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1 업무상저작물의저작권 귀속에관한연구 - 대학의직무저작권을중심으로 - 연세대학교법무대학원 지적재산권법무전공 정혜선

2 업무상저작물의저작권 귀속에관한연구 - 대학의직무저작권을중심으로 - 지도남형두교수 이논문을법학석사학위논문으로제출함 년 6월일 연세대학교법무대학원 지적재산권법무전공 정혜선

3 정혜선의석사학위논문을인준함 심사위원남형두 ( 인 ) 심사위원나종갑 ( 인 ) 심사위원최종현 ( 인 ) 연세대학교법무대학원 2008 년 6월일

4 < 목차 > 국문요약 ⅵ Ⅰ. 서론 1 1. 연구의목적과문제 1 2. 기존연구의검토 2 3. 연구방법및논문의구성 2 Ⅱ. 저작자와저작권의관계 5 1. 서설 5 2. 저작자의정의 5 가. 저작자의의의 5 나. 창작자원칙 5 다. 저작자의확정 6 라. 저작물의창작성 7 3. 저작권과소유권 8 가. 저작인격권과저작재산권 8 나. 저작권과소유권 저작자와저작권의관계 12 Ⅲ. 업무상저작물에대한이론적접근 서설 업무상저작물의저작자 13 가. 업무상저작물의용어 13 -I-

5 나. 업무상저작물의의의 14 다. 업무상저작물의취지 15 라. 법인의저작행위 16 마. 업무상저작물의요건 17 바. 업무상저작물의효과 21 사. 미국의직무저작물 (worksmadeforhire) 23 아. 업무상저작물의주요국의입법례 23 (1) 저작권보호의두흐름 23 (2) 대륙법계의입법례 25 (3) 영미법계의입법례 27 (4) 우리나라저작권법의입법태도 30 자. 단체명의저작물과업무상의저작물의저작자의비교 31 (1) 단체명의저작물과업무상의저작물의저작자의비교 31 (2) 관련법령구법과개정법에대한비교법적고찰 특허법에서의직무발명과업무상저작의비교 37 가. 특허와저작권의기본개념비교 37 나. 발명자원칙과창작자원칙저작의비교 37 다. 법인발명과법인저작 컴퓨터프로그램보호법에관한업무상창작 39 가. 컴퓨터프로그램보호법상업무상창작의의의 39 나. 컴퓨터프로그램보호법상업무상창작의요건 40 다. 컴퓨터프로그램보호법상위탁개발프로그램의경우 41 라. 반도체직접회로의배치설계에관한업무상창작 소결 42 Ⅳ. 사례연구 서설 45 - I-

6 2. 신문기사 ( 칼럼 ) 의저작권귀속 45 가. 기사의저작권 45 나. 신문기자와신문사의기사에관한저작물귀속문제 -업무상저작물귀속관계 47 다. 외부기고가에의한신문기사, 칼럼등에대한저작권귀속 49 라. 신문사닷컴의온라인뉴스저작물 51 마. 東京高裁 선고平 판결 - 월스트리트저널 사건 영상저작물의저작권귀속 52 가. 영상저작물과영상제작자고찰 52 나. 방송드라마극본사건 ( 서울고등법원 선고 83 나4449 판결 ) 54 다. 가라오케용엘디음반사건 ( 대법원 선고 96 도 2856 판결 ) 사진저작물의저작권귀속 56 가. 사진저작권의개요 56 나. 사진저작물의저작권의귀속 -업무중에촬영한사진 57 다. 사례 59 5도급계약에의한저작권귀속 60 가. 표준전과사건 ( 서울민사지방법원 선고 91 가합39509 판결 )-초등학교교과서에수록된삽화에대한저작권귀속관계 60 나. 롯티사건 ( 대법원 선고 92 다31309 판결 ) 업무상 ( 직무 ) 저작물의저작권귀속 65 가. 몬테소리교재사건 ( 서울고등법원 선고 98 나32122 판결 ) 65 나. 천일전기사건 ( 대법원 선고 98 다60590 판결 ) 66 다. 고등학교시험문제사건 ( 서울중앙지방법원 선고2005 가합73377 판결 ) 뮤지컬과관련한저작권귀속 70 가. 뮤지컬사랑은비를타고사건 ( 대법원 자 2004 마639 결정 ) 외국사례 72 바.Community forcreativenon-violencev.reid 사건 (490 U.S.730,16 - I-

7 MediaL.Rptr.1769(1989) 소결 73 Ⅴ. 대학에서창출되는저작권에관한연구 대학에서의학문의자유 대학에서창출되는업무상저작물의주요쟁점 77 가. 저작물의종류 77 나. 대학저작물의유형 77 다. 대학에서창출되는저작물의저작권귀속 78 라. 도급계약에의한저작권귀속 87 마. 대학연구물의저작권귀속 91 바. 학술논문의저작권귀속 93 사. 대학에서저작권관련사례 94 아. 대학도서관에서저작권귀속 대학에서의저작권관리현황 97 가. 국내대학저작권관련규정및관리현황 97 나. 미국대학저작권방침 (CopyrightPolicy) 및관리현황 100 다. 소결 대학에서의직무저작물보호와활성화방안 103 가. 예상되는쟁점 103 나. 대학의저작권활성화방안 104 다. 소결 106 Ⅵ. 결론 108 참고문헌 110 -IV -

8 < 표차례 > 표 1 32 표 2 78 표 3 80 표 4 89 표 V -

9 국문요약 업무상저작물의저작권귀속에관한연구 본연구는업무상의저작물에대한저작권의귀속에관한연구로서업무상의저작물에대한이론을검토하고, 특허의직무발명과업무상의저작물에대한차이점을고찰한다. 또한, 2007년도개정전저작권법과개정이후관련법규정에대한차이점을비교하고, 업무상의저작권귀속문제에대한사안별로여러가지사례를탐구한다. 이와같이검토후대학에서창출되는저작물의저작권귀속에대하여연구하고, 대학의직무저작권활성화방안을제시하고자한다. 우리나라저작권법제 2조 2호에서저작자는저작물을창작한자로창작자원칙주의를규정하고있으며, 이러한창작자원칙에유일한예외가저작권법제 9조업무상저작물의저작자의경우이다. 일정한요건을갖추면법인등의사용자가저작자가될수있음을규정하고있다. 업무상창작된저작물의저작권은고용자에게귀속되며직무상창작한원래의저작자피고용자에게는저작권이귀속되지못한다. 저작권 (copyright) 이란저작자가그자신이창작한저작물에대해서갖는권리를의미하여저작재산권과저작인격권으로구분된다. 저작재산권은저작자의재산적이익을보호하고자하는권리로서저작물을제 3자가이용하는것을허락하고대가를받을수있는권리이다. 저작인격권은정신적창조물로서저작물은저작자의인격을반영하며인격밖에존재하는재산적가치보다한층더존귀하게평가되어야한다. 이에, 업무상저작물의저작권은저작인격권은원창작자에게보장해주고, 저작재산권은법인등이소유하게하자는의견을제시한다. -VI-

10 아울러대학에서창출되는저작물에대하여살펴보고, 저작권의귀속문제및관리에관하여연구한다. 학문의자유라는대학의특수성으로창작의자율성을보장하고, 대학내에서의창출되는수많은저작물들을보호하고적극적으로활용할수있는방안을연구하고제시해보고자한다. 첫째, 대학행정에서저작권에대한중요성의인식을높이는것이다. 둘째, 저작물의권리귀속에대한규정을제시하여직무저작권에대한저작재산권은산학협력단으로등록관리하여연구성과물의가치를증대시키는것이다. 이경우대학의전담조직에서는교수님들에게충분히창작의욕을높여드리는계기를끊임없이연구, 마련하도록하고직무저작권등록관리는원하는직무저작을중심으로행한다. 셋째, 저작권무단이용을감시하는등연구성과물의저작물을관리하여교수님들께신뢰를회복하고, 수익을창출해나아가야할것이다. 핵심되는말 : 저작권, 저작물, 단체명의저작물, 업무상의저작물, 저작권의귀속, 직무저작권, 대학저작권 -VI-

11 Ⅰ. 서론 1. 연구의목적과문제 본연구는업무상저작물에대한저작권귀속에관한연구로서더욱상세하게는업무상저작물의저작권은누가소유할것인가에대한권리귀속관계를탐구하고그권리귀속의보호범위를제시하고자한다. 더나아가본인은대학에서창출되는지적재산권관리업무를수행하고있는바, 대학에서의직무발명기술은학교명의특허로출원등록유지관리되고있으며기술이전과같은대학에서의유일한수익창출에기여하고있음을경험하였다. 그러나아직은학문의자유라는사각지대에방치되었다고할수있는대학에서창출되는업무상저작물은그저작권귀속과수익창출에관리되지못하고있다. 직무발명의기술과는달리저작권은그성격이달라, 저작자에게저작권이귀속되는수밖에없는경우가많다. 어떻게하면대학내교수들의자유로운창작활동을보장하면서학문의욕을고취시키고, 대학의직무저작권을잘관리하여수익창출에기여할수있는지, 대학에서창출되는직무저작물의활성화를위한방안을제시하고자한다. 우리나라저작권법은제 2조 2호에서저작물을 창작한자 가저작자임을명백히규정하고있다. 그러나유일하게예외적으로제 9조에서는업무상창작된저작물의경우일정한요건을갖추면저작물을직접창작하지않은단체나법인혹은사용자가저작자가될수있음을규정함으로써저작자의개념문제에관한해석상의충돌문제가필연적으로발생하게된다. 1) 본논문에서는 업무상의창작 의경우에서발생하는권리관계를중심으로이 론과사례를연구하고, 관련법령의구법과개정법에비교법적고찰로업무상저작 1) 최상필, 우리저작권법체계상저작자와저작권의귀속문제, 한국재산법학회 pp.347~375 (2007.6) -1-

12 물에대한저작권의소유를누구로할것인가에대하여살펴보고자한다. 저작인격권은저작물의실제창작자인피고용자에게귀속시키고, 저작재산권은법인등의고용자에게귀속시키며또한이후에저작물의이용관계에따라저작권전체또는일정부분을고용주에게제공할수있다는의견을가지고대학에서창출되는직무저작물을적극보호, 관리하고활용할수있는방안을모색하는데목적이있다. 2. 기존연구의검토 국내선행연구에서는저작권법제 9조에대한일반이론, 입법례, 업무상저작물의법적구조에대하여연구하였고, 피고용자의저작자지위및저작권은당연히피고용자에게귀속되어야한다고주장하였다. 종래의연구에서우리나라저작권법은 창작자원칙주의 인대륙법체계를따르고있음에도불구하고, 저작권법제 9조에의하여단체명 ( 업무상 ) 의저작물에대한저작권의귀속이피고용자가실제로창작한저작물의저작권이법인등의고용자에게원천적으로귀속되는것에대하여비판이집중되어왔다. 2) 본연구에서는업무상저작물의저작권이피고용자고용자에대한시각이어느한쪽으로치우치지않고, 모두평등하게보상받게되고창작의욕을고취하여우리나라의문화산업발전에이바지할수있는방안을검토한다. 3. 연구방법및논문의구성 본연구는저작자와저작권자의개념을살피고, 업무상의저작물에대한이론접근으로업무상저작물의개념과업무상창작의개념을탐구하고, 입법례와관련법령구법과개정법에대한비교법적고찰과업무상의저작물에대한각사례들을 2) 박성호, 업무상작성한저작물의저작권지위에관한연구 : 저작권법제 9 조를중심으로, 서울대대학원석사학위논문 (1998.2) -2-

13 분석하여업무상의저작물에대한저작권귀속에관한문제를탐구한다. 또한, 대학 에서창출되는저작물과그저작권귀속에대하여연구하고, 적극적인활성화방안 을제시하고자한다. 본논문의제 2장에서저작자와저작권의관계를살펴본다. 저작자의의의, 저작자의확정및저작자의추정, 공동저작자등을살펴보고누구를저작자로보아야하는가에대한문제점을살핀다. 이장에서는저작자의저작권과소유권과의관계차이점을비교한다. 제 3장에서는업무상의저작물에대한이론연구로업무상저작물의저작자의의의와취지, 요건및효과에대하여살펴본다. 업무상의저작물에대한개념을살펴본후, 업무상의저작물에대한대륙법계와영미법계의입법례를살펴보고, 우리나라저작권법의입법태도에대하여논의한다. 또한, 지난 2006년 12월저작권법의개정에따라제 9조에대한구법과개정법에대하여차이점을비교하여고찰한다. 신지적재산권이며저작권의일종인컴퓨터프로그램보호법의업무상창작한프로그램의저작자의업무상창작의의의, 요건등에대하여도살펴본다. 제 4장에서는사안별업무상의저작물에대한저작권귀속에대한개념과저작권귀속문제의분쟁사례를통하여저작권귀속문제대하여탐구한다. 첫째, 신문기자와신문사의기사에대한저작권귀속문제와논설, 칼럼에관한저작물귀속문제, 둘째, 영상저작물과영상제작자에대한저작권귀속문제, 셋째, 업무중에촬영한사진저작물의저작권귀속, 넷째, 도급계약이나위탁에의한저작물의저작권귀속문제를판례를통하여살펴보고, 다섯째, 업무상저작물의저작권귀속여부에대한유명한판례들을자세히살펴보도록한다. 제 5 장에서는대학에서창출되는저작물의저작권에관한연구로학문의자유가 있는대학에서창출되는저작물의유형과주요쟁점들, 대학에서저작권관리의현 -3-

14 황과문제점을살핀다. 국내대학사회에서는조직의구성, 운영의특수성, 학문적전통등의이유로교수의저작물에대한소유권이업무상의저작물로규정될수있는지그여부가실질적으로명확하지않았다. 국내외대학의저작권관리현황과방침을살펴보고, 대학에서의저작물보호와활성화방안에대하여제시한다. -4-

15 Ⅱ. 저작자와저작권의관계 1. 서설 근대저작권법체계의핵심개념인 저작자 와저작권그리고저작권의보호객체로서의 저작물 개념이공고화되었고, 저작자와저작물을연결하는제도적장치로서근대저작권제도가확립된것이다. 그러한점에서저작자는저작권에상응하는개념인것이다. 3) 본장에서는업무상저작물의저작권귀속에대하여탐구하기위하여가장기본이되는저작자와저작권개념과둘사이의관계에대하여살펴보면서업무상저작물의저작권귀속연구의서두를시작하겠다. 2. 저작자의정의 가. 저작자의의의 저작자란저작물을창작한자를말한다 ( 저작권법제 2 조 2 호 ). 따라서저작물을 실제로창작한자, 즉특정한사상또는감정을창작성있는표현으로구체화한 자가저작자로서저작권을갖게된다. 4) 나. 창작자원칙저작물을창작한자가저작자이고, 그러한저작자가저작물을창작한때부터어떠한절차나형식을이행할필요없이 ( 무방식주의 ) 저작재산권과저작인격권을모두포함한저작권을향유하는주체가되는것이다. 이처럼창작자를저작자로인정하고그에게모든권리를귀속시키는것을 창작자원칙 이라고한다. 다시말해우리저작권법은창작자원칙을규정하고있다고할수있다. 5) 이러한창작자원칙에대한유일한예외가업무상저작물의저작자에관한규정 3) 박성호, 전게논문,p15 4) 오승종, 저작권법 (2007), 박영사,p291 5) 이해완, 저작권법 (2007). 박영사,p199-5-

16 ( 법제 9 조 ) 이다. 그외에저작권이창작자인저작자에게원시적으로귀속되는원칙 에다른예외는없다. 6) 다. 저작자의확정저작자란저작물을창작한자이다. 그결과 (1) 창작에동의를준데불과한자는저작자가아니다. 따라서소설가나화가에게힌트나테마를준자를저작자라고말할수없다. (2) 저작자의조수는저작자가아니다. 저작물을작성할때저작자의지휘감독하에그의손발이되어작업에종사한자는저작자의창작활동을돕는데불과하므로스스로의창의에기해서제작에힘쓰는자는아니므로저작자로는될수없다. (3) 의뢰자는저작자가아니다. 그림의주문자, 건축주등제작기회의제공자는저작자라고말할수없다. (4) 감수 교열자는출판물에서단순히이름만빌려주고직접저작물의내용에까지는관여하지않는경우는저작자가아니다. 문제가되는것은종업원등이며, 그가원시적으로저작권을갖는다고할것이다. 7) 오늘날저작물의상당부분이법인등단체의내부에서복수인의협동작업에의해창작되는경우가많고이들의경우에복수인의관여의정도나태양등이다양하며이런경우에창작자를자연인중에서찾는것은실상에반하는경우도있으므로이런경우에예외적으로법인등을저작자로간주한것으로업무저작일반을규율하는것은아니며, 오직명의가단체인경우에한하여적용된다고해석된다. 8) 누가진정한저작자인가에대해서분쟁이생긴경우에제 3자로서는이를용이하게판단하기힘들고또저작자본인에게는명백한것이지만제 3자에게이를입증한다는것도그리쉬운일은아니다. 여기서법은입증을용이하게하기위하여저작 6) 이해완, 저작권법 (2007). 박영사,p199 7) 송영식, 이상정, 황종환, 지적소유권법 ( 하 ) 제 9 판, 육법사 2005, 독일저작권법이근로관계 또는고용관계로부터자기의의무이행으로저작물을작성한경우에도근로관계또는고용관 계의내용또는본질로부터다른사정이없는한저작자는그저작물의작성자가된다는취 지로규정 (43) 한것이나, 프랑스저작권법이근로계약또는고용계약의존재또는체결은저 작권법상의권리의향유를방해하지않는다고규정 (111 의 13) 한것은모두이취지라고생각 된다.p568, 각주재인용 8) 송영식외, 전게서,p569-6-

17 자추정규정을두고있다. 즉 (1) 저작물의원작품이나그복제물에저작자로서의성명 ( 이하 실명 이라한다 ) 또는그의예명 아호 약칭등 ( 이하 이명 이라한다 ) 으로서널리알려진것이일반적인방법으로표시된자 ( 저작권법제 8조 1Ⅰ). 9) (2) 저작물을공연또는방송함에있어서저작자로서의실명또는저작자의널리알려진이명으로표시된자 ( 저작권법제 8조 1Ⅱ) 10) 는저작자로추정한다. 일반적인방법이란사회관행에비추어보통저작자의성명을표시하는방법이란의미이다. 11) 저작권법에서는권리침해가있을때입증을용이하게하기위해저작자를 널 리알려진이명또는실명 으로사회에널리알려진것을의미하는것이위에서말한저작자의추정규정이다. 또한대작 ( 大作 ) 은넒은의미로저작물에저작자가아니니타인의이름을표시한저작물또는저작행위, 일반적으로소설, 논문등의저작물을본인대신에저작하는것또는그저작물을말한다. 실제창작자가 대작 의사실이입증되면저작자가될수있다. 이외 2인이상이공동으로창작한저작물로각자의이바지한부분을분리하여이용할수없는것을공동저작물이라하며, 이때공동저작자물을창작한저작자를공동저작자라한다. 12) 업무상의저작물의저작자는본논문제 3장이론연구에서상세히살펴보도록하겠다. 라. 저작물의창작성 저작자란저작물을창작한자를말하는데, 저작권법상이창작에대하여명확 9) 제 8 조 ( 저작자등의추정 )1 다음각호의어느하나에해당하는자는저작자로추정한다. 1. 저작물의원본이나그복제물에저작자로서의실명또는이명 ( 예명 아호 약칭등을말 한다. 이하같다 ) 으로서널리알려진것이일반적인방법으로표시된자 2. 저작물을공연또는공중송신하는경우에저작자로서의실명또는저작자의널리알려 진이명으로서표시된자 10)2 제 1 항각호의어느하나에해당하는저작자의표시가없는저작물의경우에는발행자 또는공연자로표시된자가저작권을가지는것으로추정한다. 11) 송영식외, 전게서,p569 12) 이해완, 전게서,pp203~215-7-

18 한정의를내리는것은어려운일이다. 일반적으로창작성이란타인의저작물을베끼지않고독자적으로만들었다는것, 바꾸어말하면저작물이그저작자에게서비롯되었다는것을의미한다. 13) 창작성 이의미하는두가지관점이있다. 1) 남의것을베끼지아니하고자신이독자적으로작성한것, 창작성 = 독자적작성이라는관점 2) 창작성은단순히저작자가독자적으로만들었다는것만으로는부족하고, 최소한의창조적개성 (creativity) 이반영되어있을것을요구하는관점이있다. 14) 개정저작권법은제 2 조제 1 호에서 저작물은인간의사상또는감정을표현한 창작물을말한다 15). 고저작물의정의를규정하고있다. 개정전저작권법제 2조제 1호에서는 저작물은문학 학술또는예술의범위에속하는창작물을말한다 고규정하고있었는데, 문학 학술또는예술의범위에속할것 이라는요근을삭제하여저작물의정의개념을데이터베이스의보호필요성등현재의문화전반의상황을고려하여확대함으로써그해석상의논란을최소화하였다. 16) 3. 저작권과소유권 가. 저작인격권과저작재산권 ( 가 ) 저작권의개념과원리저작권이란저작자가그자신이창작한저작물에대해서갖는권리를의미하여크게저작재산권과저작인격권으로구분된다. 17) 13) 박성호, 전게논문, 각주 52 번 p21, 14) 이해완, 전게서,pp24~31 15) 中山信洪, 윤선희역, 일본저작권법,p31 에서이경우사상 감정 = 인간의생각이나느낌 을표현한것이다. 16) 이해완, 전게서,pp24~31 17) 송영식외, 전게서,p574, 각주 52 번재인용, 우리현행법은대륙법계인저작자권리체계를 택한결과저작권에는저작재산권과저작인격권이모두포함된다 ( 저작 10). 제 10 조 ( 저작권 )1 저작자는제 11 조내지제 13 조의규정에따른권리 ( 이하 저작인격권 이 라한다 ) 와제 16 조내지제 22 조의규정에따른권리 ( 이하 저작재산권 이라한다 ) 를가진다. 2 저작권은저작물을창작한때부터발생하며어떠한절차나형식의이행을필요로하지 아니한다. -8-

19 저작권법은저작자의권리와이에인접하는권리를보호하고저작물의공정한이용을도모함으로써문화의향상발전에이바지함을목적으로한다 ( 제 1조 ). 따라서저작권법이보호하고있는권리는저작자의권리 ( 저작권 ) 와이에인접하는권리 ( 저작인접권 ) 크게두가지라고볼수있고, 저작자의권리, 즉저작권은저작재산권과저작인격권으로나누어진다. 저작권법에따르면, 저작권 (copyright) 은인간의사상또는감정을표현한창작물 ( 저작물 ) 에대하여그창작자 ( 저작자 ) 가취득하는권리를말하고, 저작인접권 (neighbouring right) 은실연자가실연을한때, 음반제작자가음을맨처음유형물 ( 음반 ) 에고정한때, 그리고방송사업자가방송을한때각각취득하는권리를말한다. 저작권이라는용어는좁은의미로는저작재산권만을의미하는경우도있으며, 넒은의미로는저작재산권과저작인격권이포함되는개념으로, 그리고가장넒은의미로는저작재산권, 저작인격권에다가저작인접권과출판권등저작권법에규정되어있는모든권리를포함하는개념으로사용하고있다. 18) ( 나 ) 저작인격권과저작재산권저작권의권리구성에있어서저작인격권과저작재산권의관계를어떻게볼것인지하는문제와관련하여전통적으로두권리의관계를이원적으로파악하는영미법계의저작권이원론과일원적으로파악하는대륙법계의저작권일원론의입장이있다. 우리나라저작권법은저작이원론의입장을취하고있다. 19) 저작재산권은저작자의재산적이익을보호하고자하는권리로서주로저작물을제 3자가이용하는것을허락하고대가를받을수있는권리이다. 이에는복제권, 공영권, 방송권, 전송권, 표시권, 배포권등이포함된다. 저작인격권은정신적창조물로서저작물은저작자의인격을반영하며인격밖에존재하는재산적가치보다한층더존귀하게평가되어야한다. 이와같은비금전적인제 2의권리를 인격권 이라한다. 이에는공표권, 성명표시권, 동일성유지권등이포함된다. 20) 작자인격권 18) 오승종, 전게서,pp337~338 19) 이해완, 전게서,p236 20) 송영식외, 전게서,p574-9-

20 은창작과동시에저작자에게원시적으로귀속하고, 양도 상속할수없는일신전속적인권리이다. 21) 이원론적입장에서저작권은저작자의물적이익과정신적이익의보호라는개념뿐만아니라실질적으로도분리되는두가지목적을추구한다. 즉경제적이익은유통대상으로서의저작물에연관됨에반해, 인격적이익은저작자와작품사이의분리할수없는관계를의미하게된다. 22) 나. 저작권과소유권 (1) 저작재산권과소유권소유권은자기가소유하는물건을배타적으로사용 수익 처분할수있는권리이다. 저작재산권도저작물을이용하여그로부터수익을얻을수있고또양도등처분행위를할수있다는점에서소유권과상당히유사한면이있다. 소유권은그대상으로된물건을배타적으로지배할수있는권리로서동일한물건에대하여두사람이상이같은내용의권리를가진다는것이불가능하다. 저작재산권역시저작물을배타적 독점적으로지배할수있는권리이다. 그러나저작권은저작자의정신적창작활동의산물인저작물에대하여성립하는권리라는점에서물건위에성립하는소유권과는구별되어야한다. 소유권은그객체가유체물이기때문에이용방법이비교적제한되어있고, 하나의물건을동시에여러장소에사용한다는것은물리적으로불가능하다. 그러나저작권의경우에는그객체인저작물의이용방법이훨씬다양하며, 여러사람이다른장소에서동시에이용하는것도다양하다. 23) (2) 저작권과소유권의차이점 저작권은소유권의개념을차용하고있는데, 그대상의차이로부터양자사이에 21) 中山信弘, 윤선희역, 저작권법, 법문사 2008, 일본저작권법은저작자인격권을강력하게 보호하고있고, 세계적으로보아도최고수준이다.p319 22) 최상필, 우리저작권법체계상저작자와저작권의귀속문제, 재산법연구 ( 월, 제 24 권제 1 호 ),p361 23) 오승종, 전게서,pp346~

21 는커다란차이점이있다. 구체적으로는우선존속기간을들수있다. 소유권은그물건이멸시되지않는한영구하게존속한다. 포기등으로소유권이없어지고무주물 ( 無主物 ) 이될경우도있을수있지만, 다른자가그것을선점함으로써그자의소유권이원시적으로발생한다. 그에비해서저작권은존속기간이존재하고그기간의만료에의해그저작물은퍼블릭도메인이되어누구라도자유로이이용할수있으며, 무주물선점이라는것은있을수없다. 소유권은당해물건에대한이용 수익의권리이기때문에소유권이영구하게존속해도다른사람은똑같은물건을제작 구입하면되고, 기본적으로사회에대한악영향은적다. 24) 그에비해서저작권의경우에는다른자의정보이용행위를방해하고있고, 더구나그정보를이용하여새로운정보를창작 ( 번안 ) 하는행위까지도막을수있는강력한권리이기때문에저작물의영구적인독점적이용을인정하기보다도일정기간후에는저작권을만료시켜정보이용의속박을푸는것이정보의풍부화에도움이되고문화발전에유익하다는정책판단이존재한다. 권리의발생원인에있어서도양자는다르다. 소유권은무주물선점, 가공, 부합, 시효취득등에의해서원시적으로발생하는데비해서, 저작권은창작행위에의해권리가원시적으로발생한다. 양자의또하나의커다란차이점은인격권에있다. 물건에는정신적요소가없지만, 저작물은창작자의인격의발로로서파악되고있어, 저작권법에서는인격권이중요한요소가된다. 25) (3) 저작권과소유권의차이점사례저작권과밀접한관계를가지면서저작권을긴장시키는것이바로 저작권이있는죽품 ( 저작물 ) 의소유권 이라는개념이다. 그러나저작권은지적산물인저작물의내용을담고있는매개체를소유하는것, 즉유체물을대상으로하는소유권과는확실히구분된다. 예컨대, 소설가의소설책을구입할때구매자는그소설책의종이묶음을구입하는것이아니라그소설의내용, 구성, 문제, 그소설에담긴작 24) 中山信弘, 전게서 p179 각주 2 번재인용, 물론희소성이있는것에대해서는소유권이사 회에해를주는경우도있고거기에는일정한제한이부과되는경우도있지만, 그것은존속 기간이라는문제는아니다. 25) 中山信弘, 전게서,pp179~

22 가의사상내지가치관, 철학과같은무형의가치를염두에두고구입할것이다. 이 경우구매자는소설책을서점에서구입함으로써소설 책 에대한소유권을취득 했다고할수있지만, 그렇다고 소설 에대한저작권을취득한것은아니다. 구 매자는소유권자로서자신이구입한소설책에낙서를하든지, 밑줄을긋든지, 아니면찢어버리거나다른사람에게주어버리든지마음대로처분할수있다. 그러나이소설을토대로저작자의동의없이영화각본이나연극대본을작성하는행위는할수없다. 이는저작자의권리이기때문이다. 즉, 소설책 ( 물건 ) 에대해서는물권법이적용되고, 소설 ( 저작물 ) 에대해서는저작권법이적용되는것이다. 우리판례 26) 에따르면, 유명인이작성한편지의경우편지 지 ' 에대한소유권과편지 내용 에대한저작권은별개이다. 따라서작품을양도받은경우에는그작품에대한소유권을이전받은것이지저작권을양도받은것은아니고, 그작품에관한저작권을양도받았다거나이용허락을받은경우에는그작품에관한소유권을이전받은것은아니다. 27) 4. 저작자와저작권의관계 양자의관계, 저작권자는저작권의귀속주체를말한다. 원칙적으로는저작자가저작권자로된다. 다만저작재산권은양도 상속에의한이전이가능하나저작인격권은일신전속적권리이므로경우에따라서는저작재산권자와저작인격권자의분리현상이일어난다. 28) 저작자는저작물의창작자이고, 저작물은저작자의개성이표현된것이다. 저작권은저작물의창작행위로부터발생한다. 저작자와저작물을연결하는제도적장치로서근대저작권제도가확립된것이다. 그러한점에서저작자는저작권에상응하는개념이다. 29) 26) 서울지방법원 선고카합 9230 판결 27) 김기태, 한국저작권법개설, 도서출판이채,2005,p83( 각주 46 번재인용, 계승균, 저작권과 소유권,< 계간저작권 > 2004 년봄호 ( 제 65 호 ),pp2~3 참조 ) 28) 송영식외, 전게서,pp567~

23 Ⅲ. 업무상저작물에대한이론적접근 1. 서설 저작물은인간이사상이나감정을표현한창작물이므로저작자는원래창작자, 그중에서도실제로정신적창작활동을하는자연인만이될수있다는것이대륙법계의기본적인시각이라는점은앞서말한바와같다. 그러나저작권법은법인 단체기타사용자와피고용자와같은일정한관계에있는자연인이창작한저작물의저작자를그법인등이되는것으로규정하고있다. 30) 즉, 우리저작권법제 9조에서는업무상저작물의저작자에대한규정을명기함으로써이에대하여몇학자들의피고용자인창작자보호원칙에대한논란이계속이어져오고있었다. 그런데지난 2006년저작권법개정으로제 9조 31) 의업무상의저작물에대한저작권은피고용자의창작자의지위를원천적으로법인등의고용자에게귀속되도록규정되었다. 이에본장에서는업무상저작물의의의와취지, 요건및효과와다른나라의입법례와우리나라의입법태도를살펴보고, 관련법령의구법과개정법에대한비교법적고찰을중심으로단체명의저작물저작권귀속에관한보호범위와이론을연구하고자한다. 2. 업무상저작물의저작자 가. 업무상저작물의용어 (1) 업무상저작 법제 9 조는일정한요건을갖춘 업무상저작 을규정하고있는것으로 직무저 작 이나 직무상저작 이라는용어도사용되었지만, 이것은일본저작권법제 15 조 29) 박성호, 업무상작성한저작물의저작권지위에관한연구, 서울대학교대학원석사학위 논문,1998,p15 30) 오승종, 전게서,p318 31) 저작권법제 9 조 ( 업무상저작물의저작자 ) 법인등의명의로공표되는업무상저작물의저 작자는계약또는근무규칙등에다른정함이없는때에는그법인등이된다. -13-

24 상의용어이다. 32) (2) 법인저작 법인저작 이라는 용어는 두 가지 의미로 사용되고 있다. 법인의 저작능력과 법인등사용자가저작자로의제된다는것을의미하는것이다. 33) (3) 단체명의저작물제 9조의요건을충족하는업무상저작물의한종류로서그사용자가법인또는단체인경우를특히법인저작물 ( 또는단체명의저작물 ) 이라고부르기도하였으나, 개정된현행저작권법에서는 업무상저작물 ' 로명칭을통일하였다. 34) 2006년법개정이전에는 단체명의저작물 이라는용어를사용하였으나개정법에서는그러한용어를버리고 업무상저작물 이라는용어만사용하고있다. 나. 업무상저작물의의의 저작권법은제 2 조 31 호에서 업무상의저작물 은법인 단체그밖의사용 자의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무상작성하는저작물을말한 다 고규정하고제 9 조 35) 에서 법인등의명의로공표되는업무상저작물의저작 32) 박성호, 전게논문,1998,p3 각주 3) 재인용 참고로미국의 1976 년저작권법제 101 조는고용저작물 (work madeforhire) 을 "work made forhireisaworkpreparedbyanemploymeewithinthescopeofhisorheremployment; or." 로정의내리고있는데, 여기서 withinthescopeofemployment 는 업무의범위내에 서 혹은 직무의범위내에서 로번역하는것이가능하다. 이는영미법상의대위책임을사 용자에게지우기위하여요구하는 in thecourseof hisemployment" 를 업무를수행함에 있어서 혹은 직무를수행함에있어서 로번역하는민법학계의동향과유사한측면이있다 고하겠다. 우리법제 9 조가 업무상작성한저작물 이라는법문을사용하고있으므로용어 사용의일관성을취한다는관점에서는될수있는한 업무상저작 내지 업무상저작물 로 통일하여사용하는것이바람직하다고본다. 일본저작권법제 15 조를 직무상작성하는저작 물의저작자 로붙이고있다. 이러한연유로일본학계는 직무 ( 상 ) 저작, 직무 ( 상 ) 저작물 이 란용어를사용하고있는데, 우리학계나실무에서도이를그대로받아서사용하고있는것 이아닌가추측된다. 33) 박성호, 전게논문,1998,pp3~4 34) 박성호, 전게논문,1998,pp3~4-14-

25 자는계약또는근무규칙등에따른정함이없는때에는그법인등이된다 고규정하고있다. 즉, 정의규정인제 2조 31호에해당할경우에 업무상저작물 이라고부르고, 그가운데다시제 9조의요건을갖춘경우에그저작자를법인등으로보는것으로하여저작자에관하여전술한 창작자원칙 에대한예외를규정하고있다. 개정법상으로는업무상저작물의경우에도그창작자인제 9조소정의요건을갖추지못하면법인등이아니라실제로작성한피용자의저작물이된다. 36) 다. 업무상저작물의취지단체명의저작물은법인등이기획 공표하며, 그이름으로사회적인책임을지는것이일반적이므로법인등에게저작자로서의지위를인정하여법률관계의명확과거래의편의를기하고저작자특정의곤란을해소하기위함이다. 37) 우리저작권법이업무상저작물에관하여 창작자원칙 의예외를인정하는규정을둔취지는다음과같다. 첫째, 저작권법이특별히업무상저작물에관한규정을두고있는취지는, 오늘날저작물창작의실제에있어서법인등단체의내부에서창작되는것처럼여러사람의협동작업에의하여이루어지는경우가많고, 이러한경우에그여러사람의관여의정도라든가태양이각양각색이어서구체적으로창작자를자연인중에서찾는것이실상에반하는사례가있으므로법인이나단체등그사용자에게원시적으로저작자의권리를부여하고자하는것이다. 38) 법인등이업무상취급함에있어서 35) 미국저작권법제 201 조는 고용계약에의한창작 (workmadeforhire) 의경우에는사용자 또는자신을위하여저작물을작성하게한자를본법의적용상저작자로보며, 당사자사이 에서로서명한문서에의하여명백히달리합의하지아니하는한당해저작권을구성하는 모든권리를소유한다 고규정하고있다. 일본저작권법제 15 조 ( 직무상작성하는저작물의저작자 ) 의 1 법인기타사용자 ( 이하본조 에서 법인등 이라한다 ) 의발의에의하여그법인등의업무에종사하는자가직무상작성하는 저작물 ( 프로그램저작물을제외한다 ) 로서그법인등이자기의저작명의로공표하는것의저 작자는그작성시의계약, 근무규칙기타에다른정함이없는한그법인등으로한다. 36) 이해완, 전게서,pp215~216 37) 신명선, 교육기관에서창출된저작물의보호와활용에관한연구, 국민대테크노디자인 전문대학원, 석사학위논문,2005,p14( 각주 11 번재인용 ) -15-

26 아무런지장이없도록편의를도모하고아울러거래의원활화를이룰수있도록하기위해서는그러한업무상저작물에대한저작재산권및저작인격권의원시적귀속주체로서의저작자를법인등으로정하는것이가장단순명쾌한방법이다. 둘째, 업무상저작물의경우법인등은그창작에필요한비용투자등일체의위험을부담하고있어그에따른정당한이익을보장받을필요가있는반면, 저작물작성자인피용자들로서는대게보수의형태로대가를수령하고있고, 피용자에게저작인격권조차인정하지않는점에대하여는입법론상으로이론이있을수있지만, 저작인격권중동일성유지권의경우에는업무상필요에따른저작물의수정, 증감등에대하여도권리가미친다는점에서이를피용자개인에게인정할경우에법인등이업무상저작물을활용하는데있어서상당한지장을느끼게될우려가 있다는점도감안되어야할것이다. 39) 40) 라. 법인의저작행위법인등단체가저작행위를할수있는가는긍정설과부정설로대립된다. 긍정설은법인실재설에입각하여법인기관등의저작행위가곧법인의저작행위로인정하고, 부정설은법인의제설에입각하여정신적창작행위는오로지자연인만이할수있고법인의저작행위는인정할수없는데, 다만저작권행사의편의상일정한관계에있는자연인의저작행위를법인의저작행위로의제하는것에지나지않는다고한다. 저작권법은... 저작자는... 법인등이된다 라고규정하고있어서 38) 오승종, 전게서,p320( 半田正夫, 저작권법개론 ( 제 9 조 ),1999,69 면, 오승종 이해완재인용 ) 39) 이해완, 전게서 특히법인등의명의로공표되는저작물에대하여는그피용자개인이 인격적이익을주장할것을처음부터예정하지않는다고하더라도가혹하다고는할수없 다. 라고하며저작권법제 9 조의규정이창작자원칙의예외규정이라고해서가급적축소해야 된다는주장이많으나, 위와같은입법취지가실제적인면에서타당성을가지고있는이상, 그취지에부합되게합리적으로해석하면될것으로축소해석할필요는없을것이다라고 하였다.p218, 각주 22 번재인용 40) 오승종, 전게서, 법제 9 조의입법취지와실제로저작물을창작한자가저작자라고하는 일반원칙등을고려하여법제 9 조는가능한제한적으로적용하고축소해석되어야할것이다. 라고주장하였다. p320 ( 공동저자였던저작권법이 2007 년도개정판에서는각저자로이원 출판되어이러한이견이보인다 ) -16-

27 규정형식만을놓고볼때부정설보다는긍정설쪽이유리하다고보여진다. 41) 마. 업무상저작물의요건 2006년개정법은위에서본바와같이제 2조 31호에서 업무상저작물 을정 의하면서 업무상 저작물 이 되기 위한 요건을 규정한 후 제 9조에서 법인 등을 업무상저작물의저작자로보기위한추가적인요건을규정하고있다. 아래에서그 요건을살펴본다. (1) 법인 단체그밖의사용자가저작물의작성에관하여기획할것 ( 가 ) 사용자의의법제 2조 31호에서말하는 법인 단체그밖의사용자 ( 이하 법인등 이라한다 ) 라함은법인격의유무를묻지아니하고국가나지방자치단체, 회사, 학교기타모든단체를포함한다. 법인격이없는사단이나재단은관리인이정해져있으면이에포함된다. 개인인사용자도포함하는가에관하여는의문이있지만법문상이를특별히제한하여규정하고있지않으므로포함된다고해석하여야할것이다. 42) ( 나 ) 저작물의종류법제 9조는저작물의종류에대하여명백하게규정하고있지는않지만, 2차적저작물을포함하여모든저작물에적용이있는것으로해석된다. 그러나영상저작물에도그적용이있는가에관하여는다소의문이있다. 이에대하여는영상저작물에도법제 9조가당연하게적용되는것이며, 저작권법제 5장 ( 제 99조내지제 101조 ) 의 영상저작물에관한특례 는법제 9조의업무상저작물규정이적용될수없는영상저작물의경우에만그적용이있는것이라고해석된다. 43) 41) 오승종, 전게서,pp321~322 저자는법인의저작행위는일정한요건을구비한저작물에 대하여는저작권거래의편의상법인을저작자로의제하는것에지나지않는다고해석해야 한다고하였다. 42) 오승종, 전게서,p322 43) 오승종, 전게서,p

28 ( 다 ) 법인등사용자의기획법인등사용자가일정한의도에기초하여저작물의작성을구상하고, 그구체적인제작을피용자에게말하는것을말한다. 사용자가법인이나단체인경우그스스로의기획이란실제로는생각할수없으므로법인의의사결정기관 ( 주주총회또는이사회 ), 집행기관 ( 대표이사등 ) 이기획하는경우는물론, 피용자에대하여지휘 감독의권한을갖는상사의기획이나동료들사이의의견교환의결과확정한기획도포함한다고해석된다. 44) (2) 법인등의업무에종사하는자에의하여작성될것 ( 사용관계 ) ( 가 ) 사용관계의의미사용관계의의미에관하여는두가지견해가대립한다. 사용관계를넒게해석하는견해에서는, 사용관계란사용자와피용자사이에실질적인지휘 감독관계가있는것을말하며, 거기에한정되지않고위임계약이나조합계약에기초한경우도사용자지휘 감독에복종하는관계에있다면사용관계가있다고본다. 이에반하여사용관계를좁게새기는견해는, 실질적인지휘 감독관계에있어야하는것은물론이고법인등과고용관계에있는경우에만사용관계가있는것이라고한정적으로해석한다. 이견해는저작권법제 9조는가능한한제한적으로해석하여야한다는점을그이유로든다. 양설의차이점은파견근무중인경우에잘나타나게된다. 파견처가사용자로되고피용자가작성한저작물도파견처가저작자로된다. 45) ( 나 ) 위탁 ( 위임 도급계약 ) 의경우사용관계를넓게해석하는입장에선다하더라도, 위탁 ( 촉탁 ) 즉위임이나도급계약등에있어서수임인이나수급인은위임인이나도급인에대하여독립된지위에서고자신의재량에의하여활동을하는것이원칙이므로통상의위임인 도급인은법제 9조에서말하는사용자에포함되지않는다고보아야할것이다. 46) 44) 오승종, 전게서,p322 45) 오승종, 전게서,p324 46) 롯티사건 에서실제촉탁저작물의저작인격권 ( 동일성유지권 ) 침해가문제로된바있다. -18-

29 이처럼위탁저작물의저작권은일반적으로실제저작한자에게속하기때문에위탁을한자 ( 위임인이나도급인 ) 는그저작물을이용할수있는범위라든가혹은저작권이위탁을한자에게이전되는가의여부를미리계약으로명백하게정해둘필요가있다. 47) (3) 업무상작성하는저작물일것업무상작성하는저작물이어야한다. 그리고저작물의작성자체가업무가되어야하므로, 단지업무수행에있어파생적으로또는그업무와관련하여작성되는경우에불과할때에는법인등사용자가아닌저작물의작성자자신이저작자가된다. 예컨대공무원이업무상얻은지식 경험에기하여창작하거나, 피용자가자기가담당하고있는업무를효율적으로처리하기위하여자신의계획하에여가시간을이용하여저작물을작성하는경우에는그실제작성자가저작자가된다. 48) 특히대학교수의강의안이문제로되는데, 대학당국과교수들간에강의안을둘러싼저작권귀속분쟁에대한미국의판례 49) 를살펴보면, 대학당국이아니라교수 강의안에대한 보통법상의저작권 (the common law copyright) 이귀속된다고한 다. 그근거로서는대학교수의강의안은독자적인것이고, 대학당국이교수의강의내용을이루는사상의표현방식을지시 규율할수없다는것을들고있다. 만일교수의강의안작성이업무범위에속하고대학당국에강의안에대한저작권이귀속된다고하면실망스럽지못한결론이초래될지도모른다. 예컨대, 어느교수가완전히새로운일련의강의내용을구상할필요성때문에다른대학으로옮겨연구하고저술하는것을방해하게된다는것이다. 이러한판례의해석은고등학교나초등학교교사들에게도마찬가지로적용된다고한다. 50) 이를업무상저작물에대한교사의예외 (teacher exception or academic 대법원 선고 92 다 판결 47) 오승종, 전게서,p326 48) 오승종, 전게서,p328, 각주 49 번재인용 49) 이해완, 전게서,p223Wiliamsv.Weiser,273Cal.App.2d726,78Cal.Rptr.542(1969), 미국 판례재인용 50) 오승종, 전게서,p328, 각주 50 번재인용 -19-

30 exception) 라고부르기도한다. 51) 교수나교사의강의안작성은위에서본바와같은기준에의하면, 그업무범위에포함되는일로서 업무상작성 에해당하는것으로볼수있는여지가크지만, 헌법상학문의자유등과의관계에서그내용의자율성이보장된다는점, 강의안을토대로작성된저서나연구논문등의경우에는대개교수등개인의저작물로인정하는데별다른이론이없다는점등에비추어볼때우리저작권법의해석상으로도교수등의강의안은특별히법인등의저작물로보아야할다른사정이없는한업무상저작물로취급하지않는것이바람직하다고할것이다. 그근거에있어서 업무상작성 이아니라고하기가어렵다면, 작성시점에있어서 법인등의명의로공표될것 을예정하지않은것이라는것 또는그강의안을법인등의저작물로보지않고교수등의저작물로인정해온오 랜관행에비추어법인등과사이에그저작자를교수나교사로보기로하는묵시적 계약이있었다는것을근거로삼을수도있을것이다. 52) (4) 법인등의명의로공표될것위 1내지 3의요건은 업무상저작물 이되기위한요건이지만, 여기서부터는업무상저작물의저작자를법인등으로보기위한요건이다. 저작권법제 9조는업무상저작물이라하더라도법인등의명의로공표되는것이어야만법인등의저작자가되는것으로규정하고있다. 이와관련하여 2006년법개정전에는제 9조단서에서 기명저작물의경우에는그러하지아니하다 고규정하고있었으나개정법에서그단서규정을삭제하였다. 법인등에서작성자의이름을표시하도록하는것은실질적으로는작성자의인격적이익을보호하기위한배려일수있었는데, 법의단서규정이그러한배려를오히려가로막을수있다는것을고려한것이다. 그러나현행법상으로도법인등의명의로공표되는것일것을요하고있으므로단서가없어졌다고하여해석상의어려운문제가사라진것은아니다. 가장문제되는것은 51) 이해완, 전게서,p223- 임원선, 강의안이아닌시험문제등의경우는업무상저작물에해 당한다고본다, 각주 5 번재인용 52) 서울고등법원 선고 98 나 판결 -20-

31 법인등의명의와작성자의명의가함께표시되어있는경우인데, 그작성자의명 의가저작명의를기재한것으로볼수있는경우에는 기명저작물 의경우에대한 단서조항이삭제된현행법상으로도법인등의명의로공표된것으로보기어려워결론은마찬가지가될것이다. 다만그작성자의이름표시가저작인격권을보장하기위한저작명의로서의표시가아니라업무분담과책임소재를분명하게하기위한목적에기한것이라고볼수있을경우에는그러하지아니하다. 칼럼등을제외한기자들의일반기사에기자의이름을기재한경우가그러한경우에해당할가능성이많다. 한편, 컴퓨터프로그램보호법에서는업무상저작물이되기위한요건중에서기명저작물과관련된이단서규정과같은내용이원래부터존재하지않고있었다는점을유의하여야한다.( 컴퓨터프로그램보호법제 5조 ) 또한, 법개정전에는저작권법제 9조가미공표저작물에도적용되는가에대하여긍정설과부정설이대립하고있었으나법개정으로 공표된 의과거형이아니라 공표되는 의현재및미래형의표현이사용된이상부정설은근거를잃게되었다고생각된다. 즉아직공표되지않은저작물이라도법인등의명의로공표될것으로예정되어있다면제 9조의요건을충족하는것으로볼수있다. 그것이법개정의취지이다. 53) (5) 계약또는근무규칙등에다른정함이없을것법인등사용자와저작물작성자사이에저작물작성자를저작자로하는특약이있다면그특약에따르게될것이다. 그러나실제로이와같은특약을하는경우는거의없을것으로보인다. 오히려일본요미우리신문사의내규에는저자명의유무를불문하고원칙적으로회사에저작권이귀속되는것으로규정하고있다고한다. 54) 바. 업무상저작물의효과 (1) 저작자지위의취득 이상의요건을구비한저작물은법인등의피용자를그저작자로보게되는것 53) 이해완, 전게서,pp225~226 54) 오승종, 전게서,p331, 각주 58 번재인용 -21-

32 이다. 따라서법인등은저작자로서저작권법이보장하는권리, 즉저작권재산권과저작인격권을공유한다. 법인등은저작권을취득하는결과, 저작물의이용허락을수여하는권한을보유할뿐아니라저작권의양도나담보권 ( 질권 ) 및기타처분하는권한도보유한다. 법인등은저작인격권을취득하는것이지만저작인격권중에서공표권에대하여는다소의문제가있다. 법인등이저작자가되기위해서는법인등의저작명의로공표되는것을전제로하는데대해, 공표권은저작자가저작물을작성하면처음부터저작자에게인정되는권리이기때문에법인저작의경우에는공표권이행사될여지가거의없기때문이다. 55) 저작인격권중공표권에대하여는법개정이전에미공표저작물에대하여공표요건을충족할수없는것으로본부정설의입장에서는사실상행사할가능성이없는것으로보았으나, 현행법은긍정설의입장을입법적으로취하였으므로미공표저작물도제 9조의요건을충족할수있고그경우법인등이공표여부를결정할인격적권리로서공표권을행사할수있는것으로보아야할것이다. 56) 사용자가법인인경우, 그법인이해산하면저작재산권은소멸한다는점에대하여는의문이없지만, 저작인격권은어떻게되는가? 저작인격권은일신에전속하는것이므로법인이해산하게되면그일신전속의성질상저작인격권은역시소멸하는것이원칙이다. 다만그렇다고하여저작물을자유롭게개량등을할수있다는것은아니므로간접적으로나마그인격적이익의보호를도모할수있다는견해가있다. 57) (2) 보호기간 업무상저작물의저작재산권은공표한때로부터 50 년간존속한다. 다만창작한 때로부터 50 년이내에공표되지아니한경우에는창작한때로부터 50 년간존속한다 ( 저작권법제 41 조 ) 58). 한편저작인격권은일신전속적인권리로서저작권법은저작자 55) 박성호, 한국저작권논문선집 (Ⅰ), 업무상작성한저작물의저작권귀속 저작권심의조정 위원회,p131 56) 이해완, 전게서,p228 57) 박성호, 전게서,p131 58) 제 41 조 ( 업무상저작물의보호기간 ) 업무상저작물의저작재산권은공표한때부터 50 년간 존속한다. 다만, 창작한때부터 50 년이내에공표되지아니한경우에는창작한때부터 50 년 -22-

33 의사망이나소멸후그인격적이익을보호하는규정은마련하고있지만, 저작인격권의존속기간을사망이나소멸후에도존속하도록규정하고있는것은아니다. 따라서저작인격권은법인기타조직의경우해산이나소멸시점까지존속하고, 자연인인사용자의경우그사망시점까지존속한다. 저작재산권이공표일로부터 50년이경과하여소멸한경우에도저작인격권은위각시점까지존속할수있고, 그역도성립한다. 59) 사. 미국의직무저작물 (works made for hire) 미국은 1976 년저작권개정이래로현재까지유지되고있으며, 고정된상태로 창작되면그때부터저작권이인정되며, 저작권자는저작자 (author) 이다. 이때저작자는원칙적으로그작품을창작한자이다. 그러나직무저작 (works made for hire) 의경우는예외다. 직무저작의경우저작권자는실제창작자가아니라, 고용주또는그작품이완성된후제공된사람이된다. 고용주는회사일수도있고, 단체일수도있고, 사람일수도있다. 저작권법은직무저작을두종류로나눈다. 첫번째는피고용자가자기업무범위안에서작품을만드는경우이고, 두번째는집합 (collective work) 에포함되거나, 영화또는영상작품의일부로, 번역으로, 보충작업으로, 편찬물로, 교육용텍스트로, 시험으로, 시험답안으로, 또는지도로사용할목적으로구체적으로명령또는업무지시를내려서만든작품으로사전에양당사자가직무저작물로간주한다고명시적으로서면계약을맺고서명한경우를의미한다. 60) 아. 업무상저작물의주요국의입법례 (1) 저작권보호의두흐름저작자의개념을둘러싸고각국의입법례는유럽의여러나라들을비롯한대륙법계국가의입법례와미국을비롯한영미법계국가의입법례로크게나누어볼수있다. 대륙법계에서는전통적으로저작자는정신적창작을한자연인에한정된다는 간존속한다. 59) 이해완, 전게서,p229 60) 문재완, 미국의뉴스저작권, 기술과법에관한전문학술지, 월 ( 제 3 권제 5 호 ),p75-23-

34 입장을기본으로하고있으며, 이에반하여영미법계에서는저작자는창작을한자연인에한정되지않고창작을기획한제작자도저작자에포함된다는입장을취하고있다. 이와같이국제적으로존재하는두개의서로다른큰흐름은저작권을 창작자의권리 (author's right) 로보는대륙법계의시각과저작권을기본적으로복제할수있는권리 (copyrighter) 로보는영미법계의시각으로부터기원한다고볼수있다. 다시말해서대륙법계에서는물건을만든자에게그소유권이원시적으로귀속하는것처럼저작권을창작에대하여당연히부여되는자연권적인권리로보는데대하여, 영미법계는계약법적인관점에서출발하기때문에저작권은창작물을공중으로하여금이용할수있게해준데대하여사회가부여하는대가 ( 對價 ) 적인것으로본다. 61) 그러므로대륙법계에서는문자그대로저자 (author), 즉현실적으로창작행위를한창작자 (creator) 가저작자로되고따라서저작자는자연인에한정된다고보는반면에, 영미법계에서는녹음물을비롯한각종제작물등복제의대상으로되는것을널리저작권의객체로보며반드시자연인뿐만아니라법인이나단체등을포함하는제작자등도저작자의범주에들어가는것으로본다. 62) 이러한대립되는양대조류는각각의뿌리깊은법문화에서유래되는것이어서좀처럼접근할기미를보이지않고있기때문에, 국제적으로이와같은대립을가급적해소하고자하는통일화의노력이일어나고있다. 특히업무상저작물과관련하여서그러한통일화의요청이강하다고할수있다. 63) 최근에는예컨대대륙법계전통의종주국이라고할수있는프랑스의저작권법도업무상저작물과관련하여우리저작권법및컴퓨터프로그램보호법과유사한점이많은규정 64) 을두고있어 61) 오승종, 전게서,p292 62) 오승종, 전게서,p292 63) 오승종, 전게서,p293 64) 이해완, 전게서,p216 각주 2 번재인용 프랑스저작권법제 113 조의 2 제 3 항 : 집합저작물 이라함은자연인또는법인의발의로 창작되고그의지시및명의로편집되고발행되어공표된저작물로서그것의작성에참여한 여러저작자의개인적기여가전체저작물에흡수되고각저작권자에게창작된저작물상여 러권리를귀속시킬수없는저작물을말한다. -24-

35 이부분에있어서도국제적인 수렴 현상을보이고있다. 65) (2) 대륙법계의입법례위와같이대륙법계통의입법례에서는저작물의창작자는오로지자연인만이될수있고법인등단체는저작자가될수없다고보는것이원칙이다. 따라서법인등사용자 66) 의피용자 67) 가그사용자의업무상저작물을제작하였다하더라도그저작자는피용자이고저작권도피용자에게귀속된다. 다만그렇게될경우창작의기회를제공한법인등사용자는그저작물을마음대로이용할수없는결과로되므로대륙법계의여러나라는사용자에의한저작물의원활한이용을도모하기위한제도를두고있다. 구서독의저작권법에서는사용자와피용자사이의계약에의하여저작물의이용권을사용자에게양도하는것으로규정하고있었고, 구동독이나불가리아, 헝가리의법은법인등의사용자가그활동과관련된목적으로대가없이그저작물을이용할수있다고규정하고있었다. 따라서위와같은대륙법계입법례에의할경우법인등사용자가취득할수있는업무상저작물에대한권리는저작재산권뿐이고저작인격권은그대로저작자인피용자에게잔존하는결과로된다. 68) ( 가 ) 독일먼저저작권일원론의입장을취하는독일에서는저작권을재산권적요소와인격권적요소가융합된단일 불가분의권리로파악한다. 69) 독일의저작권법에서피용자가업무상작성한경우에사용자는제 43조와같이용익권의부여를받아야해당 제 113 조의 5 제 1 항 : 반증이없는한, 집합저작물은그것을공표한명의의자연인또는 법인의소유로한다. 제 113 조의 9 제 1 항 : 특약이없는한,1 인또는그이상의피고용인이업무상창작한소 프트웨어는저작자에게부여되는모든권리와함께사용자에게귀속된다. 65) 이해완, 전게서,p216 66) 사용자란법인 ( 기업체, 기관, 학교등 ) 의고용주를의미하는것이다. 67) 피용자란근로계약등으로고용되어근무하고있는피고용자를의미하는것이다. 68) 오승종, 전게서,p319 69) 최상필, 우리저작권법체계상저작자와저작권의귀속문제, 한국재산법학회, p

36 저작물을이용할수있다. 70) 그러나컴퓨터프로그램에관한한제 69 조 b 항에의하여 용익권부여를받지않아도사용자는업무상의컴퓨터프로그램은경제적으로이용 할수있다. 71) ( 나 ) 프랑스프랑스의저작권법에는우리현행저작권법제 9조와같은업무상저작물에대한특별규정은없지만, 집합저작물규정이그대표적역할 ( 役割 ) 을하고있다. 제 113 조의 5의제 1항은 반증이없는한집합저작물은그것을공표한명의의자연인또 는법인의저작물로한다. 고규정하고있다. 그러나소프트웨어에대해서는 특 약이없는한 1인또는그이상의업무상창작한소프트웨어는저작자에게부여되는모든권리와함께고용자에게귀속된다 ( 제 113조 9 제 1항 ) 고하여저작권이고용자에게자동적으로양도된다는취지로규정하고있다. 여기서고용자는소프트웨어저작물의저작자가아니라권리귀속자에지나지않는다는점이다. 72) ( 다 ) 일본 일본저작권법제 2 조 1 항에 2 호에저작자는 저작물을창작한자 로규정하므 로창작은자연인이하는것을원칙으로하고있다. 다만, 그예외로서일본저작권 70) 박익환, 독일저작권법 (2004), 저작권위원회 (htp:/ 해외정보플러스 정보자료실, 자료실 제 43 조 ( 근무혹은고용관계에서의저작자 ) 본절의조항들은저작자가근무혹은고용 관계에서발생하는의무의이행으로써저작물을창작한경우에도근무혹은고용관계의내 용이나본질로부터달리되어지지않는한도에서적용된다. 제 69 조 b ( 근로및고용관계상의저작자 ) 1 컴퓨터프로그램이근로자에의하여자신의임무를행하거나사용주의지시를받아창작 된것이라면, 달리합의되지않는한, 사용주는당해컴퓨터프로그램상제반의재산권적권 능을행사할배타적인권한을가진다. 2 제 1 항은고용관계에준용된다. 71) 박성호, 전게논문,p41( 모든 ECC 가맹국에서컴퓨터프로그램에관한저작권보호가불 만족스럽고불명확한상태에있다는것을고려하여 컴퓨터프로그램의법적보호에관한 이사회지침 (ECC No.91/250,1991 년 5 월 14 일 ) 공표로독일저작권법은 개정발효됨 ) 72) 박성호, 전게논문,pp43~45-26-

37 법제 15조에 직무상작성하는저작물의저작자 라는표제아래일정한요건을갖춘경우창작자아닌법인등을저작자로본다는규정을두고있다. 73) 우리나라의저작권법제 9조는위와같이일본저작권법제 15조제 1항을그대로본받은것으로평가된다. 74) (3) 영미법계의입법례미국을비롯한영미법계의나라들은업무상저작물의경우 법적의제 의방법을통하여저작자의지위와저작권이법인등사용자에게원시적으로귀속된다고규정함으로써법인등사용자가저작자로되는효과를부여하고있다. 75) 이에반하여 Common-Law 영역의저작권법은전통적으로 1710년영국앤여왕법에그기원을두고있다. 앤여왕법의첫번째목적은저작자의보호가아니라, 사회전체의이익을위해학문과예술작품의창작을촉구하는데있었다. 따라서이법은저작물의창작과시장화에투자하도록장려하였다. 자본과노동을조달하는자는그로인해제작된작품에서나오는경제적수익을보장받을수있도록저작권에의해서보호되었다. 따라서저작권체계에서는저작재산권이보호되고, 저작자의인격권은원칙적으로보호대상이아니었다고할수있다. 76) ( 가 ) 미국 미국저작권법직무저작물 (a work made for hire) 의포괄범위가대단히넓다. 고용관계에있는사람이직무상작성한저작물을물론이고, 일정한경우에는주문 73) 中山信弘 ( 나카야마노부히로 ), 윤선희역, 저작권법, 법문사,2008.4( 일본저작권법 ) 제 15 조 ( 직무상작성하는저작물의저작자 )1 법인기타사용자 ( 이하본조에서 법인등 이라 한다 ) 의발의에의하여그법인등의업무에종사하는자가직무상작성하는저작물 ( 프로그 램저작물은제외한다 ) 로서그법인등이자기의저작명의로공표하는것의저작자는그작 성시에계약, 근무규칙, 기타별도로정하지아니하는한그법인등으로한다.2 법인등의 발의에따라그법인등의업무에종사하는자가직무상작성하는프로그램저작물의저작 자는그작성시의계약, 근무규칙에의해특별히정함이없는한그법인등으로한다. 74) 박성호, 전게논문,p63 75) 오승종, 전게서,p319 76) 최상필, 전게논문,p362( 재산권법연구, 제 24 권제 1 호 (2007) -27-

38 이나촉탁에의해작성된저작물도이에포함된다. 미국저작권법제 101 조와제 201 조에서다음과같이각직무저작물의정의와직무저작물의소유에대하여규정하고 있다. 77) 77) 미국저작권법제101 조정의 미국정부저작물 이란, 미국정부의관리나근로자가직무의일부로서작성한저작물이다. 직무저작물 이란다음을말한다. (1) 근로자가직무의범위내에서작성한저작물, 또는 (2) 집합저작물에의기여분, 영화기타시청각저작물의일부, 번역, 보조적저작물, 편집물, 교과서, 시험, 시험의해답자료또는지도로서사용되도록특별히주문이나촉탁을받은것으로서, 당사자들이그저작물을직무저작물로간주한다고문서에의하여명시적으로합의하는경우의저작물, 여기에서 보조적저작물 이란서문, 발문, 삽화, 지도, 도면, 도표, 편집후기, 편곡물, 시험의해답자료, 문헌목록, 부록, 색인과같이다른저작자의저작물을소개, 완성, 예시, 설명, 개정, 논평, 또는그저작물의이용을도우려는목적으로그저작물에 2차적으로부속된것으로, 발행을위하여준비된저작물을말하며, 교과서 란발행하여체계적인교육활동에이용하려는목적으로작성된문자, 회화, 또는도면저작물을말한다. 어떠한저작물이 (2) 호상직무저작물로간주될수있는지를결정하는데있어서,P.L 의제1000 조 (a)(9) 에의하여제정된,1999 년지적재산및통신옴니버스개혁법제 1011 조 (d) 에포함된개정이나그개정에의하여추가된문구의삭제는법원이나저작권청에의하여, (A) 어떠한법적의미를가지는것으로간주되거나또는이에기타의의미를부여하여서는아니되며, (B) 어떠한사법적결정에대한의회의승인이나거절또는묵인을나타내는것으로해석되어서는아니된다. (2) 호는 2000 년직무저작물및저작권수정법제2조 (a)(1) 와 P.L 의제1000 조 (a)(9) 에의하여제정된,1999 년지적재산및통신옴니버스개혁법제1011 조 (d) 가제정되지않았던것처럼그리고어떠한사법적판단시에의회에의한어떠한무작위또는인식에관계없이해석되어야한다. 제201 조저작권의소유 (ownershipofcopyright) (a) 최초의소유 (initialownership): 본편법전에의하여보호되는저작물의저작권은당해저작물의저작자에게최초로귀속된다. 공동저작물의저작자는당해저작물의공동저작권자가된다. (b) 직무저작물 (worksmadeforhire): 직무저작물의경우에는사용자또는그를위하여저작물을작성하게한다른사람을본편법전의적용상저작자로보며, 당사자사이에서명한문서에의하여명시적으로달리합의하지아니하는한, 당해저작권을구성하는모든권리를소유한다. -28-

39 ( 나 ) 영국영국은저작재산권의최초의취득자는고용자이고, 저작인격권은실제의저작자가보유한다라는규정으로고용자에게저작권이원시적으로귀속될뿐이지고용자가저작자로인정되는것은아니라는점에서미국법과는차이가있다. 78) 영국저작권법제 9조의 1항에서저작물의창작자는원시적으로저작권을보유한다고규정하고있다. 그러나예외적으로제 11조 2항에서는업무의범위내업무상작성된저작물의모든저작권이사용자에게원시적으로귀속된다고규정하였다. 그러나, 영국저작권법에서는 업무상저작 79) 의경우법인등사용자에게는저작권이원시적 78) 박성호, 전게논문,p64 79) 영국저작권법, 저작권위원회홈페이지 (htp:/ 법령 / 조약 / 영국저작권법 제 9 조 ( 저작물의저작자 ) (1) 이편에서, 저작물에관하여 저작자 라함은저작물을창작한사람을의미한다. 제 11 조 ( 저작권의최초소유 ) (1) 저작물의저작자는다음규정을따를것을조건으로하여, 그저작물에대한저작권의최 초소유자이다. (2) 어문, 연극, 음악또는미술저작물이종업원의직무과정중에제작된경우에, 다른약정 이없는한, 사용자는그저작물에대한저작권의최초소유자이다. (3) 이조는국왕의저작권또는의회의저작권, 또는 168 조 ( 일정한국제기구에귀속되는저 작권 ) 에의하여존속하는저작권에대하여적용되지아니한다. 제 77 조 ( 저작자또는감독으로확인되는권리 ) (1) 보호되는어문, 연극, 음악및미술저작물의저작자또는보호되는영화의감독은, 이조 에서정하는상황에서그저작물의저작권자또는감독으로서확인되는권리를가진다. 다 만, 그권리는제 78 조에따라주장되지않는한침해되지아니한다.(2) 어문저작물 ( 음악과함 께가창또는구술되는것을의도한가사이외의 ) 또는연극저작물의저작자는다음각호의 경우에확인되는권리를가진다. (a) 저작물이상업적으로발행, 공연, 방송되거나또는유선프로그램서비스에수록되는경우 또한이권리를포함한다. (3) 음악저작물또는음악과함께가창또는구슬되는것을의도한가사로서이루어지는어 문저작물의저작자는다음각호의경우에확인되는권리를가진다. 제 79 조 ( 권리에대한예외 ) (3) 이권리는저작물의저작권이당초에다음각호의사람에게귀속되었던경우에는, 저작권 자에의하여, 또는그허락을받아행해진것에는적용되지아니한다. (a) 제 11 조 (2)( 직무과정에서제작된저작물 ) 에의한저작자의사용자, (b) 제 9 조 (3)(a)( 영화저작자로보는사람 ) 에의한감독의사용자, -29-

40 으로귀속될뿐이지저작자로인정되는것은아니기때문에, 법인등사용자가저작인격권까지취득하는것은아니다. 그래서 업무상저작 에대해서는일정한경우저작인격권이적용되지않는다는예외규정 ( 제 79조, 제 82조 ) 이마련되어있다. 80) (4) 우리나라저작권법의입법태도대륙법계전통을따르는우리나라와일본의경우, 업무상저작물에대하여는일정한경우에법인등사용자를그저작자라고규정함으로써특이하게도영미법계의입법태도를따르고있다. 81) 우리저작권법은제 2조에서저작물을창작한자를저작자로정의하였으나같은법제 9조는업무상의저작물저작자를규정하면서피고용자가업무상만든저작물에대하여같은법제 2조의규정에도불구하고일정한요구가만족되는경우법인 단체, 기타사용자, 즉고용주가최초의저작자가될수있게하고있다. 이조항은일본저작권법제 15조제 1항 82) 의예를그대로받아들인것으로서현행우리특허법의직무발명의원리와도배치된다. 83) 제 82 조 ( 일정한경우에서의권리의한정 ) (1) 이조는다음각호의저작물에대하여적용된다. (a) 저작권이당초에제 11 조 (2)( 직무과정에서제작된저작물 ) 에따라저작자의고용주에귀속 되거나또는제 9 조 (2)(a)( 영화저작자로처리되는사람 ) 에따라감독의고용주에게귀속한 저작물, (b) 국왕의저작권또는의회저작권이존속하는저작물, (c) 제 168 조에따라저작권이당초국제기구에귀속된저작물. 제 89 조 ( 저작물의일부에대한적용 ) (1) 제 77 조 ( 저작자또는감독으로확인되는권리 ), 제 85 조 ( 일정한사진및영화의비공개권 ) 에 의하여부여된권리는, 저작물의전체또는어떤본질적인일부에관하여적용된다. 80) 박성호, 전게논문,pp57~59 81) 오승종, 전게서,p319 82) 일본저작권법제 15 조 ( 직무상작성하는저작물의저작자 ) 의 1 법인기타사용자 ( 이하본 조에서 법인등 이라한다 ) 의발의에의하여그법인등의업무에종사하는자가직무상작성하 는저작물 ( 프로그램저작물을제외한다 ) 로서그법인등이자기의저작명의로공표하는것의 저작자는그작성시의계약, 근무규칙기타에다른정함이없는한그법인등으로한다. 83) 구재회, 피고용자의저작권지위에관한연구, 변시연구, 월호 ( 제 54 호 ) -30-

41 자. 단체명의저작물과업무상의저작물의저작자의비교 (1) 단체명의저작물과업무상의저작물의저작자의비교 ( 가 ) 단체명의저작물과업무상의저작물차이점단체명의저작물이란구저작권법에따라법인 단체그밖의사용자 ( 이하이조 에서는 법인등 이라한다 ) 의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무상 작성하는저작물로서법인등의명의로공표된것이다. 그러나이사용자의주관으로기획하에저작된직무상의저작물이라하더라도종업원의기명저작물이되는경우, 저작자는계약또는근무규칙등에다른정함이없는때에는그법인등이된다라는규정의문구가있었지만, 기명저작물의경우에는그러하지아니하다라는단서조항에의하여법규정개정전에는업무상의저작물이분명함에도불구하고단체명의저작물이아닌개인저작물이되었다. 또한, 법인등의이사용자에는개인과같은자연인이될수도있기때문에단체명의로만한정하기에는문제가생겼고, 더넒은의미의포괄적인용어가필요하였다. 업무상의저작물은이러한단체명의저작물에대한더포괄적인의미로개정된저작권법의규정에따라 업무상저작물 은법인 단체그밖의사용자 ( 이하 법인등 이라한다 ) 의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무상작성하는저작물을말한다. 신문사의신문기자의기사나회사연구원의기명저작물들이모두직무상의결과물이라면모두업무상의저작물로그저작자는법인등의단체명의가되는것이다. 저작권법개정전의단체명의저작물은법인등으로공표된저작물에대해서만한정하는것이었고, 개정이후의업무상의저작물은공표되는명의가단체이든자연인이든모두업무상의저작물로포괄하여주는차이점이있다. 저작권법개정전의제 9조 단체명의저작물의저작자 와 업무상의저작물의저작자 로개정된이후달라진점을예를들어비교하여보면, A라는직원이업무상창작한저작물에직원의이름이포함되어법인명의와함께공표된경우, 개정전저작권법에의하면고용계약에의한특약이없다면, 그저작물의저작권은원창 -31-

42 작자인 A라는직원에게귀속된다. 그러나개정된저작권법에의하면 A라는직원의이름이포함되어함께공표된다고할지라도, 업무상의저작물이라는포괄적인법규정하에모든직무상의저작물의저작권은법인등의사용자에게귀속된다. 여기에서사용자는법인등의단체가아니더라도개인과같은자연인이될수있다. (2) 관련법령구법과개정법에대한비교법적고찰 ( 가 ) 업무상저작물명칭변경및요건변경해설 < 표 1> 관련법령구법과개정법 ( 제 2 조의 31 호, 제 9 조 ) 종전법제2조 ( 정의 ) < 신설 > 제9조 ( 단체명의저작물의저작자 ) 법인 단체그밖의사용자 ( 이하이조에서는 법인등 이라한다 ) 의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무상작성하는저작물로서법인등의명의로공표된것 ( 이하 단체명의저작물 이라한다 ) 의저작자는계약또는근무규칙등에다른정함이없는때에는그법인등이된다. 다만, 기명저작물의경우에는그러하지아니하다. 개정법제2조 ( 정의 )31. 업무상저작물 은법인 단체그밖의사용자 ( 이하 법인등 이라한다 ) 의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무상작성하는저작물을말한다. 제9조 ( 업무상저작물의저작자 ) 법인등의명의로공표되는업무상저작물의저작자는계약또는근무규칙등에다른정함이없는때에는그법인등이된다. 종전규정제 9조 ( 단체명의저작물의저작자 ) 의 법인ㆍ단체그밖의사용자의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무상작성하는저작물 은정의에해당하는내용이므로이를정의규정에편입하고, 명칭을 업무상저작물 로변경함. 종전에는법인등의명의로공표된저작물에한정하여 단체명의저작물 ( 업 -32-

43 무상저작물 ) 로인정하여공표되지않는저작물에대해서는누구의저작물인지 이견이있었으므로, 비록미공표상태에있더라도공표를예정하고있다면이의저 작자를법인등으로보는것이법적안정성을지킬수있다는점에서 공표된 을 공표되는 으로변경함. 종전법은단서규정을두어저작물에근로자의성명이표시된경우 법인 이아닌 근로자 를저작자로의제하고있으나 ( 기명저작물의예외 ) 실제로이와같이적용되는사례는거의없으며, 오히려법인등이저작물에근로자의이름을넣어주려는작은배려마저차단하는역효과가있으므로, 기명저작물의예외를규정하고있는단서규정을삭제함으로써법인등에종사하는자가업무상작성하는저작물은기명저작물이라하더라도특약등이없는한법인을저작자로함. 84) ( 나 ) 기존의연구에서구저작권법제 9조에대하여거론되는문제점첫째, 종래법제 9조에서단체명의저작물을규정하면서몇가지요건에부합되면피고용자가사실상창작한저작물이라도저작물과는아무런인적관계도없는고용주에게처음부터저작자의지위를부여하고있는것이잘못된입법이라는의견이있고, 우리저작권법에는저작인격권과저작재산권을구분하는저작이원론을채택하고저작인격권을중시하는법체계를따르고있음에도피고용주에게저작권모두를부여한법자체의모순을드러내고있다 85) 고문제점과, 저작물과는인격적관계도없는법인등에게저작권인격권을귀속시키는것은창작자의의사와는달리단체자체의목적을위하여저작물의동일성을해하도록내용을변경할수있게허용하는것이타당하지않고, 법인이해산하지않으면그법인이해당저작인격권을영구히보유하게되는불합리성이있다고하였다. 둘째, 명의가단체로공표되었다는이유로그저작자를단체로보는것은 저작자의권리 체계를취하는우리법제와는맞지않는다. 유일하게예외적인규정이지만공표라는형식적기준이아 84) 문화관광부 ( 저작권정책팀 ), 저작권위원회, 개정저작권법길라잡이 성신문화,2007 년 7 월, 85) 구재회, 피고용자의저작자지위에관한연구 ( 하 ), 월간변시연구, 월호 ( 제 55 호 ),p50-33-

44 닌저작물이라는성질에의한실질적기준에따라귀속결정이이어져야한다고하 였다. 셋째, 단체명의저작물 이법인 단체만이아니라자연인인사용자의 경우 도 포함하는 것이므로, 이들을 포괄하는 표현으로서 단체명의저작물 이란 용어 는 부적절하다고 하였고, 단체 를 법인 단체 그밖의 사용자의 대표 개념으로 사 용하면서도, 법문에서도 법인 단체 그밖의 사용자 를 법인 등 으로 약칭함으 로써, 결국표제와법문에서의대표개념이일치하지않고있는데통일하는것이 바람직하다고하였다. 이에대한대안으로각첫째, 업무상의저작물에대한귀속권 을저작인격권은창작자에게우선귀속하고, 저작재산권만사용자에게양도간주되 는것으로개정하자는의견과이경우당사자간의특약이있는경우에는그에따 르도록하자 86) 는것이다. 둘째, 법인등사용자명의로공표되었다하더라도특정인 의창작임이증명된경우에는그러하지아니하다는개정요구와공표요건과단서를 삭제하고저작물의성질에따라저작자지위귀속여부를정하자는의견과저작인격 권의보호기간을두고나아가프랑스집합저작물제도와같이제 9조의적용범위를 축소하자는 견해도 제시되었다. 셋째, 법 제 9조의 표제를 단체명의저작물 로 할 것이 아니라 직무상 저작물 로 바꾸는 것이 타당하고, 법인 단체 사용자의 개념 중에서 사용자의 개념이 가장 넒은 사용자 를 대표 개념으로 하자는 것이었 다. 87) ( 다 ) 관련법령구법과개정법의비교법적고찰위에서는이러한문제점과제기되는대안들을살펴보았고다음에서는제 9조의구법과개정된저작권법을비교하여살펴보겠다. 업무상저작물의정의규정을제 2조 31호에신설하고, 제 9조의내용을 법인등의명의로공표되는업무상저작물의저작자는계약또는근무규칙등에다른정함이없는때에는그법인등이된다 로간략하게규정하고있다. 88) 86) 저작권심의조정위원회, 현행저작권법상의현안문제점검 1997,11,p36( 박성호, 전게논 문,p167 각주재인용 ) 87) 박성호, 전게논문,pp165~167 88) 이해완, 전게서,pp226~

45 종래의구법과구별되는첫번째특징은법인등의명의로 공표된 을 공표되는 으로변경한것이다. 이러한변경의이유를문화관광부는 비록미공표상태에있더라도공표예정상태에있다면이의저작자를법인등으로보는것이법적안정성을지킬수있다는점에서법적안정을유지하고자한다 라고설명하고 있다. 89) 공표가예정되어있지는않지만 만약공표한다고가정하면법인등의명 의로공표될 저작물인경우는어떠한가? 이경우공표요건을만족할수있을지에대하여는긍정설과부정설이대립한다. 1) 부정설은 공표하는 이라는문언을위와같은저작물에까지확대하여해석하는데는무리가있고이를긍정하면공표요건을삭제한컴퓨터프로그램의경우 ( 컴퓨터프로그램보호법제 5조 ) 와아무런차이가없게되어요건자체가무의미하게된다는취지로주장한다. 이에반하여 2) 긍정설은, 예를들어관청이나기업에서내부문서로작성한저작물이작성자개인의저작물이되어그의배타적인권리에속하게된다고보는것은법인등이이러한저작물을업무상취급함에있어서의편의를도모한다고하는저작권법의규정취지에반하는것이되어현실적으로문제가있고, 공표요건을두지않은컴퓨터프로그램보호법의경우에는저작물의창작시에무명이나업무종사자개인의명의로공표하는것이예정되어있는저작물도법인등이저작자가된다는점에서다르므로긍정설의입장을취하더라도공표요건이완전히무의미하게되는것은아니라고주장한다. 긍정설의입장이현실적인면에서타탕하다고생각하는의견이있다. 90) 그러나일응타당한듯보이나외부에서업무상창작된저작물인지의여부를파악하는데혼란을초래한다면아예 공표 요건을삭제하면될것을굳이 공표되는 으로변경하여유지시키는것이어떠한효과가있는지는의문이다. 이미제 2조 31호에서업무상저작물은 공표 요건없이도성립하므로, 제 9조에서 공표되는 이라는요건을더욱요구하는것이오히려공표가예정된것인지를알수없는외부의제 3자를더욱혼란스럽게할수있을것이다. 공표권은저작자가가지는저 89) 최상필, 우리저작권법체계상저작자와저작권의귀속문제, 재산법연구 월 ( 제 24 권제 1 호 )p351 90) 이해완, 전게서,pp226~

46 작인격권의하나이므로저작자가존재하고공표가있는것인데, 공표가되고저작자가결정되는이러한모순되는법규정은사실상이미사용자측이저작자라는것을전제하고있는것으로, 해당저작물에서사용자가전적으로우위에선다는것을새삼강조하는규정으로밖에는해석되지않는다는견해도있다. 91) 종래의구법과구별되는두번째특징은기명저작물의예외규정을삭제한점이다. 즉, 기존의제 9조단서는저작물에근로자의성명이표시된경우근로자를저작자로의제하고있었으나, 개정법은이를삭제함으로써법인등에종사하는자가업무상작성하는저작물은기명저작물이라하더라도특약등이없는한법인등이저 작자가되는것으로하였다. 이에관한문화관광부의설명은 기존의제 9 조단서 의기명저작물의예외가실제로적용되는사례는거의없으며, 오히려법인등이저작물에근로자의이름을넣어주려는작은배려마저차단하는역효과가있으므로기명저작물의예외를규정하고있는단서규정을삭제함 이라고하였다. 92) 법인등에서작성자의이름을표시하도록하는것은실질적으로작성자의인격적이익을보호하기위한배려일수있는데, 법의단서규정이그러한배려를오히려가로막을수있다는것을고려한것이다. 그러나현행법상으로도법인등의명의로공표되는것일것을요하고있으므로단서가없어졌다고하여해석상의어려운문제가사라진것은아니다. 가장문제되는것은법인등의명의와작성자의명의가함께표시되어있는경우인데, 그작성자의명의가저작명의를기재한것으로볼수있는경우에는 기명저작물 의경우에대한단서조항이삭제된현행법상으로도법인등의명의로공표된것으로보기어려워결론은마찬가지가될것이다. 다만그작성자의이름표시가저작인격권을보장하기위한저작명의로서표시가아니라업무분담과책임소재를분명히하기위한목적에기한것이라고볼수있을경우에는그러하지아니하다. 칼럼등을제외한기자들의일반기사에기자의 91) 최상필, 우리저작권법체계상저작자와저작권의귀속문제, 재산법연구 월 ( 제 24 권제 1 호 )p351 92) 최상필, 전게논문,p

47 이름을기재한경우가그러한경우에해당할가능성이많다. 93) 3. 특허법에서의직무발명과업무상저작의비교 가. 특허와저작권의기본개념비교저작권은 Common law 개념으로인간이누릴수있는권리이며형평성과정의관점에서인간의창작을존중해주어야한다는인간의원천적인권리이다. 그러나 특허는한마디로말해 돈벌이 를위한것이다. 국가정책적산업발전적인면에 서 창작 은약간있지만국가정책적으로권리를부여해준필요에의해서만들 어진권리이다. 특허와저작권은이렇게그원칙이나원론자체가다르다. 업무상발명한특허권과업무상창작한저작권은과연누구에게있는것인가에대한시발점부터비교하여보면직무발명은발명자인자연인에게있다. 직무발명에대한특허권리는종업원발명자에게보장해주고이에대하여통상실시권을법인등의사용자에게무상으로실시할수있도록법으로보장 94) 해주고있는반면에, 업무상의저작물은종업원이원창작자임에도불구하고, 현행저작권법에의하면법인명의저작물의저작권은법인이저작자, 저작권자가될수있다. 즉, 직무발명은발명자, 특허권자모두종업원이고, 회사는통상실시권만을가질수있다. 그러나업무상의저작은저작자, 저작권자모두법인에게있다. 이에대하여다음내용에서비교고찰하여보겠다. 나. 발명자원칙과창작자원칙저작의비교 발명을한자또는그승계인은특허법에서정하는바에의하여특허를받을수 있는권리를가진다 ( 특허법제 33 조 ) 95). 현행특허법은기본적으로 발명자원칙 을 93) 이해완, 전게서,p226 94) 발명진흥법제 10 조 1 항 95) 제 33 조 ( 특허를받을수있는자 )1 발명을한자또는그승계인은이법에서정하는바 에의하여특허를받을수있는권리를가진다. 다만, 특허청직원및특허심판원직원은상속 또는유증의경우를제외하고는재직중특허를받을수없다.22 인이상이공동으로발명한 -37-

48 채용하여진실로발명한자에대해서만특허를받을수있는권리를인정하고있다. 따라서사실상직무능력을가지고있는자로자연인만이해당된다. 이점은저작자 는저작물을창작한자를말하고 ( 저작권법제 2 조 2 호 ) 96), 저작자는해당저작물에대 한저작권을원시적으로취득한다 ( 저작권법제 10 조 ) 97) 는우리저작권제도의 창작 자원칙 ' 과동일하다. 98) 그러나특허법상의발명자주의는저작권법이저작물의생산 에투자를담당한법인등에게저작권을귀속시키는입장과는대조되는것이다. 다. 법인발명과법인저작 문제는법인발명이인정되는가하는점이다. 즉법인에게특허를받을수있는 권리가원시적으로귀속되느냐하는것이다. 과거일본에서는법인본질론과관련하 여법인의발명능력을논의하는견해들이있었다. 법인실재설을취하면법인의발 명능력이긍정되고, 법인의제설을취하면부정된다는것이논의의기본줄거리였 다. 그러나법인이론에의탁하여논의를전개하는것은화려한법인이론에현혹 되어그이론을부주의하게특허법의이론에끌어들이고무비판적으로이를수용하 는것으로서비판받아마땅하다는지적이있다. 이러한지적에따르면종업원의발 명이누구에게귀속되느냐는특허법분야의고유의문제로서처리해야할문제라는 것이다. 타당한지적이라고생각된다. 특허법상의 발명자원칙 에따라법인에게 는발명능력이인정되지않을뿐만아니라, 직무발명규정에의하면법인에게는특 허를받을수있는권리가원시적으로귀속되지않으며, 법인등사용자는종업원 이특허를받게되면그특허권에대하여통상실시권을가지거나 ( 구특허법제 39 조 1 항, 현행발명진흥법제 10 조 1 항 ) 99), 또는특약에의해특허권을승계하거나전용실 때에는특허를받을수있는권리는공유로한다. 96) 제 2 조 ( 정의 )2: 저작자는저작물을창작한자를말한다. 97) 제 10 조 ( 저작권 )1 저작자는제 11 조내지제 13 조의규정에따른권리 ( 이하 저작인격권 이라한다 ) 와제 16 조내지제 22 조의규정에따른권리 ( 이하 저작재산권 이라한다 ) 를가진 다.2 저작권은저작물을창작한때부터발생하며어떠한절차나형식의이행을필요로하지 아니한다. 98) 박성호, 전게논문,p77 99) 특허법제 39 조삭제 [ 제 7869 호 ( 발명진흥법 )] [ 시행일 ] 발명진흥법제 10 조 ( 직무발명 )1 직무발명에대하여종업원등이특허, 실용신안등록, 디자인등 -38-

49 시권을부여받게될뿐이다 ( 현행발명진흥법제 10조 3항 ) 100). 따라서법인발명은부정되고있다고할것이다. 이에반하여저작권법에서는법제 9조의일정한요건을구비하는경우에법인등사용자에게저작자의지위를부여하고있다. 즉법인등에게저작권이원시적으로귀속된다는의제규정을두고있는것이다. 여기에직무발명과 업무상저작 에는근본적인차이점이있다. 다만입법론으로서는 업무상저작 과마찬가지로직무발명의경우에도법인등사용자에게특허권이원시적으로귀속된다고하는것이현행자본주의경제사회에합치되는것으로서바람직하다는견해가있다. 101) 4. 컴퓨터프로그램보호법에관한업무상창작 가. 컴퓨터프로그램보호법상업무상창작의의의프로그램보호법제 5조는업무상창작한프로그램의저작자에관하여 국가 법인 단체그밖의사용자 ( 이하 법인등 이라한다 ) 의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무상창작한프로그램은계약이나근무규칙등에달리정함이없는한그법인등을당해프로그램저작자로한다 고규정하고있다. 이규정은프로그램을창작한자를저작자로규정한프로그램보호법제 2조제 2호이원칙에대한중요한예외의하나이다. 업무상창작의경우에이와같은예외를인정한것은고용관계의범위안에서종업원이사용자의지시와비용으로창작한노력의결과는사용자가취득할권리가있다는일반적인식에바탕을둔것으로서프로그램의저작권을둘러싼종업원과사용자사이의분쟁의소지를줄이기위한목적을가 록 ( 이하 특허등 이라한다 ) 을받았거나특허등을받을수있는권리를승계한자가특허등 을받으면사용자등은그특허권, 실용신안권, 디자인권 ( 이하 특허권등 이라한다 ) 에대하여 통상실시권 ( 通常實施權 ) 을가진다. 100) 발명진흥법제 10 조 ( 직무발명 )3 직무발명외의종업원등의발명에대하여미리사용자등에게특 허등을받을수있는권리나특허권등을승계시키거나사용자등을위하여전용실시권 ( 전용실시권 ) 을 설정하도록하는계약이나근무규정의조항은무효로한다. 101) 박성호, 전게논문,p78-39-

50 지고있다. 102) 개정법에서 법인등의명의로공표될것 을요건없애는것으로개 정됨 이러한개정으로프로그램보호법의직무저작물에관한규정은미국및일본 의저작권법규정에더욱가깝게되었다. 103) 나. 컴퓨터프로그램보호법상업무상창작의요건 (1) 법인등의업무에종사하는자가창작할것법인등의업무에종사하는자에는상근종업원뿐만아니라임시직원도포함되고, 직원뿐만아니라이사나감사등의임원도포함된다고본다. 임시적으로나마고용계약이체결되어있어야하므로전혀고용관계가없는독립한개인에게개별적인계약에의하여프로그램창작을맡긴경우에는법인등의업무에종사하는자라고볼수없을것이다. 104) (2) 법인의기획하에업무상창작한프로그램일것법인의기획하에종업원이창작한프로그램만위법조소정의직무개발프로그램에해당한다. 업무상창작한프로그램만이직무개발프로그램이되고, 설사종업원이법인의컴퓨터설비를이용하여창작한프로그램이라하더라도업무외에개인적으로창작한것은당해종업원이저작자가된다. 105) 102) 이해완, 전게서,p911~ ) 미국저작권법제 201 조는 고용계약에의한창작 (work madeforhire) 의경우에는사용 자또는자신을위하여저작물을작성하게한자를본법의적용상저작자로보며, 당사자 사이에서로서명한문서에의하여명백히달리합의하지아니하는한당해저작권을구성 하는모든권리를소유한다 고규정하고있다. 일본저작권법제 15 조 ( 직무상작성하는저작물의저작자 ) 의제 2 항법인등의발의에따라그 법인등의업무에종사하는자가직무상작성하는프로그램저작물의저작자는그작성시의 계약, 근무규칙기타별도로정하지아니하는한그법인등으로한다. 고규정하고있다. 104) 이해완, 전게서,p ) 이해완, 전게서,p

51 (3) 계약이나근무규칙등에다른정함이없을것종업원이업무상창작한프로그램이라하더라도계약이나취업규칙등에의하여당해종업원을저작자로한다고규정되어있는경우에는당연히그규정에따라당해종업원이저작자로한다고규정되어있는경우에는당연히그규정에따라당해종업원이저작자로된다. 106) 다. 컴퓨터프로그램보호법상위탁개발프로그램의경우독립한소프트웨어개발업자에게프로그램개발을주문하여그개발업자가프로그램을개발한다음주문자에게납품한경우이는법인등의업무에종사하는자가업무상창작한프로그램이라고볼수없으므로, 그프로그램의저작자는개발업자인것으로보는것이통설이다. 이경우에도위탁자와소프트웨어개발업자사이의특약에의해개발업자가원시취득한저작권일체가위탁자에게양도되는것으로할수는있다. 여기서는두가지문제점이된다. 첫째위탁자와소프트웨어개발업자사이에당해프로그램의저작권을위탁자가 원시취득 하는것으로약정한경우의효력이어떠한가하는점이다. 둘째, 저작인격권에관한문제이다. 107) 라. 반도체직접회로의배치설계에관한업무상창작반도체직접회로의배치설계에관한법률제 5조는 ( 업무상창작한배치설계의창작자 ) 국가 법인 단체및그밖의사용자 ( 이하 " 법인등 " 이라한다 ) 의업무에종사하는자가업무상창작한배치설계는계약이나근무규칙등에달리정함이없는한그법인등을당해배치설계의창작자로한다고규정하고있다. 동법도컴퓨터프로 106) 이해완, 전게서,pp914~ ) 이해완, 전게서,p915 이에대해미국저작권법은위탁저작물 (commissionedwork) 의저 작권이위탁자에게원시적으로귀속되는경우를제한적으로인정하는규정을두고있다. 즉 미국저작권법제 101 조의직무저작물에대한정의규정에서 집합저작물에의기여분, 영화기 타시청각저작물의일부, 번역, 보조적저작물, 편집물, 교과서, 시험, 시험의해답자료또는 지도로서사용되도록특별한주문 (specialy orderde) 을받거나위탁받은 (commissioned) 것으 로서, 당사자들이그저작물을직무저작물로간주한다고서면에의하여명시적으로합의한 경우의저작물 을직무저작물에포함하고있다. -41-

52 그램보호법과마찬가지로법인등의명의로공표될것을그요건으로요구하지않는다. 뿐만아니라동법은법인등의기획도요건으로하고있지않다. 우선동법에의해보호되는배치설계권은저작권과같이창작과동시에권리가발생하는것이아니라그설정등록이있어야비로소보호되는것이기때문에 ( 제 19조제 2항 ), 법인명의의공표요건은불필요한것이아니었나생각된다. 또한반도체집적회로의배치설계는극히작은공간에수십만혹은수백만개의소자를배치하여일정한회로기능을실현시키는것으로서신규반도체칩개발비용의 50퍼센트를점할정도로막대한비용이소요되기때문에당연히법인등단체에의하여조직적으로행하여질수밖에없으며, 그렇기때문에법인등단체의 기획 은배치설계의 업무상창작 에있어서당연히전제되어있는것으로보아별도의 기획 요건을두지않은것이아닌가생각된다. 108) 5. 소결 위에서살펴본바와같이업무상의저작물에관한이론에대한연구결과, 오늘날사회의변화로직장등단체로저작활동이행하여지는가운데단체저작물의중요성이증대되고필수불가결한관계에있는업무상저작물에대한개념을살펴보았다. 또한저작권에대하여주요국가들의입법례를통하여저작인격권과저작재산권의일원론과이원론을살펴보았다. 그중에서도우리나라의저작권법은저작권일 원론에입각한대륙법계의입법태도를취하고있는데유일하게제 9 조 업무상저작 물의저작자 에서만예외적으로경제적파급효과를기여한실리주의인영미법계를취하고있다는것을살펴보았다. 이에대한업무상저작물의저작권은모두법인등에게귀속되어창작자 ( 고용자 ) 에게는저작인격권, 저작재산권모두귀속할수없다는것은너무가혹하며, 창작자원칙 주의인우리나라저작권법의법리에위반된다는학자들의연구와비평의목소리가계속되고있다는것을살펴보게되었 108) 박성호, 전게논문,1997,pp80~81-42-

53 다. 2006년 12월우리나라저작권법의개정으로제 9조는 단체명의저작물의저작자 에서 업무상저작물의저작자 로법인등그밖의사용자를대표개념으로개정하게되었다. 그러나법인등의명의로 공표된 을 공표되는 으로개정하고, 법인등의명의로공표된경우저작권일체는법인등의사용자 ( 고용주 ) 에게귀속된다는조문중에 기명저작물의경우에는그러하지아니하다 는단서를삭제함으로창작자의저작권리를획득할수있는기회조차도, 사용자와창작자사이에 ( 법인등의고용자와피고용자간에 ) 만약에발생할수있는법적인문제의소지를원천적으로차단해버렸다. 이번저작권개정에주요한역할을한법조인들은아마도, 사소한작은개인의창작인의창작권리보다는사회전반적으로기업과같은경제발전을위해저해하지않도록법인등의사용자를더배려한모습이아닌가싶다. 사회와국가발전에이바지하기위한거시적인개념으로이해가되면서도저작권법이사회의문화발전향상에목적이있는데, 창작자들은법인등의업무상의저작물을단체명의로공표하는가운데소정의목적만달성하면그이상의창작욕구와문화, 경제산업발전에저해하는것이아닌가하는사견도들었다. 창작자에게저작인격권이라도요구하는이에대한비평과논의는앞으로도계속될것으로보인다. 본논문에서도업무상저작물저작권에대한귀속의보호범위를이원론으로분리하여저작인격권은창작자에게저작재산권은사용자에게명확하게분배하여귀속하자는권리보호범위를제안한다. 이는, 개인창작자의인격권, 즉인간을중시하는헌법에도기본이되고, 사용자의경제적이윤추구에도적극적으로활용될수있도록의무화하고, 이에창작자는그저작인격권을획득하고원저작자의명의가공표됨으로인해얻는명성등, 원창작자를보호함으로서그가사용자를위해적극동참해야한다는의무규정을요건포함에제안해본다. 위저작권의개정에도불구하고, 업무상저작물에있어서, 대학과교육기관에서 의저작물은업무상의저작물에서예외가된다. 강의안이나논문등대학내창조되 는수많은저작물은업무상의저작물로볼것인가에대하여서는고용관계보다는교 -43-

54 수와교육이라는특수성때문에논제의시발점으로조차제기되지못하였던것같다. 이에, 본논문 5장에서는대학에서의직무발명으로수익창출에기여하고자하는대학기술이전전담조직 (TLO 109) ) 과관련하여지적재산권관리에한발더나아가대학내창출되는직무저작에대하여살펴보고, 교수및연구원등의대학내창작활동에더욱높은활성화에계기를마련을위한활성화방안을탐구해보고자, 조심스럽게접근해보고자한다. 109)TLO;TechnologyLicensingO fice, 대학기술이전전담조직 -44-

55 Ⅳ. 사례연구 1. 서설 본장에서는사안별업무상의저작물에대한저작권귀속에대한개념과저작권귀속문제의분쟁사례를통하여저작권귀속문제대하여살펴본다. 첫째신문기자와신문사의기사에대한저작권귀속문제와외부기고가의논설, 칼럼에관한저작물귀속문제, 둘째영상저작물과영상제작자에대한저작권귀속문제, 셋째업무중에촬영한사진저작물의저작권귀속, 넷째, 도급계약이나위탁에의한저작물의저작권귀속문제를판례를통하여살펴보고, 다섯째업무상저작물의저작권귀속여부에대한유명한판례들을자세히살펴보도록한다. 2. 신문기사 ( 칼럼 ) 의저작권귀속 가. 기사의저작권 (1) 서설기자들에게신문사단체명의저작물 ( 또는직무저작물 ) 규정에따른저작권 ( 저작재산권 저작인격권 ) 귀속문제가최대의관심이자 뜨거운감자 로떠올랐다. 기자인저널리스트는매일새로운뉴스 ( 저작물또는창작물 ) 를만들어낸다. 소설쓰는소설가처럼기자도저작자로서가져야할권리가있다. 기자들이업무수행중에저작물을창작한경우해당저작물의저작자는누가될것인가? 뉴스저작물저작권의이론적고찰과함께뉴스저작자인기자들의권익을간단하게살펴보겠다. 110) (2) 기사의저작권 신문은통상기자가정보를수집하여기사원고를작성하고, 편집담당자가그 기사원고등을취사선택하여지면에배열하는방식으로제작된다. 따라서신문과 110) 김규회, 신문사뉴스저작물에관한기자들의저작권인식연구 : 저작권귀속문제를중 심으로, 동국대학교언론정보대학원석사학위논문,2005,p1~2-45-

56 관련된저작물로서는그신문을구성하는개개의기사뿐만아니라편집저작물로서 의신문지면전체를고려하지않으면안된다. 111) 신문기사를이용하려는자는신문 기사가저작물성을갖춘경우해당신문사나기자의허락을얻어야한다. 다만부 고, 인사, 모임, 동정, 6 하원칙으로작성한사건사고단신등 사실전달에불과 한시사보도 는비보호저작물로규정하고있으므로저작권보호를받지않는점 에서신문사나신문기자로부터이용허락을받을필요는없다. 112) (3) 저작권법의보호대상이되는경우신문에게재된사설이나각종칼럼, 기고문은물론기자의사상이나감정이표현된보도기사는창작성등성립요건을갖추면당연히저작물로성립할수있고저작권법의보호를받는다. 그러나대부분의신문기사는수집된정보를육하원칙에의하여간결하고도건조한문체로작성된다. 따라서그표현방식에서는상당한제한이따르고동일한사실을전하는신문기사는거의동일한표현으로작성되는경향이있으며, 이는아이디어와표현이합체되는한예라고도볼수있다. 그러므로신문기사도저작물로성립할수있지만, 그보호범위는상당히제한되게된다. 113) (4) 저작권법의보호대상에서제외되는경우 저작권법제 7 조제 5 호는보호받지못하는저작물로서 사실의전달에불과한 시사보도 를들고있다. 그러나이규정에서말하는 사실의전달에불과한시사 보도 란인사발령이라든가부고 ( 訃告 ) 기사, 간단한사건사고기사등과같이, 단순 한사실의전달에불과한보도를의미하는것이다. 114) (5) 편집저작물성인정여부 신문은기자가작성한기사원고를편집담당자가선택 배열함으로써제작되므로, 111) 오승종, 전게서,p ) 차상육, 신문기사의저작권 - 침해및피해보상사례, 한국신문윤리위원회,2007/11/02 113) 차상육, 전게논문,pp1~2 114) 차상육, 전게논문,pp1~2-46-

57 그선택 배열에창작성이있으며편집저작물로서성립하게된다. 일본에서는 신문 은보도기사, 사설, 평론등이주요한부분을점하고, 그밖에각종상황란 ( 예컨대주식시세표등 ), 광고등에의하여구성되는바, 신문사의종업원인편집담당자는이와같이모여진다수의소재중에서사용자인신문사의편집방침과뉴스성을고려하여정보로서제공할것을취사선택하며, 나아가각기사의중요도와성격 내용등을분석하며지면에배열하는것이므로그지면구성은편집담당자의정신적활동의소산이고, 그것이해당신문의개성을형성하는것이므로, 특정한날짜의신문지면전체는소재의선택및배열에창작성이있는편집물이라고인정함이상당하고 고한동경고등법원의판례 ( 東京高等法院 판결 ) 를비롯하여몇가지사례가있다. 115) 나. 신문기자와신문사의기사에관한저작물귀속문제 - 업무상저작물귀속관계 업무상의저작물 로서의뉴스저작권의저작권귀속은뉴스저작물은한사람의기자가작성하는것이아니고, 기자 사진기자 편집부 윤전부 데스크등수많은언론종사자들이공동작업으로완성된다. 통상의공동작업에있어서는당사자에게모두저작권이인정되나, 뉴스저작물의경우와같이피용자 ( 기자등 ) 와사용자 ( 언론사 ) 가지배 복종관계에있는경우, 이와같은관계에서그사용자에대한업무로써작성하는저작물을 업무상저작물 이라고한다. 116) 신문 방송등에서방영되는뉴스저작물이 업무상의저작물 인지의여부를살펴보면, 우선뉴스저작물은피용자와사용자의관계에서작성되는 업무상저작물 이며, 법인 단체등의기획하에법인등의업무에종사하는자 ( 가령기자등 ) 가작성하는저작물로서해당언론사 ( 법인 ) 의명의로공표된것이므로사용자등이특별한저작자가된다. 따라서일반적으로뉴스저작물은그저작권이당해법인 단체에귀속되는 업무상의저작물 이라고볼수있다. 117) 115) 차상육, 전게논문,p3 116) 지성우, 김영욱, 한국언론재단, 뉴스저작물의저작권 ,pp96~97 117) 지성우, 김영욱, 전게서,pp96~97-47-

58 신문기사의저작권은원칙적으로그기사를작성한기자에게귀속된다. 그러나저작권법제 9조의업무상저작물의요건이충족되는경우에는사용자인신문사가저작자로되고, 저작권은신문사에게귀속된다. 저작권법제 9조, 법인등의명의로공표되는업무상의저작자는계약또는근무규칙등에다른정함이없는때에는그 법인등이된다. 고규정하고있다. 저작권법제 2 조 ( 정의 ) 31 호는 업무상저작물은 법인, 단체그밖의사용자 ( 이하 " 법인등 " 이라한다 ) 의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무상작성하는저작물을말한다. 고규정하고있다. 한편, 개정전저작권법제 9조단서는기명저작물의경우에는제 9조가적용되지않는것으로규정하고있었다. 이와관련하여최근의신문기사들중에는작성자인기자의실명을밝히는경우가많아서그러한실명기사의경우저작자가누구인지여부가문제로되었다. 이에대하여는기명이들어가는기사에는여러가지형태가있을수있으므로기명이어떠한성격의것인가를평가하지않고일률적으로논한다는것은타당하지않고, 결국은기자의기명이표시된것이신문사내의단순한업무분담을표시하는것에지나지않은경우와, 적극적으로집필자의이름을표시하게함으로써그에대한책임과평가를집필자에게돌리게하는경우를나누어, 전자의경우에는신문사가, 후자의경우에는집필자인기자에게각저작권이귀속하는것으로보아야한다는견해가유력하였다. 그러나개정된저작권법은기명저작물의경우에는업무상저작물에해당하지않는것으로규정한위제 9조의단서조항을삭제하였다. 따라서현행저작권법에따르면신문기사중기사의실명이들어간기명저작물이라하더라도업무상저작물의요건을갖추면특약이없는한해당신문사가저작자로된다. 118) 요컨대, 신문이편집저작물로성립하는경우에는대부분저작권법제 9조업무상저작물의요건을갖출것이기때문에그저작자는신문사가되는경우가절대적으로많을것이다. 119) 제 9조에의해서보다이미근무규정으로모두신문사가귀속하는것으로절대고용계약을체결하기때문에신문기사의저작권은신문사에귀속하 118) 차상육, 신문기사의저작권 - 침해및피해보상사례, 한국신문윤리위원회, 월 119) 차상육, 전게논문 -48-

59 는경우가대부분이다. 120) 다. 외부기고가에의한신문기사, 칼럼등에대한저작권귀속 신문기사나방송뉴스등의뉴스저작물은언론사내부의기자들에의한취재와 기사작성은물론이고, 외부인사들에의하여기사가기고되거나취재되는경우가많 다. 통상이렇게외부기고가에의하여신문기사나칼럼등이게재될때에는 시인, 대교수 ) 등으로표시하여자신이기사나논설또는칼럼을작성하였음을확실히표시하게된다. 121) 외부기고가에의한신문기사, 칼럼등은저작권법제 9조의업무상의저작물에관한규정이적용될수없으며, 이저작물의저작자는자신들이므로자신들에게저작권이귀속된다. 따라서특약이없는한외부기고가에의한기사나논설등을데이터베이스화하여제 3자에게공급하는경우에는원칙적으로기고가의허락을얻어야할것이다. 이는기고시에기고가가편집부로부터어떠한지시를받았다고해도마찬가지다. 122) 만일외부기고가의성명이직접표시되지않은경우에는당해기고가의저작권이성립되지않는가하는것이문제된다. 이경우외부기고가의성명이직접표시되지않았다하더라도그는신문사의지휘 감독을받는종업원이아니기때문에저작권법제 9조의업무상의저작물에해당하지않으며, 당해기고가의저작권이인정된다고보아야한다. 왜냐하면저작권법제 12조에의하면저작자는저작물의원작품또는그복제물에자신의이명또는실명을표시할권리를가지는데, 이러한성명표시권은성명을적극적으로표시할권리뿐만아니라소극적으로표시하지않을권리도포함되는것으로해석되기때문이다. 123) 일반적으로기고계약은특정간행물에 1회만사용하는것을원칙으로한다고해 석하고있다. 따라서특약이없는한원칙적으로기고가는신문사에게 1 회에한하 120) 차상육, 전게논문 121) 지성우, 김영욱, 한국언론재단, 뉴스저작물의저작권 ,pp99~ ) 지성우외 pp99~ ) 지성우외 pp99~

60 여자신의저작물을게재할것을허락한것으로보아야한다. 이에따라외부기고가에의한신문기사나논설등을데이터베이스화하여제 3자에게제공하는경우에는원칙적으로기고가의허락을받아야한다. 성명을표시하지않는사설의경우도외부기고가에의해작성되었다면이또한저작권의귀속에대하여아무런영향을미치지않는다. 왜냐하면저작권법제 12조에따르면저작자는저작물의원작품또는그복제물에그의실명또는이명을표시할권리를가지며, 이러한성명표시권의내용에는성명을적극적으로표시할권리뿐만아니라소극적으로표시하지않을권리도포함되어있기때문이다. 따라서외부기고가와신문사는단순한저작물이용계약관계에있는것으로해석하여야한다. 124) 저작물의자유이용이라함은저작권이보호되는저작물을무상으로또는일정한보상금을지급하고자유로이이용할수있는경우를말하는데, 여기에는저작재산권의제한규정이적용하게된다. 125) 논설은신문의사설과같이언론기관으로서의주장내지제언을전개하는것일것을요하고단순한시사문제의해설은이에해당하지아니한다. 신문사의편집자칼럼등도가벼운터치의촌평이나감상에그치지않고시사문제에관한하나의논평, 제안이라고하는성격의것이면논설에해당한다고볼수있다. 규정자체만보아서는명백하지않지만, 언론기관상호간의전재 ( 轉載 ) 를허용하고자한규정취지에비추어, 언론사내부인이아니라외부의기고자가작성한저작물은본조의적용 124) 김규회, 신문사뉴스저작물에관한기자들의저작권인식연구 : 저작권귀속문제를중 심으로, 동국대학교언론정보대학원석사학위논문, ) 제 26 조 ( 시사보도를위한이용 ) 방송 신문그밖의방법에의하여시사보도를하는경 우에그과정에서보이거나들리는저작물은보도를위한정당한범위안에서복제 배포 공연또는공중송신할수있다. 제 27 조 ( 시사적인기사및논설의복제등 ) 정치 경제 사회 ] 문화 종교에관하여 신문 등의자유와기능보장에관한법률 제 2 조의규정에따른신문및인터넷신문또는 뉴스통 신진흥에관한법률 제 2 조의규정에따른뉴스통신에게재된시사적인기사나논설은다른 언론기관이복제 배포또는방송할수있다. 다만, 이용을금지하는표시가있는경우에는 그러하지아니하다. -50-

61 대상에서제외되는것으로보는것이타당할것으로생각된다. 126) 대학교수나평론가등이신문이나잡지에기고한시사평론과같은저작물은집필자가학문적인입장에서각종분석을통하여시사문제에관한비판을가하고있는것으로서학술적성격을가지는것이있으며, 그러한저작물은자유롭게전재를허용할수있는성격의저작물이아니라는점을고려한것이다. 127) 라. 신문사닷컴의온라인뉴스저작물뉴미디어의디지털기술및웹기술의발달로 2000년들어국내에인터넷신문이불이붙었다. 인터넷신문의특징은첫째, 속보성과현장성이라는강점둘째, 상호작용성 (interactivity) 셋째, 하이퍼텍스트비선형구조로인터넷신문은기자로하여금기사를선별적으로읽을수있게해준다. 넷째, 인터넷신문이정보를거의무제한저장가능하다. 마지막으로인터넷신문은사진그래픽, 소리, 동영상까지멀티미디어적정보를제공할수있다. 이러한디지털저작물이유통이급속하게늘어나디지털저작물은누구나손쉽게저렴한비용으로대량복제가가능하고그내용의수정이및조작이매우용이하다. 한국언론재단이 2004년발표한 온라인뉴스침해실태조사 결과에따르면인터넷사이트 4개중 1개는언론사의뉴스를무단으로사용하고있는것으로밝혀졌다. 결국신문사인터넷기사의저작권보호가개별언론사는물론사회적주요현안으로떠올랐다. 128) 뉴스저작물저작권을온라인상에서제대로행사했다면얻을수있는수익으로대체해서추산해본결과, 언론사들이온라인부문에서저작권침해로손해본피해액규모는한해최소약 300억원정도로나타났다. 다양한부가클리핑서비스를개발하면이수익은수천억원대로늘어난다. 결국이런문제를해결하기위한첫단계로 중앙일간지닷컴자회사등으로구성된한국온라인신문협회는온라인뉴스콘텐츠의이용기준이되는 디지털뉴스이용규칙 을공표하였다. 온라인뉴스저작권신탁관리를통해실질적인수익을기대해보지만, 언론사들의참여를 126) 이해완, 전게서,p36 127) 오승종, 전게서,p ) 김규회, 전게논문,pp44~56-51-

62 이끌어내지못한다면실질적인수익을기대하기어려운구조이다. 앞으로뉴스콘텐츠는더욱다양한방식으로유통되며이윤을창출해내는하나의 상품 이될것이확실하다. 이에따른저작권과관련된문제는온라인저널리즘의핵심적이슈로떠오르고있으며, 디지털뉴스저작권은창자작의창작의욕과권리를보장하기위해서도더욱강화될것으로보인다. 129) 마. 東京高裁 선고平 판결 - 월스트리트저널 사건미국신문사가발행한영자일간신문 THE WALLSTREET JOURNAL" 의지면에관하여, 그신문의편집담당자는기자등이작성한원고에기한보도기사, 사설및논평등다수의소재를일정한편집방침에따라뉴스가치를고려하여취사선택하고, 분석, 분류하여지면에배열하고있고, 이와같은지면구성은위편집담당자의정신적활동의소산으로서그신문의개성을형성하는것이므로특정일자의지면전체는소재의선택및배열에창작성이있는편집저작물로인정되며, 그편집저작권은그신문사에귀속한다고판시하였다. 130) 3. 영상저작물의저작권귀속 가. 영상저작물과영상제작자고찰 (1) 서언연극이나오페라와같은저작물을여러저작물이복합적으로협력하여야만성립하는데여기에발전된기술과과학을더하여등장한것이영상저작물이다. 영상저작물은저작물의복합성및시간과공간의어려움을극복시켜준다. 기술의발전에따라저작물들은기록저장과재생이라는기술의발전으로저작물을한시대에머물게하고있지않고있다. 수단으로서의매체에많은자본이투자되고판매를위한조직과마케팅이 129) 김규회, 전게논문,pp44~56 130) 문재완, 미국의뉴스저작권, 서울대학교기술과법센터, 월 ( 제 3 권제 5 호 ) -52-

63 필요로하는수단으로목적으로서의지위를차지하게되었다. 이러한매체를이용한저작물중가장특징적인창작물은 영상저작물 이라고할수있다. 영상저작물이가지는또다른특징은영상저작물의저작자가불분명하다는점이다. 우리저작권법에서영상제작자 131) 와영상저작물의특례 132) 로영상제작자는저작권법의세계에서는독특한지위를누린다고할수있다. 133) (2) 영상저작물의경우누가저작자인가우리저작권법제 75조 1항에서 영상제작자와영상저작물의제작에협력할것을약정한자가그영상저작물에대하여저작권을취득한경우특약이없는한그영상저작물을이용을위하여필요한권리는영상제작자가이를양도받은것으로추정한다." 라고규정하여영상저작물에대한권리규정을두고있다. 영상제작에있어서가장중요한역할을하는사람이영상감독이라고할수있다. 영화제작의전체적인구도나역할에비추어본다면영화감독은영상저작물의주저작자라고할수있다. 그러나제 75조 1항에서는영상저작물의제작에협력할것을약정한자는저작권을취득하는경우를상정하고있는데, 영상감독을영상저작물의제작에가장주도적으로협력한자임에도불구하고저작권을취득하지못한다는결론에이르게된다. 이는입법의미비내지모순이라고생각된다. 영화감독은영상제작물의창작과관련하여가장뚜렷하게저작자로서의자격을논할수있는사람이라고하면서부분적으로영화의주저작자로본다. 저작자가누구인가를꼭집어말하기힘든면이영상저작물의특징이라고할수있다. 영상저작물은다른저작물과는달리저작물의제작에있어서관여하는사람이다양하고, 제작에장기간이이루어지고, 무엇보다도자본이많이투하되고이것의회수 131) 제 2 조 3. 영상저작물은연속적인영상 ( 음의수반여부는가리지아니한다 ) 이수록된창작 물로서그영상을기계또는전자장치에의하여재생하여볼수있거나보고들을수있는 것을말한다. 제 2 조의 14. 영상제작자는영상저작물의제작에있어그전체를기획하고책임 을지는자를말한다. 132) 제 5 장영상저작물에관한특례,99 조 ~101 조 133) 계승균, 저작권법상영상제작자에관한고찰, 재산법연구제 23 권제 1 호 2006, pp278~

64 에관심이있다는점이특징이라고할수있다. 영상저작물의경우흔히생각하고있듯이저작의대상인문학, 예술과같이인간의내면을표현하는것자체가목적인것이아니라, 경제적인관점이부각되고있다는인상을지울수가없다. 또한관여자가다양함에따라누가저작자인가하는물음에대해서대답하기가어려운면도있다. 각국의입법례에서도영상저작물과관련하여서는저작권법상의저작자규정을그대로적용하기에는어려움을겪고있다는점을알수있다. 특히영상제작자와의법률관계를항상염두에두고있음을알수있다. 영상저작물의경우누가저작자인가하는문제보다는누가저작권행사를보장받을수있을것인가하는문제에오히려더관심을보여주고있다고할수있다. 즉창작할동을통한저작권보장보다는투자활동에대한저작권보장에더주안점이있다고보여진다. 영상저작물의이러한환경의중심에는영상제작자라는독특한지위를가진자가존재한다. 영상제작자는영상저작이란는창작활동에는실제로관여하지않지만, 영상저작전체를기획하고영상저작물에대한최종적인책임을져야하는독특한지위를가지고있다. 영상저작권과관련하여중심에서있지만, 저작권법이창작자주의라는원칙과는일치하지않는면이있다. 우리의경우에는영상제작자는창작자가아님에도불구하고저작권법의세계에서일정한역할을하고있다. 우리저작권법의해석에있어서영상저작물의저작자는아니지만저작자에버금가는권리보장을받고있는영상제작자라는존재는영상저작물을둘러싸고논의를더흥미롭게하고있다. 영상저작물에관한이용관계를중심으로하여영상제작자에게경제적수익보장을하는형태를취하고있으므로문화산업, 특히영상산업의발전과함께이를뒷받침할수있는연구또한더욱더활발히일어나야할것으로본다. 134) 나. 방송드라마극본사건 ( 서울고등법원 선고 83 나 4449 판결 ) 구저작권법에기한판례이긴하지만, 서울고등법원 선고 83나 4449 판결은 이사건에있어서방송극작가들인원고들이방송사업자인피고공사의주 문에의하여방송극본을저작하여대가를받고극본을피고공사에공급하기로한 위극본공급계약은원고들이피고공사로하여금동극본을토대로제 2 차적저작물 134) 계승균, 전게논문,pp287~