판례의 변경 判 10) 판례의 변경에 따라 처벌 - 소급 적용 3. 명확성의 원칙 p. 18 원칙 구성요건 / 형사제재 - 구체적으로 명확하게 규정 구성요건의 명확성 判 10) 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 예측가능한 정도 判 13) 잔인성 / 선량한

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1 [ 죄형법정주의 ] 형법의 최고원칙인 동시에 헌법상의 원칙 형법 해석원칙 / 입법원칙의 기능 위반되는 법규는 위헌 / 처음부터 무효 1. 법률주의 p. 10 원칙 : 범죄와 형벌은 법률로 제정( 국회제정법주의 ) 명령 / 규칙 관습법을 근거로 처벌 ( 단, 간접적 해석자료 ) 예외 : 위임입법 허용 요건 1) 긴급한 필요 부득이한 사정 2) 포괄적 위임입법은 금지 3) 수권범위 초과 금지 판례 判 2-3) 공공기관 운영에 관한 법률 제53 조 공기업의 임직원을 기획재정부장관의 고시에 의하도록 한 경우 - 위배되지 判 2-6) 게임산업진흥에 관한 법률 환전, 알전, 재매매 유사한 것을 대통령령에 위임한 경우 - 위배되지 判 2-7) 건설폐기물의 종류를 환경부장관으로 하여금 정하게 한 경우 - 위배되지 2. 소급효금지의 원칙 p. 13 불리한 소급효 금지 判 4-1) 시행일 이전에 게임머니를 환전, 알선, 재매입한 행위 처벌 - 소급 判 5-1) 헌법재판소의 위헌결정 / 헌법불합치결정 - 소급 ( 무죄 / 면소판결이 ) 判 5-3) 위법한 행정처분의 취소 - 소급 ( 무죄 / 면소판결이 ) 判 기타) 인지의 효과 - 소급 / 이혼심판청구 취하 - 소급 判 6-2) 대법원 양형위원회의 양형기준 - 소급 보안처분의 부과 判 7-1) 집행유예시 보호관찰 부과 - 소급 적용 判 기타) 전자감시제도 / 공개명령제도 - 소급 적용 判 7-1) 가정폭력범죄시 사회봉사명령 - 소급 적용 判 기타) 수강명령, 이수명령 / 부착명령청구, 기간 2배 가중 - 소급 적용 소송법규정의 변경 判 8) 공소시효 완성되지 아니한 범죄 해외 도피기간 중 정지 - 소급 적용 判 9) 5.18 민주화운동 - 예외적 소급 적용 2014 New paradigm Criminal law 1

2 판례의 변경 判 10) 판례의 변경에 따라 처벌 - 소급 적용 3. 명확성의 원칙 p. 18 원칙 구성요건 / 형사제재 - 구체적으로 명확하게 규정 구성요건의 명확성 判 10) 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 예측가능한 정도 判 13) 잔인성 / 선량한 풍속 및 사회질서 / 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려 / 가정의례 참뜻 - 명확성원칙에 반함 음란 / 열람 등사요청에 응하여야 하는 범위 / 풍기를 문란하게 하는 영업 / 이해관계인 제재의 명확성 - 명확성원칙에 반하지 않음 절대적 부정기형은 금지 / 상대적 부정기형은 허용( 소년법 ) 4. 유추해석금지 원칙 p. 22 원칙 규정이 없는 사항에 유사한 법률 적용금지 ( 불리한 유추금지 ) 판례 判 16) 군용물분실죄 ( 백소령사건 ) - 유추해석 할 수 없다 判 17) 피고인에 유리한 사유 2 cafe.daum.net/sharp-criminallaw 제한적으로 유추적용 금지( 공선법상 자수사건 ) 判 19) 청소년성호법의 반의사불벌죄 동의필요하다고 보는 것 - 유추해석금지의 원칙에 반한다 확장해석 다수설 - 확장해석은 허용 / 판례 - 불리한 확장해석도 금지 판례 判 20) 자기의 소유에 속하는 제166 조 / 자기 타인소유불문 제167 조라 해석( 과수원 실화 사건) 判 21-1) 공문서변조 위조죄의 공무원 공무소에 공무대행업무 포함 ( 주민세 영수증 사건) 判 21-2) 통용하는 지폐에 오인할 가능성 있는 지폐까지 포함 (100만 10 만 달러 사건) 判 21-3) 상관면전모욕죄 전화를 통한 통화는 포함 / 상관모욕죄 상관에 대통령도 포함 判 21-15) 선박용 연료유를 공급하는 사업 - 선박의 운항을 위한 용도로 해석 判 21-32) 운전면허를 받지 아니하고 - 운전면허 효력이 정지된 경우 포함 判 21-35) 성폭력범죄 2회이상 - 소년법에 의한 보호처분은 포함 判 21-36) 권한 있음에도 삭제 않은 경우 - 소지라 볼 수 判 21-41) 단기간 사육된 소 - 원산지 표시 위반행위

3 判 21-2) 정보통신망 타인의 정보 훼손 - 사망한 자도 포함 判 21-11) 의약품을 양도 수여행위 - 판매에 포함 判 21-12) 총포단속법 사용 - 설치행위도 포함 5. 적정성의 원칙 p. 29 원칙 범죄와 형벌 사이는 적합한 수단으로 / 필요한도에서 / 책임에 맞게 / 적정한 균형이 유지되어야 판례 반하는 경우 위주로 간단히! 출제 거의 [ 시간적 적용범위 ] 1. 행위시법주의 p. 38 원칙 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률로! 행위시의 결정 判 2) 행위시라 함은 범죄행위 종료시 / 실행행위 종료시 의미 判 3-2) 포괄일죄 중간에 법개정 - 경중 비교 / 실행종료시 법( 신법) 적용 (= 실행행위가 신 구법에 걸쳐 행하여 진 경우) 判 4) 계속범의 경우 종전의 규정에 의한다는 경과규정 있는 경우 - 개정된 법 시행 전 개정 전의 법 / 이후 개정된 법 判 5) 개정 전후에 걸쳐진 포괄일죄인 뇌물수수의 벌금형 산정기준 - 이후 수수한 금액( 전체가 ) 2. 재판시법주의 p. 40 예외 범죄 후 재판확정 전 법률의 변경 - 비범죄화 또는 경한때에는 신법적용 ( 제1 조 2항) 재판확정 후 법률의 변경 - 비범죄화 형의 집행을 면제( 제1 조 3항) 조문 해석 1 신법의 형이 구법보다 경하게 변경된 경우( 또는 비범죄화 ) 신법을 적용 범죄 후 - 실행행위 종료 후 재판확정 전 의미 법률의 변경 - 총체적인 법상태의 개정 / 폐지 비범죄화 된 경우 - 법원은 면소판결 ( 형소법 제326 조) - 판례는 2항의 해석에 동기설을 적용 判 8) 외국환관리규정 개정 해외여행 기본경비가 증액 - 제1조 2 적용 2 중한 형으로 변경 또는 경중의 차이가 없는 경우 - 행위시법 적용 2014 New paradigm Criminal law 3

4 3 중간시법이 있는 경우( 수차례 변경이 있는 경우) - 비교하여 가장 가벼운 법률 적용 4 형의 경중 판단 - 법정형을 기준( 처단형이나 선고형 기준 ) 적용 배제 병과형 선택형이 있을 때에는 가장 중한 형을 기준으로 경중 비교 1 경과규정 - 신법에 경과규정 두어 유리한 신법 적용 배제 가능 判 15) 가볍게 개정하면서 부칙으로 시행 전 범죄 - 종전의 형벌법규 적용하도록 규정 가능 2 동기설 ( 判 -16) - 제1조 2 항의 적용에 있어 항상 경한 신법 적용하는 것이 법률변경이 법률이념의 변경( 반성적 고려) 인 경우 - 제1 조 2항 적용 / 유리한 신법 적용 법률변경이 단순한 사실관계의 변경인 경우 - 제1 조 1항 적용 / 불리한 구법 적용 判 17-1) 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자 형벌 대신 감치 - 반성적 고려( 법률이념의 변경) 判 17-3) 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 삭제하고 추행목적약취유인죄 법정형 1년 이상 10년 이하 - 반성적 조치( 법률이념의 변경) 判 17-4) 구 의료법 약효에 관한 광고허용 벌칙조항을 삭제 - 반성적 고려( 법률이념의 변경) 判 17-5) 군형법 무단이탈죄에 벌금형이 추가 - 반성적 조치( 법률이념의 변경) 判 17-10) 정치자금을 30일 이내에 기부자의 인정사항과 함께 후원회 회계책임자에게 전달한 경우 처벌 대상 제외 - 반성적 고려( 법률이념의 변경) 判 18-5) 정당한 사유 없이 1회계연도에 3회이상 체납하는 경우 삭제 - 정책적 조치( 사실관계의 변경) 判 18-6) 외국환거래법령의 형이 가볍게 개정되면서 미신고금액을 10억에서 50억으로 변경 - 특수한 필요에 대처( 사실관계의 변경) 3. 한시법 p. 48 추급효 인정여부 판례 : 한시법 역시 동기설에 따라 추급효 인정여부 결정 判 19) 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법의 폐지 - 법을 존속시킬 필요성이 없음에 따라( 반성적 고려 ) / 시행기간 중 위반행위 행위시법으로 처벌 判 20) 계엄포고문이 그 효력을 상실 - 특수한 필요에 대처( 반성적 고려 ) / 위반행위 행위시법으로 처벌 4. 백지형법 p. 49 보충규범의 추급효 판례 : 동기설에 따라 추급효 인정여부 결정 判 23-3) 단란주점의 영업시한 제한하던 고시 실효 - 특수한 정책적 필요( 사실관계의 변경) / 가벌성 소멸 判 23-6) 외국환거래규정의 개정되어 한국은행총재의 허가를 받을 필요 - 특수한 정책적 필요( 사실관계의 변경) / 가벌성 소멸 [ 장소적 적용범위 ] 4 cafe.daum.net/sharp-criminallaw

5 1. 속지주의 p. 52 원칙 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인 ( 제2 조) 조문 해석 1 죄를 범한 - 범죄의 행위지 결과발생지 뿐만 아니라 공모지도 포함 判 1-1) 히로뽕의 밀수를 대한민국 영역 내에서 공모 - 공모지도 범죄지 判 1-2) 외국인이 대한민국 공무원에게 알선하기 위해 대한민국 영역 내에서 금품 수수 - 구 변호사법 제90조 적용 判 1-3) 대한민국 영역 내에서 배우자 있는 자가 간통( 간통죄 배우자가 간통 처벌 않는 외국인이더라도 ) - 간통행위자 간통죄 성립 / 외국인 배우자 고소권 有 2. 속인주의 p. 54 보충 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인 ( 제3 조) 판례 判 4) 필리핀국에서 도박을 한 피고인 - 우리나라 형법 적용 3. 보호주의 p. 55 보충 대한민국 영역 외에서 다음에 기재한 죄를 범한 외국인 ( 제5 조) - 내 외 국 통 유 문 인( 공문서, 공인장에 관한 죄) 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조 기재한 이외의 죄를 범한 외국인 ( 제6 조) - 직접적으로 침해한 경우에만 적용 판례 判 7-1) 중국 국적자가 중국에서 대한민국 국적 주식회사의 인장을 위조 - 재판권이 없다 判 7-2) 중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내에서 여권발급신청서 위조 - 제6 조의 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 범한 죄에 해당 判 7-3) 캐나다 시민권자인 피고인이 캐나다에서 위조사문서를 행사 - 제6 조의 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익을 직접적으로 침해한 행위 / 재판권이 없다 4. 세계주의 p. 57 약취 유인 및 인신매매의 죄는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용 - 세계주의를 도입 5. 외국에서 받은 형집행 효력 2014 New paradigm Criminal law 5

6 범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 도는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다( 제7 조) - 임의적 감면사유 判 11) 일본국에서 ( 외국에서 ) 형의 집행을 받은 경우 형을 선고한 것 - 형법 제7조에 위배되지 않는다 [ 범죄의 종류] 친고죄와 반의사불벌죄 - 종류 정리 형법상의 목적범 - 종류 정리 [ 행위의 주체] 1. 법인의 범죄능력 p. 76 법인의 범죄능력 인정 여부 - 판례는 부정설의 입장 判 1) 회사소유의 상가를 대표이사가 이중매매한 경우 - 법인은 사법상의 의무 주체 될 뿐 범죄능력 없는 것이고 배임죄의 주체 - 대표기관이 배임죄의 주체 2. 법인의 처벌 p. 77 법인의 형벌능력 인정 여부 - 판례는 긍정설의 입장 判 3) 고유의 자치사무를 처리하는 경우 : 지방자치단체는 공법인이고 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인 법인의 처벌근거 判 4-5) 식품위생법 제79조는 양벌규정으로서 식품영업주의 종업원 등에 대한 감독태만을 처벌 하는 규정 - 입원하고 있었다는 사유만으로는 감독태만에 대한 책임을 면할 수 判 8-2) 명의상 개설약사로 등록해 두고 실질적인 영업약사가 아닌 종업원을 고용 중 종업원이 약사법 위반 - 실질적 경영자가 책임을 지게 된다 判 8-3) 법인에게 자수감경에 관한 규정은 법인의 이사 기타 대표자가 자수한 경우에 한하고 - 직원 또는 사용인이 자수한 것만으로는 형을 감경할 수 없다 判 8-6) 저작권법 제103 조 친고죄의 경우 행위자의 범죄에 대한 고소가 있으면 족하고 [ 부작위범 ] - 양벌규정에 의하여 처벌받는 자에 대하여 별도의 고소 필요 1. 작위와 부작위의 구별 p cafe.daum.net/sharp-criminallaw

7 판례는 자연적 관찰방법에 따라 작위와 부작위를 구별 判 1) 범죄가 적극적 작위에 의하여, 소극적 부작위에 의하여도 실현 될 수 있는 경우 - 신체적 활동이나 물리적 화학적 작용을 통해 법익을 침해한 경우 작위에 의한 범죄 - 처 : 부작위에 의한 살인죄 / 전문의 주치의 : 작위에 의한 살인방조죄 2. 부작위범의 종류 p. 90 판례는 형식설에 따라 판단 判 2) 일정기간 내에 잘못된 상태를 바로 잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건 - 진정부작위범으로 이행기간 경과로 범행이 기수 / 다시 이행하지 않은 경우 별개의 범죄 성립 3. 부작위범의 일반적 성립요건 p. 91 행위가능성 ( 결과발생을 방지할 가능성) 있어야 부작위범이 성립가능 判 3) 모텔 방에 담배 피운 후 과실로 화재 발생한 경우 - 화재를 소화할 수 있었다고 보기 어려우므로 부작위에 의한 현주건조물방화치사죄 성립 4. 보증인 지위의 발생근거 p. 94 판례는 형식설의 입장 判 4) 작위의무는 법적인 의무이어야 ( 도덕상 종교상 의무 포함 ) 법령, 법률행위, 선행행위, 신의성실의 원칙이나 사회상규 조리에 의해서도 작위의무 有 判 5-1) 법원의 입찰사건에 관한 업무를 하는 공무원이 입찰보증금이 횡령되고 있는 사실을 안 경우 - 업무상 횡령의 종범 判 6-2) 법무사 아닌 자가 법무사로 소개 호칭되는 데에도 법무사 아니라는 사실을 밝히지 않은 경우 - 부작위에 의한 법무사법 위반죄 判 7) 중고 자동차 매매에 있어 자동차의 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 않은 경우 - 부작위에 의한 기망 判 8) 조카를 살해할 것으로 마음먹고 저수지로 유인하여 구호하지 않은 경우 - 부작위에 의한 살인죄 判 10) 교통사고발생시의 구호조치의무 및 신고의무 - 운전자에게 고의 과실 유책 위법 유무와 관계없이 부과된 의무 判 12) 은행지점장이 부하직원들의 범행을 인식하면서도 배임행위를 방치 한 경우 - 배임죄의 방조범 2014 New paradigm Criminal law 7

8 5. 행위정형의 동가치성 p. 98 부작위가 작위적 방법에 의한 구성요건의 실현과 동등한 것으로 평가될 수 있어야 한다. 判 13) 부작위가 작위에 의한 법익치매와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌 6. 관련문제 p. 99 진정부작위범 이론상 미수 인정 ( 그러나 미수범 처벌 규정 有 : 퇴거불응죄 ) 부진정부작위범 - 미수 가능 부작위에 의한 공범 부작위에 의한 방조 가능( 교사, 간접정범은 불가능 ) 判 14) 부작위범의 공동정범은 공통된 의무가 부여되어 있고 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때만 성립 [ 인과관계 ] 1. 상당인과관계설 p. 104 피해자의 질병이 개입 判 1) 피해자가 심장질환 / 평소 병약한 상태 / 심장이 비대한 경우 - 사망과의 인과관계 인정 피해자가 비정상적으로 두개골이 얇고 허약한 상태에서 고등학교 교사가 뺨을 때린 경우 - 사망과의 인과관계 부정 피해자의 행위가 개입 判 2-1) 학습교재 설명을 구실로 속셈학원 강사를 강간하려다 추락하여 사망한 경우 - 사망과의 인과관계 인정 / 강간치사죄 判 2-2) 콜라와 김밥 등을 함부로 먹은 탓으로 사망한 경우 - 사망과의 인과관계 인정 判 2-3) 술집에 나갈 수 없게 감금하고 옷을 벗기는 등 가혹행위 때문에 뛰어내려 사망한 경우 - 사망과의 인과관계 인정 / 중감금치사죄 判 2-4) 재물을 강취하려는 행위와 극도의 흥분과 공포심에 피하려다 상해를 입은 경우 - 인과관계 인정 / 강도치상죄 判 2-5) 하차 요구를 무시한 채 시속 60km~70km 로 진행하자 떨어져 사망한 경우 - 인과관계 인정 / 감금치사죄 判 2-1) 강간을 당한 피해자가 집에 돌아가 음독자살한 경우 - 인과관계 부정 8 cafe.daum.net/sharp-criminallaw

9 제3자의 행위가 개입 判 3-1) 복부를 1회 강타하여 장파열로 사망한 경우 수술지연 등의 의사의 과실이 있다하여도 - 인과관계 인정 判 3-2) 야간에 오토바이를 운전하다 무단횡당하던 피해자를 충격하여 역과하여 사망한 경우 - 인과관계 인정 判 3-3) 상해행위를 피하려고 하다 차량에 치어 사망한 경우 - 인과관계 인정 判 3-4) 선행차량에 이어 피고인 차량이 피해자를 역과하여 사망한 경우 - 인과관계 인정 判 3-5) 도로를 횡당하던 피해자를 충격하여 반대차선에서 역과하여 사망하게 한 경우 - 인과관계 인정 判 3-6) 시동열쇠를 끼워놓은 채 11세 어린이를 조수석에 남겨 두어 사고 난 경우 - 인과관계 인정 判 3-1) 시동열쇠를 꽂아 둔 채로 조수가 이를 운전 하다 사고 난 경우 - 인과관계 부정 기타 판례 判 4-1) 일산화탄소 중독으로 후송 된 환자에게 병명과 요양방법을 지도하여 주지 아니하여 재차 중독 된 경우 - 인과관계 인정 判 4-2) 4일 동안 물도 제대로 마시지 못하고 탈진 상태에 있는 피해자를 묶어 두어 사망한 경우 - 인과관계 인정 判 4-13) 횡단보도 밖에서 동행하던 피해자가 밀려 상해를 입은 경우 - 인과관계 인정 [ 구성요건적 고의] 1. 고의의 내용 p. 116 지적요소 - 요소를 인식하지 못한 경우 判 1-1) 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인하여 취득한 경우 - 절도의 범의 부정( 두부상자 사건) 判 1-2) 오래 된 빵을 점포 밖에 방치하여 가져 간 경우 - 절도의 범의 부정( 오래된 빵 사건) 判 1-3) 자기에게 취득 할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우 - 절도의 범의 부정( 평원닭집 사전) 2. 미필적 고의 p. 118 判 3-1) 탈진상태에 이르러 박카스를 마시지 못하고 흘려버릴 정도였고 그냥 두면 죽을 것 같다는 생각 이 들었다 - 미필적 고의 인정 判 3-2) 태풍에 대비한 선박의 안전을 위해 닻줄을 7샤클로 늘여 놓은 경우 - 미필적 고의 인정 判 3-3) 의무경찰이 30cm 앞에서 이유를 설명하고 있는데 좌회전 하는 바람에 무릎을 들이받은 경우 - 미필적 고의 인정 判 3-5) 쇠파이프와 각목으로 때리고 낫으로 난자한 경우 - 미필적 고의 인정 判 3-9) 구두로만 연령을 확인하여 이성혼숙을 허용한 경우 - 미필적 고의 인정 判 3-14) 대금지급이 불가능하게 될 가능성을 충분히 인식 하면서 납품받은 경우 - 미필적 고의 인정 判 3-15) 성인이라는 말만 믿고 청소년을 청소년유해업소에 고용한 경우 - 미필적 고의 인정 2014 New paradigm Criminal law 9

10 判 3-1) 운전면허증 앞면에 적성검사기간이 기재, 뒷면에 경고 문구가 있다는 점 - 무면허 운전에 대한 미필적 고의 부정 < 비교 - 최신 판례> 적성검사 기간에 대한 미필적 고의는 인정 [ 구성요건적 착오] 1. 부합설 p. 128 판례는 인식과 결과발생이 다른 구성요건적 착오의 경우 법정적 부합설을 취함 判 3-1) 형수를 살해하려고 몽둥이를 내려쳤으나 업혀있던 조카가 사망한 경우 - 타격의 착오가 있다 할지라도 살인의 범의 인정 / 조카에 대한 살인죄 判 3-2) 성명미상자 3명과 싸우다가 이들을 상대로 식칼을 휘두르다 말리던 피해자를 상해한 경우 - 상해의 범의 인정 / 과실치상죄가 되는 것 2. 개괄적 고의 p. 132 판례는 개괄적 고의 사례에서 개괄적 고의설의 입장( 논의는 있음) 判 5) 살해의 의도로 행한 구타행위로 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에서 사망한 경우 - 살인죄 성립 10 cafe.daum.net/sharp-criminallaw

11 [ 과실범] 1. 서설 p. 133 과실의 의의 - 사회생활상 요구되는 주의의무를 위반하여 결과발생은 예견 회피하지 못한 경우를 의미 判 1-1) 행정상의 단속을 주안으로 하는 법규라도 고의가 있어야 벌할 수 있다( 찜질방 사망 사건) 判 6-6) 버스정류장에서 행인끼리 충돌하여 넘어지면서 사고가 발생한 경우 - 버스운전자에게 주의의무 부정 2. 성립요건 p. 136 과실의 판단기준 - 판례는 객관설( 일반인을 기준) 의 입장 判 7) 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준 객관적 주의의무의 근거 - 법령뿐만 아니라 조리 경험칙 판례 등에 의하여 요구될 수 있음 判 9) 고속도로의 노면이 결빙되고 짙은 안개로 시계가 20미터 이내였다면 - 단순히 제한속도를 준수한 것으로 주의를 다하였다 할 수 없다 객관적 주의의무의 제한원리 ( 신뢰의 원칙) - 교통법규를 준수하는 운전자는 다른 운전자도 교통법규를 준수할 것을 신뢰하면 족하고 위반까지 예상하 여 조치할 주의의무는 없음 1 자동차와 자동차 判 15-1) 신호등에 의하여 교통정리가 행하여지고 있는 교차로를 녹색등화에 따라 직진하는 운전자 - 다른 차량이 신호 위반하여 좌회전할 경우까지 방지하고 조치할 주의의무 判 15-2) 교차로에 먼저 진입한 운전자 - 무모하게 교차로에 진입하는 차량까지 대비해야 할 주의의무 判 15-3) 일반적으로 넓은 도로를 운행하여 통행의 우선순위를 가진 차량의 운전자 3 자동차와 보행자 - 일단정지를 하지 아니하고 큰 도로로 진입할 것까지 예견하고 정지할 주의의무 判 18-1) 고속도로를 운행하는 자동차의 운전자 - 고속도로를 횡단하는 보행자가 있을 것까지 예견하여 운전할 주의의무 判 18-2) 자동차 전용도로를 운행중인 자동차 운전사들 - 횡단하는 보행자들이 있을 것까지 예상할 주의의무 判 18-3) 고속국도를 주행하는 차량의 운전자 - 보행자 있음을 예상하여 감속할 주의의무 判 19-2) 횡단보도의 신호가 적색인 상태에서의 운전자 - 반대차선상의 뒤로 보행자가 건너올 것까지 예상할 주의의무 적용범위의 확장 1 수평적 분업관계 判 20-1) 내과의사가 신경과 전문의에 대한 협의진료 - 지주막하출혈을 발견하지 못한 내과의사에게 주의의무 2014 New paradigm Criminal law 11

12 判 20-1) 약사가 약사법의 소정의 합격품이고 유효기간를 확인하고 의약품을 판매한 경우 - 주의의무 2 수직적 분업관계 判 21-1) 간호사가 다른 환자에게 잘못 수혈하여 환자가 사망한 경우 - 의사는 과실책임 判 21-1) 환자의 주치의 겸 정형외가 전공의가 수련의의 처방에 대한 감독의무를 소홀히 하여 환자가 적용한계 상해 입은 경우 - 의사는 그에 대한 과실 책임 判 22-2) 반대방향에서 오는 차량이 이미 중앙선을 침범하여 비정상적인 운행을 하고 있음을 목격한 경우 - 미연에 방지할 주의의무 인과관계 및 객관적 귀속 判 12) 신호등에 의하여 교통정리가 행하여지고 있는 사거리 교차로를 녹생등화에 따라 직진하는 차량의 관련문제 운전자 ( 교차로 통과시 제한속도 초과하였더라도 ) - 교차로 가로질러 진행한 피해자에 업무상 과실치사 책임이 과실범에는 미수가 성립할 수 없다( 처벌규정 ) [ 결과적 가중범] 1. 결과적 가중범의 종류 p. 152 진정결과적 가중범 - 고의에 의한 기본범죄 + 예견치 못한 과실로 중한결과 발생 부진정결과적 가중범 - 고의에 의한 기본범죄 + 예견치 못한 과실로 중한결과 / 고의로 중한결과 발생 1 인정여부 - 판례는 중한결과에 대한 고의가 있으면서 과실이 있는 경우보다 형을 낮게 처벌하는 불균형 을 시정하기 위해 인정 2 죄수문제 判 2) 고의범에 대하여 결과적 가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우 - 고의범과 결과적 가중범은 상상적 경합관계 / 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 - 결과적 가중범만 성립하고 고의범은 별도로 죄를 구성하지 判 3-1) 피고인이 아버지와 동생을 살해하기 위해 잠을 자고 있는 방에 불을 질러 질식사 시킨 경우 - 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합관계 ( 두루마리 휴지 사건) 判 3-2) 피해자의 재물을 강취 후 그를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우 - 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합관계

13 2. 결과적 가중범의 성립요건 p. 154 인과관계 - 판례는 상당인과관계설의 입장 判 5-3) 피고인이 뺨을 때려 넘어지면서 땅바닥에 머리를 부딪혀 상해를 가하고 병원치료를 받다가 합병증으로 사망한 경우 - 범행과 사망사이에 인과관계를 부정할 수 없고 사망 결과에 대한 예견가능성 判 6-2) 피고인들이 당구장 3층 화장실에 숨어 있는 피해자를 폭행하려고 위협을 가하자 뛰어내려 사망한 경우 - 폭행행위와 피해자의 사망사이에 인과관계 인정 ( 폭행치사죄의 공동정범이 인정) 중한 결과에 대한 예견가능성 判 8) 결과적 가중범은 행위자가 행위시 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 - 인과관계 있어도 중한 죄로 벌할 수 判 9-3) 피고인이 피해자의 뺨을 2회 때리고 넘어뜨리고 시멘트벽에 부딪치게 하여 사망한 경우 - 피해자가 평소 고혈압과 선천성혈관기형이 있었다 하더라도 폭행과 사망간에 상당인과관계 / 폭행과 결과에 대한 예견가능성 判 9-1) 공장에서 동료 사이에 말다툼 중 삿대질을 피하려다 십자형 스빙기계 받침대에 걸려 사망한 경우 - 예견하기 어려운 결과이므로 폭행치사죄 책임 3. 관련문제 p. 158 결과적 가중범의 공동정범 - 판례는 긍정설의 입장 判 11) 결과적 가중범인 상해치사의 공동정범은 신체침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 - 결과를 공동으로 할 의사는 필요 判 12-1) 패싸움 중 한 사람이 칼로 찔러 상대방을 죽게 한 경우 - 다른 공범자가 그 결과 인식이 없다 하여 상해치사죄의 책임 判 12-3) 여러 사람이 상해의 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망한 경우 - 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책 判 12-4) 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의행위로 살상을 가한 경우 - 결과가 예견가능한 것이라면 현주건조물방화치사상의 책임 判 12-6) 공범자 중 수인이 강간의 기회에 상해의 결과를 야기한 경우 - 다른 공범자가 그 결과의 인식이 없었더라도 강간치상죄의 책임 결과적 가중범의 교사 방조 判 13) 교사자가 피교사자에 대하여 상해( 중상해 ) 를 교사하였는데 살인을 실행한 경우 - 사망이라는 결과에 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범의 죄책 결과적 가중범의 미수 1 기본범죄가 미수인 경우 - 판례는 중한 결과가 발생한 경우에는 이미 결과적 가중범은 기수에 이른 것 이므로 결과적 가중범의 미수성립을 부정 2014 New paradigm Criminal law 13

14 判 14) 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인해 피해자가 상해를 입었다면 - 특수강간치상죄가 성립 [ 정당방위 ] 1. 정당방위상황 p. 169 자기 또는 타인의 법인 1 법익의 범위 判 1) 자식으로서 인륜상 용납할 수 없는 폭언과 폭행을 가하려는 피해자를 1회 구타하여 사망에 이른 경우 - 아버지의 신체와 신분에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위이다 2 법익의 주체 判 2) 아버지 앞으로 직진하는 차량을 정차시키기 위하여 피해자의 머리털을 잡아당겨 상처를 입게 한 경우 - 아버지 ( 타인) 의 생명 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로 정당방위 ( 연립주택 후문사건 ) 현재의 부당한 침해 1 침해의 현재성 判 4-1) 임대인의 며느리가 창문을 부수자 이에 격분하여 배척( 빠루) 을 들고 주민을 때려 상해를 가한 경우 2 지속되는 위험 - 침해행위에서 벗어난 후에 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위 ( 정당방위 ) 判 5) 의붓아버지에게 강간당한 이후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 남자친구와 자고 있는 의붓아버지를 살해한 경우 - 침해의 현재성은 인정 / 상당성을 부정하여 정당방위 성립 3 침해의 부당성 判 6-1) A 후보자의 적시한 연설 내용이 B 후보자에 대한 명예훼손의 요건에 해당하나 위법성의 조각되는 경우, B 후보자가 마이크를 빼앗고 욕설을 하여 연설을 방해한 경우 - B 후보자는 정당한 침해에 대한 것이고 상당성이 결여되어 정당방위 ( 구의원 선거사건 ) 判 6-1) 적법한 공무집행을 벗어난 불법한 체포를 면하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 경우 - 정당방위 判 6-2) 변호사 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 제지하는 과정에서 검사에게 상해를 가한 경우 - 정당방위 4 싸움의 경우 : 원칙적으로 정당방위 성립 ( 예외 : 초/ 외/ 중) 判 7-1) 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 判 8-1) 격투하는 과정에서 당연히 예상 할 수 있는 정도를 초과하여 흉기를 사용하는 경우 - 정방방위 判 8-2) 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이지만 실지로는 한쪽이 일방적으로 공격을 하고 상대방은 벗어나기 위한 저항소단 ( 소극적 방어행위 ) 에 그치는 경우 - 정당방위 判 8-5) 구타를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 상해를 가한 경우 - 정당방위

15 2. 상당한 이유 p. 174 방위의 필요성 1 적합성 判 10) 자신이 운영하는 주점에 들어와 소변까지 하는 A등을 업어치기하여 상해를 가한 경우 2 균형성 - 정당방위 判 12) 甲 이 인적 드문 심야에 A녀의 음부를 만지며 억지로 키스를 하려다 혀의 설단상을 입은 경우 - A녀의 범행은 정당방위 사회윤리적 제한 1 보증관계에 있는 자의 침해 判 14) 이혼소송중인 남편이 찾아와 폭행하고 변태적 성행위를 강요하자 격분하여 남편을 사망에 이르게 한 경우 - 정당방위나 과잉방위에 해당 2 극히 경미한 침해 判 15) 밤 18개를 주워 담는 것을 보고 뺨과 팔목을 때려 상처를 입힌 경우 - 상당성을 결여하여 정방방위 3 도발된 침해 : 침해할 목적으로 공격을 유발한 경우 정당방위 허용되지 判 16-1) 싸움과 같이 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 구타행위 - 유발한 것이므로 정당방위 3. 정당방위의 효과 p. 177 기타 판례 判 17-2) 공사현장에 들어와 현수막 및 간판을 설치하고 담장에 글씨를 쓰자 이를 현수막을 찢고 글씨를 지운 경우 - 상당한 이유가 있어 정당방위 判 17-2) 손톱깎기 칼에 찔려 약 1센티미터의 상처를 입었다 하여 20센티 과도로 복부를 찌른 경우 - 정당방위 [ 긴급피난 ] 1. 긴급피난상황 p. 184 현재의 위난 1 자초위난 判 1) 강간범행의 와중에 물린 손가락을 뽑다가 피해자에게 치아결손의 상해를 입힌 경우 - 피난행위라 할 수 2014 New paradigm Criminal law 15

16 2. 상당한 이유 p. 186 보충성의 원칙 判 2-1) 신고된 학교에서의 집회가 학교측의 요청으로 경찰관들에게 저지되자 다른 학교로 옮겨 집회를 한 경우 - 급박한 현재의 위난을 피하기 위한 부득이한 것으로 볼 수 균형성의 원칙 判 3) 모체의 건강을 해칠 우려와 기형아 내지 불구아를 출산할 가능성이 있어 부득이 낙태수술을 한 경우 - 정당행위 또는 긴급피난 判 4) 태풍에 대비하여 선박의 안전을 위해 닻줄을 7샤클로 늘여 놓은 경우 - 긴급피난 ( 손괴에 대한 미필적 고의는 인정) 적합성의 원칙 判 5-3) 母 가 갑자기 기절을 하여 치료하기 위하여 군무를 이탈한 경우 - 긴급피난 判 5-5) 위성방송 수신을 방해하는 케이블방송의 방송안테나를 절단하도록 지시한 경우 - 긴급피난 判 5-7) 특정 후보자에 대한 낙선운동함으로써 공직선거 및 선거부정방지법을 위반한 경우 - 정당행위 또는 긴급피난 [ 자구행위 ] 1. 자구행위상황 p. 195 법정절차에 의한 청구권 보전의 불가능 1 보충성의 원칙 : 법정절차에 의해 보전 가능한 가옥명도청구 / 토지반환청구 등은 자구행위 허용 되지 判 4) 민사소송이 계속중인 건조물에 현실적인 관리인이 있음에도 자물쇠를 절단하고 침입한 경우 - 자구행위 2. 자구행위 p. 197 실행불능 등을 피하기 위한 행위 1 한계 : 채권자로서의 지위를 확보하는 보전수단에 그쳐야 하고 직접 이행을 추구하는 것은 判 5) 16만원 상당의 석고를 납품하였으나 그 대금지급을 지체하다 도주한 경우 화랑의 문을 뜯고 들어가 물건을 가져 나온 경우 - 자구행위

17 [ 피해자의 승낙] 1. 양해의 효과 p. 202 하자 있는 양해의 효과 1 양해가 자연적 의사능력으로 충분이 이루어 질 수 있는 경우 : 착오에 의한 양해도 유효 判 3) 밍크 45마리에 관하여 자기에게 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져간 데 묵시적 동의가 있은 경우 - 절도죄 성립 2 양해가 판단능력이 필요한 경우 : 착오에 의한 양해는 무효 判 4) 대화내용을 도청하기 위한 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 음식점에 들어간 경우 - 주거침입죄의 구성요건 조각되지 않고 주거침입죄 성립 2. 피해자의 승낙 p. 203 법익을 처분할 수 있는 자의 유효한 승낙 1 승낙의 유효성 判 5) 자궁근종으로 오인하고 자궁외임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받은 경우 - 위법성을 조각할 유효한 승낙이라 할 수 2 승낙의 표시방법 判 6) 위계를 사용하여 자신을 계주로 믿게 하여 계금을 지급받은 경우 상당성 - 계주 업무 대행에 승인 또는 묵시적 승낙이 인정 / 위계에 의한 업무방해죄 성립 判 8) A와 B가 공모하여 보험사기를 목적으로 B에게 상해를 가한 경우 - 피해자의 승낙 / 위법성 조각 3. 추정적 승낙 p 피해자의 승낙과 공통요건 판례는 개인적 법익 뿐만 아니라 사문서위조죄 ( 사회적 법익) 의 경우에도 추정적 승낙 인정 判 9) 종친회의 결의서를 작성할 당시 피고인의 동생들이 그 결의서의 작성을 승낙하였고 나머지 종친회원들이 피고인의 아들이나 형제들인 경우 - 추정적 승낙을 인정할 여지가 있다 특유한 요건 判 10) 채권자들이 채무자에 대한 채권을 우선적으로 확보할 목적으로 피해자의 물건을 무단으로 취거한 경우 - 명시적 묵시적 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한 피해자의 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 判 11) 건물의 소유자라고 주장하는 피고인과 점유관리하고 있는 피해자 사이에 분쟁이 계속되고 있는 상황에서 피고인이 건물에 침입한 경우 - 추정적 승낙이 있었다거나 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수 2014 New paradigm Criminal law 17

18 [ 정당행위 ] 1. 법령에 의한 행위 p. 211 징계행위 - 법령상 허용되는 범위 하의 적정한 징계권 행사는 위법성이 조각 判 4-1) 감정을 이기지 못하고 야구방망이로 때릴 듯이 죽여 버린다 고 협박한 경우 - 교양권의 행사 判 6) 체육교사가 싸움을 발견하고 스스로 감정을 자제 하지 못해 손과 주먹으로 머리를 때리고 신고 있던 슬리퍼로 때리며 지나친 욕설을 한 경우 - 정당행위로 볼 수 判 8-1) 40분 내지 50 분간 머리박아 / 양손을 깍지 낀 상태에서 약 2시간 동안 팔굽혀펴기를 한 행위 - 정당행위 / 강요죄 判 8-4) 군인정신을 환기시키기 위하여 한 일이라 하더라도 감금과 구타행위 - 정당행위 현행범체포 - 사인의 현행범을 체포하는 행위는 형소법( 제212 조) 에 의한 위법성이 조각 判 10-1) 도망가는 피해자를 체포함에 있어 멱살을 잡고 흔들어 피해자가 상처를 입게 된 경우 - 정당행위 判 10-1) 현행범을 추적하여 범인의 父 의 집에 들어가 상해를 입힌 경우 노동쟁의행위 - 정당행위 / 주거침입죄 성립 - 법령상 허용되는 범위 하의 적정한 징계권 행사는 위법성이 조각 判 11-1) 정리해고나 부서 조직의 통폐합 등 구조조정의 실시 여부에 대한 쟁의행위 - 정당행위 判 11-5) 정리해고를 하여서는 안된다는 취지의 쟁위행위 - 정당행위 判 11-14) 회사 대표자의 형사처벌 및 퇴진 / 군내버스의 완전공영제를 요구하는 파업 - 정당행위 判 12-4) 쟁의행위에 대한 찬반투표를 실시하면서 근무시간 중에 임시총회를 개최하고 3시간 투효 후 1시간의 여흥시간을 가진 경우 - 정당행위 判 12-1) 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접 비밀 무기명투표에 의한 절차를 거쳐야 한다는 노동조합 및 노조법의 절차를 위반한 쟁의 행위 - 정당행위 判 13-1) 직장 또는 사업장시설의 점거가 병존적인 점거에 지나지 않는 경우 - 정당행위 전면적 배타적으로 점거한 경우 - 정당행위 2. 업무로 인한 행위 p. 219 判 15-2) 신문기자가 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면 자신이 취재한 내용대호 보도하겠다고 협박한 경우 - 정당행위 判 17-1) 스스로 수지침 한 봉지를 사 가지고 찾아와서 수지침 시술을 부탁하여 아무런 대가를 받지 아니하고 시술행위를 한 경우 - 정당행위 判 17-2) 외국에서 침구사자격을 취득하였으나 국내에서 침술행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지 못한 자가 단순한 수지침 정도의 수준을 넘어 체침을 한 경우 - 정당행위 判 19) 변호인이 수사기관이나 법원에 대하여 적극적으로 허위의 진술하거나 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 경우 - 정당행위

19 3. 사회상규에 위배되지 않는 행위 p. 224 判 23-6) 행방불명된 남편에 대하여 불리한 민사판결이 선고되자 적법한 다른 방법을 강구하지 아니하고 남편 명의의 항소장을 임의로 작성하여 법원에 제출한 행위 - 정당행위 判 24-1) 피해자가 넥타이를 잡고 목을 졸리게 하자 피해자의 손을 잡아 비틀면서 서로 밀고 당기고 한 경우 - 정당행위 判 25-1) 회사측이 회사운영을 부실하게 하여 소수 주주들에게 손해를 입게 하였다고 하더라도 주주총회에 참석한 주주가 강제로 사무실을 뒤져 회계장부를 찾아내는 경우 - 정당행위 / 방실수색죄 성립 判 26-4) 건설업체 노조원들이 임 단협 성실교섭 촉구 결의대회를 개최하면서 신고하지 아니한 삼보일배 행진을 하여 통행을 방해한 경우 - 정당행위 判 26-5) 시장번영회 회장이 이사회의 결의와 시장번영회의 관리규정에 따라서 관리비 체납자의 점포에 대하여 단전조치한 경우 - 정당행위 / 업무방해죄 성립 判 26-1) 간통현장을 직접 목격하고 그 사진을 촬영하기 위하여 상간자의 주거에 침입한 행위 - 정당행위 判 26-4) 기도원운영자가 정신분열증 환자의 치료 목적으로 안수기도를 하다가 환자에게 상해를 입힌 경우 - 정당행위 判 26-16) 사무실 임차인이 임대차계약 종료 후 갱신여부에 관한 의사표시를 지체하고 있는 이유로 임대인이 단전조치를 한 경우 - 정당행위 / 업무방해죄 성립 判 27-3) 현직 군수로서 지방자치단체장 선거에 특정 정당 후보로 출마가 확실시 되는 피고인이 선거구민 20여명에게 약 36만원 상당의 식사를 제공한 경우 - 정댕행위 判 28-1) 불법 감청 녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이 불법 감청 녹음 등에 의하여 수집된 것이라는 사정을 알면서도 이를 보도하여 공개하는 행위 - 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다. / 방송사 기자인 피고인이 도청자료를 입수한 후 그 내용을 자사의 방송프로그램을 통하여 공개한 경우 - 정당행위 [ 책임론] 1. 책임무능력자 p. 240 判 3) 소년법 제60조 제2항의 적용대상인 소년 인지의 여부 - 사실심판결 선고시를 기준 判 4) 법정형 중에서 무기징역을 선택한 후 작량감경한 결과 유기징역을 선고하게 되었을 경우 - 미성년자라도 부정기형을 선고할 수 判 5) 평소 간질병 증세가 있었더라도 범행 당시에는 간질병이 발작하지 아니하였다면 - 심신장애 / 심신미약의 경우에 해당 判 7-2) 피고인이 생리기간 중에 심각한 충동조절장애에 빠져 절도 범행을 저지른 것으로 의심이 되는데도 전문가에게 심신장애 여부를 심리하지 아니한 경우 - 위법 判 8-1) 정신적 장애가 있는 자라도 하여도 범행 당시 정상적인 사물판별능력이나 행위통제능력이 있었다면 - 심신장애 判 9-1) 범행의 경위를 소상하게 기억하고 있다고 하여 미약한 상태에 있었다고 단정할 수는 없는 바 피고인이 피해자를 사탄 이라고 생각하고 피해자를 죽여야만 자신이 천당에 갈 수 있다고 믿어 살해한 경우 - 판단능력이 결여된 상태에 있었던 것으로 볼 여지가 없지 않다 判 9-2) 범행을 기억하고 있지 않다는 사실만으로 - 심신상실 상태에 있었다고 단정할 수는 없다 2014 New paradigm Criminal law 19

20 判 10-1) 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 - 법률적 판단 반드시 전문감정인에 기속되어야 하는 것 / 법원이 독자적으로 판단 할 수 2. 한정책임능력자 p. 245 判 11-1) 충동조절장애와 같은 성격적 결함 - 형의 감면사유인 심신장애 다만, 그러한 결함이 매우 심각하여 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 단계 또는 다른 심신장애 사유와 결합된 경우 判 11-2) 소아기호증과 같은 질환 - 심신장애 - 심신장애 인정할 여지 다만, 그러한 결함이 매우 심각하여 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 단계 또는 다른 심신장애 사유와 결합된 경우 - 심신장애 인정할 여지 3. 원인에 있어서 자유로운 행위 p. 247 判 13) 음주운전을 할 의사를 가지고 음주 만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 - 위험성을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우 이므로 심신장애로 인한 감경 [ 위법성 인식] 1. 금지착오 p. 255 법률의 부지 판례는 법률의 부지는 금지착오로 인정 判 3-1) 형법 제16조는 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에 법령에 의하여 허용되는 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그에 정당한 이유가 있는 경우에 벌하지 않는다는 취지이다 判 3-4) 건물의 임차인이 건축법의 관계규정을 알지 못하여 건축법상 무단용도변경 행위에 해당한다는 것을 모르고 사용한 경우 - 단순한 법률의 부지 判 3-6) 허가를 얻어 벌채하고 남아 있던 잔존목을 벌채하는 것이 위법인 줄 몰랐다는 사정 포섭의 착오 - 단순한 법률의 부지 判 4-1) 천지장조라는 디스코클럽을 운영하면서 도경찰국장 명의의 공문내용을 알고 18세 이상 고등학생 아닌 미성년자를 출입시키고 주류를 판매한 경우 - 단순한 법률의 부지 判 4-1) 비디오방을 운영하면서 18세 미만자의 출입만 금지되는 줄 알고 만18세 6개월 청소년을 출입시 킨 행위 구체적 고찰 - 정당한 이유가 있다( 금지의 착오로 봄) 判 9-1) 변리사로부터 타인의 등록상표가 효력이 없다는 자문과 감정을 받아 그 등록상표와 유사한 상표를 사용한 경우 - 위법성 인식 ( 상표법 위반 ) 判 9-4) 변호사 등에게 문의하여 자문을 받고 압류물을 집달관의 승인 없이 임의로 관할구역 밖으로 옮긴 경우 - 정당이유 判 10-1) 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는다고 잘못 알려 준 것을 믿고 채광작업을 위해

21 허가 없이 산림을 훼손한 경우 - 정당한 이유 判 10-2) 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿고 허가를 받지 아니한 경우 - 정당한 이유 判 10-4) 검찰의 혐의 없음 결정을 받은 적이 있다면 비록 한의사 약사 등의 면허나 허가 없이 가감삼십전대보초를 판매한 경우 - 정당한 이유 判 10-8) 광역시의회 의원이 미리 관할 선거관리위원회 소속 공무원들에게 자문을 구하고 그들의 지적에 따라 수정한 의정보고서를 배부한 경우 - 정당한 이유 判 10-2) 약23년간 경찰공무원으로 근무한 형사계 반장이 검사의 수사지휘만 받으면 허위로 공문서를 작성해도 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인식한 경우 - 정당한 이유 判 10-8) 활법이 정부 공인의 체육종목이고 활법 종목의 사회체육지도자 자격증을 취득한 후 인가를 받아 활법원을 설립 운영하면서 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당하지 않는다고 믿은 경우 - 정당한 사유 判 10-10) 이전에 유사한 행위로 혐의없음처분을 받은 전력이 있다거나 일정한 시청차단장치를 설치하였다는 등의 사정 - 정당한 이유 判 11) 대법원의 판례에 비추어 자신의 행위가 무허가 의약품 판매행위에 해당하지 아니한 것으로 오인한 경우 - 정당한 사유 ( 사안을 달리하는 사건에 관한 대법원의 판례취지를 오해한 것에 불과) 判 12-3) 주로 음식류를 조리 판매하는 레스토랑으로 허가받았으면 청소년을 고용해도 괜찮을 줄 알고 시청 위생과 등에 문의해도 레스토랑은 청소년 고용해도 괜찮다는 대답이 있은 경우 - 정당한 이유 判 12-4) 교부 받은 수수료가 법에서 허용되는 범위 내의 것으로 믿고 위반한 경우 - 정당한 사유 判 12-7) 공무원이 봉인 등의 표시에 효용을 해하면서 그 봉인 등의 표시가 법률상 효력이 없다고 믿은 경우 - 정당한 이유 判 12-8) 적법하게 작성된 참고인 진술조서를 찢어버리고 진술인의 진술도 듣지 아니하고 새로운 진술조서를 작성한 행위 - 정당한 이유 判 12-9) 제약회사에 쓰는 마약은 구해주어도 죄가 되지 아니하는 것으로 알고 - 정당한 이유 判 12-10) 일본 영주권을 가진 재일교포가 국내 입국시 관세신고를 하지 않아도 되는 것으로 착오한 경우 - 정당한 이유 [ 기대가능성 ] 1. 기대가능성 p. 270 판례는 적법행위를 할 것을 기대할 수 있는 가능성이 없는 경우 책임이 조각 判 1) 수험생이 우연한 기외에 미리 출제될 시험문제를 알게 되어 그 답을 암기한 경우 - 기대가능성이 判 2) 양심상의 결정에 반한 행위를 기대할 가능성이 있는지 여부의 판단 - 사회적 평균인을 두고 평균인의 관점 判 3-1) 수학여행을 온 대학교 3학년생들 중 일부만의 학생증을 제시받아 확인 후 입장시켰으나 그 중 1인이 미성년자인 경우 - 기대가능성이 判 3-2) 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없는 경우 - 기대가능성 2014 New paradigm Criminal law 21

22 判 3-2) 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술한 경우 - 기대가능성 / 위증죄 cf) 증언거부권을 고지받지 못함으로서 증언거부권을 행사하는데 사실상 장애가 초래된 경우 - 위증죄 判 3-3) 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 경우 - 기대가능성 / 위증죄 判 3-12) 직장 상사의 범법행위에 가담한 부하( 지휘 복종관계에 있다는 이유만으로는 ) - 기대가능성 2. 강요된 행위 p. 274 判 5-1) 18세 소년이 취직할 수 있다는 감언에 속아 조총련 간부들의 감시 내지 감금 하에 북한에 갈 것을 서약한 경우 - 강요된 행위 判 5-3) 명태잡이를 하다가 기관고장과 풍랑으로 표류 중 함정에 납치되어 북괴를 찬양, 고무 도는 동조한 경우 - 기대가능성 判 5-1) 내재적인 관념 내지 확신으로 인하여 행위자 스스로의 의사결정이 사실상 강제되는 결과를 낳는 경우 - 강요된 행위 判 6-2) 자의로 북한에 탈출한 이상 그 구성원과의 회합 - 강요된 행위 判 6-3) 월선하자고 상의하여 월선조업을 하다가 납치된 경우 - 강요된 행위 判 7-3) 휘발유 등 군용물의 불법매각이 상사인 포대장이나 인사계 상사의 지시에 의한 경우 - 강요된 행위 [ 장애미수 ] 1. 실행의 착수 p. 287 判 1-1) 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 앞문 손잡이를 잡아당기다가 발각된 경우 - 절도의 실행에 착수 判 1-2) 양복상의 주머니로부터 금품을 절취하기 위해 호주머니에 손을 뻗쳐 겉을 더듬은 경우 - 절도의 실행에 착수 判 1-2) 노상에 세워 놓은 자동차 안에 물건을 훔칠 생각으로 내부를 손전등으로 비추어 본 경우 - 절취행위의 착수 判 1-3) 들고 있던 가방으로 돈이 들어 있는 피해자의 왼쪽 주머니를 스치면서 지나간 행위 - 절도죄의 실행의 착수 判 2) 간첩의 목적으로 외국 또는 북한에서 국내에 침투 또는 월남하는 경우 - 간첩죄의 실행의 착수 判 3-1) 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우 - 주거에 침입한 행위의 단계시 야주절의 실행의 착수 判 3-1) 안방에 들어가 누워 자고 있는 여자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도한 경우 - 강간죄의 실행의 착수 判 4-1) 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것 - 사기죄의 실행의 착수

23 [ 중지미수 ] 1. 자의성 인정여부 p. 294 判 2-1) 강간하려다가 피해자의 다음번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 목적을 이루지 못한 경우 - 중지미수 判 2-1) 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 끈 경우 - 중지미수 判 2-2) 살해하려고 목 부위와 왼쪽 가슴을 칼로 수회 찔렀으나 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 보고 겁을 먹고 그만 둔 경우 - 중지미수 判 2-3) 투자금을 받았다고 거짓말하며 자금 대여를 요청하여 그 입금여부를 확인하기 위해 은행에 가던 중 은행 입구에서 차용을 포기하고 돌아간 경우 判 3-2) 어린 딸이 잠에서 깨어 우는 바람에 도주 - 중지미수 남편이 곧 돌아온다고 하면서 임신 중이라고 하자 도주 한 경우 - 중지미수 判 3-3) 강간하려던 중 피해자가 수술한 지 얼마 안 되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못한 경우 - 중지미수 判 3-4) 세관직원들이 범행현장 주변에 잠복근무를 하고 있어 그들이 왔다갔다 하는 것을 보고 범행의 발각을 두려워한 나머지 실행행위에 이르지 못한 경우 - 중지미수 2. 실행미수의 중지 p. 297 判 4-1) 대마 2상자를 구입하여 돌아오다 이 장사를 다시 하면 인생을 망치게 된다는 생각이 들어 불태워버린 경우 - 중지미수 判 4-2) 타인의 재물을 공유하는 자가 공유자의 승낙을 받지 않고 공유대지를 담보로 제공하고 가등기를 경료한 경우 - 횡령죄 기수 / 이 후 가등기를 말소 했다하여 - 중지미수 3. 관련문제 p. 298 예비의 중지 - 판례는 예비의 중지에 중지미수규정의 준용을 부정하는 입장 判 5) 실행의 착수가 있기 전인 예비 음모의 행위를 처벌하는 경우 - 중지범의 관념은 인정 공범과 중지미수 - 판례는 공범의 중지미수 인정 判 6) 천광상회 사무실의 금품을 절취하기로 공모한 후 甲 이 사무실에 들어가 훔칠 물건을 물색하고 있는 도중 乙 은 자신의 범행전력 등을 생각하여 가책을 느끼고 주인에게 알려 甲 을 체포한 경우 - 乙 중지미수 判 7-2) 甲 은 엔진오일을 매각 처분하고 乙 은 범행이 탄로나지 않도록 송증정리를 하기로 공모한 경우 乙 이 범의를 철회하고 송증정리를 거절 한 경우 - 乙 중지미수 2014 New paradigm Criminal law 23

24 [ 불능미수 ] 1. 성립요건 p. 302 위험성의 판단 - 판례는 구객관설 / 추상적 위험설의 입장 判 4-1) 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 초우뿌리나 부자달인 물을 마시게 하여 살해하려다 미수에 그친 경우 - 불능범 / 불능미수 ( 논의는 있음) 判 4-2) 히로뽕 제조를 시도하였으나 그 약품배합 미숙으로 그 완제품을 제조하지 못한 경우 - 위험성 / 불능미수 ( 논의는 있음) 判 4-1) 히로뽕제조를 위하여 에페트린에 빙초산을 혼합한 행위가 과학적 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있어야 한다 判 4-2) 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우 - 사기죄의 불능범 判 5-1) 농약 1.6씨씨가 그 치사량에 약간 미달한 경우 - 결과발생 가능성 [ 예비죄] 1. 예비죄 p. 308 음모와의 구별 - 판례는 음모는 예비에 선행하는 단계 判 1-1) 일본으로 밀항하고자 도항비로 일화 100만 엔을 주기로 약속 후 밀항을 포기한 경우 - 밀항의 음모에 불과 / 예비 정도에 이르지 형법의 태도 - 원칙적으로 예비는 처벌 / 특별규정이 있는 경우 예외적으로 처벌 判 2) 예비 음모는 이를 처벌한다고만 규정하고 그 형에 관하여 따로 규정이 있지 아니한 경우 - 예비 음모로 처벌 2. 관련문제 p. 313 예비죄의 공동정범 - 판례는 예비죄의 공동정범 인정 예비죄의 방조범 - 판례는 예비죄의 방조범 부정( 정범의 실행행위가 없기 때문에 )

25 [ 정범 공범의 일반] 1. 필요적 공범 p. 317 구성요건 자체가 2인 이상이 참가해야만 실행 가능한 공범형태로 집합범과 대향범이 있음 判 1-1) 대향범은 대립적 범죄로서 공범에 관한 형법 총칙규정의 적용이 있을 수 判 2-2) 변호사 사무실 직원이 법원공무원에게 부탁하여 체포영장 발부자 53명의 명단을 누설받은 경우 ( 누설하는 행위와 누설받은 행위는 대향범 관계) - 공범에 관한 형법총직 규정이 적용 될 수 / 공무상비밀누설교사죄 判 2-4) 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설 운영하는 행위( 서로 대향적인 행위) - 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로 처벌 [ 간접정범 ] 1. 성립요건 p. 328 처벌되지 않는 자를 이용 判 1) 7 세, 3세 남짓 된 어린 자식들에 대하여 함께 죽자고 권유하여 결국 익사하게 하였다면 - 살인죄의 범의 / 살인죄의 간접정범 判 3-1) 상점점원을 기망하여 신용카드의 금액란을 정정기재하게 하였다면 - 간접정범에 의한 유가증권변조 判 3-2) 경찰서 보안과장이 그 정을 모르는 담당 경찰관으로 하여금 주취운전자 음주측정처리부에 음주운전 사실을 기재하도록 한 경우 - 허위공문서작성 및 동행사죄의 간접정범 判 3-3) 정유회사 경영자가 소속 직원들로 하여금 국회의원이 사실상 지배 장악하고 있던 후원회에 후원금을 기부케 한 경우 - 정치자금법 위반죄의 간접정범 判 3-6) 보증인이 아닌 자가 허위 보증서 작성의 고의 없는 보증인들을 이용하여 허위의 보증서를 작성 하게 한 경우 - 허위보증서작성죄의 간접정범 判 4-1) 비상계엄 전국확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 대통령을 이융하여 이루어진 경우 - 내란죄의 간접정범 判 4-2) 타인을 비방할 목적으로 허위의 기사 재료를 그 정을 모르는 기자에게 제공하여 보도케 한 경우 - 출판문에 의한 명예훼손죄의 간접정범 判 5) 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 영장에 의해 구금한 경우 - 감금죄의 간접정범 2014 New paradigm Criminal law 25

26 [ 공동정범 ] 1. 주관적 요건 p. 338 공동실행의 의사 判 3) 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것으로는 부족하고 특정한 범죄행위를 하기 위한 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것 判 4-1) 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어졌다면 - 공모관계 判 5) 공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하며 행위자 일방의 가공의사만으로 - 공동정범 성립 승계적 공동정범 判 10-2) 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하였거나 스스로 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출한 때 - 업무상배임죄의 기수 그 후에 위 직원과 접촉하여 영업비밀을 취득하려 한 자는 - 업무상배임죄의 공동정범 判 11-1) 농업협동조합의 조합장과 전무가 공모하여 백미를 외상판매함에 있어서 담보가치가 전혀 없는 담보물을 제공받는 방법으로 백미 판매부장은 이 사실을 알면서도 도중에 가담한 경우 - 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범 判 11-2) 연속된 히로뽕 제조행위 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자 - 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범 과실범의 공동정범 27 억여 원 상당을 외상 판매하다 그 대금회수를 어렵게 하였는데 判 13-1) 형법 제30 조에 공동하여 죄를 범한 때의 죄는 고의범인건 과실범이건 불문한다고 해석. 고의를 공동으로 가질 의사임을 필요로 하지 않고 고의행위이고 과실행위이고 간에 그 행위를 공동으로 할 의사이면 족함. 2인 이상이 어떠한 과실행위를 서로 의사연락 아래 행하여 범죄 되는 결과를 발생케 한 경우 - 과실범의 공동정범 ( 그대로 가자 사건) 判 13-2) 성수대교 붕괴사고에서 제작 책임자, 현장감독, 공사감독 공무원 등에게 과실이 인정되고 업무상 과실치사상 등 죄에 대하여 공동정범 判 13-6) 운정병을 데리고 주점에 들어가서 같이 음주한 다음 운전하게 한 결과 사고가 발생한 경우 - 탑승자에게도 과실범의 공동정범 2. 객관적 요건 p. 345 공동의 실행행위 判 15-1) 부하들이 흉기를 들고 싸움을 하고 있는 도중에 두목급 지위에 있는 자가 현장에서 전부 죽이라고 고함을 친 경우 - 살인죄의 공동정범 ( 서진룸 사건) 判 15-3) 공범들과 함께 강도범행을 저지른 후 피해자의 신고를 막기 위해 피해자를 강간할 때 자녀들을 감시하고 있은 경우 - 강도강간죄의 공동가공

27 공모공동정범 判 16-2) 건설노동조합의 조합원들이 행한 건조물 침입, 업무방해, 손괴 등 범죄행위에 대하여 조합의 상급단체 간부에게 - 공모공동정범 判 17-7) 타인의 시세조종을 위한 주가조작 범행과 관련하여 자기 명의의 자금을 교부하고 적극적으로 투자자 등을 유치 관리한 사람 - 증권거래법 위반죄의 공모공동정범 判 17-1) 단순 가담자인 피고인에게 체포된 이후에 이루어진 다른 시위참가자들의 범행에 대하여는 - 공모공동정범 공모관계의 이탈 判 18) 1 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 때 - 공동정범으로서의 책임 2 공모관계에서의 이탈은 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하고 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 적극적으로 노력하는 등의 실행에 미친 영향력을 제거해야 - 공모관계에서 이탈 3 강도 모의를 하면서 모의를 주도한 피고인이 비대한 체격 때문에 단지 어? 라고만 하고 뒤따라가지 못한 경우 - 공모관계에서 이탈 判 20-1) 1 다른 공모자가 이미 실행에 착수한 이후에는 공모관계에서 이탈하였다 하더라도 - 공동정범 2 다른 공모자들이 피해자의 집에 침입한 후 담배를 사기 위해서 망을 보지 않는 경우 - 강도상해죄의 공동정범 判 20-2) 1 포괄일죄의 관계에 있는 일부 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우 - 관여하지 않는 부분에 대하여도 죄책 2 공범들과 시세조정행위의 일부를 실행한 후 회사로부터 해고를 당하여 공범관계에서 이탈하였고 다른 공범들이 그 이후의 나머지 시세조정행위를 계속 한 경우 - 그 이후 나머지 공범들이 행한 시세조정행위에 죄책 3. 동시범 p. 356 제263 조의 동시범 특례( 제19 조 조문 비교) 判 28) 가해행위를 한 것 자체가 분명치 않는 사람 - 동시범 判 30) 친구사이인 甲 과 乙 이 A 녀를 이시에 각자 강간하였다. 이로 인하여 A녀가 회음부 찰과상을 입었지만 누구의 강간행위로 인한 것인지 밝혀 지지 않은 경우 - 강간치상죄에는 제263 조의 동시범 적용 判 31) 이시의 독립행위가 경합하여 치사의 결과가 발생하였는데 원인행위가 판명되지 아니한 경우 - 무죄 4. 합동범 p. 359 판례는 합동범의 공동정범을 긍정하는 입장 判 33) 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2 인 이상이 범행 현장에서 시간적, 장소 2014 New paradigm Criminal law 27

28 적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 범행을 한 경우 공모에 참여하였으나 현장에서 직 접 실행행위를 하지 않은 1인에 대하여도 합동절도의 공동정범 [ 교사범] 判 1) 교사범이 성립하기 위해서는 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 있어야 하는 것이고 교사범 이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다 1. 성립요건 p. 363 교사행위 判 2) 범죄를 하라 절도를 하라 고 하는 등의 행위만으로는 - 교사행위 정범으로 하여금 일정한 범죄의 실행을 결의할 정도에 이르게 하면 교사범 성립 일제 드라이버 1개를 사주면서 돈도 필요 할텐데 열심히 해라고 말한 경우 - 절도의 교사 判 3-1) 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 한 경우 - 범인도피교사죄 判 3-4) 자기의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 경우 고의 - 증거인멸교사죄 判 4) 프린트로 대체 判 5-1) 피고인 甲 남이 乙 녀의 임신사실을 알고 수회에 걸쳐 낙태를 권유하였다가 거부당하고 낙태할 병원을 물색해 주기도 하였는데 - 甲 남 낙태교사죄 乙 녀는 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 경우 判 5-2) 정범에게 범죄의 습벽이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 실행한 경우 - 교사범의 성립에 영향이 2. 교사의 착오 p. 369 判 8-1) 교사자가 피교사자에게 상해 또는 중상해를 교사하였는데 이를 넘어 살인을 실행한 경우 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있다면 - 상해치사죄 判 8-1) 교사자가 피교사자에게 상해를 교사하였는데 살인을 실행한 경우 피해자의 사망이라는 결과를 예측 또는 과실이 인정되지 않는 경우 - 상해죄의 교사범 [ 종범] 1. 성립요건 p. 374 방조행위 判 3) 방조행위는 물질적 방법이건 정신적 방법이건 가리지

29 判 6-1) 은행지점장이 정범인 부하직원들의 범행을 인식하면서도 배임행위를 방치한 경우 - 배임죄의 방조범 判 7) 종범은 정범의 실행의 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 용이하게 하기 위 해 방조한 경우 방조자의 고의 - 정범이 실행행위에 나아갔다면 성립 判 9) 방조범은 방조의 고의와 정범의 고의가 있어야 하나 정범은 범죄의 미필적 인식 또는 예견으로 족함 判 10) 방조의 고의는 미필적 고의로 충분하고 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요 ( 소리바다 사건) 判 11) 편면적 종범 - 성립 ( 정범이 실행행위가 있다면 ) 2. 종범의 착오 p. 380 判 13) 방조자의 인식과 피방조자의 실행 간에 착오가 있고 양자의 구성요건을 달리한 경우 - 원칙적으로 방조자의 고의는 조각 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우에는 중복되는 한도 내에서만 방조자의 죄책 [ 공범과 신분] 1. 제33 조의 해석론 p. 386 본문의 해석 判 4-1) 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 정을 모르는 상사에게 문서를 결재하도록 한 경우 단서의 해석 - 허위공문서작성죄의 간접정범 / 이를 공모한 자 - 간접정범의 공범 判 6-2) 은행원 아닌 자가 은행원들과 공모하여 업무상배임죄를 범한 경우 - 배임죄로 처단 判 7-1) 피고인이 A를 모해할 목적으로 모해할 목적 없는 乙 에게 위증을 교사한 경우 - 모해위증교사죄 신분관계로 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 경우 - 제33조 단서가 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분있는 교사범이 신분이 없는 정범 보다 중하게 처벌 2. 소극적 신분과 공범 p. 391 判 8-1) 치과의사가 치과기공사들에게 진료행위를 하도록 한 경우 - 무면허의료행위의 교사범 判 8-2) 의료인이 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공한 경우 - 무면허의료행위의 공동정범 判 8-3) 의사가 간호사에 의한 의료행위에 공모하여 기능적 행위지배가 있는 경우 - 무면허의료행위의 공동정범 2014 New paradigm Criminal law 29

30 [ 죄수 일반론] 1. 죄수결정 기준 p. 394 행위표준설 判 1-1) 간통죄는 - 성교행위마다 1개의 간통죄 判 1-2) 미성년자의제강간죄 / 미성년자의제강제추행죄 - 행위시마다 1개의 범죄 判 1-4) 무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄 - 운전한 날마다 1죄가 성립 법익표준설 判 2-1) 위조통화를 행사하여 재물을 영득한 경우 - 위조통화행사죄과 사기죄의 경합범 判 2-2) 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 재물을 편취한 경우 - 피해자별로 사기죄 判 2-4) 같은 관리인의 관리하에 있는 두 사람의 물건을 절취한 경우 - 1개의 절도죄 判 2-5) 甲 의 집에 침입하여 재물을 절취하고 세들어 사는 乙 의 방에 침입하여 재물을 절취한 경우 - 별개의 절도죄 判 2-7) 가족을 이루는 수인에게 폭행 협박을 가하여 집안에 있는 재물을 탈취한 경우 - 단일한 강도죄 의사표준설 判 3-1) 7회에 걸쳐 금원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수한 경우 - 뇌물수수행위의 포괄일죄 判 3-2) 피해자를 1회 강간하여 상처를 입게 한 후 1시간 후 장소를 옮겨 다시 1회 강간한 경우 - 경합범 [ 일죄] 1. 법조경합 p. 399 특별관계 判 1-1) 강간범행의 수단으로 저질러진 폭행 협박는 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합관계 흡수관계 폭행 협박만 따로 떼어내어 공고제기 할 수 判 4-3) 감금을 하기 위한 수단으로서 행사된 단순한 협박 - 감금죄에 흡수 / 협박죄 判 4-5) 향정신성의약품 수수의 죄가 성립하는 경우 - 소지행위는 수수죄에 흡수 / 별도의 죄 判 4-1) 감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우 - 감금죄 / 흡수되지 判 4-9) 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 된 경우 - 폭행죄 / 흡수되지 判 6-1) 살해한 다음 시체를 다른 장소로 유기한 경우 - 살인죄와 사체유기죄의 경합범 判 6-2) 절취한 장물을 자기 것인 양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우 - 사기죄 判 7-2) 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 새로운 담보권을 설정해 주는 행위 - 별도의 배임죄 判 9-1) 절취한 자기앞 수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 경우 - 불가벌적 사후행위 / 사기죄

31 判 9-3) 열차승차권을 절취한 자가 환불을 받은 경우 - 사기죄 判 9-6) 장물보관자가 그 보관한 장물을 횡령한 경우 - 불가벌적 사후행위 / 횡령죄 判 9-7) 미등기건물의 관리를 위임받아 보관하고 있는 자가 임의로 건물을 자신의 명의로 보존등기를 한 때 - 이미 횡령죄 횡령행위의 완성 후 근저당권설정등기를 한 행위 - 불가벌적 사후행위 / 횡령죄 判 9-2) 절취한 은행예금통장을 이용하여 은행원을 기망하여 예금을 편취한 경우 - 절도죄 / 사기죄 判 9-3) 강취한 은행예금통장을 이용하여 은행원을 기망하여 예금을 편취한 경우 - 별도의 사기죄 判 9-5) 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 - 절도죄 별도의 신용카드의 부정사용행위 判 9-6) 타인의 부동산을 보관 중인 자가 근저당권설정등기를 경료함으로써 횡령행위가 기수에 이르른 그 후 부동산을 매각한 경우 - 별도의 횡령죄 判 9-7) 명의신탁받아 보관중이던 토지를 피해자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 - 횡령죄가 그 후 또 다른 사람에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 - 별개의 횡령죄 判 9-11) 대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지한 경우 - 절도죄와 무허가대마소지죄의 경합범 判 9-15) 영업비밀이 담겨 있는 타인의 재물을 절취한 후 그 영업비밀을 사용한 경우 - 절도죄 / 부정사용행위 2. 포괄일죄 p. 407 判 10) 수개의 범죄행위를 포괄하여 하나의 죄로 인정하기 위해서는 접속범 - 범의의 단일성 / 각 범죄행위 사이에 시간적 장소적 연관성 / 범행의 방법 간에도 동일성이 判 13-3) 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 허위의 진술을 한 경우 - 포괄하여 1개의 위증죄 判 13-4) 1회 간음하고 200미터쯤 오다가 다시 1회 간음한 경우 - 단순일죄 判 14) 슈퍼마켓 사무실에서 식칵을 들고 피해자를 협박한 행위와 영업을 방해한 행위는 - 별개의 행위 ( 협박죄와 업무방해죄의 실체적 경합) 判 15-2) 한 개의 강도범행을 하는 기회에 수명의 피해자에게 각 폭행을 가하여 각 상해를 입힌 경우 - 각 피해자별로 강도상해죄 / 실체적 경합 연속범 判 20-1) 여러 개의 뇌물수수행위가 있는 경우 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 일정기간 반복 하여 피해법익도 동일한 경우 - 포괄일죄 / 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없을 때 - 범행마다 별개의 죄로서 경합범 ( 포괄일죄 ) 2014 New paradigm Criminal law 31

32 判 20-1) 컴퓨터로 음란 동영상을 제공한 행위로 서버컴퓨터가 압수된 이후 다시 장비를 갖추어 동종의 제2범죄행위를 한 경우 - 실체적 경합 집합법 判 23-3) 상습강도죄를 범한 범인이 상습적인 강도의 목적으로 강도예비를 한 경우 강도상습성의 발현 이라고 보여지는 경우 - 강도예비행위는 상습강도죄에 흡수 ( 상습강도죄 1 죄만 성립 / 강도예비죄 성립 ) 포괄일죄의 처리 判 24-1) 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 다른 종류의 죄의 확정판결의 전후에 걸쳐 행하여진 경우 - 2 죄로 분리 / 확정판결 후인 최종의 범죄행위시에 완성 判 24-1) 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그것들과 동일한 습벽에 의하여 저질러 진 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우 - 전후 범죄사실의 일죄성은 분단 / 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 경합범 관계 ( 별개의 상습범 ) 判 25) 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정 된 경우에 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄가 상습범으로 기소되어 처단된 경우 - 면소의 선고 / 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단된 경우 - 기판력이 나머지 범죄에 미치 지 [ 수죄] 1. 상상적 경합 p. 418 상상적 경합의 요건 1 행위의 단일성 判 4-1) 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 경우 - 준강도죄와 공무집 행방해죄의 상상적 경합 / 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 경우 - 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합 判 4-2) 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우 - 강 도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합 判 4-3) 강도가 미수에 그쳤으나 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 착수하였으나 역시 미수에 그쳤더라도 피해자에게 상해를 입힌 경우 - 강도강간미수죄와 강도치상죄의 상 상적 경합 判 5) 예금통장을 강취하고 예금청구서를 위조한 다음 이를 행사하여 금원을 교부받은 경우 - 강도, 사 문서위조, 동행사, 사기의 실체적 경합 判 6-1) 감금행위가 강간미수죄의 수단이 된 경우 - 상상적 경합 判 6-1) 감금행위가 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우 - 감금죄와 강도상해죄의 경합범 判 7) 수뢰후부정처사죄 외에 별도로 공도화변조와 동행사죄가 성립하고 수뢰후부정처사죄와 각각 상상

33 적 경합범 / 공도화변조죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할지라도 수뢰후부정처사죄 와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것 2 수개의 죄 判 9-1) 여러 사람이 함께 공무를 집행하는 경우에 이에 대하여 폭행을 하고 공무집행을 방해하는 경우 - 상상적 경합관계 判 9-2) 각 명의자마다 1개의 문서가 성립되므로 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 경우 - 상상적 경합 상상적 경합의 효과 判 12-3) 차량을 손괴하고 동시에 승객에게 상해를 입힌 경우 - 상상적 경합 判 12-5) 1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 경우 - 상상적 경 합 判 12-7) 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부 받은 경우 - 사기죄와 변호사법 위반죄의 상상적 경합 判 12-8) 단일하고 계속된 범의 아래 같은 장소에게 여러 사람으로부터 계 불입금을 편취한 경우 - 피 해자별로 포괄하여 1 개 사기죄 / 포괄일죄 상호간은 상상적 경합 다수의 계를 조직하여 수인의 계원들을 개별적으로 기망하여 계불입금을 편취한 경우 - 피해자별로 사기죄 / 사기죄 상호간은 실체적 경합 判 12-13) 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우 - 공천관련금품수수죄와 사기죄의 상상적 경합 2. 실체적 경합 p. 426 실체적 경합의 요건 判 18-5) 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우 - 부정수표단속법위반죄와 사기죄의 실체적 경합 判 18-12) 초병이 수소를 이탈 한 후 부대에 복귀하기 전에 그 직무를 이탈한 경우 - 수소이탈죄와 군무이 탈죄의 실체적 경합 실체적 경합의 효과 判 22) 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조의 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우 - 후단 경합범에 대한 형을 필요적으로 면제 判 23-1) 형법 제37조의 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원은 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고 형의 총합이 제38 조를 적용하여 산출된 처단형의 범위 내에 속하도록 제한을 받는 것은 아니며, 법원이 재 량에 따라 판단 判 24-1) 정보통신망법위반 범행이 甲 죄 판결확정일과 乙 죄 판결확정일 사이에 저질러진 경우 - 형평을 고려하여 형을 선고한 것은 위법 2014 New paradigm Criminal law 33

34 [ 형벌론] 1. 재산형 p. 442 몰수 判 5) 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 - 불고 불리의 원칙에 위반하여 불가능 / 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄의 선고를 할 수 없는 경우 - 몰수나 추징 할 수 判 6-1) 몰수대상물건이 압수되어 있는가 하는 점 및 적법한 절차에 의하여 압수되었는가 하는 점은 - 몰수의 요건 효력을 상실한 압수 수색영장에 기하여 다시 압수 수색을 실시하면서 몰수대상물건을 압수한 경우 - 수의 효력에는 영향이 判 8-1) 범죄행위에 제공한 물건은 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정 / 실행행위 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이라도 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여한 경 우 제공한 물건에 포함 대형할인매장에서 수회 상품을 절취하여 자신의 승용차에 싣고 간 경우 - 몰수 判 8-2) 사기도박에 참여하도록 유인하기 위하여 고액의 수표를 제시한 경우 - 몰수 判 8-3) 황금성 게임기를 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 한 경우 - 게임기 전부 몰수 判 9) 몰수하기 위하여는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하려고 한 물건이어야 / 체포 될 당시에 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 자기앞수표나 현금 判 10-2) 환전소 운영자가 환전소에 보관하던 현금 전부 - 몰수 - 몰수 判 11-1) 매각하여 그 대가를 보관하는 경우 그 대가보관금 - 몰수 대상인 압수물와 동일시 判 12-1) 범인에는 공범자도 포함되므로 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 / 필요적 공범관 계 있는 자도 포함 공범자는 반드시 유죄의 죄책을 지는 자에 국한되지 / 공범에 해당하는 행위를 한 자이면 - 몰수 判 13-3) 군 피엑스에서 월간판매실적보고서의 내용에 일부 허위기재된 부분이 있는 경우 - 몰수 判 14-1) 수뢰자가 뇌물을 그대로 보관하였다가 증뢰자에게 반환한 경우 - 증뢰자로부터 몰수 추징 判 14-2) 수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 상당액을 증뢰자에게 반환한 경우 - 수뢰 자로부터 가액을 추징 判 14-4) 받은 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라 관계 공무원에게 뇌몰로 공여하거나 교부한 경우 - 이를 제외한 나머지 금품만 몰수 가액 추징 判 14-6) 알선의 대가를 형식적으로 체결한 고용계약에 터잡아 급여의 형식으로 지급한 경우 - 원천징 수된 근로소득제 등을 제외하고 실제 지급받은 금액 몰 2 추징의 방법 判 18-1) 수인이 공모하여 뇌물을 수수한 경우 - 개별적으로 추징 / 개별적으로 알 수 없는 경우 - 평등하게 추징 判 18-2) 수인이 공동하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 받은 금품을 분배한 경우 - 각 자로부터 실제로 분배받은 금품만을 개벽적으로 몰수하거나 가액을 추징 判 18-5) 범죄행위로 인하여 물건을 취득하면서 그 대가를 지급한 경우 - 대가로 지급한 금원을 뺀 나 머지를 추징 判 20-1) 외국환관리법을 위반한 경우 징벌적 제재의 성격을 가지므로 - 범칙자 전원에 대하여 가액 전

35 부의 추징 判 20-2) 관세법상 추징의 경우 - 가액 전액을 전원으로부터 추징 判 20-3) 마약류 관리에 관한 몰수나 추징의 경우 징벌적 성격의 처분 2. 형의 양정 p. 455 재판상의 감경( 작량감경 ) 判 1) 작량감경은 법률상 감경을 다하고도 그 처단형보다 낮은 형을 선고하고자 할 때 하는 것 / 작량감 경을 하더라도 잠재적인 재범의 위험성은 범행 후의 개전의 정과는 반드시 일치하는 것은 아니라고 할 것 이므로 - 작량감경을 하였다고 재범의 위험성을 인정 못할 바 判 2-1) 징역형과 벌금형을 병과하여야 하는 경우 - 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 하지 아니 한다 함은 잘못이다 判 2-2) 제38조 제1항 제3호에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우 - 징역형에만 작량감경하고 벌 금형에는 작량하지 아니하였다고 하여 위법 자수와 자복 判 4-1) 자수라 함은 범인이 스스로 자기의 범행을 고하고 처분을 구하는 의사표시를 하는 것 / 수사 기관의 질문 또는 조사에 응하여 진술하는 것은 자백 ( 자수 ) 判 4-2) 여죄를 추궁한 끝에 범죄사실을 자백한 경우 - 자수 判 5) 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받는 경우 - 법인의 이사 기타 대표자가 자수한 경우에 한하고 / 위반행위를 한 직원 사용인이 자수한 것만으로는 형을 감경 判 7-1) 자수에는 범행이 발각되고 지명수배된 후의 자진출두도 포함 / 공직선거법 제262조의 자수를 범행발각 전에 자수한 경우로 한정 - 유추해석금지의 원칙에 위반 判 7-2) 신문지상에 혐의사실이 보고되기 시작하였는데도 공식소환이 없으므로 처벌을 받고자 검사에게 전화를 걸어 조사를 받게 해달라고 요청하여 자진출석하여 자백한 경우 - 자수 判 8-1) 신고가 자발적이라고 하더라도 자기의 범행을 명백히 부인하는 등의 내용 - 자수 / 성립하 지 않는 이상 수사과정이나 재판과정에서 범행을 시인하여도 - 새롭게 자수 判 8-2) 자발적으로 출석하였으나 자수서를 제출하지 아니하고 범행사실도 부인한 경우 - 자수 判 8-4) 범죄사실을 부인하거나 죄의 뉘우침이 없는 자수 - 진정한 자수 判 8-5) 피의자신문을 받으면서 5000만 원이 아닌 3000 만원을 받았다고 신고한 경우 - 자수 判 9-1) 자진 출석하여 검사에게 범죄사실에 관하여 자백하여 자수의 효력이 발생하였다면 그 후에 일부 부인하였더라도 - 자수의 효력 상실 판결선고 전 구금 判 13-3) 병과형 또는 수 개의 형으로 선고된 경우 어느 형에 미결구금일수를 산입하여 집행하느냐는 형 집행기관이 할 일이며, 법원이 주문에서 이에 관해 선고하였더라도 마찬가지 3. 누 범 p New paradigm Criminal law 35

36 判 1) 상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 상습범 / 에 형벌가중의 본질이 있는 누범 행위책임 누범가중의 요건 判 2-1) 특별사면을 받아 형의 집행을 면제받고 또 후에 복권이 되었다 하더라도 특별사면으로 출소한 후 3년 내에 다시 죄를 범한 자에 대한 누범가중은 적합 判 3) 누범에 해당하는 전과사실과 새로이 범한 범죄 사이에 일정한 상관관계가 있다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것으로 제한 해석 判 4-1) 집행유예기간 중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우 - 누범가중의 요건 충족 判 4-2) 가석방기간 중의 재범 - 누범가중처벌 判 4-3) 특별사면으로 형집행의 면제를 받은 후 3년이 경과한 후 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우 - 누범 적용 判 5) 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였는지 여부는 범죄의 실행행위를 기준으로 결정 / 3년의 기 간 내에 실행의 착수가 있으면 족함 判 6-1) 상습범 중 일부 소위가 누범기간 내에 이루어진 이상 나머지 소위가 누범기간 경과 후에 행하여 졌더라도 전부가 누범관계 4. 집행유예 p. 474 집행유예의 요건 判 2) 집행유예기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 취소됨이 없이 유예기간이 경과한 경 우 - 다시 집행유예 선고 집행유예의 효과 判 7) 두 개의 징역형을 선고하면서 하나의 징역에 대해서만 집행유예를 선고하고 그 집행유예기간의 시 기를 다른 하나의 징역형의 집행종료일로 하는 것은 위법 判 8-1) 하나의 자유형 중 일부에 대해서는 실형을, 나머지에 대해서는 집행유예를 선고하는 것은 허용 判 8-1) 징역형과 벌금형을 병과하면서 징역형에 대하여 집행을 유예하고 벌금형에 대하여 선고를 유예 하는 것은 정당 집행유예의 실효와 취소 判 9-1) 집행유예를 선고받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때라 함은 집행유예 선고의 판결이 확정 된 후에 사유가 발각된 경우를 말하고, 판결확정 전에 결격사유가 발각된 경우에는 취소할 수 判 9-2) 유예기간이 경과함으로써 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 제62조 단행의 사유가 발각된 경우 - 집행유예를 취소할 수 / 그대로 유예기간경과의 효과가 발생 5. 선고유예 p

37 선고유예의 요건 判 11-1) 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우 - 부가할 몰수 추징에 대하여도 선고를 유예 / 주형 에 선고를 유예하지 아니한 경우 - 부가할 몰수 추징에 대해서만 선고 유예 判 11-2) 형의 선고를 유예하는 경우 몰수형만의 형을 선고할 수 / 주형을 선고유예하고 추징을 선고 한 경우 - 위법 判 12) 개전의 정상이 현저한 때란 죄를 깊이 뉘우치는 경우만으로 제한해석하거나 자백하지 않고 부인 할 경우 - 선고유예 判 13-1) 형의 집행유예를 선고받은 자의 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 법률적 효과가 없 어진다는 것일 뿐, 선고가 있었다는 사실 자체까지 없어지는 것은 / 선고유예 결격사유인 자격정지 이 상의 형을 받은 전과가 있는 자에 해당 判 13-3) 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우 금고 이상의 형 에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 자격정지 이상의 형을 받은 전과에 포함 선고유예의 효과 判 14-1) 선고유예판결에서도 판결이유에서는 선고할 선고형을 정해 놓아야 하고, 인 경우에는 벌금액뿐만 아니라 환형유치처분까지 해두어야 한다 判 14-2) 형의 선고유예를 하는 경우 - 몰수형만의 선고를 할 수 유예하는 형이 벌금형 [ 살인의 죄] 1. 살인죄 p. 502 判 1) 피해자가 자살 도중이라도 이에 가공하여 살해의 목적을 달한 경우 - 살인죄 判 2-1) 사람의 시기는 규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때 / 조산원이 분만중인 태아를 질식 사에 이르게 한 경우 - 업무상과실치사죄 判 2-2) 5.2kg 까지 성장한 태아에 대하여 무리하게 자연분만을 시도하다가 사망하게 한 경우 - 제왕절 개 수술 시기는 분만의 시기 / 임산부에 대한 상해 判 3) 의사인 피고인들이 적극적 행위를 통하여 처의 부작위에 의한 살인행위를 도운 경우 - 작위에 의 한 방조범 주관적 구성요건 사람을 살해한다는 사실에 대한 인식과 의사가 있어야 하고 판례는 미필적 고의로 족하다는 입장 判 5-2) 교통사고를 가장하여 승용차에 태운 후에 고의로 승용차를 저수지에 추락케 한 경우 - 범의 判 5-6) 9세의 여자 어린이의 목을 감아서 졸라 실신시킨 후 떠나버린 경우 - 살인의 범의 살인의 2. 자살교사 방조죄 p New paradigm Criminal law 37

38 判 10) 7 세, 3세 남짓 된 어린 자식들을 물속에 따라 들어오게 하여 익사하게 한 경우 - 살의죄의 범의 / 살인죄의 간접정범 判 11) 자살방조죄는 자살하려는 자의 자살행위를 도와주어 용이하게 하는 것으로 적극적 소극적, 물질 적 정신적 방법이 모두 포함 유서 2장을 작성하여 줌으로서 분신자살의 실행을 용이하게 도와주어 자살을 방조한 경우 - 자살방조죄 주관적 구성요건 判 12-1) 자살 관련 카페에 자살용 유독물의 판매광고를 한 행위는 사기행각의 일환이였고 변사자들이 다른 경로로 입수한 청산염으로 자살한 경우 - 자살방조죄 3. 살인예비 음모죄 p. 516 判 13) 乙 을 살해하기 위해여 A, B 등을 고용하면서 대가의 지급을 약속한 경우 - 살인예비죄 [ 상해와 폭행의 죄] 1. 상해죄 p. 519 判 2-1) 오랜 시간 동안의 협박과 폭행을 이기지 못하고 실신한 경우 - 상해 判 2-2) 신체의 외모에 변화가 생겼다하더라도 생리적 기능에 장애를 초래하지 않은 경우 - 상해 / 음모의 모간 부분만을 일부 잘라낸 경우 判 3-2) 추행행위로 인하여 외음부 부위의 염증이 발생한 경우 - 상해 判 3-3) 보행불능, 수면장애, 식욕감퇴 등 기능의 장애를 일으킨 경우 - 상해 判 3-2) 입으로 빨아서 생긴 동전크기 정도의 반상출혈상 - 상해 判 3-3) 1주간의 치료를 요하는 동전크기의 멍 - 상해 위법성 判 5) 운동경기에 참가하는 자가 경기규칙을 준수하는 중에 성격상 당연히 예상되는 정도의 경미한 규칙 위반 속에서 상해의 결과를 발생시킨 경우 - 상당성의 범위를 벗어나지 아니한 경우 과실치상죄 골프경기를 하던 중 예상하지 못한 자신의 등 뒤편으로 보내어 경기보조원에게 상해를 입힌 경우 - 과실치 상죄 죄수 判 6) 상해를 입힌 행위가 동일한 일시, 장소, 목적으로 저질러진 것이라도 피해자를 달리하고 있으면

39 피해자별로 별개의 상해죄 2. 중상해죄 p. 524 判 8-2) 1~2개월간 입원할 정도로 다리가 부러진 상해 - 중상해 3. 상해의 동시범특례 p. 527 判 10-1) 이시의 독립된 상해행위가 경합하여 사망의 결과가 일어난 경우에 원인된 행위가 판명되지 아 니한 경우 - 공동정범의 예에 의함 判 10-4) 형법263 조의 동시범은 상해와 폭행죄에 관한 특별규정으로서 - 강간치상죄에는 적용 4. 폭행죄 p 행위 - 폭행 判 14-2) 피해자에게 욕설을 한 것 - 폭행 / 대문을 발로 찬 것 - 신체에 대한 유형력 행사 ( 폭행 ) 判 14-3) 탁구장문과 주방문을 부수고 주방으로 들어가 방문을 열어주지 않으면 죽여 버린다고 폭언하면 서 시정된 방문을 수회 발로 찬 경우 - 폭행죄 判 15-1) 안수기도를 하면서 가슴과 배를 반복하여 누르거나 때려 사망케 한 경우 - 폭행 判 15-1) 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 손발이나 물건을 휘두르거나 던 지는 행위 - 폭행 / 거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 고성을 내거나 녹음 후 듣게 하는 경우 - 폭행 ( 청각기간을 자극하여 고통스럽게 할 정도의 경우 - 폭행 ) 5. 특수폭행죄 p 위험한 물건 判 21-1) 견인료납부를 요구하는 교통관리직원을 승용차 앞 범퍼 부분으로 들이받아 폭행한 경우 - 험한 물건에 해당 위 6. 상습상해 폭행죄 p. 540 判 29-1) 직계존속을 폭행하고 상해를 가한 것이 존속에 대한 동일한 폭력습벽의 발현에 의한 경우 - 상습존속상해죄에 나머지 행위들을 포괄시켜 1죄만 성립 2014 New paradigm Criminal law 39

40 [ 과실치사상의 죄] 1. 업무상과실 중과실치사상죄 p. 545 주관적 구성요건 1 업무상 과실 判 4) 완구상 점원으로서 완구배달을 하기 위하여 자전거를 타고 소매상을 돌아다니는 일 - 자전거를 운 전하는 업무 判 5) 건물의 소유자로서 건물을 비정기적으로 수리하거나 일부를 임대하였다는 사정 - 업무상과실치상 죄 判 8-8) 골프 카트에 승객들을 태우고 진행하기 전에 안전 손잡이를 잡도록 고지 않고 잡았는지 확인도 하지 않은 상태에서 출발한 경우 - 업무상 과실 判 9-2) 신생아가 출생 후 10일 이상이 경과하도록 계속하여 수유량 및 체중이 지나치게 감소하고 잦은 설사 등의 이상증세를 보임에도 의사나 한의사 등의 진찰을 받도록 하지 않아 신생아가 사망한 경우 - 과 실 判 9-6) 과거 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 알레르기 반응검사를 생략한 채 봉침시술을 하여 쇼크반응의 상해를 입은 경우 - 과실 / 상당인과관계 判 9-9) 담당의사의 지시에 따라 구급차에 태워 다른 병원으로 이송하는 도중 앰부 배깅과 진정제 투여 업무만을 지시받은 병원 인턴은 - 산소통의 산소잔량을 확인할 주의의무 判 11-3) 술을 마시고 찜질방에 들어 왔다 직원 몰래 후문으로 나가 술을 더 마신 다음 돌아와 잠을 자 다가 사망한 경우 - 직원 및 영업주에게 업무상 주의의무 [ 낙태의 죄] 1. 자기낙태죄 p. 559 주관적 구성요건 1 기수시기 判 3) 약물에 의한 유도분만의 방법으로 낙태시술을 하였으나 태아가 미숙아로 출생하자 염화칼륨을 주 입하여 사망케 한 경우 - 살해의 범의 / 업무상촉탁낙태죄와 살인죄의 실체적 경합 [ 유기와 학대의 죄] 1. 유기죄 p 주체 - 법률상 계약상 의무 있는 자 判 2-2) 법률상 보호의무 가운데는 민법에 근거한 부부간의 부양의무도 포함, 사실혼 관계에 있는 경우

41 에도 법률상 보호의무의 존재 긍정( 내연녀 필로폰 사건) 判 3) 계약상 의무는 주된 급부의무가 부조를 제공하는 경우로 한정되지, 부수적 의무를 내용으로 부 조하여야 하는 경우를 배제하지 자신이 운영하는 주점에서 손님으로 와서 수일 동안 술을 마시고 만취한 자를 그대로 방치하여 사망에 이 르게 한 경우 - 계약상의 부조의무 / 유기치사죄가 성립 ( 손님만취사건 ) [ 협박의 죄] 1. 협박죄 p. 575 보호법익 - 판례는 위험범으로 해석 判 1) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 상대방이 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요하는 것은, 상대방이 그 의미를 인식한 이상 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 협박죄의 기 수 협박죄는 위험범으로 봄이 상당하고, 미수범의 처벌은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아 니한 경우나, 도달은 하였지만 상대방이 이를 지각/ 인식하지 못한 경우에 적용 보안과 경찰관이 타인의 민사분쟁에 개입하여 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제 삼겠다고 말한 경우 - 피해자가 공포심을 일으키지 않았다 하더라도 협박죄의 기수 1 협박죄의 협박 - 판례는 일반적으로 보아 공포심을 일으킬 정도의 해악고지 : 광의의 협박 判 5-1) 피해자 본인이나 친족뿐만 아니라 제3자에 대한 침해를 내용으로 하는 해악의 고지라 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계있는 경우 - 협박죄 성립 / 제3 자에는 법인도 포함 / 객체에는 법인 포함 判 5-2) 경찰관에게 경찰서 관할구역 내에 있는 정당의 당사를 폭파하겠다는 말을 한 경우 - 서로 밀접 한 관계 / 협박죄 判 7-3) 언쟁 중 입을 찢어 버릴라라고 한 말 - 욕설에 불과 / 협박 判 9-1) 제3 자로 하여금 해악을 가하도록 하겠다는 방식으로도 해악의 고지 가능 / 고지자가 제3자의 행위를 사실상 지배하거나 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 명시적 묵시적 언동을 한 경우 협박 죄 判 9-2) 요구를 들어주지 않으면 서류를 세무서로 보내 세무조사를 받게 하여 망하게 하겠다라고 하여 며칠 있으면 국세청에서 조사가 나올 것이다라고 말한 경우 - 해악의 고지 2 기수시기 - 판례는 해악을 고시함으로써 상대방이 의미를 인식한 이상 협박죄 기수 주관적 구성요건 - 진실로 실현할 의사는 요하지 判 11-1) 술김에 흥분하여 너희들의 목을 자른다. 내 동생을 시켜서라도 자른다라고 한 경우 - 해악 고 지 의사 判 11-1) 협박죄에서의 고의는 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요 누나의 집에서 가위 등을 휘두르면서 방에 불을 지르겠다, 가족 전부를 죽여 버리겠다고 한 경우 - 실현할 의사는 없었다 할지라도 해악을 고지한다는 인식, 인용은 위법성 2014 New paradigm Criminal law 41

42 判 12-1) 여관을 명도해 주던가 명도소송비용을 내놓지 않으면 고소하여 구속시키겠다고 말한 경우 - 협박 죄수 - 수인에게 협박 : 수개의 협박죄 判 12-1) 식칼을 들고 피해자를 협박한 행위와 식칼을 들고 매장을 돌아다니며 영업을 방해한 경우 - 협박죄와 업무방해죄의 실경 [ 체포와 감금의 죄] 1. 체포 감금죄 p 행위 - 감금 : 장소적 제한 / 간접구속 / 유형적 무형적 방법 불문 判 3-1) 감금에 있어서 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요 / 어도 성립 일정한 생활의 자유가 허용되 죄수 判 6) 감금을 하기 위한 수단으로서 행사된 단순한 협박행위 - 감금죄에 흡수 / 협박죄 判 7-1) 강간하려고 결의하고 주행 중인 자동차에서 탈출 불가능하게 하여 강간하려다 미수에 그친 경우 - 감금죄와 강간미수죄는 상경( 조개트럭 사건) 判 7-3) 감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우 - 흡수 / 별죄 判 7-1) 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 범행이 끝난 뒤에도 계속 된 경우 - 감금죄와 강도상해죄의 경합범 4. 중체포 감금죄 p. 598 判 8) 술집에 나가 일을 하겠다는 이유로 안방문에 못질을 하여 감금한 후 옷을 벗기고 모발을 자르자 뛰어 내려 사망한 경우 - 중감금치사죄 [ 약취 유인 및 인신매매의 죄] 1. 미성년자 약취 유인죄 p 주체 判 2-1) 베트남 국적 여성이 남편의 의사에 반하여 생후 약13개월 된 아들을 주거지에서 데리고 나와 베 트남에 입국한 경우 - 무죄 [ 강간과 추행의 죄] 1. 강간죄 p

43 判 ) 찜질방 수면실에서 옆에 누워 있던 피해자의 가슴 등을 손으로 만진 행위 - 행행위 공중밀집장소에서의 추 1 객체 - 사람 判 2) 강간죄의 객체인 부녀에는 법률상 처가 포함, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있는 경우에도 2 실행의 착수 - 폭행 협박을 개시한 때 - 강간죄 성립 判 4-1) 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때 - 실행의 착 수 / 실제로 불능 되거나 현저히 곤란하게 되어야 할 필요 判 4-2) 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯 방문을 두드리고 오면 뛰어 내리겠다고 하는데도 침 입하려고 한 경우 - 강간의 착수 判 4-1) 안방에 들어가 누워 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도한 경우 - 강간 죄의 실행의 착수 죄수 判 5-1) 피해자를 1회 간음하고 200터쯤 오다가 다시 1회 간음한 경우 - 단순일죄 타죄와의 관계 1 폭행 협박죄 - 강간죄의 1 죄만 성립( 법조경합 ) 2 3 주거침입죄 - 주거에 침입하여 강간한 경우 경합범 / 성폭력범죄처벌특례법상으로는 특수강도간 등의 1죄 강도죄 - 강간 후 강도한 경우 - 강간죄와 강도죄의 실체적 경합 / 강도범이 강간한 경우 - 강도강간 죄 일죄 判 8-2) 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 강간죄를 범한 자란 소지하거나 몸에 지닌 이상 실제로 범행 에 사용하였을 것까지 요구되는 것 2. 강제추행죄 p 행위 - 폭행 협박으로 추행 判 9-1) 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자 체가 추행행위인 경우도 포함 / 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 힘의 대소강약 불문 폭행은 반드시 상대방 의사를 억압할 정도의 것을 요하지 않고 의사에 判 9-1) 협박의 정도가 피해자의 항거를 불가능 / 현저히 곤란하게 할 정도의 것 - 강간죄 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것 - 강제추행죄 判 10-2) 엘리베이터라는 폐쇄된 공간에서 칼로 위협하는 등으로 실력적 지배하에 둔 다음 자위행위 모 습을 보여 준 경우 - 강제추행죄의 추행 判 10-3) 골프장 사장과의 친분관계를 내세워 술을 마시지 않으면 불이익을 가할 것처럼 협박하여 러브 샷을 하게 한 경우 - 강제추행죄 判 10-1) 추행이란 성적자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다 피고인이 욕설을 하면서 성기를 보여준 경우 - 추행 2014 New paradigm Criminal law 43

44 3. 미성년자의제강간 강제추행죄 p. 637 주관적 구성요건 1 고의 判 17) 미성년자의제강제추행죄의 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분, 성욕을 자극 흥분 만족시키려 는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것 초등학교 담임교사가 자신 반의 남학생의 성기를 만진 행위 - 미성년자의제강제추행죄에서의 추행 4. 강간상해 치상죄, 강간살인 치사죄 p 행위 判 20) 강간이 미수에 그치거나 사정을 하지 않은 경우라도 상해를 입었으면 - 강간치상죄 성립 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 수반하는 행위에서 발생한 경우도 - 포함 判 22-2) 특이체질로 인해 새로 형성된 처녀막이 파열 - 강간치상죄 判 22-3) 코피를 흘리고 콧등이 부은 경우 - 강간치상죄 判 22-1) 비골 골절 등의 상해를 가한 다음 강제추행한 경우 강제추행치상죄의 상해 判 22-2) 강간과정에서 왼쪽 손바닥에 2센티미터 정도의 가벼운 상처 상해 判 22-5) 성행위시 빨아서 생긴 반상출혈상 상해 [ 명예에 관한 죄] 1. 총 설 p 보호법익 - 명예훼손죄와 모욕죄 모두 외적명예 判 1-1) 강간죄의 객체인 부녀에는 법률상 처가 포함, 혼인관계가 파탄된 경우뿐만 아니라 혼인관계 가 실질적 判 1-2) 애꾸눈 병신 / 똥꼬다리 같은 놈 / 어촌계를 파괴라혀 한다 구체적 사실의 적시 判 1-3) 개 같은 잡년아 시집을 열두 번 간 년아 모욕 / 명예훼손 2. 명예훼손죄 p 객체 - 사람의 명예 判 2-1) 3.19 동지회 소속 교사 / 집합적 명사를 쓴 경우 명예훼손죄 (3.19 동지회 소속 모든 교사 들에 대한)

45 2 행위 i) 공연성 - 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태 : 판례는 전파성이론의 입장 判 3-2) 기자를 통해 사실을 적시하는 경우 보도되어야 외부에 공표 / 기사화하여 보도하지 않은 경우 전파가능성 判 4-2) 직장의 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용 게시 명예훼손죄 判 4-3) 피해자들과 일면식이 없다거나 이미 전과사실을 알고 있었다하더라도 전파가능성 判 4-7) 개인 블로그의 비공개 대화방에서 일대일 대화 전파가능성 判 4-1) 전과범으로 고발을 일삼는 악덕 교사라는 진정서 이사장 앞으로 제출 전파가능성 判 4-3) 귀엣말 등 그 사람만 들을 수 있는 방법으로 이야기 전파가능성 判 4-4) 이혼소송 계속 중 처가 남편의 친구에게 서신으로 남편의 명예훼손적 내용 동봉 공연성 判 4-8) 자기 집에서 피해자와 서로 다투다가 피해자에게 한 욕설 공연정 ii) 사실의 적시 - 현실적으로 발생 / 증명할 수 있는 과거와 현재의 상태 判 5-1) 목사가 예배 중 이단 중에 이단이다 라고 설교 사실의 적시 判 5-2) 방송국 프로듀서 등이 미국산 쇠고기 실태를 제대로 파악하지 못하였다는 취지의 보도 사실의 적시에 해당 사실의 내용은 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이면 족한 것이므로 공지의 사실도 포함 判 6-1) 고발당해서 경찰서에 갔다 왔다. 년은 안오고 놈만 나왔다 라고 큰 소리 치면서 피고인의 범죄 를 고발하였다는 내용의 언사만 한 경우 구체적 사실의 적시 현재나 과거의 사실에 기초한 경우 장래의 사실도 사실에 포함될 수 있다. 判 7) 장래의 일을 적시하더라도 그것이 과거 또는 현재의 사실을 기초로 한 경우 명예훼손죄 判 8-1) 적시된 사실을 전체로 볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치된다면 허위의 사실 判 8-2) 일부분을 부각 적시하면서 다고 과장되거나 편파적인 내용의 비판 일부 사실적시 부분만 허위 사실이라 단정 判 9-1) 사실의 적시는 간접적 우회적인 표현이라 하더라도 특정인의 가치가 침해될 가능성이 있을 정도 로 구체성이 있으면 족함 주관적 구성요건 判 11-3) 정부 또는 국가기관의 정책과 관련된 언론보도로 인하여 정책결정이 다소 저하 될 수 있더라도 공직자 개인에 대한 악의적이고 현저히 상당성을 잃은 것이 아니라면 보도로 인한 명예훼손죄 위법성 1 제310 조에 의한 위법성 조각 - 제307 조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다 判 13) 처벌되지 않기 위하여는 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 믿 을만한 상당한 이유가 있어야 한다. 제310조는 제307 조 제1항의 죄에 대해서만 적용되고 제307 조 제2항에 해당하는 행위에 대하여는 제310 조는 적용 공공의 이익이란 국가 사회 기타 다수인의 익에 관한 것뿐만 아니라 특정 사회집단의 관심과 이익에 관 2014 New paradigm Criminal law 45

46 한 것도 포함 判 17-2) 출판물에 의한 명예훼손죄는 비방할 목적을 요하는 것이므로 공공의 이익과는 상반되는 관계 / 적시한 사실이 공공에 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인 2 소송법적 효과 判 18-1) 제310조의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여는 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명해야 한다. 3 진실성에 대한 착오 판례는 행위자가 진실한 것으로 믿었고 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 조각 된다는 입장이다. 기타 반의사불벌죄 / 피해자의 수를 기준으로 죄수 판단 3. 사자의 명예훼손죄 p 행위 - 허위사실의 적시 判 21-1) 사망사실을 알면서 죽은 척하는 나쁜 놈 사자 명예 훼손 判 21-2) 서울 1945의 특정장면 사자 명예 훼손 주관적 구성요건 사자로 오인하고 허위사실을 적시 하였으나 생존한 경우 사자명예훼손죄 성립 4. 출판물에 의한 명예훼손죄 p 출판물 判 22-1) 사실상 출판물로 유통 통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물 判 22-1) A4 용지 7쪽 분량의 인쇄물 기타 출판물에 해당 2 간접정범 判 23-2) 비방할 목적으로 신문기자에게 제공하여 게재 출판물에 의한 명예훼손죄 判 23-1) 국회의원에게 허위의 사실을 제보하여 게재 출판물에 의한 명예훼손죄 주관적 구성요건 1 비방할 목적이 있어야 한다( 제310 조의 공공의 이익과 양립할 수 ). 判 26) 비방할 목적이란 공공의 익을 위한 것과는 서로 상반되는 관계에 있고 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적은 부인 된다