[6]기업규제 완화의 법적 쟁점 - 조정찬 원장.hwp

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1 3 기업규제 완화의 법적 쟁점 조 정 찬* 목 차 Ⅰ. 서 언 Ⅱ. 규제완화에 관한 헌법적 검토 1. 헌법의 규정에 비추어 본 규제의 의의와 근거 2. 헌법재판소의 규제합헌 기준 3. 국회와 법제처의 규제심사기준 4. 규제개혁위원회의 규제심사 매뉴얼 5. 소결 : 기업규제완화에 관한 헌법의 입장과 구현방안 Ⅲ. 행정법 내지 입법기술적 관점에서 본 규제완화 1. 인허가제도에서의 규제완화와 실정법에의 반영 2. 사전예방적 규제에 대한 이해 부족 3. 일괄규제의 입법방식에 관한 개선방안 마련 Ⅳ. 맺음말 Ⅰ. 서 언 규제 란 원래 법적 관점에서 대두된 용어이지만 법률 용어로서는 자주 쓰이 지 않는다. 1) 행정규제기본법에서는 행정규제 내지 규제의 정의를 국가나 지방 자치단체가 특정한 행정 목적을 실현하기 위하여 국민(국내법을 적용받는 외국 인을 포함한다)의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것으로서 법령 등이나 조례 규칙에 규정되는 사항을 말한다. 라고 규정하여 법적 개념과 밀접한 관련 * 법령정보관리원 원장 1) 실정법에서 규제라는 용어의 사용례를 보면 헌법 제119조 제2항에서 경제에 관한 규제와 조 정 이란 용어를 사용하고 개별 법률의 제명에서도 규제라는 용어가 자주 등장하는 것을 본 다(독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 기업활동 규제완화에 관한 특별조치법, 범죄수익은닉 의 규제 및 처벌 등에 관한 법률, 사행행위 등 규제 및 처벌특례법, 약관의 규제에 관한 법 률 등). 그러나 이는 경제학이나 행정학 등에서 사용하는 규제와는 다른 어감을 준다.

2 4 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 이 있음을 나타내고 있으나 우리나라에서 규제완화가 본격적으로 논의된 것은 법학계가 아니라 경제학에서 시장경제원리를 제한하는 요소를 최소화한다거나 행정학에서 작은 정부를 구현하여야 한다는 관점에서 비롯된 것이었다. 행정규제기본법 제정 당시 규제심사업무를 어느 기관에서 관장할 것인지를 논의하는 과정에서 법제처에 맡기자는 주장도 있었으나, 법제처에서는 본연의 업무를 수행하기도 벅차다는 이유로 소극적이었고 그 결과 국무총리실에서 담 당하게 되었다. 규제는 법령, 특히 법률에 근거하여 신설되는 것이므로 규제를 완화 내지 폐 지하려면 법령의 개정이 필수적이다. 따라서 법제처가 함께 심사함이 타당하였 음에도 이를 거부하고 국무조정실에서 담당하게 됨으로써 이중적 심사라는 절 차적 혼선을 초래하였다. 국무총리 산하 규제개혁위원회의 구성을 보면 16인의 민간위원 중에서 법률 전공자는 2인에 불과하고 경제학이나 행정학 등을 전공한 사람들의 비중이 높 다. 실제 규제개혁위원회 분과위원회에 대리 참석하여 회의에 참여한 소감에 의하면 법률적 관점에서 논의되는 비율이 매우 낮고 경제적 효율이나 비용 등 을 주로 검토하는 것을 보았다. 또한 규제개혁위원회가 국무총리 산하에 설치 되고 국무총리실의 권한이 갈수록 커짐에 따라 규제개혁위원회에서 심의한 결 과에 대하여는 그것이 설령 법적인 문제가 있어도 법제처 심사단계에서는 문제 삼지 못하도록 하는 움직임까지 나타나고 있어 법적 관점에서 규제에 대한 검 토가 커다란 제약을 받게 되었다. 규제개혁 내지 규제완화는 헌법이 요구하는 법치주의 내지 법치행정의 이념에 따라 운영되어야 한다. 그리고 규제심사에서는 적어도 헌법재판소에서 기본권 제 한의 한계로 논의되는 여러 원칙들을 염두에 두고 심사가 이루어져야 한다. 규제심사를 통과한 법령이 헌법재판소에서 과잉규제로 위헌결정을 받는다면 이는 규제심사제도를 운영하는 의미를 찾을 수 없게 한다. 그리고 정부의 규제개혁에 대하여 국회가 소극적이었다는 비판을 받기도 하 는데 국회의 법률심사에 관한 매뉴얼을 보면 헌법재판소의 위헌심판을 심각하 게 고려하고 있어 정부의 규제개혁 의지를 담은 법률이 국회심의과정에서 무난

3 기업규제 완화의 법적 쟁점 5 히 통과하는 것이 오히려 이상하다고 볼 여지도 있다. 규제개혁을 가장 과감하게 추진하였다고 자평하는 국민의 정부 당시의 규제 성과를 보면 규제개혁이 다분히 양적 성과에 치중하여 추진되었음을 알 수 있 다 2). 그러다 보니 실적을 얻기에 용이한 개인 관련 규제에 치우치고 정작 규제 완화의 성과를 기대하여 온 기업들은 별다른 혜택을 누리지 못하였다. 그리고 규제개혁이 정부개혁으로 이어지지 못하였다는 비판을 받기도 하는 데 3) 이러한 비판들은 모두 규제개혁을 행정학이나 경제운영의 관점에서만 파악 한 것이라고 할 수 있다. 이 글에서는 규제의 개념을 법적 관점에서 다시 한 번 살펴보면서 우리나라 에서 시행되고 있는 기업규제가 법률적인 측면에서 어떠한 문제가 있는지에 대 한 논의의 단서를 제공해 보고자 한다. 규제개혁을 법률적 관점에서 다룬 논문들은 있지만 입법정책적 관점이나 입 법절차적 관점에서 접근한 글들은 찾아보기 어려웠고 특히 규제를 헌법에 규정 된 법리에 입각하여 입법절차에서 규제개혁위원회와 법제처 등 정부의 규제총 괄기관들과 국회 그리고 헌법재판소가 어떤 역할을 하고 어떤 기준에 의하여 업무를 수행하는가에 관한 글은 단편적인 것뿐이고 이들 상호간의 유기적 연계 성에 관하여는 언급한 연구성과물이 거의 없어 제약을 받았다. 2) 1998년 1단계로 11,125건의 규제 중 5,430건(48.8%)를 폐지하고 2,411건(21.7%)를 개선하였 으며, 1999년에는 2단계로 잔존규제 6,811건 중 503건(7.4%)를 폐지하고 570건(8.4%)를 개 선하였으며, 이후 2011년 10월 현재 등록규제수는 7,188건으로서 1998년 8월에 비하여 3,937건이 감소하였다는 점에서 규제개혁에 관한 정부의 의지가 매우 확고하였음을 의미한 다고 보는 견해도 있다: 최유성 김경희 외, 규제개혁과 정부개혁의 연계방안에 관한 연 구, 한국행정연구원, 2002; 최병선 신종익 편저, 시장경제와 규제개혁, FKI 미디어, 2002, 176면 참조. 3) 당시 언론보도를 보면 국민의 정부에 들어 9,000여건의 각종 규제가 폐지되었으나 사업자 단체의 규제완화를 골자로 하는 핵심분야의 규제개혁은 변호사, 공인회계사, 의사, 약사회 등 이익단체의 집단이기주의와 국회의 법개정 지연, 부처간 이견 등으로 지지부진한 것으로 나타났다. 또 정부의 규제개혁이 각 부처의 조직감축이나 예산재배정 등 행정개혁으로 연결 되지 못하는 등 규제개혁의 성과가 제대로 파급되지 않고 있는 것으로 조사되었다(대한매 일, ), 정부가 상당한 규제개혁을 이루어 놓고서도 이를 바탕으로 각 부처의 조 직과 인력을 감축하고 예산배정에 반영하는 등 행정체계를 정비한 사례는 한 건도 없어 규 제개혁이 행정개혁으로까지 이어지고 있지는 못한 것으로 평가되었다(문화일보 ) 고 하였고 최유성의 위 글에서도 같은 내용을 언급하고 있다.

4 6 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 Ⅱ. 규제완화에 관한 헌법적 검토 1. 헌법의 규정에 비추어 본 규제의 의의와 근거 근대 입헌주의적 헌법에서는 국민의 기본권 보장을 헌법의 기본이념으로 삼 고 있다. 아울러 기본권을 제한하기 위하여서는 국민의 대표기관인 국회가 제 정하는 법률에 의하도록 하였다. 모든 국민들이 천부적 기본권을 향유하는데 국가권력이 이를 제한하려면 국 민들의 의사를 대변하는 국회의 의사결정에 의하여서만 가능하다는 것이었다. 그러나 헌법에 보장된 기본권이 국회가 제정하는 법률에 의하기만 하면 얼마 든지 제한할 수 있다는 것은 아니었고, 나찌 등 전체주의체제의 악행을 경험하 고 나서야 헌법에서 기본권 제한의 한계를 설정하기 위하여 여러 가지 규정을 두었는데 그 대표적인 규정이 우리 헌법 제37조 제2항이다. 여기에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 질서유지 또는 공공 복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경 우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 라고 규정하여 제한의 사유를 명시하고 본질적 내용의 침해 금지를 천명하였다. 아울러 헌법은 정치적 기본권인 언론 출판 집회 결사의 자유와 같은 중요 한 기본권에 대하여는 헌법 스스로 제한의 내용과 범위를 명시하여 법률로서도 나머지 사항은 제한하지 못하도록 하고 있다. 4) 4) 그러나 1963년 헌법 제18조에서 1모든 국민은 언론 출판의 자유와 집회 결사의 자유를 가 진다. 2언론 출판에 대한 허가나 검열과 집회 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다. 다 만, 공중도덕과 사회윤리를 위하여는 영화나 연예에 대한 검열을 할 수 있다. 3신문이나 통신의 발행시설기준은 법률로 정할 수 있다. 4옥외집회에 대하여는 그 시간과 장소에 관 한 규제를 법률로 정할 수 있다. 5언론 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사 회윤리를 침해하여서는 아니된다. 라고 규정한데 대하여 현행헌법 제21조는 1 모든 국민은 언론 출판의 자유와 집회 결사의 자유를 가진다. 2언론 출판에 대한 허가나 검열과 집회 결 사에 대한 허가는 인정되지 아니한다. 3통신 방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다. 4언론 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이 나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론 출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는

5 기업규제 완화의 법적 쟁점 7 기업규제는 주로 경제적 기본권에 관한 것인데 헌법에서 이와 직접 관련된 조항을 보면 직업선택의 자유와 재산권 보장을 들 수 있다. 직업선택의 자유는 헌법 제15조에서 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진 다. 라고 규정하였고 재산권 보장은 헌법 제23조에서 1 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. 2 재산권의 행사는 공공복리에 적 합하도록 하여야 한다. 3 공공필요에 의한 재산권의 수용 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다. 라고 규정하 였는데 이는 모두 상대적 기본권으로서 법률의 규정에 의하여 제한을 받을 수 있도록 하였다. 원래 근대 입헌주의헌법을 탄생시킨 부르주아 계층에서는 생명 신체 재산 을 같은 수준으로 중요시하여 재산권도 천부인권의 하나로서 군주 등 봉건권력 에 의하여 침탈당하였던 전철을 밟지 않고자 하였으나, 자본주의의 폐해가 극심 해지면서 재산권도 제한이 불가피하다는 인식이 높아지고 마침내 지금은 상대 적 기본권에 지나지 않으며 공공복리를 위한 광범위한 제한이 허용되는 것으로 여겨지고 있다. 직업선택의 자유는 경제활동 전반에 대한 자유를 의미하는 것이지만 근대 초 기에는 재산권 보장만큼 주목을 받지 않았다. 그러나 지금은 경제활동이 다양 해지고 국가가 이에 개입할 필요성이 커짐에 따라 직업선택의 자유는 갖가지 행정규제입법에 의하여 크게 제약을 받게 되었고 이 조항이 위에서 본 헌법 제 37조 제2항의 법률유보 내지 과잉금지원칙의 중요 메뉴가 되고 있다. 한편, 바이마르헌법에서 시작된 사회적 기본권에 대한 배려는 종전의 자유권 위주의 기본권 보장에 큰 변화를 가져왔는데 사회적 기본권은 국가가 적극 나 서 사회적 약자를 보호하려는 의지를 나타낸 것이다. 여기에 관한 우리 헌법 규정을 보면 제34조에서 1 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다. 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다. 라고 규정하여 옥외집회 제한에 관한 규정을 누락시켰는데 그 결과 옥외집회를 헌법 제37조 제2항에 근거하여 제한하는 법률을 운영하다가 헌법재판소에서 불합치결정을 받기에 이르렀다. 이는 헌법에서조차도 기본권 제 한의 한계 등에 대한 무지를 드러낸 것으로서 헌법이 정략적으로 정치인들의 합의만으로 개 정된 데서 비롯된 것이었다.

6 8 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 2 국가는 사회보장 사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다. 3 국가는 여자 의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다. 4 국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다. 5 신체장애자 및 질병 노령 기 타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호 를 받는다. 6 국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하 여 노력하여야 한다. 라고 규정되어 있는데 모든 국민이 인간다운 생활을 할 권 리를 갖는다고 하였지만 위 제3항부터 제5항에 열거된 사회적 약자나 복지 취 약계층의 인간다운 생활이 주된 목표이고 사회보장 사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다고 하여 프로그램적 성격의 규정임을 나타내고 있다는 점에도 유의 하여야 한다. 이러한 사회적 기본권은 국민들의 주관적 공권으로까지 보장하기 에는 미흡하지만 현대복지국가들은 스스로 사회적 기본권의 확충을 위하여 적 극성을 보이고 있다. 문제는 이러한 권리를 확대하는데 필요한 막대한 재정을 어떻게 조달할 것인 지와 사회적 약자 보호를 위하여 일반 국민들의 자유를 국가의 개입으로 조정 하는 것이 불가피한데 이들은 모두 사회적 기본권의 수혜대상에서 배제되는 계 층의 자유와 권리를 제약하는 결과를 초래한다는 것이다. 최근 들어 복지논쟁이 가열되는데 복지의 대상과 수준이 달라지게 되는 만큼 국민들의 경제적 자유권은 심대한 영향을 받게 되고 규제는 확대될 수밖에 없 다는 것이다. 사회적 기본권은 국가의 지원이 필요한 계층의 국민들에게 주어지는 것으로 보아야 하고 사회적 기본권을 국가가 전적으로 보장하게 된다면 이는 개인이 활동할 영역이 축소되게 된다. 사회적 기본권은 자유민주주의 내지 시장경제질 서를 지키기 위한 수단적 의미도 강하기에 사회적 기본권을 자유권처럼 최대한 보장하게 되면 사회주의와의 구별이 어렵게 되는 것이다. 이와 같은 관점에서 본다면 헌법의 기본권 보장 이념에 비추어 보더라도 규제를 가하는데 한계가 있어야 하고 이를 초과하는 규제는 헌법적 정당성을 잃게 되는 것이라고 하겠는데 특히 기업활동과 관련하여 볼 때 국가경제의 중추적 역할을 담당하는 기업의 경제적 활동을 보장하기 위한 법적 제도적

7 기업규제 완화의 법적 쟁점 9 틀을 마련함에 있어 기업규제의 과잉현상은 헌법적 관점에서 재조명되어야 할 필요가 있다. 한편 규제개혁 내지 규제완화에 관한 헌법의 입장은 경제질서에 관한 장에서 보다 분명히 나타난다. 경제질서의 모두규정인 제119조에서는 제1항에서 대한 민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다. 라고 선언하였으나 바로 이어서 국가는 균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하 며, 경제주체 간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다. 라고 규정하였다. 규제개혁을 주장하는 측에서는 헌법 제119조의 해석을 놓고 제1항이 원칙조 항이고 제2항은 예외조항이므로 예외법은 엄격하게 해석하여야 한다. 라는 법 원칙상 규제를 실시할 근거조항인 제2항은 최소한으로만 적용되어야 한다고 주 장하기도 한다. 5) 그러나 최근 야당인 민주당은 헌법 제119조 제2항의 의의를 재조명하는 관점 에서 당내에 119위원회를 설치하였는데 이는 당의 주요정책인 보편적 복지정책을 펼치기 위한 헌법적 근거로 삼고 경제민주화의 헌법적 근거로 삼을 태세이다 6). 헌법 제119조 제2항은 현행헌법 개정시 종전의 1963년 헌법의 내용을 대폭 수정한 것이었다. 1963년 헌법의 규정을 보면 제111조 제2항에서 국가는 모든 국민에게 생활의 기본적 수요를 충족시키는 사회정의의 실현과 균형있는 국민 경제의 발전을 위하여 필요한 범위 안에서 경제에 관한 규제와 조정을 한다. 라 고 되어 있었다. 5) 강경근, 경제적 자유 보장과 국가의 경제제도 형성의 방향과 한계, 국가경쟁력강화위원회 2009년 공동학술대회 자료집, 법제처 한국공법학회, , 5면 이하 참조. 6) 민주당 헌법 제119조 경제민주화특별위원회(위원장 유종일)는 17일 출자총액제한제 부활 및 법인 소득세 최고소득 구간 신설 골자로한 10대 핵심정책을 발표했다. 특위는 이날 국회에 서 간담회를 갖고 위기의 진정한 해답은 경제민주화에 있다 면서 이를 위해 공정경쟁, 참 여경제, 분배정의의 실현 을 목표로 내세웠다. 민주당은 우선 공정경쟁 을 위한 정책으로 기회균등선발제 출자총액제한제도 부활과 순환출자 금지 및 지주회사 규제강화 일감몰 아주기 근절 중소기업단체에 하도급 분쟁조정협의권 인정 비정규직 해결 정리해고제 도 개선 금산분리 강화와 계열분리청구 금융감독 개혁 등을 제시했다(아시아경제 ).

8 10 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 제헌헌법에서는 기본권 조항인 제18조에서 노동3권을 보장한데 이어 영리를 목적으로 하는 사기업에 있어서는 근로자는 법률의 정하는 바에 의하여 이익의 분배에 균점할 권리가 있다. 라고 하여 이익분배균점권을 기본권의 하나로 규정 하고 경제질서에 관하여는 제84조에서 대한민국의 경제질서는 모든 국민에게 생활의 기본적 수요를 충족할 수 있게 하는 사회정의의 실현과 균형 있는 국민 경제의 발전을 기함을 기본으로 삼는다. 각인의 경제상 자유는 이 한계 내에서 보장된다. 라고 하여 현행헌법의 자유시장경제 질서와는 동떨어진 헌법이념이 반영되어 있었다. 7) 이익분배균점권이나 통제경제적 요소들은 이후 제3차 개헌 에서 대폭 수정되었으나 경제질서의 첫 조항인 제84조는 1963년 헌법 제111조 에 와서야 비로소 제1항에 대한민국의 경제질서는 개인의 경제상의 자유와 창 의를 존중함을 기본으로 한다. 라는 문구를 추가함으로써 시장경제질서의 근간 인 개인의 자유와 창의가 경제조항에 처음 나타나게 되었던 것이다. 1963년 헌법 제111조 제2항에 있던 문구도 모든 국민에게 생활의 기본적 수 요를 충족시키는 것을 사회정의로 보았으며 이를 실현하는 것이 국가의 책무라 고 여겼고 국민경제는 균형 있는 발전이 긴요하다는 점도 인식을 하고 이에 대 한 정책수단으로 경제에 대한 규제와 조정을 할 수 있음을 선언하고 있었다. 과거 우리는 최단시일 내에 산업화를 달성하는 과정에서 불균형 성장전략을 택하지 않을 수 없어 결과적으로 지역간 산업간 소득간의 불균형이 현저히 심화되었다. 그렇기 때문에 헌법 조문을 손질하여 정책적 의지를 천명할 필요 가 있었지만 유신헌법과 제5공화국헌법에서 전반적인 손질를 하였음에도 그 조 문은 건드리지 않았다. 1980년대 전두환 정권은 단군 이래 최대 호황을 누렸다고들 하며 오늘날과 같은 산업구조가 자리를 확고히 잡게 되었다. 그러나 성장중심주의의 부작용과 분배구조의 모순, 특히 시장의 지배와 경제 력 남용의 문제, 관 주도 경제운영의 한계를 극복할 방안 등을 강구하여야 한 7) 이는 당시 조소앙 의원 등 임시정부요인 출신들의 견해가 반영된 것으로서 우리 헌법이 출 범할 때부터 자유민주적 시장경제질서를 채택한 것은 아니라는 점을 시사하고 있었다. 이 때 재산권의 보장에서도 상당보상을 규정하고 있었다.

9 기업규제 완화의 법적 쟁점 11 다는 인식이 점점 확산되어 가고 있었고 그에 대한 답으로 위와 같은 개정문안 이 대두되었던 것이다. 8) 이런 배경으로 들어간 헌법 제119조 제2항에도 불구하고 20년이 훨씬 지난 지금 위에서 제기한 경제적 이슈들은 그때와 다를 바가 없고 오히려 심화되어 가고 있다고 보지만, 규제완화를 주장하는 측에서는 동 조항의 의의를 절하하는 모습을 보여주는 것 같다. 사실 헌법의 경제조항들을 살펴보면 규제를 합법화하는 다수의 조항들이 산 재하여 있다. 우선 법 제120조에서는 1 광물 기타 중요한 지하자원 수산자 원 수력과 경제상 이용할 수 있는 자연력은 법률이 정하는 바에 의하여 일정 한 기간 그 채취 개발 또는 이용을 특허할 수 있다. 2 국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수 립한다. 라고 하였고, 법 제121조에서는 1 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지된다. 2 농 업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생 하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다. 법 제 122조 국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균 형있는 이용 개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필 요한 제한과 의무를 과할 수 있다. 법 제123조 1 국가는 농업 및 어업을 보 호 육성하기 위하여 농 어촌종합개발과 그 지원 등 필요한 계획을 수립 시 행하여야 한다. 2 국가는 지역 간의 균형 있는 발전을 위하여 지역경제를 육 성할 의무를 진다. 3 국가는 중소기업을 보호 육성하여야 한다. 4 국가는 농 수산물의 수급균형과 유통구조의 개선에 노력하여 가격안정을 도모함으로써 농 어민의 이익을 보호한다. 5 국가는 농 어민과 중소기업의 자조조직을 육 성하여야 하며, 그 자율적 활동과 발전을 보장한다. 법 제124조 국가는 건전 한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다. 법 제125조 국가는 대외무역을 육성하 8) 이는 헌법개정 당시 국회의 헌법개정기초소위원회(위원장 현경대 의원)이 활동할 때 김종인 교수가 제안한 문구를 수용한 것이었다.

10 12 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 며, 이를 규제 조정할 수 있다. 법 제126조 국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우를 제외하고는, 사영기업을 국유 또는 공유로 이전하거나 그 경영을 통제 또는 관리할 수 없다. 법 제127조 1 국가는 과학 기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민경제의 발전에 노력하여야 한다. 2 국가는 국가표준제도를 확립한다. 3 대통령은 제1항의 목적을 달성하 기 위하여 필요한 자문기구를 둘 수 있다. 라는 규정들이 있는데 이들 조항을 여기에서 일일이 열거하는 것은 우리 헌법의 규정이 과연 자유민주주의 경제를 지향하고 있는지 의문을 가질 정도로 경제에 대한 규제와 간섭, 조정을 다양한 각도에서 주문하고 있음을 환기시키고자 하는 것이다. 따라서 규제완화 내지 규제개혁을 추진하는 과정에서도 헌법이 요구하는 바를 어느 정도 충족시켜야 하는 것이고 그 결과 규제신설이 헌법의 취지에 부합된다 고 여겨지는 경우에는 이를 받아들이는 것이 불가피함을 지적하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 최근 신자유주의적 사고와 국가경쟁력 제고에 정책의 주 안점이 맞추어진 결과 재계나 학계에서 헌법상 경제조항에 대한 새로운 주장을 잇달아 제기하고 있는 점이 주목을 받을 만하다. 우선 헌법상 경제조항 및 관련 경제법률조항에 대한 위헌시비를 보면 은행 및 은행지주회사 주식소유의 의결권 제한과 출자총액제도에 대한 위헌론, 9) 대 규모 기업집단제도 등 재벌기업에 대한 집단적 규제제도에 대한 위헌론, 10) 토 지정책에 대한 정부와 헌법재판소의 태도에 대한 비판론 11) 등이 제기되었고, 최근 한국공법학회와 법제처, 국가경쟁력강화위원회가 공동주최한 학술대회에서 도 위에서 언급한 바와 같이 헌법 제119조 제1항이 원칙이고 제2항은 최소한도 로 적용되어야 한다는 취지의 주장이 대두되었다. 규제개혁위원회에서도 이러한 경제조항의 정비에 관심이 없지는 않겠지만 헌 법의 취지를 섣불리 해석하여 문제를 야기시키지 않기 위하여 고심하고 있는 9) 김영용, 금융정책/ 기업금융 관련정책의 위헌성 검토, 양승두 외 편저 헌법정신의 재조명 -위헌요소를 중심으로, 전국경제인연합회, 2003, 17-49면. 10) 이철송, 대기업정책/ 대기업정책의 합헌성 평가, 양승두 외 편저, 위의 책(주9), 면. 11) 김정호, 토지정책/ 토지문제와 헌법, 양승두 외 편저, 위의 책(주9) 면.

11 기업규제 완화의 법적 쟁점 13 것으로 보여진다. 2. 헌법재판소의 규제합헌 기준 헌법은 자신이 지향하는 이념을 법률에 의하여 구현되기를 바라며 법률이 헌 법에 규정된 여러 가지 이념을 왜곡시키는 것을 방지하기 위하여 헌법재판제도 를 마련하였다. 우리나라의 헌법재판제도는 여러 차례 변천을 거듭하였는데 현행헌법은 제2공 화국 당시 헌법에서만 등장하였던 헌법재판소제도를 부활시켰고 헌법재판소는 초 창기 여소야대의 국회구조에 힘입어 독일식 헌법재판제도를 우리나라에 이식하는 작업에 성공하여 단시일 내에 국가의 중추적 기관의 하나로 자리잡게 되었다. 규제개혁에 있어서도 헌법재판소는 직접 간접으로 많은 영향력을 발휘하여야 하고 실제 그런 방향으로 나아가고 있다. 구체적인 사례를 가지고 설명하기로 한 다. 2001년 4월 7일 법률 제6467호로 전부개정된 경비업법 제7조 제8항, 제19조 제1항 제3호, 부칙 제4조에서는 경비업자에게 경비업 외의 영업을 금지하고 이 를 위반한 경우 경비업 허가를 취소하도록 하면서 다만 기존에 경비업 허가를 받은 자에 대하여는 위 법 시행일부터 1년까지만 종전의 규정에 따라 다른 영 업을 겸영할 수 있도록 하였다. 이 법률이 시행되자 경비업 허가를 받아 시설경비업, 기계경비업 등을 영위 하고 있던 일부 회사들이 헌법소원심판을 청구하였는데, 이들 회사들은 그동안 경비업을 영위하면서 갖추게 된 사업설비, 경영능력 등을 바탕으로 안전 설비기 기판매업, 도난차량회수업 등 다른 사업을 함께 영위하고 있었는데 이들 사업은 물론 전기공사업 등록, 정비통신공사업 허가 등 관련 법령에 의한 인허가 및 등록을 모두 적법 유효하게 취득하거나 마쳤으며 이들 사업 외에도 각종 새로 운 사업모델의 개발 및 진출을 계획하고 있었다. 여기에서 헌법재판소는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 내지 비례의 원칙 에 입각하여 위 경비업법을 위헌법률로 결정하였다. 이 사건에 나타난 겸업금

12 14 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 지조항은 당초 정부원안에는 없었으나 국회 심의과정에서 추가된 조항으로서 추가사유는 당시 추미애 의원이 헌법재판소에 제출한 다음과 같은 의견에 요약 되어 있다. 이 사건 법률조항은 원래 비전문적인 영세경비업체의 난립을 막고 전문경비 업체를 양성하여 총기를 소지하는 특수경비원에 대한 국민의 불안을 해소하고 자 도입한 것이다. 그동안 경비업체가 제조업 등을 겸영하면서 노동자들의 적 법한 단체행동에 경비원들을 구사대로 투입하여 노조원들을 폭력으로 진압한 사례가 많아 경비업체의 다른 업종 겸영을 금지할 필요가 있다. 경비업체의 겸 영을 금지함으로써 영세한 경비업체의 무분별한 난립을 막을 수 있고, 전문성을 확보해 나갈 수 있다. 그러나 이러한 규제는 기업규제 중 진입규제 내지 경영내용에 대한 규제 등 핵심적인 규제에 해당하는 것으로서 국회 심의과정에서 경찰청이 제기한 문제 를 국회가 수용해 준 것으로서 규제개혁위원회를 통과한 내용과 다른 내용이 국회심의과정에서 추가된 사례에 해당한다. 헌법재판소는 이 사건에서 과잉금지의 원칙(비례의 원칙)을 적용하여 직업선 택의 자유를 과도하게 제한한 법률로서 위헌임을 명백히 하였다. 먼저 목적의 정당성에 관하여는 비전문적인 영세경비업체의 난립을 막고 전 문경비업체를 양성하며 경비원의 자질을 높이고 무자격자를 차단하여 불법적인 노사분규 개입을 막고자 하는 입법취지 자체는 정당하다고 보여진다 라고 하여 위 추미애 의원의 주장을 받아들였으나, 이어서 방법의 적절성에 대하여는 경 비업체의 전문화라는 관점에서 보면 현대의 첨단기술을 바탕으로 한 경비업은 토탈서비스를 요구하므로 이 법에서 요구하는 좁은 의미의 경비업만을 영위하 도록 법에서 강제하는 수단으로는 오히려 영세한 경비업체의 난립을 방치하는 역효과를 가져올 수 있다. 경비원의 자질을 높이고 무자격자를 차단하여 불법 적인 노사분규 개입을 방지하고자 하는 점도 경비원교육을 강화하거나 자격요 건이나 보수 등 근무여건 향상을 통하여 그 목적을 달성할 수 있을지언정 경비 업체로 하여금 일체의 겸영을 금지하는 것이 적절한 방법이라고 볼 수 없다. 라 고 하였으며, 피해의 최소성에 관하여는 이 사건 법률조항은 그 입법목적 중

13 기업규제 완화의 법적 쟁점 15 경비업체의 전문화 추구라는 목적달성을 위하여 효과적이거나 적절하지 아니하 고 오히려 그 반대의 결과를 가져올 수 있으며, 다른 입법목적인 경비원의 자 질향상과 같은 공익은 이 법의 다른 조항에 의하여도 충분히 달성할 수 있음에 도 불구하고 노사분규 개입을 예방한다는 이유로 경비업자의 겸영을 일체 금지 하는 접근은 기본권 침해의 최소성원칙에 어긋나는 과도하고 무리한 방법이다. 라고 하였고, 법익의 균형성에 관하여는 이 사건 법률조항으로 달성하려는 공 익인 경비업체의 전문화, 경비원의 불법적인 노사분규 개입방지 등은 그 실현여 부가 분명하지 않은데 반하여 경비업자인 청구인들이나 새로 경비업에 진출하 려는 자들이 짊어져야 할 직업선택의 자유에 대한 기본권 침해의 강도는 지나 치게 크다고 할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 보호하려는 공익과 기본권 침 해 간의 현저한 불균형으로 법익의 균형성을 잃고 있다. 라고 하였다. 이러한 합헌기준은 그 이전부터 제시되어온 것이고 독일 헌법재판소의 논리 를 계승한 것으로서 이제는 헌법해석의 원칙으로 확립되었다고 할 수 있다. 헌법재판소는 그밖에도 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙(소급입법 금지의 원칙), 적법절차의 원칙, 명확성의 원칙 등 다양한 헌법해석상의 원칙들을 제시 하고 있다. 3. 국회와 법제처의 규제심사기준 국회는 위의 경비업법의 사례처럼 헌법에 위반되기까지 하는 내용을 추가하 는 경우도 있지만 그래도 헌법재판소에 의하여 국민의 대표기관 내지 입법기관 으로서의 자존심이 훼손당하는 것을 막기 위하여 상당한 노력을 기울이고 있다. 국민의 정부 이래 국회는 이른바 여소야대의 상황을 자주 맞이하여 정부에서 제안한 안건을 정략적 이유에서 거부하거나 수정 의결하는 일이 잦았는데 예 를 들어 정부가 협회 등 민간규제를 대폭 정리하기 위하여 동업자단체의 복수 화와 가입강제 규정 폐지 등의 개정안을 국회에 제출하였을 때 국회는 변호사 협회나 공인회계사협회 등의 강력한 로비를 받기도 하였지만 이들 협회가 갖는 공익적 기능과 복수협회의 과당경쟁으로 인한 공익수행에서의 차질 등을 우려

14 16 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 하여 개정을 보류하였다. 그러자 당시 정부와 언론에서는 이를 가지고 국회가 마치 반개혁적 성향을 가지고 있는 것처럼 오해하기도 하였다. 국회는 규제개혁에서 헌법재판소의 입장을 가장 우선적으로 고려하는 것이 사실이다. 그것은 국회가 정부의 입장을 그대로 옹호하는 것은 권력분립의 원 칙에 맞지 않고 자신의 임무를 게을리하는 것으로 여기기에 규제개혁위원회에 서 의결되어온 사항이라도 원안의결을 할 의무는 없다고 여기는 것이다. 그러나 헌법재판소는 전통적인 권력분립 내지 견제와 균형의 논리와 무관하 게 헌법의 수호자라는 명분으로 국회가 의결한 법률의 효력을 부인할 수 있기 때문에 헌법재판소의 견해를 무시하기는 어렵고 특히 헌법재판소의 견해들은 독일 등 선진국의 앞선 이론을 받아들인 것이 많고 학문적 바탕과 전문성을 내 세우기 때문에 국회가 이를 무시할 경우 여론의 지지를 얻을 수도 없다. 그리 하여 국회사무처에서 사용하는 입법매뉴얼을 보면 법률안 입안의 기본원리로서 헌법과의 관계를 중점적으로 다루며 입안기준으로서 헌법의 주요원리를 헌법재 판소의 결정례를 사례로 들어가면서 상세히 소개하고 있다. 먼저 법률유보의 원칙을 첫 번째로 내세우고 이어서 포괄위임 금지의 원칙, 명확성의 원칙, 과잉금지의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 적법절차의 원 칙, 최소보장의 원칙, 체계정당성의 원리, 죄형법정주의 내지 조세법률주의 등을 다루고 있다. 12) 한편 법제처는 정부에 소속된 입법통제기관인데 서두에서 밝힌대로 규제개혁 위원회가 국무총리실에 설치되면서 그 기능의 상당부분을 상실한 상태에 놓여 있다. 법제처는 국회에 제출하는 모든 법률안을 심사하여 국무회의에 상정하고 대통령령안은 물론 총리령 부령까지 사전심사를 받도록 하고 법제처심사필 확 인이 없으면 관보에의 게재를 거부당하여 공포가 이루어지지 않기에 모든 법령 에 대한 입법통제기능을 수행한다. 13) 법제처는 그밖에도 행정규칙에 대하여서 도 사후에 심사를 하여 법령에 어긋나는 것은 정비하도록 촉구하는 역할도 담 12) 국회 법제실, 2011 법제실무, 국회 법제실, 2011, 45-71면 참조. 13) 의원제안 법률안에 대하여서도 법제처는 나중에 법률안 재의요구권을 행사함에 있어 전문 적 견해를 밝히는 처지에 놓여 있다는 점을 감안하여 사전에 모든 의원입법안을 검토하고 이에 대한 입법의견을 관련부처에 통보하여 국회에 대응하는 방식으로 관여하고 있다.

15 기업규제 완화의 법적 쟁점 17 당하는데 법제업무운영규정을 개정하여 이에 관한 통제를 대폭 강화하였으며, 14) 조례 규칙 등 자치입법에 대하여서도 지방자치단체의 자치입법 제정 개정 과정 에서 입안에 관한 자문을 광범위하게 실시함으로써 15) 명실공히 우리나라의 모 든 법규형식에 대하여 직 간접적인 영향력을 행사하고 있다. 그러나 법제처는 이처럼 모든 법규형식에 대한 심사 자문업무를 수행하면서 정작 법규형식으로 행하여지는 규제의 신설이나 완화 등에 대한 심의업무를 국 무총리실에 넘겨주었는데 그 결과 국무총리실은 규제개혁위원회를 통과한 규제 내용이 법제처 심사과정에서 달라지는 것을 꺼려하여 국무회의에 부의되는 법 률안과 대통령령안에 포함된 규제에 대하여서는 법제처 고유의 심사기능에까지 14) 제25조(훈령 예규등의 적법성 확보) 1 각급 행정기관의 훈령 예규 고시(그 명칭에 상관없이 법령의 시행과 직접 관련하여 발령하는 규정 규칙 지시 지침 통첩 등을 포함하며, 이하 "훈 령 예규등"이라 한다)는 그 내용이 적법하고 현실에 적합하게 발령 유지 관리되어야 한다. 2 각 중앙행정기관의 장(중앙행정기관에 준하는 위원회 등으로서 총리령으로 정하는 위원회를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 훈령 예규등이 제정 개정 또는 폐지되었을 때에는 발령 후 10일 이내에 해당 훈령 예규등을 법제처장이 정하는 정부입법 관련 전산시스템에 등재하 여야 한다. 다만, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조제1항 각 호의 어느 하나에 해 당되어 전산시스템에 등재할 수 없는 경우에는 발령 후 10일 이내에 법제처장에게 해당 훈 령 예규등의 제명( 題 名 )과 비공개 사유를 통보하되, 법제처장이 요청하는 경우에는 해당 훈 령 예규등을 문서로 보내야 한다. 3 법제처장은 제2항에 따라 등재된 훈령 예규등을 수시로 심사 검토하고, 법령으로 정하여야 할 사항을 훈령 예규등으로 정하고 있거나 법령에 저촉되 는 사항 또는 불합리한 사항을 정한 훈령 예규등이 있는 경우에는 심사의견을 작성하여 소 관 중앙행정기관의 장에게 통보하여야 한다. 4 제3항에 따라 심사의견을 통보받은 중앙행 정기관의 장은 특별한 사유가 없으면 이를 관련 법령 또는 해당 훈령 예규등에 반영하여야 한다. 5 제3항에 따라 심사의견을 통보받은 중앙행정기관의 장은 다음 각 호의 구분에 따 른 관련 사항을 통보받은 날부터 1개월 이내에 법제처장에게 통보하여야 한다. 다만, 다른 법령에 따라 훈령 예규등의 제정 또는 개정과 관련하여 위원회의 심의 등 특별한 절차를 거 쳐야 하는 경우에는 그 절차가 끝난 후 지체 없이 법제처장에게 통보하여야 한다. 1. 심사 의견을 반영한 경우에는 그 내용 2. 정비할 계획인 경우에는 그 정비계획 3. 심사의견을 반 영할 수 없는 특별한 사유가 있는 경우에는 그 사유 6 각 중앙행정기관의 장은 제2항부터 제5항까지의 규정에도 불구하고 훈령 예규등의 적법성을 확보하기 위하여 필요하다고 인정 될 때에는 훈령 예규등을 발령하기 전에 법제처장에게 검토를 요청할 수 있다. 15) 제29조(법제업무 지원) 1 법제처장은 중앙행정기관의 장이 요청하면 법령의 운영에 필요한 법제정보를 제공하거나 법제교육을 실시하여야 한다. 2 법제처장은 중앙행정기관의 장이 요청하거나 법령안의 입법을 원활하게 추진하기 위하여 필요하다고 인정하면 중앙행정기관 의 장과 협의하여 입법을 추진하려는 법령안에 대한 사전 검토와 자문에 응하는 등 필요한 법제지원을 하여야 한다. 3 법제처장은 지방자치단체의 조례 등 자치법규의 법적합성을 확 보하고, 지방자치단체 공무원의 전문성을 높이는 데 도움을 주기 위하여 법제교육 등 필요 한 법제지원을 하여야 한다. 4 법제처장은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 법제지원을 하는 경우에는 법제교육 등을 수행하는 공무원에게 예산의 범위에서 수당을 지급할 수 있 다.

16 18 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 간섭을 행하는 경우가 발생하고 있다. 예를 든다면 법률의 위임근거 없는 사항 을 대통령령에 포함시키려 할 경우 규제개혁위원회에서는 상위법 위반여부를 따지지 않기 때문에 규제내용이 경제적 관점 등에서 합당한지의 여부만을 검토 하여 이를 수용한 경우 법제처 심사과정에서 상위법 위반을 이유로 이를 삭제 하게 되는데 이 경우에도 규제개혁위원회를 통과하였으니 법제처는 무조건 이 를 반영하라는 식의 의견을 보내는 경우도 있었다. 이러한 상황이다 보니 법령 에 나타난 규제내용이 법리에 어긋난다거나 관련법령과 상충되므로 이를 조정 하지 않고서는 받아들이기 어렵다는 경우 등에 있어서는 법제처 실무자들이 규 제개혁위원회 실무자들과 벌이는 쟁론이 적지 않은 부담을 주고 있다. 법제처도 헌법재판소의 규제합헌기준에 대하여는 최고의 고려를 하고 있다. 과거에는 위헌 소지가 있는 법률안에 대하여 법제처가 제동을 걸기 쉽지 않은 부처가 있었는데 헌법재판소에서 위헌법률심사제도가 활성화를 보임에 따라 법 제처는 위헌 소지가 있는 법률안 심사에 힘이 실리게 되었다. 그러나 문제는 법제처가 위헌여부를 심사하면서도 정작 법률이 시행되면서 위헌심사가 시작될 경우 아무런 책임도 지지 않고 관여조차도 하지 않게 되어 있다는 것이다. 즉 법제처에서 합헌이라고 판단하여 국회에 보내고 국회에서도 아무 문제제기를 하지 않아 법률로 공포된 경우 이에 대한 위헌심판이 제기되 면 헌법재판소법에 의하여 그 법률의 소관부처의 장과 함께 법무부 16) 가 의견을 제시하도록 되어 있는데 정작 법제처는 이에 대하여 아무런 조치를 취할 수 없 다는 것이다. 그러다 보니 어떤 법률이 위헌결정이 나도 법제처에서 그 위헌성 여부를 심사한 법제관은 어떠한 제재처분도 받지 않게 되는데 이처럼 법령심사 에서 책임이 뒤따르지 않는 기관이 권한을 제대로 행사하기란 쉽지 않다. 그럼에도 법제처에서는 여러 가지 관점에서 헌법에 위배되는 내용의 법령이 나오지 않도록 입안심사매뉴얼 17) 을 작성하고 이를 가지고 국회사무처와 협의하 여 공동의 기준으로 삼도록 하는 한편 각 부처에 이러한 매뉴얼을 통보하여 이 16) 제44조(소송사건 당사자 등의 의견) 당해 소송사건의 당사자 및 법무부장관은 헌법재판소에 법률의 위헌 여부에 대한 의견서를 제출할 수 있다. 17) 가장 주된 매뉴얼은 법령입안심사기준이고 그밖에 헌법과 법제실무 등 다양한 자료들을 편 찬하여 입안 및 심사의 기준으로 삼고 있다.

17 기업규제 완화의 법적 쟁점 19 에 따라 입안이 이루어지도록 하고 있다. 여기에 의하면 규제개혁과 관련하여 국회와 마찬가지로 헌법재판소에서 제시 한 과잉금지의 원칙(비례의 원칙)을 비롯하여 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 적 법절차의 원칙, 최소보장의 원칙, 체계정당성의 원리, 명확성의 원칙, 포괄위임 금지의 원칙, 중요사항 유보의 원칙, 조세법률주의와 죄형법정주의 등 여러 가지 헌법원칙을 정립하고 있으며 18) 뒤에서 보는 행정법 내지 입법기술적 관점에서도 다양한 사항을 입안심사기준에 포함시켜 입법이 이루어지도록 하고 있다. 4. 규제개혁위원회의 규제심사 매뉴얼 행정규제기본법에서는 규제개혁위원회가 규제심사를 하면서 지켜야 할 법적 절차 내지 규제심사방식이 규정되어 있지만 그 내용은 구체적이지는 못하고 규 제개혁위원회의 실무자들이 작성한 지침에 상세한 내용이 나타나 있으며 이는 자주 개정하여 새로운 내용을 반영하고 있다. 먼저 행정규제기본법 제4조에서는 행정규제가 법률에 근거하여야 함을 나타 내고 있으며 행정규제의 내용은 알기 쉬운 용어로 구체적이고 명확하게 규정되 어야 한다는 점을 지적하고 있다. 규제가 법률에 근거하여야 한다는 점에 대하 여 제2항에서는 규제는 법률에서 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령, 총리 령, 부령 또는 조례 규칙으로 정할 수 있도록 하고 법령에서 전문적 기술적 사 항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체 적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등 행정규칙으로 정할 수 있도록 하였다. 그리고 행정기관은 법률에 근거하지 아니한 규제로 국민의 권리를 제 한하거나 의무를 부과할 수 없음을 다시 한 번 강조하고 있다. 이러한 규제법정주의는 비단 행정규제에만 해당하는 것이 아니고 법률유보원 칙에 따라 모든 법률이 지켜야 할 원칙인데 행정규제에서는 오히려 일반적으로 헌법해석에서 논의되는 것보다 강하게 요구하고 있다. 즉 행정규칙에의 위임은 18) 법제처, 법령입안심사기준, 법제처, 2006, 12-27면 참조.

18 20 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 헌법에는 명문의 규정이 없지만, 법규보충적 행정규칙에의 광범위한 위임이 이 루어지고 있으며 19) 규제는 가급적 법률에서 직접 정하라는 것도 일반적인 위임 입법의 이론에서는 나오지 않는 사항이다. 그리고 자치법규에의 위임은 일반적 인 학설 판례는 포괄위임도 허용된다고 하는데, 20) 여기에서는 대통령령에의 위 임과 마찬가지로 구체적으로 범위를 정하여 위임할 것을 요구하고 있다. 문제는 행정규제기본법에서 이처럼 규제법정주의를 채택하고 있지만 실제 규 제심사 사례에서 위임입법의 범위나 한계가 엄격하게 검토된 적은 별로 없는데 이는 규제개혁위원회 실무자들이 행정규제기본법의 취지에 따라 검토를 해서 안건을 상정하여도 규제개혁위원들이 대부분 법학에 대한 관심이 적은 사람들 로 구성되어 있어 대수롭지 않게 여기고 자연히 이 점은 그다지 부각되지 않기 때문에 실무자들의 관심도 낮아지고 있다는 것이다. 그리하여 위에서 언급한 대로 어떤 경우에는 하위법령이나 행정규칙에서 정한 규제사항이 법제처 심사 과정에서 상위법 위반 내지 위임근거 결여로 지적을 받아도 규제개혁위원회 실 무자들은 오히려 국무총리를 포함한 위원들이 결정한 사항을 법제처가 무시한 다고 불만을 나타내는 경우가 적지 않다는 점이다. 다음으로 행정규제기본법 제5조에서는 규제의 원칙을 선언하고 있는데 그 내 용을 보면, 국가나 지방자치단체는 국민의 자유와 창의를 존중하여야 하며, 규 제를 정하는 경우에도 그 본질적 내용을 침해하지 아니하도록 하여야 한다는 것과 국가나 지방자치단체가 규제를 정할 때에는 국민의 생명 인권 보건 및 환경 등의 보호와 식품 의약품의 안전을 위한 실효성이 있는 규제가 되도록 하여야 한다는 것, 그리고 규제의 대상과 수단은 규제의 목적 실현에 필요한 최소한의 범위에서 가장 효과적인 방법으로 객관성 투명성 및 공정성이 확보 되도록 설정되어야 한다는 것으로 되어 있다. 이는 헌법 제37조 제2항의 내용 을 표현만 약간 바꾸어 규정한 것이고 헌법재판소에서 과잉금지원칙으로 제시 한 여러 사항을 법문으로 나타낸 것이라 할 수 있다. 행정규제기본법을 제정할 19) 조정찬, 위임입법의 범위 기준, 월간 법제 2011년 11월호, 법제처, 2011, 23-28면에 소 개된 구체적 사례 등 참조. 20) 필자는 이러한 학설 판례의 입장에 대하여 비판적이다: 조정찬, 위의 논문(주19), 참조.

19 기업규제 완화의 법적 쟁점 21 때에는 법제처 등 관계기관이 참여하였고 법률을 전공한 사람들의 입김이 강하 게 작용하였음을 입증해주는 대목이다. 그러나 이러한 법률규정에도 불구하고 실제 규제심사를 행함에 있어서는 헌법재판소나 법제처 그리고 국회 등에서 검 토하는 방식과 다른 것을 느낄 수 있는데, 이는 심사위원들의 대부분이 행정학 이나 경영학, 경제학 등의 전문가이고 또한 변호사 등이 포함되어 있지만 이들 도 입법학이나 헌법재판에 관여한 경험이 적은 사람들이 대부분이기 때문이다. 다만 규제영향분석 항목 등의 내용을 자세히 들여다보면 과잉금지의 원칙에 서 언급하는 여러 사항들이 표현을 바꾸어 반영되어 있음을 알 수 있다. 규제영향분석 및 자체심사에 관하여 행정규제기본법 제7조에서는 중앙행정기 관의 장으로 하여금 규제를 신설하거나 강화(규제 존속기한의 연장 포함)하려면 규제영향 분석을 하고 규제영향분석서를 작성하여야 하는데 여기에 포함될 항 목을 보면, 규제의 신설 또는 강화의 필요성, 규제 목적의 실현 가능, 규제 외 의 대체 수단 존재 여부 및 기존규제와의 중복 여부, 규제의 시행에 따라 규제 를 받는 집단과 국민이 부담하여야 할 비용과 편익의 비교 분석, 경쟁 제한적 요소의 포함 여부, 규제 내용의 객관성과 명료성, 규제의 신설 또는 강화에 따 른 행정기구 인력 및 예산의 소요, 관련 민원사무의 구비서류 및 처리절차 등 의 적정 여부 등으로 되어 있다. 그리고 중앙행정기관의 장은 이러한 규제영향 분석서를 입법예고 기간 동안 국민에게 공표하여야 하고, 제출된 의견을 검토하 여 규제영향분석서를 보완하며, 의견을 제출한 자에게 제출된 의견의 처리 결과 를 알리도록 하였고, 규제영향분석의 결과를 기초로 규제의 대상 범위 방법 등을 정하고 그 타당성에 대하여 자체심사를 하도록 하였는데, 이 경우 관계 전문가 등의 의견을 충분히 수렴하여 심사에 반영하도록 하였다. 그리고 동법 시행령 제6조에서는 규제영향분석의 평가요소에 관하여 중앙행 정기관의 장은 규제영향분석을 하는 경우에는 가능한 한 계량화된 자료를 사용 하되, 자료의 계량화가 불가능한 경우에는 서술적인 방법을 사용하도록 하고, 중앙행정기관의 장은 규제영향분석서를 인터넷 홈페이지에 게재하는 등의 방법 으로 입법예고기간 동안 공표하도록 하였으며, 위원회는 규제영향분석서의 작성 지침을 수립하여 중앙행정기관의 장에게 통보하도록 하고, 중앙행정기관의 장은

20 22 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 규제영향분석서의 작성지침에 따라 규제영향분석서를 작성하는데 이 경우 규제 영향분석서에는 그 작성에 관여한 국장 과장 또는 이에 상당하는 공무원의 인 적사항을 명시하도록 하여 규제실명제를 도입하였다. 규제영향분석서 작성지침을 보면, 먼저 분석대상규제개요에서 규제사무명을 기재하고 규제의 구분을 나타내도록 하였는데 작성지침에서 예시한 바에 따르 면 규제는 신설규제와 기존규제의 강화, 내용심사, 존속기한의 연장 등으로 구 분함과 아울러 경제적 규제와 사회적 규제, 그리고 행정적 규제로 구분하도록 하면서 경제적 규제는 진입규제 가격규제 및 거래규제 등으로 다시 세분하고 사회적 규제는 보건 위생 안전 환경 등을 예로 들면서 행정적 규제에 대하여는 별 설명을 하고 있지 아니하다. 이러한 규제의 분류는 법률적으로는 그리 중요 한 것은 아니라고 하겠고 사회적 규제에 노동이나 치안 등이 누락된 것은 다소 문제가 있다. 21) 이어서 소관부처 및 작성자 인적사항을 명시하여 규제실명제를 뒷받침하고 피규제자 및 이해관계자를 파악하여 기재하도록 하고 규제존속기한을 설정한 후 현행 규제 및 신설 강화규제의 내용을 기술하도록 하며 끝으로 규제체계도 를 첨부할 것을 주문하고 있다. 다음으로 평가요소별 규제영향분석을 하도록 하였는데 먼저 규제의 필요성에 관하여는 문제정의란에서 규제필요성이 제기된 원인에 대하여 그 배경 등을 기 술하도록 하고 규제의 신설 강화필요성을 기술함에 있어서는 비규제대안, 즉 보 조금 지급이나 경제적 유인 22) (조세감면, 저리융자 등), 사회적 켐페인의 전개 등으로 해결할 수는 없는지에 관하여 기술하도록 하였다. 규제의 필요성에 이어 규제대안 검토 및 비용편익분석을 하고 이를 비교할 것을 요구하고 있다. 규제대안의 검토는 여러 가지 규제대안을 찾아내고 이를 비교해 보라는 것인데 여기에서는 민간의 자율성 창의성의 활용여지를 확대하 21) 국민의 정부 초기에 규제개혁 드라이브를 걸면서 전 부처가 모두 규제총량의 반 이상을 폐 지 또는 완화할 것을 요구하였고 이에 불응하면 해당 장관에 대한 인사조치까지 불사하겠다 는 뜻을 비치자 경찰청이나 국방부, 국가보훈처, 노동부 등 이른바 사회적 규제의 대상이 되는 부처까지도 반수 이하로 규제를 줄이려 하는데 문제는 규제총량의 설정에 있어 사회적 규제를 전혀 고려하지 않는 바람에 이들 부처가 곤욕을 치른 적이 있었다. 22) 대표적 유형으로 환경관련 여러 법률상의 경제적 유인정책들을 들 수 있다.

21 기업규제 완화의 법적 쟁점 23 기 위하여 명령지시적 규제보다 시장유인적 규제를 우선하도록 하고, 포지티브 방식보다 네거티브(원칙 허용 예외 금지)방식을 우선하며, 투입기준 규제보다 성과기준 규제를 우선하고, 정부의 일방적 규제보다 자율규제 여지를 검토하도 록 하였다. 이어서 시장경쟁(공정경쟁)에 미치는 영향을 분석하고 중소기업에 대한 정책적 배려와 국제무역 및 투자규범과위 상충성을 검토하며 다양한 의무 이행방법에 대한 검토를 하도록 하였다. 비용편익분석은 사회적 비용과 사회적 편익을 계량적으로 비교하도록 하였다. 다음으로 규제내용의 적정성 및 실효성에 대하여 작성하도록 하였는데 규제 의 적정성은 비례의 원칙에 의하도록 하고 이해관계자와의 협의 및 규제집행상 의 실효성 등을 예측하여 기술하도록 하고 있다. 한편 규제존속기한(규제일몰제)에 관하여는 행정규제기본법 제8조에서 규정하 고 있다. 중앙행정기관의 장은 규제를 신설하거나 강화하려는 경우에 존속시켜 야 할 명백한 사유가 없는 규제는 존속기한을 설정하여 그 법령 등에 규정하여 야 하는데, 규제의 존속기한은 규제의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 기간 내에서 설정되어야 하며, 그 기간은 원칙적으로 5년을 초과할 수 없다. 중 앙행정기관의 장은 규제의 존속기한을 연장할 필요가 있을 때에는 그 규제의 존속기한의 6개월 전까지 규제개혁위원회에 심사를 요청하여야 하고, 위원회는 규제심사 시 필요하다고 인정하면 관계 중앙행정기관의 장에게 그 규제의 존속 기한을 설정할 것을 권고할 수 있으며, 중앙행정기관의 장은 법률에 규정된 규 제의 존속기한을 연장할 필요가 있을 때에는 그 규제의 존속기한의 3개월 전까 지 규제의 존속기한 연장을 내용으로 하는 개정안을 국회에 제출하여야 한다. 이러한 규정은 사실 입법기술적으로 본다면 그리 합당하지 못하다. 법률에도 한시법이 있지만 일반적으로는 어떤 제도가 법규의 형식으로 시행되면 개정시 까지는 계속하여 효력이 있는 것이고 효력만료일을 미리 정하여 둘 경우 그것 이 규제입법이라면 죄형법정주의와 결합하여 만료일이 다가올수록 위반이 자행 될 우려가 있기 때문이다. 그러나 행정학이나 경제학의 관점에서는 법률가들이 제도를 변경하는데 보수적인 태도를 보이고 관료들 역시 일단 도입된 제도는 자신들의 편의를 위하여 필요유무에 관련 없이 존치시키려는 태도를 보이기 때

22 24 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 문에 규제입법에 대하여는 무조건 적용시한을 정하여두고 그 시한이 도래하면 원점에서 다시 검토하여 명시적인 기한연장조치가 없으면 자동으로 그 규제가 사라지도록 하여야 한다고 주장하는 것이다. 규제개혁위원회의 규제심사방식은 이처럼 매뉴얼만 가지고 본다면 헌법재판 소 등에서 시행하는 과잉금지의 원칙을 구체적이고 다양한 방식으로 검증한다 는 점에서 매우 진전된 모습을 보여주지만 실제 운영에서 헌법재판소의 판단기 준과 유사하다고 보기는 어려운 점이 있다. 5. 소결 : 기업규제완화에 관한 헌법의 입장과 구현방안 기업활동은 헌법상의 경제적 기본권인 직업선택의 자유와 재산권 보장에 반 영되어 있으나 이들 기본권은 절대적 기본권이 아니라 법률에 의하여 제한이 가능하다. 그렇지만 헌법 제37조 제2항의 취지에 비추어 경제적 기본권도 공공 복리로 대표되는 제한사유의 적용대상이 되지만 과잉금지원칙이 또한 적용되어 야 함을 잊어서는 안된다. 행정규제기본법의 규정이나 이를 구체화하여 규제개혁위원회가 제시한 규제 영향분석지침에서 규제의 필요성과 비용 편익분석, 그리고 규제내용의 적절성과 실효성에 관한 구체적이고 계량적인 지표를 요구하는 것은 헌법을 비롯한 법학 의 분야에서 달성하기 어려운 점을 인접학문의 영역에서 구현하고자 하는 것들 로서 이를 잘 활용한다면 헌법의 취지가 보다 확실히 기업활동에 대한 규제에 투영되게 될 것이다. 그러나 현실에 있어서는 규제개혁위원회의 구성에서 법학에 조예가 깊은 사 람들이 배제되고 특히 입법학이나 입법기술적 측면에서 법리를 실제 적용하는 데 능력을 갖춘 사람들이 부족하여 규제개혁위원회의 규제영향분석은 법적 관 점에서는 제대로 이루어지지 못하고 있는 측면이 있음을 인식하여야 한다. 규제에 관한 헌법의 이념이 제대로 구현되려면 규제개혁위원회에서 시작하여 법제처와 국회 그리고 헌법재판소에 이르기까지 법률적 측면에서 일관된 기준 과 이를 실증적으로 적용할 분석기술을 적용하여야 하며 학제적 협력이 긴요하

23 기업규제 완화의 법적 쟁점 25 다고 본다. 한편 헌법상의 경제질서에 관한 조항은 시장경제질서에 바탕을 두고 있지만 경제에 관한 규제와 조정이 광범위하게 이루어질 것을 헌법 스스로가 주문하고 있음을 또한 부인하기 어렵다. 이러한 상황에서 규제개혁위원회가 기업규제 완화 일변도의 정책을 추구하는 것은 헌법의 정신에 어긋날 소지가 있음을 유의하여야 한다. 규제개혁이나 규 제완화가 논의된 것은 정부의 비대화와 이로 인한 규제의 역기능이 커진 것을 바로잡기 위함이지 모든 규제를 불필요한 것으로 여기고 아담 스미스 시대의 보이지 않는 손에만 경제질서를 맡기려는 것은 아님을 강조하고자 한다. 정부 나 관료집단의 행정편의나 관료이기주의로부터 과도한 규제가 잔존하는 것은 굳이 작은 정부론을 내세울 필요도 없이 과감히 바로잡아야 한다. 그러나 오늘날 갈수록 심각해지는 경제적 불균형을 시정하고 계층간 갈등의 소지를 없애는 것이 헌법이 요구하는 또 하나의 중요한 목표임을 생각할 때 현 재 진행되는 기업규제완화에 대한 새로운 기준의 정립이 헌법적 관점에서 다시 검토되어져야 한다. Ⅲ. 행정법 내지 입법기술적 관점에서 본 규제완화 1. 인허가제도에서의 규제완화와 실정법에의 반영 규제완화에서 자주 등장하는 것은 인허가제를 등록제나 신고제로 완화하였다 는 사례이다. 강학상 인가란 행정객체가 제3자와 하는 법률적 행위를 보충함으 로써 법률적 행위의 효력을 완성시키는 행정행위라고 설명하며, 허가는 일정한 행위에 대한 금지를 해제하여 적법하게 행위를 할 수 있게 하는 행정행위라고 설명한다. 그리고 등록이란 일정한 사실이나 법률관계의 존부를 공적으로 확인 받을 필요가 있을 경우 행정청에 비치된 공부에 기재하여 보관하게 하는 행위

24 26 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 를 말한다고 하며, 신고란 특정한 사실이나 법률관계의 존부를 행정청에 알리는 행위라고 설명한다. 그리고 인가는 형성적 행정행위이고 허가는 명령적 행정행위이며 등록은 공 증의 일종으로서 준법률행위적 행정행위에 해당한다고 설명한다. 그러나 실정법에서 보면 위에서 보듯이 인허가제는 사실상 같은 개념으로 혼 용되는 일이 다반사이며 등록이나 신고는 완화된 인허가로 사용되기 때문에 인 허가제를 등록제로 고치면 규제완화가 되고 이를 다시 신고제로 고치면 또 다른 규제완화 실적으로 인정하여 주는 실정이다. 이처럼 용어의 혼란을 빚은 결과 국민들은 물론 공무원들도 규제의 내용이 무엇인지 잘 모르게 되고 23) 규제개혁을 담당하는 기관에서도 단순히 실적을 증 명하기 위하여 용어를 달리 구별한답시고 위와 같은 처리를 하고 있는데 이는 바로잡을 필요가 있다고 본다. 물론 실정법상의 용어가 강학상의 용어와 일치되지 않더라도 집행에 혼란이 온다고 단정하기는 어렵지만 다른 사례에 비추어 보면 입법에서 용어의 통일적 사용은 매우 긴요하다. 24) 규제개혁위원회에서는 법률적 측면의 검토가 아주 약하게 이루어지기 때문에 허가라고 할 것을 인가라고 표현해도 되고 또한 등록제를 규정하면서 등록요건 에서 자유재량적 개념을 사용하여도 넘어가고 신고제에서 신고수리제를 규정하 면서 신고수리요건으로 허가제 못지 않는 내용을 포함시켜도 그냥 용어만 보고 규제완화로 인정해 주는 사례가 있었다. 그리하여 가급적 등록제나 신고제를 완화된 허가제로 보아 새로운 입법유형 으로 분류 관리하려는 법제처와 다툼을 야기하기도 하였다. 완전한 신고제의 경우 신고의 취지는 관련업계의 현황파악 정도에 그치기에 23) 법제처, 앞의 책(주18), 98면. 24) 과거 토지초과이득세법에서 과세대상이 되는 유휴토지의 범위를 설정하면서 법률에서 "대 통령령으로 정하는 임대토지"를 유휴토지로 하도록 하고 대통령령에서는 무상으로 대여하는 토지를 유휴토지의 전형적인 것으로 보아 규정하였다. 그런데 법원에서는 법률에서 임대토 지라고 규정하였는데 민법상 임대차는 유상이기 때문에 대통령령에서 무상대여토지를 유휴 토지에 넣는 것은 민법이라는 상위법 위반으로서 위임범위에 속하지 않는다는 판결을 내린 바 있다.

25 기업규제 완화의 법적 쟁점 27 신고의무 위반에 대하여는 과태료 정도의 제재가 적당함에도 벌칙을 규정하여 제재의 불균형을 초래하는 것을 법제처가 지적하여도 당초 원안을 고수하려는 사례도 있었다. 이러한 사례들은 최근에는 많이 시정되고 있지만 아직도 인허가제도에 관하 여 용어의 통일부터 허가제와 등록제 신고제의 상호 구분 등이 제대로 이루어 지지 않고 있어 일정한 기준의 정립이 요구되고 있다. 2. 사전예방적 규제에 대한 이해 부족 오늘날 행정법이 엄청난 증가를 보이는 이유는 과거 사후수습에 치중하였던 것에서 벗어나 사전예방에 노력을 기울인 결과라고 할 수 있다. 음반에 관한 법률을 음반 및 비디오물에 관한 법률로 폐지 제정할 당시의 사례를 소개하면, 종전의 음반에 관한 법률에서도 음반을 제작하려면 제작업 등 록을 하여야 하고 등록업체가 실제 음반을 제작하려고 할 때마다 제작된 음반 을 행정관청에 제출하여 심사를 받아야 하며 제작이 완료된 음반을 판매할 때 에도 허가받은 판매업소를 통하도록 하였기에 음반 및 비디오물에 관한 법률에 서도 유사한 체계를 규정하였다. 이 안건이 국무회의에 상정되자 당시 대법관 출신의 국무총리가 대표적인 중복규제라고 지적하면서 음란 비디오물을 제작 판매하여 문제가 되면 형법상 음란죄로 처벌하고 손해가 발생하면 민법상 불법 행위로 인한 손해배상을 청구하게 되면 된다고 하여 보류된 적이 있었다. 그러 나 당시 불법 비디오물의 단속실적을 확인한 결과 음반에 준하여 엄격한 처벌 규정을 적용함에도 불구하고 엄청난 양의 음란 비디오물이 생산되고 있었기에 사후적 규제만으로는 행정목적을 달성하기 어렵다고 설명하여도 납득하지 못하 는 상황이었다. 그리하여 다시 산업안전보건법의 사례를 들면서 산업현장에서 사용자는 작업능률을 올리기 위하여 보호구 착용을 기피하고 각종 안전시설도 어쩌다 발생하는 사고를 막는 것 치고 비용이 너무 들어 설치하기 싫어하면서 만일 사고가 나면 업무상 과실로 처벌하고 손해배상을 하게 될 텐데 오히려 그 것이 부담을 더는 일이라고 주장하는데 그럼에도 불구하고 산업안전보건법을

26 28 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 운영하는 이유는 아무리 사후에 처벌을 하고 손해를 배상하여도 죽은 사람이 되살아오지 않기 때문이라고 설명하여 간신히 넘어간 일이 있었다. 규제개혁위원회의 구성원들 중에도 그러한 사고를 하는 사람들이 있다. 그러 나 사람의 생명이나 신체에 중대한 위해를 초래하는 경우에는 비용만 가지고 대처할 수 없다는 점을 망각하여서는 안되는 것이다. 오늘날 행정법이 양산되고 그 대부분이 규제를 포함하고 있는 것은 이러한 불가피한 점이 있기 때문이며 기업규제를 아무리 과감히 완화하여도 이러한 현 대 행정의 추세를 뒷받침할 법적 근거를 마련하는 데는 소홀함이 없어야 한다 는 점을 강조한다. 3. 일괄규제의 입법방식에 관한 개선방안 마련 과거 국민의 정부 초기에 여소야대의 상황에서 조기에 규제완화의 실적을 가 시화하기 위한 방안으로 여러 가지 규제들을 한 개의 법률에서 처리하는 개정 안을 마련하여 국회에 제출하였는데 국회는 이를 입법권 침해라고 주장하여 안 건 접수 자체를 거부한 사례가 있었다. 정부가 당시 그러한 방식을 사용한 것은 부처간에 경쟁을 붙여 규제완화를 촉진시키려는 의도도 숨어 있었고 당시 규제완화 중에는 이른바 동업자단체인 각종 협회가 누리던 민간규제들을 대폭 정리하는 내용이 포함되어 있었기에 협 회측이 국회에 여러 가지로 영향력을 행사할 것을 우려하여 하나의 법률안에 집어넣음으로써 개별적인 접촉을 차단해 보려는 의도도 있었으며 또한 성질이 유사한 규제완화는 국회 심사과정에서 일관성 있게 다룰 수 있고 심사의 편의 도 얻을 수 있다는 점 등을 감안한 것이었다. 실제 일본에서는 자주 이러한 일 괄개정입법안을 제출하여 통과시킨 사례가 있었다. 국회의 주장은 상임위 중심주의 아래에서 그런 일괄개정 법률안을 가져오면 어느 상임위원회 소관으로 할 것인지가 불명확하다는 점을 내세웠는데 나중에 소관 상임위를 같이 하는 법률끼리 묶어서 보냈을 때에는 국회가 안건을 하나 씩 처리할 수 있어야 하는데 묶어서 일괄처리하도록 강요하는 것은 국회 입법

27 기업규제 완화의 법적 쟁점 29 권에 대한 침해라고 주장하였다. 이러한 국회의 주장은 상임위원회를 여러 개 거치기가 힘들다면 특별위원회 를 구성하여 처리하게 하면 될 일이고 아니면 상임위원회 연석회의를 열어 처 리하여도 되고 또한 국회가 일괄입법을 한꺼번에 처리하지 않을 수도 있어야 하는데 이를 침해하는 것이라는 주장도 국회는 그 안건의 분리처리가 불가피하 다면 얼마든지 그렇게 해도 되는 것이고 접수 자체를 거부하려는 것은 허용될 수 없다는 반론이 가능하였다. 지금은 정부에서 그러한 시도 자체를 하려 들지 않는데 앞에서 말한 인허가 규제의 일괄정비 등을 시도하려면 일괄개정법률안의 제출을 허용할 필요가 있 다는 점을 다시 한번 강조하며 이는 결코 국회의 입법권을 침해하는 일이 아님 을 알아야 할 것이다. Ⅳ. 맺음말 오늘날 학제 간의 협력이 활발하게 이루어지는데 규제개혁에서만큼은 법학과 행정학 등 여러 학문분야가 서로 긴밀히 협조할 필요가 있음에도 불구하고 별 다른 진전이 없는 것 같아 우선 이를 시정할 필요가 있다고 본다. 기업규제완화는 헌법적 문제이기도 하다. 헌법에서 요구하는 규제와 조정까 지를 과잉규제라고 하기는 어렵다. 그러나 과거 개발독재시대에 관료집단이 주도하던 경제체제의 잔재가 남아 있지 않도록 하여야 하고 기득권을 가진 집단이 여전히 비효율적인 규제를 지 속시키려고 하는 것은 과감히 청산하여야 한다. 그럼에도 불구하고 기업에 대 한 규제는 아직 충분하지는 못하다고 여겨지며 특히 규제완화의 이익을 체감하 지 못하고 있어 문제이다. 규제완화를 체감하지 못하는 이유 중 하나로서 일선의 집행관서 공무원들의 소극적 보신적 태도에 있다고 여겨 법제처에 행정해석권을 과감하게 확대하여 주었으나 아직도 그 효과는 미미한 것 같다. 그러다가 마침내 규제형평제도라

28 30 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 는 것까지 등장하여 현재 관련 법률안이 국회에 제출되어 있다. 행정해석의 범 위 내에서 특정인의 사정을 헤아려 주는 것은 허용된다고 하더라도 법령해석의 범위를 넘어 특정인에게 특정 조항의 적용을 배제 내지 변형 적용시켜 주려는 규제형평제도는 설득력이 없다. 기업에 대한 규제는 일관성 있고 형평성 있게 이루어져야 한다는 것이 헌법 의 요구이고 일반적 법리라고 하겠는데 규제형평제도가 논의되고 추진되는 것 은 법률적 관점에서 볼 때 문제가 있다고 여겨진다. 규제개혁이나 규제완화가 법률적 관점에서 신중하게 검토되고 또한 규제완화 일변도에서 벗어나 진정한 헌법적 가치의 실현이 가능하도록 하는 것은 바로 법률가들의 몫이다. 규제개혁위원회에서 검토하는 기준이나 법제처와 국회에서 검토하는 기준들 이 헌법재판소의 기준과 크게 다르지 않도록 서로간의 이해의 폭을 넓혀가며 학계와 실무계 사이의 교감을 확대하는 것도 중요하다는 점을 다시 강조한다. [논문투고일 : , 논문심사일 : , 게재확정일 : ] 핵심어 규제완화, 경제적 기본권, 과잉금지의 원칙, 규제개혁위원회, 헌 법상의 경제질서, 경제에 대한 규제와 조정, 행정법의 사전예방 적 기능, 인허가제도 개선

29 기업규제 완화의 법적 쟁점 31 참고문헌 [국내문헌] 국회 법제실, 2011 법제실무, 국회 법제실, 김영용, 금융정책/ 기업금융 관련정책의 위헌성 검토, 양승두 외 편저 헌 법정신의 재조명-위헌요소를 중심으로, 전국경제인연합회, 김정호, 토지정책/ 토지문제와 헌법, 양승두 외 편저 헌법정신의 재조명- 위헌요소를 중심으로, 전국경제인연합회, 법제처, 법령입안심사기준, 법제처, 이철송, 대기업정책/ 대기업정책의 합헌성 평가, 양승두 외 편저 헌법정 신의 재조명-위헌요소를 중심으로, 전국경제인연합회, 최병선 신종익 편저, 시장경제와 규제개혁, FKI 미디어, 최유성 김경희 외, 규제개혁과 정부개혁의 연계방안에 관한 연구, 한국 행정연구원, 강경근, 경제적 자유 보장과 국가의 경제제도 형성의 방향과 한계, 국가 경쟁력강화위원회 2009년 공동학술대회 자료집, 법제처 한국공법학 회, 조정찬, 위임입법의 범위 기준, 월간 법제 2011년 11월호, 법제처, 2011.

30 32 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 Abstract Legal Issues of the Deregulation for Company Cho, Jeong Chan (Director, Law Information Service) Contents related to the business activities in the Constitution are articles concerning economic fundamental rights such as the guarantee of freedom of career choice and property rights, including several provisions regarding the economic order. Economic Fundamental Rights of the Constitution pursuant to Article 37, paragraph 2 can be restricted for reasons of public welfare. Most provisions regarding the economic order are those of regulations and coordination. Therefore, there appears rather a bit weak emphasis to the deregulation in our Constitution. However, the principle of prohibition of excessive restriction is applied to the restriction of all the fundamental rights. So the deregulation should be executed according to this principle of Constitution. Regulatory Reform Committee promulgated the guideline for regulatory impact analysis according to Framework Act on Administrative Regulations, a basic act on deregulation. This guideline requires regulatory cost-benefit analysis, and specific and quantitative indicators regarding the

31 기업규제 완화의 법적 쟁점 33 appropriateness and effectiveness of regulation. These requirements can be achieved by using a technique of the adjacent studies other than law. These play the role as supplements to the Constitution. However, law graduates account for only the minority of Regulatory Reform Committee members: the people with the knowledge of legislation and its technics are severely wanted. So the legal perspective has not been reflected correctly in the deregulation in the level of the administration. Regulatory Reform Committee, Ministry of Government Legislation, National Assembly, and the Constitutional Court should set up consistent standards reflecting the legal perspective, and apply empirical analysis techniques to implement them if we want to realize Contitutional principles regarding the regulation. Interdisciplinary collaboration is important for this job. Since the economic order of our Constitution expects for economic regulation and coordination to be done extensively, based on the market economy order, it can be against the spirit of the Constitution itself if Regulatory Reform Committee pursues only deregulation for company without regard to the economic justice. Originally the deregulation is intended to give remedy to the market failure and regulatory dysfunction due to government over-expansion. It is not supposed to trust the whole economic order only to the invisible hand of Adam Smith, regarding all regulations unnecessary. The excessive regulations which originated for the sake of administrative conveniences and bureaucratic self-interest should be corrected drastically. We do not need to rely on the cause of Small Government to have this job to be done. But it is one of Constitutional goals to correct the increasingly serious economic imbalances and eliminate the conflict between social classes. In this repect, the ongoing formulation of a new standard for deregulation

32 34 서강법률논총 제 1 권 제 1 호 should be reviewed in the terms of Constitution. In addition, there are several problems in deregulation if we consider it in legal perspective: the basic concepts such as administrative license and approval are in chaos; some claim deregulation even in the fields where proactive preventions are required. These problems need to be complemented or corrected by legal perspective. It is regretable that there rises the claim to introduce regulatory equity, going even furthur than deregulation. Key Words deregulation, economic fundamental rights, the principle of prohibition of excessive restriction, Regulatory Reform Committee, the constitutional economic order, regulation and coordination of the economy, proactive functions of administrative law, the improvement of license and approval system