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1 회사지배구조개선을위한법적 개선방안연구 국회법제사법위원회

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4 회사지배구조개선을위한법적 개선방안연구 연구기관명 : ( 사 ) 한국기업법연구소 연구책임자 : 한석훈 ( 성균관대학교법학전문대학원교수 ) 연구원 : 황정미 ( 한국기업법연구소연구원 ) 국회법제사법위원회

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8 차 례 Ⅰ. 서론 / 1 1. 연구의목적 1 2. 연구의범위및방법 2 가. 연구의범위 2 나. 연구방법 3 Ⅱ. 제 20 대국회의상법개정안 / 4 1. 경영권안정화중심의상법개정안 4 2. 기업지배구조개선중심의상법개정안 6 3. 그밖의상법개정안 15 Ⅲ. 제 20 대국회상법개정안에대한비교법적이해 / 경영권안정화를위한제안 18 가. 신주인수선택권 18 (1) 현황 18 (2) 입법례 19 나. 종류주식제도 20 (1) 차등의결권주식 21 ( 가 ) 현황 21 ( 나 ) 입법례 21 (2) 거부권부종류주식및임원선ㆍ해임권부종류주식 23 ( 가 ) 현황 23 ( 나 ) 입법례 24 다. 경영판단원칙의명문화 25 (1) 현황 25 (2) 입법례 기업지배구조개선을위한상정안 28 가. 주주총회의활성화 28 (1) 주주총회의결의요건완화 29 ( 가 ) 현황 29 ( 나 ) 입법례 29 (2) 감사및감사위원선임방법의개선 32 ( 가 ) 현황 32 ( 나 ) 입법례 32

9 나. 이중대표소송제도 33 (1) 의의 33 (2) 현황 33 (3) 입법례 33 다. 사외이사 35 (1) 현황 35 (2) 입법례 36 ( 가 ) 사외이사의결격사유 36 ( 나 ) 근로자이사 37 라. 이사의책임및자격강화 41 (1) 이사의책임 41 ( 가 ) 현황 41 ( 나 ) 입법례 42 (2) 이사의자격강화 43 ( 가 ) 현황 43 ( 나 ) 입법례 44 마. 집행임원제도 44 (1) 현황 45 (2) 입법례 45 바. 감사위원분리선출제도 46 (1) 현황 46 (2) 입법례 47 사. 소액주주의경영참여 47 (1) 서면투표제의의무화 48 ( 가 ) 현황 48 ( 나 ) 입법례 49 (2) 전자투표제의의무화 49 ( 가 ) 현황 50 ( 나 ) 입법례 50 (3) 집중투표제의의무화 51 ( 가 ) 현황 52 ( 나 ) 입법례 주주권보호를위한상정안 53 가. 내부거래의규제 53 (1) 현황 53 (2) 입법례 54 나. 자기주식의처분 55 (1) 현황 55 (2) 입법례 56 다. 합병ㆍ분할ㆍ분할합병유지청구권 58 (1) 현황 58

10 (2) 입법례 58 라. 소액주주의경영참여 기업경영의윤리성확보를위한상정안 60 가. 이사등임원보수관련제도 60 (1) 보수위원회 60 ( 가 ) 현황 60 ( 나 ) 입법례 60 (2) 임원보수의환수 62 ( 가 ) 현황 62 ( 나 ) 입법례 63 나. 회사의사업기회유용금지 64 (1) 현황 64 (2) 입법례 64 다. 준법지원인제도 65 (1) 현황 65 (2) 입법례 그밖의상정안 68 가. 유한회사의외부감사제도 68 (1) 현황 68 (2) 입법례 69 나. 1인회사의이사자격제한 71 다. 최고경영자의경영승계에관한내부규정수립의무 72 Ⅳ. 제 20 대국회상법개정안의검토 / 경영권안정화를위한상정안 73 가. 신주인수선택권의도입 73 나. 종류주식제도 74 다. 경영판단원칙의입법화 기업지배구조개선을위한상정안 78 가. 주주총회결의요건완화 78 나. 대표소송제도 80 (1) 다중대표소송제도 80 (2) 노동조합이나근로자대표소송제도 83 (3) 회계장부열람권 84 (4) 이사ㆍ감사책임추궁제소의거절이유통지, 제소사실의주주들에대한통지ㆍ공고및주주의소송참가 85 다. 사외이사 86 (1) 사외이사의결격사유 86 (2) 근로자사외이사 88 라. 이사의책임및자격강화 89

11 (1) 이사의책임 89 (2) 이사의자격강화 91 마. 집행임원제도 92 바. 감사위원분리선출제도 94 사. 소액주주의경영참여 96 (1) 서면투표와전자투표제도의의무화 96 (2) 집중투표제도의의무화 주주권보호를위한상정안 99 가. 내부거래규제강화 99 나. 자기주식의처분제한 101 다. 자기주식에대한회사분할대가의지급금지 104 라. 합병ㆍ분할ㆍ분할합병유지청구권 105 마. 소액주주추천사외이사의선임의무 기업경영의윤리성확보를위한상정안 109 가. 이사보수등에관한상정안 109 (1) 보수위원회 109 (2) 이사보수등의환수및지급제한 110 나. 회사의사업기회유용금지개정 111 다. 준법지원인제도 그밖의상정안 114 가. 유한회사의외부감사제도도입 114 나. 1인회사이사자격제한 114 다. 최고경영자의경영승계에대한내부규정수립의무 115 Ⅴ. 결론 / 117 참고문헌

12 표차례 [ 표 1] 정갑윤의원대표발의상법개정안주요내용 5 [ 표 2] 권성동의원대표발의상법개정안주요내용 5 [ 표 3] 김종인의원대표발의상법개정안주요내용 6 [ 표 4] 박영선의원, 박용진의원대표발의상법개정안주요내용 8 [ 표 5] 채이배의원대표발의상법개정안주요내용 8 [ 표 6] 노회찬의원대표발의상법개정안주요내용 9 [ 표 7] 이종걸의원대표발의상법개정안주요내용 10 [ 표 8] 오신환의원대표발의상법개정안주요내용 10 [ 표 9] 박정의원, 이훈의원대표발의상법개정안주요내용 11 [ 표 10] 윤상직의원대표발의상법개정안주요내용 12 [ 표 11] 이언주의원대표발의상법개정안주요내용 13 [ 표 12] 최운열의원대표발의상법개정안주요내용 13 [ 표 13] 이사및사외이사에관한상법개정안주요내용 15 [ 표 14] 기업의윤리성확보와분쟁방지를위한상법개정안주요내용 17 [ 표 15] 주주총회결의방법관련주요국입법례 31 그림차례 [ 그림 1] 유럽국가의근로자이사제도채택현황 40 [ 그림 2] 집중ㆍ서면ㆍ전자투표제도입률및실시율 47 [ 그림 3] 전자투표ㆍ전자위임장이용현황 50

13 Ⅰ. 서론 1. 연구의목적 시장경제의발전과국제거래규모의확대에따라오늘날기업은국내에서나국제적으로경제사회의중요한위치를차지하고있다. 아울러세계화되고나날이치열해지는기업간경쟁사회에서기업의존속과발전을도모하기위한경영의효율성및투명성확보를위한방안이끊임없이제기되고있다. 더욱이 2008년세계금융위기이후에도국내외경제위기에대한우려가끊임없이제기되고있는상황에서기업의지배구조를중심으로다양한상법개정안이제기되어국회에계류중인상태이다. 기업지배구조란기업경영의통제에관한시스템으로기업경영에직ㆍ간접적으로참여하는주주ㆍ경영진ㆍ근로자등의이해관계를조정하고규율하는제도적장치와운영기구를말한다. 기업지배구조의이론적인논쟁은주요대기업들의경우소유와경영이완벽하게분리된영미계에서기업에대한주주와경영진간의권력논쟁에서부터시작되었다. 그동안해외선진국에서는우수한기업지배구조가기업경쟁력의원천이며, 장기적인경제성장의기본요건이라는인식이확산되어왔다. 1) 우리나라의기업지배구조는선진국의그것과는차이를보이고있다. 선진국은기업의복잡성을인정하여기업의소유와경영을분리하여전문적인경영인에게기업을경영하도록하는전문경영체제가보편화되어있는반면, 우리나라는소유자경영체제로기업을운영하고있다. 이러한경영체제는충분한논의를거치지아니한무분별한투자와문어발식기업경영으로부실화를발생시키거나, 막강한영향력을지닌지배주주측경영자에대한적절한감시가이루어지지않아경영의투명성에도문제를발생시킨사례가적지않았다. 또한자유시장경제체제에서발생하는경제력의남용이나부의편중현상을조정하여국민경제의안정과적정한소득분배를기하고자하는경제민주화를위한상법개정안도국회에다수계류중이다. 이러한경위로현재국회에계류중인상법개정안들은기업에대한규제를통하여경제민주화를이룩하자는입장이있는반면, 경영권을안정화시켜외국의거대자본으로부터국내시장을보호하여시장의안정성을확보하자는입장등다양한입장이있다. 1) 원종현, 국민연금기금의주주권행사와지배구조, 월간복지동향, 167 호, , 2 면

14 지난제19대국회에서는기업지배구조의개선을위하여 1 다중대표소송제도도입과다중장부열람권의도입, 2 감사위원분리선출방식의도입, 3 대표소송제도의개선, 4 집중투표제ㆍ전자투표제의의무화등을주요내용으로하는법안이다수발의되었다. 소액주주를보호하고기업경영의투명성을높이고자한것이었다. 당시법무부는문제점을지적하는여론에대하여상법개정안을수정제시하겠다고하였으나, 이후경제활성화정책에묻혀수정안을내지못하고있다가제19대국회의임기만료로위법안들은자동폐기되었다. 2016년현재의제20대국회가시작된이래지금까지 20여개가넘는상법개정안이발의되었다. 제19대국회에서는경영의투명성확보를위해발의된안건이주류를이루었다면, 제20대국회에서는경영의투명성확보는물론경영권의안정, 경제민주화, 주주권보호또는기업의윤리성제고를위한상정안등다양한상법개정안이발의되었다는차이가있다. 본고는제20대국회에서상정된주요상법개정안에대하여해외입법례와의비교법적검토와이론과실무상문제점분석을통하여국회에서의안건심의를위한참고자료를제공하고자한다. 2. 연구의범위및방법 가. 연구의범위본고는제20대국회에상정된상법개정안중기업지배구조와관련된부분으로검토대상을한정한다. 제20대국회에서상정된상법개정안중보험법분야가 8건존재하는데, 그부분은기업지배구조개선과는무관한부분이기때문이다. 그리고그외에도기준금리에관한상정안과주주총회전정보공시기간을 1주에서 2주로변경하자는상정안이있는데, 이역시기업의지배구조개선과는관련성이없으므로검토대상에포함하지않았다. 따라서주요검토대상은다음과같다. 경영권안정화를위한상정안인 1 신주인수선택권제도의도입, 2 차등의결권주식제도의도입, 3 거부권부종류주식및임원선ㆍ해임권부종류주식제도의도입, 4 경영판단원칙의명문화등이있다. 기업지배구조개선을위한상정안으로는 1 주주총회의결의요건완화, 2 다중대표소송또는이중대표소송의도입등대표소송제도의개선, 3 이사회의독립성 - 2 -

15 확보와근로자사외이사제도의도입, 4 이사의책임및자격강화, 5 감사위원분리선출제도의도입, 6 서면투표제와전자투표제의의무화, 7 집중투표제의의무화등이있다. 주주권을보호하기위한상정안으로는 1 이해관계자의의결권제한, 2 자기주식의처분제한및회사분할대가지급금지, 3 합병ㆍ분할ㆍ분할합병유지청구권, 4 소액주주위원회의설치와소액주주추천사외이사의선임의무등이있다. 기업경영의윤리성확보를위한상정안으로는 1 이사보수등의환수및지급제한을위한보수위원회의설치, 2 준법지원인제도의활성화, 3 회사의사업기회유용금지대상자의범위확대등이있다. 그밖에도유한회사의외부감사제도의도입, 1인회사의이사자격제한, 최고경영자의경영승계에대한내부규정수립의무등의상정안이있다. 나. 연구방법주로국내외문헌과자료를바탕으로제20대국회에상정된상법개정안의주요의안을비교ㆍ검토하고자한다. 이를위하여우선국회의회의록과부록, 심사보고를위하여제출한각의원들의의안들을요약하였다. 그리고한국상사법학회의 주식회사법대계Ⅰ, 주식회사법대계Ⅱ, 주식회사법대계Ⅲ 을비롯한상법학의각종저서, 법제사법위원회전문위원의각상법개정안검토보고서및삼일감사위원회센터의 감사위원회와지배구조 (2018년 1분기 ) 등자료를참고하였다. 2012년법무부용역과제보고서인서울대학교금융법센터의 회사소송제도의개선을위한연구, 2018년한국상장사협의회연구보고서인이철송ㆍ김병연교수의 제20대국회회사법개정논의의법리적평가, 최준선교수의 회사법의역사와한국경제의미래를위한회사법의방향, 이사선임에관한의안검토 2016년국회제출상법개정안을중심으로, 상법상근로이사제및사외이사선임에관한논의, 경제민주화법연구 등을포함하여여러관련논문을참고하였다

16 Ⅱ. 제 20 대국회의상법개정안 2) 제20대국회상법개정안에는해외의적대적 M&A로부터경영권을방어하기위한수단등경영권안정화를위한안건, 소유자경영체제아래발생할수있는소유대주주의독단적경영으로부터기업의투명성을제고하기위한수단으로서기업지배구조를개선하고자하는안건, 주주권을보호하기위한안건및기업경영의윤리성을확보하기위한안건등후술하는것처럼다양한안건이상정되어있다. 그밖에도보험법분야에서 15세미만미성년자의생명보험가입안과보험청구권소멸시효를단기소멸시효인 3년이아닌 5년으로하자는법안이제출되었다. 그리고 2017년 12월심재철의원이대표발의한안건은상법제54조를개정하여법정이율을현행 6% 에서한국은행에서공시하는기준금리에 2.75% 를더한비율로낮춤으로써법정금리와시중금리의큰차이를줄이고, 저금리시대와한국은행이공시하는기준금리의변동에연동하려는것을목적으로하고있다. 또한회사제도와관련있는다음과같은상법개정안이상정되어있다. 2016년 12월, 최운열의원대표발의안은정기총회회일 1주간전에재무제표서류와감사보고서를비치및공시하는것은주주및회사채권자가제대로검토하기에는한계가있으므로상법제448조제1항을개정하여그비치ㆍ공시기간의시기 ( 始期 ) 를 1주간전이아닌 2주간전으로해야한다는것을내용으로하고있다. 2017년 3월, 이정미의원대표발의안은근로기준법을위반하여일정금액이상의임금을체불한기업체의합병을금지하는내용의상법제174조제1항단서규정을신설하고, 같은기업체의신규사업개시, 신주발행, 주식시장상장등사업확대를제한하는내용의상법제416조의2를신설하는내용이다. 2017년 9월, 정성호의원대표발의안은상법제352조제1항제1호를개정하여주주명부중주주의인적기재사항을종전에성명과주소만기재하던것을성명외 주소및전화번호 를기재하는것으로변경하여주주에대한접근성을높이고자하는내용이다. 1. 경영권안정화중심의상법개정안 2016 년 11 월의정갑윤의원대표발의상정안은적대적기업인수합병에대한방어 수단으로신주인수선택권제도와차등의결권제도의도입을주요내용으로하고있 2) 이장에서다루어지는모든상법개정안은국회회의록과부록, 법률ㆍ의안을참고하였다

17 다. [ 표 1] 정갑윤의원대표발의상법개정안주요내용 목적 주요 내용 신주인수선택권 - 적대적 M&A의공격과방어법제사이의균형으로공정한경쟁보장 - 기업역량낭비방지 - 신주인수선택권제도도입 ( 제432조의 2 및제 432조의 3 신설 ) - 신주인수선택권의행사내용 ( 제330조단서조항개정, 제432조의 2 제4항및제5항신설 ) - 신주인수선택권의양도불가능과소각 ( 제432 조의 5 신설 ) - 신주인수선택권행사자에대한주주권인정 ( 제432조의 6 신설 ) - 신주인수선택권의상환 ( 제432조의 7 신설 ) - 신주인수선택권의유지청구권 ( 제432조의 8 신설 ) - 신주발행무효의소 ( 제432조의 9 신설 ) 차등의결권 - 장기주식보유유도 - 주식시장의활성화 - 직접적경영권방어 - 자금조달의용이성확보 - 의결권의배제ㆍ제한에관한종류주식 ( 제344조의 3 개정및일부신설 ) 2017 년 11 월, 권성동의원대표발의상정안은우리나라에만있거나우리나라에만 없어기업경영에부담이되는제도들이다수존재함을지적하면서, 이를개선하여 우리상법제도의글로벌경쟁력을갖추어야할필요성을언급하였다. [ 표 2] 권성동의원대표발의상법개정안주요내용 신주인수선택권종류주식의결정족수개선경영판단 의원칙 목 적 - 적대적 M&A 공격법제와방어법제사이의균형을이루어매수자와대상자의공정한경쟁을보장 - 적대적 M&A 방어를위하여자사주취득등에사용되는회사의재원을설비투자및기술개발등생산적투자에집중하게하여, 방어수단의부재로인한기업역량의낭비를방지 - 주주권을회복 경영권 보호 주 - 신주인수선택권의부여 ( 제 - 특정한 - 보통결의와특 - 경영판 요 432 조의 2 및 3 신설 ) 사항의 거 별결의에서 발행 단원칙의 내 - 액면미달발행제한의예 부권에 관 주식총수의일정 입법화를 용 외 ( 제 330 조개정, 제 432 조 한 종류주 비율이상찬성 위한이사 - 5 -

18 의 2 제 4 항및제 5 항신설 ) - 신주인수선택권의제 3 자 배정과무상배정 ( 제 432 조의 4 신설 ) - 신주인수선택권의행사 ( 제 432조의 5 신설 ) - 신주인수선택권의양도및무상소각 ( 제432조의 6 신설 ) - 신주인수선택권의상환 ( 안제432조의7) - 신주인수선택권의이사등 식 ( 제344조의 4 신설 ) - 임원임면권에관한종류주식 ( 제 344조의 5 신설 ) 요구규정삭제 ( 제368조제1항개정, 제369조제1 항단서신설, 제 371조제1항삭제, 제371조제2 항개정 ) 의주의의무및특별배임죄개정 ( 제 조의 5, 제622 조제1항단서신 기 ( 안제 432 조의 8) 설 ) - 신주인수선택권의유지청 구권, 신주발행무효의소 ( 안 제 432 조의 9 및제 432 조의 10) 2. 기업지배구조개선중심의상법개정안 기업지배구조개선을위한개정안으로가장먼저발의된것은김종인의원대표발의안이다. 김종인의원은지난박근혜대선캠프때부터언급하였던다중대표소송제도의도입, 전자투표제도, 집중투표제도의의무화등을주요내용으로하여 2016 년 7월에상정하였다. 김종인의원대표발의안은글로벌금융위기이후대기업집단지배구조의투명성과책임성을확보할필요가있고 포용적성장 이시대적과제로부각되고있음을강조하고있다. [ 표 3] 김종인의원대표발의상법개정안주요내용 다중대표소송 제도 집중투표제도전자투표제도 이사회, 사외이사, 감사위원회 목 적 - 모회사의주주가자 회사의이사에대한책 임추궁원활 - 소액주주의 경영참여 - 주주총회 활성화 - 실질적기능 활성화 투명하고건전한경영문화확립하기위한법적기반구축 주 - 주주의대표소송개 - 일정자산 - 전자적방 - 상장회사사외이 - 6 -

19 사의결격사유추가 ( 제 542 조의 8 제 2 항 요 내 용 선, 즉주주의이사ㆍ감사책임추궁제소청구시회사가대표소송을제기하지아니하는이유의통지의무 ( 제403 조제3항일부개정 ) - 대표소송과소송고지및소송참가, 즉회사가주주의청구에따라이사책임추궁제소를하거나주주의대표소송제기가있는경우에는지체없이그사실을주주에게통지하거나공고해야하며, 이때대표소송을제기할수있는주주는그소송에참가할수있음 ( 제404 조제3항신설 ) - 다중대표소송 ( 제406 조의 2 신설 ) 규모이상상장회사에서 2 인이상의이사선임의경우, 소액주주의집중투표 청구시 정관 으로 배제할 수없음 ( 제 542조의7 개정 ) 법에의한의결권행사의의무화 ( 제542 조의 14 신설 ) 7호개정, 8호신설 ) - 사외이사후보추천위원회의위원에우리사주조합추천인 1인포함의무 ( 제542조의8 제4항개정 ) - 소액주주및우리 사주조합의사외이사후보추천권및선임의무화 ( 제542조의8 제5항, 제6항, 제7항개정 ) - 감사위원회분리선출 ( 제542조의12 제2항, 제3항, 제4 항개정 ) - 과태료에처할행위중사외이사후보추천위원회구성위반수정등 ( 제 635 조제 3 항제 2 호 ) 2016년 6월박영선의원대표발의상법개정안은자기주식처분의공정성을확보하기위하여자기주식처분방식을신주인수권에준하여제한하고특정목적을위하여취득한자기주식을상당한기간에처분하도록하는내용이다. 즉, 박영선의원대표발의안에의하면자기주식처분시상대방의결정과처분방법에대해서는주주평등원칙에따라그공정성을담보할필요가있고, 특정목적에의해취득한자기주식은자본금충실원칙에따라상당한기간내에처분하도록강제할필요가있다는이유로상법제342조를개정해야함을지적하고있다. 2016년 7월, 박용진의원대표발의상법개정안역시자기주식의처분에관한내용이다. 자기주식의취득및처분으로대주주의지배력을확대하고주주간소유지분구조의건전성에악영향을주는현행제도를개선할필요가있다고지적하고있 - 7 -

20 다. 이에분할및분할합병시자기주식에대한특칙을신설하여단순분할신설회사와분할합병신설회사가분할또는분할합병을하거나분할승계회사가분할합병을하는때에분할회사가보유하는자기주식에대하여신주를배정할수없도록하는내용을규정하고있다. [ 표 4] 박영선의원, 박용진의원대표발의상법개정안주요내용 대표발의자 박영선의원 박용진의원 주요 - 자기주식처분에관한규정 - 자기주식에대한특칙 ( 제503 내용 ( 제342조개정 ) 조의8 신설 ) 2016년 8월에는채이배의원대표발의상법개정안이상정되었다. 재벌의지배구조문제가더이상해당기업만의문제로치부할수없음을지적하고시장의경쟁질서를훼손하는재벌의불공정관행을개선해야함을언급하였다. 특히, 다중대표소송제도의도입과관련하여발행주식총수 30% 를초과하는피출자회사로확대하고다중장부열람권을허용하고, 다중대표소송제기요건중상장회사소액주주지분보유율을 10만분의 1로완화하는안을상정하였다. [ 표 5] 채이배의원대표발의상법개정안주요내용 다중대표소송 감사위원분리선출 집중투표제의무화, 이사회독립성강화 전자투표제서면투표제 목적 - 지배주주의불합리한행위방지 - 감사위원구성의독립성확보 - 지배주주의영향력으로부터독립성확보 - 소액주주의주주총회참여독려 - 감사위원이되는 주요 내용 - 다중대표소송 ( 제406조의 2 신설, 제466조개정및후단신설, 제542조개정 ) - 대표소송원고자격요건완화 ( 제542조의 6 개정 ) 이사분리선출 ( 제 542조의12 제2항개정 ) - 3% 초과의결권제한위한주식소유비율산정시대규모상장회사는모든주주의특수관계인포함산정 ( 제542조의 12 제3항삭제, 제4 항개정 ) - 2인이상이사선임시집중투표제배제정관불가 ( 제382 조의2 제1항, 제542 조의7 개정 ) -사외이사결격사유추가 ( 제542조의8 제 2항 7호개정, 8호신설 ), 소액주주사외이사추천권부여 ( 제542조의14 신설 ) -전자투표제서면투표제의무화 ( 제542 조의14) - 8 -

21 2016년 9월의노회찬의원대표발의안은경영진에대한부실경영및위법행위에대한책임을묻고기업의경영건전성확보를위한제도를도입하기위한것이라고그제안목적을밝혔다. 노회찬의원대표발의안역시, 다중대표소송의실효성을위하여그적용대상을발행주식총수 30% 를초과하는피출자회사또는공정거래법상의기업집단으로확대시키고, 제소자격을단독주주권으로하고다중장부열람권을허용하는안을상정하였다. 그밖에도주주총회의활성화를위하여이사선임에대한집중투표제의의무화, 전자투표또는서면투표실시의의무화를위하여제542조의14 신설을내용으로하고있다. 또한, 사외이사의선임요건을강화하고근로자대표추천 1인의선임을의무화하는근로자사외이사제도의도입하는내용도포함하고있다. 목적 주요 내용 [ 표 6] 노회찬의원대표발의상법개정안주요내용 대표소송제도 준법감시제도 이사의책임 - 경영진의의무위 반에대한책임소 재를명확히하기 - 이사의책임경영 - 경영진의의무위반으로위하여강화인한회사의손해전보 - 부실경영으로인 한근로자들의고 통감소 - 주주대표소송의원고적격 - 근로자의사외이 변경 ( 단독주주권, 주식 6개 사선임 ( 제542조의 - 이사의무과실증 월이상보유, 제402조개 8 제4항신설, 종 명책임 ( 제399조제 정 ) 전의제4항및제5 1항, 제401조제1 - 노동조합이나 근로자의 항은제5항과제6 항개정 ) 대표소송제기 ( 제403조제1 항으로개정 ) - 이사의책임한 항개정 ) - 감사위원의분리 도 조항 삭제 ( 제 - 피지배회사의 대표소송 선출 ( 제542조의 조제2항개정 ) 제기 ( 제406조의 2 신설 ) 제2항신설 ) 2016년 11월에는이종걸의원대표발의안은 2건이있었다. 경영투명성을확보하고주주의권익을보호하여책임경영을강화할수있는제도개선이필요하다는이유로다중대표소송제도의도입을상정하였다. 즉, 모회사발행주식총수의 1%( 상장회사의경우에는 6개월전부터계속하여발행주식총수의 1만분의 1) 를가진소액주주에게다중대표소송을허용하고, 자회사에대한회계장부열람, 업무및재산상태에대한검사청구권을인정하며, 주주의이사ㆍ감사에대한책임추궁제소청구시 - 9 -

22 회사가소를제기하지아니하는경우에는그이유를지체없이주주에게서면으로통지해야하고, 회사가그제소를하거나주주의대표소송제기가있는경우에는지체없이그사실을주주에게통지하거나공고해야하며, 이때대표소송을제기할수있는주주는그소송에참가할수있는것을내용으로한다. 또한최근자기주식을이용한대주주일가의지배력강화행위가빈번히발생하는것에대비하여, 주주평등원칙을실현하기위하여자기주식의처분은이를소각하거나주주에게기존소유주식비율에따라배분하도록하는내용으로자기주식처분조항 ( 제342조 ) 을개정할것을주요내용으로하고있다. 2016년 12월의이종걸의원대표발의안은불공정한합병등을규제하기위하여합병등회사구조개편에대한사전적구제수단으로합병ㆍ분할ㆍ분할합병유지청구권을규정하여주주가불이익을받지않도록예방및방지하기위하여상법제 522조의4를신설하는내용이다. [ 표 7] 이종걸의원대표발의상법개정안주요내용이종걸의원 11월 3일 11월 29일 12월 - 자기주식소각 -합병ㆍ분할ㆍ분할주요내용 - 대표소송제도또는배분합병유지청구권 2017 년 2 월의오신환의원대표발의안은바람직한대기업지배구조와관련하여 경영투명성제고를위한제도개선을목적으로하고있다고제안취지를밝히고있 다. [ 표 8] 오신환의원대표발의상법개정안주요내용 다중대표소송제도 전자투표제도 - 활용이미 분할ㆍ분할합병시자기주식 감사위원분리선출 - 자회사에손해 비한 제도 목적 를발생시킨이사에대한모회사의주주가해당이사에게책 활성화 - 주주의권리행사증진 - 주주총회 - 대주주의편법 적 지배력 강화 방지 - 감사위원의독립성확보 임추궁 활성화 주요 내용 - 다중대표소송 제도 ( 제 406 조의 2 신설 ) ~ 모자관 - 전자투표제의무화 ( 제 542조의 - 분할또는분할합병시자기주식에대한신주배 - 감사위원의분리선임, 선임시모든주주의 3%

23 계회사의 1% 소액주주에게허 초과의결권제한 용 ( 제 542 조의 12 개 - 대표소송제기 정 ) 혹은제기않을경우, 주주에게 14 신설 ) 정 금지 ( 제 530 조 의 8 신설 ) - 자산총액 2조원이상상장회사의 이유통지 ( 제 403 감사위원회 또는 조개정및제 상근감사선택 ( 제 404 조제 3 항신 542 조의 11 개정 ) 설 ) 2017년에 3월의박정의원대표발의상법개정안은주주총회의활성화와소액주주의주주총회의참여를높이기위하여서면투표의요건을완화하여주주의의결권행사의편의성을도모함을목적으로하고있다. 2017년 6월의이훈의원대표발의상법개정안은바람직한기업지배구조와관련하여현행법상대표소송제도의일부미흡한점을개선할필요가있음을지적하면서주주의권익보호를위한대표소송제도의활성화를목표로단독주주의대표소송청구, 회사의불제소이유서면통지의무, 회사의제소사실공고의무와주주의소송참가허용 ( 제404조제3항신설 ), 변호사비용에대한제소주주의사전상환청구및변호사의직접청구허용 ( 제405조제1항 ) 및대표소송제기주주의회계장부열람권, 검사인선임청구권및이사회의록열람청구권 ( 제405조제3항신설 ), 이중대표소송등을규정하고있다. [ 표 9] 박정의원, 이훈의원대표발의상법개정안주요내용 대표발의자 박정의원 이훈의원 - 이사의책임 ( 제400조제2항개정 ) - 대표소송의단독주주권 ( 제403조제1항개정 ) - 대표소송불제소이유통지, 제소사실공고, 주주 의소송참가 ( 제404조제3항신설 ) 주요 - 서면투표의 - 대표소송에서주주가승소한경우지출비용청 내용 요건완화 구 ( 제405조제1항개정 ) - 대표소송을제기한주주의회계장부열람권, 검사인선임청구권, 이사회회의록열람권보장 ( 제 405조제3항신설 ) - 이중대표소송 ( 제406조의2 신설 )

24 2017년 7월과 9월에는윤상직의원대표발의상법개정안이제출되었다. 7월에상정한의안에는감사위원회설치의무회사에대하여감사위원회제도와상근감사선택제를실시하고, 감사위원회제도를선택하는경우집행임원설치의무, 상근감사를선택하는경우에는회계재무전문상임감사포함의무를부과하여기업의전문성과투명성을도모하였다. 또한완전모자회사에한하여법원의허가를조건으로다중대표소송을도입하였다. 9월에상정한의안에는 1996년폐지된의사정족수의개념을재도입하는내용을담고있다. 즉, 상장회사의주주총회는보통결의안건의경우발행주식총수의 5분의 1 이상의출석으로그의결권의과반수로써, 특별결의안건의경우발행주식총수의 4분의 1 이상의출석으로그의결권의 3분의 2 이상의다수로써할수있도록하는것을그내용으로하고있다. [ 표 10] 윤상직의원대표발의상법개정안주요내용 감사제도 - 자기감사 주주총회결의요건완화 다중대표소송 집행임원사외이사 전자투표제와서면투표제 기능의 모순 목적 해소 - 기업의전문성과투명성담보 - 입법오류로 - 섀도우보팅제도폐지에따른의결정족수완화 - 경영투명성제고 - 투명하고합리적인기업지배구조로의개선 - 주주의권리행사증진 인한기업들의 현행법 위반 주요내용 상황직시 - 감사또는감사위원회위원선임시정족수규정의입법오류개정 ( 제371조개정 ) - 감사위원회제도와상근감사의선택제 ( 제 조의 2 제7항및제 542조의10 제 3항신설, 제 - 총회의결의에관하여의결권없는주식및의결권을행사할수없는주식의의결권수모두를발행주식총수에산입않음 ( 제 371조개정 ) - 완화된의사정족수개념의재도입 - 다중대표소송 ( 제 조의 2 신설 ) - 집행임원의무화 - 사외이사의결격요건강화 -서면투표ㆍ전자투표의철회ㆍ변경가능 ( 제368조의3 제3항, 제 조의 4 제4항신설 ) - 전자투표, 서면투표의무화 ( 제542조의14, 제635 조제3항제9 호신설 )

25 542 조의 11 및 제 542 조의 12 신설 ) ( 제 조의 14 신설 ) 2017년 9월의이언주의원대표발의상법개정안은아래와같이기업지배구조의개선을위한내용을중점적으로다루고있다. 그밖에도 1,000명이상의주주가있는회사의경우서면투표제의의무화 ( 제368조의3 제1항단서신설 ) 등을상정안의내용으로하고있다. [ 표 11] 이언주의원대표발의상법개정안주요내용 목적 주요 내용 이사와사외이사 소액주주위원회 - 지배구조의지나친집중에대한감시또는견제의필요성 - 이사등의설명의무 ( 제366조의3 신설 ) - 소액주주위원회 - 사외이사의자격요건강화 ( 제542조의8 제2항 설치및그위원회 제7호및제8호신설, 종전의제7호는제9호로 에서추천한사외 개정 ) 이사후보 중 1인 - 소액주주위원회에의한사외이사선임 ( 제542조 의무적선임 ( 제542 의8 제5항개정 ) 조의14 신설 ) 2017 년 3 월의최운열의원대표발의상법개정안은주주총회가본래의목적대로 회사의중요한의사결정을내리는최고의사결정기관으로기능하도록하여건전한 경영감독이이루어지도록보완하는것을그입법목적으로하고있다. [ 표 12] 최운열의원대표발의상법개정안주요내용 주주의기본사항 이사의설명의무 주주총회의안건 정보공시 - 상장회사이사 - 상장회사재무 -주주명부의주주ㆍ감사선ㆍ해임 - 주주총회의안제표승인안건의주소를전자메일안건의경우, 그에관한주주의경우, 감사위원회주소를포함하는사유및해당임질문에대한이사와회계감사인의것으로변경 ( 제원의활동내역공등의설명의무 ( 제의견포함제출 ( 제 352조제1항제1 개 ( 제542조의4 제 366조의3 신설 ) 542조의4 제4항호개정 ) 2항및제3항개신설 ) 정 ) 2017 년 9 월의윤상직의원대표발의상법개정안은주주총회의결의방법을주요국 수준으로개선하면서도주주총회결의의대표성이확보될수있도록보완장치를마

26 련하려는것을주된입법목적으로하고있다. 즉, 주주총회의결의시의결권없는주식및의결권을행사할수없는주식의의결권수모두를발행주식총수에산입하지않는것으로제371조를개정하고, 상장회사의주주총회는보통결의안건의경우발행주식총수의 5분의 1 이상의출석으로그의결권의과반수로써, 특별결의안건의경우발행주식총수의 4분의 1 이상의출석으로그의결권의 3분의 2 이상의다수로써할수있도록제542조의 14를신설하는내용이다. 그밖에도종전의집행임원제도가기업의신속한경영의사결정을돕고이사회로부터독립적인업무집행을하기위해서는그권한행사에대한명확한법적근거가필요함을지적하면서이사회가집행임원에게위임할수없는업무집행내역을명확히규정하는내용을포함하고있다. 2016년 11월의채이배의원대표발의상법개정안은사외이사의독립성확보에중점을두고있다. 즉, 경제개혁연구소에따르면, 대규모기업집단소속회사중이해관계있는사외이사의비중이 2013년 28.71%, 2014년 19.85% 로매우높은편이었고, 특히계열사출신, 전략적제휴, 소송대리및회계감사, 정부및채권단출신과같은직접적이해관계가있는사외이사의비중도각각 16.09% 와 10.31% 로분석되는등사외이사구성에있어독립성이의심되고있음을지적하고있다. 이에대처하기위하여해당상장회사또는그계열사의 5년이내임직원및해당상장회사에서 6년또는그계열사포함 9년이상사외이사로재직한경력이있는사람을사외이사결격사유로정하도록제542조의 8 제2항제7호의개정및제8호신설, 지배주주및그의특수관계인을사외이사후보추천위원회위원으로선임하는것을금지하도록하는제542조의8 제4항의개정, 일정규모이상상장회사의경우 6개월전부터계속하여 3% 이상지분을보유한주주에게사외이사 1인에대한추천권을부여하고회사가그사외이사 ( 독립이사 ) 1인의선임을보장하여이사회구성의독립성을보다강화하도록하는제542조의14를신설하는내용을규정하고있다. 2017년 1월의박광온의원대표발의상법개정안에서는현행상법이이사의자격제한에대한규정이없음을지적하면서제382조의5를신설하여이사가형사사건으로실형이나집행유예를선고받아확정된경우등에는이사의직을면직시키는등자격을제한하는내용을규정하고있다. 2017년 5월의함진규의원대표발의상법개정안은유한회사에는외부감사에관한규정이없어서내부감사만실시하고있음을지적하고있다. 특히자산규모가큰유한회사의경우에는주식회사와마찬가지로기업규모에비례하여이해관계인이많아회계를더투명하고건전하게할필요성이있어서외부감사가필요하다는의견이대두되고있음을강조하고있다. 이에유한회사에도외부감사규정을두도록하

27 는내용의제 568 조의 2 를신설할것을제안하고있다. 그러나이법안은주식회사 외부감사등에관한법률의개정으로이법률이유한회사에도적용되기됨으로써 더이상의미가없어졌다. 3. 그밖의상법개정안 2016년 6월의김동철의원대표발의상법개정안에서는극심한경영난과유동성위기로자율협약을신청한한진해운의경우전대표에게 2년간보수로퇴직금을포함해 74억원이상을지급했고, 지난 3년간 2천억원이상의영업적자가계속되고있는현대상선은전년도회장의보수를 9% 인상하였으며, 전년도에무려 2조 9천억원의손실을낸대우조선해양은사장의보수와퇴직금으로 21억원의보수를지급하는등회사가대규모손실을보는상황에서도임원들에게거액의보수를지급하는도덕적해이가심각한상황임을지적하고있다. 이에대처하기위하여임원의보수지급을제한하거나환수하는내용으로제388조의개정을상정하였다. 또한일정규모이상의상장회사에보수위원회설치를의무화하는제542조의14를신설하고있다. 2016년 7월의정태옥의원대표발의상법개정안도위김동철의원대표발의상법개정안에서의지적과유사한내용을지적하면서, 재무제표에대한이사등의책임을물어그성과급등을환수할수있는제449조의3을신설하는규정을마련하고있다. [ 표 13] 이사및사외이사에관한상법개정안주요내용 김동철의원정태옥의원채이배의원박광온의원윤상직의원 임원등의보수지급제한및환수 재무제표에대 한이사의책 임 사외이사의 결격사유, 독 립성확보 이사의자격 제한 이사회가집행임원에게위임할수없는업무명시 2017 년 3 월의박준영의원대표발의상법개정안은 명목회사 또는 가상회사 라

28 부르는페이퍼컴퍼니 (paper company) 가탈세또는비자금조성등의편법수단으로이용되고있는데, 이러한회사의이사가법인인 1인회사인경우에는불법행위책임을부담할주체가없어서피해가발생할수있는문제점이있음을지적하고있다. 그런데상법에는이사의자격제한에관한명문규정이없으므로 1인이사의자격제한및그법률행위의효력을규제함으로써페이퍼컴퍼니의불법행위를규제하기위하여, 1인이사가법인이면그법률행위를무효로하는내용의상법제383조의2 를신설하는내용이다. 2016년 9월의이언주의원대표발의상법개정안은회사의내부자거래에대한실질적통제가이루어지지못하고있음을지적하면서, 홍콩이나중국상장기업의경우에관련거래와이해관계가없는독립적주주들의의결에의하여그사항을처리하고있음을비교하고있다. 이에대처하기위하여이사등과회사간의자산총액 10% 를초과하는거래의경우에는주주총회에보고하도록하고, 자산총액 2조원이상상장회사가최대주주등이해관계자와자산총액 10% 를초과하는거래의경우에주주총회의사전승인을의무화하고이해관계인등의의결권을제한하는내용으로제398조제2항을신설하고제542조의 9 제3항, 제5항을개정하는규정을마련하고있다. 2016년 10월의민병두의원대표발의상법개정안은준법지원인제도의활성화를목적으로제635조제3항제9호를신설하여그선임의무를위반한상장회사에대하여 5,000만원이하의과태료를부과하는내용이다. 또한민병두의원은최근롯데를비롯하여현대, 한진, 두산, 금호아시아등대규모회사의경영권승계와관련하여분쟁이빈번하게발생하면서해당회사의가치하락으로말미암아주주들이선의의피해를입고있고, 막대한사회적비용이낭비되고있는실정임을지적하고있다. 이에따라경영권승계와관련된분쟁을차단하고, 회사의책임경영체제를확립하기위해서는책임경영여건을조성하고경영승계와관련된절차등을사전에마련하여경영승계가정하여진방법과절차에따라공정하게이루어질수있도록상장회사의경우최고경영자경영승계원칙과책임경영체제의확립을내용으로하는제542조의14 및제542조의15를신설하고있다. 2017년 3월의이원욱의원대표발의상법개정안은회사의이익이되는사업기회를자기또는제3자의이익을위하여이용하지못하도록금지하는대상을이사 ( 및집행임원 ) 로제한하고있는현행법의문제점을지적하면서, 그적용대상을실질적인기업총수의역할인업무집행지시자에게도확대하고그이득을환수해야한다는의견이대두되고있음을지적하고있다. 이에따라제397조의2의회사사업기회유용금지대상에업무집행지시자를포함하고, 회사의사업기회또는자산을유용함에

29 따라이득을취득한자에대하여그이득을환수할수있게하는내용을규정하고 있다. [ 표 14] 기업의윤리성확보와분쟁방지를위한상법개정안주요내용이언주의원민병두의원박준영의원이원욱의원 - 준법지원인선임의무 1인이사의자격제회사의사업기회유용회사의내부거위반시과태료한및법률행위의금지대상을업무집래규제강화 - 최고경영자경영승계효력규제행지시자까지확대원칙내부규정수립의무

30 Ⅲ. 제 20 대국회상법개정안에대한비교법적이해 1. 경영권안정화를위한제안 가. 신주인수선택권 (1) 현황신주인수선택권이란회사정관규정에따라주주가그소유주식의종류및수에따라미리정한행사가액으로일정한행사기간내에회사에대하여신주의발행을청구할수있는권리로서포이즌필 (poison pill) 로불리기도한다. 3) 적대적 M&A에대한방어수단이제한적인국내기업이순환출자를통한지분확보및자기주식취득과같은비효율적인편법수단을사용하게된다는지적에따라, 정부는법무부산하에 경영권방어법제개선위원회 ( 이하 위원회 라함 ) 를구성하게되었다. 위원회는경영권방어법제및기업법에관한여러전문가들과함께 20여차례이상의회의를거쳐신주인수선택권제도를제안하게되었다. 이에정부는 적대적 M&A에대한방어법제로서신주인수선택권제도를도입하는내용의상법개정안을제출하였지만아직까지국회에서통과되지못하고있다. 4) 이법안은신주인수선택권의행사를기업가치나주주일반의이익을위해서만행사할수있고적대적인수자의행사를제한할수있도록설계되어있다. 5) 적대적 M&A에대한방어수단으로는포이즌필외에도, 적대적인수자가경영권인수에필요한지분을취득하였더라도동시에이사전원을교체하여기업지배권을획득할수없도록이사의임기를분산시키는정관규정을두는 시차임기제 를활용하거나, 기존이사의해임에관한해임결의의정족수를가중하는정관규정을두는 이사선ㆍ해임시정족수가중제도 나적대적 M&A의경우에기존이사에게거액의퇴직금등을지급하게하는 황금낙하산 제도등이있다. 6) 3) 한국상사법학회, 주식회사법대계 Ⅲ 제 2 판, 2016,. 690 면 ( 송종준집필부분 ). 4) 박준, 송옥렬, 최문희, 상법상신주인수선택권제도도입과관련한가이드라인제정방안, 법무부연구용역과제보고서, 서울대학교법학전문대학원금융법센터, 2010., 5 면. 5) 송종준, 전게서, 690 면. 6) 법무부전게연구용역보고서, 10 면

31 (2) 입법례미국의경우에연방법이나델라웨어주회사법 (Delaware General Corporation Law, 이하 DGCL 이라함 ) 에포이즌필에관한명문규정을찾을수는없다. 다만, 회사의이사회가 shareholder rights plan 을채택함으로써포이즌필을발행할수있고, Rights는증권으로발행하나주식과수반하여거래나이전이가능하도록하고있다. 7) 포이즌필의발행회사가적대적인수의대상이되면합병되거나적대적인수시도자가회사지분의일정비율이상을취득하는경우에한하여주식과분리하여거래가가능하며, 이경우 Rights 권리자가신주를발행받을수있는콜옵션을행사할수있고, 이때포이즌필의존속기간은 10년또는 20년으로정하는것이보통이다. 포이즌필은경영진이모든주주에게무상배정하지만, 포이즌필을발동시킨주주는포이즌필을행사할수없으며이런주주차별적규정은델라웨어주의 Providence & Worcester Co. v. Baker 판례에의하여그적법성을인정받고있다. 8) 미국에서는포이즌필이경영진방어에매우용이하고, 회사경영권한에근거하고있으며, 비용이거의발생하지않는방어수단임이인정되어널리활용되고있는상황이다. 일본에서는경영권방어의목적으로신주예약권발행에대한규정을두고있지는않지만, 사전에주주나특정인에게교부된신주예약권의행사로써주식매수자의의결권을희석시키는 9) 일본형포이즌필이관행적으로정착되었다. 10) 신주예약권의부여는공개회사의경우이사회의결의에의함이원칙이고, 11) 비공개회사의경우에는주주총회의특별결의에의함이원칙이며, 12) 주주에대한무상또는유상배정모두허용하고있다. 13) 신주예약권의양도는원칙적으로자유이지만회사의승인을받도록제한할수는있다. 14) 다만취득조항부신주예약권 15) 은이사회의결의로회사가강제로취득할수있으므로상환의효과가있으며회사가임의소각할수있다. 일본형포이즌필인일본의신주예약권은주주배정형및유사시발행형을기본으로정관에마련하는사전경고형매수방어책으로볼수있고, 16)17) 그중에도 7) 법무부전게연구용역보고서, 17 면. 8) 법무부전게연구용역보고서, 17 면. 9) 양만식, 일본의신주예약권제도와입법적시사점, 기업법연구 제 25 권제 2 호, 한국기업법학회, , 89 면. 10) 법무부전게연구용역보고서, 18 면. 11) 일본회사법제 240 조제 1 항. 12) 일본회사법제 238 조제 2 항, 제 309 조제 2 항제 6 호. 13) 일본회사법제 277 조. 14) 일본회사법제 254 조제 1 항, 제 236 조제 1 항제 6 호. 15) 일본회사법제 236 조제 1 항제 7 호. 16) 일본형포이즌필에는매수룰설정형, 이사회판단형, 주주총회판단형세가지가있다. 17) 법무부전게연구용역보고서, 24 면

32 취득조항부신주예약권무상배정이주로사용된다. EU에서는 기업인수에관한제13차지침 ( 이하 지침 이라함 ) 이 18) 발효되면서, 적대적 M&A에대하여이사회의중립의무또는방어행위금지 ( 제9조 ), 특수한주식등에관한 Break-Through Rule( 이하 BTR 이라함 )( 제11조 ) 등이규정되었다. EU의지침에따르면적대적 M&A에대한방어행위가금지되므로그에대한방어조치인포이즌필역시금지된다. 그러나지침의적용은회원국의 opt-out방식으로채택할수있어결과적으로회원국의선택결과에따라국내법의적용을받을수있게된다. 19) 독일은 2001년 12월기업인수법의제정으로 EU의지침을국내법화하여이사회의중립의무를제33a조, BTR을제33b조, 상호주의를제33c조로규정하였다. 독일의기업인수법은적대적 M&A에대한방어행위를제33조제1항의공개매수기간중방어행위인사후적방어행위와제33조제2항주주총회의사전수권에의한방어행위인사전적방어행위로규정하고있다. 20) 즉, 독일의기업인수법은이사회에광범위한방어권을부여하면서포이즌필을허용하지않고있다. 21) 프랑스는프랑스상법의공개매수에관한제5절에이사회의중립의무 (L ) 와포이즌필을주주에게발행할수있는근거규정 (L Ⅱ.) 을두고있다. 22) 나. 종류주식제도소정의권리에관한특수내용을부여한종류주식은다른주주의지위에는물론기업경영에도영향을미치므로종류주식의내용과수는미리정관에정해야한다. 종류주식 23) 중 2011년상법개정당시허용되지않았던차등의결권주식, 거부권부종류주식및임원의임면권에관한종류주식이있다. 18) Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on Takeover Bids. 19) 법무부전게연구용역보고서, 면. 20) 법무부전게연구용역보고서, 면. 21) 법무부전게연구용역보고서, 51 면. 22) 법무부전게연구용역보고서, 52 면. 23) 2011 년개정된상법제 344 조제 1 항에서는종류주식에대하여이익의배당, 잔여재산의분배, 주주총회에서의의결권의행사, 상환및전환등에관하여내용이다른종류의주식이라고열거하고있다

33 (1) 차등의결권주식 ( 가 ) 현황차등의결권주식이란 1주 1의결권이부여되는주식이외에주식의보유지분에비례하여차등적의결권이부여되는종류주식을의미한다. 차등의결권주식은창업자로하여금보유한주식수에비하여많은의결권을보유하도록함으로써적대적 M&A 로부터경영권을방어하여장기적으로사업을영위하게할수있다는장점이있다. 그러나주주평등원칙을침해하고다른주주의경영참여를차단하게되므로오히려장기투자의유인이저하되는폐단을초래할수있다. 24) 차등의결권주식은주로 EU 국가에서많이채택하고있지만, 미국, 일본등에서도적지않게활용하고있는제도로서, 주식 1주에 2개이상의의결권이부여되는것이일반적이다. 그밖에도 1 주 1의결권미만인부분의결권주식, 보유기간에따라의결권을달리하는테뉴어보팅 (tenure voting) 제도, 임원임면권등과같은특별한권한이부여된주식등이있으며, 무의결권우선주도마찬가지기능을발휘할수있다. 25)26) 우리나라는 1주 1의결권을원칙으로하고, 2011년상법개정을통해발행주식총수의 4분의 1까지의결권이없거나제한되는종류주식의발행을허용하고있다 ( 상법제344조의3). 그리고정부는경영권방어를위하여국제적기준에부합하도록포이즌필과함께차등의결권주식제도등을도입하는의안을제안하였다. ( 나 ) 입법례차등의결권제도의대표적인도입사례인 IT 기업구글은기업공개에서 차등의결권은창업팀이장기적이고혁신적인전략을추진할수있도록한다. 는입장을표명하였다. 27) 차등의결권제도는소유의집중정도가상대적으로높은 EU 국가의기업들에서적극활용되고있으며, 소유의분산정도가상대적으로높고전문경영체제가발달한미국과일본에서도허용되고있는실정이다. 28) 일본은 2001년일본상법개정시차등의결권제도와유사한효과를내는단원주 24) 방문옥, 차등의결권제도관련국내외동향, 동향 제 4 권제 3 호, 한국기업지배구조원 CGS 보고서, , 1 면. 25) 이동기, 차등의결권제도의의의와도입사례, 정책세미나 -1 주 1 의결권원칙검토와차등의결권제도도입방안세미나 -, 상장, 2015 년 7 월호, 32 면. 26) 한국상장사협의회조사 1 팀, 차등의결권제도의각국사례와검토과제, 상장, 2008 년 5 월호, 56 면. 27) 이동기, 전게세미나발표자료, 31 면. 28) 이동기, 전게세미나발표자료, 32 면

34 제도를도입하였다. 29) 단원주제도는일정한수의주식을하나의단원으로묶어 1개의의결권을부여하고 1단원미만주식에대해서는의결권을인정하지않는제도이다 ( 일본회사법제188조, 제189조 ). 다만, 동경증권거래소에는단원주의상장을금지하는명시적규정이없으므로신규상장사가경영권방어조치를도입하고있는경우, 주주의권리를침해하지않는한단원주를발행할수있는것으로보고있다. 30) EU 내 Top 500개기업중 101개가차등의결권제도를도입하고있고, 정관규정에의하여특정주식에대한복수의결권을통상 2년동안부여할수있음을그내용으로한다. 다만, 복수의결권을부여받은주주가동주식을양도하는경우에는복수의결권은소멸하게된다. 그러나 EU국중덴마크, 핀란드, 독일, 이탈리아, 노르웨이, 스웨덴, 스위스 7개국의상황을보면 1995년에서 2001년사이차등의결권제도를도입한기업이 47% 줄어든것으로보아감소추세를보이고있다고한다. 또한런던증권거래소와글로벌자산운용사 BlackRock은차등의결권제도를인정하려는유럽위원회에대해 1주 1의결권원칙을강조하며반대한바있다. 31) 미국의대부분주에서는 1주당 2개이상의의결권이부여되는차등의결권주식이나 1개미만의의결권이부여되는부분의결권주식의발행이허용되어있다. 다만, 미국의주요증권거래소에서는 1988년경부터기존주주의의결권을무효혹은제한, 감소시키는회사의상장을배제하도록하는규정을두고있어서차등의결권주식의상장을원칙적으로허용하고있지않는입장을보이고있다. 그러나종전규정에의하여차등의결권주식을갖고있는상장회사가보유주식과동일한차등의결권주식을발행하는것은허용하고있는실정이다. 32) 2004년구글이차등의결권제도를도입하여상장한이후, 페이스북, 징가, 그루폰등다수의 IT 기업을포함하여차등의결권제도를도입한신규상장기업이증가하고있다. 그러나차등의결권제도를도입한신규상장기업들이증가하자미국최대연기금인캘리포니아공무원연금시스템 (CalPERS) 은차등의결권을유지한기업의주식을매입하지않는원칙의도입을고려한바있고, 미국기관투자자협의회 (Council of Institution Investors) 는뉴욕증권거래소와나스닥에차등의결권을도입한기업의상장을금지할것을권고하는서면을발송하기도하였다. 33) 캐나다는 2013년 9월캐나다기관투자자연합인 CCGG(Canadian Coalition for 29) 김순석, 차등의결권주식의도입에관한법적쟁점, 기업법연구 제 29 권제 4 호, 한국기업법학회, , 234 면 30) 한국상장사협의회조사 1 팀, 전게논문, 59 면. 31) 방문옥, 전게보고서, 12 면. 32) 한국상장사협의회조사 1 팀, 전게논문, 59 면. 33) 방문옥, 전게보고서, 10 면

35 Good Governance) 가차등의결권제도의피해를최소화하기위한가이드라인 (Dual Class Share Policy) 을제정하여발표하였다. 그가이드라인에서는경영권을가진주주의경제적이해관계와회사의이해관계를일치시키기위하여 1주 4개이상의의결권을부여하지말것, 경영권을가진주주가선임할수있는이사의인원수를 3분의 2로제한할것을권고하고있다. 또한신규상장기업에게차등의결권제도를도입하지않는것이최선의관행임을명시하고있고, 차등의결권제도를도입한경우에도이사회로하여금차등의결권제도를점진적으로폐지하도록유도하는내용을포함하고있다. 34) 이러한세계적추이에반하여, 홍콩은중국최대전자상거래업체인알리바바의기업공개에앞서서, 약 10% 가량의주식을보유한창업자가이사회의과반수에해당하는후보를추천하는권한을가질수있도록홍콩거래소에요청하였다. 홍콩거래소는 1주 1의결권원칙을내세워이를거절하였으나, 홍콩거래소이사장이차등의결권제도의도입필요성의견을보이는등차등의결권제도에대한논의가활성화되고있다. 싱가포르도 1주 1의결권원칙을도입하고있지만, 싱가포르재무부가증권거래소의경쟁력강화와상장회사의유연한자본금조달을목적으로 1주 1 의결권원칙을폐지하고차등의결권제도의도입을내용으로하는회사법개정안을발표한바있다. 35) (2) 거부권부종류주식및임원선ㆍ해임권부종류주식 ( 가 ) 현황 거부권부종류주식 (the class of shares having refusal rights) 이란주주총회 나이사회의결의사항에대하여특정종류주주에게거부권이있는주식을말하는 것이다. 임원선ㆍ해임권부종류주식은종류주주총회에서선임또는해임할수있 는이사및감사의수에있어서내용이다른주식을말한다. 36) 이주식이발행되면 이사및감사의선ㆍ해임은각종류주주총회단위로행해지며전체주주총회는개 최되지않는다. 37) 황금주 (golden share) 의 38) 한유형으로써 1 주 1 의결권원칙의 34) 방문옥, 전게보고서, 11 면. 35) 방문옥, 전게보고서, 10 면. 36) 최준선, 시사칼럼 - 효율적경영권방어수단으로서의주식제도, 상장 2006 년 9 월호, 한국상장회사협의회, 6 면. 37) 정문호, 종류주식 ( 수종의주식 ) 에대한이해, 상장 2006 년 7 월호, 한국상장사협의회, 119 면. 38) 황금주 (golden share) 란주식의소유비율과관계없이기업의경영권유지를위하여통상의주식에비하여우월적인특별한권리를부여한주식을말하는것으로, 여기서말하는특별한권리란주주총회또는이사회결의가필요한중요한의사결정에대한거부권 (right of vote) 을부여하거나임원임면

36 예외적인주식이다. 39) 2005년 7월법무부가구성한회사법개정특별분과위원회에서발표한상법개정시안에서는거부권부종류주식이나임원선ㆍ해임원부종류주식모두원시정관에규정하거나주주전원의동의가있을때에한하여도입할수있도록하였다. 40) 우리나라에서는 2006년상법개정논의당시거부권부종류주식의도입을논의하였으나적대적 M&A에대한방어효과가너무강력하다는것을이유로도입되지못하였다. 41) ( 나 ) 입법례미국에서는주식종류의설계가원칙적으로회사에일임되어있어다양한종류주식을인정하고있다. 미국개정모범사업회사법 (Revised Model Business Corporation Act; 이하 RMBCA 라함 ) 6.01 ⑴은회사가의결권에관한특별주식, 조건부의결권주식, 의결권제한주식, 무의결권주식 (special, conditional, or limited voting rights, or no right to vote) 등을발행할수있다고규정하고있어, 다양한종류의주식을회사가임의로설계할수있도록종류주식의발행을완전히개방하고있다. 42) 종류주식제도는미국에서개발되어발전되어왔다고할수있다. 당연히거부권부종류주식과임원선ㆍ해임권부종류주식역시일찍부터허용되어왔다. 다만 EU 국가들은황금주제도가폐지되어가는추세이다. 43) 일본은 2001년상법개정당시, 종류주식제도를도입하였다. 즉법령이나정관규정에따라주주총회및이사회에서결의해야할사항에대하여주주총회및이사회의결의에추가하여특정종류주식의주주로구성된종류주주총회의결의를요하도록하는제도를규정하였다. 44) 이와같이일본의 2001년개정상법은특정종류주식의발행을전제로그종류주식에대하여거부권조항을부가하는것을인정하였으나, 그후신회사법은거부권조항을부가한주식자체를종류주식으로인정하기에이르렀다. 45) 즉, 2005년일본신회사법제108조제1항제8호는주주총회ㆍ이사회ㆍ청산인회의결의사항중당해결의외에특정종류주주의종류주주총회결의 권을부여한주식을말한다.( 최준선, 상사법제의쟁점과전망, 법제연구 제 35 호, 한국법제연구원, 2009, 67 면.) 39) 오성근, 일본회사법상거부권부종류주식에관한고찰, 상사법연구 제 33 권제 3 호, 157 면. 40) 정문호, 전게논문, 119 면. 41) 정수용, 김광복, 특집 _ 개정상법의해석상쟁점 - 개정상법상종류주식의다양화, BFL 제 51 호, 서울대학교금융법센터, 2012., 104 면. 42) 최준선, 전게논문, 66 면. 43) 최준선, 전게논문, 67 면. 44) 일본상법제 222 조제 9 항, 제 10 항. 45) 정수용, 김광복, 전게논문, 160 면

37 가있을것을필요로하는내용의종류주식을발행할수있다고규정하여거부권부종류주식을규정하고, 같은항제9호에서는종류주주총회에서이사ㆍ감사를선임하는내용의종류주식을발행할수있다고규정하여임원선ㆍ해임권부종류주식을명문화하고있다. 다. 경영판단원칙의명문화 (1) 현황경영판단원칙 (business judgment rule) 이란경영자가주관적으로기업의최대이익을위하여성실하게경영상판단을하였고그판단과정에불공정을의심할만한절차적사유, 즉, 불충분한정보수집, 위법행위, 비독자적판단또는경영자와의이해관계가있는경우가아니라면잘못된판단으로기업에손해가발생하였다고하더라도경영자의경영상판단을존중하여경영자의임무해태를인정하지아니하여그책임을추궁할수없도록하는법리이다. 46) 경영판단원칙은기업경영환경의모험성, 불가측성, 경영판단의전문성및사후심사의편견가능성을근거로미국의판례법에서발달해온법리이다. 47) 즉, 모험적경영환경에처한경영자의적극적경영을지원하기위하여경영상판단의임무위배여부판단에있어서판단의내용이아니라판단을한경영자의위와같은주관적, 절차적사항만 1차적심사의대상으로한정하는법리이다. 48) 우리나라에서는 1998년서울지방법원 제일은행주주대표소송사건 판결중 이사의주의의무 가경영판단원칙에의하여완화될여지가있다는취지로판시한판례를시작으로, 2000년대구지방법원 대구종합무역센터사건 판결등에서경영판단원칙이거론되기시작하였다. 49) 대법원판례는 2002년새마을금고부실대출사건에서 50) 대출과관련된경영판단을함에있어서통상의합리적인금융기관임원으로서그상황에서합당한정보를가지고적합한절차에따라회사의최대이익을위하여신의성실에따라대출심사를한것이라면그의사결정과정에현저한불합리가없는한그임원의경영판단은허용되는재량의범위내의것으로서회사에대한선량한관리자의주의의무내지충실의무를다한것으로볼것이다. 라고경영판단 46) 한석훈, 기업범죄의쟁점연구, 2013., 108 면 ; 한석훈, 경영판단행위의형사규제 경영판단행위의입법화방안을중심으로 -, 상사법연구 제 35 권제 1 호, 한국상사법학회, , 면. 47) 한석훈, 전게서, 109 면. 48) 한석훈, 전게논문, 15 면. 49) 최완진, 회사법상 경영판단의원칙 의도입, 한국기업지배구조원 CGS 보고서, , 2 면. 50) 대법원 다

38 원칙을도입하여판시한이래대우계열회사부당자금지원사건 51) 등계속하여경영판단원칙을이사의임무해태여부의심사기준으로채용하고있다. 52) 경영판단원칙에대한초기의논의는경영진의임무해태로인한손해배상책임문제가주류를이루었다면, 근자에는경영진의업무상임무위배행위로인한형사책임과도관련되어논의되고있다. 53) 우리나라의경우에이사등경영자의업무상임무위배행위는그로인하여재산상손해를입은회사에대한손해배상책임은물론배임행위의형사책임여부문제도따르게된다. 특히상법제622조는이사등이그임무를위배한행위로자기나제3자에게재산상이익을취득하게하고회사에재산상손해를가한행위를특별배임죄로규정하여형법상업무상배임죄보다중하게처벌하고있다. 54) 이러한배임행위의형사책임에대해서도대법원판례는 경영상판단과관련하여기업의경영자에게배임의고의가있었는지여부를판단함에있어서도일반적인업무상배임죄에있어서고의의입증방법과마찬가지의법리가적용되어야함은물론이지만, 기업경영에내재된속성을고려하여, 문제된경영상의판단에이르게된경위와동기, 판단대상인사업의내용, 기업이처한경제적상황, 손실발생의개연성과이익획득의개연성등제반사정에비추어자기또는제3자가재산상이익을취득한다는인식과본인에게손해를가한다는인식하의의도적행위임이인정되는경우에한하여배임죄의고의를인정하는엄격한해석기준은유지되어야하고, 그러한인식이없는데단순히본인에게손해가발생하였다는결과만으로책임을묻거나주의의무를소홀히한과실이있다는이유로책임을물을수는없다. 고판시하고있다. 55) 그런데, 이러한형사판례를분석해보면경영판단의배임죄판단에있어서그판단내용의공정성ㆍ합리성도심사대상으로하고는있지만경영판단의특수성을인정하여주로경영판단의절차적, 주관적사유를중심으로판단하고있는추세에있다. 56) 51) 대법원 다 33333( 회사의이사가 합리적으로이용가능한범위내에서필요한 정보를충분히수집ㆍ조사하고검토하는절차를거친다음, 이를근거로회사의최대이익에부합한다고합리적으로신뢰하고신의성실에따라경영상의판단을내렸고, 그내용이현저히불합리하지않은것으로서통상의이사를기준으로할때합리적으로선택할수있는범위안에있는것이라면, 비록사후에회사가손해를입게되는결과가발생하였다하더라도그이사의행위는허용되는경영판단의재량범위내에있는것이어서회사에대하여손해배상책임을부담한다고할수없다. 고판시 ) 52) 한석훈, 전게논문, 27 면 ; 이진열, 배임의성립요건과관련하여경영판단원칙의적용가능여부, 계간감사 제 123 호, 감사원, , 98 면. 53) 한석훈, 전게논문, 11 면 ; 최완진, 전게보고서, 2 면. 54) 최준선, 경영판단의원칙, 상장협연구 제 69 호, 한국상장회사협의회, , 163 면. 55) 대법원 도 7360; 도 7546; 도 4229 등. 56) 한석훈, 전게논문, 43 면

39 (2) 입법례경영판단원칙은 1742년영국의 Charitable Corp. v. Sutton 사건에서그기원을찾을수있다. 이후주로미국의판례법을통하여개념과내용이확립되어왔다. 다만, 경영판단원칙은판례를통하여형성되어온법리이므로그적용기준이명확한것은아니다. 초기에경영판단원칙을적용한곳은델라웨어주인데, 절차적측면을강조하여 회사의이사가경영판단을하는과정에서충분한정보에기초하여선의로회사에최상의이익을위한것임을정직하게믿고조치를취하였다는것을추정 하는것으로하였다. 57) 그후 1994년경미국법률가협회 (American Law Institution; 이하 ALI ) 가그동안의미국판례법상경영판단원칙을정리하여 회사지배의원칙 : 분석과권고 (Principles of Corporate Governance : Analysis and Recommendations : 이하 ALI원칙 이라함 ) 를발표하였다. ALI원칙 4.01 에서선관주의의무를제시하고, 4.01 에서는 경영판단의대상에이해관계가없으며, 경영판단의대상에관하여그상황에서적절하고도합리적으로믿는정도로알고있으며, 경영판단이회사의최선의이익에합치된다고이성적으로믿은때에는성실하게경영판단을한이사는주의의무를이행한것으로한다고규정하여그적용기준을제시하고있다. 58) 이후, 미국의대다수주가입법이나판례를통하여경영판단원칙을확립하여왔다. 59) 독일에서도영미법의영향으로 1997년이래미국에서발달한경영판단원칙을판례에도입하는판시를해오다가, 2005년주식법 (Aktiengesetz) 개정시경영판단원칙을입법화하여 기업가적결정이적절한정보에근거하여회사의이익을위하여한것으로합리적으로인정될수있는경우이면이사의의무위반은없는것이다. 라는명문규정을 60) 두어입법화하였다. 61) 일본에서는미국의영향으로 1993년경부터하급심판례에서경영판단의사실인식과정과의사결정과정을중시하는판시를해오다가, 최고재판소판례는 2010년아파만숍 (Apamanshop) 주주대표소송사건에서 경영판단은그결정의과정ㆍ내용에현저한불합리가없는한이사의선관주의의무를위반한것이아니다. 라고판시한이래같은내용의판시를해오고있다. 62) 이처럼경영판단의과정뿐만아니라경영판단의내용도경영자의선관주의의무위반여부의심사대상으로삼고있는점에 57) 이진열, 전게논문, 97 면. 58) 이진열, 전게논문, 97 면. 59) 한석훈, 전게서, 109 면 60) 독일주식법제 93 조제 1 항제 2 문. 61) 독일입법의상세한내용은한석훈, 전게논문, 면참조. 62) 한석훈, 전게논문, 22 면

40 서그 1 차적심사대상을절차적, 주관적사항만으로한정하는미국이나독일의경 영판단원칙과는많은차이를보이고있다. 63) 2. 기업지배구조개선을위한상정안 가. 주주총회의활성화 자본시장과금융투자업에관한법률 ( 이하 자본시장법 이라함 ) 상의섀도우보팅 (shadow voting) 제도가 64) 폐지됨에따라많은상장회사의주주총회운영에대한우려가높아지고있다. 섀도우보팅제도는대부분의주주들이주주총회에무관심한상장회사의주주총회의결정족수를충족시키기위한방편으로 1991년에도입된제도이다. 65) 그러나섀도우보팅제도는개인의재산권인주주권의침해로서법리적정당성을결여하고있다는점, 섀도우보팅을통하여대주주의기업지배를용이하게한다는점, 셰도우보팅제도의대안으로제시되는전자투표제도가 2010 년부터시행된점을근거로 2013년에폐지하였고, 그후 3년의유예기간도 최종종료되었다. 66) 주주총회의정족수를충족하기어려운원인은섀도우보팅의폐지에있는것이아니라는의견도 67) 있으나, 실무에서는섀도우보팅제도의폐지로감사또는감사위원선임시의결권제한에따른선임의결의곤란등주주총회의결정족수충족의어려움을우려하고있다. 68) 이러한어려움에도섀도우보팅제도가폐지된것은위에서언급한근거뿐만아니라, 소수경영진이나대주주의경영권강화수단으로악용되어, 오히려주주총회의활성화에장애요인으로이용되어왔기때문이다. 이에대한대안으로의사정족수제도를재도입하면서주주총회의결의요건을완화하는개정안과감사및감사위원선임시의결권제한에대한규제를폐지하는개정안이있다. 63) 한석훈, 전게논문, 25 면. 64) 셰도우보팅제도란구자본시장법제 314 조제 4 항, 제 5 항에규정되었던제도로서, 한국예탁결제원이주주총회참석주주들의의결내용에영향을미치지않는범위에서의결권을행사하지아니한실질주주들의의결권을대신행사할수있게하는제도이다. 65) 이형규, 시사칼럼 - 주주총회의원활한운영을위한법제개선방안, 상장 12 월호, 한국상장사협의회, 2014., 4 면. 66) 한국상사법학회, 주식회사법대계 Ⅱ 제 2 판, 2016, 242 면 ( 김병태집필부분 ). 67) 이형규, 전게시사칼럼, 제 4 면. 68) 최준선, 주주총회결의제도의개정방향, 상사법연구 제 33 권제 2 호, 한국상사법학회, 2014., 면

41 (1) 주주총회결의요건완화 ( 가 ) 현황의사정족수란총회의성립에필요한최소주식수를말하는것인데, 1995년상법개정시이를폐지하여출석주주의의결권수에상관없이주주총회를개회할수있되결의성립에필요한의결정족수만규정하고있다. 당시의사정족수요건을폐지한이유는주식이폭넓게분산된주식회사의경우의사정족수를충족시키기가어렵기때문에주주총회의성립을용이하게하려는것이었다. 상법은주주총회결의요건으로보통결의의경우에는 출석주주의결권의과반수와발행주식총수의 4분의 1 이상, 특별결의의경우에는 출석주주의결권의 3분의 2 이상과발행주식총수의 3분의 1 이상 의찬성을요구하고있다. 69) 이에대하여서면투표나의결권대리행사등의방법이있는주주총회에서의사정족수를규정하고있지아니한것은타당하지않다고비판하는견해가있다. 70) 다만, 의결정족수중결의에필요한최소주식수인 발행주식총수의 4분의 1 또는 발행주식총수의 3 분의 1 을사실상의사정족수로이해할수있을것이다. 그러나과반수가출석하지아니한주주총회의대표성에의문을제기하고이는단체적의사결정의조리나대부분의입법례에반하는것으로평가하는견해도있다. 71) ( 나 ) 입법례미국 DGCL의경우에의결권과반수주주의출석으로의사정족수를정하고있으나, 정관으로달리규정할수있고이경우최소 3분의 1 이상이어야한다고규정하고 72) 있다. 73) 다른대부분주에서도의결권과반수주주의출석으로의사정족수를정하면서정관으로달리규정할수있도록하였으나최소 3분의 1 이상의의사정족수를규정한곳이많다. 74) 의결정족수는 DGCL을포함하여대부분주에서보통결의는출석의결권의과반수로결의하고있고, 특별결의는대부분의주에서출석의결권의과반수로결의하되, 정관으로증감하는것도가능하며, 75) DGCL은특별결 69) 상법제 368 조제 1 항, 제 434 조. 70) 한국상사법학회, 주식회사법대계 Ⅱ 제 2 판, 2016, 53 면 ( 김교창집필부분 ). 71) 이철송, 회사법 제 24 판, 박영사, 2016, 548 면. 72) DGCL 216(1). 73) 최준선, 전게논문, 면. 74) 임재연, 미국기업법, 박영사, 2009., 223 면. 75) 임재연, 전게서, 225 면 ; 권수현, 섀도보팅폐지보완책으로주총결의요건완화법안추진, 연합뉴스, 2017 년 9 월 5 일, ( 최종검색일 : 2017 년 12 월 30 일 ), <

42 의사항이이사해임 [DGCL 141(k)], 정관변경 [DGCL 242(b)(1)], 회사합병 [DGCL 251(c)], 중요한영업또는자산의양도 [DGCL 271(a)], 해산 [DGCL 275(b)] 에해당하는경우에는의결권의과반수로결의하도록규정하고있다. 76) 영국은 2006년회사법 (Companies Act of 2006; 이하 CA 라함 ) 에서 1인회사를제외하고는원칙적으로 2인이상주주의출석으로의사정족수가충족되지만, 정관으로달리정할수있도록하고있다. 77) 보통결의는출석의결권의단순다수로결의하고, 78) 특별결의는총의결권의 75% 이상으로결의하도록규정하고 79) 있다. 80) 독일주식법에서는의사정족수를요구하지않는다. 81) 보통결의는출석의결권수의다수로결의하도록하고있으며, 이사의선임시에는정관으로달리정할수있다. 82) 특별결의는그의결시대표된자본금의 4분의 3 이상으로결의하도록하고있으나, 정관으로이와달리정할수있으며, 사업목적변경의경우에는가중만가능하도록규정하고있다. 83) 프랑스는상법에서의결권수의 5분의 1 이상의출석으로의사정족수가성립하나, 재소집된경우에는정족수요건이없다는규정을 84) 두고있다. 비상장회사의경우에는정관으로정족수요건을가중할수있다. 보통결의는출석의결권수의과반수로결의한다. 특별결의사항인정관변경과 85) 회사합병의 86) 경우에의사정족수는최초소집시에는의결권있는주식의 4분의 1 이상, 재소집시에는의결권있는주식의 5분의 1 이상이다. 특별결의는출석의결권수의 3분의 2 이상으로한다. 87) 일본회사법에서는의사정족수를요구하지만보통결의는정관으로달리정할수있다. 즉, 보통결의는정관으로다른정함이있는경우외에는의결권을행사할수있는주주의결권의과반수주주의출석과출석주주의결권의과반수로써결의하고, 특별결의는의결권을행사할수있는주주의결권의과반수 ( 정관규정으로 3분의 1 이상비율을정한경우에는그비율이상 ) 주주의출석과출석주주의결권의 3분의 2 이상 ( 정관규정으로그보다높은비율을정할수있음 ) 으로써결의할수있 tin/2017/09/05/ akr HTML>. 76) 최준선, 전게논문, 51 면 77) CA ) CA ) CA ) 최준선, 전게논문, 54 면. 81) 최준선, 전게논문, 47 면. 82) 독일주식법 ) 최준선, 전게논문, 54 면. 84) 프랑스상법 L ) 프랑스상법 L 조. 86) 프랑스상법 L 조, 조. 87) 최준선, 전게논문, 55 면

43 다. 88) 특별결의의경우에는위결의요건에추가하여일정수이상주주의찬성을요건으로하거나그밖의요건을정관으로정할수도있다. 89) 임원선임ㆍ해임결의는의결권을행사할수있는주주의결권의과반수 ( 정관규정으로 3분의 1 이상비율을정한경우에는그비율이상 ) 주주의출석과출석주주의결권의과반수 ( 정관규정으로그보다높은비율을정할수있음 ) 로써결의할수있다. 90) 중국은의사정족수에관한규정이없다. 91) [ 표 15] 주요국가의주주총회결의방법입법례 의사정족수 일정비율이상 찬성요건추가 O 한국 X ( 보통 : 1/4 이상 ) ( 특별 : 1/3 이상 ) 미국 (1/3 이상 X 출석 ) ( 과반수 일본 출석, X 정관으로 배제가능 ) 영국 (2인이상 X 출석 ) 독일 X X O (1/5 이상 프랑스 출석, X 재소집시 불요 ) 의결정족수보통결의특별결의 ( 의결권의결권 2/3 과반수 ) 의결권 과반수 ( 의결권과반수 ) 의결권 2/3 의결권 ( 정관으로의사정족수과반수 1/3 이상비율로하회, 의결정족수가중가능 ) 의결권의결권 3/4 다수의결권 다수 ( 대표된자본금 3/4) 의결권 2/3 의결권 ( 의사정족수는 1/4 과반수이상, 재소집시 1/5 이상출석 ) (O : 있음, X : 없음, : 정관자치가능 ) 88) 일본회사법제 309 조제 1 항, 제 2 항제 1 문. 89) 일본회사법제 309 조제 2 항제 2 문 90) 일본회사법제 341 조. 91) 최준선, 전게논문, 47 면

44 (2) 감사및감사위원선임방법의개선 ( 가 ) 현황감사및감사위원선임에있어서주주의의결권을제한하는이른바 3% rule 제도는세계에서유례가없는우리나라만의독특한제도로서대다수가규제완화혹은폐지의견을제시하고있다. 92) 상법제409조제2항에서는의결권없는주식을제외한발행주식총수의 100분의 3을초과하는수의주식을가진주주는그초과하는주식에관하여감사선임시의결권을행사하지못한다는규정을두고있다. 이는대주주의의결권을제한하여기업부정을막고경영의투명성을제고하기위한제도적장치이다. 이제도에대해서는 1 함부로주식을매도하고회사를떠날수없는대주주는감사선임에가장큰이해관계자인데, 그를배제하는것은대주주에대한재산권침해이며, 과잉금지원칙위반으로위헌이라는점, 년에제정된제도로서현재우리나라의경제상황과맞지않다는점, 3 이제도의시행으로우리나라기업구조가투명화ㆍ안정화되었다고보기어려운점, 4 그제한기준을 3% 로함의타당성에대한실증적조사및연구가미흡하다는점등의문제점이지적되고있다. 93) ( 나 ) 입법례전술한바와같이 3% rule 은해외의선진입법례에서는그유례를찾아볼수없다. 미국은사외이사만으로감사위원회를구성한다는제한을 94) 하고있을뿐, 대주주의의결권제한에관한규제내용은없다. 일본도감사로구성되는감사회를두고있지만, 감사선임에대한대주주의의결권을제한하고있지않다. 95) 독일도감독이사회 (Aufsichtsrat) 를두고있지만, 구성원의선임시공동결정법등의제한을받는것외에는대주주의의결권을제한하지는않는다. 96) 92) 최준선, 전게논문, 57 면 < 표 8> 참조. 93) 최준선, 전게논문, 면. 94) 미국사베인즈 - 옥슬리법 (Sarbanes-Oxley Act) 제 301 조 (b). 95) 일본회사법제 8 절 ( 감사회 ). 96) 독일주식법 96,

45 나. 이중대표소송제도 (1) 의의대표소송제도는이사나집행임원이회사경영에관한임무해태를방지하고위법행위를억제하여기업경영의건전성을확보하며, 그위법행위나임무해태로인해회사에손해가발생한경우에그손해를회복할수있도록하는데목적이있다. 97) 즉, 대표소송은특정회사의이사나집행임원이선관주의의무위반으로회사에손해를발생시킨경우에, 주주가그손해배상청구권을행사하지아니하는회사를대신하여제기하는소송을말한다. 이중대표소송은지배회사가종속회사주식의과반수나대부분을소유하는모자관계나일정비율이상의주식을소유하고있는경우에, 종속회사이사또는집행임원 ( 이하 이사 라함 ) 의위와같은종속회사에대한손해배상책임에대하여지배회사의주주가종속회사의이사에대하여회사를대신하여그책임을추궁하기위하여제기하는소송이다. 98) 다중대표소송은지배회사의주주가그종속회사의종속회사이사에대하여회사를대신하여그책임을추궁하기위하여제기하는소송이다. (2) 현황상법은발행주식총수중 1%( 상장회사의경우 6개월전부터계속하여 0.01%) 이상주식을가진주주는회사의이사를상대로대표소송을제기할수있도록허용하고있다 ( 제403조, 제542조의6 제6항 ). 이중대표소송이나다중대표소송을포함하지아니한이러한대표소송을단일대표소송 (single derivative suit) 또는단순대표소송 (simple derivative suit) 라고도한다. (3) 입법례 대표소송제도를명문으로규정하고있는국가는많이있다. 미국의모범사업회 사법 (Model Business Corporation Act; 이하 MBCA 라함 ) D 절, 영국회사법 260 이하규정을비롯하여주로영미법계국가에서많이도입하고있고, 독일, 일본, 97) 김지환, 대표소송제도의현황과과제, 상장협연구 제 68 호, 한국상장사협의회, , 94 면. 98) 최정식, 상법상이중대표소송도입의필요성에대한검토, 법학연구 제 57 집, 한국법학회, 2015., 251 면

46 중국, 싱가포르, 이스라엘등도포함된다. 이중대표소송 (dual derivative suit) 또는다중대표소송 (multiple derivative suit) 은미국의판례에서도모회사가자회사의주식전부를소유하거나적어도지배주주의지위에있는등엄격한요건 99) 아래에서만인정하고있다. 100) 미국대표소송제도는지배회사주주가지배회사와종속회사의쌍방에제소청구할것과정식제소전모든구제수단을소진하여야할것등엄격한요건하에운용되고있다. 그러나실무에서는다중대표소송자체가위협소송으로악용되는경향이있다고한다. 101) 캐나다는주주대표소송의제소권자를회사또는관계회사 (affiliates) 의주주명부상현재주주, 과거의주주및현재와과거의수익적소유자도대표소송을제기할수있는것으로규정하여다중대표소송을인정하고있다. 102) 호주는캐나다회사법을모델로 2000년에주주대표소송을입법화하였으며, 모회사의주주가자회사의이사를상대로대표소송을제기할수있다고규정하고있다. 103) 뉴질랜드회사법과 104) 나이지리아회사법도 105) 다중대표소송제도를규정하고있다. 106) 남아프리카공화국의회사법은주주로등록되거나특수관계회사 (related company) 의주주로등록된자가대표소송을제기할수있다고규정하여다중대표소송을인정하고있다. 107) 홍콩의회사법은회사또는연계회사 (associated company) 의사원이법원의허가를받아대표소송을제기할수있는것으로규정하고있는데, 108) 홍콩회사법상의연계회사란법인단체 (body corporate) 의자회사혹은지주회사또는지주회사의자회사를의미한다고규정하고있으므로, 109) 다중대표소송을허용하고있는셈이다. 110) 부터개정, 시행된일본회사법에서도다중대표소송을인정하고있지만, 모회사가자회사의주식전부를소유하는완전모자회사관계에서자회사주 99) 모ㆍ자회사법인격이형해화되는경우또는모회사와자회사의경영진이동일하게구성되거나자회사가모회사의대리인으로행위한경우등이이에해당한다. 100) 임재연, 전게 미국기업법, 317 면 ; 이철송, 김병연, 제 20 대국회회사법개정논의의법리적평가, 한국상장사협의회연구보고서, , 8 면에서도 주로법인격부인론이적용되어야할상황, 즉자회사가모회사의완전한지배하에있어독립된의사나조직을인정할수없고, 따라서독립된인격을부여하는것이형평에반하는경우와, 주로모회사가자회사의주식을 100% 소유한경우 ( 최근델라웨어주대법원판례의기준 ) 에한하여모회사의주주에게자회사임원에대한대표소송을허용하는데, 그실례는흔하지않다. 고설명하고있다. 101) 최준선, 경제민주화법연구, 기업소송연구회, , 10 면. 102) 캐나다회사법 (Canada Business Corporations Act) s.238; 권재열, 2013 년상법상다중대표소송도입안에관한비교법적검토, 증권법연구 제 14 권제 2 호, 한국증권법학회, 2013., 99 면. 103) 호주회사법 (Coporations Act) s. 236.; 권재열, 전게논문, 99 면. 104) 뉴질랜드회사법 (Companies Act) s ) 나이지리아회사법 (Companies and Allied Matters Act) ) 권재열, 전게논문, 면. 107) 남아프리카공화국회사법 (Companies Act) 165; 권재열, 전게논문, 100 면. 108) 홍콩회사법 (Companies Ordinance) s ) 홍콩회사법 s ) 권재열, 전게논문, 100 면

47 식의장부가액이모회사총자산액의 20% 를초과하는경우의이사등책임추궁을위하여다중대표소송을허용하고있으며, 소제기가주주나제3자의부정한이익을도모하거나회사에손해를가할목적이있는경우에는제소를불허하고있다. 111) 또최종완전모회사의주주에게만대표소송권을인정한다. 즉, 모ㆍ자회사간동일성이인정되고모회사재산에미치는영향이중대한경우에만엄격하게다중대표소송을허용하고있는입장이다. 112) 그밖에다른대륙법계국가에서는다중대표소송을인정하는사례가없다. 113) 다. 사외이사 (1) 현황현행상법은사외이사의독립성확보를위해엄격한결격사유를규정하고있다. 114) 당해회사및계열회사에과거 2년간상무에종사한이사ㆍ감사ㆍ집행임원및피용자는사외이사에선임될수없으며, 6촌이내의혈족, 4촌이내의인척등결격신분의범위가매우넓고, 대상회사또한계열회사까지포함하고있는실정이다. 115) 사외이사의법률상결격사유는주로지배주주나경영자로부터독립성을확보하기위하여마련한것으로보고있다. 116) 우리나라의경우에는특정사외이사를선임해야한다거나우리사주조합이추천하는사외이사에대한규정은없다. 다만, 2016년말부터서울메트로의노조대표이사회참관, 인사위원회노조대표참관, 도시철도공사확대간부회의노조참관, SH공사노조대표이사회참관, 농수산식품공사확대간부회의노조참관, 서울신용보증재단경영전략회의노조참여등이이루어지고있다. 또한노조는사용자와의비공식적인수시면담과협의를통해혹은노사협의회를통해인사, 조직개편, 복지후생문제등을포함한기관의의사결정과정에다양한방식으로영향력을미쳐왔다. 뿐만아니라서울시산하기관만이아니라상당수의공공기관에서유사하게노조의다양한경영참여와노사협의등이이루어져왔다. 그러나근로자의경영참여나경영에영향을미치는방식이여전히제도화되어있지않거나비공식적인방식으로이루어져오고있는것이현실이다. 117) 111) 일본회사법제 847 조의 ) 최준선, 전게논문, 11 면. 113) 최준선, 전게논문, 11 면. 114) 상법제 382 조제 3 항, 제 542 조의 8 제 2 항, 상법시행령제 34 조. 115) 최준선, 전게발표문, 2 면. 116) 김태진, 2009 년 1 월상법개정에의하여감사위원인사외이사선임방법과소수주주권보호는개선되었는가?-KT&G 사건을계기로, 증권법연구 제 11 권제 3 호, 한국증권법학회, 2010, 292 면

48 경제민주화연대에의하여소액주주운동이시작된지 20 년이지났지만, 아직소 액주주에의한이사선임등은법안으로명문화되지않고있다. (2) 입법례 ( 가 ) 사외이사의결격사유미국은사외이사를 independent director' 라고하여사외이사의독립성을강조하고있다. 미국에서독립성을강조하는것은이사회에근무하는것에대하여그보수를제외하고는회사로부터어떠한컨설팅, 자문, 보상수수료를받지않으며, 회사계열회사의직원이나자회사가아닌것을의미한다고정의하고있다. 118) 또한당해회사에과거 3년간 119) 업무집행위원, 피용자인자를포함하여그직계가족은사외이사에선임될수없다. 120) 영국은사외이사를 non-executive director' 라고하여회사에상근하지않는다는의미로사용하고있다. 당해회사나그룹에서 5년내에근로자였던경우, 최근 3 년내당해회사와직접중요한사업관계에있거나있었던경우에는사외이사로선임될수없다. 또한이사보수외에회사로부터추가보수를수령하거나수령했던경우, 회사의스톡옵션이나성과급체계에참여하거나회사의연금수급자인경우에도선임될수없다. 그리고당해회사의자문, 이사나상급근로자와근친관계에있는경우, 다른회사나기업체와의관계에서중요한관계를유지하고있는경우에도자격을제한하고있다. 중요한주주를대리하는경우, 9년이상이사회의구성원으로서직무를수행한경우에도사외이사로서선임될수없다. 121) 다만, 사외이사로서 9년이상선임된경우에는매년재선임절차를거쳐연임될수있다. 122) 일본에서는당해회사및자회사의업무집행이사, 집행임원, 지배인등사용인이거나, 과거에당해회사및자회사의업무집행이사, 집행임원, 지배인등사용인으로선임된적이있는자는사외이사로선임될수없다. 123) 유럽은 EU기업지배구조보고서에서사외이사에대한장점, 전문적인자격, 경험, 개인적인자질, 독립성및다양성등광범위한기준에의하여선임되어야한다고 117) 배규식, 공공기관노동이사제도입방안 - 유럽의노동이사제를참조하여, 노동리뷰, 한국노동연구원, , 면. 118) 사베인즈 - 옥슬리법 (Sarbanes-Oxley Act) 제 301 조 (b). 119) NYSE 규칙, 나스닥규칙. 120) 최준선, 전게발표문, 2 면. 121) 영국지배구조규범 B ) 영국지배구조규범 B ) 일본회사법제 2 조제 15 호

49 언급하고있다. 124) 당해회사및관계회사에서과거 5년간집행이사또는경영이사에근무한적있거나, 과거 3년간피용자 125) 관계에있었던본인및가까운가족은사외이사로선임될수없다. 또, EU 집행위원회의상장회사에관한권고 (2005/162/EC, Annex Ⅱ) 에서도독립된비집행이사또는감독이사의자격을제한하여, 3개임기를초과하여비집행이사또는감독이사로근무할수없도록하거나, 임기가매우단기인회원국에서는임기가 12년을초과하지못한다고규정하고 126) 있다. 127) ( 나 ) 근로자이사우리사주조합이추천한자를사외이사로선임하는제도는일반적사외이사제도가아닌해외의근로자이사제도또는노동자이사제도 (Board-Level Employee Representation; 이하 근로자이사제 또는 BLER 이라함 ) 이다. 근로자이사제는현재유럽 31개국중 19개국이채택하고있고 12개국은채택하지않고있다. 법률상채택하고있지아니한국가에서도근로자이사가전혀존재하지않는것은아니고기업이단체협약에따라개별적으로근로자이사를도입하는경우도있다. 128) 독일에는공동결정법에따른근로자의감독이사회참여제도가있는데, 이것이독일경제성장의비결이라는주장이있다. 그러나독일이경제성장을거듭하고있는것은노동복지개혁정책과강력한구조조정때문이라는의견이지배적인견해이다. 여기에결정적역할을한것은슈뢰더총리의 Agenda 2010' 을통한노동개혁이다. 이노동개혁으로 10% 가넘던독일의실업률은현재 6% 대를유지하고있다. 129) 독일은네덜란드와함께코포러티즘 ( 사회적합의주의 ; corporatism) 이발달한나라로서, 민간기업의노사협상과정에정부가개입한다는점에서사회주의적 124) 정찬형, 상법 상장회사에대한특례의개선방안, 법무부연구용역보고서, ,162 면. 125) EU 집행위원회의상장회사에관한권고 : COMMISSION RECOMMENDATION of 15 February 2005 on the role of non-executive or supervisory directors of listed companies and on the committees of the (supervisory) board (2005/162/EC), Annex Ⅱ. 1. (a) 126) EU 집행위원회의상장회사에관한권고 1. (h) not to have served on the (supervisory) board as a non-executive or supervisory director for more than three terms(or, alternatively, more than 12 years where national law provides for normal terms of a very small length); 127) 최준선, 전게논문, 6 면. 128) 최준선, 전게발표문, 2 면. 129) 박원순서울시장은 독일이여러혼란에도불구하고최고의성장을거듭하고있는건노동이사제가있기때문 이라고말했다. ( 최준선, 상법상근로자이사제 ( 勤勞者理事制 ) 및사외이사선임에관한논의, 경영법률 제 27 권제 2 호, 경영법률학회, 2017., 6 면.)

50 요소가더해진시장경제체제라할수있다. 130) 독일의각종공동결정법 (Mitbestimmungsgesetz) 등에서확립된공동결정제도는근로자 500명이상기업은감독이사회구성원의 3분의 1, 근로자 2,000명이상대기업은감독이사회구성원의 2분의 1을각각근로자대표가맡는다. 다만, 근로자 1,000명이상의석탄ㆍ철강회사는감독이사회의 2분의 1과, 경영이사중노동담당이사를근로자대표로선임해야한다. 131) 실제로는제조업을중심으로하는대규모회사의경우공동결정법에따른노동자의경영참여제도가존재하고있으나, 독일회사중 95% 에이르는유한회사등에서는이제도를채택하고있지않다. 132) 더욱이 IT 기업중심의 4차산업혁명이가속화되고있는현대사회에서는이제도가적합하지않다는인식도나타나고있지만, 독일에서는아직까지근로자경영참여제도는의미있는제도로인식되고있다. 프랑스의근로자이사제는대기업의이사회나감사회의구성원으로노동자대표를포함시키는것을말하는데, 1980년대에사기업등의노동자경영참여를활성화시키기위한다양한법령들이제정되었다. 133) 즉, 1982년에노동자의이사회및감사회에의출석권및발언권이인정되고, 1983년에는공공부문민주화법률및공기업민영화에관한법률에서근로자이사제가의무화되었다. 이법률들에서노동자 200 인이상의공기업은이사회또는감사회에노동자대표를의무적으로포함시켜야하고, 그구성원중최소 3분의 1 이상이되도록규정하였고, 1985년 6월까지그근로자이사의선임을완료하였다. 134) 1986년 7월 2일정부의경제및사회질서에대한조치를승인하는법률로주식회사가임의적으로이사회또는감사회에노동자대표를근로자이사로선임할수있는것은물론선임된근로자이사는의결권도가질수있도록규정하였다. 135) 또한프랑스상법에서도주식회사는그정관규정에따라주주총회에서선출되는이사들과는별도로근로자들에의하여선출된이사를선임할수있고, 비상장회사는 4명까지, 상장회사는 5명까지근로자이사를선임할수있되, 근로자이사는근로자이사를제외한전체이사의 3분의 1을초과하여서는안되는것으로규정하였다. 136) 1994년노동자의참여에관한 1994년 7월 25일의법률 (Loi n du 25 juillet 1994 relative à la sécurité sociale) 은민영화된기업도최소 2인의근로자이사를유지하도록규정하였다. 그리고사기업에대한근 130) 최준선, 전게논문, 70 면 131) 최준선, 전게논문, 71 면. 132) 최준선, 전게논문, 73 면. 133) 최준선, 전게논문, 76 면. 134) 최준선, 전게논문, 면. 135) 정부의경제및사회질서에대한조치를승인하는법률제 3 조 2 호. 136) 프랑스상법 L

51 로자이사제의의무적용은고용안정화에관한 2013년 6월 14일의법률 (Loi n du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi) 에의해도입되었다. 137) 프랑스상법에서도국내소재회사가노동자 5,000명이상인경우, 국내및해외소재회사가노동자 10,000명이상인경우에는노동자대표를근로자이사로선임하도록의무를부과하고있다. 138) 그러나최근대화와고용에관한 2015 년 8월 17일의법률 (Loi n du 17 août relative au dialogue et à l'emploi) 제11조에따라상법이개정되어근로자이사제의요건이국내소재회사에대해서는근로자 1,000명이상인경우, 국내및해외소재회사에대해서는근로자 5,000명이상인경우노동자대표를근로자이사로선임하도록하고, 이사의수가 12인이하의경우에는최소 1인이상, 12인을초과하는경우에는최소 2인이상의근로자이사를선임하도록규정하였다. 139) 다만, 2015년 8월 17일의법률제11조제Ⅱ항에서는 1 근로자이사의선출및지명을위한총회개최 6개월후해당근로자이사의권한행사가가능하고, 2 이러한총회는회사의규모에따라 2016 회계년도또는 2017 회계년도종료 6개월후에개최한다는유예규정을두고있다. 140) 다만, EU내각국의국내법에따라설립된주식회사는일정한요건을갖춘경우에유럽주식회사 (Societas Europea; 이하 SE 라함 ) 로조직변경, 합병, 지주회사설립, 공동의 SE-모자회사설립등을통하여 EU내어느곳에서든회사를설립할수있다. 141) SE는이원적이사회제도의도입을회사의선택에맡기고각회사가정관으로정할수있도록하고있다. 즉, 유럽 EU 회원국에 SE를설립할경우그 SE는 SE규칙 (SE-Verordnung) 과 SE지침 (SE-Richtlinie) 의적용과 SE를시행하기위한국가의별도의법률을적용받게되는것이다. 142) 그밖의유럽국가에서도근로자이사제는보편화되어있으나, 국가마다인정여부는매우다양하고, 그제도가각각다르다. 대체로상장기업에만인정하거나이원적이사회를채택하는경우에만인정하거나일정수의근로자가근무하는경우에만인정하는경우등이며, 근로자이사는최저 1명에서 3분의 1까지허용된다. 143) 137) 최준선, 전게논문, 면. 138) 프랑스상법전 L ) 프랑스상법전 L 조제 I 항. 140) 최준선, 전게논문, 79 면. 141) 정성숙, 유럽주식회사 (Societas Europea) 에관한연구 - 설립방법과지배구조를중심으로 -, 상사법연구 제 26 권제 3 호, 한국상사법학회, 2007, 122 면, 면.; 임정숙, 2014 년현재유럽주식회사 (Socitas Europea) 의도양과그시사점, 상사법연구 제 33 권제 2 호, 한국상사법학회, 2014, 163 면.; 최준선, 전게논문, 80 면. 142) 최준선, 전게논문, 80 면. 143) 최준선, 전게논문, 83 면

52 [ 그림 1] 유럽국가의근로자이사제도채택현황 144) 위그림에서알수있듯이근로자이사제도는현재유럽 31개국중 19개국이채택하고있고 12개국은채택하지않고있다. 법률상채택하고있지않는국가라도근로자이사가전혀존재하지않는것은아니고기업이개별적으로근로자이사를도입한경우도있다. 145) 경영참여권리가국영기업으로한정되어있는몰타, 폴란드, 아일랜드, 그리스, 스페인등의국가에서는재정위기로국영기업이민영화되면서근로자이사제의직접적인축소로이어지고있고, 이는사실상근로자이사제의폐지로이어지고있다. 체코, 헝가리, 슬로베니아도회사법을개정하여근로자이사제를철폐하고있다. 146) 유럽에서노동자의경영참가는정치적ㆍ경제적상황에따라변하여아일랜드, 몰타, 그리스, 스페인, 폴란드, 체코, 슬로베니아, 헝가리에서는위축되고있고, 오스트리아, 핀란드, 포르투갈, 슬로바키아, 스웨덴에서는현상유지를하는정도이며, 그나마강화되고있는국가는노르웨이, 룩셈부르크, 네덜란드, 프랑스, 독일뿐이다. 즉, 경제사정이좋은국가에서는근로자이사제를시행할여유가있으나그밖에는위축되고있는것이다. 147) 일본은 2014년회사법개정당시노사공동결정제도도입의논의가있었으나입법으로이어지지는못하였다. 그이유는일본의기업지배구조에마이너스영향을미친다는점과일본의기업별노동조합구조아래에는명목상의도입이될수있을 144) 최준선, 전게논문, 85 면. 145) 최준선, 전게논문, 84 면. 146) 최준선, 전게논문, 면. 147) 최준선, 전게논문, 86 면

53 뿐독일과같은실효성을기대할수없고, 실효성을거두기위해서는일본의기업별노동조합구조를근본적재검토해야한다는점때문이다. 148) 그리고소액주주추천사외이사의무선임입법례는전무하여선례를찾아볼수없다. 라. 이사의책임및자격강화 (1) 이사의책임이사의방만한회사경영, 분식회계등으로회사나국가경제에막대한피해를야기하는사태가끊임없이이어지고있다. 이에부실경영을초래한이사가과실에대한증명책임을지도록하고, 이사의책임을연봉 6배로제한하는규정에대한개정을요구하는등이사의책임강화를통한회사의장기적인발전방안의모색이필요하게되었다. ( 가 ) 현황상법은이사ㆍ집행임원의민사상손해배상책임을회사에대한책임과제3자에대한책임으로구분하여규정하고있다. 이사나집행임원은고의또는과실로그임무를게을리한때에는회사에대하여연대하여손해배상의책임을진다. 149) 또, 이사나집행임원이고의또는중대한과실로그임무를게을리한때에는제3자에대하여연대하여손해를배상할책임이있다는명문규정을두고있다. 150) 이러한행위가이사회의결의에의한것인때에는그결의에찬성한이사도연대하여손해배상의책임이있다. 151) 이사회의결의에참가한이사로서이의를한기재가의사록에없는자는그결의에찬성한것으로추정된다. 152) 이사나집행임원의회사에대한책임을면제하기위해서는주주전원의동의를요하고, 153) 정관규정이있으면이사의고의ㆍ중과실등이없는이상이사의책임을이사가그행위를한날이전최근 1년간의보수액 ( 상여금과주식매수선택권의 148) 최준선, 전게논문, 86 면. 149) 상법제 399 조, 제 408 조의 8 제 1 항. 150) 상법제 401 조제 1 항, 제 408 조의 8 제 1 항제 2 항. 151) 상법제 399 조제 2 항, 제 401 조제 2 항. 152) 상법제 399 조제 3 항, 제 401 조제 2 항. 153) 상법제 400 조제 1 항, 제 408 조의

54 행사로인한이익등을포함 ) 의 6배 ( 사외이사의경우는 3배 ) 로제한할수있는것으로규정하고있다. 154) 또한이사나집행임원이임무위배행위로재산상이익을취하거나제3자로하여금이를취득하게하고회사에손해를가한때에는특별배임죄로형사처벌을하고있다. 155) 이러한규정들은이사의책임을엄격하게규정함으로써이사의위법행위를억제하고주주및채권자등의이익을보호하고자함이목적이다. 156) ( 나 ) 입법례미국에서는이사ㆍ집행임원의임무해태로인한손해배상책임을인정하면서경영판단원칙을근거로이사의손해배상책임을제한하고있다. 또한델라웨어주를비롯한 40여개의주회사법에서는정관에의하여그책임을제한할수있도록규정하고있다. 157) 일본은우리나라와마찬가지로이사ㆍ집행임원등임원의임무해태로인한회사또는제3자에대한손해배상책임과특별배임죄의형사책임을인정하고있고, 158) 그중회사에대한배상책임은임원등에게그직무수행에있어서악의또는중과실이없는경우에는배상책임있는가액에서임원별로정해지는최저책임한도액을공제한가액 ( 이하 감면가액 이라함 ) 범위내에서주주총회결의에의하여면제할수있다. 159) 또한회사에대한배상책임은총주주의동의가있으면면제할수있으나, 160) 이사 2인이상인감사설치회사나위원회설치회사의경우에는정관규정으로임원등의직무수행상악의나중과실이없으면위감면가액범위내에서이사회과반수결의를통하여면책할수도있다. 161) 그밖에사외이사등에대하여는정관규정으로임원등의직무수행상악의나중과실이없으면회사와의책임제한계약에의한회사에대한손해배상책임의제한도가능하다. 162) 154) 상법제 400 조제 2 항, 제 408 조의 ) 상법제 622 조제 1 항. 156) 유주선, 주식회사에서이사책임에관한논의 년개정상법과관련하여, 일감법학 제 22 호, 건국대학교법학연구소, 2012, 184 면. 157) 정쾌영, 이사의책임제한에관한입법론, 기업법연구 제 18 권제 1 호, 한국기업법학회, 2004., 6 면. 158) 일본회사법제 423 조, 제 429 조. 159) 일본회사법제 425 조. 160) 일본회사법제 424 조. 161) 일본회사법제 426 조. 162) 일본회사법제 427 조

55 독일은주식법에서이사의주의의무위반으로인한회사에대한손해배상책임을인정하고있고, 그주의의무위반에관한증명책임은이사가부담한다. 163) 회사는그손해배상청구권성립후 3년후주주총회결의가있고, 자본금의 10% 에해당하는소수주주가이의를제기하지아니하는경우에는손해배상청구권을포기하거나화해할수있다. 164) 이때주주총회의결의는정관에다른정함이없는이상투표된의결권의다수결 ( 단순다수결 ) 에의한다. 165) (2) 이사의자격강화 ( 가 ) 현황상법은이사의결격사유에관하여사외이사의결격사유에관한규정만두고있고, 166) 이사에대한일반적인결격사유에관한규정을두고있지않다. 다만, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조의배임ㆍ횡령등죄를범하여유죄판결을받은자는법무부장관의취업승인을받은경우를제외하고는징역형의집행이종료되거나집행을받지아니하기로확정된날부터 5년, 징역형의집행유예기간이종료된날부터 2년, 징역형의선고유예기간동안같은법제2조제1호의 금융회사등, 국가ㆍ지방자치단체가자본금의전부나일부를출자한기관, 그출연ㆍ보조를받는기관및유죄판결받은범죄행위와밀접한관련이있는기업체에취업할수없도록제한하고있다. 167) 또한같은죄를범하여유죄판결을받은자또는그를대표자나임원으로하는기업체는법무부장관의취업승인을받은경우를제외하고는같은기간동안대통령령으로정하는관허업 ( 官許業 ) 의허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록ㆍ지정등을받을수없을뿐이다. 168) 이사의결격사유는자질이미달되는자를공적신뢰나고도의전문기술및윤리성이요구되는직에서퇴출함을목적으로한다. 169) 상법개정안에서는이사의형벌관련결격사유를주내용으로하고있다. 163) 독일주식법 93(2). 164) 독일주식법 93(4). 165) 독일주식법 119(1) 3, 133(1). 166) 상법제 382 조제 3 항. 167) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제 조제 항 168) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제 조제 항 169) 김은영 서장원, 주식회사이사에대하여 형법관련결격사유 를두는상법개정안에대한연구, 법제 9 월호, 법제처, 2017., 129 면

56 ( 나 ) 입법례일본회사법에서는주식회사의이사및감사에대한형벌관련결격사유규정을열거하고있다. 회사법위반죄, 일반사단법인및일반재단법인에관한법률 위반죄, 또는금융상품거래법, 민사재생법, 외국도산처리절차의승인원조에관한법률, 회사갱생법, 파산법의특정범죄 ( 즉, 이사 감사직책의수행에영향을미칠수있는범죄 ) 를범하여형을선고받고그집행이끝났거나집행이면제된후 2 년이경과하지아니한자, 그밖의법령에위반하여금고이상의형을선고받고그집행이끝날때까지, 또는그집행이면제된때까지의자 ( 형의집행유예중인자는제외 ) 는이사나감사가되지못한다. 170) 미국 RMBCA와 DGCL에서는이사의형벌관련결격사유에관한규정이없다. 171) 영국은 1986년이사자격박탈법 (Company Directors Disqualification Act) 을제정하였다. 이사자격박탈법에서는회사의설립및운영등과관련하여유죄가선고된자에대하여 5년부터 15년까지범위안에서이사, 회사관리인, 회사청산인등의직을제한하거나자격을박탈할수있음을규정하고있다. 다만, 이는법원의명령이있어야만한다. 172) 마. 집행임원제도집행임원제도란업무감독은이사회에, 업무집행은집행임원에게그기능을분담시킴으로써자기감독의모순을피하여업무감독의독립성을확보하고, 업무집행의효율성ㆍ전문성을기하려는제도이다. 종래이사회가담당해온업무집행기능과업무감독기능을분리하여업무집행의효율성과업무감독의실효성을거둘수있고, 회사의업무집행기능과감독기능을분리하여의사결정의투명성제고를목적으로 2011년에도입한제도이다. 173) 또한상장회사의일정비율사외이사강제제도도입으로인하여그동안실무에서는사외이사를최소화할목적으로등기이사의수는최소한으로줄이고등기없이업무집행을담당하는사실상임원을많이활용해왔는데, 이들을제도화하여법적불확실성을해결하기위하여이제도를도입한것이다. 174) 170) 일본회사법제 331 조제 1 항제 3 호, 제 4 호, 제 335 조제 1 항. 171) 김은영 서장원, 전게논문, 면. 172) 김은영 서장원, 전게논문, 138 면. 173) 김태진, 개정상법하의집행임원제운용을위한법적검토, 상사법연구 제 30 권제 2 호, 한국상사법학회, 2011, 면 ; 김광록, 기업지배구조개선을위한최근의상법상변화, 비교사법 제 21 권제 4 호, 한국비교사법학회, , 면

57 (1) 현황상법에서회사는집행임원을둘수있는데이경우집행임원을둔회사는대표이사를두지못한다고규정하고있으므로, 175) 정관에대표이사에관한규정을둔회사는정관변경을통하여, 그러한정관규정이없으면집행임원을선임하는이사회의결의만으로집행임원제도를선택할수있다. 176) 집행임원설치회사는이사 집행임원의자기거래승인권 ( 상법제398조, 제408조의9) 등과같이상법에서이사회권한사항으로정한경우외에는이사회결의로집행임원에게업무집행에관한사항을모두포괄적으로위임할수있다. 177) (2) 입법례 미국은이사회가회사의업무집행기능과감독기능을겸하는일원적체계를취하 는것이일반적이다. 그런데특히대규모회사의경우에업무집행은집행임원에해 당하는 CEO 등에게위임하고이사회에는여러위원회를두어독립적으로감독ㆍ감 시기능을수행하는이원적체계를취하고있다. 178) 미국법률가협회 (ALI) 가제정한 회사지배의원칙 : 분석과권고 (Principles of Corporate Governance : Analysis and Recommendations, 이하 ALI 원칙 이라함 ) 3.01, 1.31 에의하면최 근정기주주총회의기준일현재주주수가 500 명이상이고총자산규모 500 만달러 이상공개회사는집행임원을두어야할의무가있다. 179) DGCL 에서는모든회사에 집행임원설치의무를부과하고있다. 180) 영국의 CA 에서는제 271 조에서공개회사에 집행임원 (secretary) 을설치할의무를부과하고있다. 일본은이사로구성된위원회를둔 위원회설치회사 의경우에는집행임원제도의 도입을의무화하고있다. 181) 위원회설치회사의경우이사는회사법또는회사법에 의한명령에달리정하는경우외에는회사업무를집행할수없고, 182) 이사회는 경영의기본방침, 업무의적정성확보를위한체제정비, 기타회사법에서열거하는 특정권한들을제외한나머지업무집행의결정은집행임원에게위임할수있다. 183) 174) 한국상사법학회, 주식회사법대계 Ⅱ 제 2 판, 법문사, 2016, 면 ( 정찬형집필부분 ). 175) 상법제 408 조의 2 제 1 항. 176) 한국상사법학회, 주식회사법대계 Ⅱ 제 2 판, 법문사, 2016, 1107 면 ( 정찬형집필부분 ). 177) 상법제 408 조의 2 제 3 항제 4 호 ; 정찬형, 전게서, 1123 면. 178) 신종석, 주식회사사외이사의독립성확보를위한법적과제, 법학연구 제 59 권, 한국법학회, , 129 면. 179) 한국상사법학회, 전게서, 1108 면 ( 정찬형집필부분 ). 180) DGCL 142(a) 181) 일본회사법 402 조제 1 항. 182) 일본회사법제 415 조. 183) 일본회사법 416 조

58 이사회는위원회의위원및집행임원을선임ㆍ해임하고, 각위원회위원의과반수 는사외이사라야하며, 집행임원은이사를겸할수있다. 184) 그밖의다른국가에서는집행임원제도의입법례가드물다. 185) 바. 감사위원분리선출제도감사위원분리선출제도는감사위원회설치상장회사가주주총회에서감사위원회위원이되는이사를다른이사들과분리하여선임하는제도를말한다. 감사위원회위원선임시주주와그의특수관계인의의결권을제한하여감사위원회위원선임시대주주의영향력으로부터독립성을확보하고자함을목적으로하는제도이다. 186) (1) 현황최근사업연도말자산총액 2조원이상대규모회사는감사대신감사위원회를두어야하고그감사위원회위원의선임ㆍ해임권한은주주총회에있는데, 주주총회에서는먼저이사를선임한후선임된이사중에서감사위원회위원을선임해야하는것으로규정하고있다. 187) 다만, 사외이사인감사위원회위원과사외이사가아닌감사위원회위원을선임할때는 3% 초과의결권을행사하지못하지만, 그제한범위가상이하므로 188) 각의안을분리하여선임하게되어있다. 그러므로감사위원회위원은먼저 3% 의결권제한을받지아니한채선임된이사들중에서선임하게되는것이므로이때비로소 3% 의결권제한을받는다하더라도감사선임시대주주의영향력을배제하기미흡하다는점이지적되고있다. 현재 2016년 8월 1일시행된 금융회사지배구조에관한법률 ( 이하 금융사지배구조법 이라함 ) 이적용되는금융회사의경우에는감사위원이되는사외이사 1명이상에대해서는다른이사와분리하여선임해야하고, 주주총회에서감사위원이되는이사를선임할때에는 3% 의결권제한을받으므로, 금융회사의감사위원선임은다른이사들과분리하여선임하게되었다. 189) 184) 일본회사법제 400 조부터 403 조까지. 185) 양세영, 회사법개정안의쟁점과평가, 상법개정토론회, 바른사회시민회의주최, , 1 면. 186) 최준선, 전게논문, 8 면. 187) 상법제 542 조의 11 제 1 항, 제 542 조의 12 제 1 항, 제 2 항. 188) 상법제 542 조의 12 제 3 항, 제 4 항

59 그리고감사위원회를설치하는경우에는독립성있는이사들이감사위원회를지 배할수있도록사외이사가감사위원의 3 분의 2 이상을구성해야한다. 190) (2) 입법례감사위원회의설치를강제하면서감사위원인이사의선임시주주의의결권을제한하는입법례는거의없다. 미국 191) 의경우에는감사위원을주주총회가아니라이사회에서선임ㆍ해임하고있다. 그밖에감사위원회의독립성을제고하기위하여감사위원의선임에관한특별한정함을하지않고있다. 일본회사법에서도미국의경우와마찬가지로감사위원을이사회에서선임ㆍ해임하도록규정하고있다. 192) 또한감사선임시에도 3% 의결권제한제도가존재하지아니하므로, 자본다수결의원칙과의균형을유지하고있는셈이다. 사. 소액주주의경영참여 [ 그림 2] 집중ㆍ서면ㆍ전자투표제도입률및실시율 193) 189) 금융사지배구조법제 19 조제 5 항, 제 6 항, 제 7 항. 190) 상법제 415 조의 2 제 2 항단서, 금융사지배구조법제 19 조제 2 항 ; 고창현, 김혜성, 감사위원선임관련법적문제, 기업법연구 제 31 권제 1 호, 한국기업법학회, 2017., 246 면. 191) 미국은 2002 년 7 월 30 일발효된사베인즈 - 옥슬리법 (Sarbanes-Oxley Act) 및 1934 년증권거래법 (Securities Exchange Act of 1934) 에의하여감사위원회 (Audit Committee) 를규정하고있다. 192) 일본회사법제 400 조제 2 항. 193) 이준규, ' 소액주주권리강화 ' 집중투표제 2 년간시행無 유명무실, news1, 2017 년 12 월 27 일, ( 최종검색일 : 2018 년 1 월 10 일 ), <

60 (1) 서면투표제의의무화 ( 가 ) 현황서면투표제도는 IMF 구제금융사태직후 1999년에주주에게회사의의사결정에참여할기회를제공하고이를통하여주주의권익보호및기업경영의투명성제고를목적으로도입한제도이다. 194) 지리적ㆍ경제적ㆍ개인적이유등으로주주총회에참석할수없거나의결권행사에는관심이있지만총회출석에는소극적인주주를위하여, 주주총회의참석대신서면으로의결권을행사할수있게하려는제도이다. 195) 정관에정함이있는경우에한하여서면투표를할수있고, 196) 서면투표를정관에정한회사는의결권행사에필요한서면투표용지와함께참고자료를주주총회통지서에첨부하여송부해야한다. 197) 회사가서면투표를허용하기위해서는원시정관에정함이있는경우가아니라면정관을변경해야만하고, 정관을변경하기위해서는주주총회의특별결의가필요한데, 이러한절차를거치는것이용이하지아니하므로서면투표제의활용이저조한편이다. 서면투표제는 현재 26개대기업집단소속상장회사 169개중 8.9%(15개사 ) 만이도입했으며, 전년 (9.7%, 16개사 ) 보다도도입비율이줄어들었다. 198) 194) 권종호, 서면투표제도, 과연입법상의성과인가, 상사법연구 제 19 권제 2 호, 2000., 474 면. 195) 권종호, 의결권행사제도의문제점과개선방안에관한연구 연구보고서, 한국상장사협의회, , 1 면. 196) 상법제 368 조의 3 제 1 항. 197) 상법제 368 조의 3 제 2 항. 198) 이지은, 총수일가, ' 핵심계열사 ' 만골라이사직차지 사외이사 ' 거수기 ', 아시아경제, , ew.htm?idxno= , ( 확인 )

61 따라서서면투표제도의도입을용이하게하여주주총회의결정족수의충족을용 이하게하고소액주주의주주총회참여를활성화시킬필요성이제기되고있다. ( 나 ) 입법례서면투표제도를도입하고있는나라는일본이대표적이고최근대만에서도도입한것으로알려졌으며, 199) 독일주식법도정관규정에정함이있는경우에는서면으로주주총회의의결권을행사하는서면투표를할수있도록규정하고있다. 200) 일본회사법은주주총회 ( 또는종류주주총회 ) 를소집하는이사 ( 또는이사회설치회사의이사회, 소집권을가진주주 ) 가서면투표여부를정할수있도록규정하고있다. 201) 또한이사가주주총회를소집하는경우에주주총회에출석하지못하는주주가서면에의하여의결권을행사할수있도록하기위하여, 202) 의결권을보유하고있는주주의수가 1,000명이상인회사의경우에는서면투표제도도입을의무화하는규정을두고있지만, 203) 그주식회사가증권거래소에상장된주식의발행회사인주식회사로서금융상품거래법에따라위임장의권유를하고있는경우에는서면투표제도의채택이의무는아니다. 204) 결국원칙은서면투표를강제로실시하여야하나, 상장회사의경우에는대부분서면투표제도를실시하지않는것으로이해할수있다. (2) 전자투표제의의무화전자투표제도는주주총회에무관심하거나현장에참여하기어려운소액주주가인터넷을통하여간편하게의결권을행사할수있도록마련된것으로특히, 비전업투자자인소액투자자들이근무중에는주주총회에참석하기어려우므로그러한소액주주의주주총회참여에는매우유용한제도이다. 205) 199) 권종호, 전게보고서, 12 면. 200) 독일주식법 118(2). 201) 일본회사법제 298 조제 1 항제 3 호, 제 4 항, 제 325 조. 202) 권종호, 전게보고서, 14 면. 203) 일본회사법제 298 조제 2 항본문. 204) 일본회사법제 298 조제 2 항단서. 205) 김병태, 주주총회의전자투표제도 의무화 와문제점, 기업법연구 제 27 권제 3 호, 한국기업법학회, , 89 면

62 ( 가 ) 현황이사회의결의가있는경우에주주는주주총회에출석하지아니하고전자적방법, 즉전자투표에의한의결권행사가가능하며, 206) 전자적방법으로의결권을행사한경우에는철회하거나변경할수없다. 207) 경영촉진을위하여도입된전자투표제도는 [ 그림 2], [ 그림 3] 에서알수있듯이회사의선택사항에맡겨져있어활용도가낮은점이문제점으로지적되고있다. 이에일정규모이상의상장회사는이사회결의가없더라도전자투표제를의무화하여셰도우보팅제도의폐지로인한주주총회의의결정족수충족에기여하고소액주주의주주총회참여를활성화시킬필요가있다는주장이제기되고있다. [ 그림 3] 전자투표ㆍ전자위임장이용현황 208) ( 나 ) 입법례미국의경우대다수미국기업이따르고있는 DGCL은 1998년, 2000년각개정으로전자적방법에의한의결권행사를인정하고있다. 다만, 의무사항이아닌임의적선택사항으로전자투표제도를허용하고있다. 209) 나아가 DGCL은 2000년의개정으로전자적방법에의한의결권행사를할것인지또는전자적방법으로주주총회를개최할것인지를이사회결의로정할수있다는규정을 210) 두고있어, 폭넓은 206) 상법제 368 조의 ) 상법시행령제 13 조제 3 항. 208) 허종민, 전자투표 전자위임장이용사 705 사 전년比 45%, 브릿지경제, , , ( 확인 ). 209) 최준선, 전게논문, 13 면. 210) DGCL 211(1)(a)