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1 입법과정책 제 8 권제 1 호 pp.209~238 국회입법조사처 의원발의집단소송법안비교 : 제 19 대국회제출법안의특징및과제 16) 서희석 * 국문초록 본고의목적은제19대국회에상정된의원발의집단소송법안 7개를비교분석하여그특징및문제점을밝혀내고입법론적과제를제시하는데에있다. 검토의결과 7개의원발의집단소송법안은적용범위와법률형식에차이가있을뿐증권관련집단소송법을참조하여미국식의대표당사자소송의입법화를제안한다는점에서공통한다. 그내용도증권관련집단소송법을참조하였기때문에대동소이하다. 7개법안의발의의원수를모두합치면총 95 명에이른다. 이정도숫자의국회의원이발의하고있는데도입법이이루어지지않고있는이유는무엇인가? 법을제정할진정한의사가없기때문인가, 제도설계자체의문제점때문인가? 필자로서는이러한상황에서라면 ( 늦은감은있지만 ) 본고에서제기한여러가지문제점들을반영하고비교법적검토작업을수행하여우리나라실정에맞는보다좋은제도설계를위한노력이있어야한다고생각한다. 그러한방안의하나로서이미존재하는단체소송제도를집단소송제도와결합하는형태의제도설계를제안한다. 즉단체소송의원고적격자인소비자단체등에게집단소송의원고적격을부여하고, 1단계확인소송의결과를보고피해소비자가소송에참가하는 2단계형집단소송제도 ( 소비자단체형집단소송제도 ) 가그것이다. 논문접수일 : 2016 년 4 월 30 일, 심사일 : 5 월 7 일, 게재확정일 : 5 월 24 일 * 부산대학교법학전문대학원부교수 (kshskm@pusan.ac.kr) 본고는한국소비자단체협의회와김기준의원실이공동으로주최한세미나 ( 소비자집단소송제도도입의필요성과운영방안, 2015 년 12 월 15 일, 국회의원회관제 1 소회의실 ) 에서같은제목 ( 부제는본고에서추가한것임 ) 으로발표한원고에수정가필한것임. 아울러본고는부산대학교기본연구지원사업 (2 년 ) 에의하여연구되었음.

2 210 입법과정책 제 8 권제 1 호 국가과학기술표준분류 : SA0113. 입법주제어 : 소비자, 집단소송, 의원발의법안, 대표당사자소송, 단체소송

3 의원발의집단소송법안비교 : 제 19 대국회제출법안의특징및과제 211 Ⅰ. 서론 최근에우리나라에서는유난히소비자의집단적인피해가사회문제화되고있다. 가습기살균제사건, 카드사의개인정보다량유출사건, 상조회사의부당회원이관 계약인수사건, 가짜백수오사건, 홈플러스개인정보불법매매사건, 폭스바겐사건등이그것이다. 이들사건은대부분의경우소액다수피해라는소비자피해의특성이고스란히드러나있어서비용과시간적부담을감수하면서까지소비자들이개별적으로사업자를상대로한소송을수행하기가곤란한측면이있고 ( 서희석, 2014: 3-4), 설사소송에간다하더라도사업자들의대응여하에따라소송이장기화될가능성이상존하며법원에서손해나인과관계등의입증을엄격하게요구할경우재판에서승소한다는보장도없다는점에서아직까지도피해를입은소비자들의구제가제대로이루어지지않고있는상황이다. 특히가습기살균제사건의경우, 그로인한사망이처음으로보도된 2011년이래 140명이넘는사망자가확인되었음에도 (2015 년 8월시점 )( 최예용, 2015: 57), 5년이지난 2016년에와서야검찰의관계자기소움직임에따라사건의심각성이비로소부각된측면이있고, 지금까지제조자등의민사책임을묻기위한움직임도거의이루어지지않고있다. 1) 한편 2015년 9월이래문제가된폭스바겐사건에서는우리나라의일부소비자가미국에서이른바집단소송 ( 대표당사자소송, class action) 2) 을제기하면서집단소송제도에대한관심이한층고조되었다 ( 서희석, ). 집단소송제도가도입되어있었다면가습기살균제사건을포함한최근의일련의집단적소비자피해사건들의많은부분에서적어도소비자들이눈물을삼키면서피해구제를포기하고마는사태는막을수있었을것이고, 폭스바겐사건에서처럼집단소송을외국에서수행할수밖에없는 웃픈 현실은발생하지않았을것이다. 그렇다면우리나라에서집단소송법의입법가능성은어느정도인가? 소비자거래 1) 지난 5 월 16 일에가습기살균제의피해자와가족 4 백 36 명이옥시등관련기업 21 곳과국가를상대로총청구금액 112 억원에이르는공동소송 ( 손해배상청구소송 ) 을제기하기에이르렀다. 공동소송 은민사소송법상소송목적이되는권리나의무가사실상또는법률상같은원인으로인해발생한경우에관련자들이공동으로당사자가되는소송형태로서 ( 민사소송법제 65 조 ), 본고에서논하고자하는 집단소송 과는구별된다. 언론등에서 공동소송 을흔히 집단소송 이라고명명하는경향이있으나정확한표현은아니다. 2) 본고에서는미국의대표당사자소송 (class action) 과같이집단적피해구제를위한특수한민사소송의형태를 집단소송 이라명명하기로한다. 집단소송 과 공동소송 의구별에대하여는각주 1) 참조.

4 212 입법과정책 제 8 권제 1 호 일반을대상으로 1996년에법무부에서 5년간의준비를거쳐집단소송법시안을작성한적이있지만, 법안제출도하지못했고 ( 김성천, 2015: 66), 대신 2004년에 증권관련집단소송법 이제정되어 2005년 1월부터시행되고있지만, 그적용범위가증권분야에한정된다는한계가있다. 이에따라 17대국회 ( ) 때에는증권분야이외에 식품안전기본법안 ( 고경화의원안, 김선미의원안, 이기우의원안 ) 및 개인정보보호기본법안 ( 노회찬의원안 ) 에집단소송제도를도입하고자하는시도가있었으나실패했고, 분야한정없이널리집단소송법을제정하고자하는시도 ( 최재천의원안 ) 도있었으나역시실패했다. 한편 소비자보호법 ( 당시 ) 을대상으로한두개의집단소송법안 ( 심상정의원안, 이상민의원안 ) 이발의되었지만, 2006년에 소비자보호법 을 소비자기본법 으로전면개정하면서 소비자단체소송제도 와 집단분쟁조정제도 를도입하는데머물렀다. 소비자단체소송제도는소비자단체에게사업자의위법한행위의금지나중지를청구할수있는단체소권을부여하는제도로서 ( 손해배상을청구할수있는제도가아니다 ), 우리나라와같이사업자를규제하는행정권이발달한나라에서는그적용범위가스스로제한적일수밖에없고그나마제정된단체소송의요건이지나치게엄격하고명확성의관점에서도문제가있다는점에서제도로서의활용이미비한상황이다 ( 서희석, 2011: 111 이하 ). 3) 또한, 집단분쟁조정제도는소비자기본법상의소비자분쟁조정제도를활용하여집단적인소비자피해를일괄적으로해결하도록한제도이지만집단소송제도 ( 대표당사자소송제도 ) 를어설프게흉내낸제도설계탓에조정제도로서의장점조차살리지못하고있고이에따라그이용률이저조한상황이다 ( 서희석, 2015). 이후제18대국회 ( ) 에서도 4건의제도도입시도가있었으나 ( 우윤근의원안, 손범규의원안, 백원우의원안, 박선숙의원안 ) 실패했고, 제19대국회 ( ) 에제출된의원발의집단소송법안은모두 17개로추산되지만 ( 후술하는 7개법안외에금융소비자보호 개인정보보호 신용정보호분야등에관한 10개법안 ) 역시실패하였다. 그렇다면이들법안의내용은어떠하며입법으로연결되지않는이유는무엇인가? 본고의목적은제19대국회에상정된의원발의집단소송법안중소비자거래및일반거래를대상으로한 7개법안을비교분석하여그특징을밝혀내고아울러문제점 3) 최근에소비자단체소송 2 건 ( 사업자는 4 사 ) 이제기되었는데이에관하여는서희석 ( ) 을참조.

5 의원발의집단소송법안비교 : 제 19 대국회제출법안의특징및과제 213 과입법론적과제를제시하여이후논의의참고로삼고자하는데에있다. Ⅱ. 의원발의집단소송법안개관 소비자거래및일반거래를대상으로한의원발의집단소송법안은입법형식에따라크게소비자기본법을일부개정하여집단소송제도의내용을동법에추가하는안 ( 소비자기본법구성안 ), 독점규제및공정거래에관한법률 을일부개정하여집단소송제도의내용을동법에추가하는안 ( 공정거래법구성안 ), 집단소송에관한개별법을제정하는안 ( 개별법제정안 ) 으로구분이가능하다. 이하차례대로살펴보기로한다. 4) 1. 소비자기본법구성안 이상민의원안 ( 발의 ) 가. 제안이유현행소비자기본법상의집단분쟁조정제도및소비자단체소송제도는소비자피해의집단적구제방안으로서는한계가있다. 집단분쟁조정제도는분쟁당사자인사업자가집단분쟁조정의내용을수락하지아니하면조정결정이실효성을갖지못하며, 소비자단체소송은소송의대상이되는침해행위를금지 중지청구하는것에그치고있어소비자피해구제와는관계가없기때문이다. 이에사업자가제공하는상품 용역에대한계약의불이행등으로다수의소비자가피해를받는경우피해자들중한명또는수인이피해자들의위임을받지않고도대표당사자가되어손해배상청구소송을수행하고개별피해자들은별도로제외신고를하지않는한판결의효력을받도록하는대표 ( 당사 ) 자소송제도를도입하여소비자구제의실효성을도모하려는것이다. 나. 법률형식소비자기본법의제8장 ( 소비자분쟁의해결 ) 에제4절 ( 소비자단체소송 ) 에이어제5 절 ( 소비자대표소송 ) 을신설하여제76조의2 부터제76조의15를둔다. 신설되는조문의대부분내용이증권관련집단소송법을참조한것이다. 4) 이하의원발의집단소송법안의내용은모두국회의안정보시스템을참조하였다.

6 214 입법과정책 제 8 권제 1 호 다. 집단소송의유형및특징대표자소송, 5) 대표당사자, 6) 총원, 7) 구성원, 8) 제외신고9) 와같은용어의정의 ( 제 2조 ) 를볼때이법안은미국의대표당사자소송 (class action) 제도및이제도를참고하여제정된증권관련집단소송법을모델로한법안으로이해된다. 특히제외신고가없으면확정판결의효력이대표당사자이외의구성원에대하여도미친다는점 ( 제 76조의12 제5항 ) 에서이른바 제외신고 (opt-out) 형 제도를도입한것이다. 이러한특징은후술하는다른 6가지법안도마찬가지이다. 라. 대표자소송의대상다음어느하나에해당하는사유로다수의소비자에게손해가발생하는경우그손해의배상을구하는대표자소송을제기할수있다 ( 제76조의2). 즉, 동일한사업자가제공하는물품등에 [ 존재하는 ] 소비자의생명 신체또는재산에위해를끼치는제조 설계또는표시등의중대한결함 ( 제1호 ), 동일한사업자가제공하는물품등에대한계약의불이행 ( 제2호 ), 동일한사업자가제공하는물품등에대한소비자관련법령의위반 ( 제3호 ) 으로다수의소비자에게손해가발생한경우에그배상을청구하는대표 ( 당사 ) 자소송을제기할수있다. 마. 소의제기및소송허가 1) 소의제기및소송허가신청대표당사자가되기위하여 대표자소송의소 를제기하는자는소장과소송허가신청서를법원에제출하여야한다 ( 제76조의6 제1항 ). 소장에는일정한사항 ( 소를제기하는자와그소송대리인, 피고, 청구의취지와원인, 총원의범위 ) 을기재하여야 5) 대표자소송 이란사업자가제공한물품또는용역의결함등으로인하여다수인에게피해가발생한경우그중의 1 인또는수인이대표당사자가되어수행하는손해배상청구소송을말한다. 6) 대표당사자 란법원의허가를받아총원을위하여대표자소송절차를수행하는 1 인또는수인의구성원을말한다. 7) 총원 이란사업자가제공한물품또는용역의결함으로인하여다수인에게피해가발생한경우그손해의보전에관하여공통의이해관계를가지는피해자전원을말한다. 8) 구성원 이란총원을구성하는각각의피해자를말한다. 9) 제외신고 란구성원이소비자대표소송에관한판결등의기판력을받지아니하겠다는의사를법원에신고하는것을말한다.

7 의원발의집단소송법안비교 : 제 19 대국회제출법안의특징및과제 215 한다 ( 동제2항 ). 한편 소송허가신청서 에는소장의기재사항 ( 청구의취지와원인은제외 ) 외에도허가신청의취지와원인, 원고측소송대리인의경력및변호사보수에관한약정에대해서도기재하여야한다 ( 동제3항 ). 2) 대표당사자가되기위한요건대표당사자는구성원중해당대표자소송으로얻을수있는경제적이익이가장큰자등총원의이익을공정하고적절하게대표할수있는구성원이어야하며, 대표자소송의원고측소송대리인은총원의이익을공정하고적절하게대리할수있는자이어야한다 ( 제76조의6 제6항 ). 최근 3년간 3건이상의대표자소송에대표당사자또는대표당사자의소송대리인으로관여하였던자는원칙적으로대표자소송의대표당사자또는원고측소송대리인이될수없다 ( 동제7항 ). 대표당사자및그소송대리인의요건에 3년 +3건의제한을두는것은남소를막기위한장치로이해되며, 증권관련집단소송법제11조제3항을모방한것이다. 3) 소송허가의요건 대표자소송은법원으로부터소송허가를받아야하는바, 그요건은다음과같다 ( 제 76 조의 7 제 1 항 ). < 표 1> 소송허가의요건 1. 구성원이 50 인이상일것 2. 제 76 조의 2 에따른손해배상청구로서계약상또는법률상의중요한쟁점이모든구성원에게공통될것 3. 대표자소송이총원의권리실현이나이익보호에적합하고효율적인수단일것 4. 소송허가신청서의기재사항및첨부서류에흠이없을것 위 1의요건 (50인이상 ) 과관련하여대표자소송의소가제기된후그요건을충족하지못하게된경우에도제소의효력에는영향이없다 ( 제76조의7 제2항 ).

8 216 입법과정책 제 8 권제 1 호 4) 소송허가절차및결정대표당사자는소송허가신청의이유를소명하여야한다 ( 제76조의8 제1항 ). 소송허가여부에관한재판은제76조의6 제1항에따라소를제기하는자와피고를심문하여결정으로한다 ( 동제2항 ). 법원은제76조의2 의요건 ( 대표자소송의대상 ), 제76조의6 제6항및제7항의요건 ( 대표당사자가되기위한요건 ), 제76조의7 의요건 ( 소송허가요건 ) 에적합한경우에만결정으로대표자소송을허가한다 ( 제76조의9 제1항 ). 대표자소송의허가결정서에는대표당사자와소송대리인, 피고, 총원의범위, 제외신고의기간과방법, 비용예납에관한사항등을적고결정법관이기명날인하여야한다 ( 동제2항 ). 바. 소송절차법원은필요하다고인정할때에는직권으로증거조사를할수있고, 구성원과대표당사자를신문 ( 訊問 ) 할수있으며, 소송과관련있는문서를가지고있는자에게그문서의제출을명하거나송부를촉탁할수있다 ( 제76조의10). 손해배상액의산정과관련하여증거조사를통하여도정확한손해액을산정하기곤란한경우에는여러사정을고려하여표본적 평균적 통계적방법또는그밖의합리적인방법으로손해액을정할수있다 ( 제76조의11). 사. 판결의효력 확정판결은 [ 대표당사자외에 ] 제외신고를하지아니한구성원에대하여도그효력이미친다 ( 제76조의12 제5항 ). 아. 분배절차대표당사자는집행권원을취득하였을때에는지체없이그권리를실행하여야한다 ( 제76조의13 제2 항 ). 대표당사자는권리실행으로금전등을취득한경우에는대법원규칙으로정하는바에따라보관하여야한다 ( 동제3항 ). 법원은직권으로또는대표당사자의신청에의하여분배관리인을선임하여야한다 ( 동제5항 ). 분배관리인은법원의감독하에권리실행으로취득한금전등의분배업무를수행한다 ( 동제6항 ).

9 의원발의집단소송법안비교 : 제 19 대국회제출법안의특징및과제 217 자. 다른법률과의관계등 대표자소송에관하여이법에특별한규정이없는경우에는 민사소송법 을적용한다 ( 제76조의5). 따라서본법안은그성격상민사소송법의특칙을정한것이다. 대표자소송에관하여그밖에필요한사항은대법원규칙으로정한다 ( 제76조의14). 대표자소송의절차등에관하여는증권관련집단소송법의관련규정이준용된다 ( 제 76 조의 15). 차. 벌칙대표자소송의소를제기하는자, 대표당사자, 원고측소송대리인또는분배관리인이그직무에관하여부정한청탁을받고금품또는재산상의이익을수수 요구또는약속한경우에는형사벌이부과된다. 또한, 이들에게그직무에관하여부정한청탁을하고금품또는재산상의이익을공여하거나공여의의사를표시한자에게도같다 ( 제83조의2). 취득한금품또는재산상의이익은몰수하며, 몰수할수없을때에는그가액을추징한다 ( 제83조의3). 2. 공정거래법구성안 공정거래법구성안에는이만우의원안 ( ), 노회찬의원안 ( ), 정호준의원안 ( ), 이종훈의원안 ( ) 등 4개법안이있다. 공정거래법제11장 ( 손해배상 ) 에집단소송에관한내용을추가하고자하는것으로적용범위에서약간의차이가존재할뿐 ( 노회찬의원안과정호준의원안은적용범위도같다 ), 나머지내용은이상민의원안과대동소이하다. 한편, 노회찬의원안을제외하고모두징벌적손해배상제도를함께도입할것을제안하고있다. 따라서이하에서는그내용이중복되지않는한에서특징적인부분만을기술하기로한다. 10) 가. 이만우의원안 부당한공동행위로인한집단적인피해의실질적인구제를도모하고부당한공동 10) 공정거래법구성안에관한최근의논고로서최난설헌 (2013: 81 이하 ) 이있다. 이논문에서는본고에서검토하는네개법률안을상세히분석하고있다 ( 특히 85 면의비교표참조 ).

10 218 입법과정책 제 8 권제 1 호 행위를억제하기위하여집단소송및징벌적손해배상제도를도입할것을제안한다. 법률형식은공정거래법 제11장손해배상 을 제11장손해배상및부당공동행위관련집단소송 으로수정하고제57조의2~ 제57조의12를신설하는것이다. 집단소송의적용범위는공정거래법상사업자또는사업자단체의 부당공동행위 ( 제19 조, 11) 제26조제1항제1호 12)) 로인하여발생한피해에대한손해배상청구에한한다 ( 부당공동행위관련집단소송, 제57조의2). 기타소송허가및소송절차, 판결의효력등은이상민의원안과대동소이하다. 나. 노회찬의원안및정호준의원안사업자또는사업자단체의시장지배적지위의남용, 부당한공동행위, 불공정거래행위, 재판매가격유지행위로인하여다수인에게피해가발생한경우그중의 1인또는수인이대표당사자가되어집단소송을제기할수있도록함으로써소비자를보호하고공정한시장질서를확립하려는것이다. 양의원안은그점에서는공통하나정호준의원안은그외에징벌적 (3배) 배상제도등의입법제안도함께하고있다. 양법안의법률형식은공정거래법 제11장손해배상 을 제11장손해배상및공정거래관련집단소송 으로수정하고제57조의2~ 제57조의14를신설하는것이다. 양법안의적용범위는다음과같다. 11) 제 19 조 ( 부당한공동행위의금지 ) 1 사업자는계약 협정 결의기타어떠한방법으로도다른사업자와공동으로부당하게경쟁을제한하는다음각호의어느하나에해당하는행위를할것을합의하거나다른사업자로하여금이를행하도록하여서는아니된다. 1. 가격을결정 유지또는변경하는행위 2. 상품또는용역의거래조건이나, 그대금또는대가의지급조건을정하는행위 3. 상품의생산 출고 수송또는거래의제한이나용역의거래를제한하는행위 4. 거래지역또는거래상대방을제한하는행위 5. 생산또는용역의거래를위한설비의신설또는증설이나장비의도입을방해하거나제한하는행위 6. 상품또는용역의생산 거래시에그상품또는용역의종류 규격을제한하는행위 7. 영업의주요부문을공동으로수행 관리하거나수행 관리하기위한회사등을설립하는행위 8. 입찰또는경매에있어낙찰자, 경락자 ( 競落者 ), 투찰 ( 投札 ) 가격, 낙찰가격또는경락가격, 그밖에대통령령으로정하는사항을결정하는행위 9. 제 1 호부터제 8 호까지외의행위로서다른사업자 ( 그행위를한사업자를포함한다 ) 의사업활동또는사업내용을방해하거나제한함으로써일정한거래분야에서경쟁을실질적으로제한하는행위 12) 제 26 조 ( 사업자단체의금지행위 ) 1 사업자단체는다음각호의 1 에해당하는행위를하여서는아니된다. 1. 제 19 조 ( 부당한공동행위의금지 ) 제 1 항각호의행위에의하여부당하게경쟁을제한하는행위

11 의원발의집단소송법안비교 : 제 19 대국회제출법안의특징및과제 219 < 표 2> 공정거래관련집단소송의적용범위 제 57 조의 2( 공정거래관련집단소송의적용범위 ) 공정거래관련집단소송의소는다음각호의손해배상청구에한정하여제기할수있다. 1. 제 3 조의 2 의행위 ( 시장지배적지위의남용행위 ) 로인하여발생한피해에대한제 56 조에따른손해배상청구 2. 제 19 조의행위 ( 부당공동행위 ) 및제 26 조제 1 항제 1 호의행위 ( 사업단체의부당공동행위 ) 로인하여발생한피해에대한제 56 조에따른손해배상청구 3. 제 23 조제 1 항의행위 ( 불공정거래행위 ) 로인하여발생한피해에대한제 56 조에따른손해배상청구 4. 제 29 조의행위 ( 재판매가격유지행위 ) 로인하여발생한피해에대한제 56 조에따른손해배상청구 제 2 호는전술한이만우의원안의적용범위와같다. 기타소송허가및소송절차, 판결의효력등은이상민의원안과대동소이하다. 다. 이종훈의원안공정거래관련집단소송제도를도입함과동시에현저히우월한지위에있는 갑 이중대한법위반행위를한경우 을 이 갑 에게최대 10배의징벌적손해배상을청구할수있는권리를부여하고, 사인의행위금지청구권제도등을도입함으로써착취적 종속적갑을관계에서협력적 대등적갑을관계의구조로개선하고자한다. 노회찬의원안및정호준의원안과비교했을때법률형식은같고, 다만그적용범위에약간의차이가있을뿐이다. 즉제23조제1항의행위 ( 불공정거래행위 ) 대신에제23 조의2 의행위 ( 특수관계인에대한부당한이익제공행위 ) 로인하여발생한피해에대한손해배상청구가공정거래관련집단소송의대상이된다는점에차이가있을뿐나머지적용범위는노회찬의원안및정호준의원안과같다. 기타소송허가및소송절차, 판결의효력등은이상민의원안과대동소이하다. 3. 개별법제정안 개별법제정안에는우윤근의원안과서영교의원안의두가지의원안이포함되는데, 법률형식과적용범위는상당한차이를보인다. 다만집단소송제도의내용자체

12 220 입법과정책 제 8 권제 1 호 는증권관련집단소송법이나이상민의원원과대동소이하다. 가. 우윤근의원안 ( ) 집단소송법 제정안 1) 제안이유집단소송의대상에한정을두지않고 ( 이른바 B2C, B2B 포괄 ) 최근빈번하게발생하고있는소위갑을관계로인한손해배상을위한소송, 소비자분쟁, 환경 공해분쟁등모든분야에적용될수있는대표당사자에의한집단소송제도를도입하고자하는것이다. 2) 법률형식민사소송법의특례로서 집단소송법 을제정한다. 집단소송법의구성은, 제1장총칙, 제2장소의제기및허가절차, 제3장소송절차, 제4장분배절차, 제5장벌칙으로이루어지는데, 이것은기본적으로증권관련집단소송법과같다. 3) 적용범위이법안에서는다른 6가지법안및증권관련집단소송법과달리적용범위에관한조문을두고있지않다. 그것은적용범위에특히한정을두지않는다는것을의미한다. 이법안에서 집단소송 이란 공통의이익을가진다수인에게피해가발생하는경우에그다수인을위하여그중의 1인또는수인이그다수인의명시적인의사에의하지아니하고대표당사자가되어피해의구제를구하는소송 으로정의된다. 이정의는다른법안및증권관련집단소송법상의집단소송의정의 ( 다수인에게피해가발생한경우그중의 1인또는수인이대표당사자가되어수행하는손해배상청구소송 ) 와그표현이다소다르기때문에음미할필요가있다. 우선다수인에게피해가발생하는원인에대해서는특별히언급이없기때문에다수인에게공통의피해가발생하는한모든분야에서 ( 이른바 B2B, B2C인지도묻지않고 ) 집단소송이가능하다고해석된다. 또한 다수인의명시적인의사에의하지아니하고대표당사자가된다 는표현의의미가문제될수있는데, 이것은대표당사자소송에서대표당사자가되기위해실제로다른피해자들의명시적인 ( 소송위임내지

13 의원발의집단소송법안비교 : 제 19 대국회제출법안의특징및과제 221 수권 ) 의사가필요한것은아니기때문에 ( 증권관련집단소송법제7조제1항참조 ) 대표당사자소송 ( 집단소송 ) 의특징을그대로표현한것이어서이표현의특별한의미가있는것은아니라고할것이다. 마지막으로 피해의구제를구하는소송 의의미가문제되는데, 증권관련집단소송법이나다른 6개법안처럼 손해배상청구소송 이라고표현하지않았기때문에손해배상이외의피해구제방법을포괄하는의미로해석될여지가있다고본다. 가령다수소비자의권리를침해하는물건등의철거나행위금지를청구하는소송이나부당이득반환청구소송등이포함될수있다. 이점은실제법률안의심의과정에서보다명확하게논의될필요가있을것이다. 요컨대다수인에게피해가발생하는원인에대해서는특별히언급이없기때문에다수인에게공통의피해가발생하는한모든분야에서집단소송이가능하다고해석되는점 ( 또한, 문언상으로는손해배상청구이외의피해구제청구도가능한것으로포괄적으로구성하고있다는점 ) 이특징이지만, 그외에는여타의대표당사자소송의정의와다를바가없다고할것이다. 이와같이적용범위를폭넓게구성한점외에다른규정의내용은기본적으로증권관련집단소송법을거의그대로모방한것이다. 나. 서영교의원안 ( ) 소비자집단소송법 제정안 1) 제안이유소비자가기업의제조, 광고, 담합, 판매, 소비자정보관리등에서의불법행위로인해손해를입은경우에그중일부의소송승소로모든관련소비자가손해배상을받을수있도록하여헌법이정한소비자보호를도모하기위해 소비자집단소송법 을제정하고자하는것이다. ( 개인정보침해를포함하여널리 ) 소비자거래에서사업자의불법행위를대상으로한다는점에서이상민의원안과의유사성이발견된다 ( 다만채무불이행으로인한손배배상청구를포괄하는이상민의원안보다는적용범위가좁다 ). 2) 법률형식 소비자집단소송법 을민사소송법의특별법으로제정한다. 그장 ( 章 ) 구성은우윤근의원안이나증권관련집단소송법과기본적으로같다.

14 222 입법과정책 제 8 권제 1 호 3) 적용범위소비자가사업자의불법행위로손해를입은경우의손해배상청구소송 (= 소비자집단소송 ) 을대상으로한다. 소비자집단소송 이란사업자가제공하는물품또는용역 ( 이하 물품등 이라한다 ) 으로인하여다수소비자에게피해가발생한경우 ( 개인정보처리자가개인정보보호법을위반하여정보주체에게손해를입힌경우를포함한다 ) 그중의 1인또는수인이대표당사자가되어수행하는손해배상청구소송 으로정의된다 ( 제2조제2호 ). 개인정보보호법위반으로인한손해배상청구가집단소송의대상에포함된다는점을명시 ( 괄호부분 ) 한점이특징이다. 또한 물품등의제공으로인하여다수소비자에게피해가발생한경우 를명확히하기위해다음과같이손해배상청구권이발생하는원인을밝히고있다. < 표 3> 소비자집단소송의적용범위 제 3 조 ( 적용범위 ) 소비자집단소송의소는다음각호의어느하나에해당하는경우제기할수있다. 1. 소비자기본법 제 4 조또는제 20 조위반을이유로한손해배상청구 2. 제조물책임법 제 3 조에따른손해배상청구 3. 독점규제및공정거래에관한법률 제 19 조의행위 ( 부당공동행위 ) 및제 26 조제 1 항제 1 호의행위 ( 사업자단체의부당공동행위 ) 로인하여발생한피해에대한같은법제 56 조에따른손해배상청구 4. 개인정보보호법 제 39 조에따른손해배상청구 5. 약관의규제에관한법률 제 6 조부터제 9 조위반을원인으로한손해배상청구 6. 표시 광고의공정화에관한법률 제 10 조에따른손해배상청구 7. 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제 21 조제 1 항 ( 금지행위 ), 할부거래에관한법률 제 34 조 ( 금지행위 ), 방문판매등에관한법률 제 23 조제 1 항, 제 2 항및제 24 조 ( 금지행위 ) 의행위로인하여발생한피해에대한손해배상청구 8. 그밖에소비자집단소송에의하는것이적당하다고인정하는손해배상청구로서대통령령이정하는경우 이와같이적용범위를소비자거래에서의사업자의불법행위로한정하여구성한점외에다른규정의내용은기본적으로증권관련집단소송법및우윤근의원안과같다.

15 의원발의집단소송법안비교 : 제 19 대국회제출법안의특징및과제 223 Ⅲ. 의원발의집단소송법안분석 이상검토한 7가지의원발의집단소송법안은법률형식및집단소송의대상내지적용범위가다르다는점외에는모두증권관련집단소송법을참조하여이른바대표당사자형및 opt-out( 제외신고 ) 형집단소송법의입법을제안하고있다는점에서공통한다. 이하에서는법률형식, 적용범위 ( 대상 ), opt-out( 제외신고 ) 형제도모델, 제소권자 ( 원고적격 ), 권리확정절차등 5개항목으로나누어 7개법안을횡단적으로분석하고필자의생각을가미해보기로한다. 1. 법률형식 7개법안은법률형식에따라 1소비자기본법구성안, 2공정거래법구성안, 3개별법제정안으로나눠진다. 12는기존의법률을이용하여집단소송법을그일부로구성하는법률안이고, 3은집단소송법을개별단일법으로제정할것을제안하는법률안이다. 3에는다시 집단소송법 제정안과 소비자집단소송법 제정안이존재한다. 1소비자기본법구성안 ( 이상민의원안 ) 과 3 소비자집단소송법 제정안 ( 서영교의원안 ) 은소비자거래 (B2C) 에한정한법률형식이고 ( 이하 소비자구제형입법 이라칭하기로한다 ), 2공정거래법구성안과 3 집단소송법 제정안 ( 우윤근의원안 ) 은소비자거래에한정하지않고사업자간거래 (B2B) 에도적용되는법률형식이다 ( 이하, 포괄형입법 으로칭하기로한다 ). 13) 생각건대, 어떠한법률형식을택할것인지는입법정책의문제이지만집단소송을사업자간거래에도인정하는이른바포괄형입법을채택할것인지의여부는신중한판단이요구된다고할것이다. 집단소송제도가애초에소비자피해를대상으로발달한것인지는논란이있을수있지만, 14) 적어도소액다수피해라는소비자피해의특 13) 다만, 포괄형입법중공정거래법구성안은공정거래법위반에의한집단적피해만을적용대상으로한다는점에서집단소송법제정안보다그적용범위가한정적이다. 14) 변진석 (2014: ) 은집단소송의기원은 17 세기영국의그룹소송 (group litigation) 이며, 당시에는오늘날과반대로주로성직자나귀족등특권층이지방민, 평민으로부터봉건적전통에근거하여받을재화를더확실하고수월하게받기위한제도로, 즉장원의영주또는성직자등한사람의원고가다수의피고를상대로자신의권리를실현하는수단으로그룹소송이활용되었다고한다. 이후 1966 년에연방소송규칙으로성문화된미국의집단소송 (class action) 은다수의개인들로구성된하나의집단 (class) 이대표자를통하여소송을진행하는것으로미국사회가약자의권리보호를중시하는사회적

16 224 입법과정책 제 8 권제 1 호 징으로부터그집단적구제를도모하기위한목적에적합한소송형태라는점에는異論이없을것이다. 15) 물론예컨대부당공동행위나불공정거래행위등공정거래법 ( 경쟁법 ) 에위반하는행위로피해를입는다수의사업자가존재할경우에는집단소송이유용한피해구제수단이될수는있다. 그러나이제도를사업자간거래에까지확대하여도입하고자할경우에는이론적 실무적관점에서다양한문제점에봉착하게될것이라는점에주의할것이다. 따라서집단소송제도는소액다수피해를특징으로하는소비자거래에서개별소비자들이소송을수행하기가곤란한측면을보완하기위한특수한민사소송의형태라고이해하는전제하에제도를설계하는것이타당하다고생각한다. 이와같은관점에서본다면법률형식으로서는소비자구제형입법인 1소비자기본법구성안 ( 이상민의원안 ) 과 3 소비자집단소송법 제정안 ( 서영교의원안 ) 이집단소송법형식의현실적인방향성을제시한것으로평가될만하다. 다만사업자간거래에집단소송제도를도입하는것 ( 포괄형입법 ) 이입법정책적으로반드시불가능한것은아니다. 가령대규모회사의불공정거래행위등으로인해다수의중소사업자가피해를입는경우에집단소송제도가유용한구제수단이될수있다. 16) 그러나이러한입법정책이오히려소비자집단소송제도의도입에대한반대론을더욱부추기는원인이될수도있다는점도감안하여야할것이다. 한편사업자의불공정거래행위등으로소비자에게피해가발생하는경우를집단소송의적용범위로포함시킬필요가있으므로공정거래법구성안이타당하다는생각도있을수있으나, 소비자구제형입법을통하여집단소송제도의적용범위를어떻게설정하느냐에따라충분히대응이가능할것으로생각한다 ( 예컨대서영교의원안제3 조제3 호참조 ). 흐름속에서법제화되어이후사회적차별의금지, 소비자보호등공익소송의형태로발전하였다고한다. 15) 이세인 (2007: 1279 이하 ) 은미국의집단소송제도를 소비자집단소송제도 라고이해하는전제하에논의를전개하고있다. 한편최근도입된프랑스의집단소송제도 ( 제정, 시행 ) 와일본의집단소송제도 ( 제정, 시행 ) 는일정한소비자단체에만집단소송의원고적격을인정하는 소비자집단소송제도 로서설계되었다 ( 프랑스법제에대하여는박희주 (2014: 43 이하 ), 일본법제에대하여는서희석 (2014: 1 이하 ) 을참조 ). 16) 최난설헌 (2013: 104) 은객관적으로도영세한소규모사업자의경우에는집단의구성원이될수있다고한다. 한편고형석 (2016: 141) 은집단적소비자피해의효율적구제를위하여집단소송제도가필요하다는관점에서논의를전개하면서도, 소비자등과같이특정한피해자를대상으로하였을경우, 그이외의자들에게공통적으로발생한피해를효율적으로구제하지못하며, 그지위관계로인하여피해구제를청구하지못하는경우가발생할수있고, 또한소송법의이념인효율적분쟁해결이라는점을감안할때, 굳이소비자와같이특정의계층에게집단적으로발생한피해에대하여이를인정하기보다는그피해자의계층과관계없이집단적으로발생한피해를적용대상으로하는것이필요하다고한다.

17 의원발의집단소송법안비교 : 제 19 대국회제출법안의특징및과제 적용범위 ( 대상 ) 7가지법안은전술한바와같이그적용범위를소비자구제형입법으로할것인지이에한정하지않고포괄형입법으로할것인지에따라구분이가능하지만, 각각의경우에도보다구체적으로어떠한원인으로인한손해배상청구소송을대상으로할것인지는보다면밀한검토가필요하다. 예컨대소비자구제형입법에서도이상민의원안과서영교의원안이대상으로하는손해배상청구소송의범위는반드시같은것은아니다. 여기서는소비자구제형입법에한정하여집단소송의적용범위의문제를검토한다. 가. 이상민의원안 다음세가지사유로다수의소비자에게손해가발생한경우를대상으로한다 ( 제 76 조의 2). 첫째, 동일한사업자가제공하는물품등에소비자의생명 신체또는재산에위해를끼치는제조 설계또는표시등에중대한결함이있는경우이다. 제조물의 결함 으로생명 신체또는재산상의손해가발생하는경우에는 제조물책임법 에의한 ( 이른바확대 ) 손해의배상청구가가능한데 ( 동법제3 조제1 항 ), 이상민의원안에서는 중대한결함 을입증하여야한다는점에서제조물책임소송보다요건이엄격하다. 둘째, 동일한사업자가제공하는물품등에대한계약의불이행이있는경우이다. 계약의불이행은민법상의손해배상청구권을발생시키기때문에 ( 제390조 ), 동일한사업자가다수의소비자를대상으로같은계약상의채무를불이행한경우를그대상으로한것이다. 소비자계약 ( 소비자와사업자간의계약 ) 상의채무불이행을적용대상으로하자는취지이지만, 물품등에대한 계약으로집단소송의적용범위를한정할필요가있는지는검토를요한다. 셋째, 동일한사업자가제공하는물품등에대한소비자관련법령의위반이있는경우이다. 이요건은소비자관련법령에위반한불법행위를원인으로한손해배상청구를그대상으로한것으로이해된다. 다만 소비자관련법령 의범위가명확하지않다는문제가있을수있는데이에대해서는서영교의원안과같이불법행위가성립하는구체적법률명을명시하는입법형식도참고가될수있다고본다.

18 226 입법과정책 제 8 권제 1 호 나. 서영교의원안소비자가사업자의불법행위로손해를입은경우의손해배상청구소송을집단소송의대상으로한다는대전제하에불법행위가성립하는 8가지유형을나열한다 ( 제3 조 ). 주의할점은일부유형의경우손해배상청구소송과는무관한경우도있고, 손해배상청구권이발생하는지가반드시명확하지않은경우도있다는점이다. 전자의예로서 약관규제법 6~9 조위반 은기본적으로약관의무효에따른부당이득반환청구소송이문제되는경우이고, 후자의예로서 소비자기본법제4조 ( 소비자의기본적권리 ) 위반 은공법상이른바프로그램규정의위반에불과하기때문에사업자에게사법상의손해배상청구권을직접발생시키는것은아니라는점에주의할것이다. 따라서불법행위의성립유형을나열할경우에는보다면밀한법리적검토가필요하다. 다. 사견사견으로서는이상민의원안과같이손해배상청구권이발생할수있는경우를민사일반이론의관점에서보다추상적이고일반적인형태로구성하는것이다양한분쟁유형을포괄할수있다는점에서타당하다고본다. 다만, 이상민의원안의첫번째경우는이를세번째경우와결합하여 사업자의소비자관련법령위반으로인한불법행위 ( 로다수의소비자에게손해가발생한경우 ) 와같이보다포괄적으로구성하면좋을것이다 ( 물품등에대한 이라는한정은삭제 ). 이와같이표현하면소비자관련법령위반으로인한사업자의불법행위가성립하는경우를포괄할수있게되기때문에첫째경우 ( 제조물책임법위반으로인한손해배상청구 ) 도여기에포섭되게된다 ( 중대한결함 의요건도불필요하다 ). 이경우입법정책적인관점에서불법행위가발생하는소비자관련법령의종류를한정하는것이명확성의관점에서좋다고판단한다면서영교의원안과같이문제되는법령명을명시하는것도하나의방안이될수있을것이다. 다만 법령위반으로인한불법행위 이외의경우까지를포섭하고자한다면 사업자의위법행위로다수의소비자에게손해가발생한경우 와같이보다포괄적으로표현하는것도가능하다. 한편이상민의원안의두번째경우는이를 사업자의계약상의의무의불이행 ( 으로다수의소비자에게손해가발생한경우 ) 정도로수정하는것이좋을것이다. 계약상의무를 물품등에대한 의무로한정할이유는없고소비자계약에서발생하는사업자의모든의무를포괄할수있도록구성

19 의원발의집단소송법안비교 : 제 19 대국회제출법안의특징및과제 227 하는것이타당하기때문이다. 요컨대사업자의불법행위및채무불이행으로인한소비자의손해배상청구가포함되도록구성한다. 또한, 손해배상청구소송이외에도사업자의부당이득에대한소비자의반환청구소송 ( 가령약관규정이무효인경우기이행한금전의반환청구소송 ) 도그적용범위에포함시키는것이타당하다고생각한다. 3. opt-out( 제외신고 ) 형제도모델 제외신고 ( 일명 opt-out) 란 구성원이집단소송에관한판결등의기판력을받지않겠다는의사를법원에신고하는것 을말한다 ( 증권관련집단소송법제2조제5호등 ). 그렇다면왜제외신고가필요한가? 그것은확정판결은 ( 대표당사자이외에 ) 제외신고를하지아니한총원의구성원에대하여도그효력이미치기때문이다 ( 동제 37조등 ). 다시말하면위와같은규정을둔모든집단소송의제도모델 ( 이하 제외신고형 또는 opt-out형 이라한다 ) 에서는확정판결의효력은제외신고가없는한대표당사자이외의구성원에게도미치게된다. 그런데이러한 opt-out형제도모델이과거부터소비자에게유리한것으로해석되어온경향이있다. 공통이익을갖는다수의사람 ( 총원 ) 으로부터수권 ( 위임 ) 을받을필요도없이, 더욱이그들이누군지알필요도없이대표당사자에의해소송이진행되고, 소비자입장에서는소송에당사자로참가하지않고도판결의효력이자신에게미치게되어손해배상등피해구제를손쉽게받을수있기때문이라고설명된다. 따라서집단소송이라고하면당연히이와같은형태의 opt-out형제도모델 ( 미국형제도모델 ) 만이존재하는것으로이해되는경향조차있다. 17) 그러나확정판결의효력은대표당사자가패소한경우에도대표당사자이외의구성원이제외신고를하지않는한그구성원에게도미친다는점에주의하여야한다. 따라서대표당사자가패소한경우총원의범위에포함되었고제외신고도하지않은구 17) 심상정의원발의 (2005.6) 소비자보호법일부개정법률안 에대한심사보고서 (2006.8) 7 면에서는집단소송을시행하고있는국가는미국이유일하다고한다. 그러나당시에도이미호주 (1991), 캐나다의일부주 (1979, 1992), 브라질 (1990), 스웨덴 (2003), 이스라엘 (2006) 등의국가에서집단소송제도를도입하고있었고, 그이후에도그리스 (2007), 덴마크 (2008), 노르웨이 (2008), 이탈리아 (2010), 프랑스 (2015), 일본 (2016) 등이집단소송제도를도입하였다. 또한이들국가들이모두미국식의 opt-out 형제도모델을채택하고있는것은아니라는점에도주의할것이다. 집단소송제도의비교법적현황에대하여는우선서희석 (2016) 을참조.

20 228 입법과정책 제 8 권제 1 호 성원들이있었다면그들은같은사안으로인한소송을더이상같은사업자에게제기할수없게된다 ( 재판청구권의상실 ). 문제는실제소송에서는자신들이해당집단소송의총원의범위에속하고있다는사실조차모르고있을수있으며 ( 변진석, 2014: ), 설사알았다하더라도집단소송에서기판력의효력을오해하거나승소가능성에대한오판으로또는소송대리인의부당한권유로제외신고를하지않고있다가패소가확정될수도있다는점이다. opt-out형제도모델의이와같은문제가간과된채우리나라에서는 ( 원고승소를당연한전제로하였기때문인지 ) 그장점만이부각되어온측면이있다. 그밖에도총원의범위확정에대한명백한기준이없을경우이후대표당사자가승소하였을경우에분배의불명확성이라는문제가현재화될가능성도있다. 18) 그렇다면 opt-out형에반대되는 opt-in( 참가신고 ) 형제도모델은어떠한가? 이것은구성원이적극적으로소송절차에의참가를표명 ( 수권 ) 하여야하는집단소송모델이다. 여기서는소송에의참가를표명 ( 수권 ) 한자를총원으로하면되기때문에총원의범위확정이용이한반면소송에참가한자라면 ( 원고패소의경우에도 ) 판결의효력이미친다는점에서는 opt-out형제도모델과마찬가지의문제가존재한다. 요컨대소송절차에서 opt-out형제도모델을택할경우총원의범위확정이명백하지않으며, 총원에포함되더라도 ( 본인도모르는사이에, 소송결론에대한판단미스로, 또는패소의가능성과그효과에대해전혀알지못하는등의이유로 ) 제외신고를하지않을가능성이크기때문에원고가패소한경우에도그판결의효력이그구성원모두에게미치게된다는문제가있다. 이와같은점을생각한다면반드시 opt-out형제도모델을고집할필연적인이유는없다. 다만 opt-in 형제도모델에서도원고패소시에판결의효력이구성원모두에게미친다는점에서는같기때문에이문제를해결하기위해서는보다근본적인발상의전환이필요하다. 이것은후술하는제소권자를누구로할것인가의문제및권리확정절차를별도로둘것인가의문제와도관련된다. 어쨌든 7개법안이모두 opt-out형제도모델을택했다는것은 18) 한편변진석 (2014: 162) 은하나의소송으로모든청구를해결하고자하는미국집단소송제도의이상이도리어 미래피해자 와 현재피해자 사이의이해상충의문제를발생시킬수있다는한계를지적한다 ( 다만, 연방대법원은미래피해자의보호를부정한듯하다 ). 따라서이러한문제점을강조한다면애초에 opt-out 형보다는 opt-in 형의제도모델이법적안전성의관점에서타당하며, 아울러구성원들의권리확정에관한개별심리가이루어지는절차를보장하는것이구체적타당성의측면에서바람직스럽다는문제제기가가능하다.

21 의원발의집단소송법안비교 : 제 19 대국회제출법안의특징및과제 229 제도설계에대한연구와고민이부족했거나증권관련집단소송법이라는현실적입법모델이있기때문에 쉬운입법 만을지향했기때문은아닐까? 4. 제소권자 ( 원고적격 ) 미국식대표당사자소송제도에서는대표당사자가원고가되어소송을수행한다. 이러한이유로미국의 class action 을대표당사자소송이라고번역하는것이다. 대표당사자는법원의허가를받아집단소송절차를수행하는 구성원 으로정의된다 ( 증권관련집단소송법제2조제4호등 ). 대표당사자는구성원중해당소송으로얻을수있는경제적이익이가장큰자등총원의이익을공정하고적절하게대표할수있는자이어야한다 ( 동법제11조제1항 ). 이와같이미국식제도모델에서는대표당사자 (= 구성원 ) 에게만원고적격이인정된다. 문제는소액다수피해가발생한경우그피해자 ( 소비자 ) 중에서대표당사자를선정하는것이반드시용이한것은아니라는점이다. 대표당사자는스스로소송의원고가되는자이기때문에가령불법행위로인한다수의피해자중에서스스로대표당사자가되기를원하는자가나타나지않을경우집단소송자체가성립하지않는문제가있을수있고, 반대로 ( 변호사들의기획소송이경쟁적으로증가하면 ) 집단소송이남발될가능성도배제할수없다 ( 남소가능성의문제 ). 이러한이유때문에증권관련집단소송법에서는특히남소가능성의문제에대비한여러가지특칙을두고있는것이다. 19) 또한, 미국의집단소송에서는구성원들이현실적으로소송대리인을통제하기가힘들고소송대리인이전체합의금액의일정비율로책정되는막대한수임료를받을수있기때문에집단의이익을추구하기보다는적당한선에서피고와합의하여버릴뿐만아니라그경우에도구성원개개인이이를확인할길이없다는문제점이지적되고있다 ( 변진석, 2014: 158). 이러한문제점은집단소송의제도모델에서제소권자 ( 원고적격 ) 가반드시대표당사자 (= 구성원 ) 일필요가있는가라는근본적인문제제기로연결된다. 이와같은점때문에대표당사자소송을도입한일부국가 ( 스웨덴, 덴마크, 노르웨이 ) 에서는대표 19) 가령대표당사자의자격요건에관하여해당소송으로얻을수있는경제적이익이가장큰자등총원의이익을공정하고적절하게대표할수있는자이어야할뿐만아니라, 최근 3 년간 3 건이상의증권관련집단소송에대표당사자로관여하였던자는증권관련집단소송의대표당사자가될수없다는제한을두고있다 ( 동법제 11 조제 1 항 ).

22 230 입법과정책 제 8 권제 1 호 당사자외에소비자단체나공적기관에게도제소권을인정하는이른바 융합형모델 을채택하고있다 ( 서희석, 2016). 또한, 일부집단소송제도에서는원고적격을대표당사자로한정하는미국식제도모델을완전히포기하고있다. 예컨대브라질의집단소송제도 (1990 년도입 ) 에서는구성원에게원고적격을부여하지않고행정기관, 공공기관, 검찰, 연방정부, 지방자치단체, 민간단체등에게폭넓게원고적격을부여하며 ( 三木浩一, 2014: 55), 최근에제정된프랑스와일본의집단소송제도에서는집단소송의원고적격은일정한요건을갖춘 소비자단체 에한정된다 ( 박희주, 2014; 서희석, 2014). 이들나라에서는피해당사자내지구성원의원고적격을인정하지않는다는점에서미국식대표당사자형과는완전히구별되는제도모델을택한것으로이해할것이다 ( 제3자소송담당형모델 ). 한편대표당사자에게원고적격을부여하지않는제도모델 ( 제3자소송담당형 ) 에서는집단소송의절차를 2단계로나누는점도특징인데, 1단계에서는소비자단체등이원고가되어공통쟁점 ( 사업자에게채무가존재한다는점등 ) 을확인하는심리를진행한다. 만일 1단계절차에서원고가승소하면 2단계절차에서소비자가채권신고를함으로써권리확정절차에참가할수있게된다 (opt-in). 따라서소비자로서는 1단계소송의결과를보고 2단계절차에참가할수있기때문에설사원고 ( 소비자단체등 ) 가패소하더라도소비자의재판청구권이상실되는문제는발생하지않는다 (1 단계소송에서패소하더라도피해소비자는같은사업자를상대로개별적으로소송을진행할수도있다 ). 다만 2단계절차에참가한소비자는 1단계소송의판결의효력이미치게된다. 그래야 2단계절차에참가하는의미가있기때문이다. 20) 이와같이집단소송의제도모델로서는대표당사자형제도모델이절대적인것은아니라는점에주의할필요가있다. 특히미국식의대표당사자형모델을포기하고아울러 2단계형제도모델을택한프랑스와일본의경우, 일정한자격을갖춘소비자단체에게 1단계소송의원고적격을인정하고, 소비자는원고가승소한경우 2단계절차에참가 (opt-in) 하도록하여소비자의이익에배려하고있고, 아울러개별소비자의권리확정을위한 2단계절차가보다간이하고신속하게이루어지도록하여소비자의권리실현을보장하고있다는점에특징이있다 ( 박희주, 2014; 서희석 2014). 20) 2 단계형집단소송제도의내용및특징에대해서는서희석 (2014) 을참조.

23 의원발의집단소송법안비교 : 제 19 대국회제출법안의특징및과제 권리확정절차 opt-out형집단소송제도가가지는환상중의하나가공통원인에의해손해가발생하였으므로원고가승소만하면개별적구성원의손해배상도자연스럽게 ( 예컨대 1/n로 ) 해결될수있다는것이다. 그러나공통된원인에의한피해가발생하였다하더라도개별쟁점 ( 손해액등 ) 은구체적법률관계에따라모두다를수있다는점에주의하여야한다. 따라서공통쟁점을심리하는 1단계절차외에개별구성원의권리를확정하는 2단계절차가마련되어있어야분쟁의종국적해결이가능하게된다. 이점에관하여우리나라증권관련집단소송법은 소송절차 외에이른바 분배절차 를별도로규정하고있다는점 ( 제4장분배절차 ) 에서이른바 2단계형제도모델을취하고있는것으로도보인다. 그러나여기에서분배절차는 ( 손해배상청구의 ) 소송절차에서총액이확정된이후이를실행하여개별구성원 ( 피해자 ) 들에게분배하는절차로서말하자면집행절차에가깝다. 물론여기서분배는 ( 법원이직권이나대표당사자의신청에의하여선임한 ) 분배관리인이작성한분배계획안에따라개별구성원의권리의신고를받아 권리확인 후에이루어지며 ( 제49조 ), 분배관리인의권리확인에대하여는법원에이의를신청할수도있다 ( 제50조제1항 ). 그러나분배관리인의권리확인을위한구체적절차가미비할뿐만아니라, 21) 권리확인에관하여법원에이의신청한경우에있어서의법원의결정에대하여는불복할수없도록제도설계되어있기때문에 ( 제50조제3항 ), 엄밀한의미에서집단소송상의개별적권리의확정절차내지개별쟁점에관한제2단계절차라고할수있을지의문이다. 또한, 실무적으로권리신고여하에따라서는실행된금액과분배금액에 상당한 차이가생길여지도있고, 22) 제외신고를하지아니한구성원 ( 그에게도집단소송의기판력이당연히미친다 ) 이권리신고도하지아니한경우의법적지위를어떻게볼것인가와같은이론적인문제점이발생할여지도있다. 프랑스와일본의제도가제1단계절차 21) 분배관리인은기본적으로개별구성원이권리신고시에제출한자료에의거하여권리확인을하여야한다 ( 증권관련집단소송법제 42 조 제 49 조, 증권관련집단소송규칙제 38 조참조 ). 다만, 권리의확인을위하여필요한경우법원에보관된소송기록을열람및복사할수있다 ( 증권관련집단소송규칙제 40 조 ). 그러나법원에보관된소송기록은집단소송의공통심리에해당하는부분일것이다. 따라서그러한소송기록을열람한다하더라도개별적권리확인에도움이될지는미지수이다. 22) 증권관련집단소송법은실행금액과분배금액의차이를전제로한규정을마련하고있다 ( 제 45 조, 제 51 조, 제 55 조등 ).

24 232 입법과정책 제 8 권제 1 호 에서사업자의공통의무또는위법성 ( 책임 ) 을확인한후제2단계절차에서대상채권의존부와금액을개별적으로확정하도록하는 ( 간이하면서도 ) 구체적인절차 23) 를마련함으로써권리실현내지피해구제가보다확실하게이루어지도록배려한것과구별된다고할것이다. 집단소송에서개별피해자의권리확정절차의중요성에주목하여공통쟁점의심리와개별쟁점의심리를구별하여소송절차를단계적으로구성한프랑스와일본의소비자집단소송제도는우리나라의향후제도개선또는도입에관한논의에많은참고가될것으로생각한다. Ⅳ. 결론 1. 의원발의집단소송법안의특징 7개의원발의집단소송법안은적용범위와법률형식에차이가있을뿐증권관련집단소송법을참조하여미국식의 (opt-out형) 대표당사자소송의입법화를제안한다는점에서공통한다. 그내용도증권관련집단소송법을참조하였기때문에대동소이하다 ( 본고에서검토를생략한제19대국회의다른집단소송법안 (10개 ) 도마찬가지이다 ). 그런데 7개법안의발의의원수를모두합치면총 95명에이른다. 우리나라국회의원정족수의 1/3에해당하는숫자이다 ( 제19대국회의다른집단소송법안을모두합치면그수와비율은더늘어날것이다 ). 이정도숫자의국회의원이발의하고있는데도입법이이루어지지않고있는이유는무엇인가? 법을제정할진정한의사가없기때문인가, 제도설계를위한입법안자체의문제점때문인가? 23) 프랑스의경우 1 단계소송에서책임에관한확인판결이공표된후비로소소비자들이 2 단계소송에참가하게되는데, 법원은처음부터피해를입은소비자들의신원과수를알수있고또한그소비자들이 ( 상품 서비스별로 ) 동일한금액의피해를입은경우 1 단계소송의판결후소비자에게직접개별적으로배상할것을사업자에게명하는간이한절차 (2 단계소송절차생략 ) 도도입되어있다 ( 박희주, 2014: 45). 일본의경우, 1 단계소송에서사업자의공통의무의확인판결을받은경우 2 단계절차인간이확정절차에서개별소비자의대상채권을확정하게된다. 간이확정절차를도식화하면다음과같다. 소비자의채권신고 사업자의認否 ( 인정한경우 ) 채권확정 = 확정판결과동일한효력 /( 부인한경우 ) 인부를다투는취지의신청 ( 원고소비자단체 ) 법원의간이확정결정 ( 쌍방심문, 서증에의한증거조사를거침 ) ( 당사자의이의신청없는경우 ) 확정판결과동일한효력 /( 당사자이의신청이있는경우 ) 소송제기의제 ( 통상소송절차로진행 )( 서희석, 2014: 19-23).

25 의원발의집단소송법안비교 : 제 19 대국회제출법안의특징및과제 집단소송의제도모델 7개법안모두미국식의집단소송의제도모델을채택하고있다. 이것은이른바 opt-out형제도모델로서구성원의일부가대표당사자로서소송을진행하며, 또한소송에서사업자의책임이인정되고총액판결이이루어진이후에는실질적으로화해교섭에따라권리실현이이루어지는제도모델이다. 그러나집단소송의제도모델로서는이른바 opt-out형제도모델만이존재하는것은아니고, 제소권자를대표당사자로한정하는제도모델도절대적인것은아니라는점에주의할필요가있다. 24) 전술한바와같이일본이나프랑스와같이대표당사자가아니라일정한자격을갖춘소비자단체에게제소권을줄경우소비자는 1단계절차 ( 공통의무또는책임에관한확인소송 ) 의결과를보고 2단계절차 ( 권리확정절차 ) 에참가할수있는장점이있다. 또한, 우리나라의증권관련집단소송법에서는분배절차에관한비교적상세한규정을두고있다는점에서미국식제도모델과는다소다른특징을보여주지만, 권리신고나확인절차가존재할뿐그구체적인방법및이의신청의절차보장이미흡하다는문제가있다. 권리의존부나손해배상액의확정등을위한신속하면서도구체적인절차보장이보완될필요가있다. 25) 3. 보다좋은제도설계를위하여 우리나라에는현재집단분쟁해결을위한제도로서증권관련집단소송제도외에소비자기본법및개인정보보호법에도입된집단분쟁조정제도가존재한다. 그런데이들제도가현재활발히이용되고있지는않다. 26) 그렇다면집단소송법제정을위한입법안은이들기존제도의현황을검토하고문제점이있다면이를입법안에반영하고자하는노력이수반되었어야한다. 현행입법안은그저기존법률을모방하는수준에머물러있다는점에서그러한노력이있었는지는의심스럽다. 24) 이에대해함영주 (2012: ) 는유럽을위시하여세계여러나라에서미국과다른집단분쟁해결모델을개발하고있으나아직까지미국모델에필적하는새로운모델은나오지못하고있다고한다. 25) 집단소송의제도모델에대하여는최근의입법상황까지반영한보다구체적인비교법적분석이필요하다. 다만본고에서는이를상세히다룰여유는없기때문에최근의분석결과 ( 서희석, 2016) 의일부만을반영하는데그쳤다는점을지적해둔다. 26) 증권관련집단소송제도의문제점에대하여는우선한충수 (2003: 45 이하 ) 및김홍기 (2012: 59 이하 ) 를참조. 한편집단분쟁조정제도의문제점에대하여는우선서희석 (2015) 을참조.

26 234 입법과정책 제 8 권제 1 호 필자는지금까지집단소송법이제정되지않은것은 ( 남소가능성과산업경쟁력저하를논거로하는 ) 산업계의강력한반대논리가있었기때문이지만, 한편으로는우리실정에맞지않는제도설계자체가입법을추진할만한동력으로연결되지못한데에도그원인이있었다고생각한다. 미국식집단소송제도만을전제로한제도설계논의로는입법을추진할강한동인을얻을수없다. 필자로서는이러한상황에서라면 ( 늦은감이있지만 ) 위에서제기한여러가지문제점들을반영하고비교법적검토작업을수행하여우리나라실정에맞는보다좋은제도설계를위한노력이있어야한다고생각한다. 그러한방안의하나로서이미존재하는단체소송제도를집단소송제도와결합하는형태의제도설계를제안한다 ( 소비자단체형집단소송제도 ). 즉소비자기본법상단체소송의원고적격자인소비자단체등에게집단소송의원고적격을아울러부여하고 1단계확인소송의결과를보고피해소비자가소송에참가 (opt-in) 하는, ( 프랑스내지일본형제도모델을참고한 ) 2단계형집단소송제도가그것이다. 27) 구체적인제도설계를위하여우선은민법, 소비자법, 민사소송법등관련법률전문가들과실무가들, 소비자단체, 사업자단체, 법무부나공정거래위원회등관련정부기관, 대법원, 국회의원실등이참가하는논의의장이필요하다. 이미증권관련집단소송법의운용경험과입법을위한논의의경험을축적하고있기때문에집중적으로논의한다면제도설계를위하여그리오랜시간이필요하지는않을것이다. 최근에촉발된집단소송법제정을위한사회분위기가좋은결실로연결되기를기대해본다. 27) 그구체적논증은집단소송제도의모델분석을통해가능한바, 본고에서는다만그결론만을적시해둔다.

27 의원발의집단소송법안비교 : 제 19 대국회제출법안의특징및과제 235 참고문헌 고형석 (2016). 집단적소비자피해의효율적구제를위한소송제도의개선방안에관한연구. 재산법연구, 32(4), 국회의안정보시스템. < 국회재정경제위원회 (2005). 소비자보호법일부개정법률안 ( 심상정의원발의 ) 에대한심사보고서. 권혁재 (2008). 한국에서의집단소송제도의도입과정및운영현황. 법학논고, 28, 김성천 (2015, 11월 ). 소송법과소비자법의연계에관한고찰. 한국소비자법학회제26회 ( 추계 ) 학술대회발표논문. 김홍기 (2012). 우리나라증권관련집단소송의현황과개선과제. 경제법연구, 11(2), 박희주 (2014). 프랑스, 집단소송제도도입. 글로벌소비자법제동향, 1(2), 변진석 (2014). 미국의집단소송제도의기능과한계 : 역사적분석. 미국헌법연구, 25(3), 서울지방변호사회법제연구원 (2014). 증권관련집단소송법개정론. 서울 : 법률신문사. 서희석 (2011). 소비자기본법 30년과소비자법의구조전환 : 소비자법의제3의물결을위하여. 법조, 60(3), 서희석 (2014). 일본에서소비자집단소송제도의창설. 고려법학, 74, 서희석 (2015, 12월 ). 우리나라집단분쟁조정제도의현황과문제점. 2015년한국비교사법학회추계학술대회발표논문. 서희석 ( ). 이통3 사상대소비자단체소송을제기하며. 법률신문. 서희석 ( ). 폭스바겐사태와소비자집단소송. 법률신문. 서희석 (2016). 집단소송의제도모델. 시민단체소비자집단소송법 TF (5.27) 회의자료. 서울 : 대한민국. 오시영 (2015). 미국법상의대표당사자소송. 서울 : 법률저널. 이세인 (2007). 미국의소비자집단소송에관한연구. 법학연구, 48(1), 좌혜선 (2015, 12 월 ). 소비자소송의문제점과해결방안. 소비자집단소송제도도입

28 236 입법과정책 제 8 권제 1 호 의필요성과운영방안. 한국소비자단체협의회 김기준의원실공동주최세미나발표논문. 최난설헌 (2013). 공정거래법상집단소송제도입을위한논의와최근동향. 선진상사법률연구, 63, 최예용 (2015, 8월 ). 가습기살균자피해자현황및향후계획. 소비자집단소송대책마련을위한라운드테이블. 한국소비자단체협의회 서영교의원실공동주최세미나발표논문. 한충수 (2003). 증권관련집단소송에서의손해산정과분배절차. 저스티스, 36(2), 함영주 (2012). 집단소송제에대한연구및입법의최근동향. 민사소송, 16(1), 鹿野菜穂子 (2014). 消費者裁判手続特例法と民事実体法. 法学セミナー, 712, 消費者庁消費者制度課 (2014). 消費者裁判手続特例法 Q&A( 최종검색일 : ). < go.jp/>. 鈴木敦士 (2014). 消費者裁判手続特例法案の概要. NBL, 1016, pp 町村泰貴 (2014). 消費者裁判手続特例法の立法と特徴. 法学セミナー, 712, 三木浩一 (2014). 消費者集合訴訟制度の理論と課題. NBL, 1016,

29 의원발의집단소송법안비교 : 제 19 대국회제출법안의특징및과제 237 A Comparative Study on Lawmakers' Bills for Class Action 28)Seo, Heeseok* Abstract The purpose of this paper is to analyze the seven lawmakers' bills for legislation of class action submitted to the 19th National Assembly. As a result of the seven lawmakers' bills review, they are all in common in that they propose the legislation of the U.S. class action system with reference to the Securities related Class Action Act of Korea, despite of some difference in terms of the range of scope and legal form. Lawmakers who signed the seven bills are 95 in total, this satisfies one third of quorum of the Korea's National Assembly. What is the cause of failing to pass a bill on the Class Action nonetheless so many (one third of lawmakers) signed? In such a situation, there should be more effort to design a good system for the class action reflecting a number of issues raised in this paper and doing a comparative legal review. In this regard, this study suggests that lawmakers should start work on establishing a more robust system, adequate for current domestic circumstance of Korea based on a comparative legal review. As one of alternatives, I suggest combining the current consumer organization lawsuit system with class action system. In this system (Japanese model), one of consumer organizations with certain qualifications can * Associate Professor, School of Law, Pusan National University

30 238 입법과정책 제 8 권제 1 호 be a plaintiff of a class action, and if it wins at the lawsuit, then related consumers suffering damage from the defendant can participate in (opt-in) the second stage proceedings. Field: Legislation Key Words: Consumer, Class Action, Lawmakers' Bill, Framework Act on Consumers, Consumer Organization Lawsuit