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1 기조발제 인터넷과 표현의 자유 * 1) 성 낙 인 ** <국문초록> 인터넷의 바다에서 이루어지는 수많은 일들에 대해 이를 법적 규제의 잣대로 처리하기에는 일정한 한계가 있다. 그렇다고 이를 방기하기에는 그 폐해가 너무나 심각한 수준에 이르고 있음이 드러나고 있다. 여기에 그 규제의 적실성과 더불어 그 규제의 실효성을 동시에 살펴보는 지혜가 필요하다. 아무리 건전한 상식에 기 초한 법이라 하더라도 그 부작용에 대한 고려가 충분히 검증되어야 한다. 또한 아 무리 좋은 법이라 하더라도 현실세계에서 그 실효성을 담보할 수 없다면 그 법은 제대로 그 이상을 작동하기 어렵다. 첫째, 무엇보다도 인터넷상에서 네티즌의 건강한 인터넷문화가 정착될 수 있도 록 넷티켓 교육이 강화되어야 한다. 둘째, 인터넷 실명확인제는 보다 실효성있고 현실성있게 제도적 보완이 이루어져야 한다. 우리나라처럼 주민등록번호로 백넘버 화된 사회에서 그 백넘버는 정보사회의 진전에 많은 순기능을 한 것도 사실이다. 하지만 백넘버가 지나치게 오 남용되어 주민등록번호가 만사형통하는 사회가 되어 버렸다. 어차피 주민등록번호가 일상화되어 있다고 하지만 그 오 남용을 최소화하 기 위해서는 주민등록번호를 대체하는 인터넷실명제의 정립이 필요하다. 셋째, 전 기통신기본법에서 규정하고 있는 허위사실유포죄는 구성요건을 보다 명확하게 함 으로써 불필요한 논쟁을 종식시켜야 한다. 넷째, 사이버모욕죄를 신설하려는 의도 는 나름대로 경청할만한 가치가 있다. 그러나 친고죄가 아니라 반의사불벌죄로 규 정할 경우에 따른 부작용에 대해서도 충분한 숙고가 있어야 한다. 아무리 선의의 법과 제도를 정립시키려 한다고 하더라도 그 현실적 적용에 있 어서 공권력의 악의가 개입하지 않는다는 보장이 없기 때문에 민주주의의 생명선 인 표현의 자유를 위축시키는 법제의 정립에는 매우 신중한 접근과 사회적 합의 도출이 필요하다. 핵심어: 인터넷, 표현의 자유, 전기통신기본법, 실명확인제, 허위사실유포죄, 사이버모욕죄, 반의사불벌죄 * 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2009학년도 연구지원 비의 보조를 받았음. ** 서울대학교 법과대학/법학대학원 교수, 한국법학교수회 회장.

2 100 언론과 법 제8권 제1호 2009 Ⅰ. 문제의 소재 언론의 자유는 표현의 자유의 핵심 내용이다. 그 언론의 자유의 기저는 국민 일반의 표현의 자유를 지칭한다. 헌법 제21조에서 규정하고 있는 표 현의 자유 즉 언론 출판의 자유와 집회 결사는 국민 일반이 누리는 자유 를 보장하고 있다. 언론 출판의 자유는 개인적 표현의 자유라면 집회 결 사의 자유는 집단적 표현의 자유다. 종래 표현의 자유는 정보의 자유라고 할 정도로 정보 그 자체에 대한 자유를 향유하여야만 가능한 것으로 이 해되고 있었고, 그 정보는 언론매체의 보도를 통해서 구현된다는 점에서 일반적으로 언론의 자유는 언론(기관)의 보도의 자유로 이해되어 왔다. 그러나 현대적인 정보사회의 진전에 따라 언론보도를 거치지 않고서도 국민 개개인이 표현의 자유를 만끽하는 사회가 되었다. 전세계적으로 초 고속정보통신망이 가장 잘 발달된 나라의 하나인 한국에서의 인터넷을 통 한 표현의 자유는 새로운 정보 질서의 구축을 요구받고 있다. 2008년 봄 에 몰아친 미국산 쇠고기 수입반대를 위한 촛불집회 는 집단적 의사표현 이 인터넷을 통하여 현장으로 내몰린 결과이다. 특히 인터넷 포털 다음의 아고라 라는 토론방을 통하여 파급된 그 파장과 파괴력은 새로운 문제의 식을 불러일으키기에 충분하였다. 그 과정에서 아고라에서 유통된 정보의 정확성에 대한 의문은 새로운 규제의 필요성을 요구받고 있다. 촛불의 불꽃이 채 지기도 전에 지구촌을 강타한 세계적인 경제위기는 온 세상을 들끓게 하기에 충분하였다. 경제위기와 관련된 수많은 정보의 생산과 유통이 진행되는 과정에서 공식적인 정보전달에 대한 회의는 마침 내 1980년대 판 카더라 방송 의 또 다른 형태로서 인터넷을 통한 어설픈 경제 평론가의 활동이 사회적 파장을 불러일으켰다. 아마추어 경제평론가 미네르바 의 경제 진단에 온 나라가 휘둘리는 상황이 되었으니 인터넷의 사회적 파장을 다시 한번 실감하게 되었다. 이 지점에서 우리가 되짚어 보아야 할 과제는 인터넷이라는 정보의 바 다는 과연 바다의 심연만큼이나 언터처블한 심연에 불과한 것인가. 아니 면 그 무한의 세계에도 일정한 법과 원칙을 들이대면서 보통법의 지배가

3 인터넷과 표현의 자유 101 가능한 세계로 인식할 것인가의 문제가 도사린다. 기존의 전통적인 법리 로서 해결하기 어려운 문제점들을 안고 있는 인터넷의 바다에 대한 규제 를 누가 어떻게 어느 정도까지 가능할 것인가라는 미지의 과제를 던져주 고 있다. Ⅱ. 인터넷 시대의 정보전달 체계 1. 인터넷 인터넷(Internet)이란 일반적으로 전세계 수많은 컴퓨터 네트워크의 집 단을 서로 연결한 거대한 네트워크 즉 네트워크들의 네트워크(network of networks) 로 정의하고 있다. 1) 이를 구체적으로 설명하면 다음과 같다. 첫째, 컴퓨터 와 네트워크 가 인터넷의 주요한 기술적 형식적 구성요 소이지만, 컴퓨터 와 네트워크 가 있다고 해서 이를 인터넷이라고 할 수 는 없다. 즉 인터넷은 폐쇄된 네트워크가 아니라 네트워크들 사이의 연결 을 전제로 하는 네트워크들의 네트워크(a network of networks) 이다. 둘째, 인터넷은 물리적(지리적 장소적) 공간을 초월하는 가상공간 (virtual space)인 사이버공간(cyberspace) 2) 에서 기능하는 네트워크이다. 따 라서 이는 국경을 초월하는 공간일 수밖에 없다. 셋째, 인터넷은 일방적인 정보교환매체가 아니라 상호간에 정보교환이 가능한 쌍방향성 매체이다. 그런 점에서 정보소비자와 정보생산자의 구획 도 불투명해 진다. 1) ACLU v. Reno(1996, 929 F. Supp. 824); 이 판결에 관한 상세는, 황승흠 황성기, 인터넷은 자유공간인가?, 커뮤니케이션북스, 2003, 488면 이하 참조. 미국에서 통신 품위법 제정과 그에 대한 위헌판결로 촉발된 일련의 사이버공간에 관한 법적 규제 에 관한 입법과 그에 대한 논의는, Stuart Biegel, Beyond Control? Confronting the limits of our legal system in the age of cyberspace, MIT, 2001, pp 참 조. 2) Jan Samoriski, Issues in Cyberspace, Allyn & Bacon, 2001, p. 3: Cyberspace라는 용어는 1984년 William Gibson의 소설 Neuromancer(New York, Ace)에서 따온 용 어로서 컴퓨터가 만든 가상환경을 말한다.

4 102 언론과 법 제8권 제1호 정보사회와 인터넷 정보사회는 이제 미래지향적인 문제일 수만은 없는 현실적 문제로 우 리 앞에 다가와 있다. 시간과 공간을 초월한 전자공간을 통하는 한, 적어 도 전통적인 의미의 국민이나 국경 개념은 존재하지 않게 되었다. 3) 종래 정보통신은 한 국가의 독점 영역으로 인식되었다. 그런 의미에서 국제정보통신연맹헌장 전문에서 각국에 대하여 정보통신을 규제하는 주 권적 권리를 전적으로 인정하고 있다. 4) 그러나 20세기 후반에 전개된 정 보통신의 발달에 따라, 적어도 정보통신에 관한 한 국가주권의 무게는 현 저하게 감소되었다. 특히 기술적 측면에서나 그 본질적 속성에 비추어 보 아서 정보통신은 각 개별국가가 행사하는 국경이나 주권을 무시하게 될 수밖에 없다. 즉 정보사회의 진전에 따라 기존의 헌법적 논의는 근본적으 로 재편될 수밖에 없게 되었고, 그 변화는 현재 급속도로 수용 중의 단계 에 있다. 그럼에도 불구하고 국가는 그 기본적인 권리로서의 주권 그 자 체를 포기할 수는 없는 것이다. 5) 3. 인터넷과 정보전달 체계의 변화 인터넷시대에 있어서 정보의 전달체계는 근본적인 변화를 초래하고 있 다. 종래 정보의 생산과 유통은 주로 언론매체를 통하여 이루어졌다. 6) 그 러나 이제 인터넷시대에 있어서는 정보의 생산자와 소비자의 개념 자체가 불명확하게 되었다. 즉 누구나 정보를 자유롭게 인터넷의 바다에 띄울 수 있을 뿐만 아니라 기존의 언론매체와 유사한 정보전달매체를 네티즌 각자 가 처리 생산 유통시킬 수 있는 기술적 발전을 가져왔다. 여기에 전통 적인 의미에서의 표현의 자유도 새로운 변화가 불가피하며, 또한 전통적 3) Blaise Tchikaya, Le droit international des télécommunications, Paris: P.U.F., 1998 : 바로 그러한 의미에서 국제정보통신법의 논의가 전개되고 있다. 4) Préambule de la Constitution de l'union internationale des télécommunications(uti), Genève 이 헌장은 1994년 Kyoto 전권회의에서 개정된 바 있다. 5) Blaise Tchikaya, op. cit., p. 2. 6) 언론의 자유 일반에 관해서는, 성낙인, 헌법학(제9판), 법문사, 2009, 510면 이하; 성낙인, 언론정보법, 나남, 1998, 면 참조.

5 인터넷과 표현의 자유 103 인 의미에서의 언론매체에 대한 새로운 재해석과 재발견이 불가피하다. 그것은 궁극적으로 언론매체라는 이유로 특별한 법적 규율의 대상이 되었 던 것이 이제 인터넷시대에 접어들면서 개인의 표현의 자유와 언론매체를 통한 표현의 자유의 구별의 획이 사라지고 있는 상황에 직면하고 있다. 인터넷 시대에 있어서 표현의 기본적인 패러다임의 변화는 인터넷매체 가 처한 한계 상황을 인정하면서도 그 범위 안에서나마 최소한의 법적 지위를 부여하고 그에 대한 법적 규제의 불가피성이 제기된다. 그런데 인 터넷상의 표현과 관련하여 가장 많이 논의되고 있는 것은 오히려 법적 지위보다는 인터넷상의 표현 내용에 대한 규제로 집중되어 있다. 7) 그러나 인터넷상의 표현 일반과 인터넷매체의 표현은 분명히 구별할 필요성이 있 다. 즉 인터넷상의 표현 일반에 대하여서는 정보통신법상의 내용규제에 한정될 것이고, 인터넷매체에 대해서는 언론매체로서 일정한 권리와 의무 를 갖게 된다. 그런데 현실적으로 인터넷매체의 특성상 이를 명확하게 구 획하는 것 자체가 쉬운 일이 아니다. 이에 따라 일반적으로 인터넷법에서 의 논의는 인터넷상의 일반적인 표현과 인터넷매체를 통한 표현의 구별이 되지 않은 채 논의되고 있다. Ⅱ. 인터넷 시대의 정보기본권 1. 인터넷 시대에 헌법상 정보기본권의 재정립 필요성 인터넷 시대의 개막에 따라 전통적인 국민의 자유와 권리의 새로운 해 석과 적용이 불가피해 질 뿐 아니라, 그간 사장( 死 藏 )되어 있었거나 아니 면 그간 알지 못하였던 새로운 기본권이 대두되고 있다. 인터넷과 관련하 여 헌법상 모든 기본권이 논의의 대상이 되지 않을 수 없는 상황에 처한 7) 그것은 새로이 정보통신법의 영역으로 정립되어 가고 있다. 예컨대 Ian Walden & John Angel, Telecommunications Law, Blackstone Press, 이 책에서는 영국 미국과 유럽연합의 정보통신법제를 중심으로 정보통신법을 논의하면서 국제적 기 준의 모색과 더불어 방송과의 경계선 문제를 다루고 있다.

6 104 언론과 법 제8권 제1호 2009 것은 사실이나, 현실적으로 가장 문제되는 것은 역시 인터넷과 직접적으 로 관련되는 자유와 권리이다. 그 중에서 표현의 자유와 직접적으로 관련되지 아니하는 정보공유와 관련된 정보 불평등이나 정보 재산권 문제는 논외로 하더라도, 표현과 직 접적으로 관련되는 정보기본권적인 사항에 있어서도 인터넷의 보편화에 따라 전통적인 헌법상 국민의 기본권에 대한 새로운 재발견과 재해석이 불가피하다. 나아가서 알 권리, 사생활의 비밀과 자유, 통신의 자유에 관 한 논의는 인터넷의 법적 문제에 직접적으로 관련되어 있는 사안이다. 8) 2. 인터넷과 표현의 자유 인터넷으로 전개되는 자유와 권리의 중심축은 역시 표현의 자유이다. 이 표현의 자유를 통하여 참여민주주의를 구현하는 참정권(정치적 기본 권)도 실현될 수 있다. 그런데 그 표현의 자유의 중심축을 이루는 언론의 자유는 이제 전통적인 언론법제를 통한 논의의 틀을 뛰어 넘고 있기 때 문에 어떻게 자유와 책임을 구현할 수 있을 것인가가 문제되지 않을 수 없다. 인터넷을 통한 표현은 더욱 직접적이고 직설적이며, 인터넷의 그 자유로운 표현 양식으로 인하여 매우 다양하고 광범위하게 전개되고 있 다. 이와 같은 표현의 자유의 홍수 속에서 과연 그 표현의 자유에 대한 제약을 위한 법리는 제대로 개발되고 적용되고 있는지 심각한 의문이 제 기된다. 종래 표현의 자유 특히 언론의 자유는 개인의 언론의 자유보다는 오히려 언론기관의 보도의 자유적인 측면이 강하였으나, 이제 인터넷시대 에 있어서는 개인에 의한 표현의 자유의 남용이 심각한 문제로 제기되고 있다. 그 중 특히 심각한 분야는 개인의 인격적 법익과 관련되는 명예훼 8) 일반적으로 인터넷법에 관한 논의는 인터넷매체에 관한 논의보다는 오히려 인터넷 의 공급자와 수용자 사이에 관한 논의의 일부로서 인터넷매체에 관한 논의로 한정 되어 있다. 이를 종합적으로 연구하는 사이버법 또는 인터넷법이 새로운 법영역으 로 정립되어 가고 있다. 예컨대 Christiane Feral-Schuhl, Cyber droit-le droit à l'épreuve de l'internet, Dalloz, 2002; Gerald R. Ferrera et al., Cyber Law, West, 2000; Janine S. Hiler & Ronnie Cohen, Internet Law & Policy, Pearson Education, 2002; Philippe Bouré, Le droit et l'internet-les enjeux présents et futurs de la société de l'information, L'Hermès, 참조.

7 인터넷과 표현의 자유 105 손 9) 과 사생활침해 및 외설적인 표현물이다. 10) 인터넷시대의 전개에 따라 언론매체도 근본적인 변화가 불가피한 실정 이다. 11) 헌법상 언론의 자유와 관련된 일련의 법제는 신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률, 언론중재 및 피해구제에 관한 법률 과 방송법 등 을 통하여 구현되고 있다. 인터넷매체는 통신매체이므로 방송도 아니며 더더구나 신문법상의 인 쇄매체가 아니다. 따라서 인터넷매체와 관련된 내용을 신문법을 통하여 구현하려는 것이 바람직한 것인지 의문이다. 굳이 법적 대상으로 삼으려 한다면 방송법을 통하여 규율되어야 할 것이다. 그러나 방송법은 허가제 라는 특수성에 기초한 법제이므로 인터넷매체를 규율하기에는 적절한 법 률이 될 수 없다. 따라서 이 경우에도 기존 방송과 인터넷매체에 관해서 는 이중의 법체계가 필요하다. 인터넷신문의 법적 지위를 인정하기 위하여 신문법에 인터넷신문에 관 한 새로운 조항을 설정하여 공식적으로 새로운 유형의 일간신문으로서 인 터넷신문을 설정하고 있다. 인터넷신문 이라 함은 컴퓨터 등 정보처리능 력을 가진 장치와 통신망을 이용하여 정치 경제 사회 문화 시사 등에 관한 보도 논평 및 여론 및 정보 등을 전파하기 위하여 간행하는 전자 간행물로서 독자적 기사생산과 지속적인 발행 등 대통령령으로 정하는 기 9) 인터넷상의 개인의 표현과 관련하여 우리나라에서도 민사상 명예훼손책임을 인정 한 판례가 나와 주목을 받고 있다. 10) 이해완, 사이버스페이스와 표현의 자유 - 판례를 중심으로, 한국헌법학회 제12회 학술대회 발표논문집, , 면 참조 : 이 논문에서는 인터넷과 명예훼 손 및 음란물규제 등에 관한 논의를 중심으로 전개하고 있다. 또한 연세대학교 언 론연구소 학술 세미나, 인터넷 음란물과 표현의 자유, 어떻게 규제할 것이며, 어떻 게 보장할 것인가, 발표논문집에 수록된 논문들(성동규, 인터넷 음란물의 자율규 제에 관한 연구 ; 윤태진, 인터넷 포르노그라피의 문화적 의미에 관한 연구 ; 어기 준 정철영, 인터넷 음란물 현황 및 인테넷 음란물 분류기준의 한계 ), 참조. 류시조, 가상공간에 있어서의 표현의 자유, 헌법학연구 제5집 제1호, 한국 헌법학회, 1999, 면 : 이 논문에서는 가상공간에 있어서 표현의 자유를 둘 러싼 대응과 갈등의 문제를 익명성 암호문 인터넷검열 정크메일 등을 통해 제 기하고 있다. 11) 이인호, 정보환경의 변화와 법의 패러다임, 중앙대학교 법학박사학위논문, 1996; 황 성기, 언론매체규제에 관한 헌법학적 연구 - 방송 통신의 융합에 대응한 언론매 체 규제제도의 개선방안, 서울대학교 법학박사학위논문, 1999; 이용준, 디지털 혁 명과 인쇄매체, 커뮤티케이션 북스, 참조.

8 106 언론과 법 제8권 제1호 2009 준을 충족하는 것을 말한다 (제2조 제5호). 12) 다만 이 경우에도 인터넷신 문은 신문법이 원래 예정한 일반정기간행물이 아니라 새로운 시대적 상황 에 발맞추어 도입된 새로운 매체라는 점에서 문제점이 드러날 수 있다. 따라서 이 또한 일시적인 미봉책에 불과하다. 인터넷방송을 방송법상의 방송의 일종으로 편입할 경우에는 무엇보다 도 기존 방송의 특성에 기초한 방송의 공공성과 공익성에 대한 근본적인 변화를 초래할 수밖에 없다. 그것은 방송법의 이념 그 자체의 변화를 의 미한다. 또한 방송법상 기존 방송의 특성에 근거한 허가제도, 시설기준 등도 인터넷방송의 경우에는 최소화될 수밖에 없다. 그것은 진입장벽의 해소문제로 연결된다. 문제는 언론의 자유도 동시에 헌법 제21조 제4항에 따른 이른바 기본 권의 헌법직접적 제한의 법리에 따라 일정한 제한이 가능하며, 그 자유도 일정한 한계에 따라야만 한다는 논리가 성립된다. 그러나 현실적으로 인 터넷 공간에 대한 제한이란 사실상 불가능한 실정이다. 인터넷 공간에서 나타난 표현에 대해 정보의 제공자는 자유롭게 제공과 삭제를 끊임없이 반복할 수 있다. 또한 정보의 수신자도 정보의 제공자가 공여한 정보를 자유롭게 재편집 제작할 수 있기 때문에 결과적으로 정보의 제공자와 수 신자의 차이가 별다른 의미를 가지지 못하게 된다. 여기에 인터넷 사이트 를 통하여 제공되는 정보에 관한 한 당해 사이트가 기존의 전통적인 언 론매체의 사이트냐 아니면 개인이 운영하는 사이트냐의 차이가 전혀 무의 미해지기 때문에, 전통적인 언론의 자유라는 관점에서 바라본 언론에 대 한 규제의 틀이 사실상 와해되는 결과를 초래할 우려가 제기된다. 이에 따라 국내외에서의 인터넷과 표현의 자유에 관한 논의도 자연히 인터넷상 의 표현 그 자체에 중점을 두고 인터넷상의 표현과 관련된 내용 중심의 규제에 중점을 두고 있다. 그러한 논의의 전개는 인터넷의 특성상 당연한 것이라고도 볼 수 있지만, 다른 한편 인터넷상의 표현과 관련하여 전통적 12) 신문법이 제정되기 이전에 공직선거법에서는 인터넷언론사를 다음과 같이 정의한 바 있다. 즉 정치 경제 사회 문화 시사 등에 관한 보도 논평 및 여론 등을 전파할 목적으로 취재 편집 집필한 기사를 인터넷을 통하여 보도 제공하거나 매개하는 인터넷홈페이지를 경영 관리하는 자와 이와 유사한 언론의 기능을 행하 는 인터넷 홈페이지를 경영 관리하는 자를 말한다. (제8조의5).

9 인터넷과 표현의 자유 107 인 언론매체로 포섭할 수 있는 인터넷사이트에 대하여서는 언론법제의 틀 로 포섭하려는 노력이 필요하다. 13) Ⅲ. 인터넷상의 표현의 자유의 규제 1. 새로운 규제의 필요성 인터넷의 보편화에 따라 정보의 대량적 집단적 유통이 일반화되면서 새로운 법적 규제의 틀을 마련해야 한다는 논의가 전개되고 있다. 사실 인터넷 공간에서 벌어진 일이긴 하지만 피해를 당한 당사자로서는 지울 수 없는 상처를 입기 마련이다. 성인남성의 경우에도 참기 어려운 온갖 욕설이 난무하는 시점이고 보면 아직도 사회적 적응력이 부족한 성장기의 사람이라든가 특히 여성의 경우 허위사실 유포 등으로 인하여 입는 정신 적 피해는 이루 형언하기 어려울 것으로 보인다. 실제로 성년에 자식까지 둔 최진실 씨의 자살사건에서도 보듯이 그녀 는 인터넷에 유포되는 온갖 루머에 엄청난 정신적 고통을 스스로 감내하 기 어려웠던 점은 충분히 짐작이 간다. 최진실 씨 사건의 경우에 이는 당 사자 개인의 문제로 볼 수 있지만 다른 한편 촛불집회 사건의 경우에 그 과정에서 야기된 시위자 폭행사망, 강제추행 등의 허위사실의 유포로 인 하여 촛불집회 참여자들의 동력을 제고하였는지는 모르겠으되 사회적으로 엄청난 파장을 불러일으킨 사실을 부인할 수 없다. 또한 미네르바 사건의 경우에 아마추어 경제 평론가의 평론에 선량한 시민들이 현혹되었을 뿐만 아니라 마치 이것이 사실인양 인지되어 엄청난 경제적 파장까지 불러일으 킨 바 있다. 이와 같이 인터넷을 통하여 유포된 허위사실과 관련하여 어떠한 법 적 규제가 가능할 것인가에 관해서는 사회적 논란이 제기되고 있지만 13) Charles Debbasch & Claude Gueydan, La régulation de la liberté de la communication audiovisuelle, Economica, 1991; Agathe Lepage, Libertés et droits fondamentaux à l'épreuve de l'internet, 2002 참조.

10 108 언론과 법 제8권 제1호 2009 아직까지 일련의 사회적 합의에 도달하지 못하고 있는 실정이다. 인터 넷의 특성과 표현의 자유 보장이라는 두 개의 사회적 욕구를 동시에 충족시키기란 결코 쉬운 일이 아니다. 다만 인터넷상에 유포되는 허위 사실로 인하여 개인적으로나 사회적으로 엄청난 피해를 입고 있다는 사실은 분명하다. 그렇다면 사회적 합의가 가능한 범위 내에서 최소한 의 규제는 불가피하다는 대에는 일련의 합의가 이루어지고 있다고 볼 수 있다. 그와 관련하여 제기된 논의를 보면 첫째, 인터넷실명제를 통하여 허위 사실 유포를 사전에 차단할 수 있는 최소한의 장치를 마련하자는 취지다. 둘째, 인터넷에 허위사실을 유포한 다음에는 허위사실을 유포한 당사자에 대하여 법적 책임을 추궁하자는 취지다. 전기통신기본법에서의 허위사실 유포죄가 있다. 더 나아가 사이버모욕죄를 신설하자는 법안이 제기되어 아직도 논란 중에 있다. 나아가서 ISP에 대해서도 책임을 추궁해야 한다 는 논의도 제기된다. 주로 인터넷 포털의 책임문제이다. 그러나 이 경우 는 ISP에 대한 책임의 문제이기 때문에 표현의 자유 그 자체와 직접 관 련되는 사항이 아니므로 이번 논의에서는 논외로 한다. 다만 ISP의 적절 한 대응이 이루어지지 못하고 있는 상황이므로 이에 대해서도 보다 근본 적인 접근이 필요한 시점이다. 14) 2. 인터넷 실명제 관련 법제와 그 실효성 인터넷 실명제의 도입을 통하여 인터넷을 무분별하게 도배질하는 행위 를 사전에 차단할 수 있는 길을 열어보자는 근본적인 취지에는 동의를 표한다. 그러나 현실적인 법제에서는 그리 간단한 문제는 아닌 것 같다. 이는 이미 일부가 법제화되어 있는 상황이다. 14) 안효질, 인터넷 포탈 사이트의 타인 기사의 책임과 한계 ; 이승선 김경호, 댓글의 문제점과 인터넷 언론매체의 책임, 언론과 법 제5권 제1호(한국언론법학회), 2006 참조,

11 인터넷과 표현의 자유 109 (1) 공직선거법에서의 인터넷실명제 1) 헌법재판소 결정과 관련된 구 공직선거법 규정과 헌법재판소의 결정 구 공직선거법 제82조의6(인터넷언론사 게시판ㆍ대화방 등의 실명 확인) 1 인터넷언론사는 당해 인터넷사이트의 게시판ㆍ대화방 등 에 선거에 관한 의견을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 의견게시 를 하고자 하는 자가 기입하는 성명과 주민등록번호의 일치여부를 확인한 후 일치하는 경우에 한하여 의견게시를 할 수 있도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다. 3 행정자치부장관은 제1항의 규정에 의한 기술적 조치를 하고자 하는 인터넷언론사ㆍ정당ㆍ후보자 또는 예비후보자에게 제1항 및 제2항의 게시판ㆍ대화방 등에 의견게시를 하고자 하는 자가 기입 하는 성명과 주민등록번호의 일치여부를 주민등록전산자료에 의하 여 확인하여 줄 수 있다. 4 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제2조(정의) 제4호의 규 정에 의한 신용정보업자는 제1항의 규정에 의한 기술적 조치를 하 고자 하는 인터넷언론사ㆍ정당ㆍ후보자 또는 예비후보자에게 제1 항 및 제2항의 게시판ㆍ대화방 등에 의견게시를 하고자 하는 자가 기입하는 성명과 주민등록번호의 일치여부를 확인하여 줄 수 있다. 5 인터넷언론사는 당해 인터넷사이트의 게시판ㆍ대화방 등에 의 견게시자가 허무인 또는 타인의 명의를 이용한 것이 확인된 때에 는 즉시 그 허무인 또는 타인 명의의 아이디(이용자 식별부호를 말 한다. 이하 이 항에서 같다)로는 의견게시를 할 수 없도록 하여야 하며, 그 아이디로 게시된 의견을 삭제하여야 한다. 제255조(부정선거운동죄) 4 제82조의5(선거운동정보의 전송제한) 제1항의 규정을 위반하여 선거운동정보를 전송한 자, 동조 제2항의 규정을 위반하여 전송자의 명칭 등을 선거운동정보에 명시하지 아 니하거나 허위로 명시한 자, (중략) 는 1년 이하의 징역 또는 1,000,000원 이하의 벌금에 처한다. 제261조(과태료의 부과ㆍ징수 등) 1 제82조의6(인터넷언론사 게시 판ㆍ대화방 등의 실명확인) 제1항의 규정을 위반하여 기술적 조치 를 하지 아니한 자는 10,000,000원 이하의 과태료에 처한다. 개정 공직선거법( 법률 제7681호로 개정된 것) 제82조의 5 (선거운동정보의 전송제한) 2 제1항의 규정에 의한 선거운동 목

12 110 언론과 법 제8권 제1호 2009 적의 정보(이하 선거운동정보 라 한다)를 전자우편으로 전송하거나 전화를 이용하여 전송(송ㆍ수화자 간 직접 통화하는 경우를 제외한 다. 이하 이 조에서 같다)하는 자는 다음 각 호의 사항을 선거운동 정보에 명시하여야 한다. 제82조의6 (인터넷언론사 게시판ㆍ대화방 등의 실명확인) 1 인터 넷언론사는 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화 방 등에 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을 게시할 수 있도 록 하는 경우에는 행정자치부장관이 제공하는 실명인증방법으로 실 명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다. 3 행정자치부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 따라 제공한 실명 인증자료를 실명인증을 받은 자 및 인터넷홈페이지별로 관리하여야 하며, 중앙선거관리위원회가 그 실명인증자료의 제출을 요구하는 경우에는 지체 없이 이에 따라야 한다. 4 인터넷언론사는 제1항의 규정에 따라 실명인증을 받은 자가 글 을 게시한 경우 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 실명 인증 표시가 나타나도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다. 5 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에서 글을 게시하고자 하는 자에게 주민등록번호를 기재할 것을 요구하 여서는 아니 된다. 6 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 실명인증 의 표시가 없는 정당이나 후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글이 게시된 경우에는 지체 없이 이를 삭제하여야 한다. 7 인터넷언론사는 정당ㆍ후보자 및 각급 선거관리위원회가 제6항 의 규정에 따른 글을 삭제하도록 요구한 경우에는 지체없이 이에 따라야 한다. 위 관련 규정에 대한 위헌확인 사건에서 헌법재판소는 위 규정이 대폭 개정되었으므로 판단의 실익이 없다는 이유로 각하결정을 내린 바 있다. 구 공선법 제82조의6이 시행되었음에도 불구하고 실명확 인 시스템 미비 등의 이유로 치러진 제17대 국회의원 선거 및 그 이후의 후속 보궐선거 등에서 선거 관련 인터넷실명제 가 실행되 지 못하고 있다가, 법률 제7681호로 법률이 개정되면서 이 사 건 실명확인조항은 그 내용과 적용범위가 대폭 수정되었고, 그 후 실시된 지방선거에서부터 개정법에 따라 선거기간 중 인터넷실명

13 인터넷과 표현의 자유 111 제 가 시행되고 있다. 이처럼 이 사건 실명확인조항 부분이 실제로 시행되지도 못한 채 개정 되고 부터 개정법이 시행되었으므로, 청구인들이 이 사건 실명 확인조항으로 인하여 기본권을 현실적으로 침해당하였다고 보기 어렵고, 청구인들에게 이 사건 실명확인조항의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보 호의 이익이 있다고 볼 수 없다. 그리고 법률 제7681호로 개정된 공직선거법 제82조의6는 1 실명확인 기간과 관련하여, 구법에서는 항시 실명확인 조치를 하도록 되어 있던 것을 선거운동기간 중 에만 하도록 하고, 2 실명확인 요건과 관련하여, 구법에서는 게시판 등에 선거에 관한 의견을 게시할 수 있도 록 하는 경우 실명확인 조치를 하도록 되어 있던 것을 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을 발표할 수 있도록 하는 경우 에만 실명확인 조치 를 하도록 하며, 3 실명확인 방법과 관련하여, 구법에서는 행정자치부장 관의 주민등록전산자료 또는 신용정보업자가 제공하는 정보를 이용하도록 되어 있던 것을 일률적으로 행정자치부장관의 실명인증방법을 이용하도록 하면서, 그러한 실명인증방법의 제공이 행정자치부장관의 재량사항인 것 으로 해석될 여지를 없앴고, 4 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 글을 게시하고자 하는 자에게 주민등록번호를 기재 할 것을 요구하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 이처럼 공직선거법의 신법 조항은 구법 조항인 이 사건 실명확인조항과 비교하여 그 내용에 있어서 중대한 변화가 있었으므로, 실제로 시행되지도 아니한 이 사건 실명확인조항의 위헌 여부에 대하여 객관적인 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 헌법적 해명을 할 필요가 있다고 할 수도 없다. 15) 2) 현행 공직선거법상 인터넷 실명제 제82조의6(인터넷언론사 게시판ㆍ대화방 등의 실명확인)1 인터넷 언론사는 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을 게시할 수 있도록 15) 헌재 헌마218등, 공직선거및선거부정방지법 제82조의6 위헌확인 등(각하).

14 112 언론과 법 제8권 제1호 2009 하는 경우에는 행정안전부장관 또는 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제2조제4호에 따른 신용정보업자(이하 이 조에서 신용 정보업자 라 한다)가 제공하는 실명인증방법으로 실명을 확인받도 록 하는 기술적 조치를 하여야 한다. 다만, 인터넷언론사가 정보 통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의5에 따른 본인확인조치를 한 경우에는 그 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 한 것으로 본다.<개정 > 2정당ㆍ후보자는 자신의 명의로 개설ㆍ운영하는 인터넷홈페이지 의 게시판ㆍ대화방 등에 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 제1항의 규정에 따른 기술적 조 치를 할 수 있다. 3 행정안전부장관 및 신용정보업자는 제1항 및 제2항의 규정에 따라 제공한 실명인증자료를 실명인증을 받은 자 및 인터넷홈페이 지별로 관리하여야 하며, 중앙선거관리위원회가 그 실명인증자료의 제출을 요구하는 경우에는 지체 없이 이에 따라야 한다.<개정 > 4인터넷언론사는 제1항의 규정에 따라 실명인증을 받은 자가 글 을 게시한 경우 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 "실명 인증" 표시가 나타나도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다. 5인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에서 글을 게시하고자 하는 자에게 주민등록번호를 기재할 것을 요구하 여서는 아니된다. 6인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 "실 명인증"의 표시가 없는 정당이나 후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글이 게시된 경우에는 지체 없이 이를 삭제하여야 한다. 7인터넷언론사는 정당ㆍ후보자 및 각급선거관리위원회가 제6항의 규정에 따른 글을 삭제하도록 요구한 경우에는 지체 없이 이에 따 라야 한다. [전문개정 ] (2) 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 에서의 인터넷 실명제 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 第 25 條 ( 信 用 情 報 의 閱 覽 및 訂 正 請 求 등)1 信 用 情 報 主 體 는 信 用 情 報 業 者 등에게 本 人 의 身 分 을 나타내는 證 票 를 제시하거나 大 統 領 令 이 정하는 객관적인 방 법에 의하여 本 人 임을 확인받아 信 用 情 報 業 者 등이 보유하고 있는 본인정보의 제공 또는 閱 覽 을 청구할 수 있으며, 本 人 情 報 가 사실

15 인터넷과 표현의 자유 113 과 다른 경우에는 금융위원회가 정하는 바에 의하여 訂 正 을 청구 할 수 있다.<개정 , , > 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 시행령 제13조의3(본인확인 방법) 법 제25조제1항에서 "대통령령이 정하는 객관적인 방법"이라 함은 전화ㆍ컴퓨터통신 등을 이용하여 신용정보주체의 주민등록번 호ㆍ신용카드번호ㆍ신용카드유효기간 또는 신용카드비밀번호 등 신용정보주체의 신분을 확인할 수 있는 자료를 입력함으로써 당해 신용정보주체의 신분을 확인하는 것을 말한다. (3) 정보통신망 이용촉진과 정보보호 등에 관한 법률 에서의 인터넷 실명제 정보통신망 이용촉진과 정보보호 등에 관한 법률 제44조의5(게시 판 이용자의 본인 확인)1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자 가 게시판을 설치ㆍ운영하려면 그 게시판 이용자의 본인 확인을 위한 방법 및 절차의 마련 등 대통령령으로 정하는 필요한 조치(이 하 본인확인조치 라 한다)를 하여야 한다. 1. 국가기관, 지방자치단체, 공공기관의 운영에 관한 법률 제5조 제3항에 따른 공기업ㆍ준정부기관 및 지방공기업법 에 따른 지방 공사ㆍ지방공단(이하 공공기관등 이라 한다) 2. 정보통신서비스 제공자로서 제공하는 정보통신서비스의 유형별 일일 평균 이용자 수가 10만명 이상이면서 대통령령으로 정하는 기준에 해당되는 자 2 방송통신위원회는 제1항제2호에 따른 기준에 해당되는 정보통 신서비스 제공자가 본인확인조치를 하지 아니하면 본인확인조치를 하도록 명령할 수 있다. 3 정부는 제1항에 따른 본인 확인을 위하여 안전하고 신뢰할 수 있는 시스템을 개발하기 위한 시책을 마련하여야 한다. 4 공공기관등 및 정보통신서비스 제공자가 선량한 관리자의 주의 로써 제1항에 따른 본인확인조치를 한 경우에는 이용자의 명의가 제3자에 의하여 부정사용됨에 따라 발생한 손해에 대한 배상책임 을 줄이거나 면제받을 수 있다. [전문개정 ] 정보통신망 이용촉진과 정보보호 등에 관한 법률 시행령 제29조 (본인확인조치) 법 제44조의5제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령 으로 정하는 필요한 조치"란 다음 각 호의 모두를 말한다.<개정

16 114 언론과 법 제8권 제1호 > 1. 전자서명법 제2조제10호에 따른 공인인증기관, 그 밖에 본인 확인서비스를 제공하는 제3자 또는 행정기관에 의뢰하거나 모사전 송ㆍ대면확인 등을 통하여 게시판이용자가 본인임을 확인할 수 있 는 수단을 마련할 것 2. 본인확인 절차 및 본인확인정보 보관시 본인확인정보 유출을 방지할 수 있는 기술을 마련할 것 3. 게시판에 정보를 게시한 때부터 게시판에서 정보의 게시가 종 료된 후 6개월이 경과하는 날까지 본인확인정보를 보관할 것 (4) 전자서명법 전자서명법 第 1 條 ( 目 的 ) 이 法 은 電 子 文 書 의 安 全 性 과 信 賴 性 을 확보하고 그 이용을 活 性 化 하기 위하여 電 子 署 名 에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 國 家 社 會 의 情 報 化 를 촉진하고 國 民 生 活 의 便 益 을 增 進 함을 目 的 으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "전자문서"라 함은 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작 성되어 송신 또는 수신되거나 저장된 정보를 말한다. 2. "전자서명"이라 함은 서명자를 확인하고 서명자가 당해 전자문 서에 서명을 하였음을 나타내는데 이용하기 위하여 당해 전자문서 에 첨부되거나 논리적으로 결합된 전자적 형태의 정보를 말한다. 3. "공인전자서명"이라 함은 다음 각목의 요건을 갖추고 공인인증 서에 기초한 전자서명을 말한다. 가. 전자서명생성정보가 가입자에게 유일하게 속할 것 나. 서명 당시 가입자가 전자서명생성정보를 지배ㆍ관리하고 있을 것 다. 전자서명이 있은 후에 당해 전자서명에 대한 변경여부를 확인 할 수 있을 것 라. 전자서명이 있은 후에 당해 전자문서의 변경여부를 확인할 수 있을 것 4. "전자서명생성정보"라 함은 전자서명을 생성하기 위하여 이용 하는 전자적 정보를 말한다. 5. "전자서명검증정보"라 함은 전자서명을 검증하기 위하여 이용 하는 전자적 정보를 말한다. 6. "인증"이라 함은 전자서명생성정보가 가입자에게 유일하게 속 한다는 사실을 확인하고 이를 증명하는 행위를 말한다.

17 인터넷과 표현의 자유 "인증서"라 함은 전자서명생성정보가 가입자에게 유일하게 속 한다는 사실 등을 확인하고 이를 증명하는 전자적 정보를 말한다. 8. "공인인증서"라 함은 제15조의 규정에 따라 공인인증기관이 발 급하는 인증서를 말한다. 9. "공인인증업무"라 함은 공인인증서의 발급, 인증관련 기록의 관 리등 공인인증역무를 제공하는 업무를 말한다. 10. "공인인증기관"이라 함은 공인인증역무를 제공하기 위하여 제 4조의 규정에 의하여 지정된 자를 말한다. 11. "가입자"라 함은 공인인증기관으로부터 전자서명생성정보를 인증받은 자를 말한다. 12. "서명자"라 함은 전자서명생성정보를 보유하고 자신이 직접 또는 타인을 대리하여 서명을 하는 자를 말한다. 13. "개인정보"라 함은 생존하고 있는 개인에 관한 정보로서 성명 ㆍ주민등록번호 등에 의하여 당해 개인을 알아볼 수 있는 부호ㆍ 문자ㆍ음성ㆍ음향ㆍ영상 및 생체특성 등에 관한 정보(당해 정보만 으로는 특정 개인을 알아볼 수 없는 경우에도 다른 정보와 용이하 게 결합하여 알아볼 수 있는 것을 포함한다)를 말한다. [전문개정 ] 제3 條 (전자서명의 효력 등 <개정 >)1다른 법령에서 문 서 또는 서면에 서명, 서명날인 또는 기명날인을 요하는 경우 전자 문서에 공인전자서명이 있는 때에는 이를 충족한 것으로 본다.<개 정 > 2공인전자서명이 있는 경우에는 당해 電 子 署 名 이 서명자의 서명, 서명날인 또는 記 名 捺 印 이고, 당해 電 子 文 書 가 電 子 署 名 된 후 그 내용이 변경되지 아니하였다고 推 定 한다.<개정 > 3공인전자서명외의 전자서명은 당사자간의 약정에 따른 서명, 서 명날인 또는 기명날인으로서의 효력을 가진다.<신설 > (5) 인터넷실명제에 대한 평가 현행법상 인터넷실명제는 당사자의 본인을 확인하는 방법을 채택함으 로써 인터넷에서의 과격한 표현을 최소화하여 선량한 피해자의 발생을 최 소화하려는 노력을 보이고 있다. 그러나 당사자가 직접 대면하여 실명을 확인한다는 것은 인터넷 시대에 아무런 의미가 없다. 그렇다면 원칙적으 로 인증기관 및 전자서명의 방법을 이용하여야 하는데 이를 악용하는 경

18 116 언론과 법 제8권 제1호 2009 우에 대하여도 철저한 대비책이 마련되어야 한다. 주민등록번호라는 백넘 버화한 사회에서 주민등록번호의 오 남용이 현실화되어 있는 실정이고 보 면 이에 대한 근본적인 대책의 마련 또한 필요하다. 16) 인터넷 실명제를 반대하는 입장에서는 다음과 같은 점을 적시하고 있다. 인터넷 실명제는 첫째, 헌법상 보장된 표현의 자유와 통신의 자유를 침해한 다. 인터넷 실명제는 결국 표현의 자유의 위축효과를 초래하게 된다. 둘째, 해당 커뮤니티 이용자의 자율성을 침해한다. 커뮤니티 운영자의 민주적인 자율적인 작동에 치명적인 제약을 초래한다. 셋째, 개인정보유출 등 사생활 의 비밀과 자유를 침해하게 된다. 이에 대한 근본적인 대책이 미흡한 상황 에서 실명제라는 족쇄만 가중시키려 한다. 넷째, 포탈사이트에 가입하는 과 정에서 실제로 실명제가 실시되고 있을 뿐만 아니라 사이버폭력에 대응하여 포털 사이트에서 자율규제도 실시되고 있는 점에 비추어 본다면 인터넷 실 명제의 법제화는 바람직하지 않다. 다섯째, 특히 외국의 경우 우리와 같은 인터넷 실명제를 전면적으로 실시하고 있는 나라가 없을 뿐만 아니라 인터 넷의 특성인 익명성에 비추어 위헌의 소지가 크다는 점을 지적하고 있다. 그렇다고 하여 인터넷실명제 자체를 포기할 수는 없다. 따라서 인터넷 실명제를 통하여 나타나는 문제점을 최소화하는 작업이 뒤따라야 한다. 실제로 주민등록번호만 있으면 일상생활에서 뿐만 아니라 모든 인터넷상 에서 주민등록번호를 악용한 차명 인터넷실명제가 공공연하게 자행되고 있는 실정이다. 주민등록법을 통한 백넘버화의 장점이 그 오 남용으로 인 한 폐해를 얼마나 최소화시키느냐가 한국적 주민등록제도와 인터넷실명제 의 향방을 가늠하게 된다. 인터넷실명제의 실시와 그에 따른 부작용의 최소화만이 건전한 인터넷 문화를 창출할 뿐만 아니라 인터넷실명제 반대 논리에 대응하는 길이다. 기왕에 인터넷 실명제가 도입되었다면 그에 따른 부작용을 최소화하는 형 평의 저울추가 작동될 때 비로소 인터넷실명제는 소기의 목적을 달성할 수 있을 것이다. 16) 문재완, 인터넷 실명제와 익명 표현의 자유, 인권과 정의(대한변호사협회), 2005; 권영준, 인터넷상 표현의 자유와 명예의 보호, 저스티스 제91호(한국법학원), 2006 참조.

19 인터넷과 표현의 자유 인터넷에 허위사실을 유포한 자의 책임 인터넷에 허위사실을 유포한 자에 대한 책임을 추궁하는 법제로는 전 기통신기본법에서 허위사실유포죄를 규정하고 있다. 또한 정보통신망 이 용촉진과 정보보호 등에 관한 법률 에서는 사이버 명예훼손죄를 규정하고 있다. 이에 더 나아가서 사이버모욕죄를 신설하려는 법안도 제출된 상태 다. (1) 전기통신기본법에서의 허위사실유포죄 전기통신기본법 第 47 條 ( 罰 則 )1 公 益 을 해할 目 的 으로 電 氣 通 信 設 備 에 의하여 公 然 히 허위의 通 信 을 한 者 는 5 年 이하의 懲 役 또는 5 千 萬 원 이하의 罰 金 에 處 한다.<개정 > 2자기 또는 他 人 에게 이익을 주거나 他 人 에게 損 害 를 가할 目 的 으로 電 氣 通 信 設 備 에 의하여 公 然 히 허위의 通 信 을 한 者 는 3 年 이하의 懲 役 또는 3 千 萬 원이하의 罰 金 에 處 한다.<개정 > 3 第 2 項 의 경우에 그 허위의 通 信 이 電 信 換 에 관한 것인 때에는 5 年 이하의 懲 役 또는 5 千 萬 원 이하의 罰 金 에 處 한다.<개정 > 4 電 氣 通 信 業 務 에 종사하는 者 가 第 1 項 또는 第 3 項 의 행위를 한 때에는 10 年 이하의 懲 役 또는 1 億 원 이하의 罰 金 에 處 하고, 第 2 項 의 행위를 한 때에는 5 年 이하의 懲 役 또는 5 千 萬 원 이하의 罰 金 에 處 한다.<개정 > 1) 촛불집회 관련 사건에서의 하급심 법원의 판단 전기통신기본법 제47조 제1항에서 규정하고 있는 벌칙 규정에 따라 그 간 촛불집회에서 나타난 일련의 허위사실유포에 대하여 하급심 법원의 판 결이 나타나고 있다. 우선 이 문제에 대해서는 공익을 해할 목적으로, 공연히 허위의 통 신 이라는 법문상의 표현이 표현의 자유의 우월적 지위를 보장하는 원칙 으로 구현되고 있는 명확성의 원칙이나 명백하고 현존하는 위험의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 과잉금지의 원칙에도 위배된다는 비판이 제기되고 있

20 118 언론과 법 제8권 제1호 2009 다. 이에 따라 동 조항에 대한 위헌법률심판제청신청이 제기되었다. 이와 같은 논의의 저변에는 법규정을 악용하는 공권력의 발동에 대한 경계심이 자리 잡고 있다. 실제로 공익, 해할 목적, 공연히, 허위라는 표 현들은 법문에서 자주 인용되는 구절임에도 불구하고 그것이 특별히 표현 의 자유를 옥죄는 결과를 초래할 여지가 있다는 점에서 우려가 증대되고 있다. 바로 그와 같은 이유로 서울중앙지방법원에서 2008년도에 발생한 촛불집회와 관련하여 대두된 위법행위에 대한 판결을 보면 대체로 다음과 같다. 즉 서울중앙지방법원에서 최근에 내린 6건의 판결 가운데 4건은 유 죄를 2건은 무죄 내지 기각한 바 있다. 유죄판결을 받은 4건은 경찰의 과잉진압이라는 비판을 과장하여 표현 하거나(2008노3806), 전경을 사칭한 가짜메일을 보내거나(2008고단3989), 가짜메일 아이디로 전경이 여성을 성추행했다고 하거나(2008고단3896), 아고라 토론방에서 경찰의 살인(2008고단3294)이라는 식의 허위사실을 유 포한 경우이다. 반면에 등교거부를 촉구하는 허위사실을 유포한 경우(2008노3335, 2008고단4014)는 처벌하지 않았다. 지금까지 드러난 법원의 판례에 비추어 본다면 허위사실유포에 관해서 그 정도가 심한 경우만 처벌하고 경미한 경우는 처벌하지 않는 이를테면 그 정도는 표현의 자유의 범주로 이해하고 있다. 2) 미네르바 사건에서의 하급심 법원의 판단 촛불집회 사건에 이어서 미네르바 사건에서 필명 미네르바는 결국 전 기통신기본법 제47조 제1항을 위반한 혐의로 구속 수감된 상태에서 재판 을 받은 바 있다. 그가 과연 얼마나 많은 또는 정도가 심한 허위사실을 유포한 것인지에 대해서는 논란의 여지가 있다. 그런데 검찰이 가장 결정 적인 허위사실유포로 지목하는 것은 미네르바 박 모 씨의 280 여 편에 달하는 글 중에서 2건에 불과하다. 그 중에서 가장 지목을 받고 있는 드 디어 외환보유고가 터지는 구나 라는 글과 관련하여서는 외화예산 환전업 무가 중단된다는 기사를 보고 정부의 외환보유액이 고갈돼 업무를 중단

21 인터넷과 표현의 자유 119 했다 고 근거 없이 허위사실을 유포했다는 것이다. 그러나 서울중앙지법 은 검찰의 공소사실은 인정하면서도 무죄 판결을 내린 바 있다. 17) 비록 이 사건 각 극의 구체적인 표현방식에 있어서 과장되거나 정제되 지 않은 서술이 있다 하더라도 당시 피고인이 게시글의 내용이 적적으로 허위의 사실 이라고 인식하면서 그러한 글을 게재하였다고 보기 어렵고, 또한 허위의 사실 을 게재한다는 점에 대한 고의가 없는 이상, 당시 피 고인에게 공익을 해할 목적 이 있었던 것으로 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 더하여, 가사 피고인에게 허위의 사실에 대한 인식이 있었다고 보더라 도, 과연 피고인에게 공익을 해할 목적이 있었는지 여부에 관하여 보건대, 공익을 해할 목적에 대하여는 적극적 의용이나 확정적 인식을 필요로 하 는 것이 아니라 미필적 인식만으로 족하고, 그 목적이 있었는지 여부는 통신행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 당해 통신이 이루어진 태양, 통신행위 당시의 경제상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것인 바, 2008년 7월경에는 실제로 외환보유고 가 감소되어 있었고, 2008년 12월 말 경은 외환시장의 특수성상 여러 요 인이 작용하는 시기인 점, 이 사건 인터넷 경제토론방은 누구나 접속하여 글을 게시하거나 토론할 수 있는 공간인 점, 피고인이 공소사실 제2항의 글을 게시함에 있어 취한 단문의 보도문 형식만으로 그 내용의 긴박성이 나 신뢰성이 높아진다고 볼 수 없는 점, 공소사실 제2항 글 제시 직후의 달러 매수량 증가가 피고인의 글 게시로 인한 것이라고 단정할 수 없고, 피고인의 글 게시가 일부 영향을 미쳤다고 하더라도(일부 영향을 미친 점 은 위 증거들에 의하면 인정되기는 하나, 이를 개량화할 수 없고 단순한 개연성 정도에 불과하다) 그러한 점만으로 바로 피고인에게 공익을 해할 목적이 있었다고 볼 수 없고, 오히려 피고인은 개인들의 환차손 피해를 방지하고자 위 글을 게시한 것이라고 주장하고 있는 점, 피고인은 자신이 인터넷상에서 유명해진 사실을 2008년 10월경에야 알게 되었고, 이후 피 고인에 대한 범죄조치가 거론되는 상황에서 공소사실 제2항의 글을 게시 17) 서울중앙지법 , 2009고단304 전기통신기본법위반(무죄).

22 120 언론과 법 제8권 제1호 2009 한 점, 피고인은 독학으로 경제지식을 터득하고 인터넷상 정보를 수집하 여 이 사건 각 글을 작성한 점, 피고인의 경력 등을 종합하여 보면, 피고 인에게는 공익을 해할 목적이 있었다고 인정되지 않는다. 법원은 전기통신기본법 제47조 제1항에서 요구하는 범죄의 구성요건인 허위의 사실 과 공익을 해할 목적 이라는 두 가지 관점에서 판단하고 있 다. 첫째, 법원은 허위의 사실에 대하여는 일부 인정하고 있다. 그러나 그 것은 경미한 정도에 그치고 있다는 점도 동시에 고려하고 있다. 즉 전적 으로 허위의 사실이라고 인식하면서 그러한 글을 게재하였다고 보기 어렵 다는 것이다. 둘째, 법원은 첫째 경우를 일부 인정한다고 하더라도 공익 을 해할 목적이 확정적으로 있다고 보기 어렵다고 판시하고 있다. 즉 허 위의 사실을 게시한다는 점에 대한 고의가 없는 이상 공익을 해할 목적 이 있었던 것으로 인정할 증거가 없다고 판시하고 있다. 위와 같은 법원의 판단에 있어서 핵심적인 사항은 허위의 사실에 대한 인식이 없고, 공익을 해할 목적이라는 고의가 없다는 점이다. 이는 곧 허 위의 사실에 대한 인식이 매우 강하였다면 공익을 해할 목적으로 연계될 수 있다는 의미이다. 즉 허위의 사실에 대한 인식이 부족한 점은 바로 공 익을 해할 목적을 충족시키기 어렵다는 판단이다. 생각건대 익명의 그늘에 숨어서 과장된 표현을 일삼은 박 씨의 잘못된 행태는 비판받아 마땅하다. 그러나 이 사건에서 주목할 점은 미네르바의 행위에 있어 그의 전기통신법 위반의 구성요건해당성과 위법성이 매우 미 약하다는 점이다. 실제로 이 사건에서 전기통신기본법의 적용이 적절하였 는지에 대한 의문도 지울 수 없다. 오히려 이 문제는 경범죄처벌법 등의 적용으로 나아갔어야 하는 사안이 아닌가 하는 의문도 든다. 전기통신기 본법상의 공익을 해할 목적이라는 판단은 결코 쉬운 일이 아니기 때문이 다. 앞으로도 공익을 해할 목적의 충족 여부는 후속될 수 있는 사안에서 도 여전히 논란의 소지가 있다. 더불어 무명의 경제 평론가의 일거수일투족이 그토록 많은 사회적 파 장을 불러일으킨 우리 사회의 가벼움도 자책할 일이다. 이 사건이 우리 사회에 던져주는 교훈은 익명성이 갖는 극단적 폐해를 어떻게 적절히 법 적으로 처리할 것이냐이다. 이 문제는 여전히 의문으로 남게 된다.

23 인터넷과 표현의 자유 121 (2) 정보통신망 이용촉진과 정보보호 등에 관한 법률 에서는 사이버 명예훼손죄 제44조의7(불법정보의 유통금지 등)1 누구든지 정보통신망을 통하 여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다. 2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사 실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하는 내용의 정보 제70조(벌칙)1 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공 연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이 하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 2 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓 의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 3 제1항과 제2항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하 여 공소를 제기할 수 없다.[전문개정 ] 정보통신망 이용촉진과 정보보호 등에 관한 법률 에서는 사이버 명예 훼손죄는 법 제44조의7 제1항 제2호 소정의 위반행위에 대하여 법 제70 조에서 벌칙을 규정함으로써 성립된다. 즉 제44조 제1항 제2호의 규정에 의하면 당해 행위는 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓 의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하는 내용의 정보 를 유통하는 행 위이다. 이에 대해 법 제70조에서는 사람을 비방할 목적으로 정보통신망 을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자 (제1항)와, 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거 짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자 (제2항)를 처벌하는 규정이다. 제3항에 의하면 이는 반의사불벌죄이다. 사람을 비방할 목적 을 가지고 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내거나 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손 한 자를 처벌한다는 점이다. 이 규정은 명예훼손죄의 특성상 특정한 사람 을 비방할 목적을 가져야 한다는 점에서 전기통신기본법의 관련 조항보다 는 대상의 범위가 축소되어 있다. 이와 더불어 2008년 6월 14일에 개정된 동법 제44조의2에서는 정보의 삭제 요청이 가능하도록 규정하고 있다.

24 122 언론과 법 제8권 제1호 2009 정보통신망을 이용한 명예훼손이라는 점을 제외한다면 특별히 형법상 명예훼손죄와 본질적으로 구획되는 범죄구성요건을 요구하고 있지는 아니 한다는 점에서 특별히 문제삼을 필요는 없을 것이다. 정보통신망 이용을 촉진하기 위한 특별 규정이라고 보아도 무방할 것이고, 형법상 명예훼손 죄의 적용이 여기에까지 미친다는 점을 다시 한번 확인한 정도로 보면 될 것이다. (3) 사이버모욕죄 도입 논란 최진실 사건 등을 거치면서 정부여당에서 사이버모욕죄를 신설하려는 입장에 따라 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 에 이를 규정하려 하고 있다. 즉 사이버에서의 모욕은 오프라인에서의 모욕보다 피해 규모가 크고 확산 속도도 빠르다. 반면 피해자가 가해자를 고소하는 것은 오히려 오프라인보다 어렵다. 이 때문에 사이버모욕에 관한 특별한 규율이 필요하고, 그 피해가 훨씬 크다는 점에서 가중처벌하자는 것이다. 더 나아가 표현의 자유는 타인의 권리 침해나 욕설의 자유가 아니라는 것이다. 반면에 야당을 비롯한 반대론의 입장은 악플은 네티즌의 자정 노력으 로 해결할 수 있다. 사이버모욕죄가 아니어도 기존 형법상 모욕죄와 명예 훼손죄 등으로 얼마든지 처벌할 수 있다. 사이버모욕죄는 악플 예방이 아 니라 인터넷상 표현의 자유를 제약하는 감시통제법이라는 이유로 반대 입 장을 분명히 하고 있다. 이와 관련하여 사이버모욕죄를 형법상의 모욕죄가 친고죄임에도 불구 하고 친고죄가 아닌 반의사불벌죄로 규정하여 반대론을 더욱 부채질하고 있다. 생각건대 사이버모욕죄의 신설은 한국 사회에서 인터넷에 유포된 정보 에 지나치게 민감한 현실을 법적으로 제어하기 위한 노력으로 보인다. 그 러나 인터넷의 특성상 이를 근본적으로 법적 규제를 통하여 소기의 목적 으로 달성하기란 불가능한 일인지도 모른다. 특히 인터넷이 갖는 특성상 국내에 개설되는 인터넷이 아닌 외국에서 개설된 인터넷을 통하여 정보가

25 인터넷과 표현의 자유 123 유통될 경우에 국내의 실정법이 적용될 수 없을 것이라는 점에 비추어 본다면 사이버모욕죄를 신설하려는 법제정의 의도가 무엇이든지 간에 그 목적하는 바를 전적으로 달성하기는 어려울 것이다. Ⅳ. 결론에 갈음하여 인터넷의 바다에서 이루어지는 수많은 일들에 대해 이를 법적 규제의 잣대로 처리하기에는 일정한 한계가 있다. 그렇다고 이를 방기하기에는 그 폐해가 너무나 심각한 수준에 이르고 있음이 드러나고 있다. 여기에 그 규제의 적실성과 더불어 그 규제의 실효성을 동시에 살펴보는 지혜가 필요하다. 아무리 건전한 상식에 기초한 법이라 하더라도 그 부작용에 대 한 고려가 충분히 검증되어야 한다. 또한 아무리 좋은 법이라 하더라도 현실세계에서 그 실효성을 담보할 수 없다면 그 법은 제대로 그 이상을 작동하기 어렵다. 첫째, 무엇보다도 인터넷상에서 네티즌의 건강한 인터넷문화가 정착될 수 있도록 넷티켓 교육이 강화되어야 한다. 특히 한 조사기관의 분석에 의하면 어린 나이로 갈수록 인터넷 언어가 거칠고 과격하다는 결과를 보 여준다. 이제 어린이부터 성인에 이르기까지 전 국민이 네티즌이 되어 있 는 현실에 비추어 본다면 아직도 성장과정에 있는 어린이들이 인터넷이라 는 바다에서 스스로의 자정능력을 발휘할 수 있도록 넷티켓 교육의 절실 성이 요구된다. 이제는 정보통신망 이용촉진 을 위한 교육보다는 오히려 그 이용에 따른 윤리성을 제고하는 교육이 동시에 진행되어야 한다. 그 동안 정보통신망 이용과 관련된 수많은 교육은 있어 왔지만 넷티켓 교육 은 부실하였다는 점을 반성할 시점이다. 둘째, 인터넷 실명확인제는 보다 실효성있고 현실성있게 제도적 보완이 이루어져야 한다. 우리나라처럼 주민등록번호로 백넘버화된 사회에서 그 백넘버는 정보사회의 진전에 많은 순기능을 한 것도 사실이다. 하지만 백 넘버가 지나치게 오 남용되어 주민등록번호가 만사형통하는 사회가 되어

26 124 언론과 법 제8권 제1호 2009 버렸다. 어차피 주민등록번호가 일상화되어 있다고 하지만 그 오 남용을 최소화하기 위해서는 주민등록번호를 대체하는 인터넷실명제의 정립이 필 요하다. 특히 인터넷실명제가 자칫 표현의 자유의 사전억제효과를 동반한 다면 오히려 민주사회의 건전한 여론형성에 악영향을 미칠 수 있기 때문 이다. 셋째, 전기통신기본법에서 규정하고 있는 허위사실유포죄는 구성요건을 보다 명확하게 함으로써 불필요한 논쟁을 종식시켜야 한다. 다만 그간 서 울중앙지방법원에서 내린 일련의 판결에 비추어 본다면 법원이 구성요건 적 사실에 대한 경중을 비교적 잘 가려내고 있는 것으로 보인다. 사실 전 기통신기본법의 허위사실유포죄는 그 법의 제정 당시에 오늘날과 같은 상 황을 충분히 예측하고 제정된 것이라고 보기는 어렵다. 그렇다면 오늘날 의 문제 상황을 정확히 인식한 가운데 이 시대에 부응하는 범죄 구성요 건을 재구축할 필요가 있다. 넷째, 사이버모욕죄를 신설하려는 의도는 나름대로 경청할만한 가치가 있다. 그러나 친고죄가 아니라 반의사불벌죄로 규정할 경우에 따른 부작 용에 대해서도 충분한 숙고가 있어야 한다. 하지만 친고죄가 아니라 반의 사불벌죄로 규정할 경우에 정보통신망 이용촉진과 정보보호 등에 관한 법률 에서 사이버모욕죄를 신설하더라도 형법상 모욕죄와 본질적으로 구 별되는 범죄유형이라고 하기 어려울 것이다. 이는 정보통신망 이용촉진 과 정보보호 등에 관한 법률 에서의 사이버명예훼손죄의 예에 비추어 본 다면 충분히 이해되는 부분이다. 그렇다면 정보통신망 이용촉진과 정보 보호 등에 관한 법률 에 사이버모욕죄를 신설하더라도 이는 사이버명예훼 손죄의 예와 마찬가지로 특별히 강조하는 의미 이상의 것은 될 수 없을 것이다. 결론적으로 아무리 선의의 법과 제도를 정립시키려 한다고 하더라도 그 현실적 적용에 있어서 공권력의 악의가 개입하지 않는다는 보장이 없 기 때문에 민주주의의 생명선인 표현의 자유를 위축시키는 법제의 정립에 는 매우 신중한 접근과 사회적 합의 도출이 필요하다.

27 인터넷과 표현의 자유 125 참고문헌 권영준, 인터넷상 표현의 자유와 명예의 보호, 저스티스 제91호, 한국법 학원, 류시조, 가상공간에 있어서의 표현의 자유, 헌법학연구 제5집 제1호, 한 국헌법학회, 1999, 면. 문재완, 인터넷 실명제와 익명 표현의 자유, 인권과 정의, 대한변호사협 회, 성낙인, 헌법학 제9판, 법문사, 성낙인, 언론정보법, 나남, 성동규, 인터넷 음란물의 자율규제에 관한 연구, 연세대학교 언론연구소 학술 세미나, 인터넷 음란물과 표현의 자유, 어떻게 규제할 것이 며, 어떻게 보장할 것인가, 안효질, 인터넷 포탈 사이트의 타인 기사의 책임과 한계, 언론과 법 제5 권 제1호, 한국언론법학회, 어기준 정철영, 인터넷 음란물 현황 및 인테넷 음란물 분류기준의 한 계, 연세대학교 언론연구소 학술 세미나, 인터넷 음란물과 표현 의 자유, 어떻게 규제할 것이며, 어떻게 보장할 것인가, 윤태진, 인터넷 포르노그라피의 문화적 의미에 관한 연구, 연세대학교 언론연구소 학술 세미나, 인터넷 음란물과 표현의 자유, 어떻게 규제할 것이며, 어떻게 보장할 것인가, 이승선 김경호, 댓글의 문제점과 인터넷 언론매체의 책임, 언론과 법 제 5권 제1호, 한국언론법학회, 이용준, 디지털 혁명과 인쇄매체, 커뮤티케이션 북스, 이인호, 정보환경의 변화와 법의 패러다임, 중앙대학교 법학박사학위논문, 이해완, 사이버스페이스와 표현의 자유 - 판례를 중심으로, 한국헌법학 회 제12회 학술대회 발표논문집, , 면

28 126 언론과 법 제8권 제1호 2009 황성기, 언론매체규제에 관한 헌법학적 연구 - 방송 통신의 융합에 대 응한 언론매체 규제제도의 개선방안, 서울대학교 법학박사학위 논문, 황승흠 황성기, 인터넷은 자유공간인가?, 커뮤니케이션북스, Biegel, Stuart, Beyond Control? Confronting the limits of our legal system in the age of cyberspace, MIT, Bouré, Philippe, Le droit et l'internet-les enjeux présents et futurs de la société de l'information, L'Hermès, Debbasch, Charles & Gueydan, Claude, La régulation de la liberté de la communication audiovisuelle, Economica, Feral-Schuhl, Christiane, Cyber droit-le droit à l'épreuve de l'internet, Dalloz, Ferrera, Gerald R. et al., Cyber Law, West, Hiler, Janine S. & Cohen, Ronnie, Internet Law & Policy, Pearson Education, Lepage, Agathe, Libertés et droits fondamentaux à l'épreuve de l'internet, Samoriski, Jan, Issues in Cyberspace, Allyn & Bacon, Tchikaya, Blaise, Le droit international des télécommunications, Paris, P.U.F., Walden, Ian & Angel, John, Telecommunications Law, Blackstone Press, 2001.

29 인터넷과 표현의 자유 127 <Abstract> Internet and Freedom of Expression Nak in Sung Professor of Law, School of Law, Seoul National University It is impossible to regulate completely a great deal of matters happened in the sea of Internet by legal standards. However it is said that we can't but regulate those things because the abandonment of regulation will lead to the serious evil practices. Thus we need to consider the effectiveness of regulation as well as the accurateness of that regulation. We should verify fully the consideration of a side effect of a legislation, even though the legislation was enacted on the ground of common sense. And no matter how good a legislation is, an ideal of the legislation can't be realized without the guarantee of effectiveness in the real world. Most of all, the education for netiquette should be reinforced for the sake of the establishment of sound internet culture of Netizen in the space of Internet. Secondly, a system of real-name confirmation(실명확인제) in the internet should be corrected systematically for the good of effectiveness and reality. Our society is back-numbered with the establishment of the Resident Registration Act. It is true that the back-number contributed to the development of information society but our society came to be the one that Resident Registration number is being used in every cases as a result of the fact that the back-number is misused and abused excessively. Although the use of Resident Registration number is routinized, we need to establish the system of real name in Internet as an alternative of Resident Registration number for the purpose of minimizing misuses and

30 128 언론과 법 제8권 제1호 2009 abuses. Thirdly. by clearing up the provision of an offense of spreading the false fact(허위사실유포죄) stipulated in the Basic Act concerning electricity and telecommunication(전기통신기본법), we should terminate the unnecessary controversies. Fourth, it is valuable to listen up the intention to create a cyber contempt(사이버모욕죄). However we need to take into serious consideration of the side effect in the case that we provide the crime as an offense subject to complaint's intention(반의사불벌죄) not an offense subject to complaint(친고죄). Although we intend to establish bona fide legislations and systems, we can't ensure that there is no evil intention of public power. Therefore we ought to approach prudently and derive the social consensus on the occasion of the establishment of legislative system to restrict the freedom of Speech, a lifeline of Democracy. Key words: freedom of expression, privacy, freedom of telecommunication, internet, a system of real-name confirmation, an offense of spreading the false fact, the Basic Act concerning electricity and telecommunication, an offense subject to complaint's intention, an offense subject to complaint 투고일 심사완료일 게재확정일