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2 출처를밝히지않고이보고서를무단전제또는복제하는것을금합니다. 본보고서의내용은연구자의개인적의견이며, 한국공정거래조정원의공식적인의견이아님을밝힙니다.

3 CONTENTS 제1장서론 1 제1절문제의제기 2 제2절대상사례 4 Ⅰ. 공정거래위원회의의결 4 Ⅱ. 서울고등법원의판단 8 Ⅲ. 소결 13 제2장부당한공동행위합의추정조항과자진신고감면제도 15 제1절부당한공동행위합의추정조항의변천 17 제2절자진신고감면제도의의의 연혁 현황 22 Ⅰ. 자진신고감면제도의의의 22 Ⅱ. 자진신고감면제도의연혁 23 Ⅲ. 자진신고감면제도의운영현황 32 제3장자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 35 제1절자진신고의증거및성실협력의무 36 Ⅰ. 자진신고의증거 36 Ⅱ. 성실협력의무 42 Ⅲ. 증거자료및성실협력의무위반에따른자진신고자지위불인정 45 제2절비교법적분석 47 Ⅰ. 미국 47 Ⅱ. EU 50 Ⅲ. 영국 60 Ⅳ. 소결 63

4 제4장허위진술및허위자료제공에관한문제점분석및해결방안제언 65 제1절문제점분석 66 Ⅰ. 증거자료가허위로판정될경우의문제 67 Ⅱ. 법정진술변경의문제 68 제2절현행법제의현황과한계 70 Ⅰ. 최근자진신고감면고시상의내용과한계 70 Ⅱ. 조사방해죄적용고찰 71 Ⅲ. 위계에의한공무집행방해죄적용고찰 74 제3절개정안제언 77 Ⅰ. 제1안 : ʻ고의또는과실ʼ을명시적요건으로하는방안 79 Ⅱ. 제2안 : ʻ고의또는과실ʼ을명시하지않는방안 81 Ⅲ. 소결 83 제 5 장결론 87 참고문헌 91

5 표목차 < 표 1-1> 대상사안의부당공동행위관련진술내용 5 < 표 2-1> 합의추정조항의개정전 후비교 18 < 표 2-2> 최근부당공동행위의합의를부정한판결 20 < 표 2-3> 현행자진신고감면제도요건및감면내용 32 < 표 2-4> 부당공동행위과징금부과건수대비자진신고감면제도현황 33 < 표 3-1> 자진신고제출증거관련감면제도운영고시 37 < 표 3-2> 자진신고시제출하는추가자료에관한판결 38 < 표 3-3> 공동행위입증에필요한증거관련 ʼ14년고시개정비교 39 < 표 3-4> 성실협력의무관련감면제도운영고시 42 < 표 3-5> 자진신고자지위결정관련감면제도운영고시 45 < 표 3-6> 카르텔성립가능성을높이는정황증거 52 < 표 3-7> EU 카르텔사건에있어벌금감면에대한정보및증거제출관련고시 55 < 표 3-8> EU 허위정보제공에따른벌금규정 57 < 표 3-9> 영국리니언시제도관련개요 61 < 표 4-1> 과징금고시상조사거부 방해등에관한규정 72 < 표 4-2> 자진신고시허위정보제공및진술에관한공정거래법개정안제1안 80 < 표 4-3> 자진신고시허위정보제공및진술에관한공정거래법개정안제2안 82 < 표 4-4> 자진신고시허위정보제공및진술에관한공정거래법개정안 84

6 국문요약 연구목적및필요성 부당공동행위합의추정조항의개정에따라합의입증을엄격 제한적으로판단하는최근판결의흐름을소개하고, 이에따라자진신고제도의이용이활성화되고있음을분석하며, 현행자진신고제도상허위진술및허위자료제공과관련한문제점분석및대안을제시함 - 자진신고시제출또는진술한내용에대해공정위심결이후, 자진신고자가법원에서진술을변경하거나제출된자료가허위로밝혀진경우이를규제하는법제도가마련되어있지않아, 향후여러문제가제기될수있어이에대한비교법적분석을토대로독점규제및공정거래에관한법률일부개정안을제안함 연구내용개요 부당한공동행위성립요건의요체는 합의 인바, 2007 년합의추정규정개정전에는외형상담합에해당하는행위가존재하고당해행위의경쟁제한성이인정되면합의가존재하는것으로추정하여위법행위핵심적입증책임을규제대상사업자가지도록하였음 - 그러나 2007 년법개정을통해단순한외형상담합행위뿐만아니라 다양한정황증거와제반사정을고려하여 상당한개연성이있는때 에 추정이가능토록개정하였고, 최근대법원은 합의 에관하여일련의 vi

7 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 연속된사건 * 에서 합의 를제한적이고엄격하게인정하는입장을취하고있음 * 유니버설뮤직사건 ( 대법원 선고 2012두17421 판결 ), 소주사건 ( 대법원 선고 2011 두16049 판결 ), 현대오일뱅크사건 ( 대법원 선고 2011두 판결 ) 등 행위자들간에은밀하게이루어지는담합의증거발굴및합의입증의한계로리니언시제도를통한카르텔규제가증가하고있고, 근래에공정위가적발해낸대규모의장기카르텔사건대부분은자진신고제도에의존하여조사및제재가이루어지고있음 < 부당공동행위과징금부과건수대비자진신고감면제도현황 > 연도 과징금부과건수 자진신고건수 출처 : 공정거래백서 2014, 공정거래위원회 이렇듯부당공동행위적발을위해자진신고제도의활용유인은증가하고 있으나자진신고시제출하는증거및진술과관련하여여문제가제기되고 있음 vii

8 국문요약 - 즉, 정유사원적지담합사건에서자진신고자가공정위에담합관련진술 자료를제출하여과징금감면혜택을받았으나, 이후법원에서기존진술을변경하여기존진술이허위로판명되거나제출된자료가객관적증거로인정받지못하는등의문제가발생하는경우이에대한대책방안이요구됨 - 최근자진신고감면고시의개정 * 으로자진신고자가합의여부를부정하지않도록규정이신설되었으나, 구체적요건이나처벌규정이없어단순한주의규정에지나지않음 * 월자진신고감면고시제10조제5 항신설 당해행위관련사실관계를자진신고함에따라과징금감면등을인정받는자는그인정의기초가되는사실과다른주장을하여서는아니된다. - 현행규정상조사방해죄나위계에의한공무집행방해죄의적용여부를 검토하였으나, 침익적행정행위의법리상행위태양등에서위죄에 포섭하기에는무리한점이있음 - 따라서독점규제및공정거래에관한법률제69조의2( 과태료 ) 에제1항제9호를신설하여 제22조의 2( 자진신고자등에대한감면등 ) 제1항에따른조사시허위의정보를제공하거나허위진술한자 에과태료를부과할수있는공정거래법개정안을제안함 viii

9 KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY 제 1 장 서론 제 1 절 제 2 절 문제의제기 대상사례

10 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 제1장부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 서론 제 1 절문제의제기 부당한공동행위란둘이상의사업자가공동으로상품또는용역의가격등의거래조건, 거래량, 거래상대방또는거래지역등을제한하는행위를말하며, 통상 카르텔 (cartel) 또는 담합 이라고한다. 1) 독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하 공정거래법 ) 은제4장제19 조부터제22조까지에서 부당한공동행위제한 으로규율하고있다. 공정거래법제19조제1항에서는부당한공동행위에대해 다른사업자와공동으로 부당하게경쟁을제한하는행위를할것을합의하거나다른사업자로하여금이를행하도록하는행위를금지하고있다. 부당한공동행위는참여사업자들사이의경쟁을직접적으로소멸시킴으로써직접적이고명백하게경쟁에부정적효과를미치기에우리나라를포함하여각국의경쟁법은가장핵심적인규제대상중하나로규정하고있다. 2) 1) 김영호, 獨占規制法, 팔마도서, 2011, 973 면 ; 이기수 유진희, 經濟法, 제 9 판, 2012, 149 면. 2/ KOFAIR 연구보고서

11 제 1 장서론 부당한공동행위성립요건의요체는 합의 인바, 부당한공동행위를적발하기위해서는합의의존재를입증할수있는증거를확보해야할것이다. 그러나 2007 년공정거래법개정당시합의추정조항이개정되면서어느정도의사실이인정되어야합의가입증되었다고할것인지에대한문제가최근일련의판결 3) 에서주요쟁점으로부각되고있다. 부당한공동행위의본질적인특성은은밀성, 즉침묵의속성이라할수있기에은밀성을유지하려는담합행위자들의의사연락수단이나방법은갈수록치밀해지고다양해지고있다. 4) 행위자들간에은밀하게이루어지는담합의증거를발굴해내기위해, 특히합의증거를확보하기위한경쟁당국의조사수단은한계를가지는것이현실이다. 이러한한계를효율적으로극복하기위해도입된것이자진신고감면제도 (leniency program) 인바, 현재각국의경쟁당국은담합규제를위한강력한집행수단으로자진신고감면제도를이용하고있다. 그러나공정거래법에자진신고감면제도를도입 운영함에있어실무적으로정비되지못한부분이있어여러차례관련규정이개정되어왔지만여전히운영상문제점이제기되고있다. 5) 특히최근아래대상사례에서자진신고감 2) 이호영, 獨占規制法, 홍문사, 제 4 판, 2013, 181 면. 3) 유니버설뮤직사건 ( 대법원 선고 2012 두 판결 ), 소주사건 ( 대법원 선고 2011 두 판결 ), 현대오일뱅크사건 ( 대법원 선고 2011 두 판결 ) 등 4) 박성범, ʻʻ 현행부당한공동행위자진신고제도의문제점및개선방안,ʼʼ 경쟁법연구, 제 26 권, 한국경쟁법학회, 2012, 4 면. 5) 자진신고감면제도는 1997 년제정이후 2014 년까지총 7 차례의개정을거치며보완해오고있다. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 3

12 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 면제도를통해과징금감면등의혜택을입은기업이관련진술을법정에서 변경하는경우의문제를중심으로고찰해본다. 6) 제 2 절대상사례 Ⅰ. 공정거래위원회의의결 1. 주요내용 ( 의결제 호 ) 공정거래위원회 ( 이하 공정위 라한다.) 는 5개석유제품제조 판매사업자의부당한공동행위건 에서, SK에너지 GS 칼텍스 현대오일뱅크 S-OIL 주식회사들이기존주유소와거래를함에있어경쟁사의상표를표시하고영업하고있거나, 종전에경쟁사의상표를표시하고영업하였던주유소와는서로거래하지아니하는방식으로거래상대방을제한하기로합의함으로써부당한공동행위를하여공정거래법제19조제1 항제4호를위반하였다는이유로시정명령및과징금납부명령을하였다. 공정위가부당한공동행위를인정한주요근거로, 정유 4사의본사소매영업 자세한문제점과개정이유에관해서는제 2 장제 2 절이하에서설명한다. 6) 대상사례는자진신고자가허위의자료제출이나허위진술을하여공정거래위원회로하여금잘못된행정집행을유발한사례로써기존에유사사례및관련연구가없었기에이러한문제점분석및해결방안제안에중점을두고고찰해본다. 4/ KOFAIR 연구보고서

13 제 1 장서론 담당임직원은 2000 년 3월초경 석유제품유통질서저해행위대책반 모임에서 정유사가다른정유사를원적 7) 으로하는주유소 ( 이하다른정유사를 원적정유사, 주유소를 원적주유소 라한다.) 를자기의거래상대방으로유치함에원적정유사의동의를받도록하는원적관리를통하여주유소유치경쟁을제한함과아울러정유사가원적정유사의동의를받지않고원적주유소를유치하는경우그에대한대응유치 (counter attack) 를수용하기로한다. 라는합의를하고 2011 년 5월 25일까지이를실행하였다고판단하였다. 2. 부당한공동행위성립근거로서진술증거 공정위의결서에서 원적관리합의 의증거로자진신고시제출한 GS 칼텍스 ( 이하 GS ) 직원의진술서를주요한증거로보았다. 진술의주요내용은아 래와같다. < 표 1-1> 대상사안의부당공동행위관련진술내용 GS 양모팀장의진술서 ( 중략 ) ㅇ원적개념의발생배경원적개념은 개별주유소에대한폴사인제실시를전후해서생겨난것으로추정됩니다. 주 7) 원적 ( 原籍 ) 이란구호적법상혼인이나입양등으로타가 ( 他家 ) 에입적한자의본래호적을지칭하는개념으로, 정유업계에서원적이라는용어는주유소가특정정유사의폴사인 ( 통상주유소입구에세워져있는대형상표표시설치물 ) 을제거한후무폴주유소가되거나, 타정유사상표로변경하려는경우종전에어느정유사와석유제품공급계약을체결하고영업하였는지를확인하는개념으로이용된다고한다. 공정위, 심결서제 4 쪽. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 5

14 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 유소의원적이란당해주유소가정부로부터주유소인허가를처음받을때같이제출되는석유제품공급계약서상기재된정유사를말합니다. ( 중략 ) 이전에도주유소신설을위한정부의인, 허가요건으로서특정정유사와사이에체결된석유제품공급계약서가필요했지만, 각주유소는석유제품공급계약서상의정유사와무관하게석유제품을공급받을정유사를자유롭게선택할수있었습니다. 그러나, 주유소에대한폴사인제가시행된이후각정유사는자신의폴이세워진주유소에대하여만석유제품을공급할수있었기때문에공급량증대를위하여주유소에대한폴유치경쟁을벌이기시작하였습니다.( 중략 ) 한편, 본인이 영업지원팀장으로부임한당시에는, 수입사인타이거오일이 시장에진입한이후, 부터자체상표주유소를최초로개업하였을뿐만아니라수입사개수도 1998 년 1 개에서 1999 년 11 개로증가하였고 현대정유가한화에너지주유소폴전환을완료한후한화에너지정유공장의가동율이증가되어공급과잉이심화되었으며무폴주유소가 98 년 26 개에서 99 년 226 개로증가하는등시장상황이악화되었고유통질서가문란해졌습니다. 이러한시장상황하에서각정유사들은주유소, 특히무폴주유소에대한원적관리의필요성이대두되었습니다. ㅇ원적관리의합의경위 1990 년대후반국내석유시장의공급과잉으로인하여각정유사들이잉여물량을처리해야하는상황에서부판 ( 일반판매상 ) 부판은현물대리점을지칭하는것으로대리점은정유사가직접운영하는직영대리점 (SKN 이유일함 ) 과자영대리점으로구분되며, 자영대리점은자기자본과책임하에정유사와수입회사로부터석유제품을공급받아판매하며특정정유사제품만취급하는전속대리점과여러정유사제품을복수로취급하는현물대리점으로구분된다. 이정유사와의직거래를통하여싼값에물량을확보한후구석유사업법상수평거래금지규정을어기고상표표시를제대로하지않은채주유소나소형판매업자등에게덤핑으로유류를공급하는등유통질서문란행위가빈발하였습니다. 정부는비정상적인거래로인한유통질서문란, 탈세행위빈발등을염려하여대책을마련하게되었는데, 특히산업자원부는이러한대책의일환으로 석유제품시장유통질서확립대책안을발표하였고 부터는산업자원부주도로각정유사들이 유통질서저해행위실무조사반 을결성하였습니다.( 중략 ) 당시정유 5 개사 [LG 칼텍스정유 ( 현 GS 칼텍스 ), SK, 현대정유 ( 현, 현대 ), 쌍용정유 ( 현 S-oil), 인천정유 ( 현 SKE)] 가함께참여하였습니다. 당시정유 5 사는 부터 경사이에각지역으로부터보고된적발사례등을취합하여산업자원부보고대상인지여부를협의하기위해서유통질서저해행위실무조사반활동을위한모임을정기적으로가져왔습니다. 본인이 영업지원팀장으로부임한이후위실무조사반모임에서는당시각정유사간에시장상황이악화된데다유통질서가문란해진상태였기때문에당시급증하고있었던무폴주유소에대한효율적인관리방안을마련할필요성을공감하게되었습니다. 이에따라 초경위실무조사반모임에본인과 SK 강 임원, 현대정유곽 부장, S-Oil 정 ( 또는강석원 ) 부장등이함께각사가원적과관련한기존분쟁사례를정리하고원적관리의기준을마련해보자는논의를하게되었습니다. 그후 중순경당시영업지원팀에서유통질서저해행위실무조사반취합및내부보고업무를담당해왔던김수호과장에게 부터 초까지호남정유 ( 현, GS 칼텍스 ) 와각정유사간에있 6/ KOFAIR 연구보고서

15 제 1 장서론 었던주유소분쟁상황을정리하도록지시하였습니다. 그런후본인은 김수호과장이작성한 GS 칼텍스와전정유사간의분쟁상황이정리된문건을가지고그무렵부터다른정유사들과개별적으로논의를하였습니다. 아울러본인은 월초경여의도일식집에서 SK 강 임원, 현대정유곽 부장, S-Oil 정 부장 ( 또는강석원부장 ) 과원적관리를통한주유소유치경쟁자제라는원칙에합의하였던것으로기억합니다. 당시주요한협의사항은분쟁사항의정리외에무폴주유소에대한원적관리로서기존주유소가 Debrand 되어무폴주유소가된후에도기존주유소의원적개념이그대로유지되어일정기간 ( 통상 3 년 ) 동안원적정유사외에다른정유사가제품을공급할수없고, 만약다른정유사가원적정유사와의합의없이당해주유소를유치하는경우, 이에대한항의및 Counter attack 을수용하도록하는내용이었습니다. ( 이하생략 ) 3. 피심의인들의주장 이에피심의인들은 GS 양팀장은 10여년전의일을업무수첩등의기록도없이기억에의존하여상세히진술하고있는점 년 3월이전에이미대책반모임에서탈퇴한회사직원이참석할수없는데참여하였던것으로진술한점을보더라도양팀장의진술은신뢰성이없다. 고주장하였다. 8) 피심의인들은공정위의결후이의신청 ( 재결제 호 ) 을하였는바, 원사건합의의존재여부와관련하여 GS 직원의진술을신뢰할수없는점, 경영진이원사건합의에관여하였다는증거가없는점, 원사건합의의구체적실행방안이나합의위반에대한벌칙이없는점, 이의신청인현대오일뱅크의경우후발업체로서새로운주유소를유치해야하는상황이므로원사건합의에참여할이유가없다는점등을고려할때합의가존 8) 공정위심결서제 59 쪽. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 7

16 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 재한것으로볼수없다. 고주장하였다. 이에대해공정위는 이의신청인들은원사건합의가존재한것으로볼수없다고주장하나, 이러한주장은이의신청인들이원사건에서주장한바와동일한주장으로서원사건의여러증거및정황등에의거하여합의의존재가인정된다. 고판단하여이의신청인들의주장을받아들이지아니하였다. Ⅱ. 서울고등법원의판단 1. 주요판단 서울고등 선고 2011 누45889 판결 ( 원고 : SK 주식회사 SK이노베이션 SK 에너지, 피고 : 공정거래위원회 ) 과서울고등 선고 2011누 판결 ( 원고 : 현대오일뱅크주식회사, 피고 : 공정거래위원회 ) 에서법원은 ʻʻ이사건에서제출한증거들만으로는원고가다른정유사와이사건합의를하였다고인정하기에부족하고, 달리이를인정할충분한증거가없으므로공정위의시정명령과과징금납부명령을취소한다. 고판시하였다. 서울고등법원은 자진신고당시팀장급직원의진술에의존하였으나, 이는상부에사전또는사후보고없는합의이고, 합의내용이 GS 내에전파되지않았으며, 합의대상및원적관리기간등에서공정위에진술한내용을법원증언에서변경하는등으로인해법원은공정위판단내용의출처나근거가불분명하고진술에따른문서기재등을찾아볼수없어합의의성립근거로 8/ KOFAIR 연구보고서

17 제 1 장서론 삼을수없다. 고판단하였다. 또한법원은 제출된증거만으로는한정유사가다른정유사의주유소유치를위해먼저다른정유사의동의를받으려고시도했다는사례를찾기어렵다. 고판단한후, 정유사가합의를실행하기위해서는본사차원에서지역본부를거쳐지사나영업현장에다른정유사의주유소유치를자제하라거나다른정유사의대응유치를용인하라는지시를해야하는데이같은지시사례또한찾기힘들다. 고판단하였다. 2. 합의대상등에관한진술변경 GS 양팀장은이사건진술서에서합의배경으로 무폴주유소가증가하여정유사는무폴주유소에대한원적관리의필요성이대두한것 을들면서무폴주유소의원적관리에관하여기재하고있을뿐계열주유소 ( 유폴주유소, 신규주유소 ) 를언급하지않았고, 첫번째법원증언 ( 서울고등법원 2011 누 호 ) 에서 이사건모임에서무폴주유소에관한이야기만하였고계열주유소의경우에는굳이논의하지않더라도서로가공유하고있어이야기하지않았다. 고진술하였다. 그런데양팀장은두번째법원증언에서는 이사건모임에서유폴주유소와신규주유소를아우르는계열주유소에관하여명백하게구체적인합의를하였다 고진술함으로써이사건모임에서논의한대상에관한진술을바꾸었다. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 9

18 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 이러한진술의변경과궤를같이하여양팀장은 원적 개념도공정위조사에서는 주유소가인허가를받을때함께제출하는석유제품공급계약서에기재된정유사를말한다. 고진술하였다가, 법원증언에서는 신규주유소는허가받을당시공급계약서에첨부된정유사이고, 기존주유소는폴사인이달린공급사이며, 무폴주유소는무폴되기전에공급하였던정유사를말하는것으로합의하였다 는취지로진술을변경하였다. 법원은그러나원적개념은, 예들들면 SK 측에서는신규주유소우선순위인정기준 ( 이것이 원적 자체를의미하는지는명확하지않지만, 기득권의주장명분으로이를내세운다는점에서 원적 개념과유사하다 ) 으로 주유소대표자의인감증명이첨부된공급계약서의확정일자가빠른순서 로보는등정유사별로, 같은정유사라도임직원마다차이가있다고보았다. 또한법원은, 원적관리기간이 3년이라는것은무폴주유소에만의미가있고, 폴사인을달고있는유폴주유소나신규주유소의경우해당정유사와의일정한거래기간이지난후에다른정유사가이를자유롭게유치할수있다고하는것은이사건합의의본질인주유소유치경쟁제한과상충한다는점에비추어볼때유폴 신규주유소의경우에는원적 관리기간 이의미가없다. 고판단하였다. 또한, 이사건모임에서는 침탈당한주유소가무폴주유소인경우에대응유치가무폴주유소로국한되는지, 그렇지않으면유폴또는신규주유소로도가능한지등에관한논의가없었고, 양팀장에게는이에대한인식마저없 10/ KOFAIR 연구보고서

19 제 1 장서론 었던것으로보인다. 고밝혔다. 따라서법원은위와같은사정등에비추어보면, 이사건모임에서 무폴주유소뿐아니라유폴주유소와신규주유소에대해서도원적관리를통해유치경쟁을자제하자는합의를하였다는양팀장진술은쉽게수긍이가지않는다. 고판단하였다. 3. 원적관리기간에관한진술변경 양팀장은이사건진술서에서는 원적관리기간을 3년으로합의하였다. 고진술한후공정위조사에서는 무폴기간에대한논의도있었다. 무폴기간을큰정유사는길게가져가려는입장이고, 후발사 ( 원고, S-OIL) 는줄이려는입장이었다. 결국, 각지역의지사장이논의하여원적기간을지역실정에맞게운영하였다. 고진술을바꾸었다가, 다시법원증언에서는정유사측의 위와같이지역실정에맞게운영하였다면결국원적관리기간에관한합의가없었던것아니냐? 라는질문에 원적관리기간을 3년으로합의하였다. 고진술하였다. 법원은한편, 양팀장은 이사건합의후에는전국적으로균형을이루어야되니까대응유치를본사에보고하고승인을받아야할수있게되었다. 고진술하였는데, 지역별로원적관리기간을달리정한다면본사차원에서전국적으로균형을이룬다는것이가능하지않게되므로, 결국지역별로원적관리기간을다르게정한다는것은허용될수없을것으로보았다. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 11

20 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 4. 객관적증거의부존재 판결에서법원은자진신고당시제출한 GS 양팀장의진술을뒷받침하는객관적인유일한증거로양팀장의지시에따라직원이작성한문서인 회사 vs. 타정유사간분쟁사항 ( 이하 분쟁상황정리표 ) 에대해양팀장의진술을뒷받침하는객관적인증거로볼수없다고판단하였다. 즉, 법원은이사건모임전후로양팀장을제외한다른정유사가분쟁상황정리표와같은문서를작성하여서로제시하거나 GS 의분쟁상황정리표내용에동의하였다고인정할증거가없는점, 분쟁상황정리표는다른정유사의것이기재되어있지않은점, 분쟁상황정리표만으로정유사사이의주유소유치분쟁을정리 정산한다는것은가능하지않다는점을이유로밝혔다. 5. 진술의신빙성부정 법원은판시에서진술의변경과객관적증거의부존재이외에, ᄀ양팀장자신이상급자에게사전 사후보고없이독자적으로이사건합의를하였다고한진술은경험칙에비추어쉽게수긍이가지않고, ᄂ이사건합의내용을 GS 본사차원의기본영업방침으로처음으로밝혀전사적으로전파되도록하였다는진술은신빙성이낮으며, ᄃ이사건합의의실행을위해서는주유소유치 침탈현황을전국적으로계속관리해야하는데양팀장은관리를하지않 12/ KOFAIR 연구보고서

21 제 1 장서론 았고, 직책을변경할당시원적관리사항을인계한바가없는점등을들어 양팀장의진술은믿기어렵다고판단하였다. Ⅲ. 소결 서울고등법원은이사건에서ᄀ주유소유치 대응유치에관한정유사간의사교환이부존재하고, ᄂ본사차원에서합의를이유로구체적지시 조정을한증거를찾기어려우며, ᄃ합의의존재를확인하거나그실행을강화하는차원의인정자료가없는점을더하여보면, 2005 년무렵정유 4사의본사와지역차원모두에서원적관리기준에관한합의가존재하지않은상태였다고볼여지가충분하다고판시하였다. 또한법원은ᄀ주유소복수상표표시제의시행, ᄂ공급물량과잉을해결하기위한판매망확충의필요성, ᄃ무폴주유소의증가, ᄅ기존주유소의유치필요성감소등을종합하면이사건합의를할만한유인이충분히있었다고보기어렵다보았다. 9) 동사안에관한법원의판결을보았을때 GS 측이자진신고시진술한내용과제출한자료의신빙성에의문이제기될수있다. 생각해볼수있는이유 9) 당해사건의상고심에서대법원은 ʻʻ 원심의위와같은판단은정당하고, 거기에논리와경험의법칙에반하여사실을인정함으로써자유심증주의의한계를벗어나거나, 부당한공동행위의 ʻ 합의 ʼ 나그증명책임에관한법리등을오해한잘못이없다.ʼʼ 고판단하여상고를기각하였다 선고 2013 두 판결. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 13

22 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 로자진신고자는자진신고 1순위지위를받을수만있다면과징금이면제되는혜택을부여받을수있기에다소주관적인진술이나추상적인자료를제출할동기를가질수있다. 또한당해사건의부당공동행위성립을다투는소송이제기된경우자진신고자는법정에서자진신고당시의진술을번복하여처음진술이허위가된다하더라도, 현행법제상진술변경에따른어떠한규제나불이익이없다. 나아가진술변경내용이부당공동행위성립의존부를다투는중요한사실관계에관한내용이라면법원의판단에따라과징금부과의기초가되는부당공동행위가성립되지않을수있는바, 만약부당공동행위가성립되지않는다면자진신고자역시어떠한행정적처분이나제재를받지않게되므로이러한행위를할유인이발생하게된다. 아래에서부당한공동행위합의추정과자진신고감면제도에대해간략한고찰을한뒤, 구체적문제점에대한분석및개선방안에대해고찰해본다. 14/ KOFAIR 연구보고서

23 KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY 제 2 장 부당한공동행위합의추정조항과자진신고감면제도 제 1 절 제 2 절 부당한공동행위합의추정조항의변천 자진신고감면제도의의의 연혁 현황

24 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 제2장부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 부당한공동행위합의추정조항과자진신고감면제도 부당한공동행위란둘이상의사업자가공동으로상품또는용역의가격등의거래조건, 거래량, 거래상대방또는거래지역등을제한하는행위를말하며, 통상 카르텔 (cartel) 또는 담합 이라고한다. 10) 공정거래법제4장 부당한공동행위제한 에서제19조부터제22조까지규율하고있다. 현행공정거래법제19조제1항은 다른사업자와공동으로 부당하게경쟁을제한하는행위를할것을합의하거나다른사업자로하여금이를행하도록하는행위를금지하고, 동조항각호에서ᄀ가격협정, ᄂ거래조건협정, ᄃ공급제한협정, ᄅ시장분할협정, ᄆ설비제한협정, ᄇ종류 규격제한협정, ᄉ영업의공동수행 관리협정, ᄋ입찰답합, ᄌ기타경쟁제한적사업활동방해 제한협정등 9가지행위유형을열거하고있다. 공정거래법에서는합의의존재입증과관련하여입증부담을입법적으로경감시키기위해공정거래법제19 조제5항에서일정한요건이충족되면합의에대한직접적입증이없는경우에도이를추정할수있는조항을두었으나, 10) 김영호, 獨占規制法, 팔마도서, 2011, 973 면 ; 이기수 유진희, 經濟法, 제 9 판, 2012, 149 면. 16/ KOFAIR 연구보고서

25 제 2 장부당한공동행위합의추정조항과자진신고감면제도 2007 년법개정을통하여합의를추정할수있는요건을변경하였다. 11) 자진신고감면제도는부당한공동행위에참여한사업자의자발적인신고또는조사협조를유도하기위해 1996년공정거래법개정을통해도입하였는바, 최근까지동제도를통해많은주요한부당공동행위를적발해오고있다. 제 1 절부당한공동행위합의추정조항의변천 부당한공동행위성립요건의요체는 합의 인바, 2007 년합의추정규정이개정되면서어느정도의사실이인정되어야합의가입증되었다고할것인지에대한문제가주요쟁점으로부각되고있다. 공정거래법제19조는 계약 협정 결의기타어떠한방법으로도다른사업자와공동으로부당하게경쟁을제한하는 합의 를하거나다른사업자로하여금이를행하도록하여서는아니된다. 고규정함으로서각국의입법례와마찬가지로부당한공동행위가성립되기위해서는사업자간에공동으로경쟁제한적행위를하기로하는 합의, 즉 의사의합치가 존재하여야한다. 여기서 의사의합치 는그방법에있어서제한이없을뿐만아니라, 반드시청약 승낙으로이루어지는법률적으로유효한계약일필요가없고, 의사의일치가 11) 권오승외, 독점규제법, 법문사, 2014, 면. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 17

26 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 있었다는상호인식이나이해또는암묵적요해, 즉묵시적합의까지포함하는넓은개념이라는데학설및판례상이견이없다. 12) 그동안공정위심결및법원의판례를살펴보면, 합의추정조항의개정전에는 합의추정조항 을적용하거나다양한간접 ( 정황 ) 증거를근거로 사실상의추정 을통해합의를입증하였으나, 개정후많은변화가있었다. < 표 2-1> 합의추정조항의개정전 후비교 ʻʻ2이상의사업자가일정한거래분야에서경쟁을실질적으로제한하는제1항각호의 1에해당하는행위를하고있는경우동사업자간에그러한행위를할것을약정한명시적인합의가없는경우에도부당한공동행위를하고있는것으로추정한다.ʼʼ - 개정전조항은 1986 년제1차법개정당시도입되었는바, 법문상아무런정황증거나제반사정을고려할필요없이외형상부당공동행위에해당하는행위가존재하고, 당해행위의경쟁제한성이인정되면합의가존재하는것으로추정가능 < 개정전 > 년부터 2005 년까지조사한자료에의하면, 합의추정조항을사용하여합의의존재를인정한사건은 1998 년 37% 를정점으로 2000 년까지약 30% 내외를차지하다 2001 년부터감소하기시작함 - 은밀하게이루어지는공동행위에관한입법자의단호한의지의표현이라는견해도있지만, 법률상명시적인합의추정조항은그유례를찾기어렵고많은논란을야기함 - 즉, 2000 년이후학자들로부터합의추정조항의적용에대한비판이적극적으로제기되고, 법원역시이러한인식을바탕으로합의추정조항이적용된사건에서추정의복멸을쉽게인정하는경향을보임에따라공정위가가급적합의추정조항의적용을회피함 - 또한공정위가자진신고감면제도를적극시행하면서합의추정조항의적용이현격히감소함 < 개정후 > ʻʻ2이상의사업자가제1항각호의어느하나에해당하는행위를하는경우로서해당거래분야또는상품 용역의특성, 해당행위의경제적이유및파급효과, 사업자간접촉의횟수 12) 이호영, 앞의책, 면. 18/ KOFAIR 연구보고서

27 제 2 장부당한공동행위합의추정조항과자진신고감면제도 양태등제반사정에비추어그행위를그사업자들이공동으로한것으로볼수있는상당 한개연성이있는때에는그사업자들사이에공동으로제1항각호의어느하나에해당하는행위를할것을합의한것으로추정한다.ʼʼ 먼저관련정책연구보고서에의하면 1995 년부터 2005 년까지공정위가부당한공동행위관련시정명령이상의시정조치를부과한 261 건의사건중합의추정조항 ( 법률상추정 ) 을적용하여합의의존재를인정한사건은 61건 (23%) 라고한다. 13) 즉, 2007 년개정되기전에는 2이상의사업자가일정한거래분야에서경쟁을실질적으로제한하는제1항각호의 1에해당하는행위를하고있는경우동사업자간에그러한행위를할것을약정한명시적인합의가없는경우에도부당한공동행위를하고있는것으로추정한다. 고규정하여법문상아무런정황증거나제반사정을고려할필요없이외형상부당한공동행위에해당하는행위가존재하고당해행위의경쟁제한성이인정되면합의가존재하는것으로추정할수있도록하였다. 14) 이러한합의추정조항에대해학계및실무계에서많은논란이야기되었는바, 부당한공동행위라는위법행위의핵심적요건사실에대한입증책임을규제기관이아니라규제대상인사업자에게 13) 이호영, 합의의입증과추정에필요한증거수준분석등국내외카르텔사건심결례, 판례종합분석, 공정거래위원회연구용역보고서, 2006, 42 면 ; 위보고서에서그밖에명시적으로합의추정조항을사용하지는않았지만다양한간접 ( 정황 ) 증거를근거로사실상의추정을한것으로보이는사건은 5 건에이른다고한다. 위보고서 42 면참조. 14) 이호영, 獨占規制法, 홍문사, 제 4 판, 2013, 201 면. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 19

28 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 부과하는것은형평에맞지않고유사한입법례를찾기어렵다는문제의식이있었다. 15) 따라서 2007 년법개정을통해단순히외형상부당한공동행위에해당하는행위가존재할뿐만아니라다양한정황증거와제반사정을고려하여상당한개연성이있는경우에합의의존재를추정할수있도록규정하였다. 그러나합의추정조항의개정이후최근대법원은 합의 에관하여일련의연속된사건 16) 에서명시적또는묵시적합의를인정한고등법원과달리 합의 를부정하는태도를취함으로써 합의 를제한적이고엄격하게인정하는입장을취하고있다. 17) 아래에서자세하게최근판례를고찰해본다. < 표 2-2> 최근부당공동행위의합의를부정한판결 ⒈ 유니버설뮤직사건 ( 대법원 선고 2012 두 판결 ) 원심고등법원은 1 원고가음원사업자들의모임인디지털음악산업발전협의회회원사로회의에참석하면서 ʻNon-DRMʼ 상품의출시조건등에관하여적극적으로의견을개진해왔던점 2 온라인음악서비스사업자 (OSP) 와음원사업자 (CP) 의지위를겸하는엠넷미디어주식회사등주요 4 개사가먼저곡수무제한의 Non-DRM 상품에는음원을공급하지않고월 40 곡 5,000 원, 월 150 곡 9,000 원의월정액 Non-DRM 상품에만음원을공급하기로합의하였고, 그후개최된협의회회의에서다른음원사업자들도위합의에가담하기로하여이사건합의가이루어졌는데, 원고가비록위회의에참석하지는않았지만그합의내용을알고있었고, 이사건합의를수용할필요도없었던점 3 원고가영국본사의지시를받아사업운영을한다는점만으로이사건합의에가담하지않았다고단정하기어려운점 4 원고는이사건합의에가담한다른음원사업자들과마찬가지로곡수제한 Non-DRM 상품에대한음원공급계약을체결하고음원을공급하였던점등을근거로, 원고가이사건합의에가담하였다고 15) 이호영, 위의책, 201 면. 16) 유니버설뮤직사건 ( 대법원 선고 2012 두 판결 ), 소주사건 ( 대법원 선고 2011 두 판결 ), 현대오일뱅크사건 ( 대법원 선고 2011 두 판결 ) 등 17) 정재훈, ʻʻ 부당한공동행위성립요건으로서합의에관한사실인정의한계, 유니버설뮤직사건,ʼʼ 경쟁저널, 제 175 호, 2014, 126 면. 20/ KOFAIR 연구보고서

29 제 2 장부당한공동행위합의추정조항과자진신고감면제도 판단하였다. 이에대하여대법원은이사건합의의내용을알고있었고이를수용할필요도있었으며, 결국곡수등을제한한 Non-DRM 상품에대해서만음원공급계약을체결하였다고하더라도, 원고와다른음원사업자들사이에그와같은내용의음원공급에관하여묵시적이나마의사의일치가있었다는점이증명되었다고보기는어렵다고할것인데도, 원심판결이묵시적합의를인정한것은공정거래법상부당하게경쟁을제한하는공동행위의합의에관한법리를오해하여필요한심리를다하지아니하거나, 논리와경험의법칙을위반하여자유심증주의의한계를벗어남으로서판결에영향을미친잘못이있다고지적하였다. 즉, 대법원은첫째, 원고가합의를할유인이부족하다고보았다. 이사건합의를주도한주요 4개사가음원사업자와온라인음악서비스사업자의지위를겸하고있는것과달리원고는음원사업자의지위만을가지고있어반드시공동의이해관계를가졌다고할수없어합의에가담할유인도동일하다고할것만은아니었다. 두번째논거로경영판단에의하여동일한결과가발생하였을가능성이있다는점이다. 원고도다른음원사업자와마찬가지로곡수등을제한한 Non-DRM 상품에대하여음원공급계약을체결하였지만, 이는당시의시장상황등을고려하여본사와의협의끝에이루어진경영판단에의한것이라볼수있었다. 결론적으로이사건에서대법원은원심에비하여합의의본질이 ʻ의사연결의상호성 ʼ에있다는전제하에서묵시적합의의범위를엄격하게인정하는태도를취함 ⒉ 소주사건 ( 대법원 선고 2011 두 판결 ) 원심서울고등법원은 ʻʻ 국세청이소주제조사인원고들에대하여과세권, 조사권, 면허권등감독규제에관한강력한권한을보유하고있으면서사전승인적인가격통제를당연한권한행사로받아들이고있는이상, 비록원고들이이에편승하여원고진로가국세청에소주출고가격의인상률을제시하고국세청의승인을받는시기에원고진로의인상률을고려하여그에상응하는정도로각자소주출고가격을인상하자는내용의합의를하였다고할지라도, 이는소주가격을특정가격으로고정하지도않고합의위반시제재내용을규정하고있지도않은일종의느슨한가격담합의형태에불과하므로그에대한비난가능성내지제재의필요성은상대적으로낮다고할것이다.ʼʼ 고판시하여과징금납부명령을취소하였다. 위유니버셜뮤직사건의판결로부터약 2 개월후에선고된소주사건에서대법원은위원심의이부분쟁점을다루지아니하고그전제가되는합의자체를부정하였다. 즉, ʻʻ 원고들이사장단모임에서가격인상에관하여논의한사실이있었고, 진로의가격인상후에곧이어나머지원고들도가격을인상하였으며, 그인상률이나인상시기가원고진로와유사하여가격인상에관한합의가있었던것처럼보이는외형이존재하여명시적합의를인정할여지가있었다. 그럼에도행정지도에기한특수성, 즉국세청이진로를통하여전체소주업체의출고가격을실질적으로통제 관리하고있는소주시장의특성 18) 에따라, 나머지원고들이국세청의방침과시장상황에대처한정도에불과한것으로볼수있으므로 ʻ 의사연결의상호성 ʼ 을단정할수없다.ʼʼ 고판단하였다. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 21

30 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 제 2 절자진신고감면제도의의의 연혁 현황 Ⅰ. 자진신고감면제도의의의 자진신고감면제도란부당한공동행위에가담한사업자가그사실을자진신고하거나증거제공등의방법으로조사에협조한경우그자진신고자나조사협조자에대하여시정조치나과징금등을감경또는면제하는제도이다. 19) 행위자들간에은밀하게이루어지는담합의증거발굴의한계로자진신고감면제도를통한카르텔규제가증가하고있고, 근래에공정위가적발해낸대규모의장기카르텔사건대부분은자진신고제도에의존하여조사및제재가이루어지고있다. 자신신고감면제도는카르텔참여자로부터직접증거를제출받음으로써담합의전모파악및명백한증거를통해신속하고효율적인사건처리가가능해진다. 또한사업자간에불신구조를형성시켜담합이다시형성되지못하도록함으로써해당산업분야의실질적인경쟁을촉진하는기대효과도있다. 18) 국세청은원고진로의소주출고가격을통제하고이를기준으로다른업체들의가격도일정범위내에서함께움직이도록직ㆍ간접적으로관리하였는데, 이는물가에영향을미치는대표적소비재인소주가격을통제함으로써물가안정을꾀함과더불어소주라는상품과그소비시장의특성상특정업체만출고가격을낮추게되면그에비례하여세수는감소하는데도소비자가격은내려가지않아결국중간도매상의이윤만증가시킨채사재기등의유통상혼란만을초래할가능성이있어이를방지하고자하는데목적이있었다. 19) 공정거래법제 22 조의 2 제 1 항 22/ KOFAIR 연구보고서

31 제 2 장부당한공동행위합의추정조항과자진신고감면제도 합의추정조항의변경이후, 대법원은판결에서 합의 를제한적이고엄격하게인정하는입장을취하여향후자진신고감면제도를통한카르텔규제가증가할수있을것이다. 아래에서자진신고감면제도의연혁과내용을살펴본다. Ⅱ. 자진신고감면제도의연혁 자진신고감면제도도입 20) 개정되어 시행된공정거래법 ( 법률제5235호 ) 은제22조의 2를신설함으로써처음자진신고감면제도에대한근거를확보하였다. 이와관련하여공정거래법시행령제35조는자진신고감면제도의요건으로 (ⅰ) 공정거래위원회가충분한증거를확보하지못한상황일것, (ⅱ) 최초의자진신고자로서필요한증거를제공할것, (ⅲ) 조사완료시까지협조할것, (ⅳ) 부당공동행위의주도자또는다른사업자에게부당공동행위를강요한사실이없을것 을규정하였다 년당시자진신고감면제도의경우최초신고자에대해서만과징금등의감면이인정되었다. 그리고자진신고자에대한과징금등의감면여부는공정위의재량사항으로규정되어있어, 자진신고자가공정거래법상감면요 20) 윤성운 송준현, ʻʻ 부당한공동행위자진신고자감면제도의실무운용상제문제,ʼʼ 경쟁법연구, 제 20 권, 한국경쟁법학회, 면. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 23

32 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 건을충족하고있는경우에도과징금등을감면받을수있다는보장이없었다. 또한과징금등에대한감면범위도공정거래법령상규정되어있지않았기때문에, 과징금등의감면이이루어지는경우에도어느정도의감면을받을수있을지예측하기어려운문제점이있었다 년개정자진신고감면제도 시행된개정공정거래법령은자진신고자이외에조사협조자에대한감면신청을신설하면서, 같은법시행령제35조에서는ᄀ최초자진신고자의경우과징금의 75% 이상, ᄂ최초조사협조자의경우과징금의 50% 이상, ᄃ기타자진신고자및조사협조자의경우과징금의 50% 미만의범위내에서과징금등을감면하도록규정하였다. 그러나 2001 년개정자진신고감면제도하에서도과징금등감면수준은공정위의재량에따라결정되었는바, 이러한과징금등의감면범위에대한불확실성으로인해 2005 년자진신고감면제도개정전까지동제도의이용은여전히미미하였다 년개정자진신고감면제도 시행된개정공정거래법령은최초자진신고자또는조사협조 자에대해서는과징금등을완전히면제하고, 두번째자진신고자또는조사 24/ KOFAIR 연구보고서

33 제 2 장부당한공동행위합의추정조항과자진신고감면제도 협조자에대해서는과징금을 30% 감경하는것으로규정함으로써자진신고자등에대한과징금감면에있어서공정위의재량권을축소하고불확실성을상당부분제거하였다. 그러나 2005 년개정자진신고감면제도는자진신고자의감면요건으로 부당한공동행위를중단하였을것 을신설하여감면신청자의기회주의적인행동을방지하였고, 감면요건중 부당공동행위의주도자또는다른사업자에게부당공동행위를강요한자가아닐것 을삭제하여감면대상자의범위를확대하였으며, 자진신고자등이안심하고감면신청을할수있도록조사공무원의자진신고자또는조사협조자에대한비밀보호의무를새로이규정하였다. 또한부당한공동행위로인해과징금의부과또는시정조치의대상이된사업자가당해공동행위이외에자신이참가하였던다른부당한공동행위에관한증거를최초로제공하는경우에는다른공동행위에대한과징금등뿐만아니라당해공동행위에대하여도과징금등을감경또는면제해주는 Amnesty Plus 제도 를새로도입하였다. 한편, 공정위는 2005 년 4월 1일공정거래위원회고시제 호로 부당한공동행위자진신고자등에대한시정조치등감면제도운영고시 ( 이하 자진신고감면고시 ) 를제정하였는바, 위고시에의하면 2 이상의사업자의공동감면신청은허용되지않았다. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 25

34 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 년개정자진신고감면제도 시행된개정공정거래법시행령은두번째자진신고자또는조사협조자에대한과징금감경비율을 30% 에서 50% 로상향조정하고, 다른사업자에게부당한공동행위를강요한자에대해서는자진신고에따른감면을인정하지않도록하였으며, 자진신고자또는조사협조자의신청이있으면자진신고자등의신원이공개되지아니하도록공정위가해당사건을분리심리하거나분리의결할수있는제도를신설하였다 년개정자진신고감면제도 시행된개정공정거래법시행령및자진신고감면고시는공동행위에참여한 2 이상의사업자가실질적지배관계에있는계열회사이거나회사의분할또는영업양도의당사회사인경우공동으로자진신고를할수있도록허용함으로써더욱유기적인조사협조를장려할수있는계기를마련하였다. 그리고자진신고감면고시는감면신청의요건으로서공동행위중단시기에대해원칙적으로감면신청후즉시중단해야하고예외적으로조사상필요에의해일정한기간을정한경우그기간종료후즉시중단해야한다고규정함으로써, 자진신고후공동행위를지속하여이익을누리고조사막바지에이르러공동행위를중단하는폐해를방지하였다. 또한자진신고감면고시는 26/ KOFAIR 연구보고서

35 제 2 장부당한공동행위합의추정조항과자진신고감면제도 2인이상의공동행위감면신청이있는경우그중일부의감면신청이감면신청취하, 지위확인등의취소, 감면불인정, 기타의사유에의하여감면이인정되지않은때에는차순위감면신청자가선순위감면신청자의접수순위를승계하도록하였고 ( 제9 조제3 항 ), 전화에의한감면신청은불가능함을명백히규정하였다 ( 제8조의 2 제1항후문 ) 년개정자진신고감면제도 시행된개정자진신고감면고시주요내용은ᄀ위원회의지위확인취소사유명기, ᄂ제출해야할자료의종류및범위확대, ᄃ단순조사협조자의감경을과징금부과고시로일원화, ᄅ국제카르텔에대한자료보정기한을접수일로부터최대 75일을초과하여연장할수있는근거규정신설, ᄆ추가감면 (Amnesty Plus) 신청자에대한과징금감경율의조정등 5가지사항이다. 종래자진신고감면제도운영과정에서는제기된문제점등을개선하기위하여공정위내 외부전문가들로 자진신고자감면제도 TF 를구성하여 3차례에걸쳐논의했다. 이후카르텔분과위원회등자문을거쳐개정이필요한과제들을선별하여, 감면고시 를개정하게된것이다 년개정에는위원회의자진신고지위확인에대한취소사유를명기하도록하였다. 이전감면고시에서는사무처장의자진신고지위확인을위원회가취소할수있는사유를규정하고있지않았다. 공정거래위원회는다음의사유가발생한경우취소할 KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 27

36 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 수있도록하였다. 위원회심의가끝날때까지성실하게협조하지않은경우, 제출자료가허위인경우, 공동행위를중단하지않은경우, 다른사업자에게담합을강요한경우, 제출된증거자료가피심인의담합사실을입증하는것으로인정되지않는경우등이다. 그리고자진신고추가자료의범위를확대시켰다. 이전자진신고감면고시에의하면 공동행위입증에필요한증거 중확인서, 진술서의경우는서류, 물건, 전산자료, 통신자료등추가로제출해야할증거자료를제한적으로규정하고있었다. 또한, 추가자료의종류및내용을보다포괄적으로정하기위해, 서류, 물건, 전산자료, 통신자료 외에 기타이에준하는증거자료로서관련사실을종합하여볼때부당한공동행위를입증할수있는자료 를추가하였다. 나아가단순조사협조자감경을일원화했다. 즉, 과징금고시를개정하여담합의경우에도과징금고시에서는조사협조자에대해감경하도록규정함에따라, 이전감면고시중단순조사협조자감경부분을삭제할필요가발생했다. 자진신고감면고시는공정거래법령에서정한자진신고감면요건을충족한조사협조자에대해서만적용하고, 담합건이라도감면요건을충족하지못한자에대한단순조사협조자감경은과징금고시에따르도록개정하였다. 한편추가감면 (Amnesty Plus) 신청자에대한과징금추가감경율을조정하였다. 이전감면고시는추가감면 (Amnesty Plus) 신청자에대한과징금추가감경율의하한을획일적으로 20% 로규정하여, 과징금규모가큰사건의 28/ KOFAIR 연구보고서

37 제 2 장부당한공동행위합의추정조항과자진신고감면제도 경우추가감면대상사건의과징금이소규모이더라도 20% 추가감경해야하는불합리한결과가발생할가능성이있었다. 두건의공동행위규모에대한상대적인비교를통해위원회가감경률을합리적으로결정할수있도록추가감경률을 20% 에서 20% 범위내 로개정하였다 년개정자진신고감면제도 공정거래법시행령및 자진신고감면고시가각각개정되었다 자로개정된공정거래법시행령은일정기간반복적으로법을위반한사업자가자진신고감면제도를통해과징금등의감면혜택을받지못하도록근거규정을마련하였다 ( 제35 조제1항제5 호 ). 또한위시행령의개정내용을구체화하기위하여 자로개정된자진신고감면고시에서, ᄀ법제19조제1항을위반하여시정조치와과징금납부명령을받은자가시정조치를받은날로부터 5년이내에다시당해시정조치에위반되는행위를한경우와, ᄂ법제19조제1 항위반으로시정조치또는과징금을감경또는면제받은자가감경또는면제받은날로부터 5년이내에새롭게같은조항을위반하여부당한공동행위를한경우에과징금등의감면혜택을받지못하도록규정하였다 ( 고시제6조의 3). 한편 담합제재의실효성제고를위해일부 2순위자감경제한규정이시행령에신설되었다. 시행령제35조제1 항제6호에서는, 2개사업자가가담한카르텔에대해서 1순위신고자에대해서만현행대로 100% 면제를 KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 29

38 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 인정하고, 2 순위는감경을배제하는규정이신설되었다 년개정자진신고감면제도 2014 년 12월공정위는자진신고감면고시를개정하였다. 개정된고시는ᄀ잠정적인지위확인제도폐지, ᄂ반복위반자감면제한규정개선, ᄃ자진신고자가합의여부를부정하지않도록주의규정신설, ᄅ공동행위입증에필요한증거규정보완, ᄆ2 순위자에감면제한판단기준신설등을내용으로하였다. 먼저잠정적인지위확인제도폐지와관련하여공정위의결전사무처장의잠정적인자진신고지위확인절차를폐지하였다. 사무처는감면신청자의제출자료와협조상황등제반상황을공정위에보고하고, 공정위에서지위확인관련사항을결정한다. 두번째로반복위반자감면제한규정개선과관련하여반복위반자감면제한규정을명확히하여자의적인법집행소지를제거하였다. 5년내당해시정조치위반시감면제한관련규정 ( 제1 호 ) 은 당해시정조치 가불명확하여자의적인법집행소지가있을뿐만아니라해석상많은문제점을야기하므로삭제하도록하였다. 감면을받은자가감면의결일로부터 5년내에다시위반행위를하는경우 ( 제2 호 ) 는현행을유지하되다만, 실제이런행위후오랜기간에걸쳐서자진신고를하지못하게되는불합리를제거하기위해 이전에감면받은대상행위를한날로부터 5년이경과한위반자의경우 30/ KOFAIR 연구보고서

39 제 2 장부당한공동행위합의추정조항과자진신고감면제도 는제외토록단서를추가하였다. 세번째로자진신고자가합의여부를부정하지않도록주의규정신설과관련하여자진신고감면을인정받은자가사실관계를부정하는주장을해서는안된다는주의적규정을신설하였다. 네번째로공동행위입증에필요한증거규정보완과관련하여기술자료이외의추가자료를반드시제출해야한다는의미로해석되지않으면서도, 공동행위사실입증에필요한자료제출을유도하도록하였다. 필요한증거는 직접증거, 기술자료및관련사실을입증할수있는구체적자료, 관련사실을입증할수있는구체적자료가없는경우라도진술서등신청사실을충분히인정할수있는자료 로예시하였다. 다섯번째로 2순위자에감면제한판단기준을신설하였는바, 2개기업만의담합인지여부를판단하는시점, 2순위자진신고또는조사협조일판단기준등을규정하였다. 현행자진신고제도의적용요건및감면의주요내용은아래와같다. < 표 2-3> 현행자진신고감면제도요건및감면내용 요건 공정위가관련증거확보전에공동행위입증에필요한증거를제공한첫째및둘째사업자 ( 조사개시전 : 자진신고자, 조사개시후 : 조사협조자 ) 성실한협조지속 공동행위중단 강요자또는반복법위반자 ( 시정조치일또는감면받은날로부터 5 년이내담합 ) 가아닐것 KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 31

40 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 감면내용 시정조치 과징금 첫번째자진신고자 면제 면제 첫번째조사협조자 감경또는면제 면제 두번째자진신고자 감경가능 50% 감경 두번째조사협조자 감경가능 50% 감경 현행자진신고감면요건을정리하면 1공동행위입증에필요한증거를첫번째또는두번째로제출할것, 2카르텔과관련된사실을모두진술하고, 관련자료를제출하는등조사가끝날때까지성실하게협조할것, 3해당카르텔을즉시중단하였을것, 4다른사업자에게카르텔에참여하도록강요하거나이를중단하지못하도록강요한사실이없을것을요건으로한다. Ⅲ. 자진신고감면제도의운영현황 1997 년제도도입이후에는자진신고가저조한편이었으나 2005 년제도개선이후대폭증가하는추세에있다. < 표 2-4> 부당공동행위과징금부과건수대비자진신고감면제도현황 연도 과징금부과건수 자진신고건수 출처 : 공정거래백서 2014, 공정거래위원회 자진신고감면제도를통해기업간불신구조를형성시켜해당분야의담합 32/ KOFAIR 연구보고서

41 제 2 장부당한공동행위합의추정조항과자진신고감면제도 구조를와해하고재발방지에도기여한측면이크다. 즉, 한번자진신고가있었던동일한품목에서그이후에담합이다시형성되어공정위에적발된사례를찾기어려운것이다. 또한자진신고시증거확보의용이성및처리기간단축으로인해공정위의연간담합사건처리건수가증가하였다. 즉, 1999 년부터 2004 년까지공정위는연평균 13건의과징금부과건수를기록하였으나, 2005 년부터 2013 년까지과징금부과건수는연평균 28건으로증가하였다. 이처럼자진신고감면제도를통한부당공동행위과징금부과건수의증가이유에는지속적인제도개선에따른효과도주요하게작용하였겠지만, 앞서고찰하였듯이합의추정조항의개정에따라최근법원이공정위의합의입증을엄격하게요구하는점또한고려해볼수있을것이다. 향후법원에서이러한판단을견지한다면공정위는앞으로도담합적발에있어자진신고제도를더욱활용할개연성이높을것으로예상된다. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 33

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43 KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY 제 3 장 자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 제 1 절 제 2 절 자진신고의증거및성실협력의무 비교법적분석

44 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 제3장부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 제 1 절자진신고의증거및성실협력의무 Ⅰ. 자진신고의증거 1. 시행령및감면고시 공정거래법시행령제35 조제1항제1호내지제3호는감면신청시 부당한공동행위임을입증하는데필요한증거 를제출하도록요구하고있다. 부당한공동행위임을입증하는데필요한증거 에는확인서나진술서등당해공동행위관련자들의진술을담은서류등도포함된다고보아야하며, 이미제출된증거들의증명력을높이거나조사단계에서밝혀진사실관계의진실성을담보하는데이바지하는증거들도모두포함된다할것이다. 21) 이에자진신고감면고시에서제출하는증거에관한구체적인기준을제시하고있다. 21) 대법원 선고 2007 두 3756 등판결참조. 36/ KOFAIR 연구보고서

45 제 3 장자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 < 표 3-1> 자진신고제출증거관련자진신고감면고시 자진신고감면고시제출증거관련규정 제 4 조 ( 공동행위의입증에필요한증거 )1 시행령제 35 조 ( 자진신고자등에대한감경또는면제의기준등, 이하이고시의각조항본문에서법령의조문제목은생략한다 ) 제 1 항각호의 ʻʻ 당해부당한공동행위를입증하는데필요한증거 ʼʼ 는다음각호의하나에해당하여야한다. 1. 당해공동행위에참여한사업자들간에작성된합의서, 회의록, 내부보고자료등합의내용, 성립과정또는실행사실을직접적으로입증할수있는자료 2. 당해공동행위에참여한임 직원의확인서, 진술서등공동행위를할것을논의하거나실행한사실을육하원칙 ( 六何原則 ) 에따라구체적으로기술한자료. 다만, 이경우그자료에기술된사업자들간의합의내용, 성립과정또는실행사실에관한사항등을확인할수있는서류, 물건, 전산자료, 통신자료, 기타이에준하는증거자료로서관련사실을종합하여볼때공동행위를입증할수있는자료를함께제출하여야한다. 2 전항의증거는문서, 녹음테이프, 컴퓨터파일등그형태나종류에는제한이없다. 2. 증거수준관련판례 1) 진술증거의포함여부 ( 대법원 선고 2007 두3756 판결 ) 공정거래법시행령제35조제1항각호에서규정한 부당한공동행위임을입증하는데필요한증거 란부당한공동행위를직접적또는간접적으로입증할수있는증거를의미하므로, 여기에는문서뿐아니라진술도포함된다. 만일진술증거가필요한증거에서제외되거나혹은그것만으로부족하다고한다면관련자들의진술외에별다른입증자료를갖지못한공동행위참여자는자진신고자나조사협조자가될수없어자진신고자등감면제도의제도적취지에반할수있기때문이다. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 37

46 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 2) 추가자료에관한판결 < 표 3-2> 자진신고시제출하는추가자료에관한판결 자진신고시 ʻ필요한증거ʼ 관련한담합사건 ( 대법원 선고 2012 두 8724) 대구시공동주택건립공사입찰담합사건에서, 대우건설등은대구도시공사가발주한공동주택건립공사에입찰하면서낙찰예정자를사전에결정하고정해진낙찰예정자가낙찰받을수있도록투찰금액을합의하였고, 이에공정위는과징금 62 억 7천만원부과 위원회는 2순위자진신고자인대우건설의제출자료가감면고시상필요한증거를제출하였다고인정할수없어 2순위지위를불인정함 - 감면고시제4조는 ʻ부당한공동행위임을입증하는데필요한증거ʼ 가 ʻ직접자료ʼ 또는 ʻ기술자료ʼ 일것을요구하면서, 기술자료를제출하는경우에는그내용을확인할수있는추가자료를함께제출하여야한다고규정 - 즉, 공정위는진술서외에추가로제출한자료는공동행위를입증할수있는자료로보기어려워진술서외추가자료를제출하였다고볼수없다고판단함 이에법원은추가자료가없는단순한기술자료라도증거능력을인정하여야하며, 추가자료를요구하더라도기술자료에서제시된내용을확인하거나보강하는정도의자료라면가능하다는입장임 - ʻʻ감면고시에서 ʻ필요한증거 ʼ의범위를진술자료이외의추가자료까지제출해야한다는의미로제한하는것이라면이는모법의위임범위를벗어난것으로무효 ʼʼ라고판시 ( 서울고법 ) - ʻʻ추가자료가기술자료에서이미제시된내용을확인하거나보강하는데지나지않는다고하더라도그이유만으로당연히추가자료의적격성이배제된다고할것은아니다ʼʼ고판시 ( 대법원 ) 따라서대우건설에 2순위조사협조자지위를인정받아과징금감경조치를받음 3) 추가자료에관한판결이후자진신고감면고시의개정위판결과같이법원은필요한증거와관련하여추가자료가없는단순한기술자료라도증거능력을인정하여야한다고판시하였기에, 공정위는 14년 12월자진신고감면고시를개정하여증거규정을보완하였다. 개정규정에는기술자료이외의추가자료를반드시제출해야한다는의미 38/ KOFAIR 연구보고서

47 제 3 장자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 로해석하지않으면서도, 공동행위사실입증에필요한자료제출을유도하는방향으로마련하였다. 여기서필요한증거는 직접증거, 기술자료및관련사실을입증할수있는구체적자료, 관련사실을입증할수있는구체적자료가없는경우라도진술서등신청사실을충분히인정할수있는자료 등으로예시하였다. < 표 3-3> 공동행위입증에필요한증거관련 ʼ14년자진신고감면고시개정비교개정전개정 제 4 조 ( 공동행위의입증에필요한증거 )1 시행령제 35 조 ( 자진신고자등에대한감경또는면제의기준등, 이하이고시의각조항본문에서법령의조문제목은생략한다 ) 제 1 항각호의 ʻʻ 당해부당한공동행위를입증하는데필요한증거 ʼʼ 는다음각호의하나에해당하여야한다. 1. 당해공동행위에참여한사업자들간에작성된합의서, 회의록, 내부보고자료등합의내용, 성립과정또는실행사실을직접적으로입증할수있는자료 2. 당해공동행위에참여한임 직원의확인서, 진술서등공동행위를할것을논의하거나실행한사실을육하원칙 ( 六何原則 ) 에따라구체적으로기술한자료. 다만, 이경우그자료에기술된사업자들간의합의내용, 성립과정또는실행사실에관한사항등을확인할수있는서류, 물건, 전산자료, 통신자료, 기타이에준하는증거자료로서관련사실을종합하여볼때공동행위를입증할수있는자료를함께제출하여야한다. 1. 당해공동행위에참여한사업자들간에작성된합의서, 회의록, 내부보고자료등합의내용, 성립과정또는실행사실을직접적으로입증할수있는자료 2. 당해공동행위에참여한사업자또는그임 직원의확인서, 진술서등공동행위를할것을논의하거나실행한사실을육하원칙에따라구체적으로기술한자료및관련사실을입증할수있는구체적자료 3. 관련사실을입증할수있는구체적자료가없는경우라도진술서등신청사실을충분히인정할수있는자료 KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 39

48 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 4) 증거자료의수준에관한판결 ( 대법원 선고 2009 두15043 판결 ) 동판결에서는자진신고자감면제도의취지와관련하여, 자진신고자또는조사협조자감면제도는부당한공동행위를규제하는집행기관의조사에자발적으로협조하여입증자료를제공한데에대하여혜택을부여함으로써참여사업자들간의신뢰를약화시켜부당한공동행위를중지내지예방하고자하는데에그제도적취지가있다. 고판단하였다. 즉, 자진신고감면제도또는조사협조자감경제도는부당한공동행위를적발하거나처벌하기위한주요입증자료의제공을요구하기보다는자발적협조에따른자료제공과이에따른부당한공동행위의중지또는예방에방점을두어혜택을부여한다는의미로볼수있을것이다. 나아가대법원 선고 2012 두8724 에서는, 자진신고제도의운영을통하여조사기관의입증자료확보가용이해질수있다는것은부수적인파생효과에지나지않는다고보아야한다. 고판시하였다. 이는자진신고자나조사협조자의협력에따른증거자료제공이반드시집행기관의조사를용이하게하는데에적극적으로기여한정도의증거자료수준을요구하는것은아니라는해석이가능할수있다. 3. 자진신고증거관련문제점 자진신고와함께제출하여야할 필요한증거 의범위나수준에대해명확 하고획일화된기준설정은어렵다할것이다. 최근부당한공동행위의합의 40/ KOFAIR 연구보고서

49 제 3 장자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 는더욱은밀하게이루어지고그방법또한갈수록치밀해지고있기때문에획일화된기준을마련한다는것은불가능에가까울것이다. 실무상자진신고는공정위의현장조사가이루어진직후에이루어지는경우가대부분이라고한다. 22) 공정위가현장조사를통해영치해간자료이외에위고시내용에부합하는의미있는유형의자료를추가로제출하기에는어려운경우가많다고한다. 따라서이런경우사업자로서는공동행위에관여한임직원의진술서내지확인서가사실상유일한증거자료인상태로자진신고를하여야할수밖에없는상황이발생할수있는바, 만약공정위가 필요한증거 를제한적이고엄격하게해석하게된다면이러한경우자진신고지위확인을받지못하게될수있다는우려에자진신고자체를꺼리게될수있다. 담합에참여한회사측입장에서는공정위로부터부당한공동행위조사가개시된다면자진신고를망설이는사이에경쟁사업자가자진신고자지위를얻게될수있기에공동행위를입증할수있는명백한자료가없다면차선책으로담합관련실무자들의진술을토대로자진신고를할수밖에없을것이다. 추측컨대, 자진신고를대비하여담합관련객관적증거자료를준비하고있는회사는드물것이다. 따라서자진신고의 필요한증거 를엄격하게제한한다면자진신고의유인을그만큼떨어뜨릴수있다는점은자명해보인다. 반면공정위의입장에서는임직원의진술서에만의존할경우, 심결절차나 22) 박성범, 위의글, 8 면. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 41

50 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 행정소송등에서이를보완할만한자료를추가적으로확보하지못하게되거 나진술을번복할개연성이있게되어법집행 ( 부당한공동행위처벌 ) 자체의 근간이흔들릴수있게된다. 23) Ⅱ. 성실협력의무 1. 제도현황 < 표 3-4> 성실협력의무관련자진신고감면고시 자진신고감면고시성실협력의무관련규정 제 5 조 ( 지속적이고성실한협조여부의판단 ) 시행령제 35 조제 1 항각호의요건중 ʻ 조사가끝날때까지 ʼ 라함은 ʻ 위원회심의가끝날때까지 ʼ 를의미하며, ʻ 성실하게협조 ʼ 하였는지여부는다음각호의사유를종합적으로고려하여판단한다. 1. 자진신고자등이알고있는당해공동행위와관련된사실을지체없이모두진술하였는지여부 2. 당해공동행위와관련하여자진신고자등이보유하고있거나수집할수있는모든자료를신속하게제출하였는지여부 3. 사실확인에필요한위원회의요구에신속하게답변하고협조하였는지여부 4. 임직원 ( 가능하다면전직임직원포함 ) 이위원회와의면담, 조사등에서지속적이고진실하게협조할수있도록최선을다하였는지여부 5. 공동행위와관련된증거와정보를파기, 조작, 훼손, 은폐하였는지여부 6. 심사보고서가통보되기전에위원회의동의없이제 3 자에게행위사실및감면신청사실을누설하였는지여부 자진신고자에게공정위조사에지속적으로협조할의무 ( 이하 성실협력의 23) 박성범, 위의글, 8-9 면. 42/ KOFAIR 연구보고서

51 제 3 장자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 무 ) 를부담시키는것은자진신고제도의본질적요소라할수있다. 24) 성실 협력의무와관련해서위감면고시에서는 위원회의심의가끝날때까지 고 시제 5 조각호사유의세부적기준을충족시킬것을요구하고있다. 2. 증거자료제출에있어성실협력의무의의의 2014 년감면고시개정전에는공정위사무처장에의한잠정적인지위확인제도를운영하였다. 즉, 자진신고당시제출된증거자료를주요한판단기준으로삼아자진신고감면또는감경혜택을받을수있는지위를부여하였던것이다. 따라서자진신고를한기업이 1순위혹은 2순위의지위확인을받게되면당해사건절차가종료되기까지공정위의조사기간동안지속적으로조사에협조할유인이감소하게되는부작용을막기위한장치가필요하였다. 이러한관점에서성실협력의무에관한규정을두어비록일차적인자료제출에따른감경혜택을부여받았다할지라도위원회의심의가종료될때까지성실하게조사에협조할의무를부여한것이다. 비록 14 년개정에따라잠정적지위확인제도가폐지되었다하더라도동규정은중요한가치를지닌다. 즉, 동규정에따라자진신고자는지속적으로조사에협조한상황등을토대로자진신고자지위를부여받게되는것이다. 규정에서는구체적인판단기준으로서감면고시제5조제1호 당해공동행위 24) 박성범, 위의글, 13 면. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 43

52 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 와관련된사실을지체없이모두진술하였는지여부 와, 제2 호 보유하고있거나수집할수있는모든자료를신속하게제출하였는지여부 등을열거하고있다. 또한동규정은자진신고자가혜택을받게되는반대급부로서의무를부여하는준거규정이된다. 따라서이러한성실협력의무규정은의무를위반하게되면위반에따른불이익을부여할수있는근거가된다. 성실협력의무를준수하였는지에대한판단은전적으로공정위의재량사항이라볼것이다. 25) 즉, 지속적이고성실한협조의 정도 나 수준 에대해서는해석상구체적개별사례에따라판단이달라질것이지만, 성실한협조의정도나수준의판단은조사과정전체를관장하는공정위의재량사항에속할것이다. 25) 대법원 선고 2011 두 판결에서는다음과같이밝히고있다. ʻʻ 위와같은감면고시의규정은그형식및내용에비추어재량권행사의기준으로마련된행정청내부의사무처리준칙즉재량준칙이라할것이고, 시행령제 35 조제 1 항제 4 호에의한추가감면신청시그에필요한기준을정하는것은행정청의재량에속하므로그기준이객관적으로보아합리적이아니라든가타당하지아니하여재량권을남용한것이라고인정되지아니하는이상행정청의의사는가능한한존중되어야한다 ( 대법원 선고 97 누 판결, 대법원 선고 2004 두 8910 판결등참조 ). 이러한재량준칙은일반적으로행정조직내부에서만효력을가질뿐대외적인구속력을갖는것은아니므로행정처분이이를위반하였다고하여그러한사정만으로곧바로위법하게되는것은아니고, 다만그재량준칙이정한바에따라되풀이시행되어행정관행이이루어지게되면평등의원칙이나신뢰보호의원칙에따라행정기관은그상대방에대한관계에서그규칙에따라야할자기구속을받게되므로, 이러한경우에는특별한사정이없는한그에반하는처분은평등의원칙이나신뢰보호의원칙에어긋나재량권을일탈ㆍ남용한위법한처분이된다. ( 대법원 선고 2007 다 88828, 판결, 대법원 선고 2009 두 7967 판결등참조 ) 44/ KOFAIR 연구보고서

53 제 3 장자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 Ⅲ. 증거자료및성실협력의무위반에따른자진신고자지위불인정 1. 제도현황 < 표 3-5> 자진신고자지위결정관련자진신고감면고시 제 12 조 ( 자진신고자지위결정 ) 1 위원회는감면에관한사항을심의 의결한다. 2 위원회는다음각호의어느하나에해당하는경우자진신고자지위를부여하지아니한다. 1. 부당한공동행위와관련된사실을모두진술하지않고, 관련자료를제출하지않는등위원회의심의가끝날때까지성실하게협조하지않는경우 2. 고의로허위자료를제출한경우 3. 감면신청후즉시또는심사관이정한기간종료후즉시공동행위를중단하지않았거나, 공동행위중단상태를유지하지않은경우 4. 다른사업자에게그의사에반하여당해부당한공동행위에참여하도록강요하거나이를중단하지못하도록강요한사실이밝혀진경우 5. 제출된증거자료가공동행위사실을입증하는것으로인정되지않은경우 3 위원회가지위를인정하지않는경우라도접수된증거서류를반환하지않으며, 공동행위입증에필요한자료로활용할수있다 년개정감면고시제12조에따라공정위는관련사실을모두진술하지아니하거나관련자료를성실히제출하지아니할경우또는고의로허위자료를제출하는등의요건을충족할경우위원회의심의 의결을통해자진신고자지위를부여하지아니할수있다 년개정이전에는사무처장에의한지위확인제도를운영하여자진신고시감면지위인정을받았다하더라도, 위원회심의일전일까지불인정요건에해당하는사안이발생할경우지위확인을취소할수있도록하였다. 그러나현행고시에서는지위확인이후조사협조가순조롭게이루어지지않는 KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 45

54 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 상황등을고려하여사무처장의잠정적인자진신고지위확인절차를폐지하였다. 따라서, 사무처에서감면신청자의제출자료및협조상황등제반상황을위원회에보고하고최종적으로위원회에서지위확인관련사항을결정하도록하였다. 2. 지위불인정에대한행정소송대상여부 자진신고감면고시에의거하여공정위가부당한공동행위자진신고자감면신청에대한감면불인정을통지하는경우이러한통지는항고소송의대상이되는행정처분에해당한다. 26) 대법원 선고 2010 두3541 판결에서는 부당한공동행위자진신고자등에대한시정조치등감면제도운영고시등관련법령의내용, 형식, 체제및취지를종합하면, 부당한공동행위자진신고자등에대한시정조치또는과징금감면신청인이고시제11조제1항에따라자진신고자등지위확인을받는경우에는시정조치및과징금감경또는면제, 형사고발면제등의법률상이익을누리게되지만, 그지위확인을받지못하고고시에따라감면불인정통지를받는경우에는위와같은법률상이익을누릴수없게되므로, 감면불인정통지가이루어진단계에서신청인에게그적법성을다투어법적불안을해소한다음조사협조행위에나아가도록함으로써장차있을지 26) 감면불인정통지의처분성에관한자세한논의는, 박해식 이승민, ʻʻ 자진신고자등에대한감면불인정통지의처분성에관한법적쟁점,ʼʼ 행정판례연구 18-1, 한국행정판례연구회, 참조. 46/ KOFAIR 연구보고서

55 제 3 장자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 도모르는위험에서벗어날수있도록하는것이법치행정의원리에도부합한다. 따라서부당한공동행위자진신고자등의시정조치또는과징금감면신청에대한감면불인정통지는항고소송의대상이되는행정처분에해당한다고보아야한다. 고판시하였다. 제 2 절비교법적분석 Ⅰ. 미국 1. 미국의부당한공동행위입증관련증거일반론 미국법무부 (Department of Justice; 이하 DOJ ) 가발간한반독점법지침서 (Antitrust Primer) 에따르면경쟁법위반에대한형사기소는카르텔참가자들사이에명시적합의 (a formal written or express agreement) 가있는경우에만이루어지는것은아니고, 의심스러운형태 (pattern) 출장및여비지출보고서 전화기록 회의록등의정황증거 (circumstantial evidence) 를통해서도입증된다고한다. 27) DOJ 에서발간한또다른지침서에서도셔먼법 27) An Antitrust Primer: Price Fixing, Bid Rigging, and Market Allocation Schemes: What They Are and What to Look For, Antitrust Division, U.S. Department of Justice, available at KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 47

56 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 (Sherman Act) 제1조위반행위에대한구성요건은거래를제한하는합의가있으면되는바, 합의란경쟁사들의공동행위로입증이가능하다고밝히고있다. 28) 여기서합의는둘이상의경쟁사나경쟁자에의하여이루어져야하지만어떠한두드러진행동이증명되거나명시적합의가필요한것은아니고, 정황증거만으로입증이가능하다. 29) 담합을입증하는데있어 DOJ 는직접증거와정황증거간에큰차이를두지않고, 형사사건과민사사건모두에서직접증거의부재에도불구하고정황증거로서반독점법금지행위를입증하는데사용될수있다고한다. 30) 2. 미국의자진신고관련증거수준 미국의자진신고제도는별도의법적근거는없으며미법무부의기소재량에의해운용되고있다. 31) 미국의자진신고는법무부자체 기업자진신고정책 가이드라인에서 DOJ 의조사착수여부에따라혜택을달리규정하고있다. 32) 먼저조사전자진신고 (Leniency Before an Investigation Has 28) An Antitrust Primer for Federal Law Enforcement Personnel, Antitrust Division, U.S. Department of Justice, 2003(revised 2005), available at htm 29) 김용상, ʻʻ 미국에서의정황증거를통한카르텔의입증,ʼʼ 경쟁저널, 제 174 호, 2014, 2 면. 30) 김용상, 앞의글, 2-3 면. 31) 손계준, ʻʻ 카르텔 Leniency 지위불인정및취소의법적쟁점,ʼʼ 경제법연구, 제 10 권 2 호, 한국경제법학회, 2011, 12 면. 32) DOJ, Corporate Leniency Policy, available at 91.htm 48/ KOFAIR 연구보고서

57 제 3 장자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 Begun; Type A) 의감면혜택을받기위해서는ᄀ신고시점에서경쟁당국은당해카르텔정보를가지고있지않을것, ᄂ신고자는해당공동행위에대한신속하고유효한종료조치를취할것, ᄃ신고자는자신의위법행위를완전히보고하고조사완료시까지조사에협조할것, 33) ᄅ자진신고는회사담당자개인의행위가아니라온전히회사차원의행위일것, ᄆ가능한경우피해자에게손해배상을할것, ᄇ당해공동행위를주도하거나다른사업자에게공동행위를강요한자가아닐것을요한다. 34) 한편, 비록위의 DOJ 조사착수전자진신고감면요건을갖추지못한경우라도감면혜택이부여될수있는바 (Type B), 최초신고자로서신고시점에서경쟁당국이신고자가제출한증거를가지고있지아니하고, 공동행위의성격 공동행위시자진신고자의역할 자진신고시기등을고려할때자진신고자지위를부여하는것이다른사업자들에대한관계에서불공평한경우가아닌경우 에위ᄂ에서ᄇ까지의요건을갖춘경우감면혜택이부여될수있다. 35) 조사협조와관련하여자진신고자와법무부간체결하는협약 (Model Corporate Conditional Leniency Letter) 36) 에서는정보제공및협조의무 33) 동조항의원문은다음과같다. The corporation reports the wrongdoing with candor and completeness and provides full, continuing and complete cooperation to the Division throughout the investigation. 34) DOJ, Corporate Leniency Policy, paragraph A. 35) DOJ, Corporate Leniency Policy, paragraph B. 36) Model Corporate Conditional Leniency Letter, 2008, avalible at KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 49

58 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 에대한상세한요건을두고있다. 허위자료제출또는허위진술과관련하여비록미국의자진신고절차는법무부가주도하는등우리와는절차과정이다르나, 자진신고절차에서검사측질의에무응답을하거나허위의답변을하게되면자진신고의혜택을박탈당하게되고, 위증죄또는허위진술죄를추가로받게된다. 37) 지위확인취소와관련하여미국 DOJ 는 Leniency 취소의사전통지및협의제도 를두고있다. 38) 위문헌에서는 DOJ 가이미부여한 conditional leniency 의취소결정이전에, 당해회사의변호인등에게취소고려에대한통보를하고협의할기회를제공하고있다. Ⅱ. EU 1. EU 의부당한공동행위입증관련증거일반론 EU 경쟁당국도우리나라와마찬가지로부당한공동행위의적발 근절을경 37) Making the Decision: What to do when faced with International Cartel Exposure, American Bar Association, 2006; 미국의카르텔사건처리절차를보면, DOJ 가예비조사단계에서대부분의사건은민사사건으로처리하지만카르텔에해당할경우형사사건으로처리한다. 따라서형사사건절차에문서제출소환장, 강제진술소환장, 수색영장등을발급할수있어피조사자가응하지않는경우법원에집행을구하는소를제기하여강제할수있으며, 이에불응하면바로형사처벌이된다. 안병훈, ʻʻ 미국경쟁당국의카르텔강제조사권및시사점,ʼʼ 경쟁저널, 제 175 호, 2014, 8, 17 면. 38) Model Corporate Conditional Leniency Letter, paragraph 3. 50/ KOFAIR 연구보고서

59 제 3 장자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 쟁법집행의최우선순위에두고있으나, 이러한감시수준강화에대응하여카르텔은더욱교묘해지면서새로운유형의카르텔이나타나고있다는견해도대두되고있다. 39) 따라서카르텔을입증하기위한직접증거의확보가더욱어려워지고상대적으로정황증거의확보가중요한의미를갖게될것이다. 카르텔입증을위한증거와관련하여일반적으로정황증거를의사소통형태의정황과경제적정황으로분류할때, EU에서는경제적정황증거보다는상대적으로의사소통형태의정황증거, 특히정보교환형태의정황증거에대한논의가활발하다고한다. 40) 즉, 의사소통증거는경쟁사업자담당직원간통화내역 모임 일반에공개되지않는경쟁사업자의미래가격전략이기록된내부문서등사업자간직 간접적접촉의징후를추론할수있게하는정황을의미한다. 41) 또한경제적정황증거는경쟁사업자들이공동으로수행하지않고서는사업자들의이익에부합한다고볼수없는행동 카르텔성립및유지를용이하게하는시장구조등을의미한다. 42) 의사소통형태의정황증거의대표적유형으로사업자간정보교환행위를들수있는바, EU 집행위원회는 2011 년그동안의판례및처리사건등을종합 39) 이병건, ʻʻEU 의정황증거를활용한카르텔입증에대한논의와실무,ʼʼ 경쟁저널, 제 174 호, 면 ; EU 사법재판소 (ECJ) 는최근카르텔에가담하지않은기업이카르텔로영향을받은가격을고려하여가격을결정하였을경우발생한피해에대해서도카르텔가담기업에게배상책임이있을수있다는판결을내리는등최근 EU 에서는카르텔적발 처벌 손해배상인정범위확대등에서적극적인입장을보이고있다. 공정거래위원회국제협력과, ʻʻ 해외경쟁법집행동향,ʼʼ 경쟁저널, 제 175 호, 면. 40) 김학현, ʻʻ 위법한담합이되는일방적정보제공,ʼʼ 경쟁저널, 제 161 호, 면. 41) 이병건, 앞의글, 16 면. 42) 이병건, 앞의글, 16 면. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 51

60 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 하여경쟁사업자간정보교환행위에대한심사지침을마련하였다. 43) 이심사지침에는교환되는정보의성격을ᄀ정보의전략적가치, ᄂ정보의시장포괄범위ᄃ집합적 개별적정보여부, ᄅ장래또는과거에관한데이터여부, ᄆ정보교환의주기, ᄇ정보의일반공개또는폐쇄적교환여부등에따라카르텔에해당할가능성이높은경우를설명한다. < 표 3-6> 카르텔성립가능성을높이는정황증거 44) 구분 정보의전략적가치 (strategic information) 정보의시장포괄범위 (market coverage) 카르텔성립가능성을높이는정황증거 실제가격, 할인율, 리베이트 (rebate) 의증감, 고객리스트, 생산비용, 생산수량, 마케팅비용등과같은전략적정보의교환 장래의전략적불확실성축소및의사결정의상호의존성증대 정보교환사업자들이관련시장의상당부분을포괄하거나정보교환미참여사업자가정보교환참여자들의반경쟁적행위를견제할능력을결여한경우 집합적 / 개별적정보 사업자별로개별화된정보교환은시장상황에대한공통적양해를촉진하 (aggregated/ individualized data) 고카르텔미준수기업색출에용이 장래또는과거데이터 (age of data) 정보교환빈도 (frequency of exchange) 장래사업활동에관한데이터교환 시장상황이불안정할수록정보교환의빈도가잦아야함 장기계약이일반화된시장인경우는정보교환의빈도가낮더라도카르텔의결과를초래하기에충분할수있음 정보의일반공개등 (public/ non-public information) 일반인도수집할수있지만, 수집에상당한비용이소요되는경우는순수하게공개된정보로보기곤란 43) Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements [Official Journal C 11 of ], available at 44) 위의가이드라인참조. 52/ KOFAIR 연구보고서

61 제 3 장자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 EU 법원은카르텔의입증을위해정확하고일관된증거 (precise and consistent evidence) 가제시되어야한다고판시하고있으며, 특히최근판례들은개별증거들을고립적으로판단하기보다는확보된증거군 (body of evidence) 전체를종합적으로판단하여정확성과일관성을담보하고있는지여부를판단해야한다고설시하고있다. 45) 카르텔입증을위한정황증거는직접증거가존재하는경우에함께사용되기도하고, 직접증거가확보되지못한경우에정황증거만으로카르텔을입증하게되는바, EU에서는카르텔자진신고자감면제도및화해제도 (settlement) 를활발하게운영하고있어서, 피심인이카르텔사실을스스로인정하는진술서가카르텔인정의직접증거 (direct evidence) 로인정되는사례가적지않다고한다. 46) 그러나여기서자진신고나화해제도로이루어진경우에도피심인기업들의진술내용이상충하는경우가적지않은데, 이러한상황에서는직원간접촉 정보교환 경제적정황등정황증거의존재가여전히중요하게되고, EU 법원은혐의사업자담당직원의진술내용이다른사업자에의하여다투어지는경우위진술내용이다른증거에의하여뒷받침되지않는다면위법행위를입증할수있는적절한증거로인정할수없다고판시하고있다. 47) 45) 이병건, 위의글, 15 면 ; Maria Luisa Tierno Centella, ʻʻIndirect evidence of a cartel in the GIS judgments saga,ʼʼ Journal of European Competition Law & Practice, Volume 3, Issue 3, 2012; OECD, Roundtable on prosecuting cartels without direct evidence of agreement, 2006, p6. 46) 이병건, 앞의글, 15 면. 47) 이병건, 앞의글, 15 면. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 53

62 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 2. EU 의자진신고관련증거수준및관련규정 EU의경우 1996년 Leniency Program 이처음도입된이래 2002년및 2006 년대폭적인제도개선이이루어졌고, 카르텔사건에있어벌금감면에대한고시 (Commission Notice on Immunity from Fines and Reduction of Fines in cartel cases) 에서관련규정을두고있다. 48) 벌금감경을위해서는경쟁당국이이미입수하고있는정보에비추어상당한추가적가치 (significant added value) 를지닌증거를제공하여야하며, 해당위법행위를중지하여야한다. 49) EU 법원은자진신고시제출하는증거는법위반사항에대한모든요건을충족시킬만큼종합적인필요는없고, 제출된증거의전취지에따라공동행위의핵심적인요건을입증할수있는증거면족하다고판시하고있다. 50) 벌금면제를위해서는최초로증거를제공하고, 완전하며계속적인조사에협조하여야하며, 위반행위중지및다른사업자로하여금위반행위참가강요를하지않아야한다. 여기서증거제공에관한요구수준은조사개시전후에따라상이하나, 조사개시전에는표적조사가가능한정도의정보와자료, 48) EU Commission Notice on Immunity from Fines and Reduction of Fines in Cartel Cases, (2006/C 298/11), available at /?uri=oj:c:2006:298:toc 49) 오행록, ʻʻLeniency 제도집행성과와향후과제,ʼʼ 경쟁법연구, 제 16 권, 한국경쟁법학회, 면. 50) 황태희, ʻʻ 독점규제및공정거래에관한법률상카르텔자진신고자감면제도의법적검토 당사자의권리보호를중심으로,ʼʼ 인권과정의, 제 374 호, 면. ECJ , C-238/99 54/ KOFAIR 연구보고서

63 제 3 장자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 조사개시후에는위반행위입증을가능하게하는정보와자료의제공을요한다. 51) 카르텔사건에있어벌금감면에대한고시 제8조에서는과징금면책요건과관련하여제8조제1 항에서 혐의가있는카르텔에대한특정조사 (targeted inspection) 을가능토록할것 을요구하는바, 제9 조에서는위요건을충족하기위하여제1항및제2항에서세부적요건을규정하고있다. < 표 3-7> EU 카르텔사건에있어벌금감면에대한정보및증거제출관련고시 카르텔사건에있어벌금감면에대한고시제 9 조 52) 전조제 8 조 (a) 소정의 ʻ 특정조사를가능토록 ʼ 하기위한요건을충족하기위해서는당해사업자는조사를위험에빠뜨리지않는범위내에서아래 a 항및 b 항의정보및증거를제공하여야한다. (a) 신청일당시청구인이지득하고있는사항을포함한사업자진술서 (corporate statement) - 피의카르텔범위에관한상세한내용으로예컨대그목적, 활동및기능, 관련상품또는서비스, 지역적범위, 피의카르텔에의해영향을받는시장규모에대한평가및그지속기간, 피의카르텔모임의날짜, 장소, 내용및참가자들, 감면신청자의주장을뒷받침하는증거및관련설명 - 신청인의대표자를포함하여신청인이아는한당해카르텔과관련된개인들의이름, 직위, 사무실위치및필요한경우자택주소 - EU 역외를막론하고당해카르텔과관련하여접촉이있었거나접촉을시도하려하였던경쟁당국들에관한정보 (b) 기타신청당시청구인이소지하고있거나활용가능한당해카르텔관련증거, 특히위반사실에직접관련된증거 51) 윤성운 송준현, 269 면 ; Immunity from and reduction of fines: leniency in cartel cases, available at 52) (9) For the Commission to be able to carry out a targeted inspection within the meaning of point (8)(a), the undertaking must provide the Commission with the information and evidence listed below, to the extent that this, in the Commission's view, would not jeopardize the inspections: (a) A corporate statement which includes, in so far as it is known to the applicant at the time KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 55

64 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 EU 집행위원회는증거와관련한소정의조건들이충족되지못함을발견한경우 카르텔사건에있어벌금감면에대한고시 제30조에따라행정절차종료시점에서감경조치혜택을받지못하도록할수있다. 53) EU 규칙 1/2003 제5장에서 EU의경쟁법위반행위여부에대한증거수집절차에있어서일정한수준의강제력을부과하여조사의실효성및사업자들의경쟁법준수를확보하고있다. 54) EU 규칙 1/2003 제6장에서는처벌 (Penalties) 에관해규정하고, 제23조에서세부적인벌금 (Fines) 을규정하고있다. of the submission: -A detailed description of the alleged cartel arrangement, including for instance its aims, activities and functioning; the product or service concerned, the geographic scope, the duration of and the estimated market volumes affected by the alleged cartel; the specific dates, locations, content of and participants in alleged cartel contacts, and all relevant explanations in connection with the pieces of evidence provided in support of the application. -The names, positions, office locations and, where necessary, home addresses of all individuals who, to the applicant's knowledge, are or have been involved in the alleged cartel, including those individuals which have been involved on the applicant's behalf; -Information on which other competition authorities, inside or outside the EU, have been approached or are intended to be approached in relation to the alleged cartel; and (b)other evidence relating to the alleged cartel in possession of the applicant or available to it at the time of the submission, including in particular any evidence contemporaneous to the infringement. 53) 이호선, ʻʻEC 집행위원회카르텔자수자과징금감면에관한고시해설,ʼʼ 법학논집 제 22 권제 2 호, 국민대학교법학연구소, 2010, 480 면. 54) Council Regulation(EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, available at pa.eu/legal-content/en/txt/pdf/?uri=celex:32003r0001&from=en 56/ KOFAIR 연구보고서

65 제 3 장자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 < 표 3-8> EU 허위정보제공에따른벌금규정 제 23 조벌금 55) 1. 위원회는결정에의하여고의 (intentionally) 또는과실 (negligently) 의다음행위에대해직전년도총매출액의 1% 를초과하지아니하는범위내에서벌금을부과할수있다 ; (a) 제 17 조또는제 18 조 (2) 에따른요청에대해부정확한 (incorrect) 또는 misleading( 허위의 ) 정보를제공한경우 (b) 제 17 조또는제 18 조 (3) 에따른위원회의결정에의한요청에대해부정확한 (incorrect), 불완전한 (incomplete) 또는 misleading( 허위의 ) 정보를제공한경우이거나정해진기한내에정보를제공하지않은경우 (c) 제 20 조에따른현장조사에서피조사자가제출한사업과관련된자료가불완전한경우또는제 20 조 (4) 에따라위원회결정에따른조사에서제출을거부하는경우 (d) 제 20 조 (2)(e) 에따른현장조사에서조사관의질의에대하여 - 부정확한 (incorrect) 또는 misleading( 허위의 ) 답변 - 정해진기한내에임직원이제공한부정확, 불완전또는허위의답변을바로잡지 (rectify) 못한경우 - 제 20 조 (4) 에따라위원회의결정으로관련사건의조사목적등과관련하여사실관계에대해정확한답변을제공하지않거나거부한경우 (e) 제 20 조 (4) 에의거위원회의결정으로조사관또는권한이부여된사람에의해부착한봉인이훼손된경우 55) CHAPTER VI (PENALTIES) Article 23 (Fines) 1.The Commission may by decision impose on undertakings and associations of undertakings fines not exceeding 1 % of the total turnover in the preceding business year where, intentionally or negligently: (a)they supply incorrect or misleading information in response to a request made pursuant to Article 17 or Article 18(2); (b) in response to a request made by decision adopted pursuant to Article 17 or Article 18(3), they supply incorrect, incomplete or misleading information or do not supply information within the required time-limit; (c) they produce the required books or other records related to the business in incomplete form during inspections under Article 20 or refuse to submit to inspections ordered by a decision adopted pursuant to Article 20(4); (d) in response to a question asked in accordance with Article 20(2)(e), - they give an incorrect or misleading answer, - they fail to rectify within a time-limit set by the Commission an incorrect, incomplete or misleading answer given by a member of staff, or KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 57

66 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 위 23조조항을고찰해보면 EU 경쟁당국의정보요청이비공식적간이요청 (Simple request) 인지위원회의결정 (by decision) 에의거한요청인지에따라요건에차이가있다. 즉, 비공식적간이요청 (Simple request) 에의하여정보요청이이루어진경우, 위규정제23조제1항 (a) 에의하여피조사자가고의또는과실로부정확한정보또는잘못된정보를제공한경우 (supply incorrect or misleading information) 에한하여직전년도총매출액의 1% 를초과하지아니하는범위내에서벌금을부과할수있다. 그러나피조사자가처음부터협조를거부하여아무런정보를제공하지아니한경우에대해서는벌금을부과할수있는근거에대해규정하고있지는않다. 56) 반면위원회의결정으로정보요청이이루어진경우제23조제1항 (b) 에근거하여피조사자가고의또는과실로잘못된정보를제공하거나잘못된판단을유발하는정보를제공한경우뿐만아니라, 피조사자가서면요청서에명시된제출시한내에정보를제공하지아니한경우도동일한액수의벌금을부과할수있도록규정하고있다. 57) - they fail or refuse to provide a complete answer on facts relating to the subject-matter and purpose of an inspection ordered by a decision adopted pursuant to Article 20(4); (e)seals affixed in accordance with Article 20(2)(d) by officials or other accompanying persons authorised by the Commission have been broken. 56) 정영진, ʻʻEU 경쟁당국의카르텔조사권한및우리나라실무에대한시사점,ʼʼ 경쟁저널, 제 175 호, 2014, 30 면. 57) 황태희, 앞의글, 85 면. 58/ KOFAIR 연구보고서

67 제 3 장자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 여기서자진신고에따른정보제공에있어고의또는과실로허위의정보를제공한경우위규정제23조제1 항 (a) 이적용될수있는지고찰이필요하다할것이다. EU에서적극적인조사방해행위 ( 전자메일계정봉쇄 암호해제방해 수신메일분산등 ) 에대한조사와봉인훼손에따른벌금을부과한사례는있으나, 58) 이번연구의대상사례와일치하는사례를찾지는못하였다. 그러나추론컨대, 위규정제23조제1 항 (a) 는처음부터협조를거부하여아무런정보를제공하지아니하면적용되지아니하고, 위원회의조사결정등이없는상태에서비공식적간이요청 (simple request) 만으로정보를제공한경우를상정하고있는바, 위조항을넓게해석할경우자신신고에따라고의과실로부정확하거나허위의정보를제공하여이로인해경쟁당국으로하여금잘못된판단을유발하였다면위조항에따라벌금을부과하는것이가능할수도있을것이다. 그런데실제로이런사례에서위조항을넓게해석하여적용할경우침익적행정행위에는명시적규정조항이있어야한다는반론또한설득력을가질수있음을상기하여야할것이다. 58) EU 는 2010 년 12 월체코 2 개전력회사 (J&T Investment Advisors, Energeticky a prumyslovy holding) 의현장조사시조사방해행위에대해심사보고서를발송하였으며, 2011 년 5 월프랑스에너지기업인 Suez Environment 와그자회사인 LDE 의현장봉인훼손으로인한조사방해에대해벌금을부과한적이있다. 정영진, 앞의글, 31 면. KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 59

68 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 Ⅲ. 영국 1. 영국의리니언시제도 영국은경쟁법 (Competiton Act 1988) 및 EU 조약제101 조에근거하여카르텔을규제하고있으며, 2005 년영국의경쟁당국인 Office of Fair Trading ( 이하 OFT ) 의법령 (Leniency in cartel cases; OFT436, 2005) 을통해리니언시제도를규율하고있다. 59) 그동안리니언시제도에관해서가이드라인이공표되었지만리니언시제도의활성화를위해서 2011 년 3월영국정부는용역자문을통해리니언시가이드라인드래프트를만들었고, 최근 2013 년 Applications for leniency and no-action in cartel cases 지침서를제정 공표하였다. 60) 영국의리니언시제도는 A.B.C 유형으로나누어개별조건과보호수준을달리하며세부적인내용과요건은다음과같다. 59) Practical Law, Cartel leniency in UK (England and Wales): overview, Thomson Reuters Legal Soultion, 2013, available at 60) Michael O Kane, International Cartel Criminalisation and Leniency; Recent Lessons from the UK and Global Comparisons, Competition Law International, 8 Competition L. Int'l 55, 2012, p58. 60/ KOFAIR 연구보고서

69 제 3 장자진신고시제출하는증거범위및성실협력의무 < 표 3-9> 영국리니언시제도관련개요 지원단계최소정보요건조건보호수준 ʻTYPE Aʼ 첫번째지원 사전조사전무 ʻTYPE Bʼ 첫번째지원 사전조사존재 ( 단, 반대성명이전 ) 제공하는정보는 OFT 로하여금신뢰할만한조사로진행하는데있어충분한기초자료를제공하여야만한다. 제공하는정보는 OFT 조사에상당한부가적가치 (add significant value) 가있어야한다. (a) 카르텔행위에참여하였을것 (b) OFT 에관련정보, 자료및증거들을모두제출할것 (c) 조사기간에걸쳐지속적이고완전한협력을유지할것 (d) 더이상의카르텔행위를중단할것 (e) 강압적으로다른참가자를카르텔에끌어들이지않았을것 금전적처벌로부터면제보장 임직원에대해형사기소로부터 ʻ 전반적 ʼ 면제를보장 이사의지위박탈보호보장 재정적처벌로부터재량적면제혹은최고 100% 까지감경 임직원에대한형사기소재량적면제, 전반적면제또는선별적면제 기업에대한면제혹은감경이있는경우이사지위박탈보호 ʻTYPE Cʼ 두번째혹은그이후의지원 반대성명이전 제공하는정보는 OFT 조사에상당한부가적가치 (add significant value) 가있어야한다. (a), (b), (c), (d) 각기네항목의상태는위조건과동일 재정적처벌로부터재량적최고 50% 까지감경 특정임직원에대한형사기소재량적면제 기업에대한감경이있는경우이사지위박탈보호 2. 자진신고진술및정보제공에따른규제 영국 OFT 의리니언시관련가이드라인에서자진신고자는최소한 OFT 로 하여금카르텔조사에있어상당한부가적가치이상의진술또는자료를제 공하도록요구하고있다. 61) 조사과정에서지속적이고완전한협조 61) Applications for leniency and no-action in cartel cases, OFT ʼs detailed guidance on the prin KOREA FAIR TRADE MEDIATION AGENCY \ 61

70 부당한공동행위합의입증관련자진신고감면제도의문제점및개선방안 (continuous and complete cooperation) 의무를지니며, 만약어떠한단계에서든 (at any stage) 완전한협조가이루어지지않거나악의 (bad faith) 를가지고서정보를제공한경우 OFT 는리니언시에따른혜택을박탈할수있다. 62) 자진신고자가악의 (bad faith) 를가진경우리니언지혜택을철회 (withdrawal) 하거나취소 (revocation) 될수있음을설명하고있다. 63) 여기서악의 (bad faith) 란불성실한협력 (non-cooperation) 을넘어서 OFT 조사를능동적 (positive) 으로방해하고결과적으로 OFT 로하여금어떠한집행을하게한경우를뜻한다. OFT 는자진신고지위를받기전또는받은후에다른사업자등에관련자 ciples and process, available at uploads/attachment_data/file/284417/oft1495.pdf 62) Use of information in cases of bad faith and non-cooperation; 7.20 Where a leniency applicant, at any stage, acts in bad faith and/or fails to cooperate fully, the OFT reserves the right to use information derived from an approach or application against that failed applicant (and any third parties). Nonetheless, in such circumstances, the OFT will still consider whether the use of information makes it fair and reasonable to award a reduction of any fine which might be imposed on the failed applicant at the mitigation stage of the penalty-setting process. 63) 'Bad faith': unauthorised disclosure or destruction etc of material; 10.1 The OFT uses the term 'bad faith' in this context to describe situations which go beyond non-cooperation and which instead involve positive steps to hinder an OFT investigation and any consequent enforcement action. For example, the OFT will consider bad faith. tips off another person or undertaking about an intended or actual approach for leniency to the OFT, or to have been shown by a leniency applicant where the applicant: destroys or tampers with evidence either prior to or at any time after an approach to the OFT for leniency. 62/ KOFAIR 연구보고서