<BBE7B7CAB7CEBAB8B4C220C0DAC4A1B9FDB1D420C0D4BEC820C0EFC1A120BFF8B0ED2DBCF6C1A428382E32362E292DC0CEBCE2BABB28C0CEB5A6BDBAB4D9BDC3292E687770>

Transcription

1

2

3

4

5 일러두기 1. 이책자는지방자치단체의자치법규입안에도움이될수있도록자치법규입안관련핵심적인사례를중심으로자치법규입안쟁점에대해서설명하는방식을채택하고있습니다. 2. 이책의사례는대법원판례, 헌법재판소결정례, 법제처해석례, 법제처자치법규의견제시사례등을검토하여자치법규핵심쟁점별로사례를도출하여분석 정리한것입니다. 3. 사례, 관련상위법령, 사례의해결, 관련유사사례부분은판례, 결정례, 의견제시사례등의원문을수정하지않는것을원칙으로하였고, 법조문또한판결문, 결정문등에기재된조문을그대로반영하였습니다. 다만, 자치법규입안시쟁점사항 부분에서는이해의편의를위해현행법조문을기준으로기재하였습니다. 4. 이책자는법제처의 자치법규입안매뉴얼 (2013년) 의순서를따랐으며, 이책자외에법제처에서발간한자치법규입안에도움을주는자료로는 자치법규입안매뉴얼 (2013년), 자치법규판례집 (2013 년 ), 자치법규의견제시사례집 ( 매년발간 ) 등이있습니다

6

7 자치법규중요쟁점해설집목차 제 1 편입법형식의선택 법령에서규칙으로정하도록한사항에대해서조례로정할수있는지? 3 제2편자치법규입안의기본원칙 법령에서 지방자치단체의장 이처리하도록하는사무는모두자치사무인지? 교육감의업무까지담당하는행정불만처리위원회를도지사가만들수있는지? 법령보충적행정규칙을위반하는조례를만들수있는지? 각종지원조례를제정하기위해서는상위법령의위임이있어야하는지? 지원에대한법령이이미있는경우같은대상에대한지원조례를만들수있는지? 특정지역주민을지원하는조례를만드는것이평등의원칙위반인지? 법령에서조례로정하도록한사항을규칙으로위임하는방법은? 허가요건을법률의위임없이조례에서추가할수있는지? 법률의위임없이위탁보육시설종사자의정년을조례에서규정할수있는지? 해당동구의원개인이주민자치센터운영위원회의당연직위원장이되도록할수있는지? 지방공기업등의대표를임명하기전에지방의회의인사청문회를거치도록할수있는지? 지방자치단체장이설치하려던조직과관련없는다른조직을지방의회에서조례로설치할수있는지? 집행기관의예산편성을통제하는조례규정을둘수있는지? 101

8 CONTENTS 제3편본칙규정입안원칙 지자체가소속공무원의대학생자녀에게학비를지급하기위하여장학기금출연조례를만들수있는지? 군에서군관할소재고등학교에다니는학생에대한수업료와입학금을지원하는조례안을만들수있는지? 시우회나의정회에서추진하는사업에대한사업비를지방자치단체가보조할수있는지? 도로점용허가를연장받을수있는자를보유자산가액 2억원미만인자로한정할수있는지? 기금의존속기한은모든기금에대해서두어야하는지? 공유재산사용 수익허가시에사용료를조례로면제할수있는지? 법령에따라설치된자문기관을조례로다른법령에따라설치된자문기관에포함하여운영할수있는지? 재단의정관개정, 재산처분등에대해지방의회의사전승인을받도록할수있는지? 도지사의권한을적법하게관할시장 군수에게위임하는방법은? 조례를위반한행위에대해서조례로과태료를정할수있는지? 187 제4편부칙규정입안원칙 원룸형주차장설치기준을개정하면서법령의시행일로소급해서적용할수있는지? 유효기간이지난규정을개정하여유효기간을연장할수있는지? 205

9 자치법규중요쟁점해설집목차 27. 징계양정규칙을전부개정하면서별도부칙을두지않는경우종전음주전력을반영할 수있는지? 조례가개정되기전의행위에대해서개정조례에따른절차를거쳐야하는지? 227 제 5 편자치법규의체제및문장작성의원칙 조례일부에하자가있는경우조례전체가무효가되는지? 일괄개정조례방식으로개정할수있는범위는? 243 부록 255 부록 1. 쟁점사례별분류표 257 부록 2. 자치법규입안체크리스트 260 부록 3. 자치법규의견제시요청서 264 부록 4. 법령안편집기소개및활용방법 267

10

11 제 1 편 입법형식의선택

12

13 01. 법령에서규칙으로정하도록한사항에대해서조례로정할수있는지? 01 법령에서규칙으로정하도록한사항에대해서조례로정할수있는지? 사례 A시에서는리 통장을 19세이상 70세미만인사람으로하고, 해당지역이 통장의임기만료 15일전까지주민총회를거쳐이 통장후보자를선출하여읍 면 동장에게추천하며, 이 통장선출투표권자는만 19세이상의주민으로하는내용을조례에규정하려고한다. 상위법령인 지방자치법시행령 제81 조제2항에서는이장은주민의신망이투터운자중에서해당지방자치단체의규칙으로정하는바에따라읍장 면장이임명한다고규정하고있는바, 위와같은내용을조례로규정하는것이가능한지 ( 법제처의견제시 관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 법령에서규칙으로정하도록한사항에대해서규칙의상위법령인조례로정하 는것이가능한지 Ⅱ. 조례규정 A 시리 통 반의하부조직운영에관한조례 제1조 ( 목적 ) 이조례는 지방자치법 제 4조의2 및같은법시행령제81조에따른읍 면 동 리의명칭과구역 하부조직등을규정함을목적으로한다. 제3조 ( 하부조직 ) 1 행정시책의원활한침투와읍 면 동행정을효율적으로수행하기위하여읍 면밑에리를두고, 리의하부조직으로분리를, 분리밑에반을두며, 동밑에는통을, 통밑에반을둔다. 2 분리및통과반에는각각리 통장과반장을두되, 리 통반장의정수와관할구역은읍 면지역의경우는별표 3, 동지역의경우는별표 4와같다. 자치법규중요쟁점해설집 3

14 제 1 편자치법규입안제 1 편입법형식의선택 3 반의획정기준은 18가구부터 30가구까지로구성한다. 다만, 50호를초과하지않는범위내에서자연부락 취락형태를고려하여현지실정에맞도록조정할수있다. 4 통은 1개반부터 15개반까지로구성한다. 5 일선행정에주민의사를반영하고주민을참여시켜향토개발을촉진하기위하여통 분리에새마을개발위원회를둘수있다. 제4조 ( 이 통장의자격 ) 이 통장은다음각호의어느하나에해당하는자로서당해지역주민의신망이두터우며주민을지도할수있는능력과지역발전을위해헌신봉사할수있는열의를가진자이어야한다. 1. 주민을위한봉사정신이투철하고책임감이왕성한자 2. 지역발전을위한사명감이강하고새마을정신이투철한자 3. 이 통장은지역실정에밝은자로서주민등록법에따라공고일현재 3개월이상당해지역에거주하는 19세이상 70세이하인남 여로한다. 단, 활동능력이있고지도력이탁월한자는투표권자의 2/3 이상이동의하면예외로한다. 제4조의3( 이 통장의선출 ) 1새마을개발위원회위원장은당해지역이 통장이임기만료15 일전이거나사직또는해임등으로결원이되었을때는 3일이내에주민총회를거쳐이 통장후보자를선출하여별지제1호서식에따라읍 면 동장에게추천한다 2 이 통장선출투표권자는주민등록법에따라공고일현재 3개월이상당해지역에신고된자중만 19세이상의성인으로하며, 부재자투표와대리투표는인정하지않는다. 3 이 통장에입후보한자는새마을개발위원회를통하여당해읍면동에당해지역선거인명부를요청할수있고, 읍면동장은별지제2호서식으로 3일이내에제공할수있다. 4 자치법규중요쟁점해설집

15 01. 법령에서규칙으로정하도록한사항에대해서조례로정할수있는지? Ⅲ. 관련상위법령 지방자치법 제4조의2( 자치구가아닌구와읍 면 동등의명칭과구역 ) 1 자치구가아닌구와읍 면 동의명칭과구역은종전과같이하고, 이를폐지하거나설치하거나나누거나합칠때에는안전행정부장관의승인을받아그지방자치단체의조례로정한다. 다만, 명칭과구역의변경은그지방자치단체의조례로정하고, 그결과를특별시장 광역시장 도지사에게보고하여야한다. 2 리의구역은자연촌락을기준으로하되, 그명칭과구역은종전과같이하고, 명칭과구역을변경하거나리를폐지하거나설치하거나나누거나합칠때에는그지방자치단체의조례로정한다. 3 인구감소등행정여건변화로인하여필요한경우그지방자치단체의조례로정하는바에따라 2개이상의면을하나의면으로운영하는등행정운영상면 ( 이하 행정면 이라한다 ) 을따로둘수있다. 4 동 리에서는행정능률과주민의편의를위하여그지방자치단체의조례로정하는바에따라하나의동 리를 2개이상의동 리로운영하거나 2개이상의동 리를하나의동 리로운영하는등행정운영상동 리 ( 이하 행정동 리 라한다 ) 를따로둘수있다. 5 행정동 리에그지방자치단체의조례로정하는바에따라하부조직을둘수있다. 지방자치법시행령 제81조 ( 이장의임명 ) 1 법제4 조의 2제4 항에따른읍 면의행정리에는이장을둔다. 2 제1항에따른이장은주민의신망이두터운자중에서해당지방자치단체의규칙으로정하는바에따라읍장 면장이임명한다. 3 읍장 면장이제2항에따라이장을임명한경우에는이를해당시장이나군수에게보고하여야한다. 자치법규중요쟁점해설집 5

16 제 1 편자치법규입안제 1 편입법형식의선택 Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 가. 상위법령에서조례로정하도록경우 지방자치법 제116조, 제116조의 2 및제139 조에서는지방자치단체에위원회설치, 사용료 수수료또는분담금의징수에관한사항등은조례로정하도록하고있다. 따라서위원회의구성및운영, 사용료 수수료의부과등에관한기본적인사항은조례로정하여야할것이다. 지방자치법 외에다른법령에서조례로정하도록위임하고있는경우도마찬가지로보아야할것이다. 또한, 조례는민주적정당성을가지고있는지방의회에서제 개정하는것이므로자치사무로서주민에대한중요한사항이라면조례로정해야할것이고, 세부적인사항에대해서만규칙으로정하도록위임하는것이타당할것이다. 나. 상위법령에서규칙이나지방자치단체장이정하도록한경우 상위법령에서지방자치단체의규칙으로정하도록하고있거나, 지방자치단체장이정하도록하고있는경우에는해당사안에대해서구체적으로정할수있는권한을지방자치단체장에게주고있는것이므로이를지방의회에서정하는조례로정할수있도록하는것은상위법령의취지를위반하는것으로볼수있을것이다. 또한, 해당권한을상위법령에서지방자치단체장에게주고있는경우에는이러한권한과관련된사항을지방의회에서조례로일률적으로결정하여지방자치단체장의결정권한을침해한다면상위법령의취지에위배되는결과가될수있을것이므로주의해야할것이다. Ⅴ. 사례의해결 지방자치법 제 4 조의 2 제 1 항에서는자치구가아닌읍 면 동의명칭과구역은종 전과같이하고, 이를폐지하거나설치하거나나누거나합칠때에는안정행정부장관 6 자치법규중요쟁점해설집

17 01. 법령에서규칙으로정하도록한사항에대해서조례로정할수있는지? 의승인을받아그지방자치단체의조례로정하되, 명칭과구역의변경은조례로정하고그결과를특별시장, 광역시장, 도지사에게보고하도록하고있고, 같은조제2 항에서는리의구역은자연촌락을기준으로하되그명칭과구역은종전과같이하고, 명칭과구역을변경하거나리를폐지하거나설치하거나나누거나합칠때에는그지방자치단체의조례로정하도록하고있으며, 같은조제5 항에서는행정동 리에그지방자치단체의조례로정하는바에따라하부조직을둘수있도록규정하고있다. 그리고, 지방자치법시행령 제81조에서는읍 면의행정리에는이장을두도록하면서, 이장은주민의신망이두터운자중에서해당지방자치단체의규칙으로정하는바에따라읍장 면장이임명한다고규정하고있다. 이처럼지방자치법령에서는동 리의설치와하부조직등에관한사항은조례로정하도록규정하면서, 이장의임명에관한사항은해당지방자치단체의규칙으로정하도록별도로규정하고있으며, 통에대해서는별다른규정을두고있지는않다. 지방자치법령에서행정동 리의설치와그하부조직에대해서는조례로정하도록하면서이장의임명에관해서는위임형식을달리규정한취지는, 행정동 리의설치와같은행정구역의명칭이나구역에관한사항은주민의의견을수렴하고지방의회에서의결하여조례로정하도록한반면, 이장의임명과관련한사항은소속직원의임면 ( 任免 ) 이라는지방자치단체장의전속적인권한에속하는사무로보아이에관하여는지방자치단체의규칙으로정하도록한것으로보인다. 그런데이장의자격, 추천, 선출규정에관한사항은리의설치나관할구역, 하부조직에관한사항이라기보다는이장의임명에포함되는사항이라고할것인바, 이장의자격, 추천, 선출규정에대해서는지방자치단체의규칙으로정하는것이바람직하다고할것이다. 그리고통장의경우에는지방자치법령에서별도의규정을두고있지는않지만, A시리 통 반의하부조직운영에관한조례 제3조에서읍 면 동의하위조직으로읍 면밑에는리를, 동밑에는통을두도록규정하고있어통과리는읍 면 동의하위조직이라는같은성격을가지고있고, 통장의임명은소속직원의임면 ( 任免 ) 이라는 자치법규중요쟁점해설집 7

18 제 1 편자치법규입안제 1 편입법형식의선택 지방자치단체장의전속적인권한에속하는사무라는점을고려해볼때이장의규정에준하여판단할수있을것이다. 따라서 지방자치법시행령 제81조제2 항에서이장은해당지방자치단체의규칙으로정하는바에따라읍장 면장이임명한다고규정하고있으므로, 지방자치단체의조례로이 통장의자격, 추천, 선출규정을정할수는없는것으로보인다. Ⅵ. 관련유사사례 상위법령과관련된자치법규를규율하는경우에그법령형식에관한법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 상위법령에서는 자율학교지정 운영권한 을 교육감에게전속적으로부여 하고있는것으로보이고, 그지정 운영을심의하기위한위원회도 교육규칙 으로정하도록하고있는바, 조례안에서교육감에게혁신학교의효율적인운영을점검하기위하여매년정기평가를실시하고 5년차에는종합평가를실시 하여야한다 ( 제4조 ), 혁신학교협의회의심의를거쳐혁신학교종합계획을 세워야한다 ( 제5조 ) 는등으로규정하게되면, 의결기관인지방의회가집행기관인교육감의전속적인권한에사전적 적극적으로개입하려는것으로볼수있고, 이는교육감에게자율학교지정 운영권한을전속적으로부여하고있는초 중등교육법령에위배될소지가있다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 또한, 유통산업발전법 의영업시간제한및의무휴업일지정과관련해서같은법제12조의2제 1항에서는영업시간제한등의처분권을지방자치단체의장에게부여하고, 같은조제4항에서영업시간제한및의무휴업일지정에필요한사항을조례에위임하고있으므로조례에서는영업시간제한및의무휴업일지정에관한구체적인범위를규정하되, 지방자치단체의장이집행재량의여지를가질수있도록규정해야한다고보았다 ( 법제처의견제시 , ). 8 자치법규중요쟁점해설집

19 01. 법령에서 규칙으로 정하도록 한 사항에 대해서 조례로 정할 수 있는지? 제2편 자치법규 입안의 기본원칙 자치법규 중요 쟁점 해설집 9

20

21 02. 법령에서 지방자치단체의장 이처리하도록하는사무는모두자치사무인지? 02 법령에서 지방자치단체의장 이처리하도록하는사무는모두자치사무인지? 사례 구 골재채취법 에서는골재채취업을영위하고자하는자는주된사무소의소재지를관할하는시장 군수 구청장에게등록하도록하고있고, 골재를채취하고자하는자는관할시장 군수 구청장에게허가를받도록하고있습니다. 또한, 건설교통부장관은골재의장기수요 공급전망, 골재자원의개발방향등이포함된골재수급기본계획을 5년마다수립 시행하고, 골재의수급불균형으로인하여국민경제운용에중대한지장이초래될우려가있다고인정되는때에는골재의집중개발, 비축, 수출입조정기타골재의수급안정을위한필요한조치를할수있도록하고있다. B군에서는 B군내에서채취하는골재에대해서군의직영또는위탁직영으로만채취하도록하면서골재채취업자들은장비임대등을할수있도록하는내용으로조례를개정하려고하고있다. 이러한사항을조례에규정할수있는지 ( 대법원 선고 2004 추34 판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 지방자치단체조례제정권의범위와한계 법률상 지방자치단체의장 이처리하도록규정하고있는사무의사무성격판단기준 Ⅱ. 조례규정 B 군하천골재채취군직영사업운영관리특별회계설치조례개정조례안의내용 종전조례안제1조이조례는하천골재의관리보존과하천유지관리비용충당을위하여하천골재채취군직영사업운영관리특별회계를둔다. 제10조 1 직영채취및위탁직영채취를할대상지역은당해연도골재채취예정 개정조례안제1조이조례는하천골재의군직영과판매대금의효율적인관리를위하여하천골재채취군직영사업특별회계설치및운영에관한사항을정한다. 제10조 1 골재의채취대상지는당해연도에예정지로고시한지역으로한다. 자치법규중요쟁점해설집 11

22 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 지로고시한지역으로하며, 그외지역은일반채취로시행하고, 일반채취로발생하는각종수입은지방재정법및일반회계의예에의한다. 2 이특별회계에관한사무는이조례에규정한것을제외하고는일반회계의예에의한다. 2 골재는직영또는위탁직영으로채취하여야한다. 다만, 골재채취법제22 조의단서규정에의한것은그러하지아니한다. Ⅲ. 관련상위법령 헌법제117조 1 지방자치단체는주민의복리에관한사무를처리하고재산을관리하며, 법령의범위안에서자치에관한규정을제정할수있다. 2지방자치단체의종류는법률로정한다. 구지방자치법 ( 법률제 7128 호, 공포 시행 ) 제 15 조 ( 조례 ) 지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수 있다. 다만, 주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는 법률의위임이있어야한다. 구골재채취법 ( 법률제 6851 호, 공포, 시행 ) 제1조 ( 목적 ) 이법은골재의원활한수급과골재채취에따른재해를예방하기위하여골재의수급계획, 골재채취업의등록등골재채취에관한기본적인사항을정함으로써골재자원의효율적인이용과국민경제발전에이바지함을목적으로한다. 제5조 ( 골재수급기본계획 ) 1 건설교통부장관은 5년마다다음각호의사항이포함된골재수급기본계획을수립 시행하여야한다. 1. 골재의장기수요전망 12 자치법규중요쟁점해설집

23 02. 법령에서 지방자치단체의장 이처리하도록하는사무는모두자치사무인지? 2. 골재의장기공급대책 3. 골재원별개발방향 4. 기타골재수급에관한사항제7조 ( 골재수급안정을위한조치 ) 1 건설교통부장관은골재의수급불균형으로인하여국민경제운용에중대한지장이초래될우려가있다고인정되는때에는골재의집중개발 비축 수출입조정기타골재의수급안정을위하여필요한조치를할수있다. 제14조 ( 등록 ) 1골재채취업을영위하고자하는자는주된사무소의소재지를관할하는시장 군수또는구청장 ( 자치구의구청장에한한다. 이하같다 ) 에게등록하여야한다. 다만, 국가또는지방자치단체가골재채취업을영위하고자하는경우에는그러하지아니하다. 제22조 ( 골재채취의허가 ) 1골재를채취하고자하는자는대통령령이정하는바에의하여관할시장 군수또는구청장 ( 배타적경제수역법제2조의규정에의한배타적경제수역에서의골재채취의경우에는건설교통부장관을말한다. 이하이조, 제23조내지제25조, 제29 조내지제31 조, 제33 조, 제35조및제47조의2에서같다 ) 의허가를받아야한다. 다만, 다음각호의 1에해당하는경우에는그러하지아니하다. 1. 다른법령에의하여시행하는사업에따라부수적으로골재를채취하는경우 2. 긴급을요하는재해복구와군사시설, 마을단위의공익사업및이에준하는경우로서대통령령이정하는범위안에서골재를채취하는경우 Ⅳ. 자치법규입안시검토사항 가. 소관사무의원칙 지방자치단체의사무에는 1지방자치단체가자신의책임과부담하에주민의복리를위하여처리하는사무와자치단체의존립목적을위한사무인자치사무, 2일정한사무를국가사무또는광역지방자치단체의사무로정한후그사무를광역지방자치단체나기초지방자치단체에위임한단체위임사무 3일정한사무를국가사무또는광역지방자치단체의사무로정한후그사무를지방자치단체의장에게위임한기관위 자치법규중요쟁점해설집 13

24 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 임사무로구분된다. 조례를제정할수있는사무란자치사무와법령에따라지방자치 단체에위임된단체위임사무를말하고, 지방자치단체의장에위임된기관위임사무는 포함되지않는다. 지방자치법 제22 조 ( 조례 ) 지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수있다. 다만, 주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다. 따라서지방자치단체의소관에속하지아니한국가사무, 기관위임사무및다른지방자치단체의소관에속하는사무 ( 예컨대기초자치단체의소관에속하는사무에대해광역자치단체의조례로정하거나광역자치단체의소관에속하는사무에대해기초자치단체의조례로정하는경우 ) 에대해서는개별법령에특별한규정이없는한조례를제정할수없다. 나. 소관사무의판단기준 개별법령에서국가또는중앙행정기관의장을권한주체로정하고있는경우에는 국가사무로보아야하고, 지방자치단체또는지방자치단체의장을권한주체로정하 고있는경우에는원칙적으로자치사무로보아야할것이다. 다만, 개별법령에서지방자치단체의장을권한주체를정하고있는경우에도법령의규정형식과취지외에사무의성격과경비부담과최종적인책임귀속주체등까지고려하여국가사무를지방자치단체의장에게위임한기관위임사무 ( 법에서직접위임한법정위임사무 ) 로보아야하는경우도있는데, 사무의성격을판단함에있어 지방자치법 제9조부터제11 조까지의규정을참고할수있을것이다. 법령상지방자치단체의장이처리하도록규정하고있는사무가자치사무인지혹은 기관위임사무인지여부를판단함에있어서는그에관한법령의규정형식과취지를 우선고려하여야할것이지만, 그외에도그사무의성질이전국적으로통일적처리 14 자치법규중요쟁점해설집

25 02. 법령에서 지방자치단체의장 이처리하도록하는사무는모두자치사무인지? 가요구되는사무인지여부나그에관한경비부담과최종적인책임귀속의주체등도아울러고려하여판단하여야할것이다. 이경우 지방자치법 제 9조및제11조또한사무구분의중요한판단기준이될것이다. 법령에특정사무를지방자치단체의장이처리하도록규정하는경우에는원칙적으로그사무를자치사무로볼여지가크므로조례제정의대상이될수있을것이다. 이경우해당사무가자치사무인지여부를가리는기준으로는 지방자치법 제9조제 2항각호의사무가유력한기준이될것인바, 공유재산의관리, 학교용지부담금의부과 징수등이이에해당할것이다. 반면에, 지방자치단체의장이사무를처리하도록규정되어있는경우에도사무의성질이전국적으로통일적처리를요구하는사무라는이유로해당사무를국가사무 ( 기관위임사무 ) 로본경우도있다. 법령에서특정사무를국가기관, 특히중앙행정기관의장이처리하도록규정하고있는경우원칙적으로그사무는국가사무이므로조례제정의대상이되지아니한다. 국가사무에대해서는조례를규정할수없으므로만약국가사무에관한사항을규정한조례는위법 무효가된다. 국가사무여부를판단함에있어서 지방자치법 제11조의사항을고려할수있을것이다. 법령에서특정사무를중앙행정기관의장이처리하도록규정하면서, 기관위임규정을두고있는경우그사무는국가사무임이명백하므로해당사무에대해서는조례를제정할수없고, 해당사무에관한규율이필요한경우에는해당지방자치단체의장이규칙을제정하여야한다. Ⅴ. 사례의해결 판례에서는개별법령에서지방자치단체의장을권한주체를정하고있는경우에도법령의규정형식과취지외에사무의성격과경비부담과최종적인책임귀속주체등까지고려하여자치사무여부를판단해야한다고보고있는바, 구 골재채취법 에서는골재채취업등록및골재채취허가사무에대해서시장 군수 구청장의사무로 자치법규중요쟁점해설집 15

26 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 규정하고있으나, 건설교통부장관에게골재채취기본계획수립권한을주면서골재의수급불균형으로인하여국민경제운용에중대한지장이초래할우려가있는경우수급안정을위하여필요한조치를할수있도록관리권한을주고있는점을고려할때골재채취관련업무는국가사무로서지방자치단체의장에게위임된기관위임사무에해당한다고할것이다. 기관위임사무에대해서는조례로규율할수없고, 그밖에 골재채취법 에서는기관위임사무인골재채취허가의제한에관하여조례로정할수있도록위임하는규정도없으므로골재는군의직영또는위탁직영으로만채취하도록하여지방자치단체의장의민간에대한골재채취허가권자체를배제하는것을내용으로하는이조례안은자치조례의제정범위를넘어 지방자치법 에위반된다고할것이다. 이경우지방자치단체가골재채취를위탁직영방식으로운영함으로써골재채취업자들은장비임대등을통하여골재채취업에의참여가보장된다고하더라도합법적인규정이되는것은아니다. Ⅵ. 관련유사사례 기관위임사무와자치사무의구분에대한판례와법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 법률상권한자를시장 군수 구청장으로하고있는 발전소주변지역지원에관한법률 에따른발전소주변지역에대한지원사업의경우에는주변지역에대한지원사업은지자체별재정능력에따른차등없이통일적으로시행해야하고, 사업시행에필요한경비는한국전력공사가출연하여운영하는기금에서충당한다는사유를들어서기관위임사무로판단하였다 ( 대법원 선고. 99추30. 판결 ). 또한, 법제처의견제시사례에서는 송 변전설비주변지역의보상및지원에관한법률 ( 이하 송변전지원법 이라함 ) 제6조에서는송 변전설비주변지역의지원에관한중요사항을심의하기위하여산업통상자원부에주변지역지원심의위원회를둔다고 16 자치법규중요쟁점해설집

27 02. 법령에서 지방자치단체의장 이처리하도록하는사무는모두자치사무인지? 규정하고있으며, 같은법제7 조에서는사업자 1) 는매년주민의의견을수렴하여송 변전설비주변지역에대한지원사업계획을수립하여야한다고규정하고있고, 같은법제9 조에서는지원사업은대통령령으로정하는바에따라사업자또는송 변전설비주변지역을관할하는특별자치도지사 특별자치시장 시장 군수 구청장이시행한다고규정하고있으며, 같은법제10조에서는지원사업에소요되는비용은사업자의재원으로부담한다고규정하고있고, 같은법제12 조에서는지원사업의시행자는매년지원사업에관한결산보고서를작성하여산업통상자원부장관에게제출하여야한다고규정하고있는점등을종합적으로고려할때, 송 변전설비주변지역에대한지원사업은지방자치단체별로재정능력에따른차등이없이통일적으로시행하여야할국가사무에해당하나, 해당지역의사정과지방자치단체가시행하는다른복지시책과밀접한관련을갖고시행할필요가있는점을고려하여해당시장 군수 구청장에게시행을위임한기관위임사무에해당하는것으로보았다 ( 법제처의견제시 ). 반면에, 법률상권한자를시 도지사로하고있는 학교용지확보에관한특례법 에따른학교용지부담금부과업무의경우에는 지방자치법 제9조제 2항제 5호가목의 학교설치사무 에해당하고, 시 도지사가재원을조달하며, 시 도지사에게최종적인책임을귀속시킨다는사유를들어서자치사무로보았고 ( 대법원 선고 다5929. 판결 ), 법률상권한자를시 도지사로하고있는 도시가스사업법 에따른도시가스공급업무에대해서는지역특성에적합하도록시 도지사에게도시가스공급권역등을설정 고시하는권한을부여하고있고, 공급규정은반드시전국적으로통일될필요는없다는사유를들어자치사무로보면서, 도시가스사업법 에서는산업자원부장관의장기천연가스수급계획수립, 시 도지사에대한공급규정변경조치권한, 시 도지사에대한지도 감독권한이있으나이는국가의지방자치단체에대한일반적인지도감독범위에속하는것이므로이로인하여해당업무의성격이바뀌는것은아니라고보았다 ( 대법원 선고 추57. 판결 ). 1) 사업자 란 전기사업법 제 2 조에따른발전사업자, 송전사업자및같은조제 19 호에따른자가용전기설비중 34 만 5 천볼트이상의송 변전설비를소유한자를말한다. 자치법규중요쟁점해설집 17

28

29 03. 교육감의업무까지담당하는행정불만처리위원회를도지사가만들수있는지? 03 교육감의업무까지담당하는행정불만처리위원회를도지사가만들수있는지? 사례 C도에서는도지사와교육감등집행기관이직무상처리한행정행위에대한이의를행정불만이라고정의하면서이러한행정불만을처리하기위하여 C도행정불만처리조정위원회를도지사소속으로설치하도록하는조례를만들려고한다. 이조례에서는행정불만처리조정위원회의위원 5명중 2명을도의회의장이위촉하도록하고있고, 행정불만에관한사무를처리하기위하여도민원실이이업무를전담하고운영에관한사항은규칙으로정하도록하고있다. 이러한행정불만처리조정위원회에관한조례를제정하는것이교육감의관할권을침해하는것으로볼수있는지 ( 대법원 선고 93추175 판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 도지사소속행정불만처리조정위원회에서교육감소관업무에대한행정불만사 항도관장하도록할수있는지 행정불만처리조정위원회위원일부의위촉권을도의회의장에게부여할수있는지 Ⅱ. 조례규정 C도행정불만처리조례안의내용 이조례는행정불만을처리하기위한목적으로함 ( 제1조 ) 행정불만 은도지사와교육감등집행기관이직무상처리한행정행위에대한이의를말함 ( 제2조 ) 행정불만을처리하기위하여 C도행정불만처리조정위원회 ( 이하위원회라한다 ) 를설치하고 ( 제3조 ), 위원회는도의회의장이위촉하는 2명과도지사가위촉하는 3명 자치법규중요쟁점해설집 19

30 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 등 5명의위원으로구성하되위원의위촉및해촉에는의회의동의를얻어야함 ( 제 9조 ) 위원회는도민의행정불만의신청을접수하여관계기관에대한설명요구나기록열람또는실지조사등의방법으로사실을조사할수있음 ( 제11조, 제13조, 제14조, 제15조 ) 집행기관은위원회의조사결과에따른시정에관한권고와의견표명을존중하여야하고 ( 제17조 ), 위원회가요구한시정사항에대하여시정조치등처리결과를위원회에보고하여야하며 ( 제18조 ), 위원회는집행기관의보고를받은때에는이를공표하도록하고 ( 제19조 ), 이조례의사무처리를위해도민원실에서이를전담하고운영에관한사항은규칙으로정함 ( 제20조 ) Ⅲ. 관련상위법령 구지방자치법 ( 법률제 4741 호, 공포 시행 ) 제15조 ( 조례 ) 지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수있다. 다만, 주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다. 제43조 ( 의장의직무 ) 지방의회의의장은의회를대표하고의사를정리하며, 회의장내의질서를유지하고의회의사무를감독한다. 제94조 ( 사무의관리및집행권 ) 지방자치단체의장은당해지방자치단체의사무와법령에의하여그지방자치단체의장에게위임된사무를관리하고집행한다. 제96조 ( 직원에대한임면권등 ) 지방자치단체의장은소속직원을지휘 감독하고법령과조례 규칙이정하는바에의하여그임면 교육훈련 복무 징계등에관한사항을처리한다. 제107 조 ( 합의제행정기관 ) 1 지방자치단체는그소관사무의일부를독립하여수행할필요가있는때에는법령또는당해지방자치단체의조례가정하는바에의하여합의제행정기관을설치할수있다. 2 제1항의합의제행정기관의설치 운영에관하여필요한사항은대통령령또는당해지방자치단체의조례로정한다. 20 자치법규중요쟁점해설집

31 03. 교육감의업무까지담당하는행정불만처리위원회를도지사가만들수있는지? 제112 조 ( 교육 과학및체육에관한기관 ) 1 지방자치단체의교육 과학및체육에관한사무를분장하게하기위하여별도의기관을둔다. 2 제1항의규정에의한기관의조직과운영에관하여필요한사항은따로법률로정한다. 구지방자치법시행령 ( 대통령령제13727호, 공포 시행 ) 제41조 ( 합의제행정기관의설치 ) 지방자치단체가법제107 조의규정에의하여합의제행정기관을설치하고자하는때에는따로법령으로정한경우를제외하고는내무부장관의승인을얻어야한다. 이경우시장 군수및자치구의구청장은시 도지사를거쳐내무부장관에게승인을신청하여야한다. 제42조 ( 자문기관의설치 ) 지방자치단체는그소관사무의범위안에서필요한경우에는조언 권고 건의 심의또는조사를목적으로하는심의회 위원회등의자문기관을조례로설치할수있다. 이경우경비의전부또는일부를국고에서보조받아야하는때에는미리내무부장관의승인을얻어야한다. 구정부조직법 ( 법률제4568호, 공포, 시행 ) 제3조 ( 특별지방행정기관의설치 ) 1 중앙행정기관은소관사무를수행하게하기위하여필요할때에는특히법률로정한경우를제외하고는대통령령이정하는바에의하여지방행정기관을둘수있다. 2 제1항의지방행정기관은업무의관련성이나지역적인특수성에의하여통합하여수행함이효율적이라고인정되는경우에는대통령령이정하는바에따라관련되는다른중앙행정기관의소관사무를통합하여시행할수있다. 구지방교육자치에관한법률 ( 법률제 4473 호, 공포 시행 ) 제 25 조 ( 교육감 ) 시 도의교육 학예에관한사무의집행기관으로시 도에교육감을 둔다. 자치법규중요쟁점해설집 21

32 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 제26조 ( 국가행정사무의위임 ) 국가행정사무중시 도에위임하여시행하는사무로서교육 학예에관한사무는교육감에게위임하여행한다. 다만, 법령에다른규정이있는경우에는그러하지아니하다. 제27조 ( 관장사무 ) 교육감은교육 학예에관한다음각호의사무를관장한다. 1. 조례안의작성 2. 예산안의편성 3. 결산서의작성 4. 교육규칙의제정 5. ~ 17. ( 생략 ) 구행정기관의조직과정원에관한통칙 ( 대통령령제14102호, 공포시행 ) 제18조 ( 특별지방행정기관과그하부조직의설치 ) 1 특별지방행정기관은중앙행정기관의업무를지역적으로분담하여수행할필요가있고, 당해업무의전문성과특수성으로인하여지방자치단체또는그기관에위임하여처리하는것이적합하지아니한경우에이를둘수있다. 2 제1항의규정에의하여특별지방행정기관을두는경우에는지역적인특수성행정수요, 다른기관과의관계및적정한관할구역등을감안하여야한다. 3 중앙행정기관의지시를받아일선행정기관을지휘 감독함을주된기능으로하는중간감독기관인특별지방행정기관은특별한경우를제외하고는이를둘수없다. 4 특별지방행정기관의장의직급은그기관의규모와소관업무의성질등에비추어특별한경우를제외하고는 2급이하로하며, 기관장과의근무교대제의운영이필요한기관의경우를제외하고는부기관장을둘수없다. 5 특별지방행정기관의하부조직은특별한경우를제외하고는국 과및담당관으로하며, 이경우에는제12조, 제15 조제1항 제2 항및제17조의규정을각각준용한다. 다만, 기관의장이 4급이하인경우에는국을둘수없다. 22 자치법규중요쟁점해설집

33 03. 교육감의업무까지담당하는행정불만처리위원회를도지사가만들수있는지? Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 지방교육자치에관한법률 제2조에서는지방자치단체의교육 학예에관한사무를광역지방자치단체의사무로규정하고있다. 교육학예사무에관한집행기관으로는교육감이설치되어있다. 따라서, 교육감은교육 학예에관한행정사무를독자적으로관장하므로지방자치단체의일반집행기관인도지사가교육감의고유업무까지관장하도록한것은교육감의고유권한을침해하는것이어서위법하다. 지방자치단체의장도그권한에속하지않은사무에대해서는규칙을제정할수없다. 따라서지방자치단체의장은교육감의관할에속하는사항에대해서는규칙을발령할수없고, 교육감도지방자치단체의장의관할에속하는사항에대해서는교육규칙을제정할수없다. 다만, 해당지방자치단체의장에게위임된기관위임사무는그권한에속하는사무에포함되므로상위법령또는상위조례의범위에서규칙을제정할수있다. 교육 학예에관한사무는광역지방자치단체의사무이므로기초지방자치단체에서조례로교육 학예에관한사무그자체를규율하는것은위법하다. 그러나기초지방자치단체에서교육 학예에관한사무그자체가아닌주민이나학생의복지차원의시책을강구하는것은가능하다. 예를들면, 중 고등학교학생의수업료및입학금그자체에관한사무는광역지방자치단체 ( 교육감 ) 의사무이지만, 주민들의자녀의수업료및입학금에관한부담을경감시키는것은주민복지및청소년보호에관한사항으로서각지방자치단체의사무로볼수있다. 따라서기초지방자치단체의조례로정할수있을것이다. 자치법규중요쟁점해설집 23

34 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 Ⅴ. 사례의해결 가. 도지사의고유한위원회위원위촉권한을침해하는지 이사건조례안에서는, 위원회의조직에있어서도의회의장에게위원일부의위촉권을부여하고도의회에위원의위촉, 해촉에대한동의권을부여하였다. 그러나 지방자치법 은지방의회와지방자치단체의장에게독자적권한을부여하고상호견제와균형을이루도록하고있으므로, 법률에특별한규정이없는한조례로써견제의범위를넘어서상대방의고유권한을침해하는규정을할수없고, 한쪽의고유권한을다른쪽이행사하는내용의조례는 지방자치법 에위반된다고할것이다. 이사건조례안제9조제 1항은도의회의장에게위원일부의위촉권을주고있는바, 지방의회의원은 지방자치법 상지방의회의구성원으로서의지위를가지고, 정치적으로는자치구역주민대표자로서의지위를가지며, 지방의회의원개인으로서는발의권, 질문권, 토론권, 표결권, 원구성선거권등을가진다고할것이고, 집행기관을비판, 감시, 견제하기위한의결권, 승인권, 동의권등은의결기관인지방의회에있는것이고의원개인에게있는것이아니고, 지방의회의장은의회를대표하고의사를정리하며, 회의장내의질서를유지하고의회의사무를감독하는직무를가지는것이나 ( 지방자치법 제43조 ), 여기에서의회를대표한다함은조직적, 의전적인의미에서의회를대표한다는것이지, 지방의회의의사를대표할수있다는것은아니다. 그러므로지방의회의장은위와같은지위를제외하고는의원개인과동일한지위를가진다고할것인바, 위에서본지방의회의장과의원개인의지위및권한에비추어볼때집행기관의인사권에의장개인의자격으로는관여할수있는권한이없다고할것이고, 조례로서이를허용할수도없다고할것이며, 따라서의장개인이위원의일부를위촉하도록한조례안의규정은그점에서도위법하다고할수밖에없다. 24 자치법규중요쟁점해설집

35 03. 교육감의업무까지담당하는행정불만처리위원회를도지사가만들수있는지? 나. 교육감의고유한업무권한을침해하는지 이조례안제2 조제2 호에서집행기관이라함은도지사와산하기관, 교육감과산하기관을말한다고규정하고, 제20조에서이조례의사무를처리하기위하여도민원실에서이를전담하고운영에관한사항은규칙으로정한다고규정하고있는바, 위에서본바에의하면위규정들의취지는교육감소관의업무에대한행정불만처리사무도집행기관인도지사와그산하의위원회가관장하도록하는것으로볼수밖에없다. 그러나 정부조직법 제3조, 행정기관의조직과정원에관한통칙 제18조, 지방자치법 제112조, 지방교육자치에관한법률 제25조, 제26 조, 및제27 조등의규정을종합적으로보면, 교육감은도의교육 학예에관한사무를고유적으로분장하게하기위하여설치한특별지방행정기관인집행기관으로서교육 학예에관한도의사무및국가에서위임한교육 학예에관한행정사무를독자적으로관장하도록하고있으므로, 지방자치단체의일반집행기관인도지사가위와같은교육감의고유업무에대한행정불만처리사무까지관장하도록한것은위법률등에규정된교육감의고유권한을침해하는것으로서위법하다고하지않을수없다. Ⅵ. 관련유사사례 지방자치단체장과교육감의사무에관한권한구분과침해에대한판례와법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 지방자치단체의일반집행기관인지방자치단체의장과그교육 학예에관한사무의특별집행기관인지방자치단체의교육감은각자의고유한인사권을가지고있으므로특별한사정이없는한조례로써상호그인사권에관여할수있도록하는것은위법하다. 따라서이사건조례안제3조제2항에서이사건연구위원회의연구위원중 2 명을제주특별자치도교육감이추천하는자로위촉하도록규정한것은지방자치단체장의인사권을사실상교육감과공동으로행사하도록하여그에관한교육감의관여를허용하는것이고지방자치단체장이스스로이사건연구위원회의특성을고려하 자치법규중요쟁점해설집 25

36 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 여그러한관여를허용한것도아니므로, 위규정은관련법령에위배되어위법하다고판시한경우가있었다 ( 대법원 선고 2009 추53 판결 ). 또한, 법제처자치법규의견제시사례에서는수업료, 입학금, 의무교육, 학교급식시설 설비시설등에관한사무등은교육 학예에관한사무로서시 도의사무중시 도교육감의사무에해당할것이나, 수업료, 입학금과같은교육비의지원에관한사무는학생자녀를둔주민들의교육비부담을경감시킴으로써청소년에대한기본적인교육여건을형성함과동시에청소년이평등하게교육을받을수있도록하는것이므로, 이와같은사무는지방자치단체고유의자치사무인 지방자치법 제9조제 2 항제2 호에따른주민의복지증진에관한사무중주민복지에관한사업 ( 같은호가목 ) 및노인 아동 심신장애인 청소년및부녀의보호와복지증진 ( 같은호라목 ) 에해당되는사무라고보았다 ( 법제처의견제시 ). 26 자치법규중요쟁점해설집

37 04. 법령보충적행정규칙을위반하는조례를만들수있는지? 04 법령보충적행정규칙을위반하는조례를만들수있는지? 사례 구 지방공무원수당등에관한규정 제15조제4항에서는시간외근무수당의지급기준 지급방법등에관하여필요한사항은행정자치부장관이정하는범위안에서지방자치단체의장이정하도록되어있다. 이에따라행정자치부장관은 지방공무원수당등의업무처리지침 을제정하여 D 구에시달하였는데이지침에서는시간외근무수당에관하여평일은 1일 2시간이상시간외근무한경우에 2시간을공제한후 4시간이내에서매분단위까지합산하도록정하고있다. 이에대해 D구청장은지방자치단체는 지방자치법 에따라소속공무원의인사, 후생복지에관한사무를처리할권한을가진다는것을근거로행정자치부지침과다른시간외근무수당을결정하려고하는바, D구청장의주장은타당한가 ( 헌법재판소 선고 2002 헌라2 결정관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 헌법제 117 조제 1 항이보장하는지방자치권한의한계 법령의위임을받아제정된지침과자치법규의관계 Ⅱ. 관련규정 행정자치부지방공무원수당등의업무처리지침 자 지방공무원수당등의업무처리지침 중에서 VI. 초과근무수당 5. 초과근무수당지급대상자및초과근무인정범위나. 일반대상자 ( 시간외근무수당 ) 지급시간수의계산 ( 영제15조제4항 )-평일은 1일 2시간이상시간외근무한경우에 2시간을공제한후 4시간이내에서매분단위까지합산함 으로규정하고있음. 자치법규중요쟁점해설집 27

38 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 Ⅲ. 관련상위법령 구지방공무원수당등에관한규정 ( 대통령령제17490호, 공포 시행 ) 제15조 ( 시간외근무수당 ) 1 근무명령에의하여규정된근무시간외에근무한자에대하여는예산의범위안에서시간외근무수당을지급한다. 다만, 비전임계약직공무원에대하여는이를지급하지아니한다. 2 시간외근무수당은매시간에대하여당해공무원에게적용되는기준호봉의봉급액의 7할 ( 계약직공무원의경우에는당해공무원의연봉월액의 60퍼센트해당금액의 5할을말하며, 이하 봉급기준액 이라한다 ) 의 192 분의 1의 15할을지급한다. 3 제2 항의기준호봉은별표 11과같다. 4 시간외근무수당의지급기준 지급방법등에관하여필요한사항은행정자치부장관이정하는범위안에서지방자치단체의장이정한다. 구지방공무원법 ( 법률제6322호, 공포 시행 ) 제44조 ( 보수결정의원칙 ) 1 생략 2 경력직공무원상호간의보수및경력직공무원과특수경력직공무원상호간의보수는균형을도모하여야한다. 3 이법기타법령에의한보수에관한규정에의하지아니하고는어떠한금전또는유가물도공무원의보수로지급될수없다. 제45조 ( 보수에관한규정 ) 1 공무원의보수에관한다음사항은대통령령으로정한다. 1. 봉급 호봉및승급에관한사항 2. 수당에관한사항 3. 보수의지급방법, 보수의계산기타보수지급에관한사항 2 생략 28 자치법규중요쟁점해설집

39 04. 법령보충적행정규칙을위반하는조례를만들수있는지? 구지방자치법 ( 법률제6115호, 공포 시행 ) 제9조 ( 지방자치단체의사무범위 ) 1 지방자치단체는그관할구역의자치사무와법령에의하여지방자치단체에속하는사무를처리한다. 2 제1항의규정에의한지방자치단체의사무를예시하면다음각호와같다. 다만, 법률에이와다른규정이있는경우에는그러하지아니하다. 1. 지방자치단체의구역, 조직및행정관리등에관한사무가.~라. 생략마. 소속공무원의인사 후생복지및교육바. 생략사. 예산의편성 집행및회계감사와재산관리아.~카. 생략 2.~6. 생략 Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 가. 행정규칙의성격 중앙행정기관이정립하는규범중에는훈령 예규등소위, 행정규칙이있다. 행정규칙은일반적으로상급행정기관이하급행정기관에대하여그조직이나업무처리와절차 기준등에관하여발하는일반적 추상적규율이라고정의되고있다 2). 행정규칙은법령에서인정한직무권한내에서발하는것이므로특별한법령의수권 ( 授權 ) 을요하지아니하며, 특정한행정목적의필요한범위내에서그당연한권능으로제정할수있다. 훈령 예규등행정규칙의발령절차는법령과달리 행정절차법 및 지방자치법 2) 행정업무의효율적운영에관한규정 제 4 조에서는법규문서는헌법 법률 대통령령 총리령 부령 조례 규칙 ( 이하 법령 이라한다 ) 등에관한문서로, 지시문서는훈령 지시 예규 일일명령등행정기관이그하급기관이나소속공무원에대하여일정한사항을지시하는문서로, 공고문서는고시 공고등행정기관이일정한사항을일반에게알리는문서로정의하고있다. 자치법규중요쟁점해설집 29

40 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 에따른입법예고나공포등을할필요가없고, 경우에따라 행정절차법 에따른행정예고의대상이될수있을뿐이다. 한편, 훈령 예규등행정규칙의효력발생시기에대하여살펴보면, 훈령 지시 예규등에관한문서는결재권자가해당문서에서명의방식으로결재함으로써성립하고, 수신자에게도달 ( 전자문서의경우는수신자가관리하거나지정한전자적시스템등에입력되는것을말한다 ) 됨으로써효력을발생하며, 공고문서는그문서에서효력발생시기를구체적으로밝히고있지않으면그고시또는공고등이있은날부터 5일이경과한때에효력이발생한다 ( 행정업무의효율적운영에관한규정 제6조 ). 나. 법령보충적행정규칙의법규성여부 판례는행정규칙의법규성을원칙적으로부정하나 3), 법령의위임에따라발령되는 소위 법령보충적행정규칙 에대해서는법규성을인정하고있다. 법령보충적행정규칙 의경우그법규성이인정되고, 지방자치법 제 22 조본문 에서의법령에는이러한 법령보충적행정규칙 도포함되는것으로볼것이다. 따라 서, 중앙행정기관의장이발령하는행정규칙중법령의위임을받아발령되는행정규 칙에위반되는조례를제정할수없다. 따라서, 법령상 장관이정한다, 장관이정하는범위안에서, 가 정하는기준에따른다, 장관이지정하는거래 등의표현이있고, 이에따라중 앙행정기관이발령한행정규칙이있는경우에는해당행정규칙이 법령보충적행정 규칙 에해당하여법규로서의성질을가지는지를검토해보아야한다. 또한법령에 위임이없다하더라도행정규칙이집행명령으로서법률보충적인구실을하는것인지 검토해보아야한다. 법규성있는행정규칙에위반되는내용을담은조례는상위법령 에위반된것으로위법하기때문이다. 다만, 법령보충적행정규칙이상위법의위임한 계를벗어난경우에는그규칙자체가효력이없다고볼것이다. 3) 훈령이란행정조직내부에있어서그권한의행사를지도 감독하기위하여발하는행정명령으로서, 훈령, 예규, 통첩, 지시, 고시등그사용명칭여하에불구하고공법상의법률관계내부에서준거할준칙등을정하는데그치고대외적으로는아무런구속력도가지는것이아니다 ( 대법원 선고 83 누 54 판결 ). 30 자치법규중요쟁점해설집

41 04. 법령보충적행정규칙을위반하는조례를만들수있는지? 이에비해법령에아무런위임이없이발령된집행명령이아닌행정규칙은법규명 령의성질을가지지못하므로, 지방자치단체가조례를제정할때반드시그규칙에 따라야하는것은아니다. Ⅴ. 사례의해결 헌법제117 조제1 항에서규정하고있는 법령 에는법률이외에도헌법제75조및제95조등에의거한 대통령령, 총리령 및 부령 과같은법규명령이포함되는것은물론이지만, 법령의직접적인위임에따라수임행정기관이그법령을시행하는데필요한구체적사항을정한것이면, 그제정형식은비록법규명령이아닌고시, 훈령, 예규등과같은행정규칙이더라도, 그것이상위법령의위임한계를벗어나지아니하는한, 상위법령과결합하여대외적인구속력을갖는법규명령으로서기능하게된다고보아야한다 고한헌법재판소의판시 ( 헌재 헌마25, 판례집 4, 444, 449) 에따라헌법제117조제 1항에서규정하는 법령 에는법규명령으로서기능하는행정규칙이포함된다고보아야할것이다. 그런데지방공무원수당등에관한규정제15조제 4항에서말하는 행정자치부장관이정하는범위 라는것은 법규명령으로기능하는행정규칙에의하여정하여지는범위 를가리키는것이고법규명령이아닌단순한행정규칙에의하여정하여지는것은이에포함되지않는다고해석되므로이조항자체는헌법제117조제 1항에위반되는것이아니다. 나아가위수당조항의위임을받아만들어진이사건지침부분은비록그제정형식은법규명령이아닌행정규칙이지만그내용으로볼때그것이상위법령의위임한계, 즉지급기준과지급방법등의범위를설정하도록한한계를벗어난것은아니라고인정되므로이는상위법령인위수당규정과결합하여대외적인구속력을갖는법규명령으로서기능하게된다고보아야한다. 국가는 지방공무원법, 지방공무원보수규정 및 지방공무원수당등에관한 자치법규중요쟁점해설집 31

42 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 규정 등의입법을통하여지방자치단체공무원의수당을국가전체차원에서통일적으로규율하고있는데그취지는국가공무원과지방공무원상호간에, 그리고서로다른지방자치단체의지방공무원상호간에형평을유지하지않으면공무원의처우에차별이생기고경우에따라서는부적절한수당지급이행하여져공무원의적정한배치와지방의균형적발전을저해할우려가있어이러한우려를배제하고공무원의적정한배치와지방의균형적발전이라는국가전체적인차원의공익을도모하는데있으므로그취지의합리성을인정할수있다. 이사건지침부분이 평일 1일 2시간이상시간외근무한경우에 2시간을공제한후 4시간이내에서합산 하도록하여근무시간전후 2시간을공제하도록한이유는, 업무의관행상조기출근을하더라도정식업무개시시각이전에는실제로업무를수행하지않는경우가많고또정식의퇴근시간이후에도시간외근무를시작하기까지에는실제로업무를수행하지않는어느정도의시간이존재하는경우가많으며시간외근무의수행시에대부분석식내지휴게시간을가지므로, 실제로업무를수행하는것이아닌이러한시간을공제하여실제업무를수행하는시간에대하여서만시간외근무수당을지급하기위한것이다. 그러면서도한편으로는일괄적으로 2시간을공제함에따라서실제업무를수행한자가받게되는불이익을보전하기위하여위지침부분은월정액 15시간의시간외근무수당을별도로지급하고있다. 따라서이사건지침부분은지방공무원의시간외수당지급시간수를실제에근접시켜계산하도록규정하는내용이라고볼수있어그합리성을인정할수있다. Ⅵ. 관련유사사례 행정규칙이나법령보충적행정규칙에관한판례와법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조에서국가 지방자치단체, 공공단체가토지의가격을산정하는방식에대해규정하고있고, 이법에서국무총리훈령으로정하도록한직접적인위임규정이없음에도그집행명령으로서국무총리훈령 32 자치법규중요쟁점해설집

43 04. 법령보충적행정규칙을위반하는조례를만들수있는지? 인개별토지가격합동조사지침을만든경우에, 판례는국가 지방자치단체등행정기관이토지가격을조사함에있어서관계행정기관의합동작업체계와가격결정절차등에관하여필요한사항을정함을목적으로한개별토지가격합동조사지침 ( 자국무총리훈령제241호로제정되어 자국무총리훈령제248 호로개정된것 ) 제6조는개별토지가격결정절차를규정하고있으면서그중제3호에서산정된지가의공개 열람및토지소유자또는이해관계인의의견접수를그절차의하나로규정하고있는바, 위지침은 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조의시행을위한집행명령으로서법률보충적인구실을하는법규적성질을가지고있는것으로보았다 ( 대법원 선고 93누 111 판결 ). 또한, 노인복지법시행령 제 17조에서노령수당의지급대상자는 65세이상의자중소득수준등을참작하여보건복지부장관이정하는일정소득이하의자로한다고규정하고있고, 제20 조제1 항은노령수당의지급수준은노인복지등을참작하여매년예산의범위에서보건사회부장관이정하도록규정하고있는경우에보건사회부장관이발령한노인복지사업지침은노령수당의지급대상자의선정기준및지급수준등에관한권한을부여한법제13조제2항, 영제17조, 제20 조제1항에따라보건사회부장관이발한것으로서실질적으로법령의규정내용을보충하는기능을지니면서그것과결합하여대외적으로구속력이있는법규명령의성질을가지는것으로보이나, 노령수당의지급대상자를 70세이상 의생활보호대상자로규정함으로써당초법령이예정한노령수당의지급대상자를부당하게축소 조정하였다할것이고, 따라서위지침가운데노령수당의지급대상자를 70세이상 으로규정한부분은법령의위임한계를벗어난것이어서그효력이없다고보았다 ( 대법원 누 7727 판결 ) 반면에, 상위법령의위임근거없이의료기관의의료업을정지하거나그개설허가를취소하거나그의료기관의폐쇄를명하는기준을두고있는보건사회부장관훈령에대해서는법규의성질을가지는것으로는볼수없고상급행정기관인보건사회부장관이관계하급기관및직원에대하여직무권한의행사를지휘하고직무에관하여명령하기위하여발한것으로서행정조직내부에있어서의명령에지나지아니하며 자치법규중요쟁점해설집 33

44 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 그규정이 의료법 제 51조의규정에의하여보장된행정청의재량권을기속하는것이라고할수없고법원도그훈령의기속을받은것이아니라판시하였다 ( 대법원 선고 82누 285 판결 ). 법제처의견제시사례에서는 행정업무의효율적운영에관한규정 제3조제 14 호에서 정책실명제 란정책의투명성과책임성을높이기위하여행정기관에서소관업무와관련하여수립 시행하는주요정책의결정및집행과정에참여하는관련자의실명과의견을기록 관리하는제도를말한다고정의하고있고, 같은규정제63조의5제1항에서는정책실명제중점관리대상사업선정, 심의위원회의구성, 정책실명제추진실적평가기준및그밖에정책실명제운영을위하여필요한세부사항은안전행정부장관이정한다고규정하고있어정책실명제의세부규정에관해서는안전행정부장관이정하도록위임하였고, 이에따라안전행정부장관이발령한 2014년정책실명제운영지침 은상위법령의위임한계를벗어나지않는한비록그제정형식은행정규칙이라할지라도 행정업무의효율적운영에관한규정 과결합하여대외적인구속력을갖는법규명령으로서기능한다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 34 자치법규중요쟁점해설집

45 05. 각종지원조례를제정하기위해서는상위법령의위임이있어야하는지? 05 각종지원조례를제정하기위해서는상위법령의위임이있어야하는지? 사례 E군에서는출산을적극장려하고인구정책을보다전향적으로실효성있게추진하고자, 세자녀이상의세대중세번째이후자녀에게양육비등을지원할수있도록하는조례를제정하려고한다. 구체적으로지원기간은 12세까지로하되친권자또는지원대상자가군관내를벗어난지역으로전출할때에는지원대상자격을상실하도록하면서, 자격상실자가친권자와함께다시거주할목적으로군관내에주민등록전입신고를하고실태조사결과거주할목적임이확인될경우다시지원대상자격회복신청을할수있도록규정하려고한다. 다자녀가구에대한양육비지원에관해서상위법령에별다른규정이없는경우에 E군에서이러한지원조례를제정하는것이가능한지 ( 대법원 선고 2006 추38 판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 지방자치단체가세자녀이상세대양육비등지원에관한조례안을제정함에있어서법률의개별적위임이필요한지 조례로정하고자하는특정사항에관하여이미법령이존재하는경우, 조례의적법요건 Ⅱ. 조례규정 E군세자녀이상세대양육비등지원에관한조례안의내용 저출산문제의국가적 사회적심각성을십분감안하여 E군민의출산을적극장려하고인구정책을보다전향적으로실효성있게추진코자하며세자녀이상의세대중세번째이후자녀에게양육비등을지원할수있도록하기위함 ( 제1조 ). 재원은당해연도예산사정등을감안하여군비로확보하고 ( 제3조 ), 지원기준일현재 자치법규중요쟁점해설집 35

46 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 군관내에주민등록을마치고실제거주하고있는세대에한하여지원하며, 지원대상은이조례시행일이후군관내에서출생한자에한하되셋째이후의출생자녀모두로함 ( 제4조 ). 지원액은매년지원대상자녀 1명당 300 만원범위안에서예산사정, 물가상승률, 출산실태, 인구증감률, 기타군민의평균적인양육비등을참작하여운영위원회심의를거쳐군수가최종적으로결정하며, 매분기말에금융기관계좌를통해현금으로지급함을원칙으로함 ( 제11조 ). 지원기간은 12세까지로하되친권자또는지원대상자가군관내를벗어난지역으로전출할때에는지원대상자격을상실함 ( 제12조 ). 자격상실자가친권자와함께다시거주할목적으로군관내에주민등록전입신고를하고실태조사결과거주할목적임이확인될경우다시지원대상자격회복신청을할수있음 ( 제13조 ). Ⅲ. 관련상위법령 구지방자치법 ( 법률제 7957 호, 공포 시행 ) 제9조 ( 지방자치단체의사무범위 ) 1 지방자치단체는그관할구역의자치사무와법령에의하여지방자치단체에속하는사무를처리한다. 2 제1항의규정에의한지방자치단체의사무를예시하면다음각호와같다. 다만, 법률에이와다른규정이있는경우에는그러하지아니하다. 1. 생략 2. 주민의복지증진에관한사무가. 주민복지에관한사업나. 사회복지시설의설치 운영및관리다. 생활곤궁자의보호및지원라. 노인 아동 심신장애자 청소년및부녀의보호와복지증진마. 보건진료기관의설치 운영바. 전염병및기타질병의예방과방역사. 묘지 화장장및납골당의운영 관리아. 공중접객업소의위생개선을위한지도 36 자치법규중요쟁점해설집

47 05. 각종지원조례를제정하기위해서는상위법령의위임이있어야하는지? 자. 청소, 오물의수거및처리차. 지방공기업의설치및운영 3 ~ 6. ( 생략 ) 제15조 ( 조례 ) 지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수있다. 다만, 주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다. 구저출산 고령사회기본법 ( 법률제 7496 호, 공포, 시행 ) 제 10 조 ( 경제적부담의경감 ) 국가및지방자치단체는자녀의임신 출산 양육및교육에 소요되는경제적부담을경감하기위하여필요한시책을강구하여야한다. 구지방재정법 ( 법률제7663호, 공포, 시행 ) 제17조 ( 기부또는보조의제한 ) 1 지방자치단체는다음각호의어느하나에해당하는경우에한하여개인또는공공기관이아닌단체에기부 보조또는그밖의공금의지출을할수있다. 1. 법률에규정이있는경우 2. 국고보조재원에의한것으로서국가가지정한경우 3. 용도를지정한기부금에의한경우 4. 보조금을지출하지아니하면사업의수행이불가능한경우로서지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 2 제1 항의규정에의한공공기관의범위는대통령령으로정한다. Ⅳ. 자치법규입안시검토사항 가. 조례에서규율하려는내용에관한법령이없는경우 조례에서규율하려는내용과관련되는법령이없는경우에는우선해당사무가지 방자치단체의자치사무나단체위임사무인지를확인해보아야할것이다. 조례로규 자치법규중요쟁점해설집 37

48 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 율할수있는사무라면 지방자치법 과같은법령에위반되지는않는지평등의원칙, 비례의원칙, 명확성의원칙등과같은법의일반원칙에위반되지는않는지를검토해보아야할것이다. 조례에서규율하려는내용이자치사무에관한것이라고하더라도인허가제도신설, 영업취소 정지등과같은침익적행정분야와각종지원에관한급부행정분야를구분해서판단해야할것이다. 지방자치법 제22조단서에서는주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다고되어있으므로, 권리를제한하거나의무를부과하는침익적행정의경우라면법률에서별도의위임규정이없다면조례로규율할수없을것이나급부행정의경우라면상위법령에서별다른규정이없다고하더라도자치사무의경우라면이에관한규정을둘수있을것이다. 나. 조례에서규율하려는내용에관한법령이있는경우 조례에서규율하려는내용에관한법령이있는경우에는법령과조례각각의규정취지, 규정의목적과내용및효과등을비교하여양자사이에모순, 저촉이있는지의여부를검토하여야한다. 먼저, 조례에서규율하려는내용에관한법령이있는경우라도법령과조례의목적이다를수있으므로조례와법령의목적이다르고, 조례의내용이법령의입법목적을저해하지않은경우라면조례에서법령과다른별도의규정을두더라도법령에위반하는것으로볼수는없을것이다. 다음으로, 조례의목적과취지가법령의목적과취지와같은경우에도법령규정의취지가반드시전국에걸쳐일률적인규율을하려는것이아니라각지방자치단체가그지방의실정에맞게별도로규율하는것을용인하고있다고해석될때에는, 조례에서대상자선정의기준 방법, 지원의내용등을국가법령에서정하고있는사항과다르게규정하고있다고하더라도법령에서명시적으로금지하고있는사항이아니라면이러한조례규정이법령에위반되는것이라고할수는없다. 38 자치법규중요쟁점해설집

49 05. 각종지원조례를제정하기위해서는상위법령의위임이있어야하는지? Ⅴ. 사례의해결 현행법상저출산및인구의고령화에따른변화에대응하는저출산 고령사회정책의기본방향과그수립및추진체계에관한사항을규정하기위한 저출산 고령사회기본법 은존재하나, 저출산 고령사회기본법 에서는위조례와같이세자녀이상의세대에대한양육비를지원하는규정을두고있지않고있다. 우선, 구 지방자치법 제15 조에의하면, 지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수있되주민의권리제한또는의무의부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다고규정하고있으므로, 지방자치단체는그내용이주민의권리의제한또는의무의부과에관한사항이거나벌칙에관한사항이아닌한법률의위임이없더라도그의사무에관하여조례를제정할수있다할것이다. 이사례조례안은앞에서본바와같이저출산문제의국가적 사회적심각성을십분감안하여향후 E군민의출산을적극장려토록하여인구정책을보다전향적으로실효성있게추진하고자세자녀이상세대중세번째이후자녀에게양육비등을지원할수있도록하는것이다. 위와같은사무는지방자치단체고유의자치사무중주민의복지증진에관한사무를규정한구 지방자치법 제9 조제2항제2호라목에서예시하고있는아동 청소년및부녀의보호와복지증진에해당되는사무라고할것이고, 또한이사건조례안에는주민의편의및복리증진에관한내용을담고있어그제정에있어서반드시법률의개별적위임이따로필요한것은아니라고할것이다. 따라서, 이러한지원조례를제정하기위해서법률에별도의위임규정이있어야만하는것은아니다. 다만, 지방재정법 제17조제1 항에서는지방자치단체가법인이나개인에게보조금을지급하는것을원칙적으로금지하고있으므로이러한지원이적법하기위해서는 지방재정법 제17조제 1항각호에서규정하고있는예외사유에해당하여야할것이다. 이에대해서는사례 15번부터 17번까지에서구체적으로설명한다. 다음으로, 이조례와 저출산 고령사회기본법 과의관계를살펴보면, 자치법규중요쟁점해설집 39

50 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 지방자치단체는법령에위반되지아니하는범위내에서그사무에관하여조례를제정할수있는것이고, 조례가규율하는특정사항에관하여그것을규율하는국가의법령이이미존재하는경우에도조례가법령과별도의목적에기하여규율함을의도하는것으로서그적용에의하여법령의규정이의도하는목적과효과를전혀저해하는바가없는때, 또는양자가동일한목적에서출발한것이라고할지라도국가의법령이반드시그규정에의하여전국에걸쳐일률적으로동일한내용을규율하려는취지가아니고각지방자치단체가그지방의실정에맞게별도로규율하는것을용인하는취지라고해석되는때에는그조례가국가의법령에위반되는것은아니라고할것이다 ( 대법원 선고 96추 244 판결참조 ). 저출산 고령사회기본법 은저출산및인구의고령화에따른변화에대응하는저출산 고령사회정책의기본방향과그수립및추진체계에관한사항을규정함으로써국가의경쟁력을높이고국민의삶의질향상과국가의지속적인발전에이바지함을목적으로제정된법으로서 ( 제1조 ), 국가는종합적인저출산 고령사회정책을수립 시행하고, 지방자치단체는국가의저출산 고령사회정책에맞추어지역의사회 경제적실정에부합하는저출산 고령사회정책을수립 시행하여야하며 ( 제4조 ), 국가및지방자치단체는적정인구의구조와규모를분석하고인구변동을예측하여국가및지방자치단체의지속적인성장과발전을위한인구정책을수립 시행하여야하고 ( 제7 조 ), 국가및지방자치단체는모든자녀가차별받지아니하고안전하고행복한생활을영위하며교육과인성함양에도움을주는사회환경을조성하기위한시책을강구하여야하며, 국가및지방자치단체는자녀를임신 출산 양육및교육하고자하는자가직장생활과가정생활을병행할수있도록사회환경을조성 지원하여야하고, 국가및지방자치단체는자녀를양육하려는자에게양질의보육서비스를제공하기위한시책을강구하여야하며 ( 제8조 ), 국가및지방자치단체는자녀의임신 출산 양육및교육에소요되는경제적부담을경감하기위하여필요한시책을강구하여야한다 ( 제 10조 ) 고규정하고있다. 위와같은 저출산 고령사회기본법 의목적과입법취지및지방자치단체로하여금지역실정에부합하는저출산 고령사회정책을수립 시행하도록한점등그규정 40 자치법규중요쟁점해설집

51 05. 각종지원조례를제정하기위해서는상위법령의위임이있어야하는지? 내용에비추어볼때, 지방자치단체인 E군이 E군군민의출산을적극장려하기위하여세자녀이상의세대중세번째이후자녀에게양육비등을지원하도록하는내용의이사건조례안은 저출산 고령사회기본법 에서정한지방자치단체의책무의범위안에서자녀의임신 출산 양육및교육에소요되는경제적부담을경감하기위하여필요한시책을강구한것이라할것이므로, 이사건조례안이 저출산 고령사회기본법 에위배된다고할수없을것이다. Ⅵ. 관련유사사례 법령의위임없이지방자치단체주민에대한지원조례를제정한사례에대한판례와법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 인천국제공항고속도로를이용하는지역주민에게통행료를지원하는것을주요내용으로하는조례안에대해서지역주민에게통행료를지원하는것은 지방자치법 제9조제2항제2호가목에따른주민복지에관한사업에해당하여지방자치단체의고유의자치사무라고할것이고, 주민에게혜택을부여하는것은주민의권리를제한하거나새로운의무를부과하는조례안과는달리조례입안자에게보다광범위한입법형성의자유가인정되는것이므로조례의내용이현저하게합리성이결여되어있는것이아닌한헌법에위배되지않는다고판단하였다. 또한, 지방재정법 제 17조제1 항에따른민간에대한재정지원제한에대해서는이조례안이정하고있는것은지방자치단체가 지방자치법 제9 조제2항제2호가목에따른주민복지에관한사업으로서일정한조건에해당하는주민이면누구에게나일정한지원을하겠다는것이므로 지방재정법 제17조제1 항에서정한 개인또는공공기관이아닌단체 에특정하여기부하는것과는구별되어야한다는이유로적법하다고판단하였다 ( 대법원 선고 2007추42 판결 ). 그리고, 집행기관은법령상공개가금지되었거나, 개인의사생활을침해할우려가있는등의정보를제외한모든정보는특별한사유가없는한이를공개하도록하는조례안에대해서, 판례는행정에대한주민의알권리의실현을그근본내용으로하 자치법규중요쟁점해설집 41

52 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 면서도이로인한개인의권익침해가능성을배제하고있으므로이를들어주민의권리를제한하거나의무를부과하는조례라고는단정할수없고, 정보공개사무의처리가반드시전국적으로통일을요하는것이라고보기어려울뿐아니라행정정보공개제도를악용하는행위에대하여는현행법에의하여도그처벌이나권리구제가가능하므로공익저해나, 국가및타자치단체와의마찰이발생할소지가크다고할수없어전국적으로통일체계화된법적기준이필요한경우도아니라는이유로적법하다고판단하였다 ( 대법원 선고 92추 17 판결 ). 또한, 법제처자치법규의견제시사례에서는 지방자치법 제22조본문에서는지방자치단체는 법령의범위안 에서 그사무 에관하여조례를제정할수있도록규정하고있는바, 이때사무란 지방자치법 제9조제1 항에서말하는지방자치단체의자치사무와법령에의하여지방자치단체에속하게된단체위임사무를가리키고 ( 대법원 선고 2001 추47 판결 ), 그러한사무에관하여지방자치단체가제정한조례가법령의범위를벗어난경우, 즉상위법령에위반되는경우에는효력이없다 ( 대법원 선고 2002 추16 판결 ). 그런데, 인천아시아경기대회후원기업에대한지원사무는 지방자치법 제9조제1 항제4 호거목 지역경제의육성및지원 등에해당하는자치사무의일환으로보이고, 인천시조례로인해 국제경기대회지원법, 2011 대구세계육상선수권대회, 2013 충주세계조정선수권대회, 2014 인천아시아경기대회, 2014인천장애인아시아경기대회및 2015광주하계유니버시아드대회지원법 등관계법령및다른조례에서정한지원기준을변경하는것으로까지확대해석하기는어려울것으로보이므로, 이러한조례자체만으로상위법령에위반되지는않아조례제정이가능하다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 42 자치법규중요쟁점해설집

53 06. 지원에대한법령이이미있는경우같은대상에대한지원조례를만들수있는지? 06 지원에대한법령이이미있는경우같은대상에대한지원조례를만들수있는지? 사례 F구에서는 2년이상해당지방자치단체의관내에거주하는자로서법률상부양의무자가있으나부양의무를이행할수없는자로인정되어사실상생활에어려움이있는자활보호대상자중 65세이상의노쇠자 18세미만의아동 임산부 폐질또는심신장애로인하여근로능력이없는자를조례에의하여보호를받는보호대상자로결정하여그들에게 생활보호법 소정의생계비수준에준하여생계비를지원하도록하는내용으로하는조례를제정하려고한다. 이조례에서는 생활보호법 상의보호대상자선정의기준및방법, 보호의내용을 생활보호법 과는다르게규정하고있다. 이미해당사항에대한지원법령이있는상황에서상위법령보다지원범위를더넓힌조례를만드는것이가능한가 ( 대법원 선고 96추 244 판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 상위법령인 생활보호법 이있는경우같은대상에대한지원조례를만들 수있는지 상위법령의지원범위보다더넓게지원하는것이상위법령을위반하는것인지 Ⅱ. 조례규정 F구조례안의내용 2년이상해당지방자치단체의관내에거주하는자로서법률상부양의무자가있으나부양의무를이행할수없는자로인정되어사실상생활에어려움이있는자활보호대상자중 65세이상의노쇠자 18세미만의아동 임산부 폐질또는심신장애로인하여근로능력이없는자 ( 제3조 ) 를이조례에의하여보호를받는보호대상자 ( 제2조제1호 ) 로결정하여그들에게 생활보호법 소정의생계비수준에준하여구예산의범위내 자치법규중요쟁점해설집 43

54 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 에서생계비를지원함 ( 제4조제2항 ). 구청장은매년일반회계예산에서보호대상자의생계비지원에필요한비용을확보하도록함 ( 제10조 ). Ⅲ. 관련상위법령 구생활보호법 ( 법률제3623호, , 공포, 시행 ) 제7조 ( 보호의종류 ) 1 이법에의한보호의종류는다음과같다. 1. 생계보호 2. 의료보호 3. 자활보호 4. 교육보호 5. 해산보호 6. 장제보호 2 이법에의한보호는보호대상자의필요에따라제1 항각호에정한하나의보호만을행하거나 2이상의보호를함께행하는것으로한다. 3 제1항제 2호의의료보호는따로법률이정하는바에의한다. 제8조 ( 생계보호의내용 ) 생계보호는보호대상자에대하여의복 음식물기타일상생활의수요를충족하는데필요한금품을지급하여그생계를유지하게하는것으로한다. 제9조 ( 생계보호의방법 ) 1 생계보호는금전을지급함으로써행한다. 다만, 이에의할수없는경우나이에의하는것이적당하지아니하다고인정될경우에는물품을지급함으로써행할수있다. 2 제1 항의보호금품은매월정기적으로미리지급하여야한다. 다만, 특별한사정이있는경우에는그지급방법을다르게정하여지급할수있다. 3 제1항의보호금품은피보호자에게직접지급한다. 다만, 제10조제 2항의규정에의하여보호시설이나타인의가정에위탁하여생계보호를행하는경우에는그위탁받은자에게이를지급할수있다. 44 자치법규중요쟁점해설집

55 06. 지원에대한법령이이미있는경우같은대상에대한지원조례를만들수있는지? 제11조 ( 자활보호 ) 1 자활보호는보호대상자의자활을조성하기위하여다음각호의 1에해당하는보호를행하는것으로한다. 1. 자활에필요한금품의지급또는대여 2. 자활에필요한기능습득의지원 3. 취업의알선 4. 기타대통령령이정하는자활조성을위한각종지원 2 제1항제 2호및제3호의자활보호는직업훈련이나취업알선등을목적으로하는시설에위탁하여이를행한다. 이경우그에소요되는비용은보호기관이이를부담한다. Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 조례의목적과취지가법령의목적과취지와같은경우에도법령규정의취지가반드시전국에걸쳐일률적인규율을하려는것이아니라각지방자치단체가그지방의실정에맞게별도로규율하는것을용인하고있다고해석될때에는, 조례에서대상자선정의기준 방법, 지원의내용등을국가법령에서정하고있는사항과다르게규정하고있다고하더라도법령에서명시적으로금지하고있는사항이아니라면이러한조례규정이법령에위반되는것이라고할수는없다. 판례도 조례가규율하는특정사항에관하여그것을규율하는국가의법령이이미존재하는경우에도조례가법령과별도의목적에기하여규율함을의도하는것으로서그적용에의하여법령의규정이의도하는목적과효과를전혀저해하는바가없는때, 또는양자가동일한목적에서출발한것이라고할지라도국가의법령이반드시그규정에의하여전국에걸쳐일률적으로동일한내용을규율하려는취지가아니고각지방자치단체가그지방의실정에맞게별도로규율하는것을용인하는취지라고해석되는때에는그조례가국가의법령에위반되는것은아니라고보아야할것 이라고판시하였다. 이러한판례입장에따라특정한사항에관하여규율하는국가법령이있는경우에도해당사항에대해서조례를만들수있게되어지방자치단체 자치법규중요쟁점해설집 45

56 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 조례제정권의범위가확대될여지가커지게되었다. 하지만자치입법권의범위를넓게인정한다고해도법률의위임없이주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙에해당하는조례를제정하는것은 지방자치법 제22조단서에위배되어위법하게되는것이므로조례에서규율하려는사항이지원에그치는것이아니라인 허가제도를신설하거나일정한제한을하고있는것은아닌지를입안과정에서판단해보아야할것이다. Ⅴ. 사례의해결 F구의이조례안은법률의위임없이조례로써위 생활보호법 이정하고있는보호의대상및방법을확대한것이어서상위법규인 생활보호법 의규정을위반하는것이아닌지가문제된다. 그러나, 지방자치단체는법령에위반되지아니하는범위내에서그사무에관하여조례를제정할수있는것이고, 조례가규율하는특정사항에관하여그것을규율하는국가의법령이이미존재하는경우에도조례가법령과별도의목적에기하여규율함을의도하는것으로서그적용에의하여법령의규정이의도하는목적과효과를전혀저해하는바가없는때, 또는양자가동일한목적에서출발한것이라고할지라도국가의법령이반드시그규정에의하여전국에걸쳐일률적으로동일한내용을규율하려는취지가아니고각지방자치단체가그지방의실정에맞게별도로규율하는것을용인하는취지라고해석되는때에는그조례가국가의법령에위반되는것은아니라고할것이다. 그런데이사건조례안의내용은생활유지의능력이없거나생활이어려운자에게보호를행하여이들의최저생활을보장하고자활을조성함으로써구민의사회복지의향상에기여함을목적으로하는것으로서 생활보호법 과그목적및취지를같이하는것이나, 보호대상자선정의기준및방법 ( 조례안제3조, 제5조내지제8 조 ), 보호의내용 ( 제4조제 2항 ) 을 생활보호법 의그것과는다르게규정함과동시에 생 46 자치법규중요쟁점해설집

57 06. 지원에대한법령이이미있는경우같은대상에대한지원조례를만들수있는지? 활보호법 소정의자활보호대상자중에서사실상생계유지가어려운자에게 생활보호법 과는별도로생계비를지원하는것을그내용으로하는것이라는점에서 생활보호법 과는다른점이있고, 이사건조례안에의하여 생활보호법 소정의자활보호대상자중일부에대하여생계비를지원한다고하여 생활보호법 이의도하는목적과효과를저해할우려는없다고보여진다. 비록 생활보호법 이자활보호대상자에게는생계비를지원하지아니하도록규정하고있다고할지라도그규정에의한자활보호대상자에게는전국에걸쳐일률적으로동일한내용의보호만을실시하여야한다는취지로는보이지아니하고, 각지방자치단체가그지방의실정에맞게별도의생활보호를실시하는것을용인하는취지라고보아야할것이므로, 이사건조례안의내용이 생활보호법 의규정과모순 저촉되는것이라고할수없다. Ⅵ. 관련유사사례 조례가규율하는특정사항에관하여그것을규율하는국가의법령이이미존재하는경우에관한판례와법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 공유재산의대부와같은관리행위를지방의회의의결사항으로조례로규정한사례에대해서, 지방자치법령및지방재정법령에서는일정한중요재산의취득과처분에관하여는관리계획으로정하여지방의회의의결을받도록규정하면서도공유재산의대부와같은관리행위가지방의회의의결사항인지여부에관하여는명시적으로규정하고있지아니하지만, 우선 지방자치법 제35 조제2항에서제1항에서정하고있는사항이외에지방의회에서의결되어야할사항을조례로써정할수있도록규정하고있을뿐만아니라, 일반적으로공유재산의관리가그행위의성질등에있어그취득이나처분과는달리지방자치단체장의고유권한에속하는것으로서지방의회가사전에관여하여서는아니되는사항이라고볼근거는없는것이므로, 지방자치법과지방재정법등의국가법령에서위와같이중요재산의취득과처분에관하여지방의회의의결을받도록규정하면서공유재산의관리행위에관하여는별도의규정을두 자치법규중요쟁점해설집 47

58 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 고있지아니하더라도이는공유재산의관리행위를지방의회의의결사항으로하는 것을일률적으로배제하고자하는취지는아니고각각의지방자치단체에서그에관 하여조례로써별도로정할수있다고보았다 ( 대법원 선고 2000 추 29 판결 ). 또한, 제주특별자치도에서자동차대여사업을하려는사람의영업활동을제한하는 내용의조례안조항을만든경우에관하여 여객자동차운수사업법 제 29 조는 자 동차대여사업을경영하고자하는자는사업계획을작성하여건설교통부령이정하는 바에의하여시 도지사에게등록하여야한다. 고규정하고있고, 여기서 건설교통부 령이정하는바 란등록절차에관한사항뿐아니라등록되는자동차대여사업의사업 계획및업무의범위와내용에관한사항으로서영업구역에관한규율또한포함하는 취지로보이므로, 영업구역에관하여는건설교통부령에의하여전국적으로통일적인 규율을하고제주특별자치도가조례로써별도의규율을함을허용하지않는것이 제주특별자치도설치및국제자유도시조성을위한특별법 제 324 조제 2 항의취 지라고보았고, 달리영업구역에관하여제주특별자치도의조례로규정하도록위임 한법률의근거가발견되지않는이상이사건조례안제 37 조제 4 항 4) 은법률의위임 없이권리제한또는의무부과에관한사항을규정한것이어서그효력을인정할수 없다고판시하였다 ( 대법원 선고 2006 추 52 판결 ). 또한, 법제처자치법규의견제시사례에서는조례안제 2 조제 2 호에서는 위령사업 이란국가가진상조사를통해지방자치단체에권고한희생자를위한위령제봉행, 위 4) 제주특별자치도설치및국제자유도시조성을위한특별법 제 324 조 ( 여객자동차운수사업에관한특례 ) 1 여객자동차운수사업법 제 4 조제 1 항 제 3 항, 제 8 조제 1 항, 제 9 조제 1 항, 제 10 조제 1 항 제 3 항, 제 13 조제 1 항, 제 14 조제 1 항 제 2 항 제 4 항, 제 15 조제 1 항, 제 16 조제 1 항, 제 19 조제 2 항, 제 84 조제 3 항, 제 85 조제 1 항 ( 이양된권한에관한취소또는명령등에한정한다 ) 제 4 항, 제 86 조 ( 이양된권한에관한청문에한정한다 ), 제 88 조제 1 항 제 3 항 ( 이양된권한에관한과징금에한정한다 ) 및제 94 조제 4 항 ( 이양된권한에관한과태료의부과 징수에한정한다 ) 에따른국토해양부장관의권한은도지사의권한으로한다. 2 여객자동차운수사업법 제 5 조제 1 항 제 3 항, 제 6 조제 1 항제 2 호 제 3 호, 동조제 2 항, 제 9 조제 2 항 제 3 항, 제 10 조제 2 항, 제 11 조제 1 항 제 2 항 제 3 항제 4 호 제 4 항, 제 12 조, 제 15 조제 1 항내지제 3 항, 제 17 조제 1 항, 제 19 조, 제 21 조, 제 22 조제 1 항 제 6 항, 제 27 조제 1 항, 제 28 조제 1 항제 4 호 제 7 호 제 8 호, 제 30 조, 제 31 조, 제 32 조제 2 항, 제 37 조제 1 항, 제 39 조제 1 항 제 2 항, 제 42 조제 2 항, 제 45 조제 1 항, 제 47 조제 2 항, 제 75 조 ( 제 3 항을제외한다 ) 및제 76 조의규정에서대통령령또는건설교통부령으로정하도록한사항은이를도조례로정할수있다. 48 자치법규중요쟁점해설집

59 06. 지원에대한법령이이미있는경우같은대상에대한지원조례를만들수있는지? 령비건립등의사업을말하고있고, 또한제5조에서는시장은시에서발생한민족의아픔을치유하고인권증진및화해조치를위하여민간인희생자위령사업및유족의아픔을치유하는인권증진사업 ( 제1호 ), 민간인희생자와관련된자료의발굴및수집, 간행물발간 ( 제2호 ), 민간인희생자추모와관련된각종사업 ( 제3 호 ) 등을할수있도록규정하고있는바, 이러한위령사업등은전국적으로통일적인처리가요구되는측면이있을뿐만아니라지역적인특징을반영하여추진할필요도있는사무로보이므로자치사무로서의성격도지니고있다고하겠다. 따라서, 국가기관의진실규명및사법적판단이종결된 6 25 전쟁전후민간인희생자를위한위령사업및역사교육사업등을내용으로하는조례안의제정은가능하다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 자치법규중요쟁점해설집 49

60

61 07. 특정지역주민을지원하는조례를만드는것이평등의원칙위반인지? 07 특정지역주민을지원하는조례를만드는것이평등의원칙위반인지? 사례 G시에서는 공공기관지방이전에따른혁신도시건설및지원에관한특별법 과 기업도시개발특별법 에따라지정된 G시혁신도시및 G시기업도시건설로인해생활기반을잃게되는혁신도시 기업도시편입지역주민들의재정착을돕고생활을보장하기위하여주민들에대한지원대책을수립하려하고있다. 이에따라혁신 기업도시주민들의정서를고려해고향관을건립하고혁신 기업도시주민들의주거안정을위해일정한요건에해당하는혁신 기업도시주민에대해임대보증금을 2천만원이내에서지원할수있는조례를제정하려고하고있다. 이러한지원은 G시내다른지역주민에게는지원되지않는다. 그렇다면이러한조례를만드는것이 G시내의다른지역과차별이되어평등의원칙에위반되는지 ( 대법원 선고 2008 추32 판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 혁신도시및기업도시편입지역주민에대한지원이평등의원칙이나 지방자 치법 제 13 조에따른균등한행정혜택을받을권리에위반되는지 Ⅱ. 조례규정 G시혁신도시및기업도시편입지역주민지원조례안 의내용 이사건조례안은 공공기관지방이전에따른혁신도시건설및지원에관한특별법 과 기업도시개발특별법 에따라지정된 G시혁신도시및 G시기업도시건설로인해생활기반을잃게되는혁신도시 기업도시편입지역주민들의재정착을돕고생활보장차원에서주민들에대한지원대책을수립 시행함을목적으로함 ( 제1조 ) 지원대상은 G시내혁신 기업도시주민과혁신 기업도시주민과반수가참여한단일생계조합또는과반수가출자한단일법인이며 ( 제5조 ), 시장은혁신 기업도시주민들의정서를고려해고향관을건립하고 ( 제6조제1호 ) 자치법규중요쟁점해설집 51

62 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 혁신 기업도시주민들의주거안정을위해일정한요건에해당하는혁신 기업도시주민에대해임대보증금을 2천만원이내에서지원할수있고 ( 제6조제2호 ) 주민생계회사가법령에서정하는자격요건을충족할경우혁신도시및기업도시건설과관련해시가직접추진하는혁신 기업도시주민고용센터설립사업, 혁신 기업도시주민을위한고향관건립사업, 혁신 기업도시기반시설건립을위해시행하는진입도로확장및신설사업을주민생계회사에위탁해시행할수있으며 ( 제6조제3호 ) 혁신 기업도시공동사업시행자와협의해혁신 기업도시지구내에시행되는토목, 건축, 지장물철거등각종사업에주민생계회사의참여를보장하는양해각서 (MOU) 를체결할수있음 ( 제6조제4호 ) Ⅲ. 관련상위법령 지방자치법제13조 ( 주민의권리 ) 1 주민은법령으로정하는바에따라소속지방자치단체의재산과공공시설을이용할권리와그지방자치단체로부터균등하게행정의혜택을받을권리를가진다. 제22조 ( 조례 ) 지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수있다. 다만, 주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다. 공공기관지방이전에따른혁신도시건설및지원에관한특별법 제47조의2( 혁신도시개발예정지구주민에대한지원대책의수립 시행 ) 관계시 도지사, 시장 군수 구청장또는사업시행자는혁신도시개발사업으로인하여생활기반을상실하게되는혁신도시개발예정지구안의주민에대하여직업전환훈련, 소득창출사업지원, 그밖에주민의재정착에필요한지원대책등을대통령령으로정하는바에따라수립 시행하여야한다. 52 자치법규중요쟁점해설집

63 07. 특정지역주민을지원하는조례를만드는것이평등의원칙위반인지? 공공기관지방이전에따른혁신도시건설및지원에관한특별법시행령제44조의2( 주민에대한지원대책 ) 1 법제47조의 2에따라관계시 도지사, 시장 군수 구청장또는사업시행자가수립 시행하여야하는주민지원대책은다음각호와같다. 1. 전업을희망하는혁신도시개발예정지구의주민 ( 혁신도시개발예정지구에거주하지아니하는그자녀를포함한다 ) 에대한직업전환훈련의실시 2. 혁신도시개발예정지구의주민으로구성된법인또는단체 ( 이하이조에서 주민단체 라한다 ) 에대한소득창출사업의지원 3. 혁신도시개발예정지구의주민 ( 혁신도시개발예정지구에거주하지아니하는그자녀를포함한다 ) 에대한직업알선 구기업도시개발특별법 ( 법률제9401호, 공포, 시행 ) 제14조 ( 토지등의수용 사용 ) 6 시행자는공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률이정하는바에따라개발사업의시행에필요한토지등을제공함으로인하여생활의근거를상실하게되는자에대하여주거단지등을조성 공급하는등이주대책을수립 시행하여야한다. 7 제6항의규정에의하여수립하는이주대책에는이주대상주민과협의하여당초토지등의소유상황과생업등을감안하여생활대책에필요한용지를대체하여공급하는등대통령령이정하는사항을포함하여야한다. 구지방재정법 ( 법률제8852호, 공포 시행 ) 제17조 ( 기부또는보조의제한 ) 1 지방자치단체는다음각호의어느하나에해당하는경우에한하여개인또는공공기관이아닌단체에기부 보조또는그밖의공금의지출을할수있다. 1. 법률에규정이있는경우 2. 국고보조재원에의한것으로서국가가지정한경우 자치법규중요쟁점해설집 53

64 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 3. 용도를지정한기부금에의한경우 4. 보조금을지출하지아니하면사업의수행이불가능한경우로서지방자치단체가 권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 가. 법의일반원칙적용 지방자치법 과같은지방자치관련일반법과개별자치법규관련상위법령을위반하는경우가아니더라도평등의원칙, 비례의원칙 ( 과잉금지의원칙 ), 신뢰보호의원칙, 신의성실의원칙등과같은법의일반원칙을위반하는경우에도 지방자치법 제22조를위반하는것으로볼수있을것이다. 나. 평등의원칙 평등의원칙은법적용과법내용에있어합리적인이유가없는자의적인차별을하여서는아니된다는것으로헌법제11조제1항 5) 에서도출되는원칙이다. 여기서합리적이라함은차별의목적이헌법에합치하는정당한것이어야하고, 차별의기준이목적의실현을위해실질적인관계에있어야하며, 차별의정도또한적정한것이어야함을뜻한다 ( 헌법재판소 헌바57). 따라서, 지방자치단체는자치법규를마련할때본질적으로같은것을자의적으로다르게, 또는본질적으로다른것을자의적으로같게취급하지아니할의무를진다. 평등원칙의위반여부에대한판단은첫째, 본질적으로동일한것을달리취급하고있는가혹은본질적으로다른것을동등하게취급하는가하는차별취급의확인과, 둘째, 이러한차별취급이자의적인가하는차별취급의자의성확인의 2단계로이루어진다. 지방자치법 에서도주민의균등한행정의혜택을받을권리 ( 제13조제1 항 ) 및사용 5) 헌법제 11 조는 법적용의평등 뿐만아니라 법 ( 내용 ) 의평등 도보장하고있다고보아야한다. 54 자치법규중요쟁점해설집

65 07. 특정지역주민을지원하는조례를만드는것이평등의원칙위반인지? 료 수수료또는분담금의공평한부과 징수 ( 제 140 조제 1 항 ) 를규정하고있다. 주민에대한지원등을정하는급부적조례에서는대부분지방자치단체의재정상황등을고려하여지원대상을일정한범위의주민으로한정하게되는데, 그지원범위를정하는기준이합리적이라면일정한범위의주민만을지원대상으로한정하고있다는이유만으로평등의원칙에위배된다고할수는없을것이다. 결국그러한지원에정책적인합리성이있는가의문제일것이다. 지원의경우와는다르게과태료, 영업정지등과같은불이익처분에있어서는좀더엄격하게평등의원칙을판단해야할필요가있을것이다. Ⅴ. 사례의해결 가. 평등의원칙위반 이사례에서는이사건조례안제2 조등은 G시혁신및기업도시주민들에대해서만지원대책을수립, 시행하도록규정하는것이 G시내다른공익사업에따른주민들을합리적이유없이차별하고있는지에대해서판단하는것이필요하다. 국가나지방자치단체가국민이나주민을수혜대상자로하여재정적지원을하는정책을실행하는경우그정책은재정상태에따라영향을받을수밖에없다고할것인바, 국가나지방자치단체가합리적인기준에따라능력이허용하는범위내에서법적가치의상향적구현을위한제도의단계적인개선을추진할수있는길을선택할수없다면, 모든사항과계층을대상으로하여동시에제도의개선을추진하는예외적인경우를제외하고는어떠한제도의개선도그시행이불가능하다는결과에이르게되어불합리할뿐만아니라평등의원칙이실현하고자하는가치에도어긋난다 ( 헌법재판소 헌바53 결정참조 ). 따라서이사건조례안이 G시내에건설되는혁신도시, 기업도시의주민등에게만일정한지원을하도록하고있더라도그것만으로이사건조례안이평등원칙을위반하고있다고보기는어렵다. 자치법규중요쟁점해설집 55

66 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 나. 지방자치법 제 13 조제 1 항에위배되는지 이사건조례안은제6조제2 호가혁신 기업도시주민에게임대아파트의임대보증금을 2천만원의한도에서지원하도록하고있는것은 지방자치법 제13조제1 항에위반되는지문제될수있으나, 지방자치법 제13조제1 항은주민은지방자치단체로부터균등하게행정의혜택을받을권리를가진다고규정하고있는데, 이규정은주민이지방자치단체로부터행정적혜택을균등하게받을수있다는권리를추상적이고선언적으로규정한것으로서위규정에의하여주민에게구체적이고특정한권리가발생하는것이아닐뿐만아니라, 지방자치단체가주민에대하여균등한행정적혜택을부여할구체적인법적의무가발생하는것도아니므로 ( 대법원 선고 2007 추42 판결참조 ) 이사건조례안규정으로인하여주민들가운데일정조건에해당하는일부주민이지원을받는일이발생하였다하더라도이것이 지방자치법 제13조제1 항을위반한것이라고볼수없다. Ⅵ. 관련유사사례 자치법규가법상일반원칙인평등의원칙을위반한것인지에대한판례와법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 판례에서는영종 용유지역등주민이인천국제공항고속도로의북인천 IC( 북인천영업소 ) 를통과하여인천 ( 서울포함 ) 을왕래하는때에납부하는통행요금을지원하되, 지원액은예산의범위안에서 1가구에차량 2대이내로지원하고, 감면횟수는감면대상차량 1대당 1일왕복 1회로하며, 감면횟수를초과한차량은정상요금을납부하도록하고있는경우이사건조례안의시행으로인하여다른지역에거주하는주민과의사이에다소규율의차이가발생하기는하나, 이사건조례안은그에정한일정한조건에해당하는경우에는아무런차별없이지원하겠다는것으로서, 위와같이통행요금지원대상의조건으로정한내용이현저하게합리성이결여되어자의적인기준을설정한것이라고볼수없으므로이사건조례안이평등원칙에위배된다고할수없다고보았다. 또한, 이판례에서는주민에게혜택을부여하는내용의조례등은주 56 자치법규중요쟁점해설집

67 07. 특정지역주민을지원하는조례를만드는것이평등의원칙위반인지? 민의권리를제한하거나새로운의무를부과하는경우보다광범위한입법형성의자유가인정되는것이고, 한편그와같은조례등의문언및논리적인해석의결과그혜택을부여받을대상에포함되지않는것으로해석되는경우에는비록혜택을부여받는대상과비교하여다소불합리한결과가된다하더라도추가적인입법조치등이없는한그와동일한혜택을부여할것을요구할수는없다고판시하였다 ( 대법원 선고 2008두 판결 ). 그리고, 판례는조례안이지방의회의감사또는조사를위하여출석요구를받은증인이 5급이상공무원인지여부, 기관 ( 법인 ) 의대표나임원인지여부등증인의사회적신분에따라미리부터과태료의액수에차등을두고있는경우, 그와같은차별은증인의불출석이나증언거부에대하여과태료를부과하는목적에비추어볼때그합리성을인정할수없고지위의높고낮음만을기준으로한부당한차별대우라고할것이어서헌법에규정된평등의원칙에위배되어무효라고판시한사례도있다 ( 대법원 선고 96추213 판결 ). 법제처자치법규의견제시사례에서는 충청북도공사상 ( 公死傷 ) 소방공무원지원에관한조례안 을제정하여충청북도소속의공사상소방공무원과그유족및가족의생활안정과복지향상을위한추가적인지원을규정하는것은그지원의내용이합리성을현저하게결여되어있다고보이지는않고, 업무의특성을고려할때다른직종의공무원및그유가족과의형평성측면에서도평등의원칙에위반된다고보기어렵다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 자치법규중요쟁점해설집 57

68

69 08. 법령에서조례로정하도록한사항을규칙으로위임하는방법은? 08 법령에서조례로정하도록한사항을규칙으로위임하는방법은? 사례 H 군에서는 H 군민의건강과복지증진을위하여읍 면사무소나복지회관내에공공목욕시설을설치하려고한다. 이를위해서조례를제정하려고하는데, 이조례안에서는목욕탕은군수가관리 운영하도록하면서위탁할수있도록하고있고, 운영에필요한사항은규칙으로정하도록하고있다. H 군은운영에필요한사항을규칙으로정하도록한조항을근거로이용료에대해서는규칙으로정할예정이다. 또한, 목욕탕의합리적운영을위하여관한읍 면에운영위원회를두도록하면서, 별다른규정없이운영에관한세부적인사항은규칙으로정하도록하고있다. 지방자치법 상사용료에대해서는조례로정하도록하고있고, 각종자문위원회의설치에대해서도조례로정하도록하고있는바, 위와같은방식으로조례를규정하는것이타당한가 ( 법제처의견제시 관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 법령에서조례로정하도록한사항을규칙으로위임하는방법 ( 포괄위임금지원 칙관련 ) Ⅱ. 조례규정 H군작은목욕탕관리및운영조례안제1조 ( 목적 ) 이조례는 H군민의건강과복지증진을위하여작은목욕탕을설치하고그관리및운영에필요한사항을규정함을목적으로한다. 제2조 ( 정의 ) 작은목욕탕 ( 이하 목욕탕 이라한다 ) 이라함은 H군수 ( 이하 군수 라한다 ) 가설치한공공목욕시설을말한다. 제3조 ( 위치 ) 1 목욕탕은읍 면사무소또는복지회관내에설치한다. 자치법규중요쟁점해설집 59

70 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 2 군수는특별히필요하다고인정되는경우에는제1항에도불구하고별도의장소에설치할수있다. 제4조 ( 운영 ) 1 목욕탕은군수가관리 운영한다. 다만목욕탕의효율적운영을위해필요하다고인정할때에는시설관리및운영의일부또는전부를 H군에주사무소를둔사회복지법인또는비영리법인 단체나부안군에주소를둔지역주민등에게위탁할수있다. 2 운영에필요한사항은규칙으로정한다. 제5조 ( 운영위원회의구성 ) 1 군수는목욕탕의합리적운영을위하여목욕탕소재지관할읍 면에작은목욕탕운영위원회 ( 이하 위원회 라한다 ) 를둔다. 2 위원회운영에관한세부적인사항은규칙으로정한다. Ⅲ. 관련상위법령 지방자치법제116 조의2( 자문기관의설치등 ) 1 지방자치단체는그소관사무의범위에서법령이나그지방자치단체의조례로정하는바에따라심의회 위원회등의자문기관을설치 운영할수있다. 2 제1항에따라설치되는자문기관은해당지방자치단체의조례로정하는바에따라성격과기능이유사한다른자문기관의기능을포함하여운영할수있다. 제136조 ( 사용료 ) 지방자치단체는공공시설의이용또는재산의사용에대하여사용료를징수할수있다. 제139 조 ( 사용료의징수조례등 ) 1 사용료 수수료또는분담금의징수에관한사항은조례로정한다. 다만, 국가가지방자치단체나그기관에위임한사무와자치사무의수수료중전국적으로통일할필요가있는수수료에관한사항은다른법령의규정에도불구하고대통령령으로정하는표준금액으로징수하되, 지방자치단체가다른금액으로징수하고자하는경우에는표준금액의 100 분의 50의범위에서조례로가감조정하여징수할수있다. 60 자치법규중요쟁점해설집

71 08. 법령에서조례로정하도록한사항을규칙으로위임하는방법은? 2 사기나그밖의부정한방법으로사용료 수수료또는분담금의징수를면한자에대하여는그징수를면한금액의 5배이내의과태료를, 공공시설을부정사용한자에대하여는 50만원이하의과태료를부과하는규정을조례로정할수있다. 3 제2항에따른과태료의부과 징수, 재판및집행등의절차에관한사항은 질서위반행위규제법 에따른다. Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 지방자치법 에서조례로정하도록하고있거나상위법령에서조례에위임하고있는사항에대해서는위임법령의취지에따라조례로정해야하고, 규칙에위임하는경우에도조례에중요사항은정하고, 규칙으로정할사항에관한기준은조례로정하거나위임범위를한정하여위임하여야한다. 왜냐하면, 법령에서조례로정하도록위임하고있음에도불구하고위임된사항을규칙에포괄적으로위임하는경우실질적으로조례로정하도록하는법령의규정을규칙으로정하도록하는규정으로변경하는것이되어법령위반의문제가발생하기때문이다. 조례에서정할사항과규칙으로위임할사항을정할때에는조례로정하도록하는법령의취지에비추어주민에게중요한의미를가지거나제도의핵심이되는사항은조례에직접규정하고, 나머지사항에대해서만하위법규에위임하여야하나, 이경우에도규칙에정할사항에관한구체적인기준이나그범위의대강이라도조례에서정한후규칙으로위임함으로써조례만보아도규칙으로위임하려는사항의대강을예측할수있도록하여야할것이다. 조례에서규칙이나행정규칙으로위임할때에규칙등하위법규에규정될내용의대강을예측할수있게하는방법으로는하위법규에서정할수있는범위의상한또는하한을조례에규정하거나, 조례에서일정부분을규정하고나서하위법규에서는그밖에그에준하는내용을규정하도록위임하거나, 다음과같이하위법규에서규정 자치법규중요쟁점해설집 61

72 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 할때지침이되는일정한기준을제시하는방법등을고려할수있다. 가장일반적인위임의규정방식은특정의실체적내용을정하면서해당조항에서바로일부사항에대하여위임하는방식, 예를들어 규칙으로정하는 에대해서는 ~~ 할수없다, 또는 규칙으로정하는바에따라신고하여야한다. 등으로규정하는방식이다. 그밖에별개의조항으로위임의범위와대상을특정하면서 에관하여는 ( 관하여필요한사항은 ) 규칙으로정한다 와같이규정하는방식도많이사용된다. 이경우단순히 규칙으로정하는경우 로규정하여결과적으로포괄위임이되지않도록하는것이필요하다. 가급적어떠한유형의경우가해당되는지조례에서예측할수있도록 한경우로서규칙으로정하는경우 또는 한자와그밖에규칙으로정하는자 등으로규정하도록한다. Ⅴ. 사례의해결 공공목욕시설인 작은목욕탕 ( 이하 목욕탕 이라한다 ) 의설치및운영에필요한사항을규정하려는 H군작은목욕탕관리및운영조례안 ( 이하 목욕탕조례안 이라한다 ) 제4 조제 1항에서는목욕탕은군수가관리 운영하도록하고있고, 같은조제2항에서는운영에필요한사항은규칙으로정하도록하고있다. 또한제5 조제 1항에서는군수는목욕탕의합리적운영을위하여목욕탕소재지관할읍 면에작은목욕탕운영위원회 ( 이하 위원회 라한다 ) 를두도록하고있고, 같은조제2항에서는위원회운영에관한사항은규칙으로정하도록하고있는바, 이사안은목욕탕의이용료및위원회운영에관하여포괄적으로규칙에위임하여정하도록하는것이가능한지에관한질의로보인다. 일반적으로상위법령에서조례로정하도록위임한경우에는그위임취지를존중하여위임사항을조례로정하여야하고, 규칙으로정도록하지않는것이원칙이라할것이다. 다만, 조례로정하도록한사항이기술적이거나수시로변경할수밖에없 62 자치법규중요쟁점해설집

73 08. 법령에서조례로정하도록한사항을규칙으로위임하는방법은? 는성질의것인경우에는규칙등하위자치법규로재위임할수있을것인바, 이경우에도이에대한구체적인기준이나범위등중요하고핵심적인사항은조례로정한후규칙으로위임하도록하여야할것이다. 따라서이러한위임입법의기준에따라살펴보면, 목욕탕의이용료에대해서는 지방자치법 제136 조에지방자치단체는공공시설의이용또는재산의사용에대하여사용료를징수할수있도록하고, 같은법제139 조제1항에서는사용료 수수료또는분담금의징수에관한사항은조례로정하도록하고있는바, 이사안에서의목욕탕은공공시설에해당하여이에대한이용료는 지방자치법 제136 조에서의미하는사용료로볼수있다. 그렇다면원칙적으로목욕탕이용료와관련한사항은목욕탕조례안에서정하여야할것이지, 포괄적으로규칙에위임하는것은바람직하지않으므로이용료의징수대상, 금액의상한, 감면에대한기준등이용료와관련한핵심적인사항은이조례에서규정하여야하고, 이용료의나머지세부적이고수시로변경해야하는사항등과관련하여서는규칙으로위임해도가능할것이다. 위원회와관련하여서도마찬가지로 지방자치법 제116조의2제1항에서는지방자치단체는그소관사무의범위에서법령이나그지방자치단체의조례로정하는바에따라위원회등의자문기관을설치 운영할수있도록하고있어, 위원회의기능, 구성및위원의임기등위원회를설치하고운영함에있어서중요하고기본적인사항은목욕탕조례안에서정하고, 그구체적이고세부적인사항에대해서는규칙으로위임하는것이바람직할것이다. 결론적으로, 이용료의징수대상, 상한액, 감면기준등과위원회의기능, 구성및위원의임기등과같은기준, 대상 범위등의핵심적인사항은목욕탕조례안에서규정하여야하므로, 이용료및위원회관련한사항을규칙으로포괄위임하는내용의조례제정은바람직하지않다. 자치법규중요쟁점해설집 63

74 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 Ⅵ. 관련유사사례 자치법규의포괄위임과관련된법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 폐기물관리법 제14조제1항에서는시장 군수 구청장등은관할구역에서배출되는생활폐기물을처리하고, 같은조제4항에서는시장 군수 구청장등은생활폐기물을처리할때수수료를징수할수있도록하면서, 이경우수수료는지방자치단체의조례로정하는바에따라종량제봉투등을판매하는방법으로징수한다 고규정하고있다. 일반적으로상위법령에서조례로정하도록위임한경우에는그위임취지를존중하여위임사항을조례로모두정하여야하고, 그하위의규칙으로정하지않도록하는것이원칙이라할것이나, 조례로정하도록한사항이지나치게전문적이고기술적이거나수시로변경할수밖에없는성질의것인경우에는부득이규칙등하위자치법규로재위임할수있을것인바, 이경우에도이에대한구체적인기준이나범위를정한후규칙으로위임함으로써조례만보아도규칙으로위임하려는사항의대강을예측할수있도록하여야한다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 또한, 2014 인천아시아경기대회후원기업지원에관한조례안 제3조에서는인천광역시장은 2014 년인천아시아경기대회와관련한후원기업에대하여지원할수있도록되어있고, 같은조례제4 조에서는시장은후원기업에대하여후원등급별지원규모등을정하여지원하여야하도록되어있으며, 제5조에서는이조례시행에관하여필요한사항은규칙으로정하도록규정하고있는바, 인천시조례안제5조는조례에서정할내용을규칙으로위임하기위한위임근거규정이라기보다는해당조례의집행을위하여필요한집행규칙의제정근거가될뿐이고, 같은조례안제3조, 제4 조등개별규정에서는규칙으로의아무런위임없이인천시장에게지원에관한광범위한재량을부여한것으로볼수있으므로, 인천시조례안에서포괄위임의문제가생긴다고보기는어려워포괄위임금지원칙에위배된다고할수는없다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 64 자치법규중요쟁점해설집

75 09. 허가요건을법률의위임없이조례에서추가할수있는지? 09 허가요건을법률의위임없이조례에서추가할수있는지? 사례 매장및묘지등에관한법률 제8조는사설묘지, 사설화장장또는사설납골당을설치하고자하는자는도지사의허가를받아야하도록규정하여사설묘지등설치허가사무는도의사무로규정하고있고, 한편, 지방자치법 제9조제2항제2호사목에의하면묘지등의운영 관리를지방자치단체의사무로규정하고있고, 같은법제10 조제2항, 같은법시행령제8조, 별표 1의제 2호사목에의하면재단법인이운영하는묘지등의허가는도의사무로, 종중 문중또는자연인이설치하는묘지등의허가는시 군의사무로규정하고있다. I군에서는위법률이정한사설묘지등의허가요건에대하여법률상요건외에 의견청취대상주민 3분의 2 이상의찬성 이라는새로운허가요건을추가하려고하고있다. 이러한조례규정을만드는것이가능한지 ( 대법원 선고 95추32 판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 묘지등의허가사무가도 ( 道 ) 의자치사무인지 사설묘지등의설치허가의요건을법률의위임없이조례에따라추가함이가능 한지 Ⅱ. 조례규정 I군묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안의내용제3조 ( 묘지등설치허가시주민의견반영 ) 1 군수는묘지등의설치허가민원을처리함에있어제5조의견청취대상의 3분의 2 이상의찬성없이는허가할수없다. 단, 양평군이설치하는공설이나영리목적이아닌종중과문중또는자연인의그가족묘지는예외로한다. 2 영향권은다음각호와같다. 자치법규중요쟁점해설집 65

76 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 1. 예정지의법정리전지역 2. 예정지로부터가시권과직선거리 1km 이내 3. 예정지진입로 ( 차량통행 ) 4km 이내 100m 인접지역 4. 제2호의경우마을일부가해당될시는같은마을권전체를대상으로하고지형적으로영향유무판단은입회인등이협의결정하되다수의견에따른다. 제7조 ( 공용시설의설치 ) 군수는경영을목적으로하는사설묘지등의관내유치를억제하고불법묘지발생방지와화장을제고하기위하여양평군주민이사용할수있는공설화장장과납골당을설치하여야한다. Ⅲ. 관련상위법령 묘지및매장등에관한법률 ( 법률제3389호, 공포, 시행 ) 제7조 ( 공설묘지, 공설화장장또는공설납골당의설치 ) 1 서울특별시 부산시또는시, 군은시체의처리를위하여공설묘지또는공설화장장을설치하여야한다. 2 서울특별시 부산시또는시, 군은필요에따라공설납골당을설치할수있다. 3 제1항및제2항의규정에의한공설묘지 공설화장장과공설납골당의설치기준은대통령령으로정한다. 제8조 ( 사설묘지 사설화장장또는신설납골당의설치 ) 1 누구든지이법에의하지아니하고는사설묘지 사설화장장또는사설납골당을설치할수없다. 2 대통령령으로정하는사설묘지 사설화장장또는사설납골당을설치하고자하는자는도지사의허가를받아야한다. 3 제2항의규정에의한사설묘지 사설화장장또는사설납골당의설치기준과설치허가를받은자가준수하여야할사항은대통령령으로정한다. 4 대통령령으로정하는사설묘지 사설화장장또는사설납골당의설치 경영자는그시설의관리비또는사용료등을도지사가정하여고시하는최고한도액을초과하여받을수없다. 5 제2항의규정에의한사설묘지설치허가를받은때에는산림법에의한산림훼손의허가를받은것으로본다. 다만, 대통령령으로정하는규모이상의묘지에관 66 자치법규중요쟁점해설집

77 09. 허가요건을법률의위임없이조례에서추가할수있는지? 하여는그러하지아니하다. 제8조의2 ( 묘지 화장장또는납골당의설치금지 ) 제7 조및제8조의경우다음각호의 1 에해당하는지역에대하여는공설묘지 공설화장장또는공설납골당을설치하거나사설묘지 사설화장장또는사설납골당의설치허가를하여서는아니된다. 1. 국민보건상위해를끼칠우려가있는지역 2. 국방상또는도시계획상지장이있는지역 3. 기타국토개발계획에지장이있는지역 Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 가. 광역 기초지방자치단체사무 지방자치법 제10조에서는지방자치단체의종류별사무배분기준을정하면서시 도와시 군및자치구는사무를처리할때서로경합하지아니하도록하되, 사무가서로경합하면시 군및자치구에서먼저처리하도록하고있으며 6), 같은법시행령별표 1에서는사무배분기준에따른지방자치단체의종류별사무를예시하면서다른법령에이와다른규정이있는경우에는다른법령을적용하도록하고있다. 6) 지방자치법 제 10 조 ( 지방자치단체의종류별사무배분기준 ) 1 제 9 조에따른지방자치단체의사무를지방자치단체의종류별로배분하는기준은다음각호와같다. 다만, 제 9 조제 2 항제 1 호의사무는각지방자치단체에공통된사무로한다. 1. 시 도가. 행정처리결과가 2 개이상의시 군및자치구에미치는광역적사무나. 시 도단위로동일한기준에따라처리되어야할성질의사무다. 지역적특성을살리면서시 도단위로통일성을유지할필요가있는사무라. 국가와시 군및자치구사이의연락 조정등의사무마. 시 군및자치구가독자적으로처리하기에부적당한사무바. 2 개이상의시 군및자치구가공동으로설치하는것이적당하다고인정되는규모의시설을설치하고관리하는사무 2. 시 군및자치구제 1 호에서시 도가처리하는것으로되어있는사무를제외한사무. 다만, 인구 50 만이상의시에대하여는도가처리하는사무의일부를직접처리하게할수있다. 2 제 1 항의배분기준에따른지방자치단체의종류별사무는대통령령으로정한다. 3 시 도와시 군및자치구는사무를처리할때서로경합하지아니하도록하여야하며, 사무가서로경합하면시 군및자치구에서먼저처리한다. 자치법규중요쟁점해설집 67

78 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 기초지방자치단체가광역지방자치단체의사무에대해서조례를규율한다면기초지방자치단체의소관사무에해당하지않는사무에대해서조례를규율하는것이므로효력이없다고할것이다. 따라서, 광역자치단체의사무가기초지방자치단체의장에게위임된경우위임조례를제정할수있다는근거가없는이상기초지방자치단체가그사무를규율하는조례를제정할수는없을것이다. 나. 법률유보의원칙 지방자치단체가자치사무에관하여조례를제정하는경우에도주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다 ( 지방자치법 제22조단서 ). 이러한 지방자치법 제22조단서규정이헌법제117조제1 항에서법령의범위에서조례를제정할수있도록한규정보다강화하여법률의위임을요구하고있다는점에서헌법의취지를제약하고있다는주장도있으나, 해당규정은국민의기본권제한과관련하여법률유보원칙을선언한헌법제37조제 2항의 국민의모든자유와권리는국가안전보장, 질서유지, 공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로제한할수있으며, 제한하는경우도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다 는규정에근거한것으로헌법제117조도이러한헌법제37 조제 2항의원칙에의하여제한될수밖에없기때문에합헌으로보는것이타당할것이며판례도같은입장을취하고있다. 따라서조례로주민의권리를제약하거나의무를부과하려는경우에는법률의위임이있는지를 7) 살펴보아야하고, 법률의위임이없는경우에는필요성이있다고하더라도조례로인 허가, 등록, 신고등을신설하거나정년제한, 의무사항신설등과같은주민의권리제한및의무부과에관한사항을규정해서는아니된다. 7) 헌법재판소는조례에대한위임범위와관련하여조례의제정권자인지방의회는선거를통해서그지역적인민주적정당성을지니고있는주민의대표기관이고, 헌법이지방자치단체에대해포괄적인자치권을보장하고있는취지로볼때조례제정권에대한지나친제약은바람직하지않으므로조례에대한법률의위임은법규명령에대한법률의위임과같이반드시구체적으로범위를정하여야할필요가없으며포괄적인것으로족하다고하였다 ( 헌재 92 헌마 264, ). 68 자치법규중요쟁점해설집

79 09. 허가요건을법률의위임없이조례에서추가할수있는지? 법률에서주민의권리를제한하거나의무를부과하는규정을조례로정할수있도록위임하는경우에는권리 의무관련사항을규율할수있을것이나, 이경우에도법률의위임범위를넘어서는아니되므로법률과의관계를신중히검토해보아야할것이다. Ⅴ. 사례의해결 가. 묘지등의허가사무는도 ( 道 ) 의자치사무 구 매장및묘지등에관한법률 제8조는사설묘지, 사설화장장또는사설납골당 ( 이하 사설묘지등 이라한다 ) 을설치하고자하는자는도지사의허가를받아야하도록규정하여사설묘지등설치허가사무는도의사무로규정하고있고, 한편, 지방자치법 제9조제2항제2호사목에의하면묘지등의운영 관리를지방자치단체의사무로규정하고, 같은법제10조제2항, 같은법시행령제8조, 별표 1의제2호사목에의하면재단법인이운영하는묘지등의허가는도의사무로, 종중 문중또는자연인 ( 이하 종중등 이라한다 ) 이설치하는묘지등의허가는시 군의사무로규정하고있다. 위각법령의규정을검토하여보면, 재단법인이운영하는묘지등의허가는도의사무에속한다는점에서는일치하지만, 종중등이설치하는묘지등의허가사무는구 매장및묘지등에관한법률 에의하면도의사무에속하고, 지방자치법및같은법시행령에의하면시 군의사무에속하는것으로서로다르게규정되어있다. 그런데, 구 지방자치법시행령 제8조단서는 다른법령에이와다른규정이있는경우에는그러하지아니하다 고규정하고있는바, 묘지등의설치허가에관하여는지방자치법과는다르게 매장및묘지등에관한법률 이특별히규정한것으로볼수있고, 매장및묘지등에관한법률 이 지방자치법시행령 보다상위의법규라는점등에비추어볼때종중등이설치하는묘지등의허가사무도 매장및묘지등에관한법률 제8조에의하여도 ( 道 ) 의고유사무인자치사무라고해석할것이다. 따라서 I 군의조례로이를규정할수는없을것이다. 자치법규중요쟁점해설집 69

80 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 나. 허가의요건을법률의위임없이조례로추가할수있는지여부 헌법제117조제 1항과이에근거한 지방자치법 제15조본문에의하면지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수있다고규정하고있으므로조례는법령에위반하면무효가된다고할것이다. 이사건조례안제3 조의내용은묘지등예정지에대한영향권을규정하고영향권내주민 3분의 2 이상의찬성이있어야만묘지등의설치허가를하도록규정하고있다. 그러나, 매장및묘지등에관한법률 제8조는 사설묘지등 을설치하고자하는자는도지사의허가를받아야하도록규정하고, 같은법시행령제5조는사설묘지등의설치기준을정하고, 같은법시행령제9 조는묘지등의설치금지지역을정하고는있으나영향권내의주민의동의에관하여규정하는내용은없다. 그런데, 매장및묘지등에관한법률 의입법목적은묘지등의관리에관한사항을규정함으로써보건위생상의위해를방지하고국토의효율적이용및공공복리의증진에기여함에있고 ( 제1 조 ), 한편이사건조례안은 I군의지리적여건을이용하여묘지등혐오시설난립에따른주민의집단반발을방지하기위하여묘지등의설치허가시주민의견청취사항을규정함을목적으로한다 ( 이사건조례안제1조 ) 는것이지만, 이사건조례안에서말하는주민의집단반발이라는것도보건위생상의이유에기초한것이라고볼수있기때문에결국위법률과이사건조례안의입법목적은거의같다고할수있다. 따라서, 결국, 이사건조례안제3조는위법률이정한사설묘지등의허가요건에대하여위법률과동일또는유사한목적에서법령의근거없이영향권내주민 3분의 2 이상의찬성이라는새로운허가요건을가중하는것이되므로이사건조례안제 3조는법률의근거가있어야만권리제한또는의무부과에관한규정을조례로둘수있도록하고있는 지방자치법 제22조단서를위반한다고할것이다. 70 자치법규중요쟁점해설집

81 09. 허가요건을법률의위임없이조례에서추가할수있는지? Ⅵ. 관련유사사례 광역 기초지방자치단체의사무에관한법제처자치법규의견제시사례를보면, 여객자동차운수사업법 에서는여객자동차운수사업자의공적부담에대한재정지원사무는 여객자동차운수사업법 에서광역자치단체인도의권한으로명시된것으로서, 도조례에서는이를관할자치단체의장인시장 군수에게 위임 할수있을뿐, 동권한자체를시장 군수의권한으로 이양 하거나 창설 하는것은 여객자동차운수사업법 에위배되어허용될수없고, 설령조례제12 조제 2항을권한의위임에관한규정으로본다하더라도이에따라춘천시장이수행하는사무는기관위임사무이지기초자치단체인 춘천시의사무 에해당하지는않는다고할것이므로, 이를조례를통하여규율할수는없을것으로보인다고한사례가있다 ( 법제처의견제시 ). 법률의위임없이인허가요건을조례에서규정할수있는지에관한판례와자치법규의견제시사례를살펴보면, 판례에서는조례에서건축물에보일러를설치 시공하였을경우에시공자에게보일러설치 시공확인서를건축주와공사감리자에게교부할의무를부과하는한편, 건축주에게건축물의사용승인을신청함에있어서위와같이교부받은보일러설치 시공확인서를첨부하도록하고, 그서류의미첨부를건축물의사용승인의거부사유로정함으로써결국보일러를설치하려는건축주로하여금보일러의설치 시공확인서를제출하지아니하면건축물의사용승인을받을수없도록하는규정을두는것은주민의권리를제한하고주민에게의무를부과하는것이므로구 지방자치법 제15조단서에따라그에관한법률의위임이있어야만적법하다고할것인데, 도시가스사업법 각규정에서는이러한사항을조례로정할수있도록위임하고있지않으므로건축주가건축물의사용승인신청시위와같은확인서를제출하도록하는의무를부과하고있는이조례안은위법하다고보았다 ( 대법원 선고 2004 추41 판결 ). 반면에, 개발제한구역에서의행위허가여부는행정청의재량행위라할것이므로, 자치법규중요쟁점해설집 71

82 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 조례로행정청의재량행사의준칙이되는기준을정할수있다할것이고, 위조례안규정은행위허가를받는자의이익과그로인하여피해를입는자의손해를비교형량하여이러한사정도행위허가재량행사에있어서참작하여야할사유의하나로삼도록하겠다는취지에서 이해관계인의보호여부 를규정한것으로이해할수있으므로, 이를가지고법령에위반되는것으로볼수는없다고판시한경우가있다 ( 대법원 선고 2001 추88 판결 ). 또한, 법제처자치법규의견제시사례에서는개발행위허가기준과관련하여상위법령과 개발행위허가운영지침 에서구체적으로규정하고있지아니한내용이라하더라도, 부지정형화 라는요건이상위법령과 개발행위허가운영지침 등에서규정한추상적인개발행위허가기준이나도시계획조례로정하도록위임한기준을충족하기위하여요구되는사항을구체화한것에해당한다면이를도시계획조례로규정할수있다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 72 자치법규중요쟁점해설집

83 10. 법률의위임없이위탁보육시설종사자의정년을조례에서규정할수있는지? 10 법률의위임없이위탁보육시설종사자의정년을조례에서규정할수있는지? 사례 영유아보육법 에서는지방자치단체가설립한공립보육시설은법인, 단체또는개인에게위탁하여운영할수있고, 보육시설위탁등에필요한사항은보건복지가족부령으로정하도록하고있다. 이에따라 영유아보육법시행규칙 에서는보육시설의운영위탁에관한구체적인사항은공립보육시설의경우지방자치단체의조례로정하도록하고있다. 영유아보육법 에서보육시설종사자에대하여결격사유 ( 제20 조 ), 자격 ( 제21조 ) 에대해서는규정하고있으나, 정년등연령에관한조항을두고있지않고있다. 이경우 J구의조례에서 보육시설종사자의정년은시설장은 62세, 보육교사는 57세로한다 고규정하는것이가능한지 ( 대법원 선고 2007 추134 판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 법률의위임범위의판단 법률의위임없이보육시설종사자의정년을규정할수있는지 Ⅱ. 조례규정 J구영유아보육조례일부개정조례안의내용제15조제1항 : 보육시설의위탁운영자 ( 이하 수탁자 라한다 ) 가당해시설을재위탁받고자할경우그신청을받아 1회에한하여 재위탁여부를결정하던것을 1회에한하여 를삭제하여재위탁횟수제한을없앴다. 제17조제3항 : 보육시설종사자중시설장은 62세, 보육교사는 57세로정년을설정하였다. 자치법규중요쟁점해설집 73

84 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 Ⅲ. 관련상위법령 헌법 제 15 조모든국민은직업선택의자유를가진다. 지방자치법제22조 ( 조례 ) 지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수있다. 다만, 주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다. 구영유아보육법 ( 법률제9511호, 공포, 시행 ) 제24조 ( 보육시설의운영기준등 ) 1 보육시설을설치 운영하는자는보건복지가족부령으로정하는운영기준에따라보육시설을운영하여야한다. 2 국가나지방자치단체는제12조에따라설치된국공립보육시설을법인 단체또는개인에게위탁하여운영할수있다. 이경우최초위탁은공개경쟁의방법에따른다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는자에게위탁하는경우에는그러하지아니하다. 1. 민간보육시설을국가또는지방자치단체에기부채납하여국공립보육시설로전환하는경우기부채납전에그보육시설을설치 운영한자 2. 국공립보육시설설치시해당부지또는건물을국가또는지방자치단체에기부채납하거나무상으로사용하게한자 3. 주택법 에따라설치된민간보육시설을국공립보육시설로전환하는경우전환하기전에그보육시설을설치 운영한자 3 제14조에따라직장보육시설을설치한사업주는이를법인 단체또는개인에게위탁하여운영할수있다. 4 제2항과제3항에따른보육시설위탁등에필요한사항은보건복지가족부령으 74 자치법규중요쟁점해설집

85 10. 법률의위임없이위탁보육시설종사자의정년을조례에서규정할수있는지? 로정한다. 구영유아보육법시행규칙 ( 보건복지가족부령제101호, 공포 시행 ) 제24조 ( 국 공립보육시설의운영위탁 ) 6 보건복지가족부장관, 시 도지사및시장 군수 구청장은기존수탁자에대하여제5 항에따른보육관련사업운영실적등을고려하여보육정책위원회의심사를거쳐재위탁할수있다. 8 보육시설의운영위탁에관한구체적인사항은국립보육시설의경우보건복지가족부장관이정하고, 공립보육시설의경우지방자치단체의조례로정한다. Ⅳ. 자치법규입안시쟁점검토 지방자치단체가자치사무에관하여조례를제정하는경우에도주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다 ( 지방자치법 제22조단서 ). 따라서조례로주민의권리를제약하거나의무를부과하려는경우에는법률의위임이있는지를 8) 살펴보아야하고, 법률의위임이없는경우에는필요성이있다고하더라도조례로인 허가, 등록, 신고등을신설하거나정년제한, 의무사항신설등과같은주민의권리제한및의무부과에관한사항을규정해서는아니된다. 법률에서주민의권리를제한하거나의무를부과하는규정을조례로정할수있도록위임하는경우에는권리 의무관련사항을규율할수있을것이나, 이경우에도법률의위임범위를넘어서는아니되므로법률과의관계를신중히검토해보아야할것이다. 8) 헌법재판소는조례에대한위임범위와관련하여조례의제정권자인지방의회는선거를통해서그지역적인민주적정당성을지니고있는주민의대표기관이고, 헌법이지방자치단체에대해포괄적인자치권을보장하고있는취지로볼때조례제정권에대한지나친제약은바람직하지않으므로조례에대한법률의위임은법규명령에대한법률의위임과같이반드시구체적으로범위를정하여야할필요가없으며포괄적인것으로족하다고하였다 ( 헌재 92 헌마 264, ). 자치법규중요쟁점해설집 75

86 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 조례에의해제한될수있는권리에는개별실정법상권리와헌법상권리가있을수있다. 전자는개별법령에서부여하고있는권리를의미하고후자는헌법상신체의자유, 직업선택 ( 수행 ) 의자유, 사생활의비밀과자유등헌법상보장된국민의자유와권리를의미한다. Ⅴ. 사례의해결 지방자치법 제9 조제1항및제22 조에의하면, 지방자치단체는그고유사무인자치사무와개별법령에의하여지방자치단체에위임된단체위임사무에관하여자치조례를제정할수있지만, 그경우라도주민의권리제한또는의무부과에관한사항을정할때에는법률의위임이있어야하므로, 법률의위임없이주민의권리제한또는의무부과에관한사항을정한조례는그효력이없다 ( 대법원 선고 2006 추52 판결등참조 ). 그런데이사건조례안중제17조제 3항은 보육시설종사자의정년은시설장은 62 세, 보육교사는 57세로한다. 고규정하여 J구가설립한구립보육시설에서시설장은 62세, 보육교사는 57세를초과해서는근무할수없도록함으로써이조례안의적용을받는 J구의구립보육시설종사자에대하여헌법제15 조가보장하는직업의자유를제한하는, 즉직업을선택하여수행할권리의제한에관한사항을정하고있다. 따라서이에대해서는법률의위임이있어야그효력이있다. 그리고, 영유아보육법 제24 조제2항, 제4항은지방자치단체가설립한공립보육시설은법인 단체또는개인에게위탁하여운영할수있는바, 보육시설위탁등에필요한사항은보건복지가족부령으로정하도록하고있고, 이에따른영유아보육법시행규칙제24조제8항은보육시설의운영위탁에관한구체적인사항은공립보육시설의경우지방자치단체의조례로정하도록하고있을뿐이며, 영유아보육법이보육시설종사자에대하여결격사유 ( 제20조 ), 자격 ( 제21조 ) 에대해서는규정하고있지만, 정년등연령에관한조항을두고있지않으며이를지방자치단체의조례에위임하는규정을두고있지않다. 76 자치법규중요쟁점해설집

87 10. 법률의위임없이위탁보육시설종사자의정년을조례에서규정할수있는지? 결국이사건조례안제 17 조제 3 항은법률의위임없이권리제한에관한사항을규 정하였다고할것이어서그효력을인정할수없다. 또한, 보육시설종사자가공무원 의신분을얻지못하는이상공무원법의정년규정을유추적용할수도없을것이다. Ⅵ. 관련유사사례 권리를제한하는내용의조례안이법령의위임범위안에있는지에관한대법원판례나헌법재판소결정례를살펴보면, 지방자치법시행령 제19조의 2에서법및영에규정한것외에감사또는조사에필요한사항은당해지방자치단체의조례로정한다고규정하고있는경우에조례에서지방의회불출석증인에대한동행명령장제도는이에의하여불출석증인을그의사에반하여일정한장소에인치하도록규정을두는것에대해서판례는상위법령의위임범위안에있다고보면서도영장주의를위반했다는이유로위법하다고보았다 ( 대법원 선고 93추 83 판결 ). 담배사업법시행규칙 제11조에서 청소년의보호를위하여지방자치단체가조례로정하는장소에는자동판매기의설치를제한할수있다 는규정을근거로조례에서 담배자동판매기의설치제한 을규정하고있는경우에판례는조례로위임하는경우에는포괄위임이가능하고상위법의위임규정이있다는이유로적법하다고보았다 ( 헌법재판소 선고 92헌마264 결정 ). 제주특별자치도설치및국제자유도시조성을위한특별법 에서자동차대여사업에대해서제30조 ( 등록기준 ), 제31조 ( 대여사업용자동차의종류 ), 제32조제2항 ( 자동차대여약관 ) 등에대해서만위임하고있는경우에조례에서제주특별자치도이외의지역에등록된자동차대여사업자및대여사업용자동차는제주특별자치도안에서영업을하여서는아니된다는규정한사항에대해서판례는영업구역에관한내용은위임범위를벗어난것이기때문에위법하다고판단하였다 ( 대법원 선고 2006 추52 판결 ) 자치법규중요쟁점해설집 77

88 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 또한, 중도매인의월간최저거래기준을정하고 3개월연속그기준에미달할경우중도매업허가취소처분을할수있도록규정하고있는조례안에대해서비록 농수산물유통및가격안정에관한법률 에서도매인에게거래실적을유지하도록하는명문의규정을두거나이러한내용에관하여조례로정하도록명시적으로위임하고있지는않으나, 농수산물유통및가격안정에관한법률 제37조등의규정은중도매인이어느정도이상의거래실적을유지함으로써도매시장이그기능을발휘하고있음을전제로하고있고, 중도매인이그업무를충실히수행하지아니한다면도매시장에서의거래를통하여농수산물의유통의원활을기한다는농안법의입법목적달성에중대한지장을초래할우려가있는점등에비추어볼때중도매인의월간최저거래기준을정하고이에미달할경우허가취소의처분을하도록규정하고있는조례규정은농안법제37 조등에근거를두고그법률규정이예정하고있는사항을구체화 명확화한것으로서위임근거가있다고본사례가있다 ( 대법원 선고 2001 두 5927 판결 ) 78 자치법규중요쟁점해설집

89 11. 해당동구의원개인이주민자치센터운영위원회의당연직위원장이되도록할수있는지? 11 해당동구의원개인이주민자치센터운영위원회의당연직위원장이되도록할수있는지? 사례 K구에서는지역주민이이용할수있도록동사무소또는해당동사무소의관할내에있는다른시설및공간에주민자치센터를설치하려고한다. 주민자체센터의설치와운영에관한조례안을준비중인데, 조례안에서는주민자치센터를관할동장이담당하도록하면서그운영사항등을심의하기위하여주민자치센터운영위원회를두도록하고있다. 이조례안에서주민자치센터운영위원회의구성에있어해당동의구의원이당연직위원장이되도록규정할수있는지 ( 대법원 선고 2001 추64 판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 운영위원회의구성이지방자치단체장의집행권한에속하는것인지 의원개인의지위에서집행기관의권한에속하는사항에대해서개입할수있는지 Ⅱ. 관련규정 K구주민자치센터설치 운영조례안의내용 주민자치센터는지역주민이이용할수있도록동사무소또는당해동사무소의관할구역내에있는다른시설및공간에설치된각종문화 복지 편익시설과프로그램의총칭임 주민자치센터의설치와운영은관할동장이담당하며, 그운영등을심의하기위하여주민자치센터운영위원회 ( 이하 운영위원회 라고한다 ) 를두되그위원은동장이위촉함 운영위원회의구성에관하여, 당초원고가의결요구한조례안은위원장은위원중에서호선하고당해동구의원은당연직고문으로한다고규정하고있었으나 ( 제17조제4, 5항 ), 피고의수정을거쳐재의결된조례안제17조제4항에서는 당해동구의 자치법규중요쟁점해설집 79

90 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 원을당연직위원장으로한다. 라고규정하고, 위원장을위원중에서호선한다는규정과당연직고문에관한규정이삭제되었음 Ⅲ. 자치법규입안시쟁점사항 가. 지방자치단체장의권한에대한침해 조례의내용이지방자치단체장의집행에관한고유권한침해인지를판단함에있어 서대법원이고려하는요소로는 1 지방의회의원의개인자격에서관여하는지, 2 상위법령에서부여한권한을제약하는지, 3 사전적 적극적으로개입하는지등이있다. 판례의회의의결권과집행기관에대한행정감사및조사권은의결기관인의회자체의권한이고의회를구성하는의원개개인의권한이아닌바, 의원은의회의본회의및위원회의의결과안건의심사처리에있어서발의권, 질문권, 토론권및표결권을가지며의회가행하는지방자치단체사무에대한행정감사및조사에서직접감사및조사를담당하여시행하는권능이있으나, 이는의회의구성원으로서의회의권한행사를담당하는권능이지의원개인의자격으로가지는권능이아니므로의원은의회의본회의및위원회의활동과아무런관련없이의원개인의자격에서집행기관의사무집행에간섭할권한이없으며, 이러한권한은법이규정하는의회의권한밖의일로서집행기관과의권한한계를침해하는것이어서허용될수없다 ( 대법원 선고 92추31 판결 ) 판례상위법령에서단체장에게기관구성원임명 위촉권한을부여하면서도그임명 위촉권의행사에대한의회의동의를받도록하는등의견제나제약을규정하고있거나그러한제약을조례등에서할수있다고규정하고있지아니하는한, 당해법령에의하여그임명 위촉권은단체장에게전속적으로부여된것이라고보아야할것이어서하위법규인조례로써는위단체장의임명 위촉권을제약할수없다할것이고의회의지방자치단체사무에대한비판, 감시, 통제를위한행정사무감사및조사권의행사의일환으로위와같은제약을규정하는조례를제정할수도없다고할것이다 ( 대법원 선고 92추93 판결 ). 80 자치법규중요쟁점해설집

91 11. 해당동구의원개인이주민자치센터운영위원회의당연직위원장이되도록할수있는지? 판례지방자치법상지방자치단체의집행기관과지방의회는서로분립되어각기그고유권한을행사하되상호견제의범위내에서상대방의권한행사에대한관여가허용되나, 지방의회는집행기관의고유권한에속하는사항의행사에관하여는견제의범위내에서소극적 사후적으로개입할수있을뿐사전에적극적으로개입하는것은허용되지않는다 ( 대법원 선고 2009추 53 판결 ). 나. 지방의회의원개인자격의관여 지방의회가지방자치단체장의집행권한행사에대해관여하려는경우에특히지방의회의원의개인자격에서집행기관의인사권행사에관여하는것은허용되지않는다. 의회의의결권과집행기관에대한행정감사및조사권은의결기관인의회자체의권한이고의회를구성하는의원개개인의권한이아닌바, 의원은의회의본회의및위원회의의결과안건의심사처리에있어서발의권, 질문권, 토론권및표결권을가지며의회가행하는지방자치단체사무에대한행정감사및조사에서직접감사및조사를담당하여시행하는권능이있으나, 이는의회의구성원으로서의회의권한행사를담당하는권능이지의원개인의자격으로가지는권능 이아니기때문이다. 이는지방의회의장의경우에도마찬가지이다. 지방의회의장은의회를대표하고의사를정리하며, 회의장내의질서를유지하고의회의사무를감독하는직무를가지는것이나, 여기에서의회를대표한다함은조직적, 의전적인의미에서의회를대표한다는것이지, 지방의회의의사를대표할수있다는것은아니고, 지방의회의장은위와같은지위를제외하고는의원개인과동일한지위를가진다 9). 따라서집행기관의인사권에의장개인의자격으로는관여할수있는권한이없다. 이처럼지방의회의장또는의원의개인자격에서집행기관의인사권에관여하는것이허용되지않는경우에는적극적으로개입하는지, 소극적으로개입하는지는문제가되지않는다. 애당초지방의회의구성원이아닌개인의지위에서는권한을행사할수없기때문이다. 9) 대법원 선고 93 추 175 판결 자치법규중요쟁점해설집 81

92 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 판례도특별한규정이없는한 지방자치법 이규정하고있는지방자치단체의집행기관과지방의회의고유권한에관하여는조례로이를침해할수없고, 나아가지방의회가지방자치단체장의고유권한이아닌사항에대하여도그사무집행에관한권한을본질적으로침해하는것은 지방자치법 의관련규정에위반되어허용될수없다고판시하고있다. 10) 또한, 판례는조례에의해설치된행정조직 ( 기관 ) 이고일정한독립성을갖는다고하더라도, 조직구성원의인사권은단체장에게속한다고판단하고있다. 왜냐하면그구성원은집행기관소속으로볼수밖에없고그활동에대한책임도집행기관의장이질수밖에없기때문이다. 11) 따라서조례에의해비로소창설된임명 위촉권한에대해서도지방의회의원개인자격에서관여하는것은허용되지않을것이다. Ⅳ. 사례의해결 구 지방자치법 제9조제1 항, 제2 항제2 호 ( 가 ) 목, ( 나 ) 목, 제108 조등규정의취지와이사건조례안중관련규정의취지를종합하여보면, 위주민자치센터의설치와운영은지역주민의복리증진을위한지방자치단체고유의자치사무에속하고, 그운영위원회는하부행정기관인동장의주민자치센터의설치와운영에관한집행사무를심의하기위한보조기관에해당한다고해석된다. 그리고지방자치법상지방자치단체의집행기관과지방의회는서로분립되어각기그고유권한을행사하되상호견제의범위내에서상대방의권한행사에대한관여가허용되나, 지방의회는집행기관의고유권한에속하는사항의행사에관하여는견제의범위내에서소극적 사후적으로개입할수있을뿐, 사전에적극적으로개입하는것은허용되지아니하고, 또집행기관을비판 감시 견제하기위한의결권 승인권 동의권등의권한도법상의결기관인지방의회에있는것이지의원개인에게있는것이아니다 ( 대법원 선고 2000추36 판결등참조 ). 10) 대법원 선고 2001 추 57 판결 11) 대법원 선고 93 추 175 판결참조. 82 자치법규중요쟁점해설집

93 11. 해당동구의원개인이주민자치센터운영위원회의당연직위원장이되도록할수있는지? 그런데이사건재의결조례안제17조제4 항에서해당동구의원개인이운영위원회의당연직위원장이된다고규정하고있는것은지방의회의원개인이하부행정기관인동장의권한에속하는주민자치센터의설치와운영을심의하는보조기관인운영위원회의구성과운영에적극적 실질적으로사전에개입하여관여할수있게함을내용으로하는것으로서지방의회의원의법령상권한범위를넘어법령에위반된다고할것이다. Ⅴ. 관련유사사례 지방의회의장또는의원개인이지방자치단체장의권한에관여하는조례안에대한판례와법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 조례에서동정자치위원회를구성하는위원의위촉과해촉에관한권한을동장에게부여하면서그위촉과해촉에있어서당해지역구의원과협의하도록한경우에판례는구의회의본회의또는위원회의활동과관련없이구의원개인에게하부집행기관의사무집행에관여하도록함으로써하부집행기관의권능을제약한것에다름아니므로, 이러한규정은법이정한의결기관과집행기관사이의권한분리및배분의취지에위반되는위법한규정이라고보았다 ( 대법원 선고 92추 31 판결 ). 또한, 지방의회의장에게공유재산심의회위원추천권부여하고그위원의 3/4 인 9명의위원을시의회의원으로하도록하는조례안에대해서판례는지방의회의장은의회를대표하고의사를정리하며회의장내의질서를유지하고의회의사무를감독하는직무를가지는바 ( 지방자치법 제43조 ), 여기에서의회를대표한다고함은조직적, 의전적인의미에서의회를대표한다는것이지, 지방의회의의사를대표할수있다는것이아니라고보았다. 그러므로지방의회의장은위와같은지위를제외하고는의원개인과동일한지위를가진다고할것인바, 위에서본지방의회의장과의원개인의지위및권한에비추어볼때집행기관의인사권에의장개인의자격으로는관여할수있는권한이없다고할것이고, 조례로서이를허용할수도없다 ( 대법원 선고 92추116 판결, 선고 93추175 판결등참조 ). 자치법규중요쟁점해설집 83

94 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 더욱이공유재산심의회위원중 9명을시의원으로구성하고그위원이될시의원은의장이추천하여시장이위촉하도록한것은사실상인사권을공동행사하자는것과같은것인데, 공유재산심의회의활동은지방자치단체의집행사무에속하고, 그에대한책임은궁극적으로집행기관의장이지게되는것임에비추어볼때, 공유재산심의회위원이될시의원 9명을의장이추천하게하는것은집행기관의인사권에사전에적극적으로개입하는것으로서특별한사정이없는한허용될수없다고보았다 ( 대법원 선고 96추15 판결 ). 법제처자치법규의견제시사례에서도 목포시의회의장 이대상자를추천하도록하여, 목포시의회 가아닌 목포시의회의장 에게추천권을부여하고있는경우에는집행기관을비판, 감시, 견제하기위한의결권, 승인권, 동의권등은의결기관인지방의회에있는것이지의원개인에게있는것이아니고, 지방의회의장이의회를대표한다고함은조직적, 의전적인의미에서의회를대표한다는것이지지방의회의의사를대표할수있다는것이아니므로, 지방의회의장은위와같은지위를제외하고는의원개인과동일한지위를가진다고할것인바, 집행기관의인사권에의장개인의자격으로는관여할수없고조례로서이를허용할수도없다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 84 자치법규중요쟁점해설집

95 12. 지방공기업등의대표를임명하기전에지방의회의인사청문회를거치도록할수있는지? 12 지방공기업등의대표를임명하기전에지방의회의인사청문회를거치도록할수있는지? 사례 L도의회에서는 L도가설립한지방공기업및출자 출연한법인의대표를도지사가임명또는승인하기전에그대표의인품및도덕성과경영능력등을검증하기위하여임명에관한인사청문특별위원회를구성하여인사청문회를실시하도록하는조례를개정하려고하고있다. 이와같이도지사가지방공기업및출자 출연한법인의대표를임명또는승인하기위해서반드시청문하는거쳐야만하도록조례에규정하는것이지방자치단체장의임명권에대한견제나제약에해당하여 지방자치법 등의상위법령에위반된다고볼수있는지 ( 대법원 선고 2003 추44 판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 상위법령에의하여기관구성원의임명 위촉권한이지방자치단체의장에게전속적으로부여된경우, 조례로써지방자치단체의장의임명 위촉권을제약할수있는지 지방공기업이나출자 출연한법인의대표자의임명전에지방의회의청문회를의무적으로거치도록조례로규정할수있는지 Ⅱ. 조례규정 L도공기업사장등의임명에관한인사청7회조례안의내용 조례안은 L도가설립한지방공기업및출자 출연한법인의대표를원고가임명또는승인하기전에그대표의인품및도덕성과경영능력등을검증하기위하여피고의그대표의임명에관한인사청문특별위원회의구성 운영과인사청문회의절차 운영등에관한필요한사항을규정함을목적으로함 임명후보자를 L도가설립한지방공기업사장및출자 출연한법인체의인사청문대상 자치법규중요쟁점해설집 85

96 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 자로 [ 별표 1] 과같음 ( 제2조 ) - [ 별표 1] 은 L도가설립한지방공기업및출자 출연한법인체의인사청문대상자로재단법인중소기업종합지원센터본부장, 재단법인생물벤처기업지원센터센터장, 재단법인니트산업종합지원센터센터장 ( 조례의개정으로한국니트산업연구원원장으로됨 ), 재단법인 L도신용보증재단이사장, L도개발공사사장, 지방공사 L도의료원원장 ( 군산, 남원 ), L도장학숙원장 ( 전주, 서울 ), L도운수연수원원장, 재단법인여성개발연구원 ( 조례의개정으로여성발전연구원으로됨 ) 원장, 재단법인 L도경제사회연구원 ( 조례의개정으로 L도경제사회발전연구원으로됨 ) 원장을규정함 임명후보자에대하여는이사건조례안에의한인사청문특별위원회청문을거쳐임명또는승인및선임하여야함 ( 제4조 ) 인사청문특별위원회가인사청문을마친후인사청문심사경과보고서를작성하여의장에게제출하면의장은도지사에게이를이송또는송부하여야함 ( 제10조내지제12조 ) Ⅲ. 관련상위법령 구지방자치법 ( 법률제7128호, 공포 시행 ) 제15조 ( 조례 ) 지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수있다. 다만, 주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다. 제36조 ( 행정사무감사및조사권 ) 1 지방의회는매년 1회당해지방자치단체의사무에대하여시 도에있어서는 10일, 시 군및자치구에있어서는 7일의각범위내에서감사를실시하고, 지방자치단체의사무중특정사안에관하여본회의의결로본회의또는위원회로하여금조사하게할수있다. 제94조 ( 사무의관리및집행권 ) 지방자치단체의장은당해지방자치단체의사무와법령에의하여그지방자치단체의장에게위임된사무를관리하고집행한다. 제96조 ( 직원에대한임면권등 ) 지방자치단체의장은소속직원을지휘 감독하고법령과조례 규칙이정하는바에의하여그임면 교육훈련 복무 징계등에관한사항을처리한다. 86 자치법규중요쟁점해설집

97 12. 지방공기업등의대표를임명하기전에지방의회의인사청문회를거치도록할수있는지? 구지방공기업법 ( 법률제6665호, 공포, 시행 ) 제58조 ( 임원 ) 1 공사의임원은사장을포함한이사및감사로하며, 그수는정관으로정한다. 2 사장과감사는대통령령이정하는바에의하여지방공기업의경영에관한전문적인식견과능력이있는자중에서지방자치단체의장이임면한다. 다만, 제50 조제1항의규정에의하여설립된공사의경우에는지방자치단체간의규약이정하는바에의한다. 1 3 지방자치단체의장이사장을임명할때는사장추천위원회에서추천된자중에서임명하여야한다. 4 사장추천위원회의구성과운영에관하여는대통령령이정하는기준에따라당해지방자치단체의조례로정한다. 5 이사는지방자치단체의장의승인을얻어사장이임면한다. Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 상위법령에의하여지방자치단체장에게전속적으로임명 위촉권한이부여되었다면이를제약하는조례는제정할수없다. 여기에서핵심적인부분은 전속적으로 권한이부여되어야한다는점이다. 판례에따르면, 상위법령에서 1 지방자치단체의장에게기관구성원임명 위촉권한을부여하면서도 2 지방의회의동의를받도록하는등의견제나제약을규정하고있지않고, 3 그러한제약을조례등에서할수있다고규정하고있지않으면, 전속적으로임명 위촉권이지방자치단체장에게부여된것이다. 그러므로조례가아니라상위법령에서임명 위촉권한을지방자치단체장에게부여하였더라도, 상위법령에서임명 위촉권의견제나제약을규정하거나이에관한사항을조례에위임하였다면전속적인권한이라고할수없다. 이러한법리는법령과조례사이의상하관계로설명될수있다. 상위법령에근거해 자치법규중요쟁점해설집 87

98 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 단체장이전속적으로임명 위촉권한을갖게되었다면, 하위법규인조례로이를제약하는것은결국법령위반이다. 따라서이경우에는지방의회의동의를요구하는것과같이지방의회가임명 위촉권한행사를견제할수있도록하는장치를조례로만들수없다. 지방의회의동의를요하는것뿐만아니라, 인사청문회등을통해인사권행사에관한지방의회의의견을제시하는것도허용되지않는다. 그러므로상위법령에서임명 위촉권한을부여하였다면전속적권한이아니어야적극적이든소극적이든지방의회의견제장치를조례로창설할수있다. 그리고전속적권한이아니려면조례로지방의회의견제장치를창설하는데대한근거가법령에있어야한다. 따라서임명 위촉권한의근거가상위법령에있는경우에는지방의회개입의근거도상위법령에있어야만조례로견제장치를도입하는것이가능하다. 한편, 지방의회가집행기관의인사권에 사전에적극적으로 개입하는것은허용되지않지만, 사후에소극적으로 개입하는것은적법한견제권한내의것으로허용된다. 다만, 주의할것은소극적인개입이어서허용되는경우는어디까지나상위법령에서전속적으로집행기관에게인사권을부여하지않은때에한한다. 따라서, 상위법령에서전속적으로권한을위임한경우에는소극적인개입도허용되지않는다고보아야한다. 판례에따르면, 지방의회에서추천한사람을반드시위촉하도록하는경우에는인사권에대한적극적인개입으로서허용되지않지만, 동의는소극적인개입으로서허용된다. 결국적극적개입인지소극적개입인지여부는인사권행사의주도권을누가갖느냐의문제이다. 지방의회에추천권을부여하면, 지방자치단체장의임명 위촉권한은실질적으로는지방의회가추천한인사에대한거부권에불과한것이되고, 인사의주도권은지방의회가갖게된다. 반면지방의회가동의권을갖는다면, 인사의주도권은여전히지방자치단체장이갖는것이고지방의회가갖는권한은거부권에불과한것이다. 그러므로추천권이나그보다강한형태의개입, 즉지방의회가직접임명 위촉권한을갖거나지방자치단체장과공동으로임명 위촉권한을행사하도록하는것은허용되지않는다. 반면동의권이나그보다약한형태의개입, 즉협의나의 88 자치법규중요쟁점해설집

99 12. 지방공기업등의대표를임명하기전에지방의회의인사청문회를거치도록할수있는지? 견을제출할수있는권한을갖는것은허용된다고볼여지가커진다. Ⅴ. 사례의해결 가. 상위법령에의하여기관구성원의임명 위촉권한이지방자치단체의장에게전속적으로부여된경우상위법령에서지방자치단체의장에게기관구성원임명 위촉권한을부여하면서도임명 위촉권의행사에대한지방의회의동의를받도록하는등의견제나제약을규정하고있거나그러한제약을조례등에서할수있다고규정하고있지아니하는한당해법령에의한임명 위촉권은지방자치단체의장에게전속적으로부여된것이라고보아야할것이어서하위법규인조례로써는지방자치단체의장의임명 위촉권을제약할수없다할것이고지방의회의지방자치단체사무에대한비판, 감시, 통제를위한행정사무감사및조사권의행사의일환으로위와같은제약을규정하는조례를제정할수도없다고할것이다 ( 대법원 선고 92추 93 판결참조 ). 나. L 도지방공기업대표임명의경우 지방공기업법 제58조제 2항본문에서는지방공기업사장과감사는대통령령이정하는바에의하여지방공기업의경영에관한전문적인식견과능력이있는자중에서지방자치단체의장이임면한다고규정하고, 제3항은지방자치단체의장이사장을임명할때는사장추천위원회에서추천된자중에서임명하여야한다고규정하며, 제 4항은사장추천위원회의구성과운영에관하여는대통령령이정하는기준에따라당해지방자치단체의조례로정한다고규정하고, 같은법시행령제56조제1 항은사장은법제58조제3 항의규정에의하여사장추천위원회에서추천한인사중에서당해지방자치단체의장이임명한다고규정하며, 제56 조의2제1 항본문은법제58조제 4항의규정에의한사장추천위원회는그지방자치단체의장이추천하는자 2인, 그지방의회가추천하는자 2인, 그공사의이사회가추천하는자 3인으로구성한다고규정하고, 제56 조의 3제1 항은사장추천위원회는공기업에관한학식과경험이풍부하고 자치법규중요쟁점해설집 89

100 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 최고경영자의능력을갖춘자를사장후보로추천하여야한다고규정하여, 지방공기업법령은지방자치단체의장에게지방공기업사장에대한임명권을부여하는한편, 사장추천위원회에서추천된인사중에서지방공기업의경영에관한전문적인식견과능력이있는자를임명하도록하는제한과사장추천위원회를당해지방자치단체의장이추천하는자 2인, 그지방의회가추천하는자 2인, 그공사의이사회가추천하는자 3인으로구성하도록하는제한을둠으로써지방공기업사장의임명에있어서지방자치단체의장과지방의회와의사이에견제와균형을이루도록하고있을뿐달리지방자치단체의장의지방공기업사장의임명권행사에대한제약을할수있는규정을두고있지아니하므로 지방공기업법 제58조제2항은지방자치단체의장에게위에서본바와같은제한하에서전속적으로지방공기업사장에대한임명권을부여하였다할것이다. 따라서, 지방공기업사장인 L도개발공사사장에대한임명권의행사에앞서미리지방의회의인사청문회를거치도록한이사건조례안의관계규정은비록 L도도지사가인사청문회를실시하고제시한지방의회의후보자들에대한의견에기속되는것은아니라고하더라도위사장에대한행정적감독책임을궁극적으로도지사가지게되는것임에비추어볼때도지사의위사장에대한임명권에대한견제나제약에해당한다고할것이어서 지방공기업법 제58조제 2항본문, 같은법시행령제56 조제1항에위반되고, 따라서 지방자치법 제15조에도위반된다고할것이다. 다. L 도출자 출연기관대표의경우 재단법인 L도생물벤처기업지원센터는 민법 제32조, 제43조및 L도생물벤처기업지원센터설립및운영조례 제1 조, 제2조및제9 조에의하여설립된 L도의출연법인으로서위조례제6조는위법인에는이사장 이사및감사를두되, 임원의정수및선출방법은정관으로정하도록하고, 재단법인L도생물벤처기업지원센터정관제6 조제1 항은이사장은 L도행정부지사로하도록하며, 제31 조제 1항은법인의사무집행기관으로센터를두고, 제2항은센터에는센터장 1인과부설연구소 행정지원팀 시설지원팀을두며, 센터장과연구소장은이사장이임용하고, 센터장과연구소장은겸직 90 자치법규중요쟁점해설집

101 12. 지방공기업등의대표를임명하기전에지방의회의인사청문회를거치도록할수있는지? 할수있도록규정하고있다. 이에따르면도지사에게는, 원고에게는재단법인 L도생물벤처기업지원센터센터장에대한임명또는승인권한이없음에도불구하고, L도에게위센터장에대한임명또는승인권한이있음을전제로하여위센터장에대한인사청문회를거치도록하는이사건조례안의관계규정은인사청문대상기관및그대상자가불명확하고조례안의조항상호간에모순또는저촉이있어그효력이없다고할것이다. Ⅵ. 관련유사사례 법령에서부여한지방자치단체장의인사권을조례에서침해하고있는지에대한판례를살펴보면, 지방도시계획위원회위원선임과관련해서 도시계획법 에서도시계획에관하여시 도지사의자문에응하거나중앙위원회의소관사항중위임된사항을심의하게하기위하여도 ( 서울특별시및직할시포함 ) 에지방도시계획위원회를두도록하고지방도시계획위원회등의설치및운영에관하여필요한사항은대통령령이정하는범위안에서당해지방자치단체의조례로정한다고규정하며, 같은법시행령제58조의2 제1항및제2 항은지방도시계획위원회의구성위원의수, 그위원장, 부위원장에대하여규정하고제3항은 위원은시 도의회의원, 공무원및도시계획에관하여학식과경험이있는자중에서시 도지사가임명또는위촉하되시 도의회의원과공무원이아닌위원의수는전체위원수의 3분의 2 이상으로한다 라고규정하여위원의임명 위촉권을시 도지사에게부여하면서도달리시 도지사의임명 위촉권행사에대한제약이나견제를할수있는규정을두고있지아니하므로지방자치단체장의전속적권한인위위원의임명 위촉권의행사에미리지방의회의동의를얻도록규정한위개정조례안은 도시계획법 제76조제2항, 같은법시행령제58 조의2제 3항에위반되고따라서 지방자치법 제15조에도위반되는위법한규정이라고보았다 ( 대법원 선고 92추93 판결 ). 자치법규중요쟁점해설집 91

102 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 공공기관의정보공개에관한법률 에따르면, 공개청구된정보의공개여부를결정하는법적인의무와권한을가진주체는공공기관의장이고, 심의회는공공기관의장이정보의공개여부를결정하기곤란하다고보아의견을요청한사항의자문에응하여심의하는것이며, 그의구성을위하여공공기관의장이소속공무원또는임 직원중에서심의회의위원을지명하는것이원칙이나, 다만필요한경우에는공무원이나임 직원이었던자또는외부전문가를위원으로위촉할수있되, 그필요성여부나외부전문가의수등에관한판단과결정은공공기관의장이그의권한으로정할수있다는것이그시행령규정의취지라고할것이고, 이조례안은공공기관이장이심의회위원 7인중과반수이상을반드시외부인사로위촉하여야하는의무규정을둔것이고, 외부인사가위원의과반수를차지하는것을전제로한것으로부위원장을시민복지국장으로하고위원장은외부인사로하기로한것이어서집행기관의장이원천적으로시민복지국장을부위원장으로지명하여야되며위원장이나일반위원으로지명할수없도록하고있는것인바, 이는지방의회가단순한견제의범위를넘어집행기관의장의인사권의본질적부분을사전에적극적으로침해한것으로관련법령의규정취지에위배된다고보았다 ( 대법원 선고 2001 추95 판결 ). 또한, 지방자치단체의일반집행기관인지방자치단체의장과그교육 학예에관한사무의특별집행기관인지방자치단체의교육감은각각지방자치법제105 조와지방교육자치에관한법률제20조에근거하여각자의고유한인사권을가지고있으므로특별한사정이없는한조례로써상호그인사권에관여할수있도록하는것은위법하다. 따라서이사건조례안제3조제2항에서이사건연구위원회의연구위원중 2명을제주특별자치도교육감이추천하는자로위촉하도록규정한것은지방자치단체장의인사권을사실상교육감과공동으로행사하도록하여그에관한교육감의관여를허용하는것이고지방자치단체장이스스로이사건연구위원회의특성을고려하여그러한관여를허용한것도아니므로, 위규정은관련법령에위배되어위법하다고판시한경우가있었다 ( 대법원 선고 2009 추53 판결 ). 92 자치법규중요쟁점해설집

103 13. 지방자치단체장이설치하려던조직과관련없는다른조직을지방의회에서조례로설치할수있는지? 13 지방자치단체장이설치하려던조직과관련없는다른조직을지방의회에서조례로설치할수있는지? 사례 M구의구청장은 M구행정기구설치조례 를개정하여총무국소속으로주민자치활성화에관한사항, 평생학습프로그램에관한사항을담당하는 자치정책과 를만드는일부개정조례안을구의회에제출하였다. 구의회에서는조례개정안중 자치정책과 를폐지하고, 가정복지정책에관한사항, 노령화사회대비를위한정책개발에관한사항을담당하는 가정복지과 를신설하는일부개정조례안에대한수정안을발의하여이를의결하려한다. 이러한조례개정안을지방의회에서의결하는것이가능한가? 또한, 지방의회의원의발의로 가정복지과 를신설하는내용의 M구행정기구설치조례일부개정조례안 를발의할수있는지 ( 대법원 선고 2005 추49 판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 지방자치단체의장이발의한조례안의행정기구의종류및업무를지방의회의 원이발의한조례안에서다른행정기구로전환할수있는지 행정기구설치에관한조례안을지방의회의원이발의할수있는지 Ⅱ. 조례규정 M구행정기구설치조례일부개정조례안의내용 집행부제출안존속기한을 까지로한한시기구로서총무국에속하여주민자치및동 ( 洞 ) 행정력강화, 주민등록업무에관한사항등에관한업무를담당하고있던주민자치과 ( 이사건조례제6조제1항, 제2항제6호, 제9호 ) 를여유기구로전환하고명칭을자치정책과로변경하여주민자치활성화에관한사항, 평생학습프로그램에관한사항에관한 자치법규중요쟁점해설집 93

104 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 업무를담당하도록함 ( 이사건개정안제8조의2) 지방의회수정안주민자치과를폐지하고, 여유기구로가정복지과를신설하여가정복지정책에관한사항, 노령화사회대비를위한정책개발에관한사항에관한업무를담당하도록함 ( 이사건수정안제8조의2). Ⅲ. 관련상위법령 구지방자치법 ( 법률제7410호, 공포, 시행 ) 제15조 ( 조례 ) 지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수있다. 다만, 주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다. 제94조 ( 사무의관리및집행권 ) 지방자치단체의장은당해지방자치단체의사무와법령에의하여그지방자치단체의장에게위임된사무를관리하고집행한다. 제102 조 ( 행정기구 ) 1 지방자치단체의행정사무를분장하기위하여필요한행정기구를두되, 이는대통령령이정하는기준에따라당해지방자치단체의조례로정한다. 2 지방자치단체는제1 항의행정기구의설치 운영에있어서그합리화를도모하고다른지방자치단체와의균형을유지하여야한다. 구지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 ( 대통령령제18701호, 공포 시행 ) 제6조의2( 여유기구의설치운영 ) 지방자치단체의장은지역의특색있는행정수요를처리하기위한기구를다음각호의범위안에서제7조의규정에의한시 도의기구설치기준과제10 조의규정에의한시 군 구의기구설치기준을초과하여본청에설치 운영할수있다. 1. 시 도 : 1개실 국, 2개과 담당관 ( 서울특별시와경기도는 1개실 국, 3개과 담당관 ) 2. 시 군 구 : 1개실 과 담당관 ( 인구 50만이상의시는 2개실 과 담당관 ) 제24조 ( 기구및정원조례의제한및의결 ) 1 지방자치단체의장은기구및정원에관한 94 자치법규중요쟁점해설집

105 13. 지방자치단체장이설치하려던조직과관련없는다른조직을지방의회에서조례로설치할수있는지? 조례안을당해지방의회에제안하는때에는행정자치부장관이정하는바에따라기구및정원의조정으로인하여추가로소요되는경비를나타내어야한다. 2 지방의회는지방자치단체의장이제안한기구및정원에관한조례안을의결함에있어지방행정조직의합리적운용과건전한재정운영을도모하기위하여기구의축소나통폐합, 정원의감축을의결할수있다. 이경우미리지방자치단체의장의의견을들어야한다. 3 지방의회는제2 항의규정에의하여제안된기구및정원에관한조례안에대하여는행정조직의안정적운용과행정의원활한수행을위하여가급적빠른시일내에처리하도록노력하여야한다. Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 가. 행정기구설치에관한지방자치단체장의권한 판례는지방자치단체의행정기구설치에대해서는지방자치단체장의전속적인권한으로보고있다. 따라서, 지방의회에서조례를통하여행정조직을구성하도록하는것은지방의회가지방자치단체장의의사를반영하지않은채조례로지방자치단체장의고유권한인조직편성권에사전적 적극적으로개입하는것이어서위법하다고봐야한다. 특히, 판례에서는 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제3조제 1항의규정에비추어지방자치단체의장은집행기관에속하는행정기관전반에대하여조직편성권을가진다고해석하고있다. 나. 지방자치단체장의전속적권한에대한지방의회의발의권 판례에서는행정기구설치에관해서는조례안에담긴내용뿐만아니라조례의제 정절차자체도위법하다고판시하고있다. 현행법률에서는조례안의제안권은 1 지 방자치단체의장과 2 일정수이상의지방의회의원 ( 재적의원 5 분의 1 이상또는의 자치법규중요쟁점해설집 95

106 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 원 10명이상 ) 에게있다 ( 지방자치법 제66조제1 항 ) 고규정하고있어발의대상에대해서제한하는규정을두고있지는않다. 그런데판례는행정기구설치를위한조례안제안권은오로지지방자치단체장에게만있다고판시하고있다. 이에따르면, 지방자치단체장은 지방자치단체의사무와법령에의하여위임된사무를관리 집행하는데필요한행정기구를설치할고유한권한과이를위한조례안의제안권 을가지는반면, 지방의회는 지방자치단체의장의행정기구의설치권한을견제하도록하기위하여지방자치단체의장이조례안으로서제안한행정기구의축소, 통폐합의권한 만을가진다고한다. 행정기구설치에관한권한그자체뿐만아니라이를위한조례안제안권도지방자치단체장의고유권한이라고이해하는것이다. 그러므로행정기구를설치하는조례를제정하고자할때에는지방자치단체장만이조례안발의권을가질뿐만아니라, 지방의회의수정조례안의결은단체장이조례안으로서제안한행정기구의축소, 통폐합에한해서만가능하다. 지방자치단체장에게행정기구설치에관한조례안제안권을배타적으로인정하는위와같은법리는지방자치단체장의고유권한에관한일반론으로부터바로도출되는것이아니라별도의법령상근거에의해뒷받침된다. 판례는 지방자치법 제101 조, 제103 조, 제112조, 제127 조, 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제5조 12), 제7조, 제36조제 2항 13) 을근거로제시하고있다. 지방자치단체의행정기 12) 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제 5 조 ( 기구의설치시고려사항 ) 1 지방자치단체의장이기구를설치하거나개편하려는때에는다음각호의사항을고려하여야한다. 1. 기구의목적과기능의명확성 독자성 계속성 2. 기구가수행하여야할사무또는사업의성질과양에따른규모의적정성 3. 규모와기능이유사한다른기관과의균형성 4. 주민편의, 행정능률등을고려한효율성 5. 통솔범위, 기능의중복유무등기구의능률성 6. 사무의위탁가능성 2 지방자치단체는위탁이가능한사무나지방공사 지방공단 지방자치단체조합이나행정협의회의설립을통하여보다효율적으로추진할수있는사무에대하여는기구를설치하여서는아니된다. 3 지방자치법시행령 제 80 조에따라설치되는자문기관에는상설의사무처나사무국 과 담당관을둘수없다. 13) 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제 36 조 ( 기구와정원조례의제안과의결 ) 1 지방자치단체의장은기구와정원에관한조례안을해당 96 자치법규중요쟁점해설집

107 13. 지방자치단체장이설치하려던조직과관련없는다른조직을지방의회에서조례로설치할수있는지? 구와정원기준등에관한규정 제36 조제2 항에서는 지방의회는지방자치단체의장이제안한기구와정원에관한조례안을의결할때지방행정조직의합리적운용과건전한재정운영을위하여기구를축소하거나기구를하나로묶어서합치거나폐지하여합치는것, 정원을감축하는것을의결할수있다. 고규정하고있다. Ⅴ. 사례의해결 지방자치법상지방자치단체의집행기관과지방의회는서로분립되어각기그고유권한을행사하되상호견제의범위내에서상대방의권한행사에대한관여가허용되나, 지방의회는집행기관의고유권한에속하는사항의행사에관하여는견제의범위내에서소극적 사후적으로개입할수있을뿐사전에적극적으로개입하는것은허용되지아니한다고할것이다. 지방자치법 제92조, 제94조, 제102 조, 제118 조, 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제4조, 제6조의2, 제24조제 2항의각규정을종합하면, 지방자치법령은지방자치단체의장으로하여금지방자치단체의대표자로서당해지방자치단체의사무와법령에의하여위임된사무를관리 집행하는데필요한행정기구를설치할고유한권한과이를위한조례안의제안권을가지도록하는반면지방의회로하여금지방자치단체의장의행정기구의설치권한을견제하도록하기위하여지방자치단체의장이조례안으로서제안한행정기구의축소, 통폐합의권한을가지는것으로하고있으므로, 지방의회의원이지방자치단체의장이조례안으로서제안한행정기구를종류및업무가다른행정기구로전환하는수정안을발의하여지방의회가의결및재의결하는것은지방자치단체의장의고유권한에속하는사항의행사 지방의회에제안하는때에는안전행정부장관이정하는바에따라기구와정원의조정으로인하여추가로드는경비를나타내야한다. 2 지방의회는지방자치단체의장이제안한기구와정원에관한조례안을의결할때지방행정조직의합리적운용과건전한재정운영을위하여기구를축소하거나기구를하나로묶어서합치거나폐지하여합치는것, 정원을감축하는것을의결할수있다. 이경우미리지방자치단체의장의의견을들어야한다. 3 지방의회는제 1 항에따라제안된기구와정원에관한조례안에대하여는행정조직의안정적운용과행정의원활한수행을위하여될수있는대로빠른시일내에처리하도록노력하여야한다. 자치법규중요쟁점해설집 97

108 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 에관하여사전에적극적으로개입하는것으로서허용되지아니한다고할것이다. 따라서, 구청장이자치정책과의업무를지역의특색있는행정수요로판단하여그처리를위한자치정책과를설치하는이사건개정안을제안한이상, 설사지방의회의주장과같이위 M구의경우자치정책과의업무보다는가정복지과의업무가지역의특색있는행정수요라고하더라도여유기구로자치정책과를설치하도록한이사건개정안에대하여자치정책과를축소하거나통폐합하는것은별론으로하고, 자치정책과와업무가다른가정복지과를신설하는내용의이사건수정안의재의결은지방자치단체의장의고유권한에속하는행정기구의설치권과조례제안권에사전에적극적으로개입하는것으로서 지방자치법 제15조, 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제6 조의2, 제24 조제2항에위반된다고할것이다. 또한, 이사건수정안은그일부가법령에위반되어위법하고이와같은경우에이사건수정안의재의결은전부효력이부인된다고할것이다. Ⅵ. 관련유사사례 지방의회에서조례로서지방자치단체장의행정기구설치에관한권한을제한하는데에대한판례와자치법규의견제시사례를살펴보면, 판례는지방의회의원이합의제행정기관을설치하는조례를발의하여이를의결한경우에 지방자치법 제116조에그설치의근거가마련된합의제행정기관은지방자치단체의장이통할하여관리 집행하는지방자치단체의사무를일부분담하여수행하는기관으로서그사무를독립하여수행한다할지라도이는어디까지나집행기관에속하는것이지지방의회에속한다거나집행기관이나지방의회어디에도속하지않는독립된제3 의기관에해당하지않는점, 지방자치단체의행정기구와정원기준등에관한규정 제3조제1항의규정에비추어지방자치단체의장은집행기관에속하는행정기관전반에대하여조직편성권을가진다고해석되는점을종합해보면, 지방자치단체의장은합의제행정기관을설치할고유의권한을가지며이러한고유권한에는그설치를위한조례안의제안권이포함된다고봄이상당하므로, 지방의 98 자치법규중요쟁점해설집

109 13. 지방자치단체장이설치하려던조직과관련없는다른조직을지방의회에서조례로설치할수있는지? 회가합의제행정기관의설치에관한조례안을발의하여이를그대로의결, 재의결하는것은지방자치단체장의고유권한에속하는사항의행사에관하여지방의회가사전에적극적으로개입하는것으로서위관련법령에위반되어허용되지않는다고보았다 ( 대법원 선고 2009 추53 판결 ) 또한, 조례에서지방자치단체장이무기계약근로자채용시해당사업또는사업장의동종또는유사한업무에종사하는기간제근로자를우선적으로고용하도록강제하는의무규정을조례로정하는것은 지방자치법 에서인정하고있는소속직원의채용이라는지방자치단체장의전속적권한을침해하는것으로볼여지가있고, 지방자치단체장의전속적인권한의경우지방의회의조례발의권이제한된다고보고있는판례의취지를고려해볼때, 지방자치단체장의근로자채용과같은전속적인권한과관련된내용을규정하는조례안의경우라면지방자치단체장이발의하는것이더바람직하고본법제처의견제시사례도있다 ( 법제처의견제시 ). 자치법규중요쟁점해설집 99

110

111 14. 집행기관의예산편성을통제하는조례규정을둘수있는지? 14 집행기관의예산편성을통제하는조례규정을둘수있는지? 사례ㄱ광역시 N구의회에서는구비 ( 區費 ) 부담을수반하는국 시비보조금을구청장이국가또는광역자치단체에신청할때에는그보조사업의성질, 금액에따라조례에서정하는절차는거치도록하는조례를제정하려고한다. 이조례에서국 시비보조사업중총사업비 2억원이상의신규사업, 총사업비 1억원이상의토목사업등에해당하는사업은사업계획서를첨부하여사전에의회의의결을받은후에신청을하고, 그외의사업은신청과동시에의회에통보하도록규정하려고하는데, 이러한규정을두는것이지방자치단체장의전속적인권한을침해하는것인지 ( 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ95추87ᅠ판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 조례로단체장의예산안편성권또는국 시비보조금의예산계상신청권을본질 적으로제한하는내용을규정할수있는지 구청장의국 시비보조금의예산계상신청절차에있어구의회의사전의결또는 사후승인을받도록규정한구조례의효력 Ⅱ. 조례규정 N구국 시비보조금신청절차에관한조례안의내용 구비 ( 區費 ) 부담을수반하는국 시비보조금을구청장이국가또는 00광역시에신청할때에는그보조사업의성질 금액에따라위조례에서정한절차를거쳐야함 ( 제2조 ) 국 시비보조사업을신청하기에앞서구청장은그사업의필요성과타당성 적법성 효과성등일정한사항을검토하여사업계획서를작성하여야함 ( 제3조 ) 자치법규중요쟁점해설집 101

112 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 국 시비보조사업중총사업비 2억원이상의신규사업, 총사업비 1억원이상의토목사업등에해당하는사업은위사업계획서를첨부하여사전에의회의의결을받은후에신청을하고, 그외의사업은신청과동시에의회에통보하여야함 ( 제4조제1항, 제2항 ) 의회의사전의결을받을수없는사유가있어구청장이선결처분하는경우에는지체없이의회의승인을받아야함 ( 제5조 ) 구청장은국 시비보조금신청결과가시달되었을때에는그결과를의회에즉시통보하여야함 ( 제6조 ) Ⅲ. 관련상위법령 구지방자치법 ( 법률제 5069 호, 공포, 시행 ) 제15조 ( 조례 ) 지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수있다. 다만, 주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다. 제35조 ( 지방의회의의결사항 ) 1 지방의회는다음사항을의결한다. 1. 조례의제정및개폐 2. 예산의심의 확정 3. 결산의승인 4. 법령에규정된것을제외한사용료 수수료 분담금 지방세또는가입금의부과와징수 5. 기금의설치 운용 6. 중요재산의취득 처분 7. 공공시설의설치 관리및처분 8. 법령과조례에규정된것을제외한예산외의무부담이나권리의포기 9. 청원의수리와처리 10. 기타법령에의하여그권한에속하는사항 2 지방자치단체는제1항의사항외에조례가정하는바에의하여지방의회에서의결되어야할사항을따로정할수있다. 제118조 ( 예산의편성및의결 ) 1 지방자치단체의장은회계연도마다예산안을편성하 102 자치법규중요쟁점해설집

113 14. 집행기관의예산편성을통제하는조례규정을둘수있는지? 여시 도는회계연도개시 50일전까지, 시 군및자치구는회계연도개시 40일전까지지방의회에제출하여야한다. 2 제1 항의예산안을시 도의회에서는회계연도개시 15일전까지, 시 군및자치구의회에서는회계연도개시 10일전까지이를의결하여야한다. 3 지방의회는지방자치단체의장의동의없이지출예산각항의금액을증가하거나새비목을설치할수없다. 4 지방자치단체의장은제1항의예산안을제출한후부득이한사유로인하여그내용의일부를수정하고자할때에는수정예산안을작성하여지방의회에다시제출할수있다. Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 지방자치법 제39 조제1항제2호및제127 조제1항에서는예산편성권을지방자치단체장에게, 예산의심의 확정권을지방의회에각각부여하여예산에관한권한을지방자치단체장과지방의회에배분하고있다. 지방의회의예산심의 확정권한은소극적인권한으로서지방의회는지방자치단체장의동의없이는지출예산각항의금액을증가하거나새로운비용항목을설치할수없다 ( 지방자치법 제127 조제 3항 ). 따라서예산편성을강제하는것과같이예산편성권을실체적으로제약하는자치법규의경우에는지방자치단체장의전속적인권한을침해하는것으로볼수있을것이다. 판례에서는 지방자치법 제118조및 지방재정법 제30조를토대로지방자치단체장의 고유권한 인 예산안편성권 을도출하고있다. 이에따라지방자치법상의결기관과집행기관사이의권한의분리및배분의취지에비추어보면, 지방의회는지방자치단체의예산을심의 확정할권한이있으므로구비부담을수반하는국 시비보조금의사업이적절하지않다고판단되면관련예산안에대한심의를통하여사후에감시 통제할수있으나, 법령상지방자치단체의장에게예산안편성또는국 시비보조금의예산계상신청등의사무에관한집행권한을부여하면서도그권한행사에대한의회의사전의결또는사후승인을받도록하는 자치법규중요쟁점해설집 103

114 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 등권한행사를견제 제한하는규정을두거나그러한내용의조례를제정할수있다고규정하고있지아니하는한하위법규인조례로써는단체장의예산안편성권또는국 시비보조금의예산계상신청권을본질적으로제약하는내용의규정을할수없다고할것이다. 따라서, 지방자치단체장의예산편성권은지방자치단체장의고유권한이므로이를침해하는내용의조례를제정할수없고, 예산편성권의일부인국 시비예산계상신청권에관하여의회의사전동의또는사후승인을받도록하는내용의조례도역시위법하므로입안시이에유의하여야한다. Ⅴ. 사례의해결 가. 조례로단체장의예산안편성권또는국 시비보조금의예산계상신청권을본질적으로제한하는내용을규정할수있는지여부지방자치법상의결기관과집행기관사이의권한의분리및배분의취지에비추어보면, 지방의회는지방자치단체의예산을심의 확정할권한이있으므로구비부담을수반하는국 시비보조금의사업이적절하지않다고판단되면관련예산안에대한심의를통하여사후에감시 통제할수있으나, 법령상지방자치단체의장에게예산안편성또는국 시비보조금의예산계상신청등의사무에관한집행권한을부여하면서도그권한행사에대한의회의사전의결또는사후승인을받도록하는등권한행사를견제 제한하는규정을두거나그러한내용의조례를제정할수있다고규정하고있지아니하는한하위법규인조례로써는단체장의예산안편성권또는국 시비보조금의예산계상신청권을본질적으로제약하는내용의규정을할수없다고할것이고, 만약이러한내용의조례가제정되었다면이는지방자치법에위배된다고할것이다. 104 자치법규중요쟁점해설집

115 14. 집행기관의예산편성을통제하는조례규정을둘수있는지? 나. 구청장의국 시비보조금의예산계상신청절차에있어구의회의사전의결또는사후승인을받도록규정한구조례의효력 지방자치법 제15조및제9조의규정에의하면지방자치단체가조례를제정할수있는사항은지방자치단체의고유사무인자치사무와개별법령에의하여자치단체에위임된이른바단체위임사무에한하고, 국가사무로서단체장에위임된이른바기관위임사무에관한사항은조례제정의범위밖이라고할것이다. 그러므로, 지방자치법 은제94조에서단체장은당해지방자치단체의사무와법령에의하여그단체장에게위임된사무를관리하고집행한다고규정하고, 제35조제 1항제2호및제118조제1항에서예산안의편성권을단체장에게, 예산의심의 확정권을지방의회에각각부여하는한편, 제114조에서지방자치단체는국가시책의구현을위하여노력하여야하고, 위시책구현을위하여소요되는경비에대한국고보조율과지방비부담률은법령으로정한다고규정하고있고, 지방재정법 은국가또는시 도는시책상필요하다고인정될때나지방자치단체또는시 군및자치구의재정사정상특히필요하다고인정될때에는예산의범위안에서지방자치단체에보조금을교부할수있다 ( 제20 조제1 항, 제2항 ), 국가가국고보조금을교부할때에는법령또는조례가정하는경우와국가시책상부득이한경우외에는자치단체에재정부담의지시를할수없고, 지방자치단체의재정적부담을수반하는국고보조의경우에는중앙행정기관의장이재정경제원장관과내무부장관에게통지 협의하여야한다 ( 제20조제3 항, 제23조 ), 국고보조금예산의편성 교부신청 교부결정및사용등에관하여기본적인사항을규정함으로써보조금예산의편성과그적정한관리를기함을목적으로하는 보조금의예산및관리에관한법률 에의하면, 보조금의예산편성및관리에관하여는다른법률에특별한규정이있는것을제외하고는이법이정하는바에의하고 ( 제3 조제1 항 ), 보조사업을수행하고자하는자는보조사업의목적과내용, 보조사업에소요되는경비, 기타필요한사항을기재한신청서및첨부서류를제출하여매년중앙관서의장에게보조금의예산계상을신청하여야하고, 보조사업을수행하고자하는자가시장 군수인경우에는당해시장 군수에대한보조금은도지사가이를종합하여일괄신청할수있으며 ( 제4조제1 항, 제2항, 제3항 ), 예산계상의신청이없는 자치법규중요쟁점해설집 105

116 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 보조사업의경우에도국가시책수행상부득이하여대통령령이정하는경우에는국가는보조금을예산에계상할수있고 ( 제5 조 ), 중앙관서의장은그보조금의예산계상을요구할수있으며 ( 제6 조제1항후문 ), 지방자치단체의부담을수반하는보조금의예산계상에있어서중앙관서의장은내무부장관과보조사업계획에대하여협의하고 ( 제7조제 1항 ), ㄱ광역시보조금관리조례 ( 조례제1641 호, 이하 ㄱ시조례 라한다 ) 는 지방재정법 제14조및같은법시행령제24조제3 항의규정에의하여시비를재원으로하는보조금의교부대상, 교부방법및사용등에관하여필요한사항을규정하고있다. 지방자치단체인구 ( 자치구 ) 에교부되는국 시비보조금은국가또는광역시의예산에계상되므로국 시비보조금의예산계상신청은집행기관인구청장의고유권한인예산안편성권의한내용을이룬다할것인데, 위각법률및ㄱ시조례의관계규정에의하면, 국 시비보조금의예산계상신청에있어서구청장과광역시장, 중앙관서의장또는재정경제원장관과의사이에신청요건및신청절차, 자료제출및설명의무, 보고의무및국가보조사업에대한지방비부담액의우선예산계상의무등에관하여규정하고있을뿐구청장의예산안편성권또는국 시비보조금의예산계상신청권에대한견제나제약을할수있는규정을두고있지아니하고, 달리위관계규정어느곳에도구청장의국 시비보조금의예산계상신청절차에있어구의회의사전의결또는사후승인을받도록구조례에위임하는등의특별한규정이있음을찾아볼수없다. 따라서이사건조례안제4조제1 항, 제2항및제5조는집행기관인구청장에게예산안편성과관련하여국 시비보조금의예산계상신청을함에있어구의회의사전의결또는사후승인을받도록하는등의법령에없는의무를부과함과동시에구의회로하여금집행기관의위사무집행에사전에, 실질적으로관여하도록함으로써집행기관의권능을제약하는것이어서이들조례안규정은위에서본각법률및ㄱ시조례의관계규정에위반된다고할것이다. 한편, 국고보조금은국가사무와국가시책사업등에대한사용범위를정하여그경비의전부또는일부를보조하거나재정상의원조를하기위하여교부하는제도로서보조금이교부되는사업은지방자치단체의사무가운데국가사무인이른바기관위임 106 자치법규중요쟁점해설집

117 14. 집행기관의예산편성을통제하는조례규정을둘수있는지? 사무인경우가많은데, 이사건조례안은보조금의지급대상사업이고유사무인지단체위임사무인지또는기관위임사무인지여부를가리지않고국 시비보조사업에관하여일률적으로구의회의사전의결또는사후승인을받도록규정하고있으므로보조금의지급대상사업이기관위임사무인경우에는조례로규정할수있는한계를벗어난것이된다고할것이고, 또국 시비보조사업에구비가일부재원이되고예산에미리계상된다는이유만으로이를일률적으로단체위임사무로해석할수는없다고할것이다. Ⅵ. 관련유사사례 지방자치단체장의예산안편성권을제한하는조례에대한대법원판례와법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 판례는지방의회가구예산이확정된직후에지방자치단체장으로부터아무런의견도듣지아니한채종래주차장특별회계에서지출되던불법주정차단속경비를일반회계에서지출하도록함으로써위예산을실질적으로변경하는내용을골자로하는이사건조례안을의결한것은, 달리이사건조례안이법령이정하는범위안에서합리적인기준에의하여이루어졌다고볼아무런자료없는이사건에서, 지방자치단체장의예산편성권등에대하여규정하고있는지방자치법제118조, 지방재정법제 30조에위반되고법적안정성을해한다고할것이며, 뿐만아니라불법주정차단속으로인한과태료수입은특별회계의세입으로그대로둔채그것과상호연계되는불법주정차단속에소요되는경비를세출예산에서삭제한점에서회계의구분을규정하고있는지방자치법제117조제1항, 지방재정법제5조제1항등에배치된다고보았다 ( 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ 97추36 ᅠ판결 ). 또한, 법제처자치법규의견제시사례에서는예산을편성하면서해당무상급식예산을어느시점에반영할지, 어느정도액수를반영할지를결정하는것은집행기관인경상북도도지사의고유권한인예산안편성권의한내용을이루는것이며, 학교급식법 에서도지방자치단체장의예산안편성권에대한견제나제약을할수있는규 자치법규중요쟁점해설집 107

118 제 1 편자치법규입안제 2 편자치법규입안의기본원칙 정을두고있지않다. 따라서, 조례로무상급식관련필요경비를다음연도에우선반영하도록하고, 경상북도도지사가전체급식경비의 20퍼센트이상을분담하도록하는것은도지사가가지는예산편성권을사전에실질적으로통제하여집행기관의권능을제약하는것이므로바람직하지않다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 108 자치법규중요쟁점해설집

119 14. 집행기관의 예산편성을 통제하는 조례규정을 둘 수 있는지? 제3편 본칙규정 입안 원칙 자치법규 중요 쟁점 해설집 109

120

121 15. 지자체가소속공무원의대학생자녀에게학비를지급하기위하여장학기금출연조례를만들수있는지? 15 지자체가소속공무원의대학생자녀에게학비를지급하기위하여장학기금출연조례를만들수있는지? 사례 O시에서는 O시소속공무원의자녀를위한장학기금조성과효율적인운용관리를위하여조례를제정하려고하고있다. 장학금의지급대상을시소속공무원의자녀중교육부장관이인정하는국내의전문대학, 일반대학및대학원에재학중인자로하고기금은시의출연금과기금운영수익금을재원으로조성하려고하고있는데이러한조례를제정하는것이지방공무원법상보수규정과지방재정법상개인또는단체에대한재정지출제한규정을위반하는것인지 ( 대법원 선고 96추 107 판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 이조례안이법령에의하지않은공무원의보수 수당지급을금지한 지방공무원법 제44조제 3항등에위반되는지 이조례안이지방자치단체가개인또는공공기관이아닌단체에기부 보조 그밖에공금지출을하는것을금지한 지방재정법 제14조제1 항에위반되는지 Ⅱ. 조례규정 O시조례안의내용 O시소속공무원의자녀를위한장학기금조성과효율적인운용관리에필요한사항을규정함을목적으로함 ( 제1조 ) 그지급대상을시소속공무원의자녀중교육부장관이인정하는국내의전문대학, 일반대학및대학원에재학중인자 ( 단, 한국방송통신대학교에재학중인자는제외 ) 로 자치법규중요쟁점해설집 111

122 제 3 편본칙규정입안원칙 함 ( 제2조제1항 ) 기금은시의출연금과기금운용으로생기는수익금을재원으로조성하도록함 ( 제3조 ) Ⅲ. 관련상위법령 지방공무원법 ( 법률제5069호, 공포, 시행 ) 제44조 ( 보수결정의원칙 ) 1 공무원의보수는일반의표준생계비 민간의임금기타사정을고려하여직무의곤란성및책임의정도에상응하도록계급별로정한다. 다만, 직무의곤란성과책임의정도가현저히특수하거나결원보충이곤란한직무에종사하는공무원및제4조제2 항의연구또는특수기술직열의공무원의보수는따로정할수있다. 2 경력직공무원상호간의보수및경력직공무원과특수경력직공무원상호간의보수는균형을도모하여야한다. 3 이법기타법령에의한보수에관한규정에의하지아니하고는어떠한금전또는유가물도공무원의보수로지급될수없다. 제45조 ( 보수에관한규정 ) 1 공무원의보수에관한다음사항은대통령령으로정한다. 1. 봉급 호봉및승급에관한사항 2. 수당에관한사항 3. 보수의지급방법, 보수의계산기타보수지급에관한사항 2 제1 항의규정에불구하고특수수당과제76 조제 2항의규정에의한특별상여수당의지급또는특별승급에관한사항은대통령령으로정한다. 지방공무원보수규정 ( 대통령령제 호 ) 제3조 ( 용어의정의 ) 이영에서사용하는용어의정의는다음과같다. 1. 보수 라함은봉급과기타각종수당을합산한금액을말한다. 제30조 ( 수당의지급 ) 1 공무원에게는예산의범위안에서봉급외에필요한수당을지급할수있다. 112 자치법규중요쟁점해설집

123 15. 지자체가소속공무원의대학생자녀에게학비를지급하기위하여장학기금출연조례를만들수있는지? 2 제 1 항의규정에의하여지급되는수당의종류 지급범위 지급액기타수당지급에 관하여필요한사항은따로대통령령으로정한다. 지방재정법 ( 법률제4795호, 공포 시행 ) 제14 조 ( 기부또는보조의제한 ) 1 지방자치단체는다음각호의 1에해당하는경우를제외하고는개인또는공공기관이아닌단체에기부 보조또는기타공금의지출을할수없다. 1. 법률에규정이있는경우 2. 국고보조재원에의한것으로서국가가지정한경우 3. 용도를지정한기부금에의한경우 4. 지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 2 제1항의규정에의한공공기관과지방자치단체가권장하는사업의범위는대통령령으로정한다. 지방재정법시행령 ( 대통령령제14920호, 공포 시행 ) 제24조 ( 공공기관의범위등 ) 1 법제14조에서 공공기관 이라함은당해지방자치단체의소관에속하는사무의수행과관련하여권장하는사업을영위하는법인또는단체로서그목적과설립이법령또는그지방자치단체의조례로정한기관을말한다. 2 법제14조제1 항제4 호에서 지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 라함은당해지방자치단체의소관에속하는사무의수행과관련하여그지방자치단체가권장하는사업으로서보조금을지출하지아니하면그사업을수행할수없는경우를말한다. 3 법제14조제1 항의규정에의한지방자치단체의보조금등에대한교부신청, 교부결정및사용등에관한기본적인사항은당해지방자치단체의조례로정한다. 자치법규중요쟁점해설집 113

124 제 3 편본칙규정입안원칙 Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 지방공무원의보수나수당에대해서는지방자치단체마다재정상황, 근무여건등이다르므로소속지방공무원의보수나초과근무수당등을조례제정이나예산편성의방법으로달리정할수있는지가문제된다. 이법이나그밖의법령에서정한보수에관한규정에따르지아니하고는어떠한금전이나유가물 ( 有價物 ) 도공무원의보수로지급될수없다 고규정한 지방공무원법 제44조제 4항 14) 등에비추어볼때, 지방공무원의보수는법령에따라결정된다. 따라서상위법령에서이와관련된사항을지방자치단체의조례로정하도록위임하고있지않은이상조례로지방공무원의보수에관한사항을정할수없고, 설사정한다해도이는상위법에반하는조례로서위법한조례가될것이므로이와관련된조례를제정하지않아야할것이다. 또한, 공무원에게혜택을주기위해재원은시의재원을사용하는경우에는결국결국장학기금등의형식을통하여소속공무원개인에게기부 보조하는등으로공금을지출하는경우라고할것인데, 지방자치단체가개인또는공공기관이아닌단체에기부 보조등의명목으로무분별하게공금을지출하는것을규제하기위한 지방재정법 제17조를위반하는결과가될수있으므로 지방재정법 제17조제 1항단서 15) 에서규정하고있는재정지출의예외사유에해당하는지를검토해보아야할것 14) 지방공무원법 제 44 조 ( 보수결정의원칙 ) 1 공무원의보수는직무의곤란성과책임의정도에맞도록계급별 직위별또는직무등급별로정한다. 다만, 직무의곤란성과책임의정도가매우특수하거나결원을보충하기어려운직무에종사하는공무원및제 4 조제 2 항의연구또는특수기술직렬의공무원의보수는따로정할수있다. 2 공무원의보수는일반의표준생계비, 물가수준, 그밖의사정을고려하여정하되, 민간부문의임금수준과적절한균형을유지하도록노력하여야한다. 3 경력직공무원간, 경력직공무원과특수경력직공무원간에보수의균형을도모하여야한다. 4 이법이나그밖의법령에서정한보수에관한규정에따르지아니하고는어떠한금전이나유가물 ( 有價物 ) 도공무원의보수로지급될수없다. 15) 지방재정법 제 17 조 ( 기부 보조또는출연의제한 ) 1 지방자치단체는개인또는단체에대한기부 보조 출연, 그밖의공금지출을할수없다. 다만, 지방자치단체의소관에속하는사무와관련하여다음각호의어느하나에해당하는경우와공공기관에지출하는경우에는그러하지아니하다. 114 자치법규중요쟁점해설집

125 15. 지자체가소속공무원의대학생자녀에게학비를지급하기위하여장학기금출연조례를만들수있는지? 이다. 16) Ⅴ. 사례의해결 가. 지방공무원법 제 44 조제 3 항관련 지방공무원법 제44 조제3 항에서는 이법기타법령에의한보수에관한규정에의하지아니하고는어떠한금전또는유가물도공무원의보수로지급될수없다. 고규정하고있다. 같은법제45 조제1 항, 지방공무원보수규정 ( 대통령령제14900 호 ) 제3조는지방공무원의보수는봉급과기타각종수당을합산한금액을말한다고규정하고, 위보수규정제30조제2 항, 지방공무원수당규정 ( 대통령령제14901 호 ) 은지방공무원에게지급하는수당인가계보전수당의하나로자녀학비보조수당을들고있고, 위수당규정제11 조는공무원에대한자녀학비보조수당의지급대상을중 고등학교에취학중인자녀에한정하고있다. 그런데이사건조례안제2조는학비의지급대상을소속공무원의대학에취학중인자녀를그대상으로하고있는바, 비록그학비를보수 ( 수당 ) 로서공무원에게직접지급하는것은아니라고하더라도그자녀의학비를위장학기금에서대신지급하여줌으로써공무원이지출하여야할학비를지출하지않게하여그실질에있어서는법령에서규정하지아니한명목의금전을소속공무원에게변형된보수로서지급하는것에다름아니고, 이는결과적으로위관계법령의규정을위반하는것이라고하지않을수없다. 1. 법률에규정이있는경우 2. 국고보조재원 ( 財源 ) 에의한것으로서국가가지정한경우 3. 용도를지정한기부금의경우 4. 보조금을지출하지아니하면사업을수행할수없는경우로서지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 2 제 1 항단서에따른 공공기관 이란해당지방자치단체의소관에속하는사무와관련하여지방자치단체가권장하는사업을하는다음각호의어느하나에해당하는기관을말한다. 1. 그목적과설립이법령또는그지방자치단체의조례에정하여진기관 2. 지방자치단체를회원으로하는공익법인 16) 자세한사항은다음의 지방재정법 제 17 조관련사례에서설명하도록한다. 자치법규중요쟁점해설집 115

126 제 3 편본칙규정입안원칙 이는이사건조례안에의한장학금이소속공무원의대학생자녀에게일률적으로지급되는것이아니라심사 선별된성적우수자와불우공무원의자녀대학생에대해서만선별적으로지급되고, 위장학금이퇴직시보수로서계상되지도아니한다고하여결론이달라지는것은아니라고할것이다. 나. 지방재정법 제 14 조제 1 항관련 이사건조례안제3조는장학기금의재원은시의출연금과기금운용으로생기는수익금으로조성하도록규정하고있는바, 이는결국장학기금의형식을통하여소속공무원개인에게기부 보조하는등으로공금을지출하는경우라고할것인데, 지방자치단체가개인또는공공기관이아닌단체에기부 보조등의명목으로무분별하게공금을지출하는것을규제하기위한 지방재정법 제14조제 1항의규정취지와같은조제2 항, 같은법시행령제24조제 2항의규정내용을보면, 이사건조례안제3조는예외적으로지방자치단체가개인또는공공기관이아닌단체에기부 보조또는기타공금을지출할수있는경우의하나인 지방재정법 제14조제1 항제4 호소정의 지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 에해당하지아니한다고할것이다. 그리고이사건조례안에의하면장학기금을위한시의출연금의규모에대하여는아무런제한이없는바, 이를무한정으로허용할경우시의재정상의불균형을초래할우려가있고, 이러한결과는지방재정의건전한운영과엄정한관리를도모하기위한지방재정법의입법취지 ( 같은법제1 조참조 ) 를저해한다고할것이다. Ⅵ. 관련유사사례 공무원보수나수당지급에대해규정하고있는조례에관한판례와법제처해석례를살펴보면, 상시위험에노출되어위해를입은공상소방공무원의사기진작과근무여건개선을위하여공무상병가, 공무상질병휴직을사용하고있는공상소방공무원중선발된자에게요양기간동안위로금을지급할수있고, 위로금은매년일반회계세출예산에계 116 자치법규중요쟁점해설집

127 15. 지자체가소속공무원의대학생자녀에게학비를지급하기위하여장학기금출연조례를만들수있는지? 상하도록하는조례에대하여판례는해당위로금은비록소속소방공무원일반에게상시적으로지급하는것은아니라할지라도공상소방공무원중선발된자에대하여는공무상병가, 공무상질병휴직에따른요양기간동안계속적으로지급하는것일뿐만아니라, 그지급방법도요양기간동안계급별로차등을두어높은계급일수록높은일일단가로계산한금원을지급하는것이므로, 이러한위로금은그명칭과관계없이실질에있어서는지방공무원인공상소방공무원에게법령에서정하지아니한명목의금전을변형된보수로지급하는것에다름아니어서비록공상소방공무원에대한지원의필요성은별론으로하더라도 지방공무원법 제44조제4항에반한다고보았다 ( 대법원 선고 2011추 117 판결 ). 또한, 판례에서는지방공무원의수당은법령에의하여정해지므로, 그법령에서정한시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당등의초과근무수당이예산에계상된이상지방공무원은근무명령에의하여실제로초과근무한시간에해당하는초과근무수당의지급을구할수있고, 이는지방자치단체가예산의편성지침에의하여실제근무한초과근로시간에미달되는시간에대한초과근무수당만을예산에편성하였다고하여달리볼것은아니므로지방자치단체는예산에편성된범위와관계없이위나머지원고들및망인들에대하여실제초과근무한시간에해당하는초과근무수당중미지급금액을추가로지급하여야한다고판시하였다 ( 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ 2005다9227 ᅠ판결 ). 법제처해석례에서는기초지방자치단체가그소속공무원이적법한공무집행과정에서형사소추되는경우고의나과실이없다고판단되는때에변호사비용으로서 1회에한하여 500 만원이내에서지원할수있도록하는것은 지방자치법 제9조 ( 지방자치단체의사무범위 ) 에해당되어같은법제22조에의한조례로정할수있고, 지방재정법 제17조제1 항에위반되지아니하다. 다만, 지원방법이나지원내용등이 지방공무원법, 지방공무원보수규정, 지방공무원수당등에관한규정 등관련규정의내용및취지에어긋나지않아야한다고보았다 ( 법제처해석례 ). 자치법규중요쟁점해설집 117

128

129 16. 군에서군관할소재고등학교에다니는학생에대한수업료와입학금을지원하는조례안을만들수있는지? 16 군에서군관할소재고등학교에다니는학생에대한수업료와입학금을지원하는조례안을만들수있는지? 사례 P군에서는 P군에주소를두고있는관할소재고등학교에다니는학생에대해서분기별로수업료와입학금을지원하는조례를만들려고하고있다. 농어업인삶의질향상및농어촌지역개발촉진에관한특별법 제23 조에서는지방자치단체는농어촌학교학생의교육기회를보장하기위하여입학금, 수업료, 급식비등을지원할수있는규정을두고있다. 지방자치단체에서는이법령규정을근거로해서관할소재고등학교에다니는학생에대해서교육비등을지원하려고하는바, 해당법령규정이 지방재정법 제17조제1 항제1호에따른 법률에규정이있는경우 에해당한다고볼수있는지? 또한, 교육 학예에관한사무는광역지방자치단체의사무임에도교육비지원에관한사무를기초지방자치단체인 P군의조례로정해도되는지 ( 대법원 선고 2012 추22 판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 교육 학예에관한사항은광역지방자치단체의사무에해당하므로군수가교육비를지원하는것이 지방교육자치에관한법률 등을위반하는지 교육비지원이민간에대한지원을제한하고있는 지방재정법 제17 조제1항을위반한것인지 Ⅱ. 조례규정 P군조례안의내용이사건조례안은교육기본법제4조와농어업인삶의질향상및농어촌지역개발촉진에관한특별법 ( 이하 농어촌지역특별법 이라한다 ) 제23조에따라교육비를지원하여교육여건의기회균등화와향상을도모하고교육비부담경감에필요한사항을규정함을목적 ( 제1조 ) 으로제정된것으로서, P군에주소를두고관할소재고등학교에 자치법규중요쟁점해설집 119

130 제 3 편본칙규정입안원칙 다니는학생과군수가지원할수있다고인정한학생을지원대상으로하여 ( 제4조 ), 고등학교학생들이분기별로납입하는수업료와입학시납부하는입학금을지원하는것 ( 제3조 ) 을주요내용으로하고있다 Ⅲ. 관련상위법령 지방재정법 제17조 ( 기부 보조또는출연의제한 ) 1 지방자치단체는개인또는단체에대한기부 보조 출연, 그밖의공금지출을할수없다. 다만, 지방자치단체의소관에속하는사무와관련하여다음각호의어느하나에해당하는경우와공공기관에지출하는경우에는그러하지아니하다. 1. 법률에규정이있는경우 2. 국고보조재원 ( 財源 ) 에의한것으로서국가가지정한경우 3. 용도를지정한기부금의경우 4. 보조금을지출하지아니하면사업을수행할수없는경우로서지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 2 제1항단서에따른 공공기관 이란해당지방자치단체의소관에속하는사무와관련하여지방자치단체가권장하는사업을하는다음각호의어느하나에해당하는기관을말한다. 1. 그목적과설립이법령또는그지방자치단체의조례에정하여진기관 2. 지방자치단체를회원으로하는공익법인 지방재정법시행령 제29조 ( 기부 보조또는출연의제한 ) 1 삭제 2 법제17 조제1항각호외의부분본문에서 그밖의공금지출 이라함은법제 18조의규정에의한출자를제외한당해지방자치단체의출연등모든재정지출을말한다. 120 자치법규중요쟁점해설집

131 16. 군에서군관할소재고등학교에다니는학생에대한수업료와입학금을지원하는조례안을만들수있는지? 3 법제17조제1항제4호에서 지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 라함은당해지방자치단체의소관에속하는사무의수행과관련하여그지방자치단체가권장하는사업으로서보조금을지출하지아니하면그사업을수행할수없는경우를말한다. 4 삭제 5 법제17조제1 항의규정에의한지방자치단체의보조금또는그밖의공금의지출에대한교부신청, 교부결정및사용등에관하여필요한사항은당해지방자치단체의조례로정한다. 농어업인삶의질향상및농어촌지역개발촉진에관한특별법제23조 ( 농어촌학교학생의교육지원 ) 국가와지방자치단체는농어촌학교학생의교육기회를보장하기위하여입학금, 수업료, 급식비및통학에필요한교통수단과그운행에드는경비를지원할수있다. Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 가. 교육비지원이기초지방자치단체의사무인지 교육 학예에관한사무는광역지방자치단체의집행기관인교육감이독자적으로관장하므로기초지방자치단체에서교육 학예에관한사무를관장할수는없다. 다만, 기초지방자치단체의주민에대한복지차원 ( 지방자치법 제9조제2항제2호가목 ) 에서교육 학예에관한사무를지원하는사무를수행한다면그것이기초지방자치단체의소관사무를벗어났다고보기는어려울것이다. 나. 지방재정법 제 17 조에따른보조금지급의제한 지방자치제도가정착되고활성화됨에따라각지방자치단체에서는소관사무와관 련하여개인이나민간단체등에대하여재정적보조에관한규정을두려는경우가점 자치법규중요쟁점해설집 121

132 제 3 편본칙규정입안원칙 차늘어나고있다. 그런데, 지방재정법 제17조는지방자치단체의재정안정을위하여원칙적으로개인이나단체에대한기부 보조 출연그밖의공금지출을할수없도록하면서, 예외적으로지방자치단체의소관사무에관하여법률에규정이있는경우등과공공기관에지출하는경우에만재정적지원이가능하도록엄격히제한하고있어, 각지방자치단체가조례를통해개인이나단체등에재정적지원을할수있는지, 그범위와한계가어디까지인지가실무상많이문제되고있다. 지방재정법 이제17조에서지방자치단체의개인또는단체에대한보조금등공금지출을원칙적으로금지하면서제1항단서등에서예외사유를허용하고있는취지는, 지방자치단체의재정운용에대한자율적권한행사의영역을존중하되, 그권한행사는주민의복리에어긋나거나재정의건전성및효율성을해치지않아야한다는한계를설정하려는데있다. 17) 지방재정법 제17 조제1항의예외적재정지출인정사유중자치법규입안시주로문제가되는것은제1호의 법률의규정이있는경우 와제4호의 보조금을지출하지아니하면사업을수행할수없는경우로서지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 를어느범위까지인정하느냐에대한것이다. 이를넓게인정하는경우에는 지방재정법 제17조에서엄격하게민간에대한보조를제한하고있는취지에어긋나게되고, 이를지나치게좁게인정하게되면지방자치단체의재정자율권을침해한다는문제점이있을수있다. 다. 지방재정법 제 17 조제 1 항제 1 호에따른지원 지방재정법 제17조제1항제1호에서는 해당지방자치단체의소관에속하는사무 이고, 법률의규정 이있는경우에는개인또는단체에대한기부 보조 출연, 그밖의공금지출이가능하도록예외를인정하고있다. 이경우 법률의규정 이있는경우에관하여 지방자치법 제9조에서열거하고있는사항을 법률의규정 이있는경우로볼수있는지, 지방자치법 제9조의근거만으로는부족하고지방자치단체의재정적지원에관하여규정하는다른법률이필요한지, 만약다른법률이근거가필요하다면어느정도까지명시적으로재정지원에 17) 대법원 선고 2012 추 176 판결 122 자치법규중요쟁점해설집

133 16. 군에서군관할소재고등학교에다니는학생에대한수업료와입학금을지원하는조례안을만들수있는지? 관한내용을규정하는것이필요한지등이문제되고있다. 과거대법원은 1 일정한자활보호대상자에대한생계비지원을규정한조례에대하여, 그와같은생계비보조는 지방자치법 제9 조제2항제2호 ( 다 ) 목소정의 ' 생활곤궁자의보호및지원 ' 에해당하여지방자치단체의사무에속하는것임이분명하고, 이는 지방재정법 제14조제 1항제 1호소정의 ' 법률의규정이있는경우 ' 에해당한다거나 18), 2 혁신도시또는기업도시건설에따라발생한이주민들의재정착을위한지원은혁신도시법제47 조의2, 기업도시법제14 조등의지원대책에해당한다고볼수있다는이유로 지방재정법 제17조제1항제1호의 법률에규정이있는경우 에해당한다고본사례 19) 있다. 반면, 최근대법원은공상소방공무원중선발된자에게요양기간동안위로금을지급하는내용의조례안에대하여, 지방자치법 제9조제2항제1호 ( 마 ) 목이 소속공무원의후생복지 를, 제2호 ( 가 ) 목이 주민복지에관한사업 을, ( 다 ) 목이 생활이곤궁한자의보호및지원 을, 제6 호 ( 나 ) 목이 ' 지역의화재예방 경계 진압 조사및구조 구급 ' 을지방자체단체의사무의하나로예시하고있다하더라도이를들어 지방재정법 제17조제1항단서제1호소정의 법률에규정이있는경우 에해당한다고볼수는없다. 그밖에이사건조례안규정에따라위로금을지급하는것이 지방재정법 제17조제1항단서에따라예외적으로허용된다고볼아무런사정도없다. 고판시 ( 대법원 선고 2011 추117 판결 ) 하여, 지방자치법 상자치사무에해당되더라도다른개별법률상근거가없는경우 법률의규정이있는경우 에해당되지않는다고보는듯한판시를한바있다. 과거에는 지방자치법 상자치사무에해당된다는것만으로 지방재정법 제17조제 1항제1 호의 법률의규정이있는경우 에해당한것으로인정하기도하였으나, 위의판례에서보듯이최근에는 지방자치법 상자치사무에해당되더라도다른법률상근거를찾을수없다는이유로 지방재정법 제17 조제1 항제1호에해당되지않는다고인정한점에비추어, 판례는 지방자치법 제9조에서더나아가명시적인법적근거 18) 대법원 선고 96 추 244 판결 19) 대법원 선고 2008 추 32 판결 자치법규중요쟁점해설집 123

134 제 3 편본칙규정입안원칙 를요하는것으로그기준을더엄격히제한하는방향을취하고있는것으로보인다. 지방자치법 제9 조에규정된자치사무의범위가매우다양하고포괄적이므로, 만약 지방자치법 제9 조규정사항을 지방재정법 제17조제 1항제 1호의 법률의규정이있는경우 로본다면, 지방자치단체는자치사무에관하여는조례제정을통해사실상제한없이재정적지원을할수있게될것이므로, 지방자치단체재정의건전성및효율성확보를위해재정적지원을원칙적으로금지하는 지방재정법 제17조제 1 항본문의입법취지를달성하기어렵게될우려가있을것으로보인다. 또한 지방재정법 제17조제1 항제1 호 ( 구 지방재정법 제14조본문 ) 의당초입법취지가지방자치단체의재정적지원을인정하는다른법률과의충돌및모순을피하기위한것이었고 20), 같은조제1항제2호부터제4호까지에해당될경우자치사무에대한재정적지원이가능할수있으므로, 같은항제1 호의 법률의규정 의의미를 지방자치법 제9조에따른자치사무에해당될뿐만아니라더나아가다른법률상근거를요하는것으로보는최근판례의태도는타당한것으로보인다. 따라서, 다른법률에개인또는단체에대한공금지출의근거로볼수있는규정이있는경우란일반적인지원시책마련의무규정을두는정도로는부족하고, 구체적으로해당개인또는단체에대한경비지원내지보조가가능하다는정도의규정이있는경우로보아야할것이다. 20) <1966 년 지방재정법 일부개정법률안에대한국회심사보고서 > - 개정이유기부보조제한규정에있어서재해구호법, 문화재보호법등타법률에서는공기관이아닌사인에게공금을지급할수있게하고있음에도불구하고본개정법률안에서는이를일률적으로제한하고있다는모순점이발견되어이를수정 - 주요골자 3. 기부또는보조제한에있어서법률이정하는것은제외하도록조문을재정리함. 124 자치법규중요쟁점해설집

135 16. 군에서군관할소재고등학교에다니는학생에대한수업료와입학금을지원하는조례안을만들수있는지? Ⅴ. 사례의해결 가. 교육비지원사무가기초지자체의사무가될수있는지 이사건조례안이규정하고있는수업료, 입학금지원사무는교육 학예에관한사무로서 지방교육자치에관한법률 제2조및제18조제1항에의하여 특별시 광역시및도 의사무에해당하므로기초지방자치단체인군의조례로규정할수있는지가우선문제된다. 수업료, 입학금그자체에관한사무는교육 학예에관한사무로서지방자치단체중특별시 광역시 도의사무에해당한다고할것이나, 수업료, 입학금의지원에관한사무는학생자녀를둔주민들의수업료, 입학금등에관한부담을경감시킴으로써청소년에대한기본적인교육여건을형성함과동시에청소년이평등하게교육을받을수있도록하는것이므로, 이와같은사무는지방자치단체고유의자치사무인지방자치법제9 조제2항제2호소정의주민의복지증진에관한사무중주민복지에관한사업 ( 가목 ) 및노인 아동 심신장애인 청소년및부녀의보호와복지증진 ( 라목 ) 에해당되는사무라고할것이다. 나. 지방재정법 제 17 조제 1 항위반여부 지방재정법 제17조제 1항은 지방자치단체는개인또는단체에대한기부 보조 출연, 그밖의공금지출을할수없다. 다만, 지방자치단체의소관에속하는사무와관련하여다음각호의어느하나에해당하는경우와공공기관에지출하는경우에는그러하지아니하다. 고규정하면서, 제1호에서 법률에규정이있는경우 를들고있다. 이사건조례안에규정된수업료, 입학금지원사무가시 군 자치구의자치사무에해당함은앞서본바와같고, 농어업인삶의질향상및농어촌지역개발촉진에관한특별법 제23조는 국가와지방자치단체는농어촌학교학생의교육기회를보장하기위하여입학금, 수업료, 급식비및통학에필요한교통수단과그운행에드는경비를지원할수있다. 고규정하고있어, 이사건조례안은지방자치단체의소관에속하는사무에대한공금지출에관하여법률에규정이있는경우에해당하므로 지 자치법규중요쟁점해설집 125

136 제 3 편본칙규정입안원칙 방재정법 제 17 조제 1 항에반하지아니한다. Ⅵ. 관련유사사례 지방재정법 제17조제1 항의법률에규정이있는경우에관한법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 학교급식법 제8조제 4항에서는 시장이우수한농산물사용등급식의질향상등을위해식품비등급식에관한경비를지원할수있다 고되어있고, 이에따라제정된 포항시학교급식식품비지원에관한조례 제3조제1항에서는시장이학교급식에필요한식품비중우수식재료를사용하는경우에예산이허용하는범위내에서그경비를지원할수있다고규정하고있는경우, 학교급식법 과 포항시학교급식식품비지원에관한조례 가정하는바에따라기초지방자치단체가보호자가부담하는초 중등학교급식에관한경비중일부를지원하는것은가능할것으로보았다 ( 법제처의견제시 ). 반면에, 자전거이용시민의사고로인한피해에대비하기위해서충주시장이예산의범위에서보험을가입하는것에대해서보험의실질적인수혜자가자전거이용시민인것으로보이므로그실질이자전거이용시민에게직접행하여지는공금지출과다르지않은것으로보이고, 자전거이용활성에관한법률 제4조에서지방자치단체로하여금자전거이용시설의정비및자전거이용자의안전과편리를도모하는등자전거이용활성화를위한종합적인시책을마련하도록하고, 자전거이용활성화의촉진및이용여건의개선을위하여필요한사항은지방자치단체의조례로정하도록하고있을뿐보험금지원등자전거이용시민들에대한재정지원에대해서는직접적으로언급하고있지는않는바, 이러한규정만으로는 지방재정법 제17조제 1항제 1호에서소정의 법률의규정 에해당하는것으로보기는어렵다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 또한, 숙련기술장려법 제3조제 2항에서지방자치단체는해당지역의산업적특성을고려하여숙련기술장려에관한정책을수립 시행하도록노력하여야하도 126 자치법규중요쟁점해설집

137 16. 군에서군관할소재고등학교에다니는학생에대한수업료와입학금을지원하는조례안을만들수있는지? 록규정하고있는경우에도이와같이숙련기술장려에관한지방자치단체의일반적인책무를확인한규정만으로장려금지급에관한 법률에규정 이있다고보기도어려우므로, 공예명장에대한장려금지급이 지방재정법 제17 조제1항제1호소정의 법률에규정이있는경우 에해당한다고볼수는없다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 자치법규중요쟁점해설집 127

138

139 17. 시우회나의정회에서추진하는사업에대한사업비를지방자치단체가보조할수있는지? 17 시우회나의정회에서추진하는사업에대한사업비를지방자치단체가보조할수있는지? 사례 Q시에는 Q시및시산하기관의퇴직공무원으로구성된사단법인 Q시시우회 와 Q시의회의전 현직의원들로구성된사단법인 Q시의정회 를구성하는조례를만들려고하고있다. 조례에서는시우회와의정회를육성 지원하고시우회와의정회의시정참여를통해서시정발전에이바지하기위해서 Q시의의정회나시우회에서추진하는사업중시정과밀접한사업에대하여예산의범위에서사업비의전부또는일부를보조할수있도록하고있다. 지방재정법 에서는원칙적으로개인이나단체에대한재정지원을금지하고있는바, Q시시우회와의정회의사업에대한지원이 지방재정법 제17 조제1항단서에따른재정지원예외사유에해당하는지 ( 대법원 선고 2012 추176 판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 Q 시의정회나시우회에서추진하는사업에대해서 Q 시가지원할수있도록하 는것이사인에대한지원을제한하고있는 지방재정법 위반인지 Ⅱ. 조례규정 Q시조례안의내용 Q시및산하기관의퇴직공무원으로구성된사단법인서울시시우회와서울시의회의전 현직의원으로구성된사단법인서울시의정회 ( 이하각 서울시시우회, 서울시의정회 라하고, 양자를통칭하여 서울시시우회등 이라한다 ) 를육성 지원하여시정참여를통한시정발전에이바지함을목적으로하고 ( 제1 조 ), 그목적의달성을위하여서울시시우회등으로하여금 1 시정발전을위한정책 자치법규중요쟁점해설집 129

140 제 3 편본칙규정입안원칙 의개발및자문, 2 시정모니터활동및시정협조 홍보사업, 3 시민의복리증진을위한봉사활동, 4 시정및지역사회발전을위한조사 연구, 5 기타지원이필요하다고인정되는사업을추진하도록하며 ( 제2조 ), 서울시장은서울시시우회등이추진하는사업중시정과밀접한사업에대하여예산의범위내에서필요한사업비의전부또는일부를보조할수있도록하고있다 ( 제3조제1항 ). 서울시시우회등은매회계연도의사업계획서와보조금신청서를서울시장에게제출하여그승인을받아야하고 ( 제4 조 ) 서울시시우회등이서울시장으로부터보조금을교부받은때에는그보조사업의실적보고서와당해회계연도의세입, 세출결산보고서를첨부하여다음연도 2월말까지서울시장에게제출하여야한다 ( 제5조제2항 ). Ⅲ. 관련상위법령 지방재정법제17조 ( 기부 보조또는출연의제한 ) 1 지방자치단체는개인또는단체에대한기부 보조 출연, 그밖의공금지출을할수없다. 다만, 지방자치단체의소관에속하는사무와관련하여다음각호의어느하나에해당하는경우와공공기관에지출하는경우에는그러하지아니하다. 1. 법률에규정이있는경우 2. 국고보조재원 ( 財源 ) 에의한것으로서국가가지정한경우 3. 용도를지정한기부금의경우 4. 보조금을지출하지아니하면사업을수행할수없는경우로서지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 2 제1항단서에따른 공공기관 이란해당지방자치단체의소관에속하는사무와관련하여지방자치단체가권장하는사업을하는다음각호의어느하나에해당하는기관을말한다. 1. 그목적과설립이법령또는그지방자치단체의조례에정하여진기관 2. 지방자치단체를회원으로하는공익법인 130 자치법규중요쟁점해설집

141 17. 시우회나의정회에서추진하는사업에대한사업비를지방자치단체가보조할수있는지? 지방재정법시행령제29조 ( 기부 보조또는출연의제한 ) 1 삭제 2 법제17 조제1항각호외의부분본문에서 그밖의공금지출 이라함은법제 18조의규정에의한출자를제외한당해지방자치단체의출연등모든재정지출을말한다. 3 법제17조제 1항제 4호에서 지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 라함은당해지방자치단체의소관에속하는사무의수행과관련하여그지방자치단체가권장하는사업으로서보조금을지출하지아니하면그사업을수행할수없는경우를말한다. 4 삭제 5 법제17 조제1항의규정에의한지방자치단체의보조금또는그밖의공금의지출에대한교부신청, 교부결정및사용등에관하여필요한사항은당해지방자치단체의조례로정한다. Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 가. 지방재정법 제 17 조에따른보조금지급의제한 지방자치제도가정착되고활성화됨에따라각지방자치단체에서는소관사무와관련하여개인이나민간단체등에대하여재정적보조에관한규정을두려는경우가점차늘어나고있다. 그런데, 지방재정법 제17조는지방자치단체의재정안정을위하여원칙적으로개인이나단체에대한기부 보조 출연그밖의공금지출을할수없도록하면서, 예외적으로지방자치단체의소관사무에관하여법률에규정이있는경우등과공공기관에지출하는경우에만재정적지원이가능하도록엄격히제한하고있어, 각지방자치단체가조례를통해개인이나단체등에재정적지원을할수있는지, 그범위와한계가어디까지인지가실무상많이문제되고있다. 지방재정법 이제17조에서지방자치단체의개인또는단체에대한보조금등공 자치법규중요쟁점해설집 131

142 제 3 편본칙규정입안원칙 금지출을원칙적으로금지하면서제1항단서등에서예외사유를허용하고있는취지는, 지방자치단체의재정운용에대한자율적권한행사의영역을존중하되, 그권한행사는주민의복리에어긋나거나재정의건전성및효율성을해치지않아야한다는한계를설정하려는데있다. 21) 지방재정법 제17조제1 항의예외적재정지출인정사유중자치법규입안시주로문제가되는것은제1호의 법률의규정이있는경우 와제4호의 보조금을지출하지아니하면사업을수행할수없는경우로서지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 를어느범위까지인정하느냐에대한것이다. 이를넓게인정하는경우에는 지방재정법 제17조에서엄격하게민간에대한보조를제한하고있는취지에어긋나게되고, 이를지나치게좁게인정하게되면지방자치단체의재정자율권을침해한다는문제점이있을수있다. 나. 지방재정법 제 17 조제 1 항제 4 호에따른지원 지방재정법 제17조제 1항제4호는지방자치단체의소관에속하는사무와관련하여 보조금을지출하지아니하면사업을수행할수없는경우로서지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 를재정적지원이가능한경우로규정하고있다. 지방재정법시행령 제29조제3항에서는 지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 란해당지방자치단체의소관에속하는사무의수행과관련하여그지방자치단체가권장하는사업으로서보조금을지출하지아니하면그사업을수행할수없는경우를말한다고하고있다. 지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 ' 에해당되는지에관하여, 판례는주민들이일상생활을영위하는데있어필수불가결한시설에관한사업 ( 급수시설, 버스환승사업 ) 에대하여재정적지원이가능한것으로인정하고있으나, 제4호의문언은단순히 지방자치단체가권장하는사업 으로규정하고있고, 이는같은조제1항단서의 지방자치단체의소관에속하는사무 와도구분되는것이므로, 반드시생활필수시설에한정되는것으로보기는어려울것이다. 21) 대법원 선고 2012 추 176 판결 132 자치법규중요쟁점해설집

143 17. 시우회나의정회에서추진하는사업에대한사업비를지방자치단체가보조할수있는지? 또한제4호가지방자치단체의 소관 이아닌 권장 이라는문언을사용하고있음에비추어, 판례에서설시한바와같이결국제4호에해당되는지여부는해당사업의공익성과필요성, 다른법령과충돌또는저촉이있는지여부, 해당사업의정책적필요성, 사업비의규모, 해당사업으로인해주민들이누리는혜택의정도와범위, 사업비지원이없을경우그사업의수행가능성및효율성의정도, 해당지방자치단체의재정상황등을종합적으로고려해야할것이다. 다음으로 보조금을지출하지않으면사업을수행할수없는경우 의요건은그해당여부판단에재량의여지가많을것으로보인다. 다만, 위판결및법제처의견제시사례의문언및취지에비추어보면, 반드시사업수행이절대적으로불가능한경우뿐만아니라, 재정적지원이이루어지지않으면그경제적부담등이과중하여사업의원활한수행을기대하기어려운경우도포함될여지가있을것이다. 22) Ⅴ. 사례의해결 이사건조례안에따라 Q시시우회등이추진하는사업이이사건예외사유의공통적요건인 지방자치단체가권장하는사업 에해당하는지여부에관해판단해보아야할것이다. 지방재정법 은지방재정의건전하고투명한운용과자율성을보장함을그목적으로하고있고 ( 제1조 ), 지방자치단체는주민의복리증진을위하여그재정을건전하고효율적으로운영하여야함을지방재정운용의기본원칙으로정하고있다 ( 제3 조제1항 ). 지방재정법 제17 조에서지방자치단체의개인또는단체에대한보조금등공금지출을원칙적으로금지하면서위와같은예외사유를허용하고있는취지는, 지방자치단체의재정운용에대한자율적권한행사의영역을존중하되, 그권한행사는주민의복리에어긋나거나재정의건전성및효율성을해치지않아야한다는한계를 22) 지하수개발에는상당한비용이소요될것으로예상되고, 그비용을주민개인에게부담시키게된다면경제적부담으로지하수개발사업은사실상어렵게될것이므로 ( 대법원 , 선고, 2008 추 87 판결 ) 자치법규중요쟁점해설집 133

144 제 3 편본칙규정입안원칙 설정하려는데있다. 이러한지방재정법제17조의규정취지및 권장사업 의문언상의미에비추어볼때, 지방자치단체보조금의대상이된개인또는단체의사업이 지방재정법 제17 조제1 항제4 호및제2항에서정한 지방자치단체가권장하는사업 인지여부는보조금지출대상인단체의성격, 실제보조금이지출될사업의내용, 해당사업이지방재정에미치는영향, 해당사업에대해지방자치단체주민이갖는일반적인식등객관적요소를종합적으로고려하여판단하여야한다. 이와같은법리에따라이사건조례안에관하여살펴보면, 이사건변론에서채택 조사한증거들에의하여알수있는다음의사정, 즉, 1 Q시시우회는전직 Q시및그산하기관공무원, Q시의정회는전 현직 Q시의회의원이라는공직근무경력만으로당연히회원자격이부여되는단체로서근본적으로특정사업의수행을위한것이라기보다구성원간친목등을주된목적으로하는단체인점, 2 이사건조례안은 Q시시우회등의추진사업으로시정일반에관한정책개발 자문, 조사 연구, 모니터링, 홍보, 봉사활동등포괄적인내용을광범위하게열거하고있어구체적인사업전망이나시행효과가어떠할지에대한예측가능성이없고, 이사건조례안에정한 시정과밀접한사업 이라는추상적인규정만으로는실질적인사업범위를제한하는효과를거두기어려운점, 3 이사건조례안이정한각사업에대한 Q시보조금규모도아무런제한이없어시의재정에불균형을초래할우려가있는점, 4 이사건조례안이정한사업계획의승인및그에따른보조금예산의편성은 Q시장이, 그예산안의심의 의결은 Q시의회가각담당하게되는데, Q시시우회등의구성에비추어그과정에서 Q시장과 Q시의회의적정하고합리적인의사결정이나통제를기대하기어려운점, 5 Q시시우회등이일반민간단체와마찬가지로사업내용및금액을특정하여보조금지원신청을할수있는이상, Q시시우회등에대하여서만조례로서일반적 포괄적인보조금지원을허용하는것은특혜에해당한다고볼여지가크고, 그러한점에서이는지방자치단체주민의일반적인의사에도어긋난다고볼수있는점등을종합하면, 이사건조례안이정한사업이 Q시가권장하는사업에해당한다고볼수는없다. 134 자치법규중요쟁점해설집

145 17. 시우회나의정회에서추진하는사업에대한사업비를지방자치단체가보조할수있는지? 따라서위요건에해당하지않는이상, 이사건예외사유의나머지점에관하여더나아가살필필요없이 Q시시우회등은 지방재정법 제17 조제2항제1호또는제17조제 1항제 4호에정한사유에해당하지아니하고, 달리이사건조례안이 지방재정법 제17조에정한그밖의예외사유에해당한다고볼사정도없으므로, 이사건조례안제3 조는 지방재정법 제17조를위반하여위법하다. Ⅵ. 관련유사사례 지방재정법 제17 조제1항제4호에따른보조금지급에관한판례와법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 판례에서는지하수개발에는상당한비용이소요될것으로예상되고, 그비용을주민개인에게부담시키게된다면경제적부담으로지하수개발사업은사실상어렵게될것이므로주민들의급수환경을조속히개선하기위해이사건조례안이수도미설치지역의주민들에게지하수개발비등을지원할수있도록한것은 지방재정법 제17조제1항제4호의보조금을지출하지아니하면사업의수행이불가능한경우로서지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우에해당한다고볼수있다고보았다 ( 대법원 , 선고, 2008 추87 판결 ). 또한, 무료환승제도는피고가청주시내대중교통이용의편의를위해실시한제도로서청주시내구간을운행하는버스운송업체는위제도로인하여무료환승에따른손실을입게되므로, 피고가그손실액을보조해주지않는한원활하게무료환승제도에참여할수없다. 따라서피고가청주시내노선을운행하는버스운송업체에무료환승손실에대한보조금을지급하는것은위법령에서정하는 보조금을지출하지않으면시가권장하는사업을수행할수없는경우 에해당한다고보았다 ( 청주지법 선고 2009 구합 1285 판결 ) 반면에, 장학기금의형식을통하여소속공무원개인에게기부 보조하는등으로공금을지출하는경우라고할것인데, 지방자치단체가개인또는공공기관이아닌단체 자치법규중요쟁점해설집 135

146 제 3 편본칙규정입안원칙 에기부 보조등의명목으로무분별하게공금을지출하는것을규제하기위한 지방재정법 제14 조제1항의규정취지와같은조제2항, 같은법시행령제24 조제2 항의규정내용및이사건조례안제2조의규정이 지방공무원법 제44조제3항등관계법령의규정에저촉되고형평성및공익에도반하는등앞에서본바와같은사정을종합하여보면, 이사건조례안제3조는예외적으로지방자치단체가개인또는공공기관이아닌단체에기부 보조또는기타공금을지출할수있는경우의하나인 지방재정법 제14 조제1 항제4 호소정의 ' 지방자치단체가권장하는사업을위하여필요하다고인정되는경우 ' 에해당하지아니한다고보았다 ( 대법원 선고 96 추107 판결 ). 또한, 소득수준이최저생계비 150 퍼센트이하인군민에게 1인당 100 만원내의범위에서, 국가나지방자치단체를당사자로하지않는민사 가사및신청사건에대한소송비용을지원하는것을내용으로하는조례를제정할수있는지에대한법제처의견제시사례에서는저소득층주민에대한소송비용지원을내용으로하는조례안은상위법령에지원에관한근거규정이없고, 이미국가차원의법률구조가실시되고있어소송비용을지원하지않으면사업을수행할수없는경우라고보기도어려운점등을고려할때, 지방재정법 제17조제1항각호규정된예외사유에해당하기어렵다고판단되므로조례제정에신중을기해야한다고보았다 ( 법제처의견제시 ) 136 자치법규중요쟁점해설집

147 18. 도로점용허가를연장받을수있는자를보유자산가액 2 억원미만인자로한정할수있는지? 18 도로점용허가를연장받을수있는자를보유자산가액 2억원미만인자로한정할수있는지? 사례 R시에서는 R시내보도에대한점용허가를받아보도상에서교통카드판매대를운영하고있는자들이도로점용허가기간이종료되는경우에도로점용허가기간이만료되는자들중보유자산가액이 2억원미만인자에대하여는 1년의범위에서 2회에한하여갱신허가를할수있도록조례를개정하였다. 이에교통카드판매상들은자신들의직업의자유, 재산권등을조례로서침해한다고주장하며헌법소원심판을청구하였다. 이러한조례가청구인의직업의자유, 재산권등을침해하는것인지 ( 헌법재판소ᅠ ᅠ선고ᅠ2007 헌마1387 관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 허가대상자 를제한하는규정이청구인들의직업의자유또는재산권을침해하는지여부 이사건조례제3 조제4 항중 허가기간과허가횟수 에관한부분이청구인들의직업의자유를침해하는지여부 Ⅱ. 조례규정 R 시보도상영업시설물관리등에관한조례 ( 조례제 4581 호, 공포 시행 ) 제 3 조 ( 점용허가 ) 2 시장은점용허가를받은운영자에게별지제 2 호서식에의한도로 점용허가증을교부한다. 이경우점용허가기간은 1 년이내로한다. 4 도로점용허가기한이 2007 년 12 월 31 일로만료되는운영자는본인및배우자 자치법규중요쟁점해설집 137

148 제 3 편본칙규정입안원칙 소유의부동산, 국민기초생활보장법시행규칙 제3조제1항제1호다목의규정에의한임차보증금및같은조같은항제2 호의규정에의한금융재산을합하여 2 억원미만인자에한하여 1년의범위안에서 2회에한하여갱신허가하되, 이경우제3항에의한위원회를거치지아니한다. 제4조 ( 점용허가갱신의제한 ) 시장은제3조제4 항의규정에불구하고다음각호의어느하나에해당하는때에는점용허가를갱신하지아니하여야한다. 3. 제3조제6항규정에의한제소전화해조서를제출하지아니한때 Ⅲ. 관련상위법령 대한민국헌법제15조모든국민은직업선택의자유를가진다. 제23조 1 모든국민의재산권은보장된다. 그내용과한계는법률로정한다. 2 재산권의행사는공공복리에적합하도록하여야한다. 3 공공필요에의한재산권의수용 사용또는제한및그에대한보상은법률로써하되, 정당한보상을지급하여야한다. 도로법시행령 ( 대통령령제19829호, 공포 시행 ) 제24조 ( 점용의허가신청 ) 5 법제40 조제 2항에따라도로의점용허가 ( 법제8조에따라다른국가사업에관계되는점용인경우에는협의또는승인을말한다 ) 를받을수있는공작물 물건기타의시설의종류는다음각호와같다. 1. 전주 전선 변압탑 공중선 우체통 공중전화 무선전화기지국 종합유선방송용단자함 발신전용휴대전화기지국기타이와유사한것 2. 수도관 하수도관 가스관 송유관 전기통신관 송열관 어스앙카 작업구 ( 맨홀 ) 전력구 통신구 공동구 배수시설기타이와유사한것 138 자치법규중요쟁점해설집

149 18. 도로점용허가를연장받을수있는자를보유자산가액 2 억원미만인자로한정할수있는지? 3. 삭제 4. 주유소 주차장 여객자동차터미널 화물터미널 자동차수리소 승강대 화물적치장 휴게소, 그밖에이와유사한것과이를위한진 출입로 5. 철도 궤도기타이와유사한것 6. 지하상가 지하실 통로 육교기타이와유사한것 7. 삭제 8. 간판 표지 깃대 주차측정기 현수막및아치 9. 공사용판자벽 발판 대기소등의공사용시설및자재 10. 고가도로의노면밑에설치하는사무소 점포 창고 주차장 광장 공원 체육시설기타이와유사한시설 11. 제1호내지제10호외에관리청이도로구조의안전과교통에지장이없다고인정한공작물 물건 ( 식물을포함한다 ) 및시설로서건설교통부령또는당해관리청의조례로정한것 별표 1( 도로점용기준 ) 2. 점용기간제24조제 5항제1 호 제2호 제4호내지제6 호및제10호의규정에의한점용물의점용기간은 10년이내로하고, 그밖의점용물의점용기간은 3년이내로한다. 점용기간이만료되어이를갱신할때에도또한같다. Ⅵ. 자치법규입안시쟁점사항 가. 공공용재산및공용재산의특별사용의경우 1) 특별사용허가혹은허가갱신을제한하는조례의경우공공용재산의경우일반주민들도누구나제한없이이용할수있는것이원칙이고이를배타적으로사용 수익하는것은 도로법 제 38조, 하천법 제 33조등상위법령에근거한사용허가를받은경우에만예외적으로만허용된다. 이때이러한특별 자치법규중요쟁점해설집 139

150 제 3 편본칙규정입안원칙 사용을허가할것인지를결정하는것은대체로관리청의재량에속하는것으로, 관리청은상위법령에반하지않는한일정한기준을정하고그에해당하지않는사람을허가대상에서배제하는등의허가기준을정함에있어서도재량을가진다할것이다. 다만, 이경우에도조례또는이에근거한허가거부처분으로직업의자유, 평등권, 재산권등주민의기본권을침해할여지가있으므로, 특별사용허가를제한하는조례안을입안할때, 특별사용을제한함으로써달성할수있는공익이특별사용제한으로제한받는주민의사익을정당화할수있을정도인지, 허가기준이합리적으로설정되었는지여부등을신중히검토하여야할것이다. 공용재산의특별사용허가및허가갱신기준을정하는조례를제정하는경우에도이와마찬가지이다. 2) 특별사용허가를받은자의사용을제한하는조례의경우공공용재산과공용재산모두일단특별사용허가를받게되면, 허가를받은자는그때부터해당공용재산을배타적으로사용할수있는권리를가지게된다. 따라서이미허가를받은자의사용을제한하는것은권리제한에해당되므로, 도로법 제 83조와같이상위법령에제한의근거조항이있는경우에만이를제한하는내용의조례를제정할수있고, 상위법령에서청문, 보상등사용제한시거쳐야할절차등에대해규정하고있는경우이를준수하여야한다. 따라서이미허가를받은자의사용을제한하는내용을포함하는조례안을입안하는경우, 먼저상위법령에근거가있는지및사용제한시준수해야할규정이있는지에대해검토해야할것이다. 나. 공공용재산의일반사용의경우 공공용재산을재산의일반적용도에따라사용하는것을제한하는것이주민의권리제한에해당하는지여부에대해명시적으로언급한판례는없는것으로보이나, 학설은대체로주민이행정청이나제3자에의해공용재산의사용을위법하게방해받지않을권리를가진다고보고있는듯하다. 이에따르면상위법령에근거없이또는상위법령에근거가있더라도상위법령의다른개별조항이나평등원칙등에반하여특정인의일반사용을제한하는내용을규정한조례는위법한조례가될것인바, 140 자치법규중요쟁점해설집

151 18. 도로점용허가를연장받을수있는자를보유자산가액 2 억원미만인자로한정할수있는지? 조례입안시신중을기해야할것이다. Ⅴ. 사례의해결 가. 자산가액이 2억원미만인자 에대하여만도로점용갱신허가를하도록규정하는부분의위헌성 1) 직업의자유침해여부이사건조례제3조제4항은기존시설물운영자중 자산가액이 2억원미만인자 에대하여만도로점용갱신허가를하도록규정하고있는바, 자산가액이 2억원이상인자들은갱신허가의대상에서제외되어더이상 R시내보도상에서시설물을운영할수없게되었다. 이러한시설물영업행위역시생활의기본적수요를충족시키기위한계속적인소득활동으로서헌법상보장된직업의개념에포섭되고, 도로의관리청으로부터허가를받음으로써특정도로에서의시설물영업을할수있는길을열어둔이상, 보도상에서시설물을운영하는행위도법적권리내지자유로서보장되므로갱신허가대상자의범위에서제외된자들은위조항으로인하여직업의자유를제한받게된다. 도로의점용이라함은일반공중의교통에공용되는도로에대하여일반사용과는별도로도로의특정부분을유형적, 고정적으로사용하는이른바특별사용을뜻하는것인바, 이러한도로점용의허가는특정인에게일정한내용의공물사용권을설정하는설권행위로서, 공물관리자가신청인의적격성, 사용목적및공익상의영향등을참작하여허가를할것인지의여부를결정하는재량행위이다 ( 대법원 선고 2002 두5795 판결 ). 따라서도로점용허가자체는원래없었던권리를새로이창출하는것으로서권리영역의확대를가져오므로수익적 급부적행위라고볼수있는점, 도로는일반공중의교통에사용되는공유재산으로서폭넓은국가적규제와관리가가능하고, 특정인 자치법규중요쟁점해설집 141

152 제 3 편본칙규정입안원칙 의고정적사용은예외적으로허용되는것으로서도로의관리주체인관할행정청이공익상목적이나각지방의사회 경제적여건등제반사정을종합적으로고려하여허가여부및허가의내용을정할수있는광범위한재량권이인정된다는점등을고려할때, 도로점용에관한사항은일반적인침해적행위와그근거조항에비하여보다완화된심사가가능하다. R시내보도상시설물에대한도로점용허가기간은기간이종료됨에따라만료됨이원칙이나, 경제적자립기반이미약한저소득층의시설물운영자에대하여는사회적일자리제공과전업기회보장을위하여위기간이후에도일정기간시설물을연장하여존치시킬수있도록갱신허가의근거조항으로마련된것이이사건조례제3조제 4항이다. 즉시설물의감축을통한도시환경개선과시민통행권확보라는건설행정적공익을추구하는한편, 사회취약계층인시설물운영자의자활을돕기위한복지행정적공익을조화롭게달성하기위한데그입법목적이있다. 즉기존운영자의장기도로독점현상을막고주민모두에게점용기회를부여하여공유재산사용에대한형평성을도모하고자하였다. 이러한입법목적이정당함에는의문의여지가없으며, 기존운영자의보유자산가액을기준으로일정수준미만인자에대하여만제한적으로갱신허가를인정하는것은위입법목적을달성하기위한효과적인수단이다. 또한, 자산가액 2억원미만 인자를저소득자로보아갱신허가하도록규정하고있는바, 이는국민기초생활보장법이나근로장려세제상의기준들보다두배이상완화된기준이고시설물운영자중대부분 (83.63%) 의자산가액이 2억원미만이므로갱신허가대상자의범위가지나치게좁게설정되었다고볼수없고, 각시설물운영자의개별 구체적사정을고려함으로써실질적보유자산가액을최대한합리적으로판단할수있도록객관적인산정방법과기준도마련되어있으므로이사건조례제3조제4항에서자산가액 2억원미만인자에대하여만갱신허가하도록한것은입법목적달성을위하여필요한범위를넘어선것이라고볼수없다. 그렇다면위조항은헌법상비례원칙에반하여청구인들의직업의자유를침해한다고볼수없다. 142 자치법규중요쟁점해설집

153 18. 도로점용허가를연장받을수있는자를보유자산가액 2 억원미만인자로한정할수있는지? 2) 재산권침해여부이사건조례제3조제 4항은 시설물 이아닌시설물의설치장소로서의 도로 에대한점용권을제한하는것이므로시설물자체에대한청구인들의소유권이나처분권에는어떠한영향도미치지않는다. 청구인들이 보도상에서 시설물을운영할수있는권리는도로점용허가기간동안만일시적으로사용을허가받은것에불과하므로허가기간이만료된이후에도갱신허가를통하여계속시설물영업으로수익을얻을수있으리라는기대는단순한사실적 반사적이익내지경제적기회에불과하여헌법상보장된재산권이라고볼수없다. 3) 평등권침해여부이사건조례제3조제 4항은자산가액이 2억원미만인자에대하여만갱신허가하도록함으로써자산가액을기준으로기존시설물운영자를달리취급하고있다. 그러나 시설물운영자의보유자산가액의정도 에따라갱신허가여부를달리하도록규율한것은시설물의효율적관리및감축이라는이사건조례의목적 ( 제1 조참조 ) 과사회취약계층에대한일자리제공이라는두가지공익목적을조화롭게달성하기위한것으로서전년도국민기초생활보장법상수급자의재산액이나근로장려세제 (EITC) 신청자격의재산기준, 기존시설물운영자의자산정도등에비추어볼때이사건조례가정한기준이지나치게높다고보이지않으며, 자산가액을평가함에있어서도부채등의소극재산이나재산의실소유여부등각시설물운영자의개별 구체적사정을충분히고려하고있다. 그렇다면이사건조례제3조제4 항에서자산가액 2억원을기준으로저소득층여부를판단하도록한것은합리적이유가있으므로자산가액 2억원이상인자에대한자의적인차별취급이라고볼수없다. 나. 도로점용허가기간을 1년의범위안에서 2회에한하여갱신허가를하도록한규정의위헌성이사건조례에서는도로점용허가기간을 1년이내로제한하고있고, 점용기간이만료되는운영자에대하여 1년의범위안에서 2회에한하여갱신허가를하도록규정하고있다. 따라서자산가액이 2억원미만인자라하더라도최대 2년까지만도로점용 자치법규중요쟁점해설집 143

154 제 3 편본칙규정입안원칙 허가를갱신받을수있는바, 그렇다면위조항은갱신허가의기간과횟수를제한함으로써위기간이후에도시설물영업을계속하고자하는청구인들의직업의자유를제한하는것이라고볼수있다. 다만도로점용허가자체는수익적 급부적행위이고, 그허가여부및허가내용에관하여행정청에게광범위한재량권이인정되는영역이라는점에서완화된비례성심사를함이상당하다. 도로점용허가의기간및갱신허가의횟수를제한하는것은관할행정청으로하여금각지역의개발상황과도로주변환경의변화, 교통상황의변동과보행인구의증감등여러가지다양한사정을고려하여시설물존치의필요성및도로점용에대하여탄력적으로대응할수있도록하고, 도로는공공재산으로서장기간에걸친개인의도로독점현상을방지할필요성이있으며특히입지여건에따라영업수입이많은경우의사회적형평성과점용허가의권리화현상등의문제가발생할수있으므로허가대상자와장소를순환함으로써공유재산사용에대한형평성을도모하고자하는데그취지가있다. 이러한입법목적은정당하며, 점용허가의기간을 1년이내로제한하고기존점용자에대하여 2회까지만한시적으로갱신을허가하도록한것은위입법목적달성을위한효과적인수단이다. 도로법시행령 제24조제1 항과관련한별표 1 제2호는전주 전선, 수도관 가스관, 주유소 주차장 터미널, 철도 궤도, 지하상가 육교등의점용기간은 10년이내로하고, 그밖의점용물의점용기간은 3년이내로한다고규정하고있으므로위시행령조항에의하면보도상시설물은 그밖의점용물 로서점용기간이 3년이내가될것이다. 그러나이사건조례제3조제2항후문및제4 항은보도상시설물의점용기간을시행령에서정한기간보다짧은 1년이내로정하고있는바, 이미살핀바와같이도로상황의변화에따라시설물의존치여부및위치의적정성, 시설물의갯수등을유연하게판단할필요성이있고, 보도상시설물은기타공작물에비하여규모가작고설치및철거가비교적간편하여탄력적인대응이가능하다는점을고려하면, 보도상시설물의점용허가기간을다른공작물에비하여비교적단기간으로정하였다고하여입법목적달성을위하여필요한범위를넘어선것이라고볼수없다. 한편행정기관은당시의정책목적이나의도, 사회의일반적통념등을기준으로광범위한재량하 144 자치법규중요쟁점해설집

155 18. 도로점용허가를연장받을수있는자를보유자산가액 2 억원미만인자로한정할수있는지? 에도로점용허가의기간및내용등을정할수있으며, 비록허가기간중이라도공익상필요한경우에는허가사항을변경하거나허가를취소할수있다. 특히자산가액이 2억원미만인청구인들은도로점용기간이만료되었음에도이사건조례에의한갱신허가를통하여수익을얻게된것이므로이러한점을고려하면점용허가의기간과횟수가제한됨으로써침해받는청구인들의사익은그다지크다고볼수없다. 그렇다면위조항은헌법상비례원칙에반하여청구인들의직업의자유를침해한다고볼수없다. Ⅵ. 관련유사사례 공유재산의사용관계에대한판례와법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 우선판례는공유재산관리사무가자치사무에해당한다고보고있다. 지방자치법 제9조제2 항제1 호자목등의규정에의하면이사건조항에서규정하고있는공유재산의관리는지방자치단체의자치사무에해당하는것임이분명하고, 따라서이사건조항은자치조례로서 지방자치법 제15조에서규정하고있는 법령의범위안 이라는사항적한계가적용될뿐이라고할것인데, 특정사항에관하여국가법령이이미존재할경우에도그규정의취지가반드시전국에걸쳐일률적인규율을하려는것이아니라각지방자치단체가그지방의실정에맞게별도로규율하는것을용인하고있다고해석될때에는조례가국가법령에서정하지아니하는사항을규정하고있다고하더라도이를들어법령에위반되는것이라고할수가없다고보았다 ( 대법원 추244 판결 ). 판례는공유재산인도로에대한점용허가의경우에 도로법 제40조제1 항에의한도로점용은일반공중의교통에사용되는도로에대하여이러한일반사용과는별도로도로의특정부분을유형적 고정적으로특정한목적을위하여사용하는이른바특별사용을뜻하는것이고, 이러한도로점용의허가는특정인에게일정한내용의공물사용권을설정하는설권행위로서, 공물관리자가신청인의적격성, 사용목적및공익상의영향등을참작하여허가를할것인지의여부를결정하는재량행위라고 자치법규중요쟁점해설집 145

156 제 3 편본칙규정입안원칙 보았다 ( 대법원 , 선고, 2002 두 5795, 판결 ). 또한, 도로법 제40조에규정된도로의점용이라함은일반공중의교통에공용되는도로에대하여이러한일반사용과는별도로도로의특정부분을유형적, 고정적으로특정한목적을위하여사용하는이른바특별사용을뜻하는것이므로허가없이도로를점용하는행위의내용이위와같은특별사용에해당할경우에한하여도로법제80조의 2의규정에따라도로점용료상당의부당이득금을징수할수있는것인바, 도로의특별사용은반드시독점적, 배타적인것이아니라그사용목적에따라서는도로의일반사용과병존이가능한경우도있고이러한경우에는도로점용부분이동시에일반공중의교통에공용되고있다고하여도로점용이아니라고할수없다할것이다. 따라서, 출입통로설치공사를시행한것은재개발사업으로신축하는건물의지하와기존지하철을지로 3가역지하보도를바로연결함으로써지하보도통행인이쉽게신축건물및그지하점포로유입되게하여위건물의효용을높이기위한것이었으며이를특별사용하고있다고할수없다고판단하였다 ( 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ 91누8173 ᅠ판결 ) 그리고, 법제처자치법규의견제시사례에서는 공유재산및물품관리법시행령 제13조에서는일반입찰에부치는경우에는안전행정부장관이지정 고시하는정보처리장치를이용하여입찰공고및개찰낙찰선언을하여야한다고하면서같은조제3항각호에서는수의계약으로사용 수익허가할수있는경우를제한적으로열거하여정하고있는데질의와같이시장이필요하다고인정하는경우에수의계약을허가할수있다고정하고있는바가없고, 조례로수의계약사유를정할수있도록위임된사항도없으므로순천시조례안은 공유재산및물품관리법시행령 제13조제 3항에위배되는것으로보았다 ( 법제처의견제시 ). 146 자치법규중요쟁점해설집

157 19. 기금의존속기한은모든기금에대해서두어야하는지? 19 기금의존속기한은모든기금에대해서두어야하는지? 사례 S도에는 S도농업전문인력육성기금설치및운용관리조례 를 부터제정하여시행하고있고이조례에따라경상남도농업전문인력육성기금을설치하여운용해왔다 제정되어 부터시행된 지방자치단체기금관리기본법 제4조에따르면, 지방자치단체가기금을신설하여운용하려는경우에는기금의존속기한을지방자치단체의조례로명시하도록하고있는바, 1999 년 5월에설립된 S도농업전문인력육성기금에대해서존속기한을정하지않게계속유지하는것이상위법위반이아닌지? 상위법위반이아니더라도존속기한을규정하고자하는경우어떤방식으로규정해야하는지 ( 법제처의견제시 관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 지방자치단체기금관리기본법 에따라의무적으로존속기한을정해야하는 기금의범위는 Ⅱ. 조례규정 S 도농업전문인력육성기금설치및운용관리조례 제1조 ( 목적 ) 이조례는 농촌진흥법 제2조의규정에의거농업후계자인력육성과농업생산력의증진, 농업인의생활개선을목적으로하는 4-H 본부, 농촌지도자회, 생활개선회등농업인조직의기금조성과이의효율적인운용 관리에필요한사항을규정함을목적으로한다. 제3조 ( 기금의설치 ) 도지사는이조례의목적달성에필요한자금의안정적확보 지원과 자치법규중요쟁점해설집 147

158 제 3 편본칙규정입안원칙 효율적인운용을위하여경상남도농업전문인력육성기금 ( 이하 기금 이라한다 ) 을설치한다. 제4조 ( 기금의구분 ) 기금은적립기금과운용기금으로구분하고각각별도계좌를설치운영한다. 제5조 ( 기금의조성 ) 1 적립기금은다음각호의재원으로조성한다. 1. 농업인조직의적립금 2. 도출연금 3. 기금운용으로생기는제12조제3 항의수익과그밖의수입금 2 운용기금은각호의재원으로조성한다. 1. 적립기금운영으로발생한수익금 2. 그밖의지원금 이조례는공포한날부터시행한다. 부칙 Ⅲ. 관련상위법령 지방자치단체기금관리기본법제4조 ( 기금의존속기한 ) 1 지방자치단체가기금을신설하여운용하려는경우에는기금의존속기한을해당조례에명시하여야한다. 다만, 법률에따라의무적으로설치 운용되는기금은존속기한을명시하지아니할수있다. 2 기금의존속기한은기금의설치목적을달성하기위하여대통령령으로정하는바에따라필요한최소한의기간내에서설정되어야한다. 이법은 2006 년 1 월 1 일부터시행한다. 부칙 < 법률제 7664 호, > 148 자치법규중요쟁점해설집

159 19. 기금의존속기한은모든기금에대해서두어야하는지? 지방자치단체기금관리기본법시행령제3조 ( 기금의존속기한 ) 1 법제4 조제 1항본문의규정에의한기금의존속기한은 5년이내로정하여야한다. 다만, 사업수행에필요한재원조성등에 5년이상이소요될것으로예상되는경우에는존속기한을 10년이내로정할수있다. 2 존속기한이경과된이후에도기금의존치필요성이있는경우에는조례를개정하여기금의존속기한을연장할수있다. Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 지방자치단체기금관리기본법 에서는기금이지나치게남발되는것을막기위해서지방자치단체가기금을신설하여운용하려는경우에는기금의존속기한을해당조례에명시하도록하고있고, 기금의존속기한은 5년이내로정하도록하면서, 사업수행에필요한재원조성등에 5년이상이소요될것으로예상되는경우에는존속기한을 10년이내로정할수있도록하고있다. 다만, 존속기한이경과된이후에도기금의존치필요성이있는경우에는조례를개정하여기금의존속기한을연장할수있도록하고있다. 지방자치단체기금관리기본법 은 제정되어, 부터시행하면서종전에설치되어있던기금에대해서별도의규정이없으므로 지방자치단체기금관리기본법 시행이전에설치된기금에대해서까지반드시존속기한을정해야하는것은아닐것이다. Ⅴ. 사례의해결 가. 존속기한을반드시두어야하는지 제정되어 부터시행된 지방자치단체기금관리기본법 제 4 조에따르면, 지방자치단체가기금을신설하여운용하려는경우에는기금의존속 자치법규중요쟁점해설집 149

160 제 3 편본칙규정입안원칙 기한을해당지방자치단체의조례에명시하도록하되, 법률에따라의무적으로설치 운용되는기금은존속기한을명시하지않을수있도록하고있고, 기금의존속기한은기금의설치목적을달성하기위하여대통령령이정하는바에따라필요한최소한의기간에서설정하도록하면서기존에설치된기금의존속기간에대해서는아무런경과조치나적용례를두고있지않습니다. 그리고같은법시행령제3 조에따르면, 기금의존속기한은 5년이내로정하도록하면서, 사업수행에필요한재원조성등에 5 년이상이소요될것으로예상되는경우에는존속기한을 10년이내로정할수있도록하고있다. 이사안조례인 S도농업전문인력육성기금설치및운용관리조례 제2조에따르면 농업전문인력육성기금 이라함은 S도가 4-H본부, 농촌지도자회, 생활개선회의지역사회발전을위한활동을원활하게하기위한기금을말한다고하고있고, 같은조례제3조에따르면, S도도지사는이조례의목적달성에필요한자금의안정적확보 지원과효율적인운용을위하여 S도농업전문인력육성기금 ( 이하 육성기금 이라한다 ) 을설치하도록하고있으며, 이조례는 에제정 시행되었다. 따라서, 육성기금은 에설치되어현재까지계속운용되고있는것으로보인다. 살피건대, 지방자치단체기금관리기본법 제4조에서는지방자치단체가기금을신설하는경우에존속기한을조례에명시하도록하고있고, 종전에설치된기금에대해서는별다른의무규정을두고있지않고있는바, 이사안육성기금은 지방자치단체기금관리기본법 제4조시행이전인 에이미설치되어운영되고있었으므로기금의존속기한을의무적으로두어야하는대상에포함되지는않는것으로보인다. 나. 존속기한을두는경우규정방식 육성기금에존속기한을의무적으로두어야하는것은아니지만, 정책적필요성이 있어존속기한규정을두는것까지금지되는것은아니므로 S 도농업전문인력육성 기금설치및운용관리조례 를개정하여존속기한을두는것은가능할것입니다. 150 자치법규중요쟁점해설집

161 19. 기금의존속기한은모든기금에대해서두어야하는지? 이러한경우는기금이존속기한없이설치되어운용되고있던중에존속기한을정하는경우여서존속기한의기산점을어떻게규정할것인지가문제될수있다. 먼저 기금의존속기한을 5년으로한다 와같이규정하는방식을생각해볼수있는데, 이러한규정형식은기금의존속기한기산점이불분명하다는문제점이있습니다. 육성기금은 설치되었으므로기산점해석에따라서는이미존속기한이경과한기금으로해석될여지도있게된다. 따라서, 육성기금에존속기한을두는것은 이미설치된육성기금에존속기한을신설하는개정을하면서, 이개정규정의시행일이후에도기금을계속유지시키다가존속기한이종료되는때에기금을폐지하는취지이므로, 조례규정에이기금의존속되는마지막일자만분명하게규정하게되면존속기한의기산점에관해서는별도로규정을두지않아도해석상논란이발생하지않을것으로보입니다. 따라서, 이경우에는 기금의존속기한은 0000년 00월 00일까지로한다. 와같이존속기한을구체적으로명시해주는방식으로규정하는것이좋을것이다. Ⅵ. 관련유사사례 지방자치단체에서설치하는기금의존속기한과관련된법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 제정된 고성군농어촌발전기금설치및운용조례 를 2010 년 4 월 21일일부개정하면서부칙제2조에기금의일몰기간을명시하였는데, 위부칙제 2조에따른기금의사업종기는 고성군농어촌발전기금설치및운용조례 가제정된시점 ( ) 부터기산하는것인지, 아니면해당부칙이신설된조례개정시점 ( ) 부터기산하는것인지에대해서법제처의견제시에서는위부칙제2 조에서규정한기금사업의종기에관한규정은조례의특정조문의개정에따르는부수적인내용으로서의성격을가지는것이아니라기금의존속기한을설정한실체적규정으로서, 기금이계속운용되는도중에기금사업의종기를 5년으로정하 자치법규중요쟁점해설집 151

162 제 3 편본칙규정입안원칙 면서그기산점에관한적용관계를따로정하거나기존의계속되는사실에관한경과조치를두지않은경우에는원칙적으로기금의설치시 ( 조례제정시 ) 부터동규정이적용된다고보아야할것이고, 이와같이해석하는것이 조례개정의취지나 지방자치단체기금관리기본법 제4조의취지에도부합하는것이라판단한사례가있다 ( 법제처의견제시 ). 또한, 여성발전기본법 에따르면, 제5 조에서 국가와지방자치단체 는남녀평등의촉진, 여성의사회참여확대및복지증진을위하여필요한법적 제도적장치를마련하고이에필요한재원을마련할책무를지도록규정하고있어지방자치단체에게남녀평등을실현하기위한책무를부과하고있는것은사실이지만, 같은법제29 조제1 항에서는 국가 는이법의목적을실현하기위한사업등을지원하는데에필요한재원을확보하기위하여 여성발전기금 을설치하도록규정하고있어기금을의무적으로설치해야하는주체를 국가 에한정하고있고, 같은법제29조제3항에서기금의관리 운용주체또한여성가족부장관만으로한정하고있는점등을고려하면, 여성발전기본법 이지방자치단체로하여금의무적으로여성발전기금을설치 운용하도록규정하고있다고볼수없기때문에, 사천시여성발전기금은 법률에따라의무적으로설치 운용되는기금 에해당하지않는다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 152 자치법규중요쟁점해설집

163 20. 공유재산사용 수익허가시에사용료를조례로면제할수있는지? 20 공유재산사용 수익허가시에사용료를조례로면제할수있는지? 사례 T 군에서는공유재산인수산물유통시설을수산물유통관련단체에게사용 수익허가를해주어현재수산물유통관련단체에서수산물유통시설을사용하고있다. 공유재산및물품관리법 에서는행정재산은그목적또는용도에지장이없는경우에한하여사용 수익을허가하고, 사용 수익을허가하는경우에는사용료를징수하도록하며, 행정재산을기부한자에게그재산에대한사용 수익을허가하는경우등일정한경우에만사용료를면제할수있도록정하고있는바, T 군에서는수산물유통관련단체에게이러한시설운영을위한조직의사무실을무상으로사용 수익하게해주는조례는만들수있는가 ( 법제처의견제시 관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 공유재산및물품관리법 에따른사용 수익허가는사용료를부과하도록되 어있는바, 조례에서이러한사용료를면제할수있는지 Ⅱ. 조례규정 T 군수산물유통시설설치및운영조례 제2조 ( 정의 ) 이조례에서사용하는용어의정의는다음각호와같다. 1. 수산물유통시설 이란곰소젓갈식품센터, 수산물유통산업거점단지, 해양수산복합공간시설을말한다. 2. 판매시설 이란수산물직판매장, 일반음식점, 편의점, 냉동창고등사용수익허가대상시설을말한다. 자치법규중요쟁점해설집 153

164 제 3 편본칙규정입안원칙 3. 사용자 란제17 조에따라사용 수익허가를받아판매시설을직접운영하는자를말한다. 4. 이용자 란수산물유통시설을이용하는사람을말한다. 제17조 ( 사용 수익허가 ) 1 군수는수산물유통시설의운영목적에지장이없는범위에서일부또는전부의사용 수익허가 ( 이하 사용허가 라한다 ) 를할수있으며, 사용허가기간은 3년이내로한다. 2 군수는제1항에따라사용허가를하려면일반입찰로한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는수의계약으로허가할수있다. 1. 2회에걸쳐유효한입찰이성립되지않은경우 2. 천재지변이나그밖의재해를입은지역주민에게임시로사용을허가하는경우 3. 공익사업을위하여자진철거를전제로하여임시로사용하는경우 4. 수산물유통시설활성화및지역경제발전을위하여필요하다고인정하는경우 3 군수는수산물유통시설의운영 관리에지장이없는범위내에서관련단체또는수산물유통시설운영을위한조직의사무실로무상으로사용 수익하게할수있다. Ⅲ. 관련상위법령 공유재산및물품관리법제2조의2( 다른법률과의관계 ) 공유재산및물품의관리 처분에관하여는다른법률에특별한규정이있는경우외에는이법에서정하는바에따른다. 제20조 ( 사용 수익허가 ) 1 지방자치단체의장은행정재산에대하여그목적또는용도에장애가되지아니하는범위에서사용또는수익을허가할수있다. 2 지방자치단체의장은제1 항에따라사용 수익을허가하려면일반입찰로하여야한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는지명경쟁에부치거나수의계약 ( 隨意契約 ) 으로허가할수있다. 1. 허가의목적 성질등을고려하여필요하다고인정되는경우로서대통령령으로정하는경우 154 자치법규중요쟁점해설집

165 20. 공유재산사용 수익허가시에사용료를조례로면제할수있는지? 2. 제7조제2 항단서에따른기부자와그상속인또는그밖의포괄승계인에게무상으로사용 수익을허가하는경우 3 제1항에따라사용 수익의허가를받은자는그행정재산을다른자에게사용 수익하게하여서는아니된다. 다만, 제1항에따라사용 수익의허가를받은자가제7조제2 항단서에따른기부자와그상속인또는그밖의포괄승계인인경우에는지방자치단체의장의승인을받아다른자에게사용 수익하게할수있다. 4 지방자치단체의장은제3 항단서에따른사용 수익이그목적또는용도에장애가되거나행정재산의원상 ( 原狀 ) 회복에어려움이있다고인정하는경우에는그사용 수익을승인하여서는아니된다. 5 제1항에따라사용 수익의허가를받은자는허가기간이끝나거나제25조에따라사용 수익허가가취소된경우에는그행정재산을원상대로반환하여야한다. 다만, 지방자치단체의장이미리원상의변경을승인한경우에는변경된상태로반환할수있다. 제22조 ( 사용료 ) 1 지방자치단체의장은행정재산의사용 수익을허가하였을때에는대통령령으로정하는요율 ( 料率 ) 과산출방법에따라매년사용료를징수한다. 제24조 ( 사용료의감면 ) 1 지방자치단체의장은행정재산의사용 수익을허가할때다음각호의어느하나에해당하면제22조에도불구하고그사용료를면제할수있다. 1. 국가나다른지방자치단체가직접해당행정재산을공용 공공용또는비영리공익사업용으로사용하려는경우 2. 제7조제2항단서에따라행정재산으로할목적으로기부를받아들인재산에대하여기부자, 그상속인, 그밖의포괄승계인에게사용 수익을허가하는경우 3. 건물등을신축하여기부채납을하려는자가신축기간에그부지를사용하는경우 4. 천재지변이나그밖의재난을입은지역주민에게일정기간사용 수익을허가하는경우등대통령령으로정하는경우로서지방의회가동의한경우 2 지방자치단체의장은제22 조에도불구하고지역경제의활성화를위하여필요한경우등대통령령으로정하는경우에는대통령령으로정하는바에따라그사용료를감경할수있다. 3 지방자치단체의장은행정재산의사용 수익허가를받은자가천재지변이나그 자치법규중요쟁점해설집 155

166 제 3 편본칙규정입안원칙 밖의재난으로그재산을일정기간사용하지못하였을때에는복구완료기간의사 용료와그이자를일할계산하여감경할수있다. 공유재산및물품관리법시행령제17조 ( 사용료감면 ) 1 법제24 조제1항제2호에따른사용료면제기간은기부채납된재산의가액을연간사용료로나눈연수 ( 年數 ) 를초과할수없다. 2 건물이나그밖의시설물을기부채납한경우에는공유재산인그부지의사용료를제1항의연간사용료에합산한다. 다만, 부지사용료를따로받는경우에는그러하지아니하다. 3 기부채납된재산의가액과제2항에따라연간사용료에합산할부지사용료를계산할때기준이되는부지의가액은최초의사용 수익허가당시를기준으로제 31조를준용하여산출하며, 사용료는예상수익을고려하여결정한다. 4 법제24조제1 항제4 호에서 천재지변이나그밖의재해를입은지역주민에게일정기간사용을허가하는경우등대통령령으로정하는경우 란다음각호의어느하나에해당하는경우를말한다. 1. 천재지변이나그밖의재해를입은지역주민에게일정기간사용을허가하는경우 2. 지방자치단체가시행하는사업을위하여이전하는공익시설의소유자가그공익시설과직접관련된재산을그공익시설을이전하는기간동안사용하려는경우 3. 지방공기업법 에따른지방공사또는지방공단의비영리사업을위한경우 4. 제13조제 3항제8 호및제14호에해당하는경우 5 법제24조제 2항에서 지역경제의활성화를위하여필요한경우등대통령령으로정하는경우 란지역경제를활성화하기위하여필요한경우를말한다. 6 지방자치단체의장은법제24 조제2항에따라행정재산의사용료를 100 분의 30 이내의범위에서해당지방자치단체의조례로정하는바에따라감경할수있다. 156 자치법규중요쟁점해설집

167 20. 공유재산사용 수익허가시에사용료를조례로면제할수있는지? Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 가. 공유재산의사용료 공유재산및물품관리법 에서는사용 수익허가에대하여사용료를받도록하고, 기부채납된재산의기부자등일정요건에해당하는경우에만예외적으로사용료를감면할수있도록하고있다. 이때연간사용료는시가 ( 時價 ) 를반영한해당재산평정가격 ( 評定價格 ) 의연 1천분의 10 이상의범위에서지방자치단체의조례로정하도록위임 ( 공유재산및물품관리법시행령 제14조 ) 하고있다. 따라서조례에서사용료에관한사항을정할때에는이에위배되지않는범위내에서 공유재산및물품관리조례 등으로연간사용료를규정하여야한다. 사용료는해당재산을사용 수익하는목적이나그주체에따라차등적으로정할수있으나, 사용 수익허가처분시조례에따른사용료율과관련된분쟁이발생하지않도록그요건을구체적으로명확하게규정하는것이바람직하다. 예컨대, 특정사용료율의적용대상으로 공용 공공용으로의사용을위한경우 라고만규정할경우, 국가나지방자치단체가아닌공기업, 공공단체등이사용하는경우가포함되는지여부가불명확할수있으므로주체도함께규정하는것이바람직하다. 나. 공유재산사용료의감면 공유재산및물품관리법 제24조제 1항 제2항및같은법시행령제17조에서사용료의면제사유와감경사유를직접규정하고있다. 따라서조례로새로운감면사유를추가할수없다. 다만, 사용료감경에관하여 공유재산및물품관리법 제24조제2항및같은법시행령제17조제 5항 제6 항에서위임하고있는 지역경제를활성화하기위하여필요한경우 에해당하는경우에만 100 분의 30 이내의범위에서조례로정하여감경할수있다. 자치법규중요쟁점해설집 157

168 제 3 편본칙규정입안원칙 Ⅴ. 사례의해결 공유재산및물품관리법 ( 이하 공유재산법 이라함 ) 제2조의 2에서는공유재산및물품의관리 처분에관하여는다른법률에특별한규정이있는경우외에는이법에서정하는바에따르도록하고, 제20조에서지방자치단체의장은행정재산에대하여그목적또는용도에장애가되지아니하는범위에서사용또는수익을허가할수있도록하며, 제22조에서는행정재산의사용 수익을허가하였을때는매년사용료를징수하도록하고, 제24조제 1항에서는 1 국가나다른지방자치단체가직접해당행정재산을공용 공공용또는비영리공익사업용으로사용하려는경우, 2 제7조제2항단서에따라행정재산으로할목적으로기부를받아들인재산에대하여기부자, 그상속인, 그밖의포괄승계인에게사용 수익을허가하는경우, 3 건물등을신축하여기부채납을하려는자가신축기간에그부지를사용하는경우, 4 천재지변이나그밖의재난을입은지역주민에게일정기간사용 수익을허가하는경우등대통령령으로정하는경우로서지방의회가동의한경우사용료를면제할수있도록하고, 같은조제2 항및같은법시행령제17조제5 항에서는지역경제를활성화하기위하여필요한경우에사용료를감경할수있도록하고있다. 따라서, 공유재산법에서는행정재산은그목적또는용도에지장이없는경우에한하여사용 수익을허가하고, 사용 수익을허가하는경우에는사용료를징수하도록하며, 행정재산을기부한자에게그재산에대한사용 수익을허가하는경우등일정한경우에만사용료를면제할수있도록정하고있는것으로보입니다. 그리고개별법률에서공유재산법에도불구하고무상사용을할수있도록특별한규정을두고있는경우에는해당법률에서정한바에따라무상으로사용하게할수있을것이다. 이사례에서수산물유통센터는 T군에서설치하여수산물판매등의목적으로운영하고있는시설로서행정재산에해당하고, 공유재산법의취지에따를때수산물유통센터를무상으로사용하게하기위해서는공유재산법에서정한무상사용할수있는경우에해당하거나, 개별법령에근거규정이있어야할것인데, 관련단체또는수산물유통시설운영을위한조직에게사무실을무상으로사용하도록하는것은공유 158 자치법규중요쟁점해설집

169 20. 공유재산사용 수익허가시에사용료를조례로면제할수있는지? 재산법에서정하고있는무상사용할수있는경우에해당하는것으로보이지는아니하고그러한경우무상사용하도록한법률의규정도없는것으로보인다. 그렇다면, T군수산물유통시설설치및운영조례일부개정조례안 에서관련단체또는수산물유통시설운영을위한조직에게사무실을사용 수익하게하는경우에무상사용할수있도록규정하는것은가능하지않을것으로보인다. 다만, 공유재산법제24 조제2항및같은법시행령제17조제 5항에따른사용료감면사유인 지역경제를활성화하기위하여필요한경우 에해당하는지는귀청에서검토하여판단할사항인것으로보이고, 사용료감경사유에해당하는것으로판단하는경우에는그러한내용을조례에규정할수는있을것으로보인다. Ⅵ. 관련유사사례 공유재산사용료의감면이나감경에대한법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 공주시조례에공주시소유행정재산인공설장사시설내에위치한식당및매점의사용 수익허가를받아사용하는자가납부해야할사용료를면제또는감경할수있도록하는규정을둘수있는지에대해서법제처의견제시에서는 공유재산및물품관리법 제24조제 2항, 같은법시행령제17조제 5항및제6항에따라지역경제활성화를위해사용료감경이필요하다고판단했다면 100 분의 30 이내의범위에서조례로정하는바에따라사용료를감경할수있을것이나, 사용료를면제하는것은 공유재산및물품관리법령 에별다른근거가없으므로할수없다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 또한, 공유재산및물품관리법시행령 제 38조제1 항제23 호는 재산의위치 형태 용도등으로보아경쟁입찰에붙이기곤란하거나계약의목적또는성질상수의계약에의하는것이불가피한경우로서지방자치단체의조례로그내용및범위를정한때 를규정하고있는바, 군수가이전기업등이군내에제조업또는관광사업을설립 자치법규중요쟁점해설집 159

170 제 3 편본칙규정입안원칙 하기위하여공유재산을필요로하는경우고용창출, 지역경제파급효과등을고려하여임대하거나매각할수있도록하는것은계약의목적또는성질상수의계약으로하는것이불가피한경우에는해당하지않는것으므로 서천군공유재산관리조례 가정하는바에따라임대하거나매각할수있다 는내용의규정을신설하는것은바람직하지않다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 160 자치법규중요쟁점해설집

171 21. 법령에따라설치된자문기관을조례로다른법령에따라설치된자문기관에포함하여운영할수있는지? 21 법령에따라설치된자문기관을조례로다른법령에따라설치된자문기관에포함하여운영할수있는지? 사례 U도에서는도내에있는위원회가난립하여행정낭비를초래하고있다는지적에따라소관위원회를통폐합하려는작업을진행중이다. U도에서는도내위원회를전수조사하여총 58개의위원회를 22개로통폐합하려고추진하는바, 주요추진방식은특정위원회의기능을다른위원회에서대신하도록하는것이다. 통합되는위원회중에는법령에따라설치된자문기관인위원회를조례의규정에따라다른법령에따라설치된자문기관인위원회가그기능을대신하도록하는것도있다. 이러한방식의통합이가능한지 ( 법제처해석례 관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 지방자치단체의조례로, 법령에따라설치된자문기관에해당자문기관과성격 과기능이유사한다른법령에따라설치된자문기관의기능을포함하여운영할 수있는지 Ⅱ. 조례규정 제1조 ( 목적 ) 이조례는 지방재정법 제 33조, 같은법시행령제44 조및제70조, 사회기반시설에대한민간투자법 제 6조및같은법시행령제4조에따라중기지방재정계획수립, 투 융자사업심사, 재정운용상황의공시, 민간투자사업에관한사항과용역과제의필요성및타당성을심의하기위하여재정운영심의위원회의구성및운영에필요한사항을규정함을목적으로한다. 자치법규중요쟁점해설집 161

172 제 3 편본칙규정입안원칙 제2조 ( 위원회의기능 ) 위원회는다음각호의사항을심의한다. 1. 재정운용방향및재원조달에관한사항 2. 중기지방재정계획수립에관한사항 3. 사업의필요성, 타당성, 경제적수익성및파급효과에관한사항 4. 사업규모 재원조달대책및입지선정의적정성에관한사항 5. 재정공시내용의적정성과공시방법, 시기등에관한사항 6. 특수공시선정에관한사항 7. 민간투자사업과관련한주요시책수립에관한사항 8. 민간투자시설사업기본계획수립및변경에관한사항 9. 사업시행자지정및사업계획심의 10. 용역비 2천만원이상인용역의필요성및타당성에관한사항 ( 다만, 건설기술관리법 에따른건설기술용역및다른법령에따라의무적으로시행하는용역은제외한다.) 11. 법령에서위원회의심의를거치도록규정한사항 12. 그밖에시장또는위원장이회의에부치는사항 부칙 l ( 시행일 ) 이조례는공포한날부터시행한다. 2 ( 다른조례의폐지 ) 이조례의시행과동시에 의왕시지방재정계획및재정공시심의위원회운영조례, 의왕시민간투자사업심의위원회조례 는폐지한다. 부칙제1조 ( 시행일 ) 이조례는공포한날부터시행한다. 제2조 ( 위원의임기에대한경과조치 ) 1 종전의조례인 의왕시용역과제사전심의위원회설치및운영조례 에따라위촉및임명된위원은이조례시행과동시에위촉및임명된것으로본다. 2 제1항에따른위원중이조례에따라위촉및임명된위원과중복되지않은위원은이조례시행과동시에해촉된것으로본다. 162 자치법규중요쟁점해설집

173 21. 법령에따라설치된자문기관을조례로다른법령에따라설치된자문기관에포함하여운영할수있는지? 제 3 조 ( 다른조례의폐지 ) 이조례시행과동시에 의왕시용역과제사전심의위원회설 치및운영조례 는폐지한다. Ⅲ. 관련상위법령 지방자치법제9조 ( 지방자치단체의사무범위 ) 1 지방자치단체는관할구역의자치사무와법령에따라지방자치단체에속하는사무를처리한다. 2 제1항에따른지방자치단체의사무를예시하면다음각호와같다. 다만, 법률에이와다른규정이있으면그러하지아니하다. 1. 지방자치단체의구역, 조직, 행정관리등에관한사무 2. 주민의복지증진에관한사무 3. 농림 상공업등산업진흥에관한사무 4. 지역개발과주민의생활환경시설의설치 관리에관한사무 5. 교육 체육 문화 예술의진흥에관한사무 6. 지역민방위및소방에관한사무제116 조의2 ( 자문기관의설치등 ) 1 지방자치단체는그소관사무의범위에서법령이나그지방자치단체의조례로정하는바에따라심의회 위원회등의자문기관을설치 운영할수있다. 2 제1항에따라설치되는자문기관은해당지방자치단체의조례로정하는바에따라성격과기능이유사한다른자문기관의기능을포함하여운영할수있다. 지방자치법시행령제80조 ( 자문기관의설치요건 ) 1 지방자치단체는법제116조의2제 1항에따라심의회 위원회등의자문기관 ( 이하 자문기관 이라한다 ) 을설치할경우에는다음각호의어느하나에해당하는요건을갖추어야한다. 자치법규중요쟁점해설집 163

174 제 3 편본칙규정입안원칙 1. 업무특성상전문적인지식이나경험이있는사람의의견을들어결정할필요가있을것 2. 업무의성질상다양한이해관계의조정등특히신중한절차를거쳐처리할필요가있을것 2 해당지방자치단체에설치된다른자문기관과심의사항이유사하거나중복되는자문기관을설치 운영하여서는아니된다. Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 개별법령에서 위원회를둔다 고규정하고있는경우에는구체적인규정방식과체제및관련규정을같이고려하여야하지만일반적으로해당위원회를반드시설치하여야하는것으로해석된다. 법제처해석례법률규정의해석에있어서는법률에규정된문구의문리적의미가해석의출발점이고, 법령의문언자체가비교적명확한개념으로구성되어있다면원칙적으로더이상다른해석방법은활용할필요가없거나제한될수밖에없다할것인데, 청소년기본법 제11조제1항에서지방청소년육성위원회를 둔다 고규정한것은어느지방자치단체에서나청소년육성에관한주요시책을심의하도록법률에따라일률적으로두도록하는의미이고, 또한같은법제13조및제14조에따라지방자치단체가수립 시행하여야하는청소년육성관련주요시책은지방청소년육성위원회를거쳐야할것이므로, 해당지방자치단체의장이재량적판단에따라그설치여부를결정하도록한것이아님이분명하며, 따라서이를 둘수있다 로해석한다면이는문언의가능한범위를벗어난해석이될것입니다 ( 법제처해석례 ). 그러나, 법령에서성격이유사한지방위원회의설치를지방자치단체의의무로하는경우가많으나, 지방의경우에는해당분야전문가가한정되어있어서, 위원이중복되어구성되고, 거의활동하지않는위원회가많아지는등운영상어려움이많은상황이어서위원회를통합운영할필요성이큰것이현실이다. 이런이유때문에법령에따라서는지방자치단체에특정위원회를두도록하면서, 164 자치법규중요쟁점해설집

175 21. 법령에따라설치된자문기관을조례로다른법령에따라설치된자문기관에포함하여운영할수있는지? 하나의지방자치단체에유사한성격의위원회가난립하는것을막기위하여유사한다른위원회와통합해서운영할수있도록하는경우 23) 가있고, 지방자치법 제116 조의2 제2항에서도자문기관은해당지방자치단체의조례로정하는바에따라성격과기능이유사한다른자문기관의기능을포함하여운영할수있다고규정하고있다. 다만, 지방자치법 제116조의2 제2항에따라어느위원회의심의사항을규정하고있는조례에다른유사한위원회의심의사항을추가하는방식등으로성격과기능이유사한위원회를통합하여운영하려는경우에도법령에서자문기관의명칭, 기능, 운영방법등세부적인내용을정하고있는경우라면위원회를통합하여운영할수는없다고봐야할것이다. Ⅴ. 사례의해결 지방자치법 및같은법시행령에따르면지방자치단체는그소관사무의범위에서법령이나그지방자치단체의조례로정하는바에따라심의회 위원회등의자문기관 ( 이하 자문기관 이라한다 ) 을설치 운영할수있고 ( 법제116 조의 2제1 항 ), 이렇게설치되는자문기관은해당지방자치단체의조례로정하는바에따라성격과기능이유사한다른자문기관의기능을포함하여운영할수있으며 ( 법제116조의2제2항 ), 해당지방자치단체에설치된다른자문기관과심의사항이유사하거나중복되는자문기관을설치 운영할수없다고되어있다 ( 영제80조제2항 ). 그런데, 지방자치법 제116조의2 제2항및같은법시행령제80 조제2 항에따라한자문기관에다른자문기관의기능을포함하여운영하는것과관련하여조례로법령에따라설치되는둘이상의자문기관중어느하나의자문기관에다른자문기관의 23) 국민기초생활보장법 제 20 조 ( 생활보장위원회 ) 1 이법에따른생활보장사업의기획 조사 실시등에관한사항을심의 의결하기위하여보건복지부와시 도및시 군 구 ( 자치구를말한다. 이하같다 ) 에각각생활보장위원회를둔다. 다만, 시 도및시 군 구에두는생활보장위원회는그기능을담당하기에적합한다른위원회가있고그위원회의위원이제 4 항에규정된자격을갖춘경우에는시 도또는시 군 구의조례로정하는바에따라그위원회가생활보장위원회의기능을대신할수있다. 자치법규중요쟁점해설집 165

176 제 3 편본칙규정입안원칙 기능을포함하여운영하게하거나, 조례로설치한자문기관으로하여금법령에서정하는자문기관의기능을수행하게하여결국법령에서정하는자문기관의명칭 심의사항또는구성방법등을조례로달리정하고이를근거로자문기관을통합하여운영하는것이문제가될것이다. 한편, 지방자치법 에따르면지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를정할수있고 ( 제22조 ), 이경우 법령의범위안에서 란 법령에위반되지아니하는범위내에서 를말하므로 ( 대법원 선고 2007 추103 판결 ), 법령에서정한둘이상의자문기관의명칭 심의사항 구성방법등에관한규정등을조례로하나의자문기관에포함시킬수있는지를판단하기위해서는그전제로이러한조례가 지방자치법 제22 조에서정하는조례의제정 개정한계에위배되지않아야할것이다. 먼저, 법령에서지방자치단체에두는자문기관의설치를정하고있는경우이러한법령의규정은그자문기관의명칭 심의사항 구성방법등에대하여지방자치단체의권한에일정한제한을부과하고있다고볼것이고, 해당지방자치단체는그자문기관을법령에서정한명칭과형태로조직 운영할의무가있다고할것입니다. 즉, 지방자치단체의장는명시적인규정이없는한법령에서설치하도록한자문기관을반드시해당법령의규정에따라설치해야할것이다. 다음으로, 지방자치법시행령 제80조제 2항에따르면지방자치단체는해당지방자치단체에설치된다른자문기관과심의사항이유사하거나중복되는자문기관을설치 운영할수없도록규정하고있어서, 지방자치법 제116조의2제2항에따라하나의자문기관에다른자문기관의기능이포함되는경우기능을포함한자문기관은존속하고기능이포함된자문기관은 지방자치법시행령 제80 조제2 항에따라폐지해야하는결과가발생하는데, 법령에따라설치된자문기관의경우그설치 운영을지방자치단체가임의적으로변경할수없고, 또조례를통해법령에서정하고있는내용을침해할수도없으므로 ( 지방자치법 제22 조 ), 같은법제116조의2 제2항에따라지방자치단체가어떠한자문기관에그기능을포함하여운영할수있는자문기관에는개별법령에따라설치된지방자치단체의자문기관은제외된다고보아야할것이다. 166 자치법규중요쟁점해설집

177 21. 법령에따라설치된자문기관을조례로다른법령에따라설치된자문기관에포함하여운영할수있는지? 따라서, 법령에서자문기관의명칭, 기능, 운영방법등세부적인내용을정하고있는지방자치단체의자문기관은지방자치단체의조례로해당자문기관에성격과기능이유사한다른자문기관의기능을포함하여운영하거나해당자문기관의기능을성격과기능이유사한다른자문기관에포함하여운영할수없다. Ⅵ. 관련유사사례 지방자치단체에구성되는위원회를조례로통합하거나대행하게하는규정에대한법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 건설기술관리법 제5조의2 에따라 구리시설계자문위원회조례 에서설치된 구리시설계자문위원회 에서 건설산업기본법 제31조제5항에서의무적으로설치하도록한 하도급계약심사위원회 의기능도대행하도록 구리시설계자문위원회조례 를개정할수있는지에대해서, 법제처의견제시사례에서는건설기술관리법령에근거를둔설계자문위원회가그기능및성격이다른건설산업기본법령에따른하도급계약심사위원회를대체하도록 구리시설계자문위원회조례 를개정하는것은적절하지않고, 구리시는발주자로서하도급계약내용의적정성등을심사하기위하여건설산업기본법령에서정한바에따라하도급계약심사위원회를설치하여야할것으로보았다 ( 법제처의견제시 ). 또한, 조례에서 저소득주민자녀장학기금운용심의위원회 를생활보장위원회가대행하도록하고있으나, 같은조례제5조에서장학금지급대상자를선발하기위해서는저소득주민자녀장학기금운용심의위원회의심의를거치도록하고있는바, 장학금지급대상자선발심의를위해저소득주민자녀장학기금운용심의위원회를별도로구성해야하는지에대한질의에대하여 의령군저소득주민자녀장학금지급조례 제4조의2와제5 조를종합적으로보면, 장학생선발심의의권한은의령군저소득주민자녀장학기금운용심의위원회에서가지나, 국민기초생활보장법 제20조에따른의령군생활보장위원회에서그기능을대신하므로장학금지급대상자선발을위하여의령군저소득주민자녀장학기금운용심의위원회를별도로구성할필요가없다고회신한사례가있다 ( 법제처의견제시 ). 자치법규중요쟁점해설집 167

178

179 22. 재단의정관개정, 재산처분등에대해지방의회의사전승인을받도록할수있는지? 22 재단의정관개정, 재산처분등에대해지방의회의사전승인을받도록할수있는지? 사례 V시에서는시민장학재단에출연하여실질적으로설립하였다. V시시민장학재단설립및운영조례에서는시민장학재단의정관의개정, 기본재산처분, 그밖에재단에중대한영향을미칠우려가있다고판단되는사항에대해주무관청에허가또는승인을요청하거나주무관청에매회계연도사업계획서및예산서 결산보고서를제출하기전에시의회의사전승인도받도록규정하려고하고있다. 재단법인인시민장학재단의정관개정이나재산처분에대해서지방의회의사전승인을받도록규정할수있는지 ( 법제처의견제시 관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 조례에서법인의정관변경, 재산처분등에대해시의회의사전승인사항으로 규정하는것이가능한지 Ⅱ. 조례규정 V 시시민장학재단설립및운영지원조례일부개정조례 제1조 ( 목적 ) 이조례는지역인재를발굴육성하고, 교육여건개선과면학분위기를조성하기위하여정읍시민장학재단설립및장학사업운영지원에관하여필요한사항을규정함을목적으로한다. 제2조 ( 설립 ) 1 정읍시민장학재단 ( 이하 재단 이라한다 ) 은 민법 제32조에따라재단법인으로설립한다. 2 재단은그주된사무소의소재지에서설립등기를함으로써성립한다. 자치법규중요쟁점해설집 169

180 제 3 편본칙규정입안원칙 제3조 ( 재정출연금 ) 장학금의목표액달성에필요한기금은정읍시 ( 이하 시 라한다 ) 예산에서지원한다. 제9조 ( 승인 ) 재단은다음각호의사항에대하여시장에게사전승인을받은후주무관청에허가또는승인을요청하여야한다. 1. 정관의제정 개정 2. 기본재산의처분 ( 매도 증여 임대 교환 용도변경 담보제공 장기차입등 ) 3. 매회계연도사업계획서및예산 결산보고서 4. 그밖에재단에중대한영향을미칠우려가있다고판단되는사항제11조 ( 지도감독 ) 시장은재단의업무 회계등에관한사항을보고하게하거나소속공무원으로하여금그업무를확인 검사하게할수있다. Ⅲ. 관련상위법령 민법제31조 ( 법인성립의준칙 ) 법인은법률의규정에의함이아니면성립하지못한다. 제32조 ( 비영리법인의설립과허가 ) 학술, 종교, 자선, 기예, 사교기타영리아닌사업을목적으로하는사단또는재단은주무관청의허가를얻어이를법인으로할수있다. 제37조 ( 법인의사무의검사, 감독 ) 법인의사무는주무관청이검사, 감독한다. 제40조 ( 사단법인의정관 ) 사단법인의설립자는다음각호의사항을기재한정관을작성하여기명날인하여야한다. 1. 목적 2. 명칭 3. 사무소의소재지 4. 자산에관한규정 5. 이사의임면에관한규정 6. 사원자격의득실에관한규정 7. 존립시기나해산사유를정하는때에는그시기또는사유 170 자치법규중요쟁점해설집

181 22. 재단의정관개정, 재산처분등에대해지방의회의사전승인을받도록할수있는지? 제42조 ( 사단법인의정관의변경 ) 1 사단법인의정관은총사원 3분의 2 이상의동의가있는때에한하여이를변경할수있다. 그러나정수에관하여정관에다른규정이있는때에는그규정에의한다. 2 정관의변경은주무관청의허가를얻지아니하면그효력이없다. 제45조 ( 재단법인의정관변경 ) 1 재단법인의정관은그변경방법을정관에정한때에한하여변경할수있다. 2 재단법인의목적달성또는그재산의보전을위하여적당한때에는전항의규정에불구하고명칭또는사무소의소재지를변경할수있다. 3 제42 조제2항의규정은전2 항의경우에준용한다. 공익법인의설립 운영에관한법률제11조 ( 재산 ) 1 공익법인의재산은대통령령으로정하는바에따라기본재산과보통재산으로구분한다. 2 기본재산은그목록과평가액을정관에적어야하며, 평가액에변동이있을때에는지체없이정관변경절차를밟아야한다. 3 공익법인은기본재산을매도 증여 임대 교환또는용도변경하거나담보로제공하거나대통령령으로정하는일정금액이상을장기차입 ( 長期借入 ) 하려면주무관청의허가를받아야한다. 다만, 상속세및증여세법 제16조제2항에따른성실공익법인이기본재산의 100 분의 20 범위이내에서기본재산의증식을목적으로하는매도 교환또는용도변경등대통령령으로정하는경우에는주무관청에대한신고로갈음할수있다. 4 공익법인은목적사업을수행하기위하여그재산을선량한관리자의주의를다하여관리하여야한다. 제12조 ( 예산및결산등 ) 1 공익법인의회계연도는정부의회계연도에따른다. 2 공익법인은주무관청에대하여대통령령으로정하는바에따라매회계연도가시작되기전에다음해에실시할사업계획및예산을제출하고매회계연도가끝난후에사업실적과결산을보고하여야한다. 이경우결산보고에는대통령령으로정하는바에따라공인회계사의감사증명서를첨부하게할수있다. 자치법규중요쟁점해설집 171

182 제 3 편본칙규정입안원칙 3 공익법인은결산상잉여금을기본재산에전입하거나다음해에이월하여목적사업에사용하여야한다. 4 공익법인의재산관리, 예산편성, 회계등에관한사항은대통령령으로정한다. 제14조 ( 감독 ) 1 주무관청은공익법인의업무를감독한다. 2 주무관청은다음각호의어느하나에해당하는사유가있으면그사유의시정을요구한날부터 1개월이지나도이에응하지아니한경우에이사의취임승인을취소할수있다. 1. 이법또는정관을위반한경우 2. 임원간의분쟁, 회계부정, 재산의부당한손실, 현저한부당행위등으로해당공익법인의설립목적을달성하지못할우려를발생시킨경우 3. 목적사업외의사업을수행하거나수행하려한경우 3 주무관청은수익사업을하는공익법인에다음각호의사유가있다고인정되면그공익법인에대하여그사업의시정이나정지를명할수있다. 1. 수익을목적사업외의용도에사용할때 2. 해당사업을계속하는것이공익법인의목적에위배된다고인정될때 Ⅵ. 자치법규입안시쟁점사항 법인의설립은사법상의행위이므로조례에따라설립되는법인이아닌민간법인이라면법인이자율적으로설립여부, 정관등중요사항을정해야할것이다. 또한, 학술, 종교, 자선, 기예, 사교기타영리아닌사업을목적으로하는비영리법인의설립에대해서는주무관청의허가를받아야하고 ( 민법 제32조 ), 법인의정관을변경하기위해서는주무관청의허가를받아야하므로 ( 민법 제42조및제45 조 ) 법인의설립허가와정관변경에대한관리권한은주무관청에게있다고할것이다. 현행조례중에는지방자치단체가법인에게지원을하거나출연하고있다는이유로조례에서법인의운영에관한기준이나주요사업에관하여정하고있는경우가있으나이는지방자치단체가법인의출연자이나지원자로서향후조례규정내용이 172 자치법규중요쟁점해설집

183 22. 재단의정관개정, 재산처분등에대해지방의회의사전승인을받도록할수있는지? 법인의정관에반영될수있도록조례에서관련내용을규정하는취지라면불가능한것은아니라하더라도정관변경사항에대해서지방의회의사전승인을받도록하는규정을두는것은법인운영의독립성과자주성을고려하여신중을기해야할것이다. 따라서, 법인의정관개정, 기본재산처분, 그밖에재단에중대한영향을미칠우려가있다고판단되는사항에대해주무관청의허가또는승인요청전에미리일률적으로지방의회의사전승인을받도록하는것은 민법 상재단법인으로설립 운영되고있는법인의운영독립성및자주성을고려하여신중하게접근하여야할것이다. Ⅴ. 사례의해결 시민장학재단은 V시의출연에따라설립된공익법인으로, 민법 및 공익법인의설립 운영에관한법률 에서는시민장학재단과같은비영리법인의정관을변경하거나 ( 민법 제45조제3항 ), 기본재산처분 ( 공익법인의설립 운영에관한법률 제11조제3 항 ) 등에대해서는주무관청의허가를받아야하고, 주무관청에대하여대통령령으로정하는바에따라매회계연도가시작되기전에다음해에실시할사업계획및예산을제출하고매회계연도가끝난후에사업실적과결산을보고하여야 ( 같은법제12조제2 항 ) 한다고규정하고있으며, V시시민장학재단설립및운영지원조례 ( 이하 V시조례 라고한다 ) 제9조에서는시민장학재단의정관의개정, 기본재산처분, 그밖에재단에중대한영향을미칠우려가있다고판단되는사항에대해주무관청에허가또는승인을요청하거나주무관청에매회계연도사업계획서및예산서 결산보고서를제출하기전에시장의사전승인을받도록규정하고있는바, V시에서조례를개정하여시민장학재단이이러한시장의사전승인외에시의회의승인까지받도록규정하는것이문제가되지않는지검토해볼필요가있겠다. V시조례제9조에따른시장의승인권은법령이아닌조례에의하여비로소부여된것으로서, 조례에의하여지방자치단체장의권한에견제나제한을가하는규정을두는것이지방자치단체장의전속적권한을침해하여금지된다고보기도어려울것이다 ( 대법원 선고 92추 93 판결취지참조 ). 자치법규중요쟁점해설집 173

184 제 3 편본칙규정입안원칙 다만, 조례로정관에반영되어야할사항을정한다하더라도조례개정내용에따라법령과의관계에서일정한한계를가지는바, 법령의명시적인근거규정이나위임규정도없이 V시조례에서정관변경에대한주무관청의허가이전에지방의회의승인을받도록하는것은독립된법인격을가진법인인시민장학재단운영의독립성이나자주성을훼손시킬우려가있고, 조례개정으로인하여지방의회의사전승인이없이는법인이정관변경이나기본재산처분을할수없도록하는방식으로운영되는것이라면, 이는 민법 과 공익법인의설립 운영에관한법률 에따른법인제도의취지에위배될수있으므로, 이점을고려하여신중하게접근하여야할것이다. 결론적으로, 시민장학재단의실질적인출연자로서공익법인의운영에관한기준을정하여향후공익법인의정관에반영될수있도록조례에규정하는것이불가능한것은아니라하더라도, 시민장학재단의정관개정, 기본재산처분, 그밖에재단에중대한영향을미칠우려가있다고판단되는사항에대해주무관청의허가또는승인요청전에미리일률적으로시의회의사전승인을받도록하는것은 민법 상재단법인으로설립 운영되고있는시민장학재단운영의독립성및자주성을고려하여신중하게접근하여야할것이다. 그리고, 최근지방자치단체출자 출연기관의운영에관한공통의기준을마련하고, 인사 조직 예산의운영등에필요한사항을정하여기관의경영을합리화하고운영의투명성을높임으로써지역주민에대한서비스증진에기여하기위해서 지방자치단체출자 출연기관에관한법률 이제정 ( 법률제12507 호, 공포, 시행 ) 됨에따라향후지방자치단체에서출자나출연하는기관에대해서는이법률에서정하는바에따라조례로규율해야할것이다. 지방자치단체출연 출자기관의운영에관한법률 ( 시행 ) 의주요내용 이법의적용대상은지방자치단체가설립하고안전행정부장관이주무기관의장 지 방자치단체의장과협의하여지정 고시된출자기관또는출연기관임 ( 제 2 조제 1 항 ). 174 자치법규중요쟁점해설집

185 22. 재단의정관개정, 재산처분등에대해지방의회의사전승인을받도록할수있는지? 지방자치단체가출자 출연하는기관의설립목적, 주요업무와사업, 출자또는출연의근거와방법등에대해서조례로정하도록함 ( 제4조제3 항 ). 이법시행전에지방자치단체가출자또는출연하여설립된기관중제4조제3 항에따른조례를제정하지아니한지방자치단체는이법시행후 6개월이내에같은항에따른조례를제정해야함 [ 부칙 ( 법률제12507 호, ) 제5조 ]. 지방자치단체의장은출자 출연기관의장과경영목표와보수등이포함된성과계약을체결하고, 성과계약서를작성하여야하는바, 성과계약과성과계약서의작성과평가등에관한구체적인사항은지방자치단체의조례로정함 ( 제11조제3 항 ). 출자 출연기관은국가또는지방자치단체의사업을대행하는경우대행에필요한비용은국가또는지방자치단체가부담하는바, 비용의부담중지방자치단체사무에관한경비의범위, 비용부담의방법 절차등은조례로정함 ( 제21 조제 2항 ). 지방자치단체장은출자 출연하는기관에대해경영실적평가와경영진단을실시하는바, 그대상, 방법및절차등에관한구체적인사항은해당지방자치단체조례로정함 ( 제31조 ). 특히 지방자치단체출자 출연기관에관한법률 제8조제 2항에서 출자 출연기관은제5조에따라출자 출연기관으로지정된후 3개월이내에제1 항에따른정관을작성하여미리지방자치단체의장과협의하여야한다. 정관의기재사항을변경하려는경우에도또한같다 고규정하고있어정관작성과변경은지방자치단체장과의협의사항이므로지방자치단체장의승인을받도록하는규정을두는경우에는상위법령을위반하는결과가될수있을것이다. 자치법규중요쟁점해설집 175

186 제 3 편본칙규정입안원칙 Ⅵ. 관련유사사례 지방자치단체가출자나출연한법인에대한임원위촉, 정관개정등에대한법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 사단법인자라섬청소년재즈센터지원조례 ( 이하 재즈센터지원조례 라함 ) 를제정하여자라섬청소년재즈센터의정관이나입장료감면에관한사항을규정할수있는지에대해서, 법제처의견제시사례에서는일반적으로, 지방자치단체가공익법인의실질적출연자로서공익법인의운영에관한기준을정하여향후공익법인의정관에반영될수있도록조례에규정하는것이반드시상위법령에위배된다고단정하기는어렵지만, 이러한경우에도지방자치단체와는독립된법인격을가진공익법인의정관이나입장료감면등을자치법규인조례로써규율할수있는지에대해의문이있고, 자라섬청소년재즈센터는주무관청또는주무관청의위임을받은행정관청의지도 감독을받고있으므로, 지방자치단체와독립된법인격을가진공익법인의정관이나입장료감면등과같은운영에관한사항까지조례로정하는것은적절하지않다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 또한, 법제처자치법규의견제시사례에서 민법 에따라적법한절차를거쳐설립된재단법인에대하여대구시조례안을제정하여대구재단법인의임원추천및심사에관한사항을통합임원추천위원회의업무로규정하는것은 민법 에따른법인제도의취지에비추어 독립적인법인격을가진 재단법인의자율성내지권리를제한하는것이될수있고, 해당조례의규정자체로그와배치되는정관의효력을배제할수있다고보기도어려우므로바람직하지않다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 또한, 법률제12507 호로 2014 년 3월 24일공포되고, 2014 년 9월 25일시행예정인 지방자치단체출자 출연기관의운영에관한법률 ( 이하 출자출연법 이라한다 ) 제8조에서는임직원에관한사항은정관에기재하도록하고있는데, 대구시조례안이위규정에위반되는지살펴보면, 대구재단법인이출자출연법이시행되면이법에따른출자 출연기관이되는것은별론으로하고, 대구시조례안을제정하는것은 176 자치법규중요쟁점해설집

187 22. 재단의정관개정, 재산처분등에대해지방의회의사전승인을받도록할수있는지? 출자출연법이아직시행되지않았으므로출자출연법에위반되는것으로볼수는없으나, 지방자치단체가출자 출연한기관의운영에필요한사항을규정한출자출연법이시행예정이므로해당법률의시행을기다려법률에서조례로위임한사항을반영하고법률규정에맞게조례를제정하는것도하나의방법이될것이라고회신한사례가있다 ( 법제처의견제시 ). 자치법규중요쟁점해설집 177

188

189 23. 도지사의권한을적법하게관할시장 군수에게위임하는방법은? 23 도지사의권한을적법하게관할시장 군수에게위임하는방법은? 사례 W도도지사는도내각시장 군수에게휴양콘도미니엄사업계획승인신청에대해해당지역시장 군수가그입지판단을엄격히하여기준미달일때는사업계획서를반려할것을지시하였다. W도도지사는도내ㄴ시장에대하여휴양콘도미니엄사업계획승인기준보완을지시하면서도시의주거지역, 상업지역, 공업지역과건립하고자하는콘도미니엄의부지경계가 2 km 이상떨어질것을승인기준으로추가하였다. 민원인이 관광진흥법 제4조제4항규정에따른관광사업 ( 휴양콘도미니엄업 ) 계획승인신청서를ㄴ시장에게접수하였으나, ㄴ시장은콘도미니엄의부지가ㄴ시장의주거지역으로부터 2 km 내에있다는등의이유로이를반려하였다. 관광진흥법 상해당권한은도지사에게있는경우위반려처분은적법한것인지 ( 대법원 선고 91누5792 판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 행정권한의위임과내부위임의차이점 시장이자기의이름으로한관광사업계획승인신청서반려처분이적법한권한에 기한것인지여부 Ⅱ. 관련상위법령 구관광진흥법 ( 법률제4358호, 공포, 시행 ) 제4조 ( 등록 ) 4 대통령령이정하는관광사업을경영하고자하는자는제1 항의규정에의한등록을하기전에당해사업에대한사업계획을작성하여교통부장관의승인을얻어야한다. 사업계획을변경하고자할때에도또한같다. 다만, 당해사업을 자치법규중요쟁점해설집 179

190 제 3 편본칙규정입안원칙 경영하기위하여외자도입법에의한외국인투자의인가또는차관계약의인가를받은때에는사업계획의승인을얻은것으로본다. 제55조 ( 권한의위임 위탁 ) 교통부장관은이법의규정에의한권한의일부를대통령령이정하는바에의하여도지사에게위임하거나제4 조제 6항의규정에의한관광편의시설업의지정및제38조의규정에의한관광종사원의자격시험및등록에관한권한을한국관광공사또는협회에위탁할수있다. 구관광진흥법시행령 ( 대통령령제13556호, 공포 시행 ) 제41조 ( 권한의위임 위탁 ) 1 법에의한교통부장관의권한중다음각호의사항에관한권한은법제55조의규정에의하여이를도지사에게위임한다. 다만, 그권한중일반여행업및국제회의용역업에관한권한은그러하지아니하다. 2. 법제4조제 4항및제5항의규정에의한사업계획의승인 변경승인및승인의취소 Ⅲ. 자치법규입안시쟁점사항 가. 권한의위임및위탁 권한의위임및위탁은법령에의하여권한을부여받은행정기관이그권한의일부를다른행정기관등에맡겨수임기관 수탁기관의명의와책임으로그권한을행사하도록하는것을말한다. 권한의위임 이란법률에규정된행정기관의장의권한중일부를그보조기관또는하급행정기관의장이나지방자치단체의장에게맡겨그의권한과책임아래행사하도록하는것을말하고, 위탁 이란법률에규정된행정기관의장의권한중일부를다른행정기관의장에게맡겨그의권한과책임아래행사하도록하는것을말하며, 민간위탁 이란법률에규정된행정기관의사무중일부를지방자치단체가아닌법인 단체또는그기관이나개인에게맡겨그의명의로그의책임아래행사하도록하는것을말한다. 24) 180 자치법규중요쟁점해설집

191 23. 도지사의권한을적법하게관할시장 군수에게위임하는방법은? 권한이위임되거나위탁또는민간위탁된경우에는행정관청의권한은대외적으로수임기관또는수탁기관에이전되고, 위임관청또는위탁관청은그사무처리의권한을잃게되며, 수임관청이그명의와책임으로그권한을행사하며, 행정상소송의경우에도수임기관내지수탁기관이피고가된다. 나. 내부위임, 권한대행및권한의이양과구분 내부위임은대외적으로권한의이전효과를가져오지않고수임관청은위임관청의 명의로권한을행사하는것으로, 대외적으로권한이이전되는위임과구별된다. 또 한, 지방자치법 에서는조례또는규칙으로정하는바에따라권한을위임하도록하 고있으나, 행정업무의효율적운영에관한규정 에서는위임전결사항은해당기관 의장이훈령이나지방자치단체의규칙으로정하도록하고있다. 권한대행은지방자치단체의장이궐위되는등의경우부지사등이 지방자치법 제 111 조및같은법시행령제 74 조 25) 에따라도지사등의권한에속하는사무를처 24) 행정권한의위임및위탁에관한규정 제 2 조에서규정하고있는개념으로, 행정권한의위임및위탁에관한규정 이지방자치단체의자치사무및단체위임사무의위임이나위탁에적용되는규정은아니지만, 1 지방자치법 에서는그개념에관한명시적인규정을두지않고있고, 2 행정권한의위임및위탁에관한규정 도 정부조직법 제 6 조에근거한대통령령으로그정의규정도 정부조직법 상의위임및위탁에관한규정의체제등을고려할개념규정이며, 3 국가법령체계와지방법령체계에서위임및위탁의개념을달리구성할특별한이유도발견되지않으므로여기에서는일응 행정권한의위임및위탁에관한규정 에따라권한의위임, 위탁및민간위탁의개념을정의하도록한다. 25) 지방자치법시행령 제 74 조 ( 권한대행및직무대리 ) 1 법제 111 조제 1 항및제 2 항에따라지방자치단체의장의권한을대행하는부지사 부시장 부군수 부구청장 ( 이하이조에서 부단체장 이라한다 ) 은법령과그지방자치단체의조례나규칙에서정하는바에따라그지방자치단체의장의권한에속하는사무를처리한다. 2 지방자치단체의장은법제 111 조제 3 항에따른사유가발생한경우에는부단체장이직무를대리할범위와기간을미리서면으로정하여야한다. 3 법제 111 조제 3 항에따라지방자치단체의장의직무를대리하는부단체장은제 2 항에따라지방자치단체의장이미리서면으로위임하거나지시한사무를처리한다. 다만, 공익상긴급히처리하여야할경우에는위임되거나지시된사무외에지방자치단체의장의권한에속하는사무를처리할수있다. 4 법제 111 조제 1 항및제 2 항에따라부단체장이지방자치단체의장의권한대행을하게되거나권한대행을하지아니하게될때에는즉시이를지방의회에통보하고, 시 도의경우에는행정안전부장관에게, 시 군 자치구의경우에는시 도지사에게즉시보고하여야한다. 5 법제 110 조제 1 항제 1 호및제 2 호에따라부시장 부지사 3 명을두는시 도의경우에는행정 (1) 부시장 행정 (1) 부지사, 행정 (2) 부시장 행정 (2) 부지사, 정무부시장 정무부지사의순으로시 도지사의 자치법규중요쟁점해설집 181

192 제 3 편본칙규정입안원칙 리하는것이다. 권한의이양은권한의소재자체가이전되는것으로위임관청이감독 권을행사할수있는권한의위임과구분된다. 다. 권한위임과위탁의방법 지방자치법 제104 조에따르면, 지방자치단체의장은조례나규칙으로정하는바에따라그권한에속하는사무의일부를보조기관, 소속행정기관또는하부행정기관에위임할수있고, 조례나규칙으로정하는바에따라그권한에속하는사무의일부를관할지방자치단체나공공단체또는그기관 ( 사업소 출장소를포함한다 ) 에위임하거나위탁할수있으며, 조례나규칙으로정하는바에따라그권한에속하는사무중조사 검사 검정 관리업무등주민의권리 의무와직접관련되지아니하는사무를법인 단체또는그기관이나개인에게위탁할수있고, 지방자치단체의장이위임받거나위탁받은사무의일부를다시위임하거나위탁하려면미리그사무를위임하거나위탁한기관의장의승인을받도록하고있다. 권한의위임에따른지도 감독과관련하여 지방자치법 제167 조에서는지방자치단체나그장이위임받아처리하는국가사무에관하여시 도에서는주무부장관의, 시 군및자치구에서는 1차로시 도지사의, 2차로주무부장관의지도 감독을받고, 시 군및자치구나그장이위임받아처리하는시 도의사무에관하여는시 도지사의지도 감독을받는다고규정하고있으며, 같은법제170 조에서는국가위임사무와시 도위임사무의집행과관련하여직무이행명령을규정하고있다. 그밖에 건축법 등개별법령에서지방자치단체에서의권한의위임및위탁과관계되는규정을두고있다. 권한을대행하거나직무를대리하고, 부시장이나부지사 2 명을두는시 도의경우에는행정부시장 행정부지사, 정무부시장 정무부지사의순으로시 도지사의권한을대행하거나직무를대리한다. 182 자치법규중요쟁점해설집

193 23. 도지사의권한을적법하게관할시장 군수에게위임하는방법은? Ⅳ. 사례의해결 가. 행정권한의위임과내부위임의차이점 행정권한의위임은행정관청이법률에따라특정한권한을다른행정관청에이전하여수임관청의권한으로행사하도록하는것이어서권한의법적인귀속을변경하는것이므로법률의위임을허용하고있는경우에한하여인정된다할것이고, 이에반하여행정권한의내부위임은법률이위임을허용하고있지아니한경우에도행정관청의내부적인사무처리의편의를도모하기위하여그의보조기관또는하급행정관청으로하여금그의권한을사실상행사하게하는것이이다. 권한위임의경우에는수임관청이자기의이름으로그권한행사를할수있지만내부위임의경우에는수임관청은위임관청의이름으로만그권한을행사할수있을뿐자기의이름으로는그권한을행사할수없는것이다 ( 대법원 선고 88누 0985 판결 ; 대법원 선고 89누 671 판결등참조 ). 나. 시장이한관광사업계획승인신청서반려처분의적법성 관광진흥법 제4조제4항에의하면, 관광사업에관한사업계획의승인에관한권한은교통부장관에게있는것으로규정되어있고권한의위임을규정한같은법제 55조와같은법시행령제41조제1 항제2 호에는교통부장관은종합휴양업을제외한나머지관광사업에관한사업계획의승인에관한권한을도지사에게위임한다고만규정되어있으므로위사업계획의승인거부에관한권한이 관광진흥법 에의하여는시장, 군수에게까지위임되지아니하였음이명백하다. 따라서ㄴ시장의이사건처분이적법한권한에기한것이라고하기위하여는 W도지사가 정부조직법 제5조제1 항, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조 26) 26) 행정권한의위임및위탁에관한규정 제 4 조 ( 재위임 ) 특별시장 광역시장 특별자치시장 도지사또는특별자치도지사 ( 특별시 광역시 특별자치시 도또는특별자치도의교육감을포함한다. 이하같다 ) 나시장 군수또는구청장 ( 자치구의구청장을말한다. 이하같다 ) 은행정의능률향상과주민의편의를위하여필요하다고인정될때에는수임 자치법규중요쟁점해설집 183

194 제 3 편본칙규정입안원칙 의규정에의하여위임기관인교통부장관의승인을얻어규칙이정하는바에따라시장, 군수에게관광사업에관한사업계획의승인거부에관한권한을재위임하는것이허용되어야할것이다. 그렇지않다면위의재위임은내부위임에해당하여피고가자기의이름으로한이사건처분은권한이없는행정관청에의하여행하여진것으로위법한것으로보아야할것이다. W도지사가ㄴ시장에게법률의위임에따른권한위임을한것이아니므로법상권한자가아닌ㄴ시장의처분은적법하다고할수없다. Ⅴ. 관련유사사례 행정권한의위임또는위탁의법령형식과효력에관한판례와법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 도로의유지 관리에관한상위지방자치단체의행정권한이행정권한위임조례에의하여하위지방자치단체장에게위임되었다면그것은기관위임이지단순한내부위임이아니고, 그권한을위임받은하위지방자치단체장은도로의관리청이되며, 위임관청은사무처리의권한을잃는다고할것이나, 그와같은기관위임의경우에위임받은하위지방자치단체장은상위지방자치단체산하행정기관의지위에서그사무를처리하는것이므로사무귀속의주체가달라진다고할수없고, 하위지방자치단체장을보조하는그지방자치단체소속공무원이위임사무처리에있어고의또는과실로타인에게손해를가하였더라도상위지방자치단체가그손해배상책임을진다고보았다 ( 대법원 선고 96다21331 판결 ). 그리고, 구 하천법 제33조에서는직할하천의경우에도그하천을유지 관리하는도지사로하여금점용료와부당이득금등을징수하도록규정하고있고, 같은법제64조제2 항에서는위와같이징수한점용료등은당해도의수입으로하도록규정 사무의일부를그위임기관의장의승인을받아규칙으로정하는바에따라시장 군수 구청장 ( 교육장을포함한다 ) 또는읍 면 동장, 그밖의소속기관의장에게다시위임할수있다. 184 자치법규중요쟁점해설집

195 23. 도지사의권한을적법하게관할시장 군수에게위임하는방법은? 하고있으며, 구 지방자치법 ( 법률제7846 호로개정되기전의것의것을말한다 ) 제9조제 2항제 1호바목에서는지방세와지방세외수입의부과및징수사무를지방자치단체의사무로예시하고있는바, 이사건부당이득금부과처분당시의경기도하천 공유수면점용료및사용료징수조례제7조제1항은 도지사는점용료등의징수에관한업무를시장또는군수에게위임할수있다. 고규정하고있고, 이에터잡은위징수조례시행규칙제2조에서이를시장또는군수에게위임하고있으므로, 이사건처분은피고가경기도지사로부터적법하게권한을위임받아행사한것이라고본판례도있다 ( 대법원 선고 2004 두947 판결 ). 세종특별자치시사무위임조례 에서 농지법 을위반하여농지를불법으로전용한자에대한고발하는사무를하부행정기관에위임하는내용으로조례를개정하려는경우에대해서법제처자치법규의견제시사례에서는불법으로농지를전용한자를고발하는사무는세종특별자치시장의권한에속하는사무가아니므로이사무를위임할수는없고, 고발사무를위임하는내용으로조례를개정하는것은적절하지않다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 자치법규중요쟁점해설집 185

196

197 24. 조례를위반한행위에대해서조례로과태료를정할수있는지? 24 조례를위반한행위에대해서조례로과태료를정할수있는지? 사례 X시에서는 환경영향평가법 의위임사항을정하는 환경영향평가조례 를제정하려고한다. 환경영향평가법 제5조에서는조례로환경영향평가대상을확대할수있도록하고있다. 환경영향평가법 에서는이를위반한경우과태료등처벌규정을두지않고있고, 다만, 같은법제 5조제2항에서환경영향평가분야, 평가서작성, 의견수렴등과그밖에필요한사항을 X시의조례로정할수있도록위임하고있을뿐이다. 이러한경우에조례로정하는환경영향평가대상에대해환경영향평가를실시하지않는경우 지방자치법 제27조에근거해서조례에과태료처벌규정을둘수있는지 ( 법제처해석례 관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 법률의위임없이조례에서과태료처벌규정을둘수있는지 Ⅱ. 관련상위법령 환경영향평가법 제4조 ( 환경영향평가대상사업 ) 1 환경영향평가를실시하여야하는사업 ( 이하 환경영향평가대상사업 이라한다 ) 은다음각호와같다. 1. 도시의개발사업 2. 산업입지및산업단지의조성사업 3. 에너지개발사업 4. 항만의건설사업 자치법규중요쟁점해설집 187

198 제 3 편본칙규정입안원칙 5. ~ 18. ( 생략 ) 2 제1항에도불구하고다음각호의어느하나에해당하는사업에대하여는환경영향평가를실시하지아니한다. 1. 재난및안전관리기본법 제37조에따른응급조치를위한사업 2. 국방부장관이군사상의기밀을보호하거나군사작전을긴급히수행하기위하여필요하다고인정하여환경부장관과협의한사업 3. 국가정보원장이국가안보를위하여필요하다고인정하여환경부장관과협의한사업 3 환경영향평가대상사업의구체적인범위는대통령령으로정한다. 제5조 ( 시 도의조례에따른환경영향평가 ) 1 특별시장 광역시장 도지사 특별자치도지사또는인구 50만이상인시의시장은제4 조제 3항에따른환경영향평가대상사업의범위에해당하지아니하는사업에대하여지역의특성등을고려하여환경영향평가를실시하도록할필요가있으면대통령령으로정하는범위에서해당특별시 광역시 도 특별자치도또는인구 50만이상인시 ( 이하 시 도 라한다 ) 의조례로정하는바에따라그사업계획을수립하거나사업을시행하려는자로하여금환경영향평가를실시하게할수있다. 다만, 인구 50만이상의시의경우에는그지역을관할하는도가환경영향평가실시에관한조례를정하지아니한경우로한정한다. 2 제1항에따라환경영향평가를실시하는경우의환경영향평가분야및세부항목, 환경영향평가서의작성및의견수렴과환경영향평가서의협의및협의내용의관리등평가절차, 그밖에필요한사항은해당시 도의조례로정한다. 환경영향평가법시행령제43조 ( 위임및위탁 ) 1 환경부장관은법제50 조제 1항에따라다음각호의권한을유역환경청장또는지방환경청장에게위임한다. 1. ~ 12. ( 생략 ) 13. 법제54조에따른과태료의부과 징수 188 자치법규중요쟁점해설집

199 24. 조례를위반한행위에대해서조례로과태료를정할수있는지? 지방자치법제9조 ( 지방자치단체의사무범위 ) 1 지방자치단체는관할구역의자치사무와법령에따라지방자치단체에속하는사무를처리한다. ( 이하생략 ) 제22조 ( 조례 ) 지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수있다. 다만, 주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다. 제27조 ( 조례위반에대한과태료 ) 1 지방자치단체는조례를위반한행위에대하여조례로써 1천만원이하의과태료를정할수있다. 2 제1항에따른과태료는해당지방자치단체의장이나그관할구역안의지방자치단체의장이부과 징수한다. Ⅲ. 자치법규입안시쟁점사항 가. 과태료의의 행정질서벌인과태료는행정법규위반정도가비교적경미하여직접적으로행정목적이나사회공익을침해하는것이아니라간접적으로행정목적달성에장애를줄위험성이있을정도의단순한의무태만에대하여과하는일종의금전벌이다. 행정법상의의무위반에대하여일반통치권에의거하여과하는제재로서의성질을갖는과태료의부과에있어서는동일한위반행위에대하여과태료처분을하였다면그후계속되는위법상태가있다고하여다시과태료처분을하는것은동일한행위에대하여거듭처벌하는것으로서과태료의제재적성격에반한다. 과태료의부과 징수등에관한일반법 : 질서위반행위규제법 과태료의부과 징수및재판등에관한일반법으로는 질서위반행위규제법 ( 법률 제 8725 호 제정, 시행 ) 27) 이있다. 자치법규중요쟁점해설집 189

200 제 3 편본칙규정입안원칙 질서위반행위규제법 은과태료의부과 징수, 재판및집행등의절차에관한다른법률의규정중이법의규정에저촉되는것은이법으로정하는바에따르도록하고있다 ( 제5조 ). 또한같은법제16조부터제24조의2 까지에서는과태료부과 징수에관한사항을정하고있고, 같은법시행령제8조에서는과태료의징수절차는법또는이영에반하지아니하는범위에서국고금관리법령또는지방재정법령을준용하되, 과태료의징수절차를국고금관리법령또는지방재정법령과달리정할필요가있는경우에는따로총리령또는부령으로정하도록하고있다. 나. 과태료에관한조례규정가능성 질서위반행위규제법 제 6 조에서는법률이나조례에따르지아니하고는어떤행위 도질서위반행위로과태료를부과하지아니한다고규정하고있고, 지방자치법 제 27) 질서위반행위규제법 의주요내용 1. 과태료에관한일반원칙, 부과, 불복, 집행절차등을규정하는일반법 - 법률상의의무를위반하여과태료를부과하는행위 ( 대통령령으로정하는사법상 소송상의무위반, 징계에따른과태료제외 ) 를 질서위반행위 로정의 ( 법제 2 조 ). - 과태료의부과 징수, 재판및집행등의절차에관한다른법률의규정중이법의규정에저촉되는것은이법으로정하는바에따르도록함 ( 법제 5 조 ). 2. 질서위반행위의성립요건 - 고의 과실을질서위반행위의성립요건으로규정 ( 법제 7 조 ) - 위법성착오에정당한이유가있는경우, 14 세미만자또는심신장애인의질서위반행위는면책 ( 법제 8 조부터제 10 조까지 ) - 확정된과태료의소멸시효를 5 년으로규정 ( 법제 15 조 ) 3. 과태료부과 징수절차 - 과태료부과시사전통지및 10 일이상의견제출기회부여 ( 제 16 조 ) - 과태료부과의제척기간 : 질서위반행위가종료한날부터 5 년 ( 제 19 조 ) - 당사자가 60 일이내이의를제기한경우 1) 과태료재판이진행되고, 그재판절차에관하여상세히규정하며, 비송사건절차법 은일부규정 ( 대리, 비용, 관할 ) 만을준용 ( 제 4 장 ) - 행정청은법원의허가를받아재판에참여가능 ( 제 32 조 ) - 과태료재판은검사의명령으로집행하되그집행을행정청에위탁할수있고, 지방자치단체의장이위탁받는경우에는집행한과태료를지방자치단체의수입이되도록함 ( 제 42 조, 제 43 조 ). 4. 과태료의실효성제고 - 당사자가과태료를자진납부시감경 ( 법제 18 조 ) - 행정청에질서위반행위에대한조사권과공공기관에대한자료제공요청권부여 ( 제 22 조, 제 51 조 ) - 과태료체납시불이익 : 가산금부과, 관허사업제한, 고액 상습체납자의경우신용정보기관에관련정보제공, 30 일의범위내감치 ( 제 24 조, 제 52 조, 제 53 조, 제 54 조 ) 190 자치법규중요쟁점해설집

201 24. 조례를위반한행위에대해서조례로과태료를정할수있는지? 22조단서에서도주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다고규정하고있으므로법률의위임이없는경우에는원칙적으로과태료를부과하는질서위반행위를신설하는조례를제정할수없다. 지방자치법 제22조단서에서주민의권리의무에관한사항을조례로정하려면법률의위임이있어야하도록규정하고있으므로과태료를규정하기전에조례에서어떠한위반행위의요건을정하여야하는데그러한위반행위는의무의부과를전제로하고이는법률의위임이있어야하는것이다. 따라서, 의무부과를위한법률의위임조항을두면서그에대한벌칙을규정하지아니한법률이있는경우에는법률의위임없이과태료를조례에서규정할여지가있을것이나, 그런사례는거의찾아보기힘들기때문에독립적인과태료부과근거로서의 지방자치법 제27조는그의미를거의찾기어렵게된다. Ⅳ. 사례의해결 환경영향평가법 제5조에서는특별시장 광역시장 도지사 특별자치도지사또는인구 50만이상인시의시장은같은법제4조제3항에따른환경영향평가대상사업의범위에해당하지아니하는사업에대하여지역의특성등을고려하여환경영향평가를실시하도록할필요가있으면대통령령으로정하는범위에서해당특별시 광역시 도 특별자치도또는인구 50만이상인시 ( 이하 시 도 라한다 ) 의조례로정하는바에따라그사업계획을수립하거나사업을시행하려는자로하여금환경영향평가를실시하게할수있고 ( 인구 50만이상의시의경우에는그지역을관할하는도가환경영향평가실시에관한조례를정하지아니한경우로한정함 ), 이에따라환경영향평가를실시하는경우의환경영향평가분야및세부항목, 환경영향평가서의작성및의견수렴과환경영향평가서의협의및협의내용의관리등평가절차, 그밖에필요한사항은해당시 도의조례로정한다고규정하고있다. 한편, 지방자치법 제9조, 제22 조에서는지방자치단체는관할구역의자치사무와 자치법규중요쟁점해설집 191

202 제 3 편본칙규정입안원칙 법령에따라지방자치단체에속하는사무를처리하고, 법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수있지만, 주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다고규정하고있다. 따라서지방자치단체는그고유사무인자치사무와개별법령에따라지방자치단체에위임된단체위임사무에관하여자치조례를제정할수있고, 기관위임사무에관하여제정되는이른바위임조례는개별법령에서일정한사항을조례로정하도록위임하고있는경우에한하여제정할수있으나, 주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙에해당하는조례를제정할경우에는그조례의성질을묻지아니하고법률의위임이있어야하고그러한위임없이제정된조례는효력이없을것이다 ( 대법원 선고 2006 추52 판결 ). 다만, 조례는주민의대표기관인지방의회가제정하는법규인점에서지방자치단체의자치법규이며법률에준하는성질을가지므로조례에대한법률의위임은법규명령에대한법률의위임과같이반드시구체적으로범위를정하여할필요가없고포괄적인것으로족하다고할것이다 [ 헌법재판소 결정 92헌마264,279 ( 병합 )]. 우선, 환경영향평가법 제5조에서과태료에관한사항을조례로정하도록위임을하고있는지여부에대하여살펴보면, 환경영향평가법 에서는, 제8조에서환경영향평가분야및세부항목을정하고, 제2 장에서환경영향평가서의작성및의견수렴등을, 제3 장에서환경영향평가서의협의등을, 제4장에서협의내용의관리등을, 제5 장에서환경영향평가절차에관한특례를, 제6장에서평가대행및평가대행자의관리를, 제7장에서보칙을정한후, 별도의장인제8장에서벌칙으로과태료에대하여정하면서 ( 제54조 ) 제50조권한의위임 위탁에관한규정에따라같은법시행령제 43조제1 항제13 호에서환경부장관의과태료의부과 징수권한을유역환경청장또는지방환경청장에게위임하고있다. 이와같이벌칙을별도의장으로구분하고있는 환경영향평가법 의규정체계와과태료의부과 징수권한의위임과관련된규정들을살펴보면, 환경영향평가법 제5 조의 그밖에필요한사항 이란환경영향평가분야및세부항목, 환경영향평가서의 192 자치법규중요쟁점해설집

203 24. 조례를위반한행위에대해서조례로과태료를정할수있는지? 작성및의견수렴과환경영향평가서의협의및협의내용의관리등평가절차와관련하여필요한사항을말한다고할것이고, 과태료에관한사항을포함하는것으로보이지는않는다. 다음으로, 위와같이 환경영향평가법 제5 조에서과태료부과원인과관련된사항을조례로위임하면서과태료에관한사항을조례에위임하지않은경우조례로과태료를정할수있는지여부에대하여살펴보면, 환경영향평가법 제5조에따라해당시 도의조례에위임된사항이그과태료부과원인과관련된사항만이고명시적으로과태료에대한사항은포함되어있지않다고하더라도조례를위반한행위에대하여조례로써 1천만원이하의과태료를정할수있다고규정하고있는 지방자치법 제 27조의취지와주민의권리제한등에관한조례에대한법률의위임은포괄적인것으로충분하다는점, 자치입법인조례역시자기완결성을갖추기위하여과태료와같은실효성확보수단이필요하다는점에비추어볼때, 법률에서별도로과태료에관한사항을조례에위임한경우뿐만아니라, 법률에서과태료부과원인이되는의무의부과를조례로위임한경우에도그의무를위반한경우의과태료를조례로정할수있다고할것이다. 따라서 환경영향평가법 제5조에서과태료부과원인이되는의무의부과를시 도의조례에위임한이상그의무위반행위에대한과태료를시 도의조례로정할수있다고할것이므로 환경영향평가법 제5 조에따라제정되는조례로과태료를정할수있을것이다. Ⅴ. 관련유사사례 법률의위임없이조례에서과태료를규정할수있는지에대한법제처해석례와자치법규의견제시사례를살펴보면, 수도권대기환경개선에관한특별법 제28 조의2에따르면서울특별시장, 인천광역시장, 경기도지사는해당관할구역에등록된 대기환경보전법 제46 조에따른배 자치법규중요쟁점해설집 193

204 제 3 편본칙규정입안원칙 출가스보증기간이지난경유자동차중수도권대기특별법제25조제 4항에서정하는배출가스저감장치의부착이나저공해엔진으로개조또는교체를하지않은특정경유자동차의운행을제한할수있고, 이경우운행이제한되는자동차의범위및지역은시 도의조례로정할수있는데, 수도권대기환경개선에관한특별법 제25조제4 항에따른저공해조치를이행하지않아시 도의조례로운행이제한된특정경유자동차가그운행제한사항을위반할경우시 도의조례로해당위반자에대해과태료를부과할수있는지에대해서법제처해석례에서는, 위법제25조제 4항에따른저공해조치를이행하지않아시 도의조례로운행이제한된특정경유자동차가그운행제한사항을위반할경우시 도의조례로해당위반자에대해과태료를부과할수있다고보았다 ( 법제처해석례 ). 또한, 법제처의견제시사례에서는과태료부과징수권을위임받은지방자치단체의장은법률의범위내에서재량으로이를집행할수있으므로과태료관련사항을집행하기위해별도로조례나규칙등을제정해야하는것은아니나, 지방자치단체장의과태료부과기준마련이전혀불가능한것은아니다. 따라서, 이건과태료부과 징수권한은국가사무로서조례로정할수있다는특별한규정이없는한과태료부과기준을조례로정할수없고, 법률의범위에서과태료부과 징수권자인지방자치단체장은과태료집행에관한재량권을가지고있으므로통일적인과태료부과기준정립이나재량행위투명화를위하여훈령이나자치법규인규칙으로집행기준을구체화할수있다고보았다 ( 법제처의견제시 ). 194 자치법규중요쟁점해설집

205 24. 조례를 위반한 행위에 대해서 조례로 과태료를 정할 수 있는지? 제4편 부칙규정 입안 원칙 자치법규 중요 쟁점 해설집 195

206

207 25. 원룸형주차장설치기준을개정하면서법령의시행일로소급해서적용할수있는지? 25 원룸형주차장설치기준을개정하면서법령의시행일로소급해서적용할수있는지? 사례 주차장법시행령 제6조제2항에서는시의주차수요의특성또는증감에효율적으로대처하기위하여필요하다고인정하는경우에는부설주차장설치기준의 2분의 1의범위에서그설치기준을해당시의조례로강화하거나완화할수있도록하고있는바, Y시에서는주차장조례의개정을통하여 주차장법시행령 별표 1의기준을강화하여부설주차장설치기준을마련하려고하고있다. 이경우주차장조례부칙에서원룸형주택의부설주차장설치기준에대한시행일을 Y시주택조례 의시행일과동일하게소급하는것이가능한지 ( 법제처의견제시 관련 ). Ⅰ. 주요쟁점 강화된원룸형주택의주차장설치기준을소급하여입법하는것이가능한지 Ⅱ. 조례규정 Y 시주택조례 제8조 ( 주차장계획 ) 공동주택의주차장계획은다음각호의사항이반영되어야한다. 1. 단지안에는세대당 1.0대이상의주차장을설치하여야한다 세대이상공동주택에대하여법적인주차장설치대수중 100분의 87이상을지하에설치하여야한다. 또한지상에는이삿짐차량, 소방차량등긴급차량이통행하는데지장이없도록한다. 다만, 소규모주택단지등에대하여는승인권자가인정할경우법정주차대수외추가로설치하는주차장은지상으로설치할수있다. 자치법규중요쟁점해설집 197

208 제 4 편부칙규정입안원칙 3. 사업계획승인권자가단지의지형, 지반의상태그밖에단지의여건으로지하주차장설치가곤란하다고인정하는경우에는그러하지아니하다. 4. 승강기는지하주차장까지연결되어야하며, 승강기앞에는전실을설치하고, 전실앞에는출입에지장이없도록 2미터이상의여유공간을두어야한다. 5. 주택법시행령제3조제 1항제 2호에따른원룸형주택은면적 40제곱미터당 1대 ( 준주거지역또는상업지역에서건설하는경우전용면적 80 제곱미터당1대 ) 이상의주차장을설치하여야한다.( 신설 ) 부칙 ( 조례제1110호 ) 제1조 ( 시행일 ) 이조례는공포한날부터시행한다. 제3조 ( 원룸형주택의주차장설치기준에관한적용례 ) 제8 조제5 호의개정규정은이조례시행후최초로건축허가 ( 주택법시행령제15 조제2항에따른건축허가 ) 및주택건설사업계획승인을신청하는경우부터적용한다. 다만, 국가나지방자치단체또는공공기관이개발하여공급한택지중이조례시행일이전에매입한토지에대하여는종전의규정에따르되, 그유예기간은이조례시행일로부터 6개월까지로한다. 평택시주차장설치및관리조례안 현행개정안 제 18 조 ( 건축물부설주차장설치기준 ) 1 ~ 3 ( 생략 ) 4 법제 19 조제 3 항의규정에의하여부설주차장을설치하여야할시설물의종류와부설주차장의설치기준은영별표 1 과같다. 다만, 상업지역및준주거지역안에서의건축물 ( 다가구주택, 공동주택, 업무시설중오피스텔을제외한다 ) 에대하여는영별표 1 의설치기준에 3 분의 1 을추가로확보하여건축물의내부또는대지안에설치하여야한다. 제 18 조 ( 건축물부설주차장의설치기준 ) 1 ~ 3 ( 현행과같음 ) 4 법제 19 조제 3 항및영제 6 조 2 항에따라 별표 < 단서삭제 > 198 자치법규중요쟁점해설집

209 25. 원룸형주차장설치기준을개정하면서법령의시행일로소급해서적용할수있는지? 부칙제3조 ( 원룸형주택의주차장설치기준에관한경과조치 ) 별표 3 제5호개정규정은 2013 년 1월 7일부터시행한다. 다만, 국가나지방자치단체또는공공기관이개발하여공급한택지중 2013 년 1월7일이전에매입한토지에대하여는종전의규정에따르되, 그유예기간은 2013 년 7월 6일까지로한다.( 개정안 ) [ 별표 3] 시설물 5. 다가구주택, 공동주택 ( 기숙사제 외 ), 업무시설중오피스텔 설치기준 주택건설기준등에관한규정제27조제1항에따라산정된주차대수또는세대 ( 가구 ) 당 1대중많은대수 주택법시행령 제3조제1항제2호에따른원룸형주택 - 일반주거등 : 전용면적 40m2당 1대 - 준주거, 상업지역 : 전용면적 80m2당 1대 Ⅲ. 관련상위법령 주차장법제19조 ( 부설주차장의설치 ) 1 국토의계획및이용에관한법률 에따른도시지역, 같은법제51 조제3항에따른지구단위계획구역및지방자치단체의조례로정하는관리지역에서건축물, 골프연습장, 그밖에주차수요를유발하는시설 ( 이하 시설물 이라한다 ) 을건축하거나설치하려는자는그시설물의내부또는그부지에부설주차장 ( 화물의하역과그밖의사업수행을위한주차장을포함한다. 이하같다 ) 을설치하여야한다. 2 부설주차장은해당시설물의이용자또는일반의이용에제공할수있다. 3 제1항에따른시설물의종류와부설주차장의설치기준은대통령령으로정한다. 자치법규중요쟁점해설집 199

210 제 4 편부칙규정입안원칙 4 제1항의경우에부설주차장이대통령령으로정하는규모이하이면같은항에도불구하고시설물의부지인근에단독또는공동으로부설주차장을설치할수있다. 이경우시설물의부지인근의범위는대통령령으로정하는범위에서지방자치단체의조례로정한다. 주차장법시행령제6조 ( 부설주차장의설치기준 ) 1 법제19 조제3 항에따라부설주차장을설치하여야할시설물의종류와부설주차장의설치기준은별표 1과같다. 다만, 다음각호의경우에는특별시 광역시 특별자치도 시또는군 ( 광역시의군은제외한다. 이하이조에서같다 ) 의조례로시설물의종류를세분하거나부설주차장의설치기준을따로정할수있다. ( 각호생략 ) 2 특별시 광역시 특별자치도 시또는군은주차수요의특성또는증감에효율적으로대처하기위하여필요하다고인정하는경우에는별표 1의부설주차장설치기준의 2분의 1의범위에서그설치기준을해당지방자치단체의조례로강화하거나완화할수있다. 이경우별표 1의시설물의종류 규모를세분하여각시설물의종류 규모별로강화또는완화의정도를다르게정할수있다. 3 제1항단서및제2항에따라부설주차장의설치기준을조례로정하는경우해당지방자치단체는해당지역의구역별로부설주차장설치기준을각각다르게정할수있다. Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 행정법의 신뢰보호의원칙 이란, 행정기관의일정한명시적 묵시적언동 ( 言動 ) 의정당성또는존속성에대한개인의보호가치있는신뢰는보호해주어야한다는원칙을말한다. 그러나자치법규입안과관련한위헌심사기준으로서 신뢰보호의원칙 이란, 자치 200 자치법규중요쟁점해설집

211 25. 원룸형주차장설치기준을개정하면서법령의시행일로소급해서적용할수있는지? 법규적용의문제가아니라, 자치법규의제정 개정과관련하여구법 ( 舊法 ) 상태의존속을신뢰한국민에대한보호의문제로서소급효 ( 遡及效 ) 를가지는자치법규에관한문제이고, 이는소급입법의내용이침해적인지아니면수익적 ( 授益的 ) 인지에따라그내용이다르다. 침해적인성격의소급입법은법적안정성과예측가능성을이념으로하는법치국가의원리에위배되는것이므로원칙적으로금지된다고할것이다. 모든국민은행위시의법률에의하여범죄를구성하지않는행위로소추되지않고, 소급입법에의하여재산권을박탈당하지않으며참정권의제한을받지않는다. 또한, 조세납부의무가성립한소득 수익 재산또는거래에대하여그성립이후의새로운세법 ( 稅法 ) 에의해소급하여과세해서는안될것이다. 그러나침해적이라는이유로소급입법이무조건금지된다면사회환경의변화에대응하기위한입법을할수없으므로, 일정한경우이를허용해야하는경우도있는데, 그허용여부는 진정소급입법 과 부진정소급입법 으로구분하여살펴볼수있다. 진정소급입법은과거에이미완성된법률관계나사실관계에대하여새로제개정된자치법규를소급하여적용하는입법을의미하는데, 법치국가원리에서도출되는신뢰보호원칙과법적안정성을위하여원칙적으로인정될수없다. 반면에부진정소급입법은과거에시작되었으나현재종결되지않고진행중인법률관계나사실관계에적용하는입법을의미하는데, 이는입법자의입법형성권을존중하여원칙적으로허용될수있을것이다. 형벌이나재산권또는참정권의제한등침해적인성격의행정작용은소급입법으로해서는안된다. 소급입법금지의원칙은법적안정성과예측가능성의요청에의한것이지만, 재산권제한이나조세납부와관련하여소급입법자체가절대적으로금지되는것은아니라는점을유의해야한다. 진정소급입법은헌법적으로허용되지않는것이원칙인데, 특단의사정이있는경우가아니라면이를인정해서는안된다. 반면에부진정소급입법은원칙적으로허용 자치법규중요쟁점해설집 201

212 제 4 편부칙규정입안원칙 되지만소급효를요구하는공익상의사유와신뢰보호의요청간에신중한비교형량을해야할것이다. 이경우에도적용대상자의법적권리 지위를존중하고보호하기위하여경과조치를둘필요는없는지잘검토해보아야한다. 28) 수익적인성격의소급입법은, 주민의권리를제한하는침해적인소급입법과달리, 입법의목적, 수혜자의상황, 자치단체의예산등여러가지사항을고려하여입법형성의자유가비교적넓게인정된다. 다만, 평등의원칙과의관계상차별의근거가현저하게합리성이결여되어서는안된다는점에유의해야할것이다. Ⅴ. 사례의해결 29) 주차장법 제19조제 1항에따르면 국토의계획및이용에관한법률 에따른도시지역, 같은법제51 조제3항에따른지구단위계획구역및지방자치단체의조례로정하는관리지역에서건축물, 골프연습장, 그밖에주차수요를유발하는시설 ( 이하 시설물 이라한다 ) 을건축하거나설치하려는자는그시설물의내부또는그부지에부설주차장을설치하여야하고, 주차장법시행령 제6조제1항에따르면부설주차장을설치하여야할시설물의종류와부설주차장의설치기준을별표 1로정하면서, 같은조제2항에서는특별시 광역시 특별자치도 시또는군은주차수요의특성또는증감에효율적으로대처하기위하여필요하다고인정하는경우에는별표 1의부설주차장설치기준의 2분의 1의범위에서그설치기준을해당지방자치단체의조례로강화하거나완화할수있도록규정하고있다. 이에따라, Y시주택조례 제8조제5호에서는 주택법시행령 제3조제1항제2 28) 판례는변리사제 1 차시험을절대평가제에서상대평가제로변경하는내용의 변리사법시행령 개정조항을즉시시행하도록한부칙규정에대해서구법령의존속에대한당사자의신뢰가합리적이고정당함에도입법자가법적안정성과당사자의신뢰보호를위해경과조치를두는등적절한조치를취하지않은것은헌법의기본원리인법치주의원리에서도출되는신뢰보호의원칙에위배된다고보았다 ( 대법원 2003 두 12899, 선고, 전원합의체판결 ). 29) 이사례는 Y 시주택조례 와주차장조례의부설주차장설치기준의불일치에따른적용우선순위에대한해석이전제되어야가능하나이곳에서는두조례의적용범위나우선순위문제는배제하고주차장조례의개정에따른입법기술적인측면에서설명하도록한다. 202 자치법규중요쟁점해설집

213 25. 원룸형주차장설치기준을개정하면서법령의시행일로소급해서적용할수있는지? 호에따른원룸형주택은면적 40제곱미터당 1대이상의주차장을설치하도록하여 주차장법시행령 별표 1 보다강화된기준을 부터시행중에있고, Y시주차장설치및관리조례 ( 이하 주차장조례 라고함 ) 제18 조제 4항에서는부설주차장의설치기준에대하여 주차장법시행령 별표 1과같도록규정하고있는바, 이사안은주차장조례의개정을통하여 주차장법시행령 별표 1의기준을강화하여부설주차장설치기준을마련하면서원룸형주택의부설주차장설치기준에대하여는이미시행중인 Y시주택조례 에서규정하고있는사항과동일한설치기준을따르도록하면서주차장조례부칙에서원룸형주택의부설주차장설치기준에대한시행일을 Y시주택조례의시행일과동일하게소급하는것이가능한지에대한사안으로보인다. 일반적으로법령은시행일이후효력을가지게되므로, 조례의개정규정은시행일이후설치하는부설주차장설치에적용하는것이원칙이나, 새로운법령이그적용을받는자에게유리한경우에는시혜적인소급입법은허용되고그러한입법을할것인지는입법자의판단에맡겨져있다고할것이다 ( 헌법재판소 2007 헌바 31, 결정례등참고 ). 또한, 개정조례시행당시종결되지않고진행중인법률관계나사실관계에대해서는소위부진정소급입법으로서개정조례를적용하는것이허용될수있다는법리가판례등에서확립되어있다 ( 헌법재판소 선고 2001 헌마93, 선고 97헌바76 및대법원 선고 2006두14476 판결례참조 ). 살피건대원룸형주택의주차장설치기준을 주차장법시행령 별표 1보다강화하도록주차장조례를개정하는것은그조례를적용받는자에게불리한것이므로원룸형주택의주차장설치기준의시행일을소급하는것은가능하지않고다만, 예를들어부칙에적용례를두어주차장조례개정규정의시행일을기준으로기존에신청된건축허가가진행중인자로한정하여개정규정을적용하도록하는것은가능할것으로보이며, 건축허가이미종료되어주차장을설치중인자에게소급하여개정규정을적용하는것은당사자에게불이익을초래하는진정소급입법으로서가능하지않을것이다. 자치법규중요쟁점해설집 203

214 제 4 편부칙규정입안원칙 따라서, 강화된원룸형주택의주차장설치기준의시행일을소급하는것은가능하 지않고, 개정조례시행당시종결되지않고진행중인사항에대해서만부진정소급 입법을통해개정조례를적용하는것은가능한것으로보인다. Ⅵ. 관련유사사례 법령의소급적용에관한헌법재판소결정례와법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 헌법재판소는진정소급효는원칙적으로허용되지않지만국민이소급입법을예상할수있었거나법적상태가불확실하거나혼란스러워보호할만한신뢰이익이적은경우, 소급에따른당사자의손실이없거나아주경미한경우, 신뢰보호의요청에우선하는심히중대한공익상의사유가소급입법을정당화하는경우등특단의사정이있는경우에는예외적으로허용된다. 반면에부진정소급효는원칙적으로허용되나단지소급효를요구하는공익상의사유와신뢰보호의요청사이의교량과정에서신뢰보호의관점이입법자의형성권에제한을가할뿐이다고하면서, 5 18 민주화운동등에관한특별법 에대해서합헌이라고보았다 ( 헌법재판소 헌가2). 또한, 법제처의견제시사례에서는원칙적으로법적안정성의측면에서법률은현재와장래에적용되는것이므로소급입법은제한되는것이나, 신법이그적용을받는자에게유리한경우에는시혜적인소급입법은허용되며그러한입법을할것인지는입법자의판단에맡겨져있다 ( 헌법재판소 2007 헌바31, 결정례등참조 ) 고할것인바, 완주군조례안부칙제2조에서조례시행전법에의해서결정된의사상자와유족및가족은이조례에의하여예우와지원을받도록하면서특별위로금은 2010 년이후의사상자로결정된후부터적용하도록하는것은수익적행정행위로서소급적용을받는당사자의손실이없으므로가능할것으로보았다 ( 법제처의견제시 ). 204 자치법규중요쟁점해설집

215 26. 유효기간이지난규정을개정하여유효기간을연장할수있는지? 26 유효기간이지난규정을개정하여유효기간을연장할수있는지? 사례 현행 Z시시세감면조례 제3조에서는 지방세특례제한법 에따른종교단체의료법인의시세감면에대한규정을두면서, 부칙제2조에서는이제3조의적용시한을 2012 년 12월 31일까지로규정하고있다. Z시에서는이조항의적용시한이만료된후개정을추진하고잇다 년 12월 31일이지나부칙을개정하여, 적용시한을 지방세특례제한법 제38조에서정하는감면기한 (2013 년 12월 31일 ) 까지 로개정할수있는지? 또는, 부칙에서개정조례안의시행일을공포일로하되, 2013 년 1월 1일부터소급적용될수있도록규정할수있는지 ( 법제처의견제시 관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 적용시한이지난부칙규정을개정해서존속기한을연장할수있는지 시행일을소급해서규정할수있는지 Ⅱ. 조례규정 Z 시시세감면조례 제3조 ( 종교단체의료기관에대한재산세감면 ) 지방세특례제한법 ( 이하 법 이라한다 ) 제38 조제4항제2호에따라종교단체 ( 민법 에따라설립된재단법인으로한정한다 ) 가과세기준일현재의료업에직접사용하는부동산에대해서는다음각호에서정하는바에따라재산세를감면한다. 1. 지방세법 제 111조에따른재산세는면제한다. 2. 지방세법 제 112조제 1항제2호에따른재산세의 100분의 50을경감한다. 자치법규중요쟁점해설집 205

216 제 4 편부칙규정입안원칙 부칙 ( )< 제862 호 > 제1조 ( 시행일 ) 이조례는공포하는날부터시행한다. 제2조 ( 적용시한 ) 이조례는 2014 년 12월 31일까지적용한다. 다만제3 조의규정은 2012년 12월 31일까지적용한다. Z시시세감면조례일부개정조례안제5조제2 호중 제16조제 1항 을 제19조의 3제1 항 으로하고, 같은조제3 호중 수산물품질관리법 제16조제 1호 를 식품산업진흥법 제19조의 4제1항제 1호 로한다. 조례제862호 ( ) Z시시세감면조례 부칙제2조단서중 2012년 12월 31일 를 지방세특례제한법 제 38조에서정하는감면기한 으로한다. 부칙제1조 ( 시행일 ) 이조례는공포한날부터시행하되, 2013 년 1월 1일부터적용한다. 제2조 ( 일반적경과조치 ) 이조례시행당시종전의규정에따라부과하였거나부과하여야할재산세에관하여는종전의규정에따른다. 206 자치법규중요쟁점해설집

217 26. 유효기간이지난규정을개정하여유효기간을연장할수있는지? Ⅲ. 관련상위법령 지방세특례제한법제38조 ( 의료법인등에대한과세특례 ) 4 종교단체 ( 민법 에따라설립된재단법인으로한정한다 ) 에대해서는다음각호에서정하는바에따라지방세를 2013 년 12월 31일까지감면한다. < 신설 , > 1. 의료법 에따른의료기관개설을통하여의료업에직접사용할목적으로취득하는부동산에대해서는다음각목의구분에따라취득세를경감한다. 가. 특별시 광역시및도청소재지인시지역에서취득하는부동산에대해서는취득세의 100 분의 25의범위에서조례로정하는율을경감한다. 나. 가목에따른지역외의지역에서취득하는부동산에대해서는취득세의 100 분의 50의범위에서조례로정하는율을경감한다. 2. 과세기준일현재의료업에직접사용하는부동산에대해서는재산세 ( 지방세법 제112조에따른부과액을포함한다 ) 의 100 분의 100 의범위에서조례로정하는율을감면한다. Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 가. 자치법규의유효기간 자치법규는원칙적으로계속적용된다는것을전제로만들어진다. 그리고자치법규를더이상적용할필요가없으면자치법규의폐지를통해서정리해주는것이원칙이다. 그러나일정기간동안만일정범위의주민에게특별한지원을하는등자치법규를일정한기간만시행하도록미리예정해서한시법의형태로만드는것이필요한경우도있다. 30) 30) 이런경우에도한시법을만들지않고일정기간이지나면법령을폐지하는방식으로할수도있으 자치법규중요쟁점해설집 207

218 제 4 편부칙규정입안원칙 한시조례나한시규칙을둘때에는유효기간에관한규정을두도록한다. 조례전체 에대하여유효기간을규정하게되는경우도있고일부조문에대해서만유효기간을 규정하게되는경우도있다. 나. 유효기간규정방식 1) 자치법규전체의유효기간을규정하는방식유효기간은일반적으로부칙에서규정한다. 조례전체의유효기간을규정하는경우에는부칙에 유효기간 이라는제목으로규정을둔다. 유효기간을규정하는조의제목으로 적용기간 과 유효기간 이혼용된적이있으나, 적용기간 이라고하면적용기간이끝난후조례가실효되는지아니면적용만되지않는상태로유지되는지논란의소지가있으므로, 그기간이끝나면실효된다는것이분명히나타날수있도록 유효기간 으로통일하도록한다. 부칙이시행일규정과유효기간규정뿐이면유효기간규정을위한조항을따로두지않고시행일규정에붙여서쓰거나시행일규정의단서로처리하는경우가있는데유효기간을밝힌규정을반드시따로두도록한다. 입법예시 제 2 조 ( 유효기간 ) 이조례 / 규칙은 2020 년 12 월 31 일까지효력을가진다. 2) 특정조항에대한유효기간을규정하는방식 조례전체의유효기간을정하는경우에는일반적으로제정조례나전부개정조례의 부칙에규정되기때문에자치법규집을찾아볼때본칙에바로이어지는부칙에서유 효기간에관한규정을찾아볼수있으나, 특정조항의유효기간은일부개정조례에 서규정되는경우가일반적이고자치법규집을찾아볼때조례뒤에붙어있는수많은 부칙중어느한구석에기록되어있기때문에찾기가매우어렵다. 따라서한시규정 을둔곳에서유효기간을함께규정해두는것이조례를더쉽게이해할수있다고 나, 정책의효과를높인다는측면에서보면정책이한시적으로시행된다는것을미리밝히는것이더낫기때문에한시법을제정하게된다. 208 자치법규중요쟁점해설집

219 26. 유효기간이지난규정을개정하여유효기간을연장할수있는지? 생각되면본칙에유효기간규정을두기도한다. 입법예시 특정조항의유효기간을부칙에서규정한사례 입법예시제4조 ( 유효기간 ) 제29조, 제30조, 제35조제1호, 제40조제1항제2호및제41조제2호 제3호의규정은 2006년 12월 31일까지그효력을가지며, 제32조제1항중 고유업종외의사업 을 2007년 1월 1 일부터 사업 으로한다. 입법예시 특정조항의유효기간을본칙에서규정한사례 제5조의2( 지원사업에대한특례 ) 시장 / 군수 / 구청장 / 도지사는다음각호의어느하나에해당하는경우에는제00조에도불구하고 에대하여지원할수있다 ( 년 월 일까지지원을신청하는경우만해당한다 ) 3) 유효기간을연장하는경우의규정방식 유효기간이만료하기전에유효기간을연장하려면유효기간을규정한조항을개정 하면된다. 입법예시 유효기간을연장하는방식 조례일부개정조례 조례제 호 조례일부개정조례부칙제0조중 년 월 일 을 년 월 일 으로한다. 부칙이조례는공포한날부터시행한다. 그러나유효기간이종료된후에는이미해당규정이효력을잃었으므로, 비록규정의형태는남아있다고하더라고사실상존재하지않으므로유효기간을규정한조항을개정하는방식으로유효기간을연장할수없다. 따라서조례의유효기간이만료된때에는새로운조례를제정하여제정조례의부칙에규정하려는조례의유효기간을정한다. 자치법규중요쟁점해설집 209

220 제 4 편부칙규정입안원칙 다. 소급적용의문제 공포는법령의효력요건이므로공포하기전으로시행일을정하는것은타당하지않다. 다만, 경우에따라서개정규정이시행일이전부터적용하도록적용례를두는경우는있을수있다. 이경우신자치법규를소급적용한다는취지의적용례를두는경우에는소급입법의문제를미리검토하여야한다. 신자치법규시행전에이미끝난사안에대하여적용하는진정소급입법은사안에따라허용되지않으므로주의할필요가있다. 다만, 소급입법은자치법규의효력발생전에종결한요건사실에대하여는해당자치법규를적용할수없다는취지일뿐계속된사실이나그이후에발생한요건사실에대한새로운자치법규의적용은무방하다고할것이다. 31) Ⅴ. 사례의해결 가. 부칙의유효기간이지난후부칙을개정해서유효기간을연장할수있는지 법령규정은원칙적으로계속적용되는것을전제로만들어지고더이상적용할필요가없으면해당조항의폐지를통해서정리해주는것이원칙이나, 일정한기간만시행되고그기간이지난후에는실효되도록미리예정하여한시규정을만드는경우에는법령또는해당조문에대하여 유효기간 에관한규정을두게되는바, 이경우법령또는조문의적용시한을연장하기위하여부칙의적용시한규정만을개정하는방식을생각할수있다. 이에따라현행 Z시조례를살펴보면, Z시조례부칙제2조에서는 적용시한 이라는제목아래 이조례는 2014 년 12월 31일까지적용한다. 다만, 제3조의규정은 2012 년 12월 31일까지적용한다. 고규정하고있는바, Z시조례제3 조의규정이그적용시한이지나면 유효기간 을둔경우와같이실효되는지, 아니면적용만되지않 31) 대법원 선고 89 누 3557 판결에서는개정법령이시행된 이후과세요건사실인토지의양도가있었다면위법조를적용한다하여조세법령불소급의원칙에반한다고할수없다고판시하였다. 210 자치법규중요쟁점해설집

221 26. 유효기간이지난규정을개정하여유효기간을연장할수있는지? 는상태로유지되는지에대하여논란의소지가있을수있다. 그런데, 위 Z시조례에서이와같은규정을둔취지는해당조례에따른시세감면의효력기간을정하여그기간이경과된이후에는자동적으로조례에따른감면규정이실효되도록예정한것으로보이는바, Z시조례부칙제2조는본칙제3조의 유효기간 을규정한것으로볼수있다. 그렇다면, Z시조례제3조는그조문전체에대하여유효기간을규정한한시적규정으로서그유효기간이경과한현시점에서는제3 조전부가실효되었다고할것이다. 따라서조문의형태는남아있다고하더라도이는사실상존재하지않으므로부칙의유효기간규정만을개정하는방식으로유효기간을연장할수는없고, 본칙의해당조항을전부개정하거나해당조항을전부삭제하고동일한내용을담은새로운규정을가지번호를사용하여신설하는방식으로개정하고해당개정 ( 신설 ) 조항에대한유효기간규정을해당개정안의부칙에새로이두어야할것이다. 나. 시행일을공포전으로할수있는지 법령은공포되어시행된이후에그효력이발생하므로, 법령의시행일이후발생한사실관계 법률관계에대하여적용되는것이원칙이고, 그시행일전에완성되어종결된사실관계 법률관계에대해서는특별한사유가없는한법령을소급하여적용할수없다고할것입니다. 다만, 사안의경우소급적용이발생하나이는종교단체의료기관에대한재산세감면의연장적성격을가지는것으로서헌법상금지되지않는시혜적소급에해당하므로 ( 헌법재판소 선고 97헌바76 결정등참조 ), 소급적용이가능하다고할것입니다. 다만, 법령은공포이후시행되는것이므로동조례안의시행일을공포일이전시점으로규정하는것은입법기술상바람직하지않고, 조례안을특정시점이후에발생하는사안부터적용하는방안을고려할수있는데이는적용례로규정할사항이므로, 부칙제1 조에따른시행일은 공포한날 이나공포한시점이후의특정일로규정하고, 자치법규중요쟁점해설집 211

222 제 4 편부칙규정입안원칙 시행일규정과는별도의적용례규정을두어 2013 년 1 월 1 일이후납세의무가성립 하는경우부터적용 하도록규정하는것이바람직할것입니다. Ⅵ. 관련유사사례 유효기간의개정과법령의소급적용에대한헌법재판소결정례와법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 헌법재판소는소급입법은새로운입법으로이미종료된사실관계또는법률관계에작용케하는진정소급입법과현재진행중인사실관계또는법률관계에작용케하는부진정소급입법으로나눌수있는바, 부진정소급입법은원칙적으로허용되지만소급효를요구하는공익상의사유와신뢰보호의요청사이의교량과정에서신뢰보호의관점이입법자의형성권에제한을가하게되는데반하여, 기존의법에의하여형성되어이미굳어진개인의법적지위를사후입법을통하여박탈하는것등을내용으로하는진정소급입법은개인의신뢰보호와법적안정성을내용으로하는법치국가원리에의하여특단의사정이없는한헌법적으로허용되지아니하는것이원칙이고, 다만일반적으로국민이소급입법을예상할수있었거나법적상태가불확실하고혼란스러워보호할만한신뢰이익이적은경우와소급입법에의한당사자의손실이없거나아주경미한경우그리고신뢰보호의요청에우선하는심히중대한공익상의사유가소급입법을정당화하는경우등에는예외적으로진정소급입법이허용된다고보고있다 ( 헌법재판소 선고 97헌바76 결정 ). 또한, 법제처의견제시사례에서는 전부개정된 고성군세감면조례 ( 고성군조례제2011 호 ) 부칙제2조에서는 적용시한 이라는제목아래 이조례는 2011 년 12월 31일까지적용한다 고규정하고있고, 위조례들에서이와같은규정을둔취지는해당조례에따른지방세감면의효력기간을정하여그기간이경과된이후에는자동적으로조례에따른감면규정이실효되도록예정한것으로보이는바, 종전 고성군세감면조례 ( 고성군조례제2011 호및제2034 호 ) 부칙제2 조는동조 212 자치법규중요쟁점해설집

223 26. 유효기간이지난규정을개정하여유효기간을연장할수있는지? 례의 유효기간 을규정한것으로볼수있다고하고있다. 그렇다면, 고성군세감면조례 ( 고성군조례제2011 호및제2034 호 ) 는조례전체에대하여유효기간을규정한한시법령으로서그유효기간이지나 2012 년이도래한현시점에서는그전부가실효되었다고보면서이처럼조례전체가한시법으로규정된경우에는그유효기간이지나면해당조례는법령으로존재한다고보기어렵고, 이러한조례를폐지하는경우에도정리적차원에서폐지절차를밟는것으로보아야할것인바, 이와같이실효되어실체적으로존재하지않는조례를다시개정하는방식을취하는것은효력이없는조례를대상으로개정작업을하는것이어서바람직하지않으므로, 고성군세의감면에관한조례를새로이제정하는것이입법기술적인측면에서타당할것으로보인다고회신하고있다 ( 법제처의견제시 ). 자치법규중요쟁점해설집 213

224

225 27. 징계양정규칙을전부개정하면서별도부칙을두지않는경우종전음주전력을반영할수있는지? 27 징계양정규칙을전부개정하면서별도부칙을두지않는경우종전음주전력을반영할수있는지? 사례甲시에서는공무원의음주운전의처벌을강화하고자 甲시지방공무원징계양정에관한규칙 을전부개정하고자한다. 부칙에시행일은공포한날부터시행하며, 별도의경과조치없이징계종류의변경에관한적용례를 이규칙이시행후최초로징계사유가발생한공무원부터적용한다 라고하였을경우, 전부개정의특성상종전음주전력을적용하여징계할수있는지? 또한, 전부개정시에별도의경과조치가없는경우종전음주운전전력을적용하여징계할수없다면, 기존에적발된음주전력을계속유지하여적용시키려면경과조치를어떻게규정해주어야하는지 ( 법제처의견제시 관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 징계기준을변경하면서별도의경과조치를두지않는경우에처벌기준의적용 여부 종전음주운전전력을적용하기위한경과조치규정 Ⅱ. 규칙규정 甲시지방공무원징계양정에관한규칙제2조 ( 징계양정의기준 ) 1 인사위원회는징계또는징계부가금 ( 이하 징계등 이라한다 ) 혐의자에대한비위의유형, 비위의정도및과실의경중과평소의소행, 근무성적, 공적, 뉘우치는정도, 그밖에정상등을참작하여별표 1의징계양정기준과별표1 의2의징계양정에관한개별기준및별표 1의3 의징계부가금기준에따라사건을의결하여야한다. 자치법규중요쟁점해설집 215

226 제 4 편부칙규정입안원칙 2 인사위원회가징계등사건을의결할때에는비위와부조리를척결함으로써공무집행의공정성유지와깨끗한공직사회의구현및기강확립에주력하고그직무와관련한금품수수및음주운전사건비위, 성폭력방지및피해자보호등에관한법률 에따른성폭력범죄를엄중문책하여야한다. 제7조 ( 징계의결요구권자의의견기재요령 ) 1 징계의결등요구권자가 지방공무원징계및소청규정 제2 조제6 항각호외의부분에따라공무원징계의결등요구서 ( 지방공무원징계및소청규정 제2 조제6 항제1호의공무원징계의결등요구서를말한다. 이하같다 ) 에징계의결등요구권자의의견을기재할때에는요구하는징계의종류를중징계또는경징계로구분하여적고, 징계부가금의배수 ( 倍數 ) 를적어야하며, 같은조같은항단서의경우에는구체적인징계를기재하여야한다. 이경우, 중징계또는경징계로구분하여적을때청렴의무위반사항과음주운전관련사건은별표1의2를적용한다. 2 제1항의경우에징계의결등요구권자는인사위원회가징계등사건을의결할때에참고할수있도록공무원징계의결등요구서에별표 2에따라, 업무의성질에따른업무와의관련도와징계등혐의자의평소의소행, 근무성적, 뉘우치는정도, 그밖에정상을구체적으로명시하고관계증빙자료를첨부하여야한다. 3 징계의결등요구권자는제4조제2항에따른징계감경사유에해당된다고인정하는경우에는이를중명하는관련자료를첨부하여징계의감경의결을요청할수있다. 부칙 ( 규칙제1575 호 ) 제1조 ( 시행일 ) 이규칙은공포한날부터시행한다. 제2조 ( 징계종류의변경에관한적용례 ) 이규칙에따라개정된징계양정은이규칙시행후최초로징계사유가발생하는자부터적용한다. 216 자치법규중요쟁점해설집

227 27. 징계양정규칙을전부개정하면서별도부칙을두지않는경우종전음주전력을반영할수있는지? [ 별표 1 의 2] < 개정 > 징계양정에관한개별기준 ( 제 2 조제 1 항관련 ) 현행전부개정안 [ 별표 1 의 2] 징계양정에관한개별기준 ( 제 2 조제 1 항관련 ) [ 별표 1 의 2] 징계양정에관한개별기준 ( 제 2 조제 1 항관련 ) 징계기준 징계기준 징계사유 파면해임강등정직감봉견책이상이상이상이상이상 비고 징계사유 파면해임강등정직감봉견책이상이상이상이상이상 비고 사. 음주운전 사. 음주운전 1) 면허정지 (0.05%~0.10% 미만 ) 1 회 2) 면허정지 (0.05%~0.10% 미만 ) 2 회 3) 면허정지 (0.05%~0.10% 미만 ) 3 회 4) 면허취소 (0.10% 이상 ) 1 회 5) 면허취소 1 회와면허정지 1 회 6) 면허취소 1 회와면허정지 2 회 7) 면허취소 (0.10% 이상 ) 2 회 8) 면허취소 (0.10% 이상 ) 3 회 9) 정당한사유없이음주축정거부 10) 운전직공무원의면허정지 1 회 11) 운전직공무원의면허정지 2 회 12) 음주운전교통사고인적피해발생 ( 음주정도에따라가감 ) 물적피해발생 13) 음주운전사고후인적피해발생도주 ( 음주정도에따라가감 ) 물적피해발생 횟수산정에포함되는음주운전적발의경과기간에따라가감 ( 무면허또는신분을속인경우에는가중하여징계 ) 1) 면허정지 (0.05%~0.10% 미만 ) 1 회 2) 면허취소 (0.10% 이상 ) 1 회 3) 면허정지또는면허취소 2 회 4) 면허정지또는면허취소 3 회 5) 정당한사유없이음주측정거부 6) 운전직공무원의면허정지 1 회 7) 운전직공무원의면허정지 2 회 사망사고발생 8) 음주운전교통사고 ( 음주정도인적피해발생에따라가감 ) 물적피해발생 9) 음주운전사고후도주 ( 음주정도에따라가감 ) 인적피해발생 물적피해발생 횟수산정에포함되는음주운전적발의경과기간에따라가감 ( 무면허또는신분은폐, 중상해 의인적피해경우는가중하여징계 ) 자치법규중요쟁점해설집 217

228 제 4 편부칙규정입안원칙 甲시지방공무원징계양정에관한규칙전부개정규칙안 부칙 제 1 조 ( 시행일 ) 이규칙은공포한날부터시행한다. 제 2 조 ( 징계종류의변경에관한적용례 ) 이규칙에따라개정된징계양정은이규칙시행 후최초로징계사유가발생한자부터적용한다. Ⅲ. 관련상위법령 지방공무원징계및소청규정제8조 ( 징계등의양정 ) 1징계등양정 ( 量定 ) 에관한기준은행정안전부장관또는교육과학기술부장관이정한기준의범위에서위원회의의결을거쳐해당지방자치단체의규칙으로정한다. Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 가. 경과조치의의의 자치법규를제정또는개정하여법질서를변경하는경우어떤시점부터새로운자치법규를무조건적용해서기존의법률관계를새로운법률관계로전환시키는것은여러가지문제를야기한다. 물리적으로그렇게할수없는경우도있고, 상당한혼란이야기되는경우도있다. 특히기득권을침해함으로써위헌또는위법의문제를발생시키는경우도있다. 그래서새로운법질서로전환하는과정이부드럽고순조롭게진행될수있도록과도적조치를강구할필요가생긴다. 이러한과도적조치를법령에서는 경과조치 라고부르고, 경과조치를담은규정을 경과규정 이라고부른다. 218 자치법규중요쟁점해설집

229 27. 징계양정규칙을전부개정하면서별도부칙을두지않는경우종전음주전력을반영할수있는지? 경과조치는신구양법질서사이에서제도의변화 ( 발전 ) 와법적안정성의요구를적절히조화시키는구실을할뿐만아니라신구법령사이의적용관계를명확히하도록하는것이므로부칙중에서가장중요한부분이다. 실제입법에있어서새로운제도를도입하거나기존제도를변경하는경우본칙규정에대해서는다방면에걸쳐상세한검토가이루어지는것이상례이지만, 이로인하여기득권이침해되는지여부에대한검토가불충분한경우가적지아니하다. 이러한경우에는기득권자의즉각적이고강력한반발에직면하게될뿐만아니라, 자치법규의적용에혼선이야기되는데, 행정쟁송이나법령해석의대상이되는사안의배후에는경과조치의불비로인한것이적지아니하다. 따라서, 자치법규를제정하거나개정하는경우각조문별로법적안정성의확보, 기득권의보호등을위하여어떤과도적조치가필요한지를세심히검토하여야한다. 굳이경과조치를두지않아도될것으로여겨지는경우에도자치법규적용의혼선이야기될우려가조금이라도예상된다면반드시경과조치를두도록하여야한다. 나. 제재처분으로서의행정처분에관한경과조치 제재처분으로서의행정처분규정이개정되면자치법규개정이전에행해진위법행 위를어떻게처리할것인가하는문제가발생한다. 이경우경과조치나적용례를두 어집행상혼란이발생하지않도록한다. 행정상의제재처분과관련하여아무런경과조치를두지않는경우에는위반행위 당시에시행되는법령에따라제재해야한다고보는것이대법원의일관된입장이 다. 32) 그러나이는법원이행정상의제재처분의위법여부를판단할때에위반행위 시의법령을준거로한다는취지라고보이고, 행정처분을할당시이미폐지되었고 경과조치를통해서도그효력이인정되지않는규정에근거하여처분을하는경우에 32) 구건설업법 ( 법률제 3501 호 ) 이시행되던당시에한건설업면허의대여행위에대하여행정상의제재처분을하려면, 그후전면개정된건설업법 ( 법률제 3765 호 ) 의부칙제 1 항에이법은 부터시행한다고규정되어있고, 제 2 항에이법시행전에종전의규정에의하여행하여진처분은이법의규정에의하여행한처분으로본다라고규정하고있을뿐달리특별한규정을두고있지아니한이상그위반행위당시에시행되던구건설업법에의하여야할것이다 ( 대법원 선고 86 누 63 판결 ). 자치법규중요쟁점해설집 219

230 제 4 편부칙규정입안원칙 는이미법규가아닌것을법규라고하는것이므로법률유보의원칙관련해서논란이될수있다. 따라서이런문제를피하기위해서제재처분을어떻게적용할지빠짐없이검토하여그결과에따라경과규정을두어야한다. 제재처분은일반적으로종전의규정에따르도록하여행위시법을적용하도록한다. 입법예시 행위시법을적용하도록한사례 제4조 ( 행정처분기준에관한경과조치 ) 이조례 / 규칙시행전의위반행위에대한행정처분 ( 과징금부과처분을포함한다 ) 에관하여는종전의규정에의한다. 행정법에는인허가취소, 영업정지, 과징금부과등제재처분의기준이완화된경우에어떻게할것인지에대해서는 형법 제1조와같은일반규정이없다. 그래서행정처분기준이완화된경우에는개정전의행위에대해완화된개정규정이적용되지않는다. 만일종전의위반행위에대하여완화된개정규정을적용하고자한다면반드시적용례두어야한다. 33) 입법예시 개정법령을적용하도록한사례 제5조 ( 행정처분에관한적용례 ) 제0조의개정규정은이조례 / 규칙시행전의위반행위에대한행정처분의경우에도적용한다. 처분기준이강화되기도하고완화되기도한경우에는완화된것에는신조례 / 규칙 을적용하고, 강화된것에는구조례 / 규칙을적용하도록규정할수있다. 33) 원고의위행위를그공사를시행하기시작한때에당시시행되던건설업법제 34 조제 3 항의위반행위를범하였다할것이니그위반행위를이유로하는행정상의제재처분을하려면그위반행위이후법령의변경에의하여처분의종류를달리규정하였다하더라도그법률적용에관한특별한규정이없다면위반행위당시시행되던법령을근거로처분을하여야함이마땅하다할것인바, 이사건처분당시에는이건과같은하도급행위에대하여영업정지처분의사유로개정되어있으나 ( 개정법제 37 조제 2 항 ) 그개정전의위반행위에관하여이를적용한다는특별한근거가없으므로이건위반행위는행위당시의법제 38 조제 1 항단서제 13 호에의하여건설업면허의필요적취소사유에해당한다할것이고이건영업정지처분은결국원고의위행위당시의법률에는규정된바없으므로결국법령의근거없이행하여진것이라고보지않을수없으니같은취지에서한원심의판단은정당하다 ( 대법원 선고 83 누 383 판결 ). 220 자치법규중요쟁점해설집

231 27. 징계양정규칙을전부개정하면서별도부칙을두지않는경우종전음주전력을반영할수있는지? 입법예시 유리한경우에만개정법령을적용하도록한사례 제12조 ( 행정처분기준에관한경과조치 ) 이조례 / 규칙시행전의위반행위에대한행정처분에관하여는그기준이종전보다강화된경우에는종전의 조례 / 규칙의규정에따르고, 종전보다완화된경우에는이조례 / 규칙의규정에따른다. 행정처분기준중위반횟수에따른가중처분기준을강화할경우 ( 예 : 2 차위반시에 시정명령을하도록하던것을 2 차위반시에훈련정지 1 개월을하도록처분기준을 강화할경우 ) 에는종래의위반횟수에대한경과조치를둘필요가있다. 입법예시 위반횟수변경에따른경과조치규정사례 제2조 ( 행정처분기준적용에관한경과조치 ) 1 이규칙시행전의위반행위에대한행정처분에대해서는종전의규정에따른다. 2 종전의규정에따라별표 3 지정직업훈련시설지정취소등의조치기준의 2. 개별기준중제2호나목, 제5호가목, 제6호나목및제8호나목의위반사항에대하여 1차위반의처분을받은자가이규칙시행이후에다시각각같은위반행위를한경우에는이규칙에따라 1차위반을한것으로본다. Ⅴ. 사례의해결 가. 경과조치두지않은경우처벌기준적용여부 현행 甲시지방공무원징계양정에관한규칙 ( 공포 시행됨. 이하 현행甲시규칙 이라한다 ) 제2조에서는인사위원회는징계또는징계부가금혐의자에대한비위의유형, 비위의정도및과실의경중과평소의소행, 근무성적, 공적, 뉘우치는정도및기타정상등을참작하여별표 1의징계양정기준과별표 1의2 의징계양정에관한개별기준및별표 1의3의징계부가금기준에따라사건을의결하도록하고있고, 별표 1의2 징계양정에관한개별기준에서는제2호품위손상등에해당하는음주운전 ( 사목 ) 의징계사유로면허정지 1회는견책이상, 면허정지 2회는감봉이상, 면허정지 3회는정직이상, 면허취소 1회는감봉이상, 면허취소 2회는정직 자치법규중요쟁점해설집 221

232 제 4 편부칙규정입안원칙 이상, 면허취소 3회는해임이상으로규정하고있으며, 면허취소 1회와면허정지 1회는감봉이상, 면허취소 1회와면허정지 2회는정직이상으로규정하고있고, 부칙제2조에서는 이규칙에따라개정된징계양정은이규칙시행후최초로징계사유가발생하는자부터적용한다 고규정하고있다 ( 현행甲시규칙이전에는음주운전횟수에따른가중처벌기준은없다 ). 그리고, 甲시지방공무원징계양정에관한규칙전부개정규칙안 ( 이하 甲시규칙전부개정안 이라한다 ) 에서는징계양정에관한개별기준인별표 1의2를전부개정하면서면허정지 1회는견책이상, 면허취소 1회는감봉이상, 면허정지또는면허취소 2회는정직이상, 면허정지또는면허취소 3회는해임이상으로기준을강화하였으며, 부칙제2조에서는징계종류의변경에관한적용례를두면서 이규칙에따라개정된징계양정은이규칙시행후최초로징계사유가발생한자부터적용한다. 라고규정하고있다. 먼저, 현행甲시규칙을전부개정하는경우에현행甲시규칙에있는부칙이전부소멸되는것인가에대해서살펴보면, 전부개정의경우에는종전의법령이새로운법령으로대체되는것이므로기존법령을폐지하고새로운법령을제정하는것과마찬가지여서종전의본칙은물론부칙규정도모두소멸하는것으로보아야할것이므로특별한사정이없는한종전의법령부칙의경과규정도모두실효된다고보아야할것이다 ( 대법원 선고 2001두11168 판결참조 ). 그러므로, 법령을전부개정할때에는반드시종전부칙을상세히검토하여현재까지유효한부칙을개정후에도적용하려면모두개정법령에반영하여야할것이다. 따라서, 甲시규칙전부개정안에서종전음주운전전력에대한횟수산정에대하여별도의경과조치를규정하지않고, 부칙적용례에서 이규칙에따라개정된징계양정은이규칙시행후최초로징계사유가발생한자부터적용한다 라고만규정하게된다면종전공무원의음주운전전력은개정된규칙하에서는징계양정시에반영할수없다고보아야할것이다. 따라서, 기존에적발된음주운전자의음주운전전력을징계시에반영하도록할의도라면, 음주운전횟수산정에관한별도의경과조치를규정해야할것이다. 222 자치법규중요쟁점해설집

233 27. 징계양정규칙을전부개정하면서별도부칙을두지않는경우종전음주전력을반영할수있는지? 이경우甲시규칙전부개정안시행이전의음주운전횟수산정에관한경과조치를두는경우라도음주운전횟수에따른가중처벌규정이처음도입되어시행된것이 부터이므로그이후에음주운전을한경우에만횟수에산정하는것이타당할것이다. 나. 종전음주운전전력적용하기위한경과조치 종전음주운전전력에대한경과조치를어떻게규정해야하는지에대해서살펴보면, 甲시규칙전부개정안에서는음주운전으로인한면허취소횟수에따른가중기준은현행甲시규칙과같으나, 면허정지의경우에는현행甲시규칙보다가중하는기준을두고있습니다. 따라서경과조치를두는경우에도면허취소와면허정지를구분해서규정할필요가있어보인다. 먼저면허취소의횟수산정에관한경과조치는 이후음주운전을한자로서면허취소처분을받아징계를받은경우에는별표 1의2 의개정규정에따른위반행위횟수의산정에포함한다 라고규정할수있을것이다. 반면에, 면허정지의경우현행甲시규칙보다기준이대폭강화되었으므로면허취소와같은경과조치를두게된다면종전위반행위를횟수산정에그대로반영하게되어 1회의면허정지만추가해도바로해임등의중징계를받는경우가발생하여지나치게가혹해질수있습니다. 또한, 종전의위반행위를횟수산정에전혀반영하지않게되면종전음주운전전력자가새로면허정지를받은경우에현행甲시규칙에따른징계보다가벼운징계를받을수도있어면허정지전력자를가중하여처벌하려는개정취지에맞지않게된다. 이런경우라면현행甲시규칙의기준과甲시규칙전부개정안의기준을비교하여전부개정안에서음주운전전력을가중처벌하는취지를반영하면서도개정된규칙의시행후 1회의면허정지만으로곧바로해임등의중징계가되지는않도록 이후음주운전을한자로서면허정지처분을받아징계를받은경우에는별표 1의 2의개정규정에따른위반행위횟수의산정에포함하되, 1회이상의면허정지처분이있는경우에는 1회로산정한다. 와같은경과조치를둘수도있을것이다. 자치법규중요쟁점해설집 223

234 제 4 편부칙규정입안원칙 Ⅵ. 관련유사사례 경과조치에대한판례와법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 개정법령시행전에신청된인허가신청의처리에대해서판례는인허가는처분당시에시행중인법령과허가기준에의하여하는것이원칙이고인허가신청후처분전에관계법령이개정시행된경우신법령부칙에그시행전에이미허가신청이있는때에는종전의규정에의한다는취지의경과규정을두지아니한이상당연히허가신청당시의법령에의하여허가여부를판단하여야하는것은아니며, 소관행정청이허가신청을수리하고도정당한이유없이처리를늦추어그사이에법령및허가기준이변경된것이아닌한변경된법령및허가기준에따라서한불허가처분은적법하다고보고있다 ( 대법원 선고 96누 판결, 대법원 선고 98두 판결 ). 다만, 개정전법령의존속에대한국민의신뢰가개정법령의적용에관한공익상의요구보다더보호가치가있다고인정되는경우그러한국민의신뢰를보호하기위하여그적용이제한될수있는여지가있을따름이다 ( 대법원 선고 2003두3550 판결, 대법원 선고 2005두8092 판결 ). 인허가등의존속기한이변경된경우에판례는개정법령시행이전에권리를취득한경우에도존속기한이개정법령시행이후이고, 존속기간의연장신청역시그시행이후에이루어진경우에는개정법령을적용하는것이이미완성되거나종결된사실또는법률관계에대하여개정시행령을소급적용하는것이라고할수없고, 개정전법령의존속에대하여신뢰를가졌다고하더라도그것이국가에의하여유도된것이라고할수없을뿐만아니라개정법령에서정한예외사유는예외적으로유리한효과를부여하는것이었던점등에비추어보면, 그신뢰가개정시행령규정의적용에관한공익상의요구와비교 형량하더라도더보호가치가있는것이라고할수없으므로, 개정법령등의부칙규정에서그각시행일이후에연장허가신청이이루어진경우에대하여도개정전시행령규정을적용한다는경과규정을두고있지아니한것이명백한이상, 존속기간연장허가신청에대하여는개정법령이적용된다고보고 224 자치법규중요쟁점해설집

235 27. 징계양정규칙을전부개정하면서별도부칙을두지않는경우종전음주전력을반영할수있는지? 있다 ( 대법원 선고 97 누 판결 ). 또한위반행위에대한제재처분에대해서는판례는법령이변경된경우신법령이피적용자에게유리하여이를적용하도록하는경과규정을두는등의특별한규정이없는한헌법제13조등의규정에비추어볼때그변경전에발생한사항에대하여는변경후의신법령이아니라변경전의구법령이적용되어야하므로과징금부과처분등제재처분을하는경우에는구체적인부과기준에대하여처분시의법령이위반행위시의법령보다불리하게개정되었고어느법령을적용할것인지에대하여특별한규정이없다면위반행위시또는위반행위가계속되는경우에는위반행위가종료되는때에시행되는법령을적용하여야한다고보고있다 ( 대법원 선고 2001두3228 판결, 대법원 선고 2000두7872 판결 ). 반면에, 법제처자치법규의견제시사례에서는법령에서공무원수당의구체적액수를조례로정하도록한경우에조례를마련한후수당을지급하는것이원칙이나, 보건진료직렬의특수업무수당은이미법령에서 2013 년 1월 1일이후부터지급하도록정해져있는것이고다만, 그액수만을조례로정하도록한것이므로조례로액수를구체적으로정하면서상위법령의범위에서수당을소급하여지급하도록정하는것은가능한것으로보았다 ( 법제처의견제시 ). 자치법규중요쟁점해설집 225

236

237 28. 조례가개정되기전의행위에대해서개정조례에따른절차를거쳐야하는지? 28 조례가개정되기전의행위에대해서개정조례에따른절차를거쳐야하는지? 사례 공포 시행된乙시민간투자사업에관한조례에서는민간부문의사업제안에의해추진되는민간투자사업의경우는제3자에대한제안공고이전에의회의동의를거쳐야한다고규정을신설하였고, 부칙에서는별다른적용례나경과조치를두지는않았다. 이조례가시행되기전에이미민간투자사업제3자제안공고가완료되어협상대상자가지정된경우에도위규정이적용되는것인지 ( 법제처의견제시 관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 조례상절차가개정된경우종전행위에적용여부 Ⅱ. 조례규정 乙시민간투자사업에관한조례 제14조 ( 민간투자사업의의회동의 ) 1 시장은민간투자사업의시설사업기본계획고시이전에의회의동의를얻어야하고, 법제9조에의한민간부문의사업제안에의해추진되는민간투자사업의경우는제3자에대한제안공고이전에동의를거쳐야한다. 2 시장은의회의동의를얻기위하여다음각호의내용을포함하는보고서를제출하여야한다. 1. 민간투자시설사업기본계획수립내용 2. 타당성조사결과 3. 위원회의심의결과 자치법규중요쟁점해설집 227

238 제 4 편부칙규정입안원칙 4. 실시협약의주요내용 5. 연도별민간부문지급내역 6. 연도별시설임대료지급계획 7. 민간투자사업의추진현황및실적 8. 그밖에의회가동의에필요하다고인정하는사항 1 이조례는공포한날부터시행한다. 부칙 Ⅲ. 관련상위법령 사회기반시설에대한민간투자법제9조 ( 민간부문의사업제안등 ) 1 민간부문은대상사업에포함되지아니한사업으로서민간투자방식 ( 제4조제2 호의사업방식은제외한다 ) 으로추진할수있는사업을제안할수있다. 2 제1항에따라사업을제안하려는자는대통령령으로정하는바에따라제안서를작성하여주무관청에제출하여야한다. 3 주무관청은제1항에따라제안된사업을민간투자사업으로추진하기로결정한경우에는이를제안자에게통지하고, 제안자외의제3 자에의한제안이가능하도록제안내용의개요를공고하여야한다. 4 주무관청은제2항에따른최초제안자의제안서및제3 항에따른제3 자의제안서에대하여대통령령으로정하는바에따라검토 평가한후제안서를제출한자중협상대상자를지정하여야한다. 이경우최초제안자에대하여는대통령령으로정하는바에따라우대할수있다. 5 제4항에따라지정된협상대상자와의실시협약체결등에관하여는제13조제3 항부터제5항까지의규정에따른다. 6 제1항에따라제안된사업의추진절차등에관하여필요한사항은대통령령으 228 자치법규중요쟁점해설집

239 28. 조례가개정되기전의행위에대해서개정조례에따른절차를거쳐야하는지? 로정한다. 제13조 ( 사업시행자의지정 ) 1 2 ( 생략 ) 3 주무관청은제2항에따라지정된협상대상자와총사업비 ( 사회기반시설사업에드는경비로서대통령령으로정하는비용을합산한금액을말한다 ) 및사용기간등사업시행의조건등이포함된실시협약을체결함으로써사업시행자를지정한다. 이경우대통령령으로정하는일정요건에해당하는사업시행자지정에관한사항은사전에심의위원회의심의를거쳐야한다. 4 제3항에따라사업시행자로지정된자는관계법률에따른사업시행자로본다. 5 사업시행자로지정받은자는지정받은날부터대통령령으로정하는기간에제 15조제1 항에따른실시계획의승인을신청하여야하며, 이기간에실시계획의승인을신청하지아니하였을때에는사업시행자지정의효력을상실한다. 다만, 주무관청은불가피하다고인정하는경우에는 1년의범위에서한번만그기간을연장할수있다. 사회기반시설에대한민간투자법시행령제7조 ( 민간부문제안사업의추진절차 ) 1 법제9조제2 항에따른제안서에는다음각호의사항이포함되어야한다. 1. 제안사업에대한타당성조사의내용 2. 사업계획내용 3. 총사업비의명세및자금조달계획 4. 무상사용기간또는소유 수익기간산정명세 ( 귀속시설만해당한다 ) 5. 시설의관리운영계획 6. 사용료등수입및지출계획 7. 부대사업을시행하는경우그내용및사유 8. 그밖에제안자가해당사업의시행을위하여필요하다고인정하는사항 2 주무관청은법제9 조제2항에따라제출된제안서에제1항각호의기재사항이누락되거나그내용이분명하지아니한경우에는일정한기간을정하여제안자에게보완을요구할수있으며, 다음각호의어느하나에해당된다고판단되는경 자치법규중요쟁점해설집 229

240 제 4 편부칙규정입안원칙 우에는접수일부터 30일이내에제안서를반려할수있다. 1. 법령및주무관청의정책에부합되지아니하다고판단되는경우 2. 주무관청에서법제8조의 2제1항에따른민간투자대상사업으로지정하거나재정사업으로하여동일한내용으로기본설계를이미시행중인경우 3 주무관청은법제9 조제2항에따라제출된제안서가형식적요건을갖추고있고, 법령및주무관청의정책에부합한다고판단되는경우에는제안된사업을민간투자사업으로추진할것인지를확정하기전에법제23조제1 항에따른공공투자관리센터 ( 이하 공공투자관리센터 라한다 ) 의장에게해당제안서내용의검토를의뢰하여야한다. 이경우주무관청은제2항에따라보완을요구한경우등특별한사정이있는경우를제외하고는제안서를접수한날부터 30일이내에검토를의뢰하여야하고, 그기간에검토를의뢰할수없을때에는그사유와검토의뢰예정일을제안자에게통지하여야한다. 12 주무관청은제8항에따른공고에서정한기간내에다른제안이없는경우에는최초제안자를협상대상자로지정하여야한다. 지방자치법제39조 ( 지방의회의의결사항 ) 1 지방의회는다음사항을의결한다. 1. 조례의제정 개정및폐지 2. 예산의심의 확정 3. 결산의승인 4. 법령에규정된것을제외한사용료 수수료 분담금 지방세또는가입금의부과와징수 5. 기금의설치 운용 6. 대통령령으로정하는중요재산의취득 처분 7. 대통령령으로정하는공공시설의설치 처분 8. 법령과조례에규정된것을제외한예산외의의무부담이나권리의포기 9. 청원의수리와처리 10. 외국지방자치단체와의교류협력에관한사항 230 자치법규중요쟁점해설집

241 28. 조례가개정되기전의행위에대해서개정조례에따른절차를거쳐야하는지? 11. 그밖에법령에따라그권한에속하는사항 2 지방자치단체는제 1 항의사항외에조례로정하는바에따라지방의회에서의 결되어야할사항을따로정할수있다. Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 법령이개정된경우종전법의적용에관한별다른규정이없다면처분시법이적용되는것이원칙이다. 따라서법령개정전에인허가를신청한경우라도처분전에법령이개정되었다면신법에따라인허가여부를결정해야할것이다. 비록신법에따르는경우당사자가불이익을받게되는경우라도신법이적용된다고보아야한다. 그리고특정한행위가신구법령의시행일에계속해서이루어져신법시행일이후에행위가완료되었다면신법이적용된다고보게된다. 다만, 특별히당사자의행정처분에대한신뢰를보호할필요가있는경우에는신뢰보호의원칙에따라당사자를보호하는것이필요하다고본경우는있다. 반면에, 위반행위에대한제재의경우에는행위에대한비난가능성이필요하므로위반행위당시에시행되던법령이적용된다고보아야한다. 정책적으로위에서설명한원칙에따라법령을적용하는것이합리적이지않은경우라면법령입안시에적절한적용례나경과조치를두어서이를보완하는것이필요할것이다. Ⅴ. 사례의해결 사회기반시설에대한민간투자법 ( 이하 민간투자법 이라함 ) 제9 조및같은법시행령제7조등에따르면, 민간부문의사업제안에따라추진하는민간투자사업의경우에는민간이사업제안서를작성하여주무관청에제출하면, 주무관청은이를민간투자사업으로추진할지여부를결정한후에제안자외의제3 자에의한제안이가능하도록제안내용의개요를공고하고, 공고가완료된후최초제안자를포함 자치법규중요쟁점해설집 231

242 제 4 편부칙규정입안원칙 한제안서제출자중협상대상자를지정하고실시협약을체결하는등일련의민간투자사업자선정절차에관하여규정하고있다. 그런데, 乙시에서는이러한민간투자법령에따른민간투자사업의추진절차와효율적인관리에필요한사항을규정하려는목적으로 乙시민간투자사업에관한조례 ( 조례제1192 호, 이하 乙시조례 라함 ) 를제정, 같은조례제14 조제1 항에서민간투자법제9조에의한민간부문의사업제안에의해추진되는민간투자사업의경우는제3 자에대한제안공고이전에의회의동의를거쳐야한다고규정하면서, 부칙에서별도의적용례나경과규정은두지아니하여, 기존에진행되고있는민간투자사업에대한적용관계가문제될수있다. 지방자치법 제39조에서는공공시설의설치등의사항을의회의의결사항으로규정하고있는바, 민간투자법제9조제 3항에따라지방자치단체가제3자제안공고를하기전에민간투자사업의실시여부에관한의사결정을하는단계에서의회동의를거치도록조례로규정하는것은그지방자치단체내부의의사결정에관한절차로서상위법에저촉된다고보기는어려우나, 이미그러한내부결정을거쳐민간투자사업을실시하기로결정한이후의단계에서는민간투자법령에따라일련의절차를거쳐사업을추진하여야하는것이고, 그과정에조례가새로운절차나요건을정하여개입할여지가없다고할것이다. 따라서, 제3 자제안공고가완료된사안에乙시조례개정규정이적용된다고해석할경우에는민간투자법령에따른절차의속행을조례규정으로중단하여과거로소급하게하는효과가있게되고, 이는조례는법령의범위안에서규정할수있다는조례제정의한계 ( 지방자치법 제22 조 ) 를넘어서게되는것이므로, 부칙규정을두지않은조례의효력여부전체가문제가될수있다. 결론적으로, 민간부문의사업제안에의해추진되는민간투자사업의경우는제3자에대한제안공고이전에의회의동의를거쳐야한다고규정하고있는乙시조례제 14조제1 항은이조례가시행되기전에민간투자사업제3자제안공고가완료되어협상대상자가지정된이건사안에대해서는적용되지않는것으로보아야할것이다. 232 자치법규중요쟁점해설집

243 28. 조례가개정되기전의행위에대해서개정조례에따른절차를거쳐야하는지? Ⅵ. 관련유사사례 법령의개정과적용법령에관한판례와법제처자치법규의견제시사례를살펴보면, 판례는업무상재해를입은사람이외모에뚜렷한흉터가남았을경우, 개정전시행령에따르면남자는제12급제13 호, 여자는제7 급제12호로장해등급이결정되나 개정된시행령에따르면남녀모두제7급제12 호로결정되는경우에관한판례에서개정시행령은외모의흉터장해에대한장해급여의지급에관한남녀사이의불합리한차별을해소하고이를통하여근로자의복지증진을도모하여국민생활의균등한향상을이루고자함을그취지로하고있는점, 개정시행령으로말미암아종전의법령에따라일반국민이나개인이받은이익이침해되는것이아니라는점등에비추어볼때, 개정시행령은그개정이전인 확정된위장해에대하여도소급적용된다할것이므로, 원고의장해등급은개정시행령에따라 외모에뚜렷한흉터가남은사람 에해당하는제7 급제12호로결정되어야한다. 따라서개정전시행령을적용하여원고의장해등급을제12 급제13호로결정한피고의이사건처분은위법하다고보았다 ( 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ 2004두12957ᅠ판결 ) 그리고, 인허가의신청과적용법령에대해서판례의입장을보면, 신청시의법률인구국토이용관리법에는민간사업자가주택건설등을위한개발행위를신청하였을때건축물의규모에관한제한을두고있지않아구국토이용관리법의적용을받을경우에는피고의재량권행사의범위내에서국토이용계획을변경할수도있다. 그러나이사건처분시법률인구국토의계획및이용에관한법률에의하면, 구국토이용관리법상준농림지역은관리지역에해당하고관리지역은보전관리지역, 생산관리지역, 계획관리지역으로구분되며그와같은관리지역안에서건축할수있는건축물의규모를 4 층이하의건축물로제한하고있고, 계획관리지역인경우건축물의규모에대한제한을완화하는제2종지구단위계획구역으로지정할수도있으나아파트또는연립주택의건설계획이포함된경우에는그면적이 30만제곱미터이상이어야하므로결국구국토의계획및이용에관한법률의적용을받을경우에는이사건신청은부적법하게된다. 이와같이신청시의법률과처분시의법률이서로다른경우에는원칙적으로 자치법규중요쟁점해설집 233

244 제 4 편부칙규정입안원칙 처분시의법령을적용하여야하고허가신청당시의법령을적용하여야하는것은아니라할것이며, 신청후처분기준이변경되었다하더라도소관행정청이신청을수리하고도이유없이그처리를늦추어그사이에허가기준이변경된것이아닌이상새로운기준에따라서처분을하여야한다고보았다 ( 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ 2004 두2974 ᅠ판결 ). 또한, 향후에 도로법시행령 개정을예상하여미리이를반영한 김천시전선및전기통신등공중선로관리조례 를제정하되, 조례시행일을 도로법시행령 이개정된이후로규정할수있는지에대해서법제처자치법규의견제시사례에서는 도로법 및 도로법시행령 의개정이지방자치단체에서예측한대로개정되지아니한경우에는미래의조례시행일당시상위법령에배치되는내용을포함하고있어무효인조례가될수도있는바, 부칙에서위와같은방식으로시행일을규정하는것은바람직하지않으므로법령이개정되었을때조례안에대한개별적인검토를거쳐조례제정절차를거치도록하는것이타당할것으로보았다 ( 법제처의견제시 ). 234 자치법규중요쟁점해설집

245 28. 조례가 개정되기 전의 행위에 대해서 개정 조례에 따른 절차를 거쳐야 하는지? 제5편 자치법규의 체제 및 문장작성의 원칙 자치법규 중요 쟁점 해설집 235

246

247 29. 조례일부에하자가있는경우조례전체가무효가되는지? 29 조례일부에하자가있는경우조례전체가무효가되는지? 사례 丙도지방의회는도지사가제출한도시계획위원회조례중개정조례안을수정의결하여같은해 원고에게이송하였는바, 도지사는내무부장관의재의요구지시에따라위개정조례안이 도시계획법시행령 에서규정하고있는위원구성요건등에위배됨을이유로같은해 지방의회에게재의를요구하였으나도지사가같은해 제 68 회임시회제 1 차본회의에서종전과같은내용으로재의결하였다. 지방의회는도지사가개정조례안중일부규정에대하여무효를주장하면서그규정에대하여만무효확인을구하지아니하고개정조례안에대한재의결전부의무효확인을구하고있으므로도지사의이사건소는부적법하다고주장하고있다. 지방의회의주장과같이조례일부에만하자가있는경우조례의일부에대해서만무효로보아야하는지 ( 대법원 선고 93 추 144 판결관련 )? Ⅰ. 주요쟁점 지방의회가재의결한내용의일부만이위법한경우재의결전부의효력을부인하여야하는지 도의회의원을도시계획위원회의위원의대상에서제외하도록규정한조례안의위법성 Ⅱ. 조례규정 丙도개정조례안의내용제2조 3 위원은공무원및도시계획에관하여학식과경험이있는사람중에서도지사가임명또는위촉하되, 공무원이아닌위원의수를전체위원수의 3분의 2 이상으로한다. 제5조 3 위원장은회의소집이결정된즉시심의할안건을도지사와의회에보고하여야 자치법규중요쟁점해설집 237

248 제 1 편자치법규입안제 5 편자치법규의체제및문장작성의원칙 한다. 제9조위원장은회의를개최하였을때는회의록를비치하여야하며그결과를즉시도지사와의회에보고하여야한다. Ⅲ. 관련상위법령 구지방자치법 ( 법률제 4741 호, 공포 시행 ) 제9조 ( 지방자치단체의사무범위 ) 1 지방자치단체는그관할구역의자치사무와법령에의하여지방자치단체에속하는사무를처리한다. 2 제1항의규정에의한지방자치단체의사무를예시하면다음각호와같다. 다만, 법률에이와다른규정이있는경우에는그러하지아니하다. 제15조 ( 조례 ) 지방자치단체는법령의범위안에서그사무에관하여조례를제정할수있다. 다만, 주민의권리제한또는의무부과에관한사항이나벌칙을정할때에는법률의위임이있어야한다. 구도시계획법 ( 법률제 4541 호, 공포 시행 ) 제75조 ( 지방도시계획위원회 ) 1 도시계획에관하여시 도지사의자문 ( 제2항의규정에의하여시도시계획위원회가설치된시의도시계획에관하여는제외한다 ) 에응하게하며중앙위원회의소관사항중위임된사항을심의하게하기위하여도 ( 서울특별시및직할시를포함한다 ) 에지방도시계획위원회 ( 이하 지방위원회 라한다 ) 를둔다. 2 도시계획에관하여시장 ( 서울특별시장및직할시장을제외한다 ) 또는구청장 ( 자치구의구청장에한한다 ) 의자문에응하며, 당해시또는구의도시계획에관한사항을심의하기위하여시및구에시도시계획위원회및구도시계획위원회를둘수있다. 제76조 ( 운영세칙 ) 1 이법에규정된것을제외하고중앙위원회의운영에관하여필요한사항은대통령령으로정한다. 2 지방위원회 시도시계획위원회및구도시계획위원회의설치및운영에관하여 238 자치법규중요쟁점해설집

249 29. 조례일부에하자가있는경우조례전체가무효가되는지? 필요한사항은대통령령이정하는범위안에서당해지방자치단체의조례로정한다. 구도시계획법시행령 ( 시행령제13823호, 공포 시행 ) 제58조의2( 지방도시계획위원회 ) 3 위원은시 도의회의원 공무원및도시계획에관하여학식과경험이있는자중에서시 도지사가임명또는위촉하되, 시 도의회의원과공무원이아닌위원의수는전체위원수의 3분의 2이상으로한다. 제60조 ( 지방도시계획위윈회의기능 ) 지방도시계획위원회는중앙도시계획위원회의소관사항중위임된사항을심의하며다음사항에관하여도지사의자문에응한다. 다만, 당해지방자치단체의조례로정하는경미한사항은그러하지아니하다. 1. 도지사가입안한도시계획안 ( 서울특별시와직할시에한한다 ) 2. 시도시계획위원회가설치되지아니한시및군의도시계획에관한사항 3. 기타도시계획에관하여도지사가부의한사항 Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 조례의일부에대해서만위법성이있는경우조례전부가효력이부인되는지에대해서판례는의결의일부에대한효력의배제는결과적으로전체적인의결의내용을변경하는것이되므로일부에대해서만효력을인정하는것은오히려지방의회의고유권한을침해하는것이될수있다고보았다. 또한, 그일부만의효력배제는자칫전체적인의결내용을지방의회의당초의의도와는다른내용으로변질시킬우려가있으므로인정되기어려울것이다. 지방자치법 에서조례안의일부에대한재의요구나수정재의요구를인정하지않는것 34) 도같은취지로보아야할것이다. 34) 지방자치법 제 26 조제 3 항 자치법규중요쟁점해설집 239

250 제 1 편자치법규입안제 5 편자치법규의체제및문장작성의원칙 Ⅴ. 사례의해결 가. 지방의회가재의결한내용의일부만이위법한경우재의결전부의효력을부인하여야하는지지방의회는, 도지사가개정조례안중일부규정에대하여무효를주장하면서그규정에대하여만무효확인을구하지아니하고개정조례안에대한재의결전부의무효확인을구하고있으므로이사건소는부적법하다고주장하나, 의결의일부에대한효력의배제는결과적으로전체적인의결의내용을변경하는것에다름아니어서의결기관인지방의회의고유권한을침해하는것이될뿐아니라, 그일부만의효력배제는자칫전체적인의결내용을지방의회의당초의의도와는다른내용으로변질시킬우려가있으며, 또한재의요구가있는때에는재의요구에서지적한이의사항이의결의일부에관한것이라고하여도의결전체가실효되고재의결만이의결로서효력을발생하는것이어서의결의일부에대한재의요구나수정재의요구가허용되지않는점 ( 지방자치법 제19 조제3 항및같은법시행령제37 조제2항 ) 에비추어보면, 재의결의내용전부가아니라그일부만이위법한경우에도그재의결전부의효력을부인하여야할것이다 ( 대법원 선고 92추 31 판결참조 ). 나. 상위법령에서위원회의위원으로규정하고있는자를제외하도록규정한조례안의위법성개정조례안제2조제3항에관하여살펴보면, 도시계획법제76조제2항은지방도시계획위원회의설치및운영에관하여필요한사항은대통령령이정하는범위안에서당해지방자치단체의조례로정한다고규정하고, 같은법시행령제58 조의2제3항은위원은시도의회의원공무원및도시계획에관하여학식과경험이있는자중에서시도지사가임명또는위촉하되, 시도의회의원과공무원이아닌위원의수는전체위원수의 3분의 2 이상으로한다고규정하여시도의회의원을도시계획위원회의위원으로참여하도록하고있는바, 그취지는의결기관으로서의의회의권한과집행기관으로서의단체장의권한을분리하여독립성을보장하면서도이러한자문위원회에 240 자치법규중요쟁점해설집

251 29. 조례일부에하자가있는경우조례전체가무효가되는지? 당해지역주민의이해와관련된도시계획사항에관하여주민대표인시도의회의원이직접참여하여주민의견을반영하므로써주민의불이익이되는심의를예방하여균형을유지하도록함에있다할것이다. 그렇다면개정조례안제2조제 3항에서도의회의원을도지사가위촉할수있는도시계획위원회의위원의대상에서제외하도록규정한것은도시계획법령의규정과취지에위반되어위법하다고할것이다. Ⅵ. 관련유사사례 조례내용중일부에대한하자가있는경우조례전체에효력에대한판례를살펴보면, 판례는부칙규정에하자가있는경우조례전체가무효가되는지에대해서의결의일부에대한효력배제는결과적으로전체적인의결의내용을변경하는것에다름아니어서의결기관인지방의회의고유권한을침해하는것이될뿐아니라, 그일부만의효력배제는자칫전체적인의결내용을지방의회의당초의의도와는다른내용으로변질시킬우려도있고, 재의요구가있는때에는재의요구에서지적한이의사항이의결의일부에관한것이라고하여도의결전체가실효되고재의결만이의결로서효력을발생하는것이어서의결의일부에대한재의요구나수정재의요구가허용되지않는점 ( 지방자치법 제19 조제3 항및같은법시행령제37조제2 항 ) 에비추어보면, 의결의내용전부가아니라그일부만이위법한경우에도대법원은의결전부의효력을부인할수밖에없다고할것이다 ( 대법원 선고 92추31 판결, 선고 2000추36 판결등참조 ). 그렇다면이사건조례안중부칙제2조가위법한이상다른규정이법령에위반되지아니한다하더라도이사건조례안에대한의결은그효력을모두부정할수밖에없다고보았다 ( 대법원 선고 2005추 31 판결 ). 자치법규중요쟁점해설집 241

252

253 30. 일괄개정조례방식으로개정할수있는범위는? 30 일괄개정조례방식으로개정할수있는범위는? 사례 丁구에서는丁구자치법규중에서부패유발요인이있는조례와규칙 18개규정에대해서개정을추진하고있다. 개별적으로조례개정작업을진행하는경우입법절차가복잡해지고비능률적이기때문에관련조례를일괄해서개정하는방법으로개정을추진중이다. 일괄개정방식은개정되는각자치법규의규정하고있는대상이같거나동질적이고개정되는각자치법규의개정취지가같아야하는데, 丁구자치법규와같은경우에도일괄개정방식으로개정할수있는지 ( 법제처의견제시 관련 ) Ⅰ. 주요쟁점 일괄개정방식으로개정하기위한요건과한계 Ⅱ. 조례규정 부패유발요인정비를위한丁구통 반조례등일부개정조례안제1조 ( 丁구통 반설치조례의개정 ) 丁구통 반설치조례일부를다음과같이개정한다. 제1조중 지방자치법 제4조제6 항의규정에의거 를 지방자치법 제4조의 2제5항에따라 로한다. 제5조제2항제1호에단서를다음과같이신설한다. 다만, 임기중해당통장의연령이만64세되는해 12월 31일당연해촉된다. 제2조 ( 丁구지명위원회조례의개정 ) 丁구지명위원회조례일부를다음과같이개정한다. 제1조중 측량법제58조및동법시행령제35 조의규정에의거 를 측량 수로조 자치법규중요쟁점해설집 243

254 제 1 편자치법규입안제 5 편자치법규의체제및문장작성의원칙 사및지적에관한법률 제 91조및같은법시행령제88 조에따라 로한다제3조제1항중 회무를통리하며 를 사무를총괄하며 로한다. 제4조를다음과같이한다. 제4조 ( 임기 ) 공무원이아닌위원의임기는 3년으로하며 1회에한하여연임할수있다. 제3조 ( 丁구주민등록사무의동위임조례의개정 ) 丁구주민등록사무의동위임조례일부를다음과같이개정한다. 제2조제1호중 법제17 조의8 및영제36조제1항 을 법제24조및 주민등록법시행령 ( 이하 영 이라한다 ) 제36조 로하며, 같은조제2 호중 법제18조의2 를 법제30 조 로하며, 같은조제4호중 법제21조 를 법제37 조 로한다. 제4조 ( 丁구인감및주민등록담당공무원보험 공제등의가입조례의개정 ) 丁구인감및주민등록담당공무원보험 공제등의가입조례일부를다음과같이개정한다. 제1조중 인감증명법시행령제20 조및주민등록법제20 조의규정에의하여 를 인감증명법시행령 제 20조및 주민등록법 제 36조에따라 로한다. ( 이하생략 ) 이조례는공포한날부터시행한다. 부 칙 Ⅲ. 관련상위법령 부패방지및국민권익위원회설치와운영에관한법률제28조 ( 법령등에대한부패유발요인검토 ) 1 위원회는법률 대통령령 총리령 부령및그위임에따른훈령 예규 고시 공고와조례 규칙의부패유발요인을분석 검토하여그법령등의소관기관의장에게그개선을위하여필요한사항을권고할수있다. 2 제1항에따른부패유발요인검토의절차와방법에관하여필요한항은대통령령으로정한다. 244 자치법규중요쟁점해설집

255 30. 일괄개정조례방식으로개정할수있는범위는? 부패방지및국민권익위원회설치와운영에관한법률시행령제30조 ( 부패유발요인의검토 ) 1 위원회는법제28조에따라법률 대통령령 총리령 부령및그위임에따른훈령 예규 고시 공고와조례 규칙 ( 이하 법령등 이라한다 ) 의부패유발요인에대한분석 검토 ( 이하 부패영향평가 라한다 ) 를실시하는경우다음각호의사항을평가하여야한다. 1. 부패유발의가능성가. 부패를유발할수있는재량권의존재여부나. 법령등의적용기준및권한행사의절차가객관적이고구체적인지여부다. 재량을행사함에있어적정수준의부패통제장치가존재하는지여부 2. 법령등준수의용이성가. 국민 기업 단체등이준수하기어려운내용이포함되어있는지여부나. 법령등의위반시제재내용및제재정도가적정한수준인지여부다. 특혜유발의가능성및수혜의적정성 타당성여부 3. 행정절차의투명성가. 필요한경우행정절차에참여기회가보장되고관련정보가충분히공개되는지여부나. 준비사항 처리절차 처리기간및처리결과등이예측가능한지여부 4. 그밖에부패유발가능성의존재여부 2 위원회는부패영향평가의효율적추진을위하여평가대상, 평가기준, 평가방법및평가계획등에관한부패영향평가지침을수립하여법제2조제1호가목및나목에따른공공기관의장에게통보할수있다. 3 위원회는제1항에따라법령등에대한부패영향평가를하는경우에는법제29 조제1 항에따라평가에필요한자료등을공공기관의장에게요구할수있다. 이경우자료요구를받은공공기관의장은법제29조제4항에따른협조를하여야한다. 4 위원회는법제28조제1 항에따라공공기관의장에게부패요인에대한개선권고를하는경우에는그내용과조치기한을기재한서면으로통보하여야한다. 5 제4항에따른개선권고를받은공공기관의장은위원회의권고대로이행하기곤란하다고인정되는경우에는조치기한내에그사유를서면으로위원회에통보 자치법규중요쟁점해설집 245

256 제 1 편자치법규입안제 5 편자치법규의체제및문장작성의원칙 하여야한다. 6 위원회는중앙행정기관또는지방자치단체가제정 개정하고자하는법령등이부패영향평가의대상이라고인정되는경우에는부패영향평가에필요한자료의제출을요청할수있다. 이경우중앙행정기관또는지방자치단체의장은성실하게이에응하여야하고, 위원회는부패영향평가의결과를지체없이서면으로중앙행정기관또는지방자치단체의장에게통보하여야한다. 7 지방자치단체의장은조례 규칙을제정또는개정하는경우필요하다고인정하는때에는위원회에제1항에따른부패영향평가를요청할수있다. 8 위원회는제7 항에따라부패영향평가의요청을받은때에는지체없이그결과를해당지방자치단체의장에게서면으로통보하여야한다. 9 법제2조제1호라목에따른공직유관단체의장은사규정관등내부규정 ( 제정또는개정하려는사규정관등내부규정을포함한다 ) 에대한부패영향평가가필요하다고인정하는경우에는위원회에부패영향평가를요청할수있다. 이경우위원회는부패영향평가를실시하여지체없이그결과를공직유관단체의장에게서면으로통보하여야한다. Ⅳ. 자치법규입안시쟁점사항 가. 관련성있는법령을함께개정할필요성 자치법규를개정할때에는하나의자치법규를대상으로개정하는것이원칙이고, 둘이상의자치법규를개정할때에는따로따로개정자치법규안을성안하여개정하는것이원칙이다. 그러나어떤자치법규를개정할때해당개정사항과관련되는다른자치법규의규정을동시에개정해야할경우가있다. 예를들어민간위탁기본조례에서위탁대상사무를열거하고있는경우에는민간위탁에관한조례를제정하면서민간위탁기본조례에서열거하고있는위탁대상사무를추가하거나, 시장이주민에게새로운내용의지원을하도록하는조례를제정하면서시장의권한을하부행정기관에게위임하거 246 자치법규중요쟁점해설집

257 30. 일괄개정조례방식으로개정할수있는범위는? 나위탁하려는경우에는기본위임조례를동시에개정할필요가있다. 이경우각각별도의개정조례안으로개정하면조례개정의시차가발생할소지가있고이로인한시행상의혼란이초래될뿐만아니라별도의입법절차로인한비경제성 비능률성을초래한다. 이와같은점을방지하기위해필요하면둘이상의자치법규의개정안을하나의개정자치법규안에포함하여개정한다. 나. 개정방식 둘이상의자치법규를하나의개정자치법규안에포함하여개정하는방법으로는 ⅰ) 부칙으로개정하는방식 : A조례를개정하면서 A조례일부개정조례안의부칙에 B조례의관련조항을개정하는방식과 ⅱ) 본칙으로개정하는방식 : A조례와 B조례를같이본칙에서개정하는방식이있다 ( 일괄개정조례안을만드는방식 ). 1) 법령제명 1 A라는자치법규를제정하거나개정하면서부칙에서 B라는자치법규를개정하는경우에도자치법규제명에 B자치법규의개정을표시할필요는없다. 요컨대부칙에서다른자치법규를개정하는경우에도자치법규의제명은부칙에서다른자치법규를개정하지않는자치법규와같다. 2 다수의자치법규가하나의공통된동기에근거하여개정되지만양자의개정필요성면에서인과관계가없고병렬적일경우의제명은다음예시를참고하여적절히붙이도록한다. 예시 ~ 을위한 조례등일부개정조례안 A조례및 B조례일부개정조례안 자치법규중요쟁점해설집 247

258 제 1 편자치법규입안제 5 편자치법규의체제및문장작성의원칙 2) 둘이상자치법규개정시의개정지시문 35) 둘이상의자치법규를병렬적으로개정할경우에는자치법규별로조문마다개정지 시문을붙인다. 입법예시 A 조례및 B 조례일부개정조례안 제1조 (A조례의개정 ) A조례일부를다음과같이개정한다. 제 조중 을 로한다 제2조 (B조례의개정 ) B조례일부를다음과같이개정한다. 제 조제 항중 을 로한다 ) 부칙에서다른자치법규를개정하는경우의개정지시문부칙에서다른자치법규를개정하는경우에는하나의조에서 ( 다른법령의개정 ) 으로조제목을붙이고개정문을쓴다. 이경우다수의자치법규를개정하는경우에는각자치법규별로항을나누어개정문을쓴다. 예시부칙에서하나의자치법규를개정하는경우부칙제1조 ( 시행일 ) 제2조 ( 다른조례의개정 ) 조례일부를다음과같이개정한다. 제 조중 을 로한다. 35) 국가법령에서는국회소관상임위원회가서로다른둘이상의법률을하나의개정안으로개정하는방식에대해서는국회의법안심의권 ( 상임위원회중심 ) 을침해한다는지적이있다. 248 자치법규중요쟁점해설집

259 30. 일괄개정조례방식으로개정할수있는범위는? 예시부칙에서둘이상의자치법규를개정하는경우 부칙 제1조 ( 시행일 ) 제2조 ( 다른조례의개정 ) 1 조례일부를다음과같이개정한다. 제 조중 을 로한다. 2 조례일부를다음과같이개정한다. 제 조중 을 로한다. 다. 개정문표현방법 1) 부칙에서다른조례를개정하는경우에는 ( 다른조례의개정 ) 과같은조제목을 붙이고, 개정되는조례가다수인경우에는조례별로각각항을나누어개정문을 작성한다. 예시부칙으로다른조례를개정한사례부칙제1조 ( 시행일 ) 제2조 ( 다른조례의개정 ) 1 조례일부를다음과같이개정한다. 제 조중 을 로한다. 2 조례일부를다음과같이개정한다. 제 조중 을 로한다. 2) 본칙으로복수의자치법규를개정하는경우에는각개정대상자치법규별로조 를두고각조마다 ( ㅇㅇ조례의개정 ) 과같이조제목을붙이고개정문을작성 한다. 자치법규중요쟁점해설집 249

260 제 1 편자치법규입안제 5 편자치법규의체제및문장작성의원칙 예시본칙으로다른조례를개정한사례 : 일괄개정 조례등일부개정조례 제1조 ( A조례 의개정 ) A조례일부를다음과같이개정한다. 제13조의2제5항각호외의부분단서를삭제하고, 같은항제2호및제3호를각각다음과같이하며, 같은항제4호를삭제한다. ( 이하생략 ) 제2조 ( B조례 의개정 ) B조례일부를다음과같이개정한다. 제15조제4항및제5항을각각다음과같이한다. ( 이하생략 ) 제3조 ( C조례 의개정 ) C조례일부를다음과같이개정한다. 제9조제3항각호외의부분단서를후단으로하여다음과같이하고, 같은항제1호라목을삭제한다. ( 이하생략 ) 제4조이하생략 라. 개정한계 1) 개정자치법규간의관련성 둘이상의자치법규의개정을하나의일부개정자치법규안에포함하여개정하는 것은개정하려는둘이상의자치법규간에다음과같은관련성이있어야한다. 가 ) 부칙개정방식에의하는경우부칙으로다른자치법규를개정하는입법형식은어느자치법규의제정 개정또는폐지에따라부수적으로다른자치법규를개정할필요가발생한경우에인정되므로, 자구수정이나경미한사항의개정등정리하는정도의개정에한정된다. 나 ) 본칙개정방식에의하는경우복수의자치법규를하나의개정자치법규안의본칙에포함하여함께개정하는것은예외에속하는일로서개정되는각자치법규의시행일이같거나서로가까울것외에다음의어느하나에해당해야한다. 250 자치법규중요쟁점해설집

261 30. 일괄개정조례방식으로개정할수있는범위는? 1 개정되는각자치법규가규정하고있는대상이같거나동질적이고개정되는각자치법규의개정취지가같을것 2 예산이나행정제도의개편에따라같거나관련성이깊은정책을일괄적으로수행하는데에필요한경우로서관계되는자치법규를개정할필요가있을것 2) 개정자치법규간의동질성둘이상의자치법규를하나의개정자치법규안에포함하여개정하는경우같은종류의자치법규끼리만개정할수있고다른종류의자치법규를개정할수없다 ( 예컨대조례를개정하면서규칙이나훈령등을묶어서개정할수없다 ). Ⅴ. 사례의해결 법규를개정할경우원칙적으로는개정대상법규별로개정할내용을정하여해당법규별로각각개정하여야할것이나, 공통의개정목적을갖고있는경우등개정대상법규들간에공통의개정요인이있는경우에있어서는법규개정의편의성과효율성을위하여일괄개정형식으로개정하는것또한가능하다고할것인바, 丁구에서부패유발요인이있다고판단되는丁구통 반조례등의다수조례에대하여일괄개정을추진하는것은입법기술상가능하다고할것이다. 그러나, 다수조례를일괄개정형식으로개정하는경우소관상임위원회가상이한다수의조례가하나의일괄개정조례안에포함된상태에서의회에제출되어각소관상임위원회의개별조례에대한실질적심사권이제한될우려가있으므로, 제한없이이질적인조례를묶어서일괄적으로개정하는것은바람직하지않고이들조례가하나의조례안으로통합되어개정되어야할사유가분명한경우에한하여인정하는것이바람직하다고할것이므로, 부패유발요인정비와관련없는조례의개정을 부패유발요인정비를위한丁구통 반조례등일부개정조례안 에포함하여개정하는것은적절하지않다고할것이다. 자치법규중요쟁점해설집 251

262 제 1 편자치법규입안제 5 편자치법규의체제및문장작성의원칙 또한, 위에서언급한바와같이일괄개정조례안의경우개별조례에대한각소관상임위원회의실질적심사권이제한될우려가있으므로각소관상임위원회의심사권을보장 존중한다는측면에서소관상임위원회별로이를나누어복수의조례안을제출하는방안을강구할수도있을것이며, 이러한여러가지대안들이관하여미리丁구의회와협의를거친후일괄개정을추진하는것이바람직할것으로보인다. 따라서, 부패유발요인정비를위한丁구통 반조례등일부개정조례안 작성시붙임의개정양식을참고하도록하되, 이경우부패유발요인정비라는공통의개정목적을가진조례들만을하나의일괄개정조례안에포함하도록하고, 각소관상임위원회의실질적심사권을보장 존중한다는취지에서다수조례의일괄개정추진에대하여사전적으로의회와협의를거치는것이바람직할것으로보인다. Ⅵ. 관련유사사례 최근법령을일괄개정방식으로개정한사례를살펴보면, 대통령령을일괄개정한경우로는 경제활성화및친서민국민불편해소등을위한공중위생관리법시행령등일부개정령 ( 대통령령제22906호, , 공포 시행 ), 과태료부과 징수절차정비를위한경비업법시행령등일부개정령 ( 대통령령제21127 호, , 공포 시행 ) 등의사례가있다. 최근에는개인정보의보호와관련해서부령을일괄개정한사례가다수있다. 개인정보보호등을위한문화산업진흥기본법시행규칙등일부개정령 ( 문화체육관광부령제173 호, 공포 시행 ), 개인정보보호를위한개별소비세법시행규칙등일부개정령 ( 기획재정부령제424 호, 공포 시행 ) 등이있다. 252 자치법규중요쟁점해설집

263 30. 일괄개정조례방식으로개정할수있는범위는? 개인정보보호등을위한문화산업진흥기본법시행규칙등일부개정령제1조 ( 문화산업진흥기본법시행규칙 의개정 ) 문화산업진흥기본법시행규칙일부를다음과같이개정한다. 별지제2 호서식, 별지제5호의6 서식, 별지제5 호의 7서식및별지제11호서식을각각별지 1부터별지 4까지와같이한다. 제2조 ( 게임산업진흥에관한법률시행규칙 의개정 ) 게임산업진흥에관한법률시행규칙일부를다음과같이개정한다. 별지제14호서식을별지 5와같이한다. 제3조 ( 음악산업진흥에관한법률시행규칙 의개정 ) 음악산업진흥에관한법률시행규칙일부를다음과같이개정한다. 별지제9호서식을별지 6과같이한다. 제4조 ( 박물관및미술관진흥법시행규칙 의개정 ) 박물관및미술관진흥법시행규칙일부를다음과같이개정한다. 별지제2호서식부터별지제6호서식까지및별지제12호서식을각각별지 7부터별지 12까지와같이한다. 제5조 ( 공연법시행규칙 의개정 ) 공연법시행규칙일부를다음과같이개정한다. 별지제3호서식, 별지제6호서식, 별지제10호서식, 별지제11호서식, 별지제13호서식, 별지제13호의11 서식, 별지제13 호의 14서식및별지제16호서식을각각별지 13부터별지 20까지와같이한다. 제6조 ( 국제회의산업육성에관한법률시행규칙 의개정 ) 국제회의산업육성에관한법률시행규칙일부를다음과같이개정한다. 별지서식을별지 21과같이한다. 제7조 ( 체육시설의설치 이용에관한법률시행규칙 의개정 ) 체육시설의설치 이용에관한법률시행규칙일부를다음과같이개정한다. 별지제3 호서식부터별지제7호서식까지, 별지제12호서식, 별지제16호서식및별지제17호서식을각각별지 22부터별지 29까지와같이한다. 제8조 ~ 제12조 ( 생략 ) 자치법규중요쟁점해설집 253

264 제 1 편자치법규입안제 5 편자치법규의체제및문장작성의원칙 이규칙은공포한날부터시행한다. 부칙 < 제 173 호, > 지방자치단체에서도상위법령의개정사항을반영하기위해서나알기쉽게조례를 개정하는과정에서여러조례를일괄개정방식으로개정하는경우가종종있다. 최근사례 정부조직법의개정에따른시흥시의안의비용추계에관한조례등일부개정조례 개인정보보호를위한 대구광역시수성구부조리신고보상금지급에관한조례 등 16개조례일부개정조례 보은군자원봉사활동지원조례등일부개정조례 대전광역시동구행정기구설치조례등일부개정조례 위원회정비를위한부산광역시북구의회의원상해등보상금지급에관한조례등일부개정조례 254 자치법규중요쟁점해설집

265 30. 일괄개정조례방식으로개정할수있는범위는? 부록 자치법규중요쟁점해설집 255

266

267 부록 부록 1 자치법규사례별쟁점분류표 제 1 편자치법규입안의기본원칙 제 1 장입법의필요성판단및입법형식의선택 1. 입법형식의선택 1. 법령에서규칙으로정하도록한사항에대해서조례로정할수있는지? 제 2 장자치법규입안의기본원칙 1. 소관사무의원칙 가. 자치사무여부 나. 교육감의사무 2. 법령에서 지방자치단체의장 이처리하도록하는사무는모두자치사무인지? 3. 교육감의업무까지담당하는행정불만처리위원회를도지사가만들수있는지? 2. 법령의범위안에서 가. 법령 나. 법령에위배되지않는범위내에서 4. 법령보충적행정규칙을위반하는조례를만들수있는지? 5. 각종지원조례를제정하기위해서는상위법령의위임이있어야하는지? 6. 지원에대한법령이이미있는경우같은대상에대한지원조례를만들수있는지? 3. 법의일반원칙 가. 평등의원칙 나. 포괄위임금지의원칙 4. 법률유보의원칙 7. 특정지역주민을지원하는조례를만드는것이평등의원칙위반인지? 8. 법령에서조례로정하도록한사항을규칙으로위임하는방법은? 9. 허가요건을법률의위임없이조례에서추가할수있는지? 10. 법률의위임없이위탁보육시설종사자의정년을조례에서규정할수있는지? 자치법규중요쟁점해설집 257

268 제 1 편자치법규입안부록 5. 집행기관과의결기관과의권한분리와배분원칙 11. 해당동구의원개인이주민자치센터운영위원회의당연직위원장이되도록할수있는지? 12. 지방공기업등의대표를임명하기전에지방의회의인사청문회를거치도록할수있는지? 13. 지방자치단체장이설치하려던조직과관련없는다른조직을지방의회에서조례로설치할수있는지? 14. 집행기관의예산편성을통제하는조례규정을둘수있는지? 제 2 편세부입안기준 제 1 장본칙규정 1. 지방공무원 ( 소속직원등 ) 15. 지자체가소속공무원의대학생자녀에게학비를지급하기위하여장학기금출연조례를만들수있는지? 2. 보조 출연 융자 가. 지방재정법 제 17 조제 1 항제 1 호관련 나. 지방재정법 제 17 조제 1 항제 4 호관련 3. 공유재산관계 4. 기금 5. 사용료 수수료 6. 위원회 7. 법인, 공기업등 8. 권한의위임및위탁 16. 군에서군관할소재고등학교에다니는학생에대한수업료와입학금을지원하는조례안을만들수있는지? 17. 시우회나의정회에서추진하는사업에대한사업비를지방자치단체가보조할수있는지? 18. 도로점용허가를연장받을수있는자를보유자산가액 2 억원미만인자로한정할수있는지? 19. 기금의존속기한은모든기금에대해서두어야하는지? 20. 공유재산사용 수익허가시에사용료를조례로면제할수있는지? 21. 법령에따라설치된자문기관을조례로다른법령에따라설치된자문기관에포함하여운영할수있는지? 22. 재단의정관개정, 재산처분등에대해지방의회의사전승인을받도록할수있는지? 23. 도지사의권한을적법하게관할시장 군수에게위임하는방법은? 258 자치법규중요쟁점해설집

269 부록 9. 과태료 24. 조례를위반한행위에대해서조례로과태료를정할수있는지? 제 2 장부칙규정 1. 시행일 2. 유효기간 3. 적용례및경과조치 25. 원룸형주차장설치기준을개정하면서법령의시행일로소급해서적용할수있는지? 26. 유효기간이지난규정을개정하여유효기간을연장할수있는지? 27. 징계양정규칙을전부개정하면서별도부칙을두지않는경우종전음주전력을반영할수있는지? 28. 조례가개정되기전의행위에대해서개정조례에따른절차를거쳐야하는지? 제 3 편자치법규의체제및문장작성의원칙 1. 자치법규의개정방식과폐지방식 29. 조례일부에하자가있는경우조례전체가무효가되는지? 30. 일괄개정조례방식으로개정할수있는범위는? 자치법규중요쟁점해설집 259

270 제 1 편자치법규입안부록 부록 2 자치법규입안체크리스트 일러두기 자치법규입안체크리스크는자치법규를입안할때반드시검토하여야할필수사항과필수사항을검토할때참조할수있는자치법규입안매뉴얼의해당부분을표시해둔것으로, 자치법규를입안할때고려하여야할모든사항을표시한것이아님을유의하여야한다. 또한, 참조할수있는부분도직접관련부분만표시해두었기때문에입안분야별세부검토사항에대해서는세부기준입안기준등자치법규입안매뉴얼등을참고하여야할것이다. 260 자치법규중요쟁점해설집

271 부록 자치법규입안체크리스트 1상위법령에서위임된사항이있는지?/ 정책실현을위해자치법규가필요한지? 없다 / 불필요있다 / 필요 제 1 편제 2 장 3. 입법의필요성및가능여부판단참고 [ 법제처 자치법규입안매뉴얼 (2013 년 ) 기준 ] 2 상위법령 / 정책과관련된자치법규가이미있는지? 없다 있다 제 1 편제 2 장 4. 입법형식의선택, 제 3 편제 2 장자치법규의개정방식과폐지방식참고 자치법규제정검토 자치법규개정검토 3 입안해야할자치법규와관련된사무는? 제1편제3장 1. 소관사무의원칙참고 판단기준 국가사무 ( 기관위임사무포함 ) 판단기준 지방자치법 제11조에따른사무 개별법령에서 장관 의권한으로규정하고있는경우 개별법령에서 지방자치단체의장 의사무로규정하고있더라도사무의성질이전국적으로통일적처리가요구되는사무, 경비부담, 최종적인책임귀속의주체등에비추어국가사무로볼수있는사무 자치사무 ( 단체위임사무포함 ) 판단기준 지방자치법 제9조에따른사무 개별법에서 지방자치단체 의사무로규정하고있는경우 기관위임사무 자치사무 ( 법령에서규칙으로정하도록한경우 ) 자치사무 기관위임사무 ( 법령에서조례로정하도록규정 ) 규칙제 개정검토 조례제 개정검토 자치법규중요쟁점해설집 261

272 제 1 편자치법규입안부록 4제 개정하려는자치법규와관계된상위법령이있는지? 제1편제3장 2. 법령의범위안에서, 3. 법의일반원칙참고없다있다 상위법령위반여부검토 부록4 법령해석의기준참고 ( 상위법령해석이문제되는경우 ) 5 제 개정하려는내용이주민의권리의무와관련되는지? 제1편제3장 4. 법률유보의원칙참고 없다 있다 법령의위임여부및위임범위내인지검토 6집행기관의권한행사에의회가관여하여나제약하는지? 판단기준 집행기관의권한이법령에의해전속적으로부여된경우 법령에위임규정이없는한집행기관의권한을제약하거나제한을가하는규정신설불가 제 1 편제 3 장 5. 집행기관과의결기관간의견제와균형의원리참고 집행기관의권한이조례에의해부여된경우 집행기관의고유권한인경우사전적 적극적으로개입하는지 ( 예 : 구성원임명, 추천등 ) 지방자치법 위배소지 집행기관의고유권한이아닌경우그권한을본질적으로침해하는것인지 ( 예 : 재량행위를기속행위로바꾸는경우 ) 지방자치법 위배소지 지방의회의장이나지방의회의원이개인자격으로개입하는것인지 ( 예 : 지방의회의장이위원을추천 ) 지방자치법 위배소지 없다 있다 견제와균형법리검토 262 자치법규중요쟁점해설집

273 부록 7기존의제도를변경하는조문이있는지? 제2편제3장 6. 적용례, 특례및경과조치에관한규정참고없다있다 경과조치 / 적용례검토 8 새로신설되는제도가있는지? 제 2 편제 3 장 6. 적용례, 특례및경과조치에관한 없다 있다 규정참고 적용례검토 9 법령의체제와문장작성원칙은준수하고있는지? 주요검토사항 상위법령의규정순서를따르고있는지 / 일반적인법령체계상의규정순서를따르고있는지? 자치법규에서사용하는용어는일관성이있는지, 상위법령에서사용하는용어와모순되는점은없는지? 불명확한내용은없는지? 관계법령이나다른조례등의인용조문은맞는지? 문장과용어가국어어법에맞는지? 일본식표현이나축약을사용하고있지는않은지? 제 3 편제 1 장자치법규의체제, 제 3 편제 3 장법령문장작성원칙, 제 3 편제 4 장법령용어사용원칙참고 제 개정문작성원칙은준수하고있는지? 제3편제5장제 개정문작성원칙참고 자치법규중요쟁점해설집 263

274 제 1 편자치법규입안부록 부록 3 자치법규의견제시요청서 자치법규의견제시요청서를작성하기전에자치법규의견제시요건에관한아래의 사항을반드시체크하시기표시해주시기바랍니다. 아래의요건을충족하지못하는 경우에는반려될수있습니다. 자치법규의견제시요청요건체크사항체크세부내용 1. 자치법규의견제시요청권한이있는가? 지방자치단체장 * 자치법규의견제시는지방자치단체의장, 교육감및지방의회 ( 지방의회의장명의 ) 만요청할수있고, 보건소, 상수도사업본부등지방자치단체의소속기관이나산하기관, 지역교육청및지방의회의원개인명의로는요청할수없습니다. 교육감 지방의회의장 2. 자치법규 ( 조례, 규칙 ) 에대한의견제시요청인가? 조례 규칙 3. 의견제시요청대상자치법규는해당지방자치단체의자치법규인가? * 광역지방자치단체에서기초지방자치단체의자치법규에대해서는 ( 반대경우포함 ) 의견제시를요청할수없습니다. 4. 의견제시요청대상자치법규는지방의회에서의결되기전의조례안이거나공포되기전의규칙안인가? * 지방의회에서의결된조례 ( 재의요구된경우를포함 ) 나공포된규칙에대해서는자치법규의견제시를요청할수없습니다. 입안중 입법예고중 조례규칙심 사위원회심의중 지방의회제출 264 자치법규중요쟁점해설집

275 부록 자치법규의견제시요청요건체크사항체크세부내용 지방의회의결 조례 규칙공포 5. 의견제시를요청한사항이특정되어있는가? * 의견제시요청사항을특정하지않고조례안전체에대한상위법위반여부등과같이질의하거나질의사항이불명확한경우에는반려될수있습니다. 6. 자치법규해석요청인경우에는현행자치법규의상위법령위반여부나구체적인사실인정에관한사항이아니라해당자치법규의일반적해석에관한요청인가? * 의견제시요청시현행자치법규의상위법위반여부에관한사항이거나구체적사실인정에관한사항인경우또는구체적인처분의위법 부당에관한사항인경우에는반려될수있습니다. 자치법규중요쟁점해설집 265

276 제 1 편자치법규입안부록 1. 질의요지 질의요지는명확하고간결하게작성하며, 질의요지가둘이상인경우에는가, 나등으로나누어작성합니다. 2. 의견제시대상자치법규조문및관련법령 의견제시대상이되는자치법규의세부내용과관계법령을적습니다. 3. 대립되는의견 가. 갑설 나. 을설 4. 요청기관및관계기관의의견 의견제시요청대상에대해요청기관의의견을적고, 관계중앙행정기관등관계 기관의의견이있는경우에는그의견을적습니다. 5. 참고자료 판례, 헌법재판소결정례, 법률자문결과등관련자료가있는경우에는그내용 을적습니다. 다만, 그내용이많은경우에는 별도첨부 로적고별도로첨부할 수있습니다. 266 자치법규중요쟁점해설집

277 부록 부록 4 법령안편집기소개및활용방법 차례 1. 법령안편집기개요 2. 법령안편집기설치 3. 법령안의작성과저장 4. 제정, 전부개정법령안의편집 5. 일부개정법령안의편집 6. 그밖의기능활용방법 자치법규중요쟁점해설집 267

278 제 1 편자치법규입안부록 1. 법령안편집기개요 법령안편집기란법령안작성에필요한서식을제공하고, 현행법령의조문을확인 하면서개정할법령의조문을작성하면조문을서로비교하여자동으로개정문및 신 구조문대비표를자동으로작성할수있도록지원하는법령안편집프로그램이다. 법령안편집기는정부기관의법령및행정규칙의편집과지방자치단체, 지방교육 청등의자치법규의편집을모두지원하도록통합되어있고, 정부행정망이나인터넷 에서모두사용이가능하다. 2. 법령안편집기설치 가. 설치파일다운로드방법정부입법지원시스템의법령안작성기능을사용하기위해법령안편집기를다운받아설치하여야한다. 정부입법시스템 (making.law.go.kr) 메인화면의우측하단에있는 [ 법령안편집기 ] 버튼을선택하여법령안편집기를다운로드한다. 268 자치법규중요쟁점해설집

279 부록 나. 설치방법및실행방법법령안편집기설치파일 (LAWEDITOR_SETUP.exe) 을사용자의 PC로다운로드하고실행하면법령안편집기설치가진행된다. 약관확인후설치순서에따라설치를진행하여법령안편집기가설치되면바탕화면에법령안편집기를 PC에서실행할수있는아이콘이생성되고, [ 법령안편집기 ] 아이콘을더블클릭하면편집기가실행된다. 자치법규중요쟁점해설집 269

280 제 1 편자치법규입안부록 3. 법령안의작성과저장 법령안편집기는사용자 PC 에서법령안을작성하고저장할수있는기능을제공한다. 가. 신규법령안작성사용자 PC에서신규법령안을작성하는경우편집기실행후편집기실행화면의상단메뉴의 [ 신규작성 ] 버튼을클릭하고, [ 자치법규 ] 탭에있는법령안기본정보 ( 발의구분, 법령구분, 제개정구분등 ) 을선택하여법령안을생성한다. 나. 자치법령불러오기 제개정구분이일부개정일경우에는개정법령을국가법령정보센터에서검색하거나, 사용자 PC 에서파일을선택하여불러올수있다. 270 자치법규중요쟁점해설집

281 부 록 다. 법령안 저장과 끝내기 저장은 편집기 화면의 상단 메뉴에서 [저장] 버튼을 클릭하면 현재 편집중인 파일 이 사용자 PC에 저장되고, 편집을 종료하고자 하는 경우에는 편집기 상단 메뉴의 [끝내기] 버튼을 클릭하면 최종본을 저장한 후에 종료된다. 저장하는 경우, 법령안 편집기 파일(.law)과 한글파일(.hwp)이 각각 사용자 PC에 저장된다. 자치법규 중요 쟁점 해설집 271

282 제 1 편자치법규입안부록 라. 작성된법령안불러오기사용자 PC에저장된법령안편집기파일 (.law) 을더블클릭하거나, 최근열어본파일목록에서파일을선택하여불러올수있고, 메인창상단메뉴의 [ 불러오기 ] 버튼으로도불러올수있다. 4. 제정, 전부개정법령안의편집 가. 법령안작성 법령안탭에서는편집기에서제공되는표준서식에따라표지를수정하거나, 의결 주문, 제안이유, 주요내용, 부칙, 별표 서식등의내용을직접작성한다. 나. 조문편집과검토본문내용탭에서는법령의본칙에해당하는조문을편집할수있다. 조문을편집한후, [ 부가기능 > 스타일링 ] 버튼을클릭하면조문의누락, 중복검사가실행될뿐아니라, 조문형식 ( 들여쓰기 / 내어쓰기, 폰트크기등 ) 을자동으로맞춰준다. 272 자치법규중요쟁점해설집

283 부록 5. 일부개정법령안의편집 일부개정법령안을편집할때는현행조문과조문편집비교를통한개정문, 신 구조 문대비표자동생성을지원하기때문에법령안편집기를사용하는것이유용하다. 가. 법령안작성법령안탭에서는편집기에서제공되는표준서식에따라표지를수정하거나, 의결주문, 제안이유, 주요내용, 부칙, 별표 서식등의내용을직접작성하고법령의본칙에해당하는조문을편집하고자하는경우에는법령안탭우측의탭들을활용하여편집해야한다. 나. 조문의신설방법 조문을신설하고자하는경우조문편집창에서조문을직접추가하여신설하거나, 기존조문을이동하고빈조문의위치에내용을직접입력하여신설한다. 자치법규중요쟁점해설집 273

284 제 1 편자치법규입안부록 신설조문입력후, [ 작업반영 ] 버튼을클릭하면신설에대한개정문과신 구조문 대비표가자동으로생성된다. 다. 조문의삭제방법조문편집창에서삭제할조문의내용을지우고 삭제 라는문구를입력한후, [ 작업반영 ] 버튼을클릭하면삭제에대한개정문과신 구조문대비표가자동으로생성된다. 조문의내용또는순번이누락된경우에도삭제처리된다. 274 자치법규중요쟁점해설집

285 부록 라. 조문의일부개정방법 조문편집창에서조문의일부를수정한후, [ 작업반영 ] 버튼을클릭하면일부개정 에대한개정문과신 구조문대비표가자동으로생성된다. 자동생성된개정문이적합하지않다고판단되는경우, 조문개정문편집창에서개정문을직접수정하고 [ 작업반영 ] 버튼을클릭하면변경된개정문의내용이개정조문과신 구조문대비표에반영된다. 자치법규중요쟁점해설집 275

286 제 1 편자치법규입안부록 마. 조문의전부개정방법조문편집창에서전부개정이필요한조문의어절단위가 70% 이상수정되면전부개정처리가자동으로이루어진다. 조문의내용을수정한후, [ 작업반영 ] 버튼을클릭하면전부개정에대한개정문과신 구조문대비표가자동으로생성된다. 전부개정방식을일부개정방식으로바꾸고자하는경우, 조문개정문편집창에서개정문을일부개정방식으로직접수정하고 [ 작업반영 ] 버튼을클릭하면변경된개정문의내용이개정조문과신 구조문대비표에반영된다. 바. 조문의이동과맞교환방법조문편집창에서이동 ( 또는맞교환 ) 할조문내용을직접원하는위치에복사하여조문의번호를수정하고자동으로이동된조문을찾아내어 [ 작업반영 ] 버튼을클릭하면이동개정문과신 구조문대비표가생성된다. 276 자치법규중요쟁점해설집

287 부록 편집기가이동을파악한조 항 호등의문장맨뒷부분에 [ 종전의제 O 조에서이동 ] 이라는문장이자동으로붙게된다. 사. 법령안반영작업이끝나면 [ 법령안반영 ] 버튼을클릭하여작업한내용을법령안에반영한다. 법령안탭으로전환되면서각일부개정관리탭에서작성한개정문내용이반영된다. 법령안으로반영된후에도다시탭을전환하여개정작업을진행할수있다. 자치법규중요쟁점해설집 277

288 제 1 편자치법규입안부록 6. 그밖의기능활용방법 가. 스타일링현행또는개정조문에조문형식 ( 들여쓰기, 내어쓰기, 폰트서식등 ) 을표준에맞춰주고사용자가알아보기쉽게정리하는기능이다. 스타일링실행시조문의중복, 누락등형식이맞지않을경우조문형식오류메시지가출력되며조문편집과스타일링을반복적으로실행하여오류를해결할수있다. 나. 알법검토편집한조문편집창의조문내용에대해알법정비용어검토기능을제공한다. 알법정비용어검토결과는오른쪽화면에목록으로보여지며조문편집창의알법정비용어검토대상용어는보라색반전표시가된다. 반전된단어를클릭하면알법정비용어검토결과에해당하는위치가바로찾아진다. 278 자치법규중요쟁점해설집

289 부록 다. 조문검토편집한조문편집창의조문내용에참고할만한법제지식정보를자동으로하이퍼링크하는기능이다. 조번호에밑줄이있으면해당조문의상하위조문, 판례등사례를제공하는조문체계도링크, 조제목에밑줄이있으면법령입안심사기준용어링크그리고, 법령본문내에특정법을인용한경우해당법령조문내용을볼수있는링크기능을제공한다. 라. 특수문자입력법령안작성중자주쓰이는특수문자 ( 항기호, 가운뎃점, 낫표 ) 등의문자는여러가지기호가있어문자가깨지는경우가있으므로, 특수문자기능을활용하는것이유용하다. 특수문자를입력하려는위치에마우스커서를두고 [ 특수문자 ] 버튼을클릭하여입력한다. 자치법규중요쟁점해설집 279