국립중앙도서관 출판시도서목록(CIP) 청소년의성보호에관한법률개정 공청회 / 靑 少 年 保 護 委 員 會 善 導 保 護 課 편. -- 서울 : 國 務 總 理 靑 少 年 保 護 委 員 會, p ; 26cm -- (청소년보호 ; ) 일시: 200

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1 발간등록번호 청소년보호 청소년의성보호에관한법률개정 공청회 일 시 : 2002년 9월 13일 오후 3시~5시 장 소 : 세종문화회관 3층 컨벤션센터 국무 총리 청소년보호위원회

2 국립중앙도서관 출판시도서목록(CIP) 청소년의성보호에관한법률개정 공청회 / 靑 少 年 保 護 委 員 會 善 導 保 護 課 편. -- 서울 : 國 務 總 理 靑 少 年 保 護 委 員 會, p ; 26cm -- (청소년보호 ; ) 일시: 2002년 9월 13일 오후 3시-5시 장소: 세종문화회관 3층 컨벤션 홀 ISBN KDC DDC21 CIP

3 공 청 회 일 정 시 간 내 용 14:30 ~ 15:00 토론회 시작 준비(방명록 작성 등) 15:00 ~ 15:15 개회 (개회사 등) 15:15 ~ 15:30 경과보고 15:30 ~ 16:00 발제 (청소년성보호법 개정안 취지 및 내용 설명) : 심희기 교수(연세대) 16:00 ~ 17:00 관련부처 및 시민단체 의견 수렴 (사회 : 황승흠 교수) 총론적 쟁점(개정안 제1조, 2조, 3조, 4조,제4조의2, 제18조, 제24조, 25조)은 모든 토론자에게 공통 - 각론적 쟁점은 다음과 같이 네 분야로 구분하여 집중 토론 성매도소녀와 성매수성인에 대한 처우(개정안 제5조, 제13,14,15조) : 오영근 교수(한양대) 성보호센터의 역할과 기능(개정안 제16, 17조, 18조) : 조정아 팀장 (늘푸른여성정보센터) 미성년 가해자에 대한 처우(개정안 제10조의2, 제 10조의3)와 아동성폭력범 수사와 재판을 용이하게 하는 방법(전재희 의원의 성폭력특별법개정안, 증거 보전관련) : 최병각 교수(동아대) 청소년이용음란물(개정안 제8조) 청소년 대상 강간과 강제추행등의 비친고죄화(개정안 제10조 제6항의 신설문제)와 취업제한(개정안 제21조, 22조,23조) : 최재천 변호사) 기타 시민단체 또는 학회 전문가 2인(미정)

4 차 례 청소년의성보호에관한법률 개정 공청회 발표자료 Ⅰ-1~Ⅰ-36 청소년의성보호에관한법률 개정법률안 설명자료 Ⅱ-1~Ⅱ-81 청소년의성보호에관한법률 개정관련 여 론 조 사 결 과 Ⅲ- 1~Ⅲ- 2 9

5 청소년의성보호에관한법률 개정 공 청 회 발 표 자 료 1. 주제발표 : 심희기 교수(연세대) Ⅰ- 1 - 피해자의 권리장전 을 지향하는 성보호법 - 청소년의성보호에관한법률 개정안 의 제안취지 2. 토론 1 : 오영근 교수(한양대) Ⅰ-19 - 성매수 성인과 대상 청소년에 대한 처우 외 3. 토론 2 : 조정아 팀장 (늘푸른여성정보센터) Ⅰ-23 - 청소년성보호센터 외 4. 토론 3 : 최병각 교수(동아대) Ⅰ-28 - 미성년 성범죄 가해자에 대한 처우 외 5. 토론 4 : 최재천 변호사 (법무법인 한강) Ⅰ-32 - 청소년이용음란물, 친고죄 적용, 성범죄자 취업제한 외 I

6 피해자의 권리장전 을 지향하는 성보호법 < 청소년의성보호에관한법률 개정안 의 제안취지> 심희기( 沈 羲 基, 연세대 법학부 교수) Ⅰ. 청소년의성보호에관한법률 개정안 마련을 위한 태스크포스 의 위촉 배경과 작업경과보고 많은 논란에도 불구하고 성보호법이 시행된 지 만 2년이 경과 1) 하였 다. 지난 2년 동안 성보호법의 내용과 그 이행방안(특히 신상공개문제)을 둘러싸고 한국 사회에 많은 논의가 제기되었다. 자유주의자들은 뿌리 깊은 문제가 한갓 법률의 제정 시행만으로 해결 되겠는가, 규제를 강 화하면 오히려 다른 더 큰 폐해가 초래될 수 있으며 신상공개나 취업 제한은 너무 지나친 엄벌주의, 규제주의, 후견주의, 이중처벌 이라고 비판하면서 불개입주의 와 회의론 을 전개하였고 피해자주의의 관점 에 선 사람들은 더 이상의 피해자가 발생하지 않도록 하려면 좀 더 강력한 조치와 피해자구제 지원체제를 정비하여야 한다 고 목소리를 높이고 있다. 강력한 신상등록 공개와 취업제한체제를 도입하자는 주 장으로 대표되는 규제강화론 은 피해자와 그 가족들이 겪는 고통에 공감하고 그 치유와 재발방지방안을 모색하는 과정에서 제기되고 있 다. 이와 같은 시민사회의 격렬한 논쟁을 반영하여 청소년보호위원회 선도보호과에서는 성보호법 시행 2년을 맞이하여 지난 2년 동안 한국 사회에서 제기되었던 성보호법에 대한 찬반토론(회의론, 규제강화론, 규제 축소론, 옹호론과 비판론), 공식 비공식의 개정안들 을 모두 참작하여 시 민사회의 새로운 합의 2) 를 반영하는 성보호법 개정법률안 마련을 위한 1) 청소년의성보호에관한법률 (이하 성보호법 으로 약칭함)은 법률 제 6.261호로 제정되고 부터 시행되었다. 2) 평균수명이 늘어나 노년인구는 점차 증가함에 반하여 혼인연령은 상향되고 젊은이들의 출산기피와 낙태의 성행으로 출산비율은 줄어들기 때문에 장차 한국사회의 생산계층을 담당할 아동과 청소년 이 건강하게 성장할 수 있도록 아동(13세 이하) 1) 과 청소년(18세 이하) 을 성인에 비하여 한층 더 두텁 게 보호하고 육성하여야 한다는 점에 대하여 미흡하지만 조금씩 사회적 합의 가 형성되어 가고 있 Ⅰ- 1

7 태스크 포스 (이하 법개정팀 으로 약칭함)구성을 위촉하였다. 법개정팀 은 그간 6회의 격주간 회의(2002년 3-6월), 2회의 자문회의(4월 중순 과 6월 초), 1회의 시민공개토론회(7월 18일 서울 YWCA 강당)를 경 유하여 성보호법 개정법률안을 마련하였다. Ⅱ. 한국사회의 청소년대상의 성학대 성착취 행위의 심각성과 개정법률안의 총론적 방향성 각론적 쟁점검토에 들어가기에 앞서 한국사회의 청소년대상의 성학 대행위와 성착취행위가 얼마나 심각한 지 미리 지적하여 둘 필요가 있다. 한국사회는 15세기 전반의 조선시대부터 異 性 간의 접촉 을 금기 시하고 성적 담론 을 회피하는 철저한 주자학적 윤리가 강조되어 왔 고 사회전반에 확산되어 있는 사회임에도 불구하고 급격한 산업화 의 어두운 그림자 반대급부인지 성폭력발생율 이 지극히 높고 성매매가 성행 3) 하고 있는 이중적인 모습을 보여주고 있다. 성폭력의 횡행과 성매매의 성행은 성인사회에서 시작되었지만 성폭 력의 대상과 성매수 대상의 주력은 점차 청소년으로 옮겨지고 있다. 최근에 이르러 청소년의 성폭력 피해자화 현상 은 가속화되고 있으며 다. 1991년의 청소년기본법의 제정, 1997년의 청소년보호법의 제정, 1999년의 청소년보호위원회(이하 청보위 로 약칭함)의 구성과 활동개시는 한국사회에서 위와 같은 사회적 합의 의 점진적인 형성과 발전현상을 입증하여 주고 있다. 청소년의 건전한 성장을 위태롭게 하는 현상이 성인의 청소년에 대한 학대와 착취 이지만 그 중에서도 청소년의 건전한 성장에 치명적인 해악을 가하는 행위가 성인 들의 청소년에 대한 성학대 성착취 행위 이다. 2000년도에 청소년의성보호에관한법률 (이하 성보 호법 으로 약칭함)이 제정 시행되고 있는 것은 성인들의 청소년에 대한 성학대 성착취 행위 를 좀 더 체계적 조직적으로 억제 하여 보려는 사회적 합의를 입증하여 주고 있다. 그러나 성보호법, 특히 성범죄자의 신상공개 에 대한 반대와 비판의 소리가 높으므로 이 사회적 합의 는 아직 그리 굳건하 지 못한 상태에 있다. 3) 2002년 1 6월 사이에 전국 초.중.고생 2천 807명을 대상으로 실시한 한 설문 조사는 다음과 같은 결과를 보고하고 있다. 조사결과에 따르면 채팅을 통하여 성매매 제의를 받은 경험여부를 묻는 질문에 응답자 1천629명 중 496명(30%)이 있다 고 답했으며, 이들 중 77명(16%)은 돈을 받고 성매매에 응했다 고 응답하 였다. 성매매 제의를 받은 청소년 중에는 초등학생이 149명(9%)이나 포함되어 있으며 이 중 3명이 성매매에 응했다 고 응답하였다고 한다 자 조선 일보 사회면 참조. Ⅰ- 2

8 청소년의 성폭력 가해자화 현상 까지 대두되고 확산되는 기미를 보이 고 있어 충격을 주고 있다. 인터넷과 핸드폰이 보급되면서 직업형 기 업형의 청소년 성매도 중개에 나서는 청소년들도 늘어나고 있어 그들 이 과연 피해자냐 하는 문제가 제기되고 있을 정도이다. 규제강화론은 한국사회의 청소년대상의 성학대 행위와 성착취 행위, 그리고 청소년 성매매 실태가 매우 심각하며 모종의 인위적인 조치, 좀더 적극적이고 공격적인 조치를 취하지 아니하면 현상유지는 차치 하고 점점 더 빠져 나오기 힘든 수렁에 빠질 것이라는 위기적 현실인 식 에 기초하고 있다. 지난 2년 동안 성보호법 개정을 둘러 싼 토론의 주도권은 피해자들 이 행사하였으며 피해자들의 개정안은 대체로 규제와 처벌을 강화하 는 방향의 것이었다. 한국사회에서도 바야흐로 성난 피해자들이 적극 적으로 발언하는 시대 가 열린 것이다. 법개정팀은 피해자=규제강화론 자 가 제기하는 쟁점과 주장을 검토과제로 삼고 반대견해를 폭넓게 참 작하여 자유주의와 개인주의에 터잡은 헌법과 형사법 원칙 에 크게 어긋나지 않도록 하는 선에서 조정과 절충을 시도하여 금번 개정법률 안을 마련하였다. 청소년대상 성범죄자의 취업제한체제의 도입(청소년의성보호에관한법률 개정법률안 설명자료 13, 이하 설명자료 로 약칭함)과 청소년 대상 강간 과 강제추행등의 비친고죄화(설명자료 6), 만13세 이하의 아동가해자 에 대한 소년부 송치(설명자료 7) 등은 규제를 강화하는 방향의 개정 안이고 성인 가해자에 대한 수강명령프로그램의 활성화(설명자료 8), 아동가해자에 대한 보호처분의 내실화(설명자료 11), 대상청소년에 대한 교육 상담프로그램의 활성화(설명자료 9) 등은 범죄자 가해 자 구조적 피해자에 대한 특별예방을 강화 충실화하자는 방향의 개정안이며, 청소년성보호센터의 설치(설명자료 12)는 피해자구제와 지원체제를 강화 충실화하자는 방향의 개정안이다. Ⅰ- 3

9 Ⅲ. 각론적 쟁점 1. 청소년 대상 강간과 강제추행등의 비친고죄화 (상세는 설명자료 6) 형법은 19세 이상의 부녀에 대한 강간(형법 제297조), 강제추행(형법 제 298조), 위계 또는 위력에 의한 간음(형법 제302조), 12세 이하의 부녀에 대한 의제강간 (형법 제305조)등을 친고죄(형법 제306조)로 규정하고 있다. 그런데 성보호법은 18세 이하의 청소년에 대한 강간, 강제추행행위, 위계 또는 위력에 의한 간음행위를 형법보다 가중처벌하면서 친고죄 가 아님을 명시하지 아니하였다. 아마도 성보호법의 입법자는 1994년 에 제정된 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 (이하 성폭력법 으로 약칭함) 제15조가 "제11조(업무상 위력등에 의한 추행), 제13조(공중밀 집장소에서의 추행) 및 제14조(통신매체이용음란)의 죄는 고소가 있어야 공 소를 제기할 수 있다"고 규정하였으므로 성폭력법 제15조를 반대해석 하면 성폭력법 제15조에서 빠진 강간, 강제추행 행위등은 이미 성폭력 법 제15조에서 비친고죄로 변경된 것으로 해석할 수 있다 고 본 것 같 다. 그런데 성보호법 시행 이후에 다음과 같은 두 개의 케이스가 발생 하였다. 18세 이하의 소녀를 강간(사실은 강간인지 강제추행인지 불분명하다)한 자, 18세 이하의 소녀를 위계 또는 위력으로 간음한 자가 있었다. 두 케이스 모두에서 피해소녀들이 가해자를 고소하여 검사가 가해자를 기소하였으나 제1심판결 선고 전에 피해소녀들이 고소를 취소하였다. 검사는 성폭력법 제15조의 반대해석을 주장하여 피해소녀들의 고소가 취소되었어도 피고인들이 처벌을 면할 수는 없다 고 주장하였으나 법 관들은 검사의 주장처럼 위의 행위들을 비친고죄로 해석 할 소지가 있으나, 가 청소년의성보호에관한법률에는 친고죄 여부에 대한 명시 적 규정이 없으므로 위 법 제10조 위반죄를 친고죄라고 해석하는 것 이 죄형법정주의의 원칙과 나 이 법을 해석 적용함에 있어서는 국민 Ⅰ- 4

10 의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다 고 규정한 청소년의성보호에관한법률 제3조의 취지에도 부합하는 점, 다 청소년 의성보호에관한법률의 제정취지는 청소년의 보호에 있는데 위 법 제 10조를 비친고죄로 해석하여 성폭행을 당한 모든 청소년을 그의 의사 에 불구하고 조사를 하게 되면 오히려 청소년의 보호에 역행하게 될 여지도 있게 되는 점 등에 비추어 보면 위 법률 제10조 위반죄에 대 하여도 형법 제306조가 적용 된다 (즉 친고죄라는 취지: 필자 주)고 하면 서 공소를 기각하였다( 선고 2001도1391 판결 청소년의성보호에관 한법률위반 공2001, 1437; 선고 2001도1391 판결 청소년의성보호에관 한법률위반 공2001, 1667). 법률적인 형식논리 를 따르면 법관들의 논증에 일리가 없는 것은 아니다. 여기서 규제강화론자들은 성보호법을 개정하여 18세 이하의 청소년에 대한 강간 강제추행행위, 위계 또는 위력에 의한 간음행위 등이 친고죄가 아님을 명시하자 고 주장한다. 이 입장에 서면 18세 이 하의 청소년에 대한 준강간 준강제추행(형법 제299조), 그 미수범(형법 제300조), 업무상의 위력등에 의한 간음(형법 제303조), 12세 이하의 부녀 에 대한 의제강간 의제강제추행(형법 제305조)까지 모두 비친고죄로 개 정하여야 일관성이 있게 된다. 그런데 이 논쟁에서 제기되고 있는 쟁 점은 보다 근원적인 정책적 전망 과 관련되어 있다. 성폭력일반을 친 고죄 로 하는 것이 피해자보호에 유익할 것인가 아니면 비친고죄로 하 는 것이 피해자보호에 유익할 것인가가 쟁점이다. 왜냐하면 친고죄 존 치론자들조차도 피해자보호와 치료의 필요성 을 부정하는 것이 아니 기 때문이다. 위의 케이스들에서 피해소녀들이 가해자를 일단 고소하 였다가 제1심판결 선고 전에 고소를 취소한 것을 보면 아마도 피해소 녀들은 가해자와 합의한 것 같다. 피해소녀들은 가해자와 합의하면서 사과를 받거나 치료비와 위자료를 받는 수가 많다. 따라서 문제가 되 고 있는 범죄들을 친고죄로 놓아두면 피해자의 구호와 치료에 일정한 효과가 기대될 수 있는 것이 사실이다. 만약 강간 강제추행 등을 비 친고죄로 개정하면 가해자들은 어차피 처벌을 면할 수 없으므로 피해 Ⅰ- 5

11 자에게 사과나 배상을 하지 않으려고 할 수도 있으며 후환을 없애려 고 더 가혹한 가해행위로 나아갈 수도 있다. 대법원 판례가 성폭행을 당한 모든 청소년을 그의 의사에 불구하고 조사를 하게 되면 오히려 청소년의 보호에 역행하게 될 여지 가 있음을 염려하는 것은 바로 이 점에 있다. 또한 문제가 되고 있는 범죄들을 비친고죄로 개정하면 피 해자의 의사에 반하여 조사와 재판이 진행될 수 있어 피해자의 명예 가 훼손되거나 피해자에게 2차 피해를 초래할 수도 있다. 그러나 다음 에서 보는 바와 같이 친고죄론자나 법원의 우려가 맞아 떨어질 케이 스는 극히 적을 것으로 전망된다. 첫째, 성폭행 가해자는 대체로 無 資 力 인 자가 많으므로 성폭행범을 친고죄로 놓아 둔다 하더라도 피해구제에 도움이 될 케이스는 매우 적다. 둘째, 친고죄로 놓아 두어야 2차피해를 방지할 수 있다는 주장 도 극히 제한적인 의미만 있을 뿐이다. 피해자의 소극적인 대응으로 가해자들은 동일피해자 혹은 다른 사람을 대상으로 마음 놓고 또 다 시 성폭행을 감행할 가능성이 있으며 우리가 심각하게 고려하여야 할 2차 피해의 문제는 가해자의 처벌을 원하는 피해자의 참여권이 형사 사법절차 혹은 민사사법절차 속에서 무시되거나 거절되는 사태에 있 다. 셋째, 이미 수많은 성폭력행위들이 형법과 성폭력법, 성보호법에 의하여 비친고죄화의 길 을 걷고 있다. 한국의 입법자들은 이미 조금 씩 점진적으로 일체의 성폭력범을 비친고죄화 하는 방향의 정책을 수행하고 있으며 국민의 동의를 얻은 바 있다. 따라서 지금 문제가 되 고 있는 범죄들을 비친고죄로 할 것인가 하는 문제는 법논리의 문제 라기보다는 현재의 시점에서 볼 때 피해자보호와 치료에 유익한 정 책 이 무엇일까 하는 전망적 고민 의 문제일 따름이다. 2. 청소년대상 성범죄자에 대한 취업제한체제 도입론 (상세는 설명자료 13) 성범죄자의 특성 중 하나가 상습범이거나 재범의 위험성이 특히 높 다는 점이다. 이 점은 국내외의 조사보고로 입증되고 있다. 그러므로 Ⅰ- 6

12 성범죄자, 특히 청소년대상 성범죄혐의로 유죄의 확정판결을 받은 자 에게는 형 집행이 완료된 시점부터 일정 기간(예를 들어 최소 2년에서 최 고 20년까지의 기간 등: 이탈리아의 사례) 동안 공직취임을 금지시키거나 청소년의 후견 및 양육관련업무(guardianship or custody activities)에 취업하거나 청소년의 후견 및 양육관련사업을 경영하는 것(예를 들어 유아원경영이나 유아원 취업)을 금지하여야 한다는 주장(이하 취업제한체제 도입론 으로 약칭함)이 제기되고 있다. 취업제한체제 도입론자들은 취업 제한이 재범의 예방 차원에서 부득이한 필요악 이라고 주장하고 국내 외적으로 취업제한의 사례가 있음을 원용하고 있다. 먼저 국내에서 이미 시행되고 있는 사례로 부패방지법상의 비위면 직 공직자를 들 수 있다. 부패방지법은 비위면직 공직자(재직 중 직무와 관련된 부패행위로 당연퇴 직, 파면 또는 해임된 공직자)는 공공기관, 퇴직 전 3년간 소속하였던 부 서의 업무와 밀접한 관련이 있는 일정규모 이상의 영리를 목적으로 하는 사기업체(영리사기업체) 또는 영리사기업체의 공동이익과 상호협력 등을 위하여 설립된 법인 단체(협회) 에 퇴직일부터 5년간 취업할 수 없도록 하고 비위면직 공직자가 공공기관에 취업한 경우에는, 부패방 지위원회 가 당해 공공기관의 장 에게 그의 해임을 요구하도록 하며 비위면직 공직자가 취업제한규정인 부패방지법 제45조 제1항의 규정 에 위반하여 공공기관, 영리사기업체 또는 협회에 취업한 때에는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하고 있다. 다음에 외국에서 취업제한체제를 도입한 사례가 없지 않다. 예를 들 어 광협의 차이가 있지만 이탈리아, 벨기에, 스페인 등이 이미 그 체 제를 작동시키고 있다. 한국에서는 2001년부터 재범의 위험성이 높은 청소년 대상 성범죄 자 기타의 성범죄자 의 신상을 정기적으로 공개하고 있는데 비판론자 들은 이 신상공개를 이중처벌 로 자리매김하여 위헌이라고 주장한다. 신상공개비판론자들은 취업제한체제의 도입론을 아마도 삼중처벌 로 간주하여 반대할 것이 예상된다. 취업제한체제를 도입할 경우에는 취업제한기간, 취업제한이 가하여 Ⅰ- 7

13 져야 할 대상범죄, 제한영역, 제한위반에 대한 제재방법 등 구체적인 논의가 필요하다 세 이하의 아동가해자 를 어떻게 할 것인가? (상세는 설명자료 7) (1) 13세 이하의 아동가해자의 범주적 발생 앞에서 청소년의 성폭력 가해자화 현상 을 언급하였는데 여기서 좀 더 상세히 살펴보자. 청소년을위한내일여성센터 상담소 (소장 김미랑)에서는 상담소통계를 토 대로 하여 만 13세 이하의 아동을 대상으로 하는 성폭력(강간, 강제추행 과 그 미수)의 가해자 연령비율을 다음과 같이 보고하고 있다. 1999년부터 2001년까지 약 2년 동안 총 344건의 아동성폭행피해상 담사례가 있었다. 그 중 가해자의 연령이 만11세 이하(소년법상 방치사 건)인 경우는 50건(14.5%), 만12-13세(소년법상의 촉법소년)인 경우는 42 건(12.2%), 만14-19세(소년법상의 범죄소년)인 경우는 86건(25%), 만20세 이상인 경우(성인가해자)는 110건(48.3%)이었다 4). 이 통계는 하나의 상담소가 약 2년 동안 來 訪 한 피해자 측의 주장 을 사실로 간주하여 작성한 통계이다. 따라서 어느 정도의 과장과 허 위가 개입될 소지가 있다. 그런 점을 감안한다 하더라도 위의 통계보 고는 이제 한국사회에서 13세 이하의 아동성폭행가해자(다행스럽게도 현재까지는 피해자가 주로 아동이다)도 범주적으로 발생 하고 있음을 말해 준다. 최근에는 13세 이하의 아동성폭행가해자의 가해행위의 양태가 성인의 집단성폭행을 모방하여 계획적으로 자행되기도 하고 1년-2년 동안 지속적으로 자행되기도 한다. 이하에서 13세 이하의 아동성폭행 가해자는 아동가해자 로 약칭하기로 한다. 만12세 이상 13세의 아동가해자는 현행 형법상 형사미성년자(형사처벌 의 대상인 아님)이지만 소년법상의 촉법소년(소년법 제4조 제1항 제2호의 형벌 4) 김미랑(청소년을위한내일여성센터 상담소 소장), 아동 성폭력 실태와 문제점- 상담소 사례를 중심으로-, 2002 내일청소년상담소 개소 5주년 기념 심포지엄 아동성폭력 피해자와 청소년가해자의 실태, 쪽. Ⅰ- 8

14 법령에 저촉되는 행위를 한 12세 이상 14세 미만의 소년 )이므로 사법경찰관이 이들의 성폭행행위를 인지한 경우에는 사건을 수사하여 검사에게 송 치하지 아니하고 직접 소년부에 송치하여야 한다(소년법 제4조 제2항). 검사직수( 直 受 )사건에 대하여는 규정이 없지만 이들의 성폭행행위를 인지한 경우에는 검사도 사건을 수사한 후 사법경찰관과 마찬가지로 소년부에 송치하여야 할 것이다. 그러나 이런 경우에 사법경찰관과 검 사는 만12세 이상 13세의 아동가해자는 형법에 저촉되는 행위를 하였 으나 형사책임을 묻지 않기 때문에 그냥 훈방조치 하는 경우가 많 다 5) 고 보고 되고 있다. 만약 이 보고가 사실이라면 현재 사법경찰관 과 검사는 소년법에 따른 실무처리를 소홀히 하고 있는 셈이 된다. 그 런데 다른 조사에 의하면 사법경찰관과 검사가 만 13세 이하의 아동 가해자를 귀가조치 하는 사례가 많은 이유는 소년부에 송치하기 전의 사건수사에 필요한 아동가해자에 대한 강제처분권한이 사법경찰관이 나 검사들에게 부여되어 있지 않기 때문이라고 한다. 이 점은 소년법 이나 성보호법, 성폭력법 등 법률을 조사하면 사실로 확인된다. 다음에 아동가해자가 만11세 이하인 경우에는 그들이 현행 소년법 상 촉법소년이나 우범소년도 아니어서 이들을 그냥 훈방조치 하는 사 법경찰관과 검사에게 직무소홀 이라는 비난을 가할 수 없다. 한국사회 는 법적으로 만11세 이하의 아동의 범죄행위에 대하여는 전혀 개입 하지 아니하는 불개입주의 를 취하고 있는 셈이다. 그러면 그들은 안 심하고 다시 성폭행으로 나아갈 가능성이 있다. 여기서 아무리 13세 이하의 아동이라 하더라도 성폭행 아동이나 살인, 강도 등을 행한 위 험한 아동에 대하여는 최소한 소년법상의 보호처분을 강제하거나 강 제성교육이라도 시켜야 하지 않느냐 하는 의견이 피해자 가족들로부 터 강력히 제기되고 있다. 한국사회는 이와 같은 피해자 가족들의 문 제제기를 받아들여 진지한 고민을 하여야 할 시점에 직면하고 있다. (2) 13세 이하의 아동가해자를 어떻게 할 것인가? 그러므로 문제는 13세 이하의 아동가해자를 현행대로 그냥 방치할 것인가, 아니면 살인, 강도, 강간과 강제추행 등의 중범죄나 강력범죄 5) 김미랑(청소년을위한내일여성센터 상담소 소장), 위의 글, 위의 자료집, 3쪽. Ⅰ- 9

15 를 행한 13세 이하의 아동가해자는 예외적으로 성인범과 마찬가지로 일반형사법원에서 심판하도록 하거나 최소한 소년보호사건으로 처리 되도록 성보호법이나 소년법을 손질할 것인가(물론 이 경우에는 성보호법 이나 소년법에 13세 이하의 아동가해자사건 수사를 위하여 이들에 대한 강제처분 권을 사법경찰관이나 검사에게 부여하여야 할 것이다) 하는 점에 있다. 이미 미국이나 영국에서는 후자의 방향으로 나아가고 있거나 진지한 고민 을 하고 있다. 종래처럼 그들을 대책 없이 방치하는 것은 너무나 무책 임한 일일 것이다. 4. 성매수 성인 과 성매도 소녀 현행 성보호법 제2조는 청소년의 성을 사는 행위 를 정의하고 제5 조는 청소년의 성을 사는 행위 를 처벌하고 있다. 성을 사는 행위 를 성매수( 性 買 受 )로 표현하고 성을 파는 행위 를 성매도( 性 賣 渡 )로 표현 하기로 하자. 현행법은 성을 사는 행위를 성기의 삽입행위 를 중심으 로 규정하고 있는데 이것은 너무 협소한 파악방식이다. 개정안은 청소 년성매수행위유형에 자위행위 와 성기등 신체의 전부 또는 일부의 노출행위 를 추가하여 비접촉성행위를 하는 경우에도 청소년성매수 로 처벌할 수 있도록 확장하였다(상세는 설명자료 2). 이에 대하여는 별다른 반대의견이 보이지 아니한다. (1) 성매수 성인 과 성매수 행위 의 개념(상세는 설명자료 4) 신상공개가 이중처벌 이라는 항의가 거세게 제기되었던 2001년 한 해 동안 한국사회에서는 왜 성매도 소녀는 처벌하지 아니하고 성매수 성인만 처벌 하는가 하는 문제제기가 활발히 전개되었다. 규제강화론 자들은 다음과 같이 설명하고자 한다. 첫째, 성매수 행위 가 가벌적( 可 罰 的 )인 이유는 성매수 행위 가 전 형적인 성착취 행위 의 하나이기 때문이다. 가장 노골적인 성착취 행 위 는 인신매매( 人 身 賣 買 )이지만 인신매매범의 인신매매 동기는 매수 한 부녀를 영업설비로 삼아 성매매를 중개하여 이득을 취하기 위한 것이다. 성매수 행위가 성행하는 한 인신매매는 억제될 수 없다. 아동 Ⅰ- 10

16 의 권리에 관한 조약 을 체결한 국가들은 예외 없이 모두 아동(한국법 상의 청소년)에 대한 성인의 성매수 행위 만을 처벌하고 성매도 아동은 처벌하지 아니하거나 처벌한다 하더라도 경범죄로 다룬다. 지난 2년 사이에 한국사회에서도 위와 같은 사정이 점차 일반적으 로 인식되고 상식으로 정착되고 있으며 18세 이하 소녀의 성을 매수 한 몇몇 유명 연예인들이 형사처벌 되자 위와 같은 문제제기는 다소 주춤거리고 있다. 그러자 이제 쟁점은 무엇이 성매수 인가 하는 점으 로 옮겨가고 있다. 다음 케이스는 한국사회에서 무엇이 성매수 인가 하는 점을 성찰하게 하는 계기를 마련하여 주었다. 중학교를 중퇴한 가출 소녀가 성인남성 5명과 인터넷 채팅으로 만나 잠자리와 2,000~14,000원대의 돈을 제공받고 성관계를 맺었다. 성인남성 5명이 성매수 혐의로 기소되었다 서울 지방법원의 모 단독 판사는 재산상 이익과 교환되어 성행위가 제공되는 경우에만 청소년 의 성을 사는 행위 가 인정될 수 있는데, 성인이 청소년에게 돈을 줄 테니 성교를 하자 고 명시적으로나 묵시적으로 제의한 사실이 없고 일 상사에 대하여 채팅을 하다가 자연스럽게 성관계를 맺은 점 등을 감 안하면 A양 등이 성관계 후 받은 돈의 대가성( 代 價 性 )을 인정할 수 없으며, 또한 성교의 대가를 폭넓게 인정할 경우 사생활의 자유 또는 애정의 자유 라는 국민의 기본권이 위협받을 수 있다 는 이유로 무죄 판결을 선고하였다. 성교의 대가를 폭넓게 인정할 경우 사생활의 자유 또는 애정의 자 유 라는 국민의 기본권이 위협받을 수 있다 는 위 판결에 일리가 없지 않다. 서울지방법원에서 무죄판결을 선고하자 한나라 당의 맹형규 의 원은 청소년의 궁박한 사정을 이용하여 청소년과 성행위 를 한 자도 대가성 여부에 관계없이 처벌할 수 있도록 하는 내용 의 성보호법 개정안을 발의하였다. 무죄판결에 불복한 검사가 항소하였는 데 항소심은 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다. 이번에는 피고 인이 상고하였는데 대법원은 상고를 기각하고 유죄판결을 확정하였다. 항소심과 대법원은 Ⅰ- 11

17 청소년인 피해자가 숙식의 해결 등 생활비 조달이 매우 어려운 처지에 놓이게 되어 피고인을 만나 함께 잠을 자는 방법으로 숙소를 해결하는 외에는 공원이 나 길에서 잠을 자야만 할 정도로 절박한 상황에 처해 있었던 점, 피고인은 피 해자가 잠잘 곳이 없다는 사정을 미리 알고 있었으며, 특히 피해자로서는 피고 인의 성교 요구를 거절하면 야간에 집 또는 여관에서 쫓겨날 것을 두려워하여 어쩔 수 없이 성교를 하게 되었던 점, 피해자는 그 이후 피고인과 지속적으로 만나거나 특별한 애정관계를 유지하지는 아니하였던 점 등을 종합적으로 고려 해 볼 때, 피고인이 피해자에게 제공한 편의 즉, 숙소의 제공과 기타 차비 명목 의 금전 교부 등은 피고인과 피해자 사이의 사생활 내지 애정관계에서 발생한 부대비용의 부담으로 볼 수는 없고, 피고인이 피해자에게 성교의 대가로 제공한 것이라고 인정함이 상당하다 고 판시하였다. 이 판결은 일견 대가성이 희박한 사안에서도 대가 성의 의미를 폭넓게 인정하여 굳이 맹형규 의원의 개정안을 관철시 킬 필요가 없음을 보여 주고 있다. 그러나 제1심 법원이 제기한 문 제, 즉 어떻게 하면 가벌성과 비난가능성이 있는 성매수 행위 와 건 전한 애정관계를 기초로 하는 가벌성과 비난가능성이 없는 성행위 를 구분하여 사생활의 자유 또는 애정의 자유 라는 국민의 기본권을 손상시키지 않는 탄력적인 법 운영을 도모할 수 있는가 하는 문제는 여전히 해결되어야 할 어려운 과제로 남아 있다. 성행위를 행한 남 녀 사이에 금전 기타의 비용이 제공되었는데 그것이 성행위에 대한 대가 인지 아니면 사생활 내지 애정관계에서 발생한 부대비용의 부 담 으로 보아 불가벌적 행위로 볼 것인지 하는 문제는 매우 까다로 운 문제이다. (2) 성매수를 적극 유도하는 상습적 성매도 소녀를 어떻게 할 것인 가?(상세는 설명자료 9) 앞서 언급한 것처럼 인터넷과 핸드폰이 보급되면서 직업형 기업형 의 청소년 성매도 당사자 혹은 성매매의 중개에 나서는 청소년들이 늘어나고 있어 그들이 과연 피해자냐 하는 문제가 제기되고 있다. 성 을 매도하는 소녀들과 성매매 중개를 업으로 삼는 청소년들 중 기업 형 윤락업소 뺨치는 사업수완을 발휘하고 심지어는 성인들을 상대로 성매매를 미끼로 사기와 공갈을 일삼는 청소년들이 다수 발생하고 있 Ⅰ- 12

18 으며 재생산되고 있음도 사실이다. 일부(주로 청소년보호단체와 여성단체) 에서는 총체적 사회구조적 차원에서 관찰할 때 그들은 여전히 피해 자 라고 인식하고 있으며 일부(애정의 자유와 성적 자기결정의 자유를 신봉 하고 국친사상 후견주의를 못마땅해 하는 자유주의자들)에서는 선뜻 그런 인 식에 동의하지 못하고 있다. 현행의 성보호법은 성 매도 소녀들을 피 해자로 보고 있기 때문에 윤락행위방지법과 달리 소녀들을 처벌하지 아니한다(성보호법 제13조). 그 청소년들을 냉철히 사회과학적 구조적으로 진단할 때는 피해자 이지만 현실사회에서 그 청소년들은 성인남성들 을 성매수의 함정으로 유혹하고 유인하는 위험한 존재 이므로 그냥 방 치할 수는 없지 아니 한가 하는 의문이 제기된다. 이런 문제제기가 일리 있기 때문에 이미 현행 성보호법 제13조, 제14조, 제15조는 이 소녀 소년들을 소년부에 송치하여 적절한 보호처분의 대상으로 삼을 수 있도록 하는 조항을 설치하였다. 그런데 위와 같은 성보호법 입법 자의 의도는 과연 관철되고 있는가? 한 실태조사자는 지난 2년 동안 경찰이나 검찰의 성매도 소녀에 대한 조치는 단순귀가조치 를 중심으로 운영되고 있다. 6) 고 평가하고 있다. 여기서 우리는 성보호법의 입법의도와 달리 경찰이나 검찰의 성 매도 소녀에 대한 조치가 단순귀가조치 를 중심으로 운영되고 있는 이유가 무엇일까 하는 의문을 제기할 수 있다. 여러 가지가 있을 수 있으나 첫째, 성보호법이 그 소녀들을 피해자로 보면서 다른 한편에서 는 소년부에 송치하라 고 하니까 법집행기관에게 혼동을 초래시키고 있음에 틀림없다. 둘째, 13세 이하의 아동가해자의 경우와 마찬가지로 소년부 송치 전까지 사건을 수사하는 데 필요한 강체처분권이 법집행 기관에게 부여되어 있지 아니함에 기인하는 바도 있을 것이다. 성보호 법의 입법의도를 관철시키려면 법집행기관이 봉착하고 있는 위와 같 은 두 가지 문제를 입법적으로 해결하여 주어야 한다. 다음에 후술하는 바와 같이 청소년피해자의 치유 나 청소년가해자 6) 청소년보호위원회, 청소년 성보호현황과 대책연구(김지선,이병희), , 쪽. Ⅰ- 13

19 의 교육 은 지역사회가 담당하는 것이 바람직하므로 소년법상의 보호 처분 중 주목하고 내실을 다져야 할 처분은 봉사명령과 수강명령이고 봉사명령과 수강명령을 내실 있게 수행할 수 있는 프로그램의 개발과 운영이다. 현재 소년법 제32조 제3항은 봉사명령 수강명령의 대상을 16세 이상의 소년으로 제한하고 있다. 그런데 15세 미만의 청소년가해 자 성매도청소년이 점차 증가하는 추세에 있다. 따라서 개정안은 봉 사명령 수강명령의 대상연령을 하향조정하자는 제안을 하고 있다. 5. 왜 청소년 성보호센터 의 설치가 필요한가? (상세는 설명자료 12) (1) 청소년 성보호센터 의 필요성 가 성인과 청소년의 성범죄로 피해를 입은 청소년을 상담 치유하 고, 나 청소년 가해자를 교육시켜 재범으로 나오지 아니하도록 하여야 하며 다 가출한 후 생활수단을 획득하려고 성매도에 나선 소녀들을 적절히 상담 교육시켜야 한다는 점에 대하여는 반대가 없을 것으로 보인다. 현재 한국사회에서 행하여지고 있는 상담 교육의 효과가 미 미한 점을 들어 상담 교육무용론 이 주장될 수도 있다. 그러나 상 담 교육의 전문성과 질 을 높이면 상담 교육의 효과가 크리라는 전 망을 포기할 수 없을 것이다. 이미 한국사회에서도 죄를 범한 자의 재범방지를 위하여 보호관찰, 사회봉사. 수강 및 갱생보호등 체계적인 사회내 처우가 필요하다고 인 정되는 자에 대하여 지도 원호를 함으로써 건전한 사회복귀를 촉진 하고, 효율적인 범죄예방활동을 전개함 으로써 개인 및 공공의 복지를 증진함과 아울러 사회를 보호함을 목적 으로 소년법과 보호관찰등에 관한법률이 제정되어 시행되고 있으며, 아동복지법, 윤락행위등방지법 이 제정되어 성매도에 나선 소녀들을 선도하도록 장려되고 있다. 그러 나 법률의 제정 시행만으로 치료 교육체제가 작동하는 것은 아니다. 한국사회에 법은 많지만 법의 실효적 작동 을 보장하는 하드웨어와 소프트웨어가 충실히 구축되어 있지 아니하기 때문이다. 더군다나 위 Ⅰ- 14

20 의 모든 법률들은 청소년 성보호 만을 목적으로 하는 것도 아니다. 그 런데 다행스럽게도 한국사회에는 청소년 성보호 사업에 적극 나서고 있거나 나설 의향이 있는 독지가들이나 민간봉사단체들이 많이 있다. 이 민간자원들이 협력하여 건전하게 작동될 수 있도록 조정하고 도와 주고 자극하고 정보를 제공하며 최소한의 행정적 재정적 지원을 하 며 서비스공급자와 수요자가 적절히 매치되도록 중개 혹은 연계하여 주는 중앙의 네트워킹 센터가 있다면 매우 효율적일 수 있다. 개정안 은 위와 같은 역할을 자임하는 기구를 가칭 청소년 성보호센터 로 명 명하고 있다. (2) 청소년 성보호센터 의 성격을 어떻게 할 것인가? 성보호법 개정안 중에는 성매도 소녀 혹은 청소년 가해자가 발견된 경우에는 일단 그 친권자나 보호자에게 통지 하도록 제도화하여야 한 다는 주장이 있다. 청소년의 보호와 교육의 제1차적 책임 은 가정에 있기 때문이다. 소년법에도 이런 방침이 있어 소년부가 고려하여야 하 는 보호처분의 첫 번째 유형이 보호자 또는 보호자를 대신하여 소년 을 보호할 수 있는 자에게 감호를 위탁하는 것 (소년법 제32조 제1항 제1 호)이다. 그러나 성매도에 나서는 소녀들 청소년 가해자 사건이나 아 동가해자 사건의 가해자 가정은 이미 가족공동체의 역할을 하지 못하 는 상태에 있다. 그러므로 가족공동체에 청소년에 대한 선도와 교육을 위탁하려는 발상은 공염불( 空 念 佛 )에 그치게 될 것이다 현실도 그러하 다. 그렇다고 작은 정부의 시대, 민간 위탁의 시대 에 청소년의 선도 와 교육을 국가나 지방자치단체에 떠넘길 수도 없다. 결국 청소년피해자의 치료나 청소년가해자의 교육은 지역사 회 (regional community)가 담당하는 것이 바람직하므로 청소년 성보 호센터 는 가급적 지역사회에 밀착하여 각종의 봉사시설 기구를 지 원하는 기구 가 되어야 할 것이다. 다음에 청소년 성보호센터 와 청소년 성보호 사업에 적극 나서고 있거나 나설 의향이 있는 독지가들이나 민간봉사단체들이 잘 작동하 려면 전문가( 專 門 家 )의 양성이 필수적이다. 청소년 성보호센터 는 반 드시 전문가의 양성과 조직화에 기여할 수 있는 기구가 되어야 한다. Ⅰ- 15

21 6. 기타 위에서 언급한 쟁점 말고도 소소한 쟁점들이 많이 있다. 충남 태안군의 한 중학교 교사가 자신과 그 처의 알몸 사진을 인터 넷에 게시하고 만화의 주인공을 모델로 한 그림을 인터넷에 게시하여 청소년이용음란물 제작혐의(청소년의성보호에법한법률 제2조 제3호 위반)로 기소되었는데 이 교사는 성보호법이 헌법상 기본원리인 죄형법정주의 (범죄구성요건 불명확), 평등주의 원칙, 과잉금지원칙 위반 이라는 항의를 제기하였다. 최근에 헌법재판소는 성보호법의 관련조항이 위헌이 아 니라는 결정을 선고하였지만 어쨌든 청소년이용음란 의 개념, 특히 성인음란 과의 차별성을 어떻게 설정한 것인지 여하가 남아 있는 과 제이다(상세는 설명자료 5). 또한 규제강화론자들은 일반시민의 적극적 신고를 유도하기 위하여 청소년 대상 성범죄 사실을 알게 된 사람에게 신고의무를 부과하도록 하자 는 제안까지 하고 있다(상세는 설명자료 14). 국가보안법상의 불 고지죄 조항에 문제를 느끼는 사람들에게는 매우 당혹스러운 주장일 지 모른다 한나라당의 전재희 의원등 23명은 아동성폭행 피해사실 을 주장하는 피해자측의 요구에 검사가 응하여 증거보전을 하도록 강 제하는 내용을 골자로 하는 성폭력법 개정안 7) 을 마련하여 국회에 제 7) 주요골자는 가. 수사기관이 피해자로부터 진술을 청취할 때에는 비디오 등 영상물에 의하여 진술상황을 녹화하도록 하되, 피해자가 명시적인 의사에 의하 여 이를 원하지 아니할 때에는 녹화하지 아니함(안 제21조의2 신설). 나. 법원 은 정신과의사 심리학자 사회복지학자 기타 관련 전문가에게 피해자의 정 신 심리상태에 대한 진단소견에 관한 의견을 조회할 수 있으며, 법원은 성폭 력범죄를 심리함에 있어서 의견조회의 결과를 참작하여야 함(안 제22조의2 신 설). 다. 수사기관이 피해자를 조사하거나 법원이 피해자를 증인으로 신문하는 경우 피해자의 신청이 있으면 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 하여야 함(안 제22조의3 제1항, 제2항) 단, 피해자가 13세미만의 미성년자이거나 장애인인 때에는 반드시 피해자와 신 뢰관계에 있는 자를 동석하게 하여야 함(안 제 22조의 3 제3항 신설) 라. 법원 의 증인신문시 13세미만의 미성년자이거나 장애인에 대하여는 비디오 기타 중 계장치에 의하여 신문할 수 있도록 함(안 제22조의4 신설). 마. 피해자가 13세 Ⅰ- 16

22 출하였다. 종래 수사와 재판에 종사하는 사람들이 좀처럼 성폭행 피해 사실을 인지하지 않으려 하는 태도를 보이고 있기 때문에 이런 움직 임이 있다. 한국사회는 빠른 속도로 전진하고 있지만 아동성폭행 문제 의 실상을 보면 한국사회가 얼마나 성폭력 문제에 둔감한가 하는 점 을 실감나게 만든다. 7. 결어 미국 국무부는 2000년 10월 제정된 법에 따라 매년 세계 각국의 인 신매매 실태를 조사하여 보고서를 발표하고 인신매매를 방지하기 위 한 조치를 취하지 않는 국가들에게는 경제제재 조치를 취하고 있다. 미국 국무부는 2001년에 한국을 인신매매 관련 평가기준에 미달하는 최하위 그룹인 제3범주에 포함시켰다. 그런데 미국 국무부는 2002년 6 월 5일 공표된 연례 인신매매보고서에서 지난 2년 동안 한국에서 시 행된 인신매매 방지 노력이 많은 성과를 거뒀음을 인정하여 2002년 보고서에서는 한국을 최상위 그룹인 제1범주 국가에 포함시켰다 8). 이 것은 외부세계가 성보호법을 제정하고 그 집행력을 높이려는 한국정 부와 한국사회의 최근의 노력을 평가한 사례 중의 하나이다. 그러나 중요한 것은 외부세계의 평가가 아니라 한국인들 스스로 사태를 어떻 게 진단하고 어떤 해결방안을 내놓을 것인가 하는 점이다. 금번에 제안된 개정안이 실현되고 그 내용이 충실히 이행되면 청소 년성폭력분야에서 피해자의 권리장전 의 내실이 담긴 법체제를 갖추게 된 다. 성보호법 개정법률안을 성안하고 제안하게 된 법개정팀으로서는 성난 피해자들 의 정당한 요구 가 존중되고 동시에 가해자들(특히 부당 하게 가해자로 의심받게 될 무고한 시민)의 헌법과 법치주의에 입각한 정 당한 방어권 도 보장되어 가해자의 인권과 피해자의 권리가 균형 있게 모두 존중되는 방안이 이 공청회에서 제시되기를 희망한다. 미만의 미성년자나 장애인인 경우 공판기일에 출석하여 진술하는 것이 현저히 곤란한 사정이 있는 것으로 간주함(안 제22조의6제1항 후단 신설) 등이다. 8) 자 조선일보, 국제면 참조. Ⅰ- 17

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24 법률개정안 토론 1 <성매수 성인과 대상 청소년에 대한 처우 외> 오 영 근 (한양대 법대 교수) 1. 개정안은 청소년의 성적 자기결정권을 지나치게 제한하고 있음. 청소년의 성행위, 청소년과의 성행위를 무조건 죄악시하고, 이를 형사 처벌하는 것은 형법과 윤리의 구별 혹은 형법의 탈윤리화라는 현대사 조와 맞지 않음. 개정안은 지나치게 도덕적 엄격주의에 입각하고 있 음. 법, 그중에서도 특히 형법은 평균적 도덕률을 가진 사람들을 전제 로 해야 하지 엄격한 도덕률을 가진 사람들을 기준으로 해서는 안된 다. 2. 개정안은 범죄의 범위를 지나치게 넓혀놓아서 과연 국가가 개정 안에서 정한 것과 같은 보호의 능력이 있는가가 의심스러움. 국가의 능력을 고려하지 않은 지나친 범죄화는 결국 문제되는 범죄 보다 더 심각한 부작용을 초래하게 됨. 청소년에 대한 성적 학대까지 처벌하려 는 의도는 좋지만, 청소년에 대한 성매매에 대한 철저한 처벌도 거의 불가능한 상태이고, 성인들의 윤락행위도 사실상 사문화되어 있는 현 재의 실정에 비추어 청소년에 대한 성적 학대까지 처벌할 수 있는 국 가의 능력이 있는지 의심스러움. 따라서 과잉의욕을 버리고 실현가능 한 목표를 세우고 이를 달성하려고 해야 함. 3. 제2조 제2호 라목의 성기등 신체의 전부 또는 일부의 노출행위 라는 개념은 지나치게 광범위하고 모호한 개념으로 형법에 사용될 개 념으로는 적절치 않음. 차라리 음란한 성기등 신체의 노출행위 정도 로 하는 것이 바람직 함. 4. 제4조의2. 실효성없고, 의미없는 조문이므로 굳이 신설해야 할 필요가 없음 Ⅰ- 19

25 5. 현행법 및 개정안 제13조, 제14조가 성매도청소년을 형사처벌대 상에서 제외한 것은 바람직하지 않다. 성매도행위도 윤락행위로서 범 죄이므로 일반적인 범죄처리절차에 따르도록 하는 것이 바람직하다. 형법은 14세 이상의 청소년은 사물변별능력, 의사졀정능력이 있는 것 으로 전제하고, 다만, 소년법은 14세 이상 20세 미만의 청소년에 대해 서는 형사사건과 보호사건으로 나누어 다룰 수 있도록 하고 있다. 궁 박한 사정이나 성인의 교사등에 의해 절도행위를 한 청소년에 대해 형사처분과 보호처분을 할 수 있으므로, 성매도청소년에 대해서만 형 사처벌절차를 배제하고 보호사건으로만 다뤄야 할 특별한 이유는 없 을 것이라고 생각된다. 청소년들에게도 사물변별능력이나 의사결정능 력이 있는 한 일단 형사처벌대상이 될 수 있도록 하고, 형사사건 혹은 보호사건의 결정은 구체적 사건이나 당해 청소년들의 죄질 등을 살펴 서 결정하도록 해야 할 것이다. 청소년을 단순히 보호의 대상만으로 한다는 것은 구체적 사건에 맞지 않을 수도 있을 뿐만 아니라 청소년 을 의사결정능력이나 사물변별능력도 없는 사람으로 비하하여 보는 것일 수도 있기 때문이다 검사는 제1항의 규정에 의하여 소년부에 송치하지 아니하는 경우에 대상 청소년으로 하여금 대통령령이 정하는 소정의 교육 상 담을 이수하게 한다. (1) 교육 상담의 이수는 일종의 수강명령이라고 할 수 있는데, 보 호사건으로 소년부에 송치하지 않고 검사가 수강명령을 부과하는 것 이 실질적으로보면 대상청소년에게 유리한 면이 있는 것은 사실이지 만, 헌법상의 적법절차원칙에 어긋나지 않는지 의문이 있다. 따라서 소년부의 절차를 신속, 간소화하고 법관으로 하여금 수강명령이나 사 회봉사명령을 선고할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. (2) 대통령령이 정하는 소정의 교육 상담 이라는 것이 지나치게 추 상적이어서 포괄적 위임금지라는 헌법원칙에 맞지 않을 수 있으므로 교육 상담의 구체적 내용을 어느 정도 법률에 밝혀놓을 필요가 있다. 7. 성매도청소년의 선도 여부는 사법절차 보다는 청소년성보호센터 Ⅰ- 20

26 의 기능과 역할에 달려있다고 할 수 있다. 그런데 청소년보호센터 및 청소년재활센터에의 선도보호의 위탁은 청소년보호센터 및 청소년재 활센터가 아직 설치되지 않아 사문화된 조항이 된 것과 같이 청소년 성보호센터도 인적, 물적 자원과 프로그램이 갖추어져 있는지 궁금하 다. 그렇지 않다면 청소년보호센터와 마찬가지로 청소년성보호센터에 관한 규정도 사문화될 것이다. 청소년의 선도는 무책임하게 처벌법규 등을 규정함으로써 가능한 것이 아니라 국가가 재원과 정성과 힘을 들임으로써 가능하기 때문이다. 따라서 성보호센터의 모든 인원, 시설 및 프로그램을 갖추고 비강제적으로 운영해 본 뒤에 이를 강제적 프 로그램으로 도입하는 것이 바람직하다. 먼저 법을 정해놓고 그 다음 청소년성보호센터를 도입한다는 것은 순서가 바뀐 것이다. 8. 제24조의 신고의무는 국민의 자유를 지나치게 제한하는 것이고, 위반시에 아무런 제재조치도 없으므로 두지 않는 것이 바람직하다. 국 가가 국민에게 신고의무를 요구하기 위해서는 국가가 자신의 의무를 모두 이행한 후에야 가능하다. 그러나 현재 국가가 자신의 의무를 모 두 이행하였다고 하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 국민들에게 쓸데없 는 신고의무를 부과하는 것은 바람직하지 않다. 9. 청소년보호법이 전제로 하고 있는 청소년관, 즉, 청소년은 자신의 행동의 의미와 결과를 알지 못하고 그들의 행동에 대해 책임을 질 수 없다는 관념이 과연 타당한지 의심스럽다. 청소년의 성은 보호의 대상 이 아니고 교육의 대상이다. 청소년이 자신의 성에 대해서도 책임있는 결정을 할 수 있도록 교육하는 방안을 모색해야 하고 무조건 청소년 의 성을 보호해야 한다는 사고는 실제에 부합하지 않는다. 설사 청소 년의 성을 보호한다고 하더라도 청소년보호위원회는 청소년을 보호해 야 할 책임이 있는 기관이지 청소년의 성만을 보호해야 할 책임이 있 는 기관이 아니다. 오늘날 청소년의 성에만 위험이 있는 것이 아니라 청소년의 생명, 신체, 자유 등에도 많은 위험요소들이 있다. 그럼에도 불구하고 청소년보호위원회가 청소년의 성보호에 업무의 중점을 두는 것은 오히려 청소년의 성을 교묘히 이용하는 도덕사업가들의 이익을 Ⅰ- 21

27 보호하는 것이라고 할 수 있다. 청소년의 성보호라는 미명하에 끊임없 이 형벌권을 확장하여 국민의 자유를 억압하는 것은 바람직한 형사정 책의 방향이라고 할 수 없다. 현행법들이 적용될 수 없는 비정상적인 몇 개의 사례가 있다고 하여 형벌권을 무조건 확대해야 한다는 것은 빈대잡기 위해 초가삼간을 태우는 것이다. 형벌권을 확장하는 법률을 만들기 전에 현행법의 핵심사항이라도 실효성있게 집행하는 방법을 연구하는 것이 바람직하다. 실효성없을 법규정만을 만들어 놓고 책임 을 다한 것으로 오해하는 것 보다 위험한 것은 없다. Ⅰ- 22

28 법률개정안 토론 2 <청소년성보호센터 외> 조 정 아 (서울시 늘푸른여성정보센터 팀장) 전세계적인 산업자본주의의 고도화와 정보화 사회 진전에 따른 급 속한 정보의 확대와 유통은 우리사회의 10대 문화에도 많은 영향을 끼쳤다. 특히 10대의 생활반경과 생활방식이 변하면서, 10대가 성적 주체로 구성되는 경향을 보이고 있다. 이런 사회문화적 배경 속에서 사회적 자원이 부족한 10대의 몸과 성이 학대와 착취의 대상이 되는 추세가 더욱 심해지고 있다. 이러한 현실에서 볼때 성보호법은 비록 여러 가지 근본적 논쟁점에도 불구하 고 그 정당성이 있다고 본다. 특히 청소년보호위원회에서 여러 가지 논쟁과 일부의 비판여론에도 불구하고 성보호법을 보완, 개정하려는 적극적 노력을 하고 있는 것을 높이 평가하며 전체적인 개정방향에 대해 동의한다. 이 글에서는 토 론자의 업무 현장과 관련하여 간략하게 몇가지 세부사항에 대한 의견 을 제시하고자 한다. 청소년에 대한 성적 착취와 학대 행위로부터의 보호 기존의 구체적인 청소년 이용 음란물 제작 행위와 성폭력 등을 성 적 착취와 학대 행위 로 개념 규정한 것은 기존 보다 진일보 한 것 으로 생각된다. 그러나 10대가 급속하게 성적주체로 구성되는 추세를 볼때 성보 호 라는 개념 만으로는 곧 사회적 저항에 부딪칠 수 있으므로, 청 보위는 장기적으로는 청소년의 성적 권리의 맥락에서도 고민할 필 요가 있고, 성보호와의 조화 방식에 대한 준비가 필요하다고 본다. 청소년에 대한 성폭력과 성매매가 남성으로 확대되는 현실 고려 제 10조 청소년에 대한 강간 강제추행, 성매매에 있어, 여자 청소 Ⅰ- 23

29 년뿐만 아닌 남성 아동 청소년 대상 범죄도 증가하고 있으므로 이를 감안한 법개정이 필요하다. 보호자 통지의무는 신중한 검토 필요 우리사회에서 성 은 특별한 의미를 지니고 있음을 부인할 수 없다. 성매매 경험은 다른 강도, 절도 에 참여한 것과는 다른 의미가 부 여되는 현실이다. 특히 가부장제 사회적 현실에서 10대 여성의 성 매매 경험은 사회적 낙인 효과가 더 크다. 실제 본 센터의 <경찰네트워크>회의에 참석한 일선 경찰서의 보 호청소년계 경찰들은 다양한 청소년 범죄 중 다른 범죄는 오히려 부모에게 통지하기가 쉬우나, 성매매는 청소년들이 부모 통지를 한 사코 거부하고 두려워한다고 한다. 부모에게 통지할 경우 후유증이 크며, 학교에서도 성매매 경험이 교사들을 통해 알려질 경우 청소 년기의 다른 범죄와는 다른 차원의 낙인 효과가 있어 더 좌절하게 된다는 연구도 있다. 또한 성매매 경험 10대 들이 가정폭력, 성폭 력 등과 연관된 경우가 많아 무조건적인 보호자 통지는 오히려 10 대 피해를 확대할 우려가 있다. 따라서 보호자 통지의무는 경찰과 보호시설 등 현장의 의견을 더 조사하여 개정에 신중할 필요가 있으며, 통지 시기와 방법, 대상 등에 대한 정교한 고민이 필요하다고 생각한다. 청소년 성보호센터 설립 관련 청소년의 성을 보호하고자 성보호센터를 설치하려는 청보위의 입 장을 이해하고 적극적 의지를 높이 산다. 그러나 현재 법조문에 나 타난 성보호센터 설립 내용을 보면 몇가지 문제점이 있어 간략히 말하고자 한다. 현재 개정안에 나타난 성보호센터의 업무는 크게 보아 대상 청소 년의 보호와 치료, 가해 청소년과 보호자 교육상담, 대상청소년 보 호자 교육상담의 3가지로 나눌 수 있다. 이들의 치료, 교육상담의 필요성에 전적으로 공감하며, 체계적인 정책지원이 절실한 시점이 므로, 성보호 업무를 체계화하고자 하는 청보위의 관심은 매우 시 Ⅰ- 24

30 의적절하다고 생각한다. 그러나 현재 조문상으로 나타난 성보호센터는 방대한 업무영역을 관할하고 있으나, 이의 운영방식이나 효과에 대해서는 체계적 사전 검토가 미흡한 것으로 보인다. 또한 법조문으로는 지나치게 상세 나열적이어서 정리할 필요가 있다. 현재로서는 전체적 운영방향과 방식을 파악하기 어렵지만, 법조문을 근거로 해서 살펴보면 먼저, 성보호센터의 설립 필요성으로 성보 호업무의 비체계성과 시설, 기관간의 업무 중복 문제를 제시하고 있다. 그러나 실제 성보호센터의 업무 대상자들은 성매매라는 문제로 표출되었을 뿐 성폭력, 가정폭력을 비롯한 복합적 문제를 지니고 있어 이들에 대한 상담교육은 다양한 문제를 포괄하게 되어 중복 적 이 될 수밖에 없다. 즉, 업무의 본질상 성보호센터의 상담교육이 기존 시설들이 실시하는 교육상담과 차별화되거나 성보호업무 단 독으로만 체계화하기 어렵다. 현장의 경험을 통해 볼 때 청소년의 경우 비록 동일하게 성매매 경험이 있더라도 성매매는 다양한 문제증상의 하나일 뿐, 성매매 재발 방지를 위해서는 포괄적 교육상담 및 직업훈련 등 재활 교육이 필수적이다. 즉 청소년 개인의 주된 문제(가정폭력, 학교부적응, 기 타 장애 등)에 따라 성보호센터로 일원화되기 보다 각 전문분야의 기관 및 시설에서 중점 문제 분야별로 근본 상담과 교육치료 재 활교육이 필요하다고 본다. 이는 결국 기존 프로그램과 중복되어 업무의 중복성을 피하기 어려우며, 현재 운영체계로는 전문성 확립 도 쉽지 않을 것으로 보인다. 업무 내용 및 운영 형식과 관련하여 보면, 성보호센터에서 상담 교 육기능과 네트워크 기능을 비롯한 상당히 방대한 업무를 담당하게 되어 있는데, 기관의 성격을 보다 명확히 하는 것이 필요할 것으로 보인다. 한편 청소년 성보호와 자활지원을 위해서는 네트워크가 매우 중요하다. 그러나 자원동원능력 극대화가 네트워크의 핵심이라고 할 때, 그 특성상 네트워크 기능을 민간에서 전담하기에는 한계가 있다. 효과적인 청소년 성보호를 위해 민과 관의 장점을 최대한 살 릴 수 있는 다각적 방안을 마련하는 것이 필요하다고 본다. 또한 Ⅰ- 25

31 중앙과 지자체 성보호센터간의 역할 등에 대해서도 보다 명확히 할 필요가 있다. 끝으로 성보호센터 라는 명칭 자체의 문제이다. 앞에서 제시했듯이 청소년의 성적 자기결정권의 권리 문제가 곧 제기될 사회적 흐름 을 볼 때 성보호센터 라는 명칭은 문제가 있다고 본다. 따라서 현 개정안에 따르면 전국 지방지치단체가 의무적으로 설치 해야하는 성보호센터 설립에 대해 미리 정책연구용역를 통해 체계 적인 사전 검토가 필요하다고 본다. 즉, 성보호업무의 체계화가 어떤 방식으로 되어야 하는지, 그것이 성보호센터 의 설립인지에 대해서 부터 검토할 필요가 있다. 이때, 성보호업무가 궁극적으로 청소년의 긍정적 정체성 형성과 자활과 분리될수 없다고 볼 때, 성문제 뿐만 아니라 청소년을 둘러싼 제반 문제에 대한 개입과 심리 의료 교육 등 종합적 지원이 필요하다는 점이 중요하게 고려되어야 할 것이다. 만약 효과적인 성보호업무의 체계화를 위해 성보호센터가 필요하 다면 충분한 연구를 통해 센터의 목적, 운영방향과 방법 등에 대한 운영방안을 마련해야 할 것이다. 이를 바탕으로 시범 사업 실시와 그 운영결과를 토대로 효율성과 운영방식, 문제점을 보완하여 법에 반영하는 것이 필요하다고 본다. 취업제한 조치 강화 필요 취업제한 조치는 성범죄 피해자 후유증의 심각성등을 고려할때 반드시 필요하다고 본다. 그러나 개정안의 5년 제한 규정은 너무 짧다고 생각된다. 특히 영유아 및 아동 성폭행범과 성추행범 등에 대해서는 가해자가 상습적이며 정신적 문제를 동반하는 경우가 많으므로, 5년 제한만으로는 부족하며, 차등을 두어 기간을 10년 -20년 등으로 대폭 강화해야 한다고 본다. 정보화 진전에 따른 독립매매춘화의 경향에 대한 대응 방안 마련 정보화사회 진전에 따라 윤락접객업소 집결지의 매매춘에서 독립 매매춘화 경향이 나타나고 있어 이에 대한 대응방안 마련이 필요 하다. 그리고 10대의 경험이 그대로 20대의 전업 매매춘 여성으로 Ⅰ- 26

32 연장되는 경향이므로 여성부와의 긴밀한 업무 연계가 필요하다고 본다. Ⅰ- 27

33 법률개정안 토론 3 <미성년 성범죄 가해자에 대한 처우 외> 최 병 각 (동아대 교수, 법학박사) O 개정안 제10조의2 (가해청소년의 처리) * 개정안에서 제10조의2를 신설하여 12세 이상 14세 미만의 자가 청소년대상 성폭력행위 또는 13세 미만자 간음 추행행위를 한 경우 소년법원에 송치하여 보호처분을 할 것을 규정하는 것은 현행 소년법 을 비롯한 관련 법제와 특별히 모순되거나 충돌하지는 않으나 해석상 불필요한 혼란만을 야기할 뿐 구체적인 실익이 없기 때문에 이에 반 대한다. * 개정안은 제10조의2 제1항에서 12세 이상 14세 미만의 소년이 19 세 미만의 자(청소년)를 대상으로 강간, 강제추행, 준강간 또는 준강제 추행을 한 경우와 13세 미만의 자를 대상으로 간음 또는 추행을 한 경우에 수사기관이 소년보호사건으로 처리하여 소년법원에 송치해야 한다는 규정을 새로이 마련하고 있다. * 그러나 현행 소년법 제4조 제2항에서 이미 위와 같은 경우 경찰 서장이 사건을 소년법원에 송치해야 한다는 규정을 두고 있다. 따라서 청소년의성보호에관한법률에서 별도의 규정을 두는 것은 중복일 뿐 별다른 실익은 없다. * 설명자료에는 수사기관이 12세, 13세의 촉법소년이 강간 등의 범 죄를 저지른 경우에 형사미성년자(형법 제9조)에 해당한다는 점에만 착안하여 이른바 훈방으로 처리하는 사례가 많다는 것과 수사기관에 게 촉법소년에 대한 강제처분의 권한이 부여되어 있지 않다는 것을 지적하고 있다. Ⅰ- 28

34 * 그러나 경찰이나 검사가 촉법소년을 훈방한 경우에 소년보호사건 으로 처리해야 할 사건을 그렇게 하지 아니한 것이 문제될 수는 있으 나 형사사건으로 처리하지 않았음을 문제삼을 수는 없다. 따라서 촉법 소년에게 수사를 목적으로 강제처분(압수, 수색, 체포, 구속 등)을 할 수 없는 것은 오히려 당연하다. * 한편 촉법소년의 처리와 관련하여 현행 소년경찰직무규칙( 경찰청예규 제287호)은 조기에 발견하여(동규칙 제22조) 조사를 거쳐(동규칙 제30조) 선도하거나(동규칙 제33조) 소년법원에 송치(동 규칙 제43조)할 것을 규정하고 있고, 그 과정에 비행방지에 부적당한 물건을 소지하지 못하게 조치를 하거나(동규칙 제41조) 경찰관직무집 행법 제4조 및 아동복지법 제10조에 근거하여 보호실 등을 이용하여 일시보호(동규칙 제42조)할 수 있도록 하고 있다. 이는 사실상 강제처 분의 여지를 인정한 것이다. 또한 촉법소년이 소년법원에 송치된 다음 에는 소년법에 근거한 강제처분(압수, 수색, 동행, 감호 등)이 가능하다. 따라서 촉법소년을 소년법원에 신속히 수사 송치해야 한다면(개정안 제10조의2 제1항) 형사소송법상 강제처분은 더욱이 불필요하고, 촉법 소년에 대한 최종적인 사법판단의 자료를 수집하는 일은 수사기관의 수사(형사소송법 제2편 제1장)가 아니라 소년법원의 조사(소년법 제11 조, 제12조)에 맡기는 것이 소년보호이념에 비추어 훨씬 바람직하다. * 아울러 현행 범죄수사규칙( 경찰청훈령 제301호)은 촉법 소년에 대하여 원칙적으로 선도보호를 우선할 것을 규정하면서도(동규 칙 제202조 제1항) 예외적으로 촉법행위가 금고 이상의 형에 해당하는 경우에는 소년보호사건으로 처리하여 소년법원에 송치해야 한다는 규 정을 두고 있다(동규칙 제202조 제2항). 따라서 개정안 제10조의2에서 규정하고 있는 청소년대상 성폭력행위 또는 13세 미만자 간음 추행 행위는 금고 이상의 형에 해당하는 범죄로서 이미 우선적 소년법원에 의 송치대상이다. * 설명자료에는 현행법제상 12세 미만의 자는 형사처분은 물론 보 Ⅰ- 29

35 호처분도 할 수 없다는 점과 관련하여 대체로 피해자측에서 복수와 배상에의 요구에 기초하여 문제를 제기하고 있다는 사실을 적시하면 서, 특히 살인, 강도, 강간, 강제추행 등의 중범죄의 경우 14세 미만의 자(현행 형법상 형사미성년자)라 하더라도 형사법원이나 소년법원에서 처리하도록 하고, 더불어 강제처분의 권한을 수사기관에 부여하는 것 이 바람직한 방향이라고 주장하고 있다. * 그러나 특정 중범죄에 대하여 형사책임연령을 인하하는 것은 형 사법체계의 근간을 바꾸는 일이 되고, 책임주의 원칙을 훼손하는 결과 를 초래할 수 있다. 현 시점에서 청소년의 성보호가 비록 초미의 현안 이 되고 있다고 하더라도 굳이 형법 제9조의 적용을 배제하여 14세 미만의 자를 형사처벌하거나 소년법 제4조 제1항을 변경하여 12세 미 만의 자를 소년심판의 대상을 삼아야 할 필요성도 정당성도 없다고 하겠다. * 개정안은 제10조의2 제2항에서 12세 이상 14세 미만의 소년이 19세 미만의 자(청소년)를 대상으로 강간, 강제추행, 준강간 또는 준강 제추행을 한 경우와 13세 미만의 자를 대상으로 간음 또는 추행을 한 경우에 소년법원판사는 소년법 제32조의 규정에 의한 보호처분을 해 야 한다는 규정을 새로이 마련하고 있다. * 그러나 소년법원판사는 위의 경우 촉법사실만 인정되면 무조건 보호처분을 해야 하는 것이 아니라 보호처분의 필요까지 인정되어야 만 보호처분을 할 수 있다. 따라서 보호처분이 아닌 심리불개시(소년 법 제19조) 또는 불처분(소년법 제29조)의 결정도 가능하다. * 개정안의 취지는 연령이 12세, 13세일지라도 행위가 청소년대상 성폭력 또는 13세 미만자 간음 추행인 경우 소년보호사건으로 처리 하여 보호처분을 하도록 강제하지는 못하나 강력히 권고할 수는 있다 는 것이다. 소년법상 보호처분 가운데 가장 무거운 제재는 소년원송치 처분인 바, 소년원측에서 강간 등 강력범의 수용을 반대하는 경향이 Ⅰ- 30

36 존재하고 있는 것이 사실이다. 따라서 보호처분의 내실화를 수반하지 않고 단지 보호처분의 활용도만 높이려 하는 것은 적절하지 못하다. O 개정안 제10조의3 (수강명령) * 개정안에서 제10조의3을 신설하여 청소년의성보호에관한법률 위 반자에 대하여 수강명령을 독립된 제재로 부과할 수 있도록 규정한 것은 형벌의 다양화란 관점과 재범억제의 차원에서 필요하고 적절한 방안이기 때문에 이에 찬성한다. * 다만 성범죄자에 대한 효과적인 교육프로그램의 개발과 시행에 인적 물적 자원을 충분히 조달하는 것이 독자적 수강명령제도의 도 입에 전제되어야 할 것이다. Ⅰ- 31

37 법률개정안 토론 4 <청소년이용음란물, 친고죄 적용, 성범죄자 취업제한 외> 최 재 천 (법무법인 한강 대표) 1. 청소년의 성보호와 관련된 두 가지 입장의 충돌과 조화 가. 일탈적 성 담론 대 청소년보호담론 (1) 원조교제 소녀들의 성일탈을 행실에 문제가 있는 청소년 의 행 위로 이해하고, 그들의 개인적 특징에서 일탈성 또는 범죄성(쾌 락적 성 추구, 성규범의 이완)을 찾고 있는 입장 청소년의 성을 산 성인남성들을 비난하기보다는 자신의 성을 기꺼이 팔려고 하는 소녀들과의 합의에 의한 성관계를 가진 것으로 행동이 정당화되는 위험성. 청소년 성보호에 치명적 약점. (2) 청소년보호의 담론으로 성매매 관련 청소년들을 피해자, 희생자 적 입장에서 이해하려는 입장 성인남성은 판단이 미숙한 10대 소녀들을 유혹한 파렴치범 으로 비난. 자칫 가해자에게 책임의 원칙에 어긋나는 과도한 비난과 사회적 처벌이 가해질 위험성. (3) 두 가지 입장의 조화의 필요성 나. 범죄원인의 개인성과 사회성 청소년 성매매가 범죄라는 확고한 입장에서 범죄원인을 이해하 는 입장 두 가지 (1) 개인적 질병이라는 입장 Ⅰ- 32

38 일종의 성도착증세 혹은 심리적 원인에 근거한 개인적 차원의 질병 또는 범죄라는 입장. 이 입장에서는 개인에 대한 가혹한 처벌로 성매매를 근절시 킬 수 있는 것으로 이해하게 됨. (2) 사회적 질병이라는 입장 쾌락을 중시하고, 모든 것을 사고 팔 수 있다는 사회환경적 원인이 성매매를 가져온 것이기 때문에 사회가 변하지 않는 한 어느 한 개인을 처벌하는 것만으로는 의미가 없게됨. (3) 두 가지 입장 사이의 조화 현재 범죄의 원인이 어느 한 쪽이라고 단정적으로 이야기하는 사람은 없음. 따라서 개인적 원인과 사회적 원인을 철저히 살펴 그 원인에 기초한 대책을 수립하는 것이 범죄학의 기 본이자 과제임. 다. 범죄원인의 가해자성과 피해자성 범죄원인과 그에 근거한 책임 대책수립에 있어서 가해자의 원인 됨과 피해자의 원인됨에 대한 분석의 필요성 (1) 철저히 성인남성에게만 책임이 있다는 입장. 성인남성의 전적인 책임이기 때문에 처벌로 해결 가능. (2) 성매매 상대방인 어린 청소년들에게도 어느 정도 책임이 있다는 입장 상대적으로 청소년들에 대한 보호처분의 필요성 강조. 자칫 성인남성에 대한 과도한 기본권 침해의 우려 대두. (3) 결국 정확한 원인분석과 이에 상응한 대책의 필요성 Ⅰ- 33

39 2. 개정안에 대한 의견 가. 청소년이용음란물의 판매 등에서 영리목적 삭제 (개정안 제8조) 우리 헌법재판소가 청소년이용음란물 의 개념, 해석, 처벌 등이 죄형법정주의에 위반하지 않고, 표현의 자유도 침해하지 않으며 행복추구권을 침해하는 것도 아니라고 결정하였음을 다시 한번 상기할 필요성(헌법재판소 헌가27 결정). 제2항 영리목적 의 삭제에는 동의. 그렇게되면 모든 청소년이용 음란물의 판매 대여 배포 소지 운반은 처벌받게 됨. 그런데 현실적으로 영리목적과 단순목적으로 구분할 수 있을 것인데 비 난 가능성의 차이에도 불구하고 법정형 자체는 구분되어 있지 않아 문제가 있을 수 있음. 다만 단순배포와 영리목적 배포를 동일하게 보고 법정형의 차등 필요성 존재. 입법례로 약간의 경우는 다르지만 우리 형법 제287조(미성년자의 약취 유인), 제288조(영리 등을 위한 약취 유인 매매 등)에서 각기 조문을 다르게 두고 법정형도 차등화 시키고 있는 점을 참 조할 필요가 있음. 나. 청소년에 대한 강간, 강제추행 시 비친고죄화 (개정안 제10조 제 6항) 현재 대법원 판례는 친고죄라는 입장(대법원 선고 2001도1017 판결)인데 반하여 개정안은 비친고죄로 개정하려는 것임(찬성론의 논거와 반대론의 논거는 이미 충분히 표명되어 있 으므로 생략함). 현재까지의 사법현실에서는 친고죄가 유효할 것임. 특히 청소년 의 성을 보호한다는 대의명분으로 인하여 자칫 청소년의 명예나 사회적응에 곤란을 가져올 수 있는 여러 위험성에 대하여 충분 한 비교형량이 있었는지 의심스러움. Ⅰ- 34

40 또한 비친고죄로 하여야 한다는 입장에서 성폭행 가해자가 대체로 무자력이어서 친고죄로 하더라도 합의과정에서 피해자에게 유리 하게 작용하는 경우는 거의 없다고 주장하지만, 친고죄 비친고죄 논의와 손해에 대한 합의 또는 배상의 문제는 사실상 별개라는 사실을 간과하고 있는 것이 아닌가. 남자청소년에 대한 보호확대 필요성 : 여전히 제10조는 보호대상을 여자청소년으로 한정하고 있음. 하지만 성전환자에 대한 강간사건에서 무죄판결을 선고한 대법원 판례 이후 형법상 강간죄의 객체를 부녀 로 한정하고 있는 것에 대한 문제제기가 계속 되고 있다는 것을 확인할 필요. 최근의 입법례는 강간죄의 행위객체를 부녀로 한정하지 않고 중 성화하는 경향이 있으며, 프랑스 형법 제222-23조에서 사람에 대하여 로 명시하고 있는 점을 참고할 필요. 개정법 제2조 제2호 다.목과 라.목에서 각종 유사성행위를 보호 범위로 포섭하고 있는 것에 비추어 볼 때도 남자청소년까지 포 함시켜 보호하는 것이 타당할 것임. 다. 청소년 관련 교육기관 등에의 취업 제한 등 (개정안 제21조, 22 조, 23조) 원칙적으로 신설에는 동의 함. 그러나 신상공개 마저도 이중 처벌이고 사회적 낙인효과가 지나 치다는 비난이 있어 현재 헌법재판소에 사건이 계류중인 점을 참작하여야 할 것임. 여기에 더해 같은 대상자(개정안 21조 1항)에 대하여 취업제한을 필요적으로 하도록 하는 것은 자칫 3중처벌(처벌, 신상공개, 취업 제한)이라는 법률상 비난의 여지(물론 우리 헌재는 헌법 제13조 1항이 정한 이중처벌금지의 원칙에서의 처벌은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과거를 의미한다고 보고 있다, 헌법재판소 헌바38 결정)가 있다는 점을 고려하여 좀더 구체적인 기준과 절차 등이 보완되어야 할 것임. Ⅰ- 35

41 형법상 책임의 원리에 따라 차라리 신상공개를 삭제하고, 취업제 한만 두는 방법도 의견으로 제시할 수 있음. 한편 형사 처벌은 법원의 결정에 맡길 수밖에 없겠지만 청소년 보호위원회가 담당하게 되는 신상공개와 취업제한에 대해서는 좀더 세분화되고 구체적인 평가방법과 기준을 아예 정면으로 입 법화하여 남용의 위험성을 없애고, 위헌 시비를 없애는 것이 타 당할 것임. 특히 명예나 직업선택의 자유가 갈수록 중요해 지고 있는 현재의 현실하에서는 사실상 자격상실이나 자격정지보다도 더한 형벌의 가치를 지니고 있다는 것을 확인하고 싶음. 취업의 개념이 국가공무원인 경우에는 정규직을 의미하기 때문에 문제가 없겠지만, 각종 회사나 사설기관들에 고용형태가 파견근 무나 일용 등 여러 가지 형태가 있을 수 있는데 이 부분에 대한 실효성 확보를 어떻게 할 것인지에 대하여 의문이 제기됨. 시행 령에서 좀더 구체적인 기준과 절차 등이 논의되어야 할 것으로 보임. 또한 제22조에서는 청소년보호위원회의 해임요구 및 이에 응할 의무를 규정하고 있으나, 21조에서 5년간 그 취업을 제한하고 있는 것과 비교해 볼 때 시효 없이 해임요구가 가능하도록 함으로써 불안정한 상태가 계속될 위험성이 있음. 결국 법률상 각종 시효 제도나 형의 실효제도, 행정법상의 신뢰의 원칙 등을 들어 위헌 논쟁이 벌어질 가능성. 차라리 행사가능기간을 법제화 할 필요. 또한 취업제한 기간을 일률적으로 5년으로 할 것이 아니라 역시 구체적인 사안에 따라 달리 할 필요성 존재. 법제21조 제1항이 규정하는 교육기관의 범위에 대해서 좀더 확 대할 필요성 존재. 차라리 교육관련 공무원 및 교육관련 업무종 사자 라는 좀더 광범위한 규제 필요. 또한 그 외에 후견 및 양육 관련업무에의 종사자 또한 포함시켜야 할 것으로 보임(이태리법 참조). Ⅰ- 36

42 청소년의성보호에관한법률 개정법률안 설명자료 1. 법의 목적 Ⅱ 성매수행위의 개념정의 Ⅱ 사회의 책임, 신고의무 및 예방교육 등에 대하여 Ⅱ 청소년의 성을 사는 행위 개념의 확장 여부 Ⅱ 청소년이용음란물 Ⅱ 청소년 대상 강간과 강제추행등의 비친고죄화 Ⅱ 세 이하의 아동가해자 에 대한 소년부 송치 Ⅱ 성인 가해자에 대한 수강명령제도의 도입 Ⅱ 대상청소년의 처리 등 Ⅱ 소년부 송치 - 대상청소년에 대한 교육 상담 Ⅱ 보호처분 Ⅱ 청소년성보호센터의 설치 운영 Ⅱ 청소년대상 성범죄자의 취업제한제도 Ⅱ 사회의 책임 Ⅱ-75 Ⅰ- 2 II

43 1. 법의 목적 개정시의 신구조문 대비표 현 행 개 정 안 제1장 총 칙 제1장 총 칙 제1조 ( 目 的 ) 이 法 은 靑 少 年 의 性 제1조 ( 目 的 ) 이 法 은 靑 少 年 의 性 을 을 사거나 이를 알선하는 행위, 靑 少 年 을 이용하여 淫 亂 物 을 製 作 配 布 하는 행위 및 靑 少 年 에 대한 性 暴 力 行 爲 등으로부터 靑 사거나 이를 알선하는 행위, 靑 少 年 을 이용하여 淫 亂 物 을 製 作 配 布 하 는 행위 및 靑 少 年 에 대한 性 暴 力 行 爲 등 청소년에 대한 성적 착취 학 少 年 을 보호 救 濟 하여 이들의 대 행위로부터 靑 少 年 을 보호 救 濟 人 權 을 보장하고 건전한 社 會 構 成 員 으로 성장할 수 있도록 함을 目 的 으로 한다. 하여 이들의 人 權 을 보장하고 건전한 社 會 構 成 員 으로 성장할 수 있도록 함 을 目 的 으로 한다. 개정취지 청소년성보호에관한법률에서 처벌하고 있는 청소년의 성을 사거 나 이를 알선하는 행위, 청소년을 이용하여 음란물을 제작 배포 하는 행위 및 청소년에 대한 성폭력행위 등을 청소년에 대한 성 적 착취 학대행위 로 규정하여 이 법의 입법취지가 청소년에 대 한 성적 착취 학대 행위로부터 청소년의 인권을 보장하는데 있 음을 명시적으로 밝힘 외국입법례 일본의 아동매춘, 아동포르노에 관계되는 행위등의 처벌 및 아 동의 보호등에 관한 법률 제1조 (목적) 이 법률은 아동에 대한 성적 착취 및 성적 학대가 아동의 권리를 현저히 침해하는 것의 중대성을 감안하여, 아동 Ⅱ- 1

44 매춘 아동포르노에 관계되는 행위 등을 처벌함과 동시에, 이들 행위 등에 의하여 심신에 유해한 영향을 받은 아동의 보호를 위한 조치 등을 정함으로써, 아동의 권리옹호에 기여함을 목적 으로 한다. 해설 목적 조항에 새로 삽입된 청소년에 대한 성적 착취 학대행위 는 이 법에서 처벌하고 있는 청소년의 성을 사거나 이를 알선하는 행위, 청소년을 이용하여 음란물을 제작 배포하는 행위 및 청소 년에 대한 성폭력행위 등을 포괄적으로 지칭하는 용어로 사용됨. 이와 함께 제2장의 제목 역시 청소년의 성을 사는 행위 등의 처 벌 에서 청소년에 대한 성적 착취 학대행위의 처벌 로 개정하여 이 법의 목적이 청소년에 대한 성적 착취 학대행위로부터 청소 년을 보호하는데 있음을 분명히 함. Ⅱ- 2

45 2. 성매수행위의 개념정의 개정시의 신구조문 대비표 현 행 개 정 안 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용 어의 정의는 다음과 같다. 1. <생략> 2. " 靑 少 年 의 性 을 사는 행위"라 함은 靑 少 年, 靑 少 年 을 알선한 者 또는 靑 少 年 을 실질적으로 보 호 감독하는 者 등에게 金 品 기 타 財 産 上 이익이나, 職 務 편의 제공 등 대가를 제공하거나 이를 約 束 하고 다음 各 目 의 1에 해당 하는 행위를 하는 것을 말한다. 가. 靑 少 年 과의 性 交 行 爲 나. 靑 少 年 과의 口 腔 肛 門 등 身 體 의 일부 또는 도구를 이용한 類 似 性 交 行 爲 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어 의 정의는 다음과 같다. 2. " 靑 少 年 의 性 을 사는 행위"라 함 은 靑 少 年, 靑 少 年 을 알선한 者 또 는 靑 少 年 을 실질적으로 보호 감독 하는 者 등에게 金 品 기타 財 産 上 이익이나, 職 務 편의제공 등 대가 를 제공하거나 이를 約 束 하고 다음 各 目 의 1에 해당하는 행위를 하거나 하게 하는 것을 말한다. <생략> 가. <생략> 나. <생략> 다. 자위행위 라. 성기 등 신체의 전부 또는 일부의 노출행위 개정취지 삽입행위를 중심으로 규정되어 있는 현행 청소년성매수행위유형 에 자위행위 와 성기등 신체의 전부 또는 일부의 노출행위 를 추가하여 비접촉성행위를 하는 경우에도 청소년성매수로 처벌할 수 있도록 함. 외국입법례 일본의 아동매춘, 아동포르노에 관계되는 행위등의 처벌 및 아 동의 보호등에 관한 법률 제2조(정의) 2 이 법률에서 아동매춘 이란 다음 각 호에 열거하 는 자에 대하여 대가( 對 償 )를 제공하거나 또는 그 제공을 약속 Ⅱ- 3

46 하고, 당해 아동에 대하여 성교 등[성교 혹은 성교유사행위를 하거나 또는 자기의 성적호기심을 충족할 목적으로 아동의 성 기 등(성기, 항문 또는 유두를 말한다. 이하 같다)을 만지거나 혹은 아동에게 자기의 성기 등을 만지게 하는 것을 말한다. 이 하 같다]을 하는 것을 말한다. 1. 아동 2. 아동에 대한 성교 등의 주선을 한 자 3. 아동의 보호자(친권을 행하는 자, 후견인 기타의 자로 아동을 실제로 보호하는 자를 말한다. 이하 같다) 또는 아동을 그 지 배 하에 두고 있는 자 해설 현행법은 청소년성매수행위의 유형을 삽입행위를 전제로 성교행 위 와 유사성교행위 에 국한하고 있어 삽입행위가 포함되지 아니 한 청소년에 대한 성적 착취행위를 규율할 수 없는 한계가 있다. 따라서 개정안에서는 자위행위 와 성기 등 신체의 전부 또는 일 부의 노출행위 를 추가하여 삽입행위 이외의 방법으로 청소년을 상대로 성적 착취 학대행위를 하는 경우에도 청소년성매수행위 로 처벌할 수 있도록 하였음 개정안은 일정한 사람들이 스스로 각목의 1에 해당하는 행위를 하 는 행위 뿐만 아니라 청소년으로 하여금 각목의 1에 해당하는 행 위를 하게 하는 행위를 추가하였으며, 각목의 1에 해당하는 행 위유형에 다 호(자위행위)와 라 호(성기 등 신체의 전부 또는 일부의 노출행위)를 추가하였다. 개정안에 따르면 (1) 청소년 간에 성교행 위 또는 유사성교행위를 하게 하거나(성인은 이를 보기만 하는 경우), (2) 청소년에게 자위행위 또는 성기 등 신체의 전부 또는 일부를 노출하게 하거나 (4) 스스로 자위행위 또는 성기 등 신체 의 전부 또는 일부를 노출하고 청소년이 이를 보도록 하는 행위 도 청소년성매수행위로 포괄된다. Ⅱ- 4

47 현행법 제2조 제3호는 청소년이용음란물의 개념에 청소년이 등장하 여 제2호 각목의 1에 해당하는 행위를 하는 것 을 포함시키고 있 다. 그러므로 자연히 청소년성매수행위유형의 확장 은 청소년이용 음란물의 개념도 확장시키는 결과를 초래한다. 즉 청소년이 등장 하여 성교행위 또는 유사성교행위를 하는 것은 물론이고 그밖에 청소년이 등장하여 자위행위를 하거나 혹은 성기 등 신체의 전부 또는 일부의 노출행위를 하는 것도 청소년이용음란물의 개념에 포함된다. Ⅱ- 5

48 3. 사회의 책임, 신고의무 및 예방교육 등에 대하여 개정시의 신구조문 대비표 현 행 개 정 안 제4조 (국가 및 지방자치단체의 의 제4조 (국가 및 지방자치단체의 의 무) 국가 및 지방자치단체는 청소 년의 성을 사는 행위, 청소년에 대 한 성폭력행위 등의 범죄를 예방하 고 청소년을 보호하며 이의 근절을 위하여 조사 연구 교육 계도 기 타 필요한 법적 제도적 장치를 마 련하고 필요한 재원을 조달하여야 무) 국가 및 지방자치단체는 이 법에서 정한 범죄를 예방하고 청 소년을 보호하며 이의 근절을 위 하여 조사 연구 교육 계도 기 타 필요한 법적 제도적 장치를 마련하고 필요한 재원을 조달하 여야 한다. 한다. <제4조의 2 신설> 제4조의 2 (사회의 책임) 모든 국 민은 청소년이 이 법에서 정한 범죄의 상대방이나 피해자가 되 지 않도록 사회환경정비와 청소 년의 보호, 선도 및 교육에 최선 을 다하여야 한다. 현행법의 미비점과 그 보완 국가 및 지방자치단체의 청소년 성보호의무조항의 자구수정(안 제 4조) - 현행법 제4조는 국가 및 지방자치단체의 의무로 청소년에 대한 성폭력 등 이 법에서 정한 범죄예방, 청소년보호 및 법적 제도 적 장치마련 및 필요한 재원조달 에 관하여 언급하고 있음. - 이는 이 법의 목적 즉, 청소년에 대한 성적 착취 학대행위로부 터 청소년을 보호 구제하여 이들의 인권을 보장하고 건전한 사 회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위하여 필요한 당연한 귀 결임. 다만, 이 법에서 정한 범죄 예방을 언급하기 위하여 이 법 에서 정한 범죄 전부를 열거 하였던 기존의 조문내용을 정리하 Ⅱ- 6

49 여 보다 간명하게 하여 법률내용의 이해를 용이하게 할 필요가 있다. 그리하여 개정안에서는 열거방식을 지양하고 이 법에서 정한 범죄 로 간결하게 줄여 표현하였다. 사회의 책임조항 추가(안 제4조의2) - 우리 사회의 성상품화, 성매매 등의 현상은 매우 보편화, 저연령 화, 자발화되고 있는 심각한 현실임. 그리하여 이 사회와 국가의 장래를 책임질 미래의 주인공인 청소년들까지도 이러한 잘못된 문화현상에 급속히 감염 전파되고 있다. - 적어도 청소년에 대한 성폭력, 성매매등 이 법에서 정한 행위들 은 청소년에 대한 성적 착취와 학대로 인식되고 나아가 청소년 의 성보호가 청소년의 인권보호차원에서 뿐만 아니라 향후 건전 한 사회구성원을 확보하기 위한 시급한 과제라는 사회적 인식의 확산이 필요함. 이 법의 제정과 시행의 목적도 이에 있음. 이러 한 뜻을 더욱 명확히 하려면 법의 목적 조항 외에 청소년의 성 보호가 우리 사회와 국가의 사회적 국가적 책무임을 선언적으 로나마 강조할 필요가 있다. - 그리하여 개정안 제4조의2( 사회의 책임 규정)를 신설( 모든 국민 은 청소년이 이 법에서 정한 범죄의 상대방이나 피해자가 되지 않도록 사회환경정비와 청소년의 보호, 선도 및 교육에 최선을 다하여야 한다. )하였음. Ⅱ- 7

50 4. 청소년의 성을 사는 행위 개념의 확장 여부 개정시의 신구조문 대비표 현 행 맹형구 의원의 개정안 제5조(청소년의 성을 사는 행위) 청 제5조(청소년의 성을 사거나 청소년의 소년의 성을 사는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이 하의 벌금에 처한다. 성을 착취하는 행위) 청소년의 성을 사거나 청소년의 궁박한 사정을 이 용하여 그 청소년과 제2조 제2호의 각목에 해당하는 행위를 한 자는 3 년 이하의 징역 또는 2천만원 이하 의 벌금에 처한다. 개정여부 개정하지 아니하고 현행대로 둠 문제의 소재 : 성매수 성인 과 성매도 소녀 성보호법 제2조는 청소년의 성을 사는 행위 를 정의하고 제5조는 청소년의 성을 사는 행위 를 처벌하고 있음. 성을 사는 행위 를 성매수( 性 買 受 )로 표현하고 성을 파는 행위 를 성매도( 性 賣 渡 )로 표현하기로 함. 성매수 성인 과 성매수 행위 의 개념 신상공개가 이중처벌 이라는 항의가 거세게 제기되었던 2001년 한 해 동안 한국사회에서는 왜 성매도 소녀는 처벌하지 아니하 고 성매수 성인만 처벌하는가 하는 문제제기가 활발히 전개됨. 규제강화론자들은 다음과 같이 설명하고자 함. 첫째, 성매수 행위 가 가벌적인 이유는 성매수 행위 가 전형적인 성착취 행위 의 하나이기 때문임. 가장 노골적인 성착취 행위 는 인신매매( 人 身 賣 買 )이지만 인신매매범의 인신매매 동기는 매수한 Ⅱ- 8

51 부녀를 영업설비로 삼아 성매매를 중개하여 이득을 취하기 위한 것임. 성매수 행위가 성행하는 한 인신매매는 억제될 수 없음. 아 동의 권리에 관한 조약 을 체결한 국가들은 예외 없이 모두 아동 (한국법상의 청소년)에 대한 성인의 성매수 행위 만을 처벌하고 성매도 아동은 처벌하지 아니하거나 처벌한다 하더라도 경범죄로 다룸. 지난 2년 사이에 한국사회에서도 위와 같은 사정이 점차 일반적 으로 인식되고 상식으로 정착되고 있으며 18세 이하 소녀의 성을 매수한 몇몇 유명 연예인들이 형사처벌 되자 위와 같은 문제제기는 다소 주춤거리고 있음. 그러자 이제 쟁점은 무엇이 성매수인가 하는 점으로 옮겨가고 있음. 다음 케이스는 한국사회에서 무엇이 성매수인가 하는 점을 성찰하게 하는 계기를 마련하여 주었음. 사례와 서울 지방법원 판결 중학교를 중퇴한 가출 소녀가 성인남성 5명과 인터넷 채팅으로 만나 잠자리와 2,000~14,000원대의 돈을 제공받고 성관계를 맺음. 성인남성 5명이 성매수 혐의로 기소됨 서울 지방법 원의 모 단독판사는 재산상 이익과 교환되어 성행위가 제공되는 경우에만 청소년의 성을 사는 행위 가 인정될 수 있는데, 성인이 청소년에게 돈을 줄 테니 성교를 하자 고 명시적으로나 묵시적으 로 제의한 사실이 없고 일상사에 대하여 채팅을 하다가 자연스럽 게 성관계를 맺은 점 등을 감안하면 A양 등이 성관계 후 받은 돈의 대가성( 對 價 性 )을 인정할 수 없으며, 또한 성교의 대가를 폭 넓게 인정할 경우 사생활의 자유 또는 애정의 자유 라는 국민의 기본권이 위협받을 수 있다 는 이유로 무죄판결을 선고함. 성교 의 대가를 폭넓게 인정할 경우 사생활의 자유 또는 애정의 자유 라는 국민의 기본권이 위협받을 수 있다 는 위 판결에 일리가 없 지 않음. 한나라 당의 맹형규 의원의 개정안 발의 Ⅱ- 9

52 서울지방법원에서 무죄판결을 선고하자 한나라 당의 맹형규 의원 은 청소년의 궁박한 사정을 이용하여 청소년과 성행 위를 한 자도 대가성 여부에 관계없이 처벌할 수 있도록 하는 내 용 의 성보호법 개정안을 발의하였음. 무죄판결에 불복한 검사가 항소하였는데 항소심은 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였음. 이번에는 피고인이 상고하였는데 대법원은 상고를 기각하고 유죄 판결을 확정하였음. 항소심과 대법원의 성보호법 제5조에 대한 해석 청소년인 피해자가 숙식의 해결 등 생활비 조달이 매우 어려운 처지에 놓이게 되어 피고인을 만나 함께 잠을 자는 방법으로 숙 소를 해결하는 외에는 공원이나 길에서 잠을 자야만 할 정도로 절박한 상황에 처해 있었던 점, 피고인은 피해자가 잠잘 곳이 없 다는 사정을 미리 알고 있었으며, 특히 피해자로서는 피고인의 성 교 요구를 거절하면 야간에 집 또는 여관에서 쫓겨날 것을 두려 워하여 어쩔 수 없이 성교를 하게 되었던 점, 피해자는 그 이후 피고인과 지속적으로 만나거나 특별한 애정관계를 유지하지는 아 니하였던 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 피고인이 피해자에게 제공한 편의 즉, 숙소의 제공과 기타 차비 명목의 금전 교부 등은 피고인과 피해자 사이의 사생활 내지 애정관계에서 발생한 부대 비용의 부담으로 볼 수는 없고, 피고인이 피해자에게 성교의 대가 로 제공한 것이라고 인정함이 상당하다 고 판시함. 이 판결은 일 견 대가성이 희박한 사안에서도 대가성의 의미를 폭넓게 인정하 여 굳이 맹형규 의원의 개정안을 관철시킬 필요가 없음을 보여 주고 있음. 그리하여 본 개정안에서는 현행법 제5조의 개정안을 내지 아니하기로 함. 그러나 제1심 법원이 제기한 문제, 즉 어떻 게 하면 가벌성과 비난가능성이 있는 성매수 행위 와 건전한 애 정관계를 기초로 하는 가벌성과 비난가능성이 없는 성행위 를 구 분하여 사생활의 자유 또는 애정의 자유 라는 국민의 기본권을 손상시키지 않는 탄력적인 법 운영을 도모할 수 있는가 하는 문 제는 여전히 해결되어야 할 어려운 과제로 남아 있음. 성행위를 Ⅱ- 10

53 행한 남녀 사이에 금전 기타의 비용이 제공되었는데 그것이 성행 위에 대한 대가 인지 아니면 사생활 내지 애정관계에서 발생한 부대비용의 부담 으로 보아 불가벌적 행위로 볼 것인지 하는 문제 는 매우 까다로운 문제임. 외국 사례 성인의 청소년에 대한 성착취 학대(sexual abuse, sexual missbrauch) 를 성인의 성인에 대한 착취 학대와 구별하여 특별히 보호하여야 한다는 점에 대하여는 국제적인 공감대가 형성되어 있음. 그러나 국제규범도 무엇을 '성착취 학대'로 설정한 것인가에 대하여는 각국의 자율과 전통에 맡기고 있음. 미국법(예를 들어 뉴욕주법)과 독일 연방법의 규제방식의 차이: 미국법은 모든 형태의 합의성교를 강간으로 간주(의제강간, statutory rape)하여 예외 없이 획일적 일률적으로 형사처벌 하 는 방식인데 비하여 독일법은 합의성교를 개별적으로 검토하여 성착취 학대의 성격이 포착될 때 형사처벌 하는 방식을 취하고 있 음. 미국법은 비록 합의성교의 외관을 띠고 있다 하더라도 성년이 청소년과 성행위를 하면 그것이 바로 성착취 학대라고 간주하는 사고방식이라면 독일법은 합의성교가 모두 성 착취 학대는 아니 라는 사고방식을 취하고 있음. 독일법은 성착취 학대의 성격이 담겨 있는 합의성교의 예를 성매수(Paid sexual acts)와 취약한 청소년(예를 들어 가출하였거나 마약에 중독 되어 있는 청소년) 을 착취[exploits a vulnerable juvenile (e.g., when the victim was homeless or addicted to drugs)]하는 행위로 2원화하여 파 악하고 있음. 독일법은 취약한 청소년 착취행위 는 친고죄로 삼 고 있음. 청소년의 성매수행위가 성착취 학대 의 전형적인 사례이며 각국 이 이 행위의 예방과 근절에 노력하여야 한다는 점에 대하여도 점차 국제적인 공감대가 형성되어가는 추세임. Ⅱ- 11

54 합의성교 에 관한 현행 성보호법의 검토와 현금의 정세 적어도 법조문 상으로는 청소년 매춘(juvenile prostitution)의 억 제 만이 정책목표로 드러나 있을 뿐이고 정작 사회적으로 확산되 어야 할 기본정신인 청소년 성착취 학대 의 배격은 명확히 제 시되어 않고 있음. 일반시민, 심지어는 검사나 판사와 같은 법조 인에게도 성보호법의 그런 정신이 뚜렷이 부각되고 있지 않음. 그 결과 법조계에서는 다음과 같은 사태가 초래되고 있음. 성보호법의 형벌은 형법에 비하여 상향조정되어 있으며 성행 위의 개념도 확대되어 있음. 그러므로 죄형법정주의 정신으로 무 장되어 있는 검사나 판사들이 성보호법을 문리해석하거나 제한 해석하려는 모습을 보이는 것은 자연스런 현상임. 그런데 성보호 법의 제정과 그 확대적용을 지지하는 지지자들은 법조문에 드러 나지 아니한 성보호법의 입법정신( 성착취 학대 의 배격)만을 근 거로 검사나 판사의 법해석을 공격하고 있음. 최근의 서울 지방법원 판례사안(무죄선고)은 명백한 매춘사안 으 로 보기 어려운 사안임. 이 사안이 만약 미국이나 독일에서 발생 했다면 미국법이나 독일법 하에서는 어떻게 처리될 것인가? 미국법은 성년자의 청소년과의 성교는 합의성교의 외관을 띠어도 강간의 일종으로 보므로 매춘=대가성 이 약해도 형사처벌에 문제 가 없음. 그러나 미국방식은 로드 아일랜드의 사례(6살 차이 나는 10대 후반의 남성과 10대 초반의 여성이 합의성교한 사안인데 10 대의 호기심에 기초한 합의성교로서 성학대 착취의 성격이 전혀 없는 사안) 와 같이 개별적인 경우에 너무나 가혹한 측면을 보일 수 있어 한국에서 동의될 수 있을지 의문임. 독일법에 따르면 대가성이 약한 합의성교라 하더라도 검사는 다 시 피의자의 행위가 취약한 청소년의 성 착취 학대 인가 여부 를 검토하게 됨. 그리하여 검사와 법원은 대상청소년이 과연 취 약(맹의원의 개정안의 용어법을 따르면 궁박, vulnerable)한 상태 Ⅱ- 12

55 에 있었는가, 피의자 피고인이 과연 대상청소년의 취약한 사정 을 착취(exploit)하였는가 를 규명하여야 함. 제1심에서 성매수죄 혐의에 대하여 무죄가 선고되었던 한국의 판례사안은 성매수라기 보다 취약한 청소년 착취 에 더 가까운 사안임. 그러나 한국의 성보호법에는 취약한 청소년 착취 라는 구성요건이 없기 때문에 법원이 대가성 요건을 엄격히 해석한다면 피고인은 무죄로 처리 될 것임. 위 판례사안은 상급심에서 결국 유죄가 선고되었음. 그 렇다 하더라도 대가성 여부 를 둘러싼 논쟁은 계속될 것임. 현재 의 성보호법의 약점을 입법상 대가성 개념의 확장 이나 법원의 대가성 개념의 확장해석 으로 처리하려는 발상(맹의원 개정안은 모두 이 방향을 지향하고 있다)은 무리가 있음. 미국방식과 독일방식의 비교 미국방식은 국제인권규범에 합치하고 독일방식은 국제인권규범에 위반된다 는 식의 평가는 할 수 없음. 어느 방식이든 국제인권규 범에 합치함. 미국방식은 획일적 일률적 처리방식이므로 현재의 한국에서처럼 대가성 여부 의 논의를 불러일으키지 아니하는 장 점이 있으나 한국에서 미국방식을 채택하자는 제안이 동의를 얻 을 수 있을지 검토되어야 함. 독일방식은 케이스 바이 케이스 방 식이므로 로드 아일랜드의 사례와 같은 가혹한 결과를 막을 수 있는 장점이 있으나 합의성교의 대가성이 희박할 경우 취약한 청 소년 착취 인가 여부를 검토하는 과정에서 여전히 논란이 지속될 것이며 그것을 입증하기 위하여 수사와 재판과정에서 대상청소년 이 다시 한번 피해자화(victimized)될 위험성도 있음. 바로 이점을 염려하여 독일법은 취약한 청소년 착취행위 를 친고죄로 삼고 있 음. 맹의원 개정안에 대한 논평 맹의원 개정안은 서로 성격이 다른 성매수 와 취약한 청소년 착 취 를 하나의 문장 속에 결합시키려는 시도(예를 들어 생활비 유 흥비 등 그 명목 여하를 불문하고 라는 문귀의 삽입)임. 맹의원 개 Ⅱ- 13

56 정안은 대가성이 미약하여도 성매수로 보자 는 발상이나 그런 방 향으로 입법이 추진된다 하더라도 법조인의 객관적 해석은 별로 달라질 것 같지 않음. 그렇지만 미국방식을 한국에 도입하는 것 은 너무 급진적인 일이 될 것임. 향후에 청소년의 성을 사는 행위 개념을 확장하는 방안을 추진한다면 다소 점진적인 방법인 독일 방식이 한국의 실정에 적합함. 한국 형법이 일본형법을 매개로 하 여 독일형법의 전통을 따르고 있기 때문에 현재의 독일형법처럼 성매수행위와 병렬하여 취약한 청소년 착취 학대 행위 개념을 도입하는 방안을 검토할 필요가 있음. 독일형법 제182조 제1항 제1호: "궁박한 상태를 이용하거나 대가를 지급하고 16세 미만자와 성행위를 하거나 그로 하여금 자신에게 성행위를 하게 하는 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처함" 청소년의 성을 사는 행위 개념을 확장할 경우 제2조 제3호에 청 소년의 성을 학대 착취하는 행위 에 대한 개념정의 조항을 신설 하는 방안이 추진될 수 있음(제3호는 제4호로 변경) 제2조 제3호 신설(안): 청소년의 성을 학대 착취하는 행위라 함 은 약물중독, 가출 등으로 궁박한 처지에 있는 청소년에게 약물, 거처, 식사, 의류, 용돈 등을 제공하고 그 청소년과 제2호의 각목 에 해당하는 행위를 하는 것을 말함. 제2조 제3호를 신설하면 관련조항의 개정이 부수되어야 함. 관련 조항은 제1조, 제5조. Ⅱ- 14

57 5. 청소년이용음란물 개정시의 신구조문 대비표 현 행 개 정 안 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용 어의 정의는 다음과 같다. 1. 생략 2. 생략 3. 청소년이용음란물이라 함은 청 소년이 등장하여 제2호 각목의 1 에 해당하는 행위를 하거나, 청소 년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서, 필름 비디오물 게임 물 또는 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 형태로 된 것을 말한다. 제2조(정의) (현행과 같음) 2. (현행과 같음) 3. 청소년이용음란물이라 함은 청 소년이 등장하여 제2호 각목의 1 에 해당하는 행위를 하거나, 청소 년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서, 필름 비디오물 게임 물 또는 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 화상, 영상 등의 형태로 된 것을 말한다. 제8조(청소년이용음란물의 제작 배 포 등) 1 청소년이용음란물을 제작 수 입 수출한 자는 5년 이상의 유기 징역에 처한다. 2 영리를 목적으로 청소년이용음 란물을 판매 대여 배포하거나, 이를 목적으로 소지 운반하거나, 공연히 전시 또는 상영한 자는 7 년 이하의 징역에 처한다. 3 청소년을 청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. 4 제1항의 미수범은 처벌한다. 제8조(청소년이용음란물의 제작 배 포 등) 1 청소년이용음란물을 제작 수 입 수출한 자는 5년 이상의 유기 징역에 처한다. 2 청소년이용음란물을 판매 대 여 배포하거나, 이를 목적으로 소지 운반하거나, 공연히 전시 또는 상영한 자는 7년 이하의 징 역에 처한다. <삭제 : 영리를 목적으로> 3 청소년을 청소년이용음란물의 제작자에게 알선한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. 4 제1항의 미수범은 처벌한다. 필요성(배경) - 현행 법규정의 문제점과 개선방향 헌가27 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호 등 위헌제청사 건의 내용 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항의 위헌 Ⅱ- 15

58 여부에 대해서 헌법재판소는 합헌결정을 내렸음(헌재 헌가27, 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호 등 위헌제청). 2001헌가27 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호 등 위헌제청사 건의 주요쟁점 1 죄형법정주의상의 명확성의 원칙 위반 여부 청소년이용음란물의 개념규정(청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호) 중에서 청소년의 수치심을 야기시키는 이란 부분이 신체 의 전부 또는 일부 를 수식하는 것인지, 아니면 청소년의 란 부 분이 신체의 전부 또는 일부 를 수식하는 것인지 분명하지 아니 하여, 따라서 청소년이 실제로 출연하는 경우에만 적용되는지가 분명하지 않아, 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 명확성의 원 칙에 위반된다는 제청법원의 주장에 대해 헌법재판소는 다음과 같이 판시하였음. 이 사건 법률 제2조 제3호의 규정에 표현상 약간의 의문점이 있는 것은 사 실이다. 그러나 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가지고 있는 사람이라면 이 사건 법률의 입법경과와 입법목적, 같은 법률의 다른 규정들과의 체계조화적 해석, 관계부처의 법률해석, 다른 처벌법규와의 비교 등을 고려하여 목적론적 으로 해석할 때, 이 사건 법률의 청소년이용음란물 에는 실제인물인 청소년 이 등장하여야 한다고 보아야 함이 명백하고, 따라서 법률적용단계에서 다의 적으로 해석될 우려가 없이 건전한 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해 석에 의하여 그 의미가 구체화되어 해결될 수 있는 이상 죄형법정주의에 있어 서의 명확성의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다 2 평등원칙 위반 여부 청소년이용음란물죄(청소년의성보호에관한법률 제8조 제1항)의 법정형이 일반 음란물죄(구 전기통신기본법 제48조의 2나 정보통 신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호, 형법 제243조 및 제244조)의 법정형에 비해 지나치게 높고, 또한 청소 년이 청소년이용음란물을 제작, 게시하는 경우는 성인이 청소년 이용음란물을 제작, 게시하는 경우보다 그 처벌의 정도가 낮다고 Ⅱ- 16

59 보아야 할 것인데도 그 청소년에 대하여도 동일한 법정형을 적 용하는 것은 청소년을 일반 성인에 비하여 합리적인 이유 없이 차별하는 것에 해당하여 실질적 평등에 위배된다는 제청법원의 주장에 대해 헌법재판소는 다음과 같이 판시하였음 이 사건 법률규정의 의하여 보호되는 공익의 중요성과 범죄의 죄질 및 행 위자책임의 정도, 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면, 청소 년이용음란물 의 표현 매체의 성격상 예상되는 그 제작 유통의 파급효과, 그 리고 1회의 법률상 감경이나 작량감경에 의하더라도 집행유예의 선고가 가능 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 제8조 제1항과 구성요건상 비슷한 유 형의 다른 처벌법규인 전기통신기본법 제48조의2 또는 정보통신망이용촉진및 정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호와 일반적인 음란물죄에 관한 형법 제243조 및 제244조의 법정형에 비하여 비교적 중한 법정형으로 정한 것에는 수긍할만한 합리적인 이유가 있다고 인정되므로, 그 처벌의 정도가 형의 양정 에 있어서 지나치게 가혹하다거나 불합리하여 입법재량의 한계를 벗어나 자의 적인 것이라고는 보기 어렵다. 또한 행위주체가 청소년이라는 점은 형법 제53조의 작량감경 또는 소년법 제60조 제2항의 법률상 감경의 사유가 될 수 있음은 별론으로 하되 위와 같은 행위에 대한 비난가능성에 있어서 청소년과 성인 사이에 차이를 두어야 할 합리적 근거를 찾아볼 수 없다는 점에서 이를 받아들일 수 없다. 2. 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호상의 개념정의의 문제점과 개선방향 (1) 실제 청소년이 출연하는 것만이 청소년이용음란물에 해당하는지 여부 현행 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호가 규정하고 있는 청 소년이용음란물 은 입법목적이나 입법배경, 그리고 입법과정을 살 펴볼 때, 실제로 청소년을 이용해서 음란물을 제작한 경우만을 의 미하는 것으로 파악해야 함. 왜냐하면 정보통신망이용음란죄 를 규정하고 있는 구 전기통신법 제48조의 2 및 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65 Ⅱ- 17

60 조 제1항 제2호, 그리고 음란물죄 를 규정하고 있는 형법 제243조 및 제244조의 보호법익은 선량한 성풍속의 보호 에 있지만, 청소 년의성보호에관한법률 제2조 제3호가 개념정의하고 있는 청소년 이용음란물과 그에 대한 형사처벌조항인 동 법 제8조 제1항의 보 호법익은 청소년의 성의 보호 내지 성적 학대 내지 성적 착취로 부터 청소년의 보호 에 있기 때문임. 헌법재판소도 이러한 해석에 동의하여, 청소년이용음란물은 청소년 이 실제로 출연하는 경우에만 적용된다고 해석지침을 제시하였다. 하지만 사실 헌법재판소의 결정에도 불구하고 청소년의성보호에 관한법률 제2조 제3호가 규정하고 있는 청소년이용음란물의 개념 정의는 문면상으로는 청소년이용음란물죄의 입법목적 내지 입법 취지가 분명하게 드러나지 않고 있다. 또한 음란 이라는 용어를 사용함으로써, 실제로 청소년을 이용하여 제작한 경우이지만, 그 내용수준은 저속한 수준인 경우는 제외되는지가 분명하지 않기 때문이다. 하지만 위에서도 언급하였듯이, 청소년이용음란물죄의 보호법익이 청소년의 성의 보호 내지 성적 학대 내지 성적 착취 로부터 청소년의 보호 에 있다는 점을 인정한다면, 청소년의성보 호에관한법률상의 청소년이용음란물죄는 청소년에 대한 성적 학 대 내지 성적 착취를 중심으로 해석되어야 한다. 따라서 청소년에 대한 성적 학대 내지 성적 착취가 인정된다면, 음란 이라는 용어 를 사용했다고 하더라도 경우에 따라 저속한 내용까지 포함할 수 있는 것으로 해석되어야 함. 결국 이상과 같은 문제점 때문에, 헌법재판소의 결정에도 불구하고, 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호가 규정하고 있는 개념 정의는 보다 명확하게 규정할 필요가 있음. (2) 화상(사진)을 제외한 것이 적절한지 여부 현재 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호가 규정하고 있는 개 념정의에서는 화상 이 빠져 있음. 물론 법해석상 컴퓨터 기타 통신매체를 통한 영상 등의 형태 에 화상이 포함되는 것으로 해석하는 것이 가능할 수 있으나, 형사법 Ⅱ- 18

61 의 엄격해석의 원칙상 화상을 포함시키는 것이 반드시 보장된다 고는 할 수 없음. * 참조 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조(벌칙): 1 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 2. 정보통신망을 통하여 음란한 부호 문언 음향 화상 또는 영상을 배포 판 매 임대하거나 공연히 전시한 자 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제14조(통신매체이용음란): 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만 족시킬 목적으로 전화 우편 컴퓨터 기타 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말이나 음향, 글이나 도화, 영상 또는 물건을 상대방에게 도 달하게 한 자는 1년이하의 징역 또는 300만원이하의 벌금에 처한다 (3) 개선방향 청소년이용음란물죄의 의미, 입법목적 및 입법취지가 분명하게 드 러날 수 있도록, 청소년의성보호에관한법률 제2조 제3호가 규정하 고 있는 청소년이용음란물의 개념정의를 보다 명확하게 규정할 필요가 있음. 먼저 청소년이용음란물과 일반적인 음란물과의 차이를 분명히 하기 위해서라도 죄명에 음란물 이라는 용어를 쓰지 않는 것이 바람직 할 것이다. 일본법에서도 아동포르노 라는 국제적인 명칭을 사용 하고 있다. 우리의 경우에는 포르노라는 용어를 직접 사용하기보 다는 청소년이용성표현물 이라는 표현이 적절할 것임. 다음으로 청소년이용음란물의 개념정의의 명확화와 관련하여서는, 청소년이용음란물의 제작 및 배포 등의 행위에 대한 처벌규정(제8 조)이 청소년을 실제로 이용하는 음란물을 제작 및 배포 등의 행 위에만 국한되어 적용될 수 있도록, 청소년이용음란물의 개념정 의를 보다 명확하게 규정하고, 더 나아가서 화상 이라는 용어를 삽입함으로써, 동영상이 아닌 단순한 사진파일이나 이미지파일의 Ⅱ- 19

62 경우도 포함되도록 분명히 함으로써, 해석의 혼동을 피할 필요가 있음. 우선적으로 생각할 수 있는 대안은 청소년이용음란물 의 개념정 의에 관한 현행 규정에서 청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서 부분을 삭제하는 것을 상정할 수 있음. 다만 이 경우 청소년과의 성교행위, 청소년과의 구강 항문 등 신 체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위 이외에 청소년에 대 한 성적 학대행위를 포함시키지 못하는 문제점이 발생할 수 있음. 이와 관련한 대안은 다음 세 가지를 상정할 수 있음. 제1안 미국의 아동포르노규제법률상의 아동포르노의 개념 및 일본의 아동매춘, 아동포르노에 관계되는 행위 등의 처벌 및 아동의 보호 등에 관한 법률 상의 아동포르노개념을 참조하여, 청소년에 대한 성적 학대행위의 유형을 구체적으로 적시하여 확대하는 방안 장점: 현행의 규정방식보다는 청소년이용음란물죄의 입법목적 및 취지를 분명하게 나타낼 수 있고, 명확성의 원칙에 더욱더 부합하 는 방식이라고 할 수 있음. 단점: 구체적으로 그 유형을 적시함으로써, 새로운 유형의 성적 학대행위에 대처하기 어려움. 제2안 청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노 골적으로 노출하여 음란한 내용을 표현한 것으로서 라는 부분을 등장하는 청소년이 수치심을 느낄 수 있는 기타 성적 행위를 하는 내용을 표현한 것으로서 로 대체하는 방안. 장점: 1 현재의 규정내용보다는 청소년이 실제로 등장하는 경우 에만 적용된다는 점이 분명하다. 2 신체의 노출 여부와 상관없이 청소년에 대한 거의 모든 성적 학대행위를 포섭할 수 있다. 3 음 란한 내용뿐만 아니라 저속한 내용도 포섭할 수 있다. 4 청소년 Ⅱ- 20