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1 2009 OPYRIGHT

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3 저작권연구 저작권법상의쟁점적과제에관한 비교법적연구 1 서달주

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5 발간사 최근우리나라는지적재산권침해감시대상국의오명도벗고적법사용율도급등하는등놀라온변화를겪고있습니다만, 아직도가야할길은멀고해야할일은태산같이산적해있습니다. 그가운데서가장중요한것은체계적인발전전략이라고생각됩니다. 국가는저작자, 사업자, 소비자, 공공각각을위한혁신적인저작권전략을세워서용단성있게밀고나가야할것입니다. 그러나문화산업은신생의산업으로서어느나라나아직은완전한아이디어와계획을제시하지못하고있습니다. 국제적경쟁력은누가보다혁신적인전략을개발해내느냐에달려있다고해도지나친말은아닐것입니다. 또한그러한전략의개발을위해서는부단한연구노력이따라주어야한다고생각합니다. 이보고서는선진각국의저작권제도를비교연구하고제도의상대성과현실성을논하고외국법을국내법에도입할때주의할점과우리저작권제도의개선점및전략적아이디어를제안하고있습니다. 특히 저작자보호는투자수익의증진을위한전략이다 라는이보고서에담긴사상은국내정책에대하여혁신적변화를불러일으킬수있는전략적아이디어라고생각합니다. 저작권제도와정책이라는것은문화산업의터를닦고일구는메카닉과도같습니다. - i -

6 메카닉이능률적이고건실해야문화산업의바탕도비옥해지고급성장할수있는것입니다. 그런점에서저작권전략수립에이보고서가많이활용되기를바라며, 우리국내산업에이노베이션을불러일으킬수있는아이디어와전략적의견을많이제언해주시기를빌어마지않습니다. 2009년 12월한국저작권위원회위원장이보경 - ii -

7 Contents 목차 제1장서설 1 Ⅰ. 비교법연구의목적 1 Ⅱ. 비교법연구의방법및대상 2 Ⅲ. 비교법연구의범위 3 Ⅳ. 기대효과 4 제 2 장현행법상쟁점적과제 5 Ⅰ. 저작권법제 124 조제 2 항과 제 23 조이하및제 101 조등과의관계 5 Ⅱ. 저작권법제 9 조의문제점 7 Ⅲ. 저작권법제 45 조의문제점 12 Ⅳ. 저작권법제 25 조제 8 항및시행령제 8 조의문제점 14 Ⅴ. 저작권법제 46 조의문제점 16 Ⅵ. 저작권법제 2 조제 5 호의문제점 20 Ⅶ. 저작권법제 2 조제 1 호의문제점 21 Ⅷ. 저작권법제 100 조이하의문제점 23 - iii -

8 제3장, 과제별비교법연구및개선방안 25 제1절기술조치보호규정과저작권제한규정의효력관계 25 Ⅰ. 비교법의목적 25 Ⅱ. 각국의관련규정 국제조약 독일저작권법 프랑스저작권법 영국저작권법 미국저작권법 일본저작권법 40 Ⅲ. 비교법적고찰 42 Ⅳ. 입법방향 45 제2절업무상저작 ( 직무저작 ) 의요건사실 47 Ⅰ. 비교법의목적 47 Ⅱ. 각국의관련규정 국제조약 독일저작권법 프랑스저작권법 일본저작권법 미국저작권법 국내저작권법 61 Ⅲ. 비교법적고찰 63 Ⅳ. 개선방안 66 - iv -

9 제3절저작권양도자유의문제점 69 Ⅰ. 비교법의목적 69 Ⅱ. 각국의관련규정 독일저작권법 프랑스저작권법 일본저작권법 미국저작권법 국내저작권법 80 Ⅲ. 비교법적고찰 81 Ⅳ. 개선방안 85 제4절미분배금용도규정의문제점 85 Ⅰ. 비교법의목적 86 Ⅱ. 각국의관련규정 국제조약 독일저작권법 프랑스저작권법 스위스저작권법 오스트리아저작권법 국내저작권법 99 Ⅲ. 비교법적고찰 101 Ⅳ. 개선방안 102 제5절저작권이용계약법의문제점 105 Ⅰ. 비교법의목적 105 Ⅱ. 각국의관련규정 v -

10 1. 독일저작권법 프랑스저작권법 일본저작권법 미국저작권법 국내저작권법 130 Ⅲ. 비교법적고찰 131 Ⅳ. 입법방안 134 제6절음반정의규정의문제점 135 Ⅰ. 비교법의목적 135 Ⅱ. 각국의관련규정 국제조약 독일저작권법 프랑스저작권법 일본저작권법 미국저작권법 국내저작권법 140 Ⅲ. 비교법적고찰 141 Ⅳ. 개선방안 143 제7절저작물정의규정의문제점 144 Ⅰ. 비교법의목적 144 Ⅱ. 각국의관련규정 독일저작권법 프랑스저작권법 일본저작권법 vi -

11 4. 미국저작권법 국내저작권법 150 Ⅲ. 비교법적고찰 151 Ⅳ. 개선방안 151 제8절영상물특례규정의문제점 152 Ⅰ. 비교법의목적 152 Ⅱ. 각국의관련규정 국제조약 독일저작권법 프랑스저작권법 미국저작권법 일본저작권법 국내저작권법 168 Ⅲ. 비교법적고찰 175 Ⅳ. 개선방안 178 제 4 장맺는말 181 [ 참고문헌 ] vii -

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13 제 1 장서론 제 1 장서론 Ⅰ. 비교법연구의목적 몇가지쟁점적과제에대하여참신한정책적, 제도적방안을모색하고자함이이비교법연구의목적이다. ⑴ 저작권법제45조, 제46조, 제100조등은구조적문제와관련하여이비교법연구의대상으로올렸다. 이용자중심은저작물을창작한저작자보다위험인수자 (Risk-Taker) 또는그의영업을우선적으로보호해야한다는정책관이다. 한편, 저작자보호사상은저작자의생활을보장하여 작품의질 을향상시키야문화산업이지속적으로발전할수있다는정책관이다. 말하자면, 저작자보호사상은작품의질을향상시켜투자위험을줄이고투자수익을증진시킨다는전략이다. 이용자중심사상은장기간저작권제도의성립을방해해왔던고질적인영업보호사상과맥을같이하며저작자보호를 2차적부수적문제로취급하기때문에작품의질저하와투자수익의감퇴를초래하며종국적으로는저작자는물론이용자자신의영업까지망치는상극의길이라할수있다. 저작자보호중심사상은저작자와이용자가다같이번영하는상생의길이며지속적발전적인투자전략이다. 현재우리저작권법은 1

14 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 고질적인이용자중심으로구성되어있기때문에, 정책적으로 저작자보호 의의미를설득하고이용자중심의저작권법을저작자보호중심으로되돌려놓는것이시급한과제라할수있다. 이점은일본저작권법의경우도같다고보아야할것이다. 이를위해서는구조적문제를내포하고있는제45조, 제46조, 제100조이하의영상물특례규정에관해서선진각국의제도에대한비교법연구와공부가필요하다. ⑵ 저작권법제9조는현행법상저작자인격권의불가양성, 강행성과의충돌및위헌성, 요건사실의비합리성등다양한문제점을내포하고있기때문에제도적개선을목적으로비교법연구의대상으로올렸다 ( 저작권법제9조 ). ⑶ 저작권법제2조제1호, 제2조제5호는저작권법의전체적구조와조화하지못하고있기때문에비교법의대상으로올렸다. 제124조제2항과제23조이하의규정의효력관계에대하여는아직은입법의공백상태에있고앞으로입법을위한기초자료의확보를위한선진각국의법령에대한선행적조사연구가필요하다. Ⅱ. 비교법연구의방법및대상 ⑴ 비교법학도하나의독립분과의과학으로독자적인대상, 목적, 방법을가지고있지만, 법해석학, 법리학, 법철학, 법사회학등의인접과학의보조없이는성립할수없는점을감안해서, 그러한인접과학도이비교법연구에도입하였다. 2

15 제 1 장서론 ⑵ 비교법연구에서는 법기술조치보호규정 ( 제124조제2항 ) 과저작권제한규정 ( 제23조이하 ) 의상호효력관계, 업무상저작 ( 제9조 ), 영상물특례규정 ( 제100조이하 ), 저작재산권자유양도 ( 제45조 ), 미분배금의용도 ( 제25조제8항, 시행령제8조 ), 저작권이용계약 ( 제46조 ), 음반개념 ( 제2조제5호 ), 저작물개념 ( 제2조제1호 ) 등 8가지를그대상으로하고, 비교법연구의범위를문화발전단계가우리보다앞서있거나우리와엇비슷한독일, 프랑스, 미국, 영국, 일본법등으로하였다. 이 8가지는법체계상의모순문제, 인식론적문제, 비합리성문제, 비현실적문제, 구조적문제등다양한문제점이내포되어있고, 문화및관련산업의발전에나쁜영향을미칠가능성이다분하기때문에이비교법연구에서우선적과제로선정하였다. ⑶ 비교법연구를위하여법령, 판례, 법학체계서, 간행물등의자료를이용하여각비교대상을분석한다. ⑷ 다음으로자료상호간의관계를비교한다. 즉비교대상국가의법규범, 법원리, 법제도, 법체계등을대조하여그사이에존재하는실질적차이점과공통점을식별한다. Ⅲ. 비교법연구의범위여기서는비교대상국가의관련규정을형식적으로대조하자는것은결코아니다. 오히려관련규정과산업적배경의상관적관계를분석하고모든제도는상대적일수있다는사실을증명하고이 3

16 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 러한관점에서국내저작권법상관련규정의문제점을지적하고정책적제도적개선점을논한다. 이러한상관적분석의관점에서필요한경우에는판례, 학설등도고찰한다. Ⅳ. 기대효과이비교법연구는쟁점적과제와관련하는제도적정책적문제점을지적하고그의개선점과방안을모색하는것이주된목적이지만그밖에도다양한부수적효과를기대할수있다. ⑴ 일반적으로는저작권법의해석, 제도연구, 외국저작권법의도입, 저작권법의국제적통일을위해서, 학술적으로는일반이론의수립등에기여할것이다. ⑵ 아직입법을기다리고있는사항에대하여는법령작업을위한기초자료를제공할것이다. 4

17 제 2 장현행법상쟁점적과제 제 2 장현행법상쟁점적과제 Ⅰ. 저작권법제124 조제2항과제23조이하및제101 조의 3 등과의효력관계현재, 저작권법상의제한규정은제한의범위에서권리자의의사와관계없이관철할수있는적극적권리를그이익의수혜자에게인정한것인가? 아닌가? 즉기술조치로인하여저작권제한에따른수혜자의자유이용이방해를받고있는경우에이용자는기술조치가설치된상품을구입할것인가아니할것인가를선택할수있는소극적권리만가지는가아닌가를둘러싸고의견대립도있고입법도적극적소극적입장 2가지로구분된다. 1) 적극적입장이압도적이다. 유럽지침및유럽연합회원국의저작권법은법또는합의에따라허용된접근에필요한적절한조치를이행하도록강제적이고적극적인의무를기술조치를상품에설치한자에게부과하고있는데서관찰할수있듯이이문제에관해서는기술조치보호규정과저작권제한규정의효력관계여하가중요한쟁점이다. 2) 대부분기술조치는법적보호의대상에포함되어있지만그법적보호는절대적인것은아니며, 그기술조치가제23조이하의저작물에대한자유이용을방해하지않는범위에서만제124조제2항의 1) 作花文雄, 저작권법, 기초와응용, 발명협회, 2004, 408 면이하참조 2) Dreier/Schulze, a. a. O, 95b, RdNr. 2 이하. 5

18 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 효력이미친다고한다. 이것은공공의이익 ( 공익 ) 이사익 ( 저작권자의이익 ) 보다우선한다는방법론적사상에근거한것이다. 저작권법제23조이하및제 103조의 3, 제6항, 제101조의 4, 제101조의 5 등 ( 이하에서는저작권법제23조이하라고한다 ) 의저작권제한규정은헌법적근거, 즉헌법제37조의 공공의이익 (Interessen der Allgemeinheit) 에터를두고있다. 3) 제23조이하는공표된저작물인한, 장애자, 교육기관, 연구자, 보도자, 사적복제자, 창작자등수혜자는제한규정을근거로저작권자의반대의사와관계없이 권리 를가지는것으로해석하고있다. 4) 반면, 저작권법제124조제2항, 제3항은권리자개인의사적이익을보호대상으로하므로제23조이하의공공의이익에의하여그효력이제한되는것은당연하다고한다. 조약 ( 유럽지침 ) 과각국의관련문헌조사에의하더라도, 기술조치에의하여제23조이하의수혜자의복제의자유를법적권리로인정하고있으며, 그수혜자의권리를고려함이없이기술조치를관철시키는것을위법한침해행위로인정하고있다. 각국의입법의최근의동태를살펴보더라도, 기술조치에의하여저작권제한규정에따른자유이용이나당사자가이용을허락한저작물에대한접근을금지방해하거나, 기술조치를이유로그의수혜자의접근에대하여이의를제기하거나대항할수없도록기술조치의보호의범위를한정하고있다. 또한기술조치가저작권제한규정에따른자유이용을방해하고있는경우에는그범위에서제23조이하의제한에따른이익의수혜자에게접근에필요한적절한조치를요청할수있는권리를부 3) Dreier/Schulze, a. a. O, 95b, RdNr. 1. 4) Loewenheim/Peukert, a. a. O, 36, RdNr. 10 ff. 6

19 제 2 장현행법상쟁점적과제 여하고, 기술조치를설치한자에게그수혜자의이익을보장하는적절한조치의무를부과하는방향에서그가닥이잡혀있다. 1998년도미국의저작권법제1201조와 2001/29/EC가그러한입장을취하고있다. 저작권법제124조제2항에서기술조치의우회, 변경, 제거를침해로보는행위로규정하여기술조치를우회하는등의행위를금지하고또한이러한행위를법적으로제재하고있다. 그러나권리자가자기의 Offline제품등에 5) 기술조치를설치함으로서공중의저작권제한을근거로향유할수있는저작물자유이용이추가적으로제한당하고있는경우에수혜자들은자유이용을위하여적절한조치를취할수있는권한이있는가, 아니면아무런조치를요구할수없는가, 만일있다면자력구제가가능한가등에대하여는아직입법을기다리고있다. 이문제에관해서, 실리적관점에서살펴볼때에는 사적복제보상금체제 와밀접한연관성을가지고있는문제이지만, 법리적으로는저작권법제23조이하의제한은 적극적효력제한 이냐아니면 소극적효력제한 이냐가쟁점적과제라할수있다. 6) Ⅱ. 저작권법제9조의문제점 ⑴ 저작권법제9조에서규정한유형의직무저작 ( 업무상저작 ) 은저작자인격권의강행성및헌법상의기본권에위반되는것은아닌가또한공표명의를저작자지위또는저작권의귀속요건으로하는것이합리적이유가존재하는가하는문제가제기된다. 5) Online 제품은게약법상의문제로보며, 여기서다루고자하는쟁점적과제와는문관한것임을주의해야할것임. 6) 저작권의적극적효력제한과소극적효력제한에관해서는서달주, 저작권법, 제 2 판, 박문각, 2009, 제 1 장제 3 절저작권의효력참조 7

20 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 저작자인격권은헌법상의인권과관련된사항이기때문에, 국내적국제적으로당사자처분권주의, 상호주의를배척하고있다 ( 일신전속성, 강제성 ). 당사자처분권주의는물론일신전속성에반하는것을내용으로정한법령도헌법에위반되는것으로볼수있다. 저작자인격권의임의적처분을금지하고 ( 불가양성, 강제규정 ), 국제간에도저작자인격권에관한한상호주의를배척하고있는것은저작자인격권이헌법적가치를가지기때문이다. 7) 창작자원칙에도불구하고업무상저작의사용자에게저작자의지위를부여하는것은직무저작을 경제적개념 (Economic concept) 으로 8) 구성하여저작자인격권을인정하지않고있는미국에서는가능할지모른다. 반면모든장르의저작물에대하여강제적저작자인격권제도를두고있는대륙법계국가의경우에는입법적방법으로든해석학적방법으로든그어떤수단으로도정당화될수없다. 프랑스저작권법제113조의 2, 제3항및독일저작권법제43 조에서는우리저작권법제9조와달리창작자원칙에따라원시적으로는저작권일체를종업원저작자가취득하는것으로하되, 특정한경우에만저작재산권에대해서만저작권행사또는이용권취득등어느정도당사자처분권주의를허용하고있다. 서구여러나라에서일반적으로직무저작을적극적으로방지하는이유는직무저작의남용방지를고려한것으로짐작된다. 자본규모가큰미국사업체의경우에는직무저작을정상적으로운영할능력이있고또한직무저작의남용등부작용도없 7) Xavier Linant de Bellefond, Droits d'auteur et droits voisins, Dalloz n o ) Gorman, Robert A/Ginsburg, Jane C, Copyright - Case and Materials- 7. ed. Foundation Press. 2006, p

21 제 2 장현행법상쟁점적과제 지만, 국내의경우대부분남용되고있다. 국내의경우일단고용시켜저작물을만들게한다음완성될무렵에회사의경영사정이나빠졌다면서그저작자를회사에서퇴사시키고저작물만직무저작을이유로회사가날치기하는경우를대표적인예로들수있다. ⑵ 또한, 사용자를저작자로인정하는것이불합리한경우도있다. 일반적으로저작자와창작자는일치하지만, 제9조에서사용자는법률적으로는저작자이지만실재의창작자는아니다. 실재의창작자를전제하는경우에는제9조의적용이불합리한때가있다. 자신이창작하지도아니한저작물을침해자가훼손, 왜곡, 표절등을감행하였을경우에고용주가정신적피해를입었다고볼수는없는것이고, 더욱이그사실을이유로위자료를고용주에게지급하는것이과연실재성이있는가하는의문을제기한다. 뿐만아니라가령업무상저작을전시회등에출품하여상품과부상을수여하는경우에는 창작능력 이평가대상으로된다. 이런경우에창작에관여한사실이없는사용자가수상자의자격을취득하는것도과연정당한가도의문이다. ⑶ 현행법상의직무저작은저작자인격권의양도가가능하거나저작자인격권제도를가지고있지아니한제도적여건을전제하고있다. 미국저작권법은문서에의한저작자인격권의포기를허용하고있을뿐만아니라명시적으로직무저작에대하여는저작자인격권을인정하지아니하며, 또한미국의문화산업은직무저작이상당한비중을차지하고있다. 9

22 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 따라서미국에서는현실적으로보나제도적으로보나직무저작과저작권법이서로양립할수있지만, 대륙법계통의우리저작권법은창작자원칙, 저작자인격권의일신전속성과저작자의지위를법인이취득하는유형의직무저작은서로양립할수없다. 직무저작은피용자에게사용주는고정적으로봉급을지급하고그대가로사용자는피용자의저작물에대하여저작권의취득을인정함으로서양자간경제적이해관계가상등하게된다는사상에기초한것이다. 따라서저작권법제9조에서사용자에대하여저작재산권의취득또는저작재산권의행사를허용하는것으로충분하고그이상으로저작자인격권까지사용자가취득하게한것은저작권법상의강제규정과상충되는무리를초래하고있다. 반면저작자인격권은피용자에게귀속하는것으로하고, 사용자에대하여는저작재산권의행사만조건부기한부로부여하는것이대륙법계통에속하는우리저작권법과서로양립할수있다. ⑷ 또한제9조에의하면, 법인등의 명의로 공표되는업무상저작물의저작자는계약또는근무규칙등에다른정함이없는때에는그법인등이된다 고규정하고있다. 업무상저작에서고용주에게저작물에대하여일정한지위 ( 저작자, 이용권자등 ) 를인정하는것은사용자와피용자양자간의고용계약관계에서경제적이해관계에그실질적바탕을두고있다. 미국저작권법에서직무저작의요건으로서다만피용자가고용계약을체결하고고용계약의범위에서만든저작물일것을 10

23 제 2 장현행법상쟁점적과제 요건으로하고있는데서도이점을확인할수있으며, 컴퓨터프로그램이나소프트웨어의업무상의저작에서도마찬가지로고용계약의존재, 그계약의범위에따라서저작자의지위또는재산권의귀속등이결정된다. 그럼에도불구하고다시 공표명의 에따라저작자의지위가결정된다고하는것은실질적이유가없고, 또한공표명의를요건사실로추가함으로서득보다는오히려비효율적인문제점만제기되고있다. 컴퓨터프로그램의직무저작에서는어떤근거로공표명의를요건으로하지아니한가하는것도애매하고, 공표명의에따라저작권의귀속관계를달리정하는것도심히불합리한때가있다. 법인명의로공표함으로서비로소법인이저작자의지위를취득하게된다. 그이전에는그피용자가법인의의사를무시하고먼저공표해버리면기명저작물로되는것인가. 만일그것을인정란다면, 고용관계에서경제적이해관계는묵살되는데그래도타당한가하는애매한문제를제기한다. 그래서저작권법제9조에대하여는저작자의지위보다는저작재산권의취득또는저작재산권의대리행사를고용주에게허용하고, 직무저작의고용관계만고려하고누구의명의로공표되었는가는제9조직무저작의요건에서배제하는것이더바람직한것은아닐까하는생각을가지게한다. 이과제에관해서는이두가지쟁점에관해서각국의관련규정을비교고찰한다. 11

24 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 Ⅲ. 저작권법제45조의문제점저작물은유체물과같이사전에그가격을수치로정할수있는것은아니다. 저작물은이용방법에따라경제적가치는다양할있기때문이다. 저작물의가격을미리정할수도없고, 또한저작물을이용하여발생하는수익이구체적으로얼마나되는지를예상할수도없기때문에특정한이용방법으로사용하여발생한수익을나누어가지기로약정하는것도적절한방법은못된다. 다만그수익이장차어느정도발생할는지는알수없지만사전에일정한지분을약정하는것은가능하다. 이것을 지분의원칙 (Beteiligungsgrundsatz) 또는비례보상제의원칙 ( 종량제 ) 이라고도한다. 9) 지분의원칙은저작권이저작자에게유보되거나또는조건부양도제도의경우에만그본지를현실적으로관철시킬수있다. 저작권이준물권적무조건적영구적으로양도되는경우 (Buy-Out) 에는그원칙은그본래의의미를잃게된다. 여기서조건부로양도된경우라함은저작권이양도된뒤에도계속일정지분을인정할것을조건으로건양도를말한다. 그러나실태에의하면처음에일정금액만지급하고무조건부로영구히저작재산권이이전되는경우가대부분이다. 이런경우에는수익이발생하더라도더이상그수익에대하여지분권을행사할수없다. 특히구조적문제가심각한저작물이용관계에서저작권의자유양도를인정하는것은제1조의저작자보호를포기하는것이나다름이없기때문에, 저작재산권의양도제도는저작권제도의본래의목적과부합하지못한다는비판을받아왔다. 9) Dreier/Schulze, UrhG, komm, 2. Aufl. C. H. Beck, 2006, S. Vor 31. RdNr. 25. Ein. RdNr

25 제 2 장현행법상쟁점적과제 뿐만아니라신탁관리의경우에는수탁자와위탁계약을체결한저작자가위촉저작계약에서개인적으로저작물에대한권리를처분함으로서포괄신탁의법리를무의미하게만들고있을뿐만아니라합리적이고실효성있는저작권신탁관리에도많은지장을초래하고있다. 영상물의경우에는특례법상에따라저작권이나실연자의권리가자동적으로양도되므로공동저작자들의배급사에대한유효한통제가불가능하게되며, 그들의권익이완전히무시당하고있고또한영화의신탁관리도어느단체가지정단체인가도확정하기어려운문제점을제기하고있다. 저작권의식이미약한국내의경우비록독일저작권법과같이저작권양도를금지하는정도까지는안가더라도저작권법의본래의목적과부합하는범위에서양도의자유를제한하는등저작권양도제도를우리의현실을고려하여어느정도수정을가할필요는있다. 국내실태에의하면, 저작권이용계약의해석에서저작재산권의양도에대한명시적합의가없음에도불구하고불공정하고불확실한 거래관행 을원용하여저작권양도합의를한것으로추정하거나, 또는저작물공모전에서저작권양도약관등일방적으로정한계약조건 ( 보통거래약관 ) 을공모공고에삽입하여저작권을박탈하는등불공정거래가성행하고있다. 저작자보호는투자수익의증진에기여하는것이므로저작권자유양도또는불공정거래는무엇보다도이용자측에나쁜영향을미치게되어있다. 이러한구조적문제를해결하는것이이용자를위해서는투자위험을줄이거나그수익성을높일수있고, 저작자를위해서도유익할수있다. 13

26 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 Ⅳ. 저작권법제25조제8항, 시행령제8조의문제점 ⑴ 미분배금의사용문제징수금가운데권리정보 ( 권리자불명, 연락처불명등 ) 를알수없어분배할수없는사용료수입을미분배금이라고한다. 실태에의하면, 그런미분배금도어떤특정한기준을적용하여분배하고있는경우도있다. 또한징수된사용료총액의 10% 정도를권리정보가불명한미분배금으로추계하고이를창작적성과의증진을위해서저작자들의사회적기금, 문화적활동지원기금으로할당하여저작자의생활의안정과문화적활동목적으로지출하는것이국제적관행으로되어있다 ( 특히서구각국 ). 권리정보시스템의상태여하에따라서는미분배금의정도가나라마다다양하다. 서구등저작권선진국의경우미분배금은매우적은편이다. 반면국내의경우미분배금의비율이무려 70%( 교과서미분배보상금 ) 에이를정도로권리정보시스템이부실하다. 보상금이가급적저작자들에게정확하게분배될수있도록권리정보시스템등의개선을위한노력이필요하다. 미분배금도적재적소에효과적으로투입하여잘활용할수만있다면그미분배금은문화발전을위하여크게기여할수있기때문에서구각국은미분배금의효과적사용처를저작권법, 저작권관리업법, 단체의정관, 분배규정등에명시하여이를꼭시행하도록강행하고있다. 미분배금은관련단체회원들의공동소유재산으로보는것이타당하고국제적으로확정된관행에의하더라도우리민법상의총유재산과유사한공동소유재산으로인정하고있다. 10) 10) Hauptmann, Christian, Der Zwangseinbehalt von Tantiemen der Urheber und ihre Verwendung fur soziale und kulturelle Zwecke bei der GEMA und der VG WORT, UFITA 126/1994,

27 제 2 장현행법상쟁점적과제 미분배금의용도까지단체의결정에맡기게되면, 역학적으로불균형한단체의내부적세력다툼, 그로인한비효율적분배문제, 또는탐욕자의전횡등의문제가제기될수있다. 국내적으로도특정집중관리단체에서이러한사태를경험한사실이있다. 이러한문제를방지하기위해서저작권선진국들은오래전부터미분배금의가장효율적인사용처를정하여다른용도로전용하는것을철저히차단하고있다. ⑵ 저작권법제25조제8항및시행령제8 조의취약점미분배금은성질상민감하여, 단체의총회의의결을거쳐서확정된미분배금의구체적용도, 지출기준, 대상, 한계등이명확해야비로소지출이가능하다. 제25조제8호와시행령제8조는다음과같은문제점이내포되어있다. 첫째로, 시효기간이만료된미분배금을무주의재산으로생각하고있다. 또한무주재산으로생각하기때문에미분배금의지출에대한신중한배려가부족했던것으로보여진다. 미분배금의용도를추상적개념인 공익목적 으로규정하고그지출의구체적 기준 과 근거 가없어현실적으로지출하는것이불가능하게되어있다. 나도공익목적으로신청한건데왜누구는주고나한테는안주냐 하는다툼이발생하게될가능성이있다. 이런상황이벌어지면미분배금지출자체가불가능하며종전처럼창고에돈을쟁여놓고썩힐수밖에없다. 둘째로는각용도가 특정성 이없다. 미분배금은그렇게많은돈은아니기때문에적재적소에유효적절하게사용하는것이중요하다. 시행령제8조각호의미분배금의용도를살펴보면국가가재 15

28 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 정을투입하여공공사업으로수행하는것이적당한사용처가대부분이다. 공익목적개념이너무확대되어있고추상적개념으로명시되어있어구체적으로보면미분배금의용도가무수히많기때문에미분배금을어디에사용해야할지그특정이용이하지않다는점이다. 셋째로는 2006년도에이규정들을신설한것은미분배금을썩히지않고유용하게쓸수있도록그지출근거로마련한것이지만, 저작권법제25조제8항및시행령제8조에의하면그에따라서는미분배금을지출할수있는기준으로서는너무불충분하다는점이다. 미분배금을어떤용도로누구에게어떤방법으로지출할것인가관해서는저작권선진국들의제도와국내의관련규정에대한조사연구가필요하다. Ⅴ. 저작권법제46조의문제점 ⑴ 저작권이용계약은우선가진자인이용자와가지지아니한자인저작자 ( 실연자 ) 간의관계가역학적으로불균등하고, 장래발생할수익이얼마인지예측할수없음에도불구하고, 일단양당사자가합의하고서명날인하면약정한사용료가사후적으로상당하지못한것으로드러나더라도계약법의대원칙상 ( 법적안정성 ) 이를변경할수없다. ⑵ 경제적역학적으로우월적지배적지위에있는이용자가그지위를남용하여일방적으로유리한내용으로저작물이용계약또는실연자계약을체결하는일이많다. 계약자유는역학적균등을전제하나특별한경우 ( 저작자나실연자들이단체에권리를위탁하고있는경우 ) 를제외하고는 16

29 제 2 장현행법상쟁점적과제 저작자나실연자는이용자에비해경제적으로현저히약한처지에있는자이기때문에저작자나실연자는이용자와대등한지위에서보상금의액수에관해서공정하게협상하지못하는때가많다. 불공정한내용의계약임에도불구하고실태에의하면궁박, 경솔, 무경험등의사유가증명되지않는한민법제104조 ( 폭리행위 ) 를근거로취소할수없는때가대부분이고, 특히상사계약에해당하여민법상의강행규정도거의도움이되지못하고있다. 11) 역학적관계가지배하는저작권이용계약관계에서는의사결정의자유및선택의자유라는것이존재하지아니하므로저작권이용계약관계를제46조와같이자유시장경제원리에맡기는것은진정한의미에서계약의자유를무시한것이다. 역학관계가지배하는계약관계에서는그역학적불균형을제도적으로보완할것을조건으로해서만공정성을보장할수있다. 말하자면, 계약의자유라는것은방임을의미하는것은아니며오히려규제속에서존재한다. 직무저작의비중이큰미국의경우, 이용자와저작자의관계는법률상일종의고용계약관계로볼수있고사용자와저작자간의구조적문제는노동법에따라서해결하고있다. 그러나서구및한국, 일본등의경우저작자 ( 무직의전업작가 ) 는대부분저작물을판매하여얻은사용료수입으로생활하므로이용계약관계에서저작자 ( 실연자 ) 와이용자간의거래의공정이매우중요하다. 11) 서울지방법원제 12 민사부 판결, 97 가합 4178 조용필 프로덕션계약 사건. 상법제 3 조에의하면일방이상인인경우에도양자의관계를상사관계로인정된다. 대부분이용자측은상인에해당된다. 17

30 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 또한역학적으로불균등한관계에서는제도적보장없이계약의자유는존재하지아니한다는것도주의하여야한다. ⑶ 무체재산은이용방법에따라, 사용처에따라, 이용자의상품화능력에따라, 수요자의취향등에따라수익성및경제성이다양할수있기때문에, 해당저작물을특정한사용처에사용하여수익이발생했을때비로소경제적가치를알수있다. 이러한저작물의특성을고려해서계약을체결할때가격협상을다음으로미룰수있는것도아니므로, 저작물이용에대한반대급부 ( 보상금 ) 의액수는저작물을이용하여얻으리라고예상되는수익을기초로약정하는수밖에없다. 여러가지사정으로예상이빗나가는때가많고, 처음에정한예상가격이실제가격에현저히못미치는경우가발생하기마련이다. 한편, 계약의안정 은계약법의본질적요소이므로사정변경의원칙에따라처음에정한계약의내용을수정할수있는사유가존재하지않는한, 단순히처음에정한계약의내용이불공정하다는이유만으로처음의계약내용을자유로이번복하거나수정할수있는것도아니다. 그러나저작물이용계약에대하여는역학적관계의지배및예측불량등여러가지특수성을배려하여계약질서를민법상의일반계약의경우와는다르게정할필요가있다. 저작물이용계약체결시에정한보상금이예측이빗나가거나역학적관계가영향을미처사전에정한보상금의액수가그저작물을이용해서벌어들인수입에상당한것으로인정되지아니한때에는그이유만으로처음의계약내용을사후적으로공정하게수정 18

31 제 2 장현행법상쟁점적과제 변경할것을청구할수있는가능성을제도적으로부여할필요가있다. 이러한계약사상은서구에서는이미로마법시대부터 공정가격론 사상으로서일반계약법과함께나란히이어져내려왔으며. 프랑스나독일등서구각국의저작권법에서는오래전부터공정가격론사상을도입하여계약내용의사후적수정을인정하고있다. ⑷ 저작물이용계약은우월적지배적지위에있는이용자가계약의내용을일방적으로유리한내용으로결정하려고하기때문에자연히그내용이불공정한때가많다. 일단체결된계약은하나의선례적의미를가지게되므로실무적으로그계약은그내용의당부를가리지않고관행의이름으로그뒤에체결되는같은종류의계약의해석에서계속적반복적으로원용되기마련이다. 또한저작물이용계약은적어도일방이상인인경우가많으며, 일방만상인인계약관계에도상법이적용된다 ( 상법제3조 ). 상관행은민법상의강행규정보다우선적효력이인정되므로당사자간특약이없는사항에관한한, 상관행의적용을배제할수는없다. 특히그관행의내용이불공정하더라도그상관행이우선적용된다. 특히저작권선진국들의계약법 ( 강제규정 ) 을제정한이유가운데는관행의악순환의방지도포함되어있다. ⑸ 그밖에계약법상부수적의무로서당연히고려되어야할의무도존재하지만그런종류의의무를부담하는자가우월적지배적지위에있기때문에그의무의이행을저작자등이청구하지못하는경우도적지않다. 19

32 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 ⑹ 저작권이용계약관계의구조적취약점에비추어보면, 저작권이용계약을자유시장경제질서에맡긴다는것은어불성설이라할수있다. 그구조적문제는근로계약, 금전소비대차를훨씬방불케하고있다. 그래서선진각국은 20세기초소위 법전의현대화 과정에서이미저작자와이용자간의구조적문제까지아울러해결하였다. 문화산업에대한정부의확고한의지가있다면, 이러한구조적문제는우리저작권법에서도그언젠가는반드시짚고넘어가야할장래의중대한과제로남아있다. Ⅵ. 저작권법제2조제5호의문제점 ⑴ 저작권법제2조제5호에서 음반은음 ( 음성. 음향을말한다. 이하같다 ) 이유형물에고정된것 ( 음이영상과함께고정된것을제외한다 ) 을말한다. 라고정의되어있다. 따라서현재의저작권법을따르는한, 영상이섞인뮤직비디오는비록음원에비중이실려있지만영상물로볼수밖에없다. 그러나음반의홍보를위해서제작한뮤직비디오를영상물로인정할경우다음과같은문제가제기된다. 첫째로는뮤직비디오의신탁관리와관련하여실태와부합하지못하는문제가제기될수있다. 특히홍보용뮤직비디오 (Musikvideo, Tonfilm) 는음원에그비중이실려있고, 오히려영상은종속적임에도불구하고, 이를영상물을위탁관리하는기관에서관리하도록하는것은실태에비추어적절하지못한점이있다. 둘째로는이것을음반으로취급하면영상물특례규정을적용할수없는불합리한점도있다. 20

33 제 2 장현행법상쟁점적과제 셋째로는홍보용뮤직비디오를영상물에포함시키면그뮤직비디오로음악을방송하더라도방송보상금을타낼수없는문제도제기된다. 그래서음원에비중을둔홍보용뮤직비디오와같은영상물이섞인음반의경우이를법적으로어떻게취급하는것이합리적인가하는문제가제기된다. ⑵ 저작권법제2조제5호는국제조약상의음반개념을그대로국내법에도입해도되는가. 아니한가는국내제도가이러한제반의문제들과관련하여보다구체적고찰이필요하다. 집중관리방식이하나의장르에대하여복수의신탁관리기관을인정하는한 ( 복수주의 ), 음반의개념을제2조제5호와같이정의하더라도특별한문제는없지만, 각장르당신탁관리단체를 1개만인정하는단수주의를취하는경우에는제2조제5호의정의는그에잘적응하지못하는취약점이있다. 국제법상의음반의개념을그대로도입하는것보다는국내법의시스템과의관계를고려해서부작용이없도록조율하는것이필요했다. 저작권선진각국에서는이러한문제를어떤방법으로조율하고있는가에대한선행적조사연구가필요하다. Ⅶ. 저작권법제2조제1호의문제점 ⑴ 지적재산권법의체제는어느나라든 2원적 ( 저작권법과공업소유권법 ) 으로편성되어있다. 종전의저작권법에서는그것을저작물의개념정의에반영하여저작물을 문학, 학문또는예술의범위 에속하는정신적창작물이라고하였다. 그러다가 2006년도개정법에서저작물개념을확대한다는등엉뚱한생각을갖고, 12) 저작권법제2조제1호에서 문학, 학문 21

34 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 또는예술의범위 라는문언을삭제하였다. 베른조약서문과제2조, WCT 제3조, 세계저작권협약서문등에서저작물의보호범위를문학, 학문또는예술의범위로한정하고있다. 처음부터베른조약에가입한당사국들의저작권법은저작물을 문학, 학문및예술분야의정신적창작물 이라고정의하고있다. 13) 이와같이각국의저작권법상의보호저작물의범위를문학 학문 예술의범위로한정하고있는것은 지적재산권법의 2원적체제 를반영한것이다. 지적재산권법은대부분저작권법과공업소유권법 ( 특허법등 ) 두개의영역으로구분하고있기때문에, 저작권법의적용대상과특허법등의적용대상을구별하는경계가필요하다. 즉, 문학, 학문및예술분야 와 정신적창작물 2개문언의상호보완작용 (Wechselwirkung) 에의하여비로소보호받는저작물의개념을완전하게정의할수있다. ⑵ 저작물이라는것은 사람의정신적창작물 그가운데서도특히 문학, 학문또는예술분야 에속하는것을말한다. 정신적창작물은저작물은물론특허의대상 ( 발명, 고안등 ) 까지포괄하나두종류의정신적창작물은각각별도의법률에의하여규율되고있기때문에저작물의개념정의에있어서는 문학, 학문또는예술분야 라는경계개념이필요하게된다. 14) 저작권선진국들의저작권법도베른조약제1조, 제2조에따라이경계개념을배제하고저작물의개념정의를내린예를볼 12) 계간저작권 2006 년겨울호 48 쪽 13) 독일저작권법제 1 조, 제 2 조 1 항, 이탈리아저작권법제 3 조, 스페인저작권법제 10 조제 1 항, 일본저작권법제 2 조제 1 항제 1 호, 중화인민공화국저작권법제 1 조, 제 3 조등. 14) Dreier/Schulze, UrhG, Komm. 2. aufl. C, H. Beck München RdNr. 2.; 半田正夫 / 松田政行, 著作權法, 코멘탈 (1) 1 조 ~22 조의 2 까지 쪽참조. 22

35 제 2 장현행법상쟁점적과제 수없다. 종전의저작권법제2조제1호에서그문언을삭제한것은불찰이었다. 적어도 2006년도개정법에서제2조제1호에서 문학, 예술및학문 이라는경계개념을삭제해야할이유와필요성은없었다. 오히려그개정으로제2조제1항의저작물개념이오히려불완전개념으로되었다. Ⅷ. 저작권법제100조이하의문제점 ⑴ 현행법상제100조이하의영상물특례규정은영상물을제작자가제작하여직접판매를하고그수입으로공동저작자등영화인력에게약정한반대급부를지급할것을전제하고있다. 이조건이현실적으로실재하는한, 만일공동저작자들에게지급하는반대급부가상당하지못한때에는제작사를상대로그점을다툴수있다. 그러나, 제작자는영상물을제작만담당하고실재로그영상물을판매하는등영업은제3자 ( 배급사등 ) 가담당하는때가대부분이다. 따라서공동저작자등영화인력은반대급부가상당하지못하더라도, 그영상물을판매한배급사를상대로반대급부가상당하지못하다든가, 상당하게조정해달라든가, 계산기초가부당한경우에는계약서등을제출하여그사실을증명하라든가등그어떤주장이나이의도제기할수없다. 공동저작자들과배급사간에는아무런계약관계도존재하지아니하기때문이다. 현실적으로는심지어그배급사등이어떻게영업을하여얼마의수익을얻었는지조차확인할수없는실정이다. 영상산업의발전을위해서는이에대한마땅한대응방안이마련되어야할것이다. 23

36 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 ⑵ 영상물의이용에대하여제작자와배급사 ( 투자사 ) 가영구적독점적이용계약을체결하는경우가많아서영상물에대하여신탁관리를누가할것인가하는문제가제기되고있다. 지금은투자자와제작자간의다툼을완화하기위해서투자사나배급사측에대하여공연권에대한위탁관리권을, 제작사에대하여는전송권에대하여는위탁관리권을각각나누어주는식으로무마하고있으나, 이용계약서에의하면 d,; 투자사나배급사는단순한채권적이용권자에지나지아니하여, 그주체는영상물의공연권을위탁관리기관에위탁할수있는권한이없는때가많다. 한편, 제작사는영상물에대한저작권자이나투자사등에대하여영구적이용권을허락하고있으며, 따라서동일한영상물을제3자인영상물위탁관리기관에관리권을위탁하는것은계약에위반된다. 이러한법적장애가존재하기때문에, 양측모두영상물의위탁관리를위임할수있는권한이없고, 영상물의신탁관리는불가능한상태에있다고볼수있다. 영상물의신탁관리를위한제도적보완이필요하다. 또한이용자들에게제멋대로영화인력을노예로부려먹도록방임하는것이투자유인책으로생각하고있다면이는영화산업을포기하는것과다름이없다. 영화산업에서도저작자보호중심이투자를보장하는유일한통로가될수밖에없다. 24

37 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 제 1 절기술조치보호규정과저작권제한규정의효력관계 Ⅰ. 비교법의목적 ⑴ 국내법도조약 (WCT 제10조, 제11조 ) 에따라기술조치에대한보호규정을두고있다 ( 저작권법제124조제2항 ). 만일그기술조치를제품 (Offline 제품 ) 에설치한자가제멋대로저작권제한규정에근거한복제의자유등의이익을추가제한해도되는가하는문제가현실적으로제기되고있다. ⑵ 그에관해서는아직입법이공백상태에있기때문에앞으로그입법을위한기초조사와연구가필요하다. Ⅱ. 각국의관련규정 1. 국제조약 ⑴ 관련규정 유럽지침 2001/29/EC 제 5 조제 2 항 b 회원국들은다음각호의경우에제 2 조에서규정한복제권에대한예외들또는제한들을규정할수있다 : 25

38 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 사적이용을위하여그리고직접적으로나간접적으로상업성이없는목적을위하여어느매체에자연인이행하는복제에관해서 ; 다만이러한복제의경우에는권리자가저작물또는관련대상물에대하여제 6 조의기술조치를적용하느냐또는적용하지않느냐에따라공정한보상을받을것을조건으로한다. 유럽지침 2001/29/EC 제 6 조제 4 항 제 1 항에서규정한법률적보호에도불구하고, 권리자들과기타관련당사자들간의약정을포함한권리자들의자발적인조치가없는때에는, 회원국들은제 5 조의제 2 항, 제 2 항, 제 2 항, 제 2 항, 제 3 항, 제 3 항, 또는제 3 항 에따라국내법에서규정하는예외또는제한의수혜자 ( 受惠者 ) 들이그러한예외나제한으로부터이익을얻을필요한범위내에서보호받는저작물이나관련대상물에대한법적접근을하는경우, 권리자들이그러한예외나제한으로부터이익을얻는방법을수혜자들의이용에제공하는것을보장하는적절한조치를취해야한다. 또한, 회원국들은관련된예외나제한규정, 그리고제 5 조제 2 항 및제 5 항의규정에따라이익을얻기위한필요한한도내에서의사적이용을위한복제가권리자들에의하여아직허용되지않은경우, 제 5 조제 2 항 에따른예외또는제한의수혜자들에관해서도같은조치를취할수있다. 다만, 회원국들은권리자들이이러한규정들에따라복제물의수량에관하여적절한조치를채택하는것은금지하지못한다. ⑵ 관련규정의분석제5조제2항 본문은그복제물을상업적목적이없는사적목적의복제의경우에자연인으로서의수혜자는저작권제한또는예외로서복제의자유를가지는규정을국내법에둘수있다는것을규정한것이다. 따라서그복제행위에상업적목적이있다거나또는그렇지는아니하더라도그주체가법인인경우에는저작권제한 ( 예외 ) 로서사적목적복제의자유를국내법에규정할수없다. 다만제5조제2항 의후반에있는단서규정은만일기술조치를하여자연인에대하여저작권제한 ( 예외 ) 으로서인정된사적복제의자유를방해한경우에는사적복제보상에있어서그점을고려할수 26

39 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 있다는취지를규정한것이다. 즉그복제의자유를방해하는기술조치를한저작물또는대상에대하여는그점을고려하여사적복제보상금의결정에있어서참작할수있다는뜻이다. 제6조제4항에서 1문에서제1항의법률적보호라함은기술적보호조치에대한보호를말한다. 제1문의취지는기술조치에대하여국내법에보호규정을규정한경우에도, 국내법에서인정한저작권의제한또는예외 ( 제5조의제2항, 제2항, 제2항, 제2항, 제 3항, 제3항, 또는제3항 ) 의수혜자들에게허용된범위에서필요하고수혜자의요청이있으면적절한조치를이행하여야한다는취지를규정한것이다. 이규정에의하면, 기술조치보호규정의효력은저작권의제한 ( 예외 ) 의수혜자들에게허용된범위에서는미치지아니한다고볼수있다. 2. 독일저작권법 ⑴ 관련규정 독일저작권법제 95 조 b( 제한규정의관철 ) : 1 권리자가이법에따라기술조치를적용하는한, 권리자는다음에열거된어느저작권제한규정에따른수혜자가저작물및그보호대상에적법하게접근한경우인한, 그수혜자가그규정을근거로필요한범위에서저작물및보호대상을이용할수있도록필요한수단을이행할의무를진다 ( 제 1 문 ). 1. 제 45 조 ( 재판및행정 ) 2. 제 45 조 a( 장애인 ) 3. 제 46 조 ( 교회, 학교또는강의용편집물 ), 다만여기서교회에서의사용을위한저작권제한의수혜자는제외한다. 4. 제 47 조 ( 교육방송 ) 5. 제 52 조 a( 강의및연구를위한공중송신 ) 6. 제 53 조 ( 사적복제및기타개인적사용을위한복제 ) 27

40 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 a) 제 1 항, 종이복제또는임의적인사진기술적방법으로행하는종이와유사한매체에의한복제, 또는사진과유사한효과가있는기타의방법에의한복제 b) 제 2 항제 1 문제 1 호 c) 제 2 항제 2 문제 1 호또는제 3 호와의관계에서제 1 문, 제 2 호. d) 제 2 항제 1 문제 3, 4 호, 각각제 2 문제 1 항및제 3 문과연결됨 e) 제 3 항 7. 제 55 조 ( 방송사업자에의한복제 ) 제 1 문의의무를배제하기로하는합의는무효이다 ( 제 2 문 ). 2 위에열거한제한규정의수혜자는제 1 항에위반한권리자에대하여그의권한 ( 저작권제한으로자유로이이용하는권한 ) 을실현하는데필요한수단을제공할것을요청할수있다. 그제공된수단이수혜자와권리자간에합의된바와일치하는경우에는그수단이충족된것으로추정한다. 3 저작물및기타보호대상에대하여공중이선택한장소및시간에접근할수있도록계약적합의를근거로공중들에게전달되는경우에는제 1 항및제 2 항은적용되지아니한다. 4 임의적합의에따라제공하는기술조치를포함해서제 1 항의의무를이행하기위해서제공되는기술조치도제 95 조 a 의보호를받는다. ⑵ 관련규정의분석제1항제1문은저작물또는대상의매체에기술조치를설치한자의제1호부터제7호까지의저작권제한규정의수혜자에대한적절한조치의무를규정한것이다. 다만저작권법또는기타의법령을위반하여저작물또는대상에부적법하게접근한자에대하여는그러한조치위무를부담하지아니한다. 제1항제2문은제1항제1문이의무규정 ( 강제규정 ) 임을확인한것이다. 가령판매하는소프트웨어에제1문에반하는약관을그상품에삽입하더라도그약관은무효이다. 28

41 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 제2항에서 필요한수단을제공할것을요청할수있다 는것은 자력구제 는허용되지않는다는뜻이다. 수혜자는기술조치를설치한권리자의도움없이우회하여사적목적복제를할수있는경우에도임의로우회해서는아니되며그권리자의조치에따라서만복제하여야한다. 또한기술조치를한자가임의로사적복제를할수있는자의청구에불응한때에는소송제도를이용하여야한다고한다. 독일해석학에의하면, 수혜자의요청에기술조치를설치한자가불응하는경우에는강제이행금 (Zwangsgeld) 의방법으로충분하며, 한편당사자간에적절한조치를불이행한경우에대비하여어떤대응수단에대하여당사자가간에합의가있는경우에는그대응방법으로서충분하다는생각이전제되어있다. 15) 그러나, 한국의경우소송제도에대한인식이독일과는현저히달라서자기의제품에설치된기술조치로인하여사적복제의자유가제한당하고있다는이유만으로소송을제기하는것은현실적이지못한점이있다. 국내입법에서독일제도를모델로할때에는소송을싫어하는우리국민성이고려되어야할것이다. 제3항은대상에대한제1항의적용범위를규정한것이다. 여기서 공중이선택한장소및시간에접근할수있도록계약적합의를근거로공중들에게전달되는경우 라함은 Online상에서저작물또는대상을전송하는경우를말한다. 온라인상에서저작물등을전송하는경우에는보통거래약관상의위법한특별조항의사용중지를내용으로하는단체소송 (Verbandklage) 으로넘어가게된다. 16) 15) Rehbinder, Manfred, Urheberrecht, 15. Aufl. C. H. Beck, 2008, RdNr ) Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 1.aufl. C. H. Beck, 2003, 36, RdNr. 23.;Dreier/Schulze, UrhG, komm. 2.aufl b, Rdnr

42 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 이규정에따라기술조치로인하여저작권제한규정의수혜자의사적복제의자유가추가적으로제한당하고있는경우에기술조치를제품에설치한자가그수혜자가이용할수있는적절한조치를개별적으로해주어야할의무를지는것은개별적으로거래하는 Offline제품의경우에만해당되고, 온라인상의이용에대하여는이규정은적용되지아니한다. 제4항은기술조치의보호근거규정인제95조 a는저작권의보호또는권리정보를위한기술조치외에도이규정에서수혜자의요청으로제공되는적절한조치로서의기술조치도동일하게제95조a에의하여보호받는다는취지를규정한것이다. 만일, 제95조a의규정에위반하여수혜자의요청으로제공되는적절한조치로서의기술조치를우회하면그규정에따라법적제재를받는다. 17) 3. 프랑스 ⑴ 관련규정 제 311 조의 4 제 3 항 ; 사적복제보상금의산정에있어서는제 331 조의 5 에서규정한기술조치의사용의정도및그것이예외규정에따른사적복제에미친파급효과를고려한다. 이미보상금을지급한사적복제행위에대하여는사적복제보상금을부과할수없다. 제 331 조의 31 제 1 항 : 최고협의기관은저작권또는저작인접권에의하여보호받는저작물과대상의보호와권리정보를위한기술조치분야에서의규제와감시의무에따라 17) Dreier/Schulze, UrhG, komm. 2.aufl b, Rdnr. 19.; Rehbinder, Manfred, Urheberrecht, 15. Aufl. C. H. Beck, 2008, RdNr

43 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 다음각호의임무를수행한다. 제 1 호 : 최고협의기관은제 331 조의 5 에서규정한기술조치의결과로호환성을상실하거나호환불능으로되거나특정한저작물기타소프트웨어의저작권자또는실연, 음반, 비디오에대한인접권자, 컴퓨터프로그램의저작권자가저작물의이용을제멋대로제한하거나추가적제한을가하는결과를초래하지않도록감시한다. 또한기술조치를저작물에설치한결과로다음각호에규정된수혜자의이익을박탈하지않도록감시한다. 제 2 호 : 제 122 조의 5 의제 7 호, 제 8 호의수혜자, 2009 년 1 월 1 일부터제 122 조의 5 의제 3 호의수혜자를포함한다. 제 3 호 : 제 211 조의 3 의제 6 호, 제 7 호의수혜자, 2009 년 1 월 1 일부터제 211 조의 3 의 3 호제 2 문의수혜자를포함한다. 제 4 호 : 2009 년 1 월 1 일부터제 342 조의 3 의제 4 호의수혜자를포함한다. 그리고제 331 조의 4 의수혜자. 제 2 항 : 또한최고협의기관은저작물에대한기술조치의사용의결과로저작권법제 132 조의 4 의제 2 호, 제 132 조의 5, 제 132 조의 6 에언급된장소에서조사, 보존, 수집의목적으로행하는복제의예외규정의수혜자로부터그혜택을박탈하는효과를가지지않도록감시한다. 제 3 항 : 이법전제 331 조의 7, 제 331 조의 10, 제 331 조의 33, 제 331 조의 35 및제 331 조의 37 의규정에따라, 최고협의기관은명시된예외의행사방법을결정하고, 특히보호받는대상과저작물의종류에따라, 공중송신의다양한각방법에따라, 가변적기술조치에의하여제공된성능에따라최소한의사적목적의복제부수를정하여야한다. 제 331 조의 33 제 331 조의 31 에명시된예외규정에의한모든수익자또는그들을대표하는인가를받은모든법인은제 331 조의 5 에서규정한기술조치가전술한예외규정에근거하는이익을제한함으로서발생하는모든분쟁에관해서최고협의기관에조정을신청할수있다. 제 331 조의 35 제 1 항 : 당사자의권리를존중하는범위에서, 최고협의기관은화해적으로해결하도록조정설득한다. 조정조서를작성한경우. 그조정조서는집행력을가진다. 지방법원서기관에게집행을위임하여야한다. 31

44 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 제 2 항 : 조정을신청한때로부터 2 개월이내에화해가성립하지아니한경우에는최고협의기관은당사자들에게의견서를제출하도록한다음신청에대한기각결정을내리거나예외를근거로하는이익을유효하게보호하는적절한조치를정한명령을발송한다. 필요한경우에는벌금을부과할수있다. 최고협의기관에의하여부과되는벌금의액수는그기관이정한다. 제 3 항 : 이결정및화해조서는법률에의하여보호받는비밀을존중하는범위에서공개한다. 이것은당사자들에게송달하여야하며당사자들은파리항소심에소송을제기할수있다. 그소의제기로중단효과가발생한다. 제 331 조의 36, 제 2 항 제 2 항 : 또한그기관은이러한예외에따른저작물의자유이용에관한모든문제에대하여인가를받은법인, 또는제 331 조의 31 의제 2 호에명시된예외들가운데어느예외의수익자가요청하는상담 ( 자문 ) 에응할수있다. ⑵ 관련규정의분석 최고협의기관여기서최고협의기관이라함은인터넷상에서창작물의보호및배포촉진을위한최고협의기관을말하며프랑스는 에제정된 인터넷상에서창작물의보호및배포의촉진을위한법 은그의저작권법제331조의 12~ 제331조의 37, 및제335조의 7~ 제335 조의 7의 2에서규정하고있다. 18) 그기관을 Hadopi라하고그법을약자로 Hadopi법이라고한다. 최고협의기관은인터넷상에서 적법사용 (l'offre legale) 의증진을그주된임무로발족한기관이다 ( 제331조의 13, 제1항제1호 ). 그외에도저작권침해로부터의저작물및대상의보호와저작물과대상의보호와권리정보를의한기술조치분야에서의규제와감시까지를그의임무에포함시키고있다 ( 제331조의 13, 제1항, 제3호 ). 18) 각규정의구체적내용은한국저작권위원회, 프랑스저작권법 ( 국문번역본 ) 저작권관계자료 , 참조 32

45 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 기술조치에의한저작권제한의이익에대한박탈금지, 수혜자의권한행사방법및최고협의기관에의한복제부수의규정. 제331조의 31의제1항은기술조치와관련된사항도최고협의기관의권한사항에포함되어있다. 제1호에따라저작물기타소프트웨어의저작권자또는실연, 음반, 비디오에대한인접권자, 컴퓨터프로그램의저작권자가기술조치에의하여저작권제한의수혜자의복제의자유를제멋대로박탈할수없다. 이규정에의하여기술조치보호의효력이저작권제한규정에따라누릴수있는제2호부터제4호까지의수혜자와제331조의 4의수혜자의이익에까지는미치지않는다. 또한저작권법제132조의 4의제2호, 제132조의 5, 제 132조의 6에언급된장소에서조사, 보존, 수집의목적으로행하는복제의예외규정의수혜자의혜택도박탈해서는안된다 ( 제2항 ). 제3항은수혜자측에서기술조치를저작물등에설치한권리자에대하여적절한조치를해달라고요청할수있는방법은최고협의기관에서정한다는것, 그리고권리자측에서는보호받는대상과저작물의종류에따라, 공중송신의다양한각방법에따라, 가변적기술조치에의하여제공된성능에따라수혜자들이복제할수있는최소한의사적목적의복제부수도최고협의기관에서정하도록한것이다. 33

46 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 또한수혜자의적절한조치를요청하는방법을최고협의기관에서규정한다는것은 자력구제 는허용되지않는다는뜻도들어있다. 만일자력구제가가능하다면그절차방법을고려할수없기때문이다. 최고협의기관의조정 ( 화해 ) 업무제331조의 33은기술조치를설치한권리자와저작권제한 ( 예외 ) 의수혜자사이에분쟁이발생한경우에대비하여최고협의기관에서양당사자의어느일방의신청이있으면양당사자가합의를통해해결할수있도록조정할수있는권한을부여한것이다. 제331조의 35, 제1항은조정의방법, 합의가성립한경우에작성하는조정조서의효력 ( 집행력 ), 집행위임기관 ( 지방법원서기관 ) 을규정하고, 제2항은 2개월의조정기간내에합의가성립하지아니한경우에는당사자의의견서를받아서그에따라신청기각결정을하거나사적목적복제를위하여필요한적절한조치를명령할수있다는뜻이다. 만일그명령에불복하면최고협의기관은기술조치를한해당권리자를상대로벌금을부과할수있다. 여기서벌금은형벌로보기는어려우며일종의 과태료 와같은행정벌에해당된다. 제3항은제2항의결정또는화해조서의공개, 비밀존중의무를규정했다. 또한벌금결정에이의가있는권리자의불복절차, 소제기의효과를규정한것이다. 소의제기로조정은중단된다. 34

47 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 여기서말하는조정업무에는손해배상등의민사적사항까지포함되는것은아니다. 다만적절한조치를해주어야할의무를지는가아니한가하는사항에관한것이다. 최고협의기관의자문 ( 상담 ) 업무제331조의 36, 제2항은최고협의기관의기술조치를한법인이나권리제한의수혜자등에대한자문 ( 상담 ) 업무를규정한것이다. 제311조의 4, 제3항에서 기술조치의사용의정도및그것이예외규정에따른사적복제에미친파급효과를고려한다 는것은기술조치가사적복제의자유에미친만큼의효과를고려하여사적복제보상금을삭감하겠다는뜻이다. 이규정은유럽지침 2001/29/EC 제5조제2항 다만이러한복제의경우에는권리자가저작물또는관련대상물에대하여제6조의기술조치를적용하느냐또는적용하지않느냐에따라공정한보상을받을것을조건으로한다 ( on condition that the rightholders receive fair compensation which takes account of the application or non-application of technological measures referred to in Article 6 to the work or subjectmatter concerned) 를따른것이다. 이규정을통해저작권제한예외의수혜자를위하여기술조치를설치한자에대하여적절한조치의무를부 35

48 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 과한실질적이유가사적복제보상금제도와관련되어있는것으로짐작된다. 적어도법리적근거보다는그실리적이유와관계가더깊은것으로이해된다. 4. 영국저작권법 ⑴ 관련규정 제 296ZE 조 ( 유효한기술조치가허용된행위를방해하는경우의구제 ) (1) 이규정에서 - 허용된행위 란저작권의존속에도불구하고부칙 5A 의제 1 편에목록화된이법의규정에의하여저작물과관련하여행해질수있는행위를말한다. 자발적조치또는합의 라함은허용된행위를하는것을가능하게하는효과를가지는다음의것을말한다.- 저작권자, 그로부터배타적이용권을허락받은자또는컴퓨터프로그램이외의저작물의복제를방해하거나그저작물을공중에전달하는자에의해서자발적으로취해자는조치, 또는 저작권자, 그로부터배타적이용허락을받은자또는컴퓨터프로그램이외의저작물의복제물을발행하거나그저작물을공중에게전달하는자와타방당사자사이의합의 (2) 컴퓨터프로그램이외의저작물에대한유효한기술적조치의적용으로그저작물과관련하여허용된행위를하는것을방해받는경우, 허용된행위를방해받은자또는그와같은자들집단의대표자는장관에게제소를통지할수있다. (3) 제소의통지를수령한후, 장관은그저작물의저작권자또는배타적이용허락을받은자에대하여장관이다음각호의목적상필요하거나용이한것으로판단하는지시를내릴수있다. 저작물과관련된자발적조치또는합의인제소의대상이존속하는지여부를확정 ; 또는 ( 존속하는자발적조치또는합의가존속하지아니한것으로확정된경우 ) 보호받는저작물의저작권자또는배타적이용권을허락받은자가허용된행위로부터이득을보기에필요한정도로제소의대상인허용된행위를수행하기위한수단의이용의보장. (4) 장관은또한다음각호에대하여지시를내릴수있다 - 제 2 항의제소의통지를전달하는형식과방법 ; 자발적조치또는합의를전달하는형식과방법 ; 이규정에따른제소와관련하여따라야할일반적조치 ; 그는또한그의견해로서그것에대한적절한홍보를보장하기위한방법으로이항에따라내린지시를공표한다 ( 이하생략 ). 36

49 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 ⑵ 관련규정의분석제1항은 허용된행위, 자발적조치, 합의 가무엇인가에대한해석규정으로서그에의하면여기서허용된행위는우리저작권법에서말하는제한또는예외규정에따라사적복제의자유가인정되는행위와일치한다 ( 영국저작권법부칙 5A의제1편참조 ). 자발적조치또는합의에대하여는 와 에서정의하고있다. 제2항부터제4항까지는허용된행위가방해를받은경우장관에게제청하여일정한지시를내리고그사실을공표하기까지의절차를규정한것이다. 즉이용자가허용된행위가기술조치로인하여방해를받고있다는것을장관에게제소하면장관은자발적조치또는합의가존속한지아니한지를조사하여확정하고만일그것이존재하지아니한것으로조사된경우에는보호받는저작물의저작권자또는배타적이용권을허락받은자에대하여사적복제를위해서필요한수단의이용을이용자에게보장하도록지시할수있으며그지시를공표하도록한다는취지이다. 5. 미국저작권법 ⑴ 관련규정 제 1201 조 ( 저작권보호시스템의우회 ) (a) 기술조치의우회와관련한위반 :(1) (A) 누구든지본편법전상보호되는저작물에의접근을효과적으로통제하는기술조치를우회하여서는아니된다. 앞구절에규정된금지는본장의제정일로부터 2 년후에시행된다. (B) (A) 에규정된금지는, (C) 에따라정해진바대로, 그다음 3 년동안이러한금지로인해본편법전하에서특정한유형의저작물을비침해적으로이용하는그들의권능 (ability) 에부정적인영향을받게되거나받을가능성이있는자의경우, 그특정한유형의저작물에속하는저작물의이용자들에게는적용되지아니한다. 37

50 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 (C) (A) 에서술된 2 년의기간동안에, 그리고그다음매 3 년의기간동안에, 의회도서관장은저작권청장의건의를받아, 저작물의이용자가그다음 3 년의기간동안에본편법전하에서특정한유형의저작물을비침해적으로이용하는그들의권능에부정적인영향을받게되거나받을가능성이있는지하는 (B) 의목적을위하여규칙제정과정에서문서로결정을내려야한다. 저작권청장은상무부통신 정보차관보와협의하고보고하며, 건의를함에있어서자신의견해를밝혀야한다. 이러한규칙제정에있어도서관장은다음사항을검토하여야한다. (i) 저작권으로보호되는저작물의이용가능성 (ii) 비영리기록보존, 보관및교육목적을위한저작물의이용가능성 (iii) 저작권으로보호되는저작물에적용된기술조치에대한우회의금지가비평, 코멘트, 뉴스보도, 교습, 학문, 또는조사연구에미치는파급효과 (iv) 기술조치의우회가저작권으로보호되는저작물의시장또는그가치에미치는효과, 그리고 (v) 도서관장이적절하다고생각하는다른요소들. (D) 도서관장은 (C) 상행하여진규칙제정에따라, 도서관장이저작물이용자에의한비침해적이용이부정적으로영향을받게되거나받을가능성이있다고결정한, 그래서 (A) 에규정된금지가그다음 3 년동안그러한유형의저작물에적용되지아니하는저작물의유형을공표하여야한다. (E) (A) 에규정된금지의적용에대한 (B) 상의예외와, (C) 상행하여진규칙제정에서내려진어떠한결정도모두본항이외의본편법전상의규정을집행하기위한어떠한소송에서도항변으로서이용될수없다. ⑵ 관련규정의분석미국연방저작권법제1201조는기술조치의우회를금지등을위해서 1998년 10월 28일법률제 호의법률에따라제정되었다. (B) 에서 비침해적이용 (noninfringing uses) 이라함은 EU지침의제한또는예외에따른이익의수혜자와동일한개념이다. 다만그비침해이용은그범위가매우좁은것이특징이다. 19) ⑴(A) 에서 접근 (access) 은저작권과는다른개념으로서 저작 19) Gorman, Robert A/Ginsburg, Jane C, Copyright - Case and Materials- 7. ed. Foundation Press. 2006, p

51 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 물 또는보호받는저작물을게재한 CD-ROM 등에접근하는것을말한다. 본래아날로그환경에서는특별한의미가없었지만기술조치에의하여접근통제가능한디지털매체의경우에는저작권이접근행위에까지확대되었다. 20) ⑴(B) 에서 비침해적이용자의권리가부정적인영향을받게되거나받을가능성이있는경우 라함은상품에우회방지를위한기술조치를설치함으로서저작권제한또는예외의수혜로행할수있는정당한복제의자유가방해를당하거나당할가능성이있는경우를말한다. 저작권제한, 예외와관련하여미국저작권법이대륙법계저작권법과다른점은대륙법계의경우저작물의진부화등에따라차별화되어있지않지만, 미국저작권법의경우진부화된저작물에대하여는사적복제의자유를인정하고있다. (D) 에서는사적복제가가능한특정유형을전하는행정적절차를규정한것이다. 여러가지사정을고려하여매 3년마다의회도서관장은의회의지시를받아서저작권등록소와협의하여특정한유형의저작물을정하고그저작물에대해서만사적복제의자유를인정한다는뜻이다. 그특정한유형의저작물은의회도서관장이규칙으로정하여 (rulemaking) 공표하게되어있다. 저작물의이용자들에게는 (A) 의금지가적용되지아니한다는것은저작권제한또는예외에따라허용되는복제의자유에대하여는기술조치의보호의효력이미치지아니한다는뜻이다. 20) Gorman, Robert A/Ginsburg, Jane C, Copyright - Case and Materials- 7. ed. Foundation Press. 2006, p

52 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 (C) 에서는의회가의회도서관장이그기술조치우회금지가비침해적으로이용하는자들에게부정적인영향을미치고있는유형의저작물을결정하여규칙으로제정할수있는권한을부여하고, 부정적영향의여부판단에있어서고려해야할사항을예시한것이다. 21) (E) 의회도서관장의결정을저작권법을적용하는그어떤소송에서도항변으로제출할수없다는것은도서관장의결정은법적효력은없다는뜻이다. 22) ⑴(B) 의 ability ( 권능 ) 라는용어에의하면, 비침해적이용자의복제의자유를하나의권리로인정한것으로볼수있고그점에서 EU지침과동일하다. 다만비침해적행위를정하는방법이유럽과다르다. 6. 일본저작권법 ⑴ 관련규정 제 30 조제 1 항제 2 호 2. 기술적보호수단의회피 ( 기술적보호수단으로이용되고있는신호의제거또는개변 < 기록또는송신방식의변환에수반하는기술적제약에의한제거또는개변을제외한다 > 하는것에의하여당해기술적보호수단에의해방지되는행위를가능하게하거나또는당해기술적보호수단에의해억제되는행위의결과에장애가생기지않도록하는것을말한다. 제 120 조의 2 제 1 호및제 2 호에서도같다 ) 에의하여가능하게되거나또는그결과에장해가생기지않도록되어있는복제를그사실을알면서행한경우. 21) 이런유형의저작물들은대개진부화 (obsolescence) 가그특징이다. 자세한내용에대하여는 Gorman, Robert A/Ginsburg, Jane C, Copyright - Case and Materials- 7. ed. Foundation Press. 2006, p. 949 참조. 22) Gorman, Robert A/Ginsburg, Jane C, Copyright - Case and Materials- 7. ed. Foundation Press. 2006, p

53 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 제 119 조 다음각호의하나에해당하는자는 3 년이상의징역또는 300 만엔이하의벌금에처한다. 1. 저작인격권, 저작권, 출판권, 또는저작인접권을침해한자 제 30 조제 1 항 ( 제 102 조제 1 항에서준용하는경우를포함한다 ) 에정하는사적이용목적을가지고저작물또는실연등의복제를행한자는제외한다 2. 영리를목적으로, 제 30 조제 1 항에서규정하는자동복제기기를저작권, 출판권, 또는저작인접권의침해가되는저작물또는실연등의복제에사용되게한자 ⑵ 관련규정의분석 일본저작권법제30조제1항제2호는기술적보호수단의회피로부터기술조치의보호를규정한것이다. 제119 조제2호에서제30조제1항에위반된행위에대한벌칙을규정한것이다. 만일기술조치의보호의효력을저작권의제한또는예외를근거로행하여지는복제에대하여는제한하려는생각이있었더라면제119조에서제30조제1항에서규정한기술조치보호규정의효력을제한하는근거규정을두었겠지만그에관해서는전혀규정한바가없다. 이는일본의입법자들이기술조치의보호에대한저작권제한또는예외의효력에의한제한을부정하는입장을취했을가능성이있다. 일본의해석학에의하면, 저작권법은, 제한규정에의하여, 이용자에게자유이용의권리를적극적으로인정하 41

54 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 고있는것은아니고, 권리자가물리적으로제한을가할것인가아니할것인가는바로상품의판매자의자유의사에달려있는것이며, 이용자가그러한상품을구입할것인가아니할것인가는자기의선택이다 라고한다. 23) 이러한의견을통해미루어짐작할수있는것은이주장은저작권제한에의한이용자들의복제의자유를권리로인정하기보다는차라리하나의반사적이익으로인식하고있다는점이다. 그러나, 유럽지침제5조제2항 의단서규정과그지침을도입한프랑스저작권법제311조의 4, 제3항에서규정하고있듯이, 결정적인것은법리의구성보다는오히려사적복제보상금체제에미칠수있는실리적현실적문제라할수있다. 이러한학설은저작권제한또는예외의혜택을기술조치로부터보장할것인가아니할것인가하는가장근저에있는궁극적문제를파악하지못하고있다는데있다. Ⅲ. 비교법적고찰 ⑴ 저작권제한효력의관점에서일본저작권법제30조제1항제2호, 제119조및그에대한해석학은저작권제한으로일반공중이얻는수혜가일종의 반사적이익 임을전제하고있다. 한편독일저작권법제95조b, 프랑스저작권법제331조의 3부터제331조의 22 및제311조의 4, 제3항, 영국저작권법제296조의 ZE, 23) 作化文雄, 著作權法基礎と應用, 제 2 판, 發明協會, 2004,

55 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 미국연방저작권법제1201조 (a)(1)(a)(b)(c), 기타유럽연합국회원국등대부분의국가는저작권제한규정에근거하는이익을 권리개념 으로포착하고있다. 일본의경우현재의태도를버리지않는한, 기존의사적복제보상금의체제가흔들릴가능성이있다. 권리자가사적복제를못하도록기술조치를설치하고또한소비자측에서사적복제를할수있도록적절한조치를요청했음에도불구하고그에불응한사업자의상품을구입한소비자가그것을이유로사적복제보상금의지급을거절하는것은정당하기때문이다. ⑵ 적절한조치요청의불이행에대한대응방법의관점에서기술조치를설치한자가수혜자의요청을거절한경우에독일저작권법은소송제도와강제이행금제도에의한해결방법을취하고있다. 24) 반면, 프랑스저작권법은최고협의기관의조정에의한해결과사적복제보상금액을삭감하는방법을취하고있다. 국내에서이두가지방법가운데어느것을선택할것인가는우리 국민성 이중요하다. 소비자가사적복제를위하여필요한적절한조치를거절한기술조치설치자를상대로소송을제기한다는것은특히우리나라의국민성에비추어보면현실성이거의없고, 또한프랑스의최고협의기관과유사한기관 ( 한국저작권위원회 ) 과조정제도를가지고있기때문에, 오히려프랑스의방법이우리실정과더부합하지않을까하는생각이다. 프랑스방식을채택한다는것은소비자가제품을구입할때, 사적복제가안되는제품일때에는그매도인과관계에서사적복제보상 24) Rehbinder, Manfred, Urheberrecht, 15. Aufl. C. H. Beck, 2008, RdNr. 911.; Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 1.aufl. C. H. Beck, 2003, 36, RdNr. 23.;Dreier/Schulze, UrhG, komm. 2.aufl b, Rdnr

56 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 금의지급을거부할수있고, 또한매매계약시에매도인이사적복제물을작성하여인도할것을약정할수도있으며, 그관계에서원만한해결에이르지못한경우에는기술조치를설치한자는상대로조장을신청할수있고합의에도달하지못한경우에는소송으로해결할수있다는뜻이다. 그러나독일의경우에는사적복제보상금으로협상을할수없기때문에바로기술조치를설치한자를상대로해서만소송에의하여해결하므로소비자가소송을제기하지아니한경우에는거의실효성이없다는결과가된다. 44

57 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 Ⅳ. 입법방향 1. 저작권법제23조이하의저작권제한은헌법제37조의 공공복리 를이유로하는것이며공중들은그제한의효과로저작물을이용할수있는자유와권리를취득한다. 저작권제한으로공중이취득하는자유와권리는헌법에근거하는것이므로권리자개인이자신의사적이익을위해서임의대로기술조치를설치하여저작권법에서공중들에게허용하고있는자유이용을제멋대로추가적제한을부가할수있는근거규정을저작권법에서창설하는것은헌법상의기본권규정에도위반될가능성이있다. 2. 유럽연합회원국전체및미국, 영국등영미제국의대부분의국가가저작권제한에따른자유이용에대하여기술조치보호규정보다우월적효력을인정하는것이국제적대세인만큼일본저작권법을모델로하는것은국제적관계에서보더라도별로바람직한것은못된다. 직무저작 ( 업무상저작 ) 에관해서도일본의입법자들에게큰착오가있었던것처럼이문제에대해서도일본의입법자들은이쟁점적과제에대해서도그법리를올바르게파악하지못하고있는것으로이해해야하며일본의입장을또하나의양립가능한입장으로생각하고국내법에도입하는일이없도록주의했으면한다. 3. 이러한관점에서, 저작권제한으로공중이취득하는혜택 ( 자유이용 ) 에대하여우선적효력을인정하는방향에서기술조치보호규정 ( 저작권법제124조제2항 ) 과저작권제한 ( 저작권법제23 조이하 ) 의수혜자들이얻는권리 ( 자유이용 ) 의우열관계를정 45

58 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 하는것이타당하다. 다만인터넷상에서당사자들간에계약관계를체결하고저작물을공중송신하는경우에는관련규정보다계약의효력이우선적효력을가지므로이런경우는저작권법에서규정을둘필요까지는없다. 4. 실질적이유에서장래창설될지도모르는사적복제보상금체제에미칠혼란을고려해야한다. 이러한사항들을종합적으로고려하여국내입법의방향을제안하면다음과같다. ⑴ 첫째로는, 저작권제한 ( 예외 ) 을근거로허용되는사적복제의자유가기술적보호조치에의하여방해를당하고있는경우에는그수혜자들에게사적복제를위한적절한조치를요청할수있는권리를인정하여야한다. ⑵ 둘째로는, 독일저작권법은 Online 제품에관해서는집단소송에의하여보통거래약관의특정조항에대한사용중지를청구하거나또는기타작위를청구할수있도록하였다. 프랑스저작권법제331조의 33은조정 ( 화해 ) 에의하여해결하도록하고있다. 후자가더타당하다고생각된다. 또한저작권법에서는 Offline 제품 에대한기술조치에의하여사적복제의자유가제한당하고있는경우만규정할필요가있다. ⑶ 셋째로는, 수혜자들에게 청구권 만부여하되그청구권을행사하는적법한절차를규정하여수혜자들의권리행사과정에서발생할지도모르는혼란을방지하여야한다. 특히 46

59 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 자력구제 를허용하면극심한혼란을초래할수있기때문에그에대응하여자력구제의금지를명시하는것도좋은방안이될수있다. ⑷ 넷째로는, 기술조치설치자가수혜자들의적절한조치의청구에불응할경우, 특히국내의경우소송 ( 독일식의소송제도 ) 은거의실효성이없는대응일가능성이많다. 따라서프랑스저작권법제311조의 4와같이 ( 앞으로사적복제보상금제도가창설되는한 ) 사적복제보상금에대하여기술조치의파급효과를고려한다는취지를명시할필요가있다. ⑸ 또한사업자에의한저작물또는실연의단순배포 ( 무상배포 ) 로부터저작권자또는실연자의권리를보호할필요가있기때문에, 적어도사업자가기술조치를하지아니하고배포를해야할필요가있을때에는프랑스저작권법과같이저작자나실연자로부터허락을얻도록강제할필요가있다 ( 프랑스저작권법제131조의 9; 이보고서제5절 Ⅱ. 2. 참조 ). 제 2 절업무상저작 ( 직무저작 ) 의요건사실 Ⅰ. 비교법의목적 (1) 현행저작권법은대륙법의전통에따라서창작자원칙을기본원칙으로하고, 저작자인격권을강행하고있다. 저작자의 47

60 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 지위를법인이취득하는유형의직무저작 ( 국내저작권법제9 조, 일본저작권법제15조 ) 은저작자인격권의일신전속성, 인권성과모순된다. 저작자인격권의인권성위반과관련하여위헌론쟁의소지도안고있다. (2) 미국에서는업무상저작이저작자의생활의안정에기여하는등크게보면정책적으로순기능을하고있지만국내의경우법이념적으로보나현실적관점에서살펴보나업무상저작이정상적으로운용되지못하고있고, 득보다는실이크고또한남용되는폐단이적지않다. (3) 미국에서는사업자가저작자를고용하여저작물을제작하는경우가상당한비중을차지하고있으나, 국내의경우에는사업자가순수히저작물의창작을위하여저작자를고용하는예는거의볼수없고, 다만방송사, 연구소나공무원의경우주된업무에 부대하여 일부업무상저작이문제되는정도이고, 또한문화관련산업에서차지하는비중이경미함에도불구하고, 법질서전체의이념과모순되는업무상저작 ( 일본식업무상저작 ) 을법전에수용할필요가있었는가깊은성찰이필요하다. Ⅱ. 각국의관련규정 1. 국제조약 ( 유럽지침, 베른조약등등 ) 베른조약은창작자원칙만규정하고업무상저작에관한예외규정은없다. 48

61 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 2. 독일저작권법 ⑴ 관련규정 저작권법제 43 조 ( 고용혹은근무관계에서의저작자 ) 이절의규정들은, 근무혹은고용관계의내용이나본질상별다른사정이없는한, 저작자가근무혹은고용관계에서지는의무의이행으로창작한저작물에도적용된다. 저작권법제 69 조 b( 근무혹은고용관계에서의저작자 ) (1) 컴퓨터프로그램이종업원에의하여그의사용자의지시에따라또는직무에기하여창작된경우에는, 달리합의한바가없는한, 사용자만그프로그램에대한모든저작재산권을행사할수있는권한을가진다. (2) 제 1 항은 ( 공법상 ) 근무관계에준용된다. ⑵ 관련규정의분석 제43조에서이절의규정들이고용계약관계에서제작한창작물에도적용된다는것은같은절 ( 제5절 ) 에서저작권불가양성을규정한제29조와제31조이하의계약법이강제적으로적용된다는뜻이다. 이것은고용계약을체결하고직무상작성한저작물에대해서도급부반대급부가불공정한경우에는, 그이유만으로, 그이용계약의내용에대하여수정을청구할수있다는뜻이다. 즉독일에서는업무상작성한것이든아니든컴퓨터프로그램등을제외하고는법률상동일하게창작자원칙을적용하고있다. 제69조b 제1항은컴퓨터프로그램에대하여는달리합의한바가없는한, 업무상저작을인정하되, 고용주는당해프로그램의저작재산권에대한 행사할수있는자격 만인정하고있다. 독일저작권법에서는저작재산권의양도를인정하지아니하기때문에, 사용자는저작자의지위 49

62 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 나재산권을취득한다는것은생각할수조차없다. 이것은일본식업무상저작이허용되지않는다는뜻이다. 제69조b, 제2항에의하면, 컴퓨터프로그램을공무관계에서공무원등이제작한경우에도업무상저작의성립을인정하나공무원이소속된기관은그공무원을대리하여프로그램에대한저작재산권을 행사 할수있는권한만취득한다. 3. 프랑스저작권법프랑스저작권법에관해서는업무상저작관련규정외에도 단체적저작 관련규정을비교법의대상에포함시켰다. 자료에의하면 1970년일본저작권법의입법자들이제15조를입법하면서프랑스의저작권법제113조의 2, 제3항에규정한 단체적저작 을업무상저작과동일한것으로착각하고일본저작권법제15조를제정했을가능성을증명할수있는객관적근거가포착되기때문이다. ⑴ 업무상저작관련규정 제 113 조의 9 제 1 항 : 반대의규정또는약정이없는한, 개인또는복수의피용자가직무의수행또는고용주의지시를받아서창작한소프트웨어및그의자료에대한재산권은그것을행사할수있는자격만고용주에게귀속한다 ( 소프트웨어에대한업무상저작 ). 제 131 조의 3 의 1 제 1 항 ; 공무상의완성을위하여꼭필요한범위에서, 국가공무원에의하여직무상또는지시를받아서창작된저작물에대한이용권은창작한때로부터정당하게국가에양도된다. 제 2 항 ; 국가는제 1 항에명시된저작물의상업적이용권은공무원저작자에게우 50

63 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 선적으로처분하여야한다. 이규정은학술적기술적성질의공기업이나학술적문화적전문적공기업이학술적기술적업무에관하여특정한사법상의법인과계약을체결한경우에는적용되지아니한다. 제 131 조의 3 의 2 제 131 조의 3 의 1 은직무의수행으로또는지시를받아서공무원에의하여창작된저작물에관하여, 지방자치단체, 행정적성질을가지는공기업, 법인격을가진독립된행정기관및프랑스은행에대하여준용된다. 제 131 조의 3 의 3 제 131 조의 3 의 1 과제 131 조의 3 의 2 의적용방법은 꽁세유데따 의명령으로정한다. 그명령은특히그공무원을채용한공법인이제 131 조의 3 의 1 의제 2 항후문에규정된경우에그저작물을상업적으로또는비상업적으로이용하여이익을얻은때에그저작물의저작자인공무원이그이용으로발생하는수익에대한분배에참가할수있는조건을정한다. ⑵ 관련규정의분석 (aa) 프랑스저작권법및판례는종업원저작 ( 직무저작 ) 을인정하지않는다. 제113조의 9, 제1항및제131조의 3의 1에서규정하고있는직무저작도저작자의지위를사용주에게인정하는유형의직무저작은아니다. 아래의판례는프랑스에서는사용자가저작자의지위를취득하는유형 ( 일본식업무상저작 ) 의 종업원저작 ( 직무저작 ) 을인정하지않고있다는것을말해주고있다. 예술적소유권 ( 저작권 ) 의재산적질서의속성 ( 저작재산권 ) 은그의고용주인 Meffre 씨에게양도가능하더라도, ( 이사건 ) 저작자는비록그의종업원이지만그저작물에대한도덕적질서의속성 ( 저작자인격권 ) 은계속그에게유보된다 (Cour d'appel d'aix-en-provence, 21 octobre 1965, Meffre c. Sté Funel et autres 사건 ). 25) 51

64 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 저작물을창작한저작자와체결한고용계약의존재는지적소유권의귀속 ( 창작자원칙 ) 에대하여여타의예외 (dérogation) 도부여하는것은아니다. 저작권의양도는양도의범위, 목적, 장소, 기간등의조건을붙여야한다. M. Gouy는정보기술자로 Nortene사에입사한종업원으로 1984년도에소프트웨어를제작하였는데그업체가다수의고객들을상대로상업적으로그저작물을이용해오던중그는그회사에대하여 1984년 11월 2일문서로저작자의지위와그소프트웨어의지적소유권반환을요구하였다. 그업체가그에불응하자 1985년 7월에는그회사를상대로침해소송을제기하였으며그소송에서그소프트웨어의독창성과그에대한 M. Gouy의지적소유권을인정하였는바, M. Gouy는묵시적으로 1984년 11월 2일까지만피고회사에대하여그소프트웨어의저작권을양도한것으로인정된다 (Cour de cassation, 1re Ch. civ., 16 décembre 'Gouy c. Sté Nortène' 사건 ) 26) (bb) 제113조의 9, 제1항은소프트웨어에대하여는예외적으로종업원저작물을인정하되, 고용주에대하여그소프트웨어에대한재산권에대한 행사할수있는지위 만인정하고있다. 재산권을행사할수있는지위라함은소프트웨어에대한이용자의지위를의미한다. 독일저작권법제69조b도동일하다. 25) Piotraut, Jean-Luc/Dechristé, Pierre-Jean Jugements et arrêts fondementaux de la propriété,intellectuelle 1.éd., Tec & Doc p ) Piotraut, Jean-Luc/Dechristé, Pierre-Jean, Supra. p. 197( 이판례가나온지 1994 년도개정법부터소프트웨어의저작재산권에대하여만업무상저작을인정하였다 ). 52

65 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 ⑴ 단체적저작관련규정 제 113 조의 2, 제 3 항 단체적저작물이라함은자연인또는법인의발의로창작되고, 그의지시와명의로편집, 발행, 공표된저작물로서그의제작에다수의저작자들의개인적기여가저작물에융합되고창작된저작물전체에대한개개의권리를각자에게귀속시킬수없는저작물을말한다. 제 113 조의 5 제 1 항 : 단체적저작물은반증이없는한, 그것이누구의명의로공표되었느냐에따라자연인또는법인의소유로한다. 제 2 항 : 저작권은이주체들 ( 자연인또는법인 ) 에게귀속된다. ⑵ 단체적저작관련규정의분석사전, 백과사전, 여러사람들이돌려가면서만든슬로건등다수의자가창작하였으나어느누구도저작자로인정할수없는저작물을단체적저작물이라고한다. 여기서는단체적저작의성립요건사실이중요하다. 프랑스판례및관련규정에의하면, 27) 당해저작물이다음의요건을갖추고있을때단체적저작의성립을인정하고있다. 28) 첫째로는단체적저작에있어서는각기여자들사이에아무런관계도존재하지아니한다. 법인에의하여발의된저작물의창작에법인의지시를받아참여할뿐이다. 이와같이창작자상호간에아 27) Cass. civ. Ⅰ, 18 oct. 1994, RIDA avr. 1995, no 164, p. 305( 전체적으로볼때다수의저작자들이공동으로제작하거나공동의구체적창작적노력의결과물이아닌저작물 을단체적저작이라고한다 ). 28) Xavier Linant de Bellefonds, Droits d'auteur et droits voisins, Dalloz n o 396.; Lucas, André/Lucas, Henri-Jacques, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 3 e.éd n o 200 et c. 53

66 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 무런연락관계나공동의사가존재하지아니한점에서직무저작이나공동저작물과구별된다. 공동저작이성립하지아니한때에만단체적저작을적용하고있다. 29) 둘째로는다수의저작자들은각각법인의지휘하에특정한저작물의창작에참여할뿐이다. 셋째로는그러나법인의감독을받아창작하여야한다. 이점에서저작자들은그법인을매개로간접적으로연관되어있을뿐이다. 넷째로는그다수의기여자들이해당저작물의창작에기여하지만전체적으로저작물을조정, 수정할수있는역할은할수없다. 저작물은단체의전유물이다. 다섯째로는법인의 명의 로출판, 공표, 발행되어야법인이저작자의지위를가진다 ( 제113조의 5, 제1항 ). 이와같이, 단체적저작물에대하여저작권법의대원칙인창작자원칙의적용을배제한것은각저작자들의창작적기여가서로융합되어있고또한각지분을구체적으로확인할수도없고각저작자들이합의하여나누어가질수있는주관적공동관계가존재하는것도아니기때문이다. 또한저작권의귀속관계가이렇게복잡하기때문에현실적으로당해단체적저작을이용하고자하는자가당해저작물에대하여어느자들이기여자인가, 누가와당해저작물에대하여이용계약을체결할것인가등을현실적으로파악하는것조차의미가없다. 29) Xavier Linant de Bellefonds, Droits d'auteur et droits voisins, Dalloz n o

67 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 또한다수의창작자들은자기외에누가해당저작물의창작에관여하였는지조차모르는경우가있고, 설사누구누구가만들었다는것을파악한다고하더라도그저작물에대하여그들상호간주관적인협력관계도존재하지아니하기때문에그들가운데어느특정인을공동저작의대표자로정하여대외적으로권리를행사하게한다는것도적절치못한점이있다. 또한법인도당해저작물의창작에관여한사실은없기때문에창작자원칙에비추어그법인을저작자로인정한다는것도부적절하다. 구체적예를들면, 백과사전을제작하면서그백과사전의제작에참가할인물들이모여서로어떻게제작할것인가협의를거쳐만들었다면구차하게단체적저작을적용할필요는없고현행법상공동저작에관한요건을구비하고있기때문에공동저작을적용하여대내외적으로모든법률관계를처리하면될것이다. 또한단체적저작을운운할필요성조차없다. 그러나그특정한백과사전의제작을위하여출판사가주관하고, 다른수백명의저작자들은상호연락관계조차없는상태에서각자가출판사의지시와감독만받아가면서창작에관여하고있다면, 그들상호간에합의가불가능하며어떻게그들간의권리관계를정할것인가를약정하는것도불가능하다. 또한출판사는제작자의지위는취득할지라도, 창작에관여한사실은없기때문에출판사도저작권을취득하는것은아니다. 이런상태에서는당해백과사전에대하여대외적거래가거의불가능하게된다. 제3자는어느누구와도계약을체결할수없기때문이다. 이런이유로, 단체적저작의경우에는대외적으로누가어떤조건에따라저작권자로되는가를법으로정할필요가있다. 55

68 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 이를위해서각국의저작권법은법인이제작비일체를지원하고제작을감독지시하고그법인의이름으로공표할것을조건으로그에게당해저작물에대하여저작자의지위를인정하고있다. 단체적저작에서 공표명의 는경제적으로는물론권리처리와관련하여매우중요한의미를가진다. 이에비해업무상저작은누가고용주이고누가저작자인가그리고그양자는어떤관계에서저작물의제작을발의하고창작하게되었는가를확인할수있는실질적이유가존재하며, 창작자와고용주사이에고용계약관계가존재하는가그계약의범위에서만든것인가아닌가에따라서권리의귀속관계를정하는것으로충분하다. 그밖에해당저작물을누구의명의로공표하였는가는고려할필요가없다. 즉, 단체적저작의경우에는공표명의가현실적경제적으로중대한의미를가지지만제9조의업무상저작에서는당해저작물의성질상특별한의미가없다는것을알수있다. 4. 일본저작권법 ⑴ 관련규정 제 15 조 ( 직무상작성하는저작물의저작자 ) 제 1 항 : 법인, 기타사용자 ( 이하본조에서 법인등 이라한다 ) 의발의에의하여그법인등의업무에종사하는자가직무상작성하는저작물 ( 프로그램저작물은제외한다 ) 로서그법인등이자기의저작명의로공표하는것의저작자는그작성시의계약, 근무규칙, 기타별도로정하지아니하는한그법인등으로한다. 제 2 항 : 법인등의발의에따라그법인등의업무에종사하는자가직무상작성하는프로그램저작물의저작자는그작성시의계약, 근무규칙, 기타별도로정하지아니하는한그법인등으로한다. 56

69 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 ⑵ 관련규정의분석 법제사적으로일본은프랑스민법을계수한나라다. 편제형식만독일의판덱텐시스템을도입했다. 업무상저작도미국보다는프랑스저작권법그가운데서도단체적저작에관한규정에접근했을가능성이많다. 종전에일본저작권법제15조에서직무저작을 단체명의저작 이라고조문제호를붙였다가최근직무저작으로개정되었다. 보호기간에관한규정에서는지금도단체명의저작이라는용어를그대로사용하고있다. 그명칭자체가일본저작권법제15조를프랑스의단체적저작을모델로하여제정하였으리라는것을강하게시사하고있다. 앞에서서술하였듯이단체적저작에서는그저작물의성질상 공표명의 가매우중대한역할을하고있기때문에그점을강조하여일본에서단체적저작이라고하지아니하고아예그명칭에 명의 라는단어를끼워넣어 단체명의저작 이라고불렀던것으로풀이된다. 일본저작권법제15조, 제1항및제2항에서직무저작의효과로저작자의지위를고용주등법인이취득하는것은미국의 WFH와공통되지만그렇지않고도그러한예는각국의컴퓨터프로그램에대한직무저작에서도얼마든지볼수있다. 한편, 직무저작의경우법인명의로공표할것을요건으로하는것은세계어느나라의법전에도그유래를찾 57

70 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 아볼수없으며, 이는 1970년도일본저작권법의입법자들이프랑스의저작권법제113조의 2, 제3항에규정된단체적저작과업무상저작 ( 직무저작 ) 을혼동하여그의요건 ( 법인명의의공표 ) 과직무저작의요건이서로뒤섞이게된것은아니었을까하는생각이다. 단체 명의 저작이라는조문의제호자체가그사실을증명하고있다. 컴퓨터프로그램에관한한요건과효력이대부분동일하다. 즉공표명의를요건으로하지아니고, 다만고용계약관계의존재와당해저작물이그고용계약의범위내의것일것만요건으로하며, 그효과로법에서정한바에따라저작자의지위를인정하거나재산권의행사만허용하고있다. 일본저작권법제15조에대한입법이유서등이일본에있는지없는지, 있어도일부러공개하지않고있는것인지는모르나그자료를확인할수는없다. 그러나저작권법은국제적성질이강하므로비교법적고찰을통해입법당시의입법취지나의도를충분히확인할수있는가능성은있다. 비교법적고찰은다음의 Ⅲ. 비교분석에서실시한다. 5. 미국저작권법 ⑴ 관련규정 제 101 조 시각예술저작물 이란, (1) 단 1 개의복제물또는저작자가서명하고일련번호가부여된 200 개이하의 58

71 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 한정된복제물, 또는조각의경우에는저작자에의하여연속적인번호가부여되고저작자의서명이나다른식별표지가된 200 개이하의반복주조, 조각, 또는제작된조각물에존재하는회화, 소묘, 판화, 또는조각을말하거나, 또는 (2) 저작자가서명한 1 개의복제물또는저작자가서명하고일련번호가부여된 200 개이하의한정된복제물에존재하는것으로서, 전람목적을위하여제작된정지된사진영상을말한다. 시각예술저작물은다음은포함하지아니한다. (A) (i) 포스터, 지도, 지구의, 도면, 기술적제도, 도해, 모델, 응용미술, 영화나기타시청각저작물, 도서, 잡지, 신문, 정기간행물, 데이터베이스, 전자적정보서비스, 전자출판, 또는기타유사한발행물 (ii) 판촉품목또는광고, 선전, 설명, 덮개, 포장재료, 또는용기 (iii) (i) 또는 (ii) 에기술된항목의일부또는부품 (B) 직무저작물, 또는 ( 이하생략 ) 직무저작물 이란다음을말한다. (1) 근로자가직무의범위내에서작성한저작물, 또는 (2) 집합저작물에의기여분, 영화기타시청각저작물의일부, 번역, 보조적저작물, 편집물, 교과서, 시험, 시험의해답자료또는지도로서사용되도록특별히주문이나촉탁을받은것으로서, 당사자들이그저작물을직무저작물로간주한다고문서에의하여명시적으로합의하는경우의저작물. 여기에서 ' 보조적저작물 ' 이란서문, 발문, 삽화, 지도, 도면, 도표, 편집후기, 편곡물, 시험의해답자료, 문헌목록, 부록, 색인과같이다른저작자의저작물을소개, 완성, 예시, 설명, 개정, 논평, 또는그저작물의이용을도우려는목적으로그저작물에 2 차적으로부속된것으로, 발행을위하여준비된저작물을말하며, 교과서 란발행하여체계적인교육활동에이용하려는목적으로작성된문자, 회화, 또는도면저작물을말한다. 어떠한저작물이 (2) 호상직무저작물로간주될수있는지를결정하는데있어서, P.L 의제 1000 조 (a)(9) 에의하여제정된, 1999 년지적재산및통신옴니버스개혁법제 1011 조 (d) 에포함된개정이나그개정에의하여추가된문구의삭제는법원이나저작권청에의하여, (A) 어떠한법적의미를가지는것으로간주되거나또는이에기타의의미를부여하여서는아니되며, (B) 어떠한사법적결정에대한의회의승인이나거절또는묵인을나타내는것으로해석되어서는아니된다. (2) 호는 2000 년직무저작물및저작권수정법제 2 조 (a)(1) 와 P.L 의제 1000 조 (a)(9) 에의하여제정된, 1999 년지적재산및통신옴니버스개혁법제 1011 조 (d) 가제정되지않았던것처럼그리고어떠한사법적판단시에의회에의한어떠한무작위또는인식에관계없이해석되어야한다. 59

72 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 ⑵ 관련규정의분석 대륙법계국가는저작물을실재로창작한자연인 (human beings) 외에는저작자의지위 (Authorship, Urheberschaft) 를인정하지않는다. 그러나미국저작권법은자연인외에도법인에대하여저작자지위를인정하고있다. 미국저자권법은직무저작 (Employee-created works; Works made for hire) 을 2 가지로구분하여규정하고있다. 그하나는사용자와저작자가고용계약을체결함으로서성립하는직무저작이다 ((B)(1)). 이것은법인또는고용주와피용자간에고용계약관계가존재하는한, 그고용계약및직무의범위에서피용자가작성한저작물에관해서특약이없는한고용주가저작자로된다. 또하나는법인이외주를주고저작자는위탁받아서작성한저작물이지만법인과저작자가직무저작으로하자는합의에따라직무저작으로성립하는경우이다. 이것은강행규정에어긋나지않는한, 계약자유또는당자자자치의원칙상얼마든지가능하다. 미국저작권법에서법인이저작자의지위를가지게된다는의미와대륙법계의저작권법에서저작자의지위를가지게된다는의미는서로상이하다. 미국저작권법제 101조 (2)(8) 에의하면, WFH의저작자에대하여는저작자인격권이라는것이없고인접권과같이저작재산권만인정하고있다. 미국저작권법에서 WFH에대하여는저작인접권과같이저작재산권만인정하고있다. 60

73 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 그로인하여미국의경우직무저작에대하여실제로창작활동을한사실이없는사용주 ( 법인 ) 가저작자의지위를취득하더라도사용자 ( 법인 ) 는저작재산권만취득하게된다. 반면, 대륙법계의저작권법에서는직무저작의성립으로법인이저작자의지위를취득하면실재로창작한자의저작자인격권이그에게이전되는결과를초래하게된다. 이것은저작자인격권의일신전속성, 도덕성, 강제성과상충되며, 또한저작자인격권은헌법에따라보장되는인권에해당되기때문에제9조는헌법질서에도위반되는결과를초래한다. 반면, 미국은대부분의저작자들을직접고용계약을체결하고저작자에게고정수입이보장되는점에서보나, 또한저작자인격권문제가따르지않는관점에서보나, 또한직무저작이상당한비중을차지하고있는그의문화산업의현실을보나, 법인에대하여저작자의지위를인정하는것이크게무리한점은없어보인다. 6. 국내저작권법 ⑴ 관련규정 저작권법제 9 조 ( 업무상저작물의저작자 ) 법인등의명의로공표되는업무상저작물의저작자는계약또는근무규칙등에다른정함이없는때에는그법인등이된다. 다만, 컴퓨터프로그램저작물 ( 이하 프로그램 이라한다 ) 의경우공표될것을요하지아니한다. 61

74 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 ⑵ 관련규정의분석제9조의업무상저작 ( 직무저작 ) 은저작자와고용주사이에고용계약관계가존재할것, 그계약상의의무 ( 직무 ) 의이행으로해당저작물이창작되었을것, 그저작물이그고용주의명의로공표되었을것등을요건으로한다. 세번째의요건사실을업무상저작의성립요건으로규정한법전은세계적으로일본법전이유일하다. 그점에서국내법제9조도일본저작권법제15조를모델로했을가능성을배제할수없다. 한편미국의직무저작인 WFH는위에서열거한직무저작의성립요건들가운데첫번째와두번째의요건사실, 즉저작자간에고용관계가존재할것, 당해저작물이직무범위에서창작된것일것두가지를직무저작의성립요건으로규정하고있다. 세번째의요건사실은배제되어있다. 이관점에서현행법제9조가미국의직무저작을모델로하였을가능성은없다. 또한본래는외주등을주어제작한위촉저작물이지만그저작물에대하여당사자자치의원칙상직무저작으로할것을약정하는것도가능하지만제9조의의미에서직무저작을약정하는것은저작자인격권의불가양성의원칙상불가능하다. 앞에서서술하였듯이, 미국저작권법은직무저작에대하여는저작자인격권을인정하지않기때문에합의에의한직무저작의성립을인정해도무리한점은없을것이다 ( 미국저작권법제101조 (2)(B) 참조 ). 저작자인격권을인정하는국가에서도당사자자치의원칙이허용되는범위에서는직무저작을유효하게약정할수있다. 현행법에 62

75 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 서외주로제작된위탁저작물에대하여위탁자와저작자가당해저작물에대하여위탁자가저작재산권에대한이용권만취득하기로하고그범위에서해당저작물에대하여직무저작이성립된것으로약정하더라도그약정의효력을부인해야할이유는없다. 제9조는보충적해석규정에불과하기때문이다. Ⅲ. 비교법적고찰 1. 제도적관점에서비교분석 ⑴ 한국. 일본의업무상저작은특약이없는한공표명의자가저작자의지위를취득하게되며, 그결과로그공표명의자가저작재산권은물론저작자인격권도취득하게되어있다. 저작자와법인간의고용계약관계가존재하고또한법인이자기의명의로공표할것을요건사실로한다. 역사적으로소급하면공표명의를직무저작의요건으로하는나라는단하나도없었으며일본입법이그의최초의유일한입법이었다. 이것은우리저작권법제9조가일본저작권법을모델로했다는것을단적으로증명하고있다. ⑵ 미국의 WFH는누구의명의로저작물을공표하였냐와관계없이저작자와법인간에고용계약관계가존재하고직무범위내에서제작된것이면직무저작이성립한다. 그러나 WFH에대하여는저작자인격권을인정하고있는것은아니므로법인은저작자인격권은취득하는것은아니며, 30) 다만그효과로사용자는저작재산권만취득한다. 이점에서미국에서는여기서말하는저작자를 경제적개념으로서의저작 30) Chisum, Donald S/Jacobs, Michael A World Intellectual Property Guide Book : United States, 1. ed., Matthew Bander & Company, E[6][b].; 4G- 4G[2]) FWH 는 The Visual Artists Rights Act(VARA 법 ) 에따라저작자인격권이인정된시각저작물에서제외되었다. 미국저작권법제 106 조참조 63

76 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 자 라고한다. 31) 또한촉탁을받아서제작한저작물의경우에도당사자가그것을직무상저작으로할것으로문서로합의한경우에도직무상저작이성립한다. 반면, 국내저작권법은제9조의업무상저작의성립으로사용자에게저작자인격권까지이전되지만, 저작자인격권의일신전속성으로인하여본래업무상저작에해당하지아니한것을당사자가제9조의의미에서직무저작으로인정하기로합의하더라도그약정의효력은없다. ⑶ 프랑스저작권법도직무저작은소프트웨어등특정한장르에대해서만인정하며일반적으로모든장르에대하여인정하고있는것은아니다. 일본의입법자들이일본저작권법제15조의직무저작을제정할때프랑스의단체적저작을참고했으리라고추측되는점에서프랑스저작권법상의단체적저작이이비교법연구의대상에포함시켰다. 그단체적저작은공표명의자가저작자의지위를취득하는점에서볼때는단체적저작이현행법제9조의업무상저작과유사해보이나직무저작의중대한요소인고용계약관계가법인과저작자들간에존재하지아니하며또한고용관계의존재를요건으로하는것도아니다. 또한다수의기여자들상호간에공동관계가존재하는것도아니다. ⑷ 일본저작권법제15조가미국의저작권법제106조를모델로한것인지, 프랑스저작권법을모델로한것인가에대하여일본저작권법제15조에대한입법자료는없지만종전저작권 31) Gorman, Ginsburg, Copyright, 7 ed. Foundation Press, p

77 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 법상의 단체명의저작 이라는조문의제호에의하면일본입법자들이 1970년도에현행법을제정할때프랑스저작권법제113조의 5 단체적저작 을직무저작으로혼동했으리라는것을강력하게시사하고있다. 또한실재로관련규정을분석비교해보더라도일본입법자들이프랑스저작권법상의단체적저작을직무저작으로오인했을가능성이엿보인다. 독일, 프랑스등의저작권법에서는명시적으로미국의 WFH 를인정하지아니한다는취지를법전에명시하거나특별한경우에직무상의저작을수용하는경우에도법인등사용자에게저작자의지위를인정하는것은아니고다만저작물에대한이용권만인정하고있다. 그러나위에서살펴보았듯이단체적저작의경우창작자의원칙상창작에관여한사실이없는법인을저작자로인정할수없고또한창작에관여한다수의저작자들을공동저작자로인정하는것도부적합해서자기의명의로공표한법인을저작자로인정한것이다. 따라서단체적저작의경우공표명의가중요한역할을하나직무저작은고용계약관계를본질적요소로하는이상, 공표명의를고려할필요없이직원들의창작에대하여경제적으로반대급부를이행한법인에대하여저작재산권이든아니면그에대한이용권이든취득을인정하는것으로충분할것이다. 공표명의는직무저작의경우에는중요한의미가없다. 65

78 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 제도적관점에서법인에대하여저작자인격권을취득하는것은강행규정인저작자인격권의일신전속성에반하고, 또한공표명의는고용계약관계를본질로하는직무저작 ( 업무상저작 ) 의경우저작권의귀속을정하는기준으로서실질적의미는없다. 그럼에도불구하고공표명의를직무저작의저작권귀속의근거로정한것은일본입법자들이프랑스단체적저작을직무저작으로혼동한데서비롯된것으로분석된다. 2. 산업적관점에서비교분석미국의실태에의하면고용계약을체결하고저작자들을직원으로채용하고있는사업체가상당한비중을차지하고있는것으로짐작된다. 2009년도워너브로스사의파업으로당사가천명이상의작가들을구조조정하겠다고발표한것을통해알수있듯이고용된작가들이수천에서수만명에이른것으로추정된다. 유럽, 일본, 한국과같이저작물의창작을직무로하는저작자를고용하는사업체가거의존재하지않는나라에서는특별한경우를제외하고는특히사용주가저작자의지위까지취득하는유형의직무저작 ( 업무상저작 ) 을저작권법에도입해야할현실적이유는거의존재하지아니한다. Ⅳ. 개선방안 ⑴ 비교법결과가말해주듯이, 현행법제9조의업무상저작은일본저작권법제15조를모델로한것임이거의명백하다. 우리저작권법제9조는일본저작권법제15조의직무저작과동일할뿐만아니라이런유형의직무저작은일본저작권법이유일하기때문이다. 66

79 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 그러나이런유형의직무저작은 1970년도일본입법자들이프랑스저작권법상의단체적저작을직무저작으로혼동한입법과오의산물이며, 또한국내의현실을살펴보면, 순수히저작물의창작을위해서고용계약을체결하는경우 ( 사설연구소 ) 는희귀하고, 공무원저작도직무의일부에대해서만부대적으로직무저작이성립하는경우가고작이다. 즉업무상저작은국내에서현실적의의는미미한반면, 현행법상강제규정인저작자인격권의일신전속성, 불가양성의원칙및헌법상의기본권과상충되는무리한부담만지우고있다는것, 또한일본식업무상저작은득보다는그로인하여발생하는부작용이현저히크다는것, 그리고공표명의를또하나의요건사실로추가한것은합리적이유가없다는것등비현실적, 비합법적, 비합리적요소를포함하고있기때문에우리현실을고려하여합법적이고합리적인방향으로개선할필요가있다. ⑵ 업무상저작도방송사, 연구소, 공무원저작등에서다소의존재적의미가없는것은아니지만그경미한몇개의경우를위해서사용자에게저작자의지위까지부여하는데는무리한점이있다. 이런특정한경우에직무저작을인정하되, 다음의두가지점을개선할필요가있다고생각한다. 그하나는업무상저작의 효과 의합법적개선이다. 직무저작의성립으로사용자가이용권만취득하는것으로개정할필요가있다. 직무저작의성립으로저작자지위를고용주가취득하는것은현행법상저작자인격권의강행성, 일신전속성, 헌법의기본권과상충된다. 67

80 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 또한업무상저작의성립으로저작재산권이고용주에게이전되는것도저작권제도의본질에반할뿐만아니라직무저작이대부분악용되고있는국내적실태를무시한것이다. 따라서법인에대하여 이용권 을취득하는범위에서직무저작의성립을인정하는것이제도적으로정당화될수있고또한현실적으로는부작용을최소화할수있다. 그둘은업무상저작의 요건 의합리적개선이다. 공표명의를직무저작의요건에서배제할필요가있다. 단체적저작은그의성질상 공표명의 가중요한의미를가지지만, 업무상저작의경우에공표명의는전혀본질적의미가없고그의실질은오히려고용계약관계에있다. 직무저작은고용관계에서피용자는직무상저작물을창작하여고용주에게제공하고반대급부로임금을받고, 한편고용주는그에대하여피용자에게반대급부를지급하고그창작물에대하여일정한이용권을취득하는것을내용으로한다. 직무저작에서는고용계약관계의존재, 당해저작물이직무상의의무에따라창작할것을요건으로한다. 여기에다시공표명의를또하나의직무저작의요건사실로부가한것은합리적실질적이유가없다. 일본의학자들은제15조에대한입법과오를반성하기보다는오히려그것을은폐하고미화시키는데급급하고있다. 그러나그요건으로인하여현실적으로이해하기힘든애매한문제가제기되고있다. 기명저작으로보아야할지업무상저작으로보아야할지확실하지않는경우도있다. 68

81 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 또한공표함으로서법인이저작자지위를취득하므로공표하기전에는누구에게공표권이있는가도애매한부분이다. 따라서직원이사용자의의사를무시하고먼저공표하면그직원의기명저작물로되는가아닌가하는미묘한문제가제기될수있다. 제 3 절저작권양도제도의문제점 Ⅰ. 비교법의목적저작권법의가장본질적부분은저작자에게자신의저작물에대한이용을통제할수있는권능을저작자에게부여하여상당한보상금을받을수있도록보장하려는데있다. 또한저작권의역사도저작자에게배타적금지권을부여함으로서시작되었다 ( 정신적소유권론 ). 그러나현행법은저작자와이용자간의심각한구조적문제에도불구하고저작권이용계약을자유시장경제의원리에맡김으로서저작권법의본질적인부분이묵살되고있다. Ⅱ. 각국의관련규정 1. 독일저작권법 ⑴ 관련규정 제 29 조 ( 저작권에관한법률행위 ) 제 1 항 : 사망으로인한처분행위의이행으로혹은상속재산분할의방법으로공동상속인에게양도될수있는예외를제외하고저작권은양도될수없다. 69

82 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 제 2 항 : 용익권 ( 제 31 조 ) 의부여, 이용권을위한채권적인승낙및약정, 아울러제 39 조에서규정되는저작인격권에관한법률행위는허용된다. 제 35 조 ( 그밖의이용권의허락 ) (1) 배타적이용권의소지자는저작자의동의를얻어서만이용권을허락할수있다. 배타적이용권이저작자를위하여위탁관리를위해서만허락한경우에는동의가필요하지아니하다. (2) 이용권의양도에관한제 34 조제 1 항제 2 문, 제 2 항및제 5 항이적용된다. ⑵ 관련규정의분석 제29조의내용독일저작권법제29조는 저작권불가양성의원칙 (Grundsatz der Unübertragbarkeit des Urheberrechts) 을규정하고있다. 독일의해석학은저작권불가양의원칙을저작재산권과저작자인격권은일체성 (Einheit) 을가진다는일원론의필연적귀결이라고한다. 32) 저작권불가양성의원칙은저작권은설정적으로만타인에게이용을허락하여야하며이전적방법으로양도해서는안된다는뜻이다. 제1항은유언또는공동상속의효과로저작권이유족들에게이전되는것은저작자가사망한뒤까지존속하는점을배려하여예외적으로허용하되, 기타의경우에는저작재산권이든인격권이든일체를양도할수없다는취지를규정한것이다. 33) 제2항은저작재산권의이용권은계약기간이만료되거나목적이성취되거나기타의사유로소멸하면자동적으로저작권자나그의권리승계인에게귀속된다 ( 저작권귀속의원칙 ). 34) 32) Dreier/Schulze, UrhG, komm, 2. aufl. C. H. Beck, 2006, 29, RdNr. 1(S. 377). 33) Dreier/Schulze, a. a. O, RdNr ) Dreier/Schulze, a. a. O, RdNr

83 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 이러한귀속의원칙에의하면저작권의설정적양도, 이용허락은저작권불가양의원칙에위반되지않음을근거로저작권에대한채권적물권적이용허락은가능하다고본것이다. 또한저작자인격권자체를양도할수는없지만성명표시권, 동일성유지권, 공표권등개별적인격권에관해서는권리자로부터동의를얻거나, 설사동의는얻지아니하더라도권리자가허락을거절하는것이권리남용으로되는한, 제3자도저작자인격권에대하여 개별적으로는 이용할수있다는취지를규정한것이다. 35) 우리저작권법제11조제2항, 3항, 4항와같은경우들을말한다. 제35조의내용여기서독일저작권법제35조의배타적이용권을소개하는것은프랑스의저작권양도제도와독일의저작권양도제도의비교고찰에서꼭필요하기때문이다. 제35조는배타적이용권및배타적이용권자의이용권허락에관한해석규정이다. 저작권자는타인에대하여배타적이용권을설정해줄수있다. 배타적이용권을설정하면, 저작권자는설정의조건과범위에서동일한방법으로동일저작물을이용하지아니할 의무 (Bindung) 를지며, 다만저작자의지위는이용권자에게이전되지않는다. 또한배타적이용권을취득한자는저작권자또는권리승계인의동의 (Zustimmung des Urhebers) 를얻어다시제3자에게통상적이용권또는배타적이용권을설정해줄수있다. 물론저작권자의허락이없는한그설정은모두무효이다 (unwirksam). 물론저작권자는신의칙에반하지않는범위에서동의의무를진다. 또한독일에서는저작권양도제도라는것이없기때문에, 저작권자와신탁관리업체의저작권신탁설정계약의체결로 위탁관리업 35) Dreier/Schulze, a. a. O, 39. RdNr4 이하. 71

84 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 체 (Verwertungsgesellschaft) 에게 ' 배타적이용권 ' 이이전된다. 36) 또한독일 위탁관리법 (Wahrnehmungsgesetz) 제11조에의하면그업체에대한 체약강제의무 (Kontrahierungszwang) 를규정하고있다. 37) 따라서위탁관리업체는이용자가이용계약의체결을요청해오면그에게적당한조건으로이용을허락해줄의무를진다. 이체약강제규정을근거로신탁관리계약으로설정된배타적이용권에관한한제35조의저작권자의동의권규정은적용되지아니하는것으로해석하고있다. 38) 물론신탁관리업체는단순이용권만허락할수있다. 39) 2. 프랑스저작권법 ⑴ 관련규정 제 131 조의 1 장래의저작물에대한포괄적양도는무효이다. 제 131 조의 3 제 1 항 : 저작자의권리양도는양도되는각권리를각각양도계약서에명시하고, 양도되는권리의이용범위를범위, 목적, 기간, 장소에따라제한될것을조건으로하여야한다. 제 131 조의 4 제 1 항 ; 저작자는자기의저작물에대한권리전부또는일부를양도할수있다. 그양도의대가로저작자에게그저작물의이용또는매매로발생하는수익에대한일정비율의지분이인정되어야한다. 그러나다음의경우에는저작자의보상금은정액으로가격을정할수있다. 36) 독일의위탁관리업법은현재국내에서제정을추진하고있는저작권관리업법에해당된다. 다만그내용이서로일치하는것은아니지만신탁관리업을규제할것을목적으로하는법률인점에서목적은동일하다. 37) Delp, Ludwig, Das Recht des geistigen Schaffens in der Informationsgesellschaft, 2. Aufl. C. H, Beck, München, 2003.p. 417ff. 38) Dreier/Schulze, a. a. O, 35 RdNr ) ZUM 1998, 168,

85 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 ⑵ 관련규정의분석 제131조의 1 이규정 ( 독일저작권법제40조 : 장래작품에대한계약 ) 은장래만들어질저작물에대한포괄적 (globale) 양도금지를규정하고있다. 40) 이는일반규정으로서, 41) 저작자가동의한이용허락및양도에대한엄격해석원칙의필연적귀결이라할수있다. 이규정의취지는저작물이용관계에서민법제1130조 42) 의적용을배제하려는데있다. 43) 즉이용자가양도계약을남용하여저작자의인격을부당하게구속하는것을방지하려는데그목적이있다. 44) 저작자특히문단에막데뷰한초보작가의경우창작의자유를위협하거나노동의질을중대하게떨어드릴우려가있는남용적조건을붙인계약에무제한구속될수있는가혹한상황에처하는경우를고려한것이다. 장래포괄적저작물의양도금지는장래 2 이상의복수의저작물에대한저작권의양도금지를의미한다. 45) 만일장래저작물에대하여저작자로부터포괄적으로저작권을양수받은출판자가저작자가다루기싫은주제에대하여저작물을작성하도록한다거나, 일시적으로다량의저작물을작성하도록강요하여그저작자의인격권을중대하게해칠우려가있다. 장래저작물포괄적양도무효의원칙은절대적인것은아니다. 양도기간을특정하고저작자의인격을침해하는조항을삽입하지않는한, 장래저작물의양도계약에대하여효력을부인해야할이 40) RIDA 1/1999. p ) Paris. 6 mai 1980(RIDA1981, janv.,p. 157). 42) 프랑스민법제 1130 조 : 장래의물건도채무의목적이될수있다 (les choses futures peuvent être l'objet d'une obligation). 43) André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 2 e éd.,2001, Litec.p ) Claude Colombet, Propriété littéraire et arstique et droits voisins, 7 e éd, Dalloz. p ) André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 2 e éd., 2001, Litec. n o

86 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 유는없다. 46) 인격을침해하는조항이라함은스타일, 주제의선택, 제작시기등에관해서저작자에게선택의여지를박탈하는조항을말한다. 이는저작인격권및저작물존중사상에기초한것이다. 47) 법률적으로는다음의몇가지예외가인정되고있다. 전속계약의경우전속계약은저작자가자기의장래의저작물을사전적으로그후원자 (mécénat) 에게양도하는계약이다. 48) 장래의미술작품의매매계약, 특히전속계약에의해서만체결되는매매계약에대해서는장래저작물의포괄적양도금지의원칙이적용되지아니한다. 판례에의하면장래미술작품의매매를포함하는전속계약의유효성을위해서 2가지의조건을붙이고있다. 49) 그하나로서장래저작물의양도는기한부이어야한다. 계약기간을미술작품매매상의임의에맡겨서는아니된다. 50) 그둘은그양도계약에저작자의저작인격권 (droit moral) 을침해하는성질의요소가삽입되어있어서는아니된다. 51) 예를들면, 화가와미술작품상인사이에체결된계약에저작물의양식 (style) 이나주제 ( 테마 ) 등의선택에관해서화가에게구속력을부여해서는아니된다. 이는저작자의창작의자유등인격을침해하기때문이다. 52) 46) Claude Colombet, Propriété littéraire et arstique et droits voisins, 7 e éd, Dalloz. p ) Claude Colombet, Propriété littéraire et arstique et droits voisins, 7 e éd, Dalloz. n o. 299; Cass. 1 re civ.,19janv.1970:d. 1970, 483; RTD com. 1972, p ) 창작자원칙이확립되어저작자에게저작권이인정되기전에는저작자는자기의경제적문제를주로전속계약에의존해야했다. 49) C. app. Aix-en-Provence, 23 fév ) C. app. Paris, 15. nov. 1966, Gaz. Pal ) Cass. 1re civ.,19janv.1970:d. 1970, 483; RTD com. 1972, p. 103, obs. Desbois; Michel Vivant, Code de la propriete intellectuelle, 5 e éd., Litec. p ) Pascale DESJONQUERES, Les droits d'auteur,(guide juridique et fiscal). 1990, Agec. p

87 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 우선권약관의경우이계약은출판계약에서흔히볼수있는계약이다. 우선약관 (pactes de préférence) 은법에서정한엄격한범위에서저작자가장래저작물의출판을위해서그출판자에게우선권을부여할의무를지기로하는저작자와출판사간의약정이다. 53) 프랑스출판계약법에의하면 5개의작품으로제한되고 5년을넘지않는범위에서장르를개별적으로특정할것을조건으로장래저작물의양도를허용하고있다 ( 제134조의 4). 5년의기간에대한묵시적갱신은인정되지않는다. 장르를특정하도록강제하는것은저작자에게장르에대한결정의여지를주어그의인격이가혹하게구속되는것을방지하려는데있다. 54) 집중관리단체의경우공연권의포괄적이용계약의경우법률에의하면 공연권의포괄적이용계약 (le contrat générale de représentation) 은저작자들의전문기구, 55) 즉 S.A.C.E.M., S.A.C.D. 등의집중관리단체의관리저작물목록 (répertoire) 에포함되어있는장래또는현재의저작물을계약기간동안저작자에의해서, 또는그의권리승계인에의해서정해진조건에따라공연할수있는권리를 공연주최자 (le entrepreneur de spectacles) 에게위임하는계약이라고정의하고있다 (132조의 18). 56) 53) André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 2 e éd.,2001, Litec. p. n o ) André R. Bertrand, Le droits d'auteur et les droits voisins, 2.éd., 1999, Dalloz. p. 378 et c. 55) SACEM; Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique( 저자, 작곡가및음악출판사협회 ): SACD; Société des auteurs et compositeurs dramatiques( 저자및드라마작곡가협회 ) 56) André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 2 e. éd.,2001, Litec. p. n o 509; RIDA 4/1992. p

88 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 이공연권의포괄적이용계약을체결하면이용자는저작자집중관리단체의관리저작물목록에있는저작물을사용할수있다. 그목록은창작된저작물뿐만아니라, 계약기간동안에장래창작될저작물에까지계약의효력이미친다. 장래저작물의포괄적양도금지에대한예외는다음 2가지경우이다. 그하나는저작자와집중관리단체와의관계에서 ( 포괄신탁 ), 그둘은공연주최자 ( 이용자 ) 와집중관리단체와의관계 ( 포괄적이용계약 ) 에서인정되고있다. 57) 이런경우에는인격권문제는발생할여지가없기때문에, 장래의저작물에대한포괄적양도를인정해도특별히문제될것은없다. 제131조의 3 양도되는각권리를각각양도계약서에명시하고 라는것은문서로계약을체결하라는뜻이다. 이규정은강행규정이기때문에문서로계약을체결하지아니하더라도유효하나다만계약서에적혀있지아니한이용방법에대하여는효력이미치지아니한다. 58) 양도되는권리의이용범위를범위, 목적, 기간, 장소에따라제한될것을조건으로하여야한다. 이에대하여는엄격해석의원칙이적용된다. 59) 이규정영구적무조건부로저작권을양도할수없고, 따라서저작권그자체의양도는허용되지않는다는뜻이다. 프랑스저작권법에서저작권양도는일종의배타적이용권을설정한경우와유사한효력을가진다. 이점에서우리저작권법상의저작권양도개념과는본질적으로다르다는것을알수있다. 위에서서술한제131 57) Pascale DESJONQUERES, Les droits d'auteur,(guide juridique et fiscal). 1990, Agec.p.131. André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 2 e éd., 2001, Litec. p. n o ) 한국저작권위원회, 저작권연구자료 48, 프랑스저작권이용계약법 ( 보고서 ), 63 쪽참조 59) Cass. 1 re. civ., 7. juin 1995(RIDA 1/1996, p. 223); Cass. 1 re. civ.,9 févr.1994(rida 4/1994. p. 443); CA Ver sailles. 12 e. ch.,16 juin 1989(RIDA 4/1989, p. 341).; Cass. 1 re. civ., 8. juin 1999(RIDA 4/1999, p. 181) ; CA Paris, 1 re ch., 24 mars 1999(RIDA 7/ ) 76

89 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 조의 1 에대한예외의경우도동일하다. 제131조의 4 이규정은저작권양도의자유를규정한것이다. 저작권은전부또는그일부를양도할수있다. 여기서일부의양도라함은복제권, 공연권, 공중송신권, 개작권등지분권단위의양도는물론, 장소적한정도포함된다. 가령 X에대하여한국에서만복제배포권을허락하고, Y에대하여는미국에서만복제배포권을허락하는것도일부의양도에해당한다. 또한기한부양도를포함한다. 기한부양도의경우에는기한이만료하면자동적으로권리가회복된다. 이용수익의일정비율을저작권자에게지급할것을규정한것이다. 이것은프랑스저작권법상의저작권양도는영구적양도가아니고일종의배타적이용허락과실질적으로동일유사한개념임을말해준다. 결론적으로프랑스저작권법상의저작권양도는일시적조건부양도만의미하고, 우리저작권법상의영구적양도개념, 저작자의지위까지양도되는것과는본질적으로다르다고말할수있다. 다음비교고찰에서자세하게서술하겠지만, 저작권양도를금지하면서배타적이용권을인정한독일저작권제도와저작권의조건부, 기한부양도제도는실질적으로는동일하다고볼수있다. 60) 60) 서달주저작권법, 제 2 판, 박문각, 2009, p. 462 이하. 77

90 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 3. 일본저작권법 ⑴ 관련규정 제 61 조 ( 저작권의양도 ) 제 1 항 : 저작권은그전부또는일부를양도할수있다. 제 2 항 : 저작권을양도하는계약에서제 27 조또는제 28 조에규정하는권리가양도의목적으로특별하게게시되어있지아니할때에는이들권리는양도한자에게유보된것으로추정한다. 제 29 조 ( 영화저작물의저작권귀속 ) 제 1 항 : 영화저작물 ( 제 15 조제 1 항, 다음항또는제 3 항의규정의적용을받는것은제외한다 ) 의저작권은그저작자가영화제작자에대하여당해영화의제작에참가하는것을약속하는때에는당해영화제작자에게귀속한다. 제 2 항 : 전적으로방송사업자가방송을위한기술적수단으로서제작하는영화저작물 ( 제 15 조제 1 항의규정의적용을받는것은제외한다 ) 의저작권중다음에게시하는권리는영화제작자로서의당해방송사업자에게귀속한다. 1. 그저작물을방송하는권리및방송되는그저작물을유선방송하거나수신장치를사용하여公에게전달할권리 2. 그저작물을복제하거나그저작물에의하여방송사업자에게반포할권리 제 3 항 : 전적으로유선방송사업자가유선방송을위한기술적수단으로서제작하는영화저작물 ( 제 15 조제 1 항의규정의적용을받는것은제외한다 ) 의저작권중다음에게시하는권리는영화제작자로서의당해유선방송사업자에게귀속한다. 1. 그저작물을유선방송하는권리및유선방송되는그저작물을수신장치를사용하여公에게전달할권리 2. 그저작물을복제하거나그복제물에의해유선방송사업자에게반포할권리 (1985 년법제 62 호에의하여각항일부개정 ; 1986 년법제 64 호에의하여제 1 항일부개정, 제 3 항추가 ) ⑵ 관련규정의분석 제61조의내용분석제1항의저작권의전부또는일부양도에대하여동일규정또는타규정에아무런제한규정이없는점에서저작권자가설사자신의 78

91 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 저작권을이전적으로양도하더라도그양도계약을무효로할수는있는근거는없다. 제2항은저작권양도합의를하더라도, 개작권이나 2차적저작물작성권등은강행적인저작자인격권과연관되어있는관계로저작권양도계약을체결할때그점에대하여주의를환기시키기위해서둔규정이다. 그러한권리는계약에특별히명시 ( 게시 ) 되어있지않는한양도허락을한것으로추정할수없기때문에특별히그점에대하여양자가신중히고려하여계약서에명시한다든가아니한다든가를결정하라는취지이다. 제29조의분석국내법상의영상물특례규정은당사자간특약이존재하는한, 그것이규정보다우선적으로적용되나, 일본저작권법제29조제1항은당사자간에반대의특약이있는경우에도그의사와관계없이양도된다는뜻이다. 다만제작자가협력자들을고용하여영상물을제작한경우에는당연히업무상저작에관한제15조에따라제작자가당해영상물에대하여저작자의지위를취득하기때문에이규정은적용되지아니한다는뜻이다. 제2항, 제3항도방송사가방송용으로제작한영화저작물에대한법정양도를규정한것이다. 여기서법정양도는저작권이영구적이전적양도를의미함은물론이다. 79

92 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 4. 미국저작권법 ⑴ 관련규정 제 201 조 ( 저작권의소유 ) 소유권의이전 : ⑴ 저작권의소유권은양도또는법률의규정에의하여그전부또는일부를이전할수있으며, 유증하거나관계된상속법의규정에따라동산으로서이전할수있다. ⑵ 저작권에포함된배타적권리들과제 106 조에명시된권리들은 ⑴ 호의규정에따라이를양도할수있고, 분리하여소유할수있다. 특정한배타적권리의소유자는, 그권리의범위안에서본편법전의규정에의하여저작권자에게부여된모든보호와구제를받을수있다. ⑵ 관련규정의분석제201조 의 ⑴호에서저작권양도제도를완전히동산등소유권과동일하게취급한것이다. ⑵호에서는저작권을동산소유의경우와같이양도처분할수도있고, 복제권, 공연권은 X가가지기로하고, 전송권, 방송권은 Y가가지기로하듯이나누어가질수있으며, 배타적권리의소유자는저작권자와동일한보호를받을수있다는뜻이다. 미국의저작권법상의저작권양도제도와소유권양도제도는서로차이가거의없다고말할수있을정도로양도의자유를인정하고있다고말할수있다. 5. 국내저작권법 ⑴ 관련규정 제 45 조 ( 저작재산권의양도 ) 제 1 항 : 저작재산권은전부또는일부를양도할수있다. 80

93 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 제 2 항 : 저작재산권의전부를양도하는경우에특약이없는때에는제 22 조의규정에따른 2 차적저작물을작성하여이용할권리는포함되지아니한것으로추정한다. ⑵ 관련규정의분석제1항은저작재산권양도의자유를규정하고있다. 여기서저작재산권의전부또는일부양도에대하여아무런제약규정을두고있지아니하기때문에무조건부든조건부든또는기한부든무기한부든또는물권적이든채권적이든모두선택의자유가인정된다. 저작재산권의거래를자유시장경제원리에맡겨져있다고말할수있고소유권양도의자유와대동소이하다고말할수있다. 미국이나일본의저작권양도제도와동일하나문화산업적배경이전혀상이하기때문에자유양도제도가문화산업에어떤영향을미칠것인가는문화산업적배경, 각국의국민들의저작권의식환경까지종합적으로살펴보기전에는결론을내릴수없다. Ⅲ. 비교법적고찰 1. 각국의저작권법에서저작권양도를통제하는이유 ⑴ 저작권양도를입법적으로통제하는것도정책적인것이다. 문화산업의발전을위해서는무엇보다도작품을잘만들어야하나, 이를위해서는작품을창작하는저작자의생활의안정을필요로한다. 자본재사회에서는저작자의경제생활을위한유일한밑천은그가노력하여만든저작물이다 ( 직무저작의경우매월받는임금 ). 저작자가그의저작물을이용하여경제적수익을얻을수있도록그에게독점적배타적권리를부여하고있다. 81

94 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 만일저작물의이용을통제할수있는배타적인저작권을타인에게양도해버리면그때부터저작자의처지는공허해지고더이상저작물을이용하여경제적수익을얻을수없기때문에저작자의경제적생활은안정될수없다. 불안정한경제적여건속에서는자연히창작적의욕이위축되고창작적성과가저하될수밖에없기때문에, 저작권양도제도는문화발전에부정적영향을미칠수있다. 특히저작자는가지지아니한자이고, 이용자는가진자이며, 역학적으로불균등하기때문에저작물이용계약을자연상태로방치한다면이용자의요구대로저작자는저작권을헐값에양도하는경우가많다. 그래서저작권선진각국은문화산업발전을목적으로저작권의양도를통제하려고한것이다. ⑵ 영미국가의경우비록저작권양도자유를인정하고있지만직무저작의비중이크고저작자들은고정수입으로안정된생활이가능하며, 임금의상당성은노조의활동에의하여보장하고있다. 개별저작물의경우에도저작권의식환경이좋고저작물의이용또는양도에대하여상당한보상을해주고있다. 뿐만아니라, 사회보장제도가잘갖추어져있어서저작자들의생활의안정에기여하고있다. 이런나라에서는저작권양도자유를인정하냐안냐는별로의미가없다. 저작자들의생활은여러가지수단에의하여잘보장되어있어, 양도를금지하는저작자보호의궁극의목적 ( 저작자의생활의안정 ) 에는이르고있다고말해도된다. 82

95 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 ⑶ 국내의경우, 저작권자유양도제도를인정하고있다. 그러나영미국가와는여러가지측면이다르다. 사업체의자본이대부분영세하여직무저작의비중은거의존재하지아니하여서구여러나라와마찬가지로저작물을판매하여얻은수익이경제생활의주된밑천으로되며, 또한종전보다는더향상되었지만저작권의식환경이좋지못해서, 저작물을이용하여상당한보상을받는경우가드물고, 사회보장제도가없어서저작자들가운데는대부분어렵게살아가는자가많다. 같은저작권양도자유를인정하고있는미국이나일본과는우리나라는문화산업적배경과저작권의식환경이현저히다르다, 설사미국이나일본의저작권양도자유를인정하고있다하더라도, 우리가그제도를무조건따라하기를해서는안되는이유가바로여기에있는것이다. 국내적현실, 처지, 특성를고려하여우리저작권법상의양도제도를조정할필요가있다. 2. 독일과프랑스의저작권양도제도의비교국내법상의저작권양도제도를개정한다면어느나라의저작권양도제도를모델로할것인가하는문제가궁금할것이다. 일본이나미국등의저작권양도제도는국내적현실과부합하지못함은물론이기때문에, 만일국내법을개정한다면당연히독일이나프랑스의저작권양도제도을모델로하고국내현실에맞도록조정하는수밖에없다. 그와관련하여, 프랑스저작권양도제도와독일의저작권양도제도에대한비교교찰이필요한점이있다. 독일은저작권양도를금지하고그대신배타적이용권제도를두고있고, 프랑스저작권법은저작권양도를인정하되조건부, 기한부양도외에는허용하지 83

96 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 아니하며, 배타적이용권제도라는것이없다. 그래서형식적외관적으로보면, 서로다른것처럼보일지모르나실제로는서로동일하다. 배타적이용권은저작권의조건부, 기한부양도와다름이없다. 배타적이용권을설정하면, 저작권자도그범위에서는설정기간동안저작권을행사할수없는구속을받으며이용권자는배타적독점적으로이용할수있다. 이것은저작권을조건부, 기한부로양도하는경우와차이가없다. 배타적이용권제도는저작자의지위에는변동이없지만, 저작재산권을양도한것과동일하다. 저작재산권양도의경우에도저작자의지위에는변동이없다. 프랑스저작권법에서저작재산권의양도를기한부, 조건부양도로제한하고있는것은저작재산권의양도를허용하되저작자의지위에는변동이없다는뜻이다. 따라서프랑스저작권법상의저작권양도제도와독일저작권법상의저작권양도를금지하면서배타적이용권설정을인정한것과같다. 독일저작권법에서저작재산권양도를금지하면서배타적이용권설정을허용하고있는것은프랑스의저작권양도제도를형식적으로다르게포장해놓은것에지나지않는다. 61) 독일저작권법제29조에서저작재산권양도를금지하고있지만배타적이용권제도와서로모순된다. 배타적이용권의설정을허용한이상저작재산권양도를인정한것으로되었기때문이다. 프랑스저작권법에서배타적이용권제도를두지않고있는것은그의입법자들이저작권양도와배타적이용권제도를동일한것으로생각했기때문인것으로풀이된다. 61) 이에관한보다자세한설명에대하여는서달주저, 저작권법, 제 2 판, 박문각, 2009, 및 462 쪽 ( (bb) 저작권의기한부조건부양도에의한배타적이용권설정의대체가능성 ) 이하참조. 84

97 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 본래저작권양도제도를인정하고있는나라에서는배타적이용권이라는것이필요하지않다. 국내저작권등록실무에의하더라도, 저작권의일부를조건부기한부로양도하는방식으로등록하여배타적이용권을설정한경우와동일한효과를노린등록이성행하고있다. 저작권양도제도를국내의현실의관점에서고찰해보면, 문화산업의발전을위해서는긍정적인측면보다는부정적측면이더강하다고볼수있다. Ⅳ. 개선방안 ⑴ 저작재산권자유양도를규정한저작권법제45조도일본이나미국의저작권법상의양도제도를아무생각없이도입한것으로보여진다. ⑵ 또한일본저작권법제61조는조문의형식으로보아프랑스저작권법제131조의 4를그대로베낀것으로보여지나, 그에대한제한규정인제131조의 3과의관계를간과한점이엿보인다. 제131조의 3은강제규정으로서조건부, 기한부양도로제한하고있다. 제131조의 3과의관계에서보면, 앞에서서술하였듯이프랑스저작권법은독일저작권양도금지제도와실질적으로는동일하며저작재산권자유양도를채택하고있는나라는아니다. 일본입법자들은프랑스저작권법의중요한일부를간과함으로서입법실수를범하였다고볼수있다. ⑶ 만일일본입법자들이미국의저작재산권양도제도를도입한것으로가정하더라도, 미국의현실적배경과실질적효과를간과한것으로짐작된다. 미국은저작권자유양도제도를채택하고있으나저작물가격이고가이고, 저작재산권의양도가 85

98 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 전제되어있는업무상저작의경우에도고정수입이보장되며노동법에의하여구조적문제로부터충분히저작자를보호하고있는경제적실태를고려할필요가있었다. 미국의경우저작권자유양도는충분한보상과저작자의생활의안정보장이전제되어있다는것을주의할필요가있다. ⑷ 저작권의식환경이저조한국내의경우, 저작재산권양도제도는악용되기마련이다. 저작권양도를인정하더라도조건부, 기한부로만허용하는프랑스의제도가바람직하다고생각한다. 독일의양도금지제도도좋으나우리국민들의의식과부합하지못하고, 또한그법전에서배타적이용권을인정하고있어서전체적으로살펴보면실질적으로는프랑스의저작권양도제도와동일하다. 제 4 절미분배금의용도규정의문제점 Ⅰ. 비교법의목적미분배금은비록권리정보가불충분하여분배할수없는돈이지만저작권선진국들은오래전부터적재적소에투입하여문화정책적으로좋은성과를거두고있다. 한편단체내부의세력다툼과단체를경영하는임원등탐욕자의전횡으로적재적소에투입하는데는많은장애가따르기때문에그것을방지하기위해서는법령으로최적의용도를확정하여강행할필요가있다. 86

99 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 그러나현행법제25조제8항및시행령제8조에의하면용도가특정되어있지아니하여무엇보다도어떤목적으로든정상적지출이불가능하다는것을지적할수있다. 지출한다고하더라도공익의이름으로외부의탐욕자가함부로집어쓸수있는길을터주고있고, 단체내부세력 ( 파벌 ) 문제가고려되어있지아니하여, 미분배금이비효율적인용도로낭비될수있는문제점도있다. 문화정책적목표는질좋은작품을만들자는데있다. 그러나창작적성과의증진을위해서는저작자들의생활의안정이우선적으로고려되어야할것이므로마땅히저작자들의 사회부조기금 또는 창작활동기금 으로사용하는것이가장이상적이라할수있다. 이하에서는저작권선진국들이미분배금등을어떤용도로사용하고있는가하는관점에서각국의저작권법또는대표적인집중관리단체의위탁관리업법또는정관상의관련규정을비교고찰한다. Ⅱ. 각국의관련규정 1. 국제조약 ⑴ 관련규정 관련사항에관한국제조약은존재하지않는다. 다만집중관리단체의총수입가운데 10% 를권리자정보가불충분한미분배금으로추계하고이를단체의공동재산으로인정하고이를회원들의사회부조기금 (Social fonds) 과문화적활동지원기금 (Cultural fonds) 로할당해야한다는국제관행은실무적으로확고하게존재하고있다. 87

100 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 ⑵ 국제관행의분석 미분배금에관하여국제조약은없지만국제적관행은존재하고있다. 최소한징수한사용료의전체의 10% 가량을권리자정보가불충분한수입 (Tanzieme) 으로보고총징수금의 10% 정도를강제로공제하여이를저작자를위한 사회부조기금 (Social fonds) 및 문화적활동지원기금 (Cultural fonds) 으로할당하고있다. 그기금에서정관등의규정에따라회원들의질병, 사고, 노후빈곤을위하여지원하거나, 영화제작, 공연등문화적활동을위하여필요한경비로지출하고있다. 미분배금은아니지만, 최근예술가를위한사회보장금의일부를집중관리단체의회원들이분담할의무를지우고있는나라가많다. 예를들면, 오스트리아는 부터, 독일은 부터시행하고있다. 그사회보장분담금명목으로단체의총수입에서일정지분을공제하고그나머지를분배하고있다. 문화산업의조건이우리나라와유사한서구여러나라는대부분이러한목적으로미분배금을효율적으로활용하고있다. 62) 2. 독일저작권법 ⑴ 관련규정 위탁관리업법제 7 조 ( 수입의할당 ): 집중관리단체는그의활동으로벌어들인수입을확정된규정 ( 분배규정 ) 에따라분배하여야하며, 분배시자의적분배는배제된다. 분배규정은문화적인작품과성과를촉진시켜야한다는원칙을따라야 62) 저작자를위한사회부조제도, 한국음악저작권협회, 기초연구자료 -1, 2008.p. 22 이하. 88

101 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 한다. 분배규정상의이원칙은집중관리단체의정관에삽입하여야한다. 위탁관리업법제 8 조 ( 사회부조부양 ): 집중관리단체는권리또는청구권을위탁한권리자들을위한부양책을시행하여야한다. 위탁관리업법제 3 조 : 집중관리단체의정관이이규정과합치하지아니한경우에는허가를거부하여야한다. ⑵ 관련규정의분석위탁관리업법제7조는집중관리단체가회원들의저작권또는청구권을관리하여벌어들인수입을분배할때에문화적작품과성과의촉진을집중관리단체의정관에분배원칙으로삽입하도록강제하고있다 (Soll-Vorschrift). 63) 이것은수익의분배에있어서그러한목적으로일부를할당해야한다는취지이다. 또한제8조에서는그문화사업을목적으로할당한기금으로집중관리단체는그에게권리를위탁한회원들의경제생활을부양부조하는시책을세워서집행하라는취지를규정한것이다. 이규정에대하여는강제규정이라는설과반대하는설이있으나가장지배적인견해는이규정을근거로집중관리단체는사회적부조활동및문화활동지원사업을해야할의무를지지만, 그것을강제할수는없다는입장이지배적이다 (Kann-Vorschrift). 64) 그러나독일의경우종전국가의사회보장제에의해서는예술가들의복지문제를커버할수없는한계에부딪히면서부터 2005년도부터예술가를위한사회보장법에따라그일부의부담을집중관리 63) Dreier/Schulze, a. a. O, UrhWG 7, RdNr ) Dreier/Schulze, a. a. O, UrhWG, 8, RdNr

102 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 단체가인수하기로하였기때문에그법령을근거로집중관리단체들은광범위한사회적구속을받게되어있다. 65) 이러한이유로성질상제8조는실제로는강제규정에가깝다. 또한위탁관리업법제3조는집중관리단에의정관이나분배규정이위탁관리업법제7조, 제8조와일치하지아니한경우에는인가를해서는인된다는취지의규정이다. 따라서사회적부조활동을시행할수있는재정적능력을가진단체인한현실적으로제8조의지시를피해가기는어려울것으로생각된다. ⑶ 집중관리단체의정관등 (A) GEMA는이러한위탁관리업법상의규정에따라정관제17조에서위탁관리업법제7조와제8조에따라수입의분배는 사회적목적자금 과 문화적목적자금 을포함한다고명시하고있다. GEMA 분배규정제1조제4항에서사회적목적자금과문화적목적자금의할당근거를규정하고있다. 또한사회적목적자금으로재단 Sozialkasse를설립하여치밀하게지출기준을정한정관에따라대상자들에게분배하고있다. 또한, 부터모든저작자들은무직의회원들에대하여사회보장의무를지게되었으며, Sozialkasse 재단을설립하여사회부조와사회보장업무도인수하여수행하고있다. 65) Dreier/Schulze, a. a. O, UrhWG, 8, RdNr

103 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 (B) VG WORT는정관제9조에서위탁관리업법제7조제8 조에따라사회부조및문화적활동을지원하고있으며그이상으로예술가를위한사회보장법 (KSK) 을근거로국가의사회보장부담의일부를인수하고있다. VG WORT 는미분배금또는공제금을다음 3가지루트를통해저작자들을지원하고있다. 저작자부조사업기금 : 이것은독일예술가를위한사회보장법에따라집중관리단체가예술가를위한사회보장의무의일부를인수한것이다. 이기금은같은무직의 (Selbständig) 회원들의의료보험, 연금보험의일부를분담하는것으로이해하면된다. 사회부조기금 : 이것은빈궁한저작자들에게부조금을최저생계비의범위에서지급하는기금이다. 학술진흥기금 : 학문의진흥을위하여수요자가적은전문도서또는학술도서를출판하는출판사나저자의도서의인쇄비의일부로지원하는기금이다. 그에대한자세한내용은아래 VG WORT 정관제9조 Ⅱ, Ⅲ에규정되어있으며그용도와기금의출처를확실히알수있다. <VG WORT 정관제9조 Ⅱ, Ⅲ>: II. 1. 저작권법제27조제2항의도서관대여대출로받은수입의분배에대하여는다음의규정을적용한다 : a) 공공도서관의대출에대한보상금수입은 VG WORT의일반비용을공제하고 VG WORT의 저자부조사업기금 91

104 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 (Autorenversorgungswerk) 으로그의절반 (50%) 을할당한다. VG WORT의일반비용은영업년도의총수입의 10% 로한다. b) 학술도서및전문도서 ( 중앙도서관, 연구소, 특수도서관등포함 ) 의대출에대한도서관보상금에관한한, VG WORT 의일반비용을공제하고, 학술도서및전공도서의진흥 을위하여그의 50% 를출판사지분으로할당한다. 2. 저작권법제54조a에따라복제보상금수입 ( 기기부과금 ) 으로일간신문과주간신문분야로할당된지분에서 VG WORT의일반비용을공제하고 30% 를 VG WORT의 저자부조사업기금 으로할당한다. 3. 저작권법제54조 ( 기기부과금및공테입부과금 ) 에서 VG WORT 의일반비용을공제하고 VG WORT 의저자부조사업기금으로 15% 까지할당한다. 그정도에대하여는이사회가결정한다. III. a) ( 저작권법제27조제2항와제54조a의학술적전문도서에대한도서관보상금기타학술적전문도서에대한복제사용료수입을제외하고 ) 위탁관리계약으로발생한수입은사회적기금 (Sozialfonds) 으로할당한다. 사회적기금으로할당되는금액은이사회가결정하며년간수입의 10% 를넘지않도록한다. b) 위의 II 1 b) 의위탁관리계약으로발생한수입은학술도서, 전문도서의저작자와출판사를위한부조기금 ( 학술진흥기금 ) 으로할당한다. 그부조기금으로연간할당되는정도는관련분야총수입의 10% 를넘어서는안된다. 이기금의사용및관리는이사회가결정하고감독한다. 이부조기금은 92

105 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 곤궁한저작자, 그의미망인과고아또는학술도서나전문도서의출판사를 1회또는계속적으로부조한다. c) 저작권법제54조a의복제보상금에대한전문도서, 학술도서분야의지분으로할당된수입은 까지 II b) 의학술진흥기금으로 2% 까지그리고 II 1 a의저자부조사업기금에 8% 가지를할당한다. 그정도에대하여는이사회가결정한다. (C) 독일 VG BILDKUNST 정관제 14 조, 제 15 조 정관제 14 조 ( 분배와수입 ) 분배규정은다음의원칙을주의하여야한다 : a) 각권리자는자기의저작물의이용으로발생한수입가운데서비용, 저작자를위한부양부조를위한할당금을공제한나머지에대하여권리를가진다 ( 이하생략 ). 정관제15조 ( 사회부양부조사업 ) 총회는전업작가집단의제안에따라 VG BILDKUNST 의 사회적목적사업 및 문화촉진사업 그리고그러한사업을위한 기금 의할당에대하여의결한다. 정관제14조는저작자의분배청구권의효력이저작물의이용으로발생한수입에대하여저작자를위한부양부조금을공제한나머지에대해서만미친다는취지를규정한것이다. 집중관리단체의목적이종전에는단순히저작자들의사용료를징수하여분배하는사업으로국한 93

106 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 되었으나저작자를위한사회부조부양등의공익목적사업의부담으로저작자들의사용료청구권도제한받게되었다. 정관제15조에서전업작가집단이라함은무직의작가로서오로지작품활동에만전념하는작가를말한다. 대개각집중관리단체에서 5~10년간계속정회원의지위를유지한자이면전업작가로본다. 제15조는정회원들의제안으로사회적목적또는문화적목적으로할당한금액을사용하는대상, 목적, 지출기준등을구체적으로정관으로작성하여총회에서의결로확정해야한다는뜻이다. 이것은어느나라나같다. 국내의경우, 미분배금도이러한절차를거치지지않는한지출이불가능하다는것을명심하여야한다. 가장중요한것은관련단체의 총회의의결 이며, 그의결을기초로작성된재단의정관이다. 66) VG BILD-KUNST의사회적목적사업및문화적목적사업에관한구체적내용에대하여는연간영업보고서 (Geschäftsbericht) 에나타나있다. 67) 66) 단체에서직접미분배금을특정한목적으로지출하는것은아니며, 대개단체산하에재단을설립하고총회에서의결된그재단의정관에따라일정한목적으로지출하고있다. 각단체산하의재단에관해서는 저작자를위한사회부조제도, 한국음악저작권협회, 기초연구자료 -1, 2008, p. 57 참조. 67) 94

107 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 3. 프랑스저작권법 ⑴ 관련규정 제 321 조의 1 제 3 항, 사단에의하여징수된사용료에대한지급소권은징수일로부터 10 년이만료됨으로서소멸한다. 이기간은분배일까지는중단되는것으로한다. 제 321 조의 9 제 1 항 ; 단체는창작지원, 연극배포및예술가교육등의활동을위하여공연물의보급을위하여다음의금액을사용할수있다. 제 1 호 ; 사적복제보상금으로받은금액의 25% 제 2 호 ; 제 122 조의 10( 복사기복제보상금 ), 제 132 조의 20 의 1( 케이블재송신보상금 ), 제 214 조의 1( 음반방송보상금 ), 제 217 조의 2( 위성방송보상금 ) 및제 311 조의 1( 사적복제보상금청구권 ) 의규정의적용으로징수한수입전부, 그리고프랑스가가입한국제조약에따라또는분배금의수취인이제 321 조의 1 의제 3 항에규정된기간이만료되기전에확인되지아니하거나또는발견되지아니하여분배하지못한미분배금. 제 2 항 ; 협회는분배를개시한해의다음해부터 5 년되는해의말일부터제 2 호에규정된금액의전부또는일부를이러한활동을위하여사용할수있다. 그러나아직시효가완성되기전이므로보상금청구권에대하여는영향이없다. 어느특정부문의것으로도볼수없는수입의분배는집중관리단체의총회에서 2/3 이상의다수의투표로결정한다. 2/3 에미달하는경우에는다시특별히소집된임시총회에서과반수로결정한다. ⑵ 관련규정의분석 제1항은각종의보상금, 미분배금의용도를확정한것이다. 그용도로저작자의부조, 연극의배포, 예술가의교육등의활동등저작자를위한부조 ( 사회적기금 ) 및문화적활동비용으로특정하고있다. 제2항은제1항의목적을위한기금은제1호와제2호소정의각종의보상금또는미분배금으로제321조의제3항 95

108 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 에의하면, 소멸시효기간은 10년이지만분배를개시한날로부터 5년이되는해의 12월 31일부터각집중관리단체는제1항의목적으로활용할수있다는취지이다. 그러나분배를개시하여 5년이되는시점에서는아직징수일로부터 10년이만료되는것은아니기때문에분배를개시한해의말일부터제1항의목적으로사용하되보상금에대한청구권은아직존속한다는취지를규정한것이다. 또한어느부문에속하는지알수없는수입도주인없는돈으로방치하지아니하고총회의결정을통해사용할수있도록하였다. 이규정은저작자들을위한미분배금등으로저작자의사회부조및문화적활동을지원하는경우를규정한것이다. 프랑스도독일과같은예술가사회보장제라는것이있으며소위예술가사회보장관리협회 (AGESSA) 에서그에관한모든단체들의업무를일괄처리해주고있다. 68) 예술가들은그협회에가입하여납입금만내면된다. 집중관리단체에서예술가사회보장을위한분담금을납입할필요는없고각자가 AGESSA에가입하고납입금은각자가지급하므로집중관리단체가총수입에서사회보장사업을위하여공제하는일은없다. ⑶ 집중관리단체의정관등 SACEM 정관제6조에서 사회적목적기금 (le capital social) 의형성, 정도 ( 총수입의 10%), 변경등에대하여규정하고있다. 69) 68) AGESSA 는 Association pour la gestion de la Sécurité sociale des artistes-auteurs 의약자임. 69) 96

109 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 SACD 정관제4조에서사회적기금의정도및변경에관해서규정하고있다. SCAM 정관제11조 Ⅰ에서사회적할당금가운데 사회적목적기금 과 문화적목적기금 을필수적으로포함한다고규정하고있다. 프랑스의저작권법및관련단체의정관에의하면, 미분배금을단체의일반비용을제외하고그전부를저작자등을위한사회적목적기금 ( 사회적부조기금 ), 문화적목적기금 ( 문화적활동기금 ) 으로그용도가 특정 되어있다는것을알수있었다. 4. 스위스저작권법등 ⑴ 관련규정 SUISA 정관제 8 조 : SUISA 는스위스와리히텐슈타인에서징수한보상금에서다음의금액을공제한다. ㅇ그의회원들의사회적부조를위한금액ㅇ스위스음악의촉진과배포를위한금액 ⑵ 관련규정의분석정관제8조는사회적목적기금과문화적활동기금의공제근거규정이다. 이정관규정을통해적어도스위스에서도미분배금을저작자를위한사회적목적기금과문화적목적기금으로용도가특정되어있다. 그재정적기금은 SUISA 수입에서매년 2.5% 를공제하여마련하고있다. 그공제한기금으로목적사업을수행하는것은재단이다. 즉 1989년도에이사업을수행하기위해서 SUISA-Stiftung( 재단 ) 을설립하여기금을관리하고있다. 70) 70) 97

110 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 어느단체든정관으로확정된치밀한지출의기준과계산방식이정해져있기때문에지출이가능하고사업을추진할수있게된다는것을주의하여야한다. 5. 오스트리아저작권법등 ⑴ 관련규정 Austro-Mechana 분배규정제 19.2: 비디오사적복제보상금 수입의 50% 를사회적사업및문화적활동을위하여지원한다. ⑵ 관련규정의분석비디오사적복제상금의 50% 를저작자를위하여사회적사업및문화적활동비용으로할당한다는것은반드시권리정보가불충분하여분배하지못한비율이 50% 에해당한다는것이상으로사회보장분담금까지포함해서 50% 를공제한다는뚯으로이해하는것이타당할것같다. 이할당금은 Austro-Mechana 재단의 SKE( 지침, 정관 ) 에따라사회사업기금과문화적활동기금으로지출하고있다. 사회적기금은곤궁한저작자들을부조하고또한근로자를위한사회보장분담금즉 의료보험 (Krankenversicherung) 과 연금보험 (Pensionsversicherung) 의보조금으로지원하고있다. 71) 또한종전에는특히무직의예술가들의의료보험, 사고보험, 연금보험등을위한사회보장기금은국가가그전액을부담하였으나 부터 예술가사회보장기금법 (K-SVF) 에따라, 72) 사회보장기금을단체의회원들에게도일부부담하도록의무지우고있기 71) SKE B.3 및 B.4. 참조 72) K-SVF : Künstler-Sozialversicherungsfonds 의약자. 98

111 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 때문에일정액을각저작자들은납부하게되어있으며, 미분배금과별도로일정금액을공제하게되어있다. 73) 비디오사적복제보상금의 50% 에는미분배금과사회보장기금이함께포함되어있으리라고짐작된다. 6. 국내저작권법 ⑴ 관련규정 저작권법제 25 조제 8 항 제 5 항의규정에따른단체는보상금분배공고를한날로부터 3 년이경과한미분배보상금에대하여문화관광부장관의승인을얻어공익목적을위하여사용할수있다. 저작권법시행령제 8 조 ( 미분배보상금의공익목적사용 ): 1 법제 25 조제 8 항에서 공익목적 이란다음각호의목적을말한다. 1. 저작권교육 홍보및연구 2. 저작권정보의관리및제공 3. 저작물창작활동의지원 4. 저작권보호사업 5. 창작자권익옹호사업 6. 저작물이용활성화및공정한이용을도모하기위한사업 ⑵ 관련규정의분석 종전에는저작권법에해당규정이없었기때문에일반청구권과마찬가지로민법상의소멸시효제도를적용하여미분배금에대한청구권도마찬가지로 10년의소멸시효를적용하였다. 그러다가 2006년도미분배금의효율화방안에따라저작권법제25조제8항에서개정법부터 3년의시효기간을 73) 99

112 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 적용하기로하고시행령제8조제1항에서명시한공익목적으로활용할수있도록하였다. 그공익목적 6가지항목을살펴보면, 저작자의창작및문화적활동과는무관하며국가가공공사업으로수행해야할것들이대부분을차지하고있다. 그가운데제3호의저작자의창작활동지원은어떤기준에따라누구에대하여지급하는것인지알수없다. 입법기술적으로도문제점이지적된다. 시행령에서용도를열거한것부터가잘못이다. 저작권법에서는미분배금을집중관리단체가어떤목적으로사용할의무와매년결산보고의무등만규정하고, 세부적인것은집중관리단체의총회에서의결한정관, 분배규정에서규정하도록위임하는것이단체내부의세력다툼을방지하는유일한방안이라할수있다. 제25조제8항은미분배금의용도가 불확정개념 ( 공익목적 ) 으로규정되어있고구체적으로는그용도가수천종수만종에달할수있어특정이불가능하며, 더구나누가어떻게정하고어떻게지급해야하는지그에대한객관적기준조차도없기때문에, 이규정을근거로해서는미분배금을지출하는것자체가불가능하며, 분배한다고가정하더라도극심한단체내부의세력간다툼으로단체가온통아수라장이될수있다. 위에서미분배금의구체적지출기준은반드시해당단 100

113 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 체의총회의의결에따라재단의정관에규정하여야하나국내집중관리단체들은아직그러한체제가없다. Ⅲ. 비교법적고찰 ⑴ 미분배금은용도를특정하고, 그기금을지급하는주체와절차를명확히하고지급대상자, 지급의정도에대하여객관적기준이존재하여야지출이가능하다. 이것은미분배금은성질상매우민감한돈이기때문에, 집중관리단체든외부자든그돈을무작위로사용하려는사람들이많고단체내부에서도세력간다툼이많기때문에미분배금을다른용도로는지출할수없도록법률적으로특정할필요가있으며, 지급대상자와지급의기준은해당단체의총회의의결에따라정관으로정하도록하는것이가장합리적이다. 최근국내에서도몇개의단체에서미분배금의용도와관련하여복잡한문제가있었다. 이런사태는미분배금의용도가특정되어있지않는한, 미분배금은세력에따라흘러가게된다는것을말해주었다. 서구에서도이런상황은이미오래전부터경험했으리라고생각되며, 그러한사태를고려해서미분배금의용도를특정하고있는것으로짐작된다. ⑵ 정서주의가강한우리국민성에의하면, 같은경우에도어느나라의경우보다집중관리단체의구성원들간에의견이보다다양하고, 보다극심한세력다툼을고려해야한다. 제25조제8항과같은규정에따라미분배금의지출을개시하면아마단체는그내부의다수의세력들간의분쟁으로아수라장이될것이다. 101

114 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 Ⅳ. 개선방안 ⑴ 미분배금은성질상매우민감한돈이다. 그민감한성질을잘처리함으로서비로소지출이가능하다는것을유의해야한다. 현행저작권법제25조제8항은미분배금의용도를구체적으로특정할수없고구체적기준이없어종전처럼미분배금은있어도그것을유용하게지출할수없게되어있다. 미분배금의용도, 지출기준, 대상자등을다음과같은방식으로정하여미분배금을지출하는것이가장합리적이라고생각한다. 저작권법또는저작권관리업법에서문화정책적으로가장효율적이고생산적인 사회적목적기금 과 문화적목적기금 으로사용하도록확정한다. 작품잘만들기 이것이문화정책의지상과제이나생활의안정이없는작가에게작품의질향상을기대할수는없기때문에그들의생활의안정을목적으로미분배금을지출하는것이정책적으로가장효율적사용이라할수있다. 이러한목적으로지출하는나라는이를각단체의정관에서명시하고분배규정에서일정비율의자금 ( 기금 ) 을그목적에할당하도록강제하는규정을두도록하는것이가장바람직할것이다. 이것은미분배금의용도까지단체의결정에맡겼을때우려되는단체내부의강한세력의전횡을방지하려는데있다. 용도부터단체의결정에맡길경우단체를장악하고있는가장강한집단이소수자의이익을위해서용도를정할가능성이있다. 102

115 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 그자금의지출대상, 정도, 기준, 지급금액의산출기준등은그목적을수행하기위해서단체에서설립하는재단의정관에서자세하게규정하고단체의총회의의결을거치도록하여야한다. 지출기준에대하여총회에서의결된바를따르도록한것은그지출기준에대하여특정회원이다양한이유를들어서반대하는것을봉쇄하려는데있다. 저작권법 저작권관리업법 : 미분배금의용도확정 단체의정관 사용료분배규정 : 용도명시, 용도별할당비율확정 재단정관 : 세부적지출기준확정 103

116 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 구체적입법례 저작권법제 25 조 8( 미분배금의용도 ) 각단체는회원들의사회적목적과문화적목적기금을마련하여야하며, 해당단체는그근거를그의정관및분배규정에명시한다. 그기금은단체의총회에서의결된일정한기준에따라지출하여야하며그결과를매년문화체육관광부장관에게보고하여승인을얻어야한다. 해당단체정관제 7 조 ( 사회적, 문화적목적기금 ), 저작권법제 25 조제 8 항의정한바에따라협회는회원들의사회적부조와문화적활동지원을위하여미분배금등으로그를위한기금을마련한다. 그의지출대상, 목적, 정도, 지출하는금액의산출방식등은총회의의결로재단의정관에서구체적으로정한다. 해당단체의분배규정제 9 조 ( 사회적목적, 문화적목적기금할당 ), 저작권법제 25 조제 8 항및정관제 7 조에따라총수입의 10%( 미분배금이 10% 를초과하는경우에는그전액 ) 기타수수료, 회원가입비, 소액미분배금등을회원들의사회적부조와문화적활동지원을위한기금에할당한다. (2) 저작권법시행령제8조에서단체의회원이아닌외부자들도미분배금의수혜자에포함시키고있는것은미분배금의법적성질을 무주재산 으로보았기때문일것으로짐작된다. 그러나미분배금은단체회원들의 공동재산 인이상단체 총회의의결 을거치지않는한절대지출할수없기때문에외부자가미분배금의지출에관여한다는것은상상조차할수없다는것을유의했으면한다. 104

117 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 제 5 절저작권이용계약법의문제점 Ⅰ. 비교법의목적서구각국은대체적으로 1930년대법전의현대화과정에서대부분의저작권법도현대화되었으며, 구조적문제의해결을위해서강제적계약법을규정하고있다. 분명히미국은문화산업대국임에는틀림이없지만그의저작권법에는이용계약관계를규율하는강제계약법이없다. 일본과우리저작권법에도계약법이라는것이없다. 이하에서는비교법적고찰을통해그런문제들을살펴보기로한다. Ⅱ. 각국의관련규정 1. 독일저작권법 ⑴ 관련규정 제 31 조 ( 이용권의허락 ) (1) 저작자는저작물을개개의또는모든이용방법으로저작물을이용할것을타인에게허락할수있다 ( 이용권 ). 이용권은통상적권리또는배타적권리를허락할수있으며장소적시간적또는내용적으로제한하여허락할수있다. (2) 통상적이용권의경우, 이용권자는허락된방법으로저작물을이용할수있는권리를취득하나그이용권을근거로타인의이용을배제할수는없다. (3) 배타적이용권의경우이용권자는자기에게허락된방법으로타인이이용하는것을배제하거나타인에게이용권을허락할수있는권한을가진다. 다만저작자에게이용권이유보되는것으로약정할있다. 제 35 조는적용되지아니한다. (4) ( 폐지 ) 74) (5) 이용허락의경우이용방법이개별적명시적으로특정되지아니한때에는, 양당사자의계약목적에따라어떤이용방법에까지계약의효력이미치는가를결정한다. 따라서어느이용방법이허락되었는가아니한가하는문제에대하여는통상적이용권또는배타적이용권의경우어느범위에서이용권또는금지권이미치고, 그이용권은어떤제한이있는가가중요하다. 105

118 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 제 31 조 a( 알려지지아니한이용방법에대한계약 ) (1) 저작자에게알려져있지아니한이용방법에대하여이용허락을하거나그에대하여의무를지는계약은문서로작성하여야한다. 저작자가무상으로모든자들을대상으로통상적이용권을허락하는경우에는문서로작성함을요하지아니한다. 저작자는알려지지아니한이용방법에대한이용허락또는그에대한의무부담을철회할수있다. 철회권은상대방이새로운이용방법의개시를의도하고있다는것을최후에발송받은저작자의주소지로저작자에게통지한날로부터 3 개월이경과하면소멸된다 (2) 그철회권은당사자들이그새로운이용방법을알게된뒤에제 32 조 c 제 1 항의보상금에대하여합의를하면소멸한다. 또한그철회권은당사자들이공통보상금규정에따라보상금합의를한때에도소멸하며저작자가사망한때에도소멸한다. (3) 다수의저작물또는기고물을합쳐서이용하는경우, 즉새로운이용방법으로저작물또는기고물을전체적으로이용할것을조건으로하는경우에는저작자는철회권을신의성실의원칙에반해서행사할수없다. (4) 제 1 항부터제 3 항까지의권리는사전에포기할수없다. 제 32 조 ( 상당한보상 ) (1) 저작자는이용권의허락과저작물이용허락을해준대가로계약으로약정한보상금청구권을가진다. 보상금의정도를정하지아니한경우에는, 상당한보상금을합의한것으로본다. 약정한보상금이상당하지아니하는한, 저작자는상대방에대하여상당한보상금을보장하도록그계약내용을수정할것에대하여동의해달라고요청할수있다. (2) 공통보상금규정 ( 제 36 조 ) 에따라산출한보상금은상당하다. 그밖에그보상금이계약체결당시거래관계에서허락한이용방법과범위에따라, 특히이용기간과이용시점에따라, 모든구체적사정을고려해볼때그급부가관행과합치하고성실한것일때도상당하다. (3) 계약의상대방은저작자에게손해를주기위해서제 1 항과제 2 항을적용하지않기로한합의를주장할수없다. 제 1 문의규정은다른방법으로제 1 항과제 2 항을변경하여그의적용을우회 ( 회피 ) 하는경우에도제 1 항과제 2 항은적용된다. 저작자는모든자에대하여무상으로통상적이용권을허락할수있다. (4) 그의저작물의이용에대한보상금이사용료계약으로정해져있는한저작자는제 1 항제 3 문의청구권이없다. 제 32 조 a( 저작자의계속적지분권행사 ) (1) 저작자는상대방에게, 약정한반대급부가저작자의상대방에대한총체적관계를고려해볼때상대방이저작물을이용하여얻은수익과현저히불균형한경우에는저작자는구체적사정에비추어상당한보상을보장받을수있도록 106

119 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 그계약의수정에동의할것을상대방에게요청할수있고상대방은그에대하여동의의무를질것으로조건으로이용권을허락할수있다. 만일계약의당사자가얻은수익또는이익의정도를예측했냐예측가능하였느냐는고려대상이아니다. (2) 상대방이이용권을양도하였거나또는계속이용권을허락하여그제 3 자가얻은이익과현저한불균형이발생한경우에는그제 3 자는저작자에대하여연쇄적이용허락에있어서계약관계를고려하여제 1 항에따라저작자에대하여직접책임을진다. 계약상대방의책임은소멸한다. (3) 제 1 항, 제 2 항의청구권은사전에포기할수없다. 그청구권에대한기대권은강제집행할수없다. 그기대권의처분은무효이다. 그러나저작자는무상으로통상적이용권을모든사람들을대상으로허락할수있다. (4) 공통보상금규정 ( 제 36 조 ) 에따라또는사용료계약으로보상금을정하거나그리고명시적으로제 1 항의경우에대하여기타상당한지분을규정한경우에는, 저작자는제 1 항의청구권을가지지아니한다. 제 32 조 c( 계약체결뒤에알게된이용방법 ) (1) 계약의상대방이계약체결시에합의하였으나아직알려지지아니한제 31 조 a 의새로운저작물이용방법의이용을開始한경우, 저작자는별도로상당보상금청구권을가진다. 제 32 조제 2 항과제 4 항이준용된다. 계약의상대방은저작자에게저작물의새로운이용방법의개시에대하여즉각통지하여야한다. (2) 계약상대방이이용권을제 3 자에게양도한경우에는그제 3 자는저작물의새로운이용방법을개시하면제 1 항의보상금에대하여책임을진다. 계약상대방의책임은소멸한다. (3) 제 1 항과제 2 항의권리는사전에포기할수없다. 그러나저작자는무상으로통상적이용권을모든자에대하여허락할수있다. ⑵ 관련규정의분석 제31조의분석제31조는이용허락에대한일반적인경우를규정한것이다. 제1 항은이용허락의설정방법을규정한것이다. 제2항은통상적이용권의효력에관해서제3항은배타적이용권의효력에관해서규정한것이다. 제5항은이용계약에대한해석규정이다. 74) 제 31 조제 4 항은 아직알려지지아니한이용방법에대한이용허락및의무부담행위는무효이다 라고규정되어있었으나정보화사회에서저작권법제 2 차개정에서이를폐지하고그대신제 31 조 a 와제 32 조 c 를신설하였다. 107

120 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 종전제31조제4항은 아직알려지지아니한이용방법 에관해서종전에는단순히처음에체결한이용계약의효력이미치지아니한것 ( 무효 ) 으로규정하고있었기때문에저작자로부터그이용방법에대하여승인을얻지못하는한이용자는그새로운이용방법으로저작물을이용할수없었다. 현실적으로는그와반대로종전저작권법제31조제4항과달리권리자와이용자가그러한이용방법에대해서도양당사자간에합의를하고이용하고있었기때문에, 종전제31조제4항은현실적이지못하다는강한비판을받아왔다. 이러한비판에따라 2008년도정보화사회에서저작권문제를위한제2차개정법 (Zweiter Korb) 에서종전제31조제4항을폐지하고, 프랑스지적소유권법제131조의 6을모델 (Vorbild) 로제31조 a를신설하여 문서 (Schrift) 로계약을체결하는한장래에발생할아직알려지지아니한이용방법에대한이용계약도체결할수있도록하였다. 75) 제31조a의분석 제31조a 제1문은종전과달리장래의이용방법도이용자가이용할수있도록하되, 문서로작성할것을조건으로규정한것이다. 장래에발생할새로운기술 ( 이용방법 ) 을포괄하는포괄적이용허락 (pauschale Rechteeinräumung) 도가능하고추상적으로그범위를제한하는것도가능하다. 예를들면 사적영역에서이용을위한기술 로한정하는합의도문서로작성하면유효하다. 75) Elmar Hucko, Zweiter Korb, das neue Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, Medien und Recht, Munchen, S

121 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 제31조a 제2문에서 문서요건 (Schriftformerfordernis ) 을배제한 모든사람을대상으로통상적이용권을허락하는경우 라함은 Open-Source-Lizenz나 Open-Content 등을말한다. 76) 이와같이, 아직알려지지아니한이용방법 에대하여사전에문서로이용계약을체결하더라도, 그새로운이용방법이발생하였을때, 이용자가그이용방법을알면서이용하지아니하고, 시간을끄는경우가있을수있다. 이런경우에권리자측에서는이용자가이용할지아니할지그가부를빨리확정하고, 만일이용할의사가없을경우에는신속히그계약의구속으로부터해방될필요가있다. 이용할의사가없음에도불구하고, 문서로약정한계약에계속구속을받는것은권리자측에서는매우부당할것이다. 제31조제1항제3문은저작자의이익을고려하여알려지지아니한이용방법에대한이용허락또는의무부담행위에대하여저작자에게철회권을부여하여이용자가그새로운이용방법에대하여이용의의사없이시간만끌면서이용을개시하지아니하고있는중에는계약의구속으로부터해방될수있도록하였다. 반면, 이용자측에서는권리자로부터무반응인경우에안정적으로사업을진행할수있도록저작자에게새 76) Elmar Hucko, a. a. O, S

122 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 로운이용방법의개시를통지할수있도록하고통지의시점으로부터 3개월이지난뒤에는새로운이용방법에대한철회권이소멸되는것으로하였다. 그시점에서이용권자는확정적으로새로운이용방법에대하여이용권을취득한다고볼수있다. 또한제4문는통지의저작자에대한도달가능성 (Erreichbarkeit) 의보장을위한규정이다. 여기서통지는권리자의주소가운데최근에발송받은주소에하여야하나, 꼭그주소로통지해야하는것은아니며, 그외에도집중관리단체로부터확인된주소로통지해도유효하다. 77) 통지해야할장소에대한조사의무는이용자에게있는것으로추정된다. 따라서권리자가그통지를받지못하여법적책임이문제된경우에는이용자가조사의무를다하였다는사실을입증하지못하는한법적책임을벗을수없다. 제31조a의제2항은당연한계약법의대강령 (Pacta sunt servanda) 을규정한것이다. 양당사자가그새로운이용방법에대하여제32조 c 제1항의상당보상금으로, 또는제36조의공통보상금규정에따라합의하면, 양자간의법률관계가확정되므로특별한사정이없는한철회할수없다. 또한, 제3 문은철회권은형성권이므로양도나상속이불가능하기때문에저작자가사망하면소멸한다는뜻이다. 78) 77) Elmar Hucko, a. a. O, S

123 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 제31조a의제3항은특별한경우를위해서둔규정이다. 가령다수의자가권리를소유하고있는경우에, 그가운데어느자가개별적으로다른소유자들에대하여불리하게권리를행사할경우에그의존재적의의를가진다. 79) 제32조의분석 제1항은상당한보상금의보장을규정한것이다. 저작자는계약법의원칙에따라약정한보상금에대하여청구권을가지되 ( 제1항제1문 ), 그보상금이상당성이없는때에는상당한보상금을보장하도록계약내용의수정에동의할것을청구할수있다 ( 제3항 ). 또한보상금에대하여약정한사실이없는경우에는상당한보상금에대하여합의한것으로인정한다. 제2항은상당보상금의기준을규정한것이다. 그기군으로서제36조의공통보상금규정, 거래관행및성실성을제시하고있다. 제3항은제1문은제1항과제2항이강제규정임을명시한것이고, 제2문은제1항, 제2항의적용을우회하는탈법행위의방지를규정한것이다. 제3문은오픈소스라이센스 (Open-source-licence) 등의경우에존재적의미를가진다. 제4항은사용료계약 (Tarifvertrag) 에따라보상금이정해진경우도당해계약의내용이상당성이있는것으 78) Elmar Hucko, a. a. O, S ) Elmar Hucko, a. a. O, S

124 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 로인정한것이다. 우리나라의경우에는행정기관장이정한교과서보상금이나도서관보상금의경우에도제1항제3문의청구권이없다고보아야할것이다. 제32조 a의분석제1항은급부와반대급부에대한총체적관계가현저히불균형한경우저작자의상대방에대한계약수정동의청구권을규정한것이다. 제2항은이용권의양도나이용권의재허락등 연쇄적허락 의경우제3자가얻은이익과급부사이에현저한불균형이존재하는경우에저작자가제1항의청구권을행사할수있는상대방을규정한것이다. 제3항은제1항, 제2항의청구권의사전적포기금지그청구권에대한기대권의강제집행금지, 기대권처분의무효를규정한것이다. 사전에그청구권을포기하기로약정했더라도권리자는제1항의청구권을행사할수있다. 제4문은오픈소스라이센스의경우를예정한것이다. 제1항, 제2항의청구권은상당보상금의보장을목적으로한다. 제4항에서급부 ( 보상금 ) 가상당한경우에제1 항의청구권을부인하는것은당연한것이다 ( 제4항 ). 제32조 c의분석제1항은이용자가저작물을제31조a의제1항에따라계약적합의를근거로계약체결시합의는했으나아직알려져있지않는새로운이용방법에이용하는경우에 112

125 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 저작자의보상금청구권에관해서보충적입법을한것이다. 이규정은저작자의계약의자유를재정적측면에서보강하는역할을한다. 상당성의구체화는판례에맡겨져있다. 2. 프랑스저작권법 ⑴ 관련규정 제 131 조의 1 장래의저작물에대한저작권의포괄적양도는무효이다. 제 131 조의 2 이장에서규정한공연계약, 출판계약및시청각저작물제작계약은문서로체결하여야한다. 무상으로허락하는경우에도동일하다. 그밖의모든경우에는민법제 1341 조부터 1346 조의규정이적용된다. 제 131 조의 3 제 1 항 : 저작권의양도는양도되는권리를개별적으로양도계약서에명시할것으로조건으로하며, 양도되는권리의이용범위는범위, 목적, 기간, 장소에따라제한될것을조건으로한다. 제 2 항 : 특별한사정이존재하는때에는, 양도되는권리의이용범위가이규정제 1 항의조건에따라제한될것을조건으로계약을전신의교환으로유효하게체결할수있다. 제 3 항 : 시청각저작물에대한개작권의양도계약은복제물의발행계약과는별개의문서로체결하여야한다. 양수인은그계약에의하여영업상의관행에따라양수한권리를이용할수있으며징수하는수익에비례하여보상금을저작자에게지급할의무를진다. 제 131 조의 3 의 1 제 1 항 ; 공무상의완성을위하여꼭필요한범위에서, 국가공무원에의하여직무상또는지시를받아서창작된저작물에대한이용권은창작한때로부터정당하게국가에양도된다. 제 2 항 ; 국가는제 1 항에명시된저작물의상업적이용권은공무원저작자에게우선적으로처분하여야한다. 이규정은학술적기술적성질의공기업이나학술적문화적전문적공기업이학술적기술적업무에관하여특정한사법상의법인과계약을체결한경우에는적용되지아니한다. 113

126 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 제 131 조의 3 의 2 제 131 조의 3 의 1 은직무의수행으로또는지시를받아서공무원에의하여창작된저작물에관하여, 지방자치단체, 행정적성질을가지는공기업, 법인격을가진독립된행정기관및프랑스은행에대하여준용된다. 제 131 조의 3 의 3 제 131 조의 3 의 1 과제 131 조의 3 의 2 의적용방법은 꽁세유데따 의명령으로정한다. 그명령은특히그공무원을채용한공법인이제 131 조의 3 의 1 의제 2 항후문에규정된경우에그저작물을상업적으로또는비상업적으로이용하여수익을얻은때에그저작물의저작자인공무원이그이용으로발생하는수익에대한분배에참가할수있는조건을정한다. 제 131 조의 4 제 1 항 ; 저작자는자기의저작물에대한권리전부또는일부를양도할수있다. 그양도의대가로저작자에게그저작물의이용또는매매로발생하는수익에대한일정비율의지분이인정되어야한다. 그러나다음의경우에는저작자의보상금은정액으로가격을정할수있다. 제 1 호 ; 비례지분의산정기초를실제로정할수없을때 ; 제 2 호 ; 비율의적용을통제할수있는방법이없을경우 ; 제 3 호 ; 보상금산정비용및관리운영비용이보상금을초과할때제 4 호 ; 저작자의기여분이저작물의정상적창작의본질적요소를구성하지아니한다거나, 저작물의이용이이용된대상과의관계에서볼때부수적성질밖에없다든가하는경우등이용방법의성질및이용조건상비례보상제 ( 종량제 ) 의적용이불가능한경우, 제 5 호 ; 소프트웨어에대한권리를양도하는경우 ; 제 6 호 ; 기타이법전에규정된경우. 제 2 항 ; 또한저작자의요청으로당자자간약정으로정한보상금을약정한기간동안매년일정한금액씩정액으로지급할것을약정하는것도위법한것은아니다. 제 131 조의 5 제 1 항 ; 이용권양도의경우에, 저작자가불공정계약또는저작물의수익에대한예측불량으로인하여 7/12 이상의손해를입은경우에는저작자는계약의가격조건의수정을요구할수있다. 제 2 항 ; 계약의가격조건의수정은저작물이정액보상제방식으로양도된경우에만요구할수있다. 제 3 항 ; 불공정계약 (La lésion) 은손해를입었다고주장하는저작자의저작물의 114

127 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 양수인의이용행위를전제적으로고려하여평가한다. 제 131 조의 6 계약을체결한날에예측할수없었거나예측하지못한상태에서저작물의이용권을부여한양도조항은명시적으로규정되어야하며, 이용수익에관하여지분을약정하여야한다. 제 131 조의 7 일부양도의경우에양수인은양도된권리의행사에있어서, 계약서에서약정한조건과범위에따라계약기간동안저작자를대리한다. 그리고저작자에게결산보고의무를진다. 제 131 조의 8 이법전제 112 조의 2 에규정된저작물의양도, 이용또는사용의경우에지난 3 년동안저작자, 작곡자및미술가에게지급되어야할보상금및사용료와관련하여, 저작자, 작곡자및미술가는민법제 2331 조제 4 호및제 2375 에규정된권리를취득한다. 제 131 조의 9 제 331 조의 5 에서규정한기술조치및제 331 조의 11 에서규정한전자적형태의정보를사용하는제작자의권한을정하는계약에서는제작자가저작물의이용을보장하기위해서효과적으로이용하는전술한기술조치의본질적특성또는전자적형태의정보에대하여접근할수있는조건과각이용방법의목적을정하여야한다. ⑵ 관련규정의분석 제131조의 1에서장래저작물의포괄적양도를금지하는것은저작자의인격을부당하게제약하는것으로되기때문에그로부터저작자의인격을보호하기위해서둔규정이다. 제131조의 1은저작권양도와관련하여자세히게서술하였기때문에여기서는재차서술을생략한다. 제131조의 2는계약서에명시된사항에대해서만계약의효력이유효하게인정된다는뜻이다. 당사자들에대하여 115

128 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 는계약의체결을신중히하라는뜻이들어있고쟁송사건에휘말리지않는장점이있으며, 소송상으로는분쟁건수를줄이고소송의신속에기여하는장점을가진다. 제131조의 3 프랑스저작권법은비례보상을원칙으로하고법률에서명시한사항에대해서만정액보상제 (forfait) 를적용한다 ( 제131조의 4). 이규정은당사자들이그의적용을임의로배제할수없는 일방적 강제규정이다. 80) 저작자의동의를얻어정액제를비례제로전환하는것은가능하다 ( 제131조의 4, 3항참조 ). 81) 이규정은본조 2항의열거사항에해당하는경우를제외하고는모든이용계약에절대적으로적용된다. 비례보상 (rémunération proportionelle) 은저작물의이용이나매매로얻은수익에비례하여보상금을지급하는것을말한다. 82) 비례보상제도는일정한비례지분 (participation proportionelle) 을인정하여계약을체결한뒤시세변동에따른당사자간의이해관계또는예측할수없는수익이발생한경우에합리적으로조정할수있다. 프랑스저작물이용계약법은비례보상을강제함으로서상당한보상을보장하겠다는입법자의의지에서출발한 80) RIDA, Numéro Spécial(4.1958),19. entièremant consacré à la loi française du 11 Mars 1957, la cession et le contrat d'édition, par Roger Fernay.p ) 131 조의 4, 3 항 또한저작자의요구로그유효한계약으로부터발생한권리에대하여당사자들이그들이정한기간동안연간정액제로하자는약정도적법하다. 82) André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 2 e éd., 2001, Litec. p. n o

129 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 것이다 ( 제131조의 4, 제1항 ). 83) 즉사전적예상이빗나간경우이든, 사후적으로사정이변동한경우이든비례보상제를적용하면상당한보상이이루어질것이라고생각했다. 1957년이전의법에서는보상의방법에관해서모두당사자들의자치에맡겨져있었다. 보상비율을낮은수준에서합의한경우에프랑스의계약법에의하면상당성을담보할수없다. 7/12이상손실이생긴경우전체적사정을고려해서이해관계를재조정하는것 ( 레시온 ) 은정액제로합의한경우에한정하고있기때문이다. 독일저작권법은정액제로합의한경우이든비례보상제로합의한경우이든계속적계약관계에서는전체적고려하에재조정하게되므로비례보상제인경우에도그보상비율이낮아서보상금이상당하지못하면계약수정청구권이발생한다. 제32조는처음부터보상비율이낮은경우에 ( 사전적고려 ), 제32a조는정액제로보상금을합의한결과보상금이상당하지아니한경우 ( 사후적고려 ) 에각각적용되는규정이다. 저작자는저작물이용계약으로발생하는수익에대하여자기의비례지분 (participation proportionelle) 을청구할수있다 ( 제131조의 4). 복제권양도의경우서적출판이나음악저작물출판의경우처럼매매하여얻은수익에 83) 공익규정 ( 강제규정 ) 으로해석하고있다 (RIDA 1997, n. 173, 279Cass. 1 re. civ.,11 févr.1997). 117

130 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 대하여, 또는공연권양도의경우저작물의이용즉저작물의연극상연, 영화상영, 음악저작물의연주로얻은수입에대하여지분을가진다. 본조의목적은저작권의양수인이활동하여얻은수익에비해서보상금이훨씬저렴할수있는정액보상금을수령하지못하도록방지하자는데있다. 특정한경우에는저작자와양수인간의계약관계에서적용될수있다. 저작자는비례보상금을주장하거나요구할수있을뿐만아니라, 그의권리승계인도저작자처럼이용계약서에규정된정액보상금의상대적무효 (nullité relative) 를주장할수있다. 84) 보상금의결정과지급의방법특히비율결정에관한방법을규정하고있는법률규정은없다. 그비율 (taux) 의산정은우리나라와동일하다. 당사자자치에맡겨진사항이다. 85) 판례에의한규제가수반되고있지만너무적지않는한그비율은계약당사자사이에자유로이합의하더라도유효하며영업상의관행 (usage professionnel) 에맡기고있다. 86) 저작물의장르, 인쇄횟수, 87) 저작자의명성에따라서또는이용방법에따라서다양하게정할수있다. 84) RIDA juill, 1991, p ) CA Paris, 4 e ch., 9 oct.1995(rida 2/1996. p. 311). 86) Claude Colombet, Propriété littéraire et arstique et droits voisins, 7 e éd, Dalloz. p ) Pascale DESJONQUERES, Les droits d'auteur,(guide juridique et fiscal). 1990, Agec. p

131 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 프랑스판례에의하면이용자가얻은수익에대한비례지분은 시중매매가격 (prix de vente du public) 을기초로계산하고있다. 즉시중매매가격에인세율등의비율을곱하여산정한다. 88) 어느경우에나저작자는계산방법과보상금과관련하여권리를갖는다. 그는계산의정확성을담보하기위해서필요한모든증거자료를그의상대방에게요구할수있는권리가있다. 수익에비례하여저작자에게보상금을지급하는방법은당사자간의이해관계를합리적으로조절할수있으나그보상비율이당사자자치에맡겨져있어서너무낮게합의한경우에는저작자의보상금이상당하지못한경우를생각할수있다 독일저작자계약법에서당사자간의이해관계를전체적으로고려해서결정하도록입법한것은그점을배려한것으로보여진다. 그러나프랑스에서도판례에서그점을조정하고있다. 89) 즉이용계약의성질이무엇이든간에판례는이용으로얻은수익에비해서저작자의지분이너무저렴한경우에는계약의효력을인정하지아니하며, 저작자나그의권리승계인은당해계약에대하여무효소송을제기할수있다. 비례보상금은비례보상금을산출하는계산기초 (l'assiete) 에보상비율 (taut) 을곱하여산출하게되어있다. 따라서 88) Cass. 1 re. civ. 9 oct. 1984(RIDA 3/1985, p.144)cass. 1 re civ.,26 janv 1994(RIDA 3/1994, p. 309)Cass. 1 re civ., 9 janv 1996(RIDA 3/1996, p. 331). 89) TGI Paris. 3 e ch.,30 nov 1999(RIDA 3/2000. p. 435). 119

132 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 비례보상원칙을적용하기위해서는계산기초를특정할수있어야하고, 또한비례지분을관리할수있는방법이있어야하며, 그관리방법이있는경우에도그비용이합리적이어야한다. 이러한조건을충족할수없는예외적인경우에정액제의적용을인정하고있다. 90) 제131조의 4, 제2항에서계약당사자들이정액보상제로합의할수있는몇가지의경우를명시하고있다. 이경우에도정액보상금의지급청구는강제적인것은아니고저작자측에서가능하다면비례보상금을청구하는것은가능하다. 일방적강행규정이다 독일저작자계약법을제정하게된발단이된것은 Buy-out으로인한수익의불균형이다. 91) Buy-out은매절로해석되지만독일의저작권법은저작권양도가금지되므로우리나라에서관행으로성행하고있는매절과는그의미가다르다. 독일의매절은저작재산권의물권적양도개념을포함하지않는다. 바이아웃합의를하면처음에일정한금액을지급한이후에이용자에게추가수익이발생해도더이상추가보상금을지급받을수없다. 독일에서 Buy-out ( 매절 ) 은보상금을일괄지급하는정액제의의미만내포하고있다. 독일저작권법제32a조는정액제로인한폐단을막고보상금의상당성을보장하기위해서둔보완규정이다. 90) RIDA, Numéro Spécial(4.1958),19(entièremant consacré à la loi française du 11 Mars 1957), la cession et le contrat d'édition, par Roger Fernay.p ) DB-Drucksache 14/8058. p

133 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 프랑스저작권법은제131조의 4, 제2항과제3항에서정한사항에대해서만정액제를인정하고기타의사항에대해서는비례보상제원칙에의할것을강제하고있다 ( 강제규정 ). 그러나보상금의비율이상당하지못한경우에조정하는규정이별도로없다. 이것은판례법에의하여보충되고있다. 비례보상제를해당저작물에적용하기어렵거나불가능한때에는이용계약의체결단계에서부터정액보상제를적용할수있다 ( 일의법제35조 ; 현행법제 131조의 4. 제2항. 6호 ). 92) 그런경우로서는다음의 6가지경우를규정하고있다. 그하나는비례보상금의계산기초를특정할수없는경우이다. 라디오나 TV 방송프로그램의경우에는호텔의고객들에게송신되는방송프로그램에대한시청자의수를확인할수없다. 이런경우에저작권집중관리단체는호텔의성질즉호텔의종류, 방의수, 청취시간등을근거로정액보상제를적용하고있다. 93) 우리나라집중관리단체의징수규정도노래방이나호텔, 기타유흥업소의경우이런방식에따라보상금을산정하고있다. 그둘은계산기초는특정되어있으나비례보상제의적용을관리할수있는방법이없는경우이다. 쥬크박스 (juke-boxes) 의경우가그에해당된예이 92) Pascale DESJONQUERES, Les droits d'auteur,(guide juridique et fiscal). 1990, Agec.p ) André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 2 e éd.,2001, Litec. p. n o

134 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 다. 계산기초는투입된동전의수효에의해서갖추어져있으나각음반에대한청취자의수효는확인할수없다. 94) 그셋은계산기초와사정에따라통제하는방법은있지만계산과관리에소요되는비용 ( 행정비용 ) 이결과적으로합당하지아니한경우이다. 즉계산과관리하는데드는비용이저작자에게주는보상금보다큰경우이다. 95) 그넷은이용행위의성질과조건이비례보상금의적용을불가능하게하는경우이다. 저작자의기여가저작물의지적창작의요소를구성하지아니한경우라든가저작물의이용이이용된대상과의관계에서부수적성질밖에는없는경우이다. 96) 저작자의기여가저작물의지적창작의요소를구성하지아니한경우라함은백과사전등단체적저작물을두고하는말이다. 프랑스저작권법은제 113조의 4에서규정한단체적저작물 (l'oeuvre collective) 에관해서그저작에참여한자들각각이그총체적으로저작물의제작에참여한것은사실 94) André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 2 e éd.,2001, Litec. p. n o 531CE, 2 juill 1982(RIDA 2/1983. P. 172); TGI Paris, 3 e ch., 16 déc 1980(RIDA 3/1981. p. 223); Cass. 1 re civ.,10 mars 1987(RIDA 3/1987, p. 188). 95) André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 2 e éd.,2001, Litec. n o ) André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 2 e éd.,2001, Litec. n o 533. Cass. 1 re civ., 18 oct 1994(RIDA 2/1995, p. 305); TGI Annecy, 1re ch., 10 sept. 1998(RIDA 1/1999, p. 431). 122

135 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 이지만그의통일, 조화 ( 창작성 ) 는저작자들의개별적기여가상호작용한결과의산물로본다. 즉각참여자들에게창작적기여를인정할수없는경우에만법인에게저작자의지위를인정한다. 97) 단체적저작에참여한자들은지분율을인정할수없어서공동저작자 (Co-auteur) 로서의성질도인정하기어렵다. 따라서그들은비례보상금을주장할수없다. 비례보상금의계산은단체적저작물의저작자들이표현하지아니한부분을고려하고, 또한그이해관계인들이저작물의내용을결정하거나형성에기여한사실이없고단순히협력한데불과하기때문이다. 특히사전, 백과사전일간신문, 연대기등이특히그런예에속한다. 98) 저작물의이용이이용된대상과의관계에서부수적상질밖에없는경우라함은특히보석세공의노동이해당된다. 비싼보석의가공에쓰인디자인즉보석구성의가치라는것은보석의가격이나가치에비교할바가못된다. (d) 까지는 1957년도에제정했다. 이하의항목은그이후법개정으로추가된것들이다. 99) 97) 우리저작권법제 9 조의타이틀을단체명의라고규정한것은우리입법자들이 1985 년도개정일본저작권법제 15 조의명칭을간략화하여만든것이라고한다 ( 허희성박사 ). 그러나현재일본저작권법에서는직무저작의보호기간을단체명의저작의보호기간이라고명시하고있어서일본저작권법에서온것은확실하다. 98) 프랑스저작권법에의하면제 111 조의 1, 제 3 항에서단체명의저작을인정하지아니한다는기본적입장을규정하고제 113 조의 4 에서예외적으로엄격한요건하에만단체명의저작을인정하고있다. 그러나이 113 조의 4 는우리저작권법제 8 조와유사하며단체명의저작으로해석하기에는좀자연스럽지못한면이있다. 99) Le Droit D'auteur(Revue du Bureau de l'union internationale pour la protection des oevres 123

136 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 그다섯은소프트웨어 (logiciel) 이용권양도계약 ( 담보설정계약 ) 의경우이다. 이규정은저작자의권리가운데소프트웨어의특수한사정 ( 제작비용이많이소요됨 ) 을고려해서 1994년 5월 10일의개정법에의하여삽입한것이다. 100) 그여섯은기타법전에서규정하고있는경우이다. 각칙에서특정한저작물의이용계약에서정액제를규정하고있는경우가있다. 101) 출판계약에관한제132조의 6이그대표적인예이다. 위의정액제를규정한경우외의정액제합의는무효이며 102) 이법전정액제규정의적용을배제하는조항도무효이다. 103) 그반대의합의는유효하다. 계약의당사자들은저작자의요구로정액보상을비례보상으로대체할수있다 ( 제131조의 4, 3항 ). 이용계약상의대상인저작물이기대한성과를얻지못한경우에정액보상이더저작자에게유리할수있다. 비례배분을정한규정대로하면저작물의저작자가불리해질위험이있다. litteraires et artistiques, Berne p ) Xavier Linant de Bellefonds, Droits d'auteur et droits voisins, Dalloz. p. 306André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 2 e éd.,2001, Litec. p. n o ) André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 2 e éd.,2001, Litec. p. n o ) André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 2 e éd.,2001, Litec. p. n o ) André Lucas et Henri-Jacques Lucas, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 2 e éd.,2001, Litec. p. n o

137 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 출판사와저작자가도서에대한출판계약에서인세를 10% 로합의하였는데책이팔리지아니하면오히려저작자가그손실의일부를부담해야하는문제가발생하게된다. 그러나이런상황에서저작자가인세를정액제로바꾸어 100만원만받겠다고요구하면출판사측에서는거절할수있다는것을주의해야한다. 104) 2006년도개정법에서 공무원직무저작 에관해서규정을신설하였다. 제131조의 3의 1, 제1항은국가공무상이직무상또는지시를받아서창작된저작물에대하여는국가가 이용권 만취득한다는취지이다. 제2항제1문은가령공무상의저작물을상업적이용을목적으로처분하여수익이발생한경우에는그공무원에게우선적으로참가권을가진다는뜻이다. 그에대한세칙은꽁세유데따에서제정하는시행세칙에서정한다. 다만학술적기술적성질의공기업이나학술적문화적전문적공기업이학술적기술적업무에관하여특정한사법상의법인과이용계약을체결하는경우에는그공무원에게참가권을인정하지아니한다 ( 제131조의 3의 1, 제2항제2문 ). 제131조의 9는 2006년정보화사회에서저작권문제에관한 2001년유럽지침에따라제정되었다. 104) Pascale DESJONQUERES, Les droits d'auteur,(guide juridique et fiscal). 1990, Agec. p

138 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 이규정은기술조치와권리정보조치를설치하는제작자의권한을정하는제작자와저작자 ( 실연자 ) 간의계약관계에적용된다. 예를들면, 음악저작물에기술조치또는디지털로된권리정보조치를하는경우에는제작자는그음악의저작자및그음악을해석한실연자와기술조치및권리정보조치에대하여계약을체결하여기술조치등을사용하는권한을부여받아야하며, 이때그계약에대한강제규정으로제131조의 9 를둔것이다. 이계약에서제작자는저작물의이용을효과적으로보장하기위해서기술조치의본질적특성또는전자적형태로된권리정보에접근할수있는조건과각이용방법의목적을정하도록한것이다. 이규정은권리자 ( 저작권, 실연자의권리 ) 의의사에따라기술조치등을설치할수있도록하고제작자에의한저작물의단순배포 ( 무상배포 ) 로부터권리를보호하기위해서둔규정이다. 105) 이규정을강행하는이유는우월적지위에있는제작자의일방적결정으로권리자를무시하고기술조치를설치하지아니하는경우를피하기위한것이다. 105) A-Lucas/H-J Lucas, Supra, 3 e éd. n o

139 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 3. 일본저작권법 ⑴ 관련규정 제 63 조 ( 저작물의이용허락 ) 1 저작권자는타인에대하여그저작물의이용을허락할수있다. 2 전항의허락을얻은자는그허락에관계된이용방법과조건의범위내에서그허락에관계된저작물을이용할수있다. 3 제 1 항의허락에관계되는저작물을이용하는권리는저작권자의승낙을얻지아니하는한양도할수없다. 4 저작물의방송또는유선방송에대한제 1 항의허락은계약에별도로정하지아니하는한당해저작물의녹음또는녹화의허락을포함하지아니하는것으로한다. 5 저작물의송신가능화에대하여제 1 항의허락을얻은자가그허락에관계되는이용방법및조건 ( 송신가능화의횟수또는송신가능화에사용되는자동공중송신장치에관계되는것을제외 ) 의범위안에서반복하거나또는다른자동공중송신장치를사용하여행하는당해저작물의송신가능화에대해서는제 23 조제 1 항의규정을적용하지않는다. ⑵ 관련규정의분석제1항의이용허락의자유, 제2항의저작물이용범위, 제3항의이용권양도는저작권이용계약의가장일반적이고당연한사항을규정한것이다. 제3항은이용권자가채권적지위를취득하고채권양도의법리가적용된것이다. 또한채권은제3자적효력이없기때문에제3자가침해해도그자를상대로침해금지를주장할수없다. 그러나, 영업방해등다른법령에위반됨을이유로제3자에대하여손해배상등을청구하는것은별도의문제이다. 저작권침해에대하여채권자대위권을근거로이용권자가채권자의지위에서채무자 ( 저작권자 ) 를대위하여그침해자를상대로침해중지, 손해배상을청구할수있는가하는문제에대하여는부정적이다. 127

140 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 채권자대위권은금전채권에한정되고, 채무자의무자력을전제하나저작권침해의경우는금전적채권이아니며, 또한저작권자인채무자는저작물을인도함으로서이행을완료한것이고별도의금전적으로이행의문제는없으며무자력문제라는것도생각할수없다는것이그이유이다. 106) 제4항은방송등의허락을행한경우에퉁상방송에는사전녹음, 녹화가행하여지기때문에복제의허락도동시에된것으로오해하는일이생기기쉽기때문에, 일시적고정에의항녹음, 녹화이상의범위에서고정물을작성할필요가있다면방송들의허락과는별도로녹음, 녹화의허락을얻어야하는것은법률상명확하나오해하지않도록명시적규정을둔것이다. 107) ⑶ 제63조는계약해서규정일따름이고구조적문제및불공정계약을규제할것을목적으로하는규정은없다. 4. 미국저작권법 ⑴ 관련규정 저작권법에관련규정없음, 노동법에의함. ⑵ 관련규정의분석미국의경우, 직무저작이상당한비중을차지하고있고, 또한직무저작은고용계약관계를본질로하며 고용계약관계 에서고용주와근로자간에발생하는구조적문제의해결은 노동법 이대륙법계국가의경우저작권법상의계약법과같은기능을한다. 임금협상 106) 作花文雄, 詳解著作權法, ぎようせい, 2009 년, 412 쪽이하. 107) 作花文雄, 詳解著作權法, ぎようせい, 2009 년, 415 쪽. 128

141 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 문제는강력한작가노조를통해해결하고있다. 전국적으로미시시피강을기준으로동쪽에는 WGA-E(Writers Guild of America, East) 라는작가노조가있고, 고용주에대한작가들의권익보호를위하여활동하고있으며, 그강을경계로서쪽에는 WGA-W라는작가노조가활동하고있다. 따라서미국저작권법에는저작물이용계약을규제하는관련규정이라는것은없다. 물론개인저작물도있지만, 저작물가격이매우비싸게거래되고있기때문에직이없는개인저작자도자기의노력에상응하는상당한대가를받고있다. 반면, 유럽대륙법계의국가들의경우미국저작권법에서말하는바의직무저작이라는것을인정하지아니하며, 컴퓨터프로그램의경우에도제작자에대하여 저작재산권 의행사권만인정하고있다. 저작자와이용자간의저작물이용계약을위한계약법은저작자가자신의저작물을이용자에게이용허락을해주고그대가를받는양상으로저작물을이용하는국가에서만필요하다. 그러나이런국가보다미국과같은나라의직무저작이저작자의생활안정의관점에서보면훨씬이상적일수있다. 직무저작의경우각저작자는근로자로서일하기때문에근로자를위한사회보장보험에가입할수있으며, 매월고정수입이생기기때문에그만큼저작자들은안정된생활을할수있다. 이런나라에서는직무저작으로저작권이고용주에이전되지만문화정책의궁극의관점에서보면, 오히려대륙법계국가보다저작자들이훨씬더좋은대우를받고있다고말할수있고정책적으로 129

142 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 도바람직한측면이있다. 문화정책의궁극은저작물을잘만들자는것이고, 저작물을잘만들기위해서저작자의생활의안정을위해서여러가지방법으로보호하고있기때문이다. 어떻든저작자와이용자의관계의성질은대륙법계국가의그것과서로다르지만, 미국에도양자간의계약관계를규제하는법률이존재하고있는것은동일하다. 비록저작권양도자유를인정하고있지만저작자들에게고정수입이보장되기때문에오히려미국의규제법이훨씬강력하고저작자의생활의안정에도더유리하게되어있다고말할수있다. 5. 국내저작권법 ⑴ 관련규정 저작권법제 46 조 ( 저작물의이용허락 ) 1 저작재산권자는다른사람에게그저작물의이용을허락할수있다. 2 제 1 항의규정에따라허락을받은자는허락받은이용방법및조건의범위안에서그저작물을이용할수있다. 3 제 1 항의규정에따른허락에의하여저작물을이용할수있는권리는저작재산권자의동의없이제 3 자에게이를양도할수없다. ⑵ 관련규정의분석제1항은계약에따라저작재산권처분의자유가있다는것을확인한것에불과하며창설적효력이있는것은아니다. 즉제46조에의하여비로소저작권을타인이이용할수있도록이용을허락할수있다는뜻은아니다. 제2항은이용권의효력의범위를규정한것이다. 법률행위 ( 계약 ) 를통해이용권을취득한이용자는법률행위의법리에따라서자신이권리자에게약정한이용방법, 조건의범위에서만이용권의효력 130

143 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 이미치도록하는것은법률행위의성질상당연한것이다. 제3항은저작권에대한이용권자는채권적지위를취득하는데불과하므로, 그이용권을제3자에게양도하기위헤서는채권양도의법리를존중해야한다. 채권을양도한자는채무자의동의를얻어야하듯이이용권자도저작권자의동의를얻도록한것이다. 물권적효력을가지는배타적이용권을취득한자도비록채권자는아니지만, 저작자는자신의저작물을누가이용하는가는중대한관심사로되어있기때문에, 배타적이용권을취득한자도자기의이용권을제3자에게양도하거나이용권을설정해주는경우에는저작자의허락을얻어야한다. 기타독일, 프랑스저작권법등에있는저작물이용계약을규제하는강행적성질의계약법은없다. Ⅲ. 비교법적고찰 ⑴ 서구여러나라의저작권법에는이용계약법이존재하나미국의저작권법에는그에관한규정이없다. 독일, 프랑스의경우에는저작자는직무저작을인정하지아니하며또한직무저작을시행할정도의대규모자본을가진사업체도거의없다이런국가에서는저작자들은대부분무직자로서자신이창작한저작물을판매하여벌어들인사용료수입으로생활하기마련이고, 또한이용자와체결한 이용계약관계 에서발생하는구조적문제를해결해야하기때문에강제적 계약법 을규정하고있는것으로이해할수있다. 반면미국은직무저작이상당한비중을차지하고있는나라이다. 그로인하여미국의경우에는서구와는달리직을가진 131

144 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 저작자들이많고그들은사용자와고용계약을체결하고그에따라매월받는임금으로생활하고있다. 미국에서는주로고용주와저작자간의 고용계약관계 에서구조적문제가발생하기때문에이용계약법보다는 노동법 이중요한역할을하게된다. 개인저작물의경우에도그가격이매우비싸기때문에저작물이용관계를자유시장경제의원리에맡기더라도상당한보상을받을수있다. 우리나라나일본의경우미국의저작권법을따라가는것은잘못이다. 구분이용자와의관계구조적문제해결수단 유럽, 기타대륙법계국가 이용계약관계 강제적계약법 영국, 미국등고용계약관계노동법 ⑵ 국내의경우, 저작권존중의식이희박하고, 집중관리단체가거래당사자로되는경우를제외하고는대부분구조적문제가심각한편에속하는점을고려하면, 저작물이용계약관계를자유시장질서에일임하는것은어불성설이라할수있다. 현행법제46조이하는일본이나미국의저작권법상의저작권양도제도와유사하나일본, 미국등의현실적사회적배경, 국민들의저작권존중의식, 다른제도 ( 노동법 ) 와의관계등을총체적으로살펴보면국내와많이다르다는것을입법당시에고려했어야했다. 132

145 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 ⑶ 디지털시대, 정보화시대를맞이하여국내적으로 계약체결당시알려지지아니한이용방법 에대하여관심을가져야할때다. 그에대한프랑스저작권법제131조의 6과같이문서로합의하는한장래의새로운이용방법에대해서도서로이용계약을체결할수있도록, 입법적으로허용하는것이현실적이다종전에는독일저작권법은장래의새로운이용방법의문제를계약의해석문제로만생각하다가 2008년도에정보화사회에서저작권법에관한제2차개정법에서프랑스의저작권법제131 조의 6을도입한것도디지털정보화시대에적응을위한것으로풀이된다. 독일저작권법제31조a와제32조c에서살펴보았듯이, 장래의새로운이용방법에관해서는저작권자와이용자간에복잡하고한계불명의문제가도사리고있기때문에국내의경우도이를계약의해석에맡기는데는일정한한계성이있고, 시대적으로뒤떨어진발상이다. 프랑스의경우에는제131조의 2에서반드시문서로작성하지아니한사항에대하여는계약의효력이미치지않도록계약서의작성을강제하고있기때문에독일저작권법제31조a나제32조c와같은규정을둘필요는없지만, 우리저작권법은계약서작성을의무화하고있는것은아니기때문에당사자들이그에관해서구체적약정을하지아니한경우를대비하여보충규정을마련할필요가있어보인다. ⑷ 직무저작은어느경우에나유형적으로동일한것은아니다. 형식적으로는직무저작에해당하더라도실질적관점에서살 133

146 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 펴보면직무저작으로서통일적으로규율하는것이적절하지못하는때도있다. 가령, 연구소에서학술적연구만을목적으로채용된연구원의경우, 그가받는임금은순수히저작물의창작 ( 연구성과물 ) 과상등한반대급부로볼수있고, 그연구성과물에대하여직무저작을적용해도타당하다고볼수있다. 반면, 공무원이직무상또는지시를받고만든저작물은그가받는임금전부와그저작물은상등관계에있는것은아니다. 그저작물제작보다는다른업무가더많은비중을차지하고있는경우에는, 그의임금을이유로공무상저작물에대한모든권리를국가가취득하는것은공정하다고볼수없다. Ⅳ. 입법방안 ⑴ 국내의경우미국과는달리, 저작자는이용자와이용계약을체결함으로서자신의저작물을경제적으로이용하기때문에이용계약관계에구조적문제가존재하는경우를대비하여강제적계약법을제정할필요가있다. ⑵ 저작물이용계약법에서는예측불량을고려하여비례보상제를원칙으로하고특별한경우에만정액제를채택하는것이타당하다 ( 독일, 프랑스공통 ). ⑶ 특별한경우를제외하고개별적으로이용계약을체결하는경우에는이용자와저작자간에역학적 ( 구조적 ) 문제가존재하는때가많고, 또한선행의악습이계속적반복적으로적용되어관행화된예도많으므로관습법의적용을배제하는강제규 134

147 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 정을둘필요가있다. ⑷ 비례보상제원칙을적용하는경우와정액제보상제도를적용해야할경우로구분하고그기준또는해당성이있는구체적인경우를명시할필요가있다. ⑸ 아직알려지지아니한이용방법 에대한이용계약은프랑스저작권법제131조의 6과독일의 2008년개정저작권법제31 조a 및제32조c를입법모델로하여현실적으로타당하도록법을제정하는것이가장이상적일것으로생각된다. 독일도종전의방식을버리고프랑스의저작권법제131조의 6을따랐던이유를참고할필요가있다. ⑹ 미국의계약법은대륙법계국가의현실과잘부합하지않는다는것도고려해야한다. 미국에서저작자와이용자의관계는고용계약관계이며그의구조적문제는노동법에의하여해결하고있기때문이다. 일본입법자들이그랬듯이미국의저작권법만살펴보고저작물이용관계를자유시장경제질서에맡겨도된다고생각하는우를범해서는안될것이다. 제 6 절음반정의규정의문제점 Ⅰ. 비교법의목적 국내의경우에도음반제작자는특히뮤직비디오를음원의홍보 135

148 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 를목적으로제작배포하고있다. 이뮤직비디오를음반으로보고그것을한국음원제작자협회에게위탁관리권을부여할것인가, 아니면이를제2조제5호의정의규정에따라이매체를영상물로보고한국영상산업협회에게그권한을부여할것인가하는문제에부딪히고있다. 또한, 뮤직비디오를음반으로보는경우에뮤직비디오는영상물특례규정의적용대상인가아닌가하는 2차적문제에부딪히게된다. 뮤직비디오도어디까지나영상물의본질적요소인동영상이포함되어있고, 또한제작비가막대하여투자보호의문제가따르고다른영상물과마찬가지로그의제작에협력한자들의권리를제작자에게집중시킬필요성이존재하고있기때문이다. 뿐만아니라, 뮤직비디오로음악을방송한경우에뮤직비디오를영상물로인정하게되면방송보상금을받을수없는문제점도있다. 음반의개념정의와이러한뮤직비디오사이에는실질적이해관계가존재하고있지만국내저작권법제2조제5호는이러한국내적문제에대하여신중한고려가없었던것으로보여진다. 그래서국제조약을그대로도입할경우모든나라에서이러한문제가제기될수있는것인가아니면그렇지아니한가, 그렇지아니한국가라면왜국제조약을그대로국내저작권법에도입해도그런문제가제기되지아니한가하는관점에서비교법연구의필요성이있다. 136

149 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 Ⅱ. 각국의관련규정 1. 국제조약 ( 유럽지침, 베른조약등등 ) ⑴ 관련규정 1961 년 실연자, 음반제작자및 1971 년방송사업자보호에관한국제협약 제 3 조 (b) 및 음반의무단복제로부터의보호조약 ( 로마조약 ) 제 1 조 ( 가 ): " 음반 " 이란실연의음또는여타음을오직청각적으로고정한것을말한다 1996 년 세계지적재산권기구실연음반조약 (WPPT) 제 2 조 (b): 음반 이란실연의소리또는기타의소리, 또는소리의표현을고정한것으로서, 영상저작물이나기타시청각저작물과함께수록된고정물이외의것을말한다 ⑵ 관련규정의분석조약상의정의에의하면사운드트랙은영상물이고정된부분과별도로독립되어있는관계로영상물의사운드트렉에고정된음도논리적으로는음반에해당된다는이상한결과가나왔다. 108) WPPT 제2조 는영상물과음원을고정한매체가녹음테이프, 디스크, 컴팩트디스크, 반도체 109) 등어떤유형물인가는중요하지않다. 처음의베른조약상의음반개념은 WPPT에서개정되었지만어떻든음반은음원이외의영상물과함께고정된것을제외한태도에는변함이없다. 국제조약상의음반개념을국내법에그대로도입할경우각국의국내사정에따라다양한문제가제기될가능성이있고, 또한조약상의이정의규정은꼭그대로따라야할강제적구속력도없고각국의국내법은상호간에상당한차이점이존재하고있기때문에음반개념의국내수용에있어서는어느정도조정의자유가 108) Lucas, André/Lucas, Henri-Jacques, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 3 e.éd no 1002 참조 109) 서울지방법원 1995, 6.23 선고, 93가합 판결 137

150 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 전제되어있다고볼수있다. 2. 독일저작권법 ⑴ 관련규정 저작권법에규정없음. 판례의해석에맡기고있음 ⑵ 판례법의분석판례 학설등해석에의하면, 성질상뮤직비디오를음반의성질과영상물로서의성질을모두인정하고있다. 그양면성을근거로음반이라는매체에대하여는영상물특례규정과음반에관한규정이중첩적으로적용된다고한다. 110) 영상물의성질을근거로영상물특례규정이적용되며뮤직비디오의제작을위하여협력한공동저작자의뮤직디오에대한권리는그의음반제작자에게귀속된다고한다. 음반의성질을근거로음반에관한규정일체가적용된다고한다. 독일은집중관리에대하여단일주의를취하고있기때문에, 음반의개념에대하여특별규정을두고있다. 3. 프랑스저작권법 ⑴ 관련규정 저작권법, 제 214 조의 1 제 1 항제 1 항 : 음반이상업적목적으로발행된때에는실연자와음반제작자는다음의각호의경우에는이의를제기할수없다. 110) Dreier/Schulze, a. a. O, 85 RdNr. 11.; Fromm/Nordemann, Urheberrecht, komm, 9 aufl. Kohlhammer, 1998, Vor 88, RdNr

151 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 ⑵ 관련규정의분석해석에의하면여기서말하는 음반 은국제조약상의음반의개념을그대로따른것이다. 111) 프랑스에서음반의개념에대하여왜독일과대조적으로국제조약상의음반개념을그대로도입하고있는것일까. 해석학을조사해보면, 뮤직비디오에대하여보완해석은없다. 프랑스에서는집중관리에대하여복수주의를취하고, 영상물에대하여는특례규정을두고있다는것등의관점에서고찰할필요가있다. 4. 일본저작권법 ⑴ 관련규정 일본저작권법제 2 조제 5 호 : 레코드, 축음기용음반, 녹음테잎그밖의물건에음을고정한것 ( 음을오로지영상과함께재생하는것을목적으로하는것을제외한다 ) 을말한다 ⑵ 관련규정의분석위의일본저작권법관련규정의괄호안의문구 음을오로지영상과함께재생하는것을목적으로하는것을제외한다 라함은영화의 OST와같이오로지영화를위해서사용되는녹음녹화물을제외하고, 뮤직비디오와같이음원에비중을두고있는것은설사영상이섞여있더라도, 음반에포함시키겠다는뜻이다. 일본에서도집중관리에대하여 1개의장르당 1개의단체만인정하며, 영상물에대하여는특례규정을두고있다. 111) Lucas, André/Lucas, Henri-Jacques, Traité de la Propriété littéraire et artistique, n o 813,

152 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 5. 미국저작권법 ⑴ 관련규정 제 101 조 ( 정의 ) 음반이란그에영화나다른시청각저작물을수반하지않는음이현재알려진, 장래개발될방법으로고정되고그로부터음이직접또는기계나장치를통해지각복제또는기타전달될수있는유체물을의미한다. 음반이란용어는음이최초로고정된유체물을말한다. ⑵ 관련규정의분석위의미국저작권법제101조의밑줄그은부분에의하면, 미국도국제조약상의정의를국내법에그대로도입하고있음이명백하다. 따라서뮤직비디오와같이음원이더큰비중을차지하고영상물도종속적인것은영상물에포함된다고볼수있다. 미국에서는직무저작의비중이크고, 영상물특례규정이라는것이없으며, 집중관리에관해서복수주의를취하고있다는것을고려해야한다. 6. 국내저작권법 ⑴ 관련규정 제 2 조 ( 정의 ) 제 5 호 : 음 ( 음성 음향을말한다. 이하같다 ) 이유형물에고정된것 ( 음이영상과함께고정된것을제외한다 ) 을말한다. ⑵ 관련규정의분석국내저작권법제2조제5호의두번째의괄호안문구는국제조약상의음반의개념을그대로도입한것이다. 그로인하여 2007년도에뮤직비디오에대하여영상산업협회와음반제작자협회간에관리권을둘러싸고소송사건화된것은아니지만사용료징수규정의심의과정에서간단한의견다툼이있었다. 우리나라에서는집중관리에대하여 1장르당 1개의단체만인정 140

153 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 하고, 영상물특례규정을두고있다. Ⅲ. 비교법적고찰뮤직비디오를음반으로볼것인가아니면영상물로볼것인가는그것을어느단체에서신탁관리를하는것이정당한가하는문제와관련하여발생한다. 또한저작권신탁제도는장르별로 1개만인정하는단일주의와수개를인정하는복수주의가있으며, 복수주의를취하는나라에서는그뮤직비디오의권리자가임의로결정하는권리를가지기때문에음반의개념을어떻게규정하든영향이없다. 반면장르당신탁관리기관에대하여단일주의를취하는경우에는권리자가임의적으로선택할수없고, 반드시그특정한신탁기관에위탁해야하기때문에뮤직비디오를어느장르로보느냐에따라결정된다. 이런국가에서는음반의개념을정의할때그러한국내적실정을고려하여그실정에맞도록국제법상의음반개념을조정하여도입할필요가있다. 또한뮤직비디오는영상물로서의성질도가지고있기때문에뮤직비디오의제작자와협력자간의법률관계의단순화를위하여특례규정의적용도고려되어야할것이다. 112) 독일에서는음반에대하여국제조약을그대로수용하지아니하고학설또는판례에맡겨뮤직비디오의음반과영상물의양면성을인정하고있는것은독일은신탁제도에대하여단일주의를취하고있고또한영상물특례규정을두고있는것과관련된것이다. 일본도집중관리에대하여 단일주의 를취하고있고, 영상물특 112) Dreier/Schulze, a. a. O, 92 RdNr

154 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 례규정이존재하기때문에국제조약상의음반개념을그대로도입하지아니하고괄호안과같이그개념을국내실정에맞도록수정한것으로이해된다. 미국저작권법에서국제조약상의음반개념을국내저작권법에그대로도입해도특별한문제의제기가없는것은미국의영화저작물은대부분 직무저작 (Work made for hire: WFH) 에해당하므로영상물특례규정이라는것도존재하지아니한다. 또한미국에서는집중관리에대하여 복수주의 를취하고있다. 따라서미국에서는국제조약상의음반의개념을국내법에서조정해야할특별한국내적사정은존재하지아니한것으로이해된다. 각국의비교법의결과를정리하면아래의도표와같다. ( 도표 : 집중관리방식및영상물특례규정과음반개념의상관관계 ) 구분 집중관리방식 특례규정 조약과일치여부 독일 단수주의 있음 불일치 ( 조정 ) 프랑스 복수주의있 음 일치 미국 복수주의 없음 일치 일본 단수주의 있음 불일치 ( 조정 ) 한국 단수주의 있음 일치 ( 조정 ) 주석 : 음반의개념은집중관리단체에대하여단수주의를취하느냐아니면복수주의를취하느냐, 그리고영상물특례규정이있느냐없느냐에따라서국내법상의정의규정도조정되고있다는것을포착할수있다. 그러나, 집중관리에서단수주의를취하는경우에만영상물특례규정의영향을받으며, 복수주의를취하고있는법전에서는특례규정의존재여하가음반의개념정의에영향을미치지않는다는것도알수있다. 위도표에서프랑스는복수주의를취한결과로비록영상물특례규정이있어도그로인하여음반의개념정의에영향을주지못하고있는것은그러한이유와관련되어있다. 우리나라는저작물등의집중관리방식이 1 장르당 1 개의신탁관리단체만인정하는단수주의를취하고있는한당연히음반의개념을정의할때그점을고려했어야했다. 우리저작권법상의음반개념은국제조약과 불일치 해야맞다. 위도표는우리저작권법상의음반개념이비정상적임을말해주고있다. 142

155 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 우리나라의집중관리방식은장르별로 1개의신탁관리단체만승인하는단일주의방식을취하고있으며, 또한영상물제작자와협력자간에특례규정 ( 저작권법제5장 ) 을두고있다. 이러한국내적실정을고려하면, 적어도국제조약상의음반의개념을도입할때국내적실정을고려했어야했다. 위도표에의하면한국의저작권법이비정상적임을알수있다. Ⅳ. 개선방안국제협력주의의차원에서국제조약을충실히이행하고따르는것도중요하지만, 국제조약을이행함으로서국내적으로어떤사항에대하여어떤파금효과를미칠것인가가고려되어야할것이다. 우리저작권법은신탁관리에관해서각장르당집중관리단체를 1 개만인정하는단일주의를취하고있다. 따라서신탁관리방식을복수주의로변경하지않는한, 현행법상제2조제5호의음반의개념을현재의단일주의를취하고있는신탁관리방식에맞도록조정할필요가있었다. 한편뮤직비디오는영상물로서의성질도가지므로영상물의특수성을배려하여협력자들의권리를영화제작자에게집중시킬필요가있고뮤직비디오를음반에포함시키더라도영상물특례규정의적용대상에포함시킬필요가있다. 따라서, 음원에비중을둔뮤직비디오를음반에포함될수있도록기준을정하되, 다만제101조이하의영상물특례규정은적용되는것으로예외를인정할필요가있다. 즉독일의해석과같이뮤직비디오에대하여음반과영상물로서두가지성질을모두인정하는방향에서입법하는것이타당할것이다. 143

156 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 이렇게규정하면, 뮤직디오로음악을방송한경우에도음반의성질을근거로방송보상금을타낼수있다. 제 7 절저작물정의규정의문제점 Ⅰ. 비교법의목적 2006년도개정저작권법부터저작권법제2조제1항의저작물의개념정의에서 문학, 예술, 음악의범위 를삭제하고, 저작물이란인간의사상ㆍ감정을표현한창작물을말한다 로개정하였다. 최근저작물의개념이문학, 예술, 학문의분야보다는공업제품 ( 컴퓨터프로그램, 향수 ) 에속한것을실리적이유에서저작물의범주에포함시킨것도존재하기때문에개념정의에서 문학, 예술, 음악의범위 라는경계가저작물과제품의한계를긋는정확한기준은못된다. 그러나그경계개념은지적재산권법의이원적체제와관련하여중요한의미를가지고있는것은분명하다. 2006년도개정법에서이한계개념을삭제한 저작물은인간의사상, 감정을표현한창작물 이라고한저작물정의는발명사상이나고안까지포괄하므로저작물의개념정의가불완전하게되었을뿐만아니라지적재산권제도의이원적체제와도모순된다. 확실하게말할수있는것은적어도 2006년도개정법에서 문학, 예술, 학문의범위 라는문구를삭제해야할그어떤근거나필요도없었다고하는것이다. 이하에서는이러한관점에서몇개나라의저작권법상의관련규정을비교고찰한다. 144

157 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 Ⅱ. 각국의관련규정 1. 독일저작권법 ⑴ 관련규정 제 1 조 : 문학, 학술및예술저작물의저작자는자신의저작물에관하여본법이정하는바에따른보호를받는다. 제 2 조제 2 항 : 본법상의저작물이란사람의정신적창작물에한한다. ⑵ 관련규정의분석독일저작권법은제1조에서거시적관점에서저작권법에의하여보호받는대상을문학, 학술및예술저작물로한정한다음, 다시제 2조제2항에서저작물의개념을사람의정신적창작물이라고정의하고있다. 이는문학, 학술및예술이라는경계개념은단순히저작물의속성에불과한것은아니며그이상으로지적재산권법체제에서독자적의미를가진다는것을말해주고있다. 해석론에의하면, 제1 조와제2 조는상호보완적관계 (Wechselwirkung) 를가지는것으로이해하고있다. 그에의하면, 한편으로는 사람의정신적창작 만으로는그것이어느영역에있는것인지불명확하고, 문학, 학문, 예술 에의한보완을필요로한다. 마찬가지로문학. 학문, 예술의분야에속하는것만으로도충분한것은아니다. 저작권법은그가운데서도사람의정신적창작물만보호하고있기때문이다. 따라서어느하나만으로는저작권법에의하여보호받는저작물을개념적으로한정하는것은불완전하고두개의경계개념이모두필요하기때문에제1조와제2조는상호보완적관계를가지고있다고한다. 113) 145

158 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 2. 프랑스저작권법 ⑴ 관련규정 제 112 조의 1 : 이법전상의규정은그의장르, 표현형식, 가치나목적과관계없이모든정신적창작물에대하여저작자의권리를보호한다. 제 112 조의 2, 제 1 항 : 이법전에서말하는정신적창작물이라함은다음과같은것들을말한다. 제 1 호 ; 도서, 소책자및그밖의문학 예술 학술저작물제 2 호 ; 강연, 연설, 설교, 변론및기타그와같은성질의저작물제 3 호 ; 연극저작물또는뮤직드라마제 4 호 ; 저작물로서문서또는기타형식으로고정된무용저작물, 곡예, 팬터마임제 5 호 ; 가사있는음악작곡또는가사가없는음악작곡제 6 호 ; 영상저작물과시청각저작물에속하는음이있거나없는일련의영상으로구성된그밖의저작물제 7 호 ; 소묘, 회화, 건축, 조각, 판화, 석판화제 8 호 ; 그래픽및활판저작물제 9 호 ; 사진저작물및사진기법과유사한기술에의하여제작된것제 10 호 ; 응용미술저작물제 11 호 ; 삽화, 지도제 12 호 ; 지리학, 지형학, 건축학및학술과관련된도면, 약도및입체저작물제 13 호 ; 소프트웨어와그안에포함된컨텐츠제 14 호 ; 의류및유행의계절적산업의창작물. 의류및유행의계절적산업이라함은특히의복, 모피, 내의, 자수, 모자, 구두, 장갑, 가죽제품의제조형태, 첨단유행하는여성의류제조에있어서신종직물또는특수이용을위한직물제조형태, 유행물품및구두제조업자의제조물형태그리고실내장식품을위한직물제조형태를자주변경하는산업을말한다. ⑵ 관련규정의분석제122조의 1은정신적창작물가운데서디자인, 상표와구분하는경계를정하는것과는무관계하다. 당해저작물이어떤장르에속하든, 표현형식이무엇이되었든, 당해저작물을어떤목적으로만든 113) Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl. C. H. Beck Munchen, 2006, Rdnr. 2. ; Loewenheim, Handbuch des Urhebrrechts, C. H. Beck, S

159 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 것이든, 당해저작물이사회적윤리도덕에반하든그어떤요소도고려할필요없이사람이정신적으로노력하여창작한것이면모두저작물로서성립하는데아무런지장이없다는것을규정한것이다. 구체적예를들면, 포르노사진도이법에서보호하는저작물로성립하는데는지장이없다. 제112조의 2에서는보호받는저작물의장르를예시하고있다. 저작물의개념을정의하고있는위규정들가운데저작물과디자인, 상표등과구별하는기준으로서 문학 예술 이라는것이명시되어있는것은아니지만, 프랑스는그한계개념을아예법전의제호에명시하고있다. 프랑스저작권법은지적소유권법제1편에규정되어있으며 문학 예술의소유권법 (la propriété littéraire et artistique) 이그의공식명칭으로되어있다. 디자인이나상표등은그의제2편에규정되어있으며그의제호는 산업소유권법 이다. 다만여기서 소유권 라는용어는저작권과는개념상상당한거리가존재하기때문에소유권이라는용어를사용한것에대해서는좀부적절한점이있기는하지만프랑스에서는오전부터전통적으로저작권법을문학 예술의소유권법으로통해왔기때문에그용어와관계없이으레저작권법을의미하는것으로받아들여지고있다. 114) 모든저작권법에관한각종의문헌의제호도반드시 La propréité littéraire et artistique 로표기하고있다. 법전의제호자체가이렇게표시되어있을때에는, 독일등의저작권법과같이법전내의어느특정규정에서별도로명시할필요는없다. 114) Lucas, André/Lucas, Henri-Jacques, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 3. éd. Litec n o

160 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 프랑스지적재산권법은지적재산권법의 2개의분야를규정하고, 또한 문학 예술 이 2개분야의경계개념으로되어있다. 3. 일본저작권법 ⑴ 관련규정 제 2 조 ( 보호저작물 ) 1 보호되는문학, 학술및예술저작물에는특히다음각호의것이해당된다. 1. 문자저작물, 연설및컴퓨터프로그램과같은어문저작물 2. 음악저작물 3. 무용저작물을포함한무언저작물 4. 미술저작물 : 이에는건축및응용미술저작물과이들의초안이포함된다. 5. 사진저작물 : 이에는사진저작물과유사하게만들어지는저작물이포함된다. 6. 영상저작물 : 이에는영상저작물과유사하게만들어지는저작물이포함된다. 7. 도면, 지도, 표, 약도, 도표및입체적저작물과같은학술적이거나기술적인종류의표현물 2 본법상의저작물이란사람의정신적창작물에한한다. ⑵ 관련규정의분석보호받는저작물에대한일본저작권법제1조도독일저작권법제1조, 제2조와다른점은없다. 제1항에서저작물과발명사상등과의경계 ( 문학, 학술및예술 ) 를정하고있으나그것만으로는사람이만들지아니한것, 사람이만든것등전부를포괄할수있다. 그래서동조제2항에서는문학, 예술, 학문분야에서도사람이만든정신적창작물로한정함으로서제1항의개념정의의불완전한부분을보충하고있다. 한편, 제2항도사람의정신적창작물이지만발명사상이나고안등은저작권법의보호대상에서배제되어야하므로제1항을보충하고있다. 학설에의하면, 저작권법의적용범위는어디까지나문화범위에 148

161 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 그쳐야한다는가치를나타낸것이고, 산업의발전을목적으로하는공업소유권과의경계를추상적으로표현한것이다. 발명등의공업소유권의보호대상인기술범위에속하는것을제외하고있는점에서 문예, 학술, 미술또는음악의범위에속하는것 이라는문언은의미를가진다 고한다. 115) 판례에의하면, 선거의당락예상표의저작물성이다투어진사건에서문예, 학술, 미술또는음악의범주에속하지않는저작물도있을수있다는것, 지적문화적정신적활동의소산전반을가리킨다고이해하는것이상당하자고판시한판례가있다. 116) 일본의해석학도이문언에대하여법적의미를부여하고있음이명확하다. 적어도이문언의존재적의미를부정적으로말하는학설이나판례는존재하지아니한다. 4. 미국저작권법 ⑴ 관련규정 제 102 조저작권의보호대상 : 총칙 (a) 현재알려져있거나장래에개발될유형적인표현매체로서, 직접또는기계나장치에의하여저작물을지각, 복제, 또는기타전달할수있는것에고정된독창적인저작물은본편법전의규정에따라저작권보호를받는다. 저작물은다음의범주를포함한다. (1) 어문저작물 (2) 음악저작물, 이에는음악에수반되는가사가포함된다. (3) 연극저작물, 이에는연극에수반되는음악이포함된다. (4) 무언극또는무용저작물 (5) 회화, 도면및조각저작물 (6) 영화및기타시청각저작물 115) 半田正夫 / 松田政行, 저작권법콘멘탈 (1) 1 조 ~22 조의 2 까지, 쪽참조. 116) 東京高判昭和 판결, 당락예상지사건 149

162 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 (7) 녹음물 (8) 건축저작물 (b) 어떠한경우에도, 독창적인저작물에대한저작권보호는그것이당해저작물에기술, 설명, 예시, 또는수록되는방법에관계없이, 아이디어, 절차, 공정, 체제, 조작방법, 개념, 원칙, 또는발견에는미치지아니한다. ⑵ 관련규정의분석위 항은전달할수있는유형의매체에고정 (fixation) 되어야하고, 표현이독창적일것을규정한것이다. 항은표현 / 아이디어이분법을규정한것이다. 비록 문예, 학술, 예술 이라는문언은존재하지아니하나 항 ( 밑줄친부분 ) 에의하면저작권법의영역과공업소유권법의영역간에경계개념은존재하고있다고말할수있다. 5. 국내저작권법 ⑴ 관련규정 제 2 조 1. 저작물 은인간의사상또는감정을표현한창작물을말한다. 관련규정의분석 2006년도에개정되기전제2조제1호는 문학 학술또는예술의범위에속하는창작물을말한다 라고정의되어있었다. 여기서창작물은사람의정신적표현이기때문에, 당연히창작의주체가 사람 으로한정되는것은당연한것이다. 종전의법은문학, 예술, 학술이라는한계개념과사람의창작물을모두갖추고있었기때문에저작물에대한개념정의가완전한것이었다. 그러나현행법제2조제1호는저작물을 인간의사상또는감정을표현한창작물 이라고정의하고있기때문에, 공업소유권분야 150

163 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 에속하는창작물도이개념정의에포용되므로, 저작물과공업소유권간의경계를정할수없어현행법제2조제1호의개념정의는불완전하다고볼수있다. Ⅲ. 비교법적고찰각국의저작권법상의저작물개념정의규정은 문학 학술또는예술 이라는저작물과발명등의한계를정하는경계개념을설정하고있기때문에, 저작물에대한개념정의가완전하다고볼수있다. 그러나, 2006년도법개정으로제2조제1호에서 문학 학술또는예술 을삭제하여그경계가없어졌기때문에, 현행법제2조제1호의저작물개념정의는불완전하게되었으며무단한짓을하여법전에흠집을만들어놓는꼴이되었다. 적어도그문구를삭제해야할이유나필요성은전혀없었다는데문제가있다. Ⅳ. 개선방안모든법제도에는그목적과적용되는그의고유영역이존재하기때문에, 적용범위를정하는경계개념을안가진법률은없다 ( 특허법, 실용신안법, 상표법, 디자인보호법 ). 현재국내지적재산권법도 2원적체제를취하고있는이상, 저작권법과공업소유권법의한계를정하는경계개념 ( 문학예술학문분야의정신적창작물 ) 이필요하다. 뿐만아니라저작물의완전한개념정의는이경계개념의보완적작용을통해가능하다. 따라서 2006년도의법개정에서아무런이유도필요도없이무단한짓을감행하여삭제한것이므로마땅히그한계개념을다시복원시켜야한다. 151

164 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 제 8 절영상물특례규정의문제점 Ⅰ. 비교법의목적영상물특례규정은영상물의특성을고려하여투자를신속하게회수할수있도록협력자 ( 저작자, 실연자 ) 의권리를제작자에게집중시키기위해서둔규정이다. 그러나국내의경우특약이없는한, 특례규정에따라저작자나실연자의권리가자동적으로제작자에게이전된다. 그로인하여투자자는특정한영화의제작을위해서일정한제작비를투자할것을조건으로공동저작자나실연자들의동의를얻지않고도당해영화에대한배급권을양도받을수있게되어있다. 문제는공동저작자들은그영화의이용에대한통제권을완전히상실하게된다는데있다. 공동저작자들은물론제작자도그영화를가지고배급사가어떻게영업을하고있는지조차알수없고, 공동저작자들은그배급사와의관계에서직접적계약관계가존재하지아니하기때문에, 국내국외에서제3자와체결한이용계약서의제출을요구할수조차없다. 이러한문제는영상물특례규정에따라공동저작자나실연자등의권리가양도됨으로권리자들의영상물에대한통제권을완전히상실하게됨으로서발생하는문제이다. 현행특례규정의이러한취약점을보충하는규정이필요하다. 152

165 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 Ⅱ. 각국의관련규정 1. 국제조약 ( 유럽지침, 베른조약등등 ) ⑴ 관련규정 베른조약제 14 조 2 (1) 각색되거나복제된저작물에대한저작권에영향을미치지아니하고, 영상저작물은원저작물로서보호된다. 영상저작물의저작권자는전조에서언급한권리를포함하는, 원저작물의저작자와같은권리를향유한다. (2) ( 가 ) 영상저작물의저작권자의결정은보호가주장되는국가의입법에맡긴다. ( 나 ) 다만, 입법으로영상저작물의제작에기여한저작자를그저작물의저작권자중에포함시키는국가에있어서, 그러한저작자는그러한기여를할것을약정한경우에, 다른규정이나특별한규정이없는한, 그저작물을복제 배포또는공개실연하거나유선에의하여공중에전달하거나, 방송하거나또는기타다른방법으로공중에전달하거나, 또는그본문을자막에넣거나더빙하는것에이의를제기할수없다. ( 다 ) 위에언급한약정의형태가 ( 나 ) 의적용상서면합의로하는지또는같은효과를가지는문서로하는지에관한문제는영상저작물의제작자가주사무소나상거소를가지는국가의입법에맡긴다. 다만, 위의약정을서면합의로하는지또는같은효과를가지는문서로하는지를정하는것은보호가주장되는동맹국의입법에맡긴다. 입법으로그와같이정한국가는사무국장에게선언서로통고하고, 사무국장은이를다른모든동맹국에즉각전달한다. ( 라 ) 다른규정이나특별한규정 이란위약정에관련되는제한적인조건을의미한다. (3) 국내법으로다르게정하지아니하는한, 제 2 항 ( 나 ) 의규정은영상저작물의제작을위하여창작된각본, 대사및음악저작물의저작자또는영상저작물의주감독에게적용되지아니한다. 다만, 입법으로그러한감독에게제 2 항 ( 나 ) 의적용에관한규칙을두지아니한동맹국은사무국장에게선언서로통고하고, 사무국장은이를다른동맹국에즉각전달한다. ⑵ 관련규정의분석제1항은영상저작물의독자성을규정한것이다. 영상저작물의독자성이라함은어문저작물, 미술저작물, 음악저작물등여러장르의저작물을이용하여영상물을제작하지만, 개개의저작물들이영상 153

166 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 물을구성하는것과는관계없이영상물을별개의독립한장르로인정한다는취지이다. 여기에는작가시대에서연출가시대로의문예사조의변화과정에서발생했던영상물을둘러싼 Classical Author와 Modern Author간알력의흔적이나타나있다. 117) 영상물에대하여소설, 각본등의어문저작물, OST의영화음악의저작자 (Classical Author) 는영상물의공동저작자 (Modern Author) 에서배제된다. 이것은곧영화음악가나각본가, 원작의저작자는아무리그의저작물이결과물 ( 영상물 ) 에서차지하는비중이커도영상물에대한지분권이인정되지아니하고다만일정비율또는일정액의사용료만취득할수있다는뜻이다. 제2항은영상저작물의권리자를누구로할것인가는각국의법에맡기겠다는취지이다. 국가마다다르다. 독일, 한국, 일본의저작권법은감독, 편집자, 촬영기사, 장면구성작가, 영상건축가, 음향효과담당자등에게공동으로저작권이귀속하는것으로해석하거나, 그들로부터제작자에게이전된다는특별규정을두고있다. 한편, 프랑스, 스페인, 이탈리아등의저작권법은원작자, 각본가등 Classical Author도공동저작자에포함시키고있다. 118) 제1항만으로는부당하거나불공정한점이존재하기때문에, 제2항에서각국에대하여선택의자유를인정한것으로이해된다. 제3항은제2항 ( 나 ) 의시청각저작물에대한이용범위는제작자에대해서만적용되고시청각저작물을구성하는개개의저작물의저 117) 사실주의시대에는해석의자유가인정되지아니하였기때문에작가중심으로되어있었으나현대에는문예사조가바뀌면서연출가중심으로되었다. Classical Author 라함은고전주의사실주의하에서작가를말하며, Modern Author 라함은현대의문예사조에서말하는연출가를말한다. 118) 서달주, 저작권법, 제 2 판, 박문각, 2009, 221 쪽참조 154

167 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 작자는그이용범위에서시청각저작물을이용할수없다는뜻을규정한것이다. 2. 독일저작권법 ⑴ 관련규정 저작권법제 88 조 ( 영상화의권리 ) 제 1 항 : 저작자가자신의저작물의영상화를타인에게허락한경우에, 특약이없는한, 그허락에는그저작물을영상저작물로제작하기위하여변경함이없이혹은수정내지변형하여이용하고당해영상저작물및번역물과기타영상적인개작물을알려진모든이용방식으로이용하는배타적인권리의부여를포함한다. 제 2 항 : 제 1 항에규정된권능에, 특약이없는한, 저작물을재영상화하는권리는포함되지아니한다. 저작자는특약이없는한, 계약을체결한때로부터 10 년이경과된뒤에는자신의저작물을별도의영상적인방법으로이용할권한을가진다. 저작권법제 89 조 ( 영상저작물의권리 ) 제 1 항 : 영상물의제작에있어서협력할의무를부담하는자가당해영상저작물에관한저작권을취득하는경우에도명확하지아니한때에는영상저작물및번역물, 기타영상적개작물혹은변형물을이미알려진모든이용방법으로서이용하는배타적권리를영상제작자에게부여한것으로한다. 제 2 항 : 영상저작물의저작자가제 1 항에명시한이용권을사전적으로제 3 자에게이용허락을해준때에도, 그는그권리를제한적또는무제한적으로제작자에게허락할권리를가진다. 제 3 항 : 소설, 각본및영상음악과같이영상저작물의제작을위하여이용된저작물에관한저작권은이로인하여영향받지아니한다. 제 4 항 : 영상저작물제작의경우발생하는사진및사진저작물의영상적이용에권리에대해서도제 1 항, 제 2 항이적용된다. 저작권법제 92 조 ( 실연자 ) 제 1 항 : 영상저작물을제작함에있어서실연자가협력계약을영상제작자와체결하는하였으나그영상저작물의이용에관한사항이명확하지아니한경우, 제 77 조제 1, 2 항및제 78 조제 1 항제 1, 2 호에의하여실연자에게유보된이용방법으로실연을이용할권리가부여된것이다. 155

168 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 저작권법제 94 조 ( 영상제작자의보호 ) 제 1 항 : 영상제작자는영상저작물에수록되어있는녹화물또는녹음 - 녹화물을복제, 배포, 상영, 방송또는공중전달을위하여이용하는것에관한배타적권리를가진다. 영상제작자는또한그녹화물또는녹음 녹화물에관하여가지는영상제작자의정당한이익을해칠위험이있는녹화물또는녹음 녹화물의왜곡또는축약을금지할권리를가진다. ⑵ 관련규정의분석 제88조제1항은가령소설의저작자가타인에게그것을각색하여영상화하는권리를허락하는이용계약을체결하는경우가있다. 이것을국내에서는 영상화 (Verfilmung) 를위한 원작사용계약 이라고한다. 영상화를위하여타인의원작을이용하는자는그원작에대하여이용권 ( 영상화권 ) 을취득하여야하며, 이용권을저작권자에게주장하려면자신이이용권을가지고있다는것을증명하여야한다. 어느나라나마찬가지이지만저작권이나이용권의선의취득이라는것은인정되지아니하기때문에, 제3자로부터이용허락을얻어사용하고있는사실만으로는이용권이증명된것으로인정되는것은아니다. 제88조제1항은계약서에원작의이용범위를약정한사실이없는경우, 제작자를위해서둔 해석규정 (Auslegungsregel) 이다. 119) 즉약정한사실이없는한, 제88조제1항에규정된내용에대하여합의한것으로추정된다. 또한 목적양도설 (Zweckübertragungslehre) 은제88조제1항과관계없이적용되며, 그규정의적용으로목적양도설의원용 119) Rehbinder, Manfred, a. a. O, 54, RdNr. 742; Loewenheim, a. a. O, 74, RdNr. 19 ff. Dreier/Schulze, a. a. O, 88, RdNr

169 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 이배제되는것은아니다. 120) 알려지지아니한이용방법 (Unbekannte Nutzungsarte) 에대하여는 2008년도개정저작권법제31조a와제32조c가적용된다. 따라서원작사용계약의경우그원작을아직알려지지아니한이용방법에사용하고자하는때에는 문서 로작성하여야하며제31조a에서정한절차를따라야하고, 제32c에정한기준에따라보상금을다시정하여야한다. 121) 제2항도마찬가지로보충적해석규정이다. 원작의 재영상화 (Wiederverfilmung) 에대하여특약이없는한제2항이적용된다. 여기서재영상화또는 2차영상화 (Zweiteverfilmung) 라함은동일한소재 (Stoff) 를 Remake하거나그의일부또는캐릭터를다른영상물의제작에사용한다거나속편 (Sequels) 을제작하는것을말한다. 122) 영상화계약은특약이없는한, 원작사용계약에포함되지아니한다. 원작사용계약에포함되지아니하며, 영상화권은최초의영상물제작으로소멸된다. 따라서, 동일 소재 (Stoff) 에대하여재영상화권을취득하려면, 처음의원작사용계약에서특약으로명시하여야한다. 또한제2항제2문은원작사용계약에서영상화권에대하여계약기간을약정하지아니한경우에는계약을체결한때로부터 10년이지나면저작자는원저작물을다른방법으로영상화에사용할수있다. 123) 120) Dreier/Schulze, a. a. O, 88, RdNr ) Dreier/Schulze, a. a. O, 88, RdNr ) Dreier/Schulze, a. a. O, 88, RdNr. 64.;Loewenheim, a. a. O, 74, RdNr

170 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 저작권법제89조제1항은영상물에대한협력자의권리에대한제작자의권리를규정한것이다. 물론이규정도영상물제작자를위한보충적해석규정이다. 124) 따라서다른약정이있는때에는그것을따라야하며, 또한그규정으로인하여추단적의사에근거하는목적양도설의적용을배제하는것도아니다. 또한아직알려지지아니한이용방법에대한제31조a와제32조c는당사자의의사와관계없이강제적으로적용되므로이런규정이적용되는경우인한, 제1항은적용되지아니한다. 여기서협력자에는저작자로서의협력자와실연자로서의협력자가있다. 저작자로서의협력자에는감독 (Regisseur), 촬영기사 (Kameramann), 편집자 (Cutter), 영화건축가 (Filmarchitekten), 장면구성작가 (Szenenbildner), 분장사 (Kostumbildner) 등이있으며그밖에도 Filmtonmeister도구체적사정에따라서는저작자로서의협력자에포함된다. 125) 시나리오작가나영화음악의작가등 Classical Author 는영상물의저작자로서의협력자에서배제하고있다. 배우는실연자로서의협력에포함된다. 또한영화제작자는제 94조에따라일종의인접권적보호를부여하고있다. 126) 123) Loewenheim, a. a. O, 74, RdNr ) Dreier/Schulze, a. a. O, 89, RdNr ) Dreier/Schulze, a. a. O, 89, RdNr ) Dreier/Schulze, a. a. O, 89, RdNr

171 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 제2항은영화저작자가영상물의집중관리단체에가입한회원인경우, 위탁계약으로장래의영상저작물에대해서도관리권의효력이미치므로그영상물에대하여집중관리단체가배타적이용권을가진다. 한편, 제작자는제 89조제1항에따라배타적이용권을취득하게된다. 또한독일에서도저작권등록제도를두고있지만등록에대하여대항력은인정하지아니하며, 127) 설정의선후관계에의하여우선적효력또는앞에설정된이용계약관계가무엇이되었든그관계를무시할수없게되어있다. 128) 따라서해당영상물의저작자가집중관리단체의회원인경우집중관리단체의포괄신탁의효력이제89조제1항을근거로제작자가취득하는배타적이용권보다우선적효력을가지게된다. 영화의저작자가집중관리단체의회원인경우, 제작자는그포괄신탁의효력의구속을받게되므로, 투자회수에장애가될수있다. 이러한법적문제를해결하기위해서제89조제2항을둔것이다. 129) 제2항에서 영상저작물의저작자가제1항에명시한이용권을사전적으로제3자에게이용허락을해준때에도, 그는그권리를제한적또는무제한적으로제작자에게허락할권리를가진다 는것은저작자가가입한집중관리단체의포괄신탁의효력에도불구하고, 제작자는제89조제1항의배타적이용권을유효히취득하고, 집중관리단체의포괄신탁의효력에구속받지않는다는뜻이다. 127) 서달주, 저작권법, 제 2 판, 박문각, 쪽. 128) Dreier/Schulze, a. a. O, 33, RdNr. 4ff. 129) Dreier/Schulze, a. a. O, 89, RdNr

172 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 제3항은제1항에의하여영상물에대한공동저작자와실연자의권리에대하여제작자가배타적이용권을취득하지만, 비록영상물에사용된기성의저작물에대한권리 ( 음악, 소설, 각본등 ) 는특약이없는한제작자에게이전되지않는다는뜻이다. 이는영상물과그것을구성하는소설, 각본, 음악의독자성에근거한것이다. 130) 영상물의저작자가동시에음악등의저작물의저작자인경우에는이용범위를정한제88조를적용한다. 131) 제92조제1항은영상물에대한권리행사의원활을위해서그영화의제작에협력한실연자의권리에대한배타적이용권을제작자에게귀속시킨다는뜻이다. 저작권법제94조는제작자가영상물에대한공동저작자와실연자들의권리에대하여배타적이용권을취득하므로, 이용범위에관한보충규정이필요하게된다. 반면협력자 ( 저작권자, 실연자 ) 의권리가법률상제작자에게양도되거나양도가추정되는국가에서는이러한규정을둘필요는없다. 우리저작권법제101조는독일저작권법제94를모델로한것같지만, 우리저작권법제100조제1항과제3항에의하여협력자의영상물에대한권리가제작자에게양도되는것으로추정되므로제101조를둘필요는없지않을까하는생각이다. 130) Dreier/Schulze, a. a. O, 89, RdNr ) Fromm/Nordemann/Hertin, Urheberrecht. komm, 89, RdNr. 6; Dreier/Schulze, a. a. O, Vor 88, RdNr. 8ff. 160

173 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 영상물에대한제작자, 배급자의권리및보상금청구권의위탁관리는집중관리단체는 VGF이다. VGF는위탁받은영상물에대한영화제작자와배급사의권리와비디오에대한각종의보상금청구권을위탁관리하고있다. 특히보상금에대하여는감독도분배청구권을가진다. 3. 프랑스저작권법 ⑴ 관련규정 제 113 조의 7 제 1 항 : 시청각저작물의저작자의지위는그저작물을정신적으로창작한자연인개인또는복수의개인에게귀속한다. 제 2 항 : 반증이없는한, 공동으로창작한시청각저작물의공동저작자라함은다음의자들인것으로추정한다 : ⑴ 각본가 ⑵ 각색자 ⑶ 대사작가 ⑷ 시청각저작물을위하여특별히작성한가사가있거나없는음악의작곡자 ⑸ 감독 제 3 항 : 보호받는선행의어느저작물또는각본을이용하여시청각저작물을제작한경우에는그원저작물의저작자는그새로운시청각저작물의저작자와동일한보호를받는다. 제 132 조의 24 제 1 항 : 제작자와시청각저작물의저작자, 가사가있거나없는음악의저작자가체결하는계약은, 반대의특약이없는한, 제 111 조의 3, 제 121 조의 4, 제 121 조의 5, 제 122 조의 1 부터제 122 조의 7 까지, 제 123 조의 7, 제 131 조의 2, 제 131 조의 7, 제 132 조의 4 및제 132 조의 7 과관계없이시청각저작물에대한배타적이용권의양도를포함한다. 제 132 조의 28 제 1 항 : 제작자는적어도 1 년에한번각이용방법에따라저작물의이용으로발생한수익의상태를저작자와공동저작자에게보고한다. 제 2 항 : 그들의요청으로, 제작자는그들에게계산의정확성을증명하는모든 161

174 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 증빙서류, 특히제작자가제 3 자에게이용을허락하고그가받은사용료의전부또는일부를규정하고있는계약서사본을제시한다. ⑵ 관련규정의분석 제113조의 7는시청각저작물의저작자의지위를취득하는자의기준을규정하고있고 ( 제1항 ), 제2항은법률로특정된자들에대한공동저작자추정을규정하고있다. 이것을 특정주의 (particularisme) 라고한다. 특정주의를취한의도는시청각저작물에대한공동저작자는다수의자연인들이고누가공동저작자인가를현실적으로확정하는것은반드시용이하지않다는데있다. 132) 또한선행저작물의저작자도시청각저작물의공동저작자에포함시키고있는것이독일, 일본, 한국저작권법과다르다. 즉프랑스의영상물에대한공동저작자는 Modern Author와 Classical Author를포함하고있다. 이점에서 Modern Author만을영상물의공동저작자에포함시키는독일, 한국, 일본과는상당히다르다. 이것은베른조약제14조의 2, 제2항에서선택의자유를인정하고있기때문에각국이어느입장을취하든문제삼을이유는없다. 실리적관점에서살펴보면, 프랑스저작권법은저작자들은선행저작물의저작자들도시청각저작물의공동저작자에포함시키기때문에, 독일이나우리나라와는달리시청각저작물자체에대한 지분권 을취득하는점에서독일보다법적보호가훨씬더두터울수있다. 132) Lucas, André/Lucas, Henri-Jacques, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 3 e.éd n o

175 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 국내작가들도원작사용계약에서영화에대한지분권취득을희망하는사람들이적지않다. 이러한입법은영화산업의발전에도더좋은영향을줄수있다. 한편미국과같이영상저작물이직무저작에해당되는경우에는법인의저작물에해당하므로공동저작자가누구인가를확정하는데어려움이없다. 그러나, 공동저작자가자연인으로서다수인경우에는소송당사자확정등과관련하여법적불안상태가발생할수있고, 그로인하여여러가지불편한문제가제기될수있다. 133) 또한시청각저작물의공동저작자를고정적으로확정할수있는것은아니므로제1항의기준이필요하게된다. 제2항의특정된자들은공동저작자로추정되는데불과하므로반증이있는한, 제1항의창작에관여한사실을증명하여공동저작자임을주장할수있다. 제3항은 선행저작물 (l'oeuvre préexistante) 의저작자 (Classical Author) 도영상물의공동저작자와동일하게취급한다는뜻이다. 이규정에의하면원저작물의저작자도 2차적저작물의공동저작자에해당된다. 134) 제132조의 24 제1항은시청각저작물에대하여저작자와제작자간에체결한계약에는, 반대특약이없는한, 배 133) 특히보호기간의기산점을확정하기어려운문제가제기될수있기때문에프랑스저작권법제 123 조의 2, 제 2 항에서특별규정을두고있다. 제 123 조의 2, 제 2 항 : 시청각저작물의경우, 보호기간은다음의공동저작자들가운데최후의생존자가사망한때를기준으로한다 : 시나리오작가, 대사작가, 특히당해시청각저작물을위하여만든가사가있거나없는작곡의저작자, 주감독. 134) Lucas, André/Lucas, Henri-Jacques, Traité de la Propriété littéraire et artistique, 3 e. éd n o

176 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 타적이용권을제작자가취득한다는뜻이다. 제132조의 28은공동저작자들은제작자가어떻게시청각저작물로영업을하여얼마만큼의수익을얻고있는지알수없고, 반면제작자측은그에대한정보와자료를보유하고있는자이므로제작자에게수입상태에대한보고의무와계약서등계산기초자료의제출의무를부과한것이다. 제1항은적어도 1년에한번각이용방법에따라저작물의이용으로발생한수익의상태에대하여저작자또는공동저작자에게보고할의무를규정한것이다. 제2항은사용료계산을위해필요한자료제출의무를제작자에게부과한것이다. 보상금은계산기초금액에비율을곱하여산출하므로적정선에서비율을정한경우에도계산기초가부실하면보상금의공정성을확보할수없다. 제2항에서말하는바의증빙자료는 계산의정확성을위한적절한모든증빙자료 (Toute justification propre à établir l'exactitude des comptes) 를말한다. 증빙자료가운데특히영상저작물에대하여이용을허락할때작성한계약서사본이가장중요하다. 이러한의무는저작권법에서규정하지않더라도, 일반법상 부수적의무 로서채무자가당연히부담하게되어있으므로, 당사자들에게주의를주기위해서둔주의규정으로이해된다. 164

177 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 4. 미국저작권법 ⑴ 관련규정 영상물특례규정은없음 ⑵ 관련규정의분석어느나라나영상물특례규정이필요한것은아니다. 이규정은저작자나실연자가제작자와독립된법적지위에있을때를전제한다. 미국의경우대부분영화저작자들은제작자와고용계약을체결하고종업원으로일하고있기때문에, 영상물에대하여 직무저작 이성립하며, 영상물에대한저작자의지위와저작권모두원시적으로영화제작자에게귀속하게되어있다. 이런나라에서는영상저작물에대한권리를집중하기위해서특례규정이라는것을둘필요는없기때문에, 미국저작권법에는영상물에대한특례규정이라는것이없다. 또한, 미국에서는영상저작물과그의제작에사용된선행저작물을구분할필요는없다. 감독이든시나리오작가이든영화음악가이든, 제작자에게모두고용되어봉급을받고활동하기때문에, 영화를이용하여얻은수입을어떻게분배할것인가는신경쓸문제는아니기때문이다. 5. 일본저작권법 ⑴ 관련규정 제 16 조 ( 영화저작물의저작자 ) 영화저작물의저작자는그영화저작물에서번안되거나복제된소설, 각본, 음악, 기타저작물의저작자를제외하고제작, 감독, 연출, 촬영, 미술등을담당하여그영화저작물의전체적형성에창작적으로기여한자로한다. 다만, 전조의규정의적용이있는경우에는그러하지아니하다. 165

178 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 제 29 조 ( 영화저작물의저작권귀속 ) 1 영화저작물 ( 제 15 조제 1 항의적용을받는것은제외한다 ) 의저작권은그저작자가영화제작자에대하여당해영화의제작에참가하는것을약속하는때에는당해영화제작자에게귀속한다. 2 전적으로방송사업자가방송을위한기술적수단으로서제작하는영화저작물 ( 제 15 조제 1 항의규정의적용을받는것은제외한다 ) 의저작권중다음에게시하는권리는영화제작자로서의당해방송사업자에게귀속한다. 1. 그저작물을방송하는권리및방송되는그저작물을유선방송하거나수신장치를사용하여公에게전달할권리 2. 그저작물을복제하거나그저작물에의하여방송사업자에게반포할권리 3 전적으로유선방송사업자가유선방송을위한기술적수단으로서제작하는영화저작물 ( 제 15 조제 1 항의규정의적용을받는것은제외한다 ) 의저작권중다음에게시하는권리는영화제작자로서의당해유선방송사업자에게귀속한다. 1. 그저작물을유선방송하는권리및유선방송되는그저작물을수신장치를사용하여公에게전달할권리 2. 그저작물을복제하거나그복제물에의해유선방송사업자에게반포할권리 (1985 년법제 62 호에의하여각항일부개정 ; 1986 년법제 64 호에의하여제 1 항일부개정, 제 3 항추가 ) ⑵ 관련규정의분석 제16조본문은 영상저작물의저작자 를규정하고있다. 전체적형성에창작적으로기여한자 만영화자체의공동저작자로보고, 선행저작물의저작자즉원작의저작자 (Classical Author) 를영화의공동저작자에서배제하고있다. 영상저작물의공동저작자에서선행저작물의저작자를배제하는것은독일과동일하다. 따라서원작소설, 각본, 영화음악가는영상물에대한지분권은인정되지아니하며 166

179 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 다만이용계약을체결하고사용료만받는정도에그친다. 단서에서 다만, 전조의규정의적용이있는경우에는그러하지아니하다 는것은미국과같이영화제작자가영상물의창작인력을고용하여영상물을제작하는경우 ( 직무저작 ) 에는영화든선행저작물이든제작자가저작자의지위를취득한다. 또한영화저작자와선행저작물의저작자를구별할필요조차없다. 일본저작권법제29조도다른나라의영상물특례규정과그취지는동일하다. 그의제정취지는, 종래부터영화저작물의이용에관해서는영화제작자와저작자간의계약에의하여영화제작자에게권리행사가맡겨졌던실태, 영화제작자가자기의위험부담하에거액의제작비를투자하고있다는것, 다수의저작자전부에대하여권리행사를인정하면영화의원활한이용이저해된다는것등에비추어제작자에게영상물에대한모든권리를집중시킬필요가있다는데있다. 제1항은영화에대한 저작권의귀속관계 를규정한것이다. 여기서말하는귀속은영화가제작됨과동시에제작자나방송사에원시적으로귀속한다는뜻으로새기는입장도있지만, 135) 직무저작이아닌한, 공동저작자에게원시적으로귀속되며법률규정을근거로재산권만사업자에게자동적으로양도되는것으로해석하는것이창작자의원칙상정당하다. 135) 作花文雄, 상해저작권법, 제 3 판, ぎょうせい, 2006, 208 쪽. 167

180 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 영화의 저작자의지위 는제16조에따라영화의공동저작자가취득하나, 특례규정 ( 제29조제1항, 제2항, 제3항 ) 에따라자동적으로그공동저작자들의저작재산권은사업자 ( 영화제작자, 방송사업자, 유선방송사업자등 ) 에게이전 ( 법정양도 ) 된다는것을규정한것이다. 위 3가지경우에는제작을방송사등이맡아하고외부자들이공동저작자인경우를전제한것이다. 그러나제작자나유무선방송사의직원들이공동저작자로되는경우에는직무저작이성립한다. 또한제1항의경우에제작사의이용권의범위에대하여규정을두지않고있는것은저작재산권이완전히양도된다는것을전제한다. 그러나제2항, 제3항의경우에는, 방송사업자들에게저작재산권의귀속의정도를제1호, 제2호의경우로제한하고있다. 6. 국내저작권법 ⑴ 관련규정 제 99 조 ( 저작물의영상화 ) 1 저작재산권자가저작물의영상화를다른사람에게허락한경우에특약이없는때에는다음각호의권리를포함하여허락한것으로추정한다. 1. 영상저작물을제작하기위하여저작물을각색하는것 2. 공개상영을목적으로한영상저작물을공개상영하는것 3. 방송을목적으로한영상저작물을방송하는것 4. 전송을목적으로한영상저작물을전송하는것 5. 영상저작물을그본래의목적으로복제. 배포하는것 6. 영상저작물의번역물을그영상저작물과같은방법으로이용하는것 2 저작재산권자는그저작물의영상화를허락한경우에특약이없는때에는허락한날로부터 5 년이경과한때에그저작물을다른영상저작물로영상화하는것을허락할수있다. 168

181 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 제 100 조 ( 영상저작물에대한권리 ) 1 영상제작자와영상저작물의제작에협력할것을약정한자가그영상저작물에대하여저작권을취득한경우특약이없는한그영상저작물의이용을위하여필요한권리는영상제작자가이를양도받은것으로추정한다. 2 영상저작물의제작에사용되는소설. 각본. 미술저작물또는음악저작물등의저작재산권은제 1 항의규정으로인하여영향을받지아니한다. 3 영상제작자와영상저작물의제작에협력할것을약정한실연자의그영상저작물의이용에관한제 69 조의규정에따른복제권, 제 70 조의규정에따른배포권, 제 73 조의규정에따른방송권및제 74 조의규정에따른전송권은특약이없는한영상제작자가이를양도받은것으로추정한다. 제 101 조 ( 영상제작자의권리 ) 1 영상제작물의제작에협력할것을약정한자로부터영상제작자가양도받는영상저작물의이용을위하여필요한권리는영상저작물을복제. 배포. 공개상영. 방송. 전송그밖의방법으로이용할권리로하며, 이를양도하거나질권의목적으로할수있다. 2 실연자로부터영상제작자가양도받는권리는그영상저작물을복제. 배포. 방송또는전송할권리로하며, 이를양도하거나질권의목적으로할수있다. ⑵ 관련규정의분석 제99조의영상화계약을보통 원작사용계약 이라고도한다. 이규정은원저작물의작가, 각본가, 음악가, 미술가등과저작물을영상화할것 ( 기성의작품을영화제작에사용하는것 ) 을내용으로하는원작사용계약에서 그저작물의영상화를위한이용방법, 그저작물을이용하여만든영상물의이용범위, 이용기간을약정하지아니하거나불명확한경우등 의보충을위해서둔해석규정이다. 저작재산권자가원작사용계약을체결하면서저작물의이용범위에대하여합의한사실이없을때제1항각호에서열거하고있는사항에대하여는반증이없는한, 저작재산권자가영상물의이용을허락한것으로 추정 된다. 따 169

182 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 라서법률의규정이나당사자간의계약으로영상물에대한저작물의이용범위, 이용방법및이용기간을특정하고있는경우에는당연히제99조는적용되지아니한다. 제2항에의하면영상화계약의계약기간은특약이없는한 5년이다. 이규정은보충적해석규정이기때문에계약기간에대하여별도의합의가없는한 5년간만저작물을영화에이용할수있다. 합의를하지아니한경우에는이규정에따라 5년으로계약기간이추정되므로 5년이경과되면저작권자는다른목적으로이용할수있다. 공동저작물의저작재산권의행사에대한일반규정은저작권법제48조이다. 그규정에의하면공동저작물의저작재산권은공동저작자전원의합의에의하지아니하고는이를행사할수없고, 다른공동저작자전원의동의가없는한그지분을양도하거나질권의목적으로할수도없다. 저작권법에서는공동저작자들간의공동소유를형식적으로는 공유 형태로규정하고있더라도, 실제로는민법상의조합의공동소유형태인 합유 개념과거의동일하다. 그일반규정에의하는한, 제작자가영상저작물을대외적으로원활하게거래하는것을방해하여제작사나투자사에대하여투자위험부담을더가중하거나영상물에대한투자의욕을저하시켜영상산업의발전을방해할수있기때문에, 정책적관점에서특례조치로서제100조를두고있다. 170

183 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 영상저작물에대한저작권은다수의공동저작자들에게공동으로귀속하나저작권법에서말하는공동저작자를항상구체적으로특정할수있는것은아니다. 뿐만아니라저작권법제48조에따라제작자가공동저작자전원으로부터또는실연자전원으로부터각각동의를얻어야한다면영상물을원활하게유통시킬수도없다. 만일뒤에어느 1인이라도누락된사실이드러나면, 저작권법제48조에의하여이용계약관계가불확정상태에놓이게될수도있고, 또한대외적거래관계에차질이생겨투자의회수를위한적절한시기를놓치거나경쟁력을떨어뜨리는등투자위험을가중시킬우려도있다. 따라서해당영상물에관한한, 영상물의제작에협력한자들의영상물에대한저작자의권리와실연자의권리를제작자에게집중시킬필요가있다. 입법적으로도영상물에대하여제작자에게권리를집중시키거나저작인접권을인정하는등특별배려가필요하게된다. 우리저작권법은이러한필요에따라제100조제1항을둔것이다. 그로인하여저작자나실연자의입장이공허해지기때문에, 양도추정을반대하는특약을할수있도록 특약이없는한 이라는문구를삽입하였지만, 제작자와감독등저작자간의역학적관계를고려해볼때현실적으로는거의실효성이없는형식적상징적인문구에불과하며대부분의경우협력자들의권리가제작자에게이전되고있는것이현실이다. 136) 136) Lucas, André/Lucas, Henri-Jacques, supra, n o. 635( 프랑스에서는 1985 년법개정에서권리자 171

184 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 제2항은 Classical Author를영상물의공동저작자에서배제한것이다. 소설 각본 미술또는영화음악등의저작자는영화수입가운데지분권을가지지는못하고다만약정한정도의사용료만취득하게된다. Modern Author인감독, 촬영기사, 편집자, 영상구성작가등등만공동저작자로서영상물에대하여지분권을가진다. Classical Author에대하여영상물에대한공동저작자의지위를인정하는나라도있다 ( 프랑스, 스페인, 이태리저작권법등 ). 이런입법례에서는저작자들에게영상물로벌어들인총수입에대하여일정한지분권이인정되기때문에실패하지않는한, 경제적으로는더유리할수도있다. 영상물저작권의효력은영상물의각구성부분에미친다. 제3자가영상물의영화의한장면을무단발췌하여광고에이용하는경우에도영상물의저작권자의허락을얻어야한다. 반면각본이나음악의저작권은제2항으로인하여제작자에게양도되는것은아니므로특별한사정이없는한 ( 그에대한저작권을제작자에게양도한경우 ) 각본이나음악에관련된저작권은각본가나작곡자 ( 작사자 ) 에게귀속된다. 단체에서그의폐지를강하게주장하였으나영상산업체들의강력한반발로수용되지못하였다. 그러나형식적이고상징적인것이기는하나 반대의조항이없는한 (Sauf clause contraire) 이라는문구가프랑스저작권법제 132 조의 24 제 1 항에삽입하게되었다고한다 ). 172

185 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 영상저작물의저작권은다수의저작자들이공동으로취득하며그와관련하여복잡한문제가제기될수있기때문에제3항이필요하게된다. 실연자의권리는공동으로귀속하는것은아니지만실연자도다수의자가관여하기때문에제작자는대외적거래관계를위해서는일단내부적으로는다수의실연자들로부터각각동의를얻어야함은물론이다. 배우 탈렌트 단역배우등실연자들은그들이협력한영상물에대하여복제권, 방송권, 전송권, 대여권, 방송보상금청구권등저작인접권 ( 제69조 ~ 제75조 ) 을취득한다. 따라서제작자는그수많은영상물실연자들로부터각종의권리의이용에대하여개별적으로동의를얻지않는한영상물을복제, 방송, 전송, 대여등사업을원활하게추진할수없다. 그로인하여투자회수가위태로워지는등비효율적인문제가초래될수있기때문에그문제점을제100조제 3항으로보완한것이다. 제3항은 OST음악의실연자 ( 가수, 연주자 ) 의권리에는적용되지아니한다. 137) 제3항은 영상물실연자 의권리를전제하기때문이다. 이규정에의한권리의양도는당해영상저작물을본래의창작물로서이용하는범위에미치며, 영화를상영목적외의다른목적으로이용하는경우는양도되는권리의범위에들어가지아니한다. 137) 한국음악실연자연합회의사용료징수규정제 14 조제 15 조참조 173

186 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 구저작권법 ( 법률제4717호로개정되기전의것 ) 은제63조와제64조에서실연자 ( 실연자 ) 는그의실연을녹음또는녹화하거나사진으로촬영할권리및방송할권리를가진다고규정하면서, 제75조제3항에서영상저작물의제작에협력할것을약정한실연자의그영상저작물의이용에관한제63조의규정에의한녹음 녹화권등과제64조의규정에의한실연방송권은영상제작자에게양도된것으로본다는특례규정을두고있는바, 위규정에의하여영상제작자에게양도된것으로간주되는 그영상저작물의이용에관한실연자의녹음 녹화권 이란그영상저작물을본래의창작물로서이용하는데필요한녹음 녹화권을말한다고보아야할것이다. 따라서, 영화상영을목적으로제작된영상저작물중에서특정배우들의실연장면만을모아가라오케용엘디 (LD) 음반을제작하는것은, 그영상제작물을본래의창작물로서이용하는것이아니라별개의새로운영상저작물을제작하는데이용하는것에해당하므로, 영화배우들의실연을이와같은방법으로엘디음반에녹화하는권리는제75조제3항에의하여영상제작자에게양도되는권리의범위에속하지아니한다할것이다. 원심은, 피고인 2 주식회사대표이사인피고인 1가원심판시의영화를제작한영화사들로부터그영화를이용하여가라오케용엘디음반을제작하는것을승낙받았다고하더라도, 실연자인영화배우들의가라오케용엘디음반의제작에관한제63 조의녹음 녹화권은제75조제3항에의하여영상제작자인영화회사들에게양도되었다고볼수없으므로, 같은피고인이영화배우들로부터그들의실연을녹화하여엘디음반을제작하는데대한허락을받지아니하고가라오케용엘디음반을제 174

187 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 작, 판매한이상, 같은피고인은실연자인영화배우들의녹화권을침해한것이라고판단하였는바, 원심의위와같은판단은정당하고원심판결에는논하는바와같은법리오해의위법이있다고볼수없으므로, 논지는이유가없다 ( 대법원 선고 96도2856 판결 ). 제101조는본래독일저작권법제94조를도입한것이다. 앞에서도서술하였듯이, 독일저작권법제94조는영상물에대한배타적이용권의범위를규정한것이다. 이규정은저작재산권의양도의범위를규정한것으로해석하는것이타당할것이다. Ⅲ. 비교법적고찰 ⑴ 영상물의창작에관여하는자들의이해관계를경제적관점에서보면, 제작자가저작권을취득하느냐아니면배타적이용권만취득하느냐보다는영상물에대하여지분권을취득하느냐아니며사용료만받느냐하는문제가더큰관심사로된다. 물론그것이당사자들의이해관계에별반영향을주지못하는나라도있다. 프랑스저작권법은 Classical Author( 각본가, 소설가, 음악가 ) 도영상물의공동저작자에포함시키고있기때문에, 그들은영상물을판매한총수익에대하여일정한지분을가지게되며경우에따라서는반대급부를사용료로받는경우보다상당한수입을더받을수있다. 독일저작권법은 Modern Author만영상물의공동저작자에포함시키므로자연히 Classical Author들은자신의작품을영화 175

188 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 제작에제공하고사용료수입정도밖에는얻을수없다. 일본, 우리나라저작권법도독일저작권법과같은태도를취하고있다. 이러한차이점은영상물의창작성의所在와연관되어있는것으로짐작된다. 독일의해석학과같이영상적구성에만창작적특질이존재한다고보는입장에서는당연히그에기여한 Modern Author만저작자로인정하려고할것이다. 반면영상적구성외에도음악, 각본, 미술등의특성도영상물의창작적성과에영향을미치는것으로인정하는한, Classical Author도영상물의저작자에포함된다. 그러나음악에따라, 각색에따라, 미술효과에따라영상물에대한전체적느낌에큰변화를초래하는것은사실이므로, 영상물의창작적성과는영상적구성에서만나타나고, 각색, 음악의영향은받지않는다고보는입장에는무리가있다. 즉독일저작권법은영상물의창작성이어디에소재하는가를기준으로형식논리적으로각본, 각색, 음악등선행저작물의저작자와영상물의저작자의이해관계를구성하고있다. 반면프랑스저작권법은영상물의창작에받쳐진모든저작물의권리자들과영상물의저작자간의이해관계를현실적으로타당하게구성하고있다. 미국과같은나라에서는 Classical Author든 Modern Author든모두똑같이직원으로서대우하기때문에구별의실익은거의없다고본다. 176

189 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 ⑵ 또하나는영화제작의협력자 ( 공동저작자, 실연자등 ) 와제작자의관계이다. 독일이나프랑스저작권법의경우배타적이용권만제작자에게이전되므로, 그뒤에도저작자나실연자들은영상물에대한권리자로서일정한범위에서당해영상물의이용을통제할수있다. 독일의경우감독도집중관리단체에대하여보상금청구권등일정한권리를가진다. 138) 적어도제작자나배급사는영상물을이용하여얻은수입상태에대하여보고의무를지며권리자들의요청이있으면수입상태를증명하는증빙자료를제출하도록되어있다. 그러나일본과우리나라의경우에는저작재산권이제작자에게양도되므로, 제작자나배급사에대한통제권을완전히상실하며, 현재의수입상태에대한보고및증빙자료의제출을청구할수조차없다. 보상금은계산기초에약정한사용료의비율을곱해서산출한다. 그러나국내의경우계산기초를확인할수있는증빙자료를저작자들이확보할수있는제도적보장이안되어있기때문에제작자로부터저작자들이받은보수또는사용료가상당한지아니한지조차알수없다고한다. ⑶ 영상물에대한신탁관리권을누가가지는가하는문제가제기된다. 독일이나프랑스등과는달리복잡하게되어있다. 이것은협력자들의권리가제작자에게양도되기때문에, 그복잡한문제를초래하고있는것이다. 반면독일저작권법이나프랑스저작권법의경우에는이러한문제가발생하는일이없다. 제작자가배타적이용권만취득하기때문이다. 138) 177

190 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 그러나우리저작권법제100조제1항, 제3항에의하면, 특약이없는한, 협력자의권리가제작자에게이전된다. 제작자는제101조소정의범위에서협력자의권리를취득한다. 특약 ( 계약에서정한바의것 ) 이없는경우에는제101조에서일정한범위에서만제작자에게이전되며, 제작자는그후단에따라공동저작자들의동의를구할필요도없이배급사에게재양도할수있다. 그러나현실적으로는제작자는배급사에대하여저작권을양도하지아니하고영구적이용권을허락하는경우가대부분이다. 이런경우, 만일제작자가영상물신탁기관에영상물의위탁관리를맡기면, 계약위반으로되며, 배급사는신탁관리권이없기때문에권리를신탁관리기관에위탁할수없어신탁관리가불가능하게되는경우가많다. Ⅳ. 개선방안특히구조적문제가심각한영상산업의경우전반적으로이용자중심의체제를극복되어야할것이다. 이연구에서는영상물제작의협력자와배급사간의구조적문제와영화의신탁관리와관련하여영화제작사와배급사간의다툼을원만하게조정하기위해서는우선다음의몇가지사항만제도적으로고려되어도많이개선되리라고믿는다. ⑴ 프랑스저작권법제132조의 28와같은규정을신설하는것이좋은대안일수있다. 영상물제작에대한협력자와배급사간의구조적문제는배급사가영상물을이용하여벌어들인수입상태를확인할수있도록, 증빙자료를일정한기관 ( 한국저작권 178

191 제 3 장각쟁점적과제에대한비교법연구 위원회, 영화진흥위원회등 ) 이나공동저작자들에게제출하도록의무화하고그의무에위반하면민사적형사적책임을부과하여강행할수있도록근거규정을두는것이바람직하다. ⑵ 영상물에대하여제작자나배급자가신탁관리권을일방적으로장악하게놔두는것도불공정한측면이있다. 협력자들의영상물에대한권리가제작자에게종국적으로이전되는현재의입법상태에서는감독이영상물신탁관리기관에대하여아무런권리도행사할수없지만, 저작권법제100조제1항, 제2 항에서협력자들의권리가특약이없는한, 양도되는것으로추정하는것도불합리한점이있다. 더구나영상물에대한권리를제작자나배급자가영구적으로취득하는것도공평하다고말할수는없기때문에, 저작권법을개정하여신탁관리기관 ( 한국영상산업협회, 한국영화제작자협회 ) 이징수한사용료에대해서만일정지분을감독에게인정하는근거규정을신설하여균형을잡아주는것도좋은대안일수있다. ⑶ 프랑스저작권법제113조의 7, 제2항과같이공동저작자를추상적으로정하는것보다는 특정주의 를취하여공동저작자를열거하는것도법률관계를확실하게하는장점이있다. 뿐만아니라, 영상물고유의창작적성과와선행저작물의창작성을구분하는것은형식논리적인독일저작권법의산물이지만, 영상저작물은종합예술로서선행저작물, 영상적구성, 기술등이종합적으로작용하여영상저작물의창작적성과가발생한다고보는프랑스저작권법의입장이보다현실적타당성이있고정책적으로도이상적이라할수있다. 179

192 저작권법상의쟁점적과제에관한비교법적연구 1 질좋은각본등의생산을촉진장려하고각본가들이최선을다할수있도록선행저작물의저작자 ( 각본가, 각색자, 영화음악가등 ) 에대하여영상물에대한공동저작자의지위를인정하는방안도고려해봄직하다. 영상물의창작적성과는영상적구성에서나타나고시나리오의창작성은별도로구별하는것은비현실적이다. 선행저작물을각색하거나개작하더라도최종결과물인영상물에그선행저작물의창작적특질이나타나있지않다고말하기는어려울것이다. 180

193 제 4 장맺는말 제 4 장맺는말 비교법연구를통해얻은교훈거리로서, 우리가각성하여야할것, 또는국내정책등몇가지를언급하면서여기서연구를마친다. ⑴ 법령을제정하거나개정할때는다른나라의제도에대한선행적고찰이꼭필요하다. 이때주의해야할것은규정의형식, 문구보다는그규정이적용되고있는당해국가의현실과의상관관계또한그국가의실태와국내실태간의차이점등에대한분석적고찰이필요하다. 즉제도는현실에따라상대적인점을고려해서어느나라의법률규정을국내법의모델로채택하든선행적으로그규정이그나라산업의어떤특수성과연관되어있는가, 우리국내의실태는그나라의현실과어느점에서다른가등에대한상관적고찰이필요하다. 말하자면, 당해국가가어떤속셈을가지고그런규정을법전에두게되었는가를큰시각에서살펴보라는뜻이다. 속된표현을빌리자면, 다른나라가미역지고장에가는데우리나라는퇴비지고장에가는형상이되어서는안되겠다는뜻이다. 무작정베껴서는안된다고각성시키는것보다는대륙법계통과미국의문화산업방식의차이점, 일본법과한국법의관계, 독일저작권법과프랑스저작권법의관계등에대하여각각어떤차이점과성향이있는가에관해서서술하는것이더실 181