대법원 판결과 사회 변화

Transcription

1 Judicial Policy Research Institute

2 사법정책연구원 연구총서 대법원판결과사회변화 Supreme Court Decisions and Societal Change 연구책임자 : 하민경 ( 사법정책연구원연구위원 ) 연구참여자 : 강민애 ( 사법정책연구원사서 )

3

4 사법정책연구원은미래의사법부가추구해야할바람직한모습을정책적으로설계하기위하여 대법원산하에설립된연구기관으로서사법제도및재판제도의개선에관하여연간연구계획을수립하고있습니다. 이연구보고서는 2016년도연구계획에따른연구과제중의하나인 대법원판결과사회변화 의결과물입니다. 연구의착수, 중간및최종보고의각단계마다연구과제심의위원회의심의를거쳤고, 관련분야전문가로부터연구과제수행및결과에대한자문과평가를받았습니다. 앞으로이연구보고서가국민을위한사법정책의수립및제도의개선에좋은참고자료로널리활용되기를기대합니다.

5 내용목차 국문요약 xix Abstract xx 제 1 장들어가는말 1 제 1 절연구의목적 3 제 2 절연구의방법 4 제2장개인의자유와국가의책무사이에서 11 제1절개설 13 제2절개인의존엄하게죽을권리와국가의생명보존의무 13 Ⅰ. 프롤로그 인위적으로연장된죽음으로의변화 존엄사의개념정의 의사조력자살의불법성 존엄사에대한찬반논의 16 Ⅱ. 김할머니사건 18 Ⅲ. 판결의영향 헌법재판소의결정 연명치료중단에대한시민인식의변화 연명의료결정법의제정 에필로그 24 제3절양심의자유와국방의의무 25 Ⅰ. 프롤로그 양심에따른병역거부자에대한처우 양심에따른병역거부운동과찬반논의 판례의변화 28 Ⅱ. 여호와의증인신도의병역거부사건 30 Ⅲ. 판결의영향 헌법재판소의결정 31 iv

6 2. 판결이유부분의변화 국가기관의대체복무제도입검토 32 가. UN 인권위원회의대체복무제도입권고 32 나. 대법원의입장 33 다. 시민의식의변화와대체복무제의도입시도 34 제3장전통적관념과시대의변화속에서 37 제1절개설 39 제2절처 ( 妻 ) 의행위능력의회복 39 Ⅰ. 프롤로그 처의법률상행위능력 일제강점기하처의무능력제도 광복이후미군정 ( 美軍政 ) 하민주주의사조의확산 43 Ⅱ. 처의행위능력인정사건 44 Ⅲ. 판결의영향 판결에대한찬반논의 후속대법원판례의추이 제정민법에서처의무능력조항배제 47 제3절종중구성원과남녀평등 49 Ⅰ. 프롤로그 민법개정을통한호주제의폐지 종중의개념 여성에대한종중원지위부여에관한찬반논의 52 Ⅱ. 여성종중원지위인정사건 53 Ⅲ. 판결의영향 대상판결에대한시민들의반응 후속대법원판례의추이 에필로그 58 제4절성전환자의성별변경 59 Ⅰ. 프롤로그 성전환증과성전환자의개념 성전환자의성별정정에대한하급심법원의입장 성전환자의성별정정허용에대한찬반논의 62 Ⅱ. 성전환자호적정정사건 64 Ⅲ. 판결의영향 65 v

7 1. 성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침 의제정 성전환수술의필요성에대한논의 성전환자에대한강간죄의인정 에필로그 70 제5절이름을변경할권리 71 Ⅰ. 프롤로그 이름의의미 완화설과엄격설의견해대립 개명신청과법원의허가 년초등학교아동에대한개명절차간소화실시 74 Ⅱ. 개명허가의기준정립사건 75 Ⅲ. 판결의영향 개명신청과개명허가율의증가 개명허가신청사건사무처리지침의제정 개명허가의제한 80 가. 상당한이유심사 80 나. 남용심사 81 제6절사실혼에대한보호 82 Ⅰ. 프롤로그 혼인의성립 : 법률혼주의와사실혼주의 사실혼보호에대한찬반논의 84 Ⅱ. 사실혼배우자위자료인정사건 84 Ⅲ. 판결의영향 사실상혼인관계존부확인청구제도의신설 후속판례에서의사실혼의보호 사실혼보호에대한이론의전개 에필로그 : 입법적조치의검토 88 제7절부부의사생활과성적자기결정권 90 Ⅰ. 프롤로그 형법체계에서성범죄의변화 부부강간에대한사회일반의인식변화 부부강간죄인정여부에대한찬반논의 판례의변화 94 Ⅱ. 아내강간인정사건 95 Ⅲ. 판결의영향 97 vi

8 1. 세대별인식의차이 후속판례의추이 부부폭력률의감소와사회적인식의변화 에필로그 : 가정보호와의조화필요성 99 제8절양자 ( 養子 ) 의지위보호 100 Ⅰ. 프롤로그 우리나라양자제도의역사 입양시허위의친생자출생신고의효력 101 Ⅱ. 허위의친생자출생신고의입양효력인정사건 102 Ⅲ. 판결의영향 후속대법원판례의추이 민법개정을통한친양자제도의도입 에필로그 : 양자의권익보호를위한운영의필요성 106 제4장경제의발전과약자에대한구제 111 제1절개설 113 제2절농지개혁법과소작농의보호 113 Ⅰ. 프롤로그 일제강점기하토지상황 광복이후의상황 농지개혁법의시행 114 Ⅱ. 소작금지규정해석사건 115 Ⅲ. 판결의영향 소작금지판결의확립 농지개혁의추이 농지개혁에대한평가 117 제3절주택임차인지위의안정 118 Ⅰ. 프롤로그 118 Ⅱ. 주택임차인지위보호사건 119 Ⅲ. 판결의영향 주택임대차보호법의제정및개정 임차인보호의후속판례 임차인보호강화를위한입법안검토 122 제4절환경오염소송에서기업의책임 124 Ⅰ. 프롤로그 124 vii

9 1. 환경법의발전 환경오염소송과증명책임 125 Ⅱ. 김양식장오염사건 127 Ⅲ. 판결의영향 공해소송에서증명완화에관한법리확정 인과관계문제확정의한계 환경오염피해배상책임및구제에관한법률의제정 130 제5절고용에서여성의지위신장 132 Ⅰ. 프롤로그 여성의사회진출증가 노동시장에서여성의지위 여성에대한차별금지제도 134 Ⅱ. 여성전화교환원사건 134 Ⅲ. 판결의영향 후속대법원판례의추이 남녀고용평등법의개정 에필로그 : 간접차별의문제 139 제6절비정규직계약의보장 140 Ⅰ. 프롤로그 노동에대한존중 비정규직의실태 기간제근로계약의문제 대법원판례의입장 기간제및단시간근로자보호등에관한법률의제정 144 Ⅱ. 장애인콜택시운전자사건 145 Ⅲ. 판결의영향 노동자성의인정 기존판례의법리와기간제법의관계설정에관한판례의추이 에필로그 150 제7절대형마트규제와중소상업의공생 150 Ⅰ. 프롤로그 유통사업의규제와영업시간의제한 찬반논의의대립 해외의대형마트규제현황 152 Ⅱ. 대형마트규제사건 153 viii

10 Ⅲ. 판결의영향 156 제5장정치적문제와사법부의독립성 159 제1절개설 161 제2절대법원의위헌법률심사권행사 161 Ⅰ. 프롤로그 악법도법인가? 국가배상법상군인의국가배상청구권행사의제한 대법원의위헌법률심사권제한 163 Ⅱ. 대법원의위헌심사사건 164 Ⅲ. 판결의영향 헌법으로규정된이중배상금지원칙 후속판례의전개 군인재해보상법의입법예고 에필로그 169 제3절위법한사형선고와재심무죄판결 170 Ⅰ. 프롤로그 국가폭력의개념 인혁당사건 171 Ⅱ. 인혁당재건위사건 171 Ⅲ. 판결의영향 위법한판결에대한비판 재심판결로인한피해자들의명예회복 에필로그 176 제4절국가의삼청교육대피해자들에대한책임 177 Ⅰ. 프롤로그 삼청교육대순화교육으로인한피해 피해자들에대한보상의지연 정부의담화발표관련국가손해배상부정사건 180 Ⅱ. 삼청교육대피해자위자료인정사건 181 Ⅲ. 판결의영향 후속소의제기 관련특별법의제정노력과운용 184 ix

11 제6장인권의보장과정의로운사회의구현 187 제1절개설 189 제2절피의자의인권보장을위한법해석 189 Ⅰ. 프롤로그 경찰작성피의자신문조서의증거능력 형사소송법의제정과정 경찰의요구에의하여피의자가작성한진술서의증거능력 192 Ⅱ. 전주대공사장인부고문사건 194 Ⅲ. 판결의영향 후속판례에의한해석의확립 형사소송절차일반에관한형사소송규칙의제정 형사소송법제312조제5항의신설 198 제3절한국판미란다판결의등장 199 Ⅰ. 프롤로그 미란다고지의유래 우리나라의피의자권리고지제도 대법원판례의흐름 202 Ⅱ. 신20세기파사건 203 Ⅲ. 판결의영향 수사절차의적법성확보에관한후속판례의추이 진술거부권에관한형사소송법규정의개정 에필로그 : 진술거부권적용범위의확대 209 제4절위법하게수집한증거의효력 209 Ⅰ. 프롤로그 위법하게수집한비진술증거의효력 위법수집증거배제규정의신설과정 위법수집증거배제의적용을위한학계의해석론 211 Ⅱ. 제주도지사실압수수색사건 213 Ⅲ. 판결의영향 형사소송법제308조의2의해석지침의확립 후속대법원판례에의한해석의구체화 216 제5절대학교수재임용제도의개혁 218 Ⅰ. 프롤로그 교수재임용제도 사립학교법에대한헌법재판소의헌법불합치결정 219 x

12 3. 종전대법원판례의입장 220 Ⅱ. 서울대미대교수재임용탈락사건 221 Ⅲ. 판결의영향 관련법률의개정 대학교원기간임용제탈락자구제를위한특별법의제정 에필로그 : 소청심사의확대 226 제6절형사사건에서변호사의성공보수 227 Ⅰ. 프롤로그 변호사의법적지위 변호사성공보수약정 형사사건성공보수약정금지에대한찬반논의 230 Ⅱ. 형사사건성공보수약정무효사건 231 Ⅲ. 판결의영향 232 제7절근로자의근로조건을결정하는취업규칙 234 Ⅰ. 프롤로그 입법의흠결을보완하는법관법 취업규칙제도 취업규칙의법적성질에관한논의 236 Ⅱ. 대한석탄공사퇴직금청구사건 237 Ⅲ. 판결의영향 근로기준법의개정 후속대법원판례의추이 에필로그 242 제8절취업자격없는외국인근로자의기본권 242 Ⅰ. 프롤로그 불법체류외국인근로자 보호의정도에대한견해대립 243 Ⅱ. 불법체류외국인근로자의노조결성사건 245 Ⅲ. 판결의영향 247 제9절직장내성희롱 248 Ⅰ. 프롤로그 성희롱의개념 사회적인식 성희롱의실태 249 Ⅱ. 서울대교수의조교성희롱사건 250 xi

13 Ⅲ. 판결의영향 법률및제도의변화 252 가. 성희롱예방교육 252 나. 가해자에대한처벌 253 다. 피해자에대한구제 성희롱에대한인식제고의계기 에필로그 255 제7장일상생활영역에서시민의권리와의무 259 제1절개설 261 제2절저작권자와저작물이용자의권리 261 Ⅰ. 프롤로그 음악산업시장의변화 음악파일무료공유에대한찬반논의 저작권법의개정 264 가. 디지털복제개념의도입 264 나. 전송권개념의도입 264 다. 서비스공급자의의무및책임제한신설 265 Ⅱ. 소리바다가처분이의사건 265 Ⅲ. 판결의영향 소리바다관련후속판례의추이 268 가. 민사손해배상청구사건 268 나. 형사사건 새로운음악서비스의시장진입 저작권인식의계기 저작권법개정을통한저작물불법이용에대한제재강화 에필로그 274 제3절행정소송에서원고적격의확대 274 Ⅰ. 프롤로그 하자있는행정행위의유형및효력 취소소송에서원고적격의문제 법률상이익 의해석과제3자의원고적격 276 가. 공설화장장건설사건 277 나. 원자력발전소건설사건 278 다. 폐기물처리시설사건 278 xii

14 Ⅱ. 새만금사건 279 Ⅲ. 판결의영향 후속대법원판례의추이 입법정책적대응방안의전개 에필로그 : 국가정책과사법부의역할 284 제4절행정소송에서재판대상의확대 284 Ⅰ. 프롤로그 행정소송의대상과처분개념 거부처분의개념 공적장부등재행위의행정처분성 288 가. 가옥대장의등재행위 288 나. 자동차운전면허대장등재행위 289 다. 지적공부등재행위 헌법재판소의공적장부등재행위에대한판단 290 Ⅱ. 지목변경신청반려처분취소심판사건 291 Ⅲ. 판결의영향 후속판례의발전 행정작용에대한권리구제의확대 295 제5절납세자의신뢰보호 296 Ⅰ. 프롤로그 법치주의원리와신뢰보호원칙 조세행정에서국민의재산권보호 298 Ⅱ. 면허세부과처분취소사건 299 Ⅲ. 판결의영향 후속판례에의한신뢰보호의구체화 신뢰보호의원칙과실질적법치주의 302 제 8 장맺음말 305 참고자료 310 xiii

15 표목차 [ 표 1] 대통령 대법원장의임기및대상판결의연대기 6 [ 표 2] 대상판결의재판유형별정리 9 [ 표 3] 연명의료결정법의내용 23 [ 표 4] 제정된성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침중 성별정정의허가기준 부분 66 [ 표 5] 1945년이전의지주, 부분소유, 소작등의비율 114 [ 표 6] 소유여부에따른서울의가구수및비율 119 [ 표 7] 형사소송법에서규정하고있는경찰작성피의자신문조서의증거능력규정과피의자가스스로작성한진술서의증거능력규정비교 194 [ 표 8] 신설된형사소송법제312조의관련규정 199 [ 표 9] 진술거부권관련개정 ( ) 전규정과개정후규정비교 207 [ 표 10] 대상판결선고전과후의근로기준법관련규정 240 [ 표 11] 민 형사상소리바다관련사건의정리 270 그림목차 [ 그림 1] 김할머니사건에대한대법원의판결선고를앞두고개최된존엄사법제정을위한입법공청회의모습 18 [ 그림 2] 서울시설공단의장사 ( 葬事 ) 시설인서울추모공원내 웰다잉복합체험관 의착한장례문화전시관에웰다잉의의미를소개하는모습 22 [ 그림 3] 대상판결의선고직후한국천주교주교회의사무총장 ( 이기락신부 ) 이기자회견을열고안락사로인식되는존엄사법을반대하고, 죽음의문제는육체의문제나경제적측면이아니라정신적호스피스차원에서고려되어야한다는성명서를발표하고있는모습 25 [ 그림 4] 연대회의발족식과반대시위에대하여보도한신문기사 28 [ 그림 5] 재향군인회회원들이헌법재판소앞에서양심에따른병역거부무죄판결에항의하는시위를벌이고있는모습 31 xiv

16 [ 그림 6] 세계병역거부자의날에광화문광장에서국제앰네스티한국지부회원들이양심에따른병역거부자에대한처벌중단과대체복무제도입을요구하는퍼포먼스를하고기자회견을열고있는모습 33 [ 그림 7] 국제앰네스티한국지부, 민주사회를위한변호사모임, 전쟁없는세상, 참여연대등 4개단체가 국정기획자문위원회앞에서대체복무제도입을촉구하는기자회견을개최하고있는모습 35 [ 그림 8] 한국학중앙연구원장서에서조선시대재산상속기록을전시한모습 40 [ 그림 9] 판결을전후하여여성단체들은여성의지위향상을위해실제적인개혁이필요하다며목소리를높였는데, 아래는 1960년한국YWCA 주최로열린축첩반대시위에한복을입은여성 2000여명이서울명동거리에서가두시위를벌이고있는모습 43 [ 그림 10] 1면에서민법의제정을보도하고있는신문기사 48 [ 그림 11] 한종중이가을에제사를지내는모습 51 [ 그림 12] 프렌스센터국제회의장에서열린 여성종중원인정판결환영모임 56 [ 그림 13] 1930년 Magnus Hirschfeld 의집도하에성전환수술을받고여성의삶을살았던덴마크출신화가에이나르베게너 [Einar Wegener, 여성의삶을산이후의이름은릴리엘베 (Lili Elbe)] 의삶을다룬톰후퍼 (Tom Hooper) 감독의 2015년도영화 대니쉬걸 (The Danish Girl) 의포스터 60 [ 그림 14] 대법원의결정이후법원을찾은개명신청자들의모습 78 [ 그림 15] 환경운동가들이서울가정법원앞에서기자회견을열고있는모습 80 [ 그림 16] 국회성평등정책연구포럼의주최로열린생활동반자에관한법률토론회의포스터 89 [ 그림 17] 한국여성의전화회원들이아내의성적자기결정권을요구하면서부부강간은범죄라는것을주장하며거리행진을벌이고있는모습 92 [ 그림 18] 판결직후세대별부부강간죄인정에대한인식조사결과 97 [ 그림 19] 2013년과 2016년의 1년간부부폭력률비교 99 [ 그림 20] 설치및존재의합법성여부가논란이되어온서울난곡동의베이비박스와 부터병행운영되고있는베이비룸의모습 107 [ 그림 21] 농지개혁법공포를알리는기사가신문 1면에소개되고있는모습 115 [ 그림 22] 농지개혁을실시하면서농지를분배받은농가별로그대가를상환한내역을기록한문서인분배농지상환대장 116 [ 그림 23] 주택임대차보호법발효의내용을다룬당시의신문기사 121 xv

17 [ 그림 24] 기획재정부에서 부터시행된환경오염피해구제제도에관하여소개하고있는카드뉴스 132 [ 그림 25] 1950년대활동하던전화교환원들의근무모습 135 [ 그림 26] 미국필라델피아에서열린국제노동기구의총회에서필라델피아선언에서명하는 Franklin D. Roosevelt 미국대통령과필라델피아선언을만든 ILO 총재 Edward J. Phelan의모습 140 [ 그림 27] 2016년도비정규직비율 141 [ 그림 28] 2016년도비정규직중임시근로자의비율 141 [ 그림 29] 장애인단체들과공공연맹, 민주노동당, 민주노총서울지역본부등으로구성된장애인콜택시공동대책위가서울시청별관앞에서기자회견을갖고장애인콜택시운전자들의노동자성인정과부당해고철회, 4대보험가입등을서울시와시설관리공단에촉구하고있는모습 145 [ 그림 30] 정기휴무일을명시한판넬을세워놓은한대형마트의모습 156 [ 그림 31] 소크라테스가독배를들고있는모습을그린 1787년자크루이다비드 (Jacques Louis David) 의 소크라테스의죽음 (The Death of Socrates) 162 [ 그림 32] 1975년인혁당재건위사건에대한대법원전원합의체상고심공판에서대법원장이피고인들에대하여사형을선고하고있는모습 173 [ 그림 33] 인혁당재건위사건의희생자유족들이법원의배상판결에대한소감을말하는기자회견모습 176 [ 그림 34] 계엄포고제13호포고문 178 [ 그림 35] 삼청교육대의훈련모습 179 [ 그림 36] 삼청교육대인권운동연합회원들이서울여의도국회맞은편에서삼청교육대피해자명예회복및보상을요구하는모습 184 [ 그림 37] 사법경찰관이작성하는피의자신문조서의양식 190 [ 그림 38] 진술서의양식 193 [ 그림 39] 가혹행위로인한허위자백의증거능력에관한전주대공사장인부고문사건을보도한신문기사의모습 197 [ 그림 40] 1963 년체포후찍힌 Miranda v. Arizona 사건피고인미란다의머그샷 200 [ 그림 41] 경찰서피의자대기실밖에 조사를받으시는분은!! 1. 변호인을선임할수있고 2. 진술을거부할수있으며 3. 유익한증인또는증거를제시할수있습니다. 라고적혀있는팻말을붙여놓고있는모습. 이는당시법규정에따른것이지만실제이권리를주장하는예는거의없다는현실을보도하고있는 1975년당시의신문기사 201 xvi

18 [ 그림 42] 검찰의피의자신문조서양식 208 [ 그림 43] 진술거부권및변호인조력권고지등확인서양식 208 [ 그림 44] 제주참여환경연대등지역시민단체관계자들이 대법원정문앞에서제주도지사의선거법위반행위에대한엄정한판결을촉구하고있는모습 212 [ 그림 45] 서울대본관출입문앞에설치된, 재임용탈락에항의하는원고의농성장모습 224 [ 그림 46] 대상판결을특집기사로다루고있는신문기사 232 [ 그림 47] 취업규칙의예시 235 [ 그림 48] 인천에서열린외국인노동자강제추방반대집회현장 243 [ 그림 49] 대상판결이선고된후이주노조관계자들이대법원앞에서환호하고있는모습 247 [ 그림 50] 서울대조교성희롱사건공동대책위 회원들이 서울명동에서성희롱근절대책을요구하며시위를벌이고있는모습 249 [ 그림 51] 미국시사주간지타임 (Time) 이매년선정하는올해의인물에성희롱사실을공개한불특정다수의여성들을선정한 발간된타임지표지 256 [ 그림 52] 여성가족부에서성희롱예방교육자료의일부로서배포한성희롱예방포스터 257 [ 그림 53] 우리나라의연도별음악시장의규모 (1997년도 ~ 2009년도 ) 262 [ 그림 54] 개인의지식재산권을중시하는 copyright 와이에대항하여사회적공유를강조하는운동인 copyleft의기호 263 [ 그림 55] 개설당시소리바다사이트의모습 266 [ 그림 56] 군산역광장에서새만금사업성공촉진을위한궐기대회 280 [ 그림 57] 대법원의판결을앞두고 전북부안군새만금해창갯벌에서환경운동연합주최로열린 환경련회원의날 행사에서회원들이새만금끝물막이공사중단을요구하고있는모습 280 [ 그림 58] 토지대장 292 [ 그림 59] 1773년영국이미국식민지의상인에의한차의밀무역을금지하고동인도회사에독점권을부여하는관세법을시행하자이에격분한보스턴시민들이동인도회사의선박을습격하여그안의차를바다에던져버린조세저항운동으로미국독립을촉발한계기로평가받는보스턴차사건 (Boston Tea Party) 을그린삽화 298 xvii

19 대상판결목차 대법원 선고 2009다17417 전원합의체판결 19 대법원 선고 2004도2965 전원합의체판결 30 대법원 선고 1947민상88 판결 45 대법원 선고 2002다1178 전원합의체판결 54 대법원 자 2004스42 전원합의체결정 64 대법원 자 2005스26 결정 75 대법원 선고 4290민상749 판결 85 대법원 선고 2012도14788 전원합의체판결 96 대법원 선고 77다492 전원합의체판결 103 대법원 선고 4290민상454 판결 116 대법원 선고 77다1241, 1242 전원합의체판결 120 대법원 선고 81다558 판결 127 대법원 선고 85다카657 판결 136 대법원 선고 2007두1729 판결 147 대법원 두295 전원합의체판결 154 대법원 선고 70다1010 전원합의체판결 165 대법원 선고 74도3323 판결 172 대법원 선고 98다38364 판결 181 대법원 선고 82도1479 전원합의체판결 196 대법원 선고 92도682 판결 204 대법원 선고 2007도3061 전원합의체판결 214 대법원 선고 2000두7735 전원합의체판결 223 대법원 선고 2015다 전원합의체판결 231 대법원 선고 77다355 판결 237 대법원 선고 2007두4995 전원합의체판결 246 대법원 선고 95다39533 판결 251 대법원 선고 2005다11626 판결 267 대법원 선고 2006두330 전원합의체판결 280 대법원 선고 2003두9015 전원합의체판결 293 대법원 선고 80누6 전원합의체판결 300 xviii

20 국문요약 본연구는광복이후에선고된대법원판결중에서사회의다양한분야에서영향력이컸던 30개의판결을선별하여각판결이가져온사회변화를살펴본다. 판결선고이전의우리사회의상황과그이후의사회변화를살펴보는작업은우리사회의변천과정을파악해보는것이라고할수있다. 제2장에서는개인의자유와국가의의무가충돌한분야의대표적인사안으로존엄사문제와양심에따른병역거부의문제를다룬다. 전통의변화에관한제3장에서는처 ( 妻 ) 의행위능력인정문제, 여성의종중원지위인정문제, 성전환자의성별변경문제, 개명의자유에대한문제, 사실혼배우자에대한보호문제, 부부강간의성립여부, 양자 ( 養子 ) 의보호문제를다룬다. 제4장에서는소작농, 주택임차인, 환경오염피해자, 여성피고용인, 비정규직근로자, 중소상업인등경제발전과정에서생긴약자에대한보호문제를다룬다. 제5장에서는위헌적법률을심사한판결, 위법한판결과이후의재심판결, 국가의피해자에대한손해배상판결등의정치적문제를처리한대법원판결을다룬다. 제6장에서는형사사건피의자, 재임용에서탈락한교수, 변호사에게형사사건을의뢰한자, 외국인노동자등의근로자, 성희롱피해자등의인권문제를다루었다. 제7장에서는저작권문제, 행정소송에서원고적격과재판대상의확대문제, 납세자의보호문제등일상영역에서시민의권리와의무문제를다룬다. 소송절차는소송당사자들외에도그들과견해를같이하는그밖의사회구성원들도함께참여하는마당이다. 때문에어떤분쟁을최종적으로일단락시킨대법원판결이사회정책적방향을결정한다는것을알수있다. 법적분쟁의양상이양적으로나질적으로복잡다양화되면서대법원의판결도능동적인모델로변모하고있다. 이와같은시기에본연구가우리사회의나아갈방향에관하여시민들이함께고민하는데도움이되는법률교양서의역할을할수있기를바란다. 주제어 : 대법원판결, 사회변화, 판결의영향, 법률교양서, 전통, 인권, 정치, 경제, 기본권 xix

21 Abstract Supreme Court Decisions and Societal Change Ha, Minkyung Research Fellow, JPRI The present research examines 30 essential decisions delivered by the Supreme Court that had the greatest impact on our society since Korea gained independence on August 15, Exploring the state of our society before and after these decisions makes it possible to understand the changes that took place in Korea. Part II deals with matters of conflict between individual freedom and duty towards the nation, such as death with dignity and conscientious objection. Part III studies the questions concerning the changes in Korean tradition such as the legal capacity of female spouses, female membership in clan unions, changing the gender marker of transsexuals, freedom of changing names, protecting spouses in de facto marriages, recognition of marital rape, and welfare of adopted children. Part IV delves into the problems of protecting the rights of those in need, who as a result of rapid economic growth were left in the shadows of our society, i.e. peasants and tenants, victims of environmental pollution, female employees and temporary workers, small businesses. Part V looks at the position taken by the Court on political issues such as the constitutionality of statutes, unlawful court decisions and retrial, and state indemnification for victims. Part VI discusses the fundamental rights of suspects and defendants, professors denied the renewal of appointment, clients of attorneys in criminal cases, foreign workers, and victims of sexual harrassment. Finally Part VII deliberates on such everyday issues as copyright, scope of standing to sue and subject of judgment in administrative litigation, and taxpayer rights. Court proceedings reflect not only the position of litigants but also of members of our society not participating in litigation who share their ideas. This is why decisions delivered by the Supreme Court that are final in resolving disputes determine the direction of social policies. In an era of increasing social complexity and variety and of the Court adopting an xx

22 active approach to resolving disputes, this research will hopefully serve as basic literature for shedding light on what the Korean society should strive for in the years to come. Keywords: Supreme Court decisions, societal change, impact of decisions, legal educational books, tradition, human rights, politics, economy, fundamental rights xxi

23

24 제 1 장 들어가는말

25

26 제 1 절연구의목적 제 1 절 연구의목적 판결은일차적으로는사회적갈등이번진법적분쟁을해결하지만, 이차적으로는사회전반에걸쳐다양한파급효과를불러오기때문에공동체가고민해야할문제들에관하여사회적합의를이끌어가는길잡이라고할수있다. 그렇기때문에판결이미친사회적영향을분석하는작업은우리사회의변천과정을파악해보는작업이라고해도과언이아닐것이다. 특히대법원의판결은구체적사건에대한최종의사법적판단으로서우리공동체가어떤변화를향해나아가는것이옳은지에대한방향을제시하는것이라고볼수있다. 사회적으로많은논란이된문제들에대해서대법원이어떻게판결하였고그로인해달라진사회적변화를살펴보는작업의중요성은이미다양한차원에서인식되어왔다. 그동안시민개인또는언론기관이나그외의단체등이이와같은작업을여러차례수행해왔다. 1) 하지만지면상의한계등으로인하여판결에대한간략한비판에그치거나생각해볼거리를제시해주는정도로판결의단편적인소개에그친점은아쉬웠다. 법전문가들에의해서도중요한판결에대한연구가끊임없이진행되어왔으나전공별로특정분야에국한하여판례평석을하거나법리적으로중요한쟁점에대한분석의형식을취한것이대부분이고판결과사회적변화에대한고찰은부수적차원에서그친경우가많았다. 법원에서판결을정리하여발간하는판례공보등의자료집역시법리적으로중요한판결들을선별하기때문에주로법전문가들에게도움을주는용도로활용된다. 이처럼일반시민들로부터관심을받고실제사회변화를가져온판결들에대한연구는그동안많지않았다고볼수있다. 2) 더욱이사회의다양하고복잡한갈등을법으로해결하려하는경향이증대되고있는오늘날의상황에서시민들은최고법원인대 1) 예를들어한겨레 21 올해의판결취재팀, 올해의판결 : 2008~2013 년 92 개판결, 북콤마 (2014); 김용국, 판결 vs 판결 : 법대로하는데왜판결은다를까?, 개마고원 (2015); 전국사회교사모임, 사회선생님이뽑은우리사회를움직인판결, 휴머니스트 (2014). 2) 이와달리미국연방대법원의판결에대하여는우리나라에도번역되어소개된단행본으로 L. 레너드케스터 사이먼정, 미국을발칵뒤집은판결 31, 현암사 (2012) 가있다. 이책서두의추천사에서언급된 우리나라에는왜이와같은책이없을까 라는질문에대한하나의답이되도록형식적측면에서이책의편제방식을모델로삼았다. 3

27 제 1 장들어가는말 법원에대하여정책법원으로서의역할을더욱기대하고있다고볼수있다. 이러한높아진시민들의기대에부응하기위해서도주요대법원판결들과사회의중요한변화를검토및분석하는작업은지금이가장적절한시기인지도모른다. 본연구에서는대법원의판결이사회전체의가치관이나정체성을새롭게형성하여왔는지, 입법 행정의정책결정및집행에미친효과는어떠하였는지등에대한검토및분석을하여우리나라최고법원인대법원이판결을통해서복잡한사회적갈등에대한구성원의공감대내지합의를이끌어내고주요해결방안내지정책을제시해가는역할을어떻게하여왔는지를알수있도록할것이다. 무엇보다도본연구가법적지식이충분하지않은시민들과잠재적법률전문가들을위한법률교양서로서의역할을수행하여, 주요대법원판결들을둘러싼정치 경제 사회적상황에쉽게접근할수있도록하고법에대한폭넓은지식과통찰력을제공해줄수있기를기대한다. 제 2 절 연구의방법 본연구는 1945년광복이후부터현재까지선고된대법원판결중에서사회적으로영향을크게끼쳤다고판단되는 30개의판결을엄선하여각개의판결과사회변화에대하여분석하는것을내용으로한다. 판결선별의작업은공정성과객관성을확보하기위하여선행자료와문헌 3) 을기본적으로검토한후전문가들의의견을모았다. 대법원재판연구관, 법원도서관조사심의관등의법원내부기관과, 법제사전공학자인심희기교수 ( 연세대학교법학전문대학원 ) 와임상혁교수 ( 숭실대학교법학과 ) 를비롯하여연구원과업무협약을체결한학회등의학계로부터자문을받은후세차례에걸친내부회의를통해최종 30개의판결을선정하였다. 형사, 민사, 가사, 행정재판분야의판결들을고루선별한후사법정책연구원연구위원인계인국, 4) 김정환, 5) 안문 3) 사법사편찬위원회, 역사속의사법부, 사법발전재단 (2009); 한겨레 21 올해의판결취재팀 ( 주 1); 김영란, 판결을다시생각한다, 창비 (2015); 김용국 ( 주 1); 전국사회교사모임 ( 주 1). 4) 대형마트규제사건, 면허세부과처분취소사건, 서울대미대교수재임용탈락사건, 불법체류외국인근로자의노조결성사건, 새만금사건, 지목변경신청반려처분취소심판사건의집필과정에서도움을주었다. 5) 김양식장오염사건, 대한석탄공사퇴직금청구사건, 소리바다가처분이의사건, 여성전화교환원사건, 장애인콜택시운전자사건의집필과정에서도움을주었다. 4

28 제 2 절연구의방법 희, 6) 이제우 7) 박사가각자의전공분야와관련한부분의집필과정에서도움을주었다. 내용에대한공정성과객관성에대한불필요한오해를피하기위하여법관은집필에참여하지않도록하였고, 객관적사실에집중하여집필자의사견은최대한배제하고주석처리를꼼꼼히하고자하였다. 분석대상대법원판결 ( 결정포함 ) 은전원합의재판과소부 ( 小部 ) 재판의결과모두를포함하지만, 8) 사회적영향력이큰판결을위주로선정하다보니전원합의체판결이주를이루게되었다. 법원조직법제7조제1항 9) 에따라대법원의재판은판결의변경이나명령 규칙의헌법또는법률위반사건외에는대법관 4인으로구성된소부합의를거쳐재판한다. 전원합의체판결의경우다수의견외에별개의견 10) 이나반대의견과같은소수의견도이후의판결변화에영향을미치고사회적으로도영향을끼치는것은자명한사실이지만, 본연구에서는최종판단의사회변화에대한영향을다루고자하였으므로대법원의다수의견에한정하여다루기로하고, 필요한경우그외의의견들을언급하고자한다. 또한대법원판결을전후로한사회의변화를살펴보기위해서는어느정도의시간이지났을것을요하기때문에최근의판결은되도록제외하였다. 다만앞으로사회변화를일으킬만한주요사건이기때문에선정된판결의경우그사회적변화에대해서는독자의이해를돕는정도의간략한서술에그치기로한다. 본문에서다룰대법원판결을시간순서와재판유형별로정리해보면다음과같다. 6) 사실혼배우자위자료인정사건, 성전환자호적정정사건, 여성종중원지위인정사건, 허위의친생자출생신고의입양효력인정사건의집필과정에서도움을주었다. 7) 대법원의위헌심사사건, 서울대교수의조교성희롱사건, 소작금지규정해석사건, 주택임차인지위보호사건, 형사사건성공보수약정무효사건의집필과정에서도움을주었다. 8) 소부의판결은구성대법관의의견이전원일치를이루어야선고할수있고, 전원합의체에서는다수결의원칙에따라결론을내린다. 9) 법원조직법제 7 조 ( 심판권의행사 ) 1 대법원의심판권은대법관전원의 3 분의 2 이상의합의체에서행사하며, 대법원장이재판장이된다. 다만, 대법관 3 명이상으로구성된부 ( 部 ) 에서먼저사건을심리 ( 審理 ) 하여의견이일치한경우에한정하여다음각호의경우를제외하고그부에서재판할수있다. 1. 명령또는규칙이헌법에위반된다고인정하는경우 2. 명령또는규칙이법률에위반된다고인정하는경우 3. 종전에대법원에서판시 ( 判示 ) 한헌법 법률 명령또는규칙의해석적용에관한의견을변경할필요가있다고인정하는경우 4. 부에서재판하는것이적당하지아니하다고인정하는경우 10) 전원합의체판결에서다수의견과결론을같이하나결론에이르는논리의전개과정에서차이가나는의견을말한다. 5

29 제 1 장들어가는말 [ 표 1] 대통령 대법원장의임기및대상판결의연대기 /2 처의행위능력인정사건 (1947 민상 88) 이승만대통령취임 7/24 ( 실제임기일 ) 8/15 김병로대법원장취임 ( 제 1 대 ) 9/ 김병로대법원장이 만 70 세로정년퇴임 12 월 /14 소작금지규정해석사건 (4290 민상 454) 조용순대법원장임명 ( 제 2 대 ) 6/ /19 사실혼배우자위자료인정사건 (4290 민상 749) 이승만대통령퇴임 4/26 조용순대법원장퇴임 5/11 윤보선대통령취임 8/ 조진만대법원장취임 7/2 ( 제 3 대, 제 4 대 ) 1961 윤보선대통령퇴임 3/22 박정희대통령취임 12/17 조진만대법원장퇴임 10/19 민복기대법원장취임 10/21 ( 제5대, 제6대 ) /22 대법원의위헌심사사건 (70 다 1010) /8 인혁당재건위사건 (74 도 3323) /26 대한석탄공사퇴직금청구사건 (77다355) 7/26 허위의친생자출생신고의입양효력인정사건 (77다492) 9/28 주택임차인지위보호사건 (77다1241,1242) 민복기대법원장정년퇴임 12/

30 제 2 절연구의방법 이영섭대법원장취임 ( 제 7 대 ) 3/23 박정희대통령사망 10/26 최규하대통령취임 12/ 최규하대통령퇴임 8/16 전두환대통령취임 9/ /10 면허세부과처분취소사건 (80 누 6) 이영섭대법원장퇴임 4/15 유태흥대법원장취임 ( 제8대 ) 4/ /14 전주대공사장인부고문사건 (82 도 1479) /12 김양식장오염사건 (81 다 558) 유태흥대법원장퇴임 4/15 김용철대법원장취임 ( 제9대 ) 4/ 김용철대법원장퇴임 6/17 전두환대통령퇴임 2/24 노태우대통령취임 2/25 이일규대법원장취임 ( 제10대 ) 7/ /27 여성전화교환원사건 (85 다카 657) 이일규대법원장퇴임 12/15 김덕주대법원장취임 ( 제11대 ) 12/ /23 신 20 세기파사건 (92 도 682) 김덕주대법원장퇴임 9/11 윤관대법원장취임 ( 제12대 ) 9/27 노태우대통령퇴임 2/24 김영삼대통령취임 2/ 김영삼대통령퇴임 2/24 김대중대통령취임 2/ /10 서울대교수의조교성희롱사건 (95 다 39533) 윤관대법원장퇴임 9/24 최종영대법원장취임 ( 제 13 대 ) 9/ /10 삼청교육대피해자위자료인정사건 (98 다 38364) 김대중대통령퇴임 2/24 노무현대통령취임 2/

31 제 1 장들어가는말 /22 서울대미대교수재임용탈락사건 (2000두7735) 4/22 지목변경신청반려처분취소심판사건 (2003두9015) 7/15 여호와의증인신도의병역거부사건 (2004도2965) 최종영대법원장퇴임 9/23 이용훈대법원장취임 ( 제 14 대 ) 9/ /21 여성종중원지위인정사건 (2002다1178) 11/16 개명허가의기준정립사건 (2005스26) /16 새만금사건 (2006두330) 6/22 성전환자호적정정사건 (2004스42) /25 소리바다가처분이의사건 (2005다11626) 11/15 제주도지사실압수수색사건 (2007도3061) 노무현대통령퇴임 2/24 이명박대통령취임 2/ /21 김할머니사건 (2009 다 17417) 이용훈대법원장퇴임 9/23 양승태대법원장취임 ( 제15대 ) 9/ /14 장애인콜택시운전자사건 (2007 두 1729) 이명박대통령퇴임 2/24 박근혜대통령취임 2/ /16 아내강간인정사건 (2012 도 14788) 박근혜대통령파면 3/10 문재인대통령취임 5/10 양승태대법원장퇴임 9/22 김명수대법원장취임 ( 제16대 ) 9/ /25 불법체류외국인근로자의노조결성사건 (2007두4995) 7/23 형사사건성공보수약정무효사건 (2015다200111) 11/19 대형마트규제사건 (2015두295) 8

32 제 2 절연구의방법 [ 표 2] 대상판결의재판유형별정리 형사재판 전주대공사장인부고문사건 (82 도 1479) 여호와의증인신도의병역거부사건 (2004 도 2965) 신 20 세기파사건 (92 도 682) 아내강간인정사건 (2012 도 14788) 인혁당재건위사건 (74 도 3323) 제주도지사실압수수색사건 (2007 도 3061) 민사재판 김할머니사건 (2009 다 17417) 김양식장오염사건 (81 다 558) 대법원의위헌심사사건 (70 다 1010) 대한석탄공사퇴직금청구사건 (77 다 355) 삼청교육대피해자위자료인정사건 (98 다 38364) 소리바다가처분이의사건 (2005 다 11626) 소작금지규정해석사건 (4290 민상 454) 서울대교수의조교성희롱사건 (95 다 39533) 여성전화교환원사건 (85 다카 657) 주택임차인지위보호사건 (77 다 1241,1242) 형사사건성공보수약정무효사건 (2015 다 ) 가사재판 개명허가의기준정립사건 (2005 스 26) 사실혼배우자위자료인정사건 (4290 민상 749) 성전환자호적정정사건 (2004 스 42) 여성종중원지위인정사건 (2002 다 1178) 처의행위능력인정사건 (1947 민상 88) 허위의친생자출생신고의입양효력인정사건 (77 다 492) 행정재판 대형마트규제사건 (2015 두 295) 면허세부과처분취소사건 (80 누 6) 서울대미대교수재임용탈락사건 (2000 두 7735) 불법체류외국인근로자의노조결성사건 (2007 두 4995) 새만금사건 (2006 두 330) 장애인콜택시운전자사건 (2007 두 1729) 지목변경신청반려처분취소심판사건 (2003 두 9015) 9

33 제 1 장들어가는말 본문의각장은사회적영향을가져온주제를기준으로분류하고, 각절은크게 프롤로그 판결 판결의영향 세부분으로나누어구성하여판결전후에걸친우리사회의변화를부각시키고자한다. 사건이발생하는경우대부분기본권이충돌하여상반되는가치들이대립하는것이고, 대법원은판결을통하여일방이주장하는기본권가치의손을들어주게되므로, 판결선고를전후로한대립되는가치의주장과변화를살펴보기위하여이와같은형식이가장적합하다고판단하였다. 프롤로그 에서는판결이해를위한논의, 판결선고전의대립되는가치의주장과사회적상황등의내용을담는다. 판결 에서는사건의배경과대법원판결을소개하는데, 판결문의경우핵심적인단락과구절들을선택해서요약문형태로재구성한내용을소개한다. 판결의영향 에서는판결이우리사회에미친영향에관하여대상판결이후의후속판례의변화, 법률및제도의변화, 시민들의인식변화, 현재관련이슈및미해결과제를소개하고자한다. 본문의각장은사회적영향을가져온주제를기준으로분류하기로한다. 본연구는법학전문가들뿐만아니라일반시민들을대상으로하기때문에되도록전문용어는부연설명을곁들이고, 전공자들사이의다툼이되는논의들의이론적대립에관해서는생략하고꼭필요한부분에한정하여다룬다. 각판결분석의첫머리에판결선고일과선고일전후에발생한주요사건들의시간을기재하여판결이가져온사회적변화와그시기를쉽게알수있도록할것이다. 또한앞서언급한것처럼시민들을위한법률교양서로서의역할에부합하고가독성을높이기위하여, 원저작물의통상적인이용방법과충돌하지않고저작자의정당한이익을부당하게해치지않는범위내에서관련사진이나표를가급적풍부하게제시하고자한다. 10

34 제 2 장 개인의자유와국가의책무사이에서

35

36 제 1 절개설 제 1 절 개설 본장에서는개인의자유와국가의책무간, 또는개인의자유와국가에대한의무간충돌하는경우의논의를다룬다. 이를통해스스로죽기로결정한사람이죽지못하도록국가가개입하는것이지나친후견주의 (paternalism) 는아닌지, 국가에대한의무부담으로개인의양심이제한되는것이타당한지를고민해볼수있을것이다. 제 2 절 개인의존엄하게죽을권리와국가의생명보존의무 장기등이식에관한법률제정 ( 시행 ) ( ) 보라매병원사건대법원판결선고 대상판결선고 연명의료결정법제정 연명의료결정법중호스피스 완화의료에관한규정시행 연명의료결정법중연명의료중단에관한규정시행 I. 프롤로그 1. 인위적으로연장된죽음으로의변화 현대의학의발달로인하여인간죽음의시기가연장되었다. 기존에법적으로사람의사망시점을판단할때에는심장의고동이영구적으로정지한때라고보는것이다수의견해였다. 그러나 1950년대말인공호흡기가대중화되어호흡과맥박을소생시킬수있게되면서죽음에이르는과정이길어지게된다. 11) 남아프리카공화국의 Christiaan Barnard 박사가세계최초로심장이식수술을성공시킨이후 13

37 제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 로장기이식이보편적인일이되었고, 12) 1968년미국하버드대학특별위원회는회복불가능한코마를새로운사망기준으로정의하기위해전반적인뇌기능정지를의학적죽음으로간주하는 뇌사 라는사회적개념을처음으로도입하게된다. 13) 우리나라에서도 장기등이식에관한법률이제정되면서뇌사자로부터의장기적출을허용하고뇌사판정의기준과뇌사인정절차가규정되기에이르렀다. 이법에대해뇌의기능이종국적으로정지한때를사람의종기 ( 終期 ) 로보는뇌사설 ( 腦死說 ) 을취한것으로보지않는것이다수의견해지만, 이로인하여심장사 ( 心臟死 ) 만이확실한사망기준이라고단언할수없게되었다. 인공호흡, 심폐소생술, 아드레날린정맥주사를통한혈액순환유지및체온조절등의현대의학기술을통하여이미죽음의과정에진입한환자의생명이무기한연장되고, 죽음의의미가다양하게받아들여지게되었다. 이로인하여회복할가능성이없는환자를대상으로인위적으로심폐기능을대체하는 연명치료 를계속하는것이과연병을낫게한다는의미의 치료 라는의료의본질에부합하는것인지, 인간의존엄을해치는반인격적처사는아닌지등의논의가생겼다. 인위적인장치를통해생명을지속하는것을거부하는행위가, 현대적소생술의투입전이었다면오히려자연스러운죽음을맞이하기를원하는것이기도하기때문이다. 2. 존엄사의개념정의 불치의질병을앓고있는환자나사망이임박한환자에게존엄하게죽을권리를인정해야한다는의미에서 존엄사 라는말이등장하게된다. 고통을겪고있는환자를고통이적은방법으로죽음에이르게한다는의미에서 안락사 라는말도함께사용되기시작하였다. 주체가존엄하게죽을권리의측면이강조되면 존엄사 이지만, 환자를사망에이르게한다는사실의측면을강조할때에는 안락사 가사용되기때문에 안락사 의개념을기준으로유형이나누어지는것이일반적이다. 14) 11) 김영란 ( 주 3), ) South African History Online, Dr Chris Barnard performs the world s first human heart transp lant, event/dr chris barnard performs worlds first human heart transplant ( 확인 ). 13) ProCon.org, Harvard Ad Hoc Committee on Brain Death, efiles/harvard_ad_hoc_brain_death.pdf ( 확인 ). 14) 이하안락사의유형에관하여는이준일, 인권법 ( 제 6 판 ), 홍문사 (2015),

38 제 2 절개인의존엄하게죽을권리와국가의생명보존의무 일반적으로안락사는행위의투입방식을기준으로, 독극물등환자의생명에치명적인약물을주입하는방법으로환자의생명을인위적으로중단시키는적극적안락사와영양공급조치만하면계속생명을유지할수있는환자에대해영양공급이나생명유지에필요한장치등을제거함으로써환자의생명을중단시키는소극적안락사로분류된다. 또한환자에게미치는영향의정도를기준으로, 환자의생명에직접적으로영향을미치는약물등을주사함으로써환자의생명을중단하는직접적안락사와환자의고통을경감시키기위해투여한진통제나마취제가부작용의결과로환자의생명에간접적으로영향을미치게됨으로써환자의생명을중단하는간접적안락사로나누기도한다. 환자의동의여부를기준으로는, 환자의직접적인동의에따라행해지는자발적안락사와환자의직접적인동의없이타인의의사에따라결정되는비자발적안락사로분류된다. 그런데이와같은용어사용에관하여두개념이교차적으로사용되는것이아니라는견해가적지않다. 존엄사는환자가회복불가능한단계에이르렀을때병세의호전을위해서가아니라현상태의연명치료를거부하고자연적죽음을맞도록하는의미가강한반면, 안락사는불치병에걸린환자를약물투여등의방법으로고통없는편안한죽음으로이르게한다는의미가강하다고보는것이다. 15) 의료계에서도이와같은입장에서치사량의약물처방등의행위를가리키는안락사는반대이지만, 의학적으로불필요한말기환자의생명연장중단을의미하는존엄사는찬성이라는견해를내놓기도하였다. 16) 이와같은견해들은소극적의미의연명치료중단만을존엄사로바라본다. 이는환자를죽게내버려두는행위와죽이는행위는도덕적, 법적평가에서질적으로차이가있다는인식에서비롯된다. 3. 의사조력자살의불법성 의사들의히포크라테스선서 (Hippocratic Oath) 에는 나는누가요구하더라도치명적인약을처방하지않을것이며, 사람을죽음에이르게하는조언을하지않겠습니다 (To please no one will I prescribe a deadly drug, nor give advice which 15) L. 레너드케스터 사이먼정 ( 주 2), ) 데일리메디, 의료계, 안락사 반대 존엄사 찬성 ( ), php?number= ( 확인 ). 15

39 제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 may cause his death). 17) 라는내용이포함되어있다. 의사들에게부여된환자에대한생명보호의무는우리나라에서는형법, 의료법, 응급의료에관한법률등에의료행위와관련한인간생명보호에대한국가적결의의표현으로서규정되어있다. 이에근거하여의사의도움을받아행위자가자살한경우해당의사는자살방조죄로처벌된다. 이는비록개인에게는 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다. 국가는개인이가지는불가침의기본적인권을확인하고이를보장할의무를진다. 라고명시된헌법제10조의인격권과행복추구권의전제가되는자기운명결정권이있지만, 자신의생명이라고할지라도스스로처분하는데국가가개입하겠다는뜻을내포하는것이다. 자살은자기살해 (self murder) 로서헌법이보호하려는개인의근본적자유에서멀어져있다고보는때문이기도하다. 그렇다면연명치료중단을요구하는환자측에대하여범죄행위로부터자유롭기위하여의사는어떠한태도를취하여야할까? 대한의사협회는 발표한의사윤리지침제30조제2항에서 의학적으로회생가능성이없는환자나가족이생명유지치료를비롯한진료의중단이나퇴원을문서로서요구하는경우, 의사가그요구를받아들이는것은허용된다. 고규정하여치료중단을의료윤리로공식선언하였다. 그러나 2004년뇌출혈로응급수술을받고인공호흡기에의존해서의식을회복하는단계에있던환자의처 ( 妻 ) 가의료진의의학적권고에도불구하고치료중단과퇴원을강력히요구하여결국병원측이귀가서약서에서명을받고환자를퇴원케하여사망에이르게한소위 보라매병원사건 18) 에서대법원은처 ( 妻 ) 에게는살인죄를, 담당의료진에게는살인방조죄를인정하였다. 물론이사건환자의경우생존확률이 10% 이상이어서회복이불가능한환자가아니었지만, 19) 이판결로인하여의사들은모든치료방법의의학적유용성이사라진환자에대해서도퇴원을거부하는방어적태도를취하게되었고, 존엄사에대한논란이본격적으로시작된계기가되었다. 4. 존엄사에대한찬반논의 17) Association of American Physicians and Surgeons, Inc., Physician Oaths, ine.org/ethics/oaths.htm#hippo ( 확인 ). 18) 대법원 선고 2002 도 995 판결. 19) 보라매병원사건의 1 심법원은환자의생존확률을 80% 정도로, 항소심법원은 10~50% 정도로판단한것으로추측된다 [ 이상돈, 치료중단과형사책임, 법문사 (2003), 211]. 16

40 제 2 절개인의존엄하게죽을권리와국가의생명보존의무 존엄사를지지하는견해에서가장많이제시하는논거는자기결정권이다. 대한민국헌법제10조는 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다. 국가는개인이가지는불가침의기본적인권을확인하고이를보장할의무를진다. 고규정하고있는데, 헌법재판소는일관되게이규정에서자기결정권이도출된다고본다. 20) 때문에존엄사찬성론자들은스스로의삶을통제할수있는자기결정권이인정되듯이, 스스로의생명을종결하는행위역시헌법상인정되는기본권인자기결정권에의하여보장되는것이라고주장한다. 또한평등권을논거로들기도하는데, 정상적인사람들은스스로목숨을끊을수있고대부분의국가에서자살은처벌되지않지만, 말기환자들의경우타인의조력없이스스로목숨을끊을수없는데, 이를허용하지않는것이부당한차별이라는것이다. 21) 반면존엄사를법적으로허용하는것에반대하는데가장강력하게사용되는논거는생명권이다. 생명권역시헌법에명시적으로규정되어있지는않지만인간의존엄과가치보장의핵심을이루는당연한기본권이라는것에는이견이없다. 헌법재판소에따르면 인간의생명은고귀하고, 이세상에서무엇과도바꿀수없는존엄한인간존재의근원이며, 이러한생명에대한권리는비록헌법에명문의규정이없다하더라도인간의생존본능과존재목적에바탕을둔선험적이고자연법적인권리로서헌법에규정된모든기본권의전제로서기능하는기본권중의기본권 이다. 22) 더욱이생명권은불가양적권리이기때문에권리의처분과관련하여생명권의주체는결정권을갖지못한다. 또한찬성론자들의논거로사용되는자기결정권, 평등권은반대론자들의논거로도사용된다. 예를들어, 가정의재정상태의악화나국가의지원부족, 죽음을사소한것으로보이게하는미디어의영향등으로개인은자기생명의포기에대하여완전히자유로울수는없기때문에존엄사의허용은개인의자기결정권을침해하는것이고, 장기간의치료를감당하기어려운처지의사람들이평등하게치료받고생존할수있는권리도침해된다는것이다. 23) 20) 대표적으로헌법재판소 선고 99 헌마 160 결정. 이와같은해석으로는조한상, 안락사에대한헌법학적고찰, 동아법학제 53 호 (2011), ) 이견해를소개한조한상 ( 주 20), ) 헌법재판소 선고 2010 헌바 402 결정 ; 헌법재판소 선고 95 헌바 1 결정. 23) 이견해를소개한조한상 ( 주 20),

41 제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 II. 김할머니사건 당시 76세이던김할머니는심한기침이계속되자폐암여부를확인하기위하여병원에서검사를받던도중심장박동이정지하였다. 의료진은심장기능을회복시키고인공호흡기를부착했으나김할머니는저산소성뇌손상을입고중환자실로옮겨졌고항생제투여, 인공영양공급, 수액공급등의치료를받았다. 그런데김할머니는평소기계에의해연명하는것은바라지않는다고말하며무의미한연명치료를거부해왔고, 이에김할머니의가족들은병원과주치의를상대로김할머니의연명치료를중단해달라는소송을제기하였다. 환자는헌법이보장하는자기결정권에기초해치료의중단을결정할수있고, 현재김할머니에게행해지는치료는건강을증진하는것이아니라생명을연장하는데불과해의학적으로의미가없다고주장하였다. 1심법원은헌법상자기결정권에기초한치료중단을원칙적으로인정하면서, 의식불명의식물인간상태로인공호흡기에의존해생명을유지하고있는환자에게는회복가능성이없으므로치료가무의미하고환자의평소생활태도등을고려할때환자의치료중단의사를추정할수있으므로환자의자기결정권행사가제한되지않는다고보았다. 25) 항 [ 그림 1] 김할머니사건에대한대법원의판결선고를앞두고개최된존엄사법제정을위한입법공청회의모습소심법원역시동일한결론을유지하였 24) 고다만연명치료중단을허용하기위한요건으로회생가능성없는비가역적사망과정에들어섰을것, 환자의진지하고합리적인치료중단의사가있었을것, 중단을요구하는치료행위가환자의상태를개선하는것이아닌사망과정의연장으로서현상태를유지하는데관한치료일것, 의사가치료중단을시행할것등의엄격한요건을제시하였다. 26) 24) 의학신문, 무의미한연명치료중지 ( ), dxno= ( 확인 ). 25) 서울서부지방법원 선고 2008 가합 6977 판결. 26) 서울고등법원 선고 2008 나 판결. 18

42 제 2 절개인의존엄하게죽을권리와국가의생명보존의무 대법원역시원심의결론을유지하면서회복할수없는죽음의단계에들어선환자에대해원칙적으로치료중단을허용할수있음을전원일치로선고하였다. 다만김할머니사건의경우에치료중단을허용할수있는요건을충족하였는지에관해서는반대의견을표명한대법관 4인이있었다. 대법원 선고 2009다17417 전원합의체판결생명권이가장중요한기본권이라고하더라도인간의생명역시인간으로서의존엄성이라는인간존재의근원적인가치에부합하는방식으로보호되어야할것이다. 그러므로회복불가능한사망의단계에이른후에환자가인간으로서의존엄과가치및행복추구권에기초하여자기결정권을행사하는것으로인정되는경우에는특별한사정이없는한연명치료의중단이허용될수있다. 회복불가능한사망의단계 라함은의학적으로환자가의식의회복가능성이없고생명과관련된중요한생체기능의상실을회복할수없으며환자의신체상태에비추어짧은시간내에사망에이를수있음이명백한경우를말한다. 이때이루어지는진료행위는질병의호전을목적으로하는것이아니라질병의호전은사실상포기한상태에서오로지현상태를유지하기위하여이루어지는치료에불과하므로의학적으로무의미한신체침해행위에해당하는예외적상황이므로연명치료를환자에게강요하는것이오히려인간의존엄과가치를해하게되므로이때에는환자의의사결정을존중하여야할것이다. 환자의자기결정권행사는미리의료인에게자신의연명치료거부에관한의사를밝히는 사전의료지시 에갈음할수있다. 다만이러한사전의료지시는진정한자기결정권행사로볼수있을정도의요건을갖추어야하는데, 의사결정능력이있는환자가의료인으로부터직접충분한의학적정보를제공받은후그의학적정보를바탕으로환자의고유한가치관에따라진지하게구체적인진료행위에관한의사인점이서면이나진료기록등에의하여명확하게입증될수있어야한다. 만약의료인을직접상대방으로하여작성하거나의료인이참여한가운데작성된것이아니라면사전의료지시와같은구속력을인정할수없고환자의의사를추정할수있는객관적인자료의하나로취급할수있을뿐이다. 사전의료지시가없는상태에서회복불가능한사망의단계에진입한환자의경우평소가치관이나신념등에비추어보아환자의의사를추정할수있는데이역시객관적으로하여야한다. 환자의의사를확인할수있는객관적인자료가있으면반드시참고해야하고, 환자가평소일상생활을통하여가족, 친구등에게한의사표현, 타인에대한치료를보고환자가보인반응, 환자의종교, 평소의생활태도등을환자의나이, 치료의부작용, 환자가고통을겪을가능성, 치료과정, 질병의정도, 현재의환자상태등을종합하여추정할수있다. 이사건환자의평소언행등여러사정을종합해보면현재상황에관한정보를충분히제공받았을경우연명치료를중단하고자하는의사가있을것으로추정된다. 19

43 제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 환자측이직접법원에소를제기한경우가아니라면, 환자가회복불가능한사망의단계에이르렀는지여부에관하여는전문의사등으로구성된위원회등의판단을거치는것이바람직하다. 대상판결은보라매병원사건에대한대법원의판결선고이후 5년여만에 27) 우리나라최초로연명치료중단을정면으로인정하고기준을제시한것으로서그역사적의의가큰판결이다. 대상판결은연명치료를중단할수있는법적근거를헌법제10조에근거한자기결정권에서찾았고, 연명치료중단이가능한대상은회복불가능한사망의단계에이른자로한정하였다. 또한자기결정권을진료중단시점에서행사하지못하는회복불가능한사망의단계에이른환자의경우사전의료지시를통해의사를밝힐것을연명치료중단의허용한계로설정하였고, 만약사전의료지시가없었던경우라면종합적사정을판단하여객관적으로환자의의사를추정하도록하였다. 이사건의경우담당주치의가환자의의식회복가능성을 5% 미만이라고보았고사전의료지시는없었지만원고가독실한기독교신자로서평소에기계에의하여연명하는것을바라지않는다고한사실등을토대로연명치료중단의사를추정하였다. 한편김할머니는대상판결선고이후 1개월후인 인공호흡기를제거한이후에도스스로호흡을계속하면서 6개월을더산뒤 사망하였다. 그런데김할머니가 의료계약에따른진료개시일인입원일이후 사망시점까지진료비를유족측이부담해야하는지, 병원측이부담해야하는지가문제되었다. 유족은연명치료를중단하라는 1심판결이후발생한치료비는낼수없다고주장하였는데, 이에대하여 1심법원 28) 은유족의주장을받아들였지만항소심법원 29) 과대법원 30) 은법원판결과무관하게실제사망한날까지환자측이치료비를부담해야한다고하였다. 연명치료를중단한다는것은단지인공호흡기를제거한다는것이고그이후환자가계속생존한다면의료계약은그대로유지된다고해석한것이다. 27) 물론보라매병원사건은회복될가능성이있는환자에대한치료중단이었고환자의자기결정에기한치료중단이라고도볼수없다는점이달랐으므로사실관계에서차이가있다. 28) 서울서부지방법원 선고 2011 가단 판결. 29) 서울서부지방법원 선고 2014 나 2536 판결. 30) 대법원 선고 2015 다 9769 판결. 20

44 제 2 절개인의존엄하게죽을권리와국가의생명보존의무 III. 판결의영향 1. 헌법재판소의결정 김할머니의가족측이대상판결의선고와무관하게국가가연명치료중단을허용하는법을만들지않은것은위헌이라며헌법소원을제기하였다. 이에대해헌법재판소는 연명치료중단등에관한법률의입법부작위위헌확인소송에서환자가족들에대해서는자신고유의기본권의침해에관련되지않으므로심판대상적격을인정할수없으며, 환자자신에대해서는국가의입법의무가명백하게존재한다고보기는어렵다는취지에서청구를각하하는결정을하였다. 31) 헌법재판소의위각하결정에서는죽음에임박한환자에대한연명치료가의학적인의미에서치료의목적을상실한신체침해행위가계속적으로이루어지는것이라고할수있어, 자연적으로이미시작된죽음의과정에서의종기를인위적으로연장시키는것이어서연명치료중단에관한결정은자살이라고평가할수없고오히려인위적인신체침해행위에서벗어나서자신의생명을자연적인상태에맡기고자하는것으로서인간의존엄과가치에부합하며, 이러한결정은헌법상기본권인자기결정권의한내용으로서보장된다고보았다. 다만그보장의방식은법원의재판을통한규범의제시와입법중어느것이바람직한가는입법정책의문제로서국회의재량에속하므로환자본인이제기한입법부작위위헌확인에관한헌법소원심판청구는국가의입법의무가없는사항을대상으로한것으로서공권력의불행사에대한것이아니므로부적법하다고보았다. 헌법재판소의이와같은결정은현재대법원이제시한기준을존중하고, 그러한기준에따라관련된사안을해결하며, 32) 어느정도사회적논의가성숙되고공론화과정을거친후비로소국회가그필요성을인정하여법률을만들때까지기다려야한다는입장을밝힌것으로해석된다. 2. 연명치료중단에대한시민인식의변화 31) 헌법재판소 선고 2008 헌마 385 결정. 32) 김성룡, 연명치료중단의기준에관한법적논의의쟁점과과제, 형사법연구제 22 권제 1 호 (2010),

45 제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 대상판결선고이후에연명치료중단에대한많은논의가있었고, 대상판결의직접적인영향으로보기는어렵지만시민의식에도적지않은변화가있었다. 2014년에의식불명이거나살기어려운경우살리려는의료행위인연명치료에대하여 65세이상인자를대상으로실시한설문조사에서 3.9% 만이찬성을하였고, 88.9% 가연명치료를반대하는것으로나타났다. 34) 2015년에일반국민들을대상으로실시한설문조사에서는무의미한연명치료중단을허용하는것에반대하는입장이 22.3%, 찬성한다는답변이 75.9% 로나타났다. 35) [ 그림 2] 서울시설공단의장사 ( 葬事 ) 시설인서울추모공원내 웰다잉복합체험관 의착한장례문화전시관에웰다잉의의미를소개하는모습 33) 3. 연명의료결정법의제정 이와같이시민들의반응이대상판결의결론에대하여호의적인것으로나타나면서, 헌법재판소의각하결정에도불구하고, 존엄사의법제화추진은어느정도사회적합의가이루어진사항으로언론에도보도되었고 36) 이후법제화논의가급격히진행된다. 생명윤리및안전에관한법률제7조에따라생명윤리에관하여심의하는대통령소속자문기관인국가생명윤리심의위원회는 무의미한연명치료의중단을제도화하기위한구체적인추진방안을마련하기로발표하면서의료현장의실정과국민의평균적인식에대한조사와연구를시행한후에그법제화를공론화하기로결정하였고위원회산하의특별위원회를구성하여법조계, 윤리계, 종교계, 의료계, 시민단체등다양한계층의의견을수렴하여 무의미한연명의료결정에관한권고안 을심의하였고 연명의료결정에관한특별법제정을권고하였다. 37) 33) 연합뉴스, 웰다잉법 내년시행 연명치료 문서남겨야혼란없다 ( ), ews.co.kr/bulletin/2017/08/07/ akr html?input=1195m ( 확인 ). 34) 정경희외, 2014 년도노인실태조사, 한국보건사회연구원 (2014), ) 현대호 김명아, 2015 국민법의식조사연구, 한국법제연구원 (2015), ) 예를들어조선일보, [ 사설 ] 존엄사 법으로보장, 연명치료본인이결정하는게최선 ( ), A35. 22

46 제 2 절개인의존엄하게죽을권리와국가의생명보존의무 국가생명윤리심의위원회의권고안에바탕을둔무의미한연명치료중단의법적근거가되는호스피스 완화의료및임종과정에있는환자의연명의료결정에관한법 ( 이하 연명의료결정법 ) 이 제19대국회본회의를통과하였고, 국무회의를통과하여 제정, 공포되어 시행되었다. 38) 이중연명의료중단에관한사항은 부터시행된다. [ 표 3] 연명의료결정법의내용 제1장총칙 : 목적 ( 제1조 ), 정의 ( 제2조 ), 기본원칙 ( 제3조 ), 다른법률과의관계 ( 제4조 ), 국가및지방자치단체의책무 ( 제5조 ), 호스피스의날지정 ( 제6조 ), 종합계획의시행 수립 ( 제7조 ), 국가호스피스연명의료위원회 ( 제8조 ) 제2장연명의료중단등결정의관리체계 : 국립연명의료관리기관 ( 제9조 ), 연명의료계획서의작성 등록등 ( 제10조 ), 사전연명의료의향서등록기관 ( 제11조 ), 사전연명의료의향서의작성 등록등 ( 제12 조 ), 등록기관의지정취소 ( 제13조 ), 의료기관윤리위원회의설치및운영등 ( 제14조 ) 제3장연명의료중단등결정의이행 : 연명의료중단등결정이행의대상 ( 제15조 ), 환자가임종과정에있는지여부에대한판단 ( 제16조 ), 환자의의사확인 ( 제17조 ), 환자의의사를확인할수없는경우의연명의료중단등결정 ( 제18조 ), 연명의료중단등결정의이행등 ( 제19조 ), 기록의보존 ( 제20조 ) 제4장호스피스 완화의료 : 호스피스사업 ( 제21조 ), 자료제공의현조등 ( 제22조 ), 중앙호스피스센터의지정등 ( 제23조 ), 권역별호스피스센터의지정등 ( 제24조 ), 호스피스전문기관의지정등 ( 제25조 ), 변경 폐업등신고 ( 제26조 ), 의료인의설명의무 ( 제27조 ), 호스피스의신청 ( 제28조 ), 호스피스전문기관의평가 ( 제29조 ), 호스피스전문기관의지정취소등 ( 제30조 ) 제5장보칙 : 고유식별번호의처리 ( 제31조 ), 정보유출금지 ( 제32조 ), 기록열람등 ( 제33조 ), 보고 조사등 ( 제34조 ), 청문 ( 제35조 ), 유사명칭의사용금지 ( 제36조 ), 보험등의불이익금지 ( 제37조 ), 연명의료결정등비용의부담 ( 제38조 ) 제6장벌칙 : 벌칙 ( 제39조 ), 벌칙 ( 제40조 ), 자격정지의병과 ( 제41조 ), 양벌규정 ( 제42조 ), 과태료 ( 제 343조 ) 연명의료결정법에따르면연명의료중단의대상은회생가능성이없고, 치료에 37) 국가생명윤리심의위원회, ( 확인 ); 김혁돈, 치료중단, 자살인가?, 준커뮤니케이션즈 (2013), ) 연명의료결정법은호스피스 완화의료의이용및임종과정에있는환자의연명의료결정에관한법률안 ( 김재원의원대표발의 ), 호스피스 완화의료에관한법률안 ( 김세연의원대표발의 ), 암관리법전부개정법률안 ( 김춘진의원대표발의 ), 암관리법일부개정법률안 ( 이명수의원대표발의 ), 암관리법일부개정법률안 ( 김제식의원대표발의 ), 존엄사법안 ( 신상진의원대표발의 ), 삶의마지막단계에서자연스러운죽음을맞이할권리에관한법안 ( 김세연의원대표발의 ) 등 7 개의법안을병합심의하여마련된대안이다 [ 보건복지부, 호스피스 완화의료와연명의료중단의법적근거마련, 보도참고자료 ( ), 1]. 23

47 제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 도불구하고회복되지않으며급속도로증상이악화되어사망이임박한환자인 임종과정에있는환자 로한정된다. 환자가임종과정에있는지의판단은담당의사외에해당분야의전문의 1인의추가적판단을요구하고있다. 또한대상판결이요구한바대로의료기관윤리위원회를두도록하여환자와환자가족또는의료인이요청한사항에관하여심의하도록하였다. 다만대상자판단주체를담당의사로하고위원회의판단은보충적으로한정하여현장전문성을보다중시하도록한것으로보인다. 39) 연명의료를중단할수있는행위도특수연명의료행위에해당하는 4가지로한정되었는데심폐소생술, 혈액투석, 항암제투여, 인공호흡기착용등이그것이다. 반면일반연명의료에해당하는통증완화치료, 영양분공급, 단순산소공급은중단할수있는치료행위에포함되지않는다. 적용요건으로는환자가사전에연명치료를받지않을것을명시적으로문서로밝히는방식, 환자가의식불명등으로의사를표현하는것이불가능한경우에는 2인이상의환자가족이일치된진술로평소환자의뜻이라는사실을증명하여담당의사와해당분야전문의 1인의확인을거치는방식을통해연명치료를중단할수있도록하였다. 그럼에도환자의의사를확인할수없는경우에는환자가미성년이라면친권자인법정대리인의의사표시를, 성년인경우에는가족전원의합의를통해담당의사와해당분야전문의 1인의확인을거치는방식도마련되어있다. 한편연명의료중단시범사업이 부터실시된가운데이틀뒤인 처음으로존엄사를선택한환자가나왔고, 또나중에임종상황을맞았을때연명의료를하지않겠다는내용의사전연명의료의향서를작성한사람은이틀간 37명이었다. 40) 4. 에필로그 대상판결은회복불가능한사망단계에진입한환자에대한진료중단을 연명치료중단 으로정의하고소극적안락사나존엄사등의용어를쓰지않음으로써중단의대 39) 이석배, 연명치료중단의기준과절차, 형사법연구제 21 권제 2 호 (2009), ; 이승호, 안락사논의와 연명의료중단법률 의주요쟁점에관한소고, 일감법학제 35 호 (2016), ) 연합뉴스, 말기암환자첫존엄사선택 연명치료거부 서류서명 ( ), pnews.co.kr/bulletin/2017/10/25/ akr html?input=1195m ( 확인 ). 24

48 제 3 절양심의자유와국방의의무 상이단순한연명임을부각시켰다. 41) 종교계를비롯한일각에서는연명의료결정법의시행이자칫생명의경시로이어지게될것을강하게우려하여적극적안락사까지포함하는존엄사가허용된것으로인식되어서는안된다는점을피력하였다. 연명의료결정법이앞으로본격적으로시행되면그적용요건이나절차등이제대로준수되고있는지관심있게지켜보아야할것이다. [ 그림 3] 대상판결의선고직후한국천주교주교회의사무총장 ( 이기락신부 ) 이기자회견을열고안락사로인식되는존엄사법을반대하고, 죽음의문제는육체의문제나경제적측면이아니라정신적호스피스차원에서고려되어야한다는성명서를발표하고있는모습 42) 제 3 절 양심의자유와국방의의무 징병제를채택한병역법제정및시행 병역법규정에대한법원의첫위헌법률심판제청 양심에따른병역거부인정등을위한연대회의발족 양심에따른병역거부자에대한첫무죄판결 대상판결선고 헌법재판소병역법규정합헌결정 대체복무입법안이포함된첫병역법개정안발의 헌법재판소의두번째합헌결정 I. 프롤로그 41) 김성룡 ( 주 32), ) 가톨릭뉴스지금여기, 천주교주교회의, 안락사로인식되는존엄사법반대 ( ), tholicnews.co.kr/news/articleview.html?idxno=2102 ( 확인 ). 25

49 제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 1. 양심에따른병역거부자에대한처우 자유권중에서도양심의자유와종교의자유는정신적자유권의핵심적인기본권으로분류된다. 이와관련하여우리나라에서많은논의가있고국제사회의이목을끌고있는문제중하나가양심이나종교의자유를이유로한병역거부자에대한처우일것이다. 이른바양심에따른병역거부 (conscientious objection to military service) 는지원병제 ( 志願兵制 ) 나모병제 ( 募兵制 ) 가아닌징병제 ( 徵兵制 ) 또는국민개병제 ( 皆兵制 ) 를시행하여일반적인병역의무가인정되는국가에서종교적 철학적 정치적이유등에근거한자신의양심상판단에따라병역또는집총을거부하는행위라고정의내릴수있다. 현재병역의무인징집을거부하는경우에는병역법제88조제1항 43) 에의하여 3년이하의징역에처해지고, 집총을거부하는경우에는군형법제44조 44) 의항명죄에해당하여 3년이하의징역에처해진다. 우리나라에서이러한양심과종교의자유등을이유로병역거부를하여병역법에의한실형을선고받는사람들은최근 5년간연평균약 339명에이른다. 45) 우리나라에서는형사처벌이바람직한지에대하여많은논의가있는데이와같은특징은분단상황에서비롯되는특수한안보현실과징병제에서비롯되는군복무에대한민감한감정등에서비롯된부분이크다. 2. 양심에따른병역거부운동과찬반논의 43) 병역법제 88 조 ( 입영의기피등 ) 1 현역입영또는소집통지서 ( 모집에의한입영통지서를포함한다 ) 를받은사람이정당한사유없이입영일이나소집일부터다음각호의기간이지나도입영하지아니하거나소집에응하지아니한경우에는 3 년이하의징역에처한다. 다만, 제 53 조제 2 항에따라전시근로소집에대비한점검통지서를받은사람이정당한사유없이지정된일시의점검에참석하지아니한경우에는 6 개월이하의징역이나 500 만원이하의벌금또는구류에처한다. 1. 현역입영은 3 일 2. 사회복무요원소집은 3 일 3. 군사교육소집은 3 일 4. 병력동원소집및전시근로소집은 2 일 44) 군형법제 44 조 ( 항명 ) 상관의정당한명령에반항하거나복종하지아니한사람은다음각호의구분에따라처벌한다. 1. 적전인경우 : 사형, 무기또는 10 년이상의징역 2. 전시, 사변시또는계엄지역인경우 : 1 년이상 7 년이하의징역 3. 그밖의경우 : 3 년이하의징역 45) 박범계국회의원, [ 박범계 _ 국감 ] 헌법재판소, 양심적병역거부사실상손놓고방치, 보도자료 ( ), ( 확인 ). 26

50 제 3 절양심의자유와국방의의무 헌법제19조에따라모든국민은양심의자유를갖는다. 한편헌법제39조제1 항에따라모든국민은법률이정하는바에의하여국방의의무를진다. 헌법상기본권을근거로양심에따른병역거부를하는자는헌법상의무인국방의의무를다하지않는것이된다. 이에어느쪽을강조하느냐에따라양심의자유등을이유로한병역거부운동에대한찬반의입장이팽팽히맞서고있다. 우리나라에서처음양심에따른병역거부자가등장한것은 징집제도를법제화한병역법 46) 이제정및시행된이후한국전쟁의발발을전후하여제7일안식일예수재림교회 (Seventh day Adventists Church, SDA) 및여호와의증인 (Jehovah s Witnesses, JW) 신도들의집총거부로확인되고있다. 47) 1970년대말에는불교승려로는처음으로집총거부를한이가등장하여 48) 종교의특정교파를떠난문제로인식되기도하였으나당시에는사회적이슈로크게부각되지는않았다. 그러다 타이완이양심에따른병역거부를인정하고대체복무제를도입하면서우리나라에서도양심에따른병역거부의문제가언론의관심을받게되고, 시민단체와학계의논의를시작으로공론화된다. 2002년에는전쟁반대와평화실현을주장하면서군입대를거부하는비종교인이등장하였고, 49) 대학생과대학원생이양심에따른병역거부공개선언을하고병역거부서명운동을하였으며, 서울대공익인권법센터등에서양심에따른병역거부를지지하기도하였다. 50) 또한우리나라의양심에따른병역거부문제가유엔인권위원회에서처음으로제기되었고, 민주사회를위한변호사모임과참여연대등 29개단체로구성된양심에따른병역거부권실현과대체복무제도개선을위한연대회의 ( 이하 연대회의 ) 가 발족하여, 대체복무제의도입을주장하며입법청원을위한시민들의서명을받는등의활동을하기시작하였다. 한편반대입장인민주참여네티즌연대 자유시민연대와한국노총산하공공서비스연맹등 5개단체회원 20여명은발족식날참여연대앞에서양심에따른병역거부운동을규탄하는시위를벌이는등시민단체들의찬 반의견이대립하고있었다. 51) 46) 구병역법제 1 조대한민국국민된남자는본법의정하는바에의하여병역에복무하는의무를진다. 47) 남한최초의양심에따른병역거부자는 해병대에입대하였다가집총거부를하여심한구타를당하여 6 개월간병원에입원한것으로알려져있다 [ 강인철, 한국사회와양심적병역거부 : 역사와특성, 종교문화연구제 7 호 (2005), 111]. 48) 강인철 ( 주 47), ) 조선일보, 총드는것만은정말싫습니다입대대신봉사하면안될까요 ( ), A6. 50) 조선일보, 서울대법대교수일부 양심적병역거부지지 ( ), ) 조선일보, 양심적병역거부허용 문제놓고시민단체들찬 반격돌 ( ),

51 제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 이러한시민단체들입장과별개로양심의자유등을이유로병역거부를하는것에대한국민의인식도다양하고통일되어있지는않았다. 이를찬성하는입장은개인의인권보장의틀에서논의해야하는문제임을지적하고징역이아닌다른대안을찾아야한다고주장하는반 [ 그림 4] 연대회의발족식과반대시위에대하여보도한면, 반대하는입장은양심에따른병역거신문기사 52) 부로인하여징병제자체가무너지게되고군사적대치상태에있는우리의특수한분단상황을고려해야하며병역의무에차등을두어서는안된다고주장하였다. 53) 특히국방부는 병역거부자대체복무에대한국방부입장 을발표하여우리나라의특수한안보환경과병역의무의형평성문제때문에허용할수없다는점을분명히하였다. 54) 3. 판례의변화 법원의판결도 2000년대를전후하여차이를보인다. 1953년한국전쟁종전직전징집대상이된여호와의증인신도가병역거부선언을한후군사법정에서 3년의징역형을선고받은것이우리나라에서처음으로법원의판결을받은사례로알려져있다. 55) 이와같이중한형을선고하던법원이 2000년대에들어오면서병역법시행령상피고인이병역을면제받을수있는형량중최소인징역 1년 6개월의형을선고하기시작한다. 56) 1년 6개월의징역형은재징집을피할수있는최소형량이기때문이다. 현 52) 조선일보, 양심적병역거부허용 문제놓고시민단체들찬 반격돌 ( ), ) 병무청관계자의입장에대해서는조선일보, 양심적병역거부 다큐국가인권위서제작비지원 ( ), A2. 54) 병역거부아카이브, 2001 년국방부 / 병역거부자대체복무에대한국방부입장 ( ), peacearchive.net/xe/index.php?mid=g_2&page=1&document_srl=659 ( 확인 ). 55) 강인철 ( 주 47), ) 병역법제 65 조 ( 병역처분변경등 ) 1 현역병 ( 제 21 조및제 25 조에따라복무중인사람과현역병입영대상자를포함한다 ), 승선근무예비역또는보충역으로서제 1 호에해당하는사람에대하여는신체검사를거쳐보충역편입 전시근로역편입또는병역면제처분을할수있고, 제 2 호및제 3 호에해당하는사람에대하여는보충역편입또는전시근로역편입을할수있다. 2. 수형자 ( 受刑者 ) 로서대통령령으로정하는사람병역법시행령제 136 조 ( 수형자등의병역처분 ) 1 현역병입영대상자, 승선근무예비역또는보충역 ( 보충역의장교 준사관 부사관및보충역의복무를마친사람은제외한다 ) 으로서법제 65 조제 1 항제 2 호및제 3 28

52 제 3 절양심의자유와국방의의무 행법상 1년 6개월이상의형을받으면징집이면제되지만, 그이하의형을받으면징집영장을다시받게된다. 이는군사재판시절획일적인 3년형의선고와차이를보여주는것이었다. 또한양심에따른병역거부자가병역을면제받을수있도록항소심에서 1심의형량을조절해주기도하였다. 예를들어 서울지방법원은종교교리에따른양심상의결정으로군복무를거부하고있는점과 1년 6개월이상의징역또는금고이상의실형을선고받아야병역이면제되는점등을감안하여 1심의형량인징역 1년은가벼워서부당하다며형량을높여선고하였다. 57) 서울남부지방법원에서는병역의의무와자유민주적기본질서의핵심적기본권인양심의자유를조화, 병존시킬필요가있어헌법적으로검토해보아야할단계라고하여병역법제88조의위헌여부를심판하여줄것을헌법재판소에제청하였고, 58) 에는양심에따른병역거부자들에대한법원최초의무죄판결이선고되었다. 59) 조선일보와한국갤럽이 이무죄판결에대한공감여부를전국성인 1227명을대상으로실시한전화조사결과에의하면, 75.3% 가반대, 12.9% 가찬성, 기타 ( 모름또는무응답 ) 11.8% 로반대의견이매우높은것으로나타났다. 60) 법원의판결에대한시민적공감대는아직형성되지않은것으로나타났지만양심에따른병역거부자의입장에서는환영할만한획기적인판결이었다. 한편양심에따른병역거부자에대하여유죄를선고한 1969년대법원판결 61) 및입대후집총및군사교육을거부한여호와의증인신도에대하여항명죄의유죄를선고한대법원의 1992년판결 62) 이있음에도불구하고, 하급심의유 무죄판결들이계속엇갈리면서이로인하여시민들의혼란을초래한다는이유로대법원이나서서이를명확히하는판결을선고할필요가있다는지적이있게된다. 63) 호에따라보충역또는전시근로역으로편입할수있는사람은다음각호에따른다. 이경우형이부정기형으로서장기와단기를정하여선고된경우에는장기를적용한다. 2. 전시근로역편입대상은다음각목의어느하나에해당하는사람가. 1 년 6 개월이상의징역또는금고의실형을선고받은사람. 다만, 법제 86 조에따라병역의무를기피하거나감면받을목적으로신체를손상하거나속임수를써서징역형을선고받은사람은제외한다. 57) 서울지방법원 선고 2001 노 7422 판결. 58) 서울남부지방법원 선고 2002 초기 54 결정. 59) 서울남부지방법원 선고 2002 고단 3940 판결. 60) 조선일보, 양심적병역거부무죄 반대 75% 찬성 13% ( ), 1. 61) 대법원 선고 69 도 934 판결. 62) 대법원 선고 92 도 1534 판결. 63) 예를들어동아일보, [ 사설 ] 병역거부판결혼선빨리정리돼야 ( ), A2. 29

53 제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 II. 여호와의증인신도의병역거부사건 여호와의증인신도는다음날까지훈련소에입영하라는서울지방병무청장명의의현역입영통지서를받고도종교적신념을이유로입영을거부하였다. 이에대하여 1심법원 64) 과항소심법원 65) 은유죄판결을선고하였고대법원은전원합의체에서아래와같이판단하면서유죄를인정한하급심의판단을유지하였다. 대법원 선고 2004도2965 전원합의체판결입영기피에대한처벌조항인병역법제88조제1항은국가안보의인적기초인병력구성을강제하기위하여입법된법률조항으로 정당한사유 가존재하면입영기피로인한병역법위반죄의구성요건자체가충족되지않게된다. 정당한사유 의의미는병역법에서규정한내용의추상적병역의무자체를이행할의사는가지고있었으나병무청장등의결정으로구체화된병역의무를귀책사유없이불이행할수밖에없었던사유, 예컨대질병등병역의무불이행자의책임으로돌릴수없는사유의발생으로예정된기일에입영할수없었던사유에한한다. 헌법제19조에서보장하고있는양심의자유는양심형성의자유와양심상결정의자유를포함하는내심적자유외에도소극적부작위에의한양심실현의자유를포함한다. 여호와의증인신자인피고인이자신이믿는종교적교리를좇아형성된인격적정체성을지키기위해양심의명령에따라현역병입영을거부하는것은소극적부작위에의한양심의표명행위에해당하고, 동시에양심상결정의동기가그가믿는종교에기초하였으므로헌법제20조제1항의종교의자유도제한된다. 그러나양심실현의자유는양심의실현과정에서다른법익과충돌할때에는헌법제37조제2항에따라법률에의하여제한될수있는상대적자유이다. 따라서남북이분단되어군사적대치상황에놓여있는우리의특수한상황을고려할때헌법제39조제1항이규정한국방의의무가제대로이행되지않아국가의안전보장이이루어지지않는다면헌법제10조가명시하고있는인간으로서의존엄과가치도보장될수없으므로피고인의양심의가치가우월한헌법적가치를가진다고볼수없고헌법제37조제2항에따른제한은허용된다할것이다. 또한피고인에게양심상의결정에반한행위를기대할가능성이있는지를판단할때피고인의행위당시구체적상황하에행위자대신사회적평균인을두고이평균인의관점에서기대가능성유무를판단하여야할것이기때문에피고인의양심상결정이압박할것으로보이기는하지만적법행위로나아가는것이실제로전혀불가능하다고할수없다. 현역입영을거부하는자에대하여형벌을부과할것인지대체복무를인정할것인지에관하 64) 서울동부지방법원 선고 2002 고단 580 판결. 65) 서울동부지방법원 선고 2004 노 79 판결. 30

54 제 3 절양심의자유와국방의의무 여는입법자에게광범위한입법재량이유보되어있다고보아야하므로병역법이질병또는심신장애로병역을감당할수없는자에대하여병역을면제하는규정을두고있고, 일정한자에대하여병역특례제도를두고있으므로양심적병역거부자들에대하여형벌부과규정만을두고있다하더라도비례의원칙에위반된다거나종교에의한차별금지원칙에위반된다고볼수없다. 이판결은양심에따른병역거부자에대한최초의대법원전원합의체판결이었는데, 하급심법원의판결이엇갈려시민들의혼란이초래된다는지적에대한정리이기도했다. 대법관 12인중 11인이유죄의견, 1인이무죄의견이었고, 6인의대법관이대체복무제도입의필요성을인정하였다. III. 판결의영향 1. 헌법재판소의결정 대상판결이있은직후헌법재판소는 서울남부지방법원의위헌법률심판제청사건에서병역법제88조제1항제1호를합헌이라고결정하였다. 67) 2인의반대의견은대안의마련이필요하고가능함에도불구하고일률적으로입영을강제하고형사처벌을하는범위에서는 [ 그림 5] 재향군인회회원들이헌법재판소위헌이라는의견을개진하였으나, 법정의앞에서양심에따른병역거부무죄판결에항의하는시위를벌이고있는모습견은대체복무제를도입하지않고있는병 66) 역법규정은국가안보및병역의무의형평성이라는중대한공익을실현하고자하는것으로입법목적의정당성과수단의적합성이 66) 조선일보, 또헌재심판대에오른 양심적병역거부 논란 이번엔? ( ), un.com/site/data/html_dir/2015/07/09/ html ( 확인 ). 67) 헌법재판소 선고 2002 헌가 1 결정. 31

55 제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 인정된다고하여대법원의입장과맥을같이하였다. 이후헌법재판소는 양심에따른병역거부자처벌에대하여재차합헌으로결정하였다. 68) 현재는법원의위헌법률심판제청 6건을포함하여총 30여건의양심에따른병역거부관련사건이 공개변론을통해양측의주장과근거를들은이후심리가마무리된상태로세번째결정이예정되어있다. 69) 2. 판결이유부분의변화 대상판결의선고에따라이후대법원및하급심법원은최근까지양심의자유등을이유로한병역거부자에게유죄를선고하고있다. 다만대상판결에서대체입법의필요성에대한설시이래유죄를선고하는법원의경우에도판결문의판결이유부분에서대체복무와관련한입법적해결을촉구하는점이포함된미묘한변화가일어나고있다. 한편주류적입장과달리일부하급심법원에서는헌법적가치실현의책임을입법자에게만맡겨둔채사실상사법기관의존재이유인소수자권리구제를외면하는것이라고설시하며주류적인판결과달리무죄를선고하는경우도있는데, 70) 이와같은판결은종전보다증가한추세에있다. 3. 국가기관의대체복무제도입검토 가. UN 인권위원회의대체복무제도입권고대상판결에서 1년 6개월의실형을선고받은피고인은, 대체복무제의마련없이일률적으로병역의무를부과하고이를거부하는자를처벌하는병역법은우리나라가가입한 시민적및정치적권리에관한국제규약 (International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR, 이하 자유권규약 으로칭함 ) 71) 제18조제1항 72) 이 68) 헌법재판소 선고 2008 헌가 22 결정. 69) 중앙일보, 소수자보호소홀국가잘못 vs 병역거부허용북돕는꼴 ( ), ns.com/article/ ( 확인 ). 70) 예를들어청주지방법원 선고 2016 고단 2244 판결 ; 광주지방법원 선고 2015 노 1181 판결. 71) 자유권규약, B 규약등으로도불린다. 72) 모든사람은사상, 양심및종교의자유에대한권리를가진다. 이러한권리는스스로선택하는종교나신념을가지거나받아들일자유와, 단독으로또는다른사람과공동으로, 공적또는사적으로예배, 의식, 행사 32

56 제 3 절양심의자유와국방의의무 보장하고있는사상, 양심및종교의자유를침해한다고직접 UN 인권위원회 (Human Rights Committee) 73) 에개인통보 (individual communication) 를제기하여구제를요청하였다. 개인통보제도는개인등이국제인권기준또는인권조약에의하여인정된권리와기본적자유가국가에의해침해되었다는취지를국제적기관에통보하고그검토를통하여인권침해에관한권리구제를도모하는제도이다. 74) 이에대하여 UN 인권위원회는 국가별정례인권상황검토 (Universal Periodic Review, UPR) 를통하여양심에따른병역거부자를형사처벌하지않도록촉구하면서, 76) 대상판결의피고인이개인통보한사건에대하여양심에따른병역거부자에게형사처벌의불이익을주는것은규약제18조제1항위반이라는결정을하였고, 77) 이후양심에따른병역거부권의인정과대체복무제도의도입을우리나라에권고하고있다. 78) 나. 대법원의입장 [ 그림 6] 세계병역거부자의날에광화문광장에서국제앰네스티한국지부회원들이양심에따른병역거부자에대한처벌중단과대체복무제도입을요구하는퍼포먼스를하고기자회견을열고있는모습 75) 대법원은 2007년의자유권규약과양심적병역거부의관계만을집중쟁점으로한판결 79) 에서대체복무제도의도입여부는입법자에게광범위한재량이부여되어있는것이라고판시하였다. 즉자유권규약상양심표명의자유의일환으로양심적병역거부를인정한다하더라도첫째, 대체복무제도를두지않은것그자체가규약위반은 및선교에의하여그의종교나신념을표명하는자유를포함한다. 73) 유엔인권이사회 (UN Human Rights Council) 의전신인유엔인권위원회 (UN Commission on Human Rights) 와의구분을위해, 자유권의내용을다루는시민적및정치적권리에관한국제규약의실행을위해역할을수행하므로 자유권규약위원회 로번역하기도한다. 74) 정치학대사전편찬위원회, 21 세기정치학대사전, cid=42140&categoryid=42140 ( 확인 ). 75) 국제앰네스티, 앰네스티사무처의 5 월 : 전환시대의인권단체 ( ), / ( 확인 ). 76) 박찬운, 양심적병역거부 : 국제인권법적현황과한국의선택, 저스티스제 141 호 ( ), 7. 77) Yeo Bum Yoon and Myung Jin Choi v. Republic of Korea, Human Rights Committee, Communication Nos. 1321/2004, 1322/2004 (CCPR/C/88/D /2004), 23 Jan ) 박찬운 ( 주 76), 7. 79) 대법원 선고 2007 도 7941 판결. 33

57 제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 아니고, 둘째, 가입국의역사와안보환경, 사회적계층구조, 정치적, 문화적, 종교적, 철학적가치등은국가별로상이하므로양심적병역거부자들에게병역의무의면제를부여할것인지또는순수한민간성격의대체복무제도를도입할것인지에관하여는가입국의입법자에게광범위한재량이부여되어야한다고보았다. 이어 장차여건의변화로말미암아양심의자유침해정도와형벌사이의비례관계를인정할수없음이명백한경우에조약합치적해석혹은양심우호적법적용을통하여병역법제88조제1항소정의 정당한사유 에해당한다고보아적용을배제할여지가전혀없다고는단정할수없겠으나, 현재로서는대체복무제도를두지아니하였다하여규약위반으로평가할수없다. 고보았다. 다. 시민의식의변화와대체복무제의도입시도대상판결이후국가인권위원회는 양심에따른병역거부권이국제규약상양심의자유와자유의보호범위안에있다며국회의장과국방부장관에게대체복무제도입을권고했다. 이에대해국방부는 대체복무제도입을추진하겠다고발표했지만이듬해실시된여론조사를근거로국민적합의가부족해대체복무가시기상조이므로수용이불가능하다고밝혔다. 80) 대체복무제관련법안도 당시열린우리당임종인의원등이양심에따른병역거부자에대해육군현역병복무기간의 1.5배인 36개월동안사회복지요원으로근무하게하고이를빙자해병역을기피하는경우 1년이상의징역에처하는병역법개정안을발의한것을비롯하여제17~19대국회에서발의되었다. 81) 점차병역의무이행자들이납득할수있도록병역거부사유의명확성, 대체복무의부담이병역의무이행보다가볍지않을것, 전쟁등특수상황에서는어떻게할것인지등에대한합 80) 국제앰네스티, [ 보도자료 ] 양심적병역거부자대체복무허용찬성의견 70% 로나타나 ( ), ht tps://amnesty.or.kr/12873/ ( 확인 ). 81) 대체복무제도를도입하여양심적병역거부를인정하는것을골자로하는병역법개정안이발의된것으로는, 1 7 대국회에서 임종인의원등 22 인의발의안 ( 의안번호 : ), 노회찬의원등 10 인의발의안 ( 의안번호 : ), 18 대국회에서 김부겸의원등 11 인의발의안 ( 의안번호 : ), 이정희의원등 10 인의발의안 ( 의안번호 : ), 19 대국회에서 전해철의원등 12 인의발의안 ( 의안번호 : ) 등이있으나본회의에는상정되지않았다. 현재 20 대국회에서는 전해철의원등 11 인의발의안 ( 의안번호 : ), 이철희의원등 12 인의발의안 ( 의안번호 : ), 박주민의원등 21 인의발의안 ( 의안번호 : ) 등이있다 [ 정부입법지원센터, 국회 / 정부입법현황, BlNmSct=%EB%B3%91%EC%97%AD%EB%B2%95&scBlNm=scBlNm_blNm&sgtCls=900202&sugCd=2 0&pageIndex=2 ( 확인 ).]. 34

58 제 3 절양심의자유와국방의의무 의가이루어진합리적인대체복무제가필요하다는의견이등장하는등논의가구체화되고있다. 병역의무는국가공동체유지를위한공적의무중하나이고, 공동체유지는개인의안전을위한전제조건이기도하므로이와같이공동체유지를위한병역의강제는분단국가의현실에서더욱중요하게된다. 국가인권위원회의 2016년국민인권의식조사에따르면양심에따른병역거부에대한허용을찬성하는답변이 46.1%, 허용되면안된다는의견이 52.1% 였다. 82) 이는양심에따른병역거부에대한찬성의견인 2005년의 10.2%, 2011년 33.3% 와비교하여볼때매우증가한수치이지만 83) 여전히허용하지말자는의견이더많은것으로나타난것은국민들이우리의남북대치상황의현실에서병역의무이행의중요성을인식하고있는것이라고볼수있다. 그러나양심의자유등을이유로한병역거부와달리대체복무제를허용할것인가와관련하여, 서울지방변호사회가 ~ 실시한설문조사에서변호사 1297명중 80.5% 인 1044명이대체복무제를법률로도입해야한다고답하였다. 85) 국제앰네스티한국지부가 세계병역거부자의날을앞두고여론조사전문기관한국갤럽에의뢰해 ~ 까지 3일간전국의만 19세이상성인남녀 1,004명을대상으로실시한양심에따른병역거부관련조사에서는, 응답자들의 72% 가양심에따른병역거부를 이해할수없는일 로보면서도, 대체복무제도입에는 70% 가찬성하는입장을표했다. 그이유로는 감옥보다는낫다 는것이 26% 의비율로가장높았고, 그다음으로 국민의무를다해 [ 그림 7] 국제앰네스티한국지부, 민주사회를위한변호사야한다 (16%), 다른기회를부여해야한모임, 전쟁없는세상, 참여연대등 4개단체가 국정기획자문위원회앞에서대체복무제도입을촉구다 (14%), 개인의선택이나인권문제이하는기자회견을개최하고있는모습 84) 다 (12%), 감옥은가혹하다 (8%) 의순서 82) 국가인권위원회, 2016 년국민인권의식조사 (2016), ) 위와같음. 84) 참여연대, [ 기자회견 ] 대체복무제도입에대한시민사회의견서국정자문위제출 ( ), ww.peoplepower21.org/peace/ ( 확인 ). 85) 서울지방변호사회공식블로그, ( 확인 ). 35

59 제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 로나타났다. 86) 이와같은통계에비추어볼때양심의자유와국방의의무가공존할수있는방안으로대체복무제의도입이논의되고있는것으로해석할수있다. 대상판결에서도 6 인의대법관이대체복무제도입필요성을인정하였는바, 앞으로병역거부사유의명확성, 대체복무의부담이병역의무이행보다가볍지않을것, 전쟁등특수상황에서는어떻게할것인지등에대한국민적합의를전제로합리적인대체복무제에대한논의가어떻게진행되어가는지지켜보아야할것이다. 86) 국제앰네스티 ( 주 80). 36

60 제 3 장 전통적관념과시대의변화속에서

61

62 제 1 절개설 제 1 절 개설 본장에서는종래전통적으로이어져왔던문화나제도가폐습으로인식되기에이른경우시대의변화에따라대법원이취한변화된입장을살펴본다. 가부장적가족제도에서파생된여성에대한차별적지위부여, 혼인이나이름, 성별, 친족에대한변화된인식에따라대법원이취한입장과그이후의사회변화를통해눈에띄게변화된사회구조적변화를파악해볼수있을것이다. 제 2 절 처 ( 妻 ) 의행위능력의회복 조선민사령제11조개정 대상판결선고 대한민국정부수립 형법제정 ( 시행 ) ( ) 민법제정 ( 시행 ) ( ) I. 프롤로그 1. 처의법률상행위능력 행위능력이란스스로법적으로유효한행위를할수있는능력, 즉자신의행위에대하여책임을질수있는능력을뜻한다. 행위능력이있어야자기소유물을임의로처분할수있고, 금전을차용할수있으며, 소송행위등기타중요한법률행위를스스로유효하게할수있다. 로마법, 독일법등에따르면행위능력은연령, 건강, 성별에따라결정되어왔는 39

63 제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 데, 전세계적으로고대로부터여자는무능력자로취급받았다. 연령여하를불문하고일생동안남자의후견하에있어야했고, 중세에는과부와미혼녀에대한후견은폐지되었으나처는여전히부 ( 夫 ) 의후견하에있는것이원칙이었다. 87) 이와달리우리나라전통법제에는법적행위능력이라는개념자체가존재하지않았다. 조선시대에도어른으로대접하는것은연령보다도혼인을기준으로보아기혼자는성별을불문하고자기의언동에대하여책임을질수있는인격적지위를갖추었다고보았다. 처의경우에도완전한권리능력 행위능력 소송능력 형사책임능력을갖고있으며법전에서도이에관하여적극적으로규정하고있었다. 따라서역사적으로처의행위능력에제한을두지않은것이오히려우리나라의특색이라고평가된다. 89) 여성의소송주체로서의권리는경국대전에서 사족부녀의소송은자 ( 子 ) 손 ( 孫 ) 서 ( 壻 ) 질 ( 姪 ) 노비 ( 奴婢 ) 등으로대신하는것을허용한다. 라고분명히보장하고있었다. 사족여성의소송을가장이아닌손아래사람이나하인으로하여금대행하도록하였던것은내외 ( 內外 ) 를중시하였던조선사회에서사족여성에대한예우의차원에서나온것임을쉽게예상할수있다. 90) 여성의재산권과직접소송주체로나서소송권행사를하는것을철저히보장하였던것은현전하는고문서에서도적지않게확인이 [ 그림 8] 한국학중앙연구원장서에서조선시대재산상속기록을전시한모습 88) 87) 박병호, 행위능력, 고시계제 32 권제 6 호 (1987), ) 재산을소유한재주 ( 財主 ) 가토지, 가옥, 노비등의재산을자손에게나누어주며기록한문서로당시생활상 40

64 제 2 절처 ( 妻 ) 의행위능력의회복 가능하다. 91) 또한이들문서의작성연대가대부분 1900년전후인것으로미루어짐작할수있는것은일제의식민통치직전까지도여성이독자적으로소송하는데법적제한이없었을뿐아니라적극적으로보장되었다고볼수있다. 2. 일제강점기하처의무능력제도 일제강점기에들어서면서결혼한여자의행위능력이제한되기시작하였다. 1912년일본은민사에관한기본법령이었던조선민사령제11조를통해서민사관계인신분및재산관계에대해서는일본민법전이아닌조선의관습에준거할것을명시하였으나, 포괄적으로조선관습을법원 ( 法源 ) 으로인정한것에불과하였고사실상우리의관습이적용되지않았다. 유교의젠더규범을조선의관습이라는이름으로동원되는과정에서그관습이재구성되거나 92) 일본인의관습이우리의관습인것처럼대체되었다. 93) 이는법전조사국의관습조사보고서가 조선에서는처는부에대해절대적으로복종하여야하므로, 처에대한부권은자못강력하여처의행위능력은극단적으로제한되어, 거의모든일은부의허가를받아야하였다. 그러므로본래부터신체의구속을받는계약, 소송행위등의중요한법률행위에대해서부의허가가필요한것은물론, 가령중요하지않은행위라하더라도단독으로할수없는것이원칙이다. 94) 라고왜곡해서쓴것을통해알수있다. 결국일본은 조선민사령제11조의개정을통해서처의능력에관해서도일본구민법제14조이하가의용되도록하였다. 의용민법제14조는 처 ( 妻 ) 가원본영수또는이용행위, 차재또는보증행위, 부동산또는중요한동산에관한권리의 을보여주는분재기 ( 分財記, 재산을소유한재주가토지, 가옥, 노비등의재산을자손에게나누어주며기록한문서 ) 에는조선시대여성들에게아들과딸의차별없이재산을분배하고출가한딸에게도차별이없도록균분의원칙을적용하였다는것이기록되어있다 [ 여성신문, 독자적으로재산권행사하던당당한조선여성 ( ), ( 확인 )]. 89) 박병호 ( 주 87), ) 장병인, 조선시대와일제시대여성의법적지위비교, 호서사학제 36 집 (2005), ) 규장각소재고문서를검토해보면산송관련소지류 1874 건중 13 건, 노비관련소지류 82 건중 2 건, 토지소유관련소지류 1141 건중 50 건에서여성이소송주체였음이확인된다 [ 장병인 ( 주 90), 223]. 92) 홍양희, 식민지시기가족관습법과젠더질서 : 관습조사보고서의젠더이식을중심으로, 한국여성학제 23 권제 4 호 (2007), ) 일본인의관습을우리의관습이라고의제한대표적인것이 처의무능력 과관련해서라는장병인 ( 주 90), ) 정긍식, 국역관습조사보고서, 한국법제연구원 (1992),