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1 회사지배구조개선을위한법적 개선방안연구 국회법제사법위원회

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4 회사지배구조개선을위한법적 개선방안연구 연구기관명 : ( 사 ) 한국기업법연구소 연구책임자 : 한석훈 ( 성균관대학교법학전문대학원교수 ) 연구원 : 황정미 ( 한국기업법연구소연구원 ) 국회법제사법위원회

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8 차 례 Ⅰ. 서론 / 1 1. 연구의목적 1 2. 연구의범위및방법 2 가. 연구의범위 2 나. 연구방법 3 Ⅱ. 제 20 대국회의상법개정안 / 4 1. 경영권안정화중심의상법개정안 4 2. 기업지배구조개선중심의상법개정안 6 3. 그밖의상법개정안 15 Ⅲ. 제 20 대국회상법개정안에대한비교법적이해 / 경영권안정화를위한제안 18 가. 신주인수선택권 18 (1) 현황 18 (2) 입법례 19 나. 종류주식제도 20 (1) 차등의결권주식 21 ( 가 ) 현황 21 ( 나 ) 입법례 21 (2) 거부권부종류주식및임원선ㆍ해임권부종류주식 23 ( 가 ) 현황 23 ( 나 ) 입법례 24 다. 경영판단원칙의명문화 25 (1) 현황 25 (2) 입법례 기업지배구조개선을위한상정안 28 가. 주주총회의활성화 28 (1) 주주총회의결의요건완화 29 ( 가 ) 현황 29 ( 나 ) 입법례 29 (2) 감사및감사위원선임방법의개선 32 ( 가 ) 현황 32 ( 나 ) 입법례 32

9 나. 이중대표소송제도 33 (1) 의의 33 (2) 현황 33 (3) 입법례 33 다. 사외이사 35 (1) 현황 35 (2) 입법례 36 ( 가 ) 사외이사의결격사유 36 ( 나 ) 근로자이사 37 라. 이사의책임및자격강화 41 (1) 이사의책임 41 ( 가 ) 현황 41 ( 나 ) 입법례 42 (2) 이사의자격강화 43 ( 가 ) 현황 43 ( 나 ) 입법례 44 마. 집행임원제도 44 (1) 현황 45 (2) 입법례 45 바. 감사위원분리선출제도 46 (1) 현황 46 (2) 입법례 47 사. 소액주주의경영참여 47 (1) 서면투표제의의무화 48 ( 가 ) 현황 48 ( 나 ) 입법례 49 (2) 전자투표제의의무화 49 ( 가 ) 현황 50 ( 나 ) 입법례 50 (3) 집중투표제의의무화 51 ( 가 ) 현황 52 ( 나 ) 입법례 주주권보호를위한상정안 53 가. 내부거래의규제 53 (1) 현황 53 (2) 입법례 54 나. 자기주식의처분 55 (1) 현황 55 (2) 입법례 56 다. 합병ㆍ분할ㆍ분할합병유지청구권 58 (1) 현황 58

10 (2) 입법례 58 라. 소액주주의경영참여 기업경영의윤리성확보를위한상정안 60 가. 이사등임원보수관련제도 60 (1) 보수위원회 60 ( 가 ) 현황 60 ( 나 ) 입법례 60 (2) 임원보수의환수 62 ( 가 ) 현황 62 ( 나 ) 입법례 63 나. 회사의사업기회유용금지 64 (1) 현황 64 (2) 입법례 64 다. 준법지원인제도 65 (1) 현황 65 (2) 입법례 그밖의상정안 68 가. 유한회사의외부감사제도 68 (1) 현황 68 (2) 입법례 69 나. 1인회사의이사자격제한 71 다. 최고경영자의경영승계에관한내부규정수립의무 72 Ⅳ. 제 20 대국회상법개정안의검토 / 경영권안정화를위한상정안 73 가. 신주인수선택권의도입 73 나. 종류주식제도 74 다. 경영판단원칙의입법화 기업지배구조개선을위한상정안 78 가. 주주총회결의요건완화 78 나. 대표소송제도 80 (1) 다중대표소송제도 80 (2) 노동조합이나근로자대표소송제도 83 (3) 회계장부열람권 84 (4) 이사ㆍ감사책임추궁제소의거절이유통지, 제소사실의주주들에대한통지ㆍ공고및주주의소송참가 85 다. 사외이사 86 (1) 사외이사의결격사유 86 (2) 근로자사외이사 88 라. 이사의책임및자격강화 89

11 (1) 이사의책임 89 (2) 이사의자격강화 91 마. 집행임원제도 92 바. 감사위원분리선출제도 94 사. 소액주주의경영참여 96 (1) 서면투표와전자투표제도의의무화 96 (2) 집중투표제도의의무화 주주권보호를위한상정안 99 가. 내부거래규제강화 99 나. 자기주식의처분제한 101 다. 자기주식에대한회사분할대가의지급금지 104 라. 합병ㆍ분할ㆍ분할합병유지청구권 105 마. 소액주주추천사외이사의선임의무 기업경영의윤리성확보를위한상정안 109 가. 이사보수등에관한상정안 109 (1) 보수위원회 109 (2) 이사보수등의환수및지급제한 110 나. 회사의사업기회유용금지개정 111 다. 준법지원인제도 그밖의상정안 114 가. 유한회사의외부감사제도도입 114 나. 1인회사이사자격제한 114 다. 최고경영자의경영승계에대한내부규정수립의무 115 Ⅴ. 결론 / 117 참고문헌

12 표차례 [ 표 1] 정갑윤의원대표발의상법개정안주요내용 5 [ 표 2] 권성동의원대표발의상법개정안주요내용 5 [ 표 3] 김종인의원대표발의상법개정안주요내용 6 [ 표 4] 박영선의원, 박용진의원대표발의상법개정안주요내용 8 [ 표 5] 채이배의원대표발의상법개정안주요내용 8 [ 표 6] 노회찬의원대표발의상법개정안주요내용 9 [ 표 7] 이종걸의원대표발의상법개정안주요내용 10 [ 표 8] 오신환의원대표발의상법개정안주요내용 10 [ 표 9] 박정의원, 이훈의원대표발의상법개정안주요내용 11 [ 표 10] 윤상직의원대표발의상법개정안주요내용 12 [ 표 11] 이언주의원대표발의상법개정안주요내용 13 [ 표 12] 최운열의원대표발의상법개정안주요내용 13 [ 표 13] 이사및사외이사에관한상법개정안주요내용 15 [ 표 14] 기업의윤리성확보와분쟁방지를위한상법개정안주요내용 17 [ 표 15] 주주총회결의방법관련주요국입법례 31 그림차례 [ 그림 1] 유럽국가의근로자이사제도채택현황 40 [ 그림 2] 집중ㆍ서면ㆍ전자투표제도입률및실시율 47 [ 그림 3] 전자투표ㆍ전자위임장이용현황 50

13 Ⅰ. 서론 1. 연구의목적 시장경제의발전과국제거래규모의확대에따라오늘날기업은국내에서나국제적으로경제사회의중요한위치를차지하고있다. 아울러세계화되고나날이치열해지는기업간경쟁사회에서기업의존속과발전을도모하기위한경영의효율성및투명성확보를위한방안이끊임없이제기되고있다. 더욱이 2008년세계금융위기이후에도국내외경제위기에대한우려가끊임없이제기되고있는상황에서기업의지배구조를중심으로다양한상법개정안이제기되어국회에계류중인상태이다. 기업지배구조란기업경영의통제에관한시스템으로기업경영에직ㆍ간접적으로참여하는주주ㆍ경영진ㆍ근로자등의이해관계를조정하고규율하는제도적장치와운영기구를말한다. 기업지배구조의이론적인논쟁은주요대기업들의경우소유와경영이완벽하게분리된영미계에서기업에대한주주와경영진간의권력논쟁에서부터시작되었다. 그동안해외선진국에서는우수한기업지배구조가기업경쟁력의원천이며, 장기적인경제성장의기본요건이라는인식이확산되어왔다. 1) 우리나라의기업지배구조는선진국의그것과는차이를보이고있다. 선진국은기업의복잡성을인정하여기업의소유와경영을분리하여전문적인경영인에게기업을경영하도록하는전문경영체제가보편화되어있는반면, 우리나라는소유자경영체제로기업을운영하고있다. 이러한경영체제는충분한논의를거치지아니한무분별한투자와문어발식기업경영으로부실화를발생시키거나, 막강한영향력을지닌지배주주측경영자에대한적절한감시가이루어지지않아경영의투명성에도문제를발생시킨사례가적지않았다. 또한자유시장경제체제에서발생하는경제력의남용이나부의편중현상을조정하여국민경제의안정과적정한소득분배를기하고자하는경제민주화를위한상법개정안도국회에다수계류중이다. 이러한경위로현재국회에계류중인상법개정안들은기업에대한규제를통하여경제민주화를이룩하자는입장이있는반면, 경영권을안정화시켜외국의거대자본으로부터국내시장을보호하여시장의안정성을확보하자는입장등다양한입장이있다. 1) 원종현, 국민연금기금의주주권행사와지배구조, 월간복지동향, 167 호, , 2 면

14 지난제19대국회에서는기업지배구조의개선을위하여 1 다중대표소송제도도입과다중장부열람권의도입, 2 감사위원분리선출방식의도입, 3 대표소송제도의개선, 4 집중투표제ㆍ전자투표제의의무화등을주요내용으로하는법안이다수발의되었다. 소액주주를보호하고기업경영의투명성을높이고자한것이었다. 당시법무부는문제점을지적하는여론에대하여상법개정안을수정제시하겠다고하였으나, 이후경제활성화정책에묻혀수정안을내지못하고있다가제19대국회의임기만료로위법안들은자동폐기되었다. 2016년현재의제20대국회가시작된이래지금까지 20여개가넘는상법개정안이발의되었다. 제19대국회에서는경영의투명성확보를위해발의된안건이주류를이루었다면, 제20대국회에서는경영의투명성확보는물론경영권의안정, 경제민주화, 주주권보호또는기업의윤리성제고를위한상정안등다양한상법개정안이발의되었다는차이가있다. 본고는제20대국회에서상정된주요상법개정안에대하여해외입법례와의비교법적검토와이론과실무상문제점분석을통하여국회에서의안건심의를위한참고자료를제공하고자한다. 2. 연구의범위및방법 가. 연구의범위본고는제20대국회에상정된상법개정안중기업지배구조와관련된부분으로검토대상을한정한다. 제20대국회에서상정된상법개정안중보험법분야가 8건존재하는데, 그부분은기업지배구조개선과는무관한부분이기때문이다. 그리고그외에도기준금리에관한상정안과주주총회전정보공시기간을 1주에서 2주로변경하자는상정안이있는데, 이역시기업의지배구조개선과는관련성이없으므로검토대상에포함하지않았다. 따라서주요검토대상은다음과같다. 경영권안정화를위한상정안인 1 신주인수선택권제도의도입, 2 차등의결권주식제도의도입, 3 거부권부종류주식및임원선ㆍ해임권부종류주식제도의도입, 4 경영판단원칙의명문화등이있다. 기업지배구조개선을위한상정안으로는 1 주주총회의결의요건완화, 2 다중대표소송또는이중대표소송의도입등대표소송제도의개선, 3 이사회의독립성 - 2 -

15 확보와근로자사외이사제도의도입, 4 이사의책임및자격강화, 5 감사위원분리선출제도의도입, 6 서면투표제와전자투표제의의무화, 7 집중투표제의의무화등이있다. 주주권을보호하기위한상정안으로는 1 이해관계자의의결권제한, 2 자기주식의처분제한및회사분할대가지급금지, 3 합병ㆍ분할ㆍ분할합병유지청구권, 4 소액주주위원회의설치와소액주주추천사외이사의선임의무등이있다. 기업경영의윤리성확보를위한상정안으로는 1 이사보수등의환수및지급제한을위한보수위원회의설치, 2 준법지원인제도의활성화, 3 회사의사업기회유용금지대상자의범위확대등이있다. 그밖에도유한회사의외부감사제도의도입, 1인회사의이사자격제한, 최고경영자의경영승계에대한내부규정수립의무등의상정안이있다. 나. 연구방법주로국내외문헌과자료를바탕으로제20대국회에상정된상법개정안의주요의안을비교ㆍ검토하고자한다. 이를위하여우선국회의회의록과부록, 심사보고를위하여제출한각의원들의의안들을요약하였다. 그리고한국상사법학회의 주식회사법대계Ⅰ, 주식회사법대계Ⅱ, 주식회사법대계Ⅲ 을비롯한상법학의각종저서, 법제사법위원회전문위원의각상법개정안검토보고서및삼일감사위원회센터의 감사위원회와지배구조 (2018년 1분기 ) 등자료를참고하였다. 2012년법무부용역과제보고서인서울대학교금융법센터의 회사소송제도의개선을위한연구, 2018년한국상장사협의회연구보고서인이철송ㆍ김병연교수의 제20대국회회사법개정논의의법리적평가, 최준선교수의 회사법의역사와한국경제의미래를위한회사법의방향, 이사선임에관한의안검토 2016년국회제출상법개정안을중심으로, 상법상근로이사제및사외이사선임에관한논의, 경제민주화법연구 등을포함하여여러관련논문을참고하였다

16 Ⅱ. 제 20 대국회의상법개정안 2) 제20대국회상법개정안에는해외의적대적 M&A로부터경영권을방어하기위한수단등경영권안정화를위한안건, 소유자경영체제아래발생할수있는소유대주주의독단적경영으로부터기업의투명성을제고하기위한수단으로서기업지배구조를개선하고자하는안건, 주주권을보호하기위한안건및기업경영의윤리성을확보하기위한안건등후술하는것처럼다양한안건이상정되어있다. 그밖에도보험법분야에서 15세미만미성년자의생명보험가입안과보험청구권소멸시효를단기소멸시효인 3년이아닌 5년으로하자는법안이제출되었다. 그리고 2017년 12월심재철의원이대표발의한안건은상법제54조를개정하여법정이율을현행 6% 에서한국은행에서공시하는기준금리에 2.75% 를더한비율로낮춤으로써법정금리와시중금리의큰차이를줄이고, 저금리시대와한국은행이공시하는기준금리의변동에연동하려는것을목적으로하고있다. 또한회사제도와관련있는다음과같은상법개정안이상정되어있다. 2016년 12월, 최운열의원대표발의안은정기총회회일 1주간전에재무제표서류와감사보고서를비치및공시하는것은주주및회사채권자가제대로검토하기에는한계가있으므로상법제448조제1항을개정하여그비치ㆍ공시기간의시기 ( 始期 ) 를 1주간전이아닌 2주간전으로해야한다는것을내용으로하고있다. 2017년 3월, 이정미의원대표발의안은근로기준법을위반하여일정금액이상의임금을체불한기업체의합병을금지하는내용의상법제174조제1항단서규정을신설하고, 같은기업체의신규사업개시, 신주발행, 주식시장상장등사업확대를제한하는내용의상법제416조의2를신설하는내용이다. 2017년 9월, 정성호의원대표발의안은상법제352조제1항제1호를개정하여주주명부중주주의인적기재사항을종전에성명과주소만기재하던것을성명외 주소및전화번호 를기재하는것으로변경하여주주에대한접근성을높이고자하는내용이다. 1. 경영권안정화중심의상법개정안 2016 년 11 월의정갑윤의원대표발의상정안은적대적기업인수합병에대한방어 수단으로신주인수선택권제도와차등의결권제도의도입을주요내용으로하고있 2) 이장에서다루어지는모든상법개정안은국회회의록과부록, 법률ㆍ의안을참고하였다

17 다. [ 표 1] 정갑윤의원대표발의상법개정안주요내용 목적 주요 내용 신주인수선택권 - 적대적 M&A의공격과방어법제사이의균형으로공정한경쟁보장 - 기업역량낭비방지 - 신주인수선택권제도도입 ( 제432조의 2 및제 432조의 3 신설 ) - 신주인수선택권의행사내용 ( 제330조단서조항개정, 제432조의 2 제4항및제5항신설 ) - 신주인수선택권의양도불가능과소각 ( 제432 조의 5 신설 ) - 신주인수선택권행사자에대한주주권인정 ( 제432조의 6 신설 ) - 신주인수선택권의상환 ( 제432조의 7 신설 ) - 신주인수선택권의유지청구권 ( 제432조의 8 신설 ) - 신주발행무효의소 ( 제432조의 9 신설 ) 차등의결권 - 장기주식보유유도 - 주식시장의활성화 - 직접적경영권방어 - 자금조달의용이성확보 - 의결권의배제ㆍ제한에관한종류주식 ( 제344조의 3 개정및일부신설 ) 2017 년 11 월, 권성동의원대표발의상정안은우리나라에만있거나우리나라에만 없어기업경영에부담이되는제도들이다수존재함을지적하면서, 이를개선하여 우리상법제도의글로벌경쟁력을갖추어야할필요성을언급하였다. [ 표 2] 권성동의원대표발의상법개정안주요내용 신주인수선택권종류주식의결정족수개선경영판단 의원칙 목 적 - 적대적 M&A 공격법제와방어법제사이의균형을이루어매수자와대상자의공정한경쟁을보장 - 적대적 M&A 방어를위하여자사주취득등에사용되는회사의재원을설비투자및기술개발등생산적투자에집중하게하여, 방어수단의부재로인한기업역량의낭비를방지 - 주주권을회복 경영권 보호 주 - 신주인수선택권의부여 ( 제 - 특정한 - 보통결의와특 - 경영판 요 432 조의 2 및 3 신설 ) 사항의 거 별결의에서 발행 단원칙의 내 - 액면미달발행제한의예 부권에 관 주식총수의일정 입법화를 용 외 ( 제 330 조개정, 제 432 조 한 종류주 비율이상찬성 위한이사 - 5 -

18 의 2 제 4 항및제 5 항신설 ) - 신주인수선택권의제 3 자 배정과무상배정 ( 제 432 조의 4 신설 ) - 신주인수선택권의행사 ( 제 432조의 5 신설 ) - 신주인수선택권의양도및무상소각 ( 제432조의 6 신설 ) - 신주인수선택권의상환 ( 안제432조의7) - 신주인수선택권의이사등 식 ( 제344조의 4 신설 ) - 임원임면권에관한종류주식 ( 제 344조의 5 신설 ) 요구규정삭제 ( 제368조제1항개정, 제369조제1 항단서신설, 제 371조제1항삭제, 제371조제2 항개정 ) 의주의의무및특별배임죄개정 ( 제 조의 5, 제622 조제1항단서신 기 ( 안제 432 조의 8) 설 ) - 신주인수선택권의유지청 구권, 신주발행무효의소 ( 안 제 432 조의 9 및제 432 조의 10) 2. 기업지배구조개선중심의상법개정안 기업지배구조개선을위한개정안으로가장먼저발의된것은김종인의원대표발의안이다. 김종인의원은지난박근혜대선캠프때부터언급하였던다중대표소송제도의도입, 전자투표제도, 집중투표제도의의무화등을주요내용으로하여 2016 년 7월에상정하였다. 김종인의원대표발의안은글로벌금융위기이후대기업집단지배구조의투명성과책임성을확보할필요가있고 포용적성장 이시대적과제로부각되고있음을강조하고있다. [ 표 3] 김종인의원대표발의상법개정안주요내용 다중대표소송 제도 집중투표제도전자투표제도 이사회, 사외이사, 감사위원회 목 적 - 모회사의주주가자 회사의이사에대한책 임추궁원활 - 소액주주의 경영참여 - 주주총회 활성화 - 실질적기능 활성화 투명하고건전한경영문화확립하기위한법적기반구축 주 - 주주의대표소송개 - 일정자산 - 전자적방 - 상장회사사외이 - 6 -

19 사의결격사유추가 ( 제 542 조의 8 제 2 항 요 내 용 선, 즉주주의이사ㆍ감사책임추궁제소청구시회사가대표소송을제기하지아니하는이유의통지의무 ( 제403 조제3항일부개정 ) - 대표소송과소송고지및소송참가, 즉회사가주주의청구에따라이사책임추궁제소를하거나주주의대표소송제기가있는경우에는지체없이그사실을주주에게통지하거나공고해야하며, 이때대표소송을제기할수있는주주는그소송에참가할수있음 ( 제404 조제3항신설 ) - 다중대표소송 ( 제406 조의 2 신설 ) 규모이상상장회사에서 2 인이상의이사선임의경우, 소액주주의집중투표 청구시 정관 으로 배제할 수없음 ( 제 542조의7 개정 ) 법에의한의결권행사의의무화 ( 제542 조의 14 신설 ) 7호개정, 8호신설 ) - 사외이사후보추천위원회의위원에우리사주조합추천인 1인포함의무 ( 제542조의8 제4항개정 ) - 소액주주및우리 사주조합의사외이사후보추천권및선임의무화 ( 제542조의8 제5항, 제6항, 제7항개정 ) - 감사위원회분리선출 ( 제542조의12 제2항, 제3항, 제4 항개정 ) - 과태료에처할행위중사외이사후보추천위원회구성위반수정등 ( 제 635 조제 3 항제 2 호 ) 2016년 6월박영선의원대표발의상법개정안은자기주식처분의공정성을확보하기위하여자기주식처분방식을신주인수권에준하여제한하고특정목적을위하여취득한자기주식을상당한기간에처분하도록하는내용이다. 즉, 박영선의원대표발의안에의하면자기주식처분시상대방의결정과처분방법에대해서는주주평등원칙에따라그공정성을담보할필요가있고, 특정목적에의해취득한자기주식은자본금충실원칙에따라상당한기간내에처분하도록강제할필요가있다는이유로상법제342조를개정해야함을지적하고있다. 2016년 7월, 박용진의원대표발의상법개정안역시자기주식의처분에관한내용이다. 자기주식의취득및처분으로대주주의지배력을확대하고주주간소유지분구조의건전성에악영향을주는현행제도를개선할필요가있다고지적하고있 - 7 -

20 다. 이에분할및분할합병시자기주식에대한특칙을신설하여단순분할신설회사와분할합병신설회사가분할또는분할합병을하거나분할승계회사가분할합병을하는때에분할회사가보유하는자기주식에대하여신주를배정할수없도록하는내용을규정하고있다. [ 표 4] 박영선의원, 박용진의원대표발의상법개정안주요내용 대표발의자 박영선의원 박용진의원 주요 - 자기주식처분에관한규정 - 자기주식에대한특칙 ( 제503 내용 ( 제342조개정 ) 조의8 신설 ) 2016년 8월에는채이배의원대표발의상법개정안이상정되었다. 재벌의지배구조문제가더이상해당기업만의문제로치부할수없음을지적하고시장의경쟁질서를훼손하는재벌의불공정관행을개선해야함을언급하였다. 특히, 다중대표소송제도의도입과관련하여발행주식총수 30% 를초과하는피출자회사로확대하고다중장부열람권을허용하고, 다중대표소송제기요건중상장회사소액주주지분보유율을 10만분의 1로완화하는안을상정하였다. [ 표 5] 채이배의원대표발의상법개정안주요내용 다중대표소송 감사위원분리선출 집중투표제의무화, 이사회독립성강화 전자투표제서면투표제 목적 - 지배주주의불합리한행위방지 - 감사위원구성의독립성확보 - 지배주주의영향력으로부터독립성확보 - 소액주주의주주총회참여독려 - 감사위원이되는 주요 내용 - 다중대표소송 ( 제406조의 2 신설, 제466조개정및후단신설, 제542조개정 ) - 대표소송원고자격요건완화 ( 제542조의 6 개정 ) 이사분리선출 ( 제 542조의12 제2항개정 ) - 3% 초과의결권제한위한주식소유비율산정시대규모상장회사는모든주주의특수관계인포함산정 ( 제542조의 12 제3항삭제, 제4 항개정 ) - 2인이상이사선임시집중투표제배제정관불가 ( 제382 조의2 제1항, 제542 조의7 개정 ) -사외이사결격사유추가 ( 제542조의8 제 2항 7호개정, 8호신설 ), 소액주주사외이사추천권부여 ( 제542조의14 신설 ) -전자투표제서면투표제의무화 ( 제542 조의14) - 8 -

21 2016년 9월의노회찬의원대표발의안은경영진에대한부실경영및위법행위에대한책임을묻고기업의경영건전성확보를위한제도를도입하기위한것이라고그제안목적을밝혔다. 노회찬의원대표발의안역시, 다중대표소송의실효성을위하여그적용대상을발행주식총수 30% 를초과하는피출자회사또는공정거래법상의기업집단으로확대시키고, 제소자격을단독주주권으로하고다중장부열람권을허용하는안을상정하였다. 그밖에도주주총회의활성화를위하여이사선임에대한집중투표제의의무화, 전자투표또는서면투표실시의의무화를위하여제542조의14 신설을내용으로하고있다. 또한, 사외이사의선임요건을강화하고근로자대표추천 1인의선임을의무화하는근로자사외이사제도의도입하는내용도포함하고있다. 목적 주요 내용 [ 표 6] 노회찬의원대표발의상법개정안주요내용 대표소송제도 준법감시제도 이사의책임 - 경영진의의무위 반에대한책임소 재를명확히하기 - 이사의책임경영 - 경영진의의무위반으로위하여강화인한회사의손해전보 - 부실경영으로인 한근로자들의고 통감소 - 주주대표소송의원고적격 - 근로자의사외이 변경 ( 단독주주권, 주식 6개 사선임 ( 제542조의 - 이사의무과실증 월이상보유, 제402조개 8 제4항신설, 종 명책임 ( 제399조제 정 ) 전의제4항및제5 1항, 제401조제1 - 노동조합이나 근로자의 항은제5항과제6 항개정 ) 대표소송제기 ( 제403조제1 항으로개정 ) - 이사의책임한 항개정 ) - 감사위원의분리 도 조항 삭제 ( 제 - 피지배회사의 대표소송 선출 ( 제542조의 조제2항개정 ) 제기 ( 제406조의 2 신설 ) 제2항신설 ) 2016년 11월에는이종걸의원대표발의안은 2건이있었다. 경영투명성을확보하고주주의권익을보호하여책임경영을강화할수있는제도개선이필요하다는이유로다중대표소송제도의도입을상정하였다. 즉, 모회사발행주식총수의 1%( 상장회사의경우에는 6개월전부터계속하여발행주식총수의 1만분의 1) 를가진소액주주에게다중대표소송을허용하고, 자회사에대한회계장부열람, 업무및재산상태에대한검사청구권을인정하며, 주주의이사ㆍ감사에대한책임추궁제소청구시 - 9 -

22 회사가소를제기하지아니하는경우에는그이유를지체없이주주에게서면으로통지해야하고, 회사가그제소를하거나주주의대표소송제기가있는경우에는지체없이그사실을주주에게통지하거나공고해야하며, 이때대표소송을제기할수있는주주는그소송에참가할수있는것을내용으로한다. 또한최근자기주식을이용한대주주일가의지배력강화행위가빈번히발생하는것에대비하여, 주주평등원칙을실현하기위하여자기주식의처분은이를소각하거나주주에게기존소유주식비율에따라배분하도록하는내용으로자기주식처분조항 ( 제342조 ) 을개정할것을주요내용으로하고있다. 2016년 12월의이종걸의원대표발의안은불공정한합병등을규제하기위하여합병등회사구조개편에대한사전적구제수단으로합병ㆍ분할ㆍ분할합병유지청구권을규정하여주주가불이익을받지않도록예방및방지하기위하여상법제 522조의4를신설하는내용이다. [ 표 7] 이종걸의원대표발의상법개정안주요내용이종걸의원 11월 3일 11월 29일 12월 - 자기주식소각 -합병ㆍ분할ㆍ분할주요내용 - 대표소송제도또는배분합병유지청구권 2017 년 2 월의오신환의원대표발의안은바람직한대기업지배구조와관련하여 경영투명성제고를위한제도개선을목적으로하고있다고제안취지를밝히고있 다. [ 표 8] 오신환의원대표발의상법개정안주요내용 다중대표소송제도 전자투표제도 - 활용이미 분할ㆍ분할합병시자기주식 감사위원분리선출 - 자회사에손해 비한 제도 목적 를발생시킨이사에대한모회사의주주가해당이사에게책 활성화 - 주주의권리행사증진 - 주주총회 - 대주주의편법 적 지배력 강화 방지 - 감사위원의독립성확보 임추궁 활성화 주요 내용 - 다중대표소송 제도 ( 제 406 조의 2 신설 ) ~ 모자관 - 전자투표제의무화 ( 제 542조의 - 분할또는분할합병시자기주식에대한신주배 - 감사위원의분리선임, 선임시모든주주의 3%

23 계회사의 1% 소액주주에게허 초과의결권제한 용 ( 제 542 조의 12 개 - 대표소송제기 정 ) 혹은제기않을경우, 주주에게 14 신설 ) 정 금지 ( 제 530 조 의 8 신설 ) - 자산총액 2조원이상상장회사의 이유통지 ( 제 403 감사위원회 또는 조개정및제 상근감사선택 ( 제 404 조제 3 항신 542 조의 11 개정 ) 설 ) 2017년에 3월의박정의원대표발의상법개정안은주주총회의활성화와소액주주의주주총회의참여를높이기위하여서면투표의요건을완화하여주주의의결권행사의편의성을도모함을목적으로하고있다. 2017년 6월의이훈의원대표발의상법개정안은바람직한기업지배구조와관련하여현행법상대표소송제도의일부미흡한점을개선할필요가있음을지적하면서주주의권익보호를위한대표소송제도의활성화를목표로단독주주의대표소송청구, 회사의불제소이유서면통지의무, 회사의제소사실공고의무와주주의소송참가허용 ( 제404조제3항신설 ), 변호사비용에대한제소주주의사전상환청구및변호사의직접청구허용 ( 제405조제1항 ) 및대표소송제기주주의회계장부열람권, 검사인선임청구권및이사회의록열람청구권 ( 제405조제3항신설 ), 이중대표소송등을규정하고있다. [ 표 9] 박정의원, 이훈의원대표발의상법개정안주요내용 대표발의자 박정의원 이훈의원 - 이사의책임 ( 제400조제2항개정 ) - 대표소송의단독주주권 ( 제403조제1항개정 ) - 대표소송불제소이유통지, 제소사실공고, 주주 의소송참가 ( 제404조제3항신설 ) 주요 - 서면투표의 - 대표소송에서주주가승소한경우지출비용청 내용 요건완화 구 ( 제405조제1항개정 ) - 대표소송을제기한주주의회계장부열람권, 검사인선임청구권, 이사회회의록열람권보장 ( 제 405조제3항신설 ) - 이중대표소송 ( 제406조의2 신설 )

24 2017년 7월과 9월에는윤상직의원대표발의상법개정안이제출되었다. 7월에상정한의안에는감사위원회설치의무회사에대하여감사위원회제도와상근감사선택제를실시하고, 감사위원회제도를선택하는경우집행임원설치의무, 상근감사를선택하는경우에는회계재무전문상임감사포함의무를부과하여기업의전문성과투명성을도모하였다. 또한완전모자회사에한하여법원의허가를조건으로다중대표소송을도입하였다. 9월에상정한의안에는 1996년폐지된의사정족수의개념을재도입하는내용을담고있다. 즉, 상장회사의주주총회는보통결의안건의경우발행주식총수의 5분의 1 이상의출석으로그의결권의과반수로써, 특별결의안건의경우발행주식총수의 4분의 1 이상의출석으로그의결권의 3분의 2 이상의다수로써할수있도록하는것을그내용으로하고있다. [ 표 10] 윤상직의원대표발의상법개정안주요내용 감사제도 - 자기감사 주주총회결의요건완화 다중대표소송 집행임원사외이사 전자투표제와서면투표제 기능의 모순 목적 해소 - 기업의전문성과투명성담보 - 입법오류로 - 섀도우보팅제도폐지에따른의결정족수완화 - 경영투명성제고 - 투명하고합리적인기업지배구조로의개선 - 주주의권리행사증진 인한기업들의 현행법 위반 주요내용 상황직시 - 감사또는감사위원회위원선임시정족수규정의입법오류개정 ( 제371조개정 ) - 감사위원회제도와상근감사의선택제 ( 제 조의 2 제7항및제 542조의10 제 3항신설, 제 - 총회의결의에관하여의결권없는주식및의결권을행사할수없는주식의의결권수모두를발행주식총수에산입않음 ( 제 371조개정 ) - 완화된의사정족수개념의재도입 - 다중대표소송 ( 제 조의 2 신설 ) - 집행임원의무화 - 사외이사의결격요건강화 -서면투표ㆍ전자투표의철회ㆍ변경가능 ( 제368조의3 제3항, 제 조의 4 제4항신설 ) - 전자투표, 서면투표의무화 ( 제542조의14, 제635 조제3항제9 호신설 )

25 542 조의 11 및 제 542 조의 12 신설 ) ( 제 조의 14 신설 ) 2017년 9월의이언주의원대표발의상법개정안은아래와같이기업지배구조의개선을위한내용을중점적으로다루고있다. 그밖에도 1,000명이상의주주가있는회사의경우서면투표제의의무화 ( 제368조의3 제1항단서신설 ) 등을상정안의내용으로하고있다. [ 표 11] 이언주의원대표발의상법개정안주요내용 목적 주요 내용 이사와사외이사 소액주주위원회 - 지배구조의지나친집중에대한감시또는견제의필요성 - 이사등의설명의무 ( 제366조의3 신설 ) - 소액주주위원회 - 사외이사의자격요건강화 ( 제542조의8 제2항 설치및그위원회 제7호및제8호신설, 종전의제7호는제9호로 에서추천한사외 개정 ) 이사후보 중 1인 - 소액주주위원회에의한사외이사선임 ( 제542조 의무적선임 ( 제542 의8 제5항개정 ) 조의14 신설 ) 2017 년 3 월의최운열의원대표발의상법개정안은주주총회가본래의목적대로 회사의중요한의사결정을내리는최고의사결정기관으로기능하도록하여건전한 경영감독이이루어지도록보완하는것을그입법목적으로하고있다. [ 표 12] 최운열의원대표발의상법개정안주요내용 주주의기본사항 이사의설명의무 주주총회의안건 정보공시 - 상장회사이사 - 상장회사재무 -주주명부의주주ㆍ감사선ㆍ해임 - 주주총회의안제표승인안건의주소를전자메일안건의경우, 그에관한주주의경우, 감사위원회주소를포함하는사유및해당임질문에대한이사와회계감사인의것으로변경 ( 제원의활동내역공등의설명의무 ( 제의견포함제출 ( 제 352조제1항제1 개 ( 제542조의4 제 366조의3 신설 ) 542조의4 제4항호개정 ) 2항및제3항개신설 ) 정 ) 2017 년 9 월의윤상직의원대표발의상법개정안은주주총회의결의방법을주요국 수준으로개선하면서도주주총회결의의대표성이확보될수있도록보완장치를마

26 련하려는것을주된입법목적으로하고있다. 즉, 주주총회의결의시의결권없는주식및의결권을행사할수없는주식의의결권수모두를발행주식총수에산입하지않는것으로제371조를개정하고, 상장회사의주주총회는보통결의안건의경우발행주식총수의 5분의 1 이상의출석으로그의결권의과반수로써, 특별결의안건의경우발행주식총수의 4분의 1 이상의출석으로그의결권의 3분의 2 이상의다수로써할수있도록제542조의 14를신설하는내용이다. 그밖에도종전의집행임원제도가기업의신속한경영의사결정을돕고이사회로부터독립적인업무집행을하기위해서는그권한행사에대한명확한법적근거가필요함을지적하면서이사회가집행임원에게위임할수없는업무집행내역을명확히규정하는내용을포함하고있다. 2016년 11월의채이배의원대표발의상법개정안은사외이사의독립성확보에중점을두고있다. 즉, 경제개혁연구소에따르면, 대규모기업집단소속회사중이해관계있는사외이사의비중이 2013년 28.71%, 2014년 19.85% 로매우높은편이었고, 특히계열사출신, 전략적제휴, 소송대리및회계감사, 정부및채권단출신과같은직접적이해관계가있는사외이사의비중도각각 16.09% 와 10.31% 로분석되는등사외이사구성에있어독립성이의심되고있음을지적하고있다. 이에대처하기위하여해당상장회사또는그계열사의 5년이내임직원및해당상장회사에서 6년또는그계열사포함 9년이상사외이사로재직한경력이있는사람을사외이사결격사유로정하도록제542조의 8 제2항제7호의개정및제8호신설, 지배주주및그의특수관계인을사외이사후보추천위원회위원으로선임하는것을금지하도록하는제542조의8 제4항의개정, 일정규모이상상장회사의경우 6개월전부터계속하여 3% 이상지분을보유한주주에게사외이사 1인에대한추천권을부여하고회사가그사외이사 ( 독립이사 ) 1인의선임을보장하여이사회구성의독립성을보다강화하도록하는제542조의14를신설하는내용을규정하고있다. 2017년 1월의박광온의원대표발의상법개정안에서는현행상법이이사의자격제한에대한규정이없음을지적하면서제382조의5를신설하여이사가형사사건으로실형이나집행유예를선고받아확정된경우등에는이사의직을면직시키는등자격을제한하는내용을규정하고있다. 2017년 5월의함진규의원대표발의상법개정안은유한회사에는외부감사에관한규정이없어서내부감사만실시하고있음을지적하고있다. 특히자산규모가큰유한회사의경우에는주식회사와마찬가지로기업규모에비례하여이해관계인이많아회계를더투명하고건전하게할필요성이있어서외부감사가필요하다는의견이대두되고있음을강조하고있다. 이에유한회사에도외부감사규정을두도록하

27 는내용의제 568 조의 2 를신설할것을제안하고있다. 그러나이법안은주식회사 외부감사등에관한법률의개정으로이법률이유한회사에도적용되기됨으로써 더이상의미가없어졌다. 3. 그밖의상법개정안 2016년 6월의김동철의원대표발의상법개정안에서는극심한경영난과유동성위기로자율협약을신청한한진해운의경우전대표에게 2년간보수로퇴직금을포함해 74억원이상을지급했고, 지난 3년간 2천억원이상의영업적자가계속되고있는현대상선은전년도회장의보수를 9% 인상하였으며, 전년도에무려 2조 9천억원의손실을낸대우조선해양은사장의보수와퇴직금으로 21억원의보수를지급하는등회사가대규모손실을보는상황에서도임원들에게거액의보수를지급하는도덕적해이가심각한상황임을지적하고있다. 이에대처하기위하여임원의보수지급을제한하거나환수하는내용으로제388조의개정을상정하였다. 또한일정규모이상의상장회사에보수위원회설치를의무화하는제542조의14를신설하고있다. 2016년 7월의정태옥의원대표발의상법개정안도위김동철의원대표발의상법개정안에서의지적과유사한내용을지적하면서, 재무제표에대한이사등의책임을물어그성과급등을환수할수있는제449조의3을신설하는규정을마련하고있다. [ 표 13] 이사및사외이사에관한상법개정안주요내용 김동철의원정태옥의원채이배의원박광온의원윤상직의원 임원등의보수지급제한및환수 재무제표에대 한이사의책 임 사외이사의 결격사유, 독 립성확보 이사의자격 제한 이사회가집행임원에게위임할수없는업무명시 2017 년 3 월의박준영의원대표발의상법개정안은 명목회사 또는 가상회사 라

28 부르는페이퍼컴퍼니 (paper company) 가탈세또는비자금조성등의편법수단으로이용되고있는데, 이러한회사의이사가법인인 1인회사인경우에는불법행위책임을부담할주체가없어서피해가발생할수있는문제점이있음을지적하고있다. 그런데상법에는이사의자격제한에관한명문규정이없으므로 1인이사의자격제한및그법률행위의효력을규제함으로써페이퍼컴퍼니의불법행위를규제하기위하여, 1인이사가법인이면그법률행위를무효로하는내용의상법제383조의2 를신설하는내용이다. 2016년 9월의이언주의원대표발의상법개정안은회사의내부자거래에대한실질적통제가이루어지지못하고있음을지적하면서, 홍콩이나중국상장기업의경우에관련거래와이해관계가없는독립적주주들의의결에의하여그사항을처리하고있음을비교하고있다. 이에대처하기위하여이사등과회사간의자산총액 10% 를초과하는거래의경우에는주주총회에보고하도록하고, 자산총액 2조원이상상장회사가최대주주등이해관계자와자산총액 10% 를초과하는거래의경우에주주총회의사전승인을의무화하고이해관계인등의의결권을제한하는내용으로제398조제2항을신설하고제542조의 9 제3항, 제5항을개정하는규정을마련하고있다. 2016년 10월의민병두의원대표발의상법개정안은준법지원인제도의활성화를목적으로제635조제3항제9호를신설하여그선임의무를위반한상장회사에대하여 5,000만원이하의과태료를부과하는내용이다. 또한민병두의원은최근롯데를비롯하여현대, 한진, 두산, 금호아시아등대규모회사의경영권승계와관련하여분쟁이빈번하게발생하면서해당회사의가치하락으로말미암아주주들이선의의피해를입고있고, 막대한사회적비용이낭비되고있는실정임을지적하고있다. 이에따라경영권승계와관련된분쟁을차단하고, 회사의책임경영체제를확립하기위해서는책임경영여건을조성하고경영승계와관련된절차등을사전에마련하여경영승계가정하여진방법과절차에따라공정하게이루어질수있도록상장회사의경우최고경영자경영승계원칙과책임경영체제의확립을내용으로하는제542조의14 및제542조의15를신설하고있다. 2017년 3월의이원욱의원대표발의상법개정안은회사의이익이되는사업기회를자기또는제3자의이익을위하여이용하지못하도록금지하는대상을이사 ( 및집행임원 ) 로제한하고있는현행법의문제점을지적하면서, 그적용대상을실질적인기업총수의역할인업무집행지시자에게도확대하고그이득을환수해야한다는의견이대두되고있음을지적하고있다. 이에따라제397조의2의회사사업기회유용금지대상에업무집행지시자를포함하고, 회사의사업기회또는자산을유용함에

29 따라이득을취득한자에대하여그이득을환수할수있게하는내용을규정하고 있다. [ 표 14] 기업의윤리성확보와분쟁방지를위한상법개정안주요내용이언주의원민병두의원박준영의원이원욱의원 - 준법지원인선임의무 1인이사의자격제회사의사업기회유용회사의내부거위반시과태료한및법률행위의금지대상을업무집래규제강화 - 최고경영자경영승계효력규제행지시자까지확대원칙내부규정수립의무

30 Ⅲ. 제 20 대국회상법개정안에대한비교법적이해 1. 경영권안정화를위한제안 가. 신주인수선택권 (1) 현황신주인수선택권이란회사정관규정에따라주주가그소유주식의종류및수에따라미리정한행사가액으로일정한행사기간내에회사에대하여신주의발행을청구할수있는권리로서포이즌필 (poison pill) 로불리기도한다. 3) 적대적 M&A에대한방어수단이제한적인국내기업이순환출자를통한지분확보및자기주식취득과같은비효율적인편법수단을사용하게된다는지적에따라, 정부는법무부산하에 경영권방어법제개선위원회 ( 이하 위원회 라함 ) 를구성하게되었다. 위원회는경영권방어법제및기업법에관한여러전문가들과함께 20여차례이상의회의를거쳐신주인수선택권제도를제안하게되었다. 이에정부는 적대적 M&A에대한방어법제로서신주인수선택권제도를도입하는내용의상법개정안을제출하였지만아직까지국회에서통과되지못하고있다. 4) 이법안은신주인수선택권의행사를기업가치나주주일반의이익을위해서만행사할수있고적대적인수자의행사를제한할수있도록설계되어있다. 5) 적대적 M&A에대한방어수단으로는포이즌필외에도, 적대적인수자가경영권인수에필요한지분을취득하였더라도동시에이사전원을교체하여기업지배권을획득할수없도록이사의임기를분산시키는정관규정을두는 시차임기제 를활용하거나, 기존이사의해임에관한해임결의의정족수를가중하는정관규정을두는 이사선ㆍ해임시정족수가중제도 나적대적 M&A의경우에기존이사에게거액의퇴직금등을지급하게하는 황금낙하산 제도등이있다. 6) 3) 한국상사법학회, 주식회사법대계 Ⅲ 제 2 판, 2016,. 690 면 ( 송종준집필부분 ). 4) 박준, 송옥렬, 최문희, 상법상신주인수선택권제도도입과관련한가이드라인제정방안, 법무부연구용역과제보고서, 서울대학교법학전문대학원금융법센터, 2010., 5 면. 5) 송종준, 전게서, 690 면. 6) 법무부전게연구용역보고서, 10 면

31 (2) 입법례미국의경우에연방법이나델라웨어주회사법 (Delaware General Corporation Law, 이하 DGCL 이라함 ) 에포이즌필에관한명문규정을찾을수는없다. 다만, 회사의이사회가 shareholder rights plan 을채택함으로써포이즌필을발행할수있고, Rights는증권으로발행하나주식과수반하여거래나이전이가능하도록하고있다. 7) 포이즌필의발행회사가적대적인수의대상이되면합병되거나적대적인수시도자가회사지분의일정비율이상을취득하는경우에한하여주식과분리하여거래가가능하며, 이경우 Rights 권리자가신주를발행받을수있는콜옵션을행사할수있고, 이때포이즌필의존속기간은 10년또는 20년으로정하는것이보통이다. 포이즌필은경영진이모든주주에게무상배정하지만, 포이즌필을발동시킨주주는포이즌필을행사할수없으며이런주주차별적규정은델라웨어주의 Providence & Worcester Co. v. Baker 판례에의하여그적법성을인정받고있다. 8) 미국에서는포이즌필이경영진방어에매우용이하고, 회사경영권한에근거하고있으며, 비용이거의발생하지않는방어수단임이인정되어널리활용되고있는상황이다. 일본에서는경영권방어의목적으로신주예약권발행에대한규정을두고있지는않지만, 사전에주주나특정인에게교부된신주예약권의행사로써주식매수자의의결권을희석시키는 9) 일본형포이즌필이관행적으로정착되었다. 10) 신주예약권의부여는공개회사의경우이사회의결의에의함이원칙이고, 11) 비공개회사의경우에는주주총회의특별결의에의함이원칙이며, 12) 주주에대한무상또는유상배정모두허용하고있다. 13) 신주예약권의양도는원칙적으로자유이지만회사의승인을받도록제한할수는있다. 14) 다만취득조항부신주예약권 15) 은이사회의결의로회사가강제로취득할수있으므로상환의효과가있으며회사가임의소각할수있다. 일본형포이즌필인일본의신주예약권은주주배정형및유사시발행형을기본으로정관에마련하는사전경고형매수방어책으로볼수있고, 16)17) 그중에도 7) 법무부전게연구용역보고서, 17 면. 8) 법무부전게연구용역보고서, 17 면. 9) 양만식, 일본의신주예약권제도와입법적시사점, 기업법연구 제 25 권제 2 호, 한국기업법학회, , 89 면. 10) 법무부전게연구용역보고서, 18 면. 11) 일본회사법제 240 조제 1 항. 12) 일본회사법제 238 조제 2 항, 제 309 조제 2 항제 6 호. 13) 일본회사법제 277 조. 14) 일본회사법제 254 조제 1 항, 제 236 조제 1 항제 6 호. 15) 일본회사법제 236 조제 1 항제 7 호. 16) 일본형포이즌필에는매수룰설정형, 이사회판단형, 주주총회판단형세가지가있다. 17) 법무부전게연구용역보고서, 24 면

32 취득조항부신주예약권무상배정이주로사용된다. EU에서는 기업인수에관한제13차지침 ( 이하 지침 이라함 ) 이 18) 발효되면서, 적대적 M&A에대하여이사회의중립의무또는방어행위금지 ( 제9조 ), 특수한주식등에관한 Break-Through Rule( 이하 BTR 이라함 )( 제11조 ) 등이규정되었다. EU의지침에따르면적대적 M&A에대한방어행위가금지되므로그에대한방어조치인포이즌필역시금지된다. 그러나지침의적용은회원국의 opt-out방식으로채택할수있어결과적으로회원국의선택결과에따라국내법의적용을받을수있게된다. 19) 독일은 2001년 12월기업인수법의제정으로 EU의지침을국내법화하여이사회의중립의무를제33a조, BTR을제33b조, 상호주의를제33c조로규정하였다. 독일의기업인수법은적대적 M&A에대한방어행위를제33조제1항의공개매수기간중방어행위인사후적방어행위와제33조제2항주주총회의사전수권에의한방어행위인사전적방어행위로규정하고있다. 20) 즉, 독일의기업인수법은이사회에광범위한방어권을부여하면서포이즌필을허용하지않고있다. 21) 프랑스는프랑스상법의공개매수에관한제5절에이사회의중립의무 (L ) 와포이즌필을주주에게발행할수있는근거규정 (L Ⅱ.) 을두고있다. 22) 나. 종류주식제도소정의권리에관한특수내용을부여한종류주식은다른주주의지위에는물론기업경영에도영향을미치므로종류주식의내용과수는미리정관에정해야한다. 종류주식 23) 중 2011년상법개정당시허용되지않았던차등의결권주식, 거부권부종류주식및임원의임면권에관한종류주식이있다. 18) Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on Takeover Bids. 19) 법무부전게연구용역보고서, 면. 20) 법무부전게연구용역보고서, 면. 21) 법무부전게연구용역보고서, 51 면. 22) 법무부전게연구용역보고서, 52 면. 23) 2011 년개정된상법제 344 조제 1 항에서는종류주식에대하여이익의배당, 잔여재산의분배, 주주총회에서의의결권의행사, 상환및전환등에관하여내용이다른종류의주식이라고열거하고있다

33 (1) 차등의결권주식 ( 가 ) 현황차등의결권주식이란 1주 1의결권이부여되는주식이외에주식의보유지분에비례하여차등적의결권이부여되는종류주식을의미한다. 차등의결권주식은창업자로하여금보유한주식수에비하여많은의결권을보유하도록함으로써적대적 M&A 로부터경영권을방어하여장기적으로사업을영위하게할수있다는장점이있다. 그러나주주평등원칙을침해하고다른주주의경영참여를차단하게되므로오히려장기투자의유인이저하되는폐단을초래할수있다. 24) 차등의결권주식은주로 EU 국가에서많이채택하고있지만, 미국, 일본등에서도적지않게활용하고있는제도로서, 주식 1주에 2개이상의의결권이부여되는것이일반적이다. 그밖에도 1 주 1의결권미만인부분의결권주식, 보유기간에따라의결권을달리하는테뉴어보팅 (tenure voting) 제도, 임원임면권등과같은특별한권한이부여된주식등이있으며, 무의결권우선주도마찬가지기능을발휘할수있다. 25)26) 우리나라는 1주 1의결권을원칙으로하고, 2011년상법개정을통해발행주식총수의 4분의 1까지의결권이없거나제한되는종류주식의발행을허용하고있다 ( 상법제344조의3). 그리고정부는경영권방어를위하여국제적기준에부합하도록포이즌필과함께차등의결권주식제도등을도입하는의안을제안하였다. ( 나 ) 입법례차등의결권제도의대표적인도입사례인 IT 기업구글은기업공개에서 차등의결권은창업팀이장기적이고혁신적인전략을추진할수있도록한다. 는입장을표명하였다. 27) 차등의결권제도는소유의집중정도가상대적으로높은 EU 국가의기업들에서적극활용되고있으며, 소유의분산정도가상대적으로높고전문경영체제가발달한미국과일본에서도허용되고있는실정이다. 28) 일본은 2001년일본상법개정시차등의결권제도와유사한효과를내는단원주 24) 방문옥, 차등의결권제도관련국내외동향, 동향 제 4 권제 3 호, 한국기업지배구조원 CGS 보고서, , 1 면. 25) 이동기, 차등의결권제도의의의와도입사례, 정책세미나 -1 주 1 의결권원칙검토와차등의결권제도도입방안세미나 -, 상장, 2015 년 7 월호, 32 면. 26) 한국상장사협의회조사 1 팀, 차등의결권제도의각국사례와검토과제, 상장, 2008 년 5 월호, 56 면. 27) 이동기, 전게세미나발표자료, 31 면. 28) 이동기, 전게세미나발표자료, 32 면

34 제도를도입하였다. 29) 단원주제도는일정한수의주식을하나의단원으로묶어 1개의의결권을부여하고 1단원미만주식에대해서는의결권을인정하지않는제도이다 ( 일본회사법제188조, 제189조 ). 다만, 동경증권거래소에는단원주의상장을금지하는명시적규정이없으므로신규상장사가경영권방어조치를도입하고있는경우, 주주의권리를침해하지않는한단원주를발행할수있는것으로보고있다. 30) EU 내 Top 500개기업중 101개가차등의결권제도를도입하고있고, 정관규정에의하여특정주식에대한복수의결권을통상 2년동안부여할수있음을그내용으로한다. 다만, 복수의결권을부여받은주주가동주식을양도하는경우에는복수의결권은소멸하게된다. 그러나 EU국중덴마크, 핀란드, 독일, 이탈리아, 노르웨이, 스웨덴, 스위스 7개국의상황을보면 1995년에서 2001년사이차등의결권제도를도입한기업이 47% 줄어든것으로보아감소추세를보이고있다고한다. 또한런던증권거래소와글로벌자산운용사 BlackRock은차등의결권제도를인정하려는유럽위원회에대해 1주 1의결권원칙을강조하며반대한바있다. 31) 미국의대부분주에서는 1주당 2개이상의의결권이부여되는차등의결권주식이나 1개미만의의결권이부여되는부분의결권주식의발행이허용되어있다. 다만, 미국의주요증권거래소에서는 1988년경부터기존주주의의결권을무효혹은제한, 감소시키는회사의상장을배제하도록하는규정을두고있어서차등의결권주식의상장을원칙적으로허용하고있지않는입장을보이고있다. 그러나종전규정에의하여차등의결권주식을갖고있는상장회사가보유주식과동일한차등의결권주식을발행하는것은허용하고있는실정이다. 32) 2004년구글이차등의결권제도를도입하여상장한이후, 페이스북, 징가, 그루폰등다수의 IT 기업을포함하여차등의결권제도를도입한신규상장기업이증가하고있다. 그러나차등의결권제도를도입한신규상장기업들이증가하자미국최대연기금인캘리포니아공무원연금시스템 (CalPERS) 은차등의결권을유지한기업의주식을매입하지않는원칙의도입을고려한바있고, 미국기관투자자협의회 (Council of Institution Investors) 는뉴욕증권거래소와나스닥에차등의결권을도입한기업의상장을금지할것을권고하는서면을발송하기도하였다. 33) 캐나다는 2013년 9월캐나다기관투자자연합인 CCGG(Canadian Coalition for 29) 김순석, 차등의결권주식의도입에관한법적쟁점, 기업법연구 제 29 권제 4 호, 한국기업법학회, , 234 면 30) 한국상장사협의회조사 1 팀, 전게논문, 59 면. 31) 방문옥, 전게보고서, 12 면. 32) 한국상장사협의회조사 1 팀, 전게논문, 59 면. 33) 방문옥, 전게보고서, 10 면

35 Good Governance) 가차등의결권제도의피해를최소화하기위한가이드라인 (Dual Class Share Policy) 을제정하여발표하였다. 그가이드라인에서는경영권을가진주주의경제적이해관계와회사의이해관계를일치시키기위하여 1주 4개이상의의결권을부여하지말것, 경영권을가진주주가선임할수있는이사의인원수를 3분의 2로제한할것을권고하고있다. 또한신규상장기업에게차등의결권제도를도입하지않는것이최선의관행임을명시하고있고, 차등의결권제도를도입한경우에도이사회로하여금차등의결권제도를점진적으로폐지하도록유도하는내용을포함하고있다. 34) 이러한세계적추이에반하여, 홍콩은중국최대전자상거래업체인알리바바의기업공개에앞서서, 약 10% 가량의주식을보유한창업자가이사회의과반수에해당하는후보를추천하는권한을가질수있도록홍콩거래소에요청하였다. 홍콩거래소는 1주 1의결권원칙을내세워이를거절하였으나, 홍콩거래소이사장이차등의결권제도의도입필요성의견을보이는등차등의결권제도에대한논의가활성화되고있다. 싱가포르도 1주 1의결권원칙을도입하고있지만, 싱가포르재무부가증권거래소의경쟁력강화와상장회사의유연한자본금조달을목적으로 1주 1 의결권원칙을폐지하고차등의결권제도의도입을내용으로하는회사법개정안을발표한바있다. 35) (2) 거부권부종류주식및임원선ㆍ해임권부종류주식 ( 가 ) 현황 거부권부종류주식 (the class of shares having refusal rights) 이란주주총회 나이사회의결의사항에대하여특정종류주주에게거부권이있는주식을말하는 것이다. 임원선ㆍ해임권부종류주식은종류주주총회에서선임또는해임할수있 는이사및감사의수에있어서내용이다른주식을말한다. 36) 이주식이발행되면 이사및감사의선ㆍ해임은각종류주주총회단위로행해지며전체주주총회는개 최되지않는다. 37) 황금주 (golden share) 의 38) 한유형으로써 1 주 1 의결권원칙의 34) 방문옥, 전게보고서, 11 면. 35) 방문옥, 전게보고서, 10 면. 36) 최준선, 시사칼럼 - 효율적경영권방어수단으로서의주식제도, 상장 2006 년 9 월호, 한국상장회사협의회, 6 면. 37) 정문호, 종류주식 ( 수종의주식 ) 에대한이해, 상장 2006 년 7 월호, 한국상장사협의회, 119 면. 38) 황금주 (golden share) 란주식의소유비율과관계없이기업의경영권유지를위하여통상의주식에비하여우월적인특별한권리를부여한주식을말하는것으로, 여기서말하는특별한권리란주주총회또는이사회결의가필요한중요한의사결정에대한거부권 (right of vote) 을부여하거나임원임면

36 예외적인주식이다. 39) 2005년 7월법무부가구성한회사법개정특별분과위원회에서발표한상법개정시안에서는거부권부종류주식이나임원선ㆍ해임원부종류주식모두원시정관에규정하거나주주전원의동의가있을때에한하여도입할수있도록하였다. 40) 우리나라에서는 2006년상법개정논의당시거부권부종류주식의도입을논의하였으나적대적 M&A에대한방어효과가너무강력하다는것을이유로도입되지못하였다. 41) ( 나 ) 입법례미국에서는주식종류의설계가원칙적으로회사에일임되어있어다양한종류주식을인정하고있다. 미국개정모범사업회사법 (Revised Model Business Corporation Act; 이하 RMBCA 라함 ) 6.01 ⑴은회사가의결권에관한특별주식, 조건부의결권주식, 의결권제한주식, 무의결권주식 (special, conditional, or limited voting rights, or no right to vote) 등을발행할수있다고규정하고있어, 다양한종류의주식을회사가임의로설계할수있도록종류주식의발행을완전히개방하고있다. 42) 종류주식제도는미국에서개발되어발전되어왔다고할수있다. 당연히거부권부종류주식과임원선ㆍ해임권부종류주식역시일찍부터허용되어왔다. 다만 EU 국가들은황금주제도가폐지되어가는추세이다. 43) 일본은 2001년상법개정당시, 종류주식제도를도입하였다. 즉법령이나정관규정에따라주주총회및이사회에서결의해야할사항에대하여주주총회및이사회의결의에추가하여특정종류주식의주주로구성된종류주주총회의결의를요하도록하는제도를규정하였다. 44) 이와같이일본의 2001년개정상법은특정종류주식의발행을전제로그종류주식에대하여거부권조항을부가하는것을인정하였으나, 그후신회사법은거부권조항을부가한주식자체를종류주식으로인정하기에이르렀다. 45) 즉, 2005년일본신회사법제108조제1항제8호는주주총회ㆍ이사회ㆍ청산인회의결의사항중당해결의외에특정종류주주의종류주주총회결의 권을부여한주식을말한다.( 최준선, 상사법제의쟁점과전망, 법제연구 제 35 호, 한국법제연구원, 2009, 67 면.) 39) 오성근, 일본회사법상거부권부종류주식에관한고찰, 상사법연구 제 33 권제 3 호, 157 면. 40) 정문호, 전게논문, 119 면. 41) 정수용, 김광복, 특집 _ 개정상법의해석상쟁점 - 개정상법상종류주식의다양화, BFL 제 51 호, 서울대학교금융법센터, 2012., 104 면. 42) 최준선, 전게논문, 66 면. 43) 최준선, 전게논문, 67 면. 44) 일본상법제 222 조제 9 항, 제 10 항. 45) 정수용, 김광복, 전게논문, 160 면

37 가있을것을필요로하는내용의종류주식을발행할수있다고규정하여거부권부종류주식을규정하고, 같은항제9호에서는종류주주총회에서이사ㆍ감사를선임하는내용의종류주식을발행할수있다고규정하여임원선ㆍ해임권부종류주식을명문화하고있다. 다. 경영판단원칙의명문화 (1) 현황경영판단원칙 (business judgment rule) 이란경영자가주관적으로기업의최대이익을위하여성실하게경영상판단을하였고그판단과정에불공정을의심할만한절차적사유, 즉, 불충분한정보수집, 위법행위, 비독자적판단또는경영자와의이해관계가있는경우가아니라면잘못된판단으로기업에손해가발생하였다고하더라도경영자의경영상판단을존중하여경영자의임무해태를인정하지아니하여그책임을추궁할수없도록하는법리이다. 46) 경영판단원칙은기업경영환경의모험성, 불가측성, 경영판단의전문성및사후심사의편견가능성을근거로미국의판례법에서발달해온법리이다. 47) 즉, 모험적경영환경에처한경영자의적극적경영을지원하기위하여경영상판단의임무위배여부판단에있어서판단의내용이아니라판단을한경영자의위와같은주관적, 절차적사항만 1차적심사의대상으로한정하는법리이다. 48) 우리나라에서는 1998년서울지방법원 제일은행주주대표소송사건 판결중 이사의주의의무 가경영판단원칙에의하여완화될여지가있다는취지로판시한판례를시작으로, 2000년대구지방법원 대구종합무역센터사건 판결등에서경영판단원칙이거론되기시작하였다. 49) 대법원판례는 2002년새마을금고부실대출사건에서 50) 대출과관련된경영판단을함에있어서통상의합리적인금융기관임원으로서그상황에서합당한정보를가지고적합한절차에따라회사의최대이익을위하여신의성실에따라대출심사를한것이라면그의사결정과정에현저한불합리가없는한그임원의경영판단은허용되는재량의범위내의것으로서회사에대한선량한관리자의주의의무내지충실의무를다한것으로볼것이다. 라고경영판단 46) 한석훈, 기업범죄의쟁점연구, 2013., 108 면 ; 한석훈, 경영판단행위의형사규제 경영판단행위의입법화방안을중심으로 -, 상사법연구 제 35 권제 1 호, 한국상사법학회, , 면. 47) 한석훈, 전게서, 109 면. 48) 한석훈, 전게논문, 15 면. 49) 최완진, 회사법상 경영판단의원칙 의도입, 한국기업지배구조원 CGS 보고서, , 2 면. 50) 대법원 다

38 원칙을도입하여판시한이래대우계열회사부당자금지원사건 51) 등계속하여경영판단원칙을이사의임무해태여부의심사기준으로채용하고있다. 52) 경영판단원칙에대한초기의논의는경영진의임무해태로인한손해배상책임문제가주류를이루었다면, 근자에는경영진의업무상임무위배행위로인한형사책임과도관련되어논의되고있다. 53) 우리나라의경우에이사등경영자의업무상임무위배행위는그로인하여재산상손해를입은회사에대한손해배상책임은물론배임행위의형사책임여부문제도따르게된다. 특히상법제622조는이사등이그임무를위배한행위로자기나제3자에게재산상이익을취득하게하고회사에재산상손해를가한행위를특별배임죄로규정하여형법상업무상배임죄보다중하게처벌하고있다. 54) 이러한배임행위의형사책임에대해서도대법원판례는 경영상판단과관련하여기업의경영자에게배임의고의가있었는지여부를판단함에있어서도일반적인업무상배임죄에있어서고의의입증방법과마찬가지의법리가적용되어야함은물론이지만, 기업경영에내재된속성을고려하여, 문제된경영상의판단에이르게된경위와동기, 판단대상인사업의내용, 기업이처한경제적상황, 손실발생의개연성과이익획득의개연성등제반사정에비추어자기또는제3자가재산상이익을취득한다는인식과본인에게손해를가한다는인식하의의도적행위임이인정되는경우에한하여배임죄의고의를인정하는엄격한해석기준은유지되어야하고, 그러한인식이없는데단순히본인에게손해가발생하였다는결과만으로책임을묻거나주의의무를소홀히한과실이있다는이유로책임을물을수는없다. 고판시하고있다. 55) 그런데, 이러한형사판례를분석해보면경영판단의배임죄판단에있어서그판단내용의공정성ㆍ합리성도심사대상으로하고는있지만경영판단의특수성을인정하여주로경영판단의절차적, 주관적사유를중심으로판단하고있는추세에있다. 56) 51) 대법원 다 33333( 회사의이사가 합리적으로이용가능한범위내에서필요한 정보를충분히수집ㆍ조사하고검토하는절차를거친다음, 이를근거로회사의최대이익에부합한다고합리적으로신뢰하고신의성실에따라경영상의판단을내렸고, 그내용이현저히불합리하지않은것으로서통상의이사를기준으로할때합리적으로선택할수있는범위안에있는것이라면, 비록사후에회사가손해를입게되는결과가발생하였다하더라도그이사의행위는허용되는경영판단의재량범위내에있는것이어서회사에대하여손해배상책임을부담한다고할수없다. 고판시 ) 52) 한석훈, 전게논문, 27 면 ; 이진열, 배임의성립요건과관련하여경영판단원칙의적용가능여부, 계간감사 제 123 호, 감사원, , 98 면. 53) 한석훈, 전게논문, 11 면 ; 최완진, 전게보고서, 2 면. 54) 최준선, 경영판단의원칙, 상장협연구 제 69 호, 한국상장회사협의회, , 163 면. 55) 대법원 도 7360; 도 7546; 도 4229 등. 56) 한석훈, 전게논문, 43 면

39 (2) 입법례경영판단원칙은 1742년영국의 Charitable Corp. v. Sutton 사건에서그기원을찾을수있다. 이후주로미국의판례법을통하여개념과내용이확립되어왔다. 다만, 경영판단원칙은판례를통하여형성되어온법리이므로그적용기준이명확한것은아니다. 초기에경영판단원칙을적용한곳은델라웨어주인데, 절차적측면을강조하여 회사의이사가경영판단을하는과정에서충분한정보에기초하여선의로회사에최상의이익을위한것임을정직하게믿고조치를취하였다는것을추정 하는것으로하였다. 57) 그후 1994년경미국법률가협회 (American Law Institution; 이하 ALI ) 가그동안의미국판례법상경영판단원칙을정리하여 회사지배의원칙 : 분석과권고 (Principles of Corporate Governance : Analysis and Recommendations : 이하 ALI원칙 이라함 ) 를발표하였다. ALI원칙 4.01 에서선관주의의무를제시하고, 4.01 에서는 경영판단의대상에이해관계가없으며, 경영판단의대상에관하여그상황에서적절하고도합리적으로믿는정도로알고있으며, 경영판단이회사의최선의이익에합치된다고이성적으로믿은때에는성실하게경영판단을한이사는주의의무를이행한것으로한다고규정하여그적용기준을제시하고있다. 58) 이후, 미국의대다수주가입법이나판례를통하여경영판단원칙을확립하여왔다. 59) 독일에서도영미법의영향으로 1997년이래미국에서발달한경영판단원칙을판례에도입하는판시를해오다가, 2005년주식법 (Aktiengesetz) 개정시경영판단원칙을입법화하여 기업가적결정이적절한정보에근거하여회사의이익을위하여한것으로합리적으로인정될수있는경우이면이사의의무위반은없는것이다. 라는명문규정을 60) 두어입법화하였다. 61) 일본에서는미국의영향으로 1993년경부터하급심판례에서경영판단의사실인식과정과의사결정과정을중시하는판시를해오다가, 최고재판소판례는 2010년아파만숍 (Apamanshop) 주주대표소송사건에서 경영판단은그결정의과정ㆍ내용에현저한불합리가없는한이사의선관주의의무를위반한것이아니다. 라고판시한이래같은내용의판시를해오고있다. 62) 이처럼경영판단의과정뿐만아니라경영판단의내용도경영자의선관주의의무위반여부의심사대상으로삼고있는점에 57) 이진열, 전게논문, 97 면. 58) 이진열, 전게논문, 97 면. 59) 한석훈, 전게서, 109 면 60) 독일주식법제 93 조제 1 항제 2 문. 61) 독일입법의상세한내용은한석훈, 전게논문, 면참조. 62) 한석훈, 전게논문, 22 면

40 서그 1 차적심사대상을절차적, 주관적사항만으로한정하는미국이나독일의경 영판단원칙과는많은차이를보이고있다. 63) 2. 기업지배구조개선을위한상정안 가. 주주총회의활성화 자본시장과금융투자업에관한법률 ( 이하 자본시장법 이라함 ) 상의섀도우보팅 (shadow voting) 제도가 64) 폐지됨에따라많은상장회사의주주총회운영에대한우려가높아지고있다. 섀도우보팅제도는대부분의주주들이주주총회에무관심한상장회사의주주총회의결정족수를충족시키기위한방편으로 1991년에도입된제도이다. 65) 그러나섀도우보팅제도는개인의재산권인주주권의침해로서법리적정당성을결여하고있다는점, 섀도우보팅을통하여대주주의기업지배를용이하게한다는점, 셰도우보팅제도의대안으로제시되는전자투표제도가 2010 년부터시행된점을근거로 2013년에폐지하였고, 그후 3년의유예기간도 최종종료되었다. 66) 주주총회의정족수를충족하기어려운원인은섀도우보팅의폐지에있는것이아니라는의견도 67) 있으나, 실무에서는섀도우보팅제도의폐지로감사또는감사위원선임시의결권제한에따른선임의결의곤란등주주총회의결정족수충족의어려움을우려하고있다. 68) 이러한어려움에도섀도우보팅제도가폐지된것은위에서언급한근거뿐만아니라, 소수경영진이나대주주의경영권강화수단으로악용되어, 오히려주주총회의활성화에장애요인으로이용되어왔기때문이다. 이에대한대안으로의사정족수제도를재도입하면서주주총회의결의요건을완화하는개정안과감사및감사위원선임시의결권제한에대한규제를폐지하는개정안이있다. 63) 한석훈, 전게논문, 25 면. 64) 셰도우보팅제도란구자본시장법제 314 조제 4 항, 제 5 항에규정되었던제도로서, 한국예탁결제원이주주총회참석주주들의의결내용에영향을미치지않는범위에서의결권을행사하지아니한실질주주들의의결권을대신행사할수있게하는제도이다. 65) 이형규, 시사칼럼 - 주주총회의원활한운영을위한법제개선방안, 상장 12 월호, 한국상장사협의회, 2014., 4 면. 66) 한국상사법학회, 주식회사법대계 Ⅱ 제 2 판, 2016, 242 면 ( 김병태집필부분 ). 67) 이형규, 전게시사칼럼, 제 4 면. 68) 최준선, 주주총회결의제도의개정방향, 상사법연구 제 33 권제 2 호, 한국상사법학회, 2014., 면

41 (1) 주주총회결의요건완화 ( 가 ) 현황의사정족수란총회의성립에필요한최소주식수를말하는것인데, 1995년상법개정시이를폐지하여출석주주의의결권수에상관없이주주총회를개회할수있되결의성립에필요한의결정족수만규정하고있다. 당시의사정족수요건을폐지한이유는주식이폭넓게분산된주식회사의경우의사정족수를충족시키기가어렵기때문에주주총회의성립을용이하게하려는것이었다. 상법은주주총회결의요건으로보통결의의경우에는 출석주주의결권의과반수와발행주식총수의 4분의 1 이상, 특별결의의경우에는 출석주주의결권의 3분의 2 이상과발행주식총수의 3분의 1 이상 의찬성을요구하고있다. 69) 이에대하여서면투표나의결권대리행사등의방법이있는주주총회에서의사정족수를규정하고있지아니한것은타당하지않다고비판하는견해가있다. 70) 다만, 의결정족수중결의에필요한최소주식수인 발행주식총수의 4분의 1 또는 발행주식총수의 3 분의 1 을사실상의사정족수로이해할수있을것이다. 그러나과반수가출석하지아니한주주총회의대표성에의문을제기하고이는단체적의사결정의조리나대부분의입법례에반하는것으로평가하는견해도있다. 71) ( 나 ) 입법례미국 DGCL의경우에의결권과반수주주의출석으로의사정족수를정하고있으나, 정관으로달리규정할수있고이경우최소 3분의 1 이상이어야한다고규정하고 72) 있다. 73) 다른대부분주에서도의결권과반수주주의출석으로의사정족수를정하면서정관으로달리규정할수있도록하였으나최소 3분의 1 이상의의사정족수를규정한곳이많다. 74) 의결정족수는 DGCL을포함하여대부분주에서보통결의는출석의결권의과반수로결의하고있고, 특별결의는대부분의주에서출석의결권의과반수로결의하되, 정관으로증감하는것도가능하며, 75) DGCL은특별결 69) 상법제 368 조제 1 항, 제 434 조. 70) 한국상사법학회, 주식회사법대계 Ⅱ 제 2 판, 2016, 53 면 ( 김교창집필부분 ). 71) 이철송, 회사법 제 24 판, 박영사, 2016, 548 면. 72) DGCL 216(1). 73) 최준선, 전게논문, 면. 74) 임재연, 미국기업법, 박영사, 2009., 223 면. 75) 임재연, 전게서, 225 면 ; 권수현, 섀도보팅폐지보완책으로주총결의요건완화법안추진, 연합뉴스, 2017 년 9 월 5 일, ( 최종검색일 : 2017 년 12 월 30 일 ), <

42 의사항이이사해임 [DGCL 141(k)], 정관변경 [DGCL 242(b)(1)], 회사합병 [DGCL 251(c)], 중요한영업또는자산의양도 [DGCL 271(a)], 해산 [DGCL 275(b)] 에해당하는경우에는의결권의과반수로결의하도록규정하고있다. 76) 영국은 2006년회사법 (Companies Act of 2006; 이하 CA 라함 ) 에서 1인회사를제외하고는원칙적으로 2인이상주주의출석으로의사정족수가충족되지만, 정관으로달리정할수있도록하고있다. 77) 보통결의는출석의결권의단순다수로결의하고, 78) 특별결의는총의결권의 75% 이상으로결의하도록규정하고 79) 있다. 80) 독일주식법에서는의사정족수를요구하지않는다. 81) 보통결의는출석의결권수의다수로결의하도록하고있으며, 이사의선임시에는정관으로달리정할수있다. 82) 특별결의는그의결시대표된자본금의 4분의 3 이상으로결의하도록하고있으나, 정관으로이와달리정할수있으며, 사업목적변경의경우에는가중만가능하도록규정하고있다. 83) 프랑스는상법에서의결권수의 5분의 1 이상의출석으로의사정족수가성립하나, 재소집된경우에는정족수요건이없다는규정을 84) 두고있다. 비상장회사의경우에는정관으로정족수요건을가중할수있다. 보통결의는출석의결권수의과반수로결의한다. 특별결의사항인정관변경과 85) 회사합병의 86) 경우에의사정족수는최초소집시에는의결권있는주식의 4분의 1 이상, 재소집시에는의결권있는주식의 5분의 1 이상이다. 특별결의는출석의결권수의 3분의 2 이상으로한다. 87) 일본회사법에서는의사정족수를요구하지만보통결의는정관으로달리정할수있다. 즉, 보통결의는정관으로다른정함이있는경우외에는의결권을행사할수있는주주의결권의과반수주주의출석과출석주주의결권의과반수로써결의하고, 특별결의는의결권을행사할수있는주주의결권의과반수 ( 정관규정으로 3분의 1 이상비율을정한경우에는그비율이상 ) 주주의출석과출석주주의결권의 3분의 2 이상 ( 정관규정으로그보다높은비율을정할수있음 ) 으로써결의할수있 tin/2017/09/05/ akr HTML>. 76) 최준선, 전게논문, 51 면 77) CA ) CA ) CA ) 최준선, 전게논문, 54 면. 81) 최준선, 전게논문, 47 면. 82) 독일주식법 ) 최준선, 전게논문, 54 면. 84) 프랑스상법 L ) 프랑스상법 L 조. 86) 프랑스상법 L 조, 조. 87) 최준선, 전게논문, 55 면

43 다. 88) 특별결의의경우에는위결의요건에추가하여일정수이상주주의찬성을요건으로하거나그밖의요건을정관으로정할수도있다. 89) 임원선임ㆍ해임결의는의결권을행사할수있는주주의결권의과반수 ( 정관규정으로 3분의 1 이상비율을정한경우에는그비율이상 ) 주주의출석과출석주주의결권의과반수 ( 정관규정으로그보다높은비율을정할수있음 ) 로써결의할수있다. 90) 중국은의사정족수에관한규정이없다. 91) [ 표 15] 주요국가의주주총회결의방법입법례 의사정족수 일정비율이상 찬성요건추가 O 한국 X ( 보통 : 1/4 이상 ) ( 특별 : 1/3 이상 ) 미국 (1/3 이상 X 출석 ) ( 과반수 일본 출석, X 정관으로 배제가능 ) 영국 (2인이상 X 출석 ) 독일 X X O (1/5 이상 프랑스 출석, X 재소집시 불요 ) 의결정족수보통결의특별결의 ( 의결권의결권 2/3 과반수 ) 의결권 과반수 ( 의결권과반수 ) 의결권 2/3 의결권 ( 정관으로의사정족수과반수 1/3 이상비율로하회, 의결정족수가중가능 ) 의결권의결권 3/4 다수의결권 다수 ( 대표된자본금 3/4) 의결권 2/3 의결권 ( 의사정족수는 1/4 과반수이상, 재소집시 1/5 이상출석 ) (O : 있음, X : 없음, : 정관자치가능 ) 88) 일본회사법제 309 조제 1 항, 제 2 항제 1 문. 89) 일본회사법제 309 조제 2 항제 2 문 90) 일본회사법제 341 조. 91) 최준선, 전게논문, 47 면

44 (2) 감사및감사위원선임방법의개선 ( 가 ) 현황감사및감사위원선임에있어서주주의의결권을제한하는이른바 3% rule 제도는세계에서유례가없는우리나라만의독특한제도로서대다수가규제완화혹은폐지의견을제시하고있다. 92) 상법제409조제2항에서는의결권없는주식을제외한발행주식총수의 100분의 3을초과하는수의주식을가진주주는그초과하는주식에관하여감사선임시의결권을행사하지못한다는규정을두고있다. 이는대주주의의결권을제한하여기업부정을막고경영의투명성을제고하기위한제도적장치이다. 이제도에대해서는 1 함부로주식을매도하고회사를떠날수없는대주주는감사선임에가장큰이해관계자인데, 그를배제하는것은대주주에대한재산권침해이며, 과잉금지원칙위반으로위헌이라는점, 년에제정된제도로서현재우리나라의경제상황과맞지않다는점, 3 이제도의시행으로우리나라기업구조가투명화ㆍ안정화되었다고보기어려운점, 4 그제한기준을 3% 로함의타당성에대한실증적조사및연구가미흡하다는점등의문제점이지적되고있다. 93) ( 나 ) 입법례전술한바와같이 3% rule 은해외의선진입법례에서는그유례를찾아볼수없다. 미국은사외이사만으로감사위원회를구성한다는제한을 94) 하고있을뿐, 대주주의의결권제한에관한규제내용은없다. 일본도감사로구성되는감사회를두고있지만, 감사선임에대한대주주의의결권을제한하고있지않다. 95) 독일도감독이사회 (Aufsichtsrat) 를두고있지만, 구성원의선임시공동결정법등의제한을받는것외에는대주주의의결권을제한하지는않는다. 96) 92) 최준선, 전게논문, 57 면 < 표 8> 참조. 93) 최준선, 전게논문, 면. 94) 미국사베인즈 - 옥슬리법 (Sarbanes-Oxley Act) 제 301 조 (b). 95) 일본회사법제 8 절 ( 감사회 ). 96) 독일주식법 96,

45 나. 이중대표소송제도 (1) 의의대표소송제도는이사나집행임원이회사경영에관한임무해태를방지하고위법행위를억제하여기업경영의건전성을확보하며, 그위법행위나임무해태로인해회사에손해가발생한경우에그손해를회복할수있도록하는데목적이있다. 97) 즉, 대표소송은특정회사의이사나집행임원이선관주의의무위반으로회사에손해를발생시킨경우에, 주주가그손해배상청구권을행사하지아니하는회사를대신하여제기하는소송을말한다. 이중대표소송은지배회사가종속회사주식의과반수나대부분을소유하는모자관계나일정비율이상의주식을소유하고있는경우에, 종속회사이사또는집행임원 ( 이하 이사 라함 ) 의위와같은종속회사에대한손해배상책임에대하여지배회사의주주가종속회사의이사에대하여회사를대신하여그책임을추궁하기위하여제기하는소송이다. 98) 다중대표소송은지배회사의주주가그종속회사의종속회사이사에대하여회사를대신하여그책임을추궁하기위하여제기하는소송이다. (2) 현황상법은발행주식총수중 1%( 상장회사의경우 6개월전부터계속하여 0.01%) 이상주식을가진주주는회사의이사를상대로대표소송을제기할수있도록허용하고있다 ( 제403조, 제542조의6 제6항 ). 이중대표소송이나다중대표소송을포함하지아니한이러한대표소송을단일대표소송 (single derivative suit) 또는단순대표소송 (simple derivative suit) 라고도한다. (3) 입법례 대표소송제도를명문으로규정하고있는국가는많이있다. 미국의모범사업회 사법 (Model Business Corporation Act; 이하 MBCA 라함 ) D 절, 영국회사법 260 이하규정을비롯하여주로영미법계국가에서많이도입하고있고, 독일, 일본, 97) 김지환, 대표소송제도의현황과과제, 상장협연구 제 68 호, 한국상장사협의회, , 94 면. 98) 최정식, 상법상이중대표소송도입의필요성에대한검토, 법학연구 제 57 집, 한국법학회, 2015., 251 면

46 중국, 싱가포르, 이스라엘등도포함된다. 이중대표소송 (dual derivative suit) 또는다중대표소송 (multiple derivative suit) 은미국의판례에서도모회사가자회사의주식전부를소유하거나적어도지배주주의지위에있는등엄격한요건 99) 아래에서만인정하고있다. 100) 미국대표소송제도는지배회사주주가지배회사와종속회사의쌍방에제소청구할것과정식제소전모든구제수단을소진하여야할것등엄격한요건하에운용되고있다. 그러나실무에서는다중대표소송자체가위협소송으로악용되는경향이있다고한다. 101) 캐나다는주주대표소송의제소권자를회사또는관계회사 (affiliates) 의주주명부상현재주주, 과거의주주및현재와과거의수익적소유자도대표소송을제기할수있는것으로규정하여다중대표소송을인정하고있다. 102) 호주는캐나다회사법을모델로 2000년에주주대표소송을입법화하였으며, 모회사의주주가자회사의이사를상대로대표소송을제기할수있다고규정하고있다. 103) 뉴질랜드회사법과 104) 나이지리아회사법도 105) 다중대표소송제도를규정하고있다. 106) 남아프리카공화국의회사법은주주로등록되거나특수관계회사 (related company) 의주주로등록된자가대표소송을제기할수있다고규정하여다중대표소송을인정하고있다. 107) 홍콩의회사법은회사또는연계회사 (associated company) 의사원이법원의허가를받아대표소송을제기할수있는것으로규정하고있는데, 108) 홍콩회사법상의연계회사란법인단체 (body corporate) 의자회사혹은지주회사또는지주회사의자회사를의미한다고규정하고있으므로, 109) 다중대표소송을허용하고있는셈이다. 110) 부터개정, 시행된일본회사법에서도다중대표소송을인정하고있지만, 모회사가자회사의주식전부를소유하는완전모자회사관계에서자회사주 99) 모ㆍ자회사법인격이형해화되는경우또는모회사와자회사의경영진이동일하게구성되거나자회사가모회사의대리인으로행위한경우등이이에해당한다. 100) 임재연, 전게 미국기업법, 317 면 ; 이철송, 김병연, 제 20 대국회회사법개정논의의법리적평가, 한국상장사협의회연구보고서, , 8 면에서도 주로법인격부인론이적용되어야할상황, 즉자회사가모회사의완전한지배하에있어독립된의사나조직을인정할수없고, 따라서독립된인격을부여하는것이형평에반하는경우와, 주로모회사가자회사의주식을 100% 소유한경우 ( 최근델라웨어주대법원판례의기준 ) 에한하여모회사의주주에게자회사임원에대한대표소송을허용하는데, 그실례는흔하지않다. 고설명하고있다. 101) 최준선, 경제민주화법연구, 기업소송연구회, , 10 면. 102) 캐나다회사법 (Canada Business Corporations Act) s.238; 권재열, 2013 년상법상다중대표소송도입안에관한비교법적검토, 증권법연구 제 14 권제 2 호, 한국증권법학회, 2013., 99 면. 103) 호주회사법 (Coporations Act) s. 236.; 권재열, 전게논문, 99 면. 104) 뉴질랜드회사법 (Companies Act) s ) 나이지리아회사법 (Companies and Allied Matters Act) ) 권재열, 전게논문, 면. 107) 남아프리카공화국회사법 (Companies Act) 165; 권재열, 전게논문, 100 면. 108) 홍콩회사법 (Companies Ordinance) s ) 홍콩회사법 s ) 권재열, 전게논문, 100 면

47 식의장부가액이모회사총자산액의 20% 를초과하는경우의이사등책임추궁을위하여다중대표소송을허용하고있으며, 소제기가주주나제3자의부정한이익을도모하거나회사에손해를가할목적이있는경우에는제소를불허하고있다. 111) 또최종완전모회사의주주에게만대표소송권을인정한다. 즉, 모ㆍ자회사간동일성이인정되고모회사재산에미치는영향이중대한경우에만엄격하게다중대표소송을허용하고있는입장이다. 112) 그밖에다른대륙법계국가에서는다중대표소송을인정하는사례가없다. 113) 다. 사외이사 (1) 현황현행상법은사외이사의독립성확보를위해엄격한결격사유를규정하고있다. 114) 당해회사및계열회사에과거 2년간상무에종사한이사ㆍ감사ㆍ집행임원및피용자는사외이사에선임될수없으며, 6촌이내의혈족, 4촌이내의인척등결격신분의범위가매우넓고, 대상회사또한계열회사까지포함하고있는실정이다. 115) 사외이사의법률상결격사유는주로지배주주나경영자로부터독립성을확보하기위하여마련한것으로보고있다. 116) 우리나라의경우에는특정사외이사를선임해야한다거나우리사주조합이추천하는사외이사에대한규정은없다. 다만, 2016년말부터서울메트로의노조대표이사회참관, 인사위원회노조대표참관, 도시철도공사확대간부회의노조참관, SH공사노조대표이사회참관, 농수산식품공사확대간부회의노조참관, 서울신용보증재단경영전략회의노조참여등이이루어지고있다. 또한노조는사용자와의비공식적인수시면담과협의를통해혹은노사협의회를통해인사, 조직개편, 복지후생문제등을포함한기관의의사결정과정에다양한방식으로영향력을미쳐왔다. 뿐만아니라서울시산하기관만이아니라상당수의공공기관에서유사하게노조의다양한경영참여와노사협의등이이루어져왔다. 그러나근로자의경영참여나경영에영향을미치는방식이여전히제도화되어있지않거나비공식적인방식으로이루어져오고있는것이현실이다. 117) 111) 일본회사법제 847 조의 ) 최준선, 전게논문, 11 면. 113) 최준선, 전게논문, 11 면. 114) 상법제 382 조제 3 항, 제 542 조의 8 제 2 항, 상법시행령제 34 조. 115) 최준선, 전게발표문, 2 면. 116) 김태진, 2009 년 1 월상법개정에의하여감사위원인사외이사선임방법과소수주주권보호는개선되었는가?-KT&G 사건을계기로, 증권법연구 제 11 권제 3 호, 한국증권법학회, 2010, 292 면

48 경제민주화연대에의하여소액주주운동이시작된지 20 년이지났지만, 아직소 액주주에의한이사선임등은법안으로명문화되지않고있다. (2) 입법례 ( 가 ) 사외이사의결격사유미국은사외이사를 independent director' 라고하여사외이사의독립성을강조하고있다. 미국에서독립성을강조하는것은이사회에근무하는것에대하여그보수를제외하고는회사로부터어떠한컨설팅, 자문, 보상수수료를받지않으며, 회사계열회사의직원이나자회사가아닌것을의미한다고정의하고있다. 118) 또한당해회사에과거 3년간 119) 업무집행위원, 피용자인자를포함하여그직계가족은사외이사에선임될수없다. 120) 영국은사외이사를 non-executive director' 라고하여회사에상근하지않는다는의미로사용하고있다. 당해회사나그룹에서 5년내에근로자였던경우, 최근 3 년내당해회사와직접중요한사업관계에있거나있었던경우에는사외이사로선임될수없다. 또한이사보수외에회사로부터추가보수를수령하거나수령했던경우, 회사의스톡옵션이나성과급체계에참여하거나회사의연금수급자인경우에도선임될수없다. 그리고당해회사의자문, 이사나상급근로자와근친관계에있는경우, 다른회사나기업체와의관계에서중요한관계를유지하고있는경우에도자격을제한하고있다. 중요한주주를대리하는경우, 9년이상이사회의구성원으로서직무를수행한경우에도사외이사로서선임될수없다. 121) 다만, 사외이사로서 9년이상선임된경우에는매년재선임절차를거쳐연임될수있다. 122) 일본에서는당해회사및자회사의업무집행이사, 집행임원, 지배인등사용인이거나, 과거에당해회사및자회사의업무집행이사, 집행임원, 지배인등사용인으로선임된적이있는자는사외이사로선임될수없다. 123) 유럽은 EU기업지배구조보고서에서사외이사에대한장점, 전문적인자격, 경험, 개인적인자질, 독립성및다양성등광범위한기준에의하여선임되어야한다고 117) 배규식, 공공기관노동이사제도입방안 - 유럽의노동이사제를참조하여, 노동리뷰, 한국노동연구원, , 면. 118) 사베인즈 - 옥슬리법 (Sarbanes-Oxley Act) 제 301 조 (b). 119) NYSE 규칙, 나스닥규칙. 120) 최준선, 전게발표문, 2 면. 121) 영국지배구조규범 B ) 영국지배구조규범 B ) 일본회사법제 2 조제 15 호

49 언급하고있다. 124) 당해회사및관계회사에서과거 5년간집행이사또는경영이사에근무한적있거나, 과거 3년간피용자 125) 관계에있었던본인및가까운가족은사외이사로선임될수없다. 또, EU 집행위원회의상장회사에관한권고 (2005/162/EC, Annex Ⅱ) 에서도독립된비집행이사또는감독이사의자격을제한하여, 3개임기를초과하여비집행이사또는감독이사로근무할수없도록하거나, 임기가매우단기인회원국에서는임기가 12년을초과하지못한다고규정하고 126) 있다. 127) ( 나 ) 근로자이사우리사주조합이추천한자를사외이사로선임하는제도는일반적사외이사제도가아닌해외의근로자이사제도또는노동자이사제도 (Board-Level Employee Representation; 이하 근로자이사제 또는 BLER 이라함 ) 이다. 근로자이사제는현재유럽 31개국중 19개국이채택하고있고 12개국은채택하지않고있다. 법률상채택하고있지아니한국가에서도근로자이사가전혀존재하지않는것은아니고기업이단체협약에따라개별적으로근로자이사를도입하는경우도있다. 128) 독일에는공동결정법에따른근로자의감독이사회참여제도가있는데, 이것이독일경제성장의비결이라는주장이있다. 그러나독일이경제성장을거듭하고있는것은노동복지개혁정책과강력한구조조정때문이라는의견이지배적인견해이다. 여기에결정적역할을한것은슈뢰더총리의 Agenda 2010' 을통한노동개혁이다. 이노동개혁으로 10% 가넘던독일의실업률은현재 6% 대를유지하고있다. 129) 독일은네덜란드와함께코포러티즘 ( 사회적합의주의 ; corporatism) 이발달한나라로서, 민간기업의노사협상과정에정부가개입한다는점에서사회주의적 124) 정찬형, 상법 상장회사에대한특례의개선방안, 법무부연구용역보고서, ,162 면. 125) EU 집행위원회의상장회사에관한권고 : COMMISSION RECOMMENDATION of 15 February 2005 on the role of non-executive or supervisory directors of listed companies and on the committees of the (supervisory) board (2005/162/EC), Annex Ⅱ. 1. (a) 126) EU 집행위원회의상장회사에관한권고 1. (h) not to have served on the (supervisory) board as a non-executive or supervisory director for more than three terms(or, alternatively, more than 12 years where national law provides for normal terms of a very small length); 127) 최준선, 전게논문, 6 면. 128) 최준선, 전게발표문, 2 면. 129) 박원순서울시장은 독일이여러혼란에도불구하고최고의성장을거듭하고있는건노동이사제가있기때문 이라고말했다. ( 최준선, 상법상근로자이사제 ( 勤勞者理事制 ) 및사외이사선임에관한논의, 경영법률 제 27 권제 2 호, 경영법률학회, 2017., 6 면.)

50 요소가더해진시장경제체제라할수있다. 130) 독일의각종공동결정법 (Mitbestimmungsgesetz) 등에서확립된공동결정제도는근로자 500명이상기업은감독이사회구성원의 3분의 1, 근로자 2,000명이상대기업은감독이사회구성원의 2분의 1을각각근로자대표가맡는다. 다만, 근로자 1,000명이상의석탄ㆍ철강회사는감독이사회의 2분의 1과, 경영이사중노동담당이사를근로자대표로선임해야한다. 131) 실제로는제조업을중심으로하는대규모회사의경우공동결정법에따른노동자의경영참여제도가존재하고있으나, 독일회사중 95% 에이르는유한회사등에서는이제도를채택하고있지않다. 132) 더욱이 IT 기업중심의 4차산업혁명이가속화되고있는현대사회에서는이제도가적합하지않다는인식도나타나고있지만, 독일에서는아직까지근로자경영참여제도는의미있는제도로인식되고있다. 프랑스의근로자이사제는대기업의이사회나감사회의구성원으로노동자대표를포함시키는것을말하는데, 1980년대에사기업등의노동자경영참여를활성화시키기위한다양한법령들이제정되었다. 133) 즉, 1982년에노동자의이사회및감사회에의출석권및발언권이인정되고, 1983년에는공공부문민주화법률및공기업민영화에관한법률에서근로자이사제가의무화되었다. 이법률들에서노동자 200 인이상의공기업은이사회또는감사회에노동자대표를의무적으로포함시켜야하고, 그구성원중최소 3분의 1 이상이되도록규정하였고, 1985년 6월까지그근로자이사의선임을완료하였다. 134) 1986년 7월 2일정부의경제및사회질서에대한조치를승인하는법률로주식회사가임의적으로이사회또는감사회에노동자대표를근로자이사로선임할수있는것은물론선임된근로자이사는의결권도가질수있도록규정하였다. 135) 또한프랑스상법에서도주식회사는그정관규정에따라주주총회에서선출되는이사들과는별도로근로자들에의하여선출된이사를선임할수있고, 비상장회사는 4명까지, 상장회사는 5명까지근로자이사를선임할수있되, 근로자이사는근로자이사를제외한전체이사의 3분의 1을초과하여서는안되는것으로규정하였다. 136) 1994년노동자의참여에관한 1994년 7월 25일의법률 (Loi n du 25 juillet 1994 relative à la sécurité sociale) 은민영화된기업도최소 2인의근로자이사를유지하도록규정하였다. 그리고사기업에대한근 130) 최준선, 전게논문, 70 면 131) 최준선, 전게논문, 71 면. 132) 최준선, 전게논문, 73 면. 133) 최준선, 전게논문, 76 면. 134) 최준선, 전게논문, 면. 135) 정부의경제및사회질서에대한조치를승인하는법률제 3 조 2 호. 136) 프랑스상법 L

51 로자이사제의의무적용은고용안정화에관한 2013년 6월 14일의법률 (Loi n du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi) 에의해도입되었다. 137) 프랑스상법에서도국내소재회사가노동자 5,000명이상인경우, 국내및해외소재회사가노동자 10,000명이상인경우에는노동자대표를근로자이사로선임하도록의무를부과하고있다. 138) 그러나최근대화와고용에관한 2015 년 8월 17일의법률 (Loi n du 17 août relative au dialogue et à l'emploi) 제11조에따라상법이개정되어근로자이사제의요건이국내소재회사에대해서는근로자 1,000명이상인경우, 국내및해외소재회사에대해서는근로자 5,000명이상인경우노동자대표를근로자이사로선임하도록하고, 이사의수가 12인이하의경우에는최소 1인이상, 12인을초과하는경우에는최소 2인이상의근로자이사를선임하도록규정하였다. 139) 다만, 2015년 8월 17일의법률제11조제Ⅱ항에서는 1 근로자이사의선출및지명을위한총회개최 6개월후해당근로자이사의권한행사가가능하고, 2 이러한총회는회사의규모에따라 2016 회계년도또는 2017 회계년도종료 6개월후에개최한다는유예규정을두고있다. 140) 다만, EU내각국의국내법에따라설립된주식회사는일정한요건을갖춘경우에유럽주식회사 (Societas Europea; 이하 SE 라함 ) 로조직변경, 합병, 지주회사설립, 공동의 SE-모자회사설립등을통하여 EU내어느곳에서든회사를설립할수있다. 141) SE는이원적이사회제도의도입을회사의선택에맡기고각회사가정관으로정할수있도록하고있다. 즉, 유럽 EU 회원국에 SE를설립할경우그 SE는 SE규칙 (SE-Verordnung) 과 SE지침 (SE-Richtlinie) 의적용과 SE를시행하기위한국가의별도의법률을적용받게되는것이다. 142) 그밖의유럽국가에서도근로자이사제는보편화되어있으나, 국가마다인정여부는매우다양하고, 그제도가각각다르다. 대체로상장기업에만인정하거나이원적이사회를채택하는경우에만인정하거나일정수의근로자가근무하는경우에만인정하는경우등이며, 근로자이사는최저 1명에서 3분의 1까지허용된다. 143) 137) 최준선, 전게논문, 면. 138) 프랑스상법전 L ) 프랑스상법전 L 조제 I 항. 140) 최준선, 전게논문, 79 면. 141) 정성숙, 유럽주식회사 (Societas Europea) 에관한연구 - 설립방법과지배구조를중심으로 -, 상사법연구 제 26 권제 3 호, 한국상사법학회, 2007, 122 면, 면.; 임정숙, 2014 년현재유럽주식회사 (Socitas Europea) 의도양과그시사점, 상사법연구 제 33 권제 2 호, 한국상사법학회, 2014, 163 면.; 최준선, 전게논문, 80 면. 142) 최준선, 전게논문, 80 면. 143) 최준선, 전게논문, 83 면

52 [ 그림 1] 유럽국가의근로자이사제도채택현황 144) 위그림에서알수있듯이근로자이사제도는현재유럽 31개국중 19개국이채택하고있고 12개국은채택하지않고있다. 법률상채택하고있지않는국가라도근로자이사가전혀존재하지않는것은아니고기업이개별적으로근로자이사를도입한경우도있다. 145) 경영참여권리가국영기업으로한정되어있는몰타, 폴란드, 아일랜드, 그리스, 스페인등의국가에서는재정위기로국영기업이민영화되면서근로자이사제의직접적인축소로이어지고있고, 이는사실상근로자이사제의폐지로이어지고있다. 체코, 헝가리, 슬로베니아도회사법을개정하여근로자이사제를철폐하고있다. 146) 유럽에서노동자의경영참가는정치적ㆍ경제적상황에따라변하여아일랜드, 몰타, 그리스, 스페인, 폴란드, 체코, 슬로베니아, 헝가리에서는위축되고있고, 오스트리아, 핀란드, 포르투갈, 슬로바키아, 스웨덴에서는현상유지를하는정도이며, 그나마강화되고있는국가는노르웨이, 룩셈부르크, 네덜란드, 프랑스, 독일뿐이다. 즉, 경제사정이좋은국가에서는근로자이사제를시행할여유가있으나그밖에는위축되고있는것이다. 147) 일본은 2014년회사법개정당시노사공동결정제도도입의논의가있었으나입법으로이어지지는못하였다. 그이유는일본의기업지배구조에마이너스영향을미친다는점과일본의기업별노동조합구조아래에는명목상의도입이될수있을 144) 최준선, 전게논문, 85 면. 145) 최준선, 전게논문, 84 면. 146) 최준선, 전게논문, 면. 147) 최준선, 전게논문, 86 면

53 뿐독일과같은실효성을기대할수없고, 실효성을거두기위해서는일본의기업별노동조합구조를근본적재검토해야한다는점때문이다. 148) 그리고소액주주추천사외이사의무선임입법례는전무하여선례를찾아볼수없다. 라. 이사의책임및자격강화 (1) 이사의책임이사의방만한회사경영, 분식회계등으로회사나국가경제에막대한피해를야기하는사태가끊임없이이어지고있다. 이에부실경영을초래한이사가과실에대한증명책임을지도록하고, 이사의책임을연봉 6배로제한하는규정에대한개정을요구하는등이사의책임강화를통한회사의장기적인발전방안의모색이필요하게되었다. ( 가 ) 현황상법은이사ㆍ집행임원의민사상손해배상책임을회사에대한책임과제3자에대한책임으로구분하여규정하고있다. 이사나집행임원은고의또는과실로그임무를게을리한때에는회사에대하여연대하여손해배상의책임을진다. 149) 또, 이사나집행임원이고의또는중대한과실로그임무를게을리한때에는제3자에대하여연대하여손해를배상할책임이있다는명문규정을두고있다. 150) 이러한행위가이사회의결의에의한것인때에는그결의에찬성한이사도연대하여손해배상의책임이있다. 151) 이사회의결의에참가한이사로서이의를한기재가의사록에없는자는그결의에찬성한것으로추정된다. 152) 이사나집행임원의회사에대한책임을면제하기위해서는주주전원의동의를요하고, 153) 정관규정이있으면이사의고의ㆍ중과실등이없는이상이사의책임을이사가그행위를한날이전최근 1년간의보수액 ( 상여금과주식매수선택권의 148) 최준선, 전게논문, 86 면. 149) 상법제 399 조, 제 408 조의 8 제 1 항. 150) 상법제 401 조제 1 항, 제 408 조의 8 제 1 항제 2 항. 151) 상법제 399 조제 2 항, 제 401 조제 2 항. 152) 상법제 399 조제 3 항, 제 401 조제 2 항. 153) 상법제 400 조제 1 항, 제 408 조의

54 행사로인한이익등을포함 ) 의 6배 ( 사외이사의경우는 3배 ) 로제한할수있는것으로규정하고있다. 154) 또한이사나집행임원이임무위배행위로재산상이익을취하거나제3자로하여금이를취득하게하고회사에손해를가한때에는특별배임죄로형사처벌을하고있다. 155) 이러한규정들은이사의책임을엄격하게규정함으로써이사의위법행위를억제하고주주및채권자등의이익을보호하고자함이목적이다. 156) ( 나 ) 입법례미국에서는이사ㆍ집행임원의임무해태로인한손해배상책임을인정하면서경영판단원칙을근거로이사의손해배상책임을제한하고있다. 또한델라웨어주를비롯한 40여개의주회사법에서는정관에의하여그책임을제한할수있도록규정하고있다. 157) 일본은우리나라와마찬가지로이사ㆍ집행임원등임원의임무해태로인한회사또는제3자에대한손해배상책임과특별배임죄의형사책임을인정하고있고, 158) 그중회사에대한배상책임은임원등에게그직무수행에있어서악의또는중과실이없는경우에는배상책임있는가액에서임원별로정해지는최저책임한도액을공제한가액 ( 이하 감면가액 이라함 ) 범위내에서주주총회결의에의하여면제할수있다. 159) 또한회사에대한배상책임은총주주의동의가있으면면제할수있으나, 160) 이사 2인이상인감사설치회사나위원회설치회사의경우에는정관규정으로임원등의직무수행상악의나중과실이없으면위감면가액범위내에서이사회과반수결의를통하여면책할수도있다. 161) 그밖에사외이사등에대하여는정관규정으로임원등의직무수행상악의나중과실이없으면회사와의책임제한계약에의한회사에대한손해배상책임의제한도가능하다. 162) 154) 상법제 400 조제 2 항, 제 408 조의 ) 상법제 622 조제 1 항. 156) 유주선, 주식회사에서이사책임에관한논의 년개정상법과관련하여, 일감법학 제 22 호, 건국대학교법학연구소, 2012, 184 면. 157) 정쾌영, 이사의책임제한에관한입법론, 기업법연구 제 18 권제 1 호, 한국기업법학회, 2004., 6 면. 158) 일본회사법제 423 조, 제 429 조. 159) 일본회사법제 425 조. 160) 일본회사법제 424 조. 161) 일본회사법제 426 조. 162) 일본회사법제 427 조

55 독일은주식법에서이사의주의의무위반으로인한회사에대한손해배상책임을인정하고있고, 그주의의무위반에관한증명책임은이사가부담한다. 163) 회사는그손해배상청구권성립후 3년후주주총회결의가있고, 자본금의 10% 에해당하는소수주주가이의를제기하지아니하는경우에는손해배상청구권을포기하거나화해할수있다. 164) 이때주주총회의결의는정관에다른정함이없는이상투표된의결권의다수결 ( 단순다수결 ) 에의한다. 165) (2) 이사의자격강화 ( 가 ) 현황상법은이사의결격사유에관하여사외이사의결격사유에관한규정만두고있고, 166) 이사에대한일반적인결격사유에관한규정을두고있지않다. 다만, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조의배임ㆍ횡령등죄를범하여유죄판결을받은자는법무부장관의취업승인을받은경우를제외하고는징역형의집행이종료되거나집행을받지아니하기로확정된날부터 5년, 징역형의집행유예기간이종료된날부터 2년, 징역형의선고유예기간동안같은법제2조제1호의 금융회사등, 국가ㆍ지방자치단체가자본금의전부나일부를출자한기관, 그출연ㆍ보조를받는기관및유죄판결받은범죄행위와밀접한관련이있는기업체에취업할수없도록제한하고있다. 167) 또한같은죄를범하여유죄판결을받은자또는그를대표자나임원으로하는기업체는법무부장관의취업승인을받은경우를제외하고는같은기간동안대통령령으로정하는관허업 ( 官許業 ) 의허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록ㆍ지정등을받을수없을뿐이다. 168) 이사의결격사유는자질이미달되는자를공적신뢰나고도의전문기술및윤리성이요구되는직에서퇴출함을목적으로한다. 169) 상법개정안에서는이사의형벌관련결격사유를주내용으로하고있다. 163) 독일주식법 93(2). 164) 독일주식법 93(4). 165) 독일주식법 119(1) 3, 133(1). 166) 상법제 382 조제 3 항. 167) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제 조제 항 168) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제 조제 항 169) 김은영 서장원, 주식회사이사에대하여 형법관련결격사유 를두는상법개정안에대한연구, 법제 9 월호, 법제처, 2017., 129 면

56 ( 나 ) 입법례일본회사법에서는주식회사의이사및감사에대한형벌관련결격사유규정을열거하고있다. 회사법위반죄, 일반사단법인및일반재단법인에관한법률 위반죄, 또는금융상품거래법, 민사재생법, 외국도산처리절차의승인원조에관한법률, 회사갱생법, 파산법의특정범죄 ( 즉, 이사 감사직책의수행에영향을미칠수있는범죄 ) 를범하여형을선고받고그집행이끝났거나집행이면제된후 2 년이경과하지아니한자, 그밖의법령에위반하여금고이상의형을선고받고그집행이끝날때까지, 또는그집행이면제된때까지의자 ( 형의집행유예중인자는제외 ) 는이사나감사가되지못한다. 170) 미국 RMBCA와 DGCL에서는이사의형벌관련결격사유에관한규정이없다. 171) 영국은 1986년이사자격박탈법 (Company Directors Disqualification Act) 을제정하였다. 이사자격박탈법에서는회사의설립및운영등과관련하여유죄가선고된자에대하여 5년부터 15년까지범위안에서이사, 회사관리인, 회사청산인등의직을제한하거나자격을박탈할수있음을규정하고있다. 다만, 이는법원의명령이있어야만한다. 172) 마. 집행임원제도집행임원제도란업무감독은이사회에, 업무집행은집행임원에게그기능을분담시킴으로써자기감독의모순을피하여업무감독의독립성을확보하고, 업무집행의효율성ㆍ전문성을기하려는제도이다. 종래이사회가담당해온업무집행기능과업무감독기능을분리하여업무집행의효율성과업무감독의실효성을거둘수있고, 회사의업무집행기능과감독기능을분리하여의사결정의투명성제고를목적으로 2011년에도입한제도이다. 173) 또한상장회사의일정비율사외이사강제제도도입으로인하여그동안실무에서는사외이사를최소화할목적으로등기이사의수는최소한으로줄이고등기없이업무집행을담당하는사실상임원을많이활용해왔는데, 이들을제도화하여법적불확실성을해결하기위하여이제도를도입한것이다. 174) 170) 일본회사법제 331 조제 1 항제 3 호, 제 4 호, 제 335 조제 1 항. 171) 김은영 서장원, 전게논문, 면. 172) 김은영 서장원, 전게논문, 138 면. 173) 김태진, 개정상법하의집행임원제운용을위한법적검토, 상사법연구 제 30 권제 2 호, 한국상사법학회, 2011, 면 ; 김광록, 기업지배구조개선을위한최근의상법상변화, 비교사법 제 21 권제 4 호, 한국비교사법학회, , 면

57 (1) 현황상법에서회사는집행임원을둘수있는데이경우집행임원을둔회사는대표이사를두지못한다고규정하고있으므로, 175) 정관에대표이사에관한규정을둔회사는정관변경을통하여, 그러한정관규정이없으면집행임원을선임하는이사회의결의만으로집행임원제도를선택할수있다. 176) 집행임원설치회사는이사 집행임원의자기거래승인권 ( 상법제398조, 제408조의9) 등과같이상법에서이사회권한사항으로정한경우외에는이사회결의로집행임원에게업무집행에관한사항을모두포괄적으로위임할수있다. 177) (2) 입법례 미국은이사회가회사의업무집행기능과감독기능을겸하는일원적체계를취하 는것이일반적이다. 그런데특히대규모회사의경우에업무집행은집행임원에해 당하는 CEO 등에게위임하고이사회에는여러위원회를두어독립적으로감독ㆍ감 시기능을수행하는이원적체계를취하고있다. 178) 미국법률가협회 (ALI) 가제정한 회사지배의원칙 : 분석과권고 (Principles of Corporate Governance : Analysis and Recommendations, 이하 ALI 원칙 이라함 ) 3.01, 1.31 에의하면최 근정기주주총회의기준일현재주주수가 500 명이상이고총자산규모 500 만달러 이상공개회사는집행임원을두어야할의무가있다. 179) DGCL 에서는모든회사에 집행임원설치의무를부과하고있다. 180) 영국의 CA 에서는제 271 조에서공개회사에 집행임원 (secretary) 을설치할의무를부과하고있다. 일본은이사로구성된위원회를둔 위원회설치회사 의경우에는집행임원제도의 도입을의무화하고있다. 181) 위원회설치회사의경우이사는회사법또는회사법에 의한명령에달리정하는경우외에는회사업무를집행할수없고, 182) 이사회는 경영의기본방침, 업무의적정성확보를위한체제정비, 기타회사법에서열거하는 특정권한들을제외한나머지업무집행의결정은집행임원에게위임할수있다. 183) 174) 한국상사법학회, 주식회사법대계 Ⅱ 제 2 판, 법문사, 2016, 면 ( 정찬형집필부분 ). 175) 상법제 408 조의 2 제 1 항. 176) 한국상사법학회, 주식회사법대계 Ⅱ 제 2 판, 법문사, 2016, 1107 면 ( 정찬형집필부분 ). 177) 상법제 408 조의 2 제 3 항제 4 호 ; 정찬형, 전게서, 1123 면. 178) 신종석, 주식회사사외이사의독립성확보를위한법적과제, 법학연구 제 59 권, 한국법학회, , 129 면. 179) 한국상사법학회, 전게서, 1108 면 ( 정찬형집필부분 ). 180) DGCL 142(a) 181) 일본회사법 402 조제 1 항. 182) 일본회사법제 415 조. 183) 일본회사법 416 조

58 이사회는위원회의위원및집행임원을선임ㆍ해임하고, 각위원회위원의과반수 는사외이사라야하며, 집행임원은이사를겸할수있다. 184) 그밖의다른국가에서는집행임원제도의입법례가드물다. 185) 바. 감사위원분리선출제도감사위원분리선출제도는감사위원회설치상장회사가주주총회에서감사위원회위원이되는이사를다른이사들과분리하여선임하는제도를말한다. 감사위원회위원선임시주주와그의특수관계인의의결권을제한하여감사위원회위원선임시대주주의영향력으로부터독립성을확보하고자함을목적으로하는제도이다. 186) (1) 현황최근사업연도말자산총액 2조원이상대규모회사는감사대신감사위원회를두어야하고그감사위원회위원의선임ㆍ해임권한은주주총회에있는데, 주주총회에서는먼저이사를선임한후선임된이사중에서감사위원회위원을선임해야하는것으로규정하고있다. 187) 다만, 사외이사인감사위원회위원과사외이사가아닌감사위원회위원을선임할때는 3% 초과의결권을행사하지못하지만, 그제한범위가상이하므로 188) 각의안을분리하여선임하게되어있다. 그러므로감사위원회위원은먼저 3% 의결권제한을받지아니한채선임된이사들중에서선임하게되는것이므로이때비로소 3% 의결권제한을받는다하더라도감사선임시대주주의영향력을배제하기미흡하다는점이지적되고있다. 현재 2016년 8월 1일시행된 금융회사지배구조에관한법률 ( 이하 금융사지배구조법 이라함 ) 이적용되는금융회사의경우에는감사위원이되는사외이사 1명이상에대해서는다른이사와분리하여선임해야하고, 주주총회에서감사위원이되는이사를선임할때에는 3% 의결권제한을받으므로, 금융회사의감사위원선임은다른이사들과분리하여선임하게되었다. 189) 184) 일본회사법제 400 조부터 403 조까지. 185) 양세영, 회사법개정안의쟁점과평가, 상법개정토론회, 바른사회시민회의주최, , 1 면. 186) 최준선, 전게논문, 8 면. 187) 상법제 542 조의 11 제 1 항, 제 542 조의 12 제 1 항, 제 2 항. 188) 상법제 542 조의 12 제 3 항, 제 4 항

59 그리고감사위원회를설치하는경우에는독립성있는이사들이감사위원회를지 배할수있도록사외이사가감사위원의 3 분의 2 이상을구성해야한다. 190) (2) 입법례감사위원회의설치를강제하면서감사위원인이사의선임시주주의의결권을제한하는입법례는거의없다. 미국 191) 의경우에는감사위원을주주총회가아니라이사회에서선임ㆍ해임하고있다. 그밖에감사위원회의독립성을제고하기위하여감사위원의선임에관한특별한정함을하지않고있다. 일본회사법에서도미국의경우와마찬가지로감사위원을이사회에서선임ㆍ해임하도록규정하고있다. 192) 또한감사선임시에도 3% 의결권제한제도가존재하지아니하므로, 자본다수결의원칙과의균형을유지하고있는셈이다. 사. 소액주주의경영참여 [ 그림 2] 집중ㆍ서면ㆍ전자투표제도입률및실시율 193) 189) 금융사지배구조법제 19 조제 5 항, 제 6 항, 제 7 항. 190) 상법제 415 조의 2 제 2 항단서, 금융사지배구조법제 19 조제 2 항 ; 고창현, 김혜성, 감사위원선임관련법적문제, 기업법연구 제 31 권제 1 호, 한국기업법학회, 2017., 246 면. 191) 미국은 2002 년 7 월 30 일발효된사베인즈 - 옥슬리법 (Sarbanes-Oxley Act) 및 1934 년증권거래법 (Securities Exchange Act of 1934) 에의하여감사위원회 (Audit Committee) 를규정하고있다. 192) 일본회사법제 400 조제 2 항. 193) 이준규, ' 소액주주권리강화 ' 집중투표제 2 년간시행無 유명무실, news1, 2017 년 12 월 27 일, ( 최종검색일 : 2018 년 1 월 10 일 ), <

60 (1) 서면투표제의의무화 ( 가 ) 현황서면투표제도는 IMF 구제금융사태직후 1999년에주주에게회사의의사결정에참여할기회를제공하고이를통하여주주의권익보호및기업경영의투명성제고를목적으로도입한제도이다. 194) 지리적ㆍ경제적ㆍ개인적이유등으로주주총회에참석할수없거나의결권행사에는관심이있지만총회출석에는소극적인주주를위하여, 주주총회의참석대신서면으로의결권을행사할수있게하려는제도이다. 195) 정관에정함이있는경우에한하여서면투표를할수있고, 196) 서면투표를정관에정한회사는의결권행사에필요한서면투표용지와함께참고자료를주주총회통지서에첨부하여송부해야한다. 197) 회사가서면투표를허용하기위해서는원시정관에정함이있는경우가아니라면정관을변경해야만하고, 정관을변경하기위해서는주주총회의특별결의가필요한데, 이러한절차를거치는것이용이하지아니하므로서면투표제의활용이저조한편이다. 서면투표제는 현재 26개대기업집단소속상장회사 169개중 8.9%(15개사 ) 만이도입했으며, 전년 (9.7%, 16개사 ) 보다도도입비율이줄어들었다. 198) 194) 권종호, 서면투표제도, 과연입법상의성과인가, 상사법연구 제 19 권제 2 호, 2000., 474 면. 195) 권종호, 의결권행사제도의문제점과개선방안에관한연구 연구보고서, 한국상장사협의회, , 1 면. 196) 상법제 368 조의 3 제 1 항. 197) 상법제 368 조의 3 제 2 항. 198) 이지은, 총수일가, ' 핵심계열사 ' 만골라이사직차지 사외이사 ' 거수기 ', 아시아경제, , ew.htm?idxno= , ( 확인 )

61 따라서서면투표제도의도입을용이하게하여주주총회의결정족수의충족을용 이하게하고소액주주의주주총회참여를활성화시킬필요성이제기되고있다. ( 나 ) 입법례서면투표제도를도입하고있는나라는일본이대표적이고최근대만에서도도입한것으로알려졌으며, 199) 독일주식법도정관규정에정함이있는경우에는서면으로주주총회의의결권을행사하는서면투표를할수있도록규정하고있다. 200) 일본회사법은주주총회 ( 또는종류주주총회 ) 를소집하는이사 ( 또는이사회설치회사의이사회, 소집권을가진주주 ) 가서면투표여부를정할수있도록규정하고있다. 201) 또한이사가주주총회를소집하는경우에주주총회에출석하지못하는주주가서면에의하여의결권을행사할수있도록하기위하여, 202) 의결권을보유하고있는주주의수가 1,000명이상인회사의경우에는서면투표제도도입을의무화하는규정을두고있지만, 203) 그주식회사가증권거래소에상장된주식의발행회사인주식회사로서금융상품거래법에따라위임장의권유를하고있는경우에는서면투표제도의채택이의무는아니다. 204) 결국원칙은서면투표를강제로실시하여야하나, 상장회사의경우에는대부분서면투표제도를실시하지않는것으로이해할수있다. (2) 전자투표제의의무화전자투표제도는주주총회에무관심하거나현장에참여하기어려운소액주주가인터넷을통하여간편하게의결권을행사할수있도록마련된것으로특히, 비전업투자자인소액투자자들이근무중에는주주총회에참석하기어려우므로그러한소액주주의주주총회참여에는매우유용한제도이다. 205) 199) 권종호, 전게보고서, 12 면. 200) 독일주식법 118(2). 201) 일본회사법제 298 조제 1 항제 3 호, 제 4 항, 제 325 조. 202) 권종호, 전게보고서, 14 면. 203) 일본회사법제 298 조제 2 항본문. 204) 일본회사법제 298 조제 2 항단서. 205) 김병태, 주주총회의전자투표제도 의무화 와문제점, 기업법연구 제 27 권제 3 호, 한국기업법학회, , 89 면

62 ( 가 ) 현황이사회의결의가있는경우에주주는주주총회에출석하지아니하고전자적방법, 즉전자투표에의한의결권행사가가능하며, 206) 전자적방법으로의결권을행사한경우에는철회하거나변경할수없다. 207) 경영촉진을위하여도입된전자투표제도는 [ 그림 2], [ 그림 3] 에서알수있듯이회사의선택사항에맡겨져있어활용도가낮은점이문제점으로지적되고있다. 이에일정규모이상의상장회사는이사회결의가없더라도전자투표제를의무화하여셰도우보팅제도의폐지로인한주주총회의의결정족수충족에기여하고소액주주의주주총회참여를활성화시킬필요가있다는주장이제기되고있다. [ 그림 3] 전자투표ㆍ전자위임장이용현황 208) ( 나 ) 입법례미국의경우대다수미국기업이따르고있는 DGCL은 1998년, 2000년각개정으로전자적방법에의한의결권행사를인정하고있다. 다만, 의무사항이아닌임의적선택사항으로전자투표제도를허용하고있다. 209) 나아가 DGCL은 2000년의개정으로전자적방법에의한의결권행사를할것인지또는전자적방법으로주주총회를개최할것인지를이사회결의로정할수있다는규정을 210) 두고있어, 폭넓은 206) 상법제 368 조의 ) 상법시행령제 13 조제 3 항. 208) 허종민, 전자투표 전자위임장이용사 705 사 전년比 45%, 브릿지경제, , , ( 확인 ). 209) 최준선, 전게논문, 13 면. 210) DGCL 211(1)(a)

63 전자적원격통신수단 (means of remote communication)' 에의한주주총회의참여를허용하고있는셈이다. 211) 일본은 2001년 11월상법이개정되면서전자투표제가도입되었다. 현행일본회사법에서도총회불참주주를위하여전자적방법에의한의결권행사를허용할것인지여부는주주총회의소집권자인이사 ( 또는이사회설치회사의이사회, 소집권을가진주주 ) 가결정한다. 212) 서면투표제도와의병용도가능한데, 전자투표제도를채택할것인지여부는회사의재량이며, 의결권있는주주의수가 1,000명이상인회사등서면투표제도가의무화된회사일지라도전자투표제도의실시여부는임의로선택할수있도록하고있다. 213) 즉, 전자투표의채택을의무화한것은아니다. 214) 대만과터키는전자투표제를의무화하였으며, 215) 영국 CA는서면투표제를인정하고있지않지만, 주주가전자적수단에의해주주총회에참석하고의결권을행사하는것을배제하지못하도록함으로써, 사실상전자투표제를의무화하고있다. 216) 독일은정관규정에정함이있으면주주총회의의결권을전자투표로행사하는전자투표가허용된다. 217) 그밖에도 2010년 8월 24일한국예탁결제원의보도자료에따르면, 스위스는 2003년 9월부터, 중국은 2004년 12월부터, 덴마크는 2009년 4월부터전자투표제도가폭넓게시행되고있다. 218) (3) 집중투표제의의무화이사의선임방식에는단순투표제방식과집중투표제방식이있다. 집중투표제는주주가 1주마다선임할이사의수에해당하는의결권을가지면서, 이의결권을 1인의이사후보에게집중하여투표하거나 2인이상의후보에게분산하여투표하는방식의제도이다. 219) 211) 김병태, 전게논문, 91 면. 212) 일본회사법제 298 조제 1 항제 4 호, 제 4 항, 제 325 조, 일본회사법시행규칙제 63 조제 4 호, 제 95 조제 1 호. 213) 권종호, 전게보고서, 21 면. 214) 최준선, 전게논문, 13 면. 215) 최준선, 전게논문, 13 면. 216) 영국 CA 360A(1); 권종호, 전게보고서, 22 면. 217) 독일주식법 118(1)(2). 218) 김병태, 전게논문, 90 면. 219) 유주선, 집중투표제도의무화개정 ( 안 ) 에대한타당성여부 - 감사위원회위원분리선임과집행임원제도를포함하여, 규제연구 제 23 권제 1 호 6 월, , 64 면

64 ( 가 ) 현황 1997년 IMF 구제금융사태이후기업지배구조개선차원에서상법을개정하면서이사선임시회사의소액주주들로하여금그들의이익을대표할수있는이사를선임할수있는집중투표제를도입하였다. 220) 도입당시에도집중투표제를의무화하자는의견은있었으나, 상법은집중투표제의배제여부를정관에서선택할수있도록 opt-out방식으로 221) 규정하였다. 즉, 2인이상이사선임을목적으로하는주주총회의소집이있는경우에정관에서배제하지않는이상, 소액주주의청구가있으면실시할수있도록명문규정을두었다. 집중투표제를청구할수있는소액주주는의결권없는주식을제외한발행주식총수의 3% 이상주식소유주주, 최근사업연도말자산총액 2조원이상의상장회사는의결권없는주식을제외한발행주식총수의 1% 이상주식소유주주이다. 222) 집중투표제역시 [ 그림 2] 에서알수있듯이실무에서는회사들이정관에배제규정을두거나이사임기의시차제등으로사실상회피하고있어서정관으로도이를배제할수없도록집중투표제를의무화해야할필요성이제기되고있다. ( 나 ) 입법례미국에서의집중투표제는 1870년일리노이주회사법을통하여처음으로강행규정으로채택되었다. 1950년까지집중투표제를의무화하는주가꾸준히증가하다가 1960년이후미국의경제불황이후로는쇠퇴하기시작하였다. 223) 미국에서집중투표제를허용함에있어 opt-in 방식을따르는주가 36개이며, opt-out 방식을따르는주가 8개이다. 또한집중투표제를의무화하고있는주는애리조나, 네브래스카, 노스다코타, 사우스다코타, 웨스트버지니아와비상장회사에만의무화하고있는주인캘리포니아와하와이, 총 7개주가있다. 집중투표제의의무적실시입법을취하지않은주에서집중투표제를채택한회사는거의없다. 미국의주요기관투자자인교사퇴직연기금 (TIAA-CREF) 은경영비효율을이유로집중투표제를채택한기업에대해서는투자를하지못하도록투자지침서에규정하고있고, 현재집중투표를 220) 박수영, 집중투표제도의무화 - 상법개정시안중집중투표제도의의무화에대한반론, 기업법연구 제 27 권제 3 호, 한국기업법학회, , 115 면. 221) 집중투표제의실시유형은우선강제 (mandatory) 하는방식과허용 (permissive) 하는방식으로나뉜다. 그리고허용하는방식은다시집중투표제를원칙적으로인정하지않고정관에의하여도입할수있는 opt-in 방식과정관에아무런언급이없으면원칙적으로집중투표제도를도입하고이를배제하고싶으면정관에규정을두어야하는 opt-out 방식으로나뉜다. 222) 상법제 382 조의 2 제 1 항, 제 542 조의 7 제 2 항. 223) 박수영, 전게논문, 121 면

65 시행하는회사는거의없으며, 주주수가적은폐쇄회사에서만드물게이용하고있는상황이다. 224) 일본은 1950년집중투표제도를의무화하는내용으로도입하였으나, 소액주주의권리강화보다는주주간분쟁, 경영효율성저하등의부작용이나타나, 1974년상법개정을통해임의적선택방식으로전환하였다. 225) 즉, 2인이상의이사를선임하는주주총회의경우에정관의배제가없으면단독주주권으로집중투표청구가가능한것으로규정하고있다. 226) 러시아는공기업의사유화과정에서경영자와노동자가연합하여대기업의의결권있는주식의대다수를보유하고, 나머지주식은은행이나투자기금등이보유하는소유구조를형성하게되었다. 이러한소유구조는경영자가소유자로서기회주의적행동을할가능성이더많아졌음을의미하여소액주주를보호할필요가있었다. 이에러시아는주식회사에관한연방법에서집중투표제를규정하게되었고, 227) 2004년개정으로모든회사에서집중투표제를의무적으로도입하게하였다. 228) 칠레와멕시코는집중투표제를의무적으로시행하게하고있고, 229) 그밖에중국과대만에서도시행하고있으나, 유럽국가들에서는집중투표제를찾아볼수없다. 230) 3. 주주권보호를위한상정안 가. 내부거래의규제강화 (1) 현황 당해회사의이사, 상법제 542 조의 8 제 2 항제 6 호의주요주주, 231) 이사ㆍ주요주주의배 224) 최준선, 근로자대표사외이사선임문제 - 상법개정, 원로에게묻는다., 한경긴급좌담회, , 3 면. 225) 최준선, 전게논문, 3 면. 226) 일본회사법제 342 조제 1 항. 227) 러시아주식회사에관한연방법제 66 조제 4 항. 228) 박수영, 전게논문, 124 면. 229) 최준선, 전게논문, 3 면. 230) 박수영, 전게논문, 120 면. 231) 주요주주 란누구의명의로하든지자기의계산으로의결권없는주식을제외한발행주식총수의 10% 이상의주식을소유하거나이사 집행임원 감사의선임과해임등상장회사의주요경영사항에대하여사실상의영향력을행사하는주주를말한다

66 우자 직계존비속및배우자의직계존비속, 이들이단독또는공동으로의결권있는발행주식총수의 50% 이상소유한회사및그자회사또는이상열거한자들이나회사가합하여의결권있는발행주식총수의 50% 이상소유한회사가당해회사와자기거래를하기위하여는사전에미리이사회에해당거래에관한중요한사실을밝히고이사 3분의 2 이상의찬성에의한이사회승인을받아야한다 ( 상법제398조 ). 다만, 자본금총액 10억원미만인소규모회사에서이사가 1~2명에불과하여이사회를구성할수없는때에는위이사등의자기거래는주주총회의승인을받아야한다 ( 상법제383조제1항단서, 제4항 ). 또한상장회사는주요주주, 그의특수관계인, 232) 이사, 상법제401조의2 제1항각호의업무집행지시자등, 집행임원, 감사를상대방으로하거나이들을위하여하는신용공여는금지되며이를위반한경우에는신용공여를한자는 5년이하의징역또는 2억원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다 ( 상법제542조의9 제1항, 제624조의2, 제632조 ). 그리고최근사업연도말현재의자산총액 2조원이상인상장회사는최대주주, 233) 그의특수관계인및그상장회사의특수관계인을상대방으로하거나그를위하여일정한거래를 234) 하려는경우에는이사회의승인을받고그후처음소집되는정기주주총회에해당거래의목적ㆍ상대방ㆍ내용ㆍ날짜ㆍ기간ㆍ조건, 해당사업연도중거래상대방과의거래유형별총거래금액및거래잔액을보고해야한다 ( 상법제542조의9 제3항, 제4항, 상법시행령제35조제8항 ). 위와같은이사회승인결의시해당이사, 주요주주, 최대주주등특별한이해관계가있는자는의결권을행사할수없고, 그의결권수는출석이사수에산입하지않는다 ( 상법제391조제3항, 제368조제3항, 제371조제2항 ). (2) 입법례미국에서는개별사안에대한판례법의축적결과를반영하여대부분의주회사법에서이사등의자기거래를규정하고있는것이므로그내용이일정한것이아니고현재도판례를통하여계속형성중인법원리이다. 235) 어느정도공통된내용은자기거래의규제대상이회사의이사, 상급임원 (senior executive), 지배주주및그가족ㆍ친족과이들이지배하는법인ㆍ단체등을포함하고, 자기거래가유효하기 232) 특수관계인 이란상법제 542 조의 8 제 2 항제 5 호, 상법시행령제 34 조제 4 항각호의어느하나에해당하는자를말한다. 233) 최대주주 란상장회사의주주로서의결권없는주식을제외한발행주식총수를기준으로본인및그와특수관계인이소유하는주식의수가가장많은경우의그본인을말한다. 234) 단일거래가자산총액또는매출총액을기준으로최근사업연도말현재의자산총액 ( 또는매출총액 ) 1% 이상인거래, 또는해당사업연도중에특정인과의해당거래를포함한거래총액이최근사업연도말현재의자산총액 ( 또는매출총액 ) 5% 이상인거래를말한다 ( 상법시행령제 35 조제 6 항, 제 7 항 ). 235) 한국상사법학회, 주식회사법대계 Ⅱ 제 2 판, 법문사, 2016, 708 면 ( 권윤구집필부분 )

67 위한절차로이사또는주주과반수의승인을거칠것을요구하고, 그승인이없더라도거래의조건과절차가공정한경우에는유효한거래가된다. 236) 일본의경우에는이사가자기거래를하기위하여는주주총회의승인을받는것이원칙이지만, 이사회설치회사의경우에는이사회의승인을받으면되고그거래를한이사는거래후지체없이거래에관한중요사실을이사회에보고해야한다. 237) 프랑스의경우에는집행임원이나, 집행임원이소유자 무한책임사원 업무집행자 이사 임원인기업등이회사와자기거래를할때에는집행이사회의사전승인을받아야하고, 238) 집행이사회나감독이사회의이사나, 이들이소유자ㆍ무한책임사원ㆍ업무집행자ㆍ이사ㆍ임원인기업등이회사와자기거래를할때에는감독이사회의사전승인을받아야한다. 239) 독일의경우이사, 감사, 지배인, 부분적포괄대리권을가진사용인또는이들의배우자, 생활파트너, 미성년자녀등에대한신용공여는감독이사회의사전승인을받아야한다. 240) 이러한개별제한규정이없는경우에이사에대하여는감독이사회가재판상또는재판외에서회사를대표하므로 241) 이사의자기거래도감독이사회가회사를대표하여거래를하게된다. 나. 자기주식의처분 (1) 현황 현재상법상자기주식처분방법에대하여는정관에규정이없으면처분상대방, 방법, 가격, 시기등을이사회의결의에따르는취지로규정하고있다. 242) 그렇다 고자의적처분이허용되는것은아니며, 이사의충실의무, 선관주의의무, 자기거 래금지의무등의제한을받는다. 또한주권상장법인의경우에는 자본시장과금융 투자업에관한법률 ( 이하 자본시장법 ) 에의해반대주주의주식매수청구권행사 로인해매수한자기주식은그처분기한을주식매수일로부터 5 년으로정하여그 처분을강제하고있다. 243) 자기주식의본질에대해서는자산설 ( 資産說 ) 과 244) 미발행주식설 ( 未發行株式說 ) 236) 전게서, 면. 237) 일본회사법제 356 조제 1 항, 제 365 조. 238) 프랑스상법 L ) 프랑스상법 L ) 독일주식법 89, ) 독일주식법 ) 상법제 342 조. 243) 자본시장법제 165 조의 5 제 4 항, 자본시장법시행령제 176 조의 7 제 4 항. 244) 자기주식은회사가자기자본 ( 배당가능이익등 ) 으로자신의회사주식을매수하였거나또는무상으

68 이 245) 대립하고있고, 판례는 246) 자산설을전제로판시하고있다. 247) 자산설을따르게되면자기주식을유상으로처분하는이상주주평등원칙을관철할필요가없이자기주식의자유로운처분이가능하다는입장을취하는경우가많다. 이에대하여미발행주식설을따르게되면유상증자의경우에주주의신주인수권을인정하는우리나라에서는자기주식처분의경우에도주주평등원칙을관철하여신주발행절차에따라야한다는입장을취하는경우가많다. 회사의분할또는분할합병의경우에분할회사가보유하는자기주식에대하여분할의대가로분할신주를배정할수있는지여부에관하여, 기업실무에서는이를허용하는사례가많지만학계에서는자기주식의본질에관한입장에따라자산설입장에서는긍정설견해이고, 미발행주식설입장에서는부정설입장을취하고있다. 248) (2) 입법례미국의경우 DGCA, 뉴욕주회사법, 1969년 MBCA 등은종래의자산설입장을취하고자기주식처분시주주의신주인수권을인정하지않고이사회의결정에맡긴다. 249) 반면에미발행주식설입장을취하고있는캘리포니아주회사법, 1984년 RMBCA 등에서는자기주식을취득하면주식소각이이루어지고그만큼발행할수있는수권주식수가증가할뿐이므로자기주식처분시의문제가발생하지않는다. 250) 일본은 모집주식 이라는개념 ( 일본회사법제199조제1항 ) 아래발행주식의모집과자기주식의처분에관한규정을두고있는데, 자기주식에대한주주의신주인수권을인정하지않고주식의모집발행과동일하게취급하여미발행주식의신규발행으로처리하고있으므로, 미발행주식설입장이면서주주의신주인수권은인정하지않는셈이다. 251) 로증여받은주식을의미하고, 이와같이배당가능이익의범위내에서그이익금으로취득한자기주식은회사의재산으로처리해야한다는입장이다 ( 최준선, 전게논문, 14 면 ) 245) 자기주식이실질적으로는자본의환급내지회사의일부청산과유사하고, 자기주식을취득한상태에서회사가파산하거나지급불능의상태에처하게되면자기주식의가치는 0 이되므로미발행주식으로처리해야한다는입장이다 ( 김건식 노혁준 천경훈, 회사법 제 2 판, 박영사, 2016, 656 면 ) 246) 대법원 선고 2010 다 ) 최문희, 자기주식과경영권에관한판례및상법개정안의검토 : 자기주식의처분, 활용에관한법적쟁점, 선진상사법률연구 통권제 78 호, 법무부, , 82 면. 248) 노혁준, 기업재편의활성화와그딜레마, 상사법연구 제 34 권제 3 호, 한국상사법학회, 2015, 면 ; 황남석, 이해관계자와의거래및자기주식에관한규율의강화를위한상법개정안검토, 상사판례연구 제 29 집제 4 권, 한국상사법학회, , 면 ; 한국상사법학회, 주식회사법대계 Ⅲ 제 2 판, 법문사, 2016, 521 면 ( 노혁준 김병태집필부분 ). 249) 황남석, 전게논문, 486 면. 250) 노혁준, 전게논문, 78 면 ; 황남석, 전게논문, 486 면. 251) 최준선, 전게발표문, 6 면

69 독일주식법은자기주식의취득과처분시에는주주평등원칙을준수하도록규정하고있다. 252) 그런데거래소를통한취득과처분을하면주주평등원칙을충족하는것이되고, 주주총회는그밖의방법으로처분할수있으나그경우에는주주의신주인수권을원칙으로하는규정들이준용되고있으며, 253) 주주총회는상세한결의없이이사회에자기주식의소각권한을수여할수도있다. 254) 자기주식을주주아닌제3자또는특정주주에게처분하는경우에는주주총회의특별결의를요하는등신주의제3자배정과마찬가지로취급하고있다. 255) 영국 CA에서는자기주식처분시주주의신주인수권을인정하는규정을두고있다. 256) 회사분할시자기주식의취급에관한입법례는회사분할제도가나라마다상이하므로평면적으로비교하기는어렵다. 미국의경우에는회사분할제도가없으므로회사가현물출자하여신설한회사의주식을자기회사의주주들에게배당하는데, 자기주식의본질에관한자산설입장에있는주 ( 州 ) 에서도현물출자당시회사의자기주식에대하여신설회사의주식을배정하지는않고, 미발행주식설을취하는주에서는자기주식은취득과동시에소각되므로신주배정문제가발생하지않는다. 257) 일본에서는물적분할만인정하고있으므로분할회사는물적분할시분할대가로받은신설회사의주식을자기회사의주주들에게현물배당하게되는데, 자기주식에대한잉여금배당 ( 즉, 이익배당 ) 이금지되므로 258) 물적분할당시분할회사가보유하는자기주식에대한분할신주의배정도이루어지지않는다. 259) 독일에서는우리나라에서처럼인적분할과물적분할이모두허용되는데, 회사분할의경우에도합병시소멸회사의자기주식에대한존속회사의주식배정을허용하지않는회사합병규정이준용되므로분할회사의자기주식에대한분할신주의배정도이루어지지않는다. 260) 252) 독일주식법 71(1) 제 8 호제 3 문, 53a. 253) 황남석, 전게논문, 487 면. 254) 독일주식법 71(1) 제 8 호. 255) 독일주식법 71(1) 제 8 호, 186(3),(4); 최준선, 전게발표문, 6 면. 256) 영국 2006 년회사법제 560 조제 3 항, 제 561 조. 257) 노혁준, 전게논문, 78 면 ; 황남석, 전게논문, 495 면. 258) 일본회사법제 453 조. 259) 노혁준, 전게논문, 79 면 ; 황남석, 전게논문, 면. 260) 독일조직재편법 (Umwandlungsgesetz) 125, 68(1) 제 1 문제 2 호 ; 황남석, 전게논문, 496 면

70 다. 합병ㆍ분할ㆍ분할합병유지청구권 (1) 현황상법은회사가법령또는정관에위반하거나현저하게불공정한방법으로주식을발행함으로써주주가불이익을받을염려가있는경우에그주주는사전적구제수단으로신주발행유지청구권을행사할수있는것으로규정하고있다. 261) 그러나합병등구조개편에대한주주의사전적구제수단은없다. 다만, 사후적구제수단으로각회사의주주ㆍ이사ㆍ감사ㆍ청산인ㆍ파산관재인또는합병ㆍ분할ㆍ분할합병을승인하지아니한채권자에한하여합병무효의소 262) 또는분할ㆍ분할합병무효의소 263) 를제기할수있을뿐이다. (2) 입법례미국 MBCA는위법하거나사기적인방법으로합병한경우, 주식매수청구권이외에도사전적으로합병을저지하는방안을규정하고있다. 264) DGCL도합병유지청구권 (injunction) 을허용하고있다. 그러나소액주주보호를목적으로하는경우등제한적인사건에한해서만인정하고있다. 265) Pennsylvania Mutual Fund, Inc. v. Todhunter International, Inc. 사건과, 266) Andra v. Blount 사건은 267) 합병유지청구권을인정한판례이다. 268) 미국은회사분할제도를두고있지않다. 일본은종전에는약식조직개편에대해서만법령또는정관을위반하거나대가가현저히불공정한경우주주의유지청구권을인정하고있었으나, 2015년회사법을개정하여주주총회의승인결의를필요로하는조직개편에대하여법령또는정관위반등으로주주가불이익을받게될염려가있는경우에는유지청구권을허용하고있다. 269) 이러한유지청구권은단독주주권으로서흡수합병, 흡수분할또는주 261) 상법제 424 조. 262) 상법제 529 조. 263) 상법제 530 조의 11 제 1 항, 제 529 조. 264) MBCA ) 강병훈, 상법일부개정법률안 ( 이종걸의원대표발의, 제 4597 호 ) 검토보고서, 법제사법위원회, , 5 면. 266) 합병목적이오로지소액주주의축출을위한것으로합병목적자체가부당한사건이다 [Pennsylvania Mutual Fund, Inc. v. Todhunter International, Inc., Del. Ch. C.A. 4845(August 5, 1975)]. 267) 지배주주 (85% 보유 ) 의일방적결정에의한합병시소액주주에게합병관련정보를전혀제공하지않고, 소액주주의보유주식가치를지배주주가임의로평가한사건이다 [Andra v. Blount, CA No (Del. Ch. Mar. 29, 2000)]. 268) 강병훈, 전게검토보고서, 5 면참조

71 식교환이법령또는정관을위반하거나회사의재산상태그밖의사정에비추어현 저히부당한경우에그로인하여주주가불이익을입을염려가있으면인정된 다. 270) 라. 소액주주의경영참여대형주소액주주의절반가량이 5년이상주식을보유하는것으로드러났다. 즉, 소액주주들이대형주에대해장기투자하는식의 선진국형투자 가늘어나고있는것이다. 국회정무위원회소속민병두의원실에제출된자료에따르면시가총액상위 15개종목을 5년이상보유한소액주주의평균주식비율은 7.3% 였다. 271) 이에기업의윤리경영을위해서는경영에관심이있는소액주주의경영참여를위한소액주주위원회등과같은제도적장치의필요성이제기되고있다. 현재우리나라에는소액주주의경영참여나권익보장을위한소액주주위원회의구성에관한규정은없다. 다만, 상법의주주제안권이나 272) 금융사지배구조법의주주제안권을 273) 통하여사외이사선임추천등의제안을할수있는길이마련되어있을뿐이다. 그리고금융위원회는 2018년 1월 15일소액주주의경영참여를더욱확대하기위하여금융회사에서주주제안권을행사할수있는소액주주의현행기준 0.1% 를더욱하향하는내용으로금융사지배구조법의개정을추진하겠다는계획을발표하기도하였다. 274) 소액주주의다양하고적극적인주주권행사가활발한선진국에서도소액주주위원회의입법례는찾아볼수없다. 다만주주제안이나대표소송제도를통하여다양한형태의주주활동을진행하고있을뿐이다. 269) 강병훈, 상법일부개정법률안 ( 이종걸의원대표발의, 제 4597 호 ) 검토보고서, 법제사법위원회, , 6 면. 270) 일본회사법제 784 조제 2 항, 제 796 조제 2 항. 271) 김나래 최준선, 대형주소액주주절반이 5 년이상장기투자, 헤럴드경제 ( ), 확인 ). 272) 상법제 363 조의 2, 제 542 조의 6 제 2 항. 273) 금융사지배구조법제 33 조제 1 항. 274) 서일범, 소액주주도사외이사추천추진... 주총혼란예고, 서울경제 ( ), R17( 확인 )

72 4. 기업경영의윤리성확보를위한상정안 가. 이사등임원보수관련제도 (1) 보수위원회 ( 가 ) 현황보수위원회에관한규정은상법에는없고, 금융사지배구조법에서찾을수있을뿐이다. 금융회사는보수위원회에서이사ㆍ감사ㆍ집행임원및업무집행책임자 ( 사외이사, 비상임이사, 감사위원, 준법감시인및위험관리자는제외 ) 및금융투자업무담당자에대한보수의결정ㆍ지급방식, 보수지급에관한연차보고서의작성ㆍ공시, 금융위원회가정하여고시하는사항을심의ㆍ의결한다. 275) 이보수위원회는이사회내위원회로서 2인이상의이사로구성하고그이사중과반수및대표는사외이사로구성한다. 276) 다만, 금융회사중최근사업연도말자산총액 5조원미만인금융회사는정관에서정하는바에따라보수위원회를설치하지아니하고감사위원회가위사항을심의ㆍ의결할수있다. 277) ( 나 ) 입법례영국은 2006년개정 CA에서상장회사의이사는매회계연도의이사보수보고서를작성해야하고, 이에대한주주총회의승인결의를받도록규정하였다. 278) 년에걸친세계금융위기과정에서기업지배구조관련제도재평가의필요성이제기되었다. 이후제정된것이 2010 영국지배구조규정 (The UK Corporate Governance Code 2010, 이하 영국지배구조규정 이라함 ) 이다. 279) 영국지배구조규정은이후영국의모든상장기업에적용된다. 영국지배구조규정에의하면정관에서부여된이사회의권한은특별한규정이없는한, 그권한의일부를위원회에위임할수있으며, 이위원회에해당하는것중하나가보수위원회이다. 280) 이사회는 3 275) 금융사지배구조법제 22 조제 1 항, 제 2 조제 2 호, 같은법시행령제 17 조제 1 항. 276) 금융사지배구조법제 16 조제 3 항, 제 4 항, 형법제 393 조의 2 제 3 항. 277) 금융사지배구조법제 16 조제 2 항, 같은법시행령제 14 조. 278) 영국회사법제 420 조, 제 439 조. 279) 원동욱, 주요국기업지배구조의최근동행및향후과제, 기업법연구 제 26 권제 1 호, 한국기업법학회, , 251 면. 280) 원동욱, 전게논문, 253 면

73 인이상 ( 소규모회사의경우에는 2인이상 ) 의독립적사외이사로구성된보수위원회를설치해야한다. 281) 이사회의장선임시, 그이사회의장도독립성이있다고판단된경우보수위원회위원장을제외한위원으로선임될수있다. 282) 보수위원회의업무는모든업무담당이사는물론이사회의장의보수, 연금수급권, 기타보수지급에관한권한을위임받아행사하는것이다. 283) 2010년제정된금융서비스법 (Financial Services Act 2010, 이하 FSA 2010 이라함 ) 에서는금융기관임ㆍ직원의보수공시등에관한내용을규정하고있다. 미국에서는상장회사에대하여임원의보수를규제하고있는데, 전통적으로임원의보수는이사회와보수위원회에서결정한다. 284) 2009년미국경제회복재투자법 (American Recovery and Reinvestment Act of 2009) 에서불량자산구제프로그램 (Troubled Asset Relief program) 대상기업에대하여지원기간동안상여금등보수의지급을엄격히제한하고독립된위원만으로구성된보수위원회를설치해야하며공시대상임원보수에대하여주주총회의결의를거치도록규정하였다. 285) 2010 년에는위세계금융위기의영향을받아도드-프랭크월가개혁및소비자보호법 (Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, 이하 DFA 라함 ) 이제정되었다. DFA에서는상장회사임원의보수를포함한지배구조개혁에관한내용이포함되어있다. 286) DFA에서는 1934년증권거래법에보수위원회의독립성강화규정 ( 이하 NYSE규칙 이라함 ) 287) 을신설하였다. 288) 또한 NYSE규칙에서상장회사의보수위원회는전원독립적 (independence) 이사로만구성하도록하고있고, 289) 보수위원회의직무는 CEO 보수와관련된회사의목적및목표를심의ㆍ승인하며, 이와같은목표등에비추어 CEO의업적을평가하여 CEO의보수규모를책정한다. 또한기타집행임원의보수, 성과급, 주식관련보수에대해서도이사회에추천한다. 290) 또한최소한 3년에 1회이상임원의보수에대한주주총회의승인을받도록하는이른바 Say-on-Pay 규정을마련하였으나이에대해서임원보수는기업경영에관한사항으로서이사회권한사항이므로경영의전문화를저해할수있다는비판이 281) 영국지배구조규정 D ) 영국지배구조규정 D ) 영국지배구조규정 D.2.2.; 원동욱, 전게논문, 254 면. 284) 김성곤, 주식회사임원보수규제에관한법적연구, 박사학위논문, 성균관대학교, 2017., 36 면. 285) 맹수석, 금융기관임원의과도한보수규제및투명성제고방안에관한연구, 법학논총 제 34 집제 1 호, 전남대학교법학연구소, 2014., 243 면. 286) 정영철, 금융회사임원의보수와보수위원회시론, 한국기업지배구조원 CGS 보고서, , 54 면. 287) NYSE 규칙제 10C 조. 288) DFA 제 952 조. 289) NYSE 규칙제 303A.05 조 (a). 290) NYSE 규칙제 303A.05 조 (b); 원동욱, 전게논문, 262 면

74 제기되고있다고한다. 291) 증권거래소상장규칙 ( 이하 나스닥규칙 이라함 ) 에서도 CEO 및기타집행임원의보수를결정하기위해독립적이사만의결의또는독립적이사만으로구성된보수위원회에의한결정이나추천에의한다고규정되어있다. 292) 유럽집행위원회는회사법을포함한공동체내의통합법추진과더불어현대화를추진해왔다. 2011년 EU기업지배구조기본체제 (The EU corporate governance framework) 라는보고서 (Green Paper, 이하 EU기업지배구조보고서 라함 ) 를발표하였다. 유럽국가내의회사에서는경영실적및책임과연계된이사의보수정책이활발히시행되고있지만, EU기업지배구조보고서에서는보수정책과경영진및사외이사의개별보수에대한공시, 보수정책에대한주주총회의승인, 독립적보수위원회의기능확립등에대한사항을권고하고있다. 293) 일본의경우에는 2005년제정된회사법에서이사ㆍ회계참여의보수, 상여그밖에직무집행의대가로받는재산상이익 ( 이하 보수등 이라함 ) 은정관의정함이없으면주주총회결의로보수등의확정된가액, 미확정시에는그구체적산정방법, 보수등이금전이아닌경우의그구체적내용을정하고, 위원회설치회사의경우에는보수위원회가집행임원ㆍ이사ㆍ회계참여의개인별보수등내용을결정한다. 294) 이때보수위원회는집행임원ㆍ이사ㆍ회계참여의개인별보수등의내용결정에관한방침을정하고, 회계참여에대해서는개인별확정가액, 집행임원ㆍ이사에대해서는보수등의확정된개인별가액, 미확정시에는그개인별구체적산정방법, 보수등이금전이아닌경우의그개인별구체적내용을결정해야한다. 295) (2) 임원보수의환수 ( 가 ) 현황상법은이사ㆍ감사의보수는정관에그액을정하지아니한때에는주주총회의결의로이를정한다고규정하고있을뿐, 296) 부당하게지급된급여나성과급등보수의환수에관한규정은없다. 297) 여기서보수란직무수행에대한보상으로지급 291) 맹수석, 전게논문, 244 면각주 ) 나스닥규칙제 5605(d)(1)(2); 원동욱, 전게논문, 261 면. 293) 원독욱, 전게논문, 264 면. 294) 일본회사법제 361 조제 1 항, 제 379 조제 1 항, 제 404 조제 3 항. 295) 일본회사법제 409 조. 296) 상법제 388 조, 제 415 조. 297) 강병훈, 상법일부개정법률안 ( 정태옥의원대표발의, 제 1210 호 ) 검토보고서, 법제사법위원회,

75 되는대가인급여 성과급 퇴직금등을말한다. 298) 다만, 판례에의하면 이사 감사가회사에대하여제공하는반대급부와그지급받는보수사이에는합리적비례관계가유지되어야하므로그보수가합리적인수준을벗어나서현저히균형성을잃을정도로과다하거나, 오로지보수의지급이라는형식으로회사의자금을개인에게지급하기위한방편으로이사ㆍ감사로선임하였다는등의특별한사정이있는경우에는보수청구권의일부또는전부에대한행사가제한되고회사는합리적이라고인정되는범위를초과하여지급된보수의반환을구할수있다. 고판시하는등사법적규제를하고있다. 299) ( 나 ) 입법례 영국은중앙은행 (Bank of England) 산하금융감독기관인건전성규제국 (Prudential Regulation Authority, 이하 PRA 라함 ) 이 2010 년에제정한보수규칙 (Remuneration Codes) 을 2014 년에개정하면서 PRA 규제대상금융회사의임직원에대 한보수환수방안을시행하고있다. 이에따르면환수할수있는사항은 1 임직원 이위법행위나중대한과실을저질렀다는명백한증거가있는경우, 2 회사또는 사업부문의재무적성과가심각하게악화된경우, 또는 3 회사나사업부문이리스 크관리에중대하게실패한경우에이미지급된보수나성과보수일지라도환수할수 있다. 이보수규칙은권고사항으로 2015 년 1 월 1 일부터시행되고있고, 규제대상기 업은임직원에게지급한보수나성과보수중최대 6 년동안의보수를환수할수있 다. 300) 미국은 2002 년에제정된사베인즈 - 옥슬리법 (Sarbanes-Oxley Act, 이하 SOA 라 함 ) 이보수환수제도의근거법률이다. SOA 에서는상장회사에서 CEO 와 CFO 의위법행 위로인하여회계정보를수정할필요가있게된경우에는요구되는그재무사항공 시일이후이들이지급받은 12 개월동안의성과급을환수할수있도록규정하였 다. 301) 그러나이규정은 CEO 와 CFO 에한정하여위법행위를요건으로하고있어서 그적용이쉽지않다는비판에따라, 2006 년도드 - 프랭크법 (DFA) 에서는잘못된자 료를기초로작성된회계정보로인해초과로지급된 3 년이내의성과급을현직 CEO, CFO 및최고업무책임자 (COO) 등임원은물론전직임원으로부터도환수할수 , 4 면. 298) 대법원 다 ; 다 ) 대법원 선고 2015 다 ) 엄수진, 국내외보수환수 (Clawback) 제도동향, CGS 보고서 2014 년제 4 권제 6 호, 한국기업지배구조원, 2014., 14 면. 301) SOA 제 304 조

76 있도록규정하여 302) 환수대상, 환수요건등을확대하였다. 303) 독일주식법에서는집행이사회이사의보수는감독이사회에서결정하고, 감독이사회는보수총액이이사의업무 업적및회사상황에비추어적정하도록정해야하며, 특별한사유가없는이상통상의보수를초과하지않도록해야하며, 특히상장회사의보수체계는기업의계속적발전을지향해야하므로가변적인보수액은수년간의산정기초에근거해서정해야한다고규정하고있다. 304) 또한보수총액의확정후회사상황의악화로그보수의계속지급이회사를위하여현저히불공정하게된경우에는감독이사회나법원 ( 법원이선임한이사가회사와보수합의를못하여감독이사회의신청이있는경우 ) 이보수를적정하게감액해야한다고규정하고있다. 305) 나. 회사의사업기회유용금지 (1) 현황 2011년개정된상법제397조의2에서는회사의사업기회유용금지규정을신설하였다. 즉, 이사는이사 3분의 2 이상의찬성에의한이사회의승인없이현재또는장래에회사의이익이될수있는회사의사업기회를자기또는제3자의이익을위하여이용하여서는안된다. 회사의사업기회란직무를수행하는과정에서알게되거나회사의정보를이용한사업기회, 또는회사가수행하고있거나수행할사업과밀접한관계가있는사업기회를말한다. 이를위반하여회사에손해를발생시킨이사및이를승인한이사는연대하여그손해를배상할책임이있으며, 위사업기회로인하여이사또는제3자가얻은이익은회사의손해로추정된다. 이규정은집행임원에게도준용된다 ( 상법제408조의9). (2) 입법례 회사의사업기회유용 (usurpation of corporate opportunity) 금지 이론은미국 의기업현실을감안한판례법에서발전한법리이다. 그밖에성문법으로이를도 입한국가는우리나라를제외하고는아직없는것으로파악되고있다. 306) 302) DFA 제 954 조. 303) 김성곤, 전게논문, 면 ; 엄수진, 전게보고서, 13 면. 304) 독일주식법 87(1). 305) 독일주식법 87(2)

77 미국에서는이사등경영자는물론지배주주도회사에대한신임의무 (fiduciary duty) 를부담하므로그내용인충실의무 (duty of loyalty) 의일환으로회사사업기회유용금지의무를부담한다. 307) 미국법률가협회 (ALI) 의 ALI원칙에서도이사또는상급집행임원과지배주주의회사사업기회유용에대한규정을 308) 두고있다. 309) 영국의경우에는판례법상이사의회사에대한신임의무및충실의무를근거로회사사업기회유용금지의무를인정해왔다. 310) 그밖에대륙법계인독일, 일본등의경우에는이를인정하는명문규정이없다. 다만, 독일의경우에는이사가회사에대해부담하는성실의무 (Treupflicht) 를근거로판례상이사의회사사업기회유용금지의무를인정하고있고, 일본의경우에는이와마찬가지로이사가회사에대해부담하는충실의무및경업금지의무를근거로이사의회사사업기회유용금지의무를인정해야한다는견해가일반적이라고한다. 311) 다. 준법지원인제도 (1) 현황 2011년상법개정당시도입된준법지원인제도는기업의준법경영과사회적책임을강화하기위해서도입한제도이다. 312) 이에자산규모등을고려하여대통령령으로정하는상장회사는 313) 법령을준수하고회사경영을적정하게하기위하여임직원이그직무를수행할때따라야할준법통제에관한기준및절차 ( 이하 준법통제기준 이라함 ) 를마련하고, 그준수에관한업무를담당하는준법지원인을 1인이상두도록규정하였다. 314) 일반적으로준법통제기준은내부통제 (Internal Control) 를구성하는것으로평가된다. 315) 준법지원인의직무는선관주의의무를다하여, 준법통제기준의준수여부를점검하고그결과를이사회에보고하는것이 306) 양세영, 전게논문, 6 면. 307) 한국상사법학회, 주식회사법대계 Ⅱ 제 2 판, 법문사, 2016, 761 면 ( 맹수석집필부분 ). 308) ALI 원칙 ) 맹수석, 전게서, 766 면. 310) 맹수석, 전게서, 768 면. 311) 맹수석, 전게서, 면. 312) 정문호, 준법지원인제도의도입실무해설, 상장 월호, 한국상장사협의회, 2013, 75 면 ; 손영화, 준법지원인제도활성화방안, 기업법연구 제 31 권제 4 호, 한국기업법학회, , 274 면. 313) 상법시행령제 39 조에의하면최근사업연도말현재의자산총액이 5 천억원이상인상장회사로서다른법률에따라내부통제기준및준법감시인을두어야하는상장회사가아닌회사를말한다. 314) 상법제 542 조의 13 제 1 항, 제 2 항. 315) 김재호, 준법지원인제도에관한실무적이해, 상장 월호, 한국상장사협의회, 2011, 92 면

78 며, 임기동안에는물론임기후에도영업비밀의준수의무를부담한다. 316) 이사회에서준법지원인을임면하고 317) 준법지원인은상근으로 3년의임기동안직무를수행하며, 다른법률에서그임기를 3년보다단기로정하고있더라도상법을다른법률에우선하여적용한다. 318) 상장회사는준법지원인이그직무를독립적으로수행할수있도록해야하고, 상장회사의임직원은준법지원인이그직무를수행할때자료나정보의제출을요구하는경우이에성실하게응해야한다. 319) 또한상장회사는준법지원인이었던사람에대하여그직무수행과관련된사유로부당한인사상불이익을주어서는아니된다. 320) 이러한준법지원인제도가의무화되어있음에도불구하고금융감독원의 2016년 5월 23일보고서에따르면준법지원인설치의무있는회사 311개중적정평가를받은곳은 121개회사이고미흡한곳은 190개회사로미흡비율은 61.1% 에달하였다. 321) (2) 입법례미국은내부통제시스템의구축및운용이가장활발한국가로다른국가에전형적모델이되고있다. 그러나미국도 1960년대에들어서야기업의내부통제에관한다양한법적규제가마련되기시작하였다. 먼저 1970년각종연방법아래에서일반적으로인정된회계기준에준거한재무제표의작성을합리적으로보증하기위한방안으로내부회계통제제도가시행되었다. 322) 미국의재무및회계에관련된 5개단체가조직한 트레드웨이위원회 는 1987년 10월 부정한회계보고에관한보고서 (Report of the National Commission on Fraudulent Financial Reporting) 에서기업의경우내부통제의확립이중요함을지적하였다. 323) 1991년에는일정규모이상금융기관의재무보고를위하여내부통제조직과절차를구축하고유지할것을요구하는 연방예금보험공사개혁법 (FDICIA) 이제정되었다. 324) 1992년트레드웨이위 316) 상법제 542 조의 13 제 3 항, 제 7 항, 제 8 항. 317) 상법제 542 조의 13 제 4 항. 318) 상법제 542 조의 13 제 6 항, 제 11 항. 319) 상법제 542 조의 13 제 9 항. 320) 상법제 542 조의 13 제 10 항 321) 금융감독원, 2015 사업연도사업보고서신속점검결과, 보도자료, , 6 면 ( 미흡의주요사례로는준법지원인현황을기재하지않았거나, 기재항목인경력이상법상자격요건의구비여부를확인하기가곤란한경우였다고함 ) 322) 정준우, 준법지원인제도와준법경영의활성화방안, 법무부연구용역보고서, 한국법정책학회, 2014, 68 면. 323) 정준우, 전게논문, 71 면

79 원회조직위원회 (the Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission, 이하 COSO 라함 ) 는내부통제ㆍ통합체제 (Internal Control-Integrated Framework) 를공표하였다. 이 COSO 보고서 ( 이하 COSO Ⅰ 이라함 ) 는내부통제에관한사실상표준이되었다. 325) 한편 1991년에공표된 단체피고에대한연방양형가이드라인 (U.S. Sentencing Guidelines for Organizations) 은회사등단체는위법행위방지및발견에상당한주의를다하고윤리적행동과법령준수를장려하는조직내문화를조성할것을목적으로 효과적인법령준수및윤리프로그램 (Effective Compliance and Ethics program) 을실행하도록하고, 그프로그램이 효과적인프로그램 으로인정되는경우에한해서벌금액의경감을인정하여법령준수의동기를부여하게되었다. 326) 이연방양형가이드라인의공표는준법을촉진시키는인센티브를제공하는효과를갖는것으로서이를계기로미국내법준수프로그램의중요성이널리인식되는계기가되었다고한다. 327) 2002년에는 SOA의제정으로내부통제에관한규정이더욱강화되어세계에서가장적극적이고포괄적인내부통제규정을갖게되었다. 경영자등의연차보고서등에대한인증, 328) 재무보고에관한내부통제의경영자평가에대한회계감사인에의한증명 이 329) 내부통제의주된규정이다. 2004년에는 COSO가 COSO Ⅱ를공표하여, SOA가내부통제에충실함에도사업의성공을보증할수없으므로새로운리스크관리체제를구축하고자하였다. 그리하여내부통제는리스크관리에포섭되어그일부를구성하는것으로설명되었다. 330) 2004년대폭개정된연방양형가이드라인에서는가장중요하게여겨진부분이바로준법관리인 (compliance officer) 이다. 법령준수와윤리프로그램을중요시하는연방양형가이드라인은더나아가효과적으로회사내에서책임을할당하여법령위반행위에관여하고있는임원의존재여부와그임원이기업내부에마련된법령준수와윤리프로그램의기준과절차를각종훈련프로그램을통하여회사내전구성원에게주지시키는일련의과정이중요하다고보았기때문이다. 331) 일본은 1950년대에공인회계사에의하여감사를시작한것이내부통제개념의시초라할수있다. 현재일본회사법은대회사 ( 大会社 ) 인이사회설치회사의경우 324) 정준우, 전게논문, 72 면. 325) 정준우, 전게논문, 73 면. 326) 정준우, 전게논문, 74 면 ; 손영화, 전게논문, 278 면. 327) 손영화, 전게논문, 278 면. 328) SOA 제 302 조. 329) SOA 제 404 조. 330) 정주우, 전게논문, 면. 331) 정준우, 전게논문, 면

80 에는이사의법령및정관에적합한직무집행을확보하기위한체제, 그밖에주식회사의업무적정성을확보하기위하여필요한체제, 즉내부통제시스템의정비를의무화하고, 그구축및정비에관한사항의결정은이사회의전결사항으로규정하고있다. 332) 영국은 1991년재무보고위원회와런던증권거래소, 잉글랜드웨일즈칙허회계사협회등에의하여아드리안캐드베리 (Adrian Cadbury) 를위원장으로하는 지배구조와통치의재무적측면에관한위원회 (the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance; 이하 캐드베리위원회 라함 ) 가설립되었다. 1992년 12월에캐드베리위원회는기업의실무를위한 회사지배구조의재무적측면에관한위원회보고서 (The Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance, 이하 캐드베리위원회보고서 라함 ) 와최선의관행규범 (The Code of Best Practice) 을발표하였으며, 캐드베리위원회보고서에는내부통제시스템의유효성평가와독립감사인에의한리뷰에관한권고를하였다. 1998년에는함펠위원회가캐드베리위원회보고서와그린베리위원회보고서를통합하여만든최종보고서가 통합규정 (The Combined Code) 으로서런던증권거래소상장규칙으로채택되었다. 333) 독일은주식법에서회사의집행이사회는내부감시장치의설치를포함하여회사의존속에대한위험을사전에식별할수있는적절한조치를취해야하고, 특히감독체계를수립해야한다고규정하고있어 334) 기업의통제및투명성확보를기하고있다. 335) 5. 그밖의상정안 가. 유한회사의외부감사제도 (1) 현황 외부감사제도란회사의재무제표 ( 연결재무제표포함 ) 에대하여독립된외부회 계전문가인감사인에의한회계감사를받도록의무를부과함으로써회계감사의투 332) 일본회사법제 362 조제 4 항제 6 호, 제 5 항. 333) 정준우, 전게논문, 면. 334) 독일주식법 91(2). 335) 정준우, 전게논문, 112 면

81 명성과전문성을도모하려는제도이다. 현재까지시행중인 주식회사의외부감사에관한법률 ( 이하 외부감사법 이라함 ) 은직전사업연도말의자산총액, 부채규모또는종업원수등대통령령으로정하는기준에해당하는주식회사에 336) 한하여외부감사의대상으로하고있었다. 337) 그런데 개정된외부감사법 ( 법률명칭을 주식회사등의외부감사에관한법률 로변경, 이하 개정외부감사법 이라함 ) 은그동안상장주식회사중심의회계투명성제고과정에서나타난유한회사의주식회사상장기피등부작용을방지하기위하여, 위주식회사이외에일정규모이상의유한회사도개정외부감사법의시행시기인 이후시작되는사업연도부터외부감사의적용대상에포함하게되었다. 338) 그외부감사대상유한회사의범위는직전사업연도말의자산, 부채, 종업원수또는매출액등대통령령으로정하는기준에해당하는회사이어야한다는요건외에사원수, 유한회사로조직변경후기간등을고려하여대통령령으로정하는기준에해당하는유한회사에한정한다. 339) (2) 입법례미국은이원적구조로감사를시행하고있는데, 내부통제시스템을평가하는내부감사와재무제표등의감사를위한회계전문가가수행하는외부감사가그것이다. SOA는외부감사의회계업무에대하여집중적으로감시할수있는내용을규정하고있다. 340) 전원독립성이보장된이사로구성된감사위원회가외부감사인을선임하고보수를결정하며그감독책임을맡는다. 341) 외부감사인의비감사업무서비스를원칙적으로금지하고, 342) 외부감사인은동일회사의감사업무를 5년간계속수행할수없으며, 343) 회사임직원이퇴사후 1년경과되지아니한채취업한회계법인은회사의감사업무를수행할수없도록제한하고있다. 344) 또한독립적인민간비영리회계감리기구인상장회사회계감독위원회 (Public Company Accounting Oversight 336) 자본시장법에따른주권상장법인과해당사업연도또는다음사업연도중에주권상장법인이되려는주식회사, 직전사업연도말의자산총액이 120 억원이상인주식회사, 직전사업연도말의부채총액과자산총액이각 70 억원이상인주식회사, 직전사업연도말의종업원수가 300 명이상이고자산총액이 70 억원이상인주식회사를말한다 ( 외부감사법시행령제 2 조 ). 337) 외부감사법제 2 조. 338) 개정외부감사법제 4 조, 부칙제 1 조, 제 2 조. 339) 개정외부감사법제 4 조제 1 항제 3 호. 340) SOA 제 104 조 (a), 제 105 조. 341) SOA 제 301 조. 342) SOA 제 201 조 (a) 343) SOA 제 203 조. 344) SOA 제 206 조

82 Board, 약칭 PCAOB ) 를설치하여모든회계감사인및회계법인이 PCAOB에등록하도록강제하고, PCAOB에회사내부통제시스템운영기준의제정권, 법규위반회계법인등에대한제재금부과, 등록취소권한을부여하는등내부감사는물론, 재무제표의회계감사를담당하는외부감사인을집중적이고효율적으로감독하도록하였다. 345) PCAOB의설립은이전까지회계법인들에의해자율적으로행해졌던규제가공적인규제로변경되었음을의미한다. 346) SOA의적용대상은 1934년증권거래법 (the Securities Exchange Act of 1934) 제12조에따라유가증권이등록되어있는회사, 같은법제15조 (d) 항에의하여보고서제출이요구되는회사, 1933년증권법 (the Securities Act of 1933) 에따라등록서가제출되었거나제출후그효력이발생하지아니한회사이다. 347) 영국은모든회사들 348) 에게매년회계보고서를작성할것과 349) 공인회계사를고용하여회계감사를받을것을 350) 의무화하고있다. 다만, 연간매출 650만파운드, 연간자산 326만파운드, 근로자수 50인이하중 2가지이상에해당하는소규모회사는해당하지않으나, 2가지이상해당한다하더라도상장회사라면그러하지아니하다. 351) 독일은자본회사를대ㆍ중ㆍ소로구분하고여기에서소규모자본회사만외부회계감사의대상에서제외하는규정을 352) 두고있다. 독일의자본회사는주식회사, 주식합자회사및유한회사를포함하는것이다. 일본회사법은공인회계사나감사법인으로서감사또는감사회의동의아래주주총회에서선임ㆍ해임되는회계감사인제도를두고있다. 353) 주식회사중 대회사 나 지명위원회등설치회사 는공개회사여부를불문하고회계감사인을두어야할의무가있다. 354) 여기서대회사란최종사업연도의대차대조표에자본금으로계상한금액이 5억엔이상인주식회사이거나그대차대조표부채의부에계상한금액합계액이 200억엔이상인주식회사를말한다. 355) 345) SOA 제 101 조부터제 105 조까지 ; 한석훈, 회계부정의형사책임개선과제, 선진상사법률연구 제 78 호, 법무부, , 204 면. 346) 한국법제연구원, 회계감독제도개편에대응한감리조치기준개선안연구, 연구용역보고서, 금융위원회, 2010., 51 면. 347) SOA 제 2 조 (a) 348) 한국법제연구원, 전게보고서, 104 면. 349) 영국 CA 제 380 조제 1 항. 350) 영국 CA 제 475 조제 1 항. 351) 영국 CA 제 382 조제 3 항, 제 477 조제 1 항. 352) 독일상법제 316 조제 1 항. 소규모자본회사의기준은연간매출액 1,200 만유로, 연간자산 600 만유로, 연간평균근로자수 50 인이하중 2 가지를초과하지않는회사이다 ( 독일상법제 267 조 ). 353) 일본회사법제 329 조제 1 항, 제 337 조. 354) 일본회사법제제 327 조제 5 항, 제 328 조

83 그리고 지명위원회등설치회사 는일본의주식회사내부조직형태에따른분류의하나로서지명위원회, 감사위원회및보수위원회를두는주식회사를말한다 ( 회사법 2조 12호 ). 이에상당하는제도가 2003년 4월에시행된상법특례법개정으로위원회등설치회사로서도입되었고, 2006년 5월에시행된회사법에서위원회설치회사로명칭이변경되었는데, 회사법에서는정관에위원회를설치하는내용의규정을둠으로써규모를불문하고위원회설치회사가될수있도록제도가변경되었다. 2015년 5월 1일에 회사법의일부를개정하는법률 이시행되면서종래의 위원회설치회사 는 지명위원회등설치회사 가되었다. 그리고이와별도로 감사등위원회설치회사 제도가새로이만들어졌다. 하나의위원회는 3명이상의이사로구성되고 ( 회사법제400조제1항 ) 각위원회의결정은구속력이있으며위원회를구성하는이사의과반수는사외이사여야한다. 나. 1인회사의이사자격제한상법에는사외이사의결격사유규정외에는주식회사이사의자격에대한별다른제한규정이없다. 자본시장법에 투자회사의이사는집합투자업자인이사 ( 이하 법인이사 라함 ) 와감독이사로구분한다. 고규정하고있을뿐이다. 356) 유한책임회사의경우에는법인도업무집행자가될수있는것으로규정되어있다 ( 상법제287 조의3 제4호 ). 상법상법인이주식회사의이사가될수있는지여부에대하여는견해가대립하지만, 법인이주식회사의대표이사가될수없다는점에는거의이견이없다. 357) 또한이사는법인의업무를실제로담당하는자로서대표이사의전제자격이되는자이고, 법인이사를허용할경우에는그대표자나이사등이자주교체되면업무의연속성이단절되고책임의식이해이해진다는이유로법인은이사가될수없다는견해가다수설이다. 358) 이에대하여법인도발기인이나회생절차상의관리인이될수있음을 359) 근거로법인도이사가될수있다는견해도있다. 독일주식법에서는자연인으로서행위능력자만이주식회사의이사가될수있다 355) 일본회사법제 2 조제 6 호, 제 12 호. 356) 자본시장법제 197 조제 1 항. 357) 이철송, 회사법강의 제 24 판, 박영사, 2016, 640 면 ; 최준선, 회사법 제 13 판, 삼영사, 461 면 ; 임재연, 회사법 Ⅱ 개정 3 판, 박영사, 2016, 258 면. 358) 이철송, 전게서, 640 면 ; 최준선, 전게서, 461 면 ; 권기범, 현대회사법론 제 6 판, 삼영사, 2015., 759 면 ; 강병훈, 상법일부개정법률안 ( 박준영의원대표발의, 제 6158 호 ) 검토보고서, 법제사법위원회, , 2-3 면. 359) 채무자회생및파산에관한법률 제 74 조제 6 항 ( 법인은관리인이될수있다. 이경우그법인은이사중에서관리인의직무를행할자를지명하고법원에신고하여야한다. )

84 는명문규정을두고있고, 360) 일본회사법에서도법인은이사가되지못한다는명문규정을두고있다. 361) 미국의 DGCL, 362) MBCA에서도 363) 자연인만이사가될수있는것으로규정하고있다. 프랑스는법인도이사로지명될수있는것으로규정하면서, 법인은이사로선임되면자기명의로이사가된경우와동일하게민ㆍ형사상책임을지는상임대표자를선임해야한다고규정하고있다. 364) 다. 최고경영자의경영승계에관한내부규정수립의무금융사지배구조법에서 금융회사는주주와예금자, 투자자, 보험계약자, 그밖의금융소비자의이익을보호하기위하여최고경영자의자격등경영승계에관한사항등에관하여지켜야할구체적인원칙과절차 ( 이하 지배구조내부규범 이라함 ) 를마련해야한다. 고규정하고있다. 365) 이에따라금융사지배구조법시행령에서는최고경영자의범위를대표이사또는대표집행임원 ( 이하 CEO 라함 ) 으로보고, 그자격등경영승계에관한사항으로 1 최고경영자의경영승계원칙, 2 최고경영자의자격, 3 최고경영자후보의추천절차, 4 최고경영자추천관련공시, 5 책임경영체제확립을거시하고있다. 366) 현재 CEO의경영승계규정은금융회사들이자체적으로제정한것이대부분을차지하고있다. 국내 114개금융회사중특수은행인기업은행, 산업은행, 수협은행, 수출입은행등 4개를제외하고 110개회사중 79개회사가 CEO경영승계규정을제정하고있다. 367) 금융그룹의경우에지주회사의승계규정이자회사의 CEO들에도적용될수있도록통일적인승계프로그램을운영하고있다. 그승계규정에는 1 경영승계계획의수립및변경, 2 CEO의최소자격요건, 3 CEO 경영승계절차의개시사유및개시결정시기, 4 CEO 후보자추천절차및경영승계절차, 5 CEO 후보군선발및자격검증등관리방법, 6 CEO의사고등비상상황발생시대행자선정, 신입후보선임등비상계획의 6가지를기재하도록의무화하고있어대부분유사한내용으로제정되어있다. 368) 360) 독일주식법 76(3). 361) 일본회사법제 331 조제 1 항제 1 호. 362) DGCL 141(b) 363) MBCA 8.03(a) 364) 프랑스상법 L ) 금융사지배구조법제 14 조제 1 항. 366) 금융사지배구조법시행령제 13 조제 1 항제 4 호. 367) 채이배, 금융회사최고경영자 (CEO) 및경영승계규정현황분석, 2016 국정감사정책자료집, 5 면. 368) 채이배, 전게자료집, 5-6 면

85 Ⅳ. 제 20 대국회상법개정안의검토 1. 경영권안정화를위한상정안 가. 신주인수선택권의도입회사가주주에게지분의비율에따라미리정한행사가액으로일정기간내에신주의발행을청구할수있는권리인포이즌필의 369) 도입은적대적 M&A에대한경영권방어수단으로서제안된것이다. 현재는그도입대신회사의배당가능이익범위내에서자기주식의취득및처분을허용함으로써사실상경영권방어수단으로기능하게한것이지만, 만약이러한자기주식제도를규제하게된다면신주인수선택권의도입을경영권방어수단으로검토할필요가있을것이다. 앞의 Ⅲ. 1. 의가. 항에서살펴본것처럼 EU 지침에서는적대적 M&A에대한이사회의중립의무및포이즌필의도입금지입장을밝히고있지만, 실제로는독일은이사회에광범위한방어권을부여하고프랑스는포이즌필을허용하고있으며, 미국은이사회의결정으로포이즌필을발행할수있고, 일본은신주예약권을활용한일본형포이즌필이정착되는등대부분국가에서적대적 M&A에대한경영권방어수단을갖추고있음을참고할필요가있을것이다. 포이즌필을도입하게된다면사실상적대적 M&A의시도자체가불가능하게될것이며, 이로인해경영진이나지배주주는경영권에대한위협에대한우려가불필요하게될것이다. 반면에경영권에대한도전이없다는것은기업가치에대한저평가를초래할수도있을것이다. 2009년경제개혁연구소가한국주식시장에서활동하고있는전문가 200명을대상으로실시한설문조사에의하면포이즌필이도입된다면주식가치가하락할것이고, 투자회사는주식보유비중을줄일것이며, 대주주및경영진은정당한기업인수시도를막는데에도포이즌필을이용할것이라는대답이압도적이었다. 실제주식시장의전문가들은부정적여론이다수를차지하고있다고한다. 370) 이에반하여 2009년 11월한국상장회사협의회가실시한포이즌필제도도입에대한설문에서는, 도입찬성답변이 86개사로 72.3% 를차지하고도입반대가 33개사로 27.7% 를차지하였다. 또한포이즌필제도의도입이필요한이유에대해서는최대주주의지분율이충분하다할지라도적대적기업인수에대응하기위 369) 김선웅, 포이즌필제도의도입으로인한주식시장과기업지배구조의영향, 한국기업지배구조원 CGS 보고서, , 1 면. 370) 김선웅, 전게보고서, 4 면

86 해서라는응답이 64개사로 53.8%, 최대주주의지분율이부족하여적대적기업인수에대응하기위해서라는응답이 21개사로 17.6% 에달하였다. 371) 아직국내 M&A 시장의규모는그리크지않으나코스닥기업들을중심으로상당히활성화되어있다. 오디코프, 모빌탑, 스타맥스, 유진데이타등의회사에적대적 M&A가시도되었으나모두현경영진의성공적인경영권방어로종결되었다. 372) 주식시장전문가와상장회사들의여론이엇갈리고있는상황에서, 포이즌필이선진국의적대적 M&A의방어에대하여필요한제도인지여부는적대적 M&A에대한경영권방어수단이필요한것인지, 필요하다면다른방어수단의유무등을검토할필요가있을것이다. 한국에는적대적 M&A에대한방어장치가거의마련되어있지않다. 선진국대부분이도입하고있는포이즌필제도가신속히도입되어야한다. 과거법무부에서이제도의도입을적극검토하였으나자기주식을활용하여적대적 M&A를방어할수있다는이유로도입이보류되었다. 자기주식의취득은기업이투자하여야할자금을자기주식매입에사용하여야한다는점에서비생산적이다. 또한각기업이개별적으로대응하여야한다는점에서고비용저효율의방어장치이다. 국가에서포이즌필을마련함으로써저비용, 고효율의방어장치를마련해주어야한다. 특히적대적 M&A가별로많지않으므로이제도를도입할필요가없다고하나, 반드시적대적 M&A뿐만아니라부당한경영간섭사례는흔히발생하고있고, 부당한경영간의논리와방어수단은적대적 M&A 방어수단과완전히동일하므로적대적 M&A 방어수단으로서포이즌필의도입은반드시필요하다. 그리고포이즌필을도입한다면, 정관의기재내용, 포이즌필의행사조건, 행사요건, 부여시점이나부여의의사결정자등부여에관한사항, 상환과공시등그제도내용을면밀히검토하여정할필요가있을것이다. 나. 종류주식제도 2006년초미국의유명한기업사냥꾼인칼아이칸과스틸파트너스의리히텐슈타인사장이연합하여 KT&G에대한경영권을위협하였던사건으로, 이를계기로대다수의언론이나경제계에서우리나라의경영권방어수단에대한필요성을인식하고주장하기시작하였다. 종류주식의다양화는적대적 M&A의공격에취약한우리나라의상황에서경영권안정을위한수단으로서채택할수있는제도중하나이다. 그 371) 박준, 송옥렬, 최문희, 전게보고서, 13 면. 372) 박준, 송옥렬, 최문희, 전게보고서, 9 면

87 러한종류주식제도로상법에의도입이진행되고있는것은차등의결권주식과거부권부종류주식, 임원선ㆍ해임권부종류주식이다. 차등의결권주식, 거부권부종류주식, 임원선ㆍ해임권부종류주식은경영권에는위협없이원활한자금조달이가능하여안정적인경영권을바탕으로장기적인사업을영위할수있고, 다양한기업지배구조가가능하다는점에서장점을찾을수있으나, 경영자가경영성과에관계없이경영권을유지할수있다는점에서무능한경영자의등장과대리인비용의증가는물론, M&A시장의위축등의단점이발생할수있다. 373) 그러므로그도입을반대하고있는입장에서는주주평등원칙이훼손된다는점과더불어경영권방어장치는주주가아닌회사의경영진을보호하는것으로써, 무능한경영진은보호할필요가없다는이유를내세우고있다. 374) 또한대기업이재계를주도하고있는우리나라의경우에는차등의결권주식, 거부권부종류주식, 임원선ㆍ해임권부종류주식제도의긍정적요소보다는부작용을심화시킬우려가있다는지적도있다. 투자책임연구센터가 경 S&P ) 기업을대상으로소유가집중된기업과분산된기업의성과를비교한연구결과에따르면, 차등의결권주식제도를도입한기업이단기적으로는높은성과를보였으나 3년이상의장기적관점에서는오히려낮은성과를보이는것으로조사되었다. 376) 반면에그도입을찬성하고있는입장에서는견해가나뉘고있다. 1 재벌기업의소유집중과불건전한지배구조에대한부정적사회인식의변화없이는 1주 1의결권원칙의완화나폐지는어렵지만, 지배구조에대한사회적문제가발생할가능성이적은벤처기업이나중소기업등의경우에는예외적으로차등의결권주식, 거부권부종류주식, 임원선ㆍ해임권부종류주식의발행을허용해줄필요성이크다는견해가있다. 2 이러한주식은대주주들의과도한자본투자나무리한경영권유지시도를방지해주고, 유상증자를쉽게해주며, 기존대기업들은이제도의영향을별로받지않지만 IPO를통하여새로증권시장에진출하는기업들에게는건전한지배구조형성이라는효과를기대할수있기때문에, 기업들이필요에따라선택할수있게해주는것이좋다는견해가있다. 3 상법은 1주 1의결권원칙의예외로무의결권주식을인정하고있으므로일정조건하의복수의결권을부여하는방안을모색할수있는데, 이러한복수의결권주식과같은예외의허용범위는근거규정을두어야하고, 상법상기본원칙, 기업인수의공정한규칙및국제적인자본거래의 373) 이동기, 전게세미나, 면. 374) 한국상장사협의회조사 1 팀, 전게논문, 58 면. 375) S&P 500 의확장된개념으로, 1500 개대형기업의주식을포함한지수와지수에포함된 1500 개기업자체를지칭한다. 376) 방문옥, 전게논문, 12 면

88 원칙등을감안하여매우제한적범위내에서공공의이익을위해필요한분야에한정되어야한다고보는견해가있다. 377) 종류주식의다양화를통한경영권의안정은장기적관점에서의경영을가능하게하고벤처기업이나중소기업의기업가정신을장려함으로써지속적인혁신을지원하고경쟁력을강화시켜중견기업으로의성장을지원할수있다는긍정적인면을기대할수있을것이다. 이는나아가우리나라산업생태계전반에새로운활력을가져다주어국내내수시장의활성화로이어질수있을것으로예상된다. 차등의결권주식, 거부권부종류주식, 임원선ㆍ해임권부종류주식제도는앞의 Ⅲ. 1. 의나. 항에서살펴본것처럼미국ㆍ캐나다는물론일본에서도단원주, 거부권부종류주식, 임원선ㆍ해임권부종류주식을도입하였고, 우리나라처럼소유의집중정도가높은 EU 국가에서는황금주제도는폐지되는추세이지만차등의결권주식은많이활용되고있으므로 1주 1의결권원칙에구애받을법리적필연성은없을것이다. 다만, 차등의결권주식제도등을도입하더라도그제도의내용에있어서는캐나다 CCGG의가이드라인내용을참고하여경영권을가진주주의경제적이해관계와회사의이해관계를일치시키기위한배려를함으로써제도의역기능을방지할필요가있을것이다. 이에차등의결권제도는신속히도입되어야한다. 다. 경영판단원칙의입법화경영판단원칙에관하여상정된의안은이사의의무와관련하여상법제382조의5 에 ( 이사의경영판단에대한특례 ) 이사가충분한정보를바탕으로어떠한이해관계를가지지아니하고, 상당한주의를다하여회사에최선의이익이된다고믿으며경영상의결정을내렸을경우에는회사에손해를끼쳤다고하더라도회사에대하여의무를위반한것으로보지아니한다. 란규정을신설하고, 이에따라이사등임원의특별배임죄에관한상법제622조제1항에 다만, 제382조의5에따른경영상의결정일경우에는벌하지아니한다. 라는단서규정을추가한다는내용이다. 이러한의안내용은미국에서발달하여독일주식법에서입법화된경영판단원칙을상법에입법화하는내용으로볼수있다. 우리나라의민사판례는아직위와같은경영판단의주관적ㆍ절차적사항뿐만아니라판단내용의공정성ㆍ합리성도심사대상으로하고있지만, 위상정안은진일보하여경영판단의주관적ㆍ절차적사항만 1차적심사대상으로하려는원래의경영판단원칙에상당히근접한내용으로볼수있다. 377) 한국상장사협의회조사 1 팀, 전게논문, 58 면

89 경영판단원칙의도입이시기상조라고하며반대하는견해는소유와경영의분리 가미흡하고기업인수등회사지배권시장이제대로발달하지아니하여시장을통한 경영통제가충분히이루어지지못하는우리나라의회사실태에서는이사등경영진 의보호보다는소액주주등이해관계자보호에중점을두어야하고, 경영진의비리 에대한사법부의역할을제고해야한다는점을주요근거로들고있다. 378) 그러나대다수견해는도입긍정론을취하고있는데, 그논거로는불가측한장래 를예측하면서위험을감수해야하는경영판단의특수성, 379) 사후에밝혀진결과로 사전판단인경영판단을심사하게되는사후심사의편견을방지해야할필요성, 기 업의발전을위한적극적경영판단의요청, 경영의전문성, 형벌의보충성등을들 고있다. 380) 특히우리나라는이사등경영진의경영실패로회사에손해가발생한 경우에경영진의임무해태및그에대한미필적고의만인정되더라도임무위배행위 로서배임죄로형사처벌까지할수있다. 이렇게고도의경영판단이불법화되는현 상을 경영형법의위험한흐름 이라고하며, 형법이경영진의개인적인불법을처벌 하는것을넘어서고도의경영판단실패까지통제하는식으로시장에깊숙이개입 하게되면시장체제가지향하는바를이룩하기어렵다고우려하는견해도적지않 다. 381) 다만, 상정안의내용은앞의 Ⅲ. 1. 의다. 항에서살펴본미국과독일에서채택하 고있는경영판단원칙의내용과는다소상이한점이있으므로문안내용은재고할 필요가있을것이다. 382) 또한배임죄의형사처벌시경영판단원칙을반영하기위하 여상법제 622 조제 1 항에규정할경우에는형법상업무상배임죄또는 특정경제범 죄가중처벌등에관한법률 제 3 조의배임죄로의율할경우 ( 배임행위로인한이 378) 권재열, 경영판단의원칙 도입여부에관한비판적검토 -, 비교사법 제 6 권제 1 호, 한국비교사법학회, , 30 면. 379) 최준선, 배임죄성립범위에관한연구 (1) : 소위경영판단원칙의도입찬성과대안중심으로, 법무연수원, 2015., 154 면. 380) 한석훈, 경영판단행위의형사규제 경영판단행위의입법화방안을중심으로 -, 상사법연구 제 35 권제 1 호, 한국상사법학회, , 44 면 ; 이정민, 경영판단원칙과업무상배임죄, 형사정책연구 통권제 72 호, 한국형사정책연구원, 2007., 166 면 ; 이종상, 이사의책임과배임죄에대한비판적고찰, BFL 제 19 호, 서울대학교금융법센터, 2006, 46 면 ; 강동욱, 이사의경영판단행위와배임죄의성부, 한양법학 제 21 권제 4 집, 2011, 106 면. 381) 최준선, 경영판단의원칙과배임죄에대한고찰, 상장협연구 제 69 호, , 면 ; 이상돈, 경영실패와경영진의형사책임, 법조 통권제 560 회, 법조협회, , 면. 382) 한석훈, 전게논문, 56 면에서는미국과독일의경영판단원칙은경영판단의임무해태판단시 1 차적 심사대상을주관적ㆍ절차적사항으로한정함으로써경영판단의안전항 (safe harbor) 으로서기능하게하는것이고, 절차적사항중이해관계있는경영판단이었음이증명된때에는그기능을유지할수없는것이므로, 이러한내용을반영하려면상법제 399 조제 1 항제 2 문규정으로 이사가그상황에서적절하다고합리적으로믿을수있을정도로정보를수집하고회사의이익을위하여이해관계없이정당한절차에따라독자적으로성실하게경영판단을한경우에는그임무를게을리한것이아니다. 다만, 이사가경영판단과이해관계있음이증명된때에는이사가자신이임무를게을리한것이아님을증명하여야한다. 라고추가하고, 이규정을상법제 401 조제 1 항, 제 408 조의 8 제 1 항, 제 2 항의경우에도준용하게함이타당하다고보고있다

90 득액 5억원이상인경우 ) 에는경영판단원칙이적용되지않게되는조문체계상문제점을야기하게된다. 그러므로독일주식법에서처럼경영판단의원칙을상법에명문으로규정하고, 경영판단의경우배임죄의죄책을묻지않도록하는입법적조치가필요하다고본다. 2. 기업지배구조개선을위한상정안 가. 주주총회결의요건완화 상정된의안은 1 상법제368조제1항의주주총회보통결의와상법제434조의주주총회및상법제435조제2항종류주주총회의각특별결의에서발행주식총수의일정비율이상찬성요구하는규정을삭제하는안건과, 2 상장회사의주주총회는보통결의안건의경우발행주식총수의 5분의 1 이상출석과그의결권의과반수로써, 특별결의안건의경우발행주식총수의 4분의 1 이상출석과그의결권의 3분의 2 이상다수로써결의할수있도록하는내용의상법제542조의14를신설하는안건이다. 위 2번안건은주식이고도로분산된상장회사에한정하여결의의대표성이확보될수있도록일정수이상의주식수가참석한경우에주주총회의안에대한논의를할수있는의사정족수를규정하는대신, 의사정족수를충족한경우에는출석주식수만을기준으로결의하고발행주식총수의일정비율이상의찬성은요구하지않도록하려는것이다. 그러나섀도우보팅제도가폐지된상장회사의주주총회에국한하여개정안을적용한다는점과의사정족수를도입한다는점이위 1번의안과다른점이다. 전자의차이점은의안발의배경에비추어납득할수있으므로문제는후자의차이점, 즉의사정족수의재도입문제를검토할필요가있을것이다. 1995년상법개정시의사정족수를폐지한이유는상장회사등주식이분산된주식회사에서일정비율이상주주의출석을기대하기어렵기때문에주주총회의성립을용이하게하려는것인데, 이를다시도입한다는것은개정목적에는역행하는일이다. 이에대하여는회사가서면투표, 전자투표, 의결권대리행사방법을활용할수있으므로결의의대표성확보를위한최소한의의사정족수를요구하는것이무리가아니라는반론이가능하다

91 그러나앞의 Ⅲ. 2. 의가. (1) 항에서살펴본것처럼독일은주주총회결의시발 행주식총수의일정비율이상찬성을요구하지않으면서도의사정족수를요구하지 않고, 일본의경우보통결의는정관으로의사정족수를배제할수있도록하였으며, 영국은 2 인이상의출석을요구할뿐이므로사실상의사정족수를요구한다고볼수 없고, 프랑스의경우에는처음소집시에는 5 분의 1 이상의의사정족수를요구하지 만재소집시에는의사정족수를요구하지않고있다. 미국의경우에만델라웨어주 를비롯하여대부분의주가정관에정함이있더라도최소 3 분의 1 이상의의사정족 수를요구하고있을뿐이다. 우리나라의경우에는개인주주가상당히많은편이고, 이들은주가차액에만관 심이있을뿐이므로주주총회에참석하거나서면투표나전자투표로의견을개진하 게할유인이없다. 또한주주의권리행사와관련하여회사의계산으로재산상이 익을공여하는것이금지되고이를위반한이사등이나그이익을수수한자에대 하여는형사처벌도하고있으므로 ( 상법제 467 조의 2, 제 634 조의 2), 실무에서는주주 총회참석주주에게간단한기념품조차지급하지못하고있어서더욱주주들을참 여하게할유인이전무한실정이다. 특히주주총회에서감사나감사위원회위원선 임시에는발행주식총수의 3% 를초과하는수의주식을가진주주는그초과주식의 의결권을행사하지못하므로섀도우보팅제도가완전히폐지된금년정기주주총회 부터그결의에어려움을겪는회사가속출하고있다고한다. 이러한 3% rule 은 외국입법례에유례가없는주주의결권제한제도라는점도감안할필요가있다. 따라서이러한문제를해결하기위해서는의사정족수를삭제하거나정관으로그정 족수비율을경감할수있는여지를주는방법도검토할수있을것이다. 다만, 보통결의의경우에는상법제 368 조제 1 항에 정관에다른정함이있는경 우 에는의결정족수를달리할수있는것으로규정되어있으므로, 상법개정이없 더라도정관의정함이있는경우에는 발행주식총수의 4 분의 1 이상 요건은가중은 물론경감도할수있다는견해가 383) 있고, 이비율은조리상허용될수있는단체 결의의최소한도요건이므로가중할수는있으나경감할수는없다고보는견해 가 384) 대립하고있다. 일본회사법상주주총회보통결의요건에도 정관으로다른 정함 을할수있도록규정되어있으나 385) 실무에서는의사정족수요건을완전히 배제하는정관규정을두어단순히출석주주의결권의과반수로결의하는회사들 이많다고한다. 386) 383) 최준선, 주주총회결의제도의개정방향, 상사법연구 제 33 권제 2 호, 한국상사법학회, 2014, 47 면 ; 송옥렬, 회사법 제 5 판, 홍문사, 2015, 917 면. 384) 이철송, 회사법 제 24 판, 박영사, 2016, 550 면. 385) 일본회사법제 309 조제 1 항. 386) 최준선, 전게논문, 48 면

92 현실적으로는권성동의원안인출석의결권의과반수찬성으로보통결의, 3분의 2 이상찬성으로특별결의가성립하는것으로정하는것이합리적이다. 독일, 오스트리아, 스위스, 스웨덴, 캐나다, 사우디아라비아, 중국, 영국 ( 홍콩, 아일랜드포함 ), 싱가폴등이이러한입법례를취하고있고, 일본은거의모든기업이정관으로출석과반수라는 의사정족수 를폐지하고 의결정족수 로서출석의결권의과반수만을유지하고있다. 섀도우보팅이폐지되어 2018년정기총회에서많은기업이총회가성립되지않거나감사를선임하지못하는사태가벌어지고있다. 나. 대표소송제도 (1) 다중대표소송제도상정된의안은이훈의원안만모회사주주의자회사의이사에대한이중대표소송의도입을내용으로하고있을뿐, 나머지의안은모두다중대표소송의도입을그내용으로하고있다. 다만, 다중대표소송일지라도제소요건등구체적인내용에있어서는조금씩상이한부분이있는데, 우선그적용대상인지배ㆍ종속관계에있어서 1 지배회사의종속회사에대한출자가액이 100% 인완전모자회사관계이고법원의소송허가를받았을때제소할수있는안, 2 그출자가액이 50% 를초과하는모자회사관계에서제소할수있는안, 3 그출자가액이 30% 를초과하는관계에서제소할수있는안, 4 그출자가액이 30% 를초과하는관계이거나, 지배회사및종속회사가 독점규제및공정거래에관한법률 제2조제2호의기업집단에소속되어지배회사가대통령령이정하는바에따라사실상종속회사의사업내용을지배하는관계에서제소할수있는안이있다. 그리고발행주식총수에대한소유주식비율의원고적격도 1 종전처럼비상장회사는 1% 이상, 상장회사는 6개월계속 0.01% 이상인안, 2 상장 비상장회사모두 1% 이상인안, 3 비상장회사는 1% 이상, 상장회사는 6개월계속 0.001% 이상인안, 4 상장ㆍ비상장회사모두 6개월계속 1 주이상 ( 즉, 단독주주권 ) 인안이있다. 다중대표소송제도의도입에찬성하는견해의논거는다음과같다. 상법상주식의포괄적교환ㆍ이전등으로지주회사제도가활발히이용되는법적환경아래에서지주회사를포함한기업집단의경우에, 종속회사이사의임무해태로종속회사에손해가발생하였을때지배회사의이사가종속회사의이사를상대로그책임을추궁하는일은종속회사가지배회사의지배를받고지배ㆍ종속회사모두지배주주의영향아래있는이상기대하기어려우므로, 지배회사의주주나종속회사를보호하

93 기위하여다중대표소송제도의도입이필요하다고한다. 387) 또한이경우완전모회사뿐만아니라 50% 지분을초과보유하는모회사의주주에게도이중대표소송또는다중대표소송을허용해야하는이유는이러한모ㆍ자회사관계이면자회사이사의과반수를선임할수있어서지배회사가될수있고, 완전모회사의경우로한정할경우에는완전모회사가단몇 % 주식이라도타인에게양도하여법적용을회피할수있기때문이라고한다. 388) 다중대표소송제도에대하여반대하는견해의논거는다음과같다. 즉, 1 다중대표소송제도를도입하는것을회사의독립적법인격을전제로하고있는현행상법과충돌하는점, 2 모회사의주주는자회사주식중일정지분을소유하는모회사의주식중일정비율의소유를자격요건으로할뿐이므로, 대표소송의제소자격으로같은소유주식비율을요구할지라도자회사의주주에비해적은지분만으로도자회사의이사에대한대표소송이가능하게되어모회사주주와자회사주주사이의평등권을침해할우려가있다는점, 3 종속회사이사의임무해태로인한지배회사의손해나인과관계를산정하기어려우므로종속회사의손실에대하여지배회사가그책임을추궁하기어렵다는점, 4 기존의대표소송제도아래에서도모회사의이사나감사가자회사이사의유책행위를방치하는것자체가임무해태이므로그로인한모회사의손해에관하여모회사이사나감사에대한대표소송을통하여충분히종속회사의감시목적을달성할수있다는점, 5 다중대표소송제도가도입되면모회사의자회사에대한경영간섭을초래하게되어자회사의독립적경영을위축시키는결과를가져올수있다는점, 6 경영권침탈이나단기차익실현을목적으로하는일부주주나투기자본의기업압박수단으로악용될우려가있다는점을지적하고있다. 389) 또한모ㆍ자회사제도나지주회사제도는자회사의사업에독립성을부여함으로써경영의효율을높이고모회사의법률문제나대외적책임의영향을받지않게하여위험을분산시키며, 소유구조를단순화함으로써모회사주주의경영간섭을차단하고주주관리비용을줄이려는데그제도적목적이있는데, 이중대표소송또는다중대표소송제도는이러한모ㆍ자회사제도나지주회사제도의목적과취지를무의미하게하는정책이라고비판하는견해 390) 도있다. 지배회사 387) 황근수, 한국의기업집단에서이중대표소송과주주의이익보호, 기업법연구 제 30 권제 1 호, 한 국기업법학회, , 188 면 ; 손영화, 다중대표소송제도의도입에관한쟁점사항검토, 경제 법연구 제 12 권제 2 호, 한국경제법학회, 면. 388) 손영화, 전게논문, 25,26 면. 389) 강병훈, 상법일부개정법률안 ( 김종인의원대표발의, 제 645 호 ) 검토보고서, 법제사법위원회, , 10 면.; 이철송 김병연, 제 20 대국회회사법개정논의의법리적평가, 한국상장사협의회연구보고서, , 9-13 면. 390) 이철송 김병연, 전게보고서, 10 면

94 가종속회사발행주식총수의 30% 초과보유시에도다중대표소송을인정하는의안에대해서는지배ㆍ종속관계를인정할수없을뿐만아니라, 종속회사의주주에의한대표소송만으로도충분히종속회사의감시목적을달성할수있으므로다중대표소송을인정할이유가없다는비판이가능할것이다. 그리고그도입을허용하더라도현행의안들은대표소송의제소요건이미국 일본등해외입법례의경우보다매우완화된내용이므로남소를유도할소지가매우크다고비판하고있다. 즉, 1 미국의 MBCA( 7.41) 이나 DGCL( 325) 에서는대표소송의원인사실인이사의유책행위발생당시주주인자에한하여제소자격이있고, 2014년에다중대표소송을도입한일본회사법 ( 제847조의3 제1항 ) 에서는최종완전모회사의 1% 이상소유주주만이제소자격을가짐에도불구하고, 현행상법의대표소송은유책행위발생당시주주가아니더라도사후에주식을양수하여제소자격을갖출수있을뿐만아니라, 위의안중에는제소주주의주식보유비율도발행주식총수의 0.001% 만요구하거나나아가단독주주권까지인정하는등파격적으로완화하고있다는비판, 2 미국에서는법인격부인론을적용할수있을정도의모ㆍ자회사관계나적어도지배적관계에있는등의엄격한요건아래에서허용하고있고, 일본회사법에서도완전모자회사관계로서자회사주식의장부가액이모회사총자산의 20% 를초과하는관계에서만다중대표소송을허용하고있는데 ( 일본회사법제 847조의3 제1항부터제4항까지 ), 위의안들은모자회사관계이거나심지어는발행주식총수의 30% 를초과소유하는회사관계에서도다중대표소송까지제소를허용하고있으므로매우파격적이라는비판이가능하다. 391) 현행대표소송제도아래에서는완전모자회사관계에서자회사이사의책임을추궁할주주가모회사밖에없으므로, 자회사이사의선ㆍ해임권한이있는모회사자체가자회사이사의책임을추궁하지않는이상아무도그책임을묻는대표소송을제기하지못하게되고, 모회사의소액주주나자회사의피해구제에제도상공백이발생한다. 따라서완전모자회사외의지배ㆍ종속관계에서는다중대표소송의남용방지를위한신중한검토가필요할것이다. 이에다중대표소송또는이중대표소송은 100% 모자회사외의경우에는법인격의독립이라는근대사법및회사법의대원칙과모순되므로인정되어서는안될것이다. 391) 이철송 김병연, 전게보고서, 면

95 (2) 노동조합이나근로자대표소송제도상정된의안의내용은다중대표소송을도입하면서 근로자의과반수로조직된노동조합이있는경우에는해당회사의노동조합, 근로자의과반수로조직된노동조합이없는경우에는해당회사근로자의과반수를대표하는자 도그대표소송을제기할수있도록상법제403조제1항을개정하는것이다. 그제안이유는이사등경영진의의무위반으로회사에중대한손해가발생할경우에사실상근로자들이구조조정을통해부실경영으로인한고통을떠안고있으므로, 노동조합및근로자대표로하여금이사에대한준법감시를수행하게함이필요하고또그감시기능을잘수행할수있을것으로보기때문이다. 법제사법위원회전문위원의검토의견은, 회사의주주권행사요건을완화하여대표소송을활성화하고주주의권리를충실히보장하려는다중대표소송의입법취지는수긍하면서도이사가회사와주주에대하여책임과의무를부담하고있는데, 주주가아닌노동조합이나근로자대표에게대표소송제기권을인정하는것은이사에게근로자에대하여도책임과의무를부담하도록하는것이되어과중한부담이될수있음을지적하고있다. 또한대표소송은회사의권리에속하는소제기권을주주가행사하는소송이면서도그주주가다른주주를대표하는성격까지함께가지는것인데, 만약근로자들의이익과주주의이익이상충하는경우에는근로자대표의대표소송제기로인하여주주에게손해가발생할가능성도배제할수없음을지적하고있다. 392) 그리고대표소송을주주에게허용하는이유는주주의이해관계를전제로정당화될수있는것인데, 근로자대표에게그제소자격을주는것은그정당화사유를인정할수없으므로부당하다는견해도 393) 있다. 대표소송이란회사의주인인주주를대표해서일부주주에게그들이임명한경영진의일탈로손해가발생한경우그손해를전보받기위하여소권을주는제도인데, 근로자대표는자신들이경영진을임명하지도않았으므로근로자의대표에게주주를대표하는대표소송을제기할권리를주자는논리적바탕이없다. 그러나이사등경영진은주주뿐만아니라회사의채권자, 근로자등이해관계자모두의이익을위해경영을담당하는것이라는이해관계자주의 (stakeholder theory) 394) 입장에서는그정당화사유를인정할수도있을것이다. 다만, 이사는회사에대해서만의무와책임을부담할뿐주주에대해서는직접적의무나책임을 392) 강병훈, 상법일부개정법률안 ( 노회찬의원대표발의, 제 2091 호 ) 검토보고서, 법제사법위원회, , 면. 393) 이철송 김병연, 전게보고서, 12 면. 394) 한석훈, 기업범죄의쟁점연구, 법문사, 2013, 92 면

96 부담하는자가아니지만, 회사의부실경영위험을종국적으로부담하는자는회사에출자한주주이기때문에예외적으로소액주주의대표소송제소권을인정하고있는것이다. 따라서그출자로인하여고용관계를유지해왔던근로자들의대표에게까지이러한예외적제소권을확대하기에는근거가약하고, 해외입법례도전무함을참고할필요가있을것이다. (3) 회계장부열람권상정된의안에는다중대표소송의실효성을기하기위해, 다중대표소송을제기한지배회사의주주에게종속회사의회계장부열람권을가지도록하고, 상법제466조의회계장부열람권의행사대상을종속회사로확대하는내용이포함되어있다. 현재주주의회계장부열람권은대표소송제소주주에게부여된것이아니며, 그청구권자는당해회사의주주에한하여그것도대표소송제소권자인발행주식총수의 1% 이상보유주주보다더엄격하게발행주식총수의 3% 이상보유주주에한하여정당한이유가있을경우에만회계장부및서류의열람ㆍ등사를허용하고있을뿐이다 ( 상법제466조 ). 그러므로위의안중다중대표소송의제소권자를단독주주에게확대하면서그제소자에게종속회사의회계장부열람청구권을부여하고있는의안에따르면, 그열람청구권자의범위가대폭확대되고다른회사의주주에게회계장부및서류의열람ㆍ등사권을부여하는결과가되는것이다. 법제사법위원회전문위원의검토의견은, 회사의회계장부및서류에대한열람 등사청구를무제한적으로허용할경우회사의영업에지장을주거나, 회사의영업상비밀이외부로유출될염려가있고, 주주가열람 등사를통하여얻은회계정보를부당하게이용할가능성도있음을지적하고있다. 395) 그렇기때문에상법은그열람청구권자를위와같이엄격하게제한하고있는것이다. 회계장부열람권은그권한의성격상영업비밀의보호나권한남용가능성을충분히감안할필요가있고, 경영실패의최종위험을부담하는주주의경영감독권의일환으로허용되는제도이므로당해회사가아닌지배회사의주주에게까지허용하기에는그인정근거가약하다고볼수밖에없다. 대표소송의유지를위해서라면문서제출명령등현행소송제도의틀안에서해결하거나소송제도의개선을검토할문제이다. 대법원판례에의하면 자회사의회계장부라할지라도그것이모자관계에있는모회사에보관되어있고, 또한모회사의회계상황을파악하기위한근거자료로서 395) 강병훈, 상법일부개정법률안 ( 채이배의원대표발의, 제 1463 호 ) 검토보고서, 법제사법위원회, , 13 면

97 실질적으로필요한경우에는모회사의회계서류로서모회사소수주주의열람 등사청구의대상이될수있다. 고판시하고있으므로, 지배회사에보관된종속회사의회계장부및자료는지배회사의주주가지배회사에대한회계장부열람청구권을행사하여열람 복사할수있을뿐이다. 396) 또한상법제412조의5에서는모회사의감사에게자회사의업무및재산상태조사권을부여하고있으므로이를통하여자회사이사의경영활동을감독할수있고, 모회사의주주는모회사의감사에대한대표소송제기나책임추궁을통해자회사에대한조사등의영향력행사가가능한점도감안할필요가있을것이다. 397) 회계장부열람권의확대는신중하여야한다. (4) 이사등책임추궁제소의거절이유통지, 제소사실의주주들에대한통지ㆍ공고및주주의소송참가대표소송제도에서주주의이사등책임추궁제소청구시회사가그소송을제기하지아니하는경우에그이유를지체없이그주주에게서면으로통지해야할의무를부과하는의안에대하여는다음과같은비판이있다. 법제사법위원회전문위원의검토의견에서는 1 회사가주주의청구일로부터 30 일내에제소하지않으면서그이유까지주주에게통지하게함으로써그이유기재로인한책임을부담하기에는조사할수있는기간이충분치않다는점, 2 그불제소이유는이사등경영진의경영판단에해당할수있는데그이유를공개하라는것은과도한경영개입에해당할수있다는이유로부적절하다고보고있다. 398) 원래대표소송제도에서주주가대표소송을제기하기전에반드시회사에제소청구를하는절차를거치게한것은회사의이익보호를위한소송이기때문에그권리자인회사가권리행사를소홀히할경우에만대표소송을인정할수있기때문이다. 권리자인회사가그권리행사해태의이유를타인에게밝혀야할근거가없고, 오히려회사의권리를대신행사하고자하는주주가권리자인회사에그이유를밝혀야할것이므로, 상법제403조제2항도주주가이유를기재한서면으로회사에게제소청구를하도록규정하고있는것이다. 회사가이사등책임추궁의제소를하거나주주의대표소송제기가있는경우에는회사가지체없이그사실을주주에게통지하거나공고해야하고, 이때대표소송 396) 대법원 다 ) 강병훈, 채이배의원대표발의검토보고서, 면. 398) 강병훈, 상법일부개정법률안 ( 김종인의원대표발의, 제 645 호 ) 검토보고서, 법제사법위원회, , 14 면

98 을제기할수있는주주에게그소송에참가할수있는권리를인정하는의안에대하여는다음과같은비판이있다. 법제사법위원회전문위원의검토의견에서는 1 이사등책임추궁의소가제기된사실을모든주주가알게되는경우에그책임의진위여부와무관하게해당이사등의계속적 안정적경영에부담을주게되는점, 2 회사가제기한이사등책임추궁소송에주주의소송참가를허용하는것은주주의대표소송제기권이회사의미제소시보충적으로허용하는것이라는제도의근본취지에맞지않다는점을이유로회사의제소사실통지ㆍ공고의무나주주의소송참가권을인정할필요가없는것으로보고있다. 또한주주들에대한위통지 공고는주주들에게소송에참가할기회를알려주는이익을주는것일뿐인데, 그러한주주들의이익이통지 공고에따르는회사의부담과제소된이사의프라이버시권침해에비하여특히더보호해야할권리로볼수없다고비판하는견해도 399) 있다. 또한어느이사가대표소송을당했다는사실을널리공시하는것은개인의 privacy 침해이기도하다. 대표소송공고나대표소송참가권인정은실익도없이많은논란만일으킬것으로보이므로이와같은제도의도입에는신중하여야한다. 주주들에대한위통지ㆍ공고는소송고지의일종이라할수있고, 소송고지는주주의소송참가를전제로인정할수있는것이므로 ( 민사소송법제84조 ), 결국다른주주들의소송참가를허용할수있는지가문제이다. 소송참가는그소송의판결효력이미치거나그소송결과에법적이해관계가 400) 있는자에게만인정할수있는데 ( 민사소송법제71조, 제78조, 제79조, 제83조 ), 주주의대표소송이란원래의권리자인회사를대신하여제기하는것에불과하므로회사나주주가이미그러한회사의권리를행사하고있는이상다른주주에게그소송결과에법적이해관계가있다고볼수는없을것이다. 다. 사외이사 (1) 사외이사의결격사유상정된의안의내용은상장회사의사외이사결격사유로 해당상장회사또는그계열회사의상무에종사하는이사ㆍ집행임원ㆍ감사및피용자이거나최근 5년 ( 또는 3년 ) 이내에 ( 계열회사의 ) 상무에종사하는이사ㆍ집행임원ㆍ감사및피용자였 399) 이철송 김병연, 전게보고서, 14 면. 400) 김홍엽, 민사소송법 제 6 판, 박영사, 면

99 던자또는 6 년이상사외이사로재직한자 ( 또는해당상장회사에서 6 년이상사외 이사로재직하였거나해당상장회사또는그계열회사에서사외이사로재직한기간 을합산하여 9 년이상인자 ) 를추가하고 ( 상법제 542 조의 8 제 2 항 ), 사외이사후보 추천위원회위원의결격사유로상법제 542 조의 8 제 2 항제 5 호의최대주주와그의특 수관계인을지정하고있다 ( 상법제 542 조의 8 제 4 항 ). 현행상법제 382 조제 3 항의사 외이사결격사유와비교해보면, 해당상장회사의이사ㆍ집행임원ㆍ감사및피용 자 ( 이하 임원등 이라함 ) 로서최근상무에종사했던기간이종전 2 년에서 5 년 ( 또 는 3 년 ) 으로증가한점, 해당상장회사의계열회사임원등으로서상무에종사하고 있거나최근위기간동안종사했던자도포함하고있는점, 해당상장회사나그 계열회사에서 6 년 ( 또는 9 년 ) 이상사외이사로재직한자를결격사유로포함하고있 는점과최대주주와그의특수관계인을사외이사후보추천위원회위원의결격사유 로지정한점이새로운점이다. 의안상의 계열회사 란상법시행령에서특정하지않는이상 독점규제및공정 거래에관한법률 제 2 조제 2 호, 제 3 호의기업집단내계열회사로해석할수있을 것이다. 특정계열회사의범위를제한하고있지않으므로같은기업집단에속하는 모든계열회사가포함되는것으로보아야할것이다. 그렇다면모ㆍ자회사나거래 관계등중요한이해관계에있는법인의임원등 ( 상법제 382 조제 3 항제 5 호, 제 6 호 ) 뿐만아니라, 이해관계나연고관계가있는지여부를불문하고같은기업집단내 모든계열회사의현직및최근 5 년내에재직하였던임원등은사외이사가될수 없다는것이므로그범위가대폭확장되는셈이다. 일본의경우에는사외이사의결 격사유를당해회사및자회사의업무집행이사, 집행임원, 지배인등사용인이거나 과거그지위에있었던자로제한하고있고, 미국은현직임직원의경우에는계열 회사도포함하고있으나전직임직원의경우에는당해회사에 3 년간재직하였던자 로사외이사결격사유를제한하고있다. 사외이사결격사유의범위가나라마다다 양한것을보면그나라의기업문화를반영하여사외이사의독립성과전문성확보 를위하여정해야하는입법정책의문제이다. 해당상장회사나그계열회사에서사외이사로 6 년 ( 또는 9 년 ) 이상재직한자를 결격사유로한것은금융사지배구조법제 6 조제 1 항제 7 호의금융회사사외이사결 격사유와유사한규정이다. 401) 이에대하여기업의지속경영을위해서는능력있는 사외이사의영입이필요함에도사외이사의전문가로서의식견은도외시하고기업에 오랫동안종사한전문성있는기업인을획일적으로사외이사에서배제하는것은오 401) 금융사지배구조법제 6 조제 1 항제 7 호는 해당금융회사에서 6 년이상사외이사로재직하였거나해당금융회사또는그계열회사에서사외이사로재직한기간을합산하여 9 년이상인사람 은해당금융회사의사외이사가될수없는것으로규정하고있다

100 히려정치인, 장ㆍ차관, 공정위원회, 세무공무원등고위관료출신사외이사만양 산하고, 사외이사가기업의바람막이역할만할우려가있다는비판이제기되고있 다. 402) (2) 근로자사외이사상정된의안의내용은최근사업연도말자산총액 2조원이상상장회사가주주총회에서사외이사를선임할때구성하는사외이사후보추천위원회의위원에는 근로복지기본법 에서정한우리사주조합이추천하는 1인이포함되어야하고, 사외이사후보추천위원회는우리사주조합이요구하는사외이사후보 1인을포함하여추천해야하며, 주주총회가사외이사를선임하려는때에는소액주주및우리사주조합이선임을요구한사외이사후보중사외이사후보추천위원회의추천을받은 1인을선임해야한다는것이다. 이에대하여 1 주주총회의이사선임결의시소액주주나우리사주조합이선임을요구한사외이사후보중사외이사후보추천위원회의추천을받은 1인을반드시선임해야한다는강행규정은헌법제10조가보장하는자기결정원칙에반하고헌법제15조에따르는기업의자유및헌법제23조에서보장하는사유재산제를침해하여부당하며, 2 자본단체인주식회사에서는출자에비례하여이사선임권리가부여되어야함에도불구하고출자와관계없이고용계약에의해규율되는근로자집단에게이사선임권리를준다는것은회사법의기본운영논리를교란시키고주주들의재산권및기업의자유를침해하는것이된다는비판이있다. 403) 또한 3 우리사주조합 소속주주에게만추천권을주는것은주주평등원칙위반이고, 4 상장에따르는부담으로인해자본시장활성화의저해요인으로작용할우려가있으며, 5 전문성있는사내이사의수가줄어들수있고, 6 근로자대표로서의이사는회사의장기적발전보다는근로자지위향상에몰두하는비정상적상황도초래할수있다는지적이있다. 404) 공동결정법에따라일정규모이상의기업에감독이사회 (Aufsichtsrat) 와집행이사회 (Vorstand) 를두고감독이사회의이사 3분의 1이나 2분의 1을근로자대표로선임하도록의무화하고있는독일공동결정제도나, 일정규모이상회사에일정수의노동자대표를근로자이사로선임하도록의무화한프랑스의근로자이사제등 402) 최준선, 전게논문, 6 면. 403) 이철송 김병연, 전게보고서, 면. 404) 최준선, 전게논문, 6 면

101 유럽국가에서는근로자이사제가보편화되어있다. 그러나근로자이사제는유럽 19개국가에서만채택하고있고나머지유럽 12개국가에서는채택하지않고있으며, 채택국가의경우에도그내용이나정도가매우다양하고그유용성에관한평가는이제도를창안하고가장활발하게시행하고있는독일내에서도찬반논란이대립하고있는형편이다. 그러므로근로자이사제의채택은해당국가의실정에맞는지를깊이있게연구한후신중하게접근할필요가있을것이다. 독일공동결정제의시행성과에관하여, 독일내의긍정적견해는근로자측입장으로서근로자의경영참가는경영진과근로자측이서로경영정보를공유하고, 해고의위험성을낮추어노동의안정성을보장하며, 물리적ㆍ비물리적근로조건을개선하여노동생산성에긍정적영향을미친다고주장한다. 405) 이에대하여독일내부정적견해는기업측입장으로서의사결정의지체로새로운시장변화에신속한대응이어려워경쟁력이떨어지는점, 공장이전, 기업인수ㆍ합병등구조조정에근로자이사의반대나의사결정지연으로신속하고유연하게대처하지못한다는점, 상이한제도가외국인의투자에장애가된다는점, 회사중요정보의유출, 근로자이사의비전문성, 회사이익과의대립등을주된이유로비판하고있어서노사양측의공방은아직도계속되고있다. 406) 이에많은독일기업들이이러한이원적이사회제도를채택하지않을수있게한유럽주식회사 (SE) 로전환하고있는상황이다. 407) 라. 이사의책임및자격강화 (1) 이사의책임상정된의안은이사의책임을가중하기위하여다음과같이개정하는내용이다. 첫째, 이사의회사나제3자에대한손해배상책임의고의ㆍ과실증명책임을이사에게전환시키려는취지에서, 상법제399조제1항중 고의또는과실로법령 을 법령 으로수정하고, 같은항단서에 다만, 이사가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다. 를추가하며, 상법제401조제1항중 고의또는중대한과실로그 를 그 로수정하고, 같은항단서에 다만, 이사가고의또는중대한과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다. 를추가한다. 둘째, 이사의회사에대한손해배상책임을연보수액의 6배이내로제한할수 405) 이정언, 독일공동결정제도 30 년 : 효율성논의와개선노력, 국제노동브리프 제 5 권제 2 호, 한국노동연구원, , 78 면. 406) 이정언, 전게논문, 면. 407) 최준선, 전게논문, 6-8 면

102 있도록한상법제400조제2항을삭제하고, 법원은의무위반의내용및정도를고려하여제399조에따른이사의책임을감경할수있다. 를기재한다. 이사는고의또는과실로법령ㆍ정관을위반하거나임무를게을리한경우에회사에대한손해배상책임을부담하고 ( 상법제399조제1항 ), 고의또는중과실로회사에대한임무를게을리한경우에는제3자에대하여그로인한손해배상책임을부담하는데 ( 상법제401조제1항 ), 이때고의ㆍ과실의증명책임은손해배상청구를하는회사나제3자가부담한다. 원래이사는회사에대하여준위임계약상의선관주의의무와충실의무를부담하므로 ( 상법제382조제2항, 제382조의3), 임무해태는계약상채무불이행이되어그고의ㆍ과실의증명책임은채무자인이사가부담함이민법상일반원칙이다. 그러나상법은포괄적업무집행을하는이사의적극적경영을장려하기위해서이사에대하여손해배상을청구하는회사나제3자에게이사의임무해태및그에대한고의 과실의증명책임을부담하게한것이다. 이러한증명책임의분배는정의의추구라는사법의이념, 재판의공정성, 다툼이되는쟁점의특성및관련증거에대한접근성등을종합적으로고려하여입법자가재량으로정할수있는입법형성의영역이다. 408) 헌법재판소도이러한입장에서위상법제399조제1 항에서고의또는과실의증명책임을이사의책임을주장하는자에게부담시키는형식으로규정한것은합헌이라고결정하였다. 409) 상법제400조제2항의회사에대한책임감경조항은 2011년상법개정당시추가된것이다. 그상법개정전에는이사의책임을총주주의동의로만면제할수있던것을 2011년상법개정으로그러한책임면제는물론, 이사의최근 1년보수액의 6배를넘지않도록손해배상액을감경할수있게한것이다. 이규정은이사들이경영상중요한의사결정을내려야할경우, 실패할경우의책임을우려한소극적경영으로부터이사를보호하여적극적경영을유도함으로써회사의장기적인발전을도모하려는것이었다. 이에대하여위규정에따라제한된책임범위는책임경영의이념을실현하기에는지나치게낮을뿐만아니라, 이사의 셀프면책 정관을허용하게되고, 위책임제한규정을두기전에도판례는 손해분담의공평이라는손해배상제도의이념 에따라이사의회사에대한손해배상책임을감경해주고있으므로굳이위규정을둘필요가없다는것이위의안의제안이유이다. 그러나앞의 Ⅲ. 2. 의라.( 나 ) 항에서살펴본것처럼미국은대부분의주회사법에정관에의한책임제한가능규정을두고있고, 독일은주주총회의결의가있고자본금의 10% 에해당하는소수주주의이의가없으면회사의이사에대한손해배상 408) 헌법재판소 헌바 202 전원재판부. 409) 헌법재판소 헌바 202 전원재판부

103 청구권을포기하거나화해할수도있으며, 일본은 1년분보수상당액에임원별로정한수 ( 대표이사의경우에는 6, 이사의경우에는 4, 사외이사의경우에는 2 등 ) 를곱한최저책임한도액을초과하는금액범위내에서주주총회나이사회결의로감경할수있고, 사외이사등에대하여는직무수행상악의나중과실이없는이상책임제한계약에의한책임제한도가능하다. 따라서현행상법제400조제2항의책임감경조항은적극적경영을지원하려는해외의입법추세에부합하는것이고, 그제한범위도비교법상결코낮다고할수는없을것이다. (2) 이사의자격강화상정된의안은재벌총수등이사가회사에대한배임죄나횡령죄로실형이나집행유예를선고받더라도본인이출자한회사나그계열회사의이사직을그대로유지하는문제점을시정하여투명하고건전한기업문화를정착하기위하여상법제382 조의5에다음과같은형벌관련결격사유규정을신설하고있다. 즉, 1 파산선고를받고복권 ( 復權 ) 되지아니한자, 2 금고이상의실형 ( 實刑 ) 을선고받고그집행이끝나거나 ( 집행이끝난것으로보는경우포함 ) 면제된날로부터 5년이지나지아니한자, 3 금고이상의형의집행유예를선고받고그유예기간이끝나거나 ( 유예기간이끝난것으로보는경우를포함한다 ) 면제된날로부터 2년이지나지아니한자, 4 금고이상의형의선고유예를선고받고그유예기간중에있는자, 5 이사가직무에관하여부정행위또는법령이나정관을위반하여주주총회의결의에따라이사의직 ( 職 ) 에서해임된경우에는해임된날부터 3년이지나지아니한자는이사가될수없고, 이사에게위각사유가발생한때에는그이사는면직된다. 고규정하고있다. 앞의 Ⅲ. 2. 의라.(2) 항에서살펴본것처럼일본회사법은주식회사이사 감사의직책수행에영향을미칠수있는범죄를범하여형을선고받고그집행이끝났거나집행이면제된후 2년이경과되지아니한자의경우에주식회사이사ㆍ감사가되지못하는내용으로결격사유를규정하고있고, 영국도회사의설립ㆍ운영등과관련하여유죄가선고된자에게 5년부터 15년까지이사등자격을법원의명령아래제한하거나박탈할수있는규정을마련하고있다. 이사는회사경영에관한포괄적권한을행사하는자로서고도의신뢰관계가필요한자이므로만약그직무수행에영향을미치거나신뢰관계를가질수없는범죄를범하여형벌을받는경우에는관련주주나회사의채권자, 거래처등이해관계자의보호를위하여그자격을제한할필요가있기때문이다

104 현행상법은상장회사사외이사의경우에만 금고이상의형을선고받고그집행이끝나거나집행이면제된후 2년이지나지아니한자, 대통령령으로정하는법률을위반하여해임되거나면직된후 2년이지나지아니한자 를그결격사유로규정하고 ( 상법제542조의8 제2항제3호, 제4호 ), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조의배임ㆍ횡령등죄를범하여유죄판결을받은자에대하여일정기간금융회사등, 정부투자기관, 유죄판결을받은범죄행위와밀접한관련이있는기업체에취업할수없도록하는등의자격제한을하고있을뿐이다. 그러므로이사가형벌을받는경우의결격사유범위를확대할필요가있을것이다. 다만, 위와같이형벌과관련된임원의자격을제한하는취지나외국의입법례를살펴보면임원의직책수행이나신뢰관계에영향을미칠수있는범위내에서결격사유가되는범죄나결격기간을한정할필요가있을것이다. 따라서위 2, 3의경우에 5년간또는 2년간이사의결격사유가되는범죄를모든범죄로규정한것은입법의근거가약하므로일본의입법례를참고하여이사의직무수행에부정적영향을미칠수있는범위내의범죄로제한할필요가있을것이다. 마. 집행임원제도상정된의안은다음과같다. 첫째감사위원회를설치하는경우에는집행임원을설치해야할의무가있고 ( 상법제415조의2 제7항개정 ), 이를위반하면 500만원이하의과태료를부과한다 ( 상법제635조제1항제25호의2 신설 ). 최근사업연도말자산총액 2조원이상의상장회사 ( 이하 대규모상장회사 라함 ) 에대한감사위원회설치의무화규정 ( 상법제542조의11 제1항 ) 을삭제하고, 감사위원회와상근감사중기업이자율적으로선택할수있도록하되감사위원회제도를선택하는경우에는위와같이집행임원을두도록하며, 상근감사를선택하는경우에는회계또는재무전문가인상근감사 1인을반드시포함하도록하였다 ( 제542조의10 제3항신설 ). 둘째, 집행임원의권한범위를명확히하기위하여상법이이사회의권한으로정한사항으로서이사회가집행임원에게위임할수없는 47개사항을특정하는상법제408 조의2 제4항을신설하였다. 현행상법제408조의2 제3항제4호는집행임원설치회사의이사회가집행임원에게업무집행에관한의사결정을포괄적으로위임할수있도록허용하면서도 상법에서이사회권한사항으로정한경우 는제외하는것으로규정하고있는데, 구체적으로상법에규정된이사회권한사항중어떠한권한사항을위임할수없는것인지

105 해석상논란이되고있었다. 410) 둘째의안내용은이러한논란을입법적으로해결하기위해이사회가집행임원에게위임할수없는권한범위를권한의성질을반영하여개별적으로특정하는내용이므로합당하다고평가할수있다. 첫째의안내용은감사위원회를설치하는회사에게집행임원설치의무를부과하고, 감사위원회설치의무있는대규모상장회사에대하여감사위원회와상근감사를선택할수있도록허용하는내용이다. 감사위원회제도는 1997년외환위기당시감사의효율성 전문성확보를위하여미국의제도를도입한것이지만종래의감사제도와비교하여우월한것인지, 대규모상장회사에적합한것인지여부는아직검증된바없다. 오히려업무의독립성ㆍ중립성면에서는퇴보하는제도로비판하는견해도 411) 있다. 그러므로대규모상장회사일지라도감사위원회제도를강요하기보다는회사의실정에맞게상근감사와비교하여선택할수있게하고, 그대신상근감사의효율성ㆍ전문성을보완하기위하여회계또는재무전문가인상근감사 1인이상을두도록개정하는것은집행임원제도의도입에대한평가가아직불확실한현재의상황에적절한입법으로평가할수있겠다. 또한집행임원제도는업무감독은이사회에, 업무집행은집행임원에게그기능을분담시킴으로써자기감독의모순을피하여업무감독의독립성을확보하고, 업무집행의효율성 전문성을기하려는제도이다. 그리고업무감독만담당하는이사회의효율성 전문성을보완하기위하여각종위원회를두고, 위원회의독립성을보완하기위하여위원과반수를사외이사로구성하게해야제도로서의실효성이있는것이다. 412) 미국의제도를도입하여집행임원제도를규정한일본회사법에서도지명위원회등설치회사는이사회의내부기관으로서지명위원회, 감사위원회, 보수위원회의 3가지위원회를반드시설치하여야하고 ( 일본회사법 2조 12호 ), 하나의위원회는 3명이상의이사로구성되고 ( 일본회사법 400조1항 ) 각위원회의결정은구속력이있으며위원회를구성하는이사의과반수는사외이사여야한다. 우리나라의감사위원회는 3명이상의이사로구성하고, 그중 3분의 2 이상을사외이사로구성해야한다. 413) 따라서감사위원회설치회사에집행임원설치의무를부과하는의안내용은집행임원제도의정착에필요한조치로볼수있다. 410) 이철송, 회사법 제 24 판, 박영사, 2016, 828 면 ; 한국상사법학회, 주식회사법대계 Ⅱ 제 2 판, 법문사, 2016, 면 ( 정찬형집필부분 ). 411) 이철송, 전게서, 852 면. 412) 이철송, 전게서, 면 ; 한국상사법학회, 전게서, 면 ( 정찬형집필부분 ). 413) 상법제 415 조의 2 제 2 항

106 바. 감사위원분리선출제도상정된의안의내용은감사위원회를설치해야할의무가있는대규모상장회사의주주총회에서감사위원을선임하는경우에, 현재는먼저이사를선임한후선임된이사중에서감사위원회위원을선임하고있는데 ( 상법제542조의12 제2항 ), 이를이사선임시부터 감사위원회위원이되는이사를다른이사들과분리하여 선임하도록변경함으로써발행주식총수의 3% 를초과소유하는주주의초과주식의결권을제한한다는것이다. 또한그감사위원회위원의선임시 3% 초과의결권행사제한을받는주주의범위를모든주주로확대하는의안, 모든주주로확대하면서그주식소유비율산정시에도 주주, 그주주의특수관계인, 그밖에대통령령이정하는자가소유하는주식의합계가의결권없는주식을제외한발행주식총수의 100 분의 3을초과하는경우 의주주로확대하는의안이있다. 법제사법위원회전문위원의검토의견은다음과같다. 414) 우선, 주주총회에서감사위원회위원 ( 이하 감사위원 이라함 ) 이되는이사를다른이사와분리하여선임하도록하여, 감사업무의독립성을보장하고대주주의전횡을방지하기위한장치를마련하기위한것으로, 그입법취지는긍정적으로평가할수있다. 그러나의결권은주주의본질적인권리로서정관에의해서도이를박탈하거나제한할수없는것이원칙이나예외적으로제한된요건아래에서법률에의해서만제한될수있을뿐인데, 이사의업무집행에대한감독기관인감사와달리회사업무집행의의사결정기관인이사회의구성원인이사에대해서까지대주주의의결권을제한하는것은자본다수결원칙과사적자치원칙을지나치게침해할우려가있다. 또한주주가이사선임에대하여의결권을행사하는것은주주가회사경영에참여하여지배권을실현하는가장핵심적인방법인데, 이를제한하는것은주주가회사경영에참여하는가장핵심적인권리를제한하는것이므로재산권의일종인주주권의본질적내용을침해할수있다. 그리고집중투표제는 2인이상이사의선임에서각주주가 1 주마다선임할이사의수와동일한의결권을갖고, 이의결권을이사후보자 1인또는수인에게집중하여투표하는방법으로의결권을행사할수있는제도인데감사위원분리선출방식에따르면동시에선임할이사의수가줄어들어그만큼소액주주가집중투표를통하여선임할수있는가능성이낮아져소액주주권이약화될수도있음을지적하고있다. 그밖에도다음과같은비판이있다. 소액주주들이주주제안권행사, 집중투표요구및위감사위원분리선출제도를함께활용하면성공적으로자신들이원하는 414) 강병훈, 김종인의원대표발의검토보고서, 면

107 감사위원을선임할수있고, 이에더하여감사위원선임시대주주의의결권이제한되면예외없이기관이나펀드또는소액주주들이원하는인물을이사로선임할수있게된다. 또한연금이나펀드의경우지분 3% 미만의여러개의펀드로분산시킬수있어 3% 의결권이제한되지않으므로감사위원선임에있어서는펀드등의뜻대로최소한 1명이상감사위원회및이사회에진입시킬수있게된다. 이는결과적으로펀드나연금, 기금등기관을위한제도로전락하게될것이며, 이로인한기업의피해는오히려소액주주의피해로전이될수있다. 물론펀드들의투자가긍정적인효과도많았지만, 장기투자보다는배당압박, 기업정보와핵심기술만유출하는사례도빈번하였으며, 단기수익에만집착하고장기적기업가치제고에는관심도없는경우가많았음을인지해야한다는것이다. 415) 그리고적어도회사를경영하는이사회만큼은대주주가결정하는구조가기업의성장을위해서는바람직한데, 이사선임단계에서부터대주주의영향력을약화시키는것은민간기업의자율성을지나치게제한하는것이며, 416) 감사위원분리선출제도는금융회사에적용되고있는데 ( 금융사지배구조법제19조제5항 ), 금융기관지배구조를일반제조업및서비스업에게까지확대시행하는것은무리가있다는지적도있다. 417) 이에대하여상정안의제안이유는감사에갈음하는감사위원은선임된이사중에서선임되기때문에대주주의의결권이제한되어선임되는감사에비하여독립성이저해된다는문제가있다는것이다. 감사위원회제도는원래미국의제도를도입한것인데, 미국에서는물론이고이를도입한일본에서도감사위원을주주총회가아니라이사회에서선임 해임하고있고, 3% 초과주식소유주주의의결권행사도제한하고있지않다. 제안이유는감사선임제도와의형평성을강조하고있으나, 감사위원은감사와는달리이사회를구성하는이사로서회사경영에직접적으로관여하는지위에있음을감안하면감사와의단순비교는부적절할것이다. 특히감사나감사위원선임시 3% 초과주식소유주주의의결권행사제한제도는그자체가대주주의영향력을배제하고감사나감사위원선임의독립성을확보하는정치로서외국에유례가없는제도임을충분히감안할필요가있다. 3% rule은한국에만존재하는시대착오적인조문이다. 조속히폐지되어야한다. 415) 최준선, 전게논문, 9-10 면. 416) 이철송 김병연, 전게보고서, 26 면. 417) 최준선, 전게논문, 10 면

108 사. 소액주주의경영참여 (1) 서면투표제도와전자투표제도의의무화법안의내용은정관규정에따라채택할수있는서면투표제도나이사회결의에따라채택할수있는전자투표제도를, 주주수등을고려한일정규모이상상장회사의경우에는전자투표제도를의무화하거나서면투표와선택적으로의무화한다는것이다. 서면투표제도나전자투표제도는주주의의결권행사의편의성을확보하기위한제도로서, 이제도를위해서는회사로하여금제도의설치 유지비용은물론시행상의기술적오류등부담을감수해야한다. 그런데원래의결권은주주가자신의비용과위험부담아래행사하는것이원칙이므로서면투표제도나전자투표제도를채택하지않으면의결권행사가불가능한상황이아니라면이를강제할수없는것이고, 이를강제하는것은주주에대한과도한배려인동시에회사에대한부당한비용의전가이고그입법례도찾아보기어렵다는비판이있다. 418) 법제사법위원회전문위원의검토의견은 1 주주가주주총회에출석하지않으므로현장에서의의사진행이나토의결과를적절히반영하고대처하지못하는문제가발생하게되어회의체로운영되는주주총회본래의목적에어긋나고총회가형해화될수있는점, 2 전자투표과정에서무권한내지대리권남용에의한의결권행사의법적효력, 주주총회현장에서수정동의안이제기된경우전자투표의처리, 통신수단의장애발생시전자투표의효력, 해킹이나투표과정의에러문제, 본인확인시보안상위험노출등여러문제점이발생할수있는점, 3 우리나라의주주총회참여저조현상은주주스스로의의식, 즉경영참여보다는투자수익에관심을두는소액투자자의속성에기인한측면도있으므로전자투표제의의무화가주주총회참여증가등주주참여확대로바로이어질것인지의문이있는점을이유로전자투표제를강제하기보다는회사의선택에맡기는방법을검토해볼것을권고하고있다. 419) 외국입법례를살펴보면, 서면투표제는독일만우리나라처럼정관에정함이있는경우에실시할수있도록하고있을뿐, 일본은주주총회소집권자인이사나이사회가채택할수있도록하였고주주수 1,000명이상인회사는그채택의무를부과하고있다. 420) 다만, 회사가주주총회를소집하는경우, 주주총회에출석하지못 418) 이철송 김병연, 전게보고서, 27 면. 419) 강병훈, 김종인의원대표발의검토보고서, 면. 420) 일본회사법제 298 조제 1 항제 3 호, 제 325 조

109 하는주주가서면에의하여의결권을행사할수있도록하여야하므로, 421) 일본회사법에서는의결권을보유하고있는주주의수가 1,000명이상이회사의경우에는서면투표제도도입을의무화하는규정을두고있지만, 422) 그주식회사가증권거래소에상장된주식의발행회사인주식회사로서금융상품거래법에따라위임장의권유를하고있는경우에는서면투표제도의채택이의무는아니다. 423) 결국원칙은서면투표를강제로실시하여야하나, 상장회사의경우에는대부분서면투표제도를실시하지않는것으로이해할수있다. 전자투표제의경우, 독일은정관에정함이있는경우에실시할수있도록하였고, 델라웨어주회사법은이사회의결의로이를채택할수있도록하고, 나아가이사회결의로전자주주총회도개최할수있도록하였으며, 일본도우리나라처럼주주총회소집권을가진이사회가전자투표제를채택할수있을뿐그채택을의무화하지는않았다. 반면영국, 대만, 터키는전자투표제의채택을의무화하였다고볼수있다. 서면투표제나전자투표제는주주의총회참여를용이하게하여소액주주의주주권행사및주주총회결의성립에기여하는장점이있는대신, 비밀투표가불가능하여주주의의사결정에제한을받을수있고, 토론에따른상황변화에대처하기어려우며, 총회개최비용의증가로회사에부담이되고, 통신등의기술적장애가발생할수있다는점등이단점이라할수있다. 그러나본인확인문제에관한법적분쟁가능성이나통신수단의기술적장애우려는 IT 기술이급격하게발전하고있는지금에이르러서는위장점을무시할만큼중요한문제는아닐것이다. 그밖에는제도의장점과단점이모두무시할수없는사항인만큼회사에위각제도를강제하는입법은신중할필요가있을것이다. 다만, 서면투표나전자투표에적극적인외국의입법추세에비추어보면정관에정함이있는경우에만서면투표를허용하고있는상법규정은개정할필요가있을것이다. 서면투표는효과대비투입하는비용과노력이과도하게소요된다. 주주의비용부담으로시행하기어려운이상, 이것을법률로강제하여고비용저효율의낭비를국가적으로전기업에게강요하는것은옳지않다. (2) 집중투표제도의의무화 상정된의안은 자산규모등을고려하여대통령령으로정하는상장회사에서 2 인 421) 권종호, 전게보고서, 14 면. 422) 일본회사법제 298 조제 2 항본문. 423) 일본회사법제 298 조제 2 항단서

110 이상이사의선임을목적으로하는총회가있는경우제542조의6 제2항에해당하는주식을보유한주주는회사에대하여집중투표의방법으로이사를선임할것을청구할수있다. 는내용이다 ( 상법제542조의7). 일정규모이상회사에서소액주주의집중투표요구시정관으로집중투표를배제할수없도록하는것이다. 나아가비상장회사, 상장회사모두정관으로집중투표를배제할수없도록하는내용의의안도있다 ( 상법제382조의2 제1항, 제542조의7). 집중투표제는대주주가이사선임에서자신의지분가치이상의영향력을행사하는반면, 소액주주는자신의지분가치만큼도영향력을행사하지못하는폐단을시정하고, 대주주에의하여선임된이사의전횡을소액주주에의하여선임된이사로하여금견제하게하려는데그입법취지가있다. 그러나현행상법상집중투표제도는정관규정으로배제할수있는데, 대부분회사가정관에그배제규정을두거나각이사의임기를달리진행하게함으로써집중투표제가유명무실하게운영되고있다. 따라서집중투표제의실효성을확보하기위하여집중투표제를의무화하려는것이다. 이에대하여는 1 이사의임무는회사의영리를추구함에있고, 회사의영리목적달성을위한의사결정은보유주식수에비례하여증감하는출자자의위험에기초하여성립된자본다수결원리에따라야하는데, 소액주주의이익과의사를반영시키기위한집중투표제는이사라는영리집단관리자의성격과부합하지않고, 2 집중투표제는이사들의대의적입장의분열을수용하는것을전제로하는것이므로결과적으로이사회의대립만유도하는결과를초래한다는등의이유로비판하는견해가 424) 있다. 법제사법위원회전문위원의검토의견에서도상장회사의집중투표제도입을의무화하여집중투표제의실효성을높이고소액주주의의사를반영함으로써대주주의독주를견제하고경영을합리화하기위한개정안의입법취지는긍정적으로평가하면서도, 1 상장회사로하여금집중투표제를의무적으로시행하게하는것은회사의자기결정권을침해하고자본다수결원칙과배치될수있으며, 회사내부의사적자치영역에대한과도한개입이되고, 2 이사회에다양한이해관계집단의대변자가참여하게됨에따라이사회의당파적행동을초래하고, 그결과의사결정이지연되고기업경영의효율성이저하되는부작용이발생할우려가있으며, 3 소액주주에의하여선임된이사는특정집단의이익만을생각하여오히려회사에대한충실의무를위반할수있고, 4 경영에관한중요정보가외부로유출될수도있으며, 5 집중투표는주주총회에서 2인이상의이사를선임하는경우에적용되는데, 회사 424) 이철송 김병연, 전게보고서, 19 면

111 가순차적인임시주주총회를통하여이사를 1명씩분산해서선임할경우제도를회피할수있고그에따른불필요한비용만발생할수있음을지적하고있다. 425) 집중투표제는유럽에서는찾아볼수없는제도이지만, 미국의일부주, 일본, 칠레, 멕시코, 러시아, 중국, 대만등에서는도입하였고, 그중미국의일부주, 러시아, 칠레, 멕시코등에서는의무적으로시행하게하고있다. 미국의경우는애리조나, 네브래스카, 노스다코타, 사우스다코타, 웨스트버지니아와비상장회사에만의무화하고있는주인캘리포니아와하와이, 총 7개주가있다. 일본의경우에는처음에는집중투표제를의무화하였으나주주간분쟁, 경영효율성저하등의폐단으로인하여 1974년부터는우리나라처럼정관의정함이있으면집중투표제를배제할수있도록개정입법을하였다. 미국에서도집중투표제의경영비효율성이문제되고있어서주요투자기관에서는집중투표제를시행하는회사에대한투자를기피하고있는추세이다. 따라서집중투표제를의무화함에있어서는이러한외국의시행착오사례를충분히감안할필요가있을것이다. 특히회의나토론에서툰우리나라의회의문화아래에서는집중투표제의시행으로대주주측이사의견제라는순기능보다는이질적인이사회구성으로인한이사회의형식화또는의사결정의지연으로인한경영효율성저하, 경영정보의유출등역기능의우려가높다. 외국에서도점점폐지되어가는이제도를한국에서강제적으로도입한다는것은다분히시대착오적이다. 3. 주주권보호를위한상정안 가. 내부거래규제강화상정된의안은상법제398조의이사등과회사와의거래가회사의자산총액 10% 를초과하는경우에는회사는이사회의승인결의후처음으로소집되는정기주주총회에해당거래의목적, 상대방, 그밖의대통령령으로정하는사항을보고해야할의무를부과하고 ( 상법제398조제2항신설 ), 상법제542조의9 제3항기재대규모상장회사와최대주주, 그의특수관계인및그상장회사의특수관계인으로서대통령령으로정하는자 ( 이하 최대주주등 이라함 ) 와의거래가회사자산총액 10% 를초과하는경우에는같은항기재에불구하고미리주주총회의승인을받아야하고, 이 425) 강병훈, 김종인의원대표발의검토보고서, 면. 최준선, 전게논문, 3 면도마찬가지이유로집중투표제의의무화를반대하고있다

112 경우최대주주등은해당거래의승인에있어의결권을행사할수없도록규제하는내용이다 ( 상법제542조의9 제3항부터제5항까지개정 ). 제안이유는내부거래의실질적통제를위하여이사회에의한통제보다는주주총회에의한통제를강화하자는것이다. 특히대규모상장회사의내부거래를종전에이사회승인을받도록한것을주주총회의승인을받도록변경하자는것이주된내용이다. 법제사법위원회전문위원의검토의견은다음과같다. 이사등자기거래의승인주체를이사회로할것인지주주총회로할것인지는입법정책의문제이다. 다만, 현재이사회의승인을받도록하고있는데, 예외적으로주주총회의승인을받도록하는것은이개정안이적용되는회사에게는부담이될수있는점을고려할필요가있다고지적한다. 또한 1 주주총회를소집하기위해서는총회일 2주전에모든주주에게서면으로통지를발송해야하는등주주총회개최에상당한비용과시간이소요되고, 주주총회를개최하여거래의승인이이루어진후에거래가가능하므로긴급한결정이필요한사안의경우적시대처가어려워회사업무의신속성및효율성이저하되며, 주주총회사전승인과정에서영업상비밀유출등의문제가발생할수있는점, 2 경영상판단이필요한내용인경우주주들이그에관한정보나지식등전문성을갖추지못하여의결권을행사하지못한다면주주총회의승인을받도록하는의미가반감되는점, 3 계열사간상호거래가많은대형상장회사의특성상계열회사간거래시양사의주주총회를모두거쳐서거래를해야한다면경영상비효율을초래할수있는점, 4 만약주주총회의승인에따라이루어진거래로말미암아회사에손해가발생한경우그책임을추궁할대상이불확실한점, 5 현행법령에서부당한내부거래를방지하기위한제도적장치 426) 가이미다수반영되어있는점등을고려할필요가있다. 그리고자산총액은법인이보유하고있는정관상의기본재산은물론기타부동산, 동산및채권등을포함한적극재산의총액에서채무등의소극재산을공제한순재산액을의미하는것으로이해되는데, 이는고정된내용이아니라수시로변하는유동적인내용임에도개정안은그에대한기준시점을정하지않고단순히자산총액이라고만하고있다. 그러므로개정안에따르면주주총회의승인을받아야하는거래의규모가수시로변하게되어회사및최대주주등에게예측가능성을주지못하여규범으로기능하지못하는문제도발생할수있음을지적하고있다. 427) 426) 회사기회유용금지 ( 상법제 397 조의 2), 대규모내부거래의이사회의결및공시 ( 독점규제및공정거래에관한법률 제 11 조의 2), 특수관계인에대한부당한이익제공등금지 ( 독점규제및공정거래에관한법률 제 23 조의 2), 특수관계법인과의거래를통한이익의증여의제 ( 상속및증여세법 제 45 조의 3), 대주주등과의거래내용공시 ( 자본시장법시행령제 168 조제 3 항제 6 호 ) 등. 427) 강병훈, 상법일부개정법률안 ( 이언주의원대표발의, 제 2408 호 ) 검토보고서, 법제사법위원회, , 면

113 이사등의자기거래를유효하게하기위한절차로주주총회의승인을받도록제안하는이유는주주가경영위험의최종부담자란점과이사회에대한불신에근거하는것으로보인다. 그러나이사들은회사의업무집행에관한포괄적권한과책임을부담하는자이고, 자기거래에대한이사회승인이부당하여승인에참여한이사들의임무해태에해당하는경우에는그승인결의에찬성한이사들은연대하여회사에대한손해배상책임을부담한다 ( 상법제399조제2항 ). 그러므로이문제는법리의타당성문제가아니라우리나라의경영실태에서회사의이익보호, 절차비용및경영의효율성측면에서어떠한절차가회사를위한선택인지를고려할문제이다. 외국의입법례를보면, 미국, 일본, 프랑스, 독일모두대체로주주총회라는번거로운절차를거치지아니하고이사회의승인을거쳐자기거래를허용하고있다. 현행상법의자기거래규제도이사회승인이라는신속한절차를거치는것을원칙으로하고, 소규모회사에서이사회가존재하지않는경우에만예외적으로주주총회의승인을거치게하고있을뿐이다. 그런데대규모상장회사의자기거래를주주총회의승인을거치도록변경한다면총회결의가소집되는기간동안거래의신속을기할수없고회사에총회개최비용등의과중한부담을주게되는데, 이를감수할만큼의실익이있을것인지가검토되어야할것이다. 나. 자기주식의처분제한상정된의안의내용은다음과같다. 1 회사가특정목적으로취득한자기주식또는특정목적으로취득한자기주식의질권은일정기간또는상당기간내처분해야하고, 이러한경우나회사가배당가능이익으로취득한자기주식을처분할때에는주주들에게그지분비율에따라균등하게배분해야한다. 다만, 신기술의도입, 재무구조의개선등회사의경영상목적을달성하기위하여필요한경우에는특정한자 ( 해당회사의주식을소유한자포함 ) 에게자기의주식을처분할수있다는의안이있다. 2 자기주식을취득한회사는제341조제2항제3호에서정한기간을초과한경우에는즉시, 위특정목적으로취득한주식이나질권의경우에는자기의주식을취득또는질권의목적으로한날부터 3개월이내에그주식또는질권을처분해야한다. 이때회사는소각하거나주주에게그가갖고있는주식수에따라균등하게배분해야한다는의안이있다. 현행상법제342조에따르면회사가보유하는자기주식의처분은정관에달리규정이없는이상이사회가처분상대방, 처분방법, 처분가액등을결정하도록하고있다. 그런데만약이사회가자기주식의처분시그양수상대방의선정, 처분가

114 액등을공정하지못하게결정하는경우에는회사의지배구조에중대한영향을미 치고주주평등원칙을침해할수있음에도불구하고그책임을물을수없는문제가 발생한다는것이다. 그러므로신주발행의경우처럼자기주식의처분시에도주주평 등원칙을관철하고자함이제안이유이다. 또한특정목적으로취득한자기주식은배 당가능이익과무관하게취득한것이어서회사의자본금충실을해칠위험이있으므 로상당한기간내에이를처분하도록강제할필요가있다는것이다. 우선, 특정목적으로취득한자기주식이나그질권을일정기간또는상당기간내 에처분해야할의무를부과하는의안내용에대하여는, 상법이배당가능이익에의 한자기주식의취득을허용하고자기주식을이익배당의재원으로사용하거나 ( 상법 제 462 조의 4) 합병등조직개편대가로사용할수있게하는등유동자산으로취급 하고있는터에합법적으로취득한자기주식이나그질권의처분을강제하는것은 모순이라는비판 428) 이가능하다. 상법이자기주식의취득을자산의취득으로보는 자산설입장을취한것으로보는견해에서도 429) 같은결론에이르게될것이다. 이 에대하여특정목적으로자기주식을취득하는행위는배당가능이익을재원으로하 지않아실질적으로출자의환급에해당하므로자본금충실을위하여처분기간을정 함이타당하다는견해가 430) 있다. 회사의출자제도에관하여법정자본금제도를따를것인지, 이를따르더라도그 중자본금충실원칙의내용을어느정도로규율할것인지는입법정책의문제이다. 현행상법은 2011 년개정을계기로회사채권자의보호보다는재무관리의유연성과 기업경영의효율을높이기위하여종전의엄격하였던자본금충실원칙을완화하는 경향의입법을하고있음은분명하다. 431) 그러나종전의자기주식취득금지제도를 완화하면서도배당가능이익범위내에서자기주식의취득을허용하고납입가장죄를 처벌하는등아직도회사채권자보호를위한자본금충실원칙을비교적충실히유지 하고있는입장이다. 따라서배당가능이익이없음에도특정목적으로취득하게된 자기주식은상당한기간내에유상처분하여회사자금을회수하게함이상법의자 본금충실원칙에맞는것으로평가할수있다. 회사의자기주식처분시신주발행의경우처럼주주들에게이를균등하게배분하 거나소각해야할의무를부과하는내용의의안에대해서는다음과같은의견대립 이있다. 우선자기주식의취득과처분을자본거래가아닌손익거래로보고 ( 상법 제 341 조 ), 취득한자기주식은회사의자산으로보아합병의대가 ( 상법제 522 조의 2 428) 이철송 김병연, 전게보고서, 30 면. 429) 최준선, 회사법 제 13 판, 삼영사, 2018, 317 면. 430) 황남석, 전게논문, 면. 431) 한석훈, 가장납입의효력과형사책임 회사자본금제도의특성과범죄의보호법익을기초로 -, 기업법연구 제 29 권제 1 호, 한국기업법학회, , 면

115 제 1 항제 2 호 ) 나주식매수선택권행사시그지급수단으로사용하는 ( 상법제 340 조의 2) 등폭넓은활용을허용한상법은자기주식의본질에관한자산설의입장으로파 악할수있음을전제로, 자기주식도기업자산의일종이므로그처분을제한하는 것은재산권행사의제한이되고기업활동의자유를침해할우려가있으며, 따라 서회사형편에따른자기주식의자유로운처분은유지되어야한다고비판하는견 해가있다. 432) 이에대하여자기주식의본질에관한입장차이를불문하고자기주식의처분은 경제적관점에서는신주발행과완전히동질적이므로기존주식들에게지분비율대로 그취득권리를인정하지않는것은주주평등원칙에반한다고보는입장에서는 433) 개정의안에찬성한다. 이사의충실의무나신인의무만으로는이사회의자유로운자 기주식처분으로피해를입게되는주주의권리구제에불충분함을이유로개정의 안에찬성하는견해도 434) 있다. 외국의입법례에서도자기주식의취득이나처분에 주주평등원칙의관철을통해공정성을기하는경우가많으므로자기주식의처분을 주주평등원칙에맞게규제하는것은바람직하지만, 다만그처분방법으로소각을 하는것은액면주식의경우자본감소를초래하는것이므로지나친고비용을감수하 게되어부적절하다는견해도 435) 있다. 다만, 이러한찬성론입장에서도현재적대 적기업인수ㆍ합병에대한경영권방어수단이취약한우리나라에서는자기주식이 그방어수단으로이용되고있는실정이므로, 자기주식의처분에신주발행절차를준 용하더라도그대신경영권방어수단인신주인수선택권등을도입할필요가있다는 주장이 436) 있다. 자기주식의처분시기존주주의신주인수권인정여부에관한외국의입법례를 살펴보면, 미국이나일본에서는주주의신주인수권을부정하지만, 영국및독일은 이를인정하는입장으로볼수있다. 또한자기주식을회사의자산으로보더라도 다른회사재산의처분과는달리자기주식의처분은회사의지배권에영향을미치는 것이고그처분가액이시가보다하회할경우에는경제적으로도다른주주의이익을 침해하게된다. 따라서자기주식의처분시신주인수권을인정하는개정의안은주 주평등원칙을관철하는방안으로볼수있다. 다만, 자기주식처분의방법으로소 각을한다면자본금감소절차를거치지아니한이상자본금이감소되는것은아니지 432) 최준선, 전게논문, 15 면 433) 황남석, 전게논문, 면. 434) 최문희, 자기주식과경영권에관한판례및상법개정안의검토 : 자기주식의처분, 활용에관한 법적쟁점, 선진상사법률연구 통권제 78 호, 법무부, , 71 면. 435) 이철송 김병연, 전게보고서, 32 면. 436) 황남석, 전게논문, 491 면 ; 최준선, 전게서, 317 면에서도 상법에포이즌필제도의도입등법적인방어수단을마련하여각기업이개별적으로큰비용을들여자기주식을관리하는고비용저효율상태가해소될수있도록해야한다. 고주장한다

116 만사실상출자의환급이되어위와같이자기주식의폭넓은활용을허용하는상법의입장과는부합되지않는다. 다만, 2011년상법개정당시자기주식취득ㆍ처분의규제를완화하면서그것이경영권방어수단으로활용될수있음을이유로당시논의되던포이즌필등다른경영권방어수단을도입하지않기로하였던것이므로, 437) 만약개정의안대로자기주식의처분규제를하게된다면, 그대신포이즌필등경영권방어수단도해외선진국의입법례에맞는정도로는함께도입할필요가있을것이다. 다. 자기주식에대한회사분할대가의지급금지상정된의안의내용은단순분할신설회사와분할합병신설회사는분할또는분할합병을하는때에분할회사가보유하는자기주식에대하여신주를배정할수없고, 분할승계회사도분할합병을하는때에분할회사가보유하는자기주식에대하여신주를배정하거나분할승계회사의자기주식을배정할수없다는것이다. 자기주식의본질에관한미발행주식설은그논거로서, 자기주식이자산이라면그취득후에도순재산액에변동이없어야하는데, 상법제341조제4항 ( 배당가능이익없이자기주식을취득한이사의회사에대한손해배상책임 ) 은자기주식의취득만으로자본금결손이나회사손실이발생할수있음을전제로하는규정인점, 기업회계기준이자기주식을미발행주식으로취급하고있는점등을들고있다. 438) 이러한미발행주식설의입장에서는분할대가인신주는분할로이전된자산의지분적권리자인주주들에게만배정해야할뿐회사자산이아닌자기주식에배정할이유가없고, 만약이를허용한다면분할회사의대주주는분할회사의자기주식에배정된단순분할신설회사, 분할합병신설회사또는분할승계회사의의결권있는주식을통하여그의결권을확대하는결과가되어부당하다고본다. 439) 이에대하여자기주식의본질에관한자산설의입장에서는 1 개정의안은위와같이자산설을취하는상법의입장과모순되고, 2 분할신설회사등이분할회사의자기주식에배정하는신주는분할회사자체에배정되는것이지그지배주주에게배정하는것이아니며, 3 분할회사의자기주식에대한분할신설회사의주식배정을불허한다면인적분할을기피하는부작용이예상되고, 4 현재자기주식취득ㆍ처분 437) 최준선, 전게서, 316 면. 438) 황남석, 전게논문, 면. 439) 황남석, 전게논문, 면 ; 노혁준, 기업재편의활성화와그딜레마 회사분할, 주식양수도에 관한회사법개정안들을중심으로 -, 상사법연구 제 34 권제 3 호, 한국상사법학회, 2015, 76 면

117 의규제완화는적대적경영간섭에대하여우리나라의상사법제에서유일하게인정하고있는방어수단이므로다른대책이없이이를제한하는것은경영권안정에위협을가할수있게되어부당하다는견해가 440) 있다. 또한 5 분할회사의대주주가자기주식에배정된단순분할신설회사, 분할합병신설회사또는분할승계회사의의결권있는주식을통하여그의결권을확보하는결과가되는것은종전분할회사에대한지배력이지속되는것에불과하므로, 이로써분할회사의대주주가단순분할신설회사, 분할합병신설회사또는분할승계회사에대한새로운지배력을추가한것처럼보이는것은착시현상에불과할뿐부당한것이아니라고하는견해도 441) 있다. 미국에서는자기주식의본질에관한자산설을취하는주 ( 州 ) 의경우에도현물출자를한회사의자기주식에대해신설회사의주식을배정하지않고있고, 일본의물적분할에서도분할회사가보유하는자기주식에대한분할신주의배정을허용하지않으며, 독일에서도분할회사의자기주식에대하여분할신주의배정을하지않는다. 그러므로자기주식의본질에관한미발행주식설의입장에서는자기주식의본질상자기주식에대한분할신주의배정을배제하게되지만, 자산설입장에서는그신주배정을할수는있으나분할회사의주주외에분할회사에까지신주배정을할필요가있는지는입법정책의문제로볼수있다. 분할회사의주주들입장에서는분할회사에신주배정을하지않더라도분할신설회사의이익배당에서는아무런차이가없지만, 분할신설회사에대한주주의의결권행사에있어서는분할회사를통하여사실상분할회사보유의결권을모두행사할수있는지배주주와다른주주사이의영향력차이가커진다. 그러나이는분할회사의사결정의문제이므로이사회결의의다수결원칙에기인한결과를잘못된것으로지적할수는없다. 라. 합병ㆍ분할ㆍ분할합병유지청구권 상정된의안은회사의합병ㆍ분할ㆍ분할합병의경우에회사가법령또는정관에 위반하거나현저하게불공정한방법으로합병ㆍ분할ㆍ분할합병을함으로써주주가 불이익을받을염려가있는경우에는그주주는회사에대하여합병ㆍ분할ㆍ분할 합병에관한주주총회의승인결의이전에그유지 ( 留止 ) 청구를할수있도록하는 내용이다. 지난삼성물산과제일모직합병건으로인하여합병유지청구권의도입에대한여 론이시작되었다. 그러나합병유지청구권은기업의자율적사업개편을가로막는역 440) 최준선, 전게논문, 면. 441) 이철송 김병연, 전게보고서, 34 면

118 할을할우려가있다. 현행법제로도이사행위유지청구권, 신주발행유지청구권, 주주총회의합병결의금지또는효력정지가처분신청등을통한사전대응으로도얼마든지사전적예방이가능하다는지적도있다. 442) 법제사법위원회전문위원의검토보고에서는합병유지청구권의도입에찬성하는견해와반대하는견해의입장을다음과같이정리하고있다. 합병유지청구권도입에찬성하는견해의논거는 1 이사행위유지청구권을행사하기위해서는이사의법령또는정관위반행위가있어야하고, 그로인하여회사에회복할수없는손해가생길염려가있어야하는데, 대표이사의합병행위가법령또는정관에위반된다는점을증명하기어렵고, 그것이설사증명된다하더라도대표이사의위법한합병계약체결행위, 합병승인주주총회의소집행위또는합병등기신청행위가회사에대하여회복할수없는손해를끼친다는점을증명하는것도어려워이유지청구권을불공정한합병의경우에원용하는것은현실적으로매우어렵다는점, 2 신주발행유지청구권은합병을하면서신주발행을하지않는경우에는적용할수없으므로불공정한합병의사전구제수단으로보기는어렵다는점이다. 합병유지청구권의도입에반대하는견해의논거는 1 합병유지청구권이인정되지아니하여도주주총회합병결의금지또는효력정지가처분신청등을통해서도합병유지청구권과유사한효과를거둘수있는점, 2 합병등에반대하는주주는반대의사를표명하여주식매수청구권을행사할수있는점, 3 신주발행유지청구권은신주발행으로침해될수있는주주의비례적이익을보호하기위해회사와주주라는법률관계에서행사되지만, 합병유지청구권은사업및지배구조의전면적변화가불가피하고수많은이해관계자가발생하는법률관계에서행사되므로본질적으로유지청구권과조화되기어렵다는점, 3 합병절차의위법또는합병비율ㆍ대가의공정성이확보되지아니한경우이는합병당사회사에손해를미치는것이어서주주의구제를위하여제402조의이사행위유지청구를할수있다는점, 4 합병신주발행이주주에게불이익을줄염려가있는경우에는상법제424조의신주발행유지청구를통해주주보호가가능하다는점, 5 합병유지청구권이단독주주권으로규정되어합병에반대하는주주들이주식매수청구전에합병유지청구권을우선행사하게되어남소의우려가있다는점, 이로인하여 6 미래성장동력확보나구조조정등을위한기업활동이위축될우려가있다는점 443) 등이다. 이러한지적은회사의분할ㆍ분할합병의경우에도해당된다. 442) 임현우, 정찬민, " 합병유지청구권도입해 ' 삼성물산합병재발 ' 방지 " ' 소액주주가합병막는법 ', 한국경제, 2016 년 12 월 26 일, 9 최종검색일 : ), < nter/news/read?articleid=x &resource=>. 443) 강병훈, 이종걸의원대표발의안검토보고서, 7-8 면

119 미국은 MBCA, DGCL 기타판례상으로주주의합병유지청구권 (injunction) 을인정하고있다. 일본회사법에서도흡수합병, 흡수분할또는주식교환이법령 정관을위반하거나회사재산상태기타사정에비추어현저히부당한경우에그로인하여주주가불이익을입을염려가있으면단독주주권으로서유지청구권을인정하고있다. 상정된의안의내용은권리주체, 인정요건, 절차면에서일본회사법의경우와별다른차이가없으므로외국입법례가없는것은아니다. 또한주주총회의합병결의금지또는효력정지가처분신청은반드시법원에신청하여행사하는권리라는점, 이사행위유지청구권 ( 상법제402조 ) 은직접적으로는회사의손해를예방하기위한권리이지주주의불이익을방지하기위한권리가아니므로그요건이다르다는점, 신주발행유지청구권 ( 상법제424조 ) 은합병ㆍ분할ㆍ분할합병의대가로자기주식을교부하는등신주발행을하지않는경우에는청구할수없다는점에서입법실익이없는것은아니다. 그러나이사행위유지청구권도실효성이없는제도로전락했는데, 그이유는사전구제제도이므로소송이나가처분제도를활용하지않는한실효성이없는것인데, 소송이나가처분을신청하더라도그재판에이르기전에유지청구의대상행위는종료되어소의이익이없어져버리기때문이다. 444) 합병등유지청구권의경우에도마찬가지결과가될것으로예상되므로굳이현재의주주총회의합병결의금지또는효력정지가처분신청외의실체법상권리를인정할필요가있는지는신중한판단이필요하다. 공연한제도를만들면선의의주주에게는실효성이없고악의의주주에게는권리남용수단으로전락할수있기때문이다. 마. 소액주주추천사외이사의선임의무상정된의안의내용은다음과같다. 1 최근사업연도말자산총액 2조원이상상장회사 ( 이하 대규모상장회사 라함 ) 는사외이사후보추천을위하여대통령령으로정하는주식을보유한소액주주로구성된위원회 ( 이하 소액주주위원회 라함 ) 를설치해야한다. 소액주주위원회는위원장을포함한 3인이상의위원으로구성한다. 이경우소액주주위원회의위원은 1년전부터계속하여해당상장회사의주식을보유한사람중이사또는집행임원이아닌사람이어야한다 ( 상법제542조의14 신설 ). 또한대규모상장회사는주주총회에서사외이사를선임하려는때에는위소액주주위원회에서추천한사외이사후보중 1인을선임해야한다 ( 상법제542조의8 제 5항개정 ). 또는 2 대규모상장회사의이사선임시사외이사후보추천위원회는의 444) 이철송, 회사법 제 24 판, 박영사, 2016, 805 면

120 결권있는발행주식총수의 1% 이상소유주주중최대주주및그특수관계인이나, 주요주주및그배우자ㆍ직계존비속이아닌주주 ( 소액주주 ) 가요구하는 1인을사외이사후보로추천해야한다 ( 상법제542조의8 제5항개정 ). 대규모상장회사가주주총회에서사외이사를선임하려는때에는사외이사후보추천위원회의추천을받은자중에서선임하되, 소액주주나우리사주조합이선임을요구한사외이사후보중사외이사후보추천위원회의추천을받은 1인을포함해야한다 ( 상법제542조의8 제6 항개정 ). 또한 3 주주총회에서주주에대한설명의무로서 이사, 감사및집행임원은주주총회에서주주로부터특정한사항에관하여설명을요구받은경우에는해당사항에대하여필요한설명을하여야한다. 다만, 요구받은사항이주주의공동이익을현저히해치거나기타정당한이유가있는경우에는그러하지아니하다. 란규정을신설하는내용이다 ( 상법제366조의3 신설 ). 이에대하여회사의업무를집행하는이사의선임은장래회사경영에대한위험을분담하는행위이므로주주는그부담하는위험의크기에비례하여이사를선임할수있는권한을가지는것이당연한데, 소액주주에게그위험부담의크기를떠나이사선임의프리미엄을주는것은평등원칙에반하고다른주주들의재산권침해라는비판이있다. 445) 또한주주총회의이사선임결의시소액주주나우리사주조합이선임을요구한사외이사후보중사외이사후보추천위원회의추천을받은 1인을반드시포함해야한다는강행규정은헌법제10조가보장하는자기결정원칙에반하고헌법제15조에따르는기업의자유및헌법제23조에서보장하는사유재산제를침해하는내용이므로부당하다는비판도있다. 446) 위의안 1, 2는대규모상장회사가사외이사를선임하려는때에는사외이사중 1인을반드시소액주주위원회나소액주주가추천한자로선임해야할의무를부과하는것이다. 이사의선임은회사의업무집행기관을정하는일이므로주주권의의결권행사에서가장중요한사항이라할수있다. 자본단체인주식회사는 1주 1의결권원칙을천명하고 ( 상법제369조제1항 ), 그소극적예외로서의결권이없거나제한되는종류주식만허용하고있을뿐복수의결권주식등적극적예외는허용하지않고있다. 447) 그러므로현행상법에서는소액주주가이사나사외이사선임에관여할수있는정도는 1주 1의결권범위내에서주주제안권을행사하거나집중투표제를통하여그선임에관여할수있을뿐이다. 그런데소액주주가추천한자 1 인을이사로선임해야할의무를회사에부과한다면사실상 1주 1의결권원칙의적극적예외인이사선임권부주식을인정하는셈이된다. 주주가투자지분에비례하 445) 이철송 김병연, 전게보고서, 면. 446) 이철송 김병연, 전게보고서, 23 면. 447) 최준선, 회사법 제 13 판, 삼영사, 2018, 374 면

121 여경영실패의최종위험을부담하는주식회사와같은자본단체에서는소액주주라는이유만으로그러한 1주 1의결권원칙의예외를인정해야할근거가전혀없고, 그러한외국의입법례도찾아보기어렵다. 위의안 3과같이회사의임원이주주에대하여주주총회에서의사진행에방해를받지않는범위내에서특정사항에관하여필요한설명을해야할의무는임원의선관주의의무의내용으로서인정할수있지만, 강조하는의미에서입법화하는것은무방할것이다. 4. 기업경영의윤리성확보를위한상정안 가. 이사보수등에관한상정안 (1) 보수위원회상정된의안의내용은자산규모등을고려하여대통령령으로정하는상장회사는보수 의결정및지급방식등임원의보수와관련한사항을심의ㆍ의결하기위해보수위원회를설치해야하며, 보수위원회는사외이사가총위원의과반수가되도록구성하고위원회대표를사외이사로하며, 보수위원회는후술하는상법개정안제388조제2항에따라임원의보수체계를마련해야한다 ( 상법제542조의14 신설 ). 상법상이사또는감사의보수는정관에그액을정하지않으면주주총회에서정하도록규정되어있다. 448) 현실적으로는주주총회에서사외이사와 CEO를포함한모든이사의보수총액이나한도액만을결정하고개별이사의보수액은이사회에위임하여결정하도록함이통상적관례이며, 학설ㆍ판례는이러한방식도무방하다고보고있다. 449) 그런데실무의보수결정과정을살펴보면, 회사의실무자가영업연도의실적등을감안하여주주총회에제출할임원보수의안을준비하고주주총회에제출하여이사전체의보수총액을결정하게되는데, 이때주주들은보수의세부사항에대한정보를모르는상태에서결정하게되므로효율적인심의가이루어질리만무하다. 450) 또한이렇게정해진보수총액의한도안에서이사회가개별이사들의 448) 상법제 388 조, 제 415 조. 449) 대법원 다 1993; 최준선, 회사법 제 13 판, 2018, 472 면 ; 이철송, 회사법 제 24 판, 2016, 657 면. 450) 맹수석, 금융기관임원의과도한보수규제및투명성제고방안에관한연구, 법학논총 제 34 집제 1 호, 전남대학교법학연구소, 2014, 253 면

122 보수액을정함에있어서는지배주주나대표이사의영향력에서독립하여정해지기도어려운것이현실이다. 451) 그러므로이사의보수가독립하여경영성과를반영하여적정하게이루어지려면독립성과전문성을갖춘보수위원회에서실질적인심의ㆍ결정을할필요가있다. 미국, 영국, 일본등외국의입법례도상장회사를중심으로독립성ㆍ전문성을갖춘보수위원회에서실질적으로개별보수액을정함이세계적추세이다. 다만, 우리나라의기업지배구조에비추어볼때보수위원회가지배주주나대표이사의영향력으로부터독립하여효율적활동을할수있기위해서는위원의과반수와위원회대표를사외이사로구성하는것외에외국의입법례를참고하여보수위원회의결정사항을구체적으로정하고위원구성에서도독립성ㆍ전문성을더욱강화할필요가있을것이다. (2) 이사보수등의환수및지급제한상정된의안의내용은다음과같다. 1 회사는상법제542조의8 제2항제5호및제6호의최대주주, 주요주주등대통령령으로정하는자에해당하는임원의보수에대하여주주총회에서대통령령으로정하는바에따라그구체적인산정근거를설명하고주주의의견을들어야한다 ( 상법제388조제3항신설 ). 2 이사와감사의보수 ( 상여금기타직무수행의대가로서받은일체의재산상이익포함 ) 는지속적인기업경영이가능하도록임원의업무및능력, 회사의사정과적정한관계에있도록정해야하고, 부당한평가에따라지급된보수나경영부실의책임범위에상응하는보수에대하여지급을제한하거나환수할수있도록해야한다 ( 상법제388조제2항신설 ). 또는 3 재무제표를작성할때수익또는자산을과다계상하거나손비또는부채를과소계상하는등사실과다른회계처리를함으로인하여그회사, 그감사인또는그에소속된공인회계사가대통령령으로정하는경고 주의등의조치를받은경우회사는성과급, 사례급등명칭여하를불문하고그재무제표를근거로이사, 집행임원및감사에게지급한금액 ( 제400조제2항에따른보수액은제외한다 ) 을환수해야한다 ( 상법제449조의3 신설 ). 위의안 1은주주총회에서주요임원의개별보수산정근거에관한회사의설명의무를부과하는내용인데, 개인별보수의산정은기업경영에관한고도의경영판단의문제인데전문성을기하기어려운주주총회에서이를설명하고승인을받는다 451) 맹수석, 전게논문, 253 면

123 는것은비효율적이고부적절하다고본다. 특히보수위원회를설치한다면이러한내용은보수위원회에맡기면되고주주총회에서는전체의보수액, 산정근거등일반적사항을설명하는데그쳐야할것이다. 독일은감독이사회에서이사의보수를결정할뿐이고, 일본회사법에서도개인별보수액등은보수위원회에서결정하고주주총회에서는전체보수액이나일반적산정방법을확정함에그치고있음을참고할필요가있다. 위의안 2는임원보수지급의원칙과부당지급보수의환수제도를, 의안 3은분식회계로인한부당지급보수의환수제도를제안하고있다. 우선임원보수지급의원칙을천명하는것은최근경제규모가세계화되고기업간경쟁이치열해지면서임원보수도경쟁적으로상승하게되어사회적문제가되고있고, 의안의내용은독일주식법의입법례도있음에비추어대리인비용의적절한규제를위하여필요하다고본다. 그런데부당지급보수의환수제도를경영자인임원에게적용하는것은신중할필요가있다. 기업경영이란기업이치열한경쟁에서생존하고발전을도모하기위해서는위험을감수하는적극적경영판단이필요한분야이다. 그러므로이러한경영판단을지원하기위하여경영판단원칙이미국, 독일뿐만아니라우리나라판례에서도인정되고있음은앞에서설명한바와같다. 그러므로독일주식법에서도정해진임원보수를감액하는것은제도화하였지만이미지급한보수를환수하는제도는도입하지않고있다. 임원보수의환수제도는영국에서금융기관에한정하여인정하고있고, 미국에서상장회사의회계부정이있는경우에잘못된회계정보로인하여초과지급된 3년이내의성과급만환수할수있도록정하고있을뿐이다. 그런데위의안들은비상장회사까지포함하여모든회사에대하여환수기한의제한을두거나성과급에한정함도없이환수를의무화하고있는데, 이는외국의입법사례도없고기업경영의특성과도모순되는내용이므로재고할필요가있을것이다. 현재의상법규정만으로도분식회계에가담하거나부실경영을한임원에게고의ㆍ과실이있다면그로인한회사의손해를배상청구할수있고 ( 상법제399조 ), 배임죄등으로형사처벌까지할수있음 ( 상법제622조제1항 ) 을참고할필요가있다. 나. 회사의사업기회유용금지개정상정된의안은현행이사또는집행임원 ( 이하 이사 라고만함 ) 의회사사업기회유용금지의무에관하여, 그의무부담자를업무집행지시자로확대하고, 유용금지대상에사업기회의유용외에회사자산의유용도포함하며, 이사와업무집행지시자에게그위반과인과관계있는회사손해의배상책임외에부당이득반환책임도부과

124 하는내용이다 ( 상법제397조의2 개정 ). 우선, 의안내용중 업무집행지시자 의개념이나범위가불명확하다. 실질적인기업총수의역할인업무집행지시자 의회사사업기회이용을규제하고자하는제안이유에비추어볼때 업무집행지시자 란상법제401조의2 제1항각호의자를의미하는것으로보고검토해보기로한다. 이업무집행지시자란회사에대한자신의영향력을이용하여이사에게업무집행을지시하는등회사업무에관여하는자를말한다. 업무집행지시자는회사나주주총회에서선임한자가아니므로회사와는아무런법률관계가없다. 회사에대하여위임ㆍ고용등어떠한법률관계가있는경우에그에기한의무나임무가발생할수있는데, 그러한법률관계가없는업무집행지시자에게어떠한의무를부담시키기위해서는이를정당화할만한근거가있어야한다. 2011년상법개정당시상법제401조의2 제1항에서이사가아닌업무집행지시자에게이사의업무집행에관한책임을부과한것도대단히이례적인입법이었지만, 업무집행지시자가업무집행을지시하는등사실상업무집행에관여하였음을근거로그업무집행관여행위에한하여이사로간주하여책임을인정하였던것이다. 452) 그런데회사의사업기회유용이란회사의업무집행에해당하지않는데, 업무집행지시자에게이를금지하는의무를부과할수있는근거가무엇인지불분명하다. 상법제397조의2에서이사에대하여회사의사업기회유용금지의무를부과하는것은이사의충실의무 ( 상법제382조의3) 를근거로하는것이지만, 453) 업무집행지시자는회사에대한선관주의의무나충실의무를부담하지않는자이므로개정의안은입법을정당화할만한법적근거가미비되어문제가된다. 회사의사업기회유용금지이론은미국의판례법에서발달한법리로서미국에서는이사는물론지배주주도회사에대한신인의무및충실의무를인정하고있으므로지배주주에게도이법리를적용할수있는것이다. 그밖에독일, 일본은판례상이사에대해서만회사에대한성실의무또는충실의무를근거로회사의사업기회유용금지의무를인정하고있을뿐업무집행지시자에게까지이를인정하고있는것은아니다. 그리고현재이사에대하여인정하고있는회사의사업기회유용금지의무의적용에있어서도 회사의사업기회 란요건의내용이불분명하기때문에, 미국에서조차회사의기회와이사개인의기회를어떻게구별할것인지등구체적인적용기준이애매하여실제적용에문제가많다는것이다. 454) 업무집행지시자는회사에대하 452) 최기원, 신회사법론 제 14 대정판, 박영사, 2012., 708 면 ; 이철송, 회사법강의 제 24 판, 박영사, 2016., 798 면 ; 최준선, 회사법 제 13 판, 201.8, 569 면. 453) 최준선, 전게서, 534 면

125 여충실의무등하등의의무를부담하지않는자이므로회사의사업기회를위하여자신의사업기회를희생해야하는기준을찾기가더욱어려워진다. 따라서업무집행지시자에게회사사업기회유용금지의무를부담시키기위해서는그근거로서업무집행지시자에게충실의무를부담시킬수있는지, 충실의무를부담시킬수있다면그정당화이유와그의무를부담하는업무집행지시자의범위및의무부담의요건등을먼저검토하지않으면안된다. 다. 준법지원인제도상정된의안은상법제542조의13 제2항의준법지원인선임의무를이행하지아니한경우에 5천만원이하의과태료를부과하는내용이다 ( 상법제635조제3항제9호신설 ). 준법지원인제도는기업의위법행위나법적분쟁을예방하고준법ㆍ윤리경영을유도하기위하여 2011년상법개정당시도입되었다. 그런데준법지원인선임의무가있는최근사업연도말자산총액 5천억원이상인회사중약 40% 가량 (2016년상반기현재 ) 이그선임의무를이행하지않고있어서의무위반행위자에대한제재규정을두어준법지원인제도의실효성을높일필요가있다는것이제안이유이다. 당시금융감독원의보고내용에따르면준법지원인설치의무있는회사중 61% 가량이준법지원인현황을밝히지않거나준법지원인의법적자격요건구비여부를확인할수없게하는등미흡한것으로평가되었다는것이다. 상장회사에서사외이사의선임을이행하지아니한경우에같은금액의과태료를부과하고있고, 455) 금융회사에서준법감시인선임의무를이행하지아니한경우에 1 억원이하의과태료를부과하고있음 456) 에비추어보면, 의안의제재규정마련과제재의정도는적절한것으로평가할수있다. 454) 이철송, 전게서, 745 면. 455) 상법제 635 조제 3 항제 1 호. 456) 금융사지배구조법제 43 조제 1 항제 17 호, 제 25 조제 1 항

126 5. 그밖의상정안 가. 유한회사의외부감사제도상정된의안은 유한회사는상시근로자수, 자본금의총액, 직전회계연도매출액등이대통령령으로정하는기준이상인경우에는 주식회사의외부감사에관한법률 에따른감사를받아야한다. 는규정을신설하는내용이다 ( 상법제568조의2 신설 ). 이미 개정된외부감사법 ( 즉, 주식회사등의외부감사에관한법률 ) 은일정규모이상의유한회사도그시행시기인 이후시작되는사업연도부터외부감사의적용대상에포함하고있다. 457) 그외부감사대상유한회사의범위는직전사업연도말의자산, 부채, 종업원수또는매출액등대통령령으로정하는기준에해당하는회사이어야한다는요건외에사원수, 유한회사로조직변경후기간등을고려하여대통령령으로정하는기준에해당하는유한회사로한정하고있다. 458) 따라서의안의목적은이미개정외부감사법에반영된것이므로다시상법에규정할필요는없을것이다. 나. 1 인회사의이사자격제한 상정된의안은주식회사의이사가 1 인인경우에는자연인으로한정하고, 그 1 인 이사가법인인경우에그법인이한법률행위는무효로하며, 이는외국에서적법 하게설립된회사의경우에도마찬가지로적용된다는내용이다 ( 상법제 383 조의 2 신 설 ). 주식회사는원래주주, 채권자등다수이해관계자의이익보호를위하여전문경 영인에의한경영을전제로조직및운영제도가설계되어있는회사형태이다. 이 러한주식회사의이사는경영전문가인자연인이책임감을갖고연속성있게업무집 행을담당할필요가있다. 그러므로독일, 일본, 미국 DGCL 등은명문규정으로자 연인만이주식회사의이사가될수있다는명문규정을두고있고, 우리나라의다 수견해도법인은이사가될자격이없는것으로해석하고있다. 의안은주식회사중 1 인회사의이사에한정하여이사의자격을자연인으로제한 하고있지만, 이사의자격제한은회사행위능력의문제이므로 1 인회사와다른회사 457) 개정외부감사법제 4 조, 부칙제 1 조, 제 2 조. 458) 개정외부감사법제 4 조제 1 항제 3 호

127 를차별해야할이유가없다. 따라서개정입법을한다면주식회사모든이사의자격을동일하게자연인으로제한하는입법을함이법리에부합한다. 만약주식회사의이사를자연인으로제한하는경우에법인인이사가하는행위는대표권없는행위에불과할뿐무효로볼것은아니므로, 법인인이사의행위를무효로규정하는부당하다고본다. 그리고위개정규정은 외국에서적법하게설립된회사의경우에도마찬가지로적용된다. 는의안내용은법인설립지의법을법인의준거법으로보는국제사법제 16조에저촉되므로삭제할필요가있을것이다. 다. 최고경영자의경영승계에대한내부규정수립의무상정된의안은다음과같다. 자산규모등을고려하여대통령령으로정하는상장회사는최고경영자 ( 해당회사를실질적으로지배하는자 ) 의경영승계와관련한내부규정을마련하여야한다. 그내부규정에는경영승계계획의수립및변경, 최고경영자의최소자격요건, 최고경영자경영승계절차의개시사유및개시결정시기 ( 회사의상황, 위험등을고려하여정함 ), 최고경영자후보자추천절차및경영승계절차, 최고경영자후보군선발및자격검증등관리방법, 최고경영자사고등비상상황발생시대행자선정, 신임후보선임등의비상계획, 그밖에최고경영자선임과관련하여필요한사항이포함되어야한다. 자산규모등을고려하여대통령령으로정하는상장회사는능력에근거한경영진의선임, 역할의명확화, 필요한권한의위임등을통하여책임경영여건을조성하여야하며, 이를위해경영진의임면을위한평가기준및절차, 해임및퇴임사유등을명문화하여야한다는내용이다. 위의안내용은금융회사의경우최고경영자의자격등경영승계에관한사항등에관하여지켜야할구체적원칙과절차인 지배구조내부규범 을정하도록한금융사지배구조법제14조, 같은법시행령제13조제1항을모델로한것으로보인다. 이에대하여는 경영권 이나 경영권승계 란사회학적개념일뿐법으로특정할수없는개념이고, 이를특정할수있다고할지라도그승계에관여할수있는명분이무엇인지모호하며, 회사의이해관계자들에게또는공공적으로어떤이익이창출될수있는것인지불분명하다고지적하면서, 기존회사법의법리로는수용하기어려운의안으로평가하는견해 459) 가있다. 459) 이철송 김병연, 전게보고서, 37 면

128 금융회사는예금자, 투자자, 보험계약자, 그밖의금융소비자를보호하여금융시장의안정을도모해야하는공공성도지니고있다는점 460) 에서개인의영리추구를목적으로하는일반상장회사와는다르다. 특히스스로의책임아래자율과경쟁을통하여발전을추구해야하는민간기업에대하여그최고경영자의경영권승계에까지법이규제할수있는근거가무엇인지조차불분명하다. 460) 금융사지배구조법제 1 조

129 Ⅴ. 결론 최근기업지배구조의개선을중심으로하는상법개정안들이경제계나학계에서활발히논의되고있다. 각종언론보도는물론, 대한상공회의소, 경제개혁연대등여러경제단체들도국회에의견서를제출하는등개정안에대한관심이뜨겁다. 제 20대국회에제출된상법개정안들은다수의원들이참여하는유사한법안들이많아서국회를통과할가능성이매우높고, 유사한법안끼리묶어통합법안을낸다면통과가능성은더욱커질것이다. 제20대국회에는총 40여개가량의의원입법상법일부개정법률안이상정되었다. 제20대국회에제출된상법개정안은이른바 경제민주화 법안으로지칭되고있는재벌기업의지배구조개선및개혁을위한개정안과적대적 M&A에대비한경영권방어수단의확충을위한개정안으로대별된다. 여기에서는제20대국회의상법개정안들을체계적으로분류하고해외의입법례와비교하면서각의안들의내용을분석해보았다.

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