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1 학술원논문집 ( 인문 사회과학편 ) 제 53 집 1 호 (2014) 民法思想史 - 로마法發展에영향을미친思想들 - 金相容 * 1) 초록 우리한국민법의역사적뿌리는로마법, 게르만법, 교회법및우리한국의전통법이다. 그러나가장중심된역사적뿌리는로마법에두고있다. 교회법은로마법과함께유럽대륙에서보통법 (ius commune) 을이루어역시우리민법에큰영향을미쳤다. 이처럼우리민법은우리의고유한역사에그연원을두지아니하고서양대륙의역사와서양대륙의법인로마법에그연원을두고있다. 그이유가어디에있을까? 그것은바로로마법이인류보편의가치를담은법으로생성되어역사적으로생성된자연법론의영향을받아더욱더로마법이자연법적으로발전하여왔기때문이다. 로마제국은멸망하여역사에서사라졌지만로마법은살아서세계법의역사적근원이되어있다. 로마법은그생성시에는그리스의스토아철학이로마제국에서꽃을피웠다. 바로스토아철학의사해동포주의, 이상세계인로고스사상, 형제애의인류보편의가치를담은철학의영향을받아로마법이법학자들에의하여학설법으로생성되었다. 그시기가바로로마법의고전기였으며스토아철학의영향을받아그고전기에로마법이가장발달하였다. 그리고법학자들의학설로구성되었던불문법이었던고전기의로마법은유스티니아누스대제에이르러학설휘찬을중심으로한로마법대전으로편찬되었다. 그후 11 세기에들어서는학설휘찬을주대상으로하여주석학파, 주해학파에속하는법학자들에의하여로마법이학문적으로연구되기시작하여중세를거치면서로마법이더욱더세련되고순화되어갔다. 이러한로마법의세련화와순화는기독교의도덕신학의영향을받아이루어진로마법의발전이었다. * 大韓民國學術院人文 社會科學部第 4 分科會員, 연세대학교법학전문대학원교수, 법학박사

2 2 金相容 교회는로마제국에전파되었을때에는박해를받았지만기독교가공인되고국교로승인되고나서는로마제국의지원을받으며로마법에의하여교회가조직화되고치리되었다. 그리고점차제국의황제와교회의교황과의권력투쟁이전개되어교황이황제를지배하는교회지배의시대를이루었다. 이렇게교회지배의시대를가능케하였던것은교회법에의한교회지배를이론적으로지원하고이를정당화한때문이었다. 그리하여세속의소송사건도교회법원에서재판을하기도하였다. 그리고교회는로마법을바탕으로하여교회법을발전시켜왔지만교회법은로마법과는다른독자적인법영역을구축하고교회법의독자적인법제도와법이론을형성하여왔다. 이렇게교회법에서발전된교회법제도와교회법이론은다시로마법의발전에영향을주게되고, 주석학파와주해학파에의하여로마법이연구되고가르쳐질때에교회법도함께가르쳐졌다. 그리고중세의대학에서는로마법과교회법의兩法이가르쳐졌다. 이러한시기에로마법은기독교의윤리, 도덕신학, 그리고敎父들에의한기독교적자연법론의영향을받아더욱더그내용이풍부해지고인류보편적인가치를담게되었다. 이렇게교회법의영향을받아주석학파와주해학파에의하여주석된로마법은대륙의여러나라에繼受되었다. 특히독일에서는로마법이전면적, 그리고司法的으로계수가이루어져계수된로마법이교회법과함께독일고유법에대해서일반법, 즉보통법이되었다. 대륙에계수된로마법은쓰여진이성으로받아들여지고, 더욱더체계적으로연구되어근대서양대륙의근대민법전의제정으로발전하게되었다. 계수된로마법으로근대서양의민법전이제정되기전에계수된로마법은다시근세자연법의영향을받아인류보편의가치를더욱더담은법으로발전하게되었다. 근세자연법은근세초기에형성된절대주의에입각한절대왕정에대항하여시민사회를이룩한법사상으로서만민평등, 주권재민, 천부인권, 재산권보장, 권력분립, 그리고저항권이론을주장하여이를실천하였다. 이러한근세자연법의사상은인간을모든가치의중심에두는인간중심, 인격존중의법사상으로서근대의자유주의, 개인주의사회의기초가된사상이었다. 근대민법은로마법을바탕으로하면서이러한근세자연법사상을私法에서實定法化한법전이다. 근세자연법사상은인간중심의사상이었기때문에그러한인간중심의사상인인간의자유, 평등, 인간의인간에대한사랑인박애, 兄弟愛의사상을민법전에서실정법화하게되었다. 그리하여대륙에계수된로마법은다시근세자연법론에의하여더욱더인류보편의가치를담은자연법론적인법으로발전하게되었다. 그리고독일민법전은다른근대민법전보다늦게판덱텐법학에의하여독일에계수된로마법을학문적으로다시체계화하고세련화는학문적인연구과정을거쳐제정되었다. 이렇게인류보편의가치를담은로마법에바탕을둔대륙의근대민법전은다른나라에계수가이루어져우리나라에서도독일민법전, 프랑스민법전, 일본민법전을계수함으로써궁극적으로로마법을계수한것이었다. 이와같이로마법이세계법의역사적연원이된것은다른어떠한원인보다도그사상적인바탕이자연법론이었다는데있다. 로마법은생성시에는사해동포주의의스

3 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 3 토아철학의영향을받고, 로마법이학문적으로연구될때에는중세기독교의도덕신학의영향을받아순화되고, 근세에근대민법전을제정할때에는인간중심의법사상이었던근세자연법론의영향을받았다. 그리하여로마법의내용이인류보편의가치를담은자연법론적이며, 따라서자연법론에입각한서양대륙의근대민법전은동양의우리나라에까지영향을주었던것이다. 로마법발전의과정과로마법이세계법의연원이된그원인을살펴볼때, 민법은자연법적으로발전되어나가야함을알수있다. 따라서민법의법정책적인방향은자연법이어야하며, 그사상은자연법사상이어야함을알수있다. 주제어 : 로마법, 교회법, 자연법, 보통법, 법정책, 사해동포주의, 형제애, 쓰여진이성, 인류보편의가치, 주석학파, 주해학파, 법의계수, 스토아철학, 판덱텐법학, 근대민법 차 I. 개설 II. 민법발전의역사적과정 1. 로마고전시대의로마법 : 법학자들에의한학설법으로서의로마법 2. 로마법大全 (Corpus Iuris Civilis) 의편찬 : 제정법으로서의로마법 3. 로마법에대한학문적연구 : 註釋된로마법 4. 서양대륙에서의로마법의계수 5. 서양근대민법전의제정과독일민법전의제정 6. 판덱텐법학에의한로마법의추상화와체계화 7. 한국민법전과로마법과의관계 III. 민법발전에영향을준사상들 1. 고대스토아철학 (1) 스토아철학의생성 (2) 스토아철학의사상내용 례 (3) 스토아철학이로마고전시대의로마법발전에미친영향 (4) 스토아철학이성서에미친영향 2. 중세의기독교사상 (1) 기독교와로마제국과의관계 (2) 로마법에미친기독교사상 ( 도덕신학 ) 과신학적자연법론 (3) 교회법에서형성된법제도로서세속법에전수된법제도들 (4) 교회법과로마법의상호관계의발전 3. 근세자연법사상 (1) 근세자연법사상의배태의배경과고대및중세의자연법론과의관계 (2) 근세자연법론이미친영향 (3) 자연법론에기초한근대근민법전의제정 IV. 민법발전의조건들 V. 평가

4 4 金相容 I. 개설 우리한국민법의역사적뿌리는로마법, 게르만법, 교회법및우리한국의전통법이다. 그러나가장중심된역사적뿌리는로마법에두고있다. 게르만법도민법, 특히물권법에영향을주고있지만우리민법의중심된역사적淵源은로마법에있다. 교회법은로마법과함께유럽대륙에서보통법 (ius commune: gemeines Recht) 을이루어역시우리민법에큰영향을미쳤다. 이처럼우리민법은우리의고유한역사에그연원을두지아니하고우리와지리적으로는물론역사적으로도법적으로도우리의역사와우리의법이아닌서양대륙의역사와서양대륙의법인로마법에그연원을두고있다. 그이유가어디에있을까? 왜우리의민법은우리의고유한법이아닌서양대륙, 그중에서도로마법에그연원을두고있을까? 그것은굳이우리민법만의문제는아니다. 일본민법도중화민국의민법도마찬가지이다. 왜동양의제국은자국의고유법대신에서양대륙의법인로마법에바탕을두고있을까? 이이유는여러가지로찾아볼수있을것이다. 어떻든동양의우리나라가서양대륙의민법을계수하여우리의현재의민법으로만들었다. 서양대륙의여러나라들도역시자국의고유법인게르만법으로현재의민법전을제정한것이아니라그들에게도역시타국의법인로마법을기초로하여그들의현재의민법전을제정하였다. 이처럼로마법이결국서양대륙은물론동양제국에도영향을주어결국세계민법의역사적연원이된그원인은어디에있는가에대하여물음을묻지않을수없으며, 그것에대한해답이있어야로마법에바탕을둔우리민법의올바른적용에도달할수있을것이기때문이다. 또한로마법이세계의민법의역사적연원이되었다는것은법이어떠하여야그역사가오래가며, 세계의민법에영향을줄수있으며, 민법발전의조건이무엇인가를이해하고우리민법의앞으로의발전방향을가늠하고제시할수있다. 로마법은로마제국에서생성되고발전된법이다. 로마제국은멸망하였지만로마제국의법이었던로마법, 특히로마민법은지금도여전히살아서세계민법의연원이되고있다. 그이유는어디에있을까? 로마법의세계민법의근원이된이유에관하여는법사학에서근대서양대륙에서의로마법의계수가이루어진것으로설명되고있다. 그러면왜서양대륙에서는그들국가의고유법을발전시켜自國의제정법으로하지만들지아니하고그

5 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 5 들의고유법이아닌로마법을계수하게되었을까가의문이다. 로마법의서양대륙에의계수에관하여는그정치적, 사회 경제적이유에관하여는상세히설명되고있다. 그러나로마법의내용이인류보편의가치를담아서실현하고자한법이었기때문에다른민족, 다른나라, 다른국가에계수가가능하였다는점에관하여는충분히설명되고있지아니하다. 서양대륙의여러나라, 특히그중에서도독일은그들고유법인게르만법을버리고다른나라의법인로마법을계수한것은오로지정치적, 사회 경제적이유만은아니며, 만약정치적, 사회 경제적인이유만이라면시대의변천에따라서계속적으로로마법이독일법에영향을주지는못하였을것이다. 로마법이그생성시부터인류보편의가치를담아서그러한인류보편의가치를영속적으로실현하고자하였기때문에서양대륙, 특히독일에전면적으로계수될수가있었던것이었다. 그러므로로마법이인류보편의가치를담아실현하고자하는자연법론의영향을받아서생성되고생성된후에도지속적으로자연법론의영향을받아발전하여왔기때문에서양대륙을넘어세계의민법의역사적연원이될수있었다고진단된다. 로마법은로마제국에서생성될때부터인류보편의가치내지사상을담아서그러한가치내지사상을실현하고자하였으며, 로마법의반전과정에도가장인류보편의가치를담은사상에의하여더욱순화되고精製되었기때문에로마법이독일에계수되고다른나라에서계수가이루어져오늘날은세계민법으로발전할수있었던것이다. 그러면로마법의생성에서부터로마법의발전과정에로마법을더욱더인류보편의가치를담은법을성숙케한사상은어떠한사상들이었을가를검토하는것은현재의우리민법의보다정확한이해를위해서는물론, 장래의우리민법의발전방향을설정함에도극히有用하다. 로마법의생성에서부터오늘에이르기까지로마법이세계각국의민법의연원이되게하는법사상내지철학으로는로마법이생성되기시작하였을고대에는그리스의스토아철학 (Stoizismus) 의영향을받았으며, 그후중세에로마법이학문적으로연구되기시작하였을때에는기독교사상, 그중에서도기독교의도덕신학 (Moraltheologie) 으로부터큰영향을받았으며, 근대에는로마법이서양대륙에서로마법에기초하여근대민법전을제정하고, 독일에서로마법이사법적, 전면적으로계수된판덱텐의現代的慣用 (usus modernus Pandectarum) 과그후의판덱텐법학에의한계수된로마법의학문적체계화와추상화및판덱텐법학에기초한독일민법전의제정에는근대자연법론으로부터강한영향을받았다.

6 6 金相容 그리하여로마법은인류의사상사내지법사상사에서가장인류보편적인사상들로부터영향을받았다. 그리하여로마법은자연법사상의영향을받았다. 스토아철학은이데아의세계와사해동포주의를강하게주장하였으며, 중세의도덕신학은로마법을純化하는데기여하였으며중세의대학에서도로마법과교회법이함께가르쳐졌다. 그리고근대의자연법론은중세말부터근대초에이르는기간동안의절대전제왕정시대를극복하기위하여공법적으로는인간의법앞의평등, 주권재민, 천부인권, 권력분립, 저항권등을내용으로하는인간의이성에기초한근대법사상이었으면, 사법적으로는역시인간의이성에기초한인간의자유, 평등, 형제애의정신을그내용으로하는법사상이었다. 로마법은이러한法史내지哲學史에서가장인류보편적인자연법사상의철학으로부터사상적영향을받아로마법의내용이전인류에보편적으로타당한내용으로형성되고순화되고확장되어왔다. 그러하여로마법의오늘날세계법의연원으로계속작용하고있는것이다. 우리민법은독일법을중심으로하여서양대륙의민법을계수하였기때문에우리민법도역시스토아철학, 중세기독교의도덕신학, 그리고근세의자연법사상의영향을받은민법인것이다. 따라서우리의현행민법전은그내용이자연법사상에기초하여구성되어있는민법전이다. 本稿에서는이러한로마법발전에영향을준사상내지법사상들을, 로마법의시대의변천에따라서어떻게방법으로영향을주었으며영향을받은구체적인내용이무엇인지에관하여살펴보기로한다. 그리고이러한로마법발전에미친사상내지법사상을역사적변천을따라서살펴봄으로써우리민법이앞으로더욱발전해나가야할방향이어떠한방향인지를제시해보기로한다. 본고의평가부문에서결론으로내리겠지만, 로마법은자연법사상에의하여생성되고더욱더발전되어왔으며, 우리의민법은앞으로더욱더인류보편의가치를담아실천하는자연법적인방향으로추구되고발전해나가야함을알수있다.

7 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 7 II. 민법발전의역사적과정 1. 로마古典時代의로마법 : 법학자들에의한學說法으로서의로마법 로마는서력기원전 753년에도시국가 (civitas) 로건국하여 1453년에동로마제국이오스만제국에의해멸망할때까지존속하였던大帝國으로서역사상가장長久한기간동안존속하였던帝國이었다. 이렇게장구한기간동안존속하였던로마제국은세계를 3번制覇하였다. 첫번째는정치와무력에의하여세계 1) 를제패하고, 둘째는기독교에의하여세계를제패하고, 세번째는로마법에의하여세계를제패하였다. 2) 로마법은시초에는관습법으로형성되었으며, 법적용에있어서는속인주의를취하였기때문에로마시민상호간에적용되는市民法 (isu civile) 과로마시민과비시민간및비시민상호간에적용되는萬民法 (ius gentium) 으로분리되어있었다. 로마는 BC 451년에당시의관습법으로존재하였던로마시민들에게적용되었던시민법을民會 (comitia) 의의결을거쳐성문법인 12 銅版法 (lex duodecim tabularum; Zwölftafelgesetz) 으로제정하였다. 12동판법이제정된이후에는同法의해석을통하여로마시민간의법률관계가규율되었다. 그러나로마가제2차三頭政治 3) 를끝내고카이사르옥타비아누스 (Gaius Julius Caesar Octavianus: BC 63- AD 14: 元首로의재위 : BC 27- AD 14) 가元首 (August) 로등장한 BC 27년부터로마는중안집권적인제국으로발전하기시작하여디오클레티니아누스帝 ( 틴어 :Gaius Aurelius Valerius Diocletianus: 추정 245년 추정 312년 ; 재위 : AD 284- AD 305) 로마제국을동서로마제국으로나누어통치하여야하겠다는구상을한 AD 284년까지의약 300년기간동안로마법이가장발달하였다. 이기간을로마法史에있어서古典期 (klassische Zeit) 라한다. 이기간동안은로마제국이영토가가장넓었으며문 1) 당시의세계는서유럽을의미하였다. 2) 이는근대의로마법학자이었으며목적법론자이었던 Rudolf von Jhering( ) 에의해주장되었다. 그는그의저서로마법의정신 (Geist des römischen Rechts auf dem verschiedenen Stufen seiner Entwicklung) 에서이러한주장을하였다 (Siehe, Rudolf von Jhering, Geist des römischen Rechts auf dem verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Teil 1(10. Aufl., 1968), S. 1)). 3) 제 2 차삼두정치는기원전 43 년에옥타비아누스, 마르쿠스안토니우스, 마르쿠스아이밀리우스레피두스의 3 인이공동으로이끌던로마의군사정권으로서최종적으로는 BC 27 년에옥타비아누스 ( 즉, 시저 ) 가원수가되어 1 인의원수정시대가시작되었다.

8 8 金相容 화적으로는로마법이가장발달하였다. 정치적으로는元首에의한중앙집권적인국가였다. 로마제국에있어서이러한고전기以前의시대는共和政期로서왕의세습이인정되지아니하고前王이후임의왕을선정하였으며, 민회가법률을제정하고, 원로원 (senatus) 은국가의자문기관으로서민회의의결을인준하는권한을행사하였다. 그러나고전기에는민회도원로원도본래의권한을상실하고원수에의한강력한중앙집권적인로마제국으로발전하였다. 이와같이국가권력이가장강력하였을때에로마법도가장찬란하게발전하였다. 이고전기기간동안에로마법을발전시킨主役은법학자들 (jurisconsulti) 이었다. 고전기로마법학자들은황제의勅法制定에의견을제시하는방법으로, 법학자가法務官 (praetor), 高等按擦官 (aediles curules) 등의국가의관직에나아가법무관등에게주어진告示權의행사를통하여또는소송절차에서법률문제에관하여자신의의견을제시하는방법등으로법학자들이그들의법적의견을제시하였다. 그리고법학자들이法書를집필하기도하였다. 이와같이고전기의로마법학자들은그들의법적의견을개진하거나고시권을가진관직에나아가告示 (edictum) 의방법으로로마법을발전시킨것이었다. 고전기로마법학자들이로마법은발전시킨방법에관하여좀더상세히설명하면, 로마법학자들은로마황제의자문회의에참석하여황제의칙법의제정, 황제의고시또는勅答書의작성에의견을제시하는방법으로로마법을발전시켜나갔다. 그리고로마법학자들은소송절차를담당하는법무관, 시장의질서유지와가축매매사건에관한재판권, 흥행또는운동경기행사의감독권을가진高等按擦官, 로마제국의미풍양속과도덕적행위규범의준수업무를담당한戶口摠監 (censor) 등의관직에나아가그들의임기동안에행할사항과준칙을알리는권한인告示權에의하여구체적인준칙을고시하는방법으로로마법을발전시켰다. 고시권을가진여러기관중에서도소송절차를담당하였던법무관이로마법발전에가장크게기여하였다. 법무관의고시를통하여형성된로마법은법무관법 (ius praetorium) 이라고하며, 법무관등은명예를가진관직이었기때문에법무관법을포함한고시권을가진관직에기한법을포괄하여名譽法 (ius honorarium) 이라고한다. 물론명예법중에서가장중요한법은법무관법 (ius praetorium) 이었다. 그리고고전기의소송절차 ( 즉, 민사소송절차 ) 는方式書訴訟에의하였다. 고전기의방식서소송은일종의당사자소송으로서준비절차와심판절차로구분되어있

9 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 9 었으며, 소송준비절차는법무관이이를담당하였다. 그리고심판절차는심판인 (judex) 이담당하였다. 소송준비절차는법무관이소의제기를받게되면당사자의주장사실을심리하고, 원고의청구가상당하다고인정되면訴權 (actio) 을부여하고, 분쟁사건의쟁점을소송방식서 (formula) 에기재하여심판인에게회부하는절차로진행되었다. 법무관이이러한준비절차의일을담당하였다. 그리고심판은법무관이소송방식서에기재한쟁점에대하여시실조사를하고법무관이소송방식서에서판결할것을지시한대로판결을하였다. 그러므로방식서소송에서는법무관이소송주도권을갖고소송과정을관장하였다. 또한소송방식서는사항에따라서그종류와기재방식이定型化되어있었다. 법무관은관직에오르면그의임기중에소송절차에서취할그의의견을告示하였다. 이러한고시가모여법무관법을형성하였다. 로마법학자들은이러한고시권을가진관직에나아가서직접고시하기도하고, 고시권을가진사람이고시를함에법학자자신이의견을개진하는방법으로로마법을형성하고발전시킨것이었다. 또한로마법학자들은법률의해석과해답등의法鑑定을통하여서도로마법을발전시켰다. 로마법학자들은私人이었지만고전기에법학자들중에는元首의이름으로법률을해답할수있는원수의권위가부여되었다. 이러한로마법학자들이법을해답함에대한원수의권위는티베리우스帝 (Tiberius Julius Caesar Augustus: BC 42-AD 37, 재위 : AD 14-37) 가처음으로부여하였으며, 하드리아누스帝 ((Publius Aelius Trajanus Hadrianus: AD 76- AD 138, 재위 : AD 117-AD 138) 는원수의권위를받은법학자들의일치된견해에대해서는민회에서의결된법률과동일한효력을인정하였다. 4)5) 로마법학자들이칙법의제정에의의견개시, 소송절차에의참여, 고시에의참여, 법률해답등의법감정의일을통하여로마법을발전시켜나감에있어서는추상화, 일반화보다는구체적인법적사건에구체적인답을하는방법의카주이스틱한 (kasuistisch) 방법으로이루어졌다. 추상화, 일반화의방법보다는구체적인사건에대한구체적타당성있는의견의開示로로마법을발전시켰다. 그것은추상화, 일반화를하게되면개별적사건의고유한특수성이몰각되는결과에이르게되기때문에, 개별사건의고유한특징, 특성을그대로인정하고법적문제를 4) 김상용, 법사와법정책 : 로마민법학사중심 ( 한국법제연구원, 2004), 66 면. 5) 그러나왕권이강화되어원수정에서專主政으로바뀐후, 디오클레티니아누스제때에와서는원수의권위를부여하지않음으로써원수의권위부여는종료하게되었다.

10 10 金相容 해결해나가고자하였기때문이었다. 이와같이로마제국에서는로마법이고전기에법학자들의구체적인사건에대한창의적인법감정, 법의견의제시의방법으로고도로발전하게되었으며, 고전기의로마법발전에기여한사상은四海同胞主義를핵심적인내용으로한그리스에서발전된스토아철학이었다. 또한그리스에서배태되어발전된스토아철학은로마제국에傳授되어고전기의로마제국의사상가들이스토아철학을더욱발전시켜갔으며, 스토아철학의영향으로로마법은자연법적사상에기초하여형성되고더욱더자연법적으로발전되어갔다. 따라서로마제국의고전기의로마법은그시작부터사해동포주의적인사상을담은인류보편적인가치내지사상을담아법으로형성되고발전하게되었다. 이처럼세계민법의실질적인역사적출발의법인로마제국의古典期의로마법은스토아철학의사해동포주의의사상적기초위에서인류보편의가치를담은내용으로시작을하게되었다. 고전기에활약하였던로마법학자들로서는켈수스 ( 父 Celsus: AD 96- AGD 98 활동, 子 Iuventus Celsus: AD 100- AD 130 활동 ), 가이우스 (Gaius: AD 150- AD 180 활동 ), 파피니아누스 (Aemilius Papinianus: AD 170- AD 212 활동 ), 울피아누스 (Domitius Ulpianus: AD 190- AD 223 활동 ), 파울루스 (Iulius Paulus: AD175- AD 230 활동 ), 모데스티누스 (Herennius Modestinus: AD 210- AD 250 활동 ) 등이었다. 6) 2. 로마법大全 (Corpus Iuris Civilis) 의편찬 : 制定法으로서의로마법 로마제국에서고전기가끝나고로마제국은테오도시우스 I세 (Flavius Theodosius: AD 347-AD 395, 재위 : AD 379- AD 395) 때인 AD 395년에결국동 서로마제국으로분열이되었다. 따라서로마제국은고전기에최고도로발전하고그다음부터는專主政의시대로서쇠락의길을걷게되었다. 로마제국의국력의쇠퇴는결국찬란했던고전기의로마법도그발전을중단하게되었다. 이러한때에 AD 312년에는당시의로마제국의황제였던콘스탄티누스 I세大帝 (AD 272- AD 337, 재위 : AD 306-AD 337) 가기독교를자신의신앙으로받아들이고, AD 313 년에는밀라노칙령 7) (Edictum Mediolanense, 영 6) 더상세한고전기의로마법학자들에관하여는, 김상용, 前揭법사와법정책 : 로마민법학사중심, 75 면참조. 7) 밀라노칙령은 313 년 2 월에서로마지역을다스리던콘스탄티누스 1 세와동로마지역을다스리던리키니우스가밀라노에서협의한정치조약으로서, 그칙령에서는, 다른종교와마찬가지로로마기독교를공인하였으며, 로마제국내의모든사람에게신앙의자유를허용해주고기독교인에게교회

11 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 11 어 :Edict of Milan) 에의하여기독교에대한寬容을선포하고기독교에대한박해를끝냄으로써기독교를공인 8) 하게되었다. 그리고 AD 395년에는테오도시우스 I 세가기독교를로마제국의國敎로하고, 異敎徒를탄압하였다. AD 330년에는로마제국의首都를로마에서콘스탄티노플로이전하였다. AD 375년부터게르만민족의이동이시작되어서로마제국은결국 AD 476년에게르만민족에의하여멸망하게되고동로마제국만이남게되었다. 이처럼고전기가끝나고서로마제국은국력의쇠퇴로로마제국이동서로마제국으로나뉘고, 게르만민족에의하여 AD 476년에는서로마제국이멸망하고동로마제국만이남게되었다. 그리하여로마제국은영토도줄어들고로마문화의중심이었던로마법문화도로마법학도쇠퇴하게되었으며, 이에代替하여기독교가로마제국의신앙이면도동시에로마법에대체하여학문의대상이기독교신학으로바뀌게되었다. 기독교는이미 AD 1세기에로마에전해졌다. 그러나심한박해를받고지하교회로유지되었으며, 박해를피하기위하여교회의조직이형성되었다. 기독교가공인되고국교로되자, 기독교는로마제국의황제의보호와지원을받게되어기독교는로마제국의황제의보호와지원에힘입어성장을할수있게되었다. 그리고기독교에대한학문적연구가일어나게되었다. 그러나기독교가로마제국의국교가되고로마황제의보호를받게됨으로써기독교는세속권력인로마제국의庇護아래에서성장하게되었다. 그러므로자연히로마제국의행정조직을따라서교회의조직화가진행되고, 이러한기독교의조직화와교회의治理를위해서로마법이교회에받아들여지게되어, 세속의로마법이교회치리를위해서활용이되었다. 그결과로 교회는로마법에따라서산다 (Ecclesia vivit lege Romania: Die Kirche lebt nach römischem Recht) 라는法諺이생겨났다. 따라서로마법이교회와결합하게되어중세교회법의형성과발전에크게영향을미쳤다. 기독교가로마제국의국교로서조직화가진행되고로마법을받아서교회치리가이루어지고, 기독교의신학이학문적으로연구되고있는동안에, 다른한편으로세속권력인동로마제국에서는오랫동안침체기를겪고난다음에동서로마제국의통합과찬란했던고전기로마제국을다시회복하려는기운이싹트기시작하였다. 이처럼고전기로마제국의재현을위하여노력한동로마제국의황제가 를조직할권리를포함한법적인권리를보장해주었으며, 기독교탄압시대에몰수한교회의재산을반환하고이에대해국가가충분한보상을주도록하는내용이었다. 8) AD 244 년에는이미基督敎徒가황제 (Philipus 帝 : 재위 : AD 244-AD 249) 로등극하였다.

12 12 金相容 바로유스티니아누스大帝 (Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus: 482년경- 565, 재위 : ) 였다. 유스티니아누스대제는서로마제국의영토를상당부분회복하고, 콘스탄티노플에로마의베드로대성당에버금가는소피아대성당을건축하였으며, 무엇보다도그는고전기의찬란했으나사라졌던로마법의再現을위해로마法大全 (Corpus Iuris Civilis) 을편찬하였다. 유스티아누스대제의로마법대전은하나의법전이아니라 4개의법전으로구성되어있었다. 유스티니아누스대제는 529년에유스티니아누스大帝이전의황제들의勅法들을모아이를법전으로편찬하였는데그법전이바로舊勅法彙纂 (codex vetus) 이었다. 그리고유스티니아누스대제는 533년에주로고전기법학자들의학설을모아법전을편찬하였는데그법전이學說彙纂 (Digesta: Pandektae) 이었다. 유스티니아누스大帝는동년에초학자들과관리들을위한법입문서인法學提要 (Institutiones) 를편찬하였다. 법학제요는법률교과서이었으나당시에는현행법으로서의효력이인정되었다. 그리고유스티니아누스대제의사후에유스티니아누스대제의칙법들을모아개인이편찬한사찬의新勅法 (Novelle) 을편찬하였다. 신칙법이외는모두공찬의법전들이었다. 이러한구칙법휘찬, 학설휘찬, 법학제요, 신칙법의 4권의법전을합하여 1583년에프랑스의복고주의법학자였던고토프레두스 (Dionysius Gothofredus) 가 1582 년에출판된敎會法大全 9)(Corpus Iuris Canonici) 에대항하기위해서로마법대전이란이름을붙였다. 로마법대전중에서가장중요한법전이학설휘찬이었다. 학설휘찬은고전기에찬란했던로마법시대를재현하고자유스티니아누스대제가주로고전기의법학자들의학설을모아이를법전으로편찬한것이었다. 고전기의법학자들이활동하였던시기와는 300여년후에학설휘찬을편찬하였기때문에고전기그당시와는시대사정이많이달랐음에도불구하고유스티니아누스대제는로마제국이가장찬란하였던고전기로마제국의부흥을염원하여이렇게고전기법학자들의학설을모아서학설휘찬으로편찬한것이었다. 그러므로학설휘찬으로인하여고전기법학자들의학설을알수있게됨으로써학설휘찬은고전기의로마법을 9) 교회법대전도하나의법전으로구성된것이아니라 1140 년私撰의그라티아누스교령집 (Decretum Gratiani), 1234 년公撰의그레고리우스 9 세교령집 (Liber Extra), 1298 년역시공찬의보니파티우스 8 세교령집 (Liber Sextus), 1317 년공찬의클레멘스 5 세교령집 (Clementines) 과사찬으로편찬된요한 22 세교령집추록 (Extravagantes Joannis XXII) 과보통교령집추록 (Extravagantes Communes) 을합하여 1582 년에편찬되어공포된교회법의법전이다. 이러한교회법의법전을통하여중세교회법의발전을알수있으며이러한교회법전에는로마법의내용도담겨져있고, 로마법의내용을수정 발전시킨독자적인교회법의내용도담겨져있다. 이러한교회법이중세의유럽대학에서로마법과함께가르쳐졌으며, 로마법과교회법이근세유럽에서보통법 (ius commune: gemeines Recht) 이되었으며, 이보통법을학문적으로연구한법학이보통법학또는판덱텐법학이라하며, 판텍텐법학의연구결과에기초하여현재의독일민법전 (BGB) 이제정되었다.

13 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 13 구성하였던법학자들의학설을이해할수있는중요한자료이며, 이학설휘찬이로마법대전중에서도가장중요한법전이며, 후대의이학설휘찬의연구에의하여로마법이더욱발전하고근대에서양대륙에로마법이계수될수있었다. 학설휘찬을편찬함에있어서는유스티니아누스대제의시대가로마제국의고전기와는많이변천하였기때문에고전기의로마법학자들의학설을모아편찬하는과정에유스티니아누스대제의시대에부합되게고전기법학자들의학설을다소수정을하였다. 이러한수정을 interpolatio라하며, 이 interpolatio의연구에의하여고전기법학자들의原學說을알수있게되었다. 3. 로마법에대한학문적연구 : 註釋된로마법 동로마제국의유스티니아누스대제에의하여로마제국의古土를상당히회복하고로마법대전의편찬에의하여고전기로마법의재현을위한노력을하였으나, 동로마제국은쇠약한제국으로서찬란했던고전기의로마제국의재현을이루지못하고이슬람제국의유럽에로의확장을방지하는역할만을하였다. 그러면자연히성문법을편찬한로마법대전도역사속에사라지고학자들의관심의대상이되지못하였다. 이러한시대사정하에서기독교도역시서로마제국에서는로마교회의首位 (Primat) 에의하여교황을중심으로조직화되고, 敎父들에의하여신학이발전하고, 그러한신학의발전은교회내에서활용되어온로마법의발전에영향을주게되었다. 그리하여점진적으로신학, 그중에서도도덕신학 (Moraltheologie) 의영향을받아로마법에바탕을둔교회법이그기초가된로마법보다는純化된독자적인법으로발전하게되었다. 그리하여서로마제국과그후의프랑크제국및신성로마제국에서는교회법이그기초가된로마법과는독립한법영역을형성하게되었다. 그리하여서로마제국과그후계국가에서는세속권력은로마법에의하여교회권력은교회법에의하여그각각의지배영역을치리하게되었다. 그리고중세의교회권력이세속권력을지배하던시대에는세속사건에도교회재판이이루어져세속사건에교회법이적용됨으로써교회법이로마법에영향을주어로마법이더욱더순화되고내용이풍요로워지는결과를초래하였다. 교회법은로마법과함께서유럽에서의兩法으로함께연구되고대학에서가르쳐졌다. 서로마제국의지역에서의교회와는달리동로마지역에서의교회는政敎一致에의하여황제가동방교회의교황의지위를겸하는皇帝敎皇制 (caesaropapismus) 로발전하게되어, 교회독자의교회법을발전시키지못하고, 세속의국가법에교회

14 14 金相容 가치리되었다. 10) 그리하여동로마제국에서는서로마지역에서와는달리독자적인교회법이형성 발전되지못하였다. 11) 이와같이서로마지역에서는서로마제국이멸망하고게르만족의국가들이었던프랑크왕국과그후의신성로마제국이성립하였으나세속의황제권력이동로마제국에서의황제권력에비해서는약하였다. 그렇게때문에교황으로대표되는교회권력이세속권력을지배할수있게되어, 12) 로마법을바탕으로하여형성된교회법이로마법과는다른독자적인법분야로발전하였으며, 교회재판권이세속사건도다루게됨으로써교회법이세속법이었던로마법발전에기여하게되었다. 특히교회법은도덕신학과교부들이발전시킨자연법론의영향에의하여로마법을순화시키고그내용을더넓혀로마법의내용을더욱더풍성히하게되었다. 그리고이러한로마법과교회법이중세의대학에서가르쳐지고, 근세유럽에서의보통법으로발전하게되었다. 그러나동로마제국에서는황제가교황의직위를겸함으로써교회는세속권력의지배를받게되고교회의치리는세속법에의하여이루어짐으로써교회법이생성 발전할수없었다. 이처럼교회법이독자적인법으로생성되고교회법이세속사건에도적용되자교회에서는교회법전을편찬하기시작하고, 교회법학이발전하고, 교회재판권이세속사건도관할하는교회법시대가열리가되었다. 그리고로마법은기독교의도덕신학의영향을받아더욱더순화되고그내용이고전기로마법과교회법대전에없었으나교회법의영향으로새롭게생성된새로운법제도들이로마법의내용으로편입되어더욱풍성하게발전되어갔다. 교회법은로마제국이기독교를공인한후로부터로마법을바탕으로하여생성 발전되기시작하여약 700년에걸쳐서독자적법영역인교회법이형성되었다. 그리고서방교회가동방교회와완전히분열된 1054년후부터서유럽에서의교황을중심한서방교회는교회법의전성기를맞이하여, 교회법전이 1140년에그라티아누스교령집 (Decretum Gratiani) 이편찬되기시작하여점차 1234년에는 10) Heinrich de Wall, Stefan Muckel, Kirchenrecht 3. Aufl.(Beck, 2012), S ) 동방교회의로마교회로부터의독립과정은서기 692 년에서방교회와동방교회간의갈등이시작되어 1054 년에는서방교회와동방교회가완전히분열되어각각의독자적인방향으로발전되어왔다. 12) 교황이세속의황제보다더강한권력을행사할수있었던것은여러가지의이유가있었지만그중에서도신학적으로소위兩劍理論 (Zweischerterlehre) 에입각하고있었다. 양검이론은다시창조자가 2 개의검을교황에게주었는데그하나는교황이갖고또하나는황제에게주었다는이론과창조자가 2 개의검을하나는교황에게또하나는황제에게주었다는이론이대립되었다. 전자의이검이론, 즉교황이창조자로부터 2 개의검을받아그중에하나를황제에게주었다는이론은교황우위의이론으로주장되었다. 그러나후자의창조자가 2 개의검을각하나를교황과황제에게주었다는이론은황제의권력과교화의권력이동일하다는황제측에서주장한이론으로주장되었다.

15 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 15 그레고리우스 9세교령집 (Liber Extra), 1298년에는보니파치우스 8세교령집 (Liber Sextus), 1317년에는클레멘스 5세교령집 (Clementines) 이편찬되고, 1582년에는위의 4권의교령집에요한 22세교령추록 (Extravagantes Joannis XXII) 과보통교령추록 (Extravagantes Communes) 를합하여교회법대전 (Corpus Iuris Canonici) 로발간 공포되었다. 이와같이교회법은기독교의공인후부터로마법을바탕으로하여형성되기시작하여 11세기중엽에이르기까지독자적인법영역으로발전하였으며, 11세기중엽부터대체로 16세기말까지약 500년의기간동안교회법의전성시대를이루었다. 교회법의전성시대에교회법학이생성되고, 교회법이대학에서가르쳐졌으며, 교회법원이세속사건도재판하는교회재판제도가널리이용되었으며, 교회법이로마법과더불어서유럽제국, 즉당시의신성로마제국의일반법, 보통법 (ius commune: gemeines Recht) 으로기능하였다. 또다른한편으로로마법대전이편찬되었으나동로마제국의쇠퇴로로마법대전도역사속에서사라졌으나, 1096년에시작된십자군전쟁 13) 의준비를위하여이태리북부에상업이일어나게되어상거래에필요한법이필요하였다. 이러한시대적필요성에부응하여로마법대전, 그중에서도 1050년에학설휘찬의사본이발견되고 1070년에서 1100년간에는보급용학설휘찬이발간되어학설휘찬의보급이확산됨으로써 11세기부터학설휘찬에대한연구가시작되었다. 그것이바로볼로냐법학교 14) 에서의註釋學派 (Glossatoren) 에의한로마법의연구와강의였다. 이볼로냐법학교에서는로마법은물론교회법도함께가르쳤다. 15) 주석학파를이끈로마법학자들은주석학파의실질적개척자였던이르네리우스 (Irnerius: 1055년경-1130년경 ), 그후의불가루스 (Bulgarius: 11세기말 -1166년경), 마르티누스 (Martinus: 1157년경사망 ) 등이었다. 이주석학파는학설휘찬의法文에주석을다는방법으로학설휘찬의내용을연구하였다. 그러므로주석학파는시대의변화를고려함이없이유스티니아누스대제가편찬한학설휘찬의내용을이해하기위한방법으로법문에주석을다는방법으로로마법을연구하였다. 이와같이성문법이었던학설휘찬에주석을다는방법의주석에의한 13) 십자군전쟁은 1096 년제 1 차십자군전쟁으로시작되어 1291 년제 8 차십자군전쟁이끝남으로써종료된기독교와이슬람교간의종교전쟁이었다. 14) 볼로냐법학교는 1088 년에설립되었다. 15) 그리하여교회법학자 (Kanonisten) 들은세속법학자 (Legalisten), 즉로마법학자 (Romanisten) 들로부터배웠다. 그리하여세속법이교회법에영향을주었음을쉽게알수있다 (Siehe, Stephan Meder, Rechtsgeschichte, A. Aufl.(Köln, Böhlau Verlag, 2011), S. 155).

16 16 金相容 로마법연구는 1220년에서 1240년사이에아쿠르지우스 (Accursius: 1150년경- 1260년경 ) 가주석학파법학자들의주석들을정리하여집대성한표준주석서 (Glossa Ordinaria) 에의하여주석에의한로마법발전의극성시대를이루었다. 주석학파를이어서학설휘찬을더욱더시대사정을고려하여좀더발전적으로로마법을연구한학파는註解學派 (Kommentatoren) 이었다. 주해학파는학설휘찬의내용을실용화할수있는방법으로학설휘찬의내용을연구하였다. 주해학파법학자들로는바르토루스 (Bartolus: ) 와그의제자였던발두스 (Baldus: ) 이었다. 16) 그리고주해학파의법학자들은유스티니아누스대제가편찬한성문법인학설휘찬보다는아쿠르지우스의표준주석서를더가까이하여로마법의실용화에이바지하였다. 17) 이와같이로마법은학설휘찬의주된내용을담고있었으며, 고전기로마제국에서의학설법으로서의로마법에서출발하여, 유스티니아누스대제에의하여학설법이학설휘찬의성문법전으로정리되었으며, 다시주석학파와주해학파에의하여교회법의영향을받으면서주석된로마법으로발전하게되었다. 그리하여로마법이라고하면학설법으로서의고전기의로마법, 성문법으로서의유스티니아누스대제에의한로마법대전중의학설휘찬, 그리고주석학파와주해학파에의하여학설휘찬에대한주석을단주석로마법을말하며, 근세에유럽대륙에계수된로마법은주석된로마법이었다. 이렇게로마법이학설휘찬을중심으로하여주석을다는방법으로연구되었을때에기독교의신학과교회법이법학자들에게강한영향을주어로마법이유럽대륙에계수될수있는인류보편적인가치를담은법으로발전할수있도록하였다. 그리하여사해동포주의, 인류애의스토아철학의영향을받아생성된고전기로마법은유스티니아누스대제에의하여성문법으로정리된다음에다시기독교신학그중에서도도덕신학, 敎父들에의하여발전된신학적자연법론의영향을받아서로마법그중에서도학설휘찬이순화되고더욱더인류보편적인가치를담아발전하게되었다. 이와같은주석학파와주해학파에의한로마법, 특히학설휘찬에대한학문적연구에의한로마법의발전은 16세기르네쌍스의시대적인영향에의하여로마법의原典을연구하는방향으로의로마법연구의방법이바꾸게되었다. 그러한 16) 이러한학설휘찬에대한주석및실용화의연구방법과볼로냐대학에관한보다상세한내용에관하여는, 김상용, 전게법사와법정책 : 로마민법학사중심, 면참조. 17) Ulrich Eisenhardt, Deutsche Rechtsgeschichte, 2. Aufl.(Beck, 1995), Rn 128.

17 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 17 로마법연구의새로운방법을復古學派 (Humanisten) 라한다. 복고학파는로마법의원전을발굴하는연구방법을취하였다. 그러한로마법원전발굴은학설휘찬을로마법대전의하나로편찬할때에고전기로마법을유스티니아누스대제의시대사정에맞게수정한 interpolatio에대한연구에집중되어, 성문법이었던학설휘찬을통하여고전기로마법학자들에의한학설법의원전을알수있게되었다. 이러한로마법학자들의학설법의원전을찾는복고학파의로마법연구에의하여한편으로는로마법이주석학파, 주해학파에의하여발전되고, 다른한편으로는복고학파에의하여로마법의본래의모습을찾아내게되었다. 그리하여 1583년에는프랑스복고학파의로마법학자였던고토프레두스가유스티니아누스대제의 3개의입법과그후의사찬의신칙법을모아이를로마법대전이란이름을붙였다. 이러한복고학파를이끌었던법학자로는쿠자스 (Jacobus Cujas: ) 와도넬루스 (Hugo Donellus: ) 를들수있다. 복고학파는 17세기말까지지속되었다. 이복고학파의사상적인배경은신학과교회법의영향을받은것이아니라그후의르네쌍스에의한복고적인학문연구의영향을받았다. 4. 서양대륙에서의로마법의계수 주석학파와주해학파에의하여연구된로마법은유스티니아누스대제의성문법과는멀어져갔다. 주석된로마법은교회법과함께유럽대륙에계수되어대륙각국의고유법과는달리유럽대륙에널리일반적으로적용되는보통법 (ius commune) 으로발전되어갔다. 특히독일에서는로마법이전면적으로계수되어독일고유법에대해일반법으로적용되었다. 한편으로주석, 주해의방법으로연구되던로마법의연구방법은근대에와서르네상스의영향으로유스티니아누스대제의성문법인로마법대전의연구보다는유스티니아누스대제의법전의바탕이되었던고전기로마법학자들의학설법을연구하는방향으로전환이되었다. 이를복고학파라고하며, 복고학파에서는수정된로마법의원형을찾으려고하였다. 이는 interpolatio의연구를통하여고전기로마법학자들의학설의原文을복원하려는방향으로의연구이었다. 이와같이주석학파와주해학파에의하여성문법이었던유스티니아누스대제의로마법대전, 그중에서도학설휘찬의내용을연구 발전시키고실용화할수있도

18 18 金相容 록하였으며, 다른한편으로는복고학파에의하여 interpolatio의연구를통하여유스티니아누스대제의입법중학설휘찬의바탕이되었던고전기로마법학자들의학설법의原文을알수있게되었다. 그러나복고학파에의한로마법의원문의재구성은로마법의실용화에는기여하지못하였다. 그리하여법실무는주석학파, 주해학파에의하여연구되어발전한주석된로마법으로돌아갔다. 특히주해학파는로마법의실용화의방향으로연구하였기때문에주해학파법학자들의공통적인견해는관습법과동일한효력이인정되고, 18) 따라서주해학파법학자들의공통적인견해는로마법대전보다더강한효력을갖게되었다. 이와같이주석된로마법이이탈리아를넘어유럽대륙에로받아들여졌다. 특히독일은로마법을전면적으로받아들였다. 이를유럽대륙에서근대의로마법의계수 (Rezeption des römischen Rechts) 라한다. 법의계수란다른나라, 다른민족의법을주체적으로받아서자국의법으로바꾸어變容하는것을말하며, 유럽대륙의각국에서로마법을계수하여자국의법으로변용하였다. 유럽대륙에있어서독일이가장광범위하게로마법을전면적으로계수하였다. 유럽대륙에서의로마법의계수는프랑스에서는입법적인방법으로계수가이루어지고독일에서는재판을통한사법적인방법으로이루어졌다. 또한프랑스에는부분적으로로마법을계수하였는데반하여독일은로마법을전면적으로계수하였다. 계수된로마법도주로주석된학설휘찬의로마법이계수되었다. 독일에서사법적으로재판을통하여주석된학설휘찬의로마법이계수된그과정을판덱텐의現代的慣用 (usus modernus Pandectarum) 이라한다. 19) 로마법의유럽대륙, 특히독일에서전면적으로계수될수있었던원인에관하여는이념적, 정치적, 사회 경제적인여러가지의이유가있었다. 이념적내지정치적인이유로는신성로마제국이로마제국의후계국가로自稱함으로서로마제국의로마법이신성로마제국에적용되는데에아무런이념적장애가없었다. 그리고정치적 사회적으로는신성로마제국이었던독일은법이극히분열되어있었고, 분열된각각의법을관장하고적용하여재판하는관할법원이각각달랐다. 지역적으로는신성로마제국이分邦國家로구성되어있어서분방마다법이달랐으며, 분방법은분방법원의재판에적용되었다. 도시는도시법이적용되고도 18) Peter G. Stein, Römisches Recht und Europa: Die Geschichte einer Rechtskultur (übersetzt aus dem Englischen von Klaus Luig, Frankfurt/M, Fischer Taschenbuch Verlag, 1999), S ) Karl Kroeschell, Deutsche Rechtsgesschichte B.3: seit 1650, 5. Aufl.(Köln, Böhlau Verlag, 2008), S. 2.

19 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 19 시법원에서재판을하였다. 이와같이독일에서는지역적으로뿐만아니라사람의신분과법률관계에따라서적용법률이달랐으며, 領民은장원법원의재판을받았으며, 家人의主君에대한근무관계에관해서는가인근무법이적용되고근무법원 (Dienstgericht) 에서재판을담당하였다. 이렇게법이法圈的으로분열되어있었기때문에중앙집권적인통일국가의형성이이루어지못하여모든지역, 모든사람, 모든법률관계에통일적으로적용될수있는법이필요하였다. 그결과로통일적인法인로마법이독일에전면적으로계수될수있었다. 재판실무에있어서도재판관은이탈리아로유학을한귀족의자제들로서로마법을유학하고돌아온사람들이었으며, 자신들의고유법을잘알지못하였을뿐만아니라, 고유법을알고있었다하더라도로마법에비하여시대에적합하지아니함으로고유법의적용을배척하고로마법을적용하여재판을하였다. 그리고경제적으로근대에는중상주의를시작으로자본주의거래경제가왕성하게일어남으로써농업경제에타당한게르만법은시대의경제사정에적절치못하였다. 그리하여거래경제에적절하게생성된로마법이계수될수밖에없었다. 또한독일중세의대학에서는로마법과교회법양법이가르쳐졌을뿐만아니라, 소송사건에대하여대학에법률의견을구하는소송이송제도 (Aktenversendung) 가인정되어로마법과교회법을가르치던대학의법률전문가들이구체적인소송사건에서로마법에따라서의견을제시하였다. 이러한법원과대학의관계에의하여서도사법적으로로마법이계수될수있었다. 그러나로마법이독일에사법적으로그리고전면적으로계수될수있었던것은로마법이그생성에서부터주석, 주해에이르기까지계속적으로보편적가치에의하여성숙하고순화되어보편적인진리를실천하는법이었기때문이다. 로마법의계수는계수된로마법과교회법이쓰여진이성 (ratio scripta) 으로그내용이인류의보편적가치를담고있었기때문에계수가가능할수있었다고평가된다. 이러한로마법의대륙에의계수는독일유학생들이주석학파, 주해학파가로마법을연구하기시작한때인 13 내지 14세기에부분적으로계수가이루지기시작하여 15세기에서부터 16세기에가장왕성하게사법적그리고전면적으로계수가이루어졌다. 실정법적으로도로마법의독일에의계수를확인하여계수를법적으로뒷받침하였다. 1495년에제정된신성로마제국의帝國帝室法院令 (Reichskammergerichtsordnung) 에서는재판에있어서원칙적으로고유법인게르만법을적용하여판결하지만, 고유법이부존재하거나, 존재하더라도고유법이명확하지않거나, 원고가고유법을입증하지못하면보충적으로계수된로마법에따라서

20 20 金相容 판결하도록하였다. 20) 그리하여비록계수된로마법이보충적으로적용되도록하였지만, 재판실제에있어서는계수된로마법이일반법으로널리적용되었다. 이와같은과정을거치면서로마법이독일에보통법으로적용되게되었다. 이러한과정의계수가사법적계수이었으며, 로마법이전면적으로계수가이루어졌다. 계수된로마법은주석된로마법이었으며, 주로주석된학설휘찬이재판과정을통하여계수되었기때문에, 이를판덱텐의현대적관용 (usus modernus Pandectarum) 이라한다. 이판덱텐의현대적관용에의하여계수된로마법이독일에서관습법으로발전하게되었다. 이러한판덱텐의현대적관용은 1794년독일에서근대적민법전인프로이센일반민법전 (ALR) 이제정 시행될때까지계속되었다. 이러한판덱텐의현대적관용의과정을거치면서계수된로마법과교회법이독일에서보통법 (ius commune: gemeines Recht) 이되었다. 5. 서양근대민법전의제정과독일민법전의제정 유럽대륙에로마법의계수가이루어지고중앙집권적인강력한국가로발전하였을때에비로소근대민법전이편찬되었다. 이러한근대민법전의편찬은분권적인지방마다의서로다른법을통일하여통일법에의한강력한중앙집권적인통일국가의유지를필요하였기때문이었으며, 또한통일법을편찬할만한국가권력이강력할수있었기때문에가능할수있었다. 또한자연과학의발달과수학, 기하학의발달로법도질서정연하게정리하고체계화할필요성을강하게하였으며, 이로인하여법도자연과학에서처럼질서정연하게만들어야한다는입법론이강하게제기되었기때문에근대민법전의제정이가능할수있었다. 그러나프랑스에서는프랑스혁명전의절대국가시대에는강력한절대군주에의하여프랑스전역이통일화되었으나, 독일은신성로마제국이통일적인중앙집권적인제국으로충분히형성 확립되지못하여여전히분방이중심이된분방으로분열된상태를유지하여분방중심으로근대민법전을제정하고자하는방향으로발전되었다. 그리하여독일전역에통일적인민법전의제정은비스마르크에의하여제2제국이건설됨으로써비로소가능할수있었다. 그리하여독일에서의발전된근대민법전의제정은프랑스보다는늦을수밖에없었으며, 독일에서는보 20) 제국제실법원령에의하여제실법원이설치되었을당시에는 1 인의재판장과 16 인의판사로구성하고, 그중의半은법학박사학위가있는법률가를임명하도록하였다. 법학박사학위를가진법률가는대학에서로마법과교회법을연구한법률가를말한다. 그후 1548 년에는제실법원판사전원을법학박사학위를가진법률가로구성하였다.

21 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 21 통법이된계수된로마법에대한체계화와추상화를위한판덱텐법학의학문적연구를거쳐서비로소제정되었다. 따라서독일에서만보통법의추상화와체계화를위한판덱텐법학의학문적인연구과정을거쳐서독일민법전이제정되고프랑스에서는이러한과정을거치지아니하고고유법인게르만법과계수된로마법을소재로하여자연법사상에바탕을둔프랑스혁명사상에입각하여프랑스민법전이제정되었다. 근대민법전은자연법사상에기초하여제정되었다. 이는자연법사상에의하여계수된로마법이더욱더인류보편적인가치를담은법으로성숙하고더욱더발전하게되었다. 근대의자연법론은고대와중세의人定法위에보편질서로서의자연법이있음을인정한사상을이어받으면서, 고대의이데아는중세에와서는신으로바뀌고다시근대에와서는교회권력의약화와함께신중심에서인간중심으로보편질서의담당자에대한인식이바뀜에따라서인간이성의질서를자연법으로받아들이게되었다. 근대자연법론이중세의신중심의사회를인간중심, 이성중심으로바꾸어나감에있어서, 현실정치에있어서는절대권력을행사하는절대왕정이탄생하여특정의절대군주가모든시민들의인간의인격과이성을억누르는현상이전개됨으로써, 이러한시민의인격과이성을억압하는전대군주내지절대왕정에대항하는법사상내지법이론으로인간의인격과이성을존중할것을사상적내용으로하는근세자연법론이주장되었다. 그러므로자연히근세자연법론은당시의절대왕정, 절대군주에저항하는혁명사상을담을수밖에없었다. 근세자연법론은만민평등, 주권재민, 삼권분립, 천부인권, 재산권보장을사상적내용으로주장하였으며, 사회계약설에의하여폭군을放伐할수있는저항권이론도주장하였다. 이러한인간중심의사상에기초하여시민에의한아래로부터의절대왕정을제거하는시민혁명이일어나게되었다. 그러한대표적인시민혁명으로영국의명예혁명 (1689), 미국독립혁명 (1776), 프랑스혁명 (1789) 이일어나게되었다. 이러한근대시민혁명에의하여공법적으로는인권보장이영국에서의권리장전, 미국에서의버지니아권리장전, 미국독립선언, 프랑스에서의프랑스인권선언등의공식법문서로확인되었다. 그러한인권선언은모두가인간의인격과이성을존중하는근세자연법사상을담은법문서들이었다. 근대시민혁명에의한법문서는공법분야에서인간의자유와평등, 그리고재산권을보장하는내용을담고있었으며, 이를보장하게위하여주권재민, 권력분립을이루고자하였으며, 이에반하는국가의불법적인권력행사에대해서는시민들로하여금혁명권인저항권으로대항할수있도록하였다. 이러한법문서의

22 22 金相容 기본가치는인간의자유, 인간의평등, 인간에대한박애사상을담아실천하고자하였으며, 자유, 평등, 박애를실천할수있는방법으로주권재민과권력분립을주장하였다. 사법적으로도이러한시민혁명사상인인간의자유와평등, 인간에대한박애의兄弟愛精神을시민법으로법제도화하여이를시민들의생활속에서실천될수있도록하고자하였다. 그결과로자유, 평등, 박애의정신에입각하여제정된대표적인근대시민법전이바로프랑스민법전이었다. 독일에서는프랑스에서와는달리계몽적절대왕정이성립하여절대군주를제거하기위한시민혁명이일어나지아니하였다. 그리하여독일에서는군주가시민에군림하는자가아니라시민의봉사자임을천명하고, 프랑스에서와같은급진적인혁명에의하여구체제를전복하지아니하고계몽주의의영향을받아절대군주가시민의복지를실천하고시민을교육하고가혹한형벌을완화는방뱡으로국가권력을행사하였다. 그리하여독일에서근세자연법론에기초하여제정된프로이센일반주법 (ALR) 에서는근세의자연법론에입각하고는있었지만프랑스민법전에서와는달리舊법제도들, 예컨대等族 (Stände) 의유지, 분할소유권의인정등을유지하는민법전을제정하였다. 그러한근세자연법론에기초한독일에서의근대민법전이프로이센일반주법과오스트리아민법전이었다. 이처럼유럽대륙에계수된로마법은근대자본주의경제에적절히부합하는법이었으며, 따라서계수된로마법은인간중심의근대자연법사상의영향을받아더욱더인류보편적인가치를담은법으로발전하게되고그것은근대민법전으로성문화되었다. 이와같이스토아사상의영향을받은학설법으로시작된고전기로마법이도덕신학과신학적자연법의영향을받으면서더욱더연구되고, 인간중심의근대자연법의영향을받아인류보편의가치를담은근대민법전으로성문화되었다. 그리하여우리민법의역사적뿌리인로마법은그생성시부터성문화에이르기까지자연법론에의하여계속적으로인류보편적인가치를담은법으로발전하게되었다. 그결과로로마제국은멸망하였지만로마법은계속그생명력을유지하고있으며세계법의소재로서기능하고있다. 독일민법전은비론판덱텐법학의과정을거쳐제정되었지만역시로마법을바탕으로하여제정되어로마법의생명력유지와傳承에가장큰역할을담당하고있다.

23 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 판덱텐법학에의한로마법의추상화와체계화 로마법이서양대륙에계수되고, 로마법이교회법과함께서양대륙에서보통법으로적용되고, 절대왕정에대항하는근대자연법이주장되고, 또한자연과학의발달에의하여법도자연과학에서와같이논리정연한체계로구축하여야한다는입법론이제기되었다. 이러한시대사정하에서근대자연법론에의한인간의법앞에서의평등, 주권재민, 권력분립, 천부인권의인정과不義한절대왕정을전복할수있는저항권의인정등으로근대에는인간과이성의존중으로사회가발전하게되었으며, 법앞에서의평등, 천부인권을부인하던절대왕정을전복할있는혁명권, 저항권이론이사회계약론과함께주장되었다. 이러한인간과이성의존중, 천부인권의존중, 주권재민, 천부인권으로서의재산권보장의사상은 朕이국가이다 라고대표되는절대왕정을시민혁명에의하여전복하였다. 그리하여인간의존엄이공적인문서로확인되고시민이국가의주인인시민사회가도래하게되었다. 또한경제적으로자유로운자본주의시장경제를추구하게되었다. 이러한시대사정의변화에의하여사법분야에서는自由, 平等, 兄弟愛의시대정신에입각하여인간의자유로운활동, 특히자유로운경제활동을보장할수있는시민법전의제정으로나아갔다. 그리하여 1794년에프로이센일반주법 (ALR) 이제정되고, 1804년에는프랑스민법전 (C.c.) 이, 그리고 1812년에는오스트리아민법전 (ABGB) 이제정되었다. 이들근대민법전은모두가근대자연법론의사상적기초위에서제정되었다. 그러나독일에서는프로이센왕국에서프로이센일반주법이제정된후 1863년에는작센왕국에서게르만고유법을바탕으로하여작센민법전을제정하였다. 그리고독일의다른분방에서는분방법전으로제정하고자하였으나법전제정으로까지는나아가지못하였다. 그리하여독일에서는독일전역에걸치는일반민법전을제정하지못한채분방별로보통법이적용되는지역, 프로이센일반주법이적용되는지역, 게르만법에기초한작센민법전의적용을받는지역, 프랑스민법의영향을받는지역으로여전히분열된상태가유지되었다. 그원인은독일이중앙집권적인통일국가를형성하지못하였기때문이었다. 독일에서는사비니 (Friedrich von Savigny: ) 에의하여역사법학이시작되었다. 사비니에의한역사법학은프랑스혁명을성공으로이끈자연법론에의한국가와민족을초월한보편적인법에반대하고, 법이란각나라, 각민족의고유한사정에기초하여형성된민족정신 (Volksgeist) 에의하여발현된

24 24 金相容 다는것을旗幟로하여독일민족의민족정신에입각한고유한독일민법의발견을주장하였다. 그러나사비니에의하여시작된역사법학파는법을민족정신의발현으로이해하고독일민족의민족정신에입각한독일법의발견을추구하였으나, 독일고유법인게르만법을연구한것이아니라독일에계수된로마법을독일의고유법으로받아들이고그계수된로마법은연구하였다. 사비니가게르만법을독일민족의고유법으로이해하지아니하고로마법을독일의자국법으로이해한것은그의文化的帝國理念 (kulturelle Reichsidee) 의관념에기초하고있었다. 사비니는로마법을독일의자국법으로파악하고, 가장좋은법은로마제국에서의고전기로마법이라고하였다. 그리하여사비니는정치적인의미에서가아니라문화적의미에서로마제국에서의로마법은신성로마제국을거쳐독일자신의문화의하나인독일법이되었다고이해하였던것이었다. 21) 사비니의이러한문화적제국이념에따라서사비니자신은고전기로마법의연구에치중하였다. 또한이러한사비니에의하여시작된역사법학파는로마법을연구하기시작하였던것이었다. 22) 사비니는고전기로마법의연구에치중을하였지만당시사비니를따르던법학자들은계수되어일반법으로적용되고있던판덱텐의현대적관용에의하여독일에서일반적으로효력을가졌던로마법을추상화, 체계화하는방법으로연구하였다. 그리하여종래의법분류방법이었던인스티투치온시스템 23) 을계속이어가지아니하고새로운법분류방법으로판덱텐시스템 24) 을따라서계수되어보통법이된로마법을체계화하였다. 또한편으로카주이스틱한방법으로발전되어온로마법을일반화, 추상화하는방법으로로마법을연구하였다. 21) Hendrik Jan van Eikema Hommes, Major Trends in the History of Legal Philosophy (Amsterdam, North-Holland Publishing Company, 1979), p ) 물론역사법학파의다른한분파였던게르만법학자들은독일고유법인게르만법을연구하기시작하였다. 23) 인스티투치온시스템은민법을人法, 물법, 소송법의세분류로나누어편별하는방법으로서, 이러한인스티투치온시스템은로마고전기의가이우스에의하여창안되어유스티니아누스대전중의법학제요가이를따랐으며, 근대민법전인프로이센일반주법, 프랑스민법, 오스트리아민법이모두이러한인스티투치온시스템을따라서편찬되었다. 24) 판덱텐시스템은계수된로마법, 그중에서도학설휘찬의내용을질서있게일반적인내용으로부터구체적인내용으로분류 배치하는방법으로학설휘찬의내용을체계화한법의분류방법으로서, 1807 년에하이제 (Georg Arnold Heise: ) 가처음으로창안하였으며, 1863 년의작센민법전이판덱텐시스템이따라서입법이되고, 1896 년의독일민법전, 그리고 1886 에서 1898 년에걸쳐서제정된일본민법전, 1929 년에서 1930 년까지에걸쳐서제정된중화민국민법전, 1958 년에제정된우리민법전이이러한판덱텐시스템을따르고있다. 게르만법학자들도판덱텐시스템을따라서독일고유법인게르만법을편별하는방법으로분류하여체계화하였다.

25 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 25 이와같이판덱텐시스템에따라서계수된로마법을체계화, 추상화하는방법으로의로마법을연구한법학을판덱텐법학이라하며, 계수되어보통법이된로마법을연구하였기때문에보통법학이라고도한다. 당시의보통법은구체적인사건에개별적, 구체적으로적용되고있었으며, 학문적으로도카주이스틱한연구방법을완전히벗어나지못한상태에있었다. 그리하여보통법학, 즉판텍텐법학에서는보통법을학문적으로체계화하고추상화하는연구방법으로연구하였다. 이러한판텍텐법학은 19세기독일에서의법학방법론이었다. 한편으로이러한판덱텐시스템에따라서보통법이된계수된로마법을체계화, 추상화함에있어서독일고유의사회 경제적사정을고려함이없이계수된로마법을추상적인개념으로그체계를구축하고, 그개념의체계내에서의논리적조작에의하여법을형성해나가고법적문제를해결해나가고자하였다. 그리하여판덱텐법학은지극히精緻한논리적인체계로구성되었다. 이처럼판텍덴법학은사회사정을고려함이없이개념의논리적조작에의한법의발전을모색하였기때문에, 판덱텐법학은개념법학 25) (Begriffsjurisprudenz) 으로발전하였다. 판덱텐법학의발전과정에는사상적으로는 19세기독일의시대사상이었던칸트 (Immanuel Kant: ) 의인간이성의자유론이크게영향을미쳤다. 이러한판덱텍법학, 개념법학의공로로 1896년에독일민법전이제정되었다. 그렇기때문에독일민법전은보통법이된계수된로마법을그내용으로하여제정되었으며, 극히추상적으로규정되어있고, 일반규정을많이두게되었다. 26) 독일민법전이외에도 1863년에제정된작센민법전, 1907년에제정된스위스 (ZBG) 도역시판덱택법학에기초하여제정된민법전들이다. 27) 그리고이러한판덱텍법학을이끌었던대표적인법학자들로는, 독일민법제정을위한제1차위원회 (1874년구성 ) 의위원이었던빈트샤이트 (Bernhard Winscheid: ) 를들수있으며또한데른부르크 (Heinrich Dernburg: ) 가이에속한다. 25) 개념법학은푸흐타 (Georg Friedrich Puchta: ) 에의하여발전되었으며, 예링 (Rudolf von Jhering: ) 이개념법학이라이름을붙였다. 26) 독일민법규정의추상성과일반규정으로입법하게됨으로써독일민법이쉽게다른나라에계수될수있었다. 27) Stephan Meder, Rechtsgeschichte, 4. Aufl.(Köln, Böhlau Verlag, 2011), S. 337.

26 26 金相容 7. 한국민법전과로마법과의관계 한국민법은일본민법을매개로하여로마법과관계를갖게되었다. 일본민법은또한프랑스민법과독일민법제1초안 (1886) 을매개로하여로마법과관련을갖고있다. 우리의구민법 ( ) 은일본민법이었다. 현행의우리민법을제정할때에는일본민법전을모범으로하였다. 이러한역사적관계를통하여우리민법의역사적뿌리도역시로마법에바탕을두고있다. 로마제국의역사는한국의역사와는관계가없었고, 로마는한국과지리적으로도인접해있지아니함에도불구하고한국민법의역사적뿌리가로마법이라는사실은로마법이그생성에서부터인류보편의가치를담아실현하려는고대그리스의자연법사상과사해동포주의에기초한스토아철학의바탕위에서이루어졌고, 그후기독교신학중의도덕신학과중세의신학적자연법론의영향을받아로마법이더욱인류보편의가치를담은법으로성숙하여졌으며, 또한인류보편의가치를실현하려는교회법이새로운법영역으로형성되어로마법과교회법이학자들에의하여더욱더인류보편적인가치를실현하는방향으로연구되고성장하여, 근세에유럽대륙에계수되어유럽대륙, 특히독일에서보통법으로효력을갖게되고, 인간중심의사회사상내지법사상이었던근세자연법의영향을받아더욱더인류보편적인가치를담아실현하는법으로성장하고, 이렇게인류보편적인가치를담은로마법은근대민법으로성문화되어, 우리민법도로마법의내용을따라서제정되었다. 그리하여우리의역사와관계가없었던로마법이우리의민법의역사적근원이되었다. 그결과로로마제국의역사가우리역사의일부가되었으며, 로마법이우리민법이되었다. 이는로마법이모든인간이추구해야할이상적인인류보편의가치를담아실현하는방향으로발전되어왔기때문이다. 다시말하면로마법은그생성에서부터지속적으로자연법질서에부합되게발전되어왔기때문에우리민법의근원이된것이다. 이처럼자연법이란세속의법질서를이끌어가는이상의법질서로서항상현재의법을이상적인인류보편의가치를담아이를실천하려는방향으로발전하는법사상이자법이상이다. 그러므로자연법은지속적으로세속의법을더좋은법으로이끌어나가는법사상이다. 자연법론에서추구하고있는인류보편의가치를담은자연법은그내용이시대사정에발전에따라서계속적으로성숙되어왔으며, 더욱더확장 확대되어왔다. 로마법이세계법의근원이되어오늘날도로마법이생명력을갖고작용하고있는것은로마법이인간의선한본성에기초하여모

27 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 27 든인간에게공감을주고따르고지킬만한가치를내용으로하여지속적으로발전되어왔기때문이다. 그러므로법, 그중에서도민법은그내용이인류보편의가치를더욱더많이담고더욱세련화하여인간의삶을평화롭고풍요롭게하는방향으로발전되어가야함을알수있다. III. 민법발전에영향을준사상들 1. 고대스토아철학 (1) 스토아철학의생성로마제국의고전기에로마제국의문화가찬란하고특히로마법이발달할수있게한사상의기초는로마제국에서형성된로마제국의사상이아니라, 그리스에서생성되고발전된스토아철학이었다. 오늘날세계법의역사적연원이된고전기로마법은그생성자체부터인류보편적인스토아철학을바탕으로하여, 로마의법학자들이발전시켰다. 스토아철학은키프러스의키티온출신의그리스의제논 (BC 335년경-BC 263년경 ) 으로부터시작되었다. 스토아는본래그의미가回廊이라는뜻이며, 회랑을따라걸으면서철학을논하고講論을하였기때문에逍遙學派라고도한다. 스토아철학은제논에의해시작이된후약 500년간지속되었다. 그리고제논이스토아철학을시작하였을때에정치적으로는마케도니아의알렉산더대왕 (Alexander the Great: BC 356- BC 323, 재위 : BC 336-BC 323) 의東邦遠征 (BC 334부터시작 ) 에의하여그리스문화와동양문화간의교류가이루어져헬레니즘시대, 헬레니즘문화를이루기시작한시기였다. 제논은그리스에서는멀리떨어져있는키프러스출신이었다. 제논이전의그리스철학을이끌었던대학자들 28) 은모두가그리스의귀족출신들이었다. 그렇기때문에스토아철학의시작은고대그리스에서의지배계층에의한철학이아니라낮은계층에의한철학이었으며, 당시정치권력의중심부에있는사람들의철학이아니라주변부에있던사람들의철학으로형성되었다. 그결과로인하여스토아철학은동서양문명이만나헬레니즘 (Hellenismus) 이라는새로운문명이싹 28) 소크라테스, 플라톤, 아리스토텔레스등을들수있다.

28 28 金相容 트기시작한시대사정과지배계층이아니라낮은계층에의한철학이었기때문에스토아철학은제논이전의철학을계승하였지만보다더높은인류보편의가치와사상을담고있었다. 제논에의하여시작된스토아철학은 3 期로구분되며, 제1기 (BC BC 150) 와제2기 (BC BC 50) 는그리스철학자들에의하여발전되었으나, 제3기인대체로 BC 50년에서 AD 200년까지의기간동안은로마제국의철학자들에의하여계승 발전되었다. 로마제국에서의스토아철학자로서는執政官 (consul) 이었던키케로 (Marcus Tullius Cicero: BC 106- BC 43), 세네카 (Lucius Annaeus Seneca: BC 4 - AD 65), 노예출신의에픽테트 (Epiktet: AD 50 - AD 138). 哲人皇帝였던마커스아우렐리우스황제 (Marcus Aurelius: AD 121- AD 180, 재위 : AD 161- AD 180) 등이스토아철학을완성하였다. 스토아철학의제3기가바로로마法史에서의고전기였다. 그러나스토아철학이로마에처음으로전해진것은이시기보다앞선다. 스토아철학은카르타고가로마와의제2차포에니전쟁 (BC 218- BC 202) 으로敗한후부터로마에알려졌다. 29) 그러므로대체로 BC 200년후부터인것으로추론된다. 따라서스토아철학은로마제국에서고전기의로마법이형성되기이전에이미로마에전수되어로마법학자들과사상가들에게영향을주고있었다. 이를반대로설명하면, 로마법은그출발부터자연법적인불변의인류보편의가치인로고스 (Logos) 론, 사해동포주의, 형제애의사상에기초한자연법사상을담아실천하는법으로출발을하였다. (2) 스토아철학의사상내용 스토아철학의중심사상은현실세계를이끌어가는理想世界인이데아 (Idea) 의세계에서기능하는로고스의인정, 人本主義및사해동포주의, 禁慾, 苦行 (Askese) 의권장과영혼의불멸성인정, 그리고終末論 (Eschatologie) 의인정등이다. 30) 그리고스토아철학은아리스토텔레스의철학의논리를이어받았으며, 에피쿠르스 (BC 341- BC 271) 의쾌락주의 (Epikurismus) 를배격하였 29) 포에니전쟁은로마와카르타고와의전쟁으로서제 1 차포에니전쟁 (BC 264-BC 241) 에이어제 2 차포에니전쟁에서로마가하니발 (Hannibal: BC 247- BC 183) 이이끄는카르타고를멸망시켰다. 2 차포에니전쟁의승리로로마는이태리반도의농업국에서지중해를內海로하는상업국으로발전할수있게되었으며, 大帝國으로의발전의기초를다졌다. 로마가카르타고를멸망시켰으나카르타고가다시부흥하고자하여일어난전쟁이제 3 차포에니전쟁 (BC 149- BC 146) 이었다. 30) Heinrich Axel Winckler, Der Stoicismus: Eine Wurzel des Christentums(Leipzig, Druck und Verlag von Breikopf und Härtel, 1878), S. 3.

29 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 29 다. 31) 또한스토아철학은猶太敎哲學과神學으로부터의영향을받은모습을보이고있다. 32) 이러한스토아사상은바로헬레니즘시대내지헬레니즘문화의지주가되었던사상이었다. 스토아철학의사상내용을좀더상세히살펴보면, 무엇보다도스토아철학은사해동포주의적인사상을주장하였다. 그리하여모든사람은형제이며, 奴隸이든, 劍客 (Gladiator), 비록賊 (Feind) 이라하더라도형제이며형제의사랑으로대하여야한다고하였다. 33)34) 그리고스토아철학은보편적인사랑을주장하였다. 스토아철학의보편적사랑은민족, 출생, 지위, 계층에전혀차별을두지않는사랑을실천할것을그내용으로하였다. 35) 그리고스토아철학에서는사해동포주의 (Kosmopolitanismus) 로나아갈갈것을주장하였다. 그리하여스토아철학에서는실제로현존하는국가들을넘어서이세상에는오로지하나의국가즉, 神의제국 (Reich des Gottes) 만을인정하였다. 36) 그러므로모든사람들은세계시민 (Weltbürger) 일뿐이라고하였다. 스토아철학에서이와같이모든사람을세계시민으로인정하고이세계에는오로지하나의국가만이있으며, 모든사람은서로형제애로사랑할것을주장한것은당시의제국이었던동서양에걸쳐서하나의대제국으로탄생한마케도니아제국의승인과안정에기여하고자하는시대적정치적필요성에서형성된사상이라고평가해볼수있을것이다. 또한스토아철학은헬레니즘문화의사상적지주를이루었다. 그리고이러한마케도니아제국에적절하였던사해동포주의는역시여러민족으로구성된대제국이었던고전기의로마제국의통합과안정에도적절히기능할수있는사상이었기때문에로마제국에傳授되어로마제국의사상적기초가되었던것으로평가해볼수있다. 또한로마제국은로마법에의하여제국의통합과안정을이루어갔기때문에자연히사해동포주의적인사상의기초위에로마법이형성 발전하게되었다. 그리고스토아철학은그리스철학에있어서처음으로자연법론을주장하였다. 물론스토아철학이전에소크라테스, 플라톤, 아리스토텔레스는작은도시국가 31) Die Philosophie der Stoa: übersetzt und heraugegeben von Wolfgang Weinkauf (Stuttgart, Philip Reclam jun,, 2012), S ) A. a. O., S ) Winckler, a. a. O., S ) 이러한인본주의내지사행동포주의는오늘날인권사상내지인권보호의사상적근원이되었다고평가된다. 35) Winckler, a. a. O., S ) A. a. O., S. 38.

30 30 金相容 (civitas) 에서의철학이었으며이상세계인이데아를주장은하였지만그이데아의세계로부터바로그이데아의세계의법이자연법이라고주장한것은아니었다. 그러나스토아철학에이르서는이세상을움직이는原因者내지動因으로로고스 37) (logos) 의존재를인정하고그작용에의한이상적인질서를유지한다고하였다. 스토아철학은이세상을이성적이고목적지향적인질서에의하여구성되어있다고이해하였으며, 그러한로고스에의한법이자연법이라고하였다. 38) 스토아철학에있어서의로고스는세상을움직이는原因者내지動因이다. 그리하여스토아철학은그리스에서의전래의자연법사상을계승하고있다. 로고스는플라톤사상에서의이데아論, 아리스토텔레스철학에서의엔테레히 39) (Entelechie) 의다른표현이며이세상을움직이는원인내지동인이다. 그리고스토아철학은인본주의에입각한사해동포주의사상을가장강하게주장하여스토아철학의내용이인류보편적인가치중의하나인人間愛를강조하였다. 그리고理性인로고스를강조하여이세상의질서를로고스의질서, 즉, 이성적이고이상적인질서로이끌어가려고하여자연법론을주장하고이를마케도니아帝國에서구체적으로실천해나갈수있기를주장하였다. (3) 스토아철학이로마고전시대의로마법발전에미친영향스토아철학에고전기로마법의발전에미친영향은, 무엇보다도스토아철학이인본주의에입각한사해동포주의를취하고苦行을기본적인윤리로제시함으써, 모든로마제국내에살고있는사람들을동등하게대우하도록하는사해동포적인형제애로써대로마제국의결속과평화의사회를만들고평화의로마법을형성하는데기여하였으며, 사해동포주의를실천하기위해서는서로가서로에대한신뢰가바탕이되어야하기때문에로마사회는사회윤리로서신뢰를중시하는사회 40) 로발전하게되었다. 그리하여로마제국에서의사회윤리로서최고의덕목은 37) 로고스는理性, 聖書의말씀 ( 요한복은제 1 장제 1 절 ) 으로이해되고이데아 (Idea) 로도이해된다. 그이데아는현실세계위에존재할수도있으며현실세계내에존재할수있지만, 현실세계를이끌어가는이상세계이며그러한이상세계의법이바로자연법이라고하였다. 38) 스토아철학의보다더구체적인상세한내용에관하여는, 김상용, 서양에서의자연법론의생성, 발전및영향에관한연구 : 고대에서부터근세까지, 학술원논문집 : 인문 사회과학편제 51 집제 1 호 ( 대한민국학술원, 2012), 면참조. 39) 플라톤의이상세계인이데아의세계는이세상의저위에존재한다고이해하였으나, 아리스토텔레스에게있어서이상적인목적을향하여이세상을이끌어가는원인내지동인을엔테레히라하였으며, 그엔텔레히는현실속에존재하면서현실을이상의질서로이끌어간다고이해하였다. 40) 로마제국이信賴를중요한사회윤리로발전시켰음에반하여게르만사회는忠誠을중요시하는사회로발전하였다. 왜냐하면게르만사회는로마제국에서와같이강력한중앙권력이존재하지아니

31 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 31 형제애, 신뢰그리고명예였다. 스토아철학의사회동포적주의적인형제애의윤리에의하여로마제국에서는노예출신의에틱테트가학자로서인정되고, 그가황제인마커스아울렐리우스의상당역을담당할수있게되었다. 41) 더나아가로마제국은스토아철학의사해동포주의의영향을받아로마제국의주민들을로마시민과비시민으로나누고로마시민들에게는市民法을, 비로마시민들에게는萬民法을적용하던속인법주의원칙을타파하고 AD 90년에는율리아법에의하여, AD 49년에는로스키아법에의하여이태리반도의全주민에게로마시민권을부여하고, AD 212년에카라칼라大帝 (Caracalla: AD 186- AD 217, 재위 : AD 211-AD 217) 에의하여로마제국전역의비로마시민모두에게로마시민권을부여하였다. 그리하여로마시민과비로마시민을구분할필요가없게되었으며, 시민법 (ius civile) 과만민법 (ius gentium) 이통합되어더욱더인도주의적인자연법으로로마법이발전하게되었다. 그리고시민법 42) 은로마시민에게만적용되던특별법이면서계급법이었으나만민법과통합되어시민법으로됨으로써시민모두에게적용되는일반법이되었으며, 형식내지방식을중시하던엄격법 (ius strictum) 이었던시민법이부드러운형평의법으로발전하게되었다. 시민법은본래엄격한형식이요구된엄격법이었으며만민법은형식을완화하고衡平의내용을중시한법이었다. 兩法이통합됨으로써로마제국의시민법은형식이완화되고엄격법에서형평의법으로발전하게되었다. 시민법과만민법의통합에의하여시민법과만민법에의하여로마시민상호간과로마시민과비로마시민간및비로마시민상호간의소송사건을담당하였던시민담당법무관과외인담담법무관제도가하나의법무관으로통합되었다. 시민담당법무관 (praetor urbanus: Stadtpraetor) 은 BC 367년에, 외인담당법무관 (praetor pereginus: Fremdenpraetor) 은 BC 242년에시행되었다. 비로마시민에게로마시민권이부여됨으로서시민담당법무관제와외인담당법무관제가 하여씨족내지부족의공동체적인삶을이어갔기때문에자연히개인에게는공동체에로의충성이요구되었다고추론된다. 그러나로마제국은강력한중앙권력이형성되어있었기때문에로마의시민들은개인주의적이고자유주의적이었으며이러한로마의시민상호간에서로간의신뢰가중요한德目으로숭상되었다. 41) 김상용, 전게논문, 서양에서의자연법론의생성, 발전및영향에관한연구 : 고대애서부터근세까지, 167 면. 42) 오늘날민법 (civil law) 이란법명은바로로마법에서의시민법 (ius civile) 에서유래하였다. 로마법상의시민법은본래는로마시민의자격이인정된로마시민에게만적용된특별법이다. 시민법이만민법과통합되고서야비로소시민법이로마시민모두에게적용된일반법으로전환되었다.

32 32 金相容 법무관제하나로통합이되었다. 고전기로마법학자들의법에대한이해에있어서도로고스와형제애의스토아철학의영향을받은것으로추론되는法諺들이적지아니하다. 로마법학자들의법언은바로스토아철학의법에서의구체적인표현으로파악된다. 스토아철학의중심사상은인본주의에입각한사해동포주의이었기때문에이러한사해동포주의를실현할수있는좋은법사상을배태할수있었으며, 고전기의법사상은오늘날에도변함없이지켜지는법의세계의근본적인법사상으로그생명이이어지고있다. 그러한사해동포주의를실현할수있는법사상은바로자연법사상이었다. 고전기의로마법학자들이주장한스토아철학의자연법사상에기한구체적인법적표현으로, 켈수스는법을善과衡平의技術이라고하였으며, 울피아누스는법 (ius) 이라는용어는정의 (iustitia) 에서나왔으며, 정의는각자에게그의것을주고자하는항구불변의의지라고하고, 법의요청은명예가살아있게하고어느누구도침해하지아니하는것이라고하였다. 43) 더나아가울피아누스는법학은신의일과인간의일을분별하는인식이며, 옳은것과옳지않은것을아는지식이라고하였다. 44) 또한울피아누스는자연법은자연이생명있는모든동물에대한가르침이며, 특별히사람에대한가르침이아니며모든동물에대한공통적인가르침이라고하였다. 45) 이와같은스토아철학의사해동포주의와형제애의사상을傳受한고전기의로마제국은이러한사상적기초위에서로마제국은위로부터의强壓이아니라아래로부터로마제국내의모든시민들을형제애로써서로사랑하는사회윤리를발전시켰기때문에제국의영토를유럽대륙으로넓힐수있었으며, 로마의평화 (Pax Romana) 를이룰할수있었다고평가된다. (4) 스토아철학이聖書에미친영향스토아철학은신약성서중요한복음의집필 (AD 90- AD 100년사이에쓰여짐 ) 에큰영향을주었으며, 그후의기독교의사상으로전환되어기독교의이웃과사랑의사상의형성및기독교교리의형성과발전에큰영향을주었다. 스토아철학의로고스론, 사해동포주의에의한형제애, 금욕, 고행, 영혼의불멸성, 종말론등은요한복음에이어지고있다. 특히스토아철학의로고스를요한복음에서 43) Ulpianus, D pr. & 1. 44) Ulpianus, D ) Ulpianus, D

33 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 33 는예수를로고스, 즉말씀으로표현하고있다. 그리고使徒바울 (Paulus: AD 5년頃 -AD 64 내지 68) 도스토아철학의영향을많이받은것으로평가되고있다. 46) 특히바울의양심 (Gewissen) 에관한그의사상은스토아철학에그뿌리를두고있다. 47) 스토아철학의금욕은기독교의敬虔主義 (Quietismus) 와독신주의에영향을준것으로이해된다. 48) 스토아철학에서의종말론은기독교의復活論으로발전되었다. 그러나기독교에서종말은부활로轉化된데반하여, 스토아철학에서의종말론에서는부활의반복의인정으로발전하였다. 49) 이와같이스토아철학의내용이기독교에많이받아들여졌기때문에기독교는스토아철학의相續者라고도일컬어지기도한다. 50) 또한기독교가로마제국에서공인되고국교로인정될수있었던것도고전기의로마제국에서비록기독교를박해하였지만스토아철학의영향으로사해동포주의에기초한형제애의사랑의사회윤리가기초를이루고있었고, 기독교도스토아철학의영향을받아이웃과이웃에대한사랑이기독교윤리의중심이었으며, 兩윤리의기초는모두동일한스토아철학에서근원을두었기때문이었던것으로평가해볼수있다. 스토아철학은기독교에영향을주었을뿐만아니라, 18세기독일에서의계몽주의의발전에영향을주었으며, 51) 그로인하여절대왕정이었던프로이센의군주였던프리드리히 2세 ( : 재위 : ) 에게강한영향을주어, 그가계몽적전제군주로될수있게하였다. 52) 이처럼스토아철학은고전기로마제국의번영과로마법의발전에영향을주었을뿐만아니라, 기독교사상의형성과발전에도영향을주었으며, 근대계몽주의사상의형성과발전에도영향을주었다. 더욱더스토아철학은오늘날도그생명력이있는사상의기초를제공하고있다. 스토아철학중사해동포주의, 형제애의사상은시대의변화에도변하지아니하는불변의자연법사상이라평가된다. 46) Winckler, a. a. O., S ) Die Philosophie der Stoa, S ) Winckler, a. a. O., SS. 45, ) A. a. O., S ) A. a. O., S ) Die Philosophie der Stoa, S ) Die Philosophie der Stoa, S. 43.

34 34 金相容 2. 중세의기독교사상 (1) 기독교와로마제국과의관계기독교가로마제국의박해를받던 AD 1세기에서 AD 3세기까지의약 250여년동안기독교는사랑의공동체로서가장순수한신앙을유지하였다. 순수와열정으로신앙을유지하고기독교의가르침인사랑을실천하였던시대였다. 이처럼박해시대의교회는법의질서 (Rechtsordnung) 가아니라사랑의질서 (Liebesordnung) 였다. 박해시대의교황은거의모두가순교를하였다. AD 313년에기독교가공인되고 AD 395년에는기독교가로마제국의국교로인정되고서부터는교회는국가권력의보호아래서로마제국의행정조직을따라서교회가조직화되고, 로마법에따라서교회가치리되었다. 53) 이때에로마제국에서의 12표법도역시교회로들어와교회법으로적용되었다. 54) 그결과로교회는국가권력의보호를받아성장하면서로마법에의하여하나의법공동체 (Rechtsgemeinschaft) 로발전하게되었다. 그결과로자연히로마법이교회법의기초가되었지만로마법과는차이가있는독자적인교회법이형성 발전하게되었다. 기독교가공인된후에기독교가황제의보호를받게된후로부터황제의권력이교회를간섭하고지배하게되었다. 55) 황제권력의교회지배의대표적인사례가바로황제에의한교회성직자의임명이었다. 교황은이러한황제에의한성직자의임명에대하여그것은성직매매라고비판하고저항하였다. 그러한저항이敍任論爭 (Insvestiturstreit) 이었다. 서임논쟁에있어서교회가가장강하게저항한것은수도사출신의그레고리우스 7세교황 (Gregorius: ) 때이었다. 서임논쟁은결국그레고리우스 7세교황이신성로마제국의황제하인리히 4세 ( ) 를破門하고폐위시킨후에하인리히 4세국왕이 1077년그레고리우스 7세교황에게파문과폐위를철회하여줄것을간청한카놋사 (Canossa) 의굴욕을겪게되었다. 이카놋사굴욕을계기로하여교황권력이황제권력을지배하는교회지배의시대가열리게되었다. 카놋사의굴욕의사건이 53) Heinrich de Wall, Stefan Muckel, Kirchenrecht, 3. Aufl.(Beck, 2012), S ) Stephan Meder, Rechtsgeschichte, 4. Aufl.(Köln, Böhlau Verlag, 2011), S ) 기독교가박해를받고있을때에는신앙의순수성이유지되었다. 그러나기독교의공인과국교로의인정에의해서정치와기독교가결합하게되어신앙의순수성을잃어갔다. 이러한교회의발전방향에대항하여신앙의순수성을지키기위하여수도원 (Kloster) 이건립되었다 (Siehe, a. a. O., S. 14).

35 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 35 있은후서임논쟁은 1122년보름스화약 (Wormser Konkordat) 에의하여종결되게되었다. 교황지배의시대에교회법시대가전개되었다. 교회권력도십자군전쟁 ( ) 의실패, 敎皇空位의時代 (Sedisvakanz: 1274-) 를거치면서약화되어황제권력의도전을받게되었다. 그결과로 1309 년부터는신성로마제국과갈등을빚어온교황은프랑스의아비뇽에머물면서 ( 소위아비뇽의유수 ) 프랑스왕에게의존하기시작하였다. 그리하여교회권력은약화되기시작하여, 나폴레옹시절에는교회재산이몰수당하고, 1801년에는나폴레옹과의정교협약에의하여정교분리의원칙이이루어져교회와세속권력이분리되게되었다. 이와같이서양에서는처음에는황제의권력이교회를박해하다가, 황제권력이교회권력을보호하고지원하는시대로발전한다음, 교회권력이황제권력을제압한교회시대내지교회법시대를거친후, 황제권력이교회권력으로부터독립하여분리되는과정을거쳤다. 교회권력이가장강성하였던시대가대체로 1100년前後였으며, 이시대에로마법대전특히학설휘찬이학문적으로연구가이루어지기시작하였으며, 교회법도로마법연구와함께연구되었다. 이시기에도덕신학, 신학적자연법론이로마법의연구와교회법의발전에사상적인바탕이되었다. 도덕신학과신학적자연법론에의하여로마법이순화되고내용이더욱더자연법적으로발전하게되었으며, 교회법도독자적인법영역으로발전되어유럽대륙에서보통법으로발전하게되고로마법이유럽대륙에계수가이루어지게되었다. 로마법과교회법이도덕신학과중세신학적자연법론의영향을받아연구되어상용화의과정을거쳤기때문에로마법은인류보편의가치를담은법으로발전할수있게되었다. 교회법역시교황권력이강하였던교회법시대에크게발전하였다. 이시대에교회법대전을구성하는교회의중요한법전들이편찬되었으며, 교회법학이형성되고, 교회법원이세속사건도재판하는시대를이루었다. 물론교회법의내용이인류보편의가치를담아발전하였음은물론이다. (2) 로마법에미친기독교사상 ( 도덕신학 ) 과신학적자연법론로마법, 그중에서도학설휘찬이주석학파와주해학파에의하여연구되기시작하였을때에영향을주었던사상은기독교신학, 그중에서도도덕신학이었으며, 교부철학자들에의한신학적자연법론도로마법의연구에영향을주었다. 또한주석학파와주해학파가주석과주해로볼로냐대학에서가르쳐졌을때에교회법

36 36 金相容 전도역시함께가르쳐졌다. 그리하여로마법은주석학파, 주해학파에의하여도덕신학및신학적자연법론의사상적영향을받아더욱더순화되어갔으며, 그내용이더욱더인류보편의가치를담아풍성하게발전하였다. 그결과로로마법은쓰여진이성으로받아들여지게되었다. 주석학파, 주해학파에의하여연구된로마법은쓰여진이성으로서교회법과함께유럽대륙에서재판과정에일반법으로적용되었다. 그리하여주석된로마법과교회법이유럽대륙에서보통법 (ius commune) 으로인정되고재판과정에고유법인게르만법이없는경우, 또는교유법이불명확하거나입증할수없는경우에는로마법이보충적으로적용되었다. 기독교신학의한분야인도덕신학은기독교윤리 (Christian ethics) 를다루는신학이다. 그러므로기독교윤리는세속의윤리보다는이웃에대한배려와이웃에대한사랑의실천을인간의덕목으로하는신학이다. 따라서도덕신학은상대방을배려하는윤리를내용으로한다. 중세의신학적자연법론은신의질서가최고의이상적인질서이었으며, 이상질서인신의질서가이세상에실현되기를바라는법사상이었다. 이러한신학적자연법론은다른한편으로는교회와신앙에세속질서에대한우위를인정하고이를지키려는법사상이라이해된다. 이러한신학적자연법론은고대그리스에서의이데아의세계, 엔테레히의세계, 로고스의세계를신의세계로바꾸어놓은자연법론이었다. 이러한자연법론모두는이상의질서가현세의질서에정착되기를바라는念願에서주장된법사상들이었다. 모두가다理想主義를추구한법사상이었다. 또한편으로교회는로마법을받아서교회를치리하였으나점차교회법이로마법과는독립된법영역으로발전하게되었다. 이처럼교회법이로마법과는차이가있는독자적법영역으로발전할수있었던사상적배경은역시기독교신학의영향과신학에기초한자연법사상의영향에의한것이었다. 기독교신학중에서도도덕신학이로마법의순화에기여하면서동시에교회법형성의기본적인사상이되었다. 도덕신학은로마법을기독교의博愛 (caritas) 와慈悲 (misericordia) 로표현되는사랑의최고의윤리적가치로변화를가져오게하였으며, 로마법을醇化하였다. 그리하여로마법에바탕을두면서사랑의윤리로순화된법질서로교회법이형성되고발전하게되었다. 그결과로교회법이인류의최고가치인사랑을법에서실천할수있도록하였으며, 이와함께로마법을더욱더인류의보편가치인사랑을실천할수있도록승화시켜고순화시켜나갔다. 또한敎父들에의하여발전된중세의자연법사상도로마법의변화에기여하였으며교회법의내용을신의질서에부합되게이끌어나갔다. 교부철학자들은법

37 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 37 을永久法 (lex aeterna) 인神法 (lex divina), 自然法 (lex naturalis), 人定法 (lex humana) 의순위로체계화하고, 자연법은인간이이성에의하여파악된신법이며, 인정법은자연법에반할수없으며, 자연법에반하는인정법은그효력이인정될수없다고하였다. 그리하여인간이만든법은자연법에부합할때에유효하다고함으로써, 중세의신학적자연법론은결국인간이만든법은신의질서에부합할것을요청하였다. 그결과로교회에들어온로마법이신의질서에부합될수있는방향으로변화를하게되었으며, 교회법은더욱더자연법과신법에부합되게발전할수있었다. 56) 따라서로마법이든교회법이든중세의교회시대에는도덕신학과신학적자연법론의사상적영향으로더욱더인류보편의가치를담아실천할수있도록발전하게되었다. 이렇게도덕신학과신학적자연법론에의하여순화된로마법은쓰여진이성 (ratio scripta) 으로받아들여지게되었다. 이러한중세의신학적자연법론을이끈자연법론자로는교부철학자였던아우구스티누스 (Sanctus Aurelius Augustinus: AD 354-AD 430) 와토마스아퀴나스 (Thomas von Aquin: ) 였다. 또한스콜라철학 (Scholatizismus) 의방법론 57) 에입각하여교회법의발전와로마법의순화가이루어졌다. 중세의교회시대에는도덕신학과신학적자연법론이로마법의변화와순화및교회법의형성과발전을이끌었다. 그러므로로마법은더욱더인류보편의가치를담은법으로발전하게되었으며, 교회법은더욱더독자적인법영역으로발전할수있게되었다. 중세의교회법과로마법이주석학파와주해학파에의하여함께연구되고, 중세의대학에서함께가르쳐지고, 교회법원에서세속사건도재판하게됨으로써교회법과로마법의양법이유럽대륙에보통법 (ius commune) 으로인정되고받아들여지게되었다. 그리고가톨릭교회에서는오늘날교회법을神學의한분야로다루고있다. 58) 종교개혁이있고나서개신교는법에의한교회의치리보다는하나님의은혜를중시함으로써교회법을더이상발전시키지아니하였으며, 개신교는분방군주의 56) 교회법과세속법과의중요한차이점은세속법은인간의외부행위를규율의대상으로삼는데반하여, 교회법은인간의내면세계도규율의대상으로삼는점이다 (Siehe, de Wall, Muckel, a. a. O., S. 105). 57) 스콜라적연구방법은신학에서성서의말씀을교리로만들면서활용되었던연구방법이었다. 그리하여스콜라철학에서는흩어져있는성서의말씀을모아그것을하나의체계로만들고그체계를不變의진리인敎理와理念으로만들었던것이다. 법학연구도개별적인법적문제에대한해답을하나의法原則내지法理念으로만드는방법으로스콜라적방법론을법학에서활용하였다. 58) de Wall, Muckel, a. a. O., S. 99.

38 38 金相容 보호아래발전하였기때문에다시개신교회가세속의분방군주의권력의보호를받는관계로들어가게되었다. 그리하여개신교는분방권력에예속되어갔다. 59) 이러한사정으로인하여개신교에서의교회법은분방군주가교회를다스리기위한국가교회법 (Staatskirchenrecht) 이주를이루게되었으며, 그국가교회법은교회내부의법이아니라교회를치리하게위한국가법이었으며교회법의법리에기초하여형성된교회내부법이아니다. 그러나가톨릭교회에서는교회법은계속발전시켜나왔다. 가톨릭교회에서는 1582년의敎會法大全의효력이지속되어왔으나, 1917년에敎會法典 (Codex Iuris Canonici) 이제정되어시행됨으로써그효력이소멸하였으며, 1983년에다시교회법전 (Codex Iuris Canonici) 을제정하여오늘에이르고있다. 현행의가톨릭교회법전에서의교회법의중요한특징은첫째로교회법의遡及效를인정하지아니하는점과, 둘째로교회법에서는교회재판에의하여이루어지는판례의법원성을부인하며, 교회내에서생성된관습법을교회법의내용으로인정하지않는것은아니지만원칙적으로관습법을교회법의法源으로인정하지아니하며, 셋째로衡平을강조하는점이다. 교회법의규율내용이不在한때에는類推 (Analogie) 에의해교회법이흠결을보충하면서그러한유추에있어서는형평 (aequitas: Billigkeit) 의원리를강하게적용한다. 60) 그리고교회법은법적안정을위하여교회법은소급효를인정하지아니한다. 61) 교회내에서의관습법이법원으로인정되기위해서는교회법제정권자에의하여그관습법이成文의교회법으로의제정이있어야한다. 62) 따라서교회법은극히실정법주의의원칙을유지하고있다. (3) 교회법에서형성된법제도로서세속법에傳授된법제도들 도덕신학및신학적자연법론의영향으로로마법이더욱인류보편의내용을발전하였을뿐만아니라, 도덕신학과신학적자연법론을바탕으로하여생성된교회법에서창안된구체적인교회법제도들이세속법에영향을주어세속법의내용으로편입된법제도들이적지아니하다. 그러한구체적인교회법제도로서세속법에들어온법제도는법의전분야에걸쳐서이루어졌다. 구체적으로살펴보면, 먼저첫째로도덕신학의영향에의한제도로서, 교회법 59) A. a. O., S ) A. a. O., S ) A. a. O., S ) A. a. O., S. 166.

39 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 39 에서는이자수령을금지하였다. 이러한이자수령의금지와함께폭리행위금지의법리도교회법에그근원을두고있다. 교회법에서는과도한불이익 (laesio emormis) 의금지를인정하였으며, 그러한법이론은정당한값 (iustum pretium: gerechter Preis) 의이론으로발전하게되었다. 교회법에서는일반가격의半값에미달되면과도한불이익이되는것으로인정하였다. 이러한폭리행위금지의법리는도덕신학에기초한이론이었으나법적의무로전환되어일반적인법원칙으로발전되었다. 63) 오늘날폭리행위의금지는바로교회법에서의과도한불이익의금지의법리에서생성 발전된법제도이다. 이와같이이자금지, 폭리행위금지의법리는 1234년의그레고리우스 9세교령집 (Liber Extra) 으로부터발전된교회법제도들이다. 둘째로교회법에서는諾成契約의유효성을인정한것이었다. 즉교회법학자들은모든합의는방식을고려함이없이구속력이있는것으로파악하였다. 그리하여 " 계약은지켜져야한다 "(pacta sunt servanda) 는일반법원칙이교회법에서생성되었다. 64) 교회법은이러한성서의말씀을기초로하여계약은지켜져야한다라는契約倫理를법의원칙으로바꾸었다. 로마법에서는계약법정주의를취하였으며, 問答契約 (stipulatio), 法廷讓與 (in iure cessio) 등의엄격한방식을갖춘계약에대해서만訴權 (actio) 를인정하였다. 그리하여낙성계약은소권이인정되지아니하였기때문에당사자간의구속력이인정되지않았으나, 교회법에서는당사자가합의한이상그계약도당사자를구속한다는법리를인정하고, 낙성계약의불이행에대해서도교회법원에서그구속력을인정하였다. 그리하여낙성계약의유효성은교회법에서인정하여오늘날에이어지고있다. 이와같이낙성계약의유효성을인정한역사적과정을살펴보면기독교의도덕신학및贖罪諡福 (Bußsakrament) 에서는모든약속은그방식에구애됨이없이유효로인정하였으며, 약속을지키지않는것을거짓이며죄로다루었다. 물론성서도, 교부들의말씀도, 교회철학자들도모든약속은그방식에관계없이유효함을인정하였다. 교회법학자들이이러한성서의말씀을기초로하여계약은지켜져야한다는계약윤리를법의원칙으로바꾸었다. 그결과 1234년의그레고리우스 9세교령집 (Liber Extra) 에서성문법으로모든계약은지켜져야한다고규정함으로서낙성계약의유효성은교회성문법전에의하여일반적으로인정하게되 63) Stephan Meder, Rechtsgeschichte (Köln, Böhlau Verlag, 2002), S, ) Stephan Meder, Rechtsgeschichte, 4. Aufl. (Köln, Böhlau Verlag, 2011), S, 16.

40 40 金相容 었다. 그리하여낙성계약의유효성이세속법에서도일반적으로인정하게되었다. 셋째로 1298년에편찬된보니파치우스 8세교령집 (Liber Sixtus) 에서도덕신학을기초로하여규정한법의일반원칙 (Regulare Iuris) 으로부터발전된교회법제도로서세속법의법원칙으로전환된것들이적지아니하다. 보니파치우스 8세교령집에는 88개조에달하는법의일반원칙을규정하고있었다. 65)66) 보니파치우스 8세교령집의법의일반원칙제69조에서는도의관념또는선량한풍속에반하는약속의효력불발생의법리를인정하였다. 그러한교회법의법리가세속법의일반원칙인반사회질서의법률행위의무효의법리로발전되었으며, 교회법에서의탈법행위의금지원칙 ( 일반원칙제84조 ) 이세속법의법원칙으로수용되었다. 그리고동교령집에서의법의일반원칙제4조에서는손해배상의방법으로원상회복 (Naturalrestitution) 을인정하였다. 오늘날손해배상의하나의방법으로서원상회복의인정은바로교회법에서출발하였다. 또한직접대리제도와제3자를위한계약의법리도보니파치우스 8세교령집에근거를둔교회법제도로서세속법에전수되었다. 로마법에서는직접대리제도를알지못하였다. 67) 왜냐하면로마법에서의계약은엄격한방식을요하였기때문에방식을갖추기위해서는계약당사자가계약체결전에현장에있어야하기때문이었다. 특히문답계약의경우에는당사자가직접문답을하여야만하였으므로제3자를위한문답을할수없었다. 그러나보니파치우스 8세교령집으로부터시작하여 13세기이래로교회법에서는혼인계약의체결에대리가인정되었다. 이처럼교회법은고도의인격적인법영역에서대리가허용하였음에도불구하고, 세속법인로마법에서는비인격적인법영역에서대리를허용하지않은이유를찾을수없었다. 그리하여교회법에서의직접대리와제3자를위한계약의성립의인정은 계약은지켜져야한다 는법 65) 보니파치우스 8 세교령집에는 88 개조의법의일반원칙을규정하고있으나, 그일반원칙은학설휘찬제 50 권제 17 장에서규정하고있는 211 개항의법의일반원칙규정을모방하여규정하고있으며, 그러므로학설휘찬제 50 권제 17 장의법의일반원칙과중복되는내용이많으며, 교회법에서는아무런이의미가없는규정도담고있다. 예를들면일반원칙제 6 조 (Regula VI) 에서는어느누구도불능에대해서는책임을지지아니한다라고규정하고있으나, 그러한일반원칙은교회법에서는아무런의미가없다. 그러나 24 개일반원칙조항은학설휘찬에서의법의일반원칙과는다른순수히교회법의일반원칙이다. 66) 교회법의용어에관하여, Canones 는공의회의결의를의미하며, Dekretalen 은교황의결정인敎令을, canon 은조문을, Kanonistik 은교회법또는교회법학을의미한다. 67) 로마법에서는 어느누구도다른사람을위하여약속을할수없다 (Alteri stipulari nemo potest: Niemand kann sich zugunsten eines anderen etwas versprechen lassen) 는법원칙이인정되었다.

41 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 41 원칙과결합하여오늘날의직접대리제도와제3자를위한계약의법리형성에영향을주었다. 그러나직접대리제도가세속법에정착하는데는오랜시간이걸렸다. 그리고긴급피난의법리도교회법에서출발한법제도이다. 긴급피난의법리에관하여는보니파치우스 8세교령집이전인 1188년에편찬된교회법서인追加敎令抄錄 (Breviarium Extravagantium Decretalium) 에서인정된교회법제도였다. 동추가교령초록에는역시도덕신학에기초한 14개의법의일반원칙을담고있었다. 추가교령초록에서의법의일반원칙으로 病者는斷食誡命을지킬필요가없다 (Kranke brauchten sich nicht, an Fastengebote zu halten) 는도덕원칙이인정되었다. 이러한도덕원칙은게르만법에서의 위난은법을모른다 (Not kennt kein Gebot) 는법원칙과결합하여세속법의일반원칙이되었다. 또한추가교령초록에서는법률행위의일부가무효일때에는그殘部가유효하다는잔부유효의원칙을인정하였다. 68) 그리고교회법학에서는過責 (verschulden) 에기한개인책임의이념을정립하고, 금지된행위로인하여결과가발생하였다고하더라도부주의로인하여결과가발생하였을때에만책임을진다는이론을발전시켰다. 그리하여교회법학에서는과실책임의법리를발전시켜세속법의과실책임의원칙정립에기여하였다. 또한교회법은점유보호를확대하였다. 로마법에서는점유권이인정되기위해서는물건에대한사실상의지배에점유자의소유의의사 (animus dominandi) 를요하였으나교회법에서는점유에자기의이익을위한의사 (animus possidendi) 가있으면점유권으로인정하였다. 그리고선의자보호와관련하여시효취득에있어서교회법은全점유기간동안선의일것을요구하였다. 69) 그러나로마법에서는占有開始시에선의이면족하였다. 그리고교회법에서는악의자에대해서는소멸시효의진행을인정하지않았다. 교회법은범죄성립에있어서犯意를중히다루어범죄의결과보다는범죄의동기와범의를중시하여결과책임에서과실책임에로의전환에기여하였으며, 응보형에서교육형형벌제도의발전등에기여하였다. 68) 법률행위의일부가무효인경우에는학설휘찬에서는잔부유효로인정하고 (D ), 보니파치우스 8 세교령집에서도역시잔부유효로인정하였으며 (Regula XXXVII), 독일보통법에서도역시잔부유효로인정하였다. 그러나 19 세기판덱텐법학에와서야비로소일부가무효이면전부무효로바뀌게되었다. 69) 현재의교회법전에서도여전히소멸시효와교회재산의시효취득을위해서는全점유기간동안선의를요구하고있다 (can. 1268, can. 198 CIC(Codex Iuris Canonoci)).

42 42 金相容 이와같이교회법은도덕신학의영향으로법의도덕화 (Moralisierung des Rechts) 에크게기여하였다. 그것은도덕신학에의하여정의를박애와자비와결합시켜교회법과교회법학에서일반적인법원칙과구체적인법제도를발전시킨결과이었다. 중세의신학적자연법론에기초한교회법제도로서세속법에미친법제도들도적지아니하다. 그첫째가인간의신앞의평등사상은인간의법앞의평등원칙으로전환되었다. 성서에는모든사람은신의피조물이며, 형제자매라고하였다. 그러한신앞의평등사상이세속법의법앞의평등의사상적기초가되었다. 그리고 1140년의그라티니아누스교령집에서는남녀의권리와의무를평등하게하는방법으로남녀의평등을이루고자하였다. 그러나형식적으로만평등하였을뿐실질적으로는불평등하였다. 70) 둘째로는다수결의원리 (Mehrheitsprinzip), 형법상의一事不再理의원칙 (ne bis in idem: nicht zweimal gegen dasselbe), 의심스러울때에는피고인의이익으로의원칙 (in dubio pro reo), 그리고비호권 (Asylrecht) 이론 71) 등이교회법으로출발하여세속의법원칙으로발전된법제도들이다. 다수결의원칙은보니파치우스 8세교령집에서법의일반원칙으로 다수결로결정한것은합의로본다 (Regula LXXXIV) 는규정으로부터교회법학자들이정립한법원칙으로서공법상의문제해결에의적용으로확대하였으며, 오늘날민주주의발전의기초가되었다. 교황선출에있어서의다수결의원리가적용된것은 1179년교황선출규정에서시작되었다. 72) 그리고일사부재리의원칙은敎會法史에있어서僞書 73) 로부터배태된교회법원칙으로서세속법에서의공법상의一事不再議의원칙과형법상의一事不再理의원칙으로발전되었다. 또한형사소송법상의일반원칙은의심스러울때에는피고인의이익으로의법리로교회법에그기초를두고있다. 74) 70) Meder, a. a. O., S ) 교회에서의비호권은 AD 399 년부터인정되었다. 72) Meder, Rechtsgeschichte, S ) 교회법사에있어서위서는황제권력과교회권력이대립되었던사임논쟁의시기에황제에대항하여교황체제를옹호하는교회법질서를세우고자한법서들이었다. 위서는대체로 850 년경부터나타났다. 대표적인위서로는이시도르교령집 (Pseudo-Isidore Dekretalen), 디오니시우스위서, 클레망스위서등이있다. 74) Peter Landau, Die Bedeutung des kanonischen Rechts für die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien, Die Bedeutung des kanonischen Rechts für die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien: Schrifteeihe der Gesellschaft für Rechtsvergleichung(hrsg. von Heinrich

43 民法思想史 : 로마法發展에영향을미친思想들 43 그리고기득권보호의원칙도교회법에서발전된법원칙이다. 그레고리우스 9 세교황은그의교령에서법률은장래에향하여효력이있으며, 과거에대해불이익하게되지아니한다고하였다. 이러한법률의소급효금지에의하여기득권보호의법원칙이형성되었다. 교회의비호권은성서의민수기제35장 11절이하에서이미인정되고있었으며, 프랑크시대에교회의敎會領의免稅地 (Immunität) 로의인정과면세지재판권 (Immunitätsgerichtsbarkeit) 의인정에의하여교회재판에서확립되어, 오늘날의亡命權으로발전하게되었다. 그외에도교회법으로발전된법제도가수없이많다. 공무원의행위에대한국가책임의인정에있어서직무관련성이있어야한다는법리도그근원을교회법에두고있다. 이러한직무관련성법리는주교의행위가교회의직무와관련이없을때에는주교의행위에대하여교회가책임을거절한데서부터출발하였다. 이와같이교회법에서주교의행위에대한교회책임의인정에있어서직무관련성의법리를정립한것은교회가세속권력의침해로부터교회재산을보호하기위함에있었다. 또한교회법은채권양도제도, 계약해제제도도발전시켜세속법의법제도로전수하였다. 채권양도는교회법과교회재판을통하여이루어졌다. 교회재판은국경을넘어서도제기할수있었으며, 교회법원의판결은국경을넘어서도효력이인정되었다. 그러나세속의분방법원은관할경계를넘어서는효력이인정되지않았다. 교회법원의판결의집행은교회의파문 (Exkommunikation) 을통해서국경을넘어서도가능하였다. 그리하여채권자는채무자의채무이행을확보하기위해교회재단에채권을양도하고교회재단이교회법원에소를제기하는일이일어났다. 그리하여교회법원의소제기를위한채권양도가즐겨행하여졌다. 이러한방법으로채권양도의법리가발전하여세속법에전수되었다. 계약해제도역시교회법에서출발한법제도이다. 계약의해제는일방당사자가계약을지키지않으면타방당사자도계약을지킬필요가없다는사상에서출발하였으며, 계약에충실한당사자로하여금계약을해소하고이미지급한급부의반환을청구하도록하는것이정당하다는도덕신학사상에기초한제도이다. 75) 교회법은혼인법과유언법에크게영향을주었다. 혼인조건, 혼인의방식, 혼인 Scholler, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1996), S ) Bruno Schmidlin, Der Vertrag im Europäischen Zivilrecht(Zurich, Schulthess, 2011), S. 165.