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1 머 리 말 법원도서관은 재판실무에 도움을 줄 수 있는 자료들을 모아 재판자료 집 등으로 발간하는 일을 계속 해 왔습니다. 법원도서관이 발간하고 있는 도산 관련 직무 편람 시리즈는 2011년 10월 발간한 감사 직무 편람, 관리인 직무 편람과 이번에 발간하는 개인 파산관재인 직무 편람, 회생위원 직무 편람의 총 4편으로 구성되어 있으 며, 서울중앙지방법원 파산부 소속 법관, 관리위원, 회생위원 및 감사, 파산관재인들이 직접 집필에 참여하여 업무 수행 과정에 꼭 필요한 각종 법률과 실무 관행, 실제 사례에서 얻은 경험 등을 정리한 소중한 자료입 니다. 도산사건이 증가함에 따라 그에 대한 적정한 처리가 당사자인 개인과 법인뿐만 아니라 국가 경제 전반에 걸쳐 중요한 의미를 갖게 된 요즈음, 도산 관련 직무 편람 시리즈는 이 분야에 관심을 가지고 계신 모든 분들 에게 큰 도움이 될 것으로 기대됩니다. 귀중한 시간을 내어 훌륭한 자료를 작성하여 주신 서울중앙지방법원 파산부 소속 법관, 관리위원, 회생위원 및 감사, 파산관재인 여러분, 또 이 책이 나오기까지 세심한 실무 작업을 하여 주신 관계자 여러분에게 깊은 감사의 말씀을 드립니다 법원도서관장 김 창 석

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3 머 리 말 지난 10여 년간 개인파산 면책제도는 꾸준히 대중화, 활성화되어 이 제 파산 면책을 받은 국민이 전국적으로 50여 만 명을 헤아리게 되었 고, 이에 따라 파산과 면책제도가 공정하고 투명하게 운영되어 가길 바 라는 사회 일반의 바람도 더욱 높아져 가고 있습니다. 서울중앙지방법원 파산부가 2010년 2월 새로이 개인파산관재인단과 개 인파산관재인 전담부를 구성하고, 이후 개인파산관재인의 선임비율을 높 여가고 있는 것은 성실하나 불운한 채무자에게 새로운 출발의 기회를 주 고, 반면 절차를 악용하려는 불순한 시도를 엄격하게 차단하여 건전한 개인파산 면책제도가 우리 사회에 뿌리내리도록 하기 위함이었습니다. 그동안 개인파산관재인은 파산절차의 중요한 기관으로서 법원의 감독 아래 공정하고 투명하게 업무를 수행해 왔으며, 헌신적인 노력으로 개인 파산 면책제도의 발전에 기여해 왔습니다. 앞으로 파산관재인이 선임되는 사건 수가 더욱 늘고 있어 파산관재인 에 대한 사회일반의 기대수준도 높아갈 것입니다. 그러므로 파산관재인 별로 업무처리 방식이 다르고 편차가 있다면 이 역시 공정하고 투명한 파산 면책제도의 정착에 바람직하지 못한 영향을 끼칠 수 있습니다.

4 이에 우리 파산부는 파산관재인의 업무수행에 있어 통일성과 전문성을 제고함과 아울러 개인파산관재인 전담재판부와 파산관재인 간의 원활한 의사소통을 통하여 파산 및 면책제도의 실무운영의 질을 한층 높일 수 있도록 직무 편람이 필요하다는 문제의식 아래 경력 있는 개인파산관재 인과 개인파산관재인 전담부 법관으로 구성된 개인파산관재인사건 업무 개선위원회를 구성하여 직무 편람을 발간하게 되었습니다. 이 직무 편람이 파산관재인의 업무수행에 도움이 되고, 아울러 파산 및 면책제도의 발전에 기여하는 중요한 초석이 되기를 기대하며, 바쁜 업무 중에도 직무 편람의 마련에 수고를 아끼지 않으신 파산관재인들과 법관 여러분에게 감사드립니다 서울중앙지방법원 파산부 수석부장판사 지 대 운

5 집필진 명단 정상규, 윤도근, 문성호(이상 서울중앙지방법원 판사) 권성연, 김준한, 박문길, 신현호, 안병걸, 윤승현, 이정선, 최찬욱(이상 변호사, 현 서울중앙지방법원 개인파산관재인) 약어표 법 : 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 시행령: 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 시행령 규 칙: 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙

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7 CONTENTS 목 차 제1부 법원의 사건관리의 기본 방향 1. 들어가면서 3 2. 파산 면책제도의 발전과정 4 가. 1세대 4 나. 2세대 4 다. 3세대 4 라. 4세대 5 마. 그 밖의 변화의 방향 5 3. 파산관재인 선임사건의 재판모델 6 가. 파산선고시 결정문의 유형 6 (1) A형(기본형) 6 (2) B형(종래 표준형) 7 (3) C형(B형 변형) 8 (4) D형(현재 표준형) 8 나. 각 처리방식의 특징 8 (1) A형 8 (2) B형 9 (가) B1폐지와 B1후폐지, B1추정 9 (나) B2폐지, B2후폐지, B2종결 11 (3) C형 12 - i -

8 개인파산관재인 직무 편람 (4) D형 12 다. 제1회 기일을 전후한 면책절차의 동시진행 장래의 방향 14 가. 개인파산관재인단의 구성과 운영 14 나. 개인파산관재인이 선임된 사건의 절차운영 14 다. 사건처리의 신속, 경제를 위한 노력 14 제2부 파산관재인의 업무 1. 파산관재인의 지위, 권한과 의무 19 가. 지위 19 나. 권한 19 (1) 적극재산의 관리 19 (2) 소극재산의 관리 20 (3) 배당에 관한 권한 20 (4) 채권자집회에 관한 권한 20 (5) 면책불허가사유의 조사, 보고와 이의신청 20 다. 의무 20 (1) 선량한 관리자의 주의의무 20 (2) 중립의무 및 충실의무 21 (3) 보고의무 21 (가) 채권자집회에 대한 보고 21 (나) 법원에 대한 보고 21 (다) 의무위반에 대한 효과 22 - ii -

9 CONTENTS 2. 파산관재인 선임 전후의 업무 22 가. 사건의 파악 22 나. 파산선고 당일 22 (1) 파산관재인 선임증 수령 22 (2) 채무자의 대면 및 안내문 교부 23 (가) 파산관재인 소개 및 업무내용, 절차진행에 대한 안내 23 (나) 면제재산제도 안내 24 (다) 실제 거주지 및 전화번호 확인 24 (라) 직장 확인 24 (마) 면책불허가 사유 고지 25 다. 파산선고 후 후속조치(파산선고 후 7일 이내) 25 (1) 법원에 신고할 사항 25 (가) 파산관재인 인감신고 25 (나) 파산선고 기입등기촉탁신청 25 (다) 현금 및 고가품 보관방법 지정신청 25 (2) 파산채권자와 연락 26 (3) 채권신고의 최고 26 (4) 소송이나 강제집행의 처리 26 (5) 파산재단관리를 위한 점유관리 봉인, 재산목록 작성업무 26 (6) 재산조회신청 27 라. 채무자 면담(파산선고 후 2주일 내외) 27 (1) 면담의 준비 27 (2) 면담의 진행 27 (3) 신청대리인과 통화, 확인 파산선고 당시 진행 중인 소송 및 강제집행의 처리 28 가. 소송의 중단 및 수계 28 (1) 소송의 중단 28 - iii -

10 개인파산관재인 직무 편람 (가) 파산재단에 관한 소송의 중단 28 (나) 사해행위취소 소송의 중단 28 (다) 채권자대위소송의 중단 29 (2) 소송의 수계 29 (가) 파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송의 수계 29 (나) 파산채권에 관한 소송의 수계 30 (다) 사해행위취소소송, 채권자대위소송의 수계 31 나. 파산재단에 관한 강제집행/보전처분의 실효 31 (1) 실효의 대상 31 (2) 집행외관의 소멸 32 다. 임의경매절차가 진행 중인 경우 32 라. 가압류권자 앞으로 배당금이 공탁된 경우 33 마. (최)우선변제권 있는 임차보증금 반환청구권의 경우 파산재단의 환가 및 법원의 허가사항 34 가. 파산재단의 환가 34 (1) 환가절차의 의의 34 (2) 환가절차의 개요 35 (3) 환가를 위한 전제조건 35 (가) 환가의 가능성과 실효성 35 (나) 재단채권 등 확인 36 (다) 면제재산 범위를 초과할 것 36 나. 개별 재산의 환가방법 36 (1) 부동산의 환가 36 (가) 임의매각의 활용 36 1 임의매각의 방법 36 2 별제권부 부동산의 환가 37 3 체납처분이 되어 있는 경우 38 - iv -

11 CONTENTS 4 임차인이 있는 건물의 경우 38 (나) 강제집행절차의 이용 39 (2) 임차보증금반환청구권 40 (3) 자동차 등 등록재산의 경우 41 (4) 동산 41 (5) 매출채권 등 41 (6) 보험해약환급금의 처리 42 다. 기타 법원의 허가사항 43 (1) 통상의 경우 43 (2) 소의 제기 43 (3) 화해 부인권 44 가. 의의와 중요성 44 나. 타제도와의 비교 44 다. 부인권의 유형별 검토 45 (1) 유형별 검토의 중요성 45 (2) 고의부인 45 (3) 위기부인 45 (4) 무상부인 46 (5) 특수유형 및 예외 46 (6) 유형별 요건 검토시의 주의사항 48 라. 대상과 범위 48 (1) 행위의 유해성과 부당성 48 (2) 채무자 행위의 필요 여부 49 (3) 행위의 태양 49 (4) 부인권 행사의 대상이 되는지 문제되는 경우에 대한 검토 49 (가) 변제 49 - v -

12 개인파산관재인 직무 편람 (나) 부동산의 매각 50 (다) 담보권의 설정과 보증행위 51 (라) 증여 51 (마) 집행행위 51 (바) 배우자 등 친족 명의의 재산이 있는 경우 52 마. 부인권 행사 단계에 따른 파산관재인의 주의사항 52 (1) 사건기록 열람 직후 제1회 집회기일까지의 조사 단계 52 (가) 자료조사의 철저 53 (나) 부인의 청구 허가 신청 53 (다) 보전처분의 고려 54 (2) 부인권의 구체적인 행사방법 54 (가) 청구취지 기재 방법 54 (나) 부인의 청구 실행과 신청서 기재 55 (다) 가액배상 청구와 보전조치의 고려 56 (3) 부인청구의 진행 56 (가) 부인청구의 진행 56 (나) 사건에 대한 이해의 필요 56 (다) 파산관재인의 절차 진행 신속을 위한 노력의 필요 57 (라) 화해 57 (4) 부인의 청구에 대한 결정 후 조치 57 (5) 부인권의 행사와 면책불허가 사유와의 관계 채권의 신고와 조사 58 가. 채권 신고기간 및 조사기일 지정신청 58 나. 채권 신고의 최고 59 다. 신고된 채권 조사 59 1 어음채권 60 2 별제권 60 - vi -

13 CONTENTS 3 후순위 채권 61 4 주채권자와 보증인의 구상채권 신고 경합 61 5 무상보증의 경우 61 라. 이의통지 62 마. 이의의 철회 62 바. 특별기일 63 사. 채권조사확정재판 63 아. 재단채권의 조사 채권자집회 65 가. 파산관재인보고서 등의 작성 및 제출 65 (1) 보고서 등의 작성 준비 65 (2) 보고서 등의 작성 65 (가) 채권신고기간이 지정되지 않은 경우 65 (나) 채권신고기간이 지정된 경우 66 (3) 보고서 등의 제출 67 나. 채권자집회기일의 진행 67 (1) 집회기일의 병합 67 (2) 제1회 채권자집회의 진행 68 (3) 파산폐지를 위한 의견청취집회 68 (4) 계산보고집회 69 (5) 의견청취기일 69 (6) 추가 조사 등이 필요한 경우 70 다. 제1회 채권자집회의 기일 이후의 진행 70 라. 동의폐지 배당 71 가. 배당절차의 중요성 71 - vii -

14 개인파산관재인 직무 편람 나. 최후배당 전 확인할 사항 72 (1) 파산재단에 속하는 모든 재산의 환가 72 (2) 파산관재인의 보수 결정 신청 72 (3) 예납금에 대한 재단편입 허가신청 72 (4) 재단채권의 변제허가신청 및 변제 72 (5) 배당에 참가시킬 파산채권자 및 채권액의 확정 73 (가) 의의 73 (나) 채권조사확정재판 결과의 반영 73 (다) 집행권원이 있는 채권에 대한 이의가 있는 경우 74 (라) 파산채권이 변제 등으로 소멸하는 경우 74 1 파산을 선고받은 채무자가 보증채무를 부담하는 경우 74 2 파산을 선고받은 채무자가 주채무를 부담하는 경우 74 (마) 후순위파산채권 중 벌금, 과료 등 74 (바) 별제권자의 파산채권 75 (사) 배당에 참가시킬 채권의 액 75 (6) 배당할 수 있는 금원의 확정 75 다. 최후배당절차 76 (1) 최후배당에 소요되는 기간의 예측 76 (2) 최후배당허가 신청 76 (3) 배당표 검토 및 배당액의 공고 77 (4) 배당액의 공고에 표시될 내용 77 (5) 배당중지 및 속행의 공고 78 (6) 최후배당의 제외기간 결정 78 (7) 배당표의 경정 78 (가) 배당표 경정의 사유 78 (나) 배당표 경정의 절차 79 (8) 배당표에 대한 이의 79 (9) 최후배당액의 결정 및 통지 80 - viii -

15 CONTENTS (10) 임치금 반환 허가 및 배당의 실시 81 (가) 임치금 반환 허가 등 81 (나) 최후배당의 실시 및 공탁 81 (11) 배당실시보고서 제출 82 (12) 파산채권자표 및 채권 증서에 배당액 기입 82 라. 추가배당의 문제 83 (1) 추가배당의 의의 83 (2) 추가배당의 절차 84 (3) 추가배당에 관련된 계산보고서 제출 84 마. 임무종료에 의한 계산보고집회 84 (1) 임무종료에 의한 계산보고집회 요청 84 (2) 채권자집회의 승인 면책불허가사유의 조사 보고 85 가. 면책제도의 의의 85 나. 면책불허가사유조사의 중요성 85 다. 면책불허가사유 85 라. 파산범죄에 해당하는 행위(제1호) 86 (1) 사기파산죄 해당 행위(법 제650조) 86 (가) 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하거나 채권자 에게 불이익하게 처분하는 행위(제1호) 86 (나) 파산재단의 부담을 허위로 증가시키는 행위(제2호) 88 (다) 법률의 규정에 의하여 작성하여야 하는 상업장부의 부작성 불실기재 은닉 손괴행위(제3호) 88 (라) 폐쇄장부의 변경 은닉 손괴행위(제4호) 88 (2) 과태파산죄 해당 행위(법 제651조) 88 (가) 신용거래 구입상품의 현저한 불이익 조건 처분행위(제1호) 88 (나) 파산의 원인이 있음을 알면서 한 비본지행위(제2호) 89 - ix -

16 개인파산관재인 직무 편람 (다) 법률의 규정에 의하여 작성하여야 하는 상업장부의 부작성 불실기재 은닉 손괴행위(제3호) 90 (라) 폐쇄장부의 변경 은닉 손괴행위(제4호) 90 (3) 구인불응행위(법 제653조) 91 (4) 뇌물 약속, 공여, 공여의사표시(법 제656조) 91 (5) 설명의무위반행위(법 제658조) 91 마. 파산범죄 이외의 면책불허가사유 91 (1) 파산원인사실을 속이거나 감추고 한 신용거래 행위(제2호) 91 (2) 허위의 채권자목록 등의 제출 또는 재산상태에 관한 허위의 진술행위(제3호) 92 (3) 일정 기간 내에 면책을 받은 사실(제4호) 93 (4) 법에서 정하는 채무자의 의무위반(제5호) 93 (5) 과다한 낭비 도박 기타 사행행위(제6호) 94 바. 재량면책 94 사. 면책불허가사유에 대한 조사의 시기 및 방법 95 아. 면책불허가사유조사보고서의 작성 및 제출 95 제3부 서식 [서식 1] 영수증 99 [서식 2] 채무자가 주의할 사항 및 제출할 서류 100 [서식 3] 파산관재인 인감신고서 102 [서식 4] 파산선고기입등기 촉탁신청서 103 [서식 5] 현금 및 고가품 보관방법 지정신청서 104 [서식 6] 채권신고서 안내문 105 [서식 7] 통고문 114 [서식 8] 소송절차수계허가신청서 x -

17 CONTENTS [서식 9] 소송절차수계신청서 118 [서식 10] 파산선고결정사실 통지 및 경매속행신청 120 [서식 11] 가압류집행 취소 및 해제신청서 122 [서식 12] 파산선고사실 및 채무자 지위 승계신고 124 [서식 13] 배당기일지정신청 및 배당금교부신청 126 [서식 14] 임의매각허가신청서(부동산) 129 [서식 15] 임의매각허가신청서(자동차) 134 [서식 16] 임대차계약해지통지서 139 [서식 17] 임대차계약 갱신거절 통지서 141 [서식 18] 소제기 허가신청서 143 [서식 19] 화해계약 허가신청서 146 [서식 20] 부인의 청구 허가신청 150 [서식 21] 부인의 청구 154 [서식 22] 채권조사를 위한 채권신고기간 및 채권조사기일 지정신청 163 [서식 23] 이의통지서 164 [서식 24] 파산채권 시 부인표 166 [서식 25] 이의철회보고서 170 [서식 26] 이의철회서 172 [서식 27] 특별기일 지정신청 173 [서식 28] 재단환가포기허가신청서 174 [서식 29] 보수결정을 위한 소명자료 178 [서식 30] 예납금재단편입허가신청서 183 [서식 31] 임치금반환허가신청 185 [서식 32] 재단채권변제보고서 188 [서식 33] 출석상황 및 의결권표 189 [서식 34] 파산관재인보고서 191 [서식 35] 이시폐지신청서 201 [서식 36] 파산선고말소등기촉탁신청 xi -

18 개인파산관재인 직무 편람 [서식 37] 동의폐지에 대한 의견서 207 [서식 38] 계산보고집회 소집신청 208 [서식 39] 예납금에 대한 재단편입신청 210 [서식 40] 재단채권 승인허가신청 212 [서식 41] 최후배당 허가신청 215 [서식 42] 최후배당공고 게재신청 227 [서식 43] 최후배당공고 228 [서식 44] 배당제외기간결정 신청 229 [서식 45] 최후배당액의 결정 및 통지 230 [서식 46] 임치금 출금 및 계좌해지 허가신청 232 [서식 47] 채권수령영수증 235 [서식 48] 최후배당실시보고서 236 [서식 49] 계산보고를 위한 채권자집회기일 지정신청 237 [서식 50] 수지계산서 238 [서식 51] 면책불허가사유조사보고서 xii -

19 제 1 부 법원의 사건관리의 기본방향 Seoul Central District Court 1. 들어가면서 2. 파산 면책제도의 발전과정 3. 파산관재인 선임사건의 재판모델 4. 장래의 방향

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21 1. 들어가면서 1. 들어가면서 1) 서울중앙지방법원의 개인파산 재판부들은 파산절차가 남용되고 있다는 사회적 비판과 채권자의 이의신청으로 인하여 부인권 대상행위나 면책불 허가에 해당하는 행위 등이 다소 발견되는 상황에 대응하여 2007년 3월 부터 개인파산 면책사건의 심리에서 엄격한 심사를 실시하기로 하였음 을 발표하였고 그에 기하여 파산신청의 남용과 면책불허가의 기준을 재 정립함과 아울러 본인 또는 배우자 명의의 재산이 있는 사건, 재산은닉 행위 또는 부인권 대상 행위가 의심되는 사건, 면책불허가사유로 의심될 만한 사정이 있는 사건 등의 경우에는 충실심사 필요사안으로 분류하여 원칙적으로 파산관재인을 선임하여 진행함으로써 법원의 심사기능을 보 완하도록 하였다. 2) 이에 따라 개인파산관재인 선임사건들이 계속적으로 늘어났고 늘어나 는 개인파산관재인사건 처리에 신속하고 적절하게 대응하기 위해 법원 차원에서는 전담재판부를 두어 전문화를 꾀하는 방향으로, 파산관재인 차 원에서는 통일적이고 효율적인 업무처리를 위하여 전담재판부 주도하에 개인파산관재인단을 구성, 운영하는 방향으로 나아가게 되었다. 이하에서는 파산 면책제도의 발전과정에서 우리의 현재 제도가 어떤 위치에 놓여있는지를 살펴본 후 우리의 새로운 재판실무가 나아가야 할 방향에 대하여 살펴보고자 한다. 1) 제1부는 정상규, 개인파산사건에서의 파산절차와 면책절차의 동시진행, 한국도산법학회 발표(미공간)의 내용 중 해당 부분을 일부 수정, 보완한 것임. 2) 개인파산 회생실무(제2판), 서울중앙지방법원 파산부 실무연구회, 박영사(2008), 74~75 면 참조. 3

22 제1부 법원의 사건관리의 기본 방향 2. 파산 면책제도의 발전과정 3) 가. 1세대 파산제도만 존재하고 면책제도는 존재하지 않던 단계이다. 서양에서 최초로 파산절차라는 집단적 강제집행절차가 도입되었을 때의 모습이라 할 수 있다. 채권자만이 상인에 대해서만 파산을 신청할 수 있었다. 1542년 제정된 영국 최초의 파산법이 이에 해당한다. 나. 2세대 파산에 이어서 면책이 인정되지만 면책이 예외적이던 단계이다. 면책 을 받기 위해서는 일정 비율 이상의 채무가 변제되어야 하고 채권자들에 대한 청문을 통해 전부 또는 일정 비율 이상 채권자의 동의가 요구되었 다. 1705년 제정된 영국의 앤여왕법이 이에 해당하고 1800년 한시법으로 제정된 미국 최초의 연방파산법 역시 이에 해당한다. 다. 3세대 파산에 이어서 면책이 인정되고 면책이 원칙으로 된 단계이다. 채권자 에 대한 청문 이외에 일정 비율 이상의 변제나 채권자의 동의는 요구되 지 않고 면책불허가사유가 없는 한 면책이 인정된다. 영국 파산법으로부 터 진화하여 영구법으로 제정된 1898년 미국 연방파산법이 이에 해당한 다. 나아가 이 단계에서는 파산신청시 면책신청을 따로 하지 않더라도 면책신청한 것으로 간주되는 제도도 시행된다. 1938년 미국 연방파산법 이 이에 해당한다. 3) 아래에서의 분류는 이해의 편의를 위해 주관적으로 나누어 본 것으로서, 언급되는 영 국과 미국의 각 입법에 관해 상세한 내용은 오수근 이경희 역, 파산 면책의 역사적 전개, 2004년 9월 개인회생업무 담당법관 연수자료(미공간), 원문은 Charles Jordan Tabb, The Historical Evolution of Bankruptcy Discharge, 65 American Bankruptcy Law Journal 325(1991) 참조. 4

23 2. 파산 면책제도의 발전과정 라. 4세대 파산절차와 면책절차가 하나의 절차로 통합되는 단계이다. 미국의 1978 년 연방파산법이 이에 해당한다. 4) 마. 그 밖의 변화의 방향 파산 면책절차는 파산에서 면책으로라는 기본적 변화 이외에도 집단 적 강제집행절차라고 하는 복잡한 법률관계의 해결을 위해 파산관재인의 관여가 절차의 핵심적 요소로 되어 절차의 적정과 공평이 강조되던 상인 파산에서, 5) 복잡한 법률관계가 별로 없어 6) 파산관재인의 관여가 핵심적 요소가 아니고 신속한 조사와 청문을 통한 면책이 강조되는 소비자파산 으로 7) 발전해 왔다고 할 수 있다. 또한 비자발적 파산에서 자발적 파산 으로, 개별 파산에서 대량 파산으로 변화해 왔다고 할 수 있다. 8) 4) 위 법에 대한 상세한 내용은 천대엽, 미국 파산법상 개인 채무자에 대한 면책제도 개 관, 외국사법연수논집 93집, 법원도서관(2001); 개인파산 회생실무(제2판), 서울중앙 지방법원 파산부 실무연구회, 박영사(2008), 9면 등 참조. 아울러 위 법에서는 종래의 파산자 를 채무자 로, 파산선고 를 구제명령 으로 바꾸었다. 5) 미국의 1800년 최초 파산법은 상인에게만 적용되었고 채권자만이 신청할 수 있었으며, 1841년 연방파산법은 비상인에게도 적용되었으나 상인인 채무자는 자기파산신청이 인 정된 반면 비상인의 자기파산신청은 인정하지 않았으며, 1867년 연방파산법은 비상인의 파산신청도 인정하였다. 오수근, 도산법의 이해, 이화여자대학교출판부(2008), 69~71면 참조. 6) Douglas G. Baird, Elements of Bankruptcy(5th ed.), Foundation Press, 2010, 30면 은 사건들의 압도적 다수는 짧고 복잡하지 않다. 채무자들은 법원에 나타나지 않고 채권자는 반대하지 않으며 법원직원만이 사건기록을 보는 유일한 사람이다. 라고 기술 하고 있다. 7) 오수근, 도산법의 이해, 이화여자대학교출판부(2008), 82면은 도산법은 역사성을 강하 게 갖고 있는데 처음에는 집단적 채권추심절차로서 공평한 채권추심을 도모하는 것이 었다가 시간이 흐름에 따라 이와는 달리 정직하나 불운한 채무자에게 경제적으로 회 생할 기회를 주는 역할이 주어지면서 채무자보호라는 측면이 강조되고 있다고 기술하 고 있다. 8) 미국의 경우 소비자파산 신청건수는 1898년 12,186건, 1948년에는 18,510건, 1958년에는 197,811건, 1987년 459,553건, 1999년 128만 건, 2004년 약 111만 건, 2005년 약 163만 건에 서 2006년 약 35만 건으로 크게 감소하였다가 2007년 50만 건, 2008년 71만 건 등으로 다시 증가하고 있다[통계자료는 5

24 제1부 법원의 사건관리의 기본 방향 3. 파산관재인 선임사건의 재판모델 가. 파산선고시 결정문의 유형 종래 법원의 재판실무에서 사용되어 온 방식은 다음과 같다. (1) A형(기본형) 파산선고시에 파산관재인을 선임함과 동시에 채권신고기간과 채권조사 기일, 제1회 채권자집회기일을 지정한다(법 제312조, 종래 지정형 으로 불리기도 하였는데 이하에서는 이러한 방식을 A형 이라 부른다). 지정된 제1회 기일에서는 우선 제1회 채권자집회를 진행한다. 제1회 채권자집회 에서 파산관재인은 채무자가 파산에 이르게 된 사정, 파산재단의 현상 및 부채의 상황, 파산재단에 속하는 재산의 환가상황 및 소송의 계속상 황, 파산절차의 진행경과 등 채무자에 대한 재산관계의 조사결과를 보고 하고 그에 대하여 출석한 채권자 등 이해관계인으로부터 의견을 듣는다. 이어서 채권조사기일을 열어 파산관재인으로부터 신고한 파산채권들에 대한 시인 또는 이의 여부에 대한 의견을 듣는다. 조사기일 이후 이의통 지를 받은 채권자가 채권조사확정재판을 제기하는 경우 법원은 그 심문 기일을 지정하여 그에 대해 심리한다. 파산관재인은 채무자에 대한 재산관계의 조사결과 환가 배당할 재산 이 없는 경우 제1회 기일을 전후하여 이시폐지신청서와 계산보고서를 제 출하고 법원은 이시폐지에 관한 의견청취집회, 임무종료에 따른 계산보고 집회, 면책심문기일을 같은 기일로 하여 제2회 기일을 지정하고 파산관 및 서경환, 우리나라 소비자파산제도의 개선방안 - 미국 소비자파산제도의 도입을 중 심으로, 재판자료; 외국사법연수논집(22) 98집, 법원도서관(2002), 36~38면 각주 통계 에서 재인용]. 한편 일본의 파산사건은 1976년 1,515건, 1982년 5,031건, 1983년 17,878건, 1984년 26,384건, 1989년 10,319건, 1991년 25,091건, 1997년 76,032건, 2003년 242,849건, 2005년에 184,923건, 2007년에 148,524건으로 2003년을 정점으로 하여 점차 줄고 있다[통계자료는 및 서경환, 우리나라 소비 자파산제도의 개선방안-미국 소비자파산제도의 도입을 중심으로, 재판자료; 외국사법 연수논집(22) 98집, 법원도서관(2002), 39면 각주의 통계에서 재인용]. 6

25 3. 파산관재인 선임사건의 재판모델 재인으로 하여금 채무자에 대한 면책불허가사유 유무를 조사한 조사보고 서를 제출토록 하는 내용의 결정을 한다. 환가 배당할 재산이 있는 경우 제1회 기일 후 파산관재인은 법원의 허가를 받아 환가와 배당에 관련된 절차를 진행하고 환가 배당이 완료 되면 임무종료에 따른 계산보고집회기일 지정신청을 한다. 법원은 임무 종료에 따른 계산보고집회, 면책심문기일을 같은 기일로 하여 제2회 기 일을 지정하고 파산관재인으로 하여금 채무자에 대한 면책불허가사유 유 무를 조사한 조사보고서를 제출토록 하는 내용의 결정을 한다. 제2회 기일에서는 파산관재인으로부터 폐지사유 및 계산에 관한 보고 또는 환가 배당의 경과 및 계산에 관한 보고를 듣고 그에 관해 출석한 파산채권자 등 이해관계인으로부터 의견을 듣고 이어서 면책심문기일을 열어 파산관재인으로부터 면책불허가사유 유무에 관한 보고를 듣고 채무 자의 의견을 들은 후 기일을 종료한다. 제2회 기일이 끝난 후 면책불허가할 사안인 경우 곧바로 검토하여 면 책불허가결정을 한다. 면책이 가능한 사안인 경우 면책심문기일부터 30 일간의 면책신청에 대한 이의기간이 진행된다. 면책심문기일에 대한 송 달이 채권자 모두에게 이루어지지 않은 경우 송달이 완료될 때까지 면책 이의기간을 연장하는 결정을 하여 면책절차안내문과 함께 송달한다. 채 권자로부터 이의신청이 제기되면 통상 의견청취기일을 열어 이의채권자 와 채무자로부터 의견을 듣고 자료를 수집한 후 면책허부에 관한 결정을 한다. (2) B형(종래 표준형) 파산선고시에 채권신고기간과 채권조사기일을 추후지정하는 것으로 하 고 제1회 채권자집회, 파산폐지에 관한 의견청취 및 임무종료에 따른 계 산보고 집회, 면책심문기일을 지정하며, 파산관재인에게 면책불허가사유 조사보고명령을 하는 방식이다. 7

26 제1부 법원의 사건관리의 기본 방향 (3) C형(B형 변형) 파산선고시에 신고기간과 조사기일을 추후지정하고 제1회 채권자집회, 파산폐지에 관한 의견청취 및 임무종료에 따른 계산보고 집회, 면책이의 기간을 지정하며, 면책불허가사유 조사보고명령을 하는 방식이다. (4) D형(현재 표준형) 파산선고시에 신고기간과 조사기일을 추후지정하고 제1회 채권자집회, 파산폐지에 관한 의견청취 및 임무종료에 따른 계산보고 집회, 면책이의 기간과 의견청취기일을 지정하며, 면책불허가사유 조사보고명령을 하는 방식이다. 나. 각 처리방식의 특징 (1) A형 모든 사건에서 채권신고기간 및 채권조사기일이 지정되기 때문에 제2 회 기일에서 파산절차가 폐지되는 경우 채권자들과 파산관재인으로서는 채권의 신고와 조사에 불필요한 시간과 비용을 낭비하는 결과로 된다. 재산의 확인이 필요하기는 하나 파산채권자에 대한 배당이 실시되기 어 려울 것으로 예상되는 사건(조세채권이 많아 재단이 형성되지 않을 가능 성이 큰 사건), 부인권 대상인 것으로 보이는 행위가 있거나 재산은닉 등 면책불허가 사유가 의심되어(최근에 사업자가 영업을 폐지하였거나 현재도 영업 중인 경우, 최근에 주요 자산을 처분한 경우, 가족 명의 재 산의 형성경위가 분명하게 소명되지 않는 경우 등) 파산관재인을 선임하 지만 그 부인권행사의 실효성이나 재산회복의 가능성은 커 보이지 않는 사건 등을 A형으로 진행하였다가 배당이 실시되지 못하면, 채권자가 시 간과 노력을 들여 각종 증거서류를 첨부하여 채권신고서를 법원에 제출 하고도 정작 전혀 배당을 받지 못하여 불만이 제기될 수 있고, 법원 입 장에서도 결과적으로 배당이 이루어지 않은 채로 이시폐지되는 사건에서, 집회가 여러 차례 열리는 등 절차만 번잡해지고, 채권신고 및 조사에 따 8

27 3. 파산관재인 선임사건의 재판모델 라 파산신고서철 및 파산채권자표 철을 작성 유지하고 이의통지서를 송 달하며 조사확정재판을 진행하여야 하는 부담이 있게 되는 것이다. 9) 개 인파산사건의 경우 대부분 환가할 재산이 없어 이시폐지로 종결되게 되 는데 실제 집회에 출석하여 왜 채권신고를 받았는지 법원이나 파산관재 인에게 항의하는 채권자도 있다. 파산선고 단계에서 환가할 재산이 명확 히 존재하는 사건에서는 여전히 유용하지만 위와 같은 점 때문에 점차 활용되지 않게 된 방법이다. (2) B형 A형의 비효율성을 피하기 위하여 파산선고시에 채권의 신고기간과 조 사기일을 추후 지정하는 것으로 하고(종래 추정형 이라 불리기도 하였 다) 10) 파산선고 2달 후쯤으로 제1회 채권자집회와 파산폐지에 관한 의견 청취 및 임무종료에 따른 계산보고 집회, 면책심문기일을 지정하며 파산 관재인으로 하여금 지정된 기일 전에 면책불허가사유 조사보고서 제출을 명한다. 파산선고 후 파산관재인은 조사를 진행한 후 조사보고서와 면책 불허가사유 조사보고서를 작성하고 이시폐지할 사안인 경우 이시폐지신 청서와 계산보고서를 추가로 제출한다. (가) B1폐지와 B1후폐지, B1추정 법원은 지정된 제1회 기일에서 우선 제1회 채권자집회를 열어 파산관 9) 박양준, 파산관재인을 선임한 개인파산 사건 실무의 개선방안, 년 도 개인파산 개인회생재판장세미나 자료, 사법연수원. 10) 법 제312조 제1항은 법원은 파산선고와 동시에 파산관재인을 선임하고 채권신고의 기간 및 채권조사의 기일을 정하여야 하는 것으로 규정하고 있고 일본의 2005년 개 정 전 파산법도 동일한 규정을 두고 있었는데 일본에서는 이시폐지의 비효율성 때문 에 재판실무상 채권의 신고기간 및 조사기일을 추후지정하는 것으로 하기도 하였고 이러한 실무가 입법에 반영되어 일본의 2005년 개정 파산법 제31조 제2항은 재판소 는 파산재단을 가지고 파산절차비용을 지급함에 부족할 우려가 있다고 인정하는 때 에는 채권신고기간 및 채권조사의 기일을 정하지 아니할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 우리 법에서도 위와 같은 실무 운용이 법개정에 반영되기를 기대해 본다. 일 본의 개정 파산법 제31조에 관한 상세한 내용은 大 コンメンタ-ル 破 産 法, 編 輯 代 表 竹 下 守 夫, 靑 林 書 院 (2007), 117~122면 참조. 9

28 제1부 법원의 사건관리의 기본 방향 재인과 채권자로부터 의견을 들은 후 제1회 채권자집회를 종료하거나 속 행한다. 이시폐지하는 경우 제1회 채권자집회에 이어서 파산폐지에 관한 의견 청취 및 임무종료에 따른 계산보고 집회를 열어 파산관재인의 보고와 채 권자, 채무자로부터 의견을 들은 후 각 집회를 종결하고 미완료된 현안 이 없는 경우 파산절차를 폐지하는 결정을 고지하며 이어서 면책심문기 일을 진행한다. 면책심문기일에서는 파산관재인의 조사내용을 듣고 채무 자의 의견을 들은 후 출석한 채권자나 이의신청한 채권자가 있는 경우 의견청취기일을 열어 의견을 들은 후 면책심문기일을 마친다. [B1폐지] 미완료된 현안이 있는 경우(사안이 명백하지 않거나 송달되지 않은 채 권자가 있는 경우, 이의신청한 채권자가 면책심문기일에 출석하지 않은 경우 등)에는 곧바로 폐지결정을 하지 않고 폐지 여부를 추후에 결정할 예정임을 고지하고 이어서 면책심문기일을 진행한 후 기일을 마친다. 이 의신청한 채권자가 기일에 출석하지 않은 경우 제1회 기일 후 따로 의견 청취기일을 지정한다. 송달되지 않은 채권자가 있으면 송달이 완료될 때 까지 계속하여 면책이의기간을 지정하고 이의신청서를 제출한 채권자에 대하여는 의견청취기일을 개최한다. 채권자에 대한 송달과 의견청취기일 이 완료되고 폐지 여부에 관한 추가조사가 필요하지 않은 경우 따로 기 일을 열지 않고 폐지결정을 한다. [B1후폐지] B1폐지의 경우 면책심문기일에 따른 1달간의 채권자 이의신청기간 경 과 후에 면책 여부 결정을 하고, B1후폐지의 경우 이의신청기간 후 미완 료사항들이 완료되면 폐지결정과 동시에 또는 이어서 면책 여부에 관해 결정한다. 다만 면책불허가 사안의 경우 제1회 기일 후 곧바로 면책불허 가결정을 한다. [B1면책] 제1회 기일에서 이시폐지하지 않고 추가 조사나 재산환가를 하기로 하 는 경우 파산폐지에 관한 의견청취 및 임무종료에 따른 계산보고 집회 및 면책심문기일은 연기 추정한다. 다만 면책심문기일의 경우 신속한 10

29 3. 파산관재인 선임사건의 재판모델 절차의 종결을 위해 연기 추정하지 않고 그대로 진행하여 파산관재인으 로부터 면책불허가사유에 관한 조사내용 및 채무자의 의견을 듣고 출석 한 채권자가 있으면 의견청취기일을 열어 채권자의 의견을 듣기도 한다. [B1추정] (나) B2폐지, B2후폐지, B2종결 제1회 기일 후 파산관재인은 관련 절차를 진행하여 종결되면 제2회 집회신청을 하는데, 배당절차를 진행한 경우 임무종료계산보고 집회신청 을 하고 환가할 재산이 없는 경우 이시폐지신청을 한다. 법원은 이시폐지사안의 경우 파산폐지에 관한 의견청취 및 임무종료에 따른 계산보고 집회와 면책심문기일 또는 의견청취기일을 같은 기일로 하여 제2회 기일을 지정하되, 제1회 기일에서 면책심문기일이 진행된 경 우에는 면책심문기일은 제외하고 의견청취기일을 연다. 제2회 기일에서 파산폐지에 관한 의견청취 및 임무종료에 따른 계산보고 집회를 열어 파 산관재인의 보고와 채권자, 채무자로부터 의견을 들은 후 환가할 재산이 없고 미완료된 현안이 없으면 곧바로 폐지결정을 하고 [B2폐지] 미완료된 현안이 있으면 제2회 기일 후 현안이 완료된 때 폐지결정을 한다. [B2후 폐지] 법원은 환가 및 배당 절차가 이루어진 파산종결사안의 경우 임무종료에 따른 계산보고 집회와 면책심문기일 및 의견청취기일을 같은 기일로 하여 제2회 기일을 지정하되, 제1회 기일에서 면책심문기일이 진행된 경우에는 면책심문기일은 제외하고 의견청취기일을 연다. 제2회 기일에서는 계산보 고집회 후 미완료된 사안이 없는 경우 파산종결결정을 한다. [B2종결] 각 집회 후 면책심문기일을 진행하고 미완료된 사항이 없으면 그 한 달 후 면책 여부에 관한 결정을 하고, 의견청취기일만을 진행한 경우 미 완료된 사항이 없으면 곧바로 면책 여부에 관한 결정을 한다. 면책절차 는 B1면책과 특별히 다른 점이 없다. [B2면책] 11

30 제1부 법원의 사건관리의 기본 방향 (3) C형 파산절차는 B형과 동일하지만 면책절차의 경우 면책심문기일 대신 면 책이의기간을 지정한다. 11) 제1회 기일과 제2회 기일의 진행은 B형 절차 와 큰 차이가 없이 C1폐지, C1후폐지, C1면책, C1추정, C2폐지, C2후폐 지, C2종결, C2면책 등의 절차진행이 이루어진다. C1폐지가 이루어지는 경우 면책심문기일이 지정되는 B형과 달리 1달을 기다리지 않고 곧바로 면책허가결정을 할 수 있기 때문에 B1면책보다 C1면책이 1달 정도 신속 하게 이루어지는 장점이 있다. 파산관재인이 선임되는 개인파산사건 중 다수가 제1회 기일에서 파산폐지결정이 이루어지기 때문에 절차의 신속 측면에서 상당히 효과적인 방식이다. 다만 제1회 기일에 이의신청한 파 산채권자가 출석하지 않은 경우 제1회 기일 후 따로 의견청취기일을 열 어야 하는 단점이 있다. (4) D형 C형의 단점을 보완하기 위해 C형에 의견청취기일을 추가한 것이다. 12) 11) 법 제560조는 법원은 파산관재인으로 하여금 면책불허가사유의 유무를 조사하게 하고 면책심문기일에 그 결과를 보고하게 할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 C형의 경우 면책심문기일을 열지 않기 때문에 파산관재인으로 하여금 면책불허가사유의 유무에 대한 조사결과를 채권자집회에서 보고하도록 하는 것이 적절한 것인가에 대한 의문이 있을 수 있다. 그러나 위 조사명령 여부가 법원의 재량인 이상 그 보고의 기회를 언 제로 하느냐 역시 법원에게 재량이 부여된 것이라고 해석함이 상당하다. 이 점에서 뒤에서 보는 의견청취기일에 보고토록 하는 D형 실무례 역시 법이론상 문제는 없다 고 본다. 이 부분 역시 재판실무의 제도운용이 법 개정에 반영되기를 기대해 본다. 참고로 일본의 현행 파산법 제250조 제1항은 재판소는 파산관재인에게 제252조 제1항 각 호에 게재된 사유(면책불허가사유)의 유무 또는 동조 제2항의 규정에 의한 면책허 가의 결정을 할 것인지(재량면책)의 판단에 있어서 고려하여야 할 사정에 관하여 조 사를 하게 하여 그 결과를 서면으로 보고하게 할 수 있다고 규정하고 있다. 12) 법 제563조는 검사, 파산관재인 또는 파산채권자가 면책신청에 관하여 이의신청을 한 경우 채무자 및 이의신청인의 의견을 듣도록 규정하고 있다. 이와 관련하여 파산선 고시에 이의신청인이 없는 경우에도 의견청취기일을 지정하는 것이 적정한 것인지 의문이 있을 수 있으나 파산선고 후 제1회 기일 사이에 이의신청서가 제출될 수 있 기에 이를 예상하여 미리 기일을 정한다고 하여 절차위반이 있다고 할 수 없고 앞서 본 심문절차의 재량성 측면에서 법이론적 문제는 없다고 본다. 절차진행에 의문이 12

31 3. 파산관재인 선임사건의 재판모델 D1폐지, D1후폐지, D1면책, D1추정, D2폐지, D2후폐지, D2종결, D2면 책 등의 절차진행이 이루어진다. C형 절차와 달리 제1회 기일에 의견청 취기일이 열리기 때문에 이의신청한 파산채권자가 출석하지 않은 경우에 도 채권자에 대한 절차보장은 이루어진 셈이므로 제1회 기일 후 곧바로 면책허가결정을 할 수 있게 되어 D1폐지 D1면책시 절차종결이 더 촉진 된다. 다. 제1회 기일을 전후한 면책절차의 동시진행 제1회 기일에서 다음 기일이 추후 지정되는 등으로 A형은 물론 B형, C형, D형 절차에서 파산절차가 장기화될 우려가 있는 경우 면책이의기간 을 지정한다. 앞서 본 것처럼 절차지연의 주요한 이유 중의 하나가 채권 자들에 대한 대한 청문절차의 지연에 있기 때문에 절차고지(송달)가 완료 될 때까지 면책이의기간지정 및 송달절차를 반복할 필요가 있는 것이다. 다음으로는 채권자로부터 이의신청서가 제출된 경우 채무자에게 그에 대한 답변과 자료를 제출할 것을 명하는 보정명령을 하는 방식으로 서면 공방을 하도록 하고, 파산관재인에게도 그 이의신청서나 답변서를 보내 조사토록 하며 파산절차의 진행이나 면책불허가사유의 조사에도 활용토 록 함으로써 의견청취의 실질화를 꾀한다. 한편 파산선고 후 채무자가 채권자를 추가 또는 수정하여 채권자목록 을 제출한 경우 추가 또는 수정된 채권자에 대하여 면책이의기간을 지정 하여 통지하는 등으로 청문절차를 진행한다. 없도록 이의신청인에 대하여는 파산선고결정문 이외에 의견청취기일통지서를 따로 보내고 있다. 제1회 채권자집회와 의견청취기일을 병합하여 진행할 수 있느냐에 관 하여도 논란이 있을 수 있으나 법이 제1회 채권자집회와 면책심문기일을 병합할 수 있음을 명문으로 규정하고 있고 면책심문기일과 의견청취기일의 법적 성격이 크게 다르지 않은 이상 제1회 채권자집회와 의견청취기일의 병합에 있어 법이론상 문제는 없다. 13

32 제1부 법원의 사건관리의 기본 방향 4. 장래의 방향 가. 개인파산관재인단의 구성과 운영 서울중앙지방법원 파산부가 전담재판부와 개인파산관재인단의 구성과 운영을 통해 바라던 성과를 얻기 위해서는 최우선적으로 개인파산관재인 전담재판부(참여관, 실무관 포함)와 개인파산관재인들 사이의 원활한 의 사소통, 개인파산관재인들의 전문성 제고와 통일적 유기적 업무처리가 이루어져야 한다. 나. 개인파산관재인이 선임된 사건의 절차운영 파산관재인이 선임된 사건에서 현재 파산관재인은 절차의 보조자에 머 물고 있는 상황이지만 장래에는 절차의 주도자가 되어야 한다. 채무자의 재산을 탐지, 환가, 배당하는데 있어 좀 더 적극적이고 창의적인 업무수 행의 필요성이 제기되고 있고, 특히 파산재단의 다양한 매각방법을 연구 하고, 부인권 행사를 적극 검토하여 축적된 실무지식을 상호 교류할 필 요가 있다. 또한 면책제도가 성실하나 불운한 채무자의 새로운 출발 (fresh start)을 도모하는 제도이므로 채무자에 대하여 면책불허가사유가 존재하는지 여부도 엄격히 조사함과 아울러 파산관재인의 조사에 성실하 게 협조하는 채무자에게 재량면책의 기회도 부여하여, 궁극적으로 면책제 도에 대한 사회일반의 신뢰도를 높이는 방향으로 업무를 수행할 필요가 있다. 다. 사건처리의 신속, 경제를 위한 노력 사건처리의 지연은 신속한 면책을 통한 사회복귀라는 제도의 취지에 배치되는 것이어서 개인파산관재인제도의 근간을 위협할 수 있다. 따라 서 파산관재인은 적은 비용에 의한 절차의 신속한 종결을 위하여 노력하 여야 한다. 특히, 채무자를 통해 각 채권의 발생경위를 파악하는 과정에 서 송달이 안 되고 있는 채권자들의 경우 채권자들 주소를 파악하여 법 원에 신고하고 필요한 경우 전화번호나 예금계좌 관련 각종 사실조회신 14

33 4. 장래의 방향 청을 할 필요가 있다. 각종 노력에도 불구하고 송달할 주소를 알 수 없 는 경우 그러한 사정을 보고서로 제출하여 법원이 공고로써 송달에 갈음 할 수 있는 자료로 활용할 수 있도록 함으로써 송달 장기미제가 생기는 것을 막아야 할 것이다. 15

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35 제 2 부 파산관재인의 업무 Seoul Central District Court 1. 파산관재인의 지위, 권한과 의무 2. 파산관재인 선임 전후의 업무 3. 파산선고 당시 진행 중인 소송 및 강제집행의 처리 4. 파산재단의 환가 및 법원의 허가사항 5. 부인권 6. 채권의 신고와 조사 7. 채권자집회 8. 배당 9. 면책불허가사유의 조사 보고

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37 1. 파산관재인의 지위, 권한과 의무 1. 파산관재인의 지위, 권한과 의무 가. 지위 파산관재인은 파산절차를 수행하기 위하여 필수적이고 가장 중요한 기 관으로 파산선고와 동시에 선임된다(법 제312조 제1항). 채무자가 파산선고시에 가진 모든 재산은 파산재단을 구성하고(법 제 382조), 그 파산재단을 관리 및 처분할 권한은 파산관재인에게 속하므로 (법 제384조), 파산관재인은 채무자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지게 되지만, 파산이 선고되면 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파 산채권을 행사할 수 없고, 파산관재인이 파산채권자 전체의 공동의 이익 을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하므로, 파산관재인은 파산선고에 따라 채무자와 독립하여 그 재산에 관하여 이해관계를 가지 게 되는 제3자로서의 지위도 가지게 된다(대법원 선고 2002다48214 판결). 나. 권한 파산관재인은 취임 직후 바로 파산재단 소속 재산의 점유에 착수하는 것을 시작으로, 파산의 목적 달성을 위하여 파산절차상 필요한 일체의 행위를 할 권한을 가진다. (1) 적극재산의 관리 적극재산의 관리에 관하여는 우선 파산재단의 점유관리에 관하여 재단 의 봉인(법 제480조), 재산가액의 평가(법 제482조), 중단된 소송의 수계 (법 제347조)의 권한이 있고, 파산재단의 정리, 수집, 청산에 관한 법률 관계의 처리(법 제335조, 법 제337조 내지 제344조), 환취권, 별제권, 상 계권의 처리(법 제407조 내지 제422조), 채권의 추심과 소의 제기(법 제 384조, 제359조), 재단의 환가(법 제491조, 제492조, 제496조, 제497조), 부인권의 행사(법 제391조 내지 제406조), 재단채권의 변제(법 제473조 내지 제478조) 등의 권한이 있다. 19

38 제2부 파산관재인의 업무 (2) 소극재산의 관리 소극재산의 관리에 관하여는 신고채권의 조사와 이의(법 제452조 내지 제458조), 파산채권의 확정에 관한 소송에 대한 응소 또는 소의 제기(법 제462조 내지 제466조), 중단된 소송의 수계(법 제347조)의 권한이 있다. (3) 배당에 관한 권한 배당에 관하여는 배당허가의 신청(법 제506조, 제520조), 배당표의 작 성 제출 경정(법 제507조, 제508조, 제513조, 제527조), 배당실시(법 제 505조, 제517조 내지 제519조, 제524조, 제526조, 제528조), 추가배당(법 제531조, 제532조) 등의 권한이 있다. (4) 채권자집회에 관한 권한 제1회 채권자집회에서의 파산경과 보고(법 제488조), 기타 채권자집회 의 소집신청(법 제367조), 집회에의 출석, 보고, 설명, 의견진술(법 제365 조, 제499조) 등의 권한이 있다. (5) 면책불허가사유의 조사, 보고와 이의신청 면책불허가사유의 유무를 조사하여, 면책심문기일에 그 결과를 보고하 고(법 제560조), 그 조사보고서를 법원에 비치하며(법 제561조), 면책심문 기일로부터 30일 이내에 혹은 의견청취기일 내에 면책신청에 관하여 이 의를 제기할 권한(법 제563조)이 있다. 다. 의무 (1) 선량한 관리자의 주의의무 파산관재인은 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하여야 한다(법 제361조 제1항). 실무상 지적되는 예로는, 부인권의 유무에 관한 조사 및 그 행사를 게을리하거나, 역으로 승소 또는 회수가능성이 없음이 명백함 에도 부인권을 행사한 경우, 법원의 허가를 요하는 경우에 그 허가를 받 지 않고 행위를 한 경우, 채무자가 강력하게 이의를 진술하여 그 존재에 20

39 1. 파산관재인의 지위, 권한과 의무 의심이 가는 채권에 관하여 충분히 조사하지 않고 그 채권을 시인한 경 우, 하자 있는 배당표를 작성하여 파산채권자에게 손해를 가한 경우 등 이 지적되고 있다. (2) 중립의무 및 충실의무 파산관재인은 채무자, 파산채권자 등 다수의 이해관계인의 이해를 조 절하면서 파산절차를 주도적으로 수행하는 공적 상설기관이므로, 그 직무 의 집행에 있어서 모든 이해관계인에 대하여 공정 중립을 유지하여야 한다. 또 파산관재인은 법원의 위탁을 받아 그 업무를 수행하므로 민법 및 상법상 자기거래의 금지 등 충실의무에 관한 규정이 유추적용된다고 해석되므로, 파산재단 소속 재산의 환가처분에 있어서 직접 또는 간접으 로 그 상대방이 되는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. (3) 보고의무 (가) 채권자집회에 대한 보고 파산관재인은 파산선고에 이르게 된 사정 및 채무자와 파산재단에 관 한 경과와 현상에 관하여 제1회 채권자집회에 보고한다(법 제488조). 실 무상 파산관재인 보고서를 작성 제출하고 있고, 보고서에는 파산재단에 속한 재산의 현황, 파산관재업무의 진행방침, 재단수집의 난이도와 전망, 파산재단 환가의 비용과 소요기간, 배당률의 예측 등을 기재하여 파산채 권자에게 그에 관한 자료를 제공하고 있다. 그 밖에 파산관재인의 임무 가 종료한 때에는 채권자집회에 계산의 보고를 하여야 하고(법 제365조 제1항), 채권자집회가 정하는 바에 따라 파산재단의 상황에 관하여 보고 한다(법 제499조). (나) 법원에 대한 보고 법원은 파산관재인에 대한 일반적 감독권을 가지므로(법 제358조), 그 감독의 전제로서 정기보고 기타의 형식으로 관재업무 수행상황의 보고를 명할 수 있고, 파산관재인은 이 명령에 응하여 보고할 의무가 있다. 서 21

40 제2부 파산관재인의 업무 울중앙지방법원에서는 개인파산관재인에게 파산재단의 환가 등을 위해 기일을 추정하는 경우 3개월마다 보고서를 제출하도록 하고 있다. (다) 의무위반에 대한 효과 파산관재인이 위 의무를 게을리하면 해임사유가 되고(법 제364조 제1 항), 의무위반으로 인하여 이해관계인에게 손해를 가한 경우 손해배상책 임을 진다(법 제361조 제2항). 파산관재인의 의무위반으로 인한 손해배상 채권은 재단채권이므로(법 제473조 제4호) 파산재단도 손해배상책임을 지고, 파산관재인 개인의 손해배상책임과 파산재단의 손해배상책임은 부 진정연대채무의 관계에 있다. 2. 파산관재인 선임 전후의 업무 가. 사건의 파악 서울중앙지방법원 개인파산관재인 전담재판부(이하 편의상 법원 이라 한다)는 파산선고일 전에 파산관재인 예정자에게 파산관재인 선임예정사 실 및 파산선고 일시를 통지함과 아울러 기록의 열람, 복사가 가능한 시 간대를 안내하고 있다. 이는 파산관재인에게 조기에 파산신청 기록을 열 람, 복사하여 파산관재인 선임사유가 무엇인지를 파악하고 필요한 정보를 메모해 두어 채무자와의 면담에 대비하도록 함으로써 신속하게 파산절차 와 면책절차를 진행하기 위함이다. 기록의 열람, 복사 후 법원의 보정명 령과 이에 대한 채무자의 보정내용, 심문기일에서 진술한 채무자의 진술 내용과 채권자의 이의신청 사유 등에 주목하여 사건의 쟁점을 파악하고, 채무자에게 질문하고 제출을 촉구할 자료의 목록을 미리 준비해 두면 사 건을 좀 더 신속하고 효율적으로 처리할 수 있다. 나. 파산선고 당일 (1) 파산관재인 선임증 수령 법원은 법정 또는 심문실에서 채무자에게 파산선고 결정내용과 파산관 22

41 2. 파산관재인 선임 전후의 업무 재인의 선임사유, 채무자의 주의사항을 고지한 후 파산관재인에게 선임증 을 수여함과 아울러 파산선고 등 결정문 등본과 관재인 주의사항을 교부 하므로 사전에 파산선고 등 결정문/관재인 주의사항에 대한 영수증[서식 1]을 작성하여 참석하도록 한다. (2) 채무자의 대면 및 안내문 교부 (가) 파산관재인 소개 및 업무내용, 절차진행에 대한 안내 파산관재인은 법원 심문실이나 파산관재인 사무실에서 채무자에게 파 산관재인의 지위와 업무내용, 절차의 진행에 대하여 상세하게 안내한다. 보조인이 있는 경우 보조인을 소개시키고, 전화번호를 알려주어 향후 파 산관재인과 함께 사건을 진행해 나갈 인력이라는 점을 주지시킨다. 우편물촉탁제도(법 제484조)도 안내하고 촉탁제도를 통하여 파산관재인 이 수령한 우편물, 전보 그 밖의 운송물에 대하여 채무자는 그 열람을 요 구거나 파산재단과 관련이 없는 것의 교부를 요구할 수 있음을 안내한다. 대부분의 채무자들은 파산관재인의 선임사실만으로 위축되는 경향이 있지만, 때로 채무자 중에는 자신이 예납한 비용에서 파산관재인의 보수 가 지급된다는 점 때문에 파산관재인을 자신의 대리인처럼 착각하는 경 우도 있다. 파산관재인으로서는 채무자 및 채권자와 아무런 이해관계가 없고, 법원의 감독 아래 중립적인 지위에서 파산재단의 환가 및 배당업 무를 수행하며, 면책불허가사유 유무를 조사하게 됨을 고지하는 등 파산 절차의 개요에 대하여 상세하게 안내함으로써 채무자의 경직된 태도를 풀어주고, 향후 절차진행에 있어 채무자의 협력을 이끌어 내도록 할 필 요가 있다. 실무상 법원은 채무자에게 파산선고에 따른 자격제한 등 효과와 일반 적 주의사항을 기재한 파산선고를 받은 채무자의 주의사항 을 교부하고 있고, 파산관재인은 이와 별도로 파산재단과 파산채권 등에 관한 조사업 무를 위하여 필요한 사항과 그 밖의 업무수행을 위하여 채무자가 협력해 야 할 사항을 기재한 채무자가 주의할 사항 및 제출할 서류 [서식 2]를 23

42 제2부 파산관재인의 업무 교부하고 있다. 서류의 제출을 요구할 때 채무자가 파산선고 전 이미 제 출한 서류는 추가 제출을 생략하도록 하고, 파산신청기록의 분석을 통하 여 추가로 제출될 필요가 있는 서류들은 서면으로 그 제출을 촉구하며, 채무자로부터 영수증을 받아두도록 한다. (나) 면제재산제도 안내 채무자들이 면제재산제도(법 제383조 제2항, 시행령 제16조)에 대하여 모르고 있는 경우가 많으므로, 채무자와 최초 면담시 면제재산제도 의 취지와 범위를 알려주고 파산선고일로부터 14일 이내에 면제재산목록 및 소명에 필요한 자료를 첨부한 서면으로 면제재산신청을 할 수 있음을 안 내한다. 13) (다) 실제 거주지 및 전화번호 확인 채무자에게 주민등록상 주소와 실제 거주하는 곳을 확인한 후, 양자가 일치하지 않는 경우 그 이유를 파악하고, 파산선고 후 거주하는 곳이 달 라지는 경우 법원에 신고하도록 하여, 불필요하게 절차가 지연되거나 기 일에 불출석함으로 인한 불이익을 입지 않도록 안내한다. 실무상 거주지 정보는 채무자의 재산관계를 파악할 수 있는 중요한 정보이고 채무자가 자신의 주소를 허위로 기재한 경우 법 제564조 제1항 제3호에서 정한 면책불허가 사유에 해당할 수 있으므로, 거주관계에 관한 설명이 진실한 지 살필 필요가 있다. 경우에 따라서는 채무자로 하여금 거주지를 촬영한 사진을 제출하도록 요구하고, 아울러 파산관재인이 추후 거주지를 방문할 수 있음을 고지한다. (라) 직장 확인 채무자가 파산신청서에 기재한 직장과 현 직장이 다른 경우가 종종 13) 다만 민사집행법 제246조 제1항 제6호가 신설되어 시행됨으로써 주택 임대차보호법 제8조, 같은 법 시행령의 규정에 따라 우선변제를 받을 수 있는 금액 이 압류금지채권으로 되었으므로 위 금액 범위 내 임차보증금은 법 제383조 제1항에 따라 파산재단에 속하지 않는 자유재산이 되었다. 24

43 2. 파산관재인 선임 전후의 업무 있으므로, 현 직장에 대한 정보를 확인하고, 이에 대한 고용주 명의의 확 인서, 급여지급 내역서 등 증빙서류를 제출하도록 요구한다. 채무자의 직 장과 근무형태 등을 확인하여 면담이 가능한 시간대를 협의한다. (마) 면책불허가 사유 고지 파산신청기록을 통한 사전검토가 마쳐진 경우, 파산관재인은 면책불허 가 사유를 간략히 안내하고, 면책불허가 사유가 의심될 만한 사정이 있 다면 채무자에게 그에 대한 해명과 함께 소명자료를 제출하도록 안내한 다. 다. 파산선고 후 후속조치(파산선고 후 7일 이내) (1) 법원에 신고할 사항 (가) 파산관재인 인감신고 파산선고 후 1주일 이내에 파산관재인 인감신고서[서식 3]를 법원에 제 출한다. 파산관재인의 사무소는 파산결정의 주문과 함께 법원에 의하여 공고 및 송달되어야 하는 사항이므로(법 제313조), 변경되는 경우 법원에 반드시 신고하도록 한다. (나) 파산선고 기입등기촉탁신청 신청기록과 면담을 통하여 채무자에게 그 소유의 등기 등록 재산이 있음이 확인된 경우에 법원에 파산선고기입등기 촉탁신청[서식 4]을 한다 (법 제24조 제3항). (다) 현금 및 고가품 보관방법 지정신청 파산재단의 형성이 가능하다고 보이는 경우 현금 및 고가품 보관방법 지정신청[서식 5]을 한다(법 제487조). 반면 파산재단의 형성이 어려울 것으로 예상되는 경우에는 현금 및 고가품 보관방법 지정신청을 하지 아 니하는 것이 일반적이다. 실무상 법원은 파산관재인의 신청에 의하여 현 금 및 고가품 보관방법을 정하는 결정을 함과 아울러 별도로 해당 은행 지점에 파산관재인 명의예금의 지급절차 등을 기재한 의뢰서를 보내고 25

44 제2부 파산관재인의 업무 있다. (2) 파산채권자와 연락 파산관재인은 파산채권자들에게 연락하여 제1회 채권자집회에 대하여 안내하고, 파산재단, 파산채권에 관한 정보를 구한다. 파산채권자와 유기 적인 관계를 유지하면 파산재단 특히 채무자의 은닉재산 발견에 용이하 고, 채권자들의 신뢰를 얻는 계기가 된다. (3) 채권신고의 최고 채권신고의 기간 및 조사기일이 지정된 경우, 파산관재인은 채권자목 록을 정리한 후 채권자에게 송달할 채권신고서 안내서[서식 6]를 작성하 여 법원 실무관에게 제출함과 아울러 유선상으로도 채권자에게 채권신고 를 최고한다. 실무상 채권자에게 파산선고결정등본 등이 송달되지 않아 절차가 지연되는 경우가 많다. 법원으로부터 송달불능사실이 통지되는 경우 채무자로 하여금 정확한 주소와 연락 전화번호를 파악하도록 독려 함과 아울러 그 파악이 용이하지 않는 경우 채권자의 예금계좌가 개설된 금융기관이나 전화번호가 개설된 통신회사에 인적 사항 등에 대한 사실 조회를 신청하도록 안내할 필요도 있다. (4) 소송이나 강제집행의 처리 채무자에 대하여 현재 진행 중인 소송이나 강제집행 절차가 있고, 기 일을 지켜야 할 사항이 있으면, 신속히 법원에 보고 협의 후 진행한다. (5) 파산재단관리를 위한 점유관리 봉인, 재산목록 작성업무 채무자가 사업자등록을 하고 아직 폐업하지 않은 경우에는, 카메라와 봉인에 필요한 서류를 준비한 후 채무자와 함께 사업장에서 출입문에 봉 인절차를 집행하고, 통고문[서식 7]을 부착한 뒤 내부의 상황 및 봉인절 차를 집행하였다는 확인을 위해 사진촬영을 하여 두는 것이 좋다. 영업 장에 유체동산이 있을 경우 추후 감정을 거치고 환가 절차를 진행하기 위하여 위와 같은 절차가 필요하다. 파산신청 기록을 검토한 뒤 채무자 26

45 2. 파산관재인 선임 전후의 업무 의 협조를 얻어 재산목록을 보완하여 작성한다. (6) 재산조회신청 파산관재인은 필요한 경우 채무자의 재산 및 신용에 관한 전산망을 관리하는 공공기관 금융기관 단체 등에 채무자명의의 재산에 관하여 조회하도록 법원에 신청할 수 있다(법 제29조). 라. 채무자 면담(파산선고 후 2주일 내외) (1) 면담의 준비 파산신청기록과 채무자가 제출한 추가서류를 상세히 검토하여 면담준 비를 한다. 사전에 쟁점을 정리하여 두면, 조사가 필요한 사항 중 일부 가 누락되는 경우를 방지할 수 있고, 면담을 효율적으로 진행할 수 있다 는 점은 두말할 나위가 없다. 필요한 경우, 채무자는 물론 채무자의 가족에 대한 금융거래내역과 부 동산등기부등본 등을 제출하도록 하고, 채무자가 사업체를 경영한 경우에 사업체의 상업장부(대차대조표, 회계장부), 금융거래내역 등을 제출받는다. 채무자의 휴대폰, 보험금, 제세공과금 등이 자동 이체되는 금융거래내 역은 채무자의 재산은닉 여부 등을 파악하는데 있어 유용한 기초자료가 될 수 있으므로 제출을 요구한다. (2) 면담의 진행 채무자에게 파산에 이르게 된 사정, 파산재단, 파산채권, 재단채권, 부 인권, 환취권, 별제권, 상계권, 기타 파산관재 업무에 필요한 사항에 대 하여 채무자에게 설명하도록 하고, 향후 진술번복의 우려가 있는 경우에 는 해당 사항에 대하여 진술서를 받아 두는 것도 필요하다. 채무자의 협 력정도는 파산절차가 진행될수록 낮아지는 경향이 있으므로 신속한 절차 진행을 위해서는 파산선고 후 초기 단계에서 가급적 많은 자료를 확보하 여 두는 것이 무엇보다 필요하다. 채무자와의 면담은 제1회 채권자 집회 기일 전까지 2, 3회 정도 하는 것이 보통이다. 27

46 제2부 파산관재인의 업무 (3) 신청대리인과 통화, 확인 채무자 가운데 간혹 신청서에 기재된 내용이 자신의 의사와 달리 기 재되어 있다거나, 신청대리인의 잘못된 조언으로 허위 기재하였다고 주장 하는 경우가 있으므로, 신청 대리인에게 그 진위 여부를 확인할 필요가 있다. 3. 파산선고 당시 진행 중인 소송 및 강제집행의 처리 가. 소송의 중단 및 수계 (1) 소송의 중단 (가) 파산재단에 관한 소송의 중단 파산선고가 있으면 파산선고 당시 계속 중이던 파산재단에 관한 소송 은 중단된다(민사소송법 제239조). 따라서 파산신청기록과 채무자와의 면 담, 채무자에 송달된 문서를 통하여 진행 중인 소송을 확인하고, 법원의 허가를 얻어 소송절차수계신청[서식 8]을 한다. 파산재단과 관계없는 소 송 예컨대 이혼 기타 신분관계에 관한 소송은 파산선고가 있어도 채무자 가 여전히 당사자가 되는 것이므로 소송절차가 중단되지 않고, 자유재산 에 관한 소송도 채무자가 그 관리 처분권을 잃지 않으므로 중단되지 않 는다. 파산재단에 관한 소송이면 채무자가 원고이든, 피고이든, 소송대리인의 유무와 상관없이 중단된다. 파산재단에 관한 소송은 파산재단에 속하는 재산에 관한 소송 과 파 산채권으로 될 채권에 관한 소송 으로 구별된다. (나) 사해행위취소소송의 중단 사해행위취소소송은 파산선고를 받은 채무자를 피고로 하는 것은 아니 지만, 그 소송의 결과는 파산재단에 직접적인 영향이 있고, 이를 부인소 송으로 변경하여 파산관재인이 통일적으로 수행할 필요가 있으므로 소송 28

47 3. 파산선고 당시 진행 중인 소송 및 강제집행의 처리 절차의 수계 또는 파산절차의 종료에 이르기까지 중단된다(법 제406조 제1항). (다) 채권자대위소송의 중단 채권자대위소송에 관하여는 명문의 규정은 없지만 사해행위취소소송과 마찬가지로 소송절차가 중단되고 파산관재인이 수계할 수 있다고 본다. 채권자대위소송에 있어서도 채무자는 소송당사자는 아니지만, 그 소송목 적은 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 원래 파산재단에 속하는 권 리를 채권자로서 행사하는 것이고, 파산선고가 됨으로써 재산보전의 책임 은 재산에 관한 관리처분권을 가지는 파산관재인에게 이전하고, 또 파산 채권자는 개별적인 권리행사를 할 수 없으므로 중단 수계를 인정한 다. 14) (2) 소송의 수계 (가) 파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송의 수계 파산재단에 관한 소송 중 파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소 송(법 제347조)으로서 채무자의 재산에 관한 확인소송이나 채무자가 채 권이나 물권적 청구권을 갖고 하는 소송 등과 같이 채무자가 승소할 경 우 그 권리관계가 파산재단의 재산에 속하게 될 소송을 가리킨다. 반드 시 채무자가 원고일 필요는 없고, 채무자를 피고로 한 소유물반환청구의 소, 소극적 확인의 소, 환취권 및 별제권에 관한 소송도 포함된다. 15) 수 계신청은 파산관재인은 물론 상대방도 할 수 있는데, 이 경우 실무상 파 산관재인은 수계신청을 거절할 수 없다고 해석하고 있다. 16) 다만 파산관 재인은 수계 후 계속 소송을 진행하는 것이 파산재단에 실질적으로 이익 이 되는지 검토하여 불필요하고 무익한 소송, 패소가능성이 높은 소송은 법원의 허가를 얻어 취하 또는 화해 등으로 신속히 종결할 필요가 있다. 14) 주석 신민사소송법(Ⅲ), 한국사법행정학회, 439쪽. 15) 주석 신민사소송법(Ⅲ), 한국사법행정학회, 439쪽. 16) 주석 신민사소송법(Ⅲ), 한국사법행정학회, 441쪽. 29

48 제2부 파산관재인의 업무 파산선고 전부터 소송대리인이 선임되어 있는 경우에는 그 기초가 되 는 위임계약은 파산선고로 실효되고 대리권도 소멸하므로(민법 제690조 전문, 제128조 전문), 필요한 경우 다시 위임계약을 체결하여야 한다. (나) 파산채권에 관한 소송의 수계 파산채권에 관한 소송 은 파산채권 즉, 파산선고 전의 원인으로 생긴 채무자에 대한 재산상의 청구권(법 제423조)에 관한 소송을 가리킨다. 채 무자를 상대로 한 파산채권에 기한 이행의 소, 채무자가 제기한 청구이 의의 소 등이 그 예이다. 17) 당사자가 파산선고를 받으면 소송은 중단되지만 파산채권은 파산절차 에 의하여만 행사할 수 있기 때문에(법 제424조) 즉시 수계할 수 있는 것은 아니다. 즉, 상대방의 채권신고와 그에 의한 채권조사의 결과에 따 라 처리하게 된다. 상대방의 채권이 신고되고, 채권조사기일에 파산관재 인 또는 파산채권자의 이의가 진술되지 아니하면, 파산채권은 그 존재 및 내용이 확정되고(법 제458조), 확정채권에 관하여 파산채권자표의 기 재는 확정판결과 동일한 효력을 갖게 되어(법 제460조), 이후 확정된 파 산채권의 존재 및 내용에 관하여 다툴 수 없게 되므로 그 파산채권에 관 한 소송을 유지할 필요가 없어진다. 실무상 중단되어 있는 소송은 확정 판결에 저촉되는 것으로 간주하여 각하해야 하는 것으로 해석하고 있다. 채권조사기일에 이의가 진술되면 중단된 소송은 파산채권확정소송으로 청구취지 등이 변경되어 속행된다. 통상은 파산채권자가 이의자(일반적으 로 파산관재인)를 상대방으로 하여 수계하지만(법 제464조) 집행력 있는 집행권원 또는 종국판결 있는 파산채권의 경우에는 반대로 이의자가 상 소, 재심, 청구이의 등 채무자가 행할 수 있는 소송절차에 의해서만 이의 를 주장할 수 있으므로 파산관재인이 신고된 파산채권에 대하여 이의하 는 경우 파산채권자를 상대방으로 하여 소송절차의 수계신청을 하여야 한다. 17) 주석 신민사소송법(Ⅲ), 한국사법행정학회, 439쪽. 30

49 3. 파산선고 당시 진행 중인 소송 및 강제집행의 처리 파산선고시에 채권신고기간 및 채권조사기일이 지정되지 않는 D형(추 정형) 사건에서, 채무자에 대하여 파산채권에 관한 소송이 진행 중인 경 우에 파산관재인이 그 소송절차를 수계하여야 하는지가 문제될 수 있다. 이러한 경우에는 파산관재인은 법원에 채권신고기일 지정 신청을 하여 채권조사절차를 진행하도록 하고, 그에 관한 내용을 소송계속 중인 법원 에 신고하는 것이 바람직하다. (다) 사해행위취소소송, 채권자대위소송의 수계 사해행위취소소송, 채권자대위소송이 중단된 경우 파산관재인은 원고 측을 수계한다[서식 9]. 채권자취소소송을 수계한 후에는 청구원인은 부 인권 행사를 원인으로 변경하고, 청구취지는 소송의 진행상태를 보아 변 경할 필요가 있는 경우에는 변경하도록 한다. 사해행위취소소송에 관하여 상대방의 수계신청이 있는 경우에 파산관 재인은 종전의 소송상태를 판단하여 수계를 거절할 수 있다고 해석된 다. 18) 사해행위취소소송과 구상금청구소송이 병합되어 있는 경우에는 사해행 위취소소송에서는 원고(채권자)를 수계하고, 구상금청구소송에서는 피고 (채무자)를 수계하여야 하는 경우가 발생한다. 다만 구상금청구소송에서 채권조사절차가 진행되어 파산채권으로 신고되어 시인된 경우에는 구상금 청구의 소는 각하되어야 할 것이므로 별도로 수계할 필요는 없을 것이다. 나. 파산재단에 관한 강제집행/보전처분의 실효 (1) 실효의 대상 파산선고에 의하여 파산채권자의 개별적인 권리행사는 금지되고, 파산 선고 전에 파산채권에 기하여 파산재단 소속의 재산에 대하여 한 강제집 행, 보전처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃게 된다(법 제348조 제1항 본문). 다만 파산관재인이 종전의 강제집행절차를 속행하는 편이 18) 주석 신민사소송법 Ⅲ, 한국사법행정학회, 442쪽. 31

50 제2부 파산관재인의 업무 신속하고 고가로 매각할 수 있다고 판단한 경우에는 그 강제집행절차를 스스로 속행할 수 있다(전항 단서). 이때 파산관재인은 집행법원에 대하 여 채무자가 파산선고를 받았고 파산관재인이 선임된 사실을 알리고 소 명자료를 첨부하여 강제집행절차를 속행하겠다는 취지의 신청을 하여야 한다[서식 10]. 임금채권 등 재단채권에 기하여 파산선고 전에 강제집행이 이루어진 경우에도 그 강제집행은 파산선고로 인하여 효력을 잃는다는 것이 대법 원의 태도이다(대법원 자 2006마260 결정). 다만 법 제473조 제2호 본문에 해당하는 재단채권에 기하여 파산선고 전에 파산재단에 속 하는 재산에 대하여 행해진 체납처분에 대하여는 파산선고 후에도 이를 속행할 수 있으므로 예외이다(법 제349조 제1항). 그 밖에 파산선고는 채무자에 속하지 아니하는 재산을 파산재단으로부 터 환취하는 권리에 영향을 미치지 아니하므로(법 제407조), 환취권에 기 한 강제집행 즉, 소유권에 기한 인도청구 및 명도청구의 집행은 파산선 고로 실효하지 않는다. (2) 집행외관의 소멸 파산재단에 속하는 재산에 대한 강제집행, 보전처분이 파산선고로 인 하여 효력을 상실하여 법률상 무효라고 하여도 집행의 외관을 없애야 하 는 절차는 필요할 것이다. 이를 위하여 파산관재인은 집행법원에 파산선 고결정등본과 파산채권자목록의 등본 19) 을 첨부하여 집행취소 및 해제신 청[서식 11]을 하여야 한다. 다. 임의경매절차가 진행 중인 경우 별제권자에 의한 경매절차가 진행 중인 경우에는 그 별제권이 적법한 별제권인 경우에는 그 경매절차는 파산선고에도 불구하고 유효하다. 위 19) 현재 서울중앙지방법원 파산부는 파산신청기록에 있는 채권자목록의 사본 하단에 2009 하면OOO 사건 기록에 첨부된 채권자 목록과 같음을 증명합니다, 20OO. OO. OO. 서 울중앙지방법원 법원주사 OOO 이라는 고무인에 관인을 날인하여 교부하고 있다. 32

51 3. 파산선고 당시 진행 중인 소송 및 강제집행의 처리 와 같이 파산재단 소속 부동산에 관하여 근저당권자 등 별제권자의 경매 절차가 진행 중인 경우에는 파산관재인은 그 경매절차에서 경매배당금을 환수하는 절차를 진행한다. 파산관재인은 경매절차가 진행 중인 집행법 원에 파산선고 사실을 통보하고, 경매배당금을 파산재단으로 환입하도록 요청하는 내용의 채무자에 대한 파산선고사실 및 채무자 지위 승계신고 [서식 12]를 제출하고, 법원에도 이를 보고한다. 집행법원에 파산선고 사 실을 통보한 후, 경매배당금을 수령하기 위해서는 배당기일 이전에 파산 관재인 임치금 계좌를 집행법원에 신고하는 것이 편리하다. 파산관재인 임치금 계좌를 신고하지 않는 경우에는 경매배당금이 공탁되고, 그 공탁 금을 찾기 위해서 파산관재인이 집행법원을 직접 방문하여야 하는 절차 적인 번거로움이 있기 때문이다. 라. 가압류권자 앞으로 배당금이 공탁된 경우 강제경매절차 또는 임의경매절차에서 가압류권자들에게 배당금이 공탁 된 경우에 파산선고시까지 가압류권자들이 공탁금을 회수하지 않은 경우 에는 그 공탁금의 출급권한은 파산관재인에게 있는 것으로 해석된다(민 사집행법 제160조 제1항 제2호, 제161조 참조). 따라서 이 경우 파산관 재인은 가압류권자로 되어 있는 배당표를 파산관재인으로 변경하기 위하 여 집행법원에 배당기일지정신청 및 배당금교부신청서[서식 13]를 제출하 고, 지정된 배당기일에 파산관재인으로 변경된 배당표를 교부받아 공탁금 을 수령하도록 한다. 마. (최)우선변제권 있는 임차보증금 반환청구권의 경우 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법의 규정에 의한 대항요건 을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 임차인은 파산재단에 속 하는 주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권 자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있고(법 제416조 제1항), 주 택임대차보호법 제8조의 규정에 의한 임차인은 파산신청일까지 대항요건 33

52 제2부 파산관재인의 업무 을 갖춘 경우 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있으므로 (법 제416조 제2항), 임차주택이나 상가건물에 관하여 경매절차가 진행 중인 경우에는 임차인의 임차보증금에 대한 배당금을 회수하지 않고, 집 행법원의 배당절차에서 배당받도록 한다. 20) 4. 파산재단의 환가 및 법원의 허가사항 가. 파산재단의 환가 (1) 환가절차의 의의 파산절차는 채무자에게 파산의 원인이 있을 때 파산선고를 하고 채권 조사절차를 통하여 채권자의 권리를 확정한 다음 채무자의 재산을 환가 하여 권리의 우선순위와 채권액에 따라 환가된 금원을 분배하는 과정이다. 이 중 권리의 우선순위와 채권액에 따라 환가된 금원을 분배하는 과 정인 배당절차는 환가절차와 표리관계에 있으며, 최종절차인 배당절차가 신속히 진행되기 위해서는 사전에 환가절차가 신속하게 이루어져야 한 다. 다만 환가절차가 신속히 이루어져야 한다고 하여 파산재단에 속한 재산을 지나친 염가로 처분할 경우 채권자들의 이의를 유발하고, 파산관 재인의 선관 주의의무 위반문제가 제기될 수 있다. 따라서 환가절차는 신속성과 가격의 적정성이 동시에 담보되어야 하는 어려운 면을 가지고 있음을 잊지 말아야 한다. 한편 파산재단에 속한 재산의 환가는 파산관재인의 창의성과 추진력을 발휘할 수 있는 분야이기도 하므로, 적법가능한 모든 수단을 통하여 배 당에 필요한 재원을 마련하는데 최선을 다할 필요가 있다. 원칙적으로 20) 다만 주택임차인 중 소액보증금의 경우, 파산선고일 또는 경매개시결정의 등기가 아닌 파산신청일까지 대항요건을 갖춘 경우에만 파산절차에서 우선변제권을 인정하므로(법 제416조 제2항), 파산신청일 이후 비로소 대항요건을 갖춘 주택임차인은 그 후 주택 에 관하여 경매개시결정의 기입등기가 있다고 하더라도 위 조항에 따른 우선변제권을 주장할 수 없다. 따라서 파산관재인이 배당금을 받아야 함을 유념할 필요가 있다. 34

53 4. 파산재단의 환가 및 법원의 허가사항 파산선고 직후에 법원의 허가를 받아 재단의 환가에 착수하고(법 제491 조 단서), 특별한 경우를 제외하고는 6개월 내에 모든 환가를 완료시키 는 것이 바람직하다. (2) 환가절차의 개요 파산관재인은 환가의 방법, 내용에 관하여 법원과 개괄적으로 협의하 여야 한다. 부동산 지분, 맹지, 소규모 필지의 경우와 같이 환가가 어려 운 파산재단 소속 재산이 있는 경우 절차지연의 주된 원인이 되고 있으 므로 법원 및 경험이 많은 파산관재인의 조언을 얻어 환가방법을 연구하 고, 환가가 불가능하다고 판단되는 경우 적시에 환가 및 재단포기허가신 청을 할 수 있도록 한다. 구체적으로는, 채무자, 주요채권자(특히 거래업체), 감정평가사, 공인중 개사의 의견을 들어 매각상대방, 가격, 조건을 특정하고, 법원 허가를 조 건으로 매매계약을 체결한다. 임의매각의 경우 법원에 매각(처분)허가신 청서[서식 14, 15]를 제출하되, 매매경위 및 매매조건에 대한 소명자료를 첨부한다. 환가가능한 재산이 존재하나 그 매각방법에 대하여 채권자 사이에 의 견대립이 있고, 적절한 환가방법의 판단이 어려운 경우에는 채권자집회를 소집할지 여부에 대하여 법원과 상의할 필요가 있다. 채권자가 서로 자 신에게 매각을 원하는 고가의 부동산, 동산인 경우 감정평가사의 감정평 가금액을 하한으로 채권자들 중 공개경쟁입찰을 통하여 매수인을 결정하 는 방법도 고려한다. (3) 환가를 위한 전제조건 (가) 환가의 가능성과 실효성 우선 파산재단 소속 재산의 멸실 또는 채권의 소멸시효기간 만료 등 으로 환가가 불가능한지 여부를 검토하고, 채무자의 진술, 채무변제의 최 고서 송달 여부의 확인, 부동산등기부등본 등 관련 자료를 검토하여 환 35

54 제2부 파산관재인의 업무 가의 실효성을 확인한 후 환가절차를 진행한다. (나) 재단채권 등 확인 환가의 가능성과 실효성이 확인되더라도 조세 등 재단채권과 근저당권 등 별제권의 피담보채무를 변제한 후에도 잉여금이 있는지 여부를 확인 한다. 따라서 파산관재인으로서는 환가를 실행하기 이전에 채무자의 협 조를 받아 세금 등 재단채권의 구체적인 금액을 확인하는 것과 별제권자 의 협조를 받아 피담보채무액을 확인하는 것이 필요하다. 대부분의 별제 권자는 채권최고액을 변제받을 가능성이 있다면 시간과 비용이 소요되는 경매절차를 진행하지 않고 파산관재인에게 협조해 주는 경향이 있다. (다) 면제재산 범위를 초과할 것 면제재산 결정이 있는 파산재단 소속 재산을 환가할 경우에는 해당 재산에 대한 환가예상금액에서 면제제산 금액을 공제한 잉여금이 있어야 함은 물론이다. 나. 개별 재산의 환가방법 (1) 부동산의 환가 (가) 임의매각의 활용 1 임의매각의 방법 부동산의 환가는 민사집행법에 의한 강제집행에 의함이 원칙이나, 법 원의 허가를 얻어 다른 방법으로 환가할 수 있다(법 제496조). 파산재단 중 가장 큰 비중을 차지하는 것이 부동산이므로, 그 매각시기, 방법, 가 격에 관하여 채권자들의 관심이 많아 공정하고 투명하게 매각업무를 처 리하는 것이 채권자의 납득을 얻는데 중요하다. 공정성 확보를 위하여 대법원 홈페이지의 공고란의 회생회사 및 파산재단 부동산매각안내란에 공고하는 것도 적극 고려한다. 21) 21) 공고는 재단 참조. 36

55 4. 파산재단의 환가 및 법원의 허가사항 파산관재인은 법원에 현장조사보고서 또는 출장보고서를 제출하고, 채 권자, 채무자 등 이해관계인의 의견을 청취하면서, 최저한의 매각조건을 제시한 다음 매수희망자를 모집하고 매수희망자가 나타나면 대금지급의 능력 기타 매각조건의 충족 가능성을 심사하고, 매수희망자가 경합하는 경우에는 입찰에 부쳐 법원의 허가를 조건으로 하는 매매계약을 체결한 다. 입찰을 실시하는 경우 응찰자에게 보증금을 지급하게 하는 것도 가 능하다. 통상 개인채무자 소유의 부동산 중 토지는 지분, 맹지, 소규모 필지가 많아 환가에 어려움이 많다. 공유지분의 경우 공유자들이나 채무자의 친 족 등 이해관계인에게 적정한 가격에 매입을 권유한다. 이해관계인들 중 부동산의 매수를 희망하는 사람이 나타나지 않으면 인근 공인중개사의 도움을 받아 매수인을 확보하여야 한다. 공인중개사에게 매각을 위임할 경우 위약금문제가 발생하지 않도록 법원의 허가를 조건으로 한 매매계 약임과 복수의 중개인에게 위임한 경우 선순위 계약금을 납입한 매수인 이 우선한 것이 아니라 법원의 허가를 조건으로 매매계약의 효력이 발생 한다는 점을 문서로 특정하여 고지한다. 매수인이 없어 장기간 환가가 정체되고, 강제집행절차를 통한 매각가능성도 희박하다면 파산재단에서 포기하는 것을 고려하되, 이 경우에도 채권자들에게 그 취지를 설명할 필요가 있다. 2 별제권부 부동산의 환가 부동산의 경우 대부분 저당권 등 별제권이 설정되어 있거나 세무서 등의 체납처분이 행하여져 있다. 파산관재인은 이러한 부동산에 대하여 별제권자, 세무서 등을 상대로 경매절차에 의할 경우 걸리는 시간과 비 용에 비하여 임의매각시 신속한 변제가 가능한 점을 설득하여 적극적으 로 임의매각을 시도하는 것이 바람직하다. 별제권자들은 채권금액을 회 수하고자 하는 경향이 강하고, 매수자도 별제권의 말소를 희망하는 경우 가 많아 별제권에 의하여 담보되어 있는 채무를 환가금액에서 변제하고, 37

56 제2부 파산관재인의 업무 별제권자들의 별제권을 말소한다. 부동산 임의매각을 통하여 별제권을 말소하는 경우 임의매각과 아울러 별제권의 승인 및 피담보채무의 변제 는 모두 법원의 허가를 받아야 함을 유념해야 한다(법 제492조 제1호, 제13호, 제14호). 경매절차가 진행 중인 경우 집행법원에 파산선고사실 및 채무자 지위 승계신고 [서식 12]를 하고, 이후 감정평가금액을 고려하여 별제권자 등에 게 채권최고액의 변제가능성과 절약되는 시간 및 고가매각의 가능성 등 을 설명하여 협조를 얻은 후 채권자, 별제권자, 채무자의 친족, 임차인 등 이해관계인에게 매수의사를 타진하여 법원의 허가를 얻어 신속하게 환가하는 것이 필요하다. 감정평가액이 재단채권과 별제권의 피담보채무 액에 미치지 못하여 잉여의 가망이 없는 부동산이라고 하더라도 통상 임 의매각을 하는 것이 담보권 실행에 의하는 것보다 고가매각 및 조기매각 이 가능하므로, 별제권자 등을 설득하여 환수금액을 대폭 감액하도록 한 후 임의매각을 실시하고 그 매각대금의 일부라도 재단에 환입될 수 있도 록 노력할 필요가 있다. 잉여의 가망이 없고 별제권자와 협상도 되지 않 기 때문에 재단의 증식이 전혀 기대되지 않는 경우에는 당해 부동산을 파산재단에서 포기(법 제492조 제12호)하는 것을 고려할 수 있다. 3 체납처분이 되어 있는 경우 체납처분의 원인이 된 재단채권의 금액을 먼저 확인한 후 매수인으로 부터 받은 계약금 또는 중도금으로 당해 부동산에 압류 원인이 된 재단 채권을 변제하여 이를 말소하는 절차를 진행한다. 임의매각이 여의치 않 으면 압류한 세무서에 공매를 요청하는 공문을 발송하여, 공매절차를 진 행하도록 한다. 만일 공매절차가 진행될 경우 한국자산관리공사에 파산 선고사실을 통보하고, 매각대금을 파산관재인 임치금계좌에 입금하여 줄 것을 사전에 서면으로 요청한다. 4 임차인이 있는 건물의 경우 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임 38

57 4. 파산재단의 환가 및 법원의 허가사항 차인이 존재할 경우 파산관재인은 법 제335조에 의하여 해지권을 행사할 수 없고(법 제340조 제4항), 임대인이 파산한 경우에 임차인과의 사이에 서는 계약해지가 인정되지 아니하므로, 22) 파산관재인은 주택 등 양수인 에게 임대인의 지위를 승계함을 고지한다(주택임대차보호법 제3조 제3항, 상가건물임대차보호법 제3조 제2항). 매각절차의 신속한 진행을 위해서는 임대차계약을 합의해지하고, 보증금 상당액을 퇴거비용으로 지급하는 취 지의 화해계약을 체결하여 퇴거비용을 재단채권(법 제473조 제4호)으로 지급하는 방안도 적극 고려할 필요가 있다. 대항요건을 갖추지 못한 임차인의 임대차계약이 쌍방미이행 쌍무계약 에 해당하는 경우 파산관재인은 법 제335조에 기한 해지권을 행사할 수 있다. 23) 임차인은 우선변제권이 없는 파산채권자의 지위에 있고, 주택 등 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 것도 아니므로 그 내용을 임차인 에게 서면으로 통지한다[서식 17]. (나) 강제집행절차의 이용 파산관재인은 민사집행법에 의한 강제집행(법 제496조, 제497조)을 신 청할 수 있다. 위 강제집행은 투자가치는 있으나 장기간 임의매각이 되 지 않는 경우, 제3자가 부동산을 불법점거하고 있어 집행법원의 부동산 22) 민법 제637조는 임차인이 파산한 경우만 규정하고 있고, 임대인이 파산한 경우는 별 도의 규정이 없어 파산법의 일반적인 규율에 따라야 하나, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에는 이에 대한 명시적인 규정이 없으므로, 임대인이 파산한 경우 임차인 과의 사이에서는 계약해지가 인정되지 아니한다[민법 주해 XV, 채권(8) 박영사, 136 쪽]. 다만 대항요건을 갖춘 임차인이라 하더라도 차임미지급 등 채무불이행 사유가 있으면 파산관재인이 해지할 수 있다. 23) 대항요건을 갖추지 못한 주택임차인은 실무상 그 예를 발견하기 힘들다. 파산관재인 이 법 제335조에 의하여 임대차계약을 해지하기 위해서는 쌍방미이행 쌍무계약이어 야 한다. 논란이 있을 수 있지만 임대인에게 전세보증금을 지급한 채권적 전세를 쌍 방미이행 쌍무계약에 해당하지 않는다고 보는 경우에는 법 제335조에 의한 해지권을 행사할 수 없고, 임대차계약기간이 남아 있는 경우에는 계약을 해지할 수도 없으므 로, 임의매각이 수월한 것은 아니다. 이 경우 민사집행법에 의한 강제집행을 하는 방 법이 임의매각보다 나을 수 있으므로, 파산관재인으로서는 여러 가지 가능성을 종합 적으로 고려하여 선택할 필요가 있다. 39

58 제2부 파산관재인의 업무 인도명령 등을 받을 필요가 있는 경우, 부동산 매도 후 하자담보책임이 우려되는 경우, 부동산감정가액이나 인근 공인중개사를 통하여 확인한 시 세가 별제권자의 피담보채무액을 상회함에도 별제권자가 별제권을 실행 하지 않을 뿐 아니라 임의매각에도 협조하지 않는 경우에 고려할 수 있 다. 다만 집행비용이 발생하므로 사안에 따라서 채무자에게 비용 예납을 명하도록 법원에 신청한다. (2) 임차보증금반환청구권 임차인인 채무자의 임차보증금반환청구권은 파산재단에 속하고, 비록 계약기간이 정해져 있는 경우라도 민법 제637조에 의하여 파산관재인 뿐 만 아니라 임대인도 채무자의 파산을 이유로 계약을 해지할 수 있다. 이 경우 민법 제635조 제2항 소정의 기간이 경과하면 임대차는 종료하며, 상대방에 대하여 해지로 인한 손해의 배상을 청구하지 못한다(민법 제 637조 제2항). 파산관재인은 임대인에게 서면으로 임대차계약해지통보를 하고[서식 16], 1개월이 지나 기간만료가 되면 임대인으로부터 비용정산 계산서를 받고 남은 금액을 임치금 계좌에 입금한다. 파산관재인은 임대차계약을 해지할 필요가 있다고 판단되는 경우 파산 선고일로부터 계약이 해지에 의하여 종료하는 날까지의 차임 및 그 이후 의 명도시까지의 차임 상당 손해배상금은 재단채권이 되므로(법 제473조 제8호) 특별한 사정이 없는 한 조기에 해지하는 것이 바람직하다. 임차보증금이 면제재산액 24) 을 초과하고 법원의 면제재산 결정이 있는 경우에는 면제재산액을 제외한 나머지 부분을 회수한다. 임대차계약을 면제재산액 범위 내의 보증금을 지급하는 내용으로 변경하고 종전 임차 보증금과의 차액을 회수하는 방안도 실무상 이용되고 있다(예, 전세를 월 24) 다만 민사집행법 제246조 제1항 제6호가 신설되어 시행됨으로써 주택 임대차보호법 제8조, 같은 법 시행령의 규정에 따라 우선변제를 받을 수 있는 금액 이 압류금지채권으로 되었으므로 위 금액 범위 내 임차보증금은 법 제383조 제1항에 따라 파산재단에 속하지 않는 자유재산으로 되었음은 앞서 본 바와 같다(각주 13). 40

59 4. 파산재단의 환가 및 법원의 허가사항 세로 전환). (3) 자동차 등 등록재산의 경우 자동차 등 등록재산은 시간의 경과에 따라 가치가 낮아지므로 파산선 고 직후 그 점유를 확보하고, 중고차 거래소 등에 매각(계약시 하자무담 보특약)을 위임한다. 중개수수료의 부담이 큰 경우 인터넷 시세를 자료 로 채무자 주변인 등 이해관계인을 상대로 임의매각을 시도한다. (4) 동산 개인에게 필요한 생활필수품의 경우 압류금지재산 25) 이어서 파산재단에 속하지 않거나(법 제383조 제1항), 환가가능성이 없는 재산인 경우가 대 부분이므로 후자의 경우 법원의 허가를 얻어 환가를 포기한다. 채무자가 사업자로서 사업에 필요한 상품, 원재료 기타 재고품 및 집기비품이 있 을 경우 환가가능성을 검토하여 목록을 만든 후 친족 등 이해관계인에게 인수시키거나 민사집행법에 의한 강제집행을 고려한다. 상품, 원재료의 매각에 관하여는 납품업자, 발주자, 동업자, 협력업체 등이 관심이 많으 므로 이들에게 매수희망 유무를 확인한다. (5) 매출채권 등 매출채권이나 대여금채권은 임의변제 요구나 소송 등 법적 절차를 거 쳐 환가를 시도한다. 사업자인 채무자의 매출금채권이 있는 경우 상대방 의 주소를 조사하여 청구서, 잔고확인의뢰서 등을 송부하여 독촉하고, 청 25) 민사집행법 제195조(압류가 금지되는 물건)는 제1호에서 제16호까지 압류금지물건을 정하고 있는데, 채무자 및 그와 같이 사는 친족의 생활에 필요한 의복 침구 가구 부엌가구 그 밖의 생활필수품(제1호), 채무자 등의 생활에 필요한 2월간의 식료품 연료 및 조명재료(제2호), 채무자 등의 생활에 필요한 1월간의 생계비로서 대통령령 이 정하는 액수의 금전(시행령 제2조에 120만 원으로 정하고 있음), 채무자 등의 일 상생활에 필요한 자동차로서 자동차관리법이 정하는 바에 따른 장애인용 경형자동차 (제15호) 등이 있음을 유념할 필요가 있다. 그 외 국민기초생활보장법에 따라 수급자 에게 지급된 수급품(같은 법 제35조), 아동복지법에 따라 지급된 금품(같은 법 제36 조), 모 부자복지법에 따라 지급된 금품(같은 법 제27조), 장애인복지법에 따라 장애 인에게 지급된 금품(같은 법 제82조) 등 특별법에 의한 압류금지물건이 있다. 41

60 제2부 파산관재인의 업무 구에 응하지 않는 채무자에 대하여는 소송제기를 경고한 내용증명우편으 로 변제를 최고하며, 상대방이 일방적으로 상품을 반품해 버린 경우에는 반품특약, 위탁판매 등의 존재에 대한 충분한 증거가 없는 한 상품을 재 반송하고 외상대금의 지급을 청구하여야 한다. 기타 미회수채권의 경우 이미 대상자들이 자력이 없거나 행방을 알 수 없는 경우가 대부분이므 로, 이들의 최후주소지를 파악한 후 내용증명을 발송하여 채권변제를 독 촉한다. 내용증명의 송달 결과에 따라 법원의 허가를 받아 소송을 제기 하거나 재단포기 여부를 결정한다. 다만 무리한 소송의 경우 파산절차를 지연시킬 수 있으므로 소제기허가신청서에는 환가의 실익이 있음을 소명 하는 자료를 첨부하여야 한다. 예금반환채권의 경우 채무자의 거래은행에 대하여는 예금계좌잔고를 확인하여, 은행이 상계의 자동채권으로 삼을 수 없는 파산선고 후의 이 자, 지연손해금까지 상계의 대상으로 삼는 것을 방지한다. (6) 보험해약환급금의 처리 보험계약에 관한 해약환급금채권은 보험계약자가 해지권을 행사할 것 을 조건으로 효력이 발생하는 조건부 권리이지만 재산적 권리로서 민사 집행법 등 법령에서 정한 압류금지재산이 아니어서 압류 및 추심명령의 대상이 되며, 그 채권을 청구하기 위해서는 보험계약의 해지가 필수적이 어서 추심명령을 얻은 채권자가 해지권을 행사하는 것은 그 채권을 추심 하기 위한 목적 범위 내의 행위로서 허용된다는 보는 것이 대법원판결이 다(대법원 선고 2007다26165 판결 참조). 위 판결에 의할 때 파산재단의 관리처분권한을 가진 파산관재인은 자기의 이름으로 보험 계약 해지권을 행사하여 그 채권의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이므 로, 채무자로 하여금 보험회사가 작성한 증명서를 제출하도록 촉구하여 해약환급금 액수를 확인한다. 보험금의 존재를 숨기는지 의심이 든다면 근로소득세 원천징수영수증상에 보험에 대한 공제사실이 있는지 확인할 필요가 있다. 42

61 4. 파산재단의 환가 및 법원의 허가사항 다만 피보험자 및 근친자가 현재 가료중임(예, 암보험)을 이유로 보험 계약의 계속을 바라는 경우에는 이러한 자에게 해약환급금 상당액을 제 공시킨 다음 보험계약상의 권리를 양도하거나, 채무자에게 다른 재산이 없는 상태에서 고령 및 성인병 등으로 인해 의료기관의 도움이 필요한 상황이라면 면제재산 제도의 취지를 고려하여 채권자들의 양해와 법원의 허가를 받아 재단포기를 고려할 수도 있다. 따라서 보험해약환급금의 회 수는 사안별로 구체적 타당성에 맞는 검토가 필요한 부분이다. 다. 기타 법원의 허가사항 (1) 통상의 경우 개인채무자의 경우 재산의 환가를 제외하고 허가사항이 발생하는 경우 가 드물다. 다만 파산관재인은 업무 중에 허가사항인지 여부가 불확실한 경우에는 반드시 법원과 협의하여 허가사항 여부를 확인한 후 업무를 수 행한다. (2) 소의 제기 파산관재인이 부인의 청구 등 파산재단의 회복을 위하여 소를 제기하 여야 할 경우 법률적 쟁점에 대한 검토 외에 증거자료의 확보 여부, 집 행가능성 등을 검토하여 허가신청을 하여야 한다[서식 18]. 가처분 및 가압류 등의 신청은 허가사항에 포함되지 않으므로 필요가 있는 경우 즉시 제기한다. 이 경우 파산관재인은 보전처분신청비용, 담보 제공명령에 따른 담보비용, 부동산 등록세 등에 대하여 법원의 허가를 받아 예납금을 재단에 환입하여 지출하고, 예납금이 부족한 경우 법원에 신청하여 채무자로 하여금 추가로 예납금을 납부하도록 조치한다. 법원 의 허가를 받지 아니한 소의 제기는 부적법하므로 주의하여야 한다(법 제492조 제10호). (3) 화해 파산관재인은 사전에 법원에 화해의 경위, 화해의 필요성을 보고하여 43

62 제2부 파산관재인의 업무 일정 범위의 내락을 얻은 다음에 상대방과 교섭하고 법원의 허가를 조건 으로 화해계약을 체결하고, 계약서를 첨부하여 화해계약 허가신청을 하도 록 한다[서식 19]. 5. 부인권 가. 의의와 중요성 부인권은 파산선고 전에 채무자가 파산채권자를 해하는 행위를 한 경 우 그 행위의 효력을 부인하고 일탈된 재산을 파산재단에 회복하기 위하 여 파산관재인이 행하는 권리로(법 제391조), 일탈 재산 회복 외에 배당 재원의 확보를 위한 수단으로서의 의미가 있다. 또한 개인파산사건에서 파산관재인이 선임되는 사건의 상당수는, 부인 권 행사가 문제되는 경우이므로, 파산관재인으로서는 부인권 행사의 기본 요건을 숙지하고, 채무자의 재산처분 행위 등이 부인권 행사의 대상이 되는지 여부에 대하여 검토할 필요가 있다. 다만 부인권행사의 기본적인 요건을 충족하는 경우에도 객관적 자료 조사를 거쳐 부인권 행사의 실익 이 없을 것으로 예상되는 경우에는 부인권 행사에 신중을 기할 필요가 있다. 나. 타제도와의 비교 채권자취소권과 부인권은 책임재산의 회복이라는 취지에 있어서 공통 점이 있으나 아래와 같은 차이점도 있다. 우선 채권자취소권이 다른 절 차의 존재를 전제로 하지 않는 반면 부인권은 파산절차 안에서만 행사할 수 있다. 다음으로 채권자취소권은 사해행위 당시 채무초과 상태에 있어 야 한다는 시기적 제한이 엄격하고 대상도 법률행위에 제한되지만, 부인 권은 채무초과를 요건으로 하지 않고, 법률행위 외의 집행행위 내지 부 작위도 대상으로 할 수 있어 그 범위가 넓다. 또한 채권자취소권은 채권 자라면 청구주체에 제한이 없지만 부인권은 행사주체가 파산관재인으로 44

63 5. 부인권 제한되고, 채권자취소권은 소( 訴 )로써만 행사되어야 하지만, 부인권은 부 인의 청구, 부인의 소( 訴 ) 및 항변으로도 행사가 가능하다는 점에서 구별 된다. 다. 부인권의 유형별 검토 (1) 유형별 검토의 중요성 법은 제391조 제1호에서 제4호까지 4가지 형태를 규정하고 있고, 통상 제1호를 고의부인, 제2호, 제3호를 위기부인, 제4호를 무상부인으로 분류 한다. 파산관재인에게 있어 부인권의 기본적 유형에 대한 이해는, 부인권 이 문제되는 사안에서 어떤 유형의 부인권을 행사할 것인지를 결정하는 기초가 되고, 유형에 따라 요건과 입증의 부담이 달라진다는 점에서 의 미가 있다. 항을 바꾸어 이하에서 차례로 설명한다. (2) 고의부인 고의부인은 채무자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위를 대상으로 하고, 여기에는 채무자의 일반재산을 파산재단으로부터 일탈시킴으로써 파산재단을 감소시키는 사해행위와 그 행위가 채무자의 재산관계에 영향 을 미쳐 특정한 파산채권자를 배당에서 유리하게 하고 이로 인하여 파산 채권자들 사이의 평등한 배당을 저해하는 편파행위가 포함된다. 고의부인에서는 파산관재인이, 채무자의 1 사해행위와 2 사해의사의 존재를 입증해야 하고, 수익자는 자신의 선의를 입증하면 부인의 부담에 서 벗어날 수 있다. 개인파산사건에서 부인권이 문제되는 대부분의 경우 는 고의부인과 관련된다. (3) 위기부인 위기부인에는 채무자가 지급정지 파산신청 등 위기 시기에 한 파산채 권자를 해하는 행위와 담보제공 또는 채무소멸에 관한 행위를 대상으로 하는 본지행위부인(제2호)과 지급정지나 파산신청이 있은 후 또는 그 전 60일 이내에 한 담보의 제공 또는 채무소멸에 관한 행위로서 채무자의 45

64 제2부 파산관재인의 업무 의무에 속하지 아니하거나 그 방법 또는 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니하는 것을 대상으로 하는 비본지 행위부인(제3호)이 포함된다. 이들 은 채무자의 사해의사를 요건으로 하지 않는 공통점이 있고, 지급정지나 파산신청 등 채무자의 지급불능이 명확해진 시점 전후로 이루어진 채무 자의 행위에 대하여 채권자 보호를 강화하고자 하는 입법자의 취지가 반 영된 것으로 해석된다. 한편 지급정지의 의미에 대하여 대법원은 채무자가 변제기에 있는 채 무를 자력의 결핍으로 인하여 일반적, 계속적으로 변제할 수 없다는 것 을 명시적, 묵시적으로 외부에 표시하는 것을 말하고, 여기서 자력의 결 핍이란 단순한 채무초과 상태를 의미하는 것이 아니라 채무자에게 채무 를 변제할 수 있는 자산이 없고 변제의 유예를 받거나 또는 변제하기에 족한 융통을 받을 신용도 없는 것을 말한다. 라고 보며(대법원 선고 2006다80636 판결), 어음 수표의 부도는 지급정지의 대표적 예이다. (4) 무상부인 무상부인이란 채무자가 한 무상행위 또는 이와 동일시하여야 할 유상 행위를 부인하는 것으로, 대상행위가 대가를 수반하지 않는 것이어서 파 산채권자를 해할 위험성이 현저한 반면 상대방의 이익을 고려할 필요성 이 적다는 점에서 상대방의 악의도 요구되지 않는다. 여기서 무상행위란 채무자가 대가를 받지 않고 재산을 감소시키거나 채무를 증가시키는 일체의 행위로서 증여, 유증, 채무면제, 권리포기, 시 효이익의 포기, 사용대차 등의 법률행위와 청구의 포기와 인낙, 소송상의 화해와 같은 소송행위를 포함한다. 무상행위와 동일시해야 할 유상행위 란 상대방이 반대급부로서 출연한 대가가 지나치게 근소하여 사실상 무 상행위와 다름없는 경우를 의미하며, 무상행위인지 여부는 채무자를 기준 으로 하여 판단한다. (5) 특수유형 및 예외 46

65 5. 부인권 한편 법 제392조는 본지행위부인의 경우 수익자가 특수관계인인 때에 는 그 특수관계인이 행위 당시 지급정지 또는 파산신청이 있은 것을 알 고 있었던 것으로 추정하여 해당 특수관계인이 자신이 선의를 입증하도 록 입증책임을 전환하고 있다. 또한 비본지 행위의 상대방이 특수관계인 인 경우 위기시기로부터 소급되는 기간을 60일로부터 1년으로 연장하고 특수관계인이 선의임을 입증하여야 부인권의 부담에서 벗어날 수 있도록 하고 있다. 무상부인의 경우에는 소급기간이 6개월로부터 1년으로 연장 하는 특칙을 두고 있고, 어음금 지급과 관련하여 채무자로부터 어음의 지급을 받은 자가 그 지급을 받지 아니하였으면 채무자의 1인 또는 여럿 에 대한 어음상의 권리를 상실하게 되었을 경우에는 적용하지 아니하는 예외 규정을 두고 있다. [부인유형별 성립 요건과 입증책임] 부인유형 행위시기 대상행위 상대방 고의부인 위기부인 (본지부인) 위기부인 (비본지부인) 무상부인 실질적 위기시기 지급정지 등이 있은 후 지급정지 등이 있은 후 또는 그 전 60일 이내 그 전 1년 이내 (특수관계인) 사해행위 (편파행위) 의무 있는 편파행위 + 사해행위 의무 없는 편파행위 제한 없음 채권자 지급정지 등이 있은 후 또는 그 전 6월 이내 무상행위 제한 없음 그 전 1년 이내 (특수관계인) 채무자의 주관적 요건 (입증책임) 사해의사 (파산관재인) 불필요 채권자 불필요 불필요 수익자의 주관적 요건 (입증책임) 사해성에 대한 악의(수익자) 위기시기에 대한 악의(파산관재인) 특수관계인 악의 추정 위기시기 및 사해성에 대한 악의(수익자) 특수관계인 악의 추정 불필요 47

66 제2부 파산관재인의 업무 (6) 유형별 요건 검토시의 주의사항 법상 고의부인이 먼저 규정되어 있고, 위기부인과 무상부인이 나중에 규정되어 있어, 부인권이 문제되면 고의부인을 먼저 고려해야 하는 것 아닌가 하는 선입견을 가질 수 있다. 그러나 위기부인과 무상부인은 지 급정지 또는 파산신청이라는 시간적 기준이 명확히 갖추어진 경우 완화 된 요건하에 부인권을 행사할 수 있도록 한 규정이고 시기적으로 고의부 인보다 후에 문제되는 것은 아니다. 따라서 부인권 행사 여부가 문제되 는 사안의 경우 지급정지 등 요건이 명확히 확인되는 사안에서는 위기부 인이나 무상부인의 요건 충족 여부를 살펴본 후 고의부인에 해당하는지 여부를 검토하여야 하나, 위와 같은 표지가 존재하지 않을 경우 고의부 인의 성립 여부를 검토하는 것으로 족하다. 또한 개인파산사건의 경우, 지급정지가 명시되지 않는 경우가 많고, 지급정지와 같은 외부적 선언 이전에 이미 채무초과상태에서 채무자의 사해행위 등이 이루어지는 경우가 빈번하다는 점에서, 위기부인과 무상부 인이 문제되는 경우보다는 고의부인의 요건 해당 여부가 주요 검토 대상 이 된다고 할 수 있다. 라. 대상과 범위 (1) 행위의 유해성과 부당성 부인권이 파산채권자의 이익을 실현하려는 목적을 가지고 있는 이상, 부인의 대상으로 되는 행위는 파산채권자에게 유해한 것이어야 한다(행 위의 유해성). 사해행위나 편파행위로 인하여 다른 채권자들의 배당률이 낮아지는 행위가 있을 경우에 여기에 해당하므로, 채무자의 행위 중 유 해성이 있는 행위가 존재하는지 여부를 조사해야 한다. 한편 행위의 유해성이 있더라도 행위의 상당성이 인정될 경우에는 부 인의 대상이 될 수 없다 는 것이 대법원판결이므로(대법원 선고 2001다78898 판결 참조), 행위의 상당성은 부인권 발생 조각사유에 48

67 5. 부인권 해당하여 부인청구의 상대방이 입증해야 한다. 다만 어떠한 경우에 상당성이 있다고 할 것인가에 관하여는 실무례의 축적이 필요하다고 할 것이고 파산관재인으로서는 부인권 행사의 전후에 이에 대하여도 조사, 검토할 필요가 있을 것이다. (2) 채무자 행위의 필요 여부 법 제391조의 각 호는 채무자가 한 행위 라고 규정하고 있어 부인 권의 대상이 되는 행위는 채무자의 행위에 한정된다고 볼 여지가 있으나 대법원은 채무자의 행위가 없었다고 하더라도 채무자와의 통모 등 특별 한 사정이 있어서 채권자 또는 제3자의 행위를 채무자의 행위와 동일시 할 수 있는 경우에는 예외적으로 채권자 또는 제3자의 행위도 부인의 대 상으로 할 수 있다. 는 입장임을 유의할 필요가 있다(대법원 선고 2003다53497 판결 참조). (3) 행위의 태양 부인의 대상이 되는 행위로는 부동산이나 동산의 매각, 증여, 채권양 도, 채무면제 등과 같은 협의의 법률행위에 한하지 않고 변제, 채무승인, 법정추인, 채권양도의 통지 승낙, 등기 등록, 동산의 인도 등과 같은 법률효과를 발생시키는 일체의 행위를 포함한다. 또한 사법상의 행위에 한하지 않고 소송법상의 행위인 재판상의 자백, 청구의 포기 및 인낙, 재 판상의 화해, 소 상소의 취하, 상소권의 포기, 공정증서의 작성, 염가의 경매 등도 부인의 대상이 되며, 채무자의 부작위도 부인의 대상이 된다. 시효중단의 해태, 지급명령신청에 대한 이의신청의 부제기, 지급거절증서 의 부작성, 변론기일에의 불출석, 공격방어방법의 부제출 등도 부인권 행 사의 대상이 되는 것으로 보는 것이 일반적이다. (4) 부인권 행사의 대상이 되는지 문제되는 경우에 대한 검토 (가) 변제 변제는 채무자가 자신의 의무를 이행하는 것이어서, 변제행위가 부인 49

68 제2부 파산관재인의 업무 의 대상이 된다는 점에 대하여 채무자가 이해하기 어렵다는 반응을 보이 는 경우가 있다. 그러나 법에서 중시하는 것은 채무불이행 자체가 아니 라 채무자의 채권자를 해하는 행위이므로, 채무 내용에 좇은 변제이더라 도 편파변제에 해당할 경우 부인의 대상이 되고, 이는 채무자와 채권자 1:1 관계의 이해관계를 조절하는 것이 아닌, 채무자와 다수의 채권자 사 이의 이해관계를 조절하는 파산법에서 일반적인 민사법의 법리가 수정적 용되는 경우이므로, 파산관재인으로서는 이러한 점을 채무자에게 이해시 킬 필요가 있다. 상당수의 채무자가 파산신청 전에 본인이 가지고 있는 재산을 처분하 고 무자력 상태에서 파산 및 면책을 신청하고 있는바, 위와 같은 변제가 본인의 다수 채권자에 대한 채무를 안분비례하여 변제한 것이라면, 법의 취지에 부합하는 것이므로 문제삼기 어렵겠지만, 그렇지 않을 경우 편파 변제로 부인권 행사의 대상이 될 수 있다. 특히 본인이 가지고 있는 재산으로 친인척 채무에 우선변제하고 파산 을 신청한 경우 변제한 금원이나 기타 물건이 친인척에게 남아 있을 수 있으므로, 관련 부동산등기부등본, 채무자와 친인척의 은행거래내역 및 주민등록초본 등을 제출받아 자금의 출처와 사용내역, 거주지 이동상황 및 친인척의 부동산 취득 및 매각 과정을 조사하여 부인권 행사의 요건 충족 여부를 파악할 필요가 있다. (나) 부동산의 매각 채무자가 파산신청을 전후로 보유하고 있던 부동산을 매각하였다면 이 는 채권자를 해하는 행위로 보는 것이 일반적인 입장이므로, 채무자의 부동산 처분이 포함된 사안의 경우 부인권 행사가능성에 비중을 두고 기 록을 검토하고 자료를 수집하여야 한다. 채무자의 행위가 부인된 경우 그가 받은 반대급부가 파산재단 중에 현존하는 때에는 상대방은 그 반환을 청구할 수 있고, 반대급부로 인하 여 생긴 이익이 현존하는 때에는 그 이익의 한도 안에서 재단채권자로서 50