결에서새로운음란의개념및판단기준이제시되었다는것을의미한다. 이러한판례의태도는앞에서설명한바와같이미국의밀러판결및헌법재판소의결정을따르는것이라고할것이다. 또한이사건판결은정보화시대에범람하는각종성적표현물의해석에서중요한해석기준을제시하여주는것으로생각된다. 현재의범람하는각종성적표현에대한해석을기존의음란개념만으로설명하게되면, 우리의표현의현실이대부분불법적표현으로간주되는음란표현의경계에서게되어무엇이음란표현인지아닌지에대한판단을어렵게하여궁극적으로표현의자유를위축케하는결과가발생될것이다. 위판결을적용하게되면기존의음란의판단기준도여전히중요한기준으로남게되고, 거기에인간의존엄성과가치를왜곡 훼손하는정도의표현이있는지여부를새로운기준으로제시함으로써현대정보화시대에범람하는많은성적표현에대한평가가가능하게될것이다. 그러면구체적으로인간의존엄성을심각하게훼손할정도의노골적인성표현은어떤것을예상할수있는가. 우리나라음란물규제법제에있어서는오로지음란이라는용어만으로는금지되는성적표현을설명하고있지만, 앞에서본외국입법례에있어서는구체적인성적행위를제시하고그와같은표현이금지되는음란 ( 행위 ) 임을규정하고있는바, 일응그와같은금지유형 ( 행위 ) 이여기에해당될것이다. 우리나라에서는법률이아닌각내용규제기관의심의기준이오히려이와같은성표현의 여지를제공하였고, 자신의행위가과연처벌대상이되는지를알기어렵게하였다는비판을받아왔는데, 이판결은음란개념을엄격하게설정함으로써개인의성적자기결정권또는행복추구권이부당하게침해되지않도록하는동시에음란개념을구체적이고상세하게정립함으로써구성요건의보장적기능과형벌의예측가능성을확보할수있도록하였다는점에서큰의미를지닌다고한다. 박이규, 전게논문, 602면 21) 이판결에대하여 우리사회의음란물문제에대한보다다양하고근본적인논의를촉진하는계기가될수있기를기대한다 거나 ( 박이규, 전게논문, 603면, 매우의미심장하고중대한변화 라고평가한다 ( 류화진, 전게논문, 318면 )

15 정보사회의음란물규제체계개편에대한일고 / 황창근 261 정도를예정하고있는것으로보인다. 심의위의 정보통신에관한심의규정 이나영등위의 영화및비디오물심의기준 등에의하면구체적인행위기준이제시되고있다. 예컨대반인륜적이고비도덕적인성적관계를묘사하는근친상간, 범죄를묘사하는강간이나폭력적인성행위, 어린이를성적묘사에등장시키는각종성적표현, 기타수간행위등이포함될것이다. 이런점에서보면적어도제도적측면에서는오히려음란물에대한판단은각내용규제기관이보다전문적이라고도할수도있다. 위대법원판결은물론이고하급심에서도, 사실이사건의중요한법적쟁점이아님에도불구하고, 음란물에대한판단권한이영등위에있는지여부가치열하게다투어졌다. 대법원은최종적으로그권한은법원에기속된다는점을명시적으로판시하였는데, 이는형법제16조의 자기의행위가법령에의하여죄가되지아니하는것으로오인한행위는그오인에정당한이유가있는때에한하여벌하지아니한다 는법률의착오에대한다툼에서나온것이다. 그러나이러한논쟁의기저에는음란물이나성적표현에대한심의기준이법률보다영등위의심의기준이나다른내용규제기관에보다상세하고구체적으로규정되어있는사정이나해당내용규제기관이그에대한판단에서법관못지않은전문성을가지고있다는현실을법원이존중하여야한다는요구가담겨있다고할것이다. 물론대법원판결이지적한바와같이음란에대한판단권한은영등위에게있는것이아니라법원에있다고명시적으로판시하고있으나, 영등위는영화의연령별상영등급만결정할수있을뿐이지음란물여무를판단할법적근거도없고, 사실상그와같은판단도하지않는다. 22) 이사건을보면정보통신망의 VOD서비스를통하여제공되는영상물은전부영등위로부터 18세관람가등급을부여받은비디오물을, 아무런편집없이그대로시청에제공한것이다. 당시구 음반 비디오물및게임물에관한법률 상비디오물은 DVD 나테이프등소위오프라인상의유통을염두해두고있을뿐정보통신망을통한디지털비디오물에대한등급분류제도는마련되어있지아니하였다. 그러나당시에는이미인터넷이등장하여디지털로된영상을인터넷을통하여서비스가중요한사업이되자비디오물의제작업자등이, 단지 DVD 등의비디오물로만등급분류받은비디오물을정보통신망을통하여시청에제공하게된것이다. 따라서이사건의비디 22) 학자에의하면 영상물등급위원회에서분류해놓은음란물의등급조차도일반인들에게는행위의기준이되지못하고있음을알수있다 고규정하여, 대법원판결에서의논쟁이마치영등위가음란물에관한세부등급을가지고있어그에대한권한을전제로판결하고있는것처럼설명하고있으나 ( 류화진, 전게논문, 313 면 ), 영등위의영화상영등급의절차나내용에는음란물여부에대한판단권한자체가존재하지아니함을유의하여야한다.

16 262 법학논문집제 35 집제 2 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 오물은실질적으로는모두영등위로부터등급분류를받은영상물이고, 다만정보통신망을통한시청제공용비디오물의등급분류제도가없기때문에형식적으로는구 음반 비디오물및게임물에관한법률 을위배한영상물에해당되었다. 그러나이사건공소의내용은구 음반 비디오물및게임물에관한법률 의위반을따지는것이아니라영상물의표현이음란물에해당되는지하는것이었다. 영상물의내용을보면 주로남녀간의성교나여성의자위장면또는여성에대한애무장면등을묘사한것이기는하지만, 남녀성기나음모의직접적인노출은없고여성의가슴을애무하거나팬티안이나팬티위로성기를자극하는장면을가까이에서촬영한것을보여주는것이대부분 으로서위판결이제시하고있는음란의개념에해당되지않는것이다. 23) 당시의 음반 비디오물및게임물에관한법률 에의하면비디오물의등급체계는 18세관람가의등급이연령등급으로서는가장높은단계에속하는것이긴하지만, 만일등급분류를위한충분한내용검토가필요한경우에는등급분류의보류를할수있도록규정하고있었는데 ( 동법제20조 ) 등급분류보류제도가음란물등성적표현의수위와정도가매우높은표현물에대한사실상등급역할을하였다. 24) 따라서당시 18세관람가등급결정을받은영상물의성적표현의수준은성인들의접근이허용되는정도에불과하여영등위에서는 등급분류보류 결정을하지않았던것에불과하고, 영등위는음란물유무에대한판단권한을애초부터절차적으로가지고있지아니하다. 2 예술성과음란물의관계 기존의대법원판결이음란물과예술성은별개의개념이기때문에가사예술성이있다고하더라도음란물을부인한것이아니라단지음란물을완화시켜줄뿐이라는점은앞서본바와같은데, 이판결에서는밀러판결의판단기준을받아들여예술성이있으면음란물을인정하기어렵다는방향으로판례를사실상변경하였다. 물론이전에도예술성에따라서는음란물이완화되어형사처벌을할수없는정도를예상할수있다고하겠지만, 명시적으로예술성등의가치가음란물판단의기준이됨을지적하지는않았다. 즉대법원은 하등의문학적 예술적 사상적 과학적 의학적 교육적가치를지니 23) 이사건하급심소송당시에이사건과관련된인터넷포털사이트들이성인들을대상으로기소된영상물을관람케한후음란물의유무를조사하는 성표현물에관한일반인의식조사 를하였는데, 조사결과대부분의성인이음란물에해당되지않는다는통계가제시되었다. 24) 비디오물의등급분류보류제도는사전검열에해당된다는이유로위헌결정을받아현재는폐지되었다. 헌재 헌가18 결정.

17 정보사회의음란물규제체계개편에대한일고 / 황창근 263 지아니하는것 을음란물판단기준으로제시함으로써음란의개념의폭을크게좁힌것이라고할것이다. 3 음란표현규제의필요성및이념에대한변화가능성위대법원판결은음란물의규제취지내지보호법익을사회의성윤리나성도덕에그치는것이아니라, 미성년자보호또는성인이원하지않는음란물에접하지아니할자유라는측면으로이동하고있음을천명하고있다. 전자가음란물을금지의대상으로본관념이라면후자는관리의대상으로전화하는것이라고할수있다. 전자는우리형법에서음화반포등죄 (243조), 음화제조등죄 ( 제244조 ) 가제22장성풍속에관한죄에속하고있는예이고, 후자는독일형법에서는음란관련범죄를 성적자기결정권의침해 의보호법익안에서규정하고있는예에해당된다. 이사건판결은이와같이음란표현규제의지향점을소위질서위주, 규제위주의방식에서청소년보호및원하지아니한성인의보호라는관리의방식으로전환되어야한다는지향점을제시하고있는점에서의의가있다. 이사건대법원판결은형사법에국한되는것이지만, 앞에서본다수의음란표현에대한규제법제를개선함에있어서도그방향성은어떻게하면청소년을과도한성적표현내지음란표현으로부터보호할것인가, 그리고성인의경우에도그와같은음란표현을원하지아니한경우이를지켜낼것인가하는점을기준으로할수있다는점에서의미가있다. 한편이판결은정보통신망을통한음란표현물의유통에주목한것이라는배경에서정보통신환경의변화를반영한것이라도할수있다. 25) 이사건대법원판결은음란규제의체계를근본적으로변경시키는것은아니지만, 음란판단기준의구체적이고엄격한설정을통하여음란표현의현실적응력을키우는것이라는점에서주목하고자한다. 대법원은기존의음란의판단기준에덧붙여 인간의존엄과가치를훼손하는정도의표현 의요건을 강화 하고, 나아가문학적 예술적등의가치를지니지아니하여야한다는요건을추가함으로써, 기존의판단기준에비하여보다엄격한기준을제시하고있다. 이로써음란표현의범위는상대적으로대폭축소된것이라고할수있다. 또한음란규제의목적이성도덕내지성풍속의보호뿐만아니라청소년보호또는성인의성적결정권의보호라는측면으로이동할수있음을천명한것도큰변화라고할것이다. 25) 이판결이후에음란의개념에대한판단기준을보다엄격하게구성하고있는방향으로대법원판결이변화하고있다. 대법원 선고 2008 도 254 판결 ; 대법원 선고 2006 도 4067 판결 ; 대법원 선고 2007 도 3815 판결 ; 대법원 선고 2006 도 3119 판결.

18 264 법학논문집제 35 집제 2 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 4. 소결 - 향후개선방향음란물에대한형벌규제체계의개선방향은 2가지점에서논의가가능하다. 첫째형법전및개별법규에서규정하고있는음란성의개념에대한통일적인정의내지해석의가능성이다. 위대법원판결이제시하고있는음란성의개념및판단기준을중심으로이를일의적으로적용할수있어야하고, 나아가외국의입법례와같이가능하면음란의개념및판단기준을구체화, 개별화할수있는방법을취하여야한다. 둘째형법전이외에각개별법률에산재하여있는음란물처벌법규를하나의법률로통합할필요가있는가하는점이다. 이는법정형의균형이맞지않고처벌대상이중복되는점등의혼란을해소하기위하여통일적이고체계적인규제가필요하다거나 26) 소위 성표현물에관한법률 의제정하여형법상의음란물죄를삭제하고새로운특별법을제정하자는 27) 것이다. 비록음란성의결과가다른다양한구성요건표지를갖추고있다고는하지만동일한규범적구성요건요소인 음란성 을핵심요소로한다는점에서하나의범죄내지하나의법률로제정하는것도바람직하다고할것이다. Ⅳ. 음란정보와인터넷심의제도 1. 현황및문제점 인터넷심의제도는오늘날대부분의음란표현이정보통신망을통하여유통되는디지털환경에서음란정보에대한가장영향력있는사후적내용규제체계에해당된다. 정보통신망법에의하면 음란한부호 문언 음향 화상또는영상을배포 판매 임대하거나공공연하게전시하는내용의정보 는불법정보로서유통이금지된다 ( 제44 조의7 제1항제1호 ). 법률에서는음란의개념이나판단기준에대한규정이없으나, 음란내용의정보가불법정보가되는경우에그판단기준은심의위의정보통신심의규정에자세하게규정되어있는특징이있다. 방송통신위원회는음란정보에대하여는심의위의심의를거쳐정보통신서비스제공자또는게시판관리 운영자로하여금그취급을거부 정지또는제한하도록명 26) 박재윤편 (2006), 주석형법제4판, 73면, 한국사법행정학회 27) 김영환 이경재 (1991), 음란물의법적규제및대책에관한연구, 한국형사정책연구원연구보고서, 145면이하

19 정보사회의음란물규제체계개편에대한일고 / 황창근 265 할수있고 ( 동조제2항 ), 심의위는심의결과해당정보가음란정보로판단될경우에는해당정보통신서비스제공자에대하여해당정보의삭제또는접속차단, 이용자에대한이용정지또는이용해지, 청소년유해정보의표시의무이행또는표시방법변경등과그밖에필요하다고인정하는사항등의시정요구를할수있다 ( 방송통신위원회의설치및운영에관한법률시행령제8조제2항 ). 음란정보에대한실질적인심의권한을가지고있는심의위는 정보통신에관한심의규정 에금지되는음란정보의개념및판단기준을구체적으로설정하고있다. 즉제8조제1항에서는 사회통념상일반인의성욕을자극하여성적흥분을유발하고정상적인성적수치심을해하여성적도의관념에반하는다음각목의정보 라고일반적으로개념을제시한다음에구체적인내용의태양을제시함으로써무엇이음란내용의정보에해당하는지충분히예견할수있는정도의심의기준을제시하고있다고할것이다. 28) 인터넷심의에있어서음란정보에대한규제체계의문제점은, 우선위형벌규제에서와마찬가지로음란의개념이법률상에구체화되어있지아니하고행정법규에불과한심의위규정에구체화되어있다는점이고, 둘째인터넷심의에있어서음란에대한규제는형벌은물론이고해당정보의삭제등제한조치라는행정규제가병행된다는점이다. 그리고수범자도일반적으로형사책임에서는행위자에게만부여됨에비하여직접적인정보의게재행위를하지않은정보통신서비스제공자도포함되고있다는점이다. 이와같은집행방법이다양하고행위자이외의이해관계자가존재한다는사실에서음란의개념이나규제방식의명백한체계화가필요하다고할것이다. 28) 제 8 조 ( 선량한풍속기타사회질서위반등 ) 선량한풍속기타사회질서를현저히해할우려가있는내용의다음각호의정보는유통이적합하지아니한것으로본다. 1. 사회통념상일반인의성욕을자극하여성적흥분을유발하고정상적인성적수치심을해하여성적도의관념에반하는다음각목의정보가. 남녀의성기, 음모또는항문이구체적으로묘사되는내용나. 자극적이고혐오스런성적표현및남녀성기에관한은어및비속어를사용하여성행위를구체적으로묘사하는내용다. 강간, 윤간, 성추행등성폭력행위를묘사하여성적굴욕감또는혐오감을불러일으키는내용라. 성행위와관련된신음소리등을극히자극적으로묘사하는내용마. 구강 항문등신체의일부또는도구를이용한유사성교행위를노골적으로묘사하는내용바. 변태적인자위행위및성기애무를구체적으로묘사하는내용사. 수간 ( 獸姦 ), 시간 ( 屍姦 ), 혼음 ( 混淫 ), 근친상간 ( 近親相姦 ), 가학성 피학성음란증, 관음증 ( 觀淫症 ) 등비정상적인행위를구체적으로묘사한내용아. 아동또는청소년을성적유희의대상으로직접적이고구체적으로묘사한내용자. 성매매를알선, 유도, 조장, 방조하는내용차. 기타일반인의성적수치심을현저히해할우려가있는정보

20 266 법학논문집제 35 집제 2 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 2. 개선방향현행심의위의심의기준상에규정된음란성의개념과판단기준은법률보다구체화되고개별적으로규정되어있다고할것인바, 이를발전적으로재구성하여법률에규정하는것이바람직하다고하겠다. 그이유는형사법적인죄형법정주의는물론이고행정청의처분의대상이되는정보통신서비스제공자나정보게재자의입장에서명확한처분기준을알도록함으로써예측가능성과법적안전성을제고하고규제의상당성을확보하기위함이다. 또한, 현행규제체계에서는해당정보가음란성에해당되는지여부를행정청에불과한심의위가 1차적으로판단하고 2차적으로해당정보통신서비스제공자가판단하게되는바, 규범적개념에해당되는음란성의판단권한을행정청에게부여하는것이타당한지그리고일반사인에게부여하는것이타당한지에대한근본적인검토가필요하다고할것이다. 현행정보게재자, 정보통신서비스제공자, 국가 ( 심의위 ) 의 3자간에걸쳐있는복잡한규제체계를정비할필요가있다. 이처럼사법기관이아닌행정청이음란성유무에대한판단을하고, 그효과로서해당정보의삭제등의중대한침해가이루어지고있는체계를감안하면, 음란성판단의객관성과공정성을기하기위한제도적장치이를테면음란판단기준의법규화가시급하다고할것이다. Ⅴ. 음란물과영상물등급제도 1. 현황및문제점 영화및비디오물은상영, 관람등표현이전에영등위로부터등급을분류받아야하고, 등급을분류받지아니하고는상영이나이용에제공할수없도록하는내용의사전심의제로운영되고있다 ( 영화및비디오물의진흥에관한법률제29조, 제50 조 ). 음악영상물 ( 이하영화및비디오물, 음악영상물을통칭하는개념으로영상물이라고한다 ) 의경우에도영화및비디오물을준용하고있어동일한사전심의제로운영된다 ( 음악산업진흥에관한법률제17조 ). 엄격하게본다면표현물에대한사전심의제도는우리헌법구조하에서사전검열로서허용되지않을가능성이농후함에도불구하고, 영상물등급제도는헌법적으로청소년보호및사회질서의유지등의필요성

21 정보사회의음란물규제체계개편에대한일고 / 황창근 267 이인정되고, 또한표현을절대금지하는것이아니라특정연령에한하여상영을금지하는것일뿐연령이변화하면해당영화를볼수있다는점에서합헌성을인정받고있다. 영화및비디오물의등급은연령등급을기본으로구성되어있는데, 전체연령, 12 세, 15세, 18세 ( 청소년 ) 의연령의 4단계로구성되고, 그보다높은수준에서 제한상영가등급 ( 비디오물의경우는제한관람가등급 ) 29) 이규정되어있다. 모든영상물은이와같은등급을결정받지아니하면상영또는이용제공을할수없고, 심지어유통이금지되는음란표현이포함된영상물이라고하더라도위등급중에서하나의등급을부여하여야한다. 이러한현실을완전등급제라고한다. 현행영상물등급제는이와같이음란표현이라고하더라도하나의등급을결정하여야하는완전등급제를실현하고있기때문에, 음란표현의유통을금지하는법체계에부합하지않는다는문제도제기될수있다. 그러나이건영상물등급제가사전심의제를근간으로하고있기때문에사전에음란표현인지여부를판정하여표현여부를결정하는구조의 음란물등급 내지 등급거부제 는사전검열금지의원칙과갈등관계를불러일으킬위험도없지아니하다. 30) 현행 영화및비디오등급분류기준 에의하면성적표현에대한심의기준은설시하고있지만, 다른인터넷이나방송같은심의기준에서표현이금지되는성적표현의기준을구체적으로명기하고있는것과달리, 해당심의기준은성적표현의연령별등급수준을설시하고있는것일뿐일반적인음란의판단기준을제시하고있는것은아니다.( 아래표참조 ). 즉어느수준의표현이허용되는것이아니라는의미에서음란표현의수준과정도를제시하게되면해당영상물의등급은유통이금지된다는의미가될것이니그와같은설시는불가능하게되는것이다. 아래 < 표 > 에서보듯이영화제한상영가등급을보면, 선정성의정도에대하여 선정성의요소가과도하여인간의존엄과가치를훼손 왜곡하거나성욕만을자극하여사회의선량한풍속또는국민정서를현저하게손상하는것 을심의기준으로제시하고있어마치음란물의판단기준과유사한설시방법을택 29) 제한상영가영화및제한관람가비디오물등급이생기기전에는모두등급분류보류제도가있어서연령등급을부여할수없는수준의영상물에대하여일정기간을정하여등급분류를보류하였는데, 이와같은제도에대하여헌법재판소가거듭하여위헌결정을내려등급분류보류제도가제한상영가영화및제한관람가비디오물등급으로전환되었다. 헌재 헌가9( 영화등급분류보류제도위헌 ), 헌재 헌가18( 비디오물등급분류보류제도위헌 ). 30) 인터넷심의제에서행정청인심의위가음란성유무를판단할수있고, 이에따라삭제등의조치를취할수있는법적근거를가지고있는것고비교하여근본적인차이점은인터넷심의제는사후규제이고영상물등급제는사전규제라는점이다.

22 268 법학논문집제 35 집제 2 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 하고있기는하지만, 동제한상영가등급의영화는유통이금지되는것이아니니음란기준을제시한것이라고봐서는안되는한계가있다. 그러나실제로는영상물등급제도에있어서등급거부를할수없는이상가사음란물이라고하더라도제일높은수준의등급인 제한상영가 등급을결정할수밖에없다고한다면, 경우에따라서는제한상영가등급의영화중에는일부음란물이포함될가능성도없지않다고할것이다. < 표 > 영화및비디오물의등급분류기준 ( 선정성 ) 등급 제한상영가 등급분류기준선정성 폭력성 공포 약물사용 모방위험등의요소가과도하여인간의존엄과가치를훼손 왜곡하거나성욕만을자극하여사회의선량한풍속또는국민정서를현저하게손상하는것 청소년관람불가 성적행위및노출등이구체적, 직접적, 노골적으로묘사되어있으나성적자극만을추구하는표현은제한된것 영상물에있어서성적표현의문제, 특히음란물의인정유무는영화의역사와함께지속적으로제기되어온문제로써, 음란물에대한판단기준은그어떤심의기준보다중요한위치를차지하고있다. 음란표현을담는매체중에서사람에게가장큰영향을미치는것이영화나비디오물이라고하는점에서영상물과음란표현은계속적인갈등관계를맺고있다. 최근새로운장르로등장하고있는성인애로물이라는영상물장르는상당한수요층을가지고있어관련산업에도중요한영향을끼치고있는바, 영화에있어서의음란성판단문제는현실적인문제이기도하다. 위에서본대법원판결도영상물에관한것인데, 문제는영등위는음란물의인정여부에대한아무런판단절차를가지고있지아니하고, 그렇기때문에그판단기준을가지고있지아니하다는점이다. 그럼에도불구하고해당사건에서최고연령등급인청소년관람불가이상의등급에해당하는선정성이과도한영상물의경우에는사실상우리법상의음란표현에해당되는것이많을수도있기때문에, 여전히음란성판단이중요한문제가될수있다고할것이다.

23 정보사회의음란물규제체계개편에대한일고 / 황창근 개선방향오늘날완전등급제를시행하고있는영상물등급제도에있어서는, 적어도법적으로는음란성여부에대한판단이문제가되지않는다. 그럼에도불구하고, 우리나라음란물여부가영상물을중심으로논의되고있는것은시사하는바가크다고할것이다. 특히등급제중에서영화제한상영가등급이나비디오물제한관람가등급의경우에는일반적인최상위연령등급인청소년관람가로서등급을부여할수없는 선정성이과도한경우 를상정한것이므로, 경우에따라음란성소지가있는영상물이이에해당될수도있는것이므로, 사실상음란성유무에대한판단이없지않다고할것이다. 그런점에서비록사전규제의특성상자칫검열의논란이문제가될수있지만, 현행법상음란물에해당되는경우에도완전등급제를시행하는것이반드시합헌적인지다시말하면음란물에해당되는것이명백한경우에는등급분류를하지않고유통을금지시키는법제에대한검토도필요하다고할것이다. 31) Ⅵ. 결론 이글은현행음란물에대한규제체계의현황과문제점을간단하게분석하고최근정보화시대에있어서의음란의개념및판단기준을새롭게제시한판례를검토하였다. 위대법원판결은음란의개념및판단기준을보다구체화하고엄격한요건을제시함으로써획기적인전기를마련하였다고보인다. 문제는입법론과관련하여, 음란의개념을그대로규범적요소로만둘것이아니라, 외국과마찬가지로 기술적인요소 로재정립하여야된다는점이다. 전문내용규제기관의심의기준이일부이를받아들이고있는점을감안하여, 이와같은기술적인개념설명을입법화하는것이필요하다. 그입법화의기준은위대법원판결의판시사항이참고가될것이다. 한편형사법제의통일내지통합화를논의할수있다. 정보화시대에있어서대부분의음란성논란이인터넷유통과관련이되는점을감안하여정보통신망법이라는특별형법이음란규제형벌의기본이될수는없다. 인터넷심의, 영상물등급분류등정보사회와밀접한관련이있는음란규제법제 31) 프랑스가이러한경우등급거부제를시행하고있음

24 270 법학논문집제 35 집제 2 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) 에있어서는행정기관이음란성유무를판단할수있거나그여지를두고있는것은앞서본바와같다. 현재와같이행정기관이불확정하고규범적인개념인음란여부를판단케하는것은삼권분립정신에도반하여국민의기본권보장에문제가있을수있다. 음란성유무에따라특별한행정목적을수행할필요가현실적으로인정되는한, 어떠한경우에도행정기관의판단을배제하는것은옳지않다고본다. 그러나현행법과같이불확정한개념을행정기관으로판단케하는것은행정의자의성을배제하기어렵다는점에서신중하여야한다. 이러한점에서행정기관의판단권한의부여문제는음란의개념설정과밀접한관련이있는것이다. 또한음란의개념의구체화는표현자등국민의예측가능성을제고하는효과도발휘케할것이다. 주제어 음란, 내용규제, 영화등급분류, 음란규제, 인터넷심의 obscenity, content regulation, film rating system, regulation of obscenity, Internet deliberation

25 정보사회의음란물규제체계개편에대한일고 / 황창근 271 참고문헌 김병수 (2005), 영화 영상물의음란성판단기준, 법학연구, 46권제1호김영환 이경재 (1991), 음란물의법적규제및대책에관한연구, 한국형사정책연구원연구보고서김종서 (2003), 인터넷상의음란물규제기준비교연구, 민주법학, 24권김성천 (2009), 형법, 소진김성천 황창근 최경진 정혜욱 (2010), 인터넷상청소년보호에관한법제연구, 방송통신위원회연구보고서김호석 (2002), 누가표현의자유를억압하는가, 한울노성호 (1998), 컴퓨터통신을통한음란물접촉실태와대책, 한국형사정책연구원연구보고서류화진 (2008), 인터넷음란동영상과관련한음란의개념, 영산법률논총 5권 1호문재완 (2009), 음란과헌법상표현의자유의보호영역, 언론과법, 제8권제2호. 박상진 ( ), 음란물죄의비판적고찰, 비교형사법연구박이규 (2008), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률상음란의의미및그판단기준, 대법원판례해설 76호 (2008 상반기 ) 박재윤편 (2006), 주석형법제4판, 73면, 한국사법행정학회박혜진 (2009), 형법상음란행위의 " 음란성 " 과그판단기준에대한비판적고찰 -대법원 선고 2006도3119 판결을중심으로-, 비교형사연구, 11권제1호황성기 (2007), 인터넷포털사이트를통해유통되는 VOD 서비스의음란성에관한연구, 홍익법학 8권제2호황창근 (2007), 해외인터넷사이트에대한행정적규제의정당성, 창작과법제1권제1호방송통신심의위원회 (2009), 통신심의관련판례집

26 272 법학논문집제 35 집제 2 호 ( 중앙대학교법학연구원 ) [Abstract] Study on reform of obscenity regulation system in information society Hwang, Chang-Geun South Korea prohibits the absolute distribution of obscenity, has adopted a legislative attention. The problem of the concept of obscenity or the judge does not set standards and norms. Normative concept of obscenity as only two elements, rather than foreign as well as a narrative element 'is that it should be redefined as. Also criminal laws on obscenity to discuss unification or integration is needed. In information society, there is a limit not to adopt the control theory because the sexual expression have several types, and there are many opportunities to use the materials easily. It is necessary to improvement a new legal theory to a new environment. Also It needs a new attempt and legislative skill which correspond to each legal purpose. This precedent did not change the regulation system against the obscenity fundamentally. But this strengthen a adaptability to obscene expression in modern society when Supreme Court applied a strict and definite judgment standards to this precedent. Supreme Court added requirements as follows, the expression must be the degree of an outrage of human decency and must have no literary and artistic value. These requirements are more reinforcement and strict than a past standards. Also this precedent was very impressive in that the legal purpose of regulation against obscenity were not only the protect of sex ethics but also the minor protection and the right of self-determination on obscenity materials. The intent of this precedent are important in that point not only the suggestion of the strict standards but also the rethinking of the regulation purpose of obscenity in new environment.