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강성 장
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1 법안리뷰 감염병예방법의기능과본질적과제 박형욱 ( 단국대학교 ) Ⅰ. 서론 : 감염병예방법의기능과본질적과제 보건의료체계는한국가에서국민에게예방, 치료, 재활서비스등의보건의료서비스를제공하기위한종합적인체계를말한다. 통상적으로보건의료체계의하부구조는 1) 의료자원 2) 경제적지원 3) 자원의조직화 4) 의료서비스의제공 5) 관리로구분할수있다. 여기서의료자원이라함은의료인력, 시설, 장비및물자, 지식등을말한다. 경제적지원은정부재정, 사회보험, 민간보험, 개인부담등으로구분할수있다. 자원의조직화는정부부처나공공기관, 때로는민간기구가담당한다. 의료서비스의제공은필요한보건의료서비스의복잡성에따라일차, 이차, 삼차의료로구분한다. 관리는이러한하부구조를기획하고실행하는행정, 그리고이를뒷받침하는법령의제 개정등을말한다 ( 대한예방의학회 2013, ). 범위를좁혀감염병의발생과유행을방지하기위해서는 1) 합당한의료자원이존재해야하며 2) 상당한경제적지원이필요하며 3) 합당한보건의료서비스를제공해야하며 4) 자원의조직화가필요하며 5) 이러한하부구조를기획하고실행하는행정, 그리고이를뒷받침하는법령의제 개정이필요하다. 감염병의예방및관리에관한법률 ( 이하감염병예방법 ) 이위의하부구

2 158 ㆍ의정연구제 21 권제 3 호 ( 통권제 46 호 ) 조를모두책임질수있는것은아니지만일정한범위에서그것을기획하고실행하는행정을뒷받침하는기본법으로서기능을담당해야한다. 동시에감염병예방법은감염병예방을위한국가의강제력의필요성과그한계에대한본질적질문에답할수있어야한다. 인구집단에어느정도의건강위험이예견될때강제적개입을해야하는가? 선택한강제적개입은정말로인구집단의건강위험을감소시키는가? 설령그러한효과가있다하더라도덜강제적인방법으로건강위험을감소시킬수는없는가?(Gostin 2008, 4-12) 이러한질문은헌법상기본권제한의정당화요건에대한고민이감염병예방법이직면하고있는본질적인과제라는것을알려주고있다. 기본권은헌법이정하는법규범의형식을통해서만제한될수있으며제한하더라도제한의목적이정당해야하며과잉금지의원칙과본질적내용침해금지원칙을충족시킬수있어야한다 ( 정종섭 2008, 312). 감염병예방법이직면하고있는문제의어려움은제한되는기본권이경제적기본권뿐아니라거주이동의자유, 신체의자유등기본적이고도핵심적인기본권과관련되기때문이다. 한국사회를혼란으로몰아넣은메르스 ( 중동호흡기증후군 ) 유행이아직진행중이던 2015년 6월 25일감염병예방법일부개정안이국회를통과하였다. 당일위원회안으로발의되어당일국회본희의를통과한전격적인법안처리였다. 아래에서는 1) 기능적측면에서개정감염병예방법을평가한후 2) 국가의강제력의근거와한계설정이라는감염병예방법의본질적과제의측면에서개정감염병예방법을평가해보고자한다.

3 감염병예방법의기능과본질적과제ㆍ 159 Ⅱ. 개정감염병예방법의평가 : 기능적측면 1. 의료자원확충의관점 의료자원의확충이라는측면에서가장두드러진것은전문인력인역학조사관에관한규정을신설한것이다. 개정법제60조의 2 제1항은감염병역학조사에관한사무를처리하기위하여보건복지부소속공무원으로 30명이상, 시 도소속공무원으로각각 2명이상의역학조사관을둔다고규정하고있다. 이는중동호흡기증후군 ( 이하 메르스 로약칭함 ) 대처과정에서대부분의역학조사관이공보의라는문제가드러나면서입법화된것으로그의미가크다. 다만역학조사관의자격에의료인이아닌약사가포한된것은근거를찾기힘들다. 의료법상의료인이아닌넓은의미의보건의료인은일정한교육을전제로역학조사관의자격을부여하는것이합당하다. 한편메르스와관련하여음압병상의부족이큰문제로부각되었다. 개정전감염병예방법제36조제3항에따르면시ㆍ도지사또는시장ㆍ군수ㆍ구청장은감염병관리시설의설치및운영에드는비용을감염병관리기관에지원하여야한다고규정하고있었고이는특별한개정이이루어지지않았다. 기본적인법률규정이이미마련되어있다는점에서감염병관리시설의지원문제는정책적의지의문제이기는하다. 그러나응급의료기금, 응급의료기관지정및운영에대하여세세히규정해놓은응급의료법과비교하면감염병관리시설에대한법적규율은매우낮은편이다. 2. 경제적지원의관점 경제적지원이라는측면에서두드러지는것은의료인과국민에대한피해 보상규정을신설한것이다. 개정법제 5 조제 1 항은의료인및의료기관의장 등은감염병환자의진료에관한정보를제공받을권리가있고, 감염병환자

4 160 ㆍ의정연구제 21 권제 3 호 ( 통권제 46 호 ) 의진단및치료등으로인하여발생한피해에대하여보상받을수있다고규정하고있다. 또한개정법제6조제1항은국민은감염병으로격리및치료등을받은경우이로인한피해를보상받을수있다고규정하고있으며동조제3항은국민은의료기관에서이법에따른감염병에대한진단및치료를받을권리가있고, 국가와지방자치단체는이에소요되는비용을부담하여야한다고규정하고있다. 과거보다는진일보했지만실제적용에서는어려움이예상된다. 예를들어환자와관련하여어떠한감염병을대상으로어떠한비용을국가와지방자치단체가부담하는것인지명확하지않다. B형간염, 풍진등의제2군감염병이나보건복지부장관이고시하는성매개감염병의진단및치료에소요되는비용도국가와지방자치단체가모두부담하겠다는것인지의문이다. 궁극적으로이러한문제점은감염병분류가국가개입의필요성의정도라는관점과무관하다는점과관련이깊다. 결국개정법은 이법에따른감염병 이라는포괄적용어를사용할수밖에없었고이는보상과관련하여대상감염병의범위에문제를야기한것이다. 한편감염병예방법제70조는손실보상이라는이름하에제37조에따라의료기관이감염병관리시설로사용됨에따라손해를입은해당의료기관의경영자와제49조제1항제13호에따른소독이나그밖의조치로손해를입은건물의소유자에게한정하여그손해에상당하는비용을보상하여야한다고규정하고있다. 따라서제70조와개정된제5조제1항및제6조제1항, 신설된제6조제3항의관계도명확하지않다. 3. 자원의조직화의관점 자원의조직화의관점에서개정법에특별한진전이있다고보기는어렵다. 개정법은감염병예방에있어민간의료기관과공공의료기관사이의역할분담에대한구체적규정도없으며, 보건소의역할에대한내용도없다. 다만개

5 감염병예방법의기능과본질적과제ㆍ 161 정법은국가및지방자치단체의의무와의료인의의무를세부적으로규정하였을뿐이다. 한편개정전감염병예방법은제36조에서감염병관리기관의지정과관련된내용을규정하고감염병환자가대량으로발생하는경우추가적인감염병관리기관의지정과관련된내용을규정하고있었다. 개정된감염병예방법역시같은틀을취하고있으며제36조와제37조에서시 도지사또는시장 군수 구청장은감염병발생등긴급상황발생시감염병관리기관에진료개시등필요한사항을지시할수있다는조항을신설하였다. 요컨대자원의조직화와관련하여행정관청의권력적기능을강화하고있을뿐실질적인진전을이룬부분은없다고판단된다. 4. 의료서비스의제공의관점 감염병예방법은개정전이나개정후모두단계적의료서비스의제공과관 련된조항을포함하고있지는않다. 다만감염병의성격상감염병예방시설의 설치및감염병관리기관의지정이라는관점에서문제를다루고있다. 5. 관리행정의관점 개정법은관리행정의관점에서많은변화가있었다. 여기에포함되는사례로는법정감염병의신속지정, 방역관과역학조사관의현장권한강화, 감염병발생정보의공개, 감염병환자의의무, 감염병유행에대한방역조치등을들수있다. 우선개정법은제4군감염병을과거보건복지부령을정하는형태에서법자체로올려나열하였다. 동시에단서조항을신설하여갑작스러운국내유입또는유행이예견되어긴급히예방ㆍ관리가필요하여보건복지부장관이지정하는감염병도제4군감염병으로포함시키도록하였다. 이제통상 3개월이상

6 162 ㆍ의정연구제 21 권제 3 호 ( 통권제 46 호 ) 소요되는시행규칙개정이아니라보건복지부장관의지정으로제4군감염병지정을할수있게되었다. 신속한행정력발동을위한중요한법적변화라고판단된다. 개정법제60조제3항및제4항에따르면방역관은감염병의국내유입또는유행이예견되어긴급한대처가필요한경우통행의제한및주민의대피, 감염병의매개가되는음식물ㆍ물건등의폐기ㆍ소각, 의료인등감염병관리인력에대한임무부여및방역물자의배치등감염병발생지역의현장에대한조치권한을가지며경찰관서및소방관서의장, 보건소의장등관계공무원및그지역내의법인ㆍ단체ㆍ개인은정당한사유가없으면제3항에따른방역관의조치에협조하여야한다. 또한개정법제60조의2 제3항및제 4항에따르면역학조사관은감염병의확산이예견되는긴급한상황으로서즉시조치를취하지아니하면감염병이확산되어공중위생에심각한위해를가할것으로우려되는경우일시적으로제47조제1호각목의조치를할수있으며경찰관서및소방관서의장, 보건소의장등관계공무원은정당한사유가없으면제3항에따른역학조사관의조치에협조하여야한다. 방역관이나역학조사관의법적권한강화는의미있는개정이라고판단된다. 다만, 실질적으로경찰조직, 소방조직에서의협조관계가이루어질수있도록정책적뒷받침이필요할것이다. 개정법에서가장주의를기울인부분중하나는감염병발생정보의공개이다. 개정법제6조제2항은국민은감염병발생상황, 감염병예방및관리등에관한정보와대응방법을알권리가있고, 국가와지방자치단체는신속하게정보를공개하여야한다고규정하고있다. 이에맞추어개정법제34조의 2 제1항은보건복지부장관은국민의건강에위해가되는감염병확산시감염병환자의이동경로, 이동수단, 진료의료기관및접촉자현황등국민들이감염병예방을위하여알아야하는정보를신속히공개하여야하도록규정하고있다. 국민에대한감염병정보제공은의미있는입법이지만하위법령에서는세

7 감염병예방법의기능과본질적과제ㆍ 163 심한규율이필요하다. 예를들어, 감염병예방법상제3군감염병인후천성면엽결핍증과관련된사항과관련하여후천성면역결핍증예방법제7조는엄격한비밀누설금지의무를부과하고있다. 국민에대한정보제공도중요하지만그로인하여입게되는환자나의료기관의피해도고려하지않을수없다. 이것은이익형량의원칙에따라하위법령에서규율할필요가있다. 개정법제 35조의 2는누구든지감염병에관하여 재난및안전관리기본법 제38조제2항에따른주의이상의예보또는경보가발령된후에는의료인에대하여의료기관내원이력및수진이력등감염여부확인에필요한사실에관하여거짓진술, 거짓자료를제출하거나고의적으로사실을누락ㆍ은폐하여서는아니된다고규정하고있다. 감염병예방과관련하여환자의정직한진술이매우중요하다는인식아래도입된조항으로그의미가크다고판단된다. 감염병유행에대한방역조치와관련하여개정법제47조에따르면보건복지부장관, 시ㆍ도지사또는시장ㆍ군수ㆍ구청장은감염병이유행하면감염병전파를막기위하여 1 감염병환자등이있는장소나감염병병원체에오염되었다고인정되는장소에대한조치 ( 일시적폐쇄, 일반공중의출입금지, 해당장소내이동제한, 그밖에통행차단을위하여필요한조치 ), 2 의료기관에대한업무정지, 3 감염병병원체에감염되었다고의심되는사람을적당한장소에일정한기간입원또는격리시키는것등의모든조치를하거나그에필요한일부조치를하도록규정하고있다. 메르스확산과정에서김창보서울시보건기획관은의료법에따라해당병원에폐쇄명령까지내릴수있는권한이시 도지사에게있다고주장한바있다 ( 강양구 2015). 그러나의료법상의료기관폐쇄는신고한의료기관, 즉의원급의료기관에대해서만가능하다. 사실감염병유행과관련된방역조치는의료법이아니라감염병예방법에근거하여시행하는것이합당하다. 따라서감염병예방법에서의료기관에대한업무정지등을규율한것은합당하다.

8 164 ㆍ의정연구제 21 권제 3 호 ( 통권제 46 호 ) Ⅲ. 개정감염병예방법의평가 : 본질적과제의측면에서의평가 1. 케이시히콕스사례 : 감염병예방을위한국가강제력의근거와한계 간호사케이시히콕스 (Kaci Hickox) 는국경없는의사회의일원으로서시에라리온에서 2014년 10월 21일까지환자진료에참여한후 10월 24일미국뉴저지의뉴왁리버티국제공항 (Newark Liberty International Airport) 에도착하였다. 같은날뉴저지주주지사인크리스티는리베리아, 시에라리온, 기니등서아프리카에서에볼라환자진료에참여한모든의료진에대하여 21 일간의강제적격리 (mandatory quarantine) 를시행하겠다고발표하였다. 뉴저지의강제적격리의첫대상이된케이시히콕스는같은날저녁공항에서뉴왁대학병원에강제로이송되어병원앞의임사천막에서수용되었다. 의료진이그녀의체온을측정한결과발열은없었다. 다음날인 10월 25일혈액검사에서에볼라바이러스가검출되지않았다. 그러나뉴저지주보건당국은강제적격리를지속하겠다고밝혔다. 10월 27일케이시히콕스는개인차량을이용하여곧바로거주지인메인주로곧바로이동한다는조건하에 65시간의강제적격리에서벗어났다. 케이시히콕스는메인주에도착하자메인주보건당국은 21일간의잠복기가끝나는 11월 10일까지집에서격리상태를유지할것을요청하였으나케이시히콕스는이를거부하였다. 이에메인주보건당국은법원에강제적격리명령을발부할것을청구하였다. 10월 30일법원은임시명령을발부하였다 1). 임시명령에는다음의내용이포함되어있다. 1 직접적적극적감시 (direct active monitoring) 에복종할것, 2 직접적능동적감시가중단되지않도록이동에대해서는주보건당국과협조할것. 3 장거리교통기관이나지역교통수단사용금지, 4 공공장소참석금지, 5 출근금지, 6 사람이붐비 1) Verified Petition for Public Health Order, Mayhew v. Hickox, No (Me.Dist. Ct. Oct. 30, 2014), Available at:

9 감염병예방법의기능과본질적과제ㆍ 165 지않는곳에서다른사람으로부터 3 피트이상떨어질것 ( 조깅이나산책시 ), 7 주보건당국과직접적협의없이포트캔트를떠나지말것. 그러나 10월 31일법원은최종적으로케이시히콕스의주장을받아들여주보건당국의요청을기각하였다 2). 다만, 법원의최종명령에는다음내용이포함되어있다. 1 직접적적극적감시에참여하고협조할것, 2 직접적능동적감시가중단되지않도록이동에대해서는주보건당국과협조할것. 3 증상발현시즉시주보건당국에통지하고지시에따를것. 케이시히콕스결정에서중요한부분은메인주보건당국이강제적격리명령을요청한것은 10월 29일발표된미국질병관리본부 (CDC) 의지침, 에볼라바이러스에노출되었을가능성이있는사람의모니터링과이동에과한잠정지침 (the Interim U.S. Guidance for Monitoring and Movement of Persons with Potential Ebola Virus Exposure) 에근거한것이었다. 위지침은에볼라에걸릴위험성을기초로관리대상을고위험군 (high risk), 중위험군 (some risk), 저위험군 (low risk), 무위험군 (no identifiable risk) 의네집단으로분류하였다. 각집단은다시증상군 (symptomatic) 과무증상군 (asymptomatic) 으로구분하고있다. 그런데위지침에따르면고위험군과중위험군의경우무증상군의경우에도직접적적극적감시는물론공공장소참석금지등격리조치를시행할수있다고규정되어있다. 위지침은따르면합당한개인보호장구 (appropriate personal protective equipment) 를착용한채에볼라환자진료에참여한경우도중위험군 (some risk) 으로분류하고있다. 실제로메인주보건당국은법원에강제적격리명령을청구하였을때질병관리본부의지침을첨부하여근거로제시하였다. 그럼에도불구하고메인주법원은주보건당국의청구를받아들이지않은이유는케이시히콕스의상태가공중보건을위한국가적강제조치의요건을갖추지못했기때문이다. 2) Order Pending Hearing at 3, Mayhew v. Hickox, No (Me. Dist. Ct. Oct. 31, (2014), Available at:

10 166 ㆍ의정연구제 21 권제 3 호 ( 통권제 46 호 ) 에볼라는출혈과발열을야기하는바이러스로서 1976년처음사람에게서진단된이후 2014년의집단발병에이르기까지 25건의집단발병에서증상이나타내기전감염력을보인사례가없었다 (Gatter 2015, 375). 그이유는체액내에서바이러스의증식이어느정도진행되어야감염력을가질수수있기때문으로추정된다. 때문에다수의저명한학자들은에볼라진료에참여했던무증상의료진에대한 21일간의강제감시명령은과학적근거가없으며서아프리카에대한의료진의자발적참여의사를꺽어오히려에볼라의전지구적확산을야기할수있다는점에서반대의사를표명해왔다 (Drazen et al. 2014, ). 결국법원은무증상인케이시히콕스에대한강제격리조치가없으면공중보건에위해가발생할수있음을명백하고확실한증거 (clear and convincing evidence) 로서입증할것을요구하였으나메인주보건당국은이를이행하지못한것이다. 2. 개정감염병예방법에서의국가강제력의근거와한계 감염병예방법제2조제13, 14, 15호에따르면 감염병환자 란감염병의병원체가인체에침입하여증상을나타내는사람으로서실험실검사를통하여확인된사람을말하며 감염병의사환자 란감염병병원체가인체에침입한것으로의심이되나감염병환자로확인되기전단계에있는사람을말하며 병원체보유자 란임상적인증상은없으나감염병병원체를보유하고있는사람을말한다. 이상의정의에는케이시히콕스와같은무증상인의심자에대한정의가포함되어있지않다. 이상한입법이지만의심자에대한조항은개정법제47조제3호에있다. 동조항은감염병유행에대한방역조치로서 감염병병원체에감염되었다고의심되는사람 을적당한장소에일정한기간입원또는격리시키는것을규정하고있다. 이는개정전법과동일하다.

11 감염병예방법의기능과본질적과제ㆍ 167 케이시히콕스사례에서알수있듯이무증상인감염병의심자에대한국가강제력의한계설정은감염병예방법의본질적과제이다. 그런데개정법제47조는감염병의범위를제한하지도않고있고의심자의범위를설정하거나보건복지부령에위임하고있지도않다. 결국감염병예방법제2조의수많은감염병에대한의심자의범위를보건복지부장관, 시 도지사 시장 군수 구청장의판단에백지위임하고있다. 이는과학에근거한행정보다는정치적이고자의적인행정으로이어질가능성이높다. Ⅳ. 결론 개정감염병예방법은기능적측면에서많은것을신설했지만아직허점이많다. 더큰문제는국가강제력의범위와한계의문제를사려깊게다루지못했다는점이다. 메르스사태에서국가는환자, 의사환자, 의심자에대하여상당한강제력을행사하였다. 그러나엄밀히평가하면메르스는법정전염병이아니었다. 그렇다면국가가행사한수많은강제력의근거는무엇인지의문이아닐수없다. 우리사회는아직법적근거가없는국가강제력행사에큰문제를제기하지않고있다. 어쩌면국민들의묵시적합의가있기때문이다. 그러나바람직한국가운영의방식이아니다. 기본권에대한존중이국가운영의기본형식이라는점에서그기본권을언제, 어떻게제한해야하는지어느정도명확히규정하여예측가능한행정을할필요가있다. 그런관점에서감염병예방법은아직갈길이멀다.

12 168 ㆍ의정연구제 21 권제 3 호 ( 통권제 46 호 ) 참고문헌 강양구 박원순, 삼성서울병원에 ( 폐쇄포함 ) 모든조치할것. 프레시안 (6월 6일 ). 대한예방의학회 예방의학과공중보건학. 서울 : 계축문화사. 정종섭 헌법학개론. 서울 : 박영사. Drazen, Jeffrey M., Rupa Kanapathipillai, Edward W. Campion, Eric J. Rubin, Scott M. Hammer, Stephen Morrissey, Lindsey R. Baden Ebola and Quarantine. New England Journal of Medicine. Vol. 371 No. 21, Gatter, Robert Ebola, Quarantine, and Flawed CDC Policy. University of Miami Business Law Review. Vol. 23, Iss. 3, Gostin, Lawrence O Public Health Law. University of California Press.

- 2 - 결혼생활 유지에 중대한 지장을 초래하는 정신질환 병력과 최근 10년간 금고 이상의 범죄경력을 포함하고, 신상정보(상대방 언어 번역본 포함)의 내용을 보존토록 하는 등 현행법의 운영상 나타나는 일부 미비점을 개선 보완함으로써 국제결혼중개업체의 건전한 영업을 유

- 2 - 결혼생활 유지에 중대한 지장을 초래하는 정신질환 병력과 최근 10년간 금고 이상의 범죄경력을 포함하고, 신상정보(상대방 언어 번역본 포함)의 내용을 보존토록 하는 등 현행법의 운영상 나타나는 일부 미비점을 개선 보완함으로써 국제결혼중개업체의 건전한 영업을 유 결혼중개업의 관리에 관한 법률 일부개정법률안 (한선교의원 대표발의) 의 안 번 호 9899 발의연월일 : 2010. 11. 15. 발 의 자 : 한선교 손범규 이인기 유성엽 이애주 이한성 안홍준 김태원 안형환 정갑윤 의원(10인) 제안이유 최근 국제결혼의 상당수가 국제결혼중개업체를 통해 이루어지고 있 으나, 일부 국제결혼중개업자가 이윤만을 추구하기 위하여 사실과