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1 <특집> 저작권 침해 사례 167 <특집> 저작권 침해 사례* 1) 변 환 철** Ⅰ. 저작권 침해요건 1. 주관적 요건 2. 객관적 요건 Ⅱ. 저작권 침해사례 1. 어문저작물 가. 드라마 선덕여왕 사건 나. 드라마 태왕사신기 사건 다. 뮤지컬 친정엄마 사건 라. 소설 재상의 꿈 사건 2. 게임저작물 - 신야구 게임사건 3. 건축저작물 - UV하우스 사건 4. 사진저작물 - 솔섬사건 5. 응용미술품 - 강아지집 Showy 사건 Ⅰ. 저작권 침해 요건 통상 저작권침해가 인정되기 위해서는 주관적 요건으로서의 침해자 가 원저작물에 의거하여 그것을 이용하였어야 하고(의거관계, 依 據 關 係 ), 또한 객관적 요건으로서 원저작물과 침해자의 저작물이 실질적 유 사성이 있어야 한다.(실질적 유사성) 1. 주관적 요건 - 의거성 * 본 논문은 2014년 11월 21일 영상문화콘텐츠연구원 추계 학술 대회 발표문임 논문투고일 : 심사완료일 : 게재확정일 : ** 일흥법무법인 변호사

2 168 저작권침해가 인정되기 위해서는 양 저작물 사이의 의거관계가 인정 되어야 하는데, 판례는 2차저작물이 원저작물에 의거하여 작성되었다 는 것이 직접 인정되지 않더라도 원저작물에 대한 접근가능성과 양 저 작물 사이의 유사성 등의 간접사실이 인정되면 추정될 수 있다고 본다. 가. 접근가능성 - 접근 (access)의 의미 의거를 추정하는 간접사실 중 하나인 접근 (access)은 피고가 실제 로 원고의 저작물을 보았거나 그 내용을 알았다는 것을 의미하는 것은 아니며, 보거나 접할 상당한 기회를 가졌다는 것을 의미한다. 따라서 원저작물이 널리 반포되어 있다는 사실 등이 증명되면 그로써 접근 이 증명된 것으로 볼 수도 있다. 또한 2차저작물 제작에 관한 책임을 지거나 그 제작에 관련되어 있는 편집인에게 원저작물이 제출되었던 경우에는 피고측의 접근을 인정할 수 있다. 판례도 피고의 접근가능성의 요건은 피고가 반드시 원고의 저작물에 접해서 현실적으로 읽거나 보거나 들은 경우에 한정되는 것이 아니라, 피고가 원고의 저작물을 알고 있어서 그에 접근할 수 있는 구체적 인 가능성이 있으면 충족된다 고 판시하고 있다. 다만, 피고가 원저작물에 가까이 있었다거나 접근에 대한 단순한 가능성 (bare possibility)이 있었던 것만으로는 부족하고, 실제로 접촉하여 감상할 수 있는 상당한 기회 (reasonable opportunity)가 구체적으로 존재하여야 하며, 단순 히 피고가 원저작물에 접근할 기회가 있었을 것이라는 의심만으로 의 거성을 추정하여서는 아니 된다. 상당한 기회 또는 상당한 가능성 이 란 피고가 원고의 작품을 보거나 복제할 수 있는 합리적인 기회가 있 는 경우, 즉 합리적인 가능성이 있는 경우를 의미하므로, 이에 미치지 못하는 미미한 가능성이나 의심만으로는 의거관계가 추정될 수 없다.

3 <특집> 저작권 침해 사례 169 나. 유사성 양 저작물 사이의 의거관계를 추정케 하는 유사성 은 양 저작물의 플롯, 테마, 대화, 분위기, 세팅, 줄거리와 구성, 사건의 전개, 인물의 성격과 역할, 인물 사이의 관계 등의 다소 추상적이고 포괄적인 부분에 서 나타나지만, 실제로는 통상적으로 구체적이고 세부적인 대화나 장면 묘사 등에 있어서 나타나는 특수한 부분, 전형적으로는 공통의 오류 나 공통의 미적 오류 등에서 나타나기 마련이다. 뒤에서 보게 될 드라마 선덕여왕 사건에서 법원은 위 드라마와 뮤지 컬대본의 유사성에 대하여 대본과 드라마는 모두 역사적 사실로부터 유추하기 매우 어려운 원고의 독창적인 창작의 산물이라 할 수 있는 역사적 오류 1) 를 포함할 뿐만 아니라, 주제, 인물의 성격과 역할, 인물 사이의 관계, 줄거리, 구성 등에서 유사성이 인정되는바, 이러한 유사성 은 우연의 일치나 공통의 소재만으로는 설명되기 어렵고 오직 이 사건 드라마가 이 사건 대본에 의거한 것에 의해서만 설명될 수 있을 정도 의 유사성이라고 판시하고 있다. 2. 객관적 요건 - 실질적 유사성 가. 실질적 유사성의 판단요건 저작물(특히 어문저작물)의 유사성은 다시 2가지 형태 즉, 1 포괄 적.비문언적 유사성 (comprehensive non-literal similarity)과 2 부 분적.문언적 유사성 (fragmented literal similarity)로 나눌 수 있다. 그리고, 두 저작물 사이에 이들 중 하나라도 존재하면 저작권침해의 객 관적 요건을 충족하는 실질적 유사성이 있다고 본다. 1) 덕만공주의 서역사막에서의 고난, 동로마문화 및 서역의 문화와 사상의 습득, 덕만공주와 미실의 대립, 덕만공주와 김유신의 애정관계 등

4 170 부분적.문언적 유사성 은 2차 저작물 속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제된 경우를 말하고, 포괄적.비문언적 유사성 은 침해자가 원저작물의 작품 속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함 으로써 양 저작물 사이에 비록 문장 대 문장, 구절 대 구절 등으로 대 응되는 유사성은 없어도 전체로서 포괄적인 유사성이 있다고 인정되는 경우를 말한다. 실질적 유사성은 이러한 포괄적 비문언적 유사를 포함하는 것이며, 이는 내재적 표현 (non-literal expression) 내지 내면적 형식 (inner Form)의 유사를 의미하는 것으로 생각할 수 있다. 부분적 유사 성의 경우에는 그 유사한 부분이 양적인 상당성을 충족하는지 여부가 중요한 기준이 된다. 그렇지만 양적인 면에서 소량이 인용되었다 하여 도 질적인 면에서 중요한 부분이라면 실질적 유사성이 있다고 볼 수 있 는 경우도 있기 때문에 어느 정도의 양이 유사한 경우에 실질적 유사성 이 인정되는가에 대해 정확한 기준이 제시될 수는 없다고 할 것이다. 나. 포괄적.비문언적 유사성의 판단 어문저작물 중 소설, 극본, 시나리오 등과 같은 극적 저작물 (dramatic works)은 등장인물과 작품의 전개과정(이른바 sequence) 의 결합에 의하여 이루어지는 것이고, 작품의 전개과정은 아이디어 (idea), 주제(theme), 구성(plot), 사건(incident), 대화와 어투 (dialogue and language) 등으로 이루어지는 것인데, 이러한 각 구성 요소 중 각 저작물에 특이한 사건이나 대화 또는 어투는 그 저작권침 해 여부를 판단함에 있어서 중요한 요소가 된다. 극적저작물의 경우 등장인물이 일정한 배경 하에서 만들어 내는 구 체적인 사건들의 연속으로 이루어지고, 그 사건들은 일정한 패턴의 전 개과정을 통해서 구체적인 줄거리로 파악되어 인물들의 갈등과 그 해 결과정을 내용으로 하고 있으며, 인물들의 갈등과 해결과정은 인물들 성격의 상호관계와 그 대응구도에 의하여 그려지는 것인 바, 이는 아이

5 <특집> 저작권 침해 사례 171 디어의 차원을 넘어 표현에 해당하는 부분으로 보아야 하므로 이러한 부분들이 같거나 유사하다면 그것이 아이디어부분이라고 할 수 있는 주제 등을 다루는데 있어 전형적으로 수반되는 사건이나 배경(필수장 면)에 해당하는 것이 아닌 한 포괄적. 비문언적 유사성은 인정되어야 할 것이고, 그 전개과정이나 갈등의 해결과정에서의 구체적인 에피소드 까지 같을 경우 그 유사성을 더욱 쉽게 인정할 수 있을 것이다. Ⅱ. 저작권침해사례 1. 어문 저작물 2) 가. 드라마 선덕여왕 사건 1) 사실관계 (주)문화방송(MBC)은 월경부터 월까지 주 2회 총 62회로 선덕여왕 이라는 제목의 드라마(이하 이 사건 드라마)를 제 작, 방영하였고, 이 드라마는 최고 43.6%의 시청률을 기록하는 등 인 기리에 방송된 바 있다. 그런데 월경에 선덕여왕을 주인공으로 하는 뮤지컬 대본 무궁화의 여왕 (이하 이 사건 대본)의 저작자인 원 고 A가 이 드라마가 자신의 대본을 표절하였다고 주장하면서, MBC와 2) 저작권법 제4조(저작물의 예시 등) 1 이 법에서 말하는 저작물을 예시하면 다음과 같다. 1. 소설 시 논문 강연 연설 각본 그 밖의 어문저작물 2. 음악저작물 3. 연극 및 무용 무언극 그 밖의 연극저작물 4. 회화 서예 조각 판화 공예 응용미술저작물 그 밖의 미술저작물 5. 건축물 건축을 위한 모형 및 설계도서 그 밖의 건축저작물 6. 사진저작물(이와 유사한 방법으로 제작된 것을 포함한다) 7. 영상저작물 8. 지도 도표 설계도 약도 모형 그 밖의 도형저작물 9. 컴퓨터프로그램저작물

6 172 드라마 작가 B, C를 상대로 하여 서울남부지방법원에 저작권침해를 원 인으로 하는 손해배상 청구소송을 제기하였다. 3) 2) 법원의 판단 가) 의거관계에 대한 판단 [고등법원] 원고가 2005년경 뮤지컬 제작을 위한 대본으로 창작한 이 사건 대 본에 대한 피고들의 접근가능성을 인정할 수 있고, 피고 주식회사B가 경부터 기획하여 피고 D, E로 하여금 그 극본을 작성하게 한 다음 부터 같은 해 까지 주 2회씩 총 62회를 방 송한 이 사건드라마와 이 사건 대본은 모두 역사적 사실로부터는 유추 하기 매우 어려운 원고의 독창적인 창작의 산물인 덕만 의 서역 사막 에서의 고난, 금관의 꽃 또는 동로마 등 서역의 문화와 사상의 습득, 덕만과 미실의 정치적 대립구도, 덕만과 김유신의 애정관계, 미실 세력 으로 인한 진평왕의 무력함과 같은 역사적 오류를 포함할 뿐만 아니라, 주제, 인물의 성격과 역할, 인물 사이의 관계, 줄거리, 구성 등에서 실 질적인 유사성이 인정되는바, 이는 우연의 일치나 공통의 소재만으로는 설명되기 어렵고 오직 이 사건 드라마가 이 사건 대본에 의거한 것에 의해서만 설명될 수 있을 정도의 유사성이라 할 것이므로, 이 사건 드 라마는 이 사건 대본에 의거하여 이를 이용하여 제작, 방송된 것으로 봄이 상당하다 [대법원] 원심의 판단을 배척 3) 1심인 서울남부지방법원은 선고 2010가합1884 판결에서 저작권침해와 아이디어 무단이 용에 관한 책임을 모두 부정하였으나, 항소심인 서울고등법원 2012나 7150(이하 대상판결 이라 줄 임)에서는 1심과는 정반대로 저작권침해와 일반 불법행위 책임 모두를 인정하였다. 그러나, 대법원은 위 고등법원 판결을 파기 환송하였다.

7 <특집> 저작권 침해 사례 173 (1) 접근가능성에 대한 판단 [고등법원] 1 원고는 2005년경 이 사건 대본을 창작하였는데, 그 완성 전인 경 세계 지식 포럼, 경 N 호텔 크리스마스 선덕여 왕 갈라 디너쇼, 경 O 호텔 P 임직원 대상 갈라쇼 등에서 일부 내용을 공연하였고, 이러한 공연은 언론에 보도된 사실, 2 또한 원고는 이 사건 대본으로 뮤지컬을 공연하는 데 필요한 자금을 투자받 기 위하여 경 Q와 투자교섭을 하고, 경 주식회사 R 와 뮤지컬 공연에 관한 투자계약을 체결하는 과정에서 투자유치에 필 요한 심사를 받기 위해 이 사건 대본을 이들 회사 측에 제공한 사실, 3 나아가 원고는 말경 피고 B의 사극 담당자 S을 만나 뮤 지컬 등 선덕여왕과 관련된 여러 프로젝트를 진행하고 있다는 점을 이 야기하고, 그에게 출판한 책으로서 선덕여왕의 리더십에 관한 자신의 연구내용 등이 담겨있는 'T'를 교부한 사실, 4 한편 피고 B의 자회사인 피고 C 소속(출판팀) 직원 U는 경 원고에 게 선덕여왕이 되기까지의 사연을 통해 오늘날 여성들의 처세, 리더십, 철학에 관한 소개를 다루는 책을 함께 발간하자 는 내용의 이메일을 발 송한 사실, 5 이 외에 피고 D은 자 언론과의 인터뷰에 서 신라사에 대해서는 학계에서도 입장이 엇갈리고 정답이 없다. 가급 적 역사적 근거에 충실하면서 작가적 상상력을 더했다. 물론 덕만과 천 명공주는 쌍둥이가 아니다. 비담 또한 미실의 아들이 아니다. 그러나 그게 사실인가 아닌가 보다 어느 면이 더 리얼한가, 정치적 상황으로서 리얼리티가 있는가를 우선시했다. 정적을 악마로 묘사해서 역사를 지나 치게 판타지로 풀어가는 게 더 문제이고, 역사의식이 없는 거라고 생각 한다. 라고 말한 바 있는 사실, 6 피고 B이 경 이 사건 드라 마 기획 초기에 예정하였던 드라마의 주제는 천명공주, 덕만, 선화공주 등 세 자매를 중심으로 한 이야기였는데, 이후 피고 D, E이 경 작성한 시놉시스(sinopsis, 개요)는 미실과 선덕여왕의 대결을 중심

8 174 으로 한 이야기로 변경된 사실을 알 수 있다. [대법원] 1 먼저 이 사건 대본은 출판되지 아니하였고 저작권등록도 되지 아니 하였으며 대본이 완성되기 전에 주로 갈라쇼 형식으로 일부 내용이 공연되었을 뿐 그 전체 내용이 공연된 바는 없고, 위 공연과 관련된 언론보도 사실의 증명을 위한 증거들 어느 것으로부터도 당시 이 사건 대본의 구체적인 내용을 알 수 있는 공연이 이루어졌음을 확 인하기 어려운 이상, 이 사건 드라마 극본 완성 전에 피고들이 정상 적인 방법으로 이 사건 대본을 입수하거나 그 구체적인 내용을 알 수 없는 상태였던 것으로 보인다. 2 또한 투자심사를 위해 원고로부터 이 사건 대본을 제공받은 Q나 주 식회사 R의 투자심사에 피고들이 관여하였거나 이들 회사로부터 이 사건 대본이 피고들에게 유출되었음을 보여주는 증거는 기록상 찾 아볼 수 없다. 3 그리고 원고가 S에게 교부한 'T' 책에는 이 사건 대본의 내용이 기 술되어 있는 것은 아니고, 기록상 원고가 S에게 이 사건 대본의 구 체적인 내용을 구두로 설명하였음을 인정할 신빙성 있는 증거를 찾 아볼 수 없다. 4 한편 U가 원고에게 보낸 이메일은 이 사건 드라마를 기초로 한 부 가 사업을 담당하는 피고 C에서 선덕여왕 관련 저술의 출판을 타진 해 보는 내용에 불과하여, 이러한 이메일 발송 사실은 이 사건 드라 마 극본 완성 전에 피고들이 이 사건 대본에 접근하였음을 보여주 는 정황이 된다고 하기 어렵다. 5 이 외에 피고 D의 위 자 언론과의 인터뷰는 이 사건 대본이 대중에게 전혀 알려져 있지도 아니한 상태에서 이 사건 대 본과는 아무런 관계없이 이루어진 것이고, 그 전체적인 답변 내용상 판타지 는 리얼리티 에 대응되는 용어로 사용되었다고 보일 분 이 사건 대본을 언급한 것이라고 단정하기도 어려우므로, 이 역시 이사

9 <특집> 저작권 침해 사례 175 건 드라마 극본 완성 전에 피고들이 이 사건 대본에 접근하였음을 보여주는 정황이 된다고 하기 어렵다. 6 끝으로 이 사건 드라마 기획 초기 예정된 주제는 이 사건 드라마의 작가인 피고 D, E과 무관하게 설정되었으므로 이후 위 작가들의 창 작과정을 거쳐 작성된 시놉시스가 당초 기획안과 다른 내용으로 작 성되는 일은 얼마든지 일어날 수 있다고 할 것이고, 아래에서 보는 바와 같이 덕만 와 미실의 정치적 대립구도가 이 사건 대본과 드라 마가 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도로 현저히 유사한 부분이라고 보기도 어려우므로, 위와 같이 시놉시스가 당초 기획안과 다르게 변경된 것 또한 이 사건 드 라마 극본 완성 전에 피고들이 이 사건 대본에 접근하였음을 보여 주는 정황이 된다고 하기 어렵다. (2) 현저한 유사성에 대한 판단 (가) 덕만의 서역 사막에서의 고난에 대하여 [고등법원] 이 사건 대본과 드라마에는 모두 덕만이 신라를 떠나 서역의 사막에 서 고난을 겪는 내용이 나오는데, 신라의 왕자나 공주가 신라 밖의 다 른 나라, 특히 서역의 사막을 다녀온 후 왕위에 오른 적이 있다는 역사 적 기록이 없음을 알 수 있다. [대법원] 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사 정에 비추어 보면, 이 부분이 이 사건 대본과 드라마가 독립적으로 작 성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도로 현저히 유사한 부분이라고 보기 어렵다. 먼저 이 사건 대본과 드라마 이전부터 이미 사막은 극적 저작물에서

10 176 주인공의 고난을 상징하는 배경으로 사용되어 왔으므로, 주인공인 덕만 이 사막에서 고난을 겪는 장면이 나오는 것 자체는 이 사건 대본만의 독특한 특징이라고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 이 사건 대본에서 덕만은 왕궁에서 공주로 자랐고, 어릴 때부터 여왕이 되고자 하는 꿈을 키우던 인물이었으며, 여왕이 되기 위해 미실과 제사 대결을 벌이다 마계( 魔 界 )의 방해로 실패하여 서역의 사막으로 쫓겨 가게 된 것으로 설정되 어 있는 반면에, 이 사건 드라마에서는 천명공주와 함께 덕만이 쌍둥이 로 태어나자 왕후가 쌍둥이를 출산하면 성골의 씨가 마른다 는 예언으 로 인해 왕후가 폐비를 당할까 우려한 진평왕이 시녀 소화에게 덕만을 데리고 도망가도록 하였고, 이 때문에 덕만은 자신이 공주라는 사실도 모른 채 소화를 어머니로 알고 서역의 사막에서 자란 것으로 설정되어 있으므로, 이 사건 대본과 드라마에서 덕만의 서역 사막에서의 고난이 나타나는 원인과 구체적인 내용에 상당한 차이가 있다. (나) 금관의 꽃 또는 동로마 등 서역의 문화와 사상의 습득에 대하여 [고등법원] 이 사건 대본에는 덕만이 서역의 사막으로 가기 전 신라 왕궁에서 아라비아 상인으로부터 서역의 책을 구해 읽는 장면과 후에 서역의 사 막에서 신라의 전설로 내려오는 금관의 꽃을 얻어 신라로 돌아와 금관 의 꽃의 신령한 힘으로 마계를 이기고 신라의 왕이 되는 내용이 나오 고, 한편 이 사건 드라마에는 덕만이 서역의 사막에서 자랄 때 동로마 어를 배운 일, 위나라의 달력인 정광력을 얻은 일이 있었고 후에 동로 마어 구사능력과 정광력을 이용하여 당시 미실이 독점하고 있었던 달 력을 통해 천문의 변화와 그 시기를 예측하고 이를 이용할 수 있는 힘 을 미실로부터 빼앗고 공주의 신분을 회복한 다음 첨성대를 건축하여 위와 같이 독점되었던 권력을 백성에게 나누어 주는 내용이 나오는데, 이러한 두 작품의 내용 가운데 첨성대 건축을 제외하고는 모두 역사적 기록이 없음을 알 수 있다.

11 <특집> 저작권 침해 사례 177 [대법원] 그런데 이 사건 대본에서 금관의 꽃은 그 실체를 알 수 없는 상징적 이고 추상적인 존재이자 힘을 상징하는 어떤 것으로 나타나 있을 뿐이 어서 그 자체가 서역의 문화와 사상을 상징한다고 보기는 어렵고, 이 사건 대본에는 이 사건 드라마에서 그리고 있는 위와 같은 첨성대 건 축의 경위와 의미는 전혀 나타나 있지 아니하다. 따라서 이 사건 대본 과 드라마가 서역의 문화와 사상에 관한 부분에서 서로 유사하다고 하 기는 어렵다 (다) 덕만과 미실의 정치적 대립구도에 대하여 [고등법원] 이 사건 대본과 드라마에는 모두 덕만과 미실이 대립구도를 형성하 고 서로 제사 또는 천문으로 대결하는 내용이 나오는데, 미실은 삼국사 기나 삼국유사에는 나타나지 않는 인물이고, 덕만과 미실이 정치적으로 대립하였음을 보여주거나 이를 유추할 수 있는 역사적 기록이 없음을 알 수 있다. [대법원] 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 에 비추어 보면, 이 사건 드라마의 미실은 필사본 화랑세기에 의거하여 작가적 상상력에 의해 덕만의 대적자로 재설정된 현실 정치가로 보일 뿐, 마계에 사로잡혀 인간계를 짓밟는 이 사건 대본의 미실과는 그 성 격이 다른 캐릭터라 할 것이어서, 덕만과 미실의 정치적 대립구도가 이 사건 대본과 드라마가 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능 성을 배제할 수 있을 정도로 현저히 유사한 부분이라고 보기 어렵다. 먼저 비록 진위 여부에 논란은 있으나, 미실은 화랑의 우두머리인 화 랑의 이야기가 1대 화랑부터 32대 화랑까지 연대기 순으로 기술되어 있는 필사본 화랑세기에 등장하는 인물로서, 진흥, 진지, 진평왕에 이르

12 178 는 삼대의 왕에게 색공( 色 供 )하며 수십 년 동안 신라 조정에 영향력을 행사하였고, 특히 진지가 자신을 왕후로 봉하겠다는 약속을 지키지 못 하자 난을 일으켜 진지를 폐위하고 진평왕을 즉위시킨 바 있으며, 필사 본 화랑세기에 등장하는 화랑들 가운데 5대 화랑 사다함과는 결혼 전 연인관계, 6대 화랑 세종과는 정식 부부관계, 7대 화랑 설원랑과는 내 연관계, 10대 화랑 미생과는 남매관계(미생이 미실의 남동생), 11대 화랑 하종공 및 16대 화랑 보림공과는 각 모자관계에 있었던 것으로 나오는데, 또 필사본 화랑세기의 5대부터 18대까지 화랑들 중 대부분 이 이 사건 드라마에서 주요 등장인물로 그려지고 있다. 한편 이 사건 대본에서 미실은 단순히 마계에 사로잡혀 인간계의 백성 을 괴롭히고 나라를 어지럽히는 존재로 나올 뿐 정치 감각과 통찰력을 발휘하여 국사를 자신의 뜻대로 이끌어가는 장치가의 모습으로는 그려 지고 있지 아니하고, 마계에 사로잡혀 악행을 저지르면서도 덕만이 사 막에서 고난을 이기고 금관의 꽃을 얻어 신라로 돌아와 마계의 지배를 끊음으로서 미실 자신의 영혼을 구제해 주기를 바라는 인물로 나온다. 반면에, 이 사건 드라마의 미실은 진흥 치하에서 색공뿐만 아니라 군 사적 공로를 통해 권력을 얻고 뛰어난 정치 감각 및 사람에 대한 통찰 력을 발휘아형 수많은 사람들을 자기편으로 포섭함으로써 진흥 사후 왕을 능가할 정도의 최고 권력자가 된 인물로 나오고, 합리적이고 이성 에 입각하여 통치하며 대의를 중시하는 정치가로서, 덕만이 역량을 키 우고 성장하는 데에 긍정적인 영향을 미치는 면도 많은 인물로 묘사되 고 있다. 나아가 이 사건 대본에서 미실이 자신이 독을 발라둔 금관을 일부러 쓰고 자살한 것인지 아니면 금관을 가로채 쓰려다 죽음에 이르는 것인 지 명확하게 나타나 있지는 아니한데, 다만 이 사건 대본에서 미실이 자살한 것으로 보더라도, 이는 어디까지나 미실이 근본적으로 자신의 의지가 아니라 마계에 사로잡혀 악행을 일삼으므로 스스로가 괴물이 되었다고 여기고 있었고, 이러한 상황을 덕만이 대신 타개해주기를 바 라는 마음도 가지고 있었던 인물이라는 점에서 근거하는 것이다. 반면

13 <특집> 저작권 침해 사례 179 에, 이 사건 드라마에서 미실이 자살을 선택한 것은 더 이상의 내전 확 대로 자신과 전우들이 피 흘리며 이룩한 신라의 영토가 타국에 침탈되 는 사태를 방지하고자 하는 대의와 함께, 덕만과 끝까지 대립하여 내전 을 지속함으로써 자신의 세력이 완전히 붕괴되는 위험을 감수하는 대 신에, 자신의 사람들이 덕만의 치세에서도 숙청되지 않고 세력을 유지 하다가 미실의 아들인 비담을 왕으로 만들도록 하려는 의도에서이다. (라) 덕만과 김유신의 애정관계에 대하여 [고등법원] 이 사건 대본과 드라마에서 모두 김유신이 덕만에게 사랑의 감정을 느끼나 신라의 왕으로서 길을 가고자 하는 덕만의 태도에 사랑의 감정 을 절제하며 군신관례에서 충절의 감정으로 승화시키는 인물로 묘사되 는데, 덕만과 김유신사이에 애정관계가 있었음을 보여주거나 이를 유추 할 수 있는 역사적 기록이 없음은 알 수 있다. [대법원] 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사 정에 비추어보면, 이 부분이 이 사건 대본과 드라마가 독립적으로 작성 되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도로 현저히 유사한 부분이라고 보기 어렵다. 먼저 역사적으로 애정관계가 있었다고 유추하기 어려운 인물이더라 도 그들이 극 중 주요한 남성과 여성으로 나오는 이상 이들 사이에 애 정관계를 설정하는 것 체는 극적 저작물에서 일반적으로 이루어질 수 있는 수준의 창작이라고 볼 수 있다. 나아가 이 사건 대본에는 덕만이 김유신을 사랑하였음을 보여주는 장면은 나타나지 아니하고 다만 김유 신이 덕만을 사모하였다가 스스로의 감정을 숨긴 채 충성심으로 승화 시키는 것으로만 그려지고 있을 뿐이다. 반면에, 이 사건 드라마에서 덕만은 자신의 신분을 모른 상태로 남자 행세를 하면서 김유신의 낭도

14 180 가 되어 김유신과 고난을 함께 겪다가 나중에 서로 사랑하는 사이로 발전하게 되나, 언니인 천명공주의 죽음을 계기로 개인적 행복을 버리 고 여왕이 되고자 결심함으로써 김유신과의 사랑을 포기하는 것이고, 또한 김유신은 가문조차 버리고 덕만과의 사랑의 도피를 선택하려 하 였고 이러한 자신의 강렬한 감정을 덕만에게 솔직하게 고백하였으나, 덕만의 여왕이 되고자 하는 강한 의지와 두 감정을 공존시킬 수 없는 김유신 자신의 성품 때문에 사랑을 포기하고 신하로서 충성을 다하기 로 마음을 바꾸는 것으로 그려지고 있다. 이와 같이 이 사건 대본과 드 라마에서 덕만과 김유신의 애정관계의 양상 및 전개과정에 상당한 차 이가 있다. (마) 미실세력으로 인한 진평왕의 무력함에 대하여 [고등법원] 이 사건 대본에서 진평왕은 미실과 비담 세력을 제압하지 못하고 덕 만을 후대 왕으로 지정한 후 마야과 함께 덕만의 앞날을 걱정하다 살 해되는 등 무력한 왕으로 묘사되어 있고, 이 사건 드라마에서 진평왕은 미실에 의해 왕위에 오르고 이후 인사권과 병권 등을 실질적으로 행사 하지 못한 채 미실에게 휘둘리는 무력한 왕으로 묘사되는데, 역사학계 에서 다수의 사학자들에 의해 받아들여지고 있는 역사적 사실은 진평 왕이 즉위 직후 군사권과 인사권을 장악하여 강력한 왕권을 구축하였 을 뿐만 아니라 체제 정비를 통하여 장기간 재위하며 칠숙과 석품의 반란을 진압하고 덕만이 왕이 되는 데 장애가 되는 세력을 모두 제거 하는 등 강력한 왕권을 행사하였다는 것임을 알 수 있다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 에 비추어보면, 이 부분이 이 사건 대본과 드라마가 독립적으로 작성되 어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도로 현저히 유 사한 부분이라고 보기 어렵다. 먼저 선덕여왕을 주인공으로 하는 극적 저작물에서 선왕이 강력한

15 <특집> 저작권 침해 사례 181 왕군에 의하여 선덕여왕을 보위에 올렸다고 묘사하는 것보다는 선왕의 미약한 왕권과 강력한 귀족세력의 반대라는 어려움을 선덕여왕 스스로 가 극복하고 여와의 자리를 쟁취하였다는 내용으로 구성하는 것이 자 연스럽고 흥미를 유발할 수 있으므로, 역사적 사실과 무관하게 선덕여 왕의 선왕인 진평왕을 강력한 귀족세력으로 인해 무력한 군주로 묘사 하는 것 자체는 극적 저작물에서 일반적으로 이루어질 수 있는 수준의 창작이라고 볼 수 있다. 그러나 진평왕이 미실에 의해 왕위에 오르게 되는 사건은 이미 필사 본 화랑세기에 나타나 있는 것인 이상, 이를 받아들여 극적 저작물을 작성할 경우 진평왕 즉위 후 미실 세력에 의해 왕권을 제약받는 것으 로 묘사하는 정도는 다른 저작물에 의거하지 아니하더라도 충분히 가 능한 수준의 창작으로 보인다. 나아가 이 사건 대본에서는 미실이 마계 에 사로잡혀 마계의 힘으로 인간계에 해약을 끼치는 결과 인간계의 진 평왕이 무력하게 묘사되고 있는 반면에, 이 사건 드라마에서는 진평왕 이 애초에 미실세력의 힘에 의하여 즉위하였고 이후에도 조정이 미실 의 사람들로 채워져 있어 진평왕은 제대로 왕권을 행사하지 못하는 것 으로 그려지고 있어, 이 사건 대본과 드라마에서 미실세력이 진평왕을 무력하게 만드는 원천 자체가 다르다. (바) 주제, 인물의 성격과 역할, 인물 사이의 관계, 줄거리, 구성에 대하여 덕만의 서역 사막에서의 고난, 금관의 꽃 또는 동로마 등 서역의 문 화와 사살의 습득, 덕만과 미실의 정치적 대립구도, 덕만과 김유신의 애정관계, 미실세력으로 인한 진평왕의 무력함은 모두 이 사건 대본과 드라마의 주제, 인물의 성격과 역할, 인물 사이의 관계, 줄거리, 구성에 큰 영향을 미치는 개별 요소들이라고 할 것이다. 그런데 위에서 본 바 와 같이, 이러한 개별 요소들이 이 사건 대본만의 독특한 특지이라거나 이 사건 대본과 드라마가 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을

16 182 가능성을 배제할 수 있을 정도로 현저히 유사한 부분이라고 보기 어려 운 이상, 이 사건 대본과 드라마의 주제, 인물의 성격과 역할, 인물 사 이의 관계, 줄거리, 구성 역시 양 작품 사이의 현저한 유사성을 인정할 수 있는 근거라 되기는 어렵다고 할 것이다. (3) 그렇다면 피고들의 이 사건 대본에 대한 접근가능성이 인정되 지 아니할 뿐만 아니라, 이 사건 드라마와 이 사건 대본이 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도의 현저 한 유사성이 인정되지도 아니하므로, 두 저작물 사이에 의거관계가 있 다고 할 수 없다. 나. 드라마 태왕사신기 사건(확정됨) 1) 사실관계 A는 바람의 나라 라는 만화의 작가이며, B는 태왕사신기 라는 제목 의 드라마 시놉시스를 집필한 드라마 작가이다. 바람의 나라 는 고구려 시대, 그 중에서 특히 제3대 대무신왕시대를 배경으로 하여 의인화된 사신수주 가 자신이 선택한 왕을 중심으로 부도주 를 지향한다는 내용 의 줄거리이고, 태왕사신기 는 고구려 제19대 광개토대왕 시대를 배경 으로 하여, 주인공인 담덕이 진정한 군주를 찾아 그 주군과 함께 오래 전에 떠났던 고향땅 신시주 를 다시 찾기 위해 노력하는 사신주 의 도 움을 받으면서, 이 세상의 중심에 있는 것으로 알려진 단군의 나무를 찾아 그 땅에 도읍을 정하고 강한 나라를 만들기 위해 노력해 나가는 과정을 그린 줄거리이다. A는 B가 A의 승낙 없이 A의 저작물인 바람의 나라 에 의거 하여 태왕사신기 를 작성하였고 양 작품 사이에 부분적, 문헌적 유사성 은 없다고 하더라도, 바람의 나라 의 근본적인 본질 또는 구조인 사신을

17 <특집> 저작권 침해 사례 183 의인화하여 누군가의 수호신으로 설정하고, 각각의 사신의 캐릭터들에 대하여 작가만의 독창적이고 개성적인 특성을 부여함으로써 구체적이 고 독특하게 개발된 캐릭터와 그 캐릭터들의 상관관계를 통해 부도 또 는 신시를 지향한다는 이야기 패턴(전개방식) 및 기타 에피소드 를 차 용하여, 원고의 바람의 나라와 포괄적, 비문언적 유사성 이 있는 태왕 사신기 를 발표함으로써 A가 바람의 나라 에 대하여 가지는 저작인격 권 중 성명표시권 및 동일성유지권과 저작재산권인 2차적 저작물 작성 권을 침해하였으므로 이에 대하여 B가 A에 대하여 이에 대한 손해를 배상할 의무가 있다면서 소송을 제기하였다. 2) 법원의 판단 가) 주관적 요건 : 의거 관계 인정 여부 바람의 나라는 이미 10여 년 전부터 잡지에 연재되었고, 단행본으로 도 발간되었으며, 뮤지컬로 공연, 소설로도 발간되는 등 만화 및 소설 의 영역에서 저명성과 광범위한 배포성을 가지고 있어, B가 이를 보거 나 구체적인 접근 기회를 가졌다고 볼 수 있으므로 의거관계 가 추인 되어 주관적 요건은 인정되었다. 나) 객관적 요건 : 실질적 유사성 인정 여부 (1) 소재, 주제 등에 있어서의 실질적 유사성 판단 A와 B의 위 저작물은 고구려 벽화도인 사신도 또는 현무, 주작, 청 룡, 백호를 소재로 삼아 주요한 등장인물로 형상화하였다는 점에서 유 사하나, 이는 누구나 이용할 수 있는 공공의 지적 자산이므로, B가 사 신을 작품의 소재로 삼은 것 자체만으로는 A의 저작권을 침해하였다고 볼 수 없다.

18 184 위 두 저작물은 사신이 의인화되어 있다는 점이 유사하나, 의인법이 란 어문저작물에 있어서 일반적으로 사용되는 표현형식으로 공유되어 야 할 아이디어에 해당하므로 의인화 자체만으로는 침해가 아니며, 작 품의 의인화의 방법도 구별되어 침해가 아니다. 사신을 수호신으로 설정한 것도 두 작품이 유사하나, 아이디어 자체 는 저작권법의 보호 대상이 아니고, 어떠한 아이디어를 현하는 데 실질 적으로 한 가지 방법만 있거나, 기술적 또는 개념적인 제약 때문에 표 현방법이 한계가 있는 경우에는 그러한 표현은 저작권법의 보호대상이 안되고, 그 제한된 표현을 그대로 모방한 경우에만 실질적으로 유사하 다고 볼 수 있는데, 두 작품은 수호의 대상이 1명과 공동이라는 차이 가 있어 제한된 표현을 그대로 모방하였다고 보지 않았다. 그리고 두 저작물의 주인공이 사신의 도움을 받아 부도, 신시를 지향 하는 줄거리가 유사한 것은 인정되나, 사상이나 주제는 일반적인 구체 성이 없어 저작권법이 보호하는 표현의 영역에 포함되지 않으므로, 그 사상이나 주제의 유사성만으로 실질적 유사성을 인정하기 어렵고, 그 사상이나 주제가 구체화되는 사건의 구성 및 전개과정과 등장인물이 교차 등에 공통점이 있어야 한다. 이 사례의 경우에는 주제의 소재나 표현기법이 공유의 영역에 속하고, 이를 제외한 나머지 공통된 요소는 줄거리만이 남는데, 해당 줄거리가 수많은 영웅담에서 나오는 일반적이 고 전형적인 줄거리로서 구체성이 결여되어 만인이 공유하여야 할 것 이므로 저작권법이 보호하는 표현의 영역 안에 포함시킬 수 없어 줄거 리의 공통점만으로 양 작품을 실질적으로 유사하다고 볼 수 없다고 하 였다. (2) 사신 캐릭터들 사이의 개별적인 유사성 A는 바람의 나라에서의 여러 등장인물들의 캐릭터가 A가 독창적이고 개성적인 특성을 부여함으로써 구체적이고 독특하게 개발된 것인 B의

19 <특집> 저작권 침해 사례 185 태왕사신기의 개별적 캐릭터들과 실질적으로 유사하다고 주장하였다. 등장인물(캐릭터)간의 실질적 유사성 인정의 단계로서는, 1단계로 등장인물 간에 유사성이 인정되는지 여부, 2단계로 그 등장인물의 특 징이 구체성, 독창성, 복잡성이 인정되거나, 다른 등장인물들 간의 상호 과정을 통해 사건의 전개과정과 밀접한 관련을 가지면서 표현으로 보 호되는 것에 관하여 유사성이 인정되는지 여부, 3단계로 2단계에서 유 사하다고 보이는 표현 사이에 실질적 유사성이 인정되는지 여부의 3단 계의 과정을 차례로 검토해서 저작권 침해 여부를 판단해야 한다. 현무 캐릭터에 관하여서는 양 작품의 전체적인 현무 캐릭터에 관하 여 보통 관찰자의 입장에서 1단계의 유사성조차 인정되지 않는다고 보 았으며, 다만, 두 개의 별을 보고 예언이나 계시를 얻는다는 유사점에 관하여서는 그 구체적인 내용과 표현형식에 차이가 있다고 보아 2단계 의 유사성을 인정하지 않았고, 태왕사신기의 청룡 캐릭터가 바람의 나 라의 백호 괴유 와 청룡 하안사녀, 천녀 가희 의 각 캐릭터를 혼성 모방한 것이라는 A의 주장에 관해서는, 위 1단계 유사성이 인정되지 않거나, 1단계 유사성이 인정되는 부분은 일반적이고, 단순하며, 전형 적인 캐릭터로 저작권법에 의하여 보호되지 않는 아이디어에 해당하는 부분에 국한될 뿐이고 나아가 표현 부분에 있어서는 실질적 유사성이 인정되지 않는다고 보았으며, 태왕사신기의 백호 모두루 캐릭터에 관 하여서도 1단계 유사성을 인정하지 않았으며, 주작 수지니 캐릭터에 관하여서는 양자의 성격이나 특징이 전혀 유사하지 않고, 현무로부터 죽임을 당할 뻔 한다는 설정은 유사하나, 그 사건에 이르는 동기, 과정, 의미가 달라 실질적으로 유사하다고 볼 수 없다고 보았다. (3) 캐릭터 사이의 상관관계를 통한 이야기 전개, 에피소드 등에 있어서의 유사성 인정 여부 A는 설사 각 캐릭터들이 그 자체로 저작권법상 독자적인 보호를 받 지 못하더라도 다른 등장인물들과의 상관관계를 맺으며 전개되는 이야

20 186 기나 에피소드 등이 유사하다고 주장하였으나, 법원은 사건의 전개과정 이 아이디어나 표현 중 어느 것에 해당하는가 하는 것은 그 전개과정 이 얼마나 구체적으로 표현되어 있는가에 따라 결정된다고 하면서, 양 작품의 유사한 이야기 전개과정은 영웅담에 있어서의 보편적인 사건 전개에 불과한 아이디어에 해당하고, 이를 기반으로 한 구체적이고 세 부적인 줄거리가 표현에 해당하는데, 이는 차이가 있으므로 결국 양 작 품은 단지 아이디어만의 공통성이 존재하고 표현에 있어서의 실질적 유사성이 존재하지 않는다고 판단하였다. 다) 결론 양 저작물은 의거관계 라는 저작권 침해의 주관적 요건은 인정되었 으나, 객관적 요건인 실질적 유사성 판단에 있어서는 고구려라는 역사 적 배경, 사신, 부도, 신시라는 신화적 소재, 영토 확정이나 국가적 이 상의 추구라는 주제 등 아이디어의 영역에 속하는 요소를 공통으로 할 뿐, 그 등장인물 캐릭터나 주변인물과의 관계 설정, 사건 전개 등 저작 권에 의하여 보호받는 창작적인 표현형식에 있어서는 만화와 드라마 시놉시스 사이에 내재하는 예술의 존재양식 및 표현기법의 차이를 감 안하더라도 실질적으로 유사하지 아니하므로 저작권이 침해된 경우가 아니다. 다. 뮤지컬 친정엄마 사건 1) 사실관계 피고는 1991년부터 방송작가로 일해 오다가 2005년경 친정엄 마 라는 제목의 수필집을 집필하여 이를 출간하였다. 피고는 주식회사 아웃리치코리아(변경 후 상호는 주식회사 아트인조아이 다. 이하 아웃리치 라고 한다)와 위 수필을 연극화하여 공연할 목적으

21 <특집> 저작권 침해 사례 187 로 극본 계약을 체결하였다. 피고는 이 사건 극본계약에 따라 2006년 말경 약 50쪽 분량의 연극대본(이하 이 사건 초벌극본 이라고 함)을 작성하였다. 연극 친정엄마 의 연출자는 완성도 높은 공연을 위해서 는 이 사건 초벌극본을 수정 보완할 필요가 있다고 판단하여, 피고 등 과 협의한 다음 경 원고에게 각색을 의뢰하였고, 원고는 이 무렵부터 이사건 초벌극본을 수정 보완하기 시작하여 5회에 걸쳐 위 초벌극본을 수정한 극본을 작성하였다. 원고는 경 아웃리치와 이 사건 초벌극본을 각색하는 내용으로 계약을 체결하였다. 연극 친 정엄마 는 경 원고가 마지막으로 수정 보완작업을 한 5차 수정극본(이하 이 사건 각색극본 이라고 함)을 현장에서 연기자와 연 출가가 일부 가감 첨삭한 내용으로 공여되었는데, 당시 위 각색극본의 표지와 연극 포스터에는 극본 피고, 각색 원고 라고 기재되어 있었다. 피고는 쇼이십일 주식회사(이하 쇼21 이라고 한다)와 부터 까지 뮤지컬 친정엄마 를 공연하는 계약을 체결하였다. 이후 위 계약은 2회에 걸쳐 까지로 계약기간이 연장되었다. 이 사건 뮤지컬계약에 따라 위 뮤지컬은 부터 까지 서울에서 4회, 지방에서 40회 공 연되었다. 피고는 이 사건 각색극본을 무단으로 사용하여 이 사건 뮤지컬 극본 을 완성하고 이 사건 뮤지컬을 공연하도록 하여 원고의 저작권을 침해 하였다는 혐의로 기소되었는데, 제1심(서울남부지방법원 선고 2012고정565 판결)과 제2심(서울남부지방법원 선 고 2012노979 판결)에서 모두 이 사건 각색극본을 피고와 원고의 공 동저작물로서 이를 원고의 동의 없이 단독으로 이용한 피고의 행위는 저작권 침해가 아니라 저작권 행사방법 위반에 불과하다는 이유로, 피 고에게 각 무죄가 선고되었다.

22 188 [원고의 주장] 원고는 피고의 허락을 받고, 아웃리치의 의뢰에 다라 이 사건 각색극 본을 완성하였다. 이 사건 각색극본은 이 사건 초벌극본에 새로운 창작 적 요소가 더해진 것으로서, 2차적 저작물에 해당한다. 따라서 원고에 게는 독자적인 저작권 도는 저작인접권이 인정된다. 가사 이 사건 각색 극본이 2차적 저작물이 아니고, 공동저작물이나 결합저작물 같은 다른 형태의 저작물이라고 하여도 그 저작물의 성격에 상관없이, 이 사건 각 색극본중 원고가 창작한 범위에 대해서는 원고에게 저작권 또는 저작 인접권이 인정된다. 그런데 피고는 자신이 이 사건 각색극본에 독자적 인 저작권 또는 저작인접권이 있는 것처럼 행세하며 원고가 저작자라 는 표시를 누락하고, 원고의 동의 없이 이 사건 각색극본을 변형하여 연극을 공연하고, 이 사건 뮤지컬 극본을 작성하였으며, 제3자와 뮤지 컬 친정엄마 나 연극 친정엄마와 2박 3일 등의 공연계약을 맺고 막대한 수입을 얻는 등 그 권리를 독점적으로 행사하였다. 따라서 피고 는 원고에 대한 저작권 또는 저작인접권의 침해를 중지하고, 원고의 저 작권 또는 저작인접권 침해가 예상되는 행위를 해서는 안 되며, 원고에 게 그 침해에 대한 손해배상금을 지급할 의무가 있다. 2) 법원의 판단 가) 원고의 저작인접권 주장에 관한 판단 원고는, 원고에게 저작인접권이 있다고 주장하므로 이에 대해 먼저 살피건대, 저작인접권은 저작권법 제64조 내지 제90조에 의해 어떠한 저작물을 실연하거나, 음반으로 제작하거나, 방송하는 자들에게 별도로 인정되는 권리로서, 극본을 집필한 원고가 이 사건 각색극본에 대한 저 작권을 주장할 때에 인정될 권리가 아니므로 이에 대한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

23 <특집> 저작권 침해 사례 189 나) 원고가 저작자인지에 관한 판단 (1) 이 사건 각색극본에 새로운 창작성이 부가되었는지에 관한 판단 이 사건 각색극본이 이 사건 초벌극본을 기초로 하여 집필된 점은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 그런데 저작권법 제2조 제1호는 저작 물을 인간의 사상 도는 감정을 표현한 창작물 이라고 정의하고, 저작권 법 제2조 제21호는 공동저작물을 2인 이상이 공동으로 창작 한 저작 물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것이라고 정 의하고 있으며, 저작권법 제5조의 2차적 저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정 증감을 가하여 새로운 창작성 을 부가하여야 하는 것이므로 (대법원 선 고 2004다18736 판결 참조), 원고가 저작자인지, 이 사건 각색극본이 어떠한 성격의 저작물인지를 판단하기에 앞서, 이 사건 각색극본이 저 작물인지, 즉 이 사건 각색극본에 이 사건 초벌극본과 구별되는 창작성 이 부가되었는지를 우선 살펴본다. 다음 1 내지 4의 내용이 이 사건 초벌극본과 달리 이 사건 각색극 본에만 있는 사실을 인정할 수 있다. 1 서울댁 이라는 인물이 창조되어 극에 희극적 요소를 더하면서, 이 인물과 관련한 여러 사건, 대사가 추가되었고, 어떤 인물은 삭제하 여 집중도를 높였으며, 조명, 동선 등 연극적 장치가 부가되었다. 2 주인공인 엄마 가 병에 걸려 있는 상황에서도 딸 을 위해 희생한다 는 설정이 도입되면서, 엄마 가 갑자기 가슴을 움켜쥔다는 등의 동 작 표현 및 미와 관련한 대사 등이 추가되었다. 3 딸 이 시아버지의 생일상을 차리는 것을 엄마 가 도와주는 사건, 남편 이 도시락을 들고 방송국에서 일하는 딸 을 찾아오는 사건, 기차를 타고 가는 딸 이 엄마 와 통화하는 장면 등이 추가되었고,

24 190 딸 이 대학 진학을 위해 상경하는 과정에서 일어난 딸 과 엄마 의 대화 장면 등에서 기존 대사도 상당히 변경되었다. 4 이 사건 초벌극본이 연대기적 구성을 채택한 것과 달리 이 사건 각 색극본은 과거와 현재를 교차 편집하는 입체적인 구성을 채택하였 고, 이 사건 초벌극본에는 빈약한 지문 부분과 무대공연을 전제로 하는 전문용어들이 대폭 보강되었다. 위 1 내지 4의 요소들은 명백히 사람의 정신적 노력에 의하여 얻 어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현 형식이므로 이 사건 각색극본에는 이 사건 초벌 극본에 부가된 창작성이 있다고 할 것이고, 이렇게 이 사건 각색극본에 새로이 부가된 창작성은 저작권의 보호 대상이 된다고 할 것이다(대법 원 선고 99다10813 판결 참조). (2) 원고가 이 사건 각색극본의 창작에 이바지했는지에 관한 판단 살피건대, 갑 제11호증, 을 제19, 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 독자적으로 서울댁 이라는 인물을 만들고, 이 와 관련한 사건과 장면들을 삽입한 점, 원고가 부터 까지 구태환에게 수차례, 각색의도와 스토리 단상을 보낸 다., 원작의 따뜻한 부분은 살리고, 엄마 캐릭터에는 변화를 주지 않 도록 하되, 최대한 인물을 줄이고, 엄마 가 병으로 죽어서 슬픈 것이 아니라 그저 엄마 의 죽음 자체가 누구에게나 슬픈 느낌이 들도록 하 고 싶었다, 현재의 딸 이 기차를 타고 시골집에 내려가면서 과거를 떠올리는 방식으로 구성하되, 엔딩 부분에서는 가장 마지막 과거와 가 장 최근의 현재가 이어지도록 했다., 조명은 주로 탑(TOP) 조명으로 하여 대사에 대한 집중도를 높이는 것으로 생각하며 집필했다. 라는 등 의 내용으로 이메일을 보낸 점, 제1심 형사사건에 구태환이 증인으로 출석하여 검사로부터 원고가 새롭게 창작한 부분이 어느 정도의 양이

25 <특집> 저작권 침해 사례 191 고, 그 중요도가 상당하였느냐 라는 질문을 받고, 원고 창작 부분 중에 는 어떻게 시작할 것인지 어떻게 맺을 것인지의 프레임에 대한 부분이 가장 컸고, 그것이 이 작품의 특질이었다. 라고 대답하고, 연극의 전체 적인 구도 자체가 연출자인 자신과 원고에 의해서 만들어진 것이라고 진술한 점을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 적어도 위 1 내지 4의 요소 중 1, 4의 요소는 거의 전부를 원고가 창작하였거나, 원고 가 주도적인 위치에서 창작에 관여하였고, 2, 3의 요소에 대해서도 원고가 창작 과정에 일정 부분 참여하였다고 판단할 수 있다. (3) 이 사건 각색극본에 대한 저작권의 귀속 형태 이처럼 하나의 저작물에 여러 사람이 시기를 달리하여 창작에 관여 하여 하나의 저작물을 작성하는 경우, 그 저작물을 분리하여 이용할 수 없다면 그 저작물은 공동저작물이 될 수도 있고, 2차적 저작물이 될 수도 있다고 할 것이다. 이때 공동저작물과 2차적 저작물을 구분하는 기준은 창작에 관여한 자들에게 공동 창작의 의사를 인정할 수 있는지 여부이다. 만약 분리하여 이용할 수 없는 저작물을 창작한 참여자들에 게 공동 창작의 의사를 인정할 수 있다면, 창작자 중 일부만이 저작자 로 표시되었다고 하더라고 그 저작물은 공동저작물이 된다고 할 것인 데, 어떠한 저작물이 시기를 달리하여 창작된 경우에 선행 저작자에게 는 자신의 저작물이 완결되지 아니한 상채로서 후행 저작자가 이를 수 정 보완하여 새로운 창작성을 부가하는 것을 허락 내지 수인하는 의 사가 있다면, 이들에게는 각 창작부분의 상호 보완에 의하여 하나의 저 작물을 완성하려는 공동창작의 의사가 있는 것으로 인정할 수 있을 것 이다. 위 법리를 기초로 이 사건에 돌아와 보건대, 이 사건 각색극본중 원 고의 창작 부분과 피고의 창작 부분이 등장인물을 공유하면서 하나의 사건 내에서도 각자 창작한 대사 부분을 통해 섞여 있음은 위 기초사 실에서 본 바와 같고, 그렇다면 각자 창작한 일부 대사나 표현만을 분

26 192 리하여서는 이를 이용할 수 없다고 할 것이다. 한편, 을 제2, 호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하 면, 1 원고는 구태환에게 새롭게 연극다운 대본을 만들어 보겠다. 이 렇게 해도 되느냐? 라고 물어 허락을 받았고, 피고는 이 같은 구태환의 허락과 원고의 포괄적인 수정에 대해 별 이의를 제기하지 않은 점, 2 원고가 과 26. 우선 말씀하신 부분을 수정해 보았는데, 제가 잘 이해를 하고 썼는지, 걱정되는 부분들도 있습니다., 선생님 말씀대로 수정해보니, 저도 지금 마지막 수정본이 처음보다 좋은 대본 임을 느낍니다. 라는 내용으로 피고에게 이메일을 보낸 점, 3 원고가 수정 보완한 내용 중에 엄마 가 아버지에 의해 구타당하는 장면 등 은 피고의 의사를 반영하여 삭제한 점, 4 이 사건 초벌극본의 각색은 주로 구태환이 피고와 협의하여 연극연출의 기본적인방향을 정하면 원 고가 그에 따라 수정 보완하는 방식으로 진행되었고, 원고의 수정 보 완한 내용 중 일부를 삭제하는 등으로 관여한 점, 5 이 사건 각색극본 의 표지와 포스터에는 극본 피고, 각색 원고 라고 표시되어 피고와 원 고가 모두 극본의 완성에 기여한 것으로 표현되어 있었고, 피고가 이에 대해 이의를 제기하지 않은 점 등을 인정할 수 있는바, 여기에 앞서 본 바와 같이 원고가 구태환에게 원작의 따뜻한 느낌을 최대한 살리고, 엄마 의 캐릭터에는 변화를 주지 않으려 했다. 라는 내용으로 이메일을 보낸 점 등을 보태어 보면, 선행 창작자인 피고는 원고가 이 사건 각색 극본에 새로운 창작성을 부가하는 것을 허락 내지 수인하였고, 후행 창 작자인 원고 역시 이 사건 초벌극본에 터잡아 새로운 창작을 부가하는 의사가 있었다고 볼 것이므로 원고와 피고에게 이 사건 각색극본을 공 동으로 창작할 의사가 없었음을 추인할 수 있다. 그렇다면 이 사건 각색극본은 공동저작물로서, 비록 피고만이 극본을 집필한 사람으로 표시되어 있다고 하더라도, 원고에게는 공동저작자 중 1인으로서의 지위가 인정된다고 할 것이다.

27 <특집> 저작권 침해 사례 193 (4) 소결론 그럼에도 피고가 저작권법 제15조, 제48조 제1항에 위반하여, 공동저 작자인 원고와의 합의 없이 단독으로 이 사건 각색극본을 변형하여 이 사건 뮤지컬 극본을 작성하면서 이에 대한 원고의 표시를 누락하고, 또 한 그 뮤지컬 극본을 사용한 공연을 통해 이익을 얻었다면, 이는 저작 재산권 중 공연권, 복제권 및 배포권, 저작인격권 중 성명표시권과 동일 성유지권 등 저작권법에 의한 원고의 권리를 침해한 행위에 해당하므 로, 피고는 원고에게 그 침해행위에 대한 손해를 배상할 의무가 있다. 라. 소설 재상의 꿈 사건 1) 사실관계 원고는 1999년경 석굴암, 그 이념과 미학 이라는 책(이하 이 사건 서적이라고 한다.)을 저술하였다. 피고1은 재상의 꿈 이라는 소설(이하 이 사건 소설이라고 한다.)을 집필하였고, 피고 2는 이를 출판하였다. 원고는 위 소설이 저작권을 침해하였다는 이유로 소송을 제기하였다. 2) 법원의 판단 법원은 아래와 같은 이유로 원고의 주장을 배척하였다. 이 사건 서적 중 김대성 설화에 나오는 곰을 백제 유민으로 해석하 고, 김대성이 반란을 일으킨 백제 유민을 죽인 후 죄책감에 시달리면서 곰이 나오는 꿈을 꾸게 되고 백제 유민을 죽인 것을 참회하면서 그 원 혼을 달래기 위하여 석굴암을 창건하였으며, 깨진 천개석은 대립하는 삼국의 모습을 의미한다는 서술, 토함산 근처에 축성공사에 동원된 백 제 유민의 거류지가 있을지 모른다는 서술, 퇴임한 김대성이 왕실 및

28 194 조정과 일정한 거리를 두고 토함산에 은둔하다시피 사찰 건립에만 매 진하였다는 서술, 김대성이 서역을 다녀온 자로부터 돔형 지붕에 관한 지식을 얻어 돔형 지붕을 설계하게 된다는 서술 등은 역사적 사실과 설화에 대한 새로운 해석으로서 아이디어의 영역에 속하는 것이고, 이 사건 서적 중 위 서술 부분의 표현과 이 사건 소설 중 그에 대응하는 부분의 표현은 주어와 술어의 선택, 문장의 완결성 및 구체적인 내용이 서로 달라 실질적 유사성이 있다고 보기 어렵다. 이 사건 서적 중 석굴암이 건립되던 8세기 중엽의 신라의 정치 상황 에 대한 서술은 역사적인 사실을 나열한 것이고, 동틀돌에 관한 표현은 동틀돌의 모습을 통해 추론되는 설계 및 기능을 설명한 것이며, 화쟁에 관한 표현은 화쟁사상을 설명한 것에 불과하여 창작성을 인정하기 어 렵고, 조각상에 관한 표현은 조각상의 특성, 외관을 단순히 사실적으로 묘사한 것이거나 일반적이고 통상적인 표현의 범주를 벗어날 정도의 묘사라고 보기 어려워 창작성을 인정하기 어렵다. 이 사건 서적은 석굴암 건축의 역사적 배경 및 이념을 고찰하고 그 와 연결하여 석굴암의 미학을 설명하기 위한 학술적, 예술적 저작물로 서 그 주제는 석굴암의 이념과 아름다움이고 석굴암의 창건 동기 등에 관한 서술은 보조적 주제에 불과하지만, 이 사건 소설의 주제는 김대성 이 삼국 통일 과정에서 야기된 혼란과 반목을 종교의 힘으로 극복한다 는 것이어서 그 장르와 주체, 전체적인 구성이 같거나 유사하다고 할 수 없다. 이 사건 서적과 이 사건 소설은 삼국시대라는 역사적 배경과 김대성 설화 및 석굴암이라는 소재가 공통적으로 사용되고 있으므로, 그에 관 계되는 단어나 구성에 공통되는 부분이 생기는 것은 부득이하다. 따라서 이 사건 소설이 이 사건 서적에 대한 복제권, 2차적저작물 작성권 등 원고의 저작권을 침해하였다고 인정되지 않는다.

29 <특집> 저작권 침해 사례 게임저작물 - 신야구 게임사건 (왼쪽 신야구 캐릭터, 오른쪽 실황야구 캐릭터) 가. 사실관계 (1) 원고는 1994년 출시한 실황 파워풀 프로야구(이하 '실황야구'라 한다) 라는 제호의 게임기용(PS2) 야구게임 소프트웨어의 저작권 자인바, '실황야구'는 사람의 모습을 한 등장인물 대신에 귀엽고 친 근감 있는 캐릭터를 이용한 야구게임을 제작하여 왔는데, 2000년 경에 이르러 타자와 투수의 각 앞, 옆, 뒷모습, 그리고 포수와 심판 의 앞모습으로 구성된 실황야구 캐릭터 30여종을 갖추게 되었다. (2) 피고 1은 경 신야구 캐릭터 30여종이 등장하는 신야구 라는 제호의 온라인 야구게임을 제작하였고, 피고 2는 자신이 운 영하는 인터넷 사이트를 통해 위 야구게임을 제공하고 있다. (3) 원고측은 피고들은 원고측이 저작권을 가진 '실황야구' 캐릭터와 실질적으로 유사한 '신야구' 캐릭터가 등장하는 '신야구' 게임을 제 작 제공함으로써 '실황야구' 캐릭터에 대한 복제권을 침해하였다고 주장하고, 이에 대하여 피고들은, '실황야구' 캐릭터는 창작성이 없 어 저작권의 보호대상에 해당하지 않을 뿐 아니라, '신야구' 캐릭 터는 그 표현형식에 있어서 '실황야구' 캐릭터와 실질적으로 유사 하지 않다고 다툰다.

30 196 나. 법원의 판단 ⑴ 캐릭터의 의의 일반적으로 캐릭터란 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지, 소설, 연극 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물, 동물, 물건의 특징, 성 격, 생김새, 명칭, 도안, 특이한 동작 그리고 더 나아가서 작가나 배우 가 부여한 특수한 성격을 묘사한 인물을 포함하는 것으로서 그것이 상 품이나 서비스, 영업에 수반하여 고객흡인력 또는 광고효과라는 경제적 가치를 지니는 것을 말하고, 캐릭터가 상품 등에 이용되는 목적은 대중 매체를 통해 일반 대중에게 잘 알려진 캐릭터가 가지고 있는 광고 선 전력, 주의 환기력, 고객흡인력을 이용하고자 하는 것이다. ⑵ 캐릭터의 독자적인 저작물성 인정 여부 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이어야 할 것인바, 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물, 동물 등의 형상 과 명칭을 뜻하는 캐릭터의 경우 그 인물, 동물 등의 생김새, 동작 등 의 시각적 표현에 작성자의 창조적 개성이 드러나 있으면 원저작물과 별개로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이 될 수 있다(대법원 선고 2002도446 판결, 대법원 선고 2005도70 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 야구를 소재로 한 게임물인 원심 판시 실황야구 에 등장하는 실황야구 캐릭터는 야구선수 또는 심판에 게 만화 속 등장인물과 같은 귀여운 이미지를 느낄 수 있도록 인물의 모습을 개성적으로 도안함으로써 저작권법이 요구하는 창작성의 요건 을 갖추었으므로, 이는 창작성이 있는 저작물로서 원저작물인 게임물과 별개로 저작권법의 보호대상이 될 수 있고, 한편 위 실황야구 캐릭터

31 <특집> 저작권 침해 사례 197 에 관하여 상품화가 이루어졌는지 여부는 저작권법에 의한 보호 여부 를 판단함에 있어서 고려할 사항이 아니다. 그럼에도 불구하고 원심이 캐릭터라 함은 일정한 이름, 용모, 역할 등의 특징을 가진 등장인물이 반복하여 묘사됨으로써, 각각의 표현을 떠나 일반인의 머릿속에 형성된 일종의 이미지로서 표현과는 대비된다 는 전제에서, 위 실황야구 캐릭터가 상품화 과정을 거쳐 독자적인 저 작물성을 인정할 정도에 이르지 않았다는 이유로 독립된 저작권법의 보호대상으로 보기에는 부족하다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다 (이 부분에 대한 고등법원의 판단 : 그런데 이 사건 '실황야구'라는 저작물에서 등장하는 캐릭터가 독자 적으로 저작권법상 보호를 받을 수 있는지 여부에 관하여 보건대, '실 황야구'와 같은 저작물은 등장하는 여러 캐릭터, 플롯(plot), 게임의 전 개, 다양한 선택, 도구 등 여러 가지 구성요소로 이루어지는 것이 보통 인바, 원고 승계참가인이 창작성을 가진 저작물이라고 주장하는 '실황 야구' 캐릭터는 이 사건 '실황야구'라는 저작물의 일부분에 불과하고, 이와 별도로 '실황야구' 캐릭터의 상품화 과정을 거쳐 독자적인 저작물 성을 인정할 정도에 이르지 않는 한 독자적인 저작물성이 인정되는 캐 릭터로 볼 수 없다. 또한, 저작권법 제2조 제1호는 저작권 보호의 대상이 되는 저작물이 란 "인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다."고 규정하고 있 고, 이 창작물이란 표현 그 자체를 가리킨다는 것이 일반적인데, 캐릭 터라는 것은 일정한 이름, 용모, 역할 등의 특징을 가진 등장인물이 반 복하여 묘사됨으로써, 각각의 표현을 떠나 일반인의 머릿속에 형성된 일종의 이미지로서 표현과는 대비된다. 즉, 캐릭터란 그 개개장면의 구 체적 표현으로부터 승화된 등장인물의 특징이라는 추상적 개념이지 구 체적 표현이 아니며, 결국 그 자체가 사상 또는 감정을 창작적으로 표 현한 것이라고 볼 수 없는 것이다. 따라서 이 사건을 돌이켜 보면, '실황야구' 캐릭터가 등장하는 '실황

32 198 야구' 자체를 영상저작물로 보호하는 것으로 족하고, 별도로 '실황야구' 캐릭터 자체를 독립된 저작권법의 보호대상으로 보기에는 부족하다 할 것이다.) ⑶ 유사성 판단 다른 사람의 저작물을 무단히 복제하게 되면 복제권의 침해가 되는 것이고 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정 증감이나 변경이 가하여진 것이라고 하더라도 새로운 창작성을 더하지 아니한 정도이면 복제로 보아야 할 것이며(대법원 선고 89다카12824 판결 참조), 한편 저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적 저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질 적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정 증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이므로 (대법원 선고 99도863 판결, 대법원 선고 2004다18736 판결 등 참조), 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립 적인 신 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권 을 침해한 것이 되지 아니한다. 그리고 저작권법이 보호하는 것은 인간 의 사상 또는 감정을 말 문자 음 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표 현하는 창작적인 표현형식이므로, 복제권 또는 2차적저작물작성권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가 의 여부를 판단함에 있어서는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다( 대법원 선고 98다46259 판 결, 대법원 선고 2004다18736 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 측이 제작한 야구를 소재로 한 게임물인 신야구 에 등장하는 신야구 캐릭터는 실황야구 캐릭터 와, 귀여운 이미지의 야구선수 캐릭터라는 아이디어에 기초하여 각 신

33 <특집> 저작권 침해 사례 199 체 부위를 2등신 정도의 비율로 나누어 머리의 크기를 과장하고 얼굴 의 모습을 부각시키되 다른 신체 부위의 모습은 과감하게 생략하거나 단순하게 표현하는 한편, 역동성을 표현하기 위해 다리를 생략하되 발 을 실제 비율보다 크게 표현한 점 및 각 캐릭터의 야구게임 중 역할에 필요한 장비의 모양, 타격과 투구 등 정지 동작의 표현 등에 있어 유사 한 면이 있다. 그러나 이와 같은 표현은 실황야구 캐릭터가 출시되기 이전에 이미 만화, 게임, 인형 등에서 귀여운 이미지의 어린아이 같은 캐릭터들을 표현하는 데에 흔히 사용되었던 것이거나 야구를 소재로 한 게임물의 특성상 필연적으로 유사하게 표현될 수밖에 없는 것이라 할 것이므로, 위와 같은 유사점들만으로는 양 캐릭터의 창작적 표현형식이 실질적으 로 유사하다고 할 수 없는 반면, 실황야구 캐릭터 저작자의 창조적 개 성이 가장 잘 드러난 부분인 얼굴 내 이목구비의 생김새와 표정 및 신 발의 구체적인 디자인 등에서 상당한 차이가 있어, 양 캐릭터 사이에 실질적 유사성이 인정되지 아니하므로, 신야구 캐릭터가 실황야구 캐 릭터를 복제한 것이라고 볼 수 없음은 물론 실황야구 캐릭터의 2차적 저작물에 해당한다고도 볼 수 없다. 3. 건축저작물 사례 - UV 하우스 사건 (건축저작물의 광고이용사건 4) ) (일산 UV 하우스) (광고에 나온 부분) 4) 2007나 30491호로 항소심 진행 중 조정성립으로 사건 종결됨

34 200 가. 사실관계 국민은행은 자사 프라이빗 뱅킹 GOLD&WISE 에 대한 광고로 Golden Life 편을 만들어 8월경부터 16개 케이블 TV 채널 및 아시아 나 항공 기내 방송을 통해 방영하였다. 위 광고에 위 UV하우스의 일부 분이 나왔다. 대형 고급 세단 뒤에 가려져 있던 작은 고각의 스포츠카 람보르기니 가 모습을 드러내면서 내 차가 더 작아졌다 라는 문구를 보여주는 영상에서 배경화면으로 건축물인 UV하우스의 외벽 일부가 배경으로 나왔다. 원고는 UV하우스 라는 건축물을 설계한 건축가인데, 자신이 위 건축 물의 저작권자임을 전제로, 국민은행의 광고가 자신의 건축저작물인 UV 하우스 에 대한 저작권침해행위이므로 피고들은 원고에게 저작권 침해로 인한 재산적 손해를 배상해야 하고, 원고의 성명을 표시하지도 않았을 뿐 아니라 동일성을 훼손하였으므로 저작인격권을 침해하였으 며, 원고에게 정신적 충격까지 가하였으므로 이에 대한 위자료까지 지 급해야 한다고 주장하였다. 피고측은 UV하우스는 저작권법 제35조 제2항에 의하여 자유롭게 이용할 수 있는 저작물이며, 피고들의 광고내용에는 원고의 건축저작물 로서의 공간과 각종 구성요소의 배치와 조합을 포함한 전체 건축물의 틀이 감득될 수 없는 형태로 이용되고 있으므로 저작권 침해가 될 수 없다고 항변하였다. 나. 법원의 판단 1) 저작물성에 대한 판단 원고가 저작권 침해를 주장하는 것은 자신이 저작권자임을 주장하는 것이고 건축물인 UV하우스가 저작물 임을 당연한 전제로 한다. 법원은 UV하우스의 모양, 공간 및 각종 구성부분의 배치와 조합 등에 비추어

35 <특집> 저작권 침해 사례 201 보면, 위 UV하우스가 고도의 미적 창작성을 갖춘 건축저작물에 해당 함은 의문의 여지가 없다 고 하여 저작물성을 인정하였다. 2) 저작권법 제35조 제2항 피고들은 위 UV하우스가 법 제35조 제2항에 의하여 자유롭게 이용 할 수 있는 저작물이라고 항변하였는데, 권고의 건축물은 저작권법 제 35조 제2항이 규정하는 가로 공원 건축물의 외벽 그 밖에 공중에게 개방된 장소에 항시 전시하는 경우 에 해당하는 저작물 이라는 사실은 인정하였다. 그러나 피고들의 위와 같은 광고에의 이용행위는 위 제35조 제2항 제4호 소정의 판매의 목적으로 복제하는 경우 에 해당한다고 보아 피 고의 항변은 부당하다고 배척하였다. 3) 실질적 침해 여부 전체적인 디자인과 틀, 배치라는 관점에서 보면 원고의 UV하우스가 예술적인 건축저작물인 점은 인정되지만, 피고들이 배경으로 사용한 벽 면 그 자체는 건축저작물성이 인정되기 어려운 일반 상가 또는 레스토 랑 건물의 벽면에서도 볼 수 잇을 것 같은 모습이라고 하면서, 광고에 사용된 부분은 독립적으로 저작물성이 인정되지 않기에 창작성 있는 부분을 실질적으로 복제한 것 이라고는 볼 수 없다고 보았다. 광고에 배경으로 나온 부분은 UV 하우스의 한쪽 벽면 중 일부에 불 과하고 이를 통하여 볼 수 있는 것도 U자형 블록이 쌓여 있는 형태일 뿐 이라서 광고를 통해 UV하우스의 공간이나 각종 구성부분의 배치와 조합을 포함한 전체적인 디자인 또는 틀을 인지 하기는 곤란하여 위 광고가 창작성이 있는 표현부분을 복제한 것으로서 양적 또는 질적으 로 실질성을 갖춘 경우 에 해당한다고 보기 어렵다고 하였다. 나아가 피고들의 광고내용에 나타난 벽면이 전체적인 건축저작물과 독립하여

36 202 별개의 미술저작물에 해당한다고 보이지도 않으므로, 이러한 일부분이 광고에 노출되었다고 하여 원고의 저작권이 침해되었다고 볼 수는 없 다고 한 것이다. 4. 사진저작물 - 솔섬사건 5) 가. 사실관계 1) 솔섬 사진 영국 출신 사진작가 A은 2007년 삼척시 원덕읍 호산리에 있는 솔섬 을 촬영한 후 이를 발표하였으며, 그 후 솔섬은 출사지로서 유명세를 타기 시작하였다. 위 왼쪽 사진은 당시 발표한 사진 중의 하나이다. 5) 서울중앙지방법원 선고 2013가합 판결(위 판결은 항소되어 현재 서울고등법원 2014나 항소심 진행 중)

37 <특집> 저작권 침해 사례 203 원고는 갤러리를 운영하는 개인사업자로서, A와 사 이에 원고가 이 사건 사진저작물을 포함한 A의 작품의 국내 판매 및 전시 대리권을 가진다는 내용의 에이전시 계약(이하 이 사건 에이전시 계약 이라 한다)을 체결하고, A로부터 A의 솔섬 사진 시리즈 작품들의 한국 저작권과 처분권, 소유권을 추후 통지가 있을 때 까지 원고에게 이전한다 는 내용의 확인서를 받았다. 한편, 아마추어 사진작가인 B는 2010년경 피고가 주최한 제17회 대 한항공 여행사진 공모전에 솔섬을 배경으로 한 사진들을 출품하였고, 그중 위 오른쪽 사진이 입선으로 당선되었다. 그 후 피고는 2011년경 이 사건 공모전 사진을 이용하여 광고 영상을 제작하였고 부터 이를 TV 및 인터넷을 통해 방송하였다. 피고는 저작권자인 원고의 허락 없이 이 사건 사진저작물을 모방한 이 사건 공모전 사진을 사용하여 광고하였다는 이유로 손해배상 소송 을 제기하였고, 피고는 1 원고는 A로부터 이 사건 사진저작물에 관한 저작권을 양도받은 것이 아니라 A의 작품에 대한 전시 및 판매대리권 만을 부여받았으며, 설령 원고가 저작권을 양도받았다고 하더라도 이는 이 사건 소송을 목적으로 이루어진 것이므로 신탁법 제6조에 위반되어 무효이다. 2 이 사건 공모전 사진은 이 사건 사진저작물과 표현형식에 있어서 실질적 유사성이 인정되지 않는 전혀 다른 작품이다. 3 이 사 건 공모전 사진은 이 사건 사진저작물을 토대로 하여 촬영된 것이라고 볼 수 없어 의거성이 인정되지 않는다고 다투었다. 나. 법원의 판단 1) 원고가 저작권의 귀속주체인지 여부 A가. 이 직접 작성한 이 사건 확인서에 한국 내 저작 권을 원고에게 양도한다는 내용이 명시적으로 기재되어 있을 뿐만 아

38 204 니라, A도 이 법정에서 한국에서 판매되는 모든 라이센스는 갤러리 (원고)가 저작권을 갖는다 고 진술하고 있는 사실 등을 인정하여 원고 가 저작권을 갖는다고 판단하였다. 그리고, 피고가 들고 있는 사정만으 로는 A가 원고에게 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 저작권을 양도하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 피고의 주장을 배척하였다. 2) 저작권 침해 여부 (가) 저작권 침해의 판단 기준 저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적 으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용, 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신 규성이 있다고 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질 적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식 에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 하는바(대법원 선고 98도112 판결, 대법원 선고 2009다16742 판결 등 참조), 사진저작물의 경우 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상과 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정 되어야만 그러한 저작물에 해당된다고 볼 수 있다(대법원 선고 2008다44542 판결 등 참조). 저작권 침해를 인정하기 위해서는 객관적으로 침해저작물과 피침해 저작물 간에 실질적 유사성이 인정되어야 하고, 주관적으로 침해자가 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것이 요구된다.

39 <특집> 저작권 침해 사례 205 (나) 실질적 유사성 여부 원고는 물에 비친 솔섬을 통하여 물과 하늘과 나무가 조화를 이루고 있는 앵글 이 이 사건 사진저작물의 핵심이고, 이 사건 공모전 사진은 사진저작물의 모든 구성요소 즉 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방 향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영 방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 이 사건 사진저작물과 유 사하다고 주장하는바, 이 사건 공모전 사진이 이 사건 사진저작물의 표 현 중 아이디어의 영역을 넘어서 저작권으로 보호가 되는 구체적으로 표현된 창작적인 표현형식 등을 복제하거나 이용하여 실질적인 유사성 이 있는 저작물에 해당하는가에 대하여 살펴본다. 증거에 의하여 인정되는 다음의 사실들, 1 동일한 피사체를 촬영하는 경우 이미 존재하고 있는 자연물이나 풍 경을 어느 계절의 어느 시간에 어느 장소에서 어떠한 앵글로 촬영 하느냐의 선택은 일종의 아이디어로서 저작권의 보호대상이 될 수 없는 점, 2 비록 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진이 모두 같은 촬영 지점에서 물에 비친 솔섬을 통하여 물과 하늘과 나무가 조화를 이 루고 있는 모습 을 표현하고 있어 전체적인 콘셉트(Concept)나 느 낌이 유사하다 하더라도 그 자체만으로는 저작권의 보호대상이 된 다고 보기 어려운 점(자연 경관은 만인에게 공유되는 창작의 소재 로서 촬영자가 피사체에 어떠한 변경을 가하는 것이 사실상 불가능 하다는 점을 고려할 때 다양한 표현 가능성이 있다고 보기 어려우 므로, 전체적인 콘셉트나 느낌에 의하여 저작물로서의 창작성을 인 정하는 것은 다른 저작자나 예술가의 창작의 기회 및 자유를 심하 게 박탈하는 결과를 초래할 것이다), 3 이 사건 사진저작물은 솔섬을 사진의 중앙 부분보다 다소 좌측으로 치우친 지점에 위치시킨 정방형의 사진인 데 반하여, 이 사건 공모

40 206 전 사진은 솔섬을 사진의 중앙 부분보다 다수 우측으로 치우친 지 점에 위치시킨 장방형의 사진으로, 두 사진의 구도 설정이 동일하다 고 보기도 어려운 점, 4 빛의 방향은 자연물인 솔섬을 찍은 계절과 시각에 따라 달라지는데 이는 선택의 문제로서 역시 그 자체만으로는 저작권의 보호대상이 되기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사 진은 각기 다른 계절과 시각에 촬영된 것으로 보이는 점(이 사건 사진저작물은 늦겨울 저녁 무렵에, 이 사건 공모전 사진은 한여름 새벽에 촬영된 것으로 보인다), 5 나아가 이 사건 사진저작물의 경우 솔섬의 좌측 수평선 부근이 가 장 밝은 데 반하여, 이 사건 공모전 사진은 솔섬의 우측 수평선 부 근에 밝은 빛이 비치고 있어 빛의 방향이 다르고, 달리 두 저작물에 있어 빛의 방향이나 양의 조절이 유사하다고 볼만한 자료가 없는 점, 6 비록 두 사진 모두 장노출 기법을 사용하기는 하였으나, 이 사건 사 진저작물의 경우 솔섬의 정적인 모습을 마치 수묵화와 같이 담담하 게 표현한 데 반하여, 이 사건 공모전 사진의 경우 새벽녘 일출 직 전의 다양한 빛과 구름의 모습, 그리고 이와 조화를 이루는 솔섬의 모습을 역동적으로 표현하고 있어 위와 같은 촬영방법을 통해 표현 하고자 하는 바가 상이한 점, 7 그 밖에 카메라 셔터의 속도, 기타 촬영 방법, 현상 및 인화 등의 과정에 유사점을 인정할 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 원 고가 들고 있는 증거만으로는 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모 전 사진이 실질적으로 유사하다고 보기 어렵다. 3) 유사성이 없으므로, 공모전 사진이 A의 사진에 의거하여 창작되 었는지 여부를 따져 볼 필요 없이 원고의 저작권 침해 주장은 이유 없 다.

41 <특집> 저작권 침해 사례 응용미술품 - 강아지집 쇼이(showy) 사건 가. 사실관계 애완동물용 강아지 집 (이하 사건 저작물 )을 창작한 A는 이에 대한 저작권을 한국저작권위원회에 쇼이(Showy) 라는 제호로 등록하였다. 이 사건 저작물은 미키마우스 캐릭터 또는 판다 곰의 얼굴 형상을 띄 고 있는 애완동물용 개집 으로서, 전체적으로 구( 球 ) 모양을 하고 있는 데, 그 바닥면은 원 모양으로 평평하고, 그 정면에는 원 모양의 입구가 크게 뚫려 있어서 이를 통해 출입할 수 있게 하였으며, 그 윗부분에는 귀를 형상화한 둥근 부분이 양쪽에 장식품으로 달려 있다. 또한, 뚫린 원 모양의 입구를 제외한 나머지 구 외형의 가운데 부분에는 띠가 선 명하게 둘려 있다. 색상은 양쪽 귀의 안쪽, 원형 입구의 테두리, 외형의 가운데 디 부분 안 짙은 색상이고, 나머지는 다소 옅은 색상이다. 이후 A는 이 사건의 피고에게 사건 저작물에 대한 저작재산권을 양 도하고 저작권양도등록까지 마쳤다. 한편, 원고는 사건 저작물과 동일

42 208 하거나 유사한 형상의 강아지 집을 제작하여 동물병원 또는 애견용품 판매업자 등에게 판매하고 있었다. 피고는 원고에게 사건 저작물에 대 한 저작재산권자임을 근거로 사건 저작물과 동일하거나 유사한 제품의 생산 및 판매의 중단 등을 요구하고, 저작권 침해 등의 금지를 구하는 가처분 신청도 하였다. 또한 원고의 강아지 집을 매수한 사람들을 상대 로 사건 저작물에 대한 저작권 침해의 중단 등을 구하는 내용증명을 발송하면서 손해배상을 구하는 지급명령을 신청하였다. 이에 대해, 원고는 피고의 이 사건 저작물은 저작권법으로 보호받을 수 있는 저작물로 성립하지 않는다고 주장하며 저작권이 존재하지 않 는다는 확인을 구하는 소송을 제기하였다. 주요 주장은 1 사건 저작물 은 월트디즈니 회사가 제작한 만화영화의 주인공인 미키마우스 의 형 상을 그대로 모방한 것으로 창작성이 없고, 2 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 없어 응용미술저작물에 해당하지 않으므로, 저작물 로서 성립한다고 볼 수 없다는 것이다. 이 사건에서의 쟁점은 응용미술저작물로 분류될 수 있는 사건 저작 물이 저작권법에서 보호대상으로 하고 있는 저작물로서의 요건, 즉 저 작물성을 갖추었는가를 판단하는 것이다. 나. 법원의 판단 1) 법원이 적용한 법리 저작권법 제4조 제11항 제4호는 저작물의 일종으로 응용미술저작물 을 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제15호에서는 응용미술저작물에 관 하여 디자인을 포함하여 물품에 통일한 형상으로 복제될 수 있는 미술 저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것 으 로 정의하고 있는바, 응용미술저작물로서 저작권법의 보호를 받기 위해 서는, 산업적 목적으로의 이용을 위한 복제가능성 과 당해 물품의 실용 적 기능적 요소로부터의 분리가능성 이라는 요건이 충족되어야 한다(대

43 <특집> 저작권 침해 사례 209 법원 선고 2003도7572판결, 대법원 선고 2012다41410 판결 등 참조). 여기서 분리가능성 이란 당해 물품의 기능적 요소와는 구분되는 미 적인 요소로서 그 독자성이 인정됨에 다라 그 자체로 얼마든지 다른 물품에도 적용될 수 있는 성질을 의미한다. 2) 법원의 판단 사건 저작물은 실용품인 애완동물용 개집 에 적용된 형상으로서 저 작권법 제4조 제1항 제4호의 미술저작물 중 응용미술저작물에 속한다 고 할 것이다. 사건 저작물의 기본적인 형상이나 모양, 구성요소 및 그 배치 등을 종합하여 보건대, 이 사건 저작물에 다소간의 심미적인 요소 가 부가 되어 있다고는 볼 수 있으나, 이 사건 저작물이 애완동물용 개집 이라는 실용품에서 물리적 또는 관념적으로 벗어나 다른 실용품에 그대로 적용될 수 있을 정도라고 보기는 어렵다. 설령, 애완동물용 개 집 의 외관이 미적 고려에 따라 결정되었다고 하더라도 오직 실용품으 로부터 분리하여 그 자체가 확인될 수 있는 요소가 있다면 그러한 요 소만이 저작권법의 보호를 받을 수 있을 뿐이지 그 실용품 자체인 애 완동물용 개집의 전반적인 형상에까지 저작권법의 보호가 미친다고 볼 수는 없다. 나아가, 애완동물용 개집 이라는 실용품의 기능 또는 효용 에서 관념적으로 구분될 수 있다고 보이는 미적 요소만으로는 사건 저 작물의 전체적인 심미감을 그대로 나타낼 수 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 저작물은 애완동물용 개집 이라는 실용품의 실용적, 기능적 요소로부터 물리적 혹은 관념적으로 구분될 수 있을 정도라고 보기는 어려워서 응용미술 저작물로서 저작권법의 보호를 받기 위한 분리가능성 이라는 요건이 충족되었다고 보기 어려우므로 사건 저작물 이 응용미술저작물로서 창작성이 있는지 여부를 살펴볼 필요도 없이 저작권법의 보호대상이 되는 응용미술저작물에 해당하지 않는다고 봄 이 상당하다.

44 210 따라서 이 사건 저작물은 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 없어 저작권법상 응용미술저작물에 해당하지 않으므로 저작물로서 성립한다고 볼 수 없다.