KOCCA 연구-게임표절(101222)--최종.hwp

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2 kocca 연구보고서 게임콘텐츠저작권침해대응을 위한표절기준마련기초연구 윤선희 신재호 이헌희 박광호

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4 이보고서는국고사업으로수행된연구결과입니다. 본보고서의내용은연구자들의견해이며, 본원의공식입장과는다를수있습니다.

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6 목 차 < 제1 부> 제1 장게임콘텐츠현황 2 1. 게임콘텐츠의위상 2 2. 게임콘텐츠시장현황 5 1) 세계게임콘텐츠시장 5 2) 세계게임시장에서국내게임산업현황 7 3) 국내게임콘텐츠시장 8 (1) 국내콘텐츠시장현황 8 (2) 게임콘텐츠시장현황 9 (3) 게임플랫폼시장동향 10 (4) 기타게임플랫폼시장동향 게임콘텐츠환경의변화 14 1) 국내게임시장전망및환경변화 14 2) 플랫폼의환경변화 15 3) 게임콘텐츠산업의환경변화 16 - i -

7 제2 장게임콘텐츠분쟁실태 사업자간의분쟁 사업자와이용자간의분쟁 게임개발관련분쟁 논의의한정 23 제3 장게임콘텐츠표절관련분쟁사례분석 우리나라 24 1) 비앤비( 봄버맨) 게임사건 24 2) 건바운드게임사건 30 3) 신야구게임사건 미국 43 1) 가라테게임사건 43 2) 스크램블게임사건 47 3) 골프게임사건 49 4) 팩맨게임사건 52 5) Asteroide 게임사건 54 6) Galaxian 게임사건 56 7) Street Fight 게임사건 일본/ 중국 61 1) 티어링사가게임사건 61 2) 팩맨게임사건 66 3) 삼국지Ⅲ 게임사건 69 4) 스페이스인베이더파트 II 게임사 72 - ii -

8 5) 디그더그게임사건 74 6) 전국영웅게임사건 정리 79 < 제2 부> 제1 장개념의정리 게임 84 1) 광의의게임 84 2) 협의의게임(= 광의의비디오게임) 84 3) 협의의비디오게임(= 콘솔게임) 84 4) 게임산업진흥에관한법률 에서의정의 콘텐츠 86 1) 정보와지적재산( 저작물) 과의관계 86 2) 콘텐츠 87 3) 콘텐츠와저작물의관계 게임콘텐츠 저작권침해와표절 91 1) 저작권침해 91 2) 표절 92 3) 표절과저작권침해와의관계 정리 95 - iii -

9 제2 장게임콘텐츠의저작물성 프로그램저작물성 97 1) 개요 97 2) 프로그램저작물성의한계 영상저작물성 99 1) 개요 99 2) 용어의차이 100 3) 학설및판례 103 (1) 학설 103 (2) 판례 106 4) 소결 집합저작물성 108 1) 개요 108 2) 소재저작물의독자성 복합( 편집) 저작물성 112 제3 장저작권침해여부판단방법 저작물의보호범위 114 1) 개요 114 2) 보호대상의한계 115 (1) 아이디어표현이분법 115 (2) 내용형식이분법 116 (3) 보호대상의제한 117 3) 보호범위의한계 iv -

10 (1) 실질적유사성 119 (2) 실질적유사성의판단방법 121 (3) 복제권침해와 2 차적저작물작성권의침해 저작물별침해여부판단방법 126 1) 어문저작물 126 2) 시각적저작물 128 3) 음악저작물 136 4) 프로그램저작물 차적저작물과편집저작물의침해여부판단 148 1) 2 차적저작물의침해여부판단 148 2) 편집저작물의침해여부판단 148 제4 장게임콘텐츠의저작권침해( 표절) 판단 게임콘텐츠의구성요소 게임콘텐츠에있어아이디어표현이분법의적용 152 1) 아이디어표현이분법의재해석 152 2) 아이디어표현이분법의적용 구체적판단방법 159 1) 구성요소간의실질적유사성판단 159 2) 전체로서의실질적유사성판단 정리 v -

11 표목차 < 표 1> 세계게임시장규모및성장추이( 플랫폼별) 5 < 표 2> 국내게임시장의세계시장에서의비중 7 < 표 3> 세계게임시장에서한국게임시장의위치(2008 년) 8 < 표 4> 문화산업통계전체요약(2008 년) 9 < 표 5> 게임산업업종별매출액현황 10 < 표 6> 게임제작및배급매출액현황 11 < 표 7> 온라인게임매출액규모및증감율추이 12 < 표 8> 게임수출액의플랫폼별비중(2007~2008 년) 12 < 표 9> 국내게임시장추이전망 14 < 표 10> 구성요소별유사여부판단 42 - vi -

12 그림목차 [ 그림 1] 세계게임시장규모및성장추이( 플랫폼별) 6 [ 그림 2] 봄버맨과비앤비의비교(1) 25 [ 그림 3] 봄버맨과비앤비의비교(2) 26 [ 그림 4] 봄버맨과비앤비의비교(3) 28 [ 그림 5] 건바운드와포트리스 2 블루의비교(1) 32 [ 그림 6] 건바운드와포트리스 2 블루의비교(2) 32 [ 그림 7] 신야구와실황파워풀프로야구비교(1) 35 [ 그림 8] 신야구와실황파워풀프로야구비교(2) 36 - vii -

13 요약 게임콘텐츠현황 게임콘텐츠는스토리, 캐릭터, 음악, 미술등이결합된복합형문화콘텐 츠이며, 또한기술을기반으로하는문화콘텐츠로서콘텐츠산업의핵심 산업으로자리잡고있음 한편, 국내게임콘텐츠산업은비약적인발전을통해세계게임시장에 서선도적위상을이룩하였지만, 중국을비롯한주요국이급부상함에따 라선도적위상을유지하고고수할수있는경쟁력강화를위한전략수 립이필요한시기라할수있음 최근국내외에서게임콘텐츠표절관련저작권분쟁이다수발생함에 따라게임표절에대한명확한기준정립을통해게임콘텐츠의표절분쟁 을사전에예방하고분쟁해결의기준이마련되어야할것임 게임콘텐츠분쟁실태 1980 년대초반에는게임콘텐츠의저작물성이주로논란이되었음. 예컨 대미국의 스크램블게임사건 과일본의 팩맨게임사건 에서게임콘텐츠 의영상저작물성( 시각적저작물성) 이논란이되었으며, 일본의 스페이스 인베이더파트 이되었음 II 게임사건 에서는게임콘텐츠의프로그램저작물성이논란 이러한분쟁을통하여전세계의대체적인경향은게임콘텐츠의영상저 작물성과프로그램저작물성을인정하게되었음 이후게임콘텐츠표절분쟁에서는주로실질적유사성여부가문제되었 는데, 먼저다투어진내용은서로유사한부분이저작권법상보호적격이 있는부분인지여부즉, 소위말하는 아이디어표현이분법 의적용과 - i -

14 관련되는문제이었음 한편, 이러한실질적유사성판단은주로시각적저작물을중심으로판 단되었고, 되기시작함 이러한시각적요소에대해서실질적유사성판단방법도제시 게임콘텐츠의표절분쟁이우리나라법정에서다루어진것은 건바운드게임사건 이처음이고, 절여부가주된논쟁이었으며, 2002년 우리나라에서도주로시각적요소의표 이러한이유에서그동안논란이되어왔던 캐릭터의독자적저작물성에대해는이를인정하는대법원판결이나왔음 한편, 오늘날게임콘텐츠표절분쟁은내재적표현의실질적유사성여 부, 동일성유지권내지 2차적저작물작성권침해여부등매우다양하고 복잡한양상을띠고있음 이러한국내외분쟁사례에서논의된저작권법상개념이나기본원칙등 을이론적으로검토하여게임콘텐츠의저작권침해( 표절) 판단기준을마련 하기위한기초사항을점검하고, 그토대를제공하여야할것임 개념의정리 먼저, 불필요한논쟁을피하기위하여게임콘텐츠의개념과저작물과의 관계및표절과저작권침해의관계에대한개념을정리할필요가있음 본보고서에서의미하는게임이란사용자가컴퓨터등컨트롤러 (hardware) 를통해즐길수있도록전자적놀이프로그램(software) 형태 로제공되는것으로, 게임플레이어의조작에의하여캐릭터, 아이템, 배경 등시( 청) 각적요소가일정한시나리오나게임규칙(rule) 에따라스크린 에서반응하는 ( 광의의) 비디오게임을지칭하는것임 지적재산은매체로부터분리된 콘텐츠 라는개념으로보다명확히설 명할수있고, 문화적요소가체화된콘텐츠 라정의하고있는 문화콘텐 츠 는저작물과매우유사한개념이며, 문화콘텐츠의일종임 게임콘텐츠란저작물을포괄하는 본보고서에서는 표절 과 저작권침해 를혼용하여사용하고있지만, - ii -

15 엄밀히말하면 고의(intent) 로 출처(attribution) 를오인시키며자기것 처럼이용하는표절과저작권침해는전혀별개의개념임. 다만, 본보고 서의연구범위는저작권침해대응을위한표절기준을마련하는것이고, 표절은원저작물의순수한이용행위가아닌원저작물을기초로새로운콘 텐츠를제작하는과정에서만야기되는문제이기때문에저작권침해를원 저작물을기초로새로운콘텐츠를제작하는과정에서발생하는 및 복제권 2 차적저작물작성권의침해 로한정할경우표절과유사한점이있음. 결국본보고서에서말하고있는 표절 과 저작권침해 는정확히말하면 모두 복제권및 2 차적저작물작성권침해 를의미하는것임 게임콘텐츠의저작물성 게임콘텐츠의저작물성에대해서는종래영상저작물성, 성등즉, 프로그램저작물 영상저작물내지컴퓨터프로그램저작물에해당하는지여부에 대하여논란이있었으나, 분류하여취급하는것은문제의소지가있음 게임콘텐츠는 i) 다양한게임콘텐츠를일률적으로특정저작물로 게임플레이어의조작에의하여일정한시나리오와게 임규칙(rule) 에따라반응하는소재저작물( 캐릭터, 아이템, 배경등) 과 ii) 이러한소재저작물을이용하여일정한시나리오에따라전개되는영상저 작물, iii) 일정한게임규칙(rule) 과시나리오를실현시키기위한프로그램 저작물인동시에 iv) 이러한모든구성요소들의집합저작물이며, 아울러 v) 이러한구성요소들을조합한게임콘텐츠는그전체로서복합저작물이 라할수있으며, 일종의편집저작물의성격을가지고있다고보아야함 따라서게임콘텐츠는창작성이인정되는부분에있어프로그램저작물에 대한저작권, 영상저작물에대한저작권, 소재저작물로서캐릭터와같은 미술저작물이나도형저작물에대한저작권, 시나리오와같은어문저작물에 대한저작권, 배경음악, 효과음향등과같은음악저작물에대한저작권및 게임콘텐츠전체에대한편집저작물로서의저작권이발생할수있음 - iii -

16 게임콘텐츠에서의아이디어표현이분법적용 저작물의보호는양적성장을통하여다양한저작물을향유할수있도 록함에그목적이있다할것이며, 이러한저작물의양적성장은새로운 창작의인센티브( 반드시경제적인센티브로한정되지않는다) 를제공하면 서도과도한보호에의해새로운창작을저해하지않을정도의적절한보 호범위설정에의해이루어짐 이러한문제를해결하기위한이론으로영미법계의아이디어 표현이분 법과대륙법계의내용형식 이분법이있으며, 이러한이론이국제적으로 통설적견해가되고있는이유는표현의자유와학문의자유등을확보하 면서후발주자의창작의여지를남겨두는것에의하여정보의풍부화즉, 문화의다양성을도모한다는점에있음 아이디어표현이분법에의한표현, 내용형식이분법 에의한 형 식 에해당하는요소라하여도일정한경우보호대상에서제외하는몇가 지이론이국제적으로정착되어있는데, 합체의원칙 (merger doctrine) 은아이디어를효율적으로표현하는방법이논리적으로유일하거나제한 되어있는경우보호대상에서제외하는원칙인반면, 필수장면의원 칙 (scènes à faire) 은논리적으로는특정한아이디어에대한표현방법이 다양하지만현실적으로는이미사회에서그아이디어에대한표현방법이 일반화되어효과적인표현을위해서는사실상그표현방법을사용할가능 성이매우높은경우이를보호대상에서제외하는원칙임 이러한아이디어표현이분법과그파생원칙을적용하여저작권법상보 호적격이있는부분을구분할수있음 다만, 아이디어표현이분법적용을통한보호적격판단보다유사요소 확정이선행되어야하는데, 보호적격을판단하기위한구성요소별분해가 어느수준까지행해져야하는지불분명하고, 유사요소확정전단계에서 보호적격이없는요소들을미리제거한다면, 결과적으로보호적격이없는 요소들을포함한구성요소의선택과배열에있어서의실질적유사성판단 이불가능하기때문임 - iv -

17 또한보호적격이없는부분을제외함에있어가장먼저창작성이인정될 수있는부분을제외할필요가있음. 이러한판단만으로도보호적격이없는, 아이디어표현이분법에서말하는아이디어영역은상당부분제거될수있 기때문임 다음으로소위 합체의원칙 (merger doctrine), 필수장면의원 칙 (scènes à faire), 사실상의표준(de facto standards) 원칙 의적용을 통해저작권보호에부적합한요소들을제거하고, 마지막으로아이디어적 성격이강한, 새로운창작에이용되어야만하는가공되지않은소재인지 여부에대한정책적판단을통하여저작권법상보호적격이인정되는유사 요소를최종적으로확정하여야할것임 게임콘텐츠의실질적유사성판단 실질적유사성은 실질적동일성 과 종속성 을포괄하는개념으로복제 권침해가인정되는동일성( 완전동일과실질적동일을포함) 범위와 2차 적저작물작성권침해가인정되는종속성범위를포괄하는의미라할것임 실질적유사성은외면적표현( 외면적형식) 의유사성과내재적표현( 내 면적형식) 의유사성을나누어판단할수있으며, 외면적표현의유사성 은원칙적으로일반수요자를기준으로, 원작과오인혼동을야기할정도 로비슷하거나( 동일성의범위) 시장수요를대체할수있는경우( 실질적 동일성의범위) 고, 외면적표현이실질적으로유사한것으로판단할수있 내재적표현의유사성판단은원칙적으로창작자입장에서종속성이 인정되는범위즉, 있음 창작가치가공통되는지여부를기준으로판단할수 실질적유사성은게임콘텐츠의일부를저작물로하는저작권부터해당 저작물의실질적유사성판단방법에따라판단하여야하며, 이러한소재 저작물의저작권의침해가인정되는경우에는게임콘텐츠전체에대한저 작권침해와구별하여야함 게임콘텐츠의일부를구성하는소재저작물에대한저작권침해를게임콘 - v -

18 텐츠전체에대한저작권침해로취급한다면, 침해금지청구의대상, 손해배 상액의산정등침해구제에있어불합리한점이발생할수있기때문임 편집저작물로서의저작권침해여부판단 게임콘텐츠가그전체로서편집저작물성을갖춘경우즉, 구성요소들의 선택, 조합, 전개, 구체화등에있어창작성이인정되는경우에한하여행 해지는실질적유사성판단임 편집저작물의창작성판단에있어서는소재의저작물성을고려하지않 기때문에저작권법상보호적격을갖추지못한구성요소( 이미공지되어 창작성없는요소나소재( 素材 ) 성이강한아이디어적요소등) 들로서조 합된게임콘텐츠에특히유용하고유의미함 편집저작물로서의창작성이란게임콘텐츠의구성요소들을선택하여조 합한것이동일한소재( 내용, 아이디어) 를표현함에있어기능상 사실상 의제약요건에의하여종속된것이아니며, 효율성, 경제성등을고려한 다른선택과조합이가능하다면창작성이인정되어편집저작물로서보호 됨 저작권침해( 표절) 여부가다투어지는게임콘텐츠상호간에 i) 창작성이 인정되지않거나 ii) 보호기간이만료하거나 iii) 소재성이강한아이디어 적요소들이기때문에저작권법상보호적격이인정되지않는구성요소들 이상당부분일치하는경우, 그러한요소들의선택이나조합이사실상 또는기능상필연적인지여부에따라저작권침해여부가결정된다는것임 특정한게임규칙을비디오게임으로제작함에있어특정캐릭터와특정 아이템, 특정배경화면, 특정음향등을선택하고조합하여사용하는것 이논리적으로, 기능적으로, 효율적측면에서필연적인것이아니라면후 발경쟁업체가이러한선택과조합을그대로사용하는것은개개의구성요 소가저작권법상보호적격이없는것이라도게임콘텐츠전체로서의편집 저작권을침해하는것으로볼수있음 - vi -

19 제 1 부 제1 장게임콘텐츠현황제2 장게임콘텐츠분쟁실태제3 장게임콘텐츠표절관련분쟁사례분석

20 제2장게임콘텐츠현황 1. 게임콘텐츠의위상 게임콘텐츠는스토리, 캐릭터, 음악, 미술등이결합된복합형문 화콘텐츠이며, 또한기술을기반으로하는문화콘텐츠로서콘텐츠 산업의핵심산업으로자리잡고있음 다른콘텐츠와달리이용자의참여가용이하고, 전제되어있기때 문에이용자간의활발한상호작용이이루어지고있으며, 이용자간 의새로운커뮤니케이션공간과문화의일환으로발전하고있음 다중접속역할수행게임 (MMORPG) 1) 을통해사용자간의공감대를 형성되고있고이러한공감대를바탕으로게임동호회및커뮤니티 가형성되면서새로운대화소통의통로의역할을하고있음 게임콘텐츠는사회, 문화경제적측면에서긍정적인인식과게임 콘텐츠로부터야기된사회문제에서비롯된부정적인인식을형성 하고있으며, 국내에서이중적인위상을점하고있음 국내게임콘텐츠산업은온라인게임을중심으로세계게임시장에서 선도적위상을유지하면서경제, 산업적측면에서많은기여를하고 있으며, 다양한자아경험의기회를제공, 의사소통을통한교류의 형성, 여가생활의하나로자리매김하면서사회 문화적측면에서많 은순기능을하고있음 영화, 방송등의문화콘텐츠가문화 예술적가치를인정받고있는데 비해게임콘텐츠는최근게임과몰입현상에서비롯된모방범죄, 음 란물, 청소년게임중독, 인터넷도박등사회전반적으로부정적인 1) Massively Muli-player Oline Role Playing Game 의경우네트워크를통해게임속의 다른사람들의캐릭터와주로채팅, 메시지전달등의사소통을통해경쟁, 협동하고 생활하는게임이라할수있음. 2 게임콘텐츠저작권침해대응을위한표절기준마련기초연구

21 인식이내재되어있다고할수있음 연령층이낮을수록게임을여가생활및유희의대상으로생각하는 등긍정적으로인식하지만, 고연령층은이와반대로부정적인시각 을가지고있다고할수있고연령계층간의극명한인식의차이를 가지고있음 게임산업이전반적인발전을이룩하고있지만, PC 게임, 아케이드 게임, 콘솔게임보다는온라인게임의비약적발전으로인해온라인 게임중심으로편중된형태가나타나고있음 온라인게임집중화현상은대기업등거대자본을통한양질의콘텐 츠가공급되고있고, 경제적효과및수익모델의다양화를이끌어낼 수있어서부가가치창출에보다유리하기때문이라할수있음 이러한온라인게임의경제적파급력이게임시장의사행화, 게임아이 템의음성적거래, 해킹, 청소년범죄및각종모방범죄를심화시키 고있음 게임산업은다양한분야에연관될수있는특성을가지고있고, 사 회전반에긍정적인효과를창출할수있는잠재적역량을가진산 업으로볼수있음 게임적요소를충분히포함하고있으면서재미요소외에특별한목 적을갖는기능성게임(Serious Game) 을통해서교육적효과, 치 료효과, 훈련효과등을이끌어낼수있는긍정적인역할을기대할 수있음 하나의게임소재를통해출판, 애니메이션, 캐릭터, 드라마, 영화등 다양한문화콘텐츠산업분야외의연관산업에적용하여시너지효 과를극대화할수있고또한파생이가능함으로콘텐츠산업의선 순환구조를구축할수있음 제1장게임콘텐츠현황 3

22 이와같이국내게임콘텐츠산업은고성장을통해서경제적이득과 부가가치를창출하고있고, 반면에게임산업으로부터야기된사회 적문제와더불어부정적인측면을내재하고있음. 이를해결하고 게임콘텐츠산업의잠재적인역량을발휘할수있는방안을수립할 필요가있음 한편, 국내게임콘텐츠산업은비약적인발전을통해세계게임시 장에서선도적위상을이룩하였지만중국을비롯한주요국이급부 상함에따라선도적위상을유지하고고수할수있는경쟁력강화 를위한전략수립이필요한시기라할수있음 이를위해서는게임표절에대한명확한기준정립을통해게임콘텐 츠의표절분쟁을사전에예방하고분쟁해결의기준이마련되어야 할것임 4 게임콘텐츠저작권침해대응을위한표절기준마련기초연구

23 2. 게임콘텐츠시장현황 1) 세계게임콘텐츠시장 2009년세계게임시장은전년대비 3.7% 증가한 1,098억 900만달러 추정 6.9% 의성장률을기록한 2008 년에비해소폭감소, 이는지난 2008년까지 10% 대의증가세를이어오던콘솔게임시장이기존예 상에비해빨리포화상태에달하면서 이가장큰요인인것으로분석 -0.3% 로감소세로돌아선것 년에는 2008년 -4.5% 의감소세를보이던아케이드게임의 성장률이소폭회복되면서, 성장률이 4.1% 로소폭증가할것으로 분석 < 표 1> 세계게임시장규모및성장추이( 플랫폼별) 구분 아케이드게임 32,464 38,787 39,028 32,914 31,420 31,524 32,262 33,146 33,995 34,861 35,710 PC게임 4,923 4,844 4,806 4,754 4,344 4,313 4,279 4,232 4,174 4,096 4,057 콘솔게임 22,988 27,012 32,966 47,610 53,353 53,192 52,699 54,998 57,493 60,426 63,048 온라인게임 모바일게임 3,164 4,718 6,583 8,757 10,682 13,107 15,922 18,820 21,416 24,227 27,006 1,760 2,718 3,869 4,990 6,099 7,673 9,147 10,236 11,348 12,495 13,600 합계 65,298 78,079 87,253 99, , , , , , , ,420 한국콘텐츠진흥원, 2009 해외콘텐츠시장조사( 게임), 2010, 15 면. 주1 : 해외온라인게임시장규모는가입비, 아이템구매, 광고수익등이포함된수치이며, 한국의경우아이템구매와 PC 방매출액은미포함 제1장게임콘텐츠현황 5

24 주2 : 모바일게임의경우휴대폰이나 PDA 와같은모바일기기만해당자료원 : DFC, 2008, Enterbrain, 2009, IDC, 2008, Informa, , iresearch, 2008, Jamma, , JOGA, 2009, KOGIA, 2008, Playmeter, 2008, PWC, 2009, Screendigest, 2008, WWF, 2006, 게임백서, 2009 플랫폼별비중을살펴보면, 모바일게임과온라인게임의비중이각 각 2014년에는 2009년에비해증가해총 28.3% 에달할것으로예 상되며, 전통적으로강세를보여오던콘솔게임, 아케이드게임, PC 게임의경우에는그비중이감소할것으로예상 [ 그림 1] 세계게임시장규모및성장추이( 플랫폼별) 1) 100% 90% 2.7% 3.5% 4.4% 5.0% 5.8% 4.8% 7.0% 8.0% 8.4% 8.8% 6.0% 9.2% 9.5% 80% 7.5% 8.8% 10.1% 11.9% 13.9% 15.5% 16.7% 17.8% 18.8% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 34.6% 37.8% 7.5% 6.2% 5.5% 49.7% 49.7% 44.7% 48.1% 50.4% 48.4% 46.1% 4.8% 4.1% 3.9% 3.7% 45.3% 44.8% 44.4% 44.0% 3.5% 3.3% 3.0% 2.8% 모바일게임온라인게임콘솔게임 PC게임아케이드게임 33.2% 29.7% 28.7% 28.2% 27.3% 26.5% 25.6% 24.9% 10% 0% 한국콘텐츠진흥원, 2009 해외콘텐츠시장조사 ( 게임), 2010, 16 면. 자료원 : DFC, 2008, Enterbrain, 2009, IDC, 2008, Informa, , iresearch, 2008, Jamma, , JOGA, 2009, KOGIA, 2008, Playmeter, 2008, PWC, 2009, Screendigest, 2008, WWF, 2006, 게임백서, 게임콘텐츠저작권침해대응을위한표절기준마련기초연구

25 2) 세계게임시장에서국내게임산업현황 2008년매출액을기준으로보면세계게임시장에서국내게임시 장이차지하는비중은전년대비 0.2%p 감소한 3.3% 를기록 < 표 2> 국내게임시장의세계시장에서의비중 구분 세계게임시장국내게임시장 온라인게임 모바일게임 비디오게임 ( 단위 : 억달러, %, 2008 년매출액기준) PC 게임 아케이드게임 전체 , 점유율 문화체육관광부, 2009 대한민국게임백서 2) 2008년매출액을기준플랫폼별세계게임시장에서국내게임시장이 차지하는비중을살펴보면, 온라인게임(PC 기반) 이 22.5%( 세계 2 위) 로게임플랫폼가운데가장높으며, 다음으로모바일게임 4.5%( 세계 4 위), 비디오게임 0.9%( 세계 12 위추정), PC게임 0.6%( 세계 18 위추정), 아케이드게임 0.4%( 세계 20 위추정) 순으 로나타났음 2) 매출액은세계시장의산출방식으로표기( 남미및캐나다시장포함) 하였으며, 온라인게임은 PC용네트워크게임의 Subscription( 개인/PC 방의월사용로) 매출로산정( 해외온라인게임시장은가입비, 아이템구매, 광고수익등이포함된수치이며, 국내시장규모에 PC 방매출액은포함하지않았으며, 아케이드게임경우에는게임장매출이포함 ( 카지노류의소비매출은제외) 되었고, 환율 USD/KRW= (2008 년연평균환율) 기준으로적용한자료임. 제1장게임콘텐츠현황 7

26 < 표 3> 세계게임시장에서한국게임시장의위치(2008 년) ( 단위: 백만달러, %) 구분 온라인게임모바일게임비디오게임 PC게임아케이드게임매출액순위매출액순위매출액순위매출액순위매출액순위 일본 , ,204 2 미국 1, , ,177 1 유럽 1,936-1,506-18,180-1,350-10,954 - 중국 2, 한국 2, (E) (E) (E) 문화체육관광부, 2009 대한민국게임백서 3) 3) 국내게임콘텐츠시장 (1) 국내콘텐츠시장현황 2008년국내문화산업총매출액규모는 58조9,511 억원이며, 이 중게임콘텐츠가차지하는비중은약 8.6% 로출판, 방송, 광고다 음으로많은매출액을기록한것으로분석되고고부가가치산업으 로인식되고있는영화, 음악, 애니메이션등주요문화콘텐츠를 상회하는것으로나타나고있음 3) 세계시장의산출방식으로표기( 남미및캐나도시장포함) 하였으며, 해외온라인게임시장규모는가입비, 아이템구매, 광고수익등이포함된수치이며, 한국의경우 PC 방매출은포함하지않았고, 비디오게임시장규모는 Console 및 Portable Console Game 매출액을합한규모이며, 아케이드게임시장규모는아케이드게임기판매액과게임장운영수익을합한규모임, (E) 는예상치를의미함. 8 게임콘텐츠저작권침해대응을위한표절기준마련기초연구

27 < 표 4> 문화산업통계전체요약(2008 년) 문화체육관광부, 2009 문화산업통계, 59 면. (2) 게임콘텐츠시장현황 2008년기준국내게임시장규모는 5조 6,047억원으로전년대비 약 9.0% 성장 매출액을살펴보면 2008 년 게임제작및배급업 은 3조5,884억원 으로, 전체매출의64.0% 의비중을차지하며이는전년대비 20.3%, 2005년부터 2008년까지의연평균증감률은 7.9% 게임유통업은 2조163억원으로전체매출의 36.0% 의비중을차지 하며이는전년대비6.7%, 2005년부터 2008년까지의연평균증감 률은 29.8% 감소 제1장게임콘텐츠현황 9

28 < 표 5> 게임산업업종별매출액현황 ( 단위: 억원, %) 문화체육관광부, 2009 문화산업통계, 236 면. 국내게임시장은비디오게임과아케이드게임이높은비중을차지 하고있는세계게임시장과달리온라인게임및 지하는비중이매우높다는특징이나타남 (3) 게임플랫폼시장동향 PC방매출액이차 국내게임시장을플랫폼별로살펴보면온라인게임 은 2조6,922억 원(75.0%) 으로가장크고, 비디오게임 5,021 억원(14.0%), 모바 일게임 3,050 억원(8.5%), 아케이드게임 628 억원(1.8%), PC게 임 263 억원(0.7%) 순으로나타났음 온라인게임은전년대비 20.2%, 연평균 23.2% 증가하였고, 비디 오게임 은전년대비 19.5%, 연평균 32.0% 증가 모바일게임은전년대비 21.1%, 연평균 16.3% 증가하였으며, 아 케이드게임 은전년대비 78.4% 증가, 연평균 59.8% 감소. PC 게임 은전년대비 24.9%, 연평균 11.3% 감소 10 게임콘텐츠저작권침해대응을위한표절기준마련기초연구

29 게임제작및배급 매출액은 2005 년부터 2008 년까지지속적으로증가 게임제작및배급 업중 온라인게임 비중의증가추세(2005년 50.4% 2006년 61.7% 2007년 75.1% 2008년 75.0%) 는 지속적으로이어지고있으며온라인게임으로의편중현상이심화 반면, 2005년 33.8% 로전체플랫폼에서 2위를차지했던아케이드 게임은 2007년 1.2%, 2008년 1.8% 로 PC 게임 (2008년 0.7%) 과 함께매우낮은점유율을나타내고있음 < 표 6> 게임제작및배급매출액현황 ( 단위: 억원, %) 문화체육관광부, 2009 문화산업통계, 237 면. 온라인게임시장의 2008년매출액은수출지역다각화를통한수 출액증가에힘입어전년대비 20.2% 성장한약 2조 7천억원을 기록하였으며, 이는국내게임시장의 48.0% 에달하는규모임 온라인게임의경우초고속통신망의발전및양질의공급, IT기술의 발달로인한새로운게임콘텐츠의개발이다양해졌으며온라인게임 의유저층이타게임플랫폼에비해확고한위치를형성하고있으며, 리니지 를선두로하여온라인게임에높은수익창출등에힘입어 급속도로성장하였으며그결과로국내게임시장에서높은점유율을 유지하고있음 제1장게임콘텐츠현황 11

30 < 표 7> 온라인게임매출액규모및증감율추이1) ( 단위: 억원, %) 문화체육관광부, 2009 문화산업통계, 239 면. 2008년게임산업수출액은전년대비 40.1% 증가한 10억9,386만 달러이며연평균(2005 년~2008 년) 은 24.7% 증가한것으로나타났 음, 그중에서 2008년전체수출액에서온라인게임이차지하는비중 은 97.6% 에해당할만큼수출에서도온라인게임플랫폼으로의집 중화현상을알수있음 < 표 8> 게임수출액의플랫폼별비중(2007~2008 년) ( 단위 %) 구분온라인게임모바일게임비디오게임 PC게임 아케이드게임 2007년 년 문화체육관광부, 2009 대한민국게임백서 (4) 기타게임플랫폼시장동향 모바일게임시장은 2008년기준으로전년대비 20% 이상의성장 을보임, 그이유로부분유료화가확산되는등새로운사업모델 로변화하는사업의다각화가이루어지고있기때문이라할수있 12 게임콘텐츠저작권침해대응을위한표절기준마련기초연구

31 음 비디오게임시장은 2008년닌텐도 Wii 출시, 콘솔게임기및 PSP(PlayStation Portable) 등다양한비디오게임플랫폼이구축 되어경쟁체제를갖추면서게임시장에서지속적인성장 PC게임시장은 2008년도에전년대비 25% 가량감소하였음. 시 장기반이거의붕괴될상황에있다고보여짐 아케이드게임시장의경우미약하지만청소년게임을중심으로꾸 준한개발과수출이진행되어발전가능성을시사하였음 제1장게임콘텐츠현황 13

32 3. 게임콘텐츠환경의변화 1) 국내게임시장전망및환경변화 < 표 9> 국내게임시장추이전망 ( 단위: 억원, %) 구분 08년 09 년(E) 10 년(E) 11 년(E) 매출액성장률점유율매출액성장률매출액성장률매출액성장률 온라인게임 26, , , , 제작배급시장소비시장 모바일게임 3, , , , 비디오게임 5, , , , PC게임 아케이드게임 , , PC방 19, , , , 아케이드게임장 비디오게임장 , , 합계 , , 문화체육관광부, 2009 대한민국게임백서 4) 2008년기준국내게임시장규모는 5조 6,047 억원이며, 향후지 속적인성장을거듭하여 2011년에는약 10조원규모의시장을형 성할것으로예측됨 4) 단, 모바일게임은게임개발사 (CP) 의매출과게임다운로드시발생하는이동통신사의데이터통화료를합산하여산출하였으며, (E) 는예상치를의미함. 14 게임콘텐츠저작권침해대응을위한표절기준마련기초연구

33 국내게임시장의성장세는지속적인발전할것으로예상되며, 산업비중또한향상될것으로예상되지만제작시장과소비시장이온라인게임을중심으로심화됨을예상할수있음 2) 플랫폼의환경변화 모바일게임은모바일게임개발업체의신규장르개발, 스마트폰을 통한신시장창출등수익모델의다변화, 모바일게임플랫폼기술 력향상, 콘텐츠의다양화등발전가능성이크고수익창출이용이 해질수있음 비디오게임은기존의콘솔, 플랫폼제작업체( 소니, MS 사, 닌텐도) 들이본격적으로경쟁체제를갖추면서휴대용게임기와함께시장 의지속적인성장을견인할것으로예상되며, 네트워크연결이가 능한콘솔게임등환경변화를통해차세대게임으로성장할가능성 이있음 PC게임은과거에비해시장이붕괴되었다고할수있고온라인게 임과호환하지않고독자적인 장의가능성을기대하기어려움이있음 PC게임으로는향후시장회복및성 아케이드게임은시장의침제분위기가지속되는상황이지만청소 년게임개발과수출, 가족형엔터테인먼트공간을창출이가능한 게임장가능성이증가하고있으며또한다른극장등과같은복합 엔터테인먼트공간의형성되면서시장회복및그발전가능성이 기대됨 제1장게임콘텐츠현황 15

34 3) 게임콘텐츠산업의환경변화 한국은온라인게임종주국으로서세계시장을선도해왔으나, 근중국이신흥시장의부상하고있고또한중국게임산업의기술 력은과거와달리그래픽이나완성도면에서한국기업과큰차이 를못느낄정도로성장하고있으며가격경쟁력에서도우위를확 보하고있어서온라인게임의선두체제가위협받고있는상황임 중국온라인게임시장은 최 2008년약진하여매출액기준으로세계온 라인게임시장에서 23.5% 로 1 위가되었으며, 그동안한국온라인 게임시장은 22.5% 가되어 2 위로밀려났음. 뿐만아니라 2009년에 높은성장세를지속하여전년대비 39.5% 증가한 258 억위안( 약 4 조 2,400 억원) 규모의시장을형성하였으며, 해외수출도전년대비 47.2% 증가한 1억 600만달러에달하였음5) 세계게임시장의경우는국내게임시장과달리비디오게임의비 중이가장높음. 고착화된상태였음, 비디오콘솔게임을제작업체의경쟁체계가이미 이러한배경으로인해국내게임콘텐츠산업 이온라인게임에편중되어기형적인모습으로만든것이라생각할 수있음. 하지만기존의비디오, 콘솔게임업체들이개별적인게임 시장을네트워크환경을기반으로통합시장으로전환하는네트워 크플랫폼도입을추진하고있으며, 차세대게임등여러게임콘텐 츠산업의발전가능성을시사하고있는상황이라고할수있음 5) 서한, 작년중국온라인게임시장 50% 급팽창, 전자신문, 게임콘텐츠저작권침해대응을위한표절기준마련기초연구

35 제3장게임콘텐츠분쟁실태 1. 사업자간의분쟁 구분 내용 특징 경쟁게임업체의게임저작물의도용, 표절분쟁 분쟁사례 알까기게임사건 : 조정합의 (2001) 봄버맨사건 - 넥슨의 크레이지아케이드비엔비 와일본 허드슨 사의 봄버맨 게임의표절분쟁 : 서울중앙지방법원 선고 2005 가합 65093, 2006 가합 판결 표절 비엔비사건 - 넥슨의 크레이지아케이드비엔비 와중국 텐센트 사의 큐큐탕 게임의표절분쟁 : 2006 년중국법원에제소( 청구기각 ) 건바운드사건 - 건바운드 게임의 포트리스 게임표절여부에관한분쟁 : 서울지방법원 선고 2002 카합1989 결정 - 게임의표절로인한저작권침해여부를법원에서판단한최초의사례 - 다만, 가처분사건으로서, 본안판결을내리지는않았다는점에서한계 미르의전설사건 - 중국 샨다 사의 전기세계 게임의 위메이드 사의 미르의전설 2 게임표절여부에관한분쟁 년북경인민법원에소제기 위메이드의지분매각으로분쟁종료 제2장게임콘텐츠분쟁실태 17

36 특징 주로로열티, 후속버전사용, 제3 자침해방지등라이선스와관련한분쟁으로게임업체와사용권자와의분쟁이많음 아래와같은게임저작권자와사용권자의라이선스계약의법률적쟁점을가지고있음 ㅇ가장분쟁이많은사항으로주로로열티, 계약금미지급과관련된분쟁임 국내업체( 게임) 중국업체 비고 엑토즈소프트 ( 미르의전설2) 샨다로열티미지급 라이선스 로열티 올엠( 루니아전기 ) 엠게임 ( 열혈강호 ) 위메이드 ( 미르의전설3) 한빛소프트 ( 그라나도에스파다 ) CDC 게임즈 CDC 게임즈 CDC 게임즈 더나인 계약금, 로열티미지급 계약금미지급 로열티미지급 미니멈개런티미지급 예당온라인, T3( 오디션 ) 더나인나인유 로열티미지급 소프톤엔터테인먼트 ( 다크에덴 ) T2 테크놀로지 로열티미지급, 계약해지 * 출처 : 김형렬, 중국관련게임저작권분쟁의주요쟁점검토 게임저작권의진정성 ㅇ게임저작권자실제로게임에대한권리를가지고있는지가문제되는경우가있으며 ( 예컨대, 테트리스 ), 원작을바탕으로한게임의경우원작자와의계약관계가제대로체결되어있는지가문제되는경우있음 라이선스 ( 사용권 ) 의범위 ㅇ게임의방식내지지역적범위와관련된라이선스의범위는자주분쟁이발생하는사항이고, 또한게임저작권자는일반적으로게임의수정, 변경, 업그레이드등을계속해서시행하게되는데, 어디까지가라이선스의범위에해당되는지불분명한경우가많음 18 게임콘텐츠저작권침해대응을위한표절기준마련기초연구

37 분쟁사례 테트리스 - 알렉세이파지노프개발, 로버트스타인에라이선스를허여하는과정에서라이선스의범위가불명확하여문제발생함. 미르의전설2 - 액토즈소프트, 샨다사이에서는소스코드유출( 동시사용자 60만에서 30 만으로급락주장) 과로열티미지급으로인한분쟁발생 특징 표절분쟁과유사하다고도볼수있으나, 주로게임이외의장르에무단으로 OSMU 하는과정에서발생 캐릭터아바타도용 분쟁사례 메딕캐릭터사건 - 한국통신프리텔의 N016 기업광고에스타크래프트게임의 메딕 캐릭터무단사용 스타크래프트사건 - 네오플이케이포테크놀로지를상대로제기한저작권침해금지가처분신청사건에서법원은네오플이운영하는캔디바에서서비스되는아바타는 ( 구) 온라인디지털콘텐츠산업발전상의 온라인디지털콘텐츠 라고할수있다며아바타를복제, 변형해인터넷등을통해전송하는행위는경쟁사업자의영업에관한이익을침해하는행위에해당 기타 영업비밀 / 부정경쟁관련분쟁 - 타게임회사의영업비밀을침해하거나널리알려진게임과유사한게임개발을통한영업상이익침해 해외판권 ( 병행수입 ) 관련분쟁 - 일본격투게임 철권 4 의한국판 정발판 국내출시전일본정품밀수입 제2장게임콘텐츠분쟁실태 19

38 2. 사업자와이용자간의분쟁 구분 불법 복제 특징 내용 이용자들의게임물 CD 의불법복제배포, 이는저작권법 으로주로해결 특징 정당한권한없이타인의게임프로그램을복제하여다수 의네티즌이이용할수있도록온라인을통해무료게임 서비스를제공하는행위 프리서버기술적보호조치무력화 분쟁사례 라그나로크 불법서버사건 - 그라비티는 라그나로크 게임을서버에복제 한뒤온라인서비스를해온서버운영자를저작권침해 로고발함 뮤 불법서버사건 년 10 월경웹전의 뮤 게임의불법서버가중국 에등장함이불법서버에서는경험치를정식 뮤 게임 보다 100~5000 배가량빨리올릴수있고, 희귀아이템 도쉽게얻을수있음 미르의전설 2 사건 - 특징 엑토즈소프트와샨다사이에프리서버의출현이누구의 책임인지를놓고분쟁의양상으로까지확대됨 저작권그밖에이법에따라보호되는권리에대한침해 행위를효과적으로방지또는억제하기위하여그권리자 나권리자의동의를얻은자가적용하는기술적조치를 무력하는행위에따른분쟁 20 게임콘텐츠저작권침해대응을위한표절기준마련기초연구

39 분쟁사례 시리얼넘버무단게재사건( 대법원 선고 2001 도2900 결정) PS2 모드칩사건( 대법원 도2743) 기타 아이템관련분쟁 - 아이템거래중개사이트를대상으로게임사의중개금 지가처분신청사건에서게임사와게임이용자의약관을 근거로계약당사자가아닌중개사이트에대해이용자의 권리를제한하는약관의효력을주장할수없다고하여 가처분신청을기각( 서울지방법원 카합1031 판결) 게임매뉴얼복제관련분쟁 - 법원은공식가이드와같은게임의해설서의경우그게 임의공략방법을서술하는것이고게임을하는방법에 관한기본원리나아이디어까지보호되는것이아니라고 하여저작권침해로보지않았음 ( 디아블로 Ⅱ 사건) 시스템장애관련분쟁 제2장게임콘텐츠분쟁실태 21

40 3. 게임개발관련분쟁 구분 초상권 / 퍼블리 시티권 저작권 귀속 ( 공유) 원저작 자와의 분쟁 특징 내용 연예인등의초상을게임캐릭터등에이용하여이득이발생 한경우의분쟁 분쟁사례 젝스키스사건 : 서울지방법원 카합 2594 결정 - 초상권자가아닌단지초상권사용자의지위에서초상권침해 특징 제품의수입및판매금지를구할권리가있는지가문제된 사안으로음악그룹의초상권사용권자인신청인은피신청 인에대하여위게임기의수입판매등의금지를구할권 리가있다고함 원칙적으로저작권은저작자에게있는것이나게임개발을 의뢰한자에게양도하는것으로규정하는경우가많음 개발자와의뢰자가저작권을공유하거나개발에자금을투 특징 여한다수의의뢰자가저작권을공유하는경우도많은데, 그경우복잡한법률문제가발생함 원저작자와게임개발자 ( 게임저작권자 ) 와의계약에있어다 음과같은내용으로분쟁발생 - 게임이 2 차적저작물인지여부, 게임의내용및범위 - 게임사용의지역적범위, 게임에대한사용권허여 - 캐릭터사업: 고객흡인력이있는기존의게임캐릭터를선 상표출원하여, 등록상표는상표권에대한분쟁으로그리고 등록되지않는상표는부정경쟁방지법위반을근거로분쟁이 발생 22 게임콘텐츠저작권침해대응을위한표절기준마련기초연구

41 분쟁사례 레드문 - - 원작자인황미나씨는제이씨엔터테인먼트가원작자와상의 없이판권을해외업체에양도했다고주장 리니지 ( 서울지방법원 카합537 결정) 원작자인신일숙씨는엔씨소프트가원작자의동의없이해 외진출, 캐릭터사업을진행하였으며, 해외업체에라이선 스를제공했다고주장 보전의필요성이인정되지아니 한다는이유로가처분신청을기각된후합의 기타 공동개발자간의분쟁 4. 논의의한정 이상으로게임관련분쟁을여러유형으로살펴보았음 본보고서에서는게임사간의 표절분쟁 에한정하여논의함 제2장게임콘텐츠분쟁실태 23

42 제4장게임콘텐츠표절관련분쟁사례분석 1. 우리나라 1) 비앤비( 봄버맨) 게임사건 (1) 사건개요 봄버맨게임은가정용내지오락실용오프라인아케이드게임으로 1985 년경출시된게임으로게임의기본방식은이용자가바둑판모양의 플레이필드에서폭탄을설치하면일정시간경과후십자모양으로폭탄이 터지면서이폭발에의해캐릭터가죽는것으로, 플레이필드는폭발에의 해파괴되는소프트블록과파괴되지않는하드블록및통로로구성되 고, 소프트블록이파괴되면일정한아이템이나타나게되어있다. 비앤비게임은온라인아케이드게임으로 는데, 2001년경서비스를시작하였 폭탄대신에물풍선을설치하면물풍선이터지면서봄버맨게임과 유사한방식으로게임이진행된다. 두게임의유사한부분이아이디어에 불과하여저작권으로보호받을수없는부분인지여부가쟁점인사건이 다. (2) 판결내용 서울중앙지방법원 선고 2005가합 65093( 본소), 2006 가합 54557( 반소) 판결 [1] A 게임이 B 게임의 2차적저작물작성권을침해하였다고하기위하 여는, A 게임의개발자가 B 게임에의거하여이를이용하였어야하고, A 게임이 B 게임에다소의수정 증감을하였다고하더라도 B 게임과의동일 성을손상하는정도에는이르지않아실질적으로동일하거나( 복제권침해 의경우), 원저작물을기초로사회통념상새로운저작물이될수있을정 24 게임콘텐츠저작권침해대응을위한표절기준마련기초연구

43 도의수정 증감을가하여새로운창작성이부가되었지만여전히원저작물 과실질적으로유사하여원저작물에의종속성이인정되어야한다(2차적 저작물작성권침해의경우 ). [ 그림 2] 봄버맨과비앤비의비교(1) 봄버맨 크레이지아케이드비앤비 [2] 추상적인게임의장르, 기본적인게임의배경, 게임의전개방식, 규 칙, 게임의단계변화등은게임의개념 방식 해법 창작도구로서아이디어 에불과하므로그러한아이디어자체는저작권법에의한보호를받을수 없고, 나아가어떠한아이디어를표현하는데실질적으로한가지방법만 있거나, 하나이상의방법이가능하다고하더라도기술적인또는개념적 인제약때문에표현방법에한계가있는경우에는그러한표현은저작권 법의보호대상이되지아니하거나그제한된표현을그대로모방한경우 에만실질적으로유사하다고할것이어서위와같은아이디어를게임화하 는데있어필수불가결하거나공통적또는전형적으로수반되는표현등 은저작권법에의한보호대상이될수없다. [3] 게임의전개방식, 규칙등이게임저작물의내재적표현으로인정 되어저작권의보호대상이되기위하여는그러한게임의전개방식, 규칙 제3장게임콘텐츠표절관련분쟁사례분석 25

44 그자체또는그러한것들의선택과배열그자체가무한히많은표현형 태중에서저작자의개성을드러내는것이어서표현으로볼수있는경우 여야하고, 컴퓨터를통해조작하고컴퓨터모니터에표현되어야하는한 계, 승패를가려야하고사용자의흥미와몰입도, 게임용량, 호환성등을 고려하여야한다는점과같이컴퓨터게임이갖는제약에의해표현이제 한되는경우에는특정한게임방식이나규칙이게임에내재되어있다고하 여아이디어의차원을넘어작성자의개성있는표현에이르렀다고볼수 없고, 오히려그러한게임방식이나규칙은특정인에게독점권이있는것 이아니라누구나자유롭게사용하여다양한표현으로다양한게임을만 들수있도록하여야한다. [4] 직사각형의플레이필드안에서폭탄을이용하여상대방캐릭터를 죽이는것을기본원리로하는게임에서게임의각종설정, 전개방식과규 칙등을전체로서배열하고선택하는데저작자의다양한표현의여지가 없으므로 봄버맨 게임의각종설정, 전개방식, 규칙등은저작권법이보 호하는내재적표현으로볼수없고, 이를제외하고저작권법상보호받는 플레이필드, 맵, 캐릭터, 아이템, 폭탄등의구체적인표현에있어서 크 레이지아케이드비엔비 게임과 봄버맨 게임이실질적으로유사하지 않다고본사례. [ 그림 3] 봄버맨과비앤비의비교(2) 봄버맨 크레이지아케이드비앤비 대표 캐릭터 26 게임콘텐츠저작권침해대응을위한표절기준마련기초연구

45 콘베이어벨트맵 빌리지맵 폭탄 폭염 연쇄 폭발 장면 제3장게임콘텐츠표절관련분쟁사례분석 27

46 [ 그림 4] 봄버맨과비앤비의비교(3) 아이템기능 캐릭터의이동속도가빨라지는 롤러스케이티모양의아이템 봄버맨 크레이지아케이드 비앤비 폭탄/ 물풍선을발로찰수있는 신발모양의아이템 캐릭터의폭탄/ 물풍선을 던질수있는장갑모양의아이템 캐릭터가점멸하면서캐릭터의조각에이상이 생기는해골/ 악마모양의아이템 폭탄/ 물풍선을놓는개수가증가하게하는 폭탄/ 물풍선모양의아이템 화염/ 물줄기의길이가매스단위로증가하게 하는화염/ 플라스크모양의아이템 비행물체를탈수있도록하는아이템 동물을탈수있는아이템 (3) 시사점 [1] 2 차적저작물작성권을침해하기위해서는원저작물과실질적으로 유사하여원저작물에의종속성이인정되어야한다고하여, 가지로실질적으로유사하여야하며, 복제권과마찬 그구별은새로운창작성이부가되 었는지여부에의하여결정된다고한다. 복제권과 2차적저작물작성권침 해여부의판단에대하여는후술하기로한다. 28 게임콘텐츠저작권침해대응을위한표절기준마련기초연구

47 [2] 아이디어 표현 이분법의 적용에 있어, 추상적인 게임의 장르, 기본 적인 게임의 배경, 게임의 전개방식, 규칙, 게임의 단계변화 등은 게임의 개념 방식 해법 창작도구를 아이디어로 취급하였으며, 이러한 아이디어의 표현 중에서도 어떠한 아이디어를 표현하는 데 실질적으로 한 가지 방법 만 있거나, 하나 이상의 방법이 가능하다고 하더라도 기술적인 또는 개념 적인 제약 때문에 표현 방법에 한계가 있는 경우에는 그러한 표현은 그 제한된 표현을 그대로 모방한 경우에만 실질적으로 유사하다고 하여 소위 합체의 원칙 을 확인하고 있다.6) 또한 위와 같은 아이디어를 게임화하는 데 있어 필수불가결하거나 공통 적 또는 전형적으로 수반되는 표현 등은 저작권법에 의한 보호대상이 될 수 없다고 하여 필수장면의 원칙 도 분명히 하고 있다.7) [3] 내재적 표현을 인정하였다는 점은 본 판결에서 주목할 만하다. 즉, 게임의 전개방식, 규칙 등이 게임 저작물의 내재적 표현될 수 있음을 언 급하였는데, 이러한 요소들이 저작권으로 보호받는 내재적 표현으로 인정 되어 위해서는 i) 그러한 게임의 전개방식, 규칙 그 자체 또는 그러한 것 들의 선택과 배열 그 자체가 무한히 많은 표현형태가 존재할 수 있어야 한다는 점(표현의 여지가 있어야 한다는 점), ii) 이러한 특정 표현형태에 서 저작자의 개성을 드러나야 한다는 점, iii) 컴퓨터를 통해 조작하고 컴 퓨터 모니터에 표현되어야 하는 한계, 승패를 가려야 하고 사용자의 흥미 와 몰입도, 게임용량, 호환성 등을 고려하여야 한다는 점을 제시하였다. [4] 본 사안에서는 컴퓨터 게임이 갖는 제약에 의해 표현이 제한되는 경우에는 특정한 게임방식이나 규칙이 게임에 내재되어 있다고 하여 아이 디어의 차원을 넘어 작성자의 개성 있는 표현에 이르렀다고 볼 수 없고, 6) merger doctrine 비록 창작적 표현이라 하더라도 그 표현이 해당 저작물의 사상이나 감정, 즉 아이디어가 오직 그 표현방법 외에는 달리 효과적으로 표현할 방법이 없는 경 우에는 그 표현에 대하여는 저작권의 보호가 주어져서는 아니된다(오승종, 저작권법, 박영사, 2008, 78면). 7) 필수장면의 원칙 또는 표준적 삽화의 원칙 이라 하며 어느 표현이 특정 아이디어를 나타내는 데에 표준적이거나 필수적인 경우에는 그 표현의 보호는 아이디어의 보호와 마찬가지의 결과를 가져오게 되므로 보호될 수 없다는 원칙이다(권영준, 저작권침해판 단론, 박영사, 2007, 108면). 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 29

48 오히려 그러한 게임방식이나 규칙은 특정인에게 독점권이 있는 것이 아니 라 누구나 자유롭게 사용하여 다양한 표현으로 다양한 게임을 만들 수 있 도록 하여야 한다고 판시하였다. 즉, 직사각형의 플레이필드 안에서 폭탄을 이용하여 상대방 캐릭터를 죽이는 것을 기본원리로 하는 게임에서 게임의 각종 설정, 전개방식과 규 칙 등을 전체로서 배열하고 선택하는 데 저작자의 다양한 표현의 여지가 없으므로 봄버맨 게임의 각종 설정, 전개방식, 규칙 등은 저작권법이 보 호하는 내재적 표현으로 인정하지 않았다. [5] 본 판결에서는 위와 같은 이유로 내재적 표현을 제외한 저작권법 상 보호받는 플레이필드, 맵, 캐릭터, 아이템, 폭탄 등의 구체적인 표현만 을 비교 판단하였는데, 이동속도를 높이는 아이템이나 캐릭터 등의 경우 색채나 형태에서 구별되고, 전체적 미감에서 차이가 난다는 점에서 실질 적 유사성을 부인하였다. 이는 미국에서 시각적 저작물의 저작권침해 판 단기준으로 거론되고 있는 이른바 외관이론 (Look and Feel Theory) 또 는 전체적인 관념과 느낌 (total concept and feel)을 따른 것으로 생각된 다.8) 2) 건바운드 게임사건 (1) 사건개요 본 사안은 CCR사가 제작한 포트리스 2 블루 라는 온라인 게임과 경쟁 사인 소프트닉스의 온라인 게임 건바운드(Gunbound) 가 탱크캐릭터, 포 탄, 게임 화면, 계기판, 맵(바탕화면), 게임 방식 등의 중요 요소들에 있 어 극히 유사하거나, 일부 변형 또는 추가한 부분에 창작성이 인정되더라 도 2차적저작물에 불과하다는 이유로 CCR사가 소프트닉스사를 상대로 영상저작물에 대한 저작권 및 2차적저작물작성권, 배포권을 침해한 것이 라고 주장하면서 온라인 게임 서비스 금지 가처분 신청을 한 사건이다. 8) 정경석, 게임 저작권 관련 판례의 동향, 게임산업저널(통권 19 호), 2008, 102 면. 30 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

49 포트리스 2 블루라는게임은온라인상에서이용자각자가선택한탱크를사용하여제한시간내에각도와거리, 바람의세기등을고려하여상대방탱크를향해포탄을발사하여맞춤으로써상대방탱크의에너지를모두소진시키거나탱크의주위지형을함몰시켜그탱크가함몰된지형으로추락하게되면승리하는온라인게임이다. (2) 판결내용 서울지방법원 선고 2002카합1989 결정 법원은제출된자료만으로는프로그램저작권을침해하는지에관해서소 명이부족한것으로보았고, 영상저작권의침해만을판단하면서신청인의 온라인게임중저작권침해를주장하는부분을크게창작성이인정되는 부분과창작성이인정되지않는부분으로나누어서접근하였다. 첫째, 포트리스 2 블루에사용된 턴제슈팅방식 및게임의중요요소 들은이전게임에서동일하거나유사하게표현되었던점등상당부분이 그이전에제작된게임에사용된요소들을반영하여제작되었다고볼여 지가충분하다고보아독창성인정에부정적인입장을취하였다. 즉, 이 사건게임의목적, 게임의조작방법, 진행방식, 승리조건등이이전게 임인 스코치 나 웜즈 게임과동일하거나유사할뿐만아니라, 게임에나 타난바람게이지 지형 시간제한 포탄 캐릭터 아이템생성 무기 캐릭터의 턴애니메이션 턴넘김버튼등게임의중요요소들도이전게임에서동 일하거나유사하게표현되었다고보고있다. 둘째, 법원은포트리스2 블루에서볼수있는표현중회오리, 애니메이 션효과등일부요소들은독창성이인정될소지가있고, 피신청인들도 그러한요소를자신들의건바운드게임에반영하였다고보이기는한다고 하여게임이미지의창작성과그실질적유사성을일부인정하는듯한판 시를하기는하였으나, 피보전권리및보전의필요성에대한소명이부족 해결국만족적가처분의성격에의해가처분신청을기각하였다. 법원은이사건게임에사용된일부아이디어는컴퓨터라는표현매체 의한계성때문에특정형태로표현되는것이불가피한점이있어저작권 제3장게임콘텐츠표절관련분쟁사례분석 31

50 법에 의하여 보호해야 할 가치가 있는 것인지 의문이고, 가처분이 인정됨 으로써 CCR이 얻게 되는 이익에 비해 소프트닉스가 입게 될 손실의 정도 는 훨씬 크다고 하여 보전의 필요성이 없다고 판시하였다. [그림 5] 건바운드와 포트리스 2 블루의 비교(1) 건바운드 포트리스 2 블루 셋째, 신청인과 피신청인들의 게임 중 포탄 폭발의 모양, 폭발에 의하 여 지형이 파괴되는 모양, 캐릭터 손상시 모양, 채팅창 시간 제한 파워 게 이지 랜덤 캐릭터 능력치에 관한 표현 등에 대해서는 창작성 여부도 따지 지 않고, 바로 동일하거나 유사하다고 보기 어렵다고 판단하였다. 32 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

51 [그림 6] 건바운드와 포트리스 2 블루의 비교(2) 건바운드 포트리스 2 블루 (3) 시사점 본 사안은 게임저작물의 저작권 침해 논란이 법정까지 가게 된 최초의 사례이며, 게임저작물의 저작권을 프로그램 저작권과 영상저작물의 저작 권 2가지 관점에서 판단한 점에서 의의가 있다. 또한 게임의 구성요소에 대해 창작성이 있는지 여부를 판단한 후 창작성이 인정되는 요소만을 비 교 판단의 대상으로 한 점도 검토할 가치가 있다. 아이디어와 표현을 구 별하지 않고 병렬적으로 나열하면서 창작성과 실질적 유사성을 판단한 점, 비앤비 사건이나 신야구 사건처럼 논리전개가 상세하지 못한 점 등에 대해 비판적 견해도 있으나,9) i) 저작권으로 보호받지 못하는 아이디어 영역과 보호받을 수 있는 표현 영역의 구분이 사실상 곤란한 점, ii) 아이 디어 영역에 속하는 대부분이 공중의 영역(public domain)에 있는 것이어 서 창작성이 인정되지 않는다는 점, iii) 창작성이 인정되는 새로운 아이 디어의 경우 저작권 보호가 가능한지 여부에 논란이 없지 않은 점10) 등 9) 정경석, 앞의 논문(각주 8), 면. 10) 독일에서는 내용과 형식의 구별 원칙이 수정되어 내용 에 개인적 특성이 존재하면 내용 도 저작권법에 의하여 보호된다는 논의가 있었고, 이는 판례에 반영되기도 하였다 (박성호, 저작물의 보호범위 - 희랍어 분석방법 사건, 한국저작권판례평석집 (1), 저작 권심의조정위원회, 18면). ; 미국 법원도 아이디어, 캐릭터 보호에 있어 점진적으로 관 대하게 저작권법을 해석하여 왔으며, 그 이유는 아이디어 보호의 적당한 근거가 이미 저자권법에 존재하기 때문이라 한다(박영길, 저작권에 있어서의 아이다어의 보호, 저 작권, 2003, 7면 이하). 한편 아이디어( 내용) 가 새로운 것이라면 그것이 저작물로서 표 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 33

52 을 고려하면, 창작성이 인정되지 않는다는 이유만으로도 비교 판단대상에 서 제외하여 저작권 침해를 부정할 수 있다면 보다 쉽게 납득할 수 있는 판결이유가 될 수 있다. 한편, 본 판결을 게임저작물의 저작권 침해 판단에 있어서 기본적으로 분해식 접근방법 을 따른 사례로 보는 견해도 있다.11) 현되어 있을 것이고, 그 표현의 보호에 의해 어느 정도 아이디어 영역도 보호될 수밖에 없다고 보는 견해도 있다. 11) 오승종, 앞의 책, 1086면. 34 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

53 3) 신야구 게임사건 (1) 사건개요 일본 유명 게임사인 코나미는 네오플이 개발하고 한빛소프트가 유통을 담당하는 야구 게임인 신야구 가 일본 내에서만 시판되는 게임이기는 하 나 신야구 게임이 제작되기 이전에 이미 국내에 널리 유포되어 있었던, 자사의 야구 게임인 실황 파워풀 프로야구 와 경기 장면 및 캐릭터가 유 사하다며 2005년 8월 25일 서울지방법원에 한빛소프트와 네오플을 상대 로 저작권 침해 금지소송을 제기하였다. 신야구 캐릭터의 각 인물 도형 및 모자, 옷, 신발의 색채나 모양 또는 모자의 로고가 변경된 인물 도형 이 사용된 장면을 삭제하고, 본 게임을 게임소프트웨어로 배포 판매하거 나, 인터넷, 기타 다른 정보 통신 매체를 이용하여 제3자가 이를 이용하 게 하거나, 전송 배포하는 행위를 금지하며, 본 인물 도형이 수록되어 있 는 서적, 문서, 플로피 디스켓, 씨디 등 일체의 자료를 폐기하는 것을 주 된 내용으로 하고 있다. (2) 판결내용 서울중앙지방법원 선고 2005가합76758 판결 [1] 저작물의 무단 복제에 의한 저작권 침해를 인정할 수 있으려면, 침 해자가 저작권 있는 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것과 침해저작 물 및 피침해저작물 사이에 실질적인 유사성이 있을 것의 요건이 필요하 다고 할 것인바, 이때 양 저작물 사이의 의거관계는 원칙적으로 침해자에 게 피침해저작물에 대한 접근가능성, 즉 피침해저작물을 볼 상당한 기회 가 있었음이 인정되면 족한 것이고, 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여 판 단하여야 할 것이다. 특히 실질적 유사성을 판단함에 있어 창작적 표현형식만을 기준으로 하 는 이유는, 저작권은 아이디어 등을 말 문자 음 색 등에 의하여 구체적으 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 35

54 로 외부에 표현한 창작적인 표현형식만을 보호대상으로 할 뿐, 표현의 내 용이 된 아이디어나 그 기초 이론 등은 그것이 아무리 독창적이라 하더라 도 보호대상으로 하지 않고, 나아가 표현형식에 해당하는 부분이라도 창 작성이 인정되지 않는 경우에는 이 역시 저작권의 보호대상이 될 수 없기 때문인바, 다만 여기에서 말하는 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말 하는 것이 아니라, 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 그 저작자 나름 대로 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있으며 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도를 의미한다 할 것이다. [그림 7] 신야구와 실황파워풀 프로야구 비교(1) 신야구 실황파워풀 프로야구 [2] 원, 피고 각 캐릭터를 비교하여 보면, 둘 다 귀여운 어린아이와 같 은 모습을 하고 있는 점, 큰 머리와 작은 몸체로 이루어진 기본 형태, 또 각 캐릭터의 야구게임 중 역할에 필요한 장비의 모양, 타격과 투구 등 정 지 동작이 유사한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위와 같은 각 캐릭터의 유사점은, 귀여운 이미지의 야구선수 캐 릭터라는 아이디어에 기초하여, 인물의 모습을 일부 과장하거나 생략하여 익살스럽고 비현실적인 모습으로 나타내는 만화적 캐릭터와 같이, 각 신 체 부위를 2등신 정도의 비율로 하여 머리의 크기를 과장하고 얼굴의 모 습을 부각시키되 다른 신체 부위의 모습은 생략하거나 단순하게 표현하는 36 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

55 한편, 역동성을 표현하기 위해 다리를 생략하되 발을 실제 비율보다 크게 표현한 데에서 기인한 것으로서, 이와 같은 표현은 원고 캐릭터가 완성된 2000년경 이전에, 이미 만화, 게임, 인형 등에서 귀여운 이미지의 어린아 이 같은 캐릭터들을 표현하는 데에 사용되었던 것이고, 나아가 장비의 형 태나 경기동작은 야구게임의 특성상 필연적으로 유사하게 표현될 수밖에 없는 것이라 할 것이므로, 위와 같은 유사점들만으로는 원, 피고 각 캐릭 터의 창작적 표현형식이 실질적으로 유사하다고 할 수 없다. [그림 8] 신야구와 실황파워풀 프로야구 비교(2) 신야구 실황파워풀 프로야구 [3] 다만 원고가 위와 같은 신체의 형태를 기초로 얼굴의 생김새와 의 상, 신발, 구비장비 등을 디자인하여 구체적으로 형상화한 캐릭터의 모습 은 다른 기존 캐릭터들과 구별되는 원고 나름대로의 특성이 부여되어 있 어 창작적인 미감을 갖는다 할 것이므로, 피고 캐릭터가 창작적 미감의 표현에 있어 원고 캐릭터와 실질적으로 유사한지 여부를 살펴보아야 할 것이다. ① 일반적으로 인간의 형상을 본 뜬 캐릭터는 얼굴의 생김새가 그 동일 성 식별의 중요한 기준이 된다 할 것인데, 원, 피고 각 캐릭터는 모두 2 등신 정도로서, 머리와 얼굴 부분이 신체에서 차지하는 비율이 매우 큰 관계로, 얼굴 부분의 생김새가 더욱 두드러지는 특징을 갖고 있다 할 것 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 37

56 이다. 우선 각 캐릭터의 얼굴 상당 부분을 차지하고 있는 부속물 즉, 타자의 헬멧, 투수의 모자, 포수와 심판의 보호장비를 보면, 실제 야구경기에서 사용되는 장비의 모양을 고려해 볼 때 그 형태의 창작에 한계가 있으므 로, 결국 미감의 차이는 구체적인 디자인(형태, 모양, 색채 또는 이들의 조합)의 차이에서 비롯된다 할 것인바, 별지 대비 목록의 각 영상과 같이 각 대비된 캐릭터별로 위 각 장비의 구체적 형태와 색상이 다르므로, 이 점에서 일단 미감의 차이를 느낄 수 있고, 가사 위와 같은 부속물의 구체 적 디자인의 차이점만으로는 원, 피고 각 캐릭터의 미감의 차이를 느낄 수 없다 하더라도, 각 캐릭터의 미감에 있어 결정적 차이는 얼굴 내 이목 구비의 생김새와 표정의 특징으로부터 비롯된다 할 것이므로, 각 캐릭터 의 얼굴의 특징이 아래와 같이 다른 이상 각 캐릭터는 실질적으로 유사하 지 않다 할 것이다. 먼저 투수와 타자의 각 앞모습을 보면, 원고 캐릭터는 코와 입이 생략 되어 있고, 비현실적으로 큰 눈이 얼굴 대부분을 차지하고 있어, 눈의 형 태와 위치, 눈동자의 위치만으로 얼굴의 각도와 표정을 만들어 내는 반 면, 피고 캐릭터는 코만 생략되어 있고, 전체적으로 검고 상대적으로 작 은 크기의 동그란 눈과 눈썹을 갖고 있으며, 굳게 다문 입의 모양으로 결 연한 심리상태를 나타내고 있어 각 얼굴에서 느껴지는 미감이 현저히 다 르고, 더욱이 포수와 심판의 얼굴은 보호장비로 인해 얼굴의 윤곽이나 다 른 이목구비가 전혀 드러나지 않고 오로지 눈만 드러나 있어 눈 형태의 위와 같은 차이만으로도 미감에 있어 큰 차이를 보인다. 다만 일반적으로 인물의 옆모습과 뒷모습은 앞모습에 비해 동일성을 식 별할 수 있는 큰 특징이라 할 것이 없는 표현상 한계가 있으므로, 결국 타자와 투수의 각 옆모습과 뒷모습에 해당하는 캐릭터는 그 구체적 표현 의 차이를 대비할 수밖에 없다할 것인바, 원고 캐릭터는 뒷머리에 해당하 는 부분을 아무런 형상 없이 단순히 피부색만으로 마감하였고, 별도로 옆 얼굴을 표현한 캐릭터는 없으며 다만 위에서 본 바와 같이 눈과 눈동자의 위치로써 얼굴의 각도를 달리 표현하였을 뿐인 반면, 피고 캐릭터는 귀, 38 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

57 머리카락, 구렛나루를 구체적으로 그려 넣고, 보여지는 얼굴의 각도의 차 이에 따라 다양한 모습을 나타내고 있는 차이를 보이고 있으므로, 이러한 차이점에서 각 캐릭터의 미감의 차이를 느낄 수 있다. ② 몸체의 경우, 원추형의 형태, 상, 하체 구분 방식, 부드러운 곡선으 로 마감된 하체의 모양은 이미 위에서 본 바와 같이 창작성을 인정하기 어려우므로 결국 이 부분 미감의 차이는 운동복의 구체적 디자인, 특히 색상이나 무늬의 조합의 차이에서 찾을 수 있다 할 것인데, 원, 피고 각 캐릭터는 상, 하의의 색상과 무늬의 조합이 다를 뿐 아니라, 설령 위와 같은 차이가 미세하다 할지라도, 실제 야구경기에서 사용되는 운동복을 고려하여 볼 때 그 표현에 한계가 있고, 몸통이 머리와 얼굴 부분에 비해 매우 왜소한 점을 종합하여 보면, 몸체 부분은 각 캐릭터의 전체 형상에 있어 미감의 차이에 별다른 영향을 미치지 못한다 할 것이므로, 몸체 부 분의 유사점을 두고 두 캐릭터의 창작적 표현형식이 유사하다고 하기 어 렵다. ③ 다음으로 팔, 다리 부분을 보건대, 원고 캐릭터는 몸체에 팔이 붙어 있는 반면 피고 캐릭터는 팔이 생략되어 있는 차이점이 있으나 위 차이는 시각적으로 거의 감지되지 않으므로 이 부분에서 미감의 차이를 느낄 수 는 없고, 둥근 손 모양, 다리의 생략, 양쪽으로 긴 타원형의 신발 형태 자 체는 위에서 본 바와 같이 창작적 표현형식이라 할 수 없으므로, 결국 이 부분 미감의 차이는 신발의 구체적 디자인의 차이로부터 비롯된다 할 것 인데, 원고 캐릭터는 단순한 타원형에 특징적 디자인 없이 앞, 뒤로 구분 하여 회색과 흰색으로 색상의 차이만을 둔 반면, 피고 캐릭터는 두 가지 색상만을 사용하면서도, 상대적으로 구체적인 신발의 형상을 갖춘 디자인 과 색상배치를 통해 원고의 캐릭터와는 미감의 차이를 보인다 할 것이다. ④ 나아가 원, 피고 각 캐릭터의 위와 같은 구체적 차이가 각 개별적으 로는 미세한 차이에 불과할지라도, 그 미세한 차이들의 조합이 캐릭터의 전체적인 미감에 큰 차이를 가져옴으로써, 피고의 캐릭터로부터 원고 캐 릭터의 본질적 특징이 감득되지 않는다 할 것이다. 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 39

58 서울고법 선고 2006나72392 판결 [1] 이 사건 게임저작물의 캐릭터는 저작물의 일부에 불과하고, 이와 별도로 캐릭터의 상품화 과정을 거쳐 독자적인 저작물성을 인정할 정도에 이르지 않는 한 독자적인 저작물성이 인정되는 캐릭터로 볼 수 없다. 따 라서 본 사안은 캐릭터가 등장하는 야구게임 자체를 영상저작물로 보호하 는 것으로 족하고, 별도로 캐릭터 자체를 독립된 저작권법의 보호대상으 로 보기에는 부족하다 할 것이다. [2] 사회통념상 실질적인 개변을 가한 것이 아니라 사소한 개변을 한 것에 불과하면 복제권의 침해에 해당할 것이고, 사소한 개변을 넘어서는 실질적인 개변이 이루어졌다고 하더라도 실질적 유사성의 범위 내에 있다 면 원저작자의 2차적저작물작성권을 침해한 것으로 규율할 수 있으나, 만 일 실질적 유사성이 없다면 2차적 저작물이라고도 볼 수 없다. 대법원 선고 2007다63409 판결 [1] 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 캐릭터의 경우 그 인물, 동물 등의 생김새, 동작 등의 시각적 표현에 작성자의 창조적 개성이 드 러나 있으면 원저작물과 별개로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이 될 수 있다(대법원 선고 2002도446 판결, 대법원 선고 2005도70판결 등 참조). 야구를 소재로 한 게임물에 등장하는 캐릭터는 야구선수 또는 심판에게 만화 속 등장인물과 같은 귀여운 이미지를 느낄 수 있도록 인물의 모습을 개성적으로 도안함으로써 저작권법이 요구하는 창작성의 요건을 갖추었으 므로, 이는 창작성이 있는 저작물로서 원저작물인 게임물과 별개로 저작 권법의 보호대상이 될 수 있고, 한편 캐릭터에 관하여 상품화가 이루어졌 는지 여부는 저작권법에 의한 보호 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항 이 아니다. 그럼에도 불구하고 원심이 캐릭터라 함은 일정한 이름, 용모, 역할 등 40 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

59 의 특징을 가진 등장인물이 반복하여 묘사됨으로써, 각각의 표현을 떠나 일반인의 머릿속에 형성된 일종의 이미지로서 표현과는 대비된다는 전제 에서, 위 실황야구' 캐릭터가 상품화 과정을 거쳐 독자적인 저작물성을 인정할 정도에 이르지 않았다는 이유로 독립된 저작권법의 보호대상으로 보기에는 부족하다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. [2] 다른 사람의 저작물을 무단히 복제하게 되면 복제권의 침해가 되는 것이고 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정 증 감이나 변경이 가하여진 것이라고 하더라도 새로운 창작성을 더하지 아니 한 정도이면 복제로 보아야 할 것이며(대법원 선고 89다카 판결 참조), 한편 저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적저작물로 보 호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유 지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정 증감 을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이므로(대법원 선고 99도863판결, 대법원 선고 2004다18736판결 등 참조), 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실 질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신저작물이 되었다면, 이는 창작으 로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 되지 아니한다. 그리고 저작 권법이 보호하는 것은 인간의 사상 또는 감정을 말 문자 음 색 등에 의하 여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이므로, 복제권 또는 2 차적저작물작성권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 창작적인 표현형식에 해당 하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 선고 98다 46259판결, 대법원 선고 2004다18736 판결 등 참조). (3) 시사점 게임의 저작물성과 관련하여 대부분 영상저작물성과 프로그램저작물성 을 인정하는 것이 일반적이나, 게임 표절 분쟁에서 프로그램저작권의 침 해를 다투는 사례는 많지 않다.12) 유사한 표절 게임을 제작함에 있어 원 12) 정경석, 앞의 논문(각주8), 111면 이하에서는 게임 프로그램의 저작권과 관련된 분쟁 사례 라는 별도의 목차를 잡아 P2P 모드칩 사건( 대법원 선고 2004 도 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 41

60 작 게임의 프로그램 저작권을 침해하지 않는 범위에서 회피하여 프로그래 밍 하는 것이 용이하기 때문에 프로그램 저작권을 다툴 실익이 없거나, 원작 게임도 기존에 이미 공개된 소스코드나 컴포넌트 등을 단순히 조합 하여 프로그래밍 되어 있기 때문에 창작성이 있는 자신의 프로그램 저작 권을 근거로 저작권 침해를 주장하기가 용이하지 않기 때문일 것이라 생 각된다. 때문에 게임 표절 분쟁에서는 영상저작물의 소재라 할 수 있는 캐릭터, 아이템과 같은 시각적 요소에 대한 표절 문제로 분쟁이 집중되고 있다. 본 사안은 게임 표절 분쟁 중 특히 캐릭터의 실질적 유사판단에 대 한 최초의 대법원 판결이다. 본 판결에서는 먼저 게임 캐릭터가 저작권법이 요구하는 창작성의 요건 을 갖추었다면, 캐릭터에 관하여 상품화가 이루어졌는지 여부와 관계 없이 원저작물인 게임물과 별개로 저작권법의 보호대상이 될 수 있다는 점을 분명히 하였다. 또한 저작권 침해가 성립하기 위해서는 의거 요건 과 실 질적 유사성 이 인정되어야 하며, 실질적 유사성 판단은 창작적 표현 형 식 만으로 비교 판단하여야 한다. 즉, 실질적 유사성을 판단함에 있어 전체 적으로 유사한 면이 있다 하여도 이미 공지된 기존의 캐릭터에 사용된 부 분이나 기능상 필연적으로 유사하게 표현될 수밖에 없는 부분에 의하여 유사하게 보이는 것이라면, 위와 같은 유사점들만으로는 양 캐릭터의 창작 적 표현형식이 실질적으로 유사하다고 할 수 없고, 캐릭터 저작자의 창조 적 개성이 가장 잘 드러난 부분만으로 대비 판단하여야 한다는 것이다. 또한, 창조적 개성이 가장 잘 드러난 부분에서의 구체적 차이가 각 개 별적으로는 미세한 차이에 불과할지라도, 그 미세한 차이들의 조합이 캐 릭터의 전체적인 미감에 큰 차이를 가져오는 경우 캐릭터의 본질적 특징 이 감득되지 않기 때문에 별개의 저작물로 취급할 수 있다고 한다. 다만, 이러한 판례의 태도에 약간의 의문이 있다. 즉, 시각적 저작물의 실질적 유사성을 판단함에 있어 어느 정도 세분하 여 판단하여야 하는가의 문제이다. 판결에서는 캐릭터의 구성요소를 아래 2743 판결), 미완성 게임프로그램 사건( 서울중앙지법 선고 2003 가합 판결), 경마게임 사건을 소개하고 있지만, 모두 표절과는 관련이 없는 사안이다. 42 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

61 와 같이 10개 이상의 요소로 세분하여 i) 창작성이 없는 부분(공지부분), ii) 기능상 필연적인 부분, iii) 창조적 개성이 나타난 부분으로 분류한 후 유사여부를 판단하였는데, 어문저작물이나 음악저작물을 몇 글자나 몇 개 의 음으로 나누어 판단할 수 없듯이 구성요소를 세분함에 있어 일정한 한 계가 필요한 것은 아닌지 의문이다. 형상 모양 색채를 각각 분리하여 판 단하여도 되는지, 최소한 독립된 저작물로 인정될 수 있는 범위에서 세분 하여야 하는 것은 아닌지, 양자의 비교가 유의미할 수 있는 정도까지 분 해해야 하는 것은 아닌지 등 보다 면밀한 검토가 필요하다고 본다. 다만, 본 사례에서는 비교대상 공지 캐릭터가 동일한 것이었으므로 어 느 정도 이해할 수 있으나, 공지의 다수 캐릭터 중 일부씩을 인용하여 각 부분의 창작성을 부정할 수 있을지는 의문이다. <표 10> 구성요소별 유사여부 판단 구성요소 유사여부 - 둘 다 귀여운 어린아이와 같은 모습을 하고 있는 점 - 큰 머리와 작은 몸체로 이루어져 있는 점 - 머리 부분의 형태가 타원형에 가까우며, 몸체는 어깨와 목이 생략된 채 하체 부분으로 갈수록 넓어지는 원추형에 가까운 모양으로 둥글게 마무리 되어 있는 점 - 하단부에 허리벨트를 배치함으로써 상, 하체가 구분되어 있는 점 유사 - 양손은 원모양으로, 발은 가로로 긴 큰 타원형으로 되어 있는 점 - 다리가 생략되어 몸체와 발 사이에 공간을 두고 있는 점 - 야구 장비의 모양 - 타격과 투구 등 정지 동작 - 야구 장비의 구체적 형태와 색상 - 얼굴 내 이목구비의 생김새와 표정 - 운동복의 구체적 디자인(색상이나 무늬의 조합) 비유사 - 팔, 다리 부분 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 43

62 2. 미국13) 1) 가라테 게임사건 (1) 사건개요 데이터 이스트사(Data East USA, Inc.)는 아케이드게임이나 가정용게 임에 구현된 시청각 저작물을 디자인, 제조, 판매하는 영업을 하고 있는 미국 캘리포니아 소재의 회사이다. 데이터 이스트사는 1984년경 가라테 챔프(Karate Champ) 라는 아케이드게임과 가정용게임을 출시하여 일본 과 미국, 유럽에서 판매하였다. 특히, 미국에서는 그 시청각적 요소에 대 해 미국저작권청에 저작권등록을 하였다. 그런데 데이터 이스트사의 경쟁사인 영국의 시스템 쓰리 소프트웨어사 (System Ⅲ Software, Ltd.)가 1985년경 인터내셔널 가라테 (International Karate) 라는 이름의 가정용게임을 영국에서 판매하다가 캘리포니아 소재 에픽스사(Epyx, Inc.)라는 회사를 통해 월드 가라테 챔 피언쉽(World Karate Championship) 이라는 이름으로 미국 판매를 개시 하였다. 위 두 경쟁 게임은 모두 가라테게임 시합으로 두 명의 선수가 격투하는 장면을 묘사하는 시청각적 요소로 이루어져 있는데, 특히, 선수들이 가라 테의 특징적인 복장을 하고, 배경화면이 계속 변하고, 각 시합의 시작과 끝에는 한 명의 심판이 카툰 스타일의 풍선 모양으로 각 단계의 의미와 승패 여부를 선언하고 있는 점이나, 선수들이 벽돌을 격파하는 보너스 라 운드가 있고, 선수들의 동작이나 점수를 매기는 점이 유사하였다. 이에 데이터 이스트사는 에픽스사를 상대로 저작권침해, 상표권침해, 트레이드 드레스(trade dress) 침해를 이유로 그와 같은 침해행위를 금지 13) 미국 분쟁사례에 대해서는 주로 한국게임산업개발원의 해외게임분쟁사례집[저작권 편](2006) 을 참조하여 저작권 표절 특히, 실질적 유사성 판단에 관한 내용을 발췌 정 리하였다. 44 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

63 하는 소송을 제기하였고, 미국 연방지방법원 캘리포니아주 북부지방법원 에서는 저작권침해가 인정되어 저작권침해금지가처분이 명령되었다. 위 지방법원은 에픽스사의 월드 가라테 챔피언쉽 게임에 표현된 그래픽의 질적인 수준을 제외하고는, 점수판 부분이나 심판의 외모, 그리고 보너스 단계의 사소한 특징까지도 두게임이 질적으로 동일하다(qualitatively identical) 고 판단하였다. 그러나 에픽스사는 이에 대해 항소하였고, 미국 연방항소법원 제9순회법원은 에픽스사의 항소를 받아들여 저작권침해를 인정하지 아니 한 사건이다. (2) 판결내용 Data East USA, Inc. v. Epyx, Inc., 862 F.2d 204 (9th Cir.(Cal.), Nov 30, 1988)14) 미국 연방항소법원 제9순회법원은 데이터 이스트사와 에픽스사의 두 가라테 게임에서 묘사된 등장인물이 같은 동작으로 하고, 심판에 의해 감 독을 받고, 보너스 점수가 누적되는 기회가 주어지는 점 등이 비슷하기는 하지만, 그것이 저작권침해를 인정할 만큼 실질적인 유사성(qualitatively identical) 까지 보장하는 것은 아니라고 하면서, 미국 연방항소법원 제9 순회법원이 판례를 통하여 형성시킨 저작권 침해의 실질적 유사성을 판단 하는 기준인 2단계 테스트(two-step test) 를 적용하였다. 2단계 테스트 는 다음과 같이 두 가지 단계로 나누어진다. 첫 번째는 외부 테스트(extrinsic test) 로서 두 저작물에 나타난 아이 디어가 객관적으로 유사한지 살펴본다. 이 단계에서는 이른바 분석적인 분해(analytical dissection) 방법이 사용되는데, 유사성에 대한 분석적인 분해를 하여 표현에 나타난 모든 유사성이 공통의 아이디어를 사용하는 데에서 비롯된 것이라면 이는 실질적인 유사성이 없는 것이고, 따라서 그 와 같은 유사성은 보호받지 못하는 표현(unprotected expression) 의 유 사성에서 기인하는 것이다. 두 번째는 내부 테스트(intrinsic test) 로서 위와 같이 아이디어에 있 14) 한국게임산업개발원, 해외게임분쟁사례집[ 저작권편], 2006, 181 면 이하. 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 45

64 어 유사성이 인정된다면, 그 아이디어의 표현에 있어서도 유사성이 있는 지 여부를 판단하는데, 이 때 두 저작물사이의 전체적인 개념과 느낌 (total comcept and feel) 이 실질적으로 유사하면 그 유사성이 인정되는 것이다. 전체적인 개념과 느낌은 합리적인 관찰자(reasonable observer) 의 입장에서 주관적으로 판단하게 된다. 한편, 위와 같은 테스트 결과 표현을 보호하는 것이 저작자에게 아이디 어에 대한 독점권을 주게 된다면, 결국 아이디어와 표현이 분리되지 않았 기 때문에, 표현에 있어 실질적인 유사성은 없게 된다. 또한, 표현이 주어 진 아이디어를 처리하는데 있어 필수불가결 하거나 최소한의 표준 인 경 우, 그 표현은 이른바 필수장면(scènes à faire) 으로서 아이디어로부터 필수적으로 수반되는 표현의 구성요소이기 때문에, 저작권법의 보호를 줄 수 없게 된다. 미국 연방항소법원 제9순회법원은 데이터 이스트사와 에픽스사의 가라 테게임에 공통적으로 나타나는 게임의 절차, 일반적인 가라테 동작, 배경 장면의 아이디어, 시간 요소, 심판, 컴퓨터 그래픽, 보너스 점수 등은 가 라테 게임과 컴퓨터에 본질적인 제약 (inherent constraint)으로서, 이는 가라테 게임이라는 아이디어를 표현하는 데 있어 필수적으로 수반되거나, 또는 가라테 게임이라는 아이디어와 불가분적으로 결합되어 있거나 표준 적인 처리 (standard treatment)이기 때문에 저작권법의 보호를 받을 수 없다고 하였다. (3) 시사점 위 판결은 실질적 유사성과 관련하여 미국연방항소법원 제9순회법원이 발전시킨 2단계 테스트(two-step test) 이론이 적용된 사례이다. 즉, 제9순회법원이 발전시킨 판례 이론인 2단계 테스트를 이용하여, 보호되는 부분을 가려내는 외적인 테스트와 그렇게 하여 추출된 표현 자체의 유사 성을 가리기 위한 내적인 테스트를 거치게 함으로써, 저작권 침해 문제를 보다 체계적으로 접근할 수 있는 논리적 판단 구조를 마련하였다.15) 15) 서계원, 게임표절과 저작권 침해, LAW & TECHNOLOGY(2권 제4 호), 2006, 48 면. 46 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

65 다만, 표현이 주어진 아이디어를 처리하는데 있어 필수불가결 하거나 최소한의 표준 인 경우, 기능상의 본질적인 제약(inherent constraint)으 로 아이디어를 표현하는 데 있어 필수적으로 수반되거나, 또는 아이디어 와 불가분적으로 결합 되어 있거나 표준적인 처리 (standard treatment) 인 경우 등 보호받는 표현의 범위를 상당히 제한하여 저작권 침해를 부정 한 본 판결 이후 게임저작물의 시각적 요소는 시각적으로 완전히 동일하 게 복제(virtually identical copying) 하지 않는 한 저작권 침해가 인정되 기가 쉽지 않다고 하여 이를 시각적 동일 기준(virtually identical standard) 라고 한다.16) 시각적 동일 기준(virtual identity standard) 이란, 주로 비디오게임 저 작물과 같은 시각적 요소에 관한 저작권 침해 사건에서 주어진 아이디어 를 표현하는 데 있어 표준적이거나 필수불가결한 처리방법이거나 표현 방 법인 경우 또는 비디오 게임이라는 표현의 매체가 갖는 한계로 인한 경 우, 그 표현에 관한 저작권침해는 시각적으로 완전하게 동일한 정도의 복 제이어야만 인정될 수 있다는 이론을 말한다. 비디오 게임에 있어 일정한 표현들은 비디오를 통해서 현시하는 데 있어 공통적이거나 필수장면인 경 우들이 있는데, 이 경우 비디오를 통해서 나타나는 화면은 시각적으로 완 전하게 동일하게 복제된 때에만 그 침해를 인정할 수 있다는 것이다. 결 국, 비디오 게임의 시각적 요소에 대한 창작성이 부인되는 것은 아니지 만, 그 침해에 있어서는 아이디어가 표현과 합체된 이상, 시각적으로 동 일한 수준으로 실질적 유사성이 인정되어야 저작권침해가 인정되기 때문 에, 그 보호받는 범위는 제한된다는 것이다.17) 16) 제9순회법원 애플 컴퓨터와 마이크로소프트 사이에 그래픽 사용자 인터페이스(GUI: Graphic User Interface) 의 저작권침해가 문제된 사건(Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corp. 35 F.3d 1435 (9th Cir. 1994), cert. denied, 513 U.S 1184 (1995)에서는 명시적으로 시각적 동일 기준 이라는 엄격한 기준을 적용하여 애플 컴 퓨터와 마이크로소프트의 그래픽 사용자 인터페이스 상호간의 저작권침해를 인정하지 않았다(Under Harper House and Frybarger, there can be no infringement unless the works are virtually identical ). 17) 정경석, 비디오게임에 있어 실질적 유사성 테스트와 시각적 동일성 기준, Law & Technology(제2권 제5 호), 서울대학교 기술과법센터, 2006, 185 면. 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 47

66 2) 스크램블 게임사건 (1) 사건개요 본 사건은 Stern Electronics, Inc.가 제작한 Scramble 이라는 비디오 게임을 배급업자인 Omni Video Games, Inc.가 동일한 Scramble 마크 가 찍힌 아케이드 외관에 Stern사의 게임과 시청각 요소가 동일한 게임을 제작하여 Stern사의 게임보다 낮은 가격에 판매함으로써 저작권 침해가 문제되었고, Stern사는 Omni사를 상대로 침해 중지 가처분을 신청하면서 저작권 침해를 주장하였다. (2) 판결내용 Stern Electronics, Inc. v. Kaufman, 669 F.2d 852, 854, 213 USPQ 443, 444 (2d Cir. 1982); 523 F. Supp. 635, 213 U.S.P.Q. 75, Copr. L. Dec. P25, 272 미국 연방지방법원 뉴욕 동부지방법원의 Nickerson 판사는 비디오 게 임의 시청각 디스플레이상의 저작권과 실질적 유사성이 인정되므로 Stern 사의 저작권을 침해하였다고 결론짓고, 가처분 신청을 받아들여 Omni사 는 Scramble 이라고 이름 붙여진 저작물에 대한 저작권 침해 행위를 중 지하고, 전자 비디오 게임과 관련하여 본 상호를 사용하지 못하도록 결정 을 내렸다(523 F. Supp. 635, 213 U.S.P.Q. 75). 이에 Omni사는 본 게임에 있는 시각적 요소와 그에 수반하는 청각적 요소는 미국 저작권법이 요구하는 저작물로서의 고정화 요건과 창작성 요 건을 충족시키지 못한다고 주장하면서 항소하였다. 이에 대하여 미국 연 방법원 제2순회법원의 Newman 판사는 게임의 구체적인 영상(sights)과 소리(sounds)의 반복적인 연속(repetitive sequence)의 상당한 부분이 저 작권으로 보호받을 수 있는 것으로 판시하면서, 항소를 기각하였다(669 F. 2d 852, 213 U.S.P.Q 443). 48 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

67 즉, 고정화 요건과 관련하여 게임과정에서 시청각적 요소가 전체적으로 달라지지만, 우주선의 모양, 색깔, 크기, 적 비행기, 연료탱크, 지형 등 그 시청각적 요소의 많은 부분과 그 연속은 매 게임이 진행될 때마다 일정하 고, 청각적 요소들도 게임 사용자가 적 비행기를 격추시킬 때나 적의 총 격으로부터 피하지 못했을 때의 음향이 일정하다하므로 게임의 반복적인 연속(repetitive sequence) 은 시청각적 요소로서 저작권법의 보호를 받을 수 있다 고 하였다. 또한, 창작성 요건과 관련하여, 비디오게임의 모든 시청각적 요소는 이 미 만들어진 컴퓨터프로그램에 의해 결정되는 것이기 때문에, 창작성이 없다고 주장하였으나, 게임의 시청각적 요소와 컴퓨터프로그램은 모두 게임의 구성요소로서 먼저 게임의 시청각적 요소에 대한 창작성이 발생한 이후에 컴퓨터프로그램이 작동 및 기재되는 것 이라 하면서 옴니사는 주 장을 배척하였다. 즉, 비디오게임의 시청각적 요소와 컴퓨터프로그램은 각기 별개의 저작물임을 확인하였다. (3) 시사점 본 판결은 비디오게임이 미국 저작권법상 시청각 저작물로 보호받기 위 한 고정화 요건과 창작성 요건을 모두 충족시킬 수 있다고 본 판결이 다. 게임과정상 게임프로그램을 통해 게임스크린에 구현되는 이미지 화면 이 변하기 때문에 고정화 요건의 충족 여부가 논란이 된 사안이나 현재에 는 고정화 요건 충족 여부에 대한 다툼이 없다. 한편, 게임화면에 나타난 시청각적 요소의 창작성과 관련하여 본 판결 에서 주장된 바와 같이 시청각적 요소는 게임프로그램으로부터 파생된 (derivative) 것이고, 게임화면의 이면에 있는 게임프로그램으로부터 이미 예정된 것이기 때문에 설령 두 게임화면 사이에 실질적인 유사성이 있다 고 하더라도 게임프로그램이 서로 다르면 시청각적 요소에 대해서는 저작 권침해가 있을 수 없다는 논의가 있었는데, 본 판결에서 게임프로그램과 그것을 통하여 구현되는 게임의 시청각적 요소는 서로 전혀 다른 별개의 저작물임을 분명히 밝히고 있다. 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 49

68 또한 본 판결에서는 저작권침해 여부, 즉, 실질적 유사성 여부에 대한 판단 없이 저작물성 요건만을 판단하였는데, 1980년대 초반까지는 미국 에서도 저작물성 이 주된 논쟁이었다.18) 즉, 본 사건은 게임의 표절에 의한 저작권 침해를 적극적으로 인정한 판례라는 점에서 의미가 있지만, 본 사건은 게임물을 시청각 저작물로서 보호받아야 한다는 점만을 확인하였을 뿐 두 게임이 시청각적 요소가 동 일하였기 때문에 별도로 실질적 유사성을 판단할 필요가 없었다는 점에서 한계가 있다.19) 3) 골프 게임사건 (1) 사건개요 본 사건은 Incredible Technologies, Inc.(이하 IT사 라 함)가 제작한 Golden Tee Fore! 라는 비디오 골프 게임을 경쟁사인 Global VR(이하 GVR사 라 함)이 PGA Golf Tour 라는 유사한 제품을 제작하여 저작권 침해가 문제된 사안이다. 두 게임은 클럽 선택(club selection), 플레이하 고 있는 홀(hole)을 위에서 내려다보는 지도, 그린의 경사도(the slope of the green), 풍속(wind meter), 점수 카드(score cards), 리더 보드 (leader board) 등 여러 가지 특징이나 묘사가 상당히 유사하였고, 대부 분의 요소는 Tiger Woods Golf 게임에도 존재하는 것이었다. 조종판 (control panel)의 색깔은 서로 다른 색을 사용하고 있었고, 설명 부분은 약간 달랐지만, 무엇보다도 조종판의 크기, 모양, 트랙볼과 버튼의 배치 등은 거의 동일하였다. 이에 IT사는 GVR사를 상대로 미국연방지방법원 일리노이주 북부지방 법원에 가처분(preliminary injunction)을 제기하면서 저작권침해와 트레 이드 드레스(trade dress)의 침해를 주장하였으나 지방법원은 이를 받아 들이지 아니하였고, IT사는 미국 연방항소법원 제7순회법원에 항소하였으 18) 한국게임산업개발원, 앞의 책, 면 참조. 19) 서계원, 앞의 논문, 46면. 50 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

69 나, 항소법원도 저작권침해를 인정하지 아니한 사건이다. (2) 판결내용 Incredible Technologies, Inc. v. Virtual Technologies, Inc., 284 F. Supp. 2d 1069 (N. D. Ill., Sep 24, 2003) 미국 일리노이주 북부지방법원은 두 게임화면의 저작권침해 여부에 관 하여 합리적인 사람이 보았을 때, GVR사가 IT사의 게임화면에 나타난 저작권법에 의해 보호를 받는 표현의 전체적인 개념과 느낌을 복제하였다 고 결론을 내릴 수 있는지 여부에 달려 있다 고 하여, 미국 연방항소법원 제9순회법원이 채택하고 있는 전체적인 개념과 느낌 이론 을 적용하였으 나, 바람세기를 측정하는 것이나 클럽을 선택하는 것은 실제 골프게임에 서도 있는 것으로 골프를 비디오 게임으로 정확하게 묘사하는 데 있어 필 수불가결하고, 메뉴스크린이나 선수의 포기 선택과 같은 것은 아케이드게 임 포맷에 있어 스크린의 가장자리에 아이콘 모양으로 고정될 수밖에 없 는 표준적인 것이기 때문에 그와 같은 요소들은 최소한 모양, 크기, 색 깔, 연속, 배치 등에 있어서 보호를 받을 수 있지만, 오직 시각적으로 완 전하게 동일한 경우(virtually identical copying)에만 저작권법에 의한 보 호를 받을 수 있는 것으로 보았다. 400 F.3d 1007, 2005 Copr. L. Dec. P 28,966, 74 U.S.P.Q. 2d 1031, (7th Cir.(Ill.), Mar 15, 2005) 미국 연방항소법원 제7순회법원도 지방법원과 동일하게 결론을 내리면 서 저작권법에 의한 보호를 주는 데 있어 몇 가지 제한이 있다고 판시하 였다. 첫째, 필수장면 (scènes à faire) 이론이다. 필수장면이란 하나의 주어 진 주제를 처리하는데 있어 실질적으로 필수 불가결하거나 또는 최소한 표준적인 사건, 등장인물 또는 배경 을 말하는데, 이는 저작권법상 보호를 받을 수 없다. 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 51

70 둘째, 미국 저작권법에서 작동방법 (method of operation)은 그것이 어 떤 형식으로 기술되고, 설명되더라도 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없 다고 규정하고 있는데, 예컨대, 컴퓨터프로그램을 위한 명령어는 바로 작 동방법 에 해당한다. 설령 어떤 동작이 수행되는 다수의 방법이 있다고 하더라도, 그 중 하나의 특정한 방법이 저작권에 의한 보호를 받을 수는 없다.20) 셋째, 유용한 물품 (useful articles)과 기능적 요소 (functional element) 또한 저작권법의 보호에서 배제된다. 유용한 물품 이란 미국 저 작권법에서 본질적으로 유용한 기능을 갖고 있는 물품을 말하는데, 단지 물품의 외관을 그려내는 것뿐만 아니라 정보를 전달하는 것 도 포함된다. 저작권의 보호에서 기능적인 특징을 배제하는 것은 저작권과 특허권의 긴 장에서 비롯되는 것이다. 왜냐하면, 기능적인 특징은 본래 특허법의 영역 에 속하는 것이기 때문이다. 따라서 게임을 작동시키는 트랙볼 시스템 (trackball system)은 저작권의 보호를 받지 못한다. 다만, 트랙볼 시스템 은 기능적 요소를 갖고 있기 때문에 특허법의 보호를 받을 여지는 남아 있다. (3) 시사점 본 판결에서는 저작권침해를 주장하는 대부분이 비디오 골프게임이라는 주제에 표준적이거나 공통적인 또는 아케이드 비디오게임을 제작할 때 표 준적이거나 공통적인 표현에 지나지 않는다고 보았다. 어떠한 아이디어를 표현하는 데 실질적으로 한 가지 방법만 있거나, 하나 이상의 방법이 가 능하다고 하더라도 기술적인 또는 개념적인 제약 때문에 표현 방법에 한 계가 있는 경우에는 그러한 표현은 그 제한된 표현을 그대로 모방한 경우 에만 실질적으로 유사하다고 보는 이른바 합체의 원칙 과, 아이디어를 게임화하는 데 있어 필수불가결하거나 공통적 또는 전형적으로 수반되는 표현 등은 저작권법에 의한 보호대상이 될 수 없다고 하는 소위 필수장 면의 원칙 을 적용한 판결이라 할 수 있다. 20) 한국게임산업개발원, 앞의 책, 면. 52 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

71 결국 비디오 게임의 시각적 이미지와 관련된 저작권 침해의 사건에서 필수 장면의 이론이 적용되는 경우라면 동일 복제가 아닌 한 실제로 저작 권 침해를 인정받기 매우 어렵다는 것을 보여주고 있다. 저작자의 입장에 서 보면, 보호의 정도가 다소 미흡하기 때문에 게임을 하는 방식이나 게 임의 아이디어도 추가적으로 보호받아야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 위 골프에 대한 저작권 보호가 인정되는 경우에 는, 골프를 컴퓨터 게임화 하겠다는 아이디어를 처음으로 표현한 사람이 저작권을 독점하게 되어 저작물의 공정한 이용이나 문화의 향상 발전에 이바지할 수 없게 되는 결과를 초래할 수 있다.21) 4) 팩맨 게임사건22) (1) 사건개요 아타리사(Atari, Inc.)와 미드웨이사(Midway Manufacturing Co.)는 팩 맨 게임의 시청각적 요소에 대하여 저작권을 갖고 있는 회사들로서 미드 웨이사는 아케이드 게임 버전에 대한 미국내 독점적 권리가 있었고, 아타 리사는 홈비디오 버전에 대하여 미국내 독점적 권리를 갖고 있었다. 노스 아메리카(North American Philips Consumer Electronics Corp.)는 K.C. Munchkin 이라는 게임을 개발하였는데, 위 게임은 파크 마그나복스사 (Park Magnavox Home Entertainment Center)가 도매가격으로 팔고 있 었다. 이에 아타리사와 미드웨이사는 미국 연방지방법원 일리노이주 북부지방 법원에 저작권침해 및 부정경쟁행위를 이유로 소송을 제기하였고, 위 지 방법원은 아타리사와 미드웨이사의 청구를 기각하였다. 아리타사의 미드 웨이사는 미국 연방항소법원 제7순회법원에 항소하였고, 미국 연방항소법 원 제7순회법원은 사실관계를 좀더 심리할 것을 명하면서 위 지방법원의 판결을 파기환송한 사건이다. 21) 서계원, 앞의 논문, 49면. 22) 한국게임산업개발원, 앞의 책, 212면 이하. 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 53

72 (2) 판결내용 Atari, Inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp., 672 F.2d 607 (7th Cir. 1982), cert. denied, 459 U.S. 880(1982) 팩맨 과 K.C. Munchkin 은 모두 미로찾기형 전자 아케이드 게임으로 기본적인 작동방법은 동일하다. 즉, 이용자가 고블러 (gobbler)를 움직여 서 미로에 있는 점(dot)을 소비하면서 고스트 몬스터 (ghost monster)로 부터 잡히지 않게 피해 다니는 방식이다. K.C. Munchkin 을 만든 이들은 공항 아케이드에서 처음으로 팩맨 게임을 보고는 그 장단점을 생각하여 새로운 버전의 미로게임을 만들었는데, 애초 팩맨 이라는 이름으로 게임 을 출시하려고 하였으나, 미드웨이사로부터 위 제명에 대한 라이센스를 받지 못하여 K.C. Munchkin 이라는 이름으로 게임을 출시하게 되었다. 그러나, 노스 아메리칸사의 도매업자들은 K.C. Munchkin 을 팩맨 타잎 의 게임, 팩맨에 필적할만한, 팩맨처럼 등의 광고문구를 사용하여 K.C. Munchkin 을 홍보하였다. 본 판결에서 실질적 유사성의 판단과 관련하여서는 피고가 원고의 저작 물로부터 복제를 하였는지 여부와 그 복제가 부정한 이용(improper appropriation) 에 이를 정도인지에 관하여 실질적 유사성 테스트를 한다 고 하였다. 위 테스트는 침해저작물이 피침해저작물과 매우 유사하여 일 반적이고 합리적인 관찰자가 보기에 피고가 원고의 보호받는 표현을 상당 한 부분 취함으로써 불법적으로 이용하였다는 결론에 이르렀는지 여부를 판단하는 것이다. 특히, 이 테스트는 분석적으로 분해한 후에 전문가의 증언을 듣는 것이 아니라, 침해저작물이 피침해저작물의 전체적인 개념 과 느낌 을 차용하였는지 여부에 달려 있다고 하여 기본적인 게임 캐릭터 를 팩맨과 매우 유사하게 만든 K.C. Munchkin 게임에 대해 저작권 침 해를 인정하였다. (3) 시사점 54 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

73 비디오게임의 시청각적 요소는 저작권법에 의한 보호가 가능하나, 그 범위가 어디까지인지는 어려운 문제이다. 이는 아이디어와 표현의 구별에 관한 문제이기도 한데, 매우 주관적일 수 있다. 또한, 아이디어와 표현의 융합이론은 아이디어와 표현이 분리되지 않을 때 저작권법은 오직 동일 한 복제(identical copying)에 대해서만 저작권침해를 인정한다 는 이론으 로서 게임저작물의 침해에 관한 사례에서 매우 중요한 이론이다. 위와 같은 이론에 입각하여 볼 때, 팩맨 게임은 우선 저작권법에 의한 보호를 주기 어려운 게임이다. 그러나 아이디어에 새로운 또는 부가적인 무언가를 제공하는 모양, 크기, 색깔, 연속, 정렬, 소리 등이 표현된 특정 한 형식에 한해서는 저작권법의 제한된 보호를 받을 가능성은 있다. 그러 나 어떤 표현들은 이른바 미로게임의 필수장면 으로 취급되어 완전한 동 일 복제의 경우에만 저작권법의 보호를 받을 수 있다. 또한, 고블러 나 고스트 몬스터 와 같은 창작물은 현실세계를 참조하지 않고 완전히 상상 에 의해 만들어진 것으로서 저작권법에 의한 보호를 받을 수 있다. 한편, 본 판결의 실질적 유사성 판단방법인 전체적인 개념과 느 낌 (total concept and feel) 테스트는 다분히 주관적이라는 점에서 또, 개 념과 느낌은 저작권법에서 보호받지 못하는 아이디어의 영역이라는 점에 서 논란의 여지가 있다. 대부분 저작권자의 권리를 넓게 보호해주는 판례 에서 자주 나타나고 있다.23) 5) Asteroide 게임사건24) (1) 사건개요 비디오게임사인 Atari는 Amusement의 비디오게임인 Meteos 가 당사 의 게임인 Asteroids 의 저작권을 침해하였다고 주장하여 제조 및 판매를 중지시키고자 소를 제기하였으나, 법원은 두 게임의 디자인 특성(design features)들이 상당히 유사하지만, 게임에 있어서 실질적 유사성 23) 정경석, 앞의 논문(각주 17), 184 면. 24) 한국게임산업개발원, 앞의 책, 164면 이하. 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 55

74 (substantial similarity)이 없다고 판시하여 원고의 주장을 받아들이지 아 니한 사건이다. (2) 판결내용 Atari, Inc. v. Amusement World, Inc. 547 F.Supp. 222 (D. Md. 1981) 1979년 원고인 Atari사는 게임이용자가 우주선을 조종하여 우주상의 바위와 적군 우주선을 피하는 비디오 게임인 Asteroids 를 출시하여 7만 개 이상을 판매하였다. 1981년 피고인 Amusement사는 Meteos 라는 비 디오게임을 출시하였는데, 원고는 피고의 게임이 원고게임과 실질적으로 유사하다고 주장하면서 판매금지 경고장(a case and desist letter)을 보 냈고, 피고가 이를 무시하자 이후 원고는 제조 및 판매금지 신청을 하였 다. 두 게임은 게임을 하는 기구나 방식에서 기본적으로 같으며, 또한 두 게임에서 나타나는 모형들의 디자인도 상당히 유사하거나 일치한다. 그러 나 게임의 운영형태에서 여러 가지 면에서 차이가 난다. 법원은 피고의 게임은 원고의 게임에 기초하였으며 원고의 아이디어를 이용하였다고도 볼 수 있으나, 저작권법은 그러한 행위를 금지하는 않는 다고 하면서, 저작권법의 보호대상은 아이디어의 표현이지, 아이디어 그 자체는 아니다 라고 했다. 따라서 피고는 원고의 아이디어와 그 아이디어와 필연적으로 연관된 표 현들을 일부 사용하였으나 나머지 부문에 있어서 피고의 표현들은 원고의 표현과 다르므로 피고의 게임은 원고의 게임과 실질적으로 유사하지 않으 며 원고의 저작권을 침해한 것이 아니라고 하였다. (3) 시사점 본 판결은 저작물의 보호범위와 관련하여 아이디어 표현 이분법 을 기 본원칙으로 적용하고 있으며, 특정 아이디어를 표현하는 방법이 한 가지 뿐이거나 극히 제한되어 있는 경우에는 그것이 표현이라도 저작권의 보호 56 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

75 가 주어져서는 아니 된다는 합체의 원칙 도 적용하고 있다. 즉, 단순한 게임방법이 저작권의 보호대상이 되는 것이 아니라, 게임의 아이디어를 구체적으로 표현한 형식에 보호를 부여하게 된다. 따라서 게 임의 저작권적 보호대상은 게임의 규칙, 진행방식 등 게임의 아이디어가 보호되는 것이 아니고, 게임을 구체적으로 표현한 프로그램이나 화면상에 나타날 수 있는 영상 등이 보호대상이 되는 것이다. 6) Galaxian 게임사건25) (1) 사건개요 미드웨이사(Midway Mfg, Co.)는 비디오게임기계를 제작하는 회사이 고, 아틱 인터내셔널사(Artic International, Inc.)는 비디오게임 이용자들 의 이미지와 음향의 변화 속도를 높여주는 기능을 갖고 있는 인쇄된 회로 판(printed circuit board)을 판매하는 회사인데, 아틱 인터내셔널사가 판 매하는 회로판 중에는 미드웨이사가 제작하는 갤럭시안 게임과 팩맨 게임 및 그 이미지와 음향이 동일한 내용을 담고 있는 것이 있었다. 이에 미드웨이사는 아틱 인터내셔널사를 상대로 아틱 인터내셔널사가 판매하고 있는 두 개의 회로판은 미드웨이사가 그 저작권을 갖고 있는 갤럭시안 게임과 팩맨 게임의 저작권을 침해하는 것이라고 주장하면서 미국 연방지방법원 일리노이주 북부지방법원에 소송을 제기하였고, 미국 연방지방법원 일리노이주 북부지방법원은 미드웨이사의 주장을 받아들였 다. 또한, 아틱 인터내셔널사는 미국 연방항소법원 제7순회법원에 항소하 였으나, 항소법원 역시 비디오게임의 저작물성을 인정하였고, 아틱 인터 내셔널사가 제공한 회로판으로 제작된 스피드업(speed-up) 버전의 비디 오게임은 원 비디오게임의 파생저작물(derivative work)이라고 하면서 그 저작권침해를 인정한 사건이다. 25) 한국게임산업개발원, 앞의 책, 167면 이하. 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 57

76 (2) 판결내용 Midway Mfg. Co. v. Artic International, Inc., 704 F.2d 1009, 1012 (7th Cir. 1983) 아틱 인터내셔널사가 판매하는 스피드업 회로판은 게임의 실행속도를 증가시키는 것인데, 이는 음반회사가 정한 속도보다 빠르게 음반을 연주 하는 것(예컨대, 33RPM으로 녹음된 음반을 45 또는 78RPM으로 연주하 는 것)과 같은 것으로 이를 저작권침해라 할 수 없다는 것처럼 스피드업 회로판이 미드웨이사의 갤럭시안 과 팩맨 게임의 저작권을 침해한 것이 아니라는 주장에 대해 미국 연방항소법원 제7순회법원은 제조된 속도보 다 빠른 속도라는 점에 있어 녹음된 음반을 연주하는 것과 비디오게임을 이용하는 것 사이에는 큰 차이가 있다고 보았다. 즉, 시장에서 음반의 연 주 속도를 증가시키는 데 대한 수요보다 게임의 실행속도를 증가시키는 데 대한 수요가 훨씬 크다는 것이다. 실행속도가 증가된 비디오게임을 더 흥미롭고 이용자들의 도전을 요구하기 때문에, 원비디오게임의 저작권자 로부터 라이센스(license)를 부여받은 라이센시(license)의 수입을 훨씬 증가시키므로, 라이센시의 이용권한에는 스피드업 회로판을 장착할 수 있 는 권한까지 있다고 볼 수 없다는 것이다. 비디오게임의 속도기능을 향상시킨 게임이 원 비디오게임의 파생저작 물26)인지 여부에 대해 미국 연방항소법원 제7순회법원은 위에서 본 바와 같이 스피드업 게임이 시장성이 있을 뿐만 아니라, 원비디오게임과는 상 당히 다른 더욱 흥미로운 제품이기 때문에, 이를 제작해 내기 위해서는 또 다른 창작적인 노력이 필요하고, 따라서 스피드업 비디오게임은 원 비 디오게임의 파생저작물이라고 보았다. 제7순회법원이 파생저작물인지 여부를 판단함에 있어 두 가지 요소를 중시하였다. 26) 우리나라의 저작권법은 파생저작물 이라는 용어를 쓰지 않고, 2차적 저작물 이라는 표현을 쓰고 있으며, 저작권법은 2 차적 저작물을 원저작물을 번역 편곡 변형 각색 영상 제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물 이라고 규정하고 있다(저작권법 제5조 제1항). 58 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

77 첫 번째는 시장수요에 관한 것인데, 스피드업 비디오게임은 좀 더 도전 적이고 흥미롭기 때문에, 원 저작권자의 수입을 늘릴 수 있으므로, 원저 작자는 당연히 위와 같이 증가되는 수입에 대한 권리를 갖고 있다는 것이 다. 이를 우리나라에서는 시장수요의 원칙 이라고 하여 소개하고 있다. 두 번째는 파생저작물이라도 그 파생 되는 부분에 대해서는 별도의 창 작성을 요하므로, 사실상 파생저작물은 원저작물과 상당히 다른 저작물이 된다는 것이다. (3) 시사점 우리 판례와 학설은 일반적으로 2차적저작물을 원저작물을 기초로 하 여 원저작물과 실질적 유사성을 유지하면서, 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정 증감을 가하여 새로운 창작성이 부가된 것 으로 보고 있다.27) 원저작물과의 관계에서 이것을 토대로 하였다는 의미에서의 종속성을 인정할 수 있어 소위 2차적 저작물에 해당한다 고 하여 종속성 을 요구하는 듯한 판시를 하기도 하였으나,28) 법문에 나와 있지 않은 시장수요 요건을 판단한 적은 없다. 한편, 최근 하급심 법원의 판결에서 2차적저작물작성권 침해와 관련하 여, 직권으로 시장수요 이론을 받아들여 판시한 사례가 있다. 즉, 서울남 부지방법원은 2차적저작물과 독립저작물을 구별하는 기준으로 강학상 제 시되는 기준으로 양자가 시장적 경쟁관계에 있는가의 여부에 따라 양자를 구별하는 방법이 있는데, 시장적 경쟁관계에 있다는 것은 어떤 저작물이 소비자 또는 구매자에 대하여 원저작물의 수요를 일부라도 대체할 수 있 다는 것을 의미하는 바, 대부분의 경우 2차적 저작물은 원저작물과 시장 적 경쟁관계에 있지만, 독립저작물은 원저작물과 시장적 경쟁관계에 있지 않다. 고 판시하면서 사회통념과 상식에 비추어 시장적 경쟁관계를 검토 27) 同旨 대법원 선고 2007 다63409 판결; 대법원 선고 2004 다 판결; 대법원 선고 99 도863 판결 28) (2차적 저작물작성권의 침해는) 원저작물을 기초로 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정 증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되었지만 여전히 원저작물과 실 질적으로 유사하여 원저작물에의 종속성이 인정되어야 한다(서울중앙지법 선고 2005가합65093,2006가합 판결). 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 59

78 해 본 사례가 있다.29) 7) Street Fight 게임사건30) (1) 사건개요 캡콤사(Capcom Co. Ltd.)는 Street Fighter, Street FighterⅡ, Street FighterⅡ Championship Edition 등의 저작권자인데, Street FighterⅡ 는 1991년 2월에 소개되어 비디오 게임 역사상 가장 큰 성공 을 거두었다. 데이터 이스트사(Data East Corporation)는 1993년 3월 Fighter s History 라는 비디오 게임을 출시하는데, 캡콤사는 미국 연방 지방법원 캘리포니아주 북부지방법원에 Fighter s History 의 판매 및 배 포금지를 구하는 가처분을 제기하였고, 위 지방법원은 캡콤사의 가처분 신청을 기각한 사건이다. (2) 판결내용 Capcom U.S.A., Inc. v. Data East Corp., 1994 WL (N. D. Cal. 1994) Street FighterⅡ와 Fighter s Street는 1대1 대전게임 장르로서 이 분 야의 초기 게임으로서는 데이터 이스트사의 가라테 챔프 가 있다. 대전 게임의 초기 버전들은 서로 대립하는 두 명의 등장인물과 격투의 연속성 이 결여된 비현실적인 동작, 다소 흉내 내어진 격투 스타일인 가라테 및 레슬링이었다. 그러나 Street FighterⅡ와 Fighter s Street는 게임의 이용 자가 다양한 격투 스타일 갖는 특징적인 등장인물을 제공하여 이용자들의 역할게임을 할 수 있는 특징이 있다. Street FighterⅡ는 12명의 등장인물이 있는데, 그 중 8명은 이용자가 선택할 수 있고, 나머지 4명은 컴퓨터에 의해 조종되어진다. 반면, Fighter s Street는 9명의 등장인물이 있는데, 그 중 7명은 이용자가 선택 29) 서울남부지방법원 선고 2004 가합16533 판결. 30) 한국게임산업개발원, 앞의 책, 189면 이하. 60 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

79 할 수 있고, 나머지 2명은 컴퓨터에 의해 조종되어진다. 각 게임은 하나 또는 둘의 이용자에 의해 작동되고, 자기 자신 또는 상대방과 대전을 하 게 된다. 각 등장인물은 특징적인 성격과 격투 스타일을 갖고 있다. Street FighterⅡ와 Fighter s Street 모두 등장인물의 동작과 방어는 8개 의 위치 작동레버, 3개의 킥 버튼, 3개의 펀치 버튼에 의해 조종되어진 다. 먼저, 접근 요건과 관련하여 Street FighterⅡ는 미국과 일본에서 공중 에게 널리 배포되었으므로, 그 사실은 데이터 이스트사가 이에 접근하였 음을 입증한다고 보았다.. 또한, 이 사건에서는 데이터 이스트사의 개발팀 이 Street FighterⅡ를 연구했음을 스스로 인정하였다. 그러나 실질적 유 사성과 관련해서는 캡콤사가 주장하는 네 가지 주된 범주(등장인물, 특정 동작과 공격의 조합, 제어연속, 게임의 일반적인 표출과 흐름)에 있어서 의 실질적 유사성을 인정하지 아니 하였다. (3) 시사점 실질적 유사성과 관련하여 미국 연방항소법원 제9순회법원은 2단계의 실질적 유사성 테스트 이론을 발전시켰다. 첫째는 표현의 외부 테스트 또는 객관적 분석 을 이용한 실질적 유사성 테스트이고, 둘째는 숨어 있 는 아이디어의 표현에 있어 실질적 유사성이 있는지 여부를 살펴보는 내 부 테스트 또는 주관적 테스트 이다. 외부 테스트의 분석에는 제외되어 야 할 보호받지 못하는 몇 가지 영역을 찾아냈는데, 그 중 하나는 저작 권법은 아이디어 그 자체는 보호하지 않는다 는 원칙으로 아이디어가 표 현과 합체되었을 경우에는 표현의 동일한 복제만이 금지될 뿐이다. 둘째, 필수장면 이론에 의해 컴퓨터에 의해 생성된 시청각적 요소뿐만 아니라 다양한 작품 속의 전형적인 표현이나 표준, 공통적인 특징은 저작권법에 의한 보호를 배제한다. 셋째, 저작물의 기능적인 측면은 그것이 작동방법 (method of opertion), 절차(procedure), 프로세스(process)를 구성하는 것이라면 저작권법에 의한 보호를 받지 못한다. 넷째, 저작물의 창작성이 없는 부분도 당연히 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다. 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 61

80 3. 일본/중국 1) 티어링 사가 게임사건 (1) 사건개요 2000년 아스키는 무리한 사업다각화로 인한 경영악화로 출판사업 담당 부서인 아스펙트 를 엔터브레인이란 자회사로 분리시켰고, 파이어 엠블 렘 제작사인 인텔리전트 시스템즈 에서도 메인 프로듀서인 카가 쇼즈 등 몇몇 스텝들이 빠져나와 티르나노그사 를 설립한다. 파이어 엠블렘 게임은 주로 카가 쇼즈에 의해 개발되었고, 저작권은 닌텐도와 카가 쇼즈가 공동으로 소유하고 갖고 있었다. 한편, 게임 개발 을 담당하던 인텔리전트 시스템즈는 파이어 엠블렘 개발과 동시에 닌텐 도 소프트의 디버깅 업무를 담당하던 회사였다. 한편, 엔터브레인사와 파이어 엠블렘 스텝들이 대거 포진된 티르나노 그사는 공동저작권을 갖고 있던 닌텐도와 협의 없이 파이어 엠블렘 과 같은 세계관에 대륙만 다른 게임을 개발하고, 심지어 게임 타이틀조차 이 름만으로도 파이어 엠블렘 과 유사한 엠블렘 사가 로 하였다.31) 그러 나 닌텐도는 엠블렘 사가 의 개발 당시부터 명칭과 게임성의 변경을 요 구했고, 제품판에서 엠블렘 사가 는 티어링 사가 32)로 이름이 바뀌었다. 31) 티어링 사가 는 원조 파이어 엠블렘 에 비해 비교적 쉬워졌지만 그 세계관을 충실히 계승했고(세계관은 물론 각 클래스 이름까지 거의 똑같음) 게임성까지 우수하여 많은 팬들로부터 정통 후속작으로 인정받고 있다. 32) 티어링 사가는 리베리아 대륙을 무대로 전쟁을 소재로 하는 총 등장 캐릭터가 200명 이 넘어가는 방대한 스케일의 전략 중심의 온라인 시뮬레이션 역할수행게임(SRPG)이 다. 이 중에서 동료로 할 수 있는 캐릭터는 60 여명으로 다른 게임에서는 볼 수 없는 대부대를 형성하며, 맵마다 나갈 수 있는 인원은 제한돼 있어 자신의 취향에 맞는 캐릭 터를 골라 키울 수 있지만, 거의 모든 맵마다 이벤트가 있고 그것과 관련된 캐릭터를 출전시켜야 한다. 또 대규모 집단을 통솔해 싸워나가야 하기 때문에 부대를 나눠 따로 진행하는 독특한 시스템이 도입되어 있고, 이 편성에서도 활약 지역과 이벤트에 따라 캐릭터를 적절히 배분해야 하며, 어떠한 캐릭터를 누구의 부대에 편성하느냐에 따라 이 후의 이벤트도 달라진다. 또한 대부분의 다른 게임이 세이브를 언제라도 할 수 있지만 62 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

81 이러한 사정으로 닌텐도와 같은 기종으로 게임을 출시할 수 없었고 결국 닌텐도64의 경쟁기종인 PS(플레이스테이션)로 게임을 출시했고, 30만장 이상의 비교적 좋은 판매량까지 달성하게 된다. 이에 닌텐도는 티어링 사가 판매금지 및 손해배상을 요구하는 소송을 제기한 사안이다. (2) 판결내용 2002(平成 14) 東京地裁 2001년 ワ 제15594호 본 판결은 게임소프트의 영상저작물 해당 여부와 그 복제에 관하여 아 래와 같이 판결하고 있다. 화면상에 표시된 영상도 그것이 사상이나 감 정을 창작적으로 표현한 것(저작권법 2조 1항 1호)인 경우에는, 저작물 로서 저작권법에 의한 보호의 대상으로 된다고 하여야 할 것이다. 즉, 미 술적 요소나 학술적 요소를 구비한 경우에는 미술저작물(저작권법 10조 1항 4호)이나 도형저작물(동항 6호)에 해당할 수 있다고 하여야 할 것인 바, 본건과 같은 이른바 컴퓨터 게임 내지 텔레비전 게임에 있어서 화면 상에 표시된 영상 등에는 미술저작물에 해당할 수 있는 요소가 존재한다 고 생각된다. 저작물의 복제라 함은 기존 저작물에 의거하여 그 내용 및 형식을 감 지하기에 족한 것을 再製하는 것을 말하므로, 어느 물건이 기존의 저작물 의 복제에 해당한다고 하기 위하여서는, 그것에 접한 자가 기존의 원저작 물의 창작적 표현을 직접 감득할 수 있을 정도로 재현할 것이 필요하다. 따라서 기존 미술저작물에 의거하여 작성된 물건이라고 하더라도, 그 물 건이 사상이나 아이디어 등 표현 그 자체가 아닌 부분 또는 표현상의 창 작성이 없는 부분에서만 기존 저작물과 동일성을 가지는 것에 지나지 않 는 경우는 복제에 해당하지 않는다. 또한 저작물의 번안이라 함은, 기존 저작물에 의거하여 그 표현상의 티어링 사가는 기억의 지팡이 를 통해서만 세이브할 수 있으며 사용 횟수 또한 정해져 있다. 이렇기 때문에 게임 시스템을 전반적으로 이해하고 적절한 전략을 구사하는 게이 머만이 제대로 된 진행을 할 수 있다. 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 63

82 본질적인 특징의 동일성을 유지하면서, 구체적 표현에 수정을 가하여 새 로운 사상이나 감정을 창작적으로 표현함에 의하여, 그것에 접하는 사람 이 기존의 저작물의 본질적인 특징을 직접 감득할 수 있게 하는 별개의 저작물을 창작하는 행위를 말한다. 따라서 기존 저작물에 의거하여 창작 된 저작물이 사상, 아이디어 등 표현 그 자체가 아닌 부분 또는 창작성이 없는 부분에서만 기존 저작물과 동일성을 가지는 것에 지나지 않는 경우 에는 번안에 해당하지 않는다. 원고 게임의 표시화면에 저작물성이 긍정되는 경우, 피고 게임의 표시 화면이 그 복제 내지 번안에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 원고 게임의 표시화면에 있어서 창작적 특징이 피고 게임의 표시화면에도 공통 적으로 존재하고, 피고 게임의 표시화면으로부터 원고 게임의 표시화면의 창작적인 특징을 직접 감득할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이상의 판시를 전제로 하여 본 판결은, 양 게임 화면의 동일성을 하나 하나 구체적으로 대비한 후, 공통부분에서 창작적 표현 내지 창작적 특징 을 감득할 수 있는지 여부를 판정하였는바, 결론적으로는 저작권침해를 부정하였다.33) 2004(平成 16) 東京高裁 2002년 ネ 제6311호(상고 각 하 확정) 본 판결에서는 ① 플레이스테이션(PS)판 게임 소프트 티어링 사가 유 토나 영웅 전기(이하 티어링 사가 라 함 : 발매원은 주식회사 엔터브레 인) 가 닌텐도가 저작권을 가지고 있는 게임 파이어 엠블렘 트라키아 776(이하 트라키아 라 함) 을 번안한 것인지(2차적 저작물작성권을 침해 한 것인지) ② 티어링 사가 게임의 제조, 판매 등의 행위가 주지 저명 한 게임 시리즈(파이어 엠블렘)의 상품의 표시를 사용하는 등의 행위로 인하여 부정경쟁방지법상 타인의 상품 등과 혼동을 발생시키는 부정경쟁 행위인지 여부를 판단하였다. 여기서는 ①에 대한 판단만을 언급하기로 33) 면. 64, 2004, 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

83 한다. 게임 시스템에 근거하여 변화하는 영상 및 그 전체 구성과 스토리는 전투 맵을 플레이하는 장면 의 중요한 구성 요소이라고 할 수 있다. 먼저, 게임 시스템에 근거하여 변화한 영상 및 그 전체 구성에 관하여 원고(항소인)는 i) 게임 소프트 전체의 구성, ii) 전투 맵을 플레이하는 장면 의 구성 iii) 전투 맵을 플레이 한 장면 에 있어 대기, 공격, 기타 행동의 장면의 표현은 모두 독자적이며 특징적이라고 주장한다. 그렇지만 게임 소프트 전체의 구성 및 전투 맵을 플레이하는 장면 의 구성에는 확실히 공통된 부분이 존재하지만, 이러한 공통 부분은 다른 게 임에서도 채용되고 있는 극히 전형적인 것이고, 창작성이 있다고 인정할 수 없다. 또, 양 게임은 대기, 공격, 기타 각 행동의 장면에 있어서도 공 통된 부분이 있다고 인정되지만, 이러한 부분은 모두 각 장면을 구성하는 영상 표현의 조합 배열도 포함하여, 아이디어에 지나지 않거나 창작성이 인정되지 않는 표현에 지나지 않고, 창작성이 인정되는 표현에 대해서도 그 정도는 낮다고 해야 한다.또한, 상기 각 장면에 관해서는 창작성 있는 표현에 있어 양 게임이 서로 다른 점도 존재한 것이기 때문에 티어링 사 가 게임에 접한 자가 트라키아 의 본질적인 특징을 터득한 것은 곤란하 다고 하지 않을 수 없다. 한편, 스토리에 관해서는 양 게임에서 공통된 것은 추상적인 대강의 줄 거리에 그치고, 구체적인 스토리에서는 전체적인 스토리, 각 전투 맵에서 전개하는 스토리, 유닛 사이의 회화의 그 어떤 것도 서로 다르다고 인정 된다. 또, 원고(항소인)들이 주장하는 본질적 스토리 는 추상적이면서 애 매한 것이고, 표현성을 인정할 수 없다. 따라서 양 게임은 창작성이 있는 스토리에 있어 서로 다르다고 할 수 있다. 또한 전투 맵을 플레이하는 장면 을 구성하는 다른 요소 중 유닛에 관 해서는 양 게임의 유닛에는 공통된 부분도 인정되지만 그 공통된 부분은 모두 아이디어에 지나지 않거나, 유의미한 창작성을 갖는다고는 인정되지 않는 것이고, 양 게임의 유닛이 전체로서 동일성 내지 유사성이 있다고는 인정하기 어렵다. 오히려 양 게임에 등장하는 구체적인 유닛은 각각이 다 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 65

84 른 유닛으로서 인식한 것이 상당한 것이다. 그리고 양 게임의 전투 맵이 나 음악이 서로 다르다는 점도 번안(2차적 저작물) 해당성을 부정하는 한 가지 사정이라 할 수 있다. 결국 양 게임은 아이디어 등의 표현 그 자체가 아닌 부분, 또는 창작성 이 부족한 표현에 있어 공통되는 것에 지나지 않는 것이기 때문에 티어 링 사가 게임에 접한 자가 트라키아 의 표현상의 본질적인 특징을 터득 한 것은 곤란하다 할 것이며, 티어링 사가 게임이 트라키아 의 번안(2 차적 저작물)에 해당한다고 인정할 수 없다. 이 밖에 i) 티어링 사가 게임의 전투 맵을 플레이하는 장면 이 트라 키아 전체의 번안이라는 선택적 주장 2와 ii) 티어링 사가 게임의 전 투 맵을 플레이하는 장면 이 트라키아 게임의 전투 맵을 플레이하는 장 면 의 번안에 해당한다는 선택적 주장 3을 주장하였지만, 동일한 취지로 번안은 모두 인정한 것을 할 수 없다고 하여 저작권법에 근거한 청구는 이유가 없다고 판결하였다. (3) 시사점 본 판결은 저작권 침해에 있어 실질적 유사성 판단을 상세히 다룬 사건 이다. 원고 및 피고의 주장들이 자세히 기재되어 있고, 또 언급된 모든 주장에 대한 법원의 판단이 상세히 설명되어 있어 판결문의 분량이 100 페이지 이상이다. 결국 원심과 마찬가지로 2차적 저작물 작성권(번안권) 침해는 인정되 지 않았고, 2005년 일본 최고재판소가 닌텐도측의 상고를 각하해 2심 판결이 확정된 사건이다. 한편, 본 사안에서 저작권법에 근거한 모든 청구는 모두 인용되지 않았 지만, 부정경쟁방지법에 근거한 예비적 청구가 인용되어 엔터브레인이 닌텐도에 약 7천6백만엔을 지불하라 는 손해배상책임이 인정되었다. 66 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

85 2) 팩맨 게임사건 (1) 사건개요 원고 주식회사 남코 는 비디오 게임 팩맨 을 개발하여, 동회사 명의로 이를 공표하였고 그 저작권을 소유하고 있다. 피고 醉心 흥업 주식회사 永樂 및 주식회사 醉心은 각각 주식회사 마이애미 란 명칭으로 동경 내 에서 영업하는 카페점에서 팩맨 의 무단 복제 비디오 게임기를 설치하고 고객에게 사용하도록 했다. 원고는 팩맨 은 영화저작물이고 피고 등은 무 단 복제 비디오 게임기를 설치하여 원고의 상영권을 침해했다고 주장, 피 고 등에 대해서 손해 배상 청구 소송을 제기했다. (2) 판결내용 1984(昭和 59) 東京地裁 1981년 (ワ) 제8371호 (판례시 보 1129호 120면) 일본 저작권법은 저작물의 하나의 유형으로 영화저작물 을 예시하고 있으며(제10조 제1항 제7호),34) 영화저작물은 다른 저작물과 달리 상영 권 및 반포권 을 부여하고(제26조),35) 저작권의 귀속(제29조)36) 및 보 34) 일본 저작권법 제10조 (저작물의 예시) ① 이 법률에서 말하는 저작물을 예시하면 대 략 다음과 같다. 1. 소설, 각본, 논문, 강연, 기타 언어저작물 2. 음악저작물 3. 무용 또는 무언극 저작물 4. 회화, 판화, 조각, 기타 미술저작물 5. 건축저작물 6. 지도 또는 학술적인 성질을 가지는 도면, 도표, 모형, 기타 도형저작물 7. 영화저작물 8. 사진저작물 9. 프로그램저작물 [ 이하 생략] 35) 일본 저작권 제26조 (상영권 및 반포권) ① 저작자는 그의 영화저작물을 公에게 상영 하거나 그 복제물에 의하여 반포할 권리를 전유한다. ② 저작자는 영화저작물에서 복제되는 그의 저작물을 公에게 상영하거나 당해 영화저작 물의 복제물에 의하여 반포할 권리를 전유한다. 36) 일본 저작권법 제29조 (영화저작물의 저작권 귀속) ① 영화저작물( 제15 조 제1 항, 다 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 67

86 호기간(제54조)37) 등에 대해 특칙을 두고 있다. 그리고 영화저작물은 본 래적 의미의 영화 이외에 영화의 효과에 유사한 시각적 또는 시청각적 효과를 발생하는 방법으로 표현되어 고정 되어 있는 저작물 을 포함하는 것으로 규정되어 있다(제2조 제3항).38) 본 판결에서 팩맨 게임이 일본 저작권법상 영화저작물의 요건을 충족 하고 있는지의 여부에 대하여 판단하고 있다. 먼저 팩맨 은 텔레비전과 같이 영상을 브라운관 위에 비추어 60분에 1 초씩 프레임을 바꿔 넣는 방식에 의해 그 영상을 움직이고 있는 것처럼 보이게 하는 비디오 게임이라는 점에서 영화 효과에 유사한 시각적 효과 를 발생시키는 방법으로 표현되어 있다 는 요건을 충족하는 것으로 보았 다. 또한 존재형식에 있어서도 브라운관 상에 비쳐지는 영상은 그림, 문자 음 항 또는 제3항의 규정의 적용을 받는 것은 제외한다) 의 저작권은 그 저작자가 영화 제작자에 대하여 당해 영화의 제작에 참가하는 것을 약속하는 때에는 당해 영화제작자 에게 귀속한다. ② 전적으로 방송사업자가 방송을 위한 기술적 수단으로서 제작하는 영화저작물(제15 조 제1항의 규정의 적용을 받는 것은 제외한다) 의 저작권 중 다음에 게시하는 권리는 영화제작자로서의 당해 방송사업자에게 귀속한다. 1. 그 저작물을 방송하는 권리 및 방송되는 그 저작물을 유선방송하거나 수신장치를 사 용하여 公에게 전달할 권리 2. 그 저작물을 복제하거나 그 저작물에 의하여 방송사업자에게 반포할 권리 ③ 전적으로 유선방송사업자가 유선방송을 위한 기술적 수단으로서 제작하는 영화저작 물(제15조 제1항의 규정의 적용을 받는 것은 제외한다) 의 저작권 중 다음에 게시하는 권리는 영화제작자로서의 당해 유선방송사업자에게 귀속한다. 1. 그 저작물을 유선방송하는 권리 및 유선방송되는 그 저작물을 수신장치를 사용하여 公에게 전달할 권리 2. 그 저작물을 복제하거나 그 복제물에 의해 유선방송사업자에게 반포할 권리 37) 일본 저작권법 제54조 (영화저작물의 보호기간) ① 영화저작물의 저작권은 그 저작물 의 공표 후 50년(그 저작물이 창작 후 50 년 이내에 공표되지 아니한 때에는 그 창작 후 50년)을 경과할 때까지의 기간 동안 존속한다. ② 영화저작물의 저작권이 그 존속기간의 만료에 의하여 소멸한 때에는 당해 영화저작 물의 이용에 관한 그 원저작물의 저작권은 당해 영화저작물의 저작권과 함께 소멸한 것으로 한다. ③ 前 2조의 규정은 영화저작물의 저작권에 대해서는 적용하지 아니한다. 38) 일본 저작권 제2조(정의) ③ 이 법률에서 말하는 영화저작물 에는 영화의 효과와 유 사하게 시각적 또는 시청각적 효과를 발생시키는 방법으로 표현되고 또한 유형물에 고 정되는 저작물을 포함하는 것으로 한다. 68 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

87 등 모든 것이 그대로 또는 분할되어 기본적으로 2진수 전기신호를 발생 할 수 있는 형태로 ROM에 기억되어 있고, 브라운관 상 ROM안에 기억되 어 있는 것 이외의 그림, 문자 등이 나타나는 일은 없다는 점에서 고정 요건도 충족하는 것으로 보았다. 브라운관 상에 비춰지는 영상은 플레이 어의 레버 조작에 의해 변화하지만, 플레이어가 조작 레버를 전혀 조작하 지 않은 경우에는 항상 동일하고 연속된 영상이 브라운관 상에 비취지고, 이론상, 플레이어가 동일한 레버 조작을 하면 항상 영상의 변화는 동일하 게 되며, 레버 조작에 의해 영상의 변화가 발생하는 것도 프로그램에 의 해 설정되어 있어 있기 때문에 플레이어는 그림, 문자 등을 새롭게 그리 거나 하는 것은 불가능하고, 단순히 프로그램(데이터군) 안에 있는 불특 정 그림 등의 데이터의 추출 순서에 유한한 변화를 부여하는 것에 지나지 않는다는 점에서 영화저작물로 인정한 판결이다. (3) 시사점 일본도 1980년대 초반 판결에서는 실질적 유사성 판단보다는 게임저작 물의 저작물성이 문제되었다. 특히 일본 저작권법에서는 영화저작물 에 대해 권리의 내용, 권리의 귀속 등에 있어 특별히 취급하고 있어 게임저 작물이 영화저작물에 해당하는지 여부는 매우 중요한 사안이었다. 본 판결에서는 논란이 된 영화와 유사한 시청각적 효과를 발생하는 방 법으로 표현되었는지 여부 및 고정 요건 에 대해 모두 영화저작물의 요 건을 충족하는 것으로 보았으며, 오늘날에는 게임저작물이 영상저작물(일 본의 영화저작물, 미국의 시청각 저작물(Audiovisual works)에 해당할 수 있다는 보는 것이 일반적이다.39) 39) 김형렬, 게임저작물의 법적 보호, 게임저작물의 보호방안과 분쟁사례 세미나, 한국게 임산업개발원, 2004, 12-14면 참조. 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 69

88 3) 삼국지Ⅲ 게임사건40) (1) 사건개요 원고(X)는 1992년 2월 4일 삼국지Ⅲ 이라는 컴퓨터용 시뮬레이션 게 임프로그램을 창작하였으며, 본건 저작물에 관한 저작인격권을 가지고 있 었다. 피고(Y)는 1993년 2월 25일 이후, 상품명 삼국지Ⅲ 비공식 가이 드북 이라는 서적을 발매하고 있었는데, 이 서적에는 별지 물건목록을 기 재한 프로그램(피고 (Y)의 프로그램)이 들어 있는 플로피디스크가 첨부 되어 있었다. 본건 저작물은 출하시에 등장인물로 약 500명의 군주, 무장 이 설정되어 있는데, 이는 중국의 고서 三國志演義 에서 얻은 사상, 감정 을 토대로 등장인물을 분석하고 그 능력을 여섯 가지 요소로 나누어 1에 서 100까지의 범위에서 각 등장인물마다 그 능력을 수치(이하 수치화된 능력을 능력치 라고 함)로 표현하여 설정하고 있었다. 또한 본건 저작물 에서는 삼국지에 등장하는 기성군주, 기성무장 이외에 사용자가 데이터 등록용 프로그램을 사용하여 68명의 등장인물(신군주 8명, 신무장 60명, 이하 신무장 등 이라 함)을 만들어 내고, 그 능력치를 새로 설정할 수 있게 되어 있었다. 원고(X)는 본건 저작물 중에 사용자에 의한 신무장 등의 등록용 파일 로서 NBDATA 라는 명칭의 파일을 포함시켜 NBDATA 중에 능력치를 입력하기 위하여 데이터 등록용 프로그램을 내장시켰는데, 이 데이터 등 록용 프로그램은 ① 키워드로부터 정보를 읽는 프로그램, ② 키워드로부 터 읽어낸 정보를 능력치로 메모리상에 입력하는 프로그램, ③ 메모리상 에 입력한 능력치를 플로피디스크상의 NBDATA 능력치로 입력하는 프 로그램, ④ 사용자가 메모리상에 입력하는 능력치를 1에서 100까지로 하 는 체크루틴 프로그램을 포함하고 있었다. 피고(Y)의 프로그램은 본 건 저작물에 포함되는 데이터 등록용 프로그 램을 대체할 개별 프로그램으로 체크루틴 프로그램을 포함하지 않는 데이 40) 한국게임산업개발원, 앞의 책, 269면 이하. 70 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

89 터 등록용 프로그램이며, 전술한 68명의 신군주, 신무장에 관하여 사용자 가 100을 초과하는 능력치를 설정할 수 있었다. 피고(Y)의 프로그램은 사용자가 이를 사용함으로써 목적 데이터가 어떤 플로피디스크의 파일에 기억되어 있는가를 찾는 작업 및 데이터의 구조를 해석하는 작업을 하지 않고 플로피디스크상의 NBDATA 에 능력치를 입력하는 작업이 이루어 질 수 있게 한 프로그램인 것이었다. 그러나 피고(Y)의 프로그램을 사용 하여 사용자가 신무장 등을 등록하여 100을 초과하는 능력치를 설정해도 원고(X) 저작물의 메인 프로그램, 데이터등록용 프로그램, 체크루틴 프로 그램이 개변되는 것은 아니었다. 본건은 피고(Y)가 제조 및 배포하는 플로피디스크에 기억되어 있는 프 로그램이 원고(X)의 저작물인 프로그램에 관한 동일성유지권을 침해한다 고 하여, 원고(X)가 피고(Y)에 대하여 프로그램이 기억된 컴퓨터용 기억 매체의 제조 및 배포 금지를 청구하는 사안이다. (2) 판결내용 1999(平成 11) 東京高裁 1995년 ネ 제3344호 (판례시 보 1684호 112면) 본건 저작물은 프로그램으로서 메인 프로그램, 데이터등록용 프로그램 및 체크루틴 프로그램이 포함되어 있으며, 데이터에 원고가 적성하여 입 력된 데이터파일 및 사용자가 적성하는 데이터파일이 포함되어 있는 바, 사용자가 작성하는 데이터는 NBDATA 라는 파일에 입력하는 형태로 되 어 있다. NBDATA 는 아무 것도 입력되어 있지 않은 상태로 출시되는 것이 아 니라 아무 능력치도 설정되어 있지 않음을 나타내는 데이터가 입력되어 있으며, 그 데이터는 사용자에 의해 1부터 100까지의 능력치로 바꾸어 쓸 수 있게 예정되어 있는 것이다. 즉, 원고가 각 등장인물마다의 능력을 능력치로 표현하고 있다고 할 수 없으며, 또 그 능력치는 프로그램의 표현으로서 나타내진 것이라고 할 수 없다. 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 71

90 또한 본건 저작물에서 신무장 등의 능력치를 1에서 100까지로 제한하 는 것은 프로그램의 사양 또는 아이디어의 영역에 속하는 것으로 그와 같 은 사양 또는 아이디어로부터는 몇 가지 프로그램 표현이 가능하며, 이것 이 프로그램 표현으로 나타내지는 것은 신무장 등의 능력치를 1에서 100 까지로 제한하기 위한 기술이 이루어지고 데이터등록용 프로그램에 내장 되어 있는 체크루틴 프로그램에서이다. 한편, 피고 프로그램은 본건 저작물에 포함되는 데이터등록용 프로그램 을 대체하는 별개 프로그램으로 사용자에게 제공되는 데이터등록용 프로 그램이다. 피고 프로그램은 사용자가 NBDATA 에 능력치를 입력하는 작업이 이 루어지게 한 것으로 피고 프로그램을 사용하여 사용자가 신무장 등을 등 록하고 100을 초과하는 능력치를 설정하여도 원고 저작물의 메인프로그 램, 데이터 등록용 프로그램, 체크루틴 프로그램이 개변되는 것은 아니다. 이러한 이유로 동경고등법원은 피고 프로그램에 의해 NBDATA 에 100을 초과하는 능력치를 입력하는 것이 원고 저작물의 동일성을 침해하 는 행위가 아니라고 판단하였다. (3) 시사점 게임저작물의 저작권 분쟁으로 동일성유지권 침해 여부가 자주 문제되 고 있다. 본 사안은 동일성유지의 객체가 실행 파일 및 라이브러리 파일에만 해 당하는지 아니면 데이터 파일등도 해당이 되는지, 특히, 이 사건에서처럼 통상 우리가 세이브 파일이라고 하는 것에도 해당되는지 여부에 대한 판 결이다. 본 판결에서는 지시와 명령이 포함되지 않은 단순한 파일인 NBDATA 파일의 프로그램 저작물성을 부인하고, 메인 프로그램, 데이 터 등록용 프로그램, 체크루틴 프로그램만을 동일성유지의 대상으로서의 저작물로 보았다. 72 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

91 한편 이차적 저작물작성권(일본 저작권법상 번안권41)) 침해 여부도 논 란이 될 수 있는데, 실제 번안권의 침해 주장이 항소심에서 추가되었지 만, NBDATA 가 저작물이 아니라는 판단됨에 따라 더 이상 판단의 대상 이 되지 못했다. 4) 스페이스 인베이더 파트 II 게임사건42) (1) 사건개요 X는 1979년 8월 중순 이후, 텔레비전형 게임머신 스페이스 인베이더 파트Ⅱ (이하 본 건 기계 라 한다)를 판매 또는 대여하고 있다. 게임 내용(영상과 그 변화의 형태를 포함함. 이하, 본 건 게임 내용이라고 한 다)은 어셈블러 언어를 사용하여 표시되는 소프트웨어 프로그램, 즉, 소 스 프로그램(이하, 본 건 프로그램 이라고 한다)에 의해 표기되어 있고, 본 건 기계의 컴퓨터 기억장치(ROM)에는 본 건 프로그램이 기계어로 변 환되어 전기신호의 형태로 저장되어 있다(이 기계어로 변환된 본 건 프로 그램을 이하 본 건 오브젝트 프로그램 이라 한다). Y1은 고객으로부터 주문을 받아 본 건 게임의 내용과는 다른 게임 내 용을 출력하는 게임머신의 컴퓨터 기반을 떼어 내어, 이를 소외(訴外) A 를 시켜, 이 기반에 부착된 ROM에 본건 오브젝트 프로그램을 저장하여 이 기반을 고객의 게임 머신에 다시 부착하는 것으로 해당 텔레비전형 게 임머신의 수상기상에 본 건 게임의 내용이 출력되도록 개조하여 고객에게 인도했다. Y1은 79년 9월 상순부터 동년 10월 말일까지 합계 27대의 게 임머신에 같은 방식으로 개조 행위를 하여 고객에게 인도하고 있다. X는 본 건 프로그램은 저작물에 해당하고 X는 저작권자이며, Y1이 행 한 본 건 오브젝트 프로그램의 ROM으로의 저장행위는 본 건 프로그램의 복제 행위에 해당하는 것, Y1은 고객의 의뢰에 의한 개조 행위 등에 의 41) 일본 저작권법 제27조 (번역권, 번안권 등) 저작자는 그의 저작물을 번역, 편곡 혹은 변형하거나 각색, 영화화, 기타 번안할 권리를 전유한다. 42) 한국게임산업개발원, 앞의 책, 247면 이하. 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 73

92 해 이익을 올리고 있고, X는 그것과 같은 금액의 손해를 입었다고 주장하 고, Y1 및 그 대표이사인 Y2에 대해 손해배상을 요구한 것이 본 사건이 다. Y1등은 본 건 프로그램에 사용된 어셈블리 언어는 인간이 이해할 수 있는 것이 아니고, 그것 자체가 객관적으로 사고를 표현하는 것이라고 해 석하는 것은 불가능하기 때문에, 본 건 프로그램은 사상 또는 감정을 창 작적으로 표현한 것이 아니므로, 저작물에 해당하지 않는다고 주장하였 다. (2) 판결내용 東京地裁 1979년 (ワ) 제10867호 본 건 프로그램은 본 건 게임의 내용을 본 건 기계의 수상기 위에 비추 는 것을 목적으로 하고, 그 목적 달성을 위해 필요한 여려 가지 문제를 세분화하여 분석하고, 그 각각에 대해서 해법을 발견한 것에 더해, 그 발 견된 해법에 따라 작성된 플로차트에 근거하여, 전문적 지식을 가지고 있 는 제3자에게 전달 가능한 기호어(어셈블리 언어)에 의해, 다양한 명령 및 그 외의 정보 조직으로서 표현된 것이고, 당연히 위 해법의 발견 및 명령 조직 방법에 있어서 프로그램 작성자의 논리적 사고가 필요했으며, 또 최종적으로 완성된 프로그램은 그 작성자에 의해 개성적인 상이점이 발생한 물건이라는 것이 명백하기 때문에, 본 건 프로그램은 그 작성자의 독자적인 학술적 사고의 창작적 표현이고 저작권법상 보호되는 저작물에 해당한다고 보았다. 본 건 기계의 컴퓨터 시스템의 ROM에 저장되어 있는 본 건 오브젝트 프로그램은 본 건 프로그램에 사용된 기호어(어셈블리 언어)를 개발용 컴 퓨터 등을 이용하여 컴퓨터가 해독할 수 있는 기계어(본 건의 경우 2개 의 16진수를 단위로 하여 표현되었다)로 변환한 것에, 이를 전기 신호의 형태로 본 건 기계의 ROM의 기억소자에 고정시켜 저장되어 있는 점, 위 기호어에서 기계어로 변환은, 위의 양 언어가 1대1의 대응관계가 있기 때 문에 기계적인 치환에 의해 가능한 것으로, 이에 다른 별개의 저작물인 프로그램을 창작하는 행위는 개재하지 않았고, 이 ROM에 전기 신호의 74 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

93 형태로 고정되어 있는 본 건 오브젝트 프로그램은 롬라이터 등의 복제용 구를 이용하여, 다른 ROM에 전기 신호의 형태로 저장하는 것이 가능한 것으로 소외(訴外) A 등은 위의 수단으로 본 건 오브젝트 프로그램을 다 른 게임 머신의 ROM에 저장한 것, 그리고 ROM은 프로그램을 저장하면 일정 조작에 의해 이를 소거하지 않는 한, 프로그램을 계속 기억하고 있 고 위 ROM 내부의 정보(프로그램)는 컴퓨터 시스템의 전원 스위치가 들 어오면 중앙연산장치(CPU)에 의해 읽히고 CPU가 순차적으로 그 명령을 실행하여 게임 머신의 수상기위에 본 건 게임의 내용을 출력하는 물건인 것을 인정할 수 있다. 위 사실에 의하면, 본 건 오브젝트 프로그램은 본 건 프로그램의 복제 물에 해당하고, 소외(訴外) A등이 본 건 오브젝트 프로그램을 다른 ROM 에 저장하는 행위는 본 건 프로그램의 복제물에서 다시금 복제물을 만들 어 내는 것에 해당하기 때문에 저작물인 본 건 프로그램을 유형적으로 재 제(再製)한 것으로 서 복제에 해당한다. 즉, 이 판결에서는 비디오 게임의 소스 프로그램에 저작물성을 인정하 여, ROM에 고정된 오브젝트 프로그램을 소스프로그램의 복제물이라 보 았다. (3) 시사점 본 건 판결은 일본에서 컴퓨터 프로그램의 저작물성을 처음으로 상세하 게 설명하고 프로그램의 법적 보호에 관한 논쟁에 영향을 준 중요한 판결 이다. 당시 프로그램의 저작물성에 대해 논란이 있었는데, 본 판결에서는 1985년 WIPO와 유네스코가 공동 개최한 컴퓨터 소프트웨어 법적보호에 관한 전문가 회의43)에서의 논의와 이에 따른 보고서의 논지를 수용하여 프로그램의 저작물성을 인정한 것이다. 본 판결 이후 요코하마 지방법원( ), 오사카 지방법원 ( ) 판결 등에서 컴퓨터프로그램의 저작물성을 인정하였고, 43) 당시 미국, 영국, 서독, 프랑스 등 발언국 대부분이 컴퓨터프로그램의 저작권법에 의한 보호를 주장하였으며, 일본도 저작권심의회 제2 소위원회에서 컴퓨터프로그램의 저작물 성에 대하여 논의한 바가 있다. 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 75

94 입법상으로도 1986년 1월 1일부터 시행된 일본 저작권법의 일부 개정(제 10조 제1항 제9호)으로 그 보호를 명시하게 되었으며, 그 선구적 역할을 한 것이 본 건 판결이다. 5) 디그더그 게임사건44) (1) 사건개요 비디오게임기를 제조하는 X사는 비디오 게임 디그더그 를 개발하여 판 매하고 있었다. 소외(訴外) A사, B사는 디그더그 의 프린티드 서킷 기반 (PCB)에 부착된 ROM에 고정되어 있는 오브젝트 프로그램을 다른 ROM 에 저장하고 이를 이용하여 게임의 제목 등을 약간만 수정하여 디그더 그 와 거의 같은 내용의 비디오 게임 디그재그 를 318대 제조했다. Y사 는 이것을 사들여 판매했다. X사는 Y사를 상대로 디그재그 의 PCB 양도, 대여 금지, 및 폐기에 손 해 배상을 청구하는 소송을 제기했다. Y사는 구두변론에도 출두하지 않고 준비서면도 제출하지 않았다. 법원은 X사의 청구를 전면적으로 인용했다. (2) 판결내용 東京地裁 1984년 (ワ) 제1261호 원고(X)사는 청구원인으로 다음과 같이 주장했다. 디그더그 의 소스프로그램은 극히 높은 수준의 영상, 음악, 효과음 및 스토리를 표한하기 위해 필요한 여러 종류의 문제를 세분화하여 분석하 고, 그것에 대해 각각 해법을 발견하여, 그 발견된 해법에 따라 작성된 플로차트에 근거하여 전문적 지식을 가지고 있는 제3자에게 전달 가능한 기호어(어샘블리 언어)에 따라, 각종 명령 및 그 외 정보의 조직으로서 표현된 것이고, 위의 해법의 발견 및 명령의 조직 방법에 있어서 프로그 램 작성자의 논리적 사고가 필요하고 또, 최종적으로 완성된 프로그램은 44) 한국게임산업개발원, 앞의 책, 256면 이하. 76 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

95 그 작성자에 의해 개성적인 상이점이 생겼다는 것이 명확하기 때문에, 위 의 각 프로그램은, 그 작성자의 독자적인 학술적 사상의 창작적 표현이 고, 저작권법상 보호되는 저작물에 해당하여 그 오브젝트 프로그램은 위 프로그램 복제물에 해당한다. 이상에서 서술한 것과 같이 디그더그 는 영화저작물에 해당하는 것과 함께, 그 오브젝트 프로그램은 저작법상 보 호되는 저작물에 해당하는 것이다. 피고(Y)사는 구두변론기일에 출두하지 않고, 답변서와 그 외 준비서면 도 제출하지 않았으므로 청구원인사실은 모두 자백한 것으로 간주하며, 위 사실에 의하면 원고(X)사의 청구는 어떠한 것에도 이유가 있기에 이 를 인용한다. (3) 시사점 종래, 비디오게임의 무단복제를 둘러싼 저작권 침해 사건에 있어서는 비디오 게임기의 ROM에 고정되어 있는 컴퓨터프로그램 저작권으로 접근 하는 것과, 게임 영상(시각적 표현)저작권에 접근하는 것의 두 가지 종류 가 있었는데, 본 판결은 비디오 게임에 대해 영화저작물성과 프로그램저 작물성을 모두 인정한 판결이다. 피고가 출두하지 않아 의제자백이 인정 된 케이스로 판결이유가 대부분 원고의 주장이라는 점에서 한계가 있지만 내용적으로는 주목할 만한 판결이라 할 수 있다. 이 판결에 있어서는 이처럼 비디오 게임의 영상표현을 영화저작물로서 인정하는 것이 이를 발생시키는 컴퓨터 프로그램에 저작물성을 인정하는 것과 모순되지 않는지에 대해서도 언급하고 있다. 비디오 게임의 소스프 로그램이 저작물에 해당되고 오프젝트 프로그램이 그 복제물로 인정받는 것이, 비디오 게임기의 표시 장치상에 표시되는 동적 변화 또는 이와 음 성에 의해 표현되는 부분을 영화저작물로서 보호하는 것이 가능한지 아닌 지의 판단에 영향을 미치지 않으며, 이는 저작물성을 받아들이는 관점이 전혀 다른 것으로 하나의 저작물을 이중으로 보호하는 것은 아니라고 하 고 있다. 즉, 두 가지 측면의 관계를 영화저작물에 해당함과 동시에, 그 오브젝 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 77

96 트 프로그램은 저작법상 보호되는 저작물에 해당한다 고 명확하게 판단한 부분에서 본 판결의 의의가 있다고 하겠다. 그러나, 컴퓨터프로그램과 영상저작물의 복제물이라고 평가되는 범위는 약간 달라질 수 있다. 예를 들면, 게임 캐릭터의 도형을 저장하고 있는 데이터 ROM은 영화 저작물의 복제물의 일부이더라도, 컴퓨터프로그램의 저작물의 복제물의 일부라고 평가할 수는 없다는 점과 같은 상이점이 발 생한다. 또한, 그 데이터 ROM은 미술 저작물의 복제물로서도 평가될 가 능성이 있다. 또한, 복제물의 범위라는 문제 이외에도 법적 효과의 상이 점이 발생할 수 있다. 영상저작물이라고 보면 (일본 저작권법에서) 영화 저작물에만 인정되는 반포권과 상영권을 주장할 수 있다. 78 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

97 6) 전국영웅 게임사건 (1) 사건개요 본 사건은 게임물을 CD에 복제하여 시장에서 판매하는 행위에 대해서 법원에서 저작권 침해행위로 보아 저작권 침해 책임을 인정한 사건이다. 중국 게임업체인 복주외성 컴퓨터과기유한공사(이하 B사 라 함)는 1997년에 자체로 연구개발한 전국영웅 등 10가지 중문 게임프로그램 (이하 전국영웅 이라 함)을 중국 판권국 컴퓨터소프트웨어등록관리 판공 실에 컴퓨터소프트웨어저작권 등록하고 이에 따른 컴퓨터소프트웨어저작 권 등록증서를 취득한 후 위 게임물을 시장에서 판매하기 시작하였다. 1999년에 A사는 복주진화 유한공사(이하 B사 라 함)에서 판매하는 유 방전기 등 게임물(이하 유방전기 라 함)이 자사의 전국영웅 등 게임물 과 게임의 명칭 및 기타 일부 미세한 부분 이외에 게임의 스토리, 화면 음악, 아바타 등 면에서 대부분이 일치하다는 점을 발견한 후 지적재산권 침해를 이유로 B사를 복건성 고급 인민법원에 제소하였다. B사는 복건성 인민법원의 제1심 판결에 볼복하여 최고인민 법원에 제소하였다. (2) 판결내용 원심판결(복건성고급인민법원 1999년 민지초자제4호) A사에서 연구개발한 게임인 전국영웅 은 이미 컴퓨터소프트웨어저작권 등록증서를 취득하였으므로 기타 제3자가 이에 대한 확실한 반대 증명을 제출하지 않는 이상 A사는 동 게임물의 적법한 저작권자이다. 아울러 원 심 법원은 피고인 B사로부터 몰수한 게임 CD와 원고가 제공한 전국영 웅 게임CD를 복건성 판권국에 위탁하여 양자의 유사성에 대한 감정을 하도록 하였다. 복건성 판권국의 감정을 거쳐 양자의 게임물은 게임명칭 및 기타 미세한 부분이 상이한 외에 게임 프로그램의 설계, 화면, 음악, 스토리 등 면에서 완전히 동일하다는 결론을 내렸다. 원심법원은 이에 근 거하여 B사는 A사의 사전 허락 없이 전국영웅 의 명칭을 유방전기 로 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 79

98 변경한 후 자사의 명의로 시장에서 판매하였으므로 이는 전국영웅 에 대 한 A사의 성명표시권, 작품수정권, 저작물의 동일성유지권, 저작물의 이 용권, 보수취득권 등 권리를 침해한 것으로 중화인민공화국 컴퓨터소프트 웨어보호 조례 제24조 관련 규정에 따라 다음과 같이 판결한다. 1) B사는 즉시 게임 유방전기 의 제작 및 판매행위를 중단하여야 하며 이미 제작한 게임 CD를 전부 파기하여야 한다. 2) B사는 이 판결이 효력을 발생한 후 10일 내에 전국성 신문을 통해 A사에 공개 사과를 하여야 한다(사과문의 내용은 법원의 사전 인가를 얻 어야 한다). 3) B사는 이 판결문이 효력을 발생한 후 10일 내에 A사에게 손해배상 금으로 인민폐 450,000원을 지급하여야 한다. 4) 인지대 21,000원은 B사에서 전부 부담한다. 상소법원 판결( 최고인민법원 2000년 지종자제4호) 상소인 B사의 상소시의 주요 주장은 다음과 같다. 두 게임물의 유사성 에 관한 복건성 판권국의 감정결론에 의하면, 위의 두 가지 게임물의 화 면, 음악, 게임의 스토리만 동일하다는 결론을 얻을 수 있을 뿐 복건성 판권국이 두 가지 게임물의 이진형 코드로 구성된 소스코드의 동일성 여 부에 대하여서는 검증을 하지 않았음으로 두 가지 게임물의 프로그램이 완전히 동일하다고 판단할 수 없다는 것이었다. 그러나 상소법원은 상소인은 위 주장에 대한 입증으로서 자기의 게임물 의 소스코드를 법원에 제공할 입증 책임이 있으나 현재 상소인은 법원의 게임물 소스코드 제출에 관한 요구를 거절하였으므로, 상소인은 반드시 이에 따른 불리한 후과를 부담하여야 한다고 하면서 상소인의 상소를 기 각하고 원심판결을 유지한다는 최종 판결을 내렸다.45) 45) 한국게임산업개발원, 앞의 책, 307면 이하. 80 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

99 (3) 시사점 본 판결에서는 게임저작물을 프로그램저작물로 보아 프로그램저작권의 침해 여부를 다툰 사안으로 보인다. 복건성 판권국의 감정에서 게임물의 화면, 음악, 게임의 스토리만 동일하다는 결론을 얻을 수 있을 뿐 소스코 드의 동일성 여부에 대하여서는 검증하지 않았다는 이유로 상소한 내용을 보건데, 게임물의 화면, 음악, 게임의 스토리도 프로그램의 일부로 보는 것 같다. 즉, 게임저작물을 프로그램저작물과 시각적 요소 등을 포함하는 영상저작물로 각기 독립적인 저작물로 취급하는 것이 아니라 게임저작물 을 화면, 음악, 스토리 등을 포함하는 광의의 프로그램저작물로서 파악하 는 듯하다. 프로그램저작물의 실질적 유사성 판단의 핵심인 소스코드의 분석 없이 프로그램저작권 침해를 인정하는 것이 가능한지 의문이 없지 않지만, 소 스코드 제출을 거부한 자에 대해 불이익으로서 프로그램저작권의 침해를 인정한 것이다. 한편, 게임저작물의 프로그램저작물성과 별개로 시각적 요소 등에 대해 저작물성을 인정하고 있는 우리나라 등에서는 프로그램저작물의 유사성과 별개로 화면, 음악, 게임의 스토리만의 실질적 유사성만으로도 저작권 침 해를 인정할 수 있다. 4. 정 리 이상 국내외 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁사례를 살펴보았다. 넓은 의미 의 표절은 도덕적 비난의 대상을 포함하는 것이지만, 본 보고서에서는 표 절로 인하여 저작권 침해가 문제되는 사례로 한정하여 검토하였다. 넓은 의미의 표절에 대해서도 사회규범의 위반에서 비롯된 도덕적 비난이 가해 지게 되지만, 이는 법적인 문제가 아니라 일종의 직업윤리의 문제이기 때 문이다. 도덕적 비난의 대상이 될 수 있는 표절은 비난가능성에 대한 정 도의 문제이며, 이러한 윤리적 문제에 대해 획일적인 기준을 마련하는 것 은 사실상 불가능하다. 시대에 따라, 국가마다, 또 각 집단마다 선행 창작 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 81

100 결과물을 이용함에 있어 요구되는 도덕적 윤리적 기준은 달라질 수 있기 때문에 표절 여부를 결정할 수 있는 일반적 기준을 설정한다는 것은 위험 한 일이기도 하다. 특정 시점의 특정 집단에서 구속력 없는 최소한 기준 을 자율적으로 결정하여 이를 일종의 가이드라인으로 운영할 수 있을 뿐 이다. 이러한 이유에서 본 보고서에서는 저작권 침해 대응을 위한 표절문 제로 논의를 한정하고 있다. 표절로 인하여 저작권 침해가 문제된 법적 분쟁으로 한정하면, 1980년 대 초반에는 게임콘텐츠의 저작물성이 주로 논란이 되었다. 예컨대 미국 의 스크램블 게임사건 과 일본의 팩맨 게임사건 에서 게임콘텐츠의 영상 저작물성(시각적 저작물성)이 논란이 되었으며, 일본의 스페이스 인베이 더 파트 II 게임사건 에서는 게임콘텐츠의 프로그램저작물성이 논란이 되 었다. 이러한 분쟁을 통하여 전 세계의 대체적인 경향은 게임콘텐츠의 영상저 작물성과 프로그램저작물성을 인정하게 되었고, 더 나아가 미국의 스크 램블 게임사건 과 일본의 디그더그 게임사건 에서는 게임콘텐츠가 프로 그램저작물성과 영상저작물성(시각적 저작물성)을 동시에 독립적으로 갖 고 있음을 분명히 하였다. 당시에는 저작권침해 여부, 즉, 실질적 유사성 여부에 대한 판단 없이 저작물성 요건만을 판단하였는데, 저작물성 자체가 의문시되었기 때문 에 분쟁이 된 표절한 게임콘텐츠는 실질적 유사성 판단이 불필요한 데드 카피 수준이었기 때문일 것이다. 그 후 본격적인 게임콘텐츠 표절 분쟁에서는 주로 실질적 유사성 여부 가 문제되었는데, 먼저 다투어진 내용은 서로 유사한 부분이 저작권법상 보호적격이 있는 부분인지 여부 즉, 소위 말하는 아이디어 표현 이분법 의 적용과 관련되는 문제이었다. 예컨대, 미국의 Asteroide 게임사건 에 서 게임콘텐츠에서 보호적격이 없는 아이디어 영역과 보호적격이 인정 되는 표현 을 구별하고, Street Fight 게임사건 이나 골프 게임사건 등 에서는 아이디어 표현 이분법의 파생원칙인 합체의 원칙 (merger doctrine), 필수장면의 원칙 (scènes à faire) 등을 적용하여 보호적격이 82 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

101 인정되는 표현 이라 하여도 일정한 경우 저작권 보호가 부정될 수 있다 는 것을 보여주고 있다. 특히 게임콘텐츠와 같은 기능저작물에서는 매우 중요하고 의미 있는 이론들이다. 한편, 이러한 실질적 유사성 판단은 주로 시각적 저작물을 중심으로 판 단되었고, 프로그램적 요소에 대해서는 몇 가지 이유 등으로 실제 다투어 지는 분쟁은 드물었다. 또한 이러한 시각적 요소에 대해서 실질적 유사성 판단방법도 제시되기 시작했는데, 예컨대, 가라테 게임사건 에서의 2단 계 테스트 (two-step concept and feel test)나 test), 전체적인 골프 개념과 게임사건 에서의 느낌 테스트 (total 시각적 동일 기 준 (virtually identical standard) 그 예이다. 게임콘텐츠의 표절 분쟁이 우리나라 법정에서 다루어진 것은 2002년 건바운드 게임사건 이 처음이며, 우리나라에서도 주로 시각적 요소의 표 절 여부가 주된 논쟁이었다. 또한 이러한 이유에서 그동안 논란이 되어왔 던 캐릭터의 독자적 저작물성에 대해 신야구 게임사건 에서는 이를 인정 하는 대법원 판결이 나왔고, 이 사건에서는 게임콘텐츠의 캐릭터의 실질 적 판단방법이 자세히 다루어지고 있다. 한편 오늘날 게임콘텐츠 표절 분쟁은 내재적 표현의 실질적 유사성 여 부를 판단한 비앤비 게임사건, 동일성유지권 침해 여부가 문제가 된 일 본의 삼국지 Ⅲ 게임사건, 2차적저작물작성권(번안권) 침해 여부를 판 단한 일본의 티어링 사가 게임사건 과 미국의 Galaxian 게임사건 등 매 우 다양하고 복잡한 양상을 띠고 있다. 이하 제2부에서는 이러한 분쟁 사례에서 논의된 저작권법상 개념이나 기본원칙 등을 이론적으로 검토하여 게임콘텐츠의 저작권침해(표절) 판단 기준을 마련하기 위한 기초사항을 점검하고, 그 토대를 제공하고자 한다. 먼저, 불필요한 논쟁을 피하기 위하여 게임콘텐츠의 개념과 저작물과의 관계 및 표절과 저작권 침해의 관계에 대한 개념을 정리하고(제2부 제1 장 개념 정리), 게임콘텐츠에서 어떠한 저작권이 파생될 수 있는지 게임 콘텐츠의 저작물성을 검토한다(제2부 제2장 게임콘텐츠의 저작물성). 다음으로 일반 저작물의 저작권 침해여부 판단방법을 정리하면서, 보호 제3장 게임콘텐츠 표절 관련 분쟁 사례 분석 83

102 대상의 한계를 제시하는 소위 아이디어 표현 이분법 과 보호범위의 한계 를 결정하는 실질적 유사성 을 검토하고, 저작물별 침해여부 판단방법과 2차적저작물과 편집저작물의 침해여부 판단방법을 살펴본다(제2부 제3장 저작권 침해여부 판단방법). 마지막으로 이러한 이론적 검토를 바탕으로 게임콘텐츠의 저작권침해 (표절) 판단을 논의하고, 게임콘텐츠의 저작권침해(표절) 판단기준을 마 련하기 위하여 후속연구가 필요한 사항을 제언하기로 한다(제2부 제4장). 84 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

103 제2부 제1장 제2장 제3장 제4장 개념의 정리 게임콘텐츠의 저작물성 저작권침해여부 판단방법 게임콘텐츠의 저작권침해(표절) 판단

104 제1장 개념의 정리 1. 게임 1) 광의의 게임 트럼프와 같은 정적(靜的)인 게임과 육체적 운동이 따르는 동적(動的) 인 게임이 있다. 게임의 성격을 띤 놀이, 야구 테니스 탁구 경마 등 실내 옥외를 불문하고 기량을 겨루는 모든 것을 포함한다. 본 보고서에서 사용 하는 게임이라는 용어가 이러한 광의의 게임을 포함하여 지칭하는 것은 아니다. 2) 협의의 게임(= 광의의 비디오게임) 본 보고서에서 말하는 게임이란 마이크로칩과 컴퓨터 기술을 결합하여 스크린 위에서 하는 협의의 게임을 의미한다. 이러한 협의의 의미에서의 게임을 비디오 게임(computer game) 이라 고도 하는데, 비디오게임이란 컴퓨터가 사용자의 입력을 받아 정해진 규 칙에 따라 처리하고, 그 과정이나 결과를 출력하는 컴퓨터 프로그램을 이 용한 게임이다. 비디오 게임은 글자나 그림, 소리만으로 출력될 수도 있 지만, 많은 비디오 게임이 영상표시장치를 이용한 시각적 출력을 수반하 는 경우가 많다. 또한 비디오 게임 또는 전자 오락 은 놀이 참여자가 전자 기기의 조 작을 통해서 특정 행위를 하고, 영상장치, 음향장치 등으로 출력되는 결 과를 통해 즐거움을 얻는 형태의 게임이다. 정해진 목표를 완수하거나, 인공 지능, 인터넷을 통한 다른 사용자 또는 다수의 사용자와 겨루는 경 우가 많다. 86 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

105 3) 협의의 비디오 게임(= 콘솔게임) 콘솔게임(console game)이라고도 하며, 전용 게임기46)를 텔레비전이나 모니터의 화면에 연결시켜 작동하는 게임을 말한다. 흔히 오락실이라고 불리는 일정한 게임장에서 즐기는 아케이드 게임, 개인용 컴퓨터(PC)에 서 CD 등의 저장장치에 수록된 게임물을 작동하여 즐기는 PC 게임, 통신 망을 통하여 서버에 접속하여 다수가 동시에 즐기는 온라인 게임과는 구 별된다. 한편, 문화체육관광부의 게임백서 등에서는 게임을 플랫폼 기반에 따라 아케이드게임, PC게임, 비디오게임, 온라인게임(PC 기반), 모바일게임으 로 분류하고 있으며, 여기서 비디오게임은 협의의 의미이며, 콘솔게임을 지칭하고 있는 것이다. 그러나 국제적으로는 비디오게임의 의미가 광의로 사용되는 경우가 많아 협의의 비디오게임은 콘솔게임으로 지칭하여 분류 하고 있다.47) 4) 게임산업진흥에 관한 법률 에서의 정의 게임산업진흥에 관한 법률 에서는 게임을 컴퓨터프로그램 등 정보 처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수 하여 여가선용, 학습 및 운동효과를 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치 라고 정의하고 있으며, 사행성게임물48), 관광진흥법 제3조의 규정에 의한 관광사업 46) 조이스틱이나 조이패드 등 게임 전용기기 및 닌텐도DS(NDS)나 플레이스테이션 포터 블(PSP)와 같은 Portable Console 을 포함한다. 47) DFC 2008, Enterbrain 2009, IDC 2008, Informa , iresearch 2008, Jamma , JOGA 2009, KOGIA 2008, Playmeter 2008, PWC 2009, Screendigest 2008, WWF 2006 등. 48) 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 1의2. "사행성게임물"이라 함은 다음 각 목에 해당 하는 게임물로서, 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것을 말한다. 가. 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물 나. 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물 다. 한국마사회법 에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물 제1장 개념의 정리 87

106 의 규율대상이 되는 것, 게임물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것 으로서 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 것은 제외하고 있다. 라. 경륜ㆍ경정법 에서 규율하는 경륜ㆍ경정과 이를 모사한 게임물 마. 관광진흥법 에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물 바. 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물 88 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

107 2. 콘텐츠 2000년대 이후 우리나라에서는 콘텐츠 라는 용어가 널리 사용되고 있 으며, 2002년 1월 14일 제정된 (구)온라인디지털콘텐츠산업발전법49)에 서 처음 법률용어로 사용된 이후 문화산업진흥기본법50) 등에서 일반적으 로 사용되고 있다. 그러나 원어로서 콘텐츠(contents)라는 용어는 본래 문서 연설 등의 내용이나 목차 요지를 뜻하는 말이었으며, 우리나라에서 유무선 전기 통신망에서 사용하기 위하여 문자 부호 음성 음향 이미지 영 상 등을 디지털 방식으로 제작해 처리 유통하는 각종 디지털 정보 또는 그 내용물을 총칭하는 용어로 쓰이게 된 것이다. 즉, (디지털) 정보나 저작물과 유사한 개념으로 사용되는 콘텐츠라는 용어가 정보나 저작물과 어떻게 구별되고 있는지 분명히 정의되고 있지 않기 때문에 이를 검토할 필요가 있다. 1) 정보와 지적재산(저작물)과의 관계 오늘날 지적재산의 개념은 지적 창작물이나 영업상 표지에 한정되지 않 는다. 저작권법의 보호대상으로 새로이 편입된 데이터베이스와 같이 창작 과 무관한 투자결과물이 지적재산의 한 유형으로 자리매김하였을 뿐만 아 니라 장차 어디까지 그 영역이 확장될지는 아무도 예상하기 힘든 상황이 다. 때문에 최근에는 지적재산을 정보의 개념으로 포섭하여 발명을 기술정 49) 온라인디지털콘텐츠산업발전법은 2010년 6월 10 일 전부개정으로 법명칭이 콘텐츠산 업진흥법 으로 바뀌었다. 변경된 콘텐츠산업진흥법에서는 콘텐츠 를 다음과 같이 정의 하고 있다. 콘텐츠산업진흥법 제2조(정의) 제1호 : 콘텐츠 란 부호ㆍ문자ㆍ도형ㆍ색채 ㆍ음성 ㆍ 음향ㆍ이미지 및 영상 등(이들의 복합체를 포함한다) 의 자료 또는 정보를 말한다. 50) 문화산업진흥기본법 제2조(정의) 4. 문화콘텐츠 란 문화적 요소가 체화된 콘텐츠를 말한다. 5. 디지털콘텐츠 란 부호ㆍ문자ㆍ음성ㆍ음향 및 영상 등의 자료 또는 정보로서 그 보존 및 이용의 효용을 높일 수 있도록 디지털 형태로 제작하거나 처리한 것을 말한다. 6. 디지털문화콘텐츠 란 문화적 요소가 체화된 디지털콘텐츠를 말한다. 제1장 개념의 정리 89

108 보, 상표를 상징정보, 저작물을 표현정보 라 하면 서51) 지적재산법을 정보(보호)기본법으로 설명하는 것은 어느 정도 일반 화된 듯하다.52) 비경합성, 비배타성, 가치의 상대성 등 경제재로서의 정보는 지적재산 과 공통된 특성을 가지고 있어 지적재산의 특성을 중심으로 개념을 정의 하는 경우 유용하게 활용될 수 있기 때문일 것이다.53) 2) 콘텐츠 정보와 지적재산의 관계에서 새로이 콘텐츠라는 개념이 등장하여 법적 용어로도 사용되고 있는데, 사실 정보, 콘텐츠, 디지털콘텐츠의 개념은 다 의적으로 사용될 뿐만 아니라 그 개념이 사회적으로 계속 변천하고 있기 때문에 이를 정의함에 있어 정답이 있는 것 같지 않으며, 더 나아가 이를 구별하는 것도 결코 쉬운 작업이 아니다.54) 먼저 정보와 콘텐츠의 구별에 대해서는 콘텐츠가 일반적으로 부호ㆍ문 자ㆍ도형ㆍ색채ㆍ음성ㆍ음향ㆍ이미지 및 영상 등(이들의 복합체를 포함) 51) Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and Related State Doctrines, Cases and Materials on the Law of Intellectual Property, Foundation Press, 1993, p.1; 박희섭김원오, 특허법원론, 세창출판사, 2005, 4면. 52) 지적재산법은 타인의 정보를 부당하게 이용하는 것을 배제하고 정보의 재산적 가치를 보호한다는 점에서 공통점을 갖고 있다[中山信弘, 工業所有權法( 上) ( 第二版), 弘文堂, 1998, 6頁]. 53) 野口悠紀雄, 情報の經濟理論, 東京經濟新報社, 1974 에서는 경제재로서의 정보를 정 보의 본질적인 성질로서 복제가 가능하며 복제해도 원래의 형태가 파괴되지 않는다는 점에서 사회적 한계비용이 제로이고 거래가 불가결적이며, 어느 개인에게 있어서의 정 보의 유용도는 다른 개인의 보유량에 의하여 좌우되므로 강한 외부효과가 일어나며 분 할할 수 없는 것이 많고 소비에서 불확실성이 있는 등의 특징을 갖고 있다 고 분석하 고 있다[上田修一 倉田敬子 共著(남태우최희곤 共譯), 정보의 발생과 전달론, 경인문 화사, 1998, 11면]. 54) Content의 원래의 사전적 의미는 형식(form) 이나 표현(expression) 에 반대되는 의미 에서 내용을 뜻하며, 보통 복수형(Contents)으로서 내용물이나 서적 등의 내용, 항목 등을 의미하는 단어이다. 콘텐츠라는 용어는 이러한 Contents 라는 단어의 의미를 확장 변경하여 새로운 의미로 우리나라에서 사용되고 있다(신재호, 지적재산의 개념에 관한 고찰, 산업재산권(제17호), 한국산업재산권법학회, 2005, 173면). 90 게임콘텐츠 저작권 침해대응을 위한 표절기준 마련 기초연구

109 의 자료 또는 정보 라 정의되고 있어,55) 정보라는 기존의 개념이 존재함 에 불구하고 콘텐츠라는 개념이 왜 필요하였을까 생각해 볼 필요가 있다. 콘텐츠라는 용어는 사이버 공간에서 디지털 관련 기술이 발전하면서 발 생하였는데, 기존 아날로그 공간에서는 어떠한 정보가 존재하는 형식 즉, 매체가 그 내용에 따라 결정되었기 때문에 매체와 내용물에 대한 구분이 의미가 없었으나, 디지털매체에 의하여 존재하는 디지털콘텐츠는 아날로 그콘텐츠와 달리 다양한 형식의 디지털매체로 콘텐츠가 존재 할 수 있기 때문에 매체로부터 독립된 개념으로 콘텐츠라는 용어가 발생한 것으 로 이해할 수 있다. 사실 아날로그 형식으로 존재하는 콘텐츠의 표현형식은 콘텐츠의 성질 에 따라 극히 제한적으로 결정되었다. 예를 들면, 어문저작물은 출판에 의하여, 음악저작물은 음반에 의하여 그리고 영상저작물의 경우에는 영화 나 방송으로 이미 표현형식은 결정되어 있었으며, 표현 형식을 별도 로 고민할 필요도 없었다.56) 그러나 사이버 공간에서는 예컨대, 영상물이 avi, mpg, dvd 등 다양한 형식으로 표현되는 것과 같이 특정 내용물이 다 양한 형식으로 존재할 수 있어 그 존재형식과 관계없이 변하지 않는 내용 물 그 자체를 매체로부터 분리하여 관념할 필요성이 생기고, 이를 콘텐츠 라 지칭하게 된 것이다. 즉, 다양한 형태로 콘텐츠가 존재하여도 그 내용 은 동일하다는 점에서 표현 형식으로부터 독립된 개념이 필요하였던 것이 다.57) 55) 콘텐츠산업진흥법 제2조(정의) 제1호 콘텐츠 란 부호ㆍ문자ㆍ도형ㆍ색채 ㆍ음성 ㆍ음 향ㆍ이미지 및 영상 등(이들의 복합체를 포함한다) 의 자료 또는 정보를 말한다. 콘텐츠산업진흥법 부칙 제2조(다른 법률의 개정) ① 문화산업진흥 기본법 일부를 다 음과 같이 개정한다. 제2조제3호ㆍ제5호 및 제7 호 중 부호ㆍ문자ㆍ음성ㆍ음향 및 영 상 등 을 각각 부호ㆍ문자 ㆍ도형 ㆍ색채 ㆍ음성 ㆍ음향 ㆍ이미지 및 영상 등(이들의 복합 체를 포함한다) 으로 한다. 56) 저작권법에서도 저작물의 이용행위로서의 방송과 준물권인 저작인접권의 보호객체로 서의 방송을 별도로 정의하지 아니하고 있다. 이용행위로서 방송은 매체 적 성격이 있 고, 저작권 보호객체로서의 방송( 영상저작물) 은 콘텐츠 라 할 수 있으며, 저작인접권 보호객체로서의 방송은 디지털콘텐츠 와 유사한 개념이라 할 수 있는데, 이러한 개념 정립이 법학계에서는 아직 일반화되지 않은 것이다. 다만, 최근 기술발전에 따른 방통 융합현상으로 방송의 개념을 재분류하고 저작인접권의 부여대상을 재정립하고자 하는 논의가 있는데, 사견으로는 이용행위로서의 방송과 보호객체로서의 방송을 달리 정의할 수 있다고 본다. 제1장 개념의 정리 91