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1 < 목 차 > 제1장 연구의 목적 및 범위 1 1. 연구의 목적 1 2. 연구의 범위 3 제2장 독일의 국방감독관 제도 6 1. 서설-독일식 국방감독관의 도입논의 6 2. 국방감독관제도의 역사적 배경 국방감독관 제도의 개관 년 연례보고서 소개 결어 61 제3장 독일에서의 군인의 인권보장 서설 군인의 기본권 군인의 일반적 의무 명령과 복종의 문제 군인의 정치적 권리와 한계 재판/징계/소원/진정과 군인의 인권 97 제4장 모범 군인 인권법안 연구 현행 군인 인권 관련 법령의 현실 국방부의 군인복무기본법안 비판 군인 기본법 (예시) 133 < 참 고 문 헌 >

2 < 세 부 목 차 > 제1장 연구의 목적 및 범위 1 1. 연구의 목적 1 (1) 군인 인권의 쟁점화 1 (2) 국방부의 대응 2 2. 연구의 범위 3 제2장 독일의 국방감독관 제도 6 1. 서설-독일식 국방감독관의 도입논의 6 (1) 독일식 국방감독관 도입논의의 경과 6 (2) 고충처리위원회의 군사소위원회와 독일식 국방감독관 9 2. 국방감독관제도의 역사적 배경 10 (1) 독일의 근대적 군사법제와 군대에 대한 의회의 통제 원칙 10 (2) 전후 독일 군사헌법의 형성과정 국방감독관 제도의 개관 18 (1) 국방감독관의 헌법적 임무 18 (2) 국방감독관의 직무관계 23 (3) 국방감독관의 관할 33 (4) 국방감독관의 직무권한 40 (5) 국방감독관의 특별보고와 연례보고서 년 연례보고서 소개 53 (1) 작성과정 53 (2) 구성 54 (3) 연례보고서의 역할 - 지속적인 문제제기, 연방군에 대한 관심환기 60 (4) 연례보고서의 특징 결어 61 제3장 독일에서의 군인의 인권보장 서설 군인의 기본권 63 (1) 권리제한 법률주의 63 (2) 군인법

3 (3) 기본권의 제한방식 65 (4) 기본권제한과 한계에 대한 독일사례들 군인의 일반적 의무 84 (1) 직무와 관련한 의무(군인법 제7조) 84 (2) 민주적 기본질서에 대한 충성의무(군인법 제8조) 명령과 복종의 문제 88 (1) 상관으로서 일반적인 의무 88 (2) 복종의 문제 92 (3) 불복종에 관한 하급자의 책임 군인의 정치적 권리와 한계 재판/징계/소원/진정과 군인의 인권 97 (1) 군사법원 97 (2) 상관의 범죄 98 (3) 징계조치 99 (4) 군인소원제도 100 (5) 국방감독관 제도 101 (6) 군인참가제 101 제4장 모범 군인 인권법안 연구 현행 군인 인권 관련 법령의 현실 114 (1) 헌법이 외면한 군인의 권리 114 (2) 대강( 大 綱 )법률에 의한 지배, 위임입법의 법률적 근거 결여 115 (3) 평등권에 반하여 위헌인 소지가 강한 법령들 116 (4) 군인 인권법령 정비에 무관심한 정당과 국회 국방부의 군인복무기본법안 비판 116 (1) 군인복무기본법(안)의 골자 116 (2) 총평 118 (3) 법체계 및 개별 조문에 대한 몇 가지 코멘트 119 (4) 군인 인권보장을 위한 법률안에 포함되어야 할 내용 군인 기본법 (예시) 133 < 참 고 문 헌 >

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5 제1장 연구의 목적 및 범위 1. 연구의 목적 (1) 군인 인권의 쟁점화 군인에게도 인권이 있다 는 말을 듣는 일이 어렵지 않은 시대가 되었다. 지휘관을 대상으로 한 인권감수성 교육도 실시되고 있다. 그러나 이 모든 것은 이제 시작일 뿐 이다. 군대와 인권의 문제를 조금만 신경 써서 들여다 본 사람이라면 군대에서의 인권보장 문제가 그리 간단한 일이 아님을 쉽게 알 수 있다. 이는 2005년 이후 지금까지 있었던 굵직한 군대인권사건만 열거해 보아도 확인되는 일이다. 2005년에는 이른바 인분사건 으로 불리는 논산훈련소 사건(1월)에 이어 김동민 일병 의 총기난사사건(6월)이 일어났다. 2005년 11월 이후에는 노충국, 김웅민 병장 등 전역 직후 암으로 사망하는 병사들이 속출하면서 병사들의 건강권이 중요한 인권 문제로 등 장하기도 했다. 그 와중에 국적법이 개정되면서 이른바 돈 있고 권세 있는 집안의 자 식들이 군대에 가지 않겠다고 집단적으로 국적포기신청을 했다. 그런가하면 2005년 말 에는 불교(조계종)와 천주교, 개신교에게만 군종장교파견 자격을 부여하는 국방부의 지 침에 대한 소수종단의 문제제기가 있었다. 양심적 병역거부 문제는 여전히 해결의 가 능성이 보이지 않는다. 매년 징집되는 25만 명의 징집대상자의 거의 절반이 이른바 대 체복무로 빠져나가고 있지만 년 1,000명 수준의 양심적 병역거부자에게는 여전히 아무 런 대체복무의 기회가 주어지지 않고 있다. 한편 2006년 12월에 국회를 전광석화처럼 통과한 국방개혁기본법 은 앞으로도 군대 에서의 인권보장문제가 그리 만만치 않을 것임을 시사하고 있다. 국방개혁기본법은 2020년을 기준으로 군 병력을 현재의 69만 명에서 50만 명으로 감축하는 안을 제시하 고 있으나 이에 대해서는 보수진영 내부에서조차 비판의 목소리가 나오고 있다. 현재 대한민국은 1년 출산인구가 50만 명 이하인 나라이다. 전 세계적으로 볼 때, 전체 국민 의 1%를 군 병력으로 유지하는 나라는 현재도 존재하지 않는다고 한다. 현재 매년 25 만 명이 징집된다고 하는데, 이런 수치는 현재의 출산인구를 기준으로 하더라도 매년 출산되는 인구의 절반인 남자아이들이 모두 의무병으로 징집되어야 한다는 것을 뜻한 다. 물론 69만 명 병력을 유지하기 위해 25만 명 징집하는 것이므로 총력 병력이 50만 명으로 줄어들면 징집병력수도 그만큼 줄어들 것이지만, 그럼에도 불구하고 앞으로 계 - 1 -

6 속될 출산율 감소를 고려하면 2020년에도 50만이라는 대병력을 유지하는 일이 쉽지 않 을 것임을 쉽게 짐작할 수 있다. 대규모 병력을 유지하려다 보니, 징집이 되어서는 안 될 정신적 심리적 장애자들이 군에 징집되어오고 이로 인해 군 생활 부적응 등 여러 문제가 발생한다. 이런 문제를 사전에 예방하려면 병력을 50만 명보다 더 줄이는 방법밖에 없다. 예컨대 한나라당 송 영선 의원 등은 50만 명이 아니라 35만 명으로 감군을 주장하고, 대략 30만선의 병력 을 유지할 것을 제시하고 있다. 특히 현재 육군의 경우 54만 명인데 2020년에 35만 명 으로 감군하겠다는 것이 국방개혁 2020 의 기본안이다. 송 의원은 이를 16만 명까지 줄이라고 주장한다. 육해공 각 16, 7, 7만에 해병대와 특전사를 합친 특수군 5만을 합 하면 정규군은 35만 명 선이 된다고 한다. 1) 국방개혁의 핵심이 전문적 직업군인들에 의해 운영되는 현대적 국방력 구축이라고 할 때, 더더욱 그런 요구가 커질 수밖에 없다. (2) 국방부의 대응 자기자식도 군에 가서 맞아 고막이 터졌다고 공공연히 밝히고 다니던 윤광웅 국방장 관 당시의 국방부는 그래도 다른 장관들 때보다는 군인인권 문제에 조금 더 많은 관 심을 보였다. 국방부는 장병기본권법제정과 군인복무기본법을 제정하겠다느니, 장병기 본권 상담위원회를 설치하겠다느니, 인권상담관제도 도입을 연구해보겠다느니, 고충 상 담센터와 복무부적응 병사 진료센터를 설치한다느니 하면서 나름대로 바빴다. 병영문 화개선위원회도 설치했고(2005년 7월), 그 위원회에서의 논의를 정리하여 대통령에게 보고도 했다(2005년 10월 말). 그 보고서의 제목은 가고 싶은 군대, 보내고 싶은 군대 였다. 그리고 2005년 11월. 국방부는 병영문화개선 후속 대책의 일환으로 독일이 운영 하는 군 옴부즈만 제도의 도입을 연구해보겠다고 발표하였다. 우리 사회의 많은 부분들이 그렇듯이 군대에서의 인권침해사례가 공개 혹은 폭로되 고 나면 한동안 시끄럽다가도, 그것이 이후 책임 있는 대책마련으로까지 연결되어 문 제해결로 이르는 경우는 드물었다. 그런 면에서 국방부가 독일식 국방감독관의 도입을 거론하고 군인복무기본법안 을 제안하여 제도적 차원에서 군인 인권 문제의 해결을 시도한다는 점은 평가할 만하다. 그러나 독일식 국방감독관의 도입은 2006년 11월 현 재 국민고충처리위원회 내부의 군사소위원회 가 국방감독관의 역할을 담당하도록 하는 방식으로 이상하게 정리되어 버렸고, 군인복무기본법안 의 기본 내용도 기존 군인복 1) 송영선 의원 인터뷰. 50만도 대군, 35만이면 충분, 오마이뉴스, 자

7 무규율 의 차원을 크게 넘어서지 못하는 것으로 알려지고 있다. 이왕 군인 기본권법 혹은 군인 인권법을 제정하고자 한다면 제대로 된 인권법안을 만들어야 할 것이다. 그렇지 않다면 우리는 군인 인권과 관련하여 또 하나의 책임회피 형, 알리바이식 의 법률을 하나 더 갖게 될 뿐이다. 군 옴부즈만 을 도입하겠다고 한 다면 지위와 권한에서 실제로 군인 인권의 호민관으로서 군대에 대한 외부의 감시자로 서 활동할 수 있는 옴부즈만 제도를 창설해야 하는데, 실제로는 그렇게 하지 않으면서 무늬만 옴부즈만을 두게 된다면 군인 인권에 관한 알리바이 기구만 하나 더 늘어나는 의미 이상은 없을 것이다. 물론 군인 기본권법 혹은 군인 인권법의 제정, 독일식 군 옴부즈만 의 도입에 대해 서는 지휘관의 지휘권 침해를 우려한 반론이 있는 것으로 안다. 그러한 반론을 극복하고 우리 실정에 맞는 군인 인권법령 및 제도를 정착시키기 위 해서는 다른 나라의 군인 인권법 시행실태를 정확하게 분석하여 군인 인권보장이 결국 지휘관의 지휘권 또한 강화시키는 방안임을 서로 확인할 수 있는 깊이 있는 연구가 필 요하다고 본다. 2. 연구의 범위 군대에서의 장병의 인권보장은 하나의 단일한 법률에 의해서 완결적으로 달성될 수 있는 것은 아니다. 헌법을 위시하여 여러 관련 법령에서 군인 인권보장 방안을 검토하 고 연구해야 한다. 그런 점에서 현재 국방부가 추진하는 군인복무기본법안 은 그것이 제대로 제정된다고 가정한다고 하더라도 군인 인권개선의 한 부분 이상이 되기 어렵 다. 그럼에도 불구하고 만약 그러한 법률이 제대로 제정된다면 마치 초 중등교육법과 고등교육법 둥 교육관계법의 기본원리가 되는 교육기본법 혹은 각종 개별 환경법의 기 본원리가 되는 환경정책기본법과 같은 역할을 할 수 있을 것으로 본다. 앞으로 단계적으로 군 인권관련 법령의 제 개정을 추진해야 나가야 한다고 했을 때 군인 기본법은 군 인권 관련 법령의 제 개정을 위한 로드맵의 역할도 할 수 있어야 한다. 따라서 군인 기본법의 제정 작업은 제복 입은 시민 으로서 군인들은 자신의 기본권 을 어떤 식으로 향유할 수 있으며, 경우에 따라서는 어떤 식으로 제약될 수 있는지 혹 은 달리 말하면 어떠한 기본권들이 군대의 영역에서 어떤 식으로 구체화될 수 있는지 를 규정하는 차원에서 마무리 될 수는 없다고 생각한다. 군인 기본법의 제정 작업은 병역법에서 출발하여 군형법, 군인사법, 군인복무규율 등 - 3 -

8 에 이르기까지 인권과는 무관하게 규율되어 있는 군 인사 복무 관계법령 전체의 문제 점을 조망하면서 앞으로 군인 인권 개선을 위해 단기 및 중장기적으로 추진해야 할 법 제 작업의 방향을 제시하는 데까지 나아가야 한다고 생각한다. 이번 연구에서는 이러한 점을 염두에 두면서 군인 기본(권)법의 기본적인 내용을 설 계함과 동시에 군인 인권 보장을 위한 일련의 프로그램을 제시하고자 한다. 이를 위해 현재 국방부가 논의 중인 군인복무기본법안 외에 이미 시행단계에 들어간 국민고충처 리위원회의 군사소위원회 제도를 독일의 법제에 비추어 비평해보고자 한다. 이번 연구의 범위를 확정하기 위해 비교검토의 대상이 되는 독일의 군 인권 관련 법 제의 체계를 대략적으로 살펴보면 다음과 같다. (1) 국가 내에서 군대의 지위 및 군인의 지위 군사헌법(Wehrverfassung) (2) 군복무관계의 성립, 변경, 소멸(군복무의 범위, 조건 및 징병절차를 규정) 의 무복무법(Wehrpflichtgesetz, 병역법). (3) 군인의 권리와 의무 군인법(Soldatengesetz, 군인지위법) (4) 상관과 하급자의 관계, 명령권 군인법 및 군형법(Wehrstrafgesetz) (5) 군사법 질서위반에 대한 징계체제. 징계절차 및 집행 군인징계법(Wehrdisziplinar ordnung, WDO) (6) 군인의 권리보호 군인소원법( 軍 人 訴 願 法 )(Wehrbeschwerdeordnung, WBO) (7) 의회의 보좌기관 2) 이자 군인인권의 수호자, 민주적 시민적 지휘이념의 보장자로 서 국방감독관 독일 기본법 제45b조; 국방감독관법(Wehrbeauftragtergesetz (WBeauftrG): Gesetz über den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages (Gesetz zu Artikel 45b des Grundgesetzes)) (8) 국제인권법 및 국제인도법(전쟁법) (9) 기타 법률수준에서 군인양성평등법(Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetz), 군인참가법(Soldatenbeteiligungsgesetz), 병역거부법(Kriegsdienstver- 2) 보조기관과 보좌기관의 구별문제: 보조기관과 보좌기관을 명확하게 구별하는 것은 어려우나 전자 는 주로 결정 명령 집행 등 업무를 보조하여 행정목적 달성에 직접적으로 공헌하는 기관이고 후자 는 행정관청 또는 보조기관 구성자의 인격적 연장으로서 그를 지원 조성 촉진하여 행정목적 달성에 간접적으로 공헌하는 기관이라고 정의된다. 그리하여 보조기관은 보조 라는 이름 아래 활동하기는 하지만 실질적으로는 그 자신이 업무를 결정하고 집행할 권한을 가지는데 비하여 보좌기관은 정책 의 기획, 계획의 입안 및 연구, 조사를 통하여 그 장이 하여야 할 업무를 내부적으로 도울 뿐이다 (박윤흔, 최신 행정법 강의(하), 박영사, 2004, 25쪽). 이러한 원론적인 구분에 의할 때 국방감독관은 연방의회의 보좌기관으로 번역하는 것이 타당해 보인다

9 weigerungsgesetz), 대체복무법(Zivildienstgesetz), 대체복무자 중개위원법(Zivildienstvertrauensmanngesetz), 군인급여법(Wehrsoldgesetz), 부양보장법(Unterhaltungssicherungsgesetz), 일자리보호법(Arbeitsplatzschutzgesetz) 등도 군 사법령에 포함된다. 시행령 수준의 군사법령으로 상관규정(Vorgesetztenverordnung)과 연방군강제집행법령(Bundesvervollzugsverordnung) 등이 있다. 이 중에서 이 번 연구의 중점 검토 대상이 된 것은 (3)과 (7)이다. 다른 부분도 필요 에 따라 적절히 검토의 대상으로 삼겠다. 먼저 제2장에서는 독일의 국방감독관 제도를 살펴보겠다. 그런 연후에 제3장에서는 그러한 제도 하에서 발전해 온 독일 군인법의 법리가 한국의 군인 인권법에 어떤 식으로 적용될 수 있는지를 검토한다. 제4장에서는 제3장의 논의를 이어받아 현재 법안으로 성안 중인 국방부의 군인복무기본법(안) 에 대해 평석하고 그 대안으로서 새로운 모델 군인인권법안을 제시하겠다

10 제2장 독일의 국방감독관 제도 1. 서설-독일식 국방감독관의 도입논의 (1) 독일식 국방감독관 도입논의의 경과 앞에서도 지적하였듯이 2005년 11월 국방부는 병영문화개선 후속 대책의 일환으로 독일이 운영하는 군 옴부즈만 제도의 도입을 연구해보겠다고 발표하였다. 독일식 국 방감독관(Wehrbeauftragter; Defense Commissioner) 도입의 필요성은 이미 몇 년 전부 터 일부 시민단체와 학자에 의해 제기되고 있었다. 3) 그러나 국방부가 공개적으로 독 일식 군 옴부즈만 의 도입가능성을 천명한 것은 의외였다고 하겠다. < Wehrbeauftragter의 번역에 관하여 > 독일의 Wehrbeauftragter는 통상 군 옴부즈만으로 번역되고 있다. 하지만, 옴부즈 만 이라는 이름으로 인하여 여기에서의 논의가 일반적 옴부즈만 제도에 관한 것으로 해소되거나 오해될 소지가 있다. 최근 국방부, 국민고충처리위원회는 Wehrbeauftragter를 군 특명관 이라고 번역하 고 있으나 특명이라는 용어는 군 내부에서 특별한 지시 내지 특별명령 이라는 의미 로 사용되는 것이다. 그래서 군 특명관이라는 명칭은 군대 내부에서 특별한 명령을 받은 관헌 라는 인상을 주기 십상이므로 적절치 않다. 그밖에 국내에서는 국방전권위 원( 國 防 全 權 委 員 ) 이라는 번역어도 발견되나 4) 이 표현은 전권위원 이라는 용어로 Wehrbeauftragter의 임무와 지위를 충분히 드러내주지 못하는 단점이 있다. 한편 일본의 군사법학자인 미즈시마 아사호 교수는 방위감찰위원( 防 衛 監 察 委 員 ) 이 라는 번역어를 제안하고 있다. 5) 우리나라의 경우 헌법 제5조에서 국토방위 라는 표현 을 쓰고 있으므로 국방감찰위원 이라는 표현이 가능하겠다. 본래적 의미에서 감찰의 의미가 가장 근접한다. 그러나 우리의 역사적 경험에 비추어 감찰 이라는 용어는 사 찰을 연상시킬 여지가 있다. 또한 Wehrbeauftragter는 의회의 위임을 받아 군에 대한 외부적 통제를 행하는 기관이므로 감찰이라는 용어는 그 지위를 내부적 통제에 국한 3) 예컨대, 이계수, 군대 내 구타 가혹행위 및 그로 인한 사고를 방지하기 위한 법적 제도적 방안에 관한 연구, 민주주의법학연구회, 민주법학, 제23호, 2003, 300쪽 이하. 또한 안정애, 민간인 국방감 독관 필요, 평화만들기, 제112호, ( 4) 콘라드 헤세/계회열 역, 통일 독일헌법원론[제20판], 박영사, 2001, 335쪽. 5) 水 島 朝 穗, 現 代 軍 事 法 制 の 硏 究 - 脫 軍 事 化 への 道 程 -, 日 本 評 論 社, 2000, 115쪽에서는 Wehrbeauftragter 를 직역하면 방위수탁자( 防 衛 受 託 者 ) 이지만, 그 실태에 비추어 방위감찰위원( 防 衛 監 察 委 員 ) 으로 번역한다고 하고 있다

11 된 것으로 오인시킬 우려도 있다. 한편, 유엔 헌장과 국제인권법과 국제인권조약상의 모든 권리의 향유와 실현을 촉 진하고 보호하기 위한 기구로서 6) 유엔 인권고등판무관(UN High Commissioner for Human Rights)이 있다. 이 기구와 유사하게 독일의 Wehrbeauftragter는 군인의 기본 권의 보호와 의회에 의한 군에 대한 외부적 통제를 하는 기구이다. 그러한 취지를 잘 보여준다는 점에서 국방판무관 이라는 용어도 생각해볼 수도 있다. 7) 하지만 이 용어 도 Commissioner라는 말을 일본인들이 번역한 것이어서 우리의 언어관념과 다소 맞 지 않는 측면이 있다. 따라서 본 연구보고서에서는 Wehrbeauftragter의 번역어로 군에 대한 외부적 감독 이라는 특성을 잘 보여주는 국방감독관 8) 이라는 용어를 사용하기로 한다. 당시 국방부가 자신들의 일상생활을 속속들이 들여다 볼 의회 소속의 독립된 기구인 국방감독관 같은 제도를 정말로 도입하려고 했을까 하는 점은 의문이다. 다만 이후 국방부가 보인 태도에서는 위 제도의 도입에 대한 확고한 의지를 발견하기는 어려운 게 사실이다. 당시 국방부는 국방부 차관보가 독일을 방문해서 국방감독관을 만나고 독일 병영의 실태를 조사한다고 발표했으나 이후 결론이 내려지는 것을 보면 기대에 한참 못 미쳤다. 나름대로 호기 있게 독일식 군 옴부즈만 제도 도입을 연구하겠다고 발표했던 사람 들이 며칠도 안 되어 군 옴부즈만 을 국방부 내에 만들지 혹은 국민고충처리위원회 내 에 특별기구로 설치할 것인지, 아니면 전혀 다른 방식의 군 옴부즈만 을 둘 지는 논의 해봐야 안다고 하였고, 곧이어 군 장병들의 민원 사항을 처리할 군 옴부즈만 전담 창 구를 국민고충처리위원회나 국가인권위원회에 설치하는 방안을 관계기관과 협의 하라 는 대통령의 지시도 묵살하고 군 옴부즈만 은 장병을 대상으로 활동하게 되는 만큼 업 무의 연계성 등을 고려, 국방부 내에 설치하는 것이 타당하다고 재빠르게 상황정리를 해버렸다. 그러다가 그래도 대통령의 지시사항도 있고 해서였는지 국민고충처리위원회에 군 옴부즈만 을 두는 쪽으로 입장을 바꿨다. 사실, 이러한 결론은 국방부의 양보라기보다 는 국방부가 수용할 수 있는 마지노선이었을 것이다. 국방부 내에 군 옴부즈만 을 둔 다고 일단 주장해보고 여의치 않으면 양보하는 선에서 고충위 에 일종의 무늬만 군 6) 유엔 인권고등판무관 홈페이지( 참조. 7) Verteidigungsausschuss, Aufgaben und Arbeitsweise, 2005, 3쪽. 이 문서의 영문판은 국방감독관을 the Parlamentary Commissioner for the Armed Forces라고 표현한다. 참조. 8) 국방감독관 이라는 용어를 쓰고 있는 문헌으로는 안정애, 앞의 글, 1쪽 이하가 있다

12 옴부즈만 인 기구를 둔다면 국방부로서도 큰 불만은 없다고 생각했을 것이다. 일은 차 질 없이 진행되어 2006년 11월 1일부로 고충위 내부에 위원 3명과 2개 조사팀(18명) 으로 구성된 군사소위원회 가 설치되기에 이르렀다. 안타까운 것은 이러한 논의과정에서, 중립적이어야 할 이른바 행정학 및 법학교수들 이 국방부와 고충위의 의도를 그대로 추인해주는 듯한 세미나 발표문을 작성하여 제 시한 점이다. 9) 독일식 국방감독관 제도의 도입문제는 단순히 행정학적 관점에서 새로운 조직을 하 나 만드는 차원에서 바라볼 성질의 것이 아니라고 생각한다. 이른 시기에 독일식 국방 감독관 제도에 주목하면서 이 제도의 한국 내 도입을 주장한 이들은 하나같이 군 의문 사라든가, 군 내부에서의 인권침해 문제의 심각성을 일찌감치 깨닫고 세계 6위의 군사 병력대국인 한국 군대가 안고 있는 인권 문제를 해결할 중요한 한 계기로 국방감독관 에 주목했다고 하겠다. 이러한 역사적 맥락을 충분히 이해하지 못하고, 독일식 국방감 독관을 일종의 행정학적 혹은 공법적 제도연구 차원에서 접근하여 국방감독관을 의회 에 두느냐 행정부에 두느냐 하는 식의 접근을 한 것은 지극히 형식적이지 않는가 하는 생각이다. 다소 오래된 기사이지만 1998년에 한겨레21 에 실린 짧은 기사를 읽어보면 국방 감독관이라는 것이 군에 대해 어떠한 의미를 갖고 있는지가 잘 드러난다. 기사의 일부 를 인용해보기로 한다. 군대의 영향력이 강한 멕시코에서 군을 비판하는 것은 누구에게든 자신의 모든 것 을 걸어야 하는 모험일 수밖에 없다. 멕시코군 기병대장을 역임한 호세 프란체스코 갈 라르도(53) 준장의 경우도 그렇다. 그는 군의 내부비리를 고발했다 군법회의에 회부돼 14년형을 선고받고 복역 중이다. 갈라르도 장군은 지난 93년 멕시코군 감시를 위한 옴부즈맨의 필요 라는 글을 한 잡지에 기고했다. 그는 이 글을 보완해 그해 멕시코 국립자치대학에서 박사학위를 받 았다. 군이 내부비리를 공개 비판한 그의 발언에 격분한 것은 당연했다. 군은 곧바로 그를 군법회의에 회부해 98년까지 4년 반 동안 군 형무소에 억류했다. 10) 9) 군 옴부즈만 을 국민고충처리위원회에 두는 것으로 모든 것이 결정이 난 뒤인 2006년 11월 14일에 야 고충위 와 옴부즈만포럼이 공동주최한 군사 경찰 옴부즈만의 제도화 방향 이라는 세미나 가 열렸다. 그런데 사실 이 날의 세미나는 말이 세미나이지 고충위의 입장을 지지하는 간담회 였다고 하겠다. 사실상 군 옴부즈만 제도의 도입에 대한 공청회 역할도 한 것으로 보이는 이 날의 세미나 에 대해 보도한 언론이 하나도 없는 것으로 보아 고충위 는 이 날의 세미나를 공개하고 싶지 않았 던 것으로 보인다. 이 날의 세미나에서 발표된 문건은 다음과 같다. 박재창/이기우/김유환/권해수/ 하승수/윤태범, 경찰옴부즈만 및 군사옴부즈만 설치 운영 방안 연구, 국민고충처리위원회 옴부즈만 포럼,

13 독일식의 국방감독관을 도입하자는 주장은 멕시코 같은 나라에서는 적어도 자신의 모든 것을 걸어야 할 정도로 위험할 수 있는 것이다. 한국에서야 그 정도는 아니겠지 만, 적어도 군 수뇌부에 의해서는 절대로 받아들여질 수 없는 제도라고 생각한다. 그러 므로 그것은 기성의 정치세력에 의해 선물로서 주어질 성질의 제도가 아니다. 이 장의 제2절에서부터 독일식 국방감독관에 대해 자세히 살펴보겠지만, 국방감독관 제도는 제2차 세계대전 이후의 독일이라는 특수한 상황 하에서 비로소 등장할 수 있었 던 것이다. 독일만의 고유한 제도라고 하겠다. 그런 면에서 독일 사람들은 옴부즈만 이 라는 표현을 쓰지 않고 국방에 관한 헌법적 임무를 맡은 자(Wehrbeauftragter) 라는 명칭을 쓰고 있는 것이다. 이에 대해서는 뒤에서 다시 살펴보겠지만, 어쨌건 그런 제도 를 한국의 국방부가 아무런 유보 없이 도입할 리는 만무하다. 아무튼 고충처리위원회로서는 국가인권위원회로 갈 것인지 아닌지가 논란이 되다가 국방감독관이라는 제도를 하나 얻은 셈이니 만족스러울 것이다. 11) 그러나 중요한 것은 국민들이 만족하는 일이다. (2) 고충처리위원회의 군사소위원회와 독일식 국방감독관 국민고충처리위원회를 폄하할 마음은 전혀 없다. 그러나 국민고충처리위원회가 어떤 권한을 갖고, 무엇을 하는 기구인가 하는 정도는 간단히 짚고 넘어갈 필요가 있다. 이 위원회는 국민고충처리위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 에 의거 대통령 소속 하에 설치되어 있는 기구이다 년에 이 법이 제정되기 전에는 민원사무처리에 관한 법률 에 의거 국무총리 소속으로 되어 있었다. 고충이란 행정에 대한 불평, 불만, 의문, 의견, 희망사항을 한마디로 요약한 말이고 고충처리위원회란 그런 고충을 처리하기 위 해 특별히 설치된 기관을 말한다. 고충처리제도가 장점이 있고, 국민의 요망에 부응하는 간편한 제도라는 것은 맞다. 그러나 이 제도는 권리구제 면에서 근본적인 한계가 있다. 고충처리는 알선과 권고에 의해 관계 행정기관의 자주적인 선처를 촉진하는 데 그친다. 관계 행정기관은 권고 등 에 반드시 대처해야 할 법적 의무를 지지 않는다. 즉, 권고 또는 의견을 받은 관계 행 10) 이래도 멕시코 군을 비판할래?, 한겨레21, 제208호, ) 언론보도에 의하면 고충위 송철호 위원장은 일행은 2006년 10월 라인홀트 로베 독일 국방감독관을 방문하여, 고충처리위원회의 군 옴부즈만 업무 개시에 따른 기관 간 협력 방안에 대해 논의했다고 한다. 2006년말까지 위원회에 설치될 군 옴부즈만 도 도입 단계에서 독일 제도를 참고한 것이라고 하면서, 송 위원장은 위원회 군 옴부즈만 설치 추진 과정에서 이루어진 독일 군 특명관 의 협조 에 감사를 표시하고 앞으로 상호 옴부즈만 프로그램을 교환하는 등 협력 강화를 모색키로 했다는 식의 보도가 있다

14 정기관 등의 장은 이를 존중 (법 제39조 1항)하기만 하면 된다. 권한의 측면에서도, 신 고를 받은 고충에 대하여 적절한 조치를 취하기 위하여 필요하고도 충분한 조사권한이 고충처리기관에 부여되어 있지 않다. 공정성 중립성의 보장 면에서 보더라도, 고충처 리기관은 신고인과 관계행정기관 사이에서 해결을 도모하지만, 고충처리가 어디까지나 행정 내부적인 통제인 이상 국민으로서는 이 기관이 공평한 제3자적 역할을 할 수 있 는가에 대해 의문을 갖게 된다. 12) 반면 원래 옴부즈만은 직권에 의한 전문적 의견표명권, 강력한 조사권한, 제3자적 지 위에 의한 직무독립성 등을 갖추어 고충처리의 한계를 극복하고자 도입되는 제도이다. 국방부가 독일식 국방감독관 제도를 도입하겠다고 했을 때 이런 것을 제대로 알고 얘 기한 것인지 의심스럽다. 적어도 독일의 국방감독관이 단순한 고충처리기관은 아니며 그 이상의 권한과 사회적 기능을 담당하고 있기 때문이다. 2. 국방감독관제도의 역사적 배경 (1) 독일의 근대적 군사법제와 군대에 대한 의회의 통제 원칙 국가원수의 통수권(Oberkommando des Staatsoberhauptes)에 군을 복종시키고 가능 한 한 의회의 통제권을 배제시키고 있던 것이 독일의 오랜 헌법적 전통이었다. 13) 전통 적인 의미에서의 국가원수의 군통수권이란, 군대에 대한 모든 처분권한의 총체로 정의 되는데, 이 군통수권은 입법적 권한과 사법적 권한을 포괄한 것이었으며, 14) 일종의 군 주의 대권에 해당하는 것이었다. 독일에서는 입헌주의가 관철되기 시작한 이래로 군사력을 의회의 통제아래 두려는 다양한 시도가 이루어져왔다. 1860년대의 프로이센 헌법분쟁도 결국은 프로이센 군대 에 대한 의회의 예산통제가 문제가 되었던 것이다. 그러나 그 시도는 독일이 2차 대전 12) 다만 2005년에 고충처리위원회법 을 민원사무처리법 에서 분리하여 별도로 제정하면서 권고를 받 은 관계 행정기관 등의 장이 그 권고내용을 이행하지 아니하는 경우에는 그 이유를 고충처리위원 회에 문서로 통보하여야 한다 는 규정을 신설한 점이나, 실지조사권을 강화한 점은 고충처리제도의 한계를 부분적으로 보완한 것으로 평가할 수 있다. 13) Günther Dürig/Hans H. Klein, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 4, München, 1999, Art. 45a Rn. 6; Karl Gleumes, Stichwort: Der Wehrbeauftragte: Hilfsorgan des Bundestages bei der Ausübung der parlamentarischen Kontrolle, 2005, 7쪽. 14) Christian Raap, Deutsches Wehrrecht: Die verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Grundlagen des Wehrwesens, Heidelberg, 1999, 6쪽. 다음에 보는 바와 같이, 이러한 의미에서의 군통수권 개 념은 현재의 독일 기본법상으로는 인정되지 않는다

15 에 패배하기까지 한 번도 성공하지 못했다. 15) 입헌군주제 하에서 군대는 국왕의 직접적인 통제 아래 있었다. 1850년 프로이센 헌 법 제46조는 군주는 군에 대한 총사령권을 가진다(Der König führt den Oberbefehl über das Heer). 라고 규정하여 군주에게 군 통수권을 부여하였다. 그것을 근거로 국왕 은 자신의 통수권(총사령권, Oberbefehl)을 의회주의적 영향력 밖에서 행사할 수 있었 다. 국왕의 군 지휘권은 장관의 부서권으로부터도 벗어나 있었다. 프로이센 전쟁장관은 의회권력이 침투해 들어갈 수 있는 통로가 되었지만, 그의 임무는 군사행정에 한정되 어 있었기 때문에 군사적 지휘권의 행사는 국왕에게 직접 귀속되었다. 국왕의 군대지 휘권은 입헌주의적 구속에서 벗어나 있었다(군정 군령 이원주의). 16) 이러한 상황은 바이마르 공화국의 헌법에 이르러서도 달라지지 않았다. 군사력은 국 가원수와 특별한 관계를 맺고 있었다. 바이마르 헌법 제47조는 제국대통령에게 군대에 대한 군통수권(총사령권)을 부여하였다. 제국대통령은 국가원수로서 의회에 대해 책임 을 지지 않았기 때문에, 제국군대에 대한 의회의 통제의 실효성은 결정적으로 제국국 방장관의 지위 및 권한에 달려있었다. 제국국방장관은 어정쩡한 지위에 있었다. 그는 제국대통령의 휘하에 있으면서, 제국내각의 일원으로서 내각의 지침에 구속되는 존재 였으며, 제국의회에 대해서는 책임을 지는 자이기도 했다. 그런데 군 총참모장은 제국 군대의 사실상의 명령권자로서 제국국방장관을 거치지 않고 곧바로 국군통수권자인 대 통령에게 독대 직소( 獨 對 直 訴 )할 수 있었다. 그 결과 제국국방장관은 제국의회와 제 국내각에 대하여 제국군대를 대표하고 군사행정에 대해 관할권을 행사할 수 있었을 뿐 군사작전에 관한 지휘권은 그의 권한 밖에 놓여있었다. 이러다보니 프로이센 군대, 비 15) 그러나 군사영역에 대한 헌법상 의회유보의 원칙이 제2차 세계대전 이전에 전혀 작동하지 않았던 것은 아니었다. 1871년의 독일제국헌법 제11조는 선전포고와 평화조약의 권한을 군주에게 부여하면 서도 연방에 대한 공격이 있는 경우를 제외하고는 연방참의원의 동의를 요건으로 하였다. 1918년 10 월 28일 개정된 제국헌법은 제11조 제2항에서 제국의 이름으로 하는 선전포고는 연방참의원과 제 국의회의 동의를 요한다. 고 하여 선전포고와 평화조약에 대한 군주의 대권을 제한하였다. 그리고 바이마르 헌법 제45조 제2문은 선전포고와 평화조약은 입법부의 권한이라는 전제에서 서 있었다. 선 전포고와 평화조약은 의회의 결의에 근거하여 그리고 그 집행으로서 할 수 있었다(현실적인 공격을 받은 경우에는 예외가 인정된다). 이러한 기본적인 의회유보의 원칙은 1956년의 기본법 개정에서 제 56a조 제1항과 연결되었다(BVerfGE 90, 286 (383)-이 판결은 소위 AWACS 판결로 불리는 것으로, 보스니아, 헤르체고비나의 영공에 보낼 NATO의 AWACS기에 독일 군인의 파견을 금지해달라는 가처분 청구사건에 대하여 1993년 4월 8일 독일연방헌법재판소 제2재판부가 한 판결이다). 16) Eckart Busch, in: Dolzer/Vogel/Graßhof, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Heidelberg, 1997, Art. 45b Rn. 2 이하. 한편 나폴레옹에 패배하면서 19세기 초반에 프로이센 개혁, 특히 샤른 호르스트의 군제개혁이 단행되면서 프로이센 전쟁장관에게 전쟁사무에 관한 모든 권한을 부여하였 지만, 의회로부터 자유로운 지휘권을 행사하려는 국왕의 노력을 제어하지는 못했다. 결국 군사력이 국왕의 군대인가 아니면 의회의 군대인가 하는 문제는 결국 국왕 쪽의 승리로 결론이 났다

16 스마르크 제국 군대에서와 마찬가지로 또다시 군사적 지휘권은 장관을 제치고 대통령- 군 총참모장 라인으로 행사되었다. 제국국방장관의 권한박탈이 의미하는 바는 심각하다. 군사적 영역은 일반 행정부서가 받는 정도의 의회 통제는 받지 않는다는 것이 된다. 17) (2) 전후 독일 군사헌법의 형성과정 가. 1949년 본 기본법의 태도 독일의 현대사는 침략전쟁과 억압적인 군대, 군사주의로 점철되어 있다. 제2차 세계 대전 후 연합국은 억압적인 군사주의의 해체를 점령의 목표로 삼았다. 연합국은 나치 청산을 주도하였고, 독일군대를 해체하였다. 1949년에 이르러 동서간의 대결구도가 강 화되었고, 독일은 동서로 분단되었다. 동유럽에 주둔한 소련군에 대항하여 1949년에 북 대서양조약기구(NATO)라는 미국과 서유럽의 안보동맹이 출범하였다. 나토의 출범직후 미국, 영국, 프랑스 연합국 사령관들의 승인을 받아 서독의 기본법(이하 기본법 이라 함)이 1949년 5월에 제정되었다. 기본법은 과거 군사주의를 반성하고 국제평화주의를 천명하였다. 18) 독일은 처음부터 군대를 보유하지는 않았다. 또한 독일은 헌법차원에서는 매우 이례 적으로 양심적 병역거부권을 인정하였다(기본법 제4조 제3항). 패전국이었던 독일로서 는 근본적으로 평화주의에서 출발할 수밖에 없었다. 19) 그러나 냉전체계의 등장을 배경으로 하여, 독일(서독)은 파리조약(1955년 5월 5일)에 의해 국제법적으로 주권국가의 지위를 잠정적으로 회복하면서 급속한 재군비가 추진되 었다. 1955년 독일은 북대서양조약기구의 일원이 되었고, 연방군(Bundeswehr)을 창설 하였다. 국방장관 블랑크(Blank)는 1955년에 101명의 지원병에게 임명장을 수여하였다. 1956년 3월에 기본법 제12조에 남성에게 병역의무를 부과할 수 있다는 규정을 도입하 였다. 이어 1956년 병역법이 공포되었고, 수천 명의 병역거부자들이 기본법의 양심적 병역거부권을 원용하였으며, 이들을 위해 1960년에 대체복무법이 제정되었다. 20) 17) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 6 이하. 18) Karl Gleumes, 앞의 책, 7쪽. 水 島 朝 穗, 앞의 책, 50쪽에서 미즈시마 교수는 본 기본법이 1945년 8 월 2일의 포츠담 협정에 따라 독일의 완전한 무장해제와 비군사화 라는 요구를 반영하면서도 당 시의 냉전 상황 하에서 공산주의국가 에 대항하기 위한 재군비의 여지를 남겨둔 것이어서, 본 기 본법은 전후 헌법 이면서도 일종의 냉전기의 헌법 으로 평가한다. 19) 본 기본법의 제정과정에서 군 문제와 관련된 논의도 상대적으로 적었다. 제2차 세계대전 직후 나 치스 독일의 무장력은 사실상 해체된 상태이었다는 점( 水 島 朝 穗, 앞의 책, 47쪽)과 독일 국민이 군 에 대한 부정적인 인식을 갖고 있었다는 점(같은 책, 51쪽) 등이 그 원인이 되었다. 20) 독일의 재군비화의 진행과정에 관한 개관으로는 水 島 朝 穗, 앞의 책, 47-51쪽

17 나. 독일의 재무장과 군사헌법의 도입과정 군대창설이나 징병제시행에 대한 정치적 결정은 결국 헌법체제를 근본적으로 변경하 는 문제였기 때문에 헌법 개정과 그에 따른 정치적 격론을 유발하였다. 21) 이 당시에 논의의 결과 군사헌법(Wehrverfassung)의 개념이 등장하게 되었다. 소위 군사헌법이란 민주적 헌법국가 체계속으로 무장력을 긴밀하게 결합시킨다는 취지에서, 1956년 3월 19일의 기본법 보충법률 22) 에 의해 편입된 기본법규정들을 지칭하였다. 23) 기본법상 군 사헌법의 도입은 군대에 대한 국가원수의 총사령권(군통수권) 및 의회통제권의 제한이 라는 독일의 헌법적 전통은 근본적으로 변화하게 되었다. 24) 1956년 당시 기본법 개정을 통해 군사헌법을 기본법 내로 수용하려던 이들은 헌정사 적 배경을 자신의 논의를 위한 출발점으로 삼았다. 그들은 최대한 국가헌법과 군사헌 법을 조화시키려고 했고, 군대를 권력분립적 법치국가의 헌정제도 속으로 체계적이고 기능적으로 적절하게 포섭시켜내려 했다. 당시의 논의 속에서 독일의 재무장을 위해 반드시 해명되어야 할 중요쟁점들 이 에 대해서는 헌법적 규율이 반드시 이루어져야 하는 것으로 보았다 에는 총사령권 (군통수권) 문제의 해결, 의회 통제의 강화, 군대에서의 기본권 효력 인정, 군사입법에 서의 연방구조의 존중, 기본법에 근거를 둔 군사행정, 군대의 주둔 및 조직에서의 예산 의 투명성, 방위사태의 확인 및 평화조약체결에서의 권한문제 등이 포함되어 있었다. 25) 이 중 앞의 두 개의 사안, 총사령권(군통수권) 개념의 해소와 의회 통제의 강화는 실 질적으로는 서로 연관되어 있었다. 총사령권 및 그것에 포함된 권한을 헌법기관에 배 정하는 것은 군대에 대한 의회통제의 개시 및 행사를 위한 중요한 지표이기 때문이다. 또한 군 병력이 국가원수에 대해 갖는 특별한 지위를 제거하고 그 병력을 정부의 영역 으로 편입시키는 것은 군대에 대한 의회통제의 강화에서 결정적인 전제조건이기도 하 였다. 26) 그와 관련된 정치적 의사결정은 기본권 규정을 통하여 제도화된다. 즉 군대를 행정 21) 이에 대한 비판적 고찰로는 Detlef Bald, Die Bundeswehr: Eine kritische Geschichte , München, 2005, 18쪽 이하. 22) Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom , BGBl. Ⅰ ) Günther Dürig/Hans H. Klein, 앞의 글, Art. 45a Rn. 5. 이 때 편입된 조항들은 기본법 제17a조 (군인의 기본권 제한), 제36조(연방관청의 공무원) 제2항, 제45a조(외무위원회와 국방위원회), 제45b 조(연방의회의 국방감독관), 제59a조(1968년 폐지됨), 제65a조(군대의 명령권과 지휘권), 제87a조(군 대), 제87b조(연방의 국방행정) 및 제143조(1968년 폐지됨) 등이다. 24) Günther Dürig/Hans H. Klein, 앞의 글, Art. 45a Rn ) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b 5쪽. 26) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn

18 권의 일부로 구성하면서 의회에 대하여 책임을 지는 국방장관의 소속으로 하게 하면서 도 동시에 의회의 통제권의 강화를 위하여 특별한 조사권한을 가진 국방위원회를 설치 하고 국방감독관 제도를 신설하게 된다. 27) 구체적으로 그 내용을 살펴본다면, 우선, 군 총사령권(군통수권) 개념의 탈신화 가 이루어지게 된다. 이를 위해 제도적으로는 군대(군사력)가 국가원수에 대해 갖는 특별 한 지위를 제거하고 군대를 기본법상의 정부제도 내로 편입하기로 하여 총사령권 개념 을 각각의 개별적 권한으로 분해하여 기본법상의 해당기관에게 귀속하도록 하는 것으 로 가닥을 잡게 되었다. 특히 총사령권 중의 핵심적인 부분은 군대에 대한 명령권 및 지휘권(Befehls- und Kommandogewalt)은 명령권 및 지휘권은 기본법 제65a조에 의해 연방국방장관에게 귀속되었다. 28) 우선, 군대를 예외 없이 집행권력의 영역속으로 편입시켰다. 이는 총사령권의 의회 주의화 라고도 표현된다. 기본법 제65a조에 따라 연방의회가 연방군대에 대해서도 다 른 일반 행정부서와 마찬가지의 강도와 범위로 통제권한을 행사할 수 있게 되었다. 이 조항에 의하여 연방군대는 집행권의 구성부분으로 되므로, 의회에 책임을 지는 국방 장관에게는 군대에 대한 명령권과 지휘권이 위임된다. 즉, 군사부문이 의회통제의 시 스템 속에 들어오게 된 것이다. 이제는 명령권 및 지휘권의 보유자는 연방정부의 구성 원으로서 그 스스로 의회에 대하여 책임을 지게 되었다. <기본법 제65a조 (군대의 명령권과 지휘권)> 국방장관은 군대에 대한 명령권과 지휘권을 가진다. 다음으로, 1956년의 군사헌법은 군대와 군사적 집행행위에 대한 의회의 통제권과 관 련된 일련의 규정을 두게 되었다. 그 중에서 특히 강화된 의회의 통제권과 관련된 조 항은 기본법 제45a조, 제45b조와 제87a조 제1항 제2문 등이다. 29) 기본법 제45a조는 국방위원회를 상임위원회 30) 로 하면서 조사위원회 31) 로서의 권한을 27) Karl Gleumes, 앞의 책, 7쪽. 28) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 11 이하. 이 명령권 및 지휘권은 방위사태의 선포와 동시에 연방수상에게 이전된다(기본법 제115b조). 이 조항은 1968년 6월 24일의 제7차 기본법 보충법률(7. Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes, BGBl. Ⅰ 709)에 의하여 새로이 추가되었다. 29) 아래의 내용은 BVerfGE 90, 286 (384f)를 정리한 것이다. 또한 의회유보의 원칙에 따라서, 독일 연 방의회는 무력사용과 관련된 구체적인 결정권도 보유하고 있다. 그러한 조항으로는 방위사태의 확 정에 관한 기본법 제115a조 제1항, 일정한 상황하에서 군의 출동을 허용하면서도 그 중지요구를 가 능케 한 제87a조 제4항 제2문 등이 있다(BVerfGE 90, 286 (386)). 30) 위원회의 설치가 국회법에 규정되어 있는 우리와 달리 독일 기본법은 유럽연합사무위원회(제45조), 외무위원회와 국방위원회(제45a조)의 설치를 기본법 자체가 규정하고 있다

19 부여하였다. 군사제도와 관련된 모든 사건들은 언제든지 그리고 오직 국방위원회의 발 의에 의하여 조사에 착수할 수 있도록 하였다. 따라서 이 분야의 모든 집행행위는 예 외 없이 의회의 통제를 받도록 예정되어 있다. <기본법 제45a조 (외무위원회와 국방위원회)> 1 연방의회는 외무위원회와 국방위원회를 설치한다. 2 국방위원회는 조사위원회의 권한도 갖는다. 위원 4분의 1의 요구가 있으면 일정 한 사항을 조사대상으로 하여야 할 의무를 진다. 3 제44조 제1항은 국방의 영역에서는 적용하지 않는다. 기본법 제45b조는 기본권을 보호하기 위하여 그리고 연방의회의 통제권 행사의 보 좌기관으로서 국방감독관을 임명할 의무를 연방의회에 부과하였다. 이 고유한 기관에 의하여 연방의회의 통제권이 보다 강화되고 상시적으로 활동이 가능하게 되었다. <기본법 제45b조 (연방의회의 국방감독관)> 기본권을 보호하기 위하여 그리고 연방의회의 통제권 행사의 보좌기관으로서 연방 의 국방감독관을 임명한다. 자세한 사항은 연방법률로 정한다. 군대에 대한 의회의 원칙적 책임은 특히 기본법 제87a조 제1항 제2문에 근거한다. 기본법 제87a조 제1항 제2문은 군대에 관한 숫자상의 규모와 조직의 대강은 예산안에 나타나야 한다. 고 하여 군과 관련된 국가재정의 내용적 형성에 대하여 재정헌법 (Haushaltsverfassungsrecht)상 필요한 요구조건을 일반적으로 높여놓았다. 그럼으로써 예산안을 통하여서도 의회의 통제권이 보충될 수 있게 된다. 국방예산에 대한 특별한 요구조건은 인력변동과 조직을 포함한 군의 계획이 의회에서 미리 확정됨으로써 그러 한 한도에서 군과 관련한 집행권에 대하여 의회의 통제를 위한 토대를 제공해주는 기 능을 하게 된다. <기본법 제87a조 (군대)> 1 연방은 방위를 위하여 군대를 설치한다. 군대에 관한 숫자상의 규모와 조직의 대강은 예산안에 나타나야 한다. 31) 독일의 조사위원회는 공개심의로 필요한 증거를 조사할 수 있는 권한을 갖고 있는 연방의회의 기 구이며 나아가 증인 및 감정인도 소환할 수 있다. 이 조사위원회에 대하여도 기본법 직접 규율하고 있다(제44조)

20 보다 강력하게 군사력을 의회의 영역으로 끌어들인다는 이러한 기본관점들이 연방의 회에서 군사헌법에 대한 논의가 이루어진 배경이 되었다. 이러한 역사적 맥락을 고려 한다면 오늘날 독일의 국법학자들이 독일연방군대를 지칭할 때, 민주적 법치국가에서 의 의회의 군대(Parlamentsheer) 32) 라는 개념을 쓰면서 정치의 우위(Primat der Politik) 33) 를 강조하는 이유를 이해할 수 있을 것이다. 기본법 제87a조 제1항 제2문에 따른, 예산을 통한 거시적이고 구조적인 통제방식과 는 별도로, 기본법 제45a조와 제45b조는 구체적인 문제영역에서 군의 영역 내부로 연 방군에 대한 의회의 통제를 관철시키기 위한 조항이다. 34) 군사력의 남용가능성을 사전에 차단하고 정치의 우위 원칙을 유지하기 위하여 기본 법 제45a조와 제45b조가 신설되었지만 그 헌법적 기능은 다소 상이하게 파악되었다. 즉, 제45a조에 따라 국방위원회가 군에 대한 의회의 통제권을 일반적이고 주로 정치적 관점에서 행사한다면, 국방감독관은 내부적 부대지휘의 영역에서 개별적 사례의 통제 에 중점을 두는 것으로 생각되었다. 35) 이 두 조항을 새로이 두게 된 데에는 연방군의 창설로 인하여 권력이 강화된 행정부 에 대하여 의회의 통제권과의 불균형을 시정한다는 점이 중요하게 작용하였다. 36) 또한 군이라는 조직이 고유한 활동성과 권력성을 가지고 있어서 권력남용의 위험을 내재적 으로 가지고 있다는 점도 그 근거의 하나였다. 37) 특히 후자는 군에 대한 야당과 국민 들의 불신과 관련이 있었다. 나치스 군대의 부정적인 기억들이 너무나도 생생하게 남 아있었기 때문이었다. 38) 다. 국방감독관제도의 도입과정 국방감독관 제도는 군대 설치를 위한 헌법적 조건을 창설한 군사헌법의 한 구성요소 이다. 따라서 1956년의 군사헌법을 통한 국방감독관 제도의 도입도 군사력에 대한 의 32) BVerfGE 90, 286 (382). 33) Christian Raap, 앞의 책, 9쪽; Karl Gleumes, 앞의 책, 7쪽. 34) Günther Dürig/Hans H. Klein, 앞의 글, Art. 45a Rn. 5; Hans H. Klein, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 4, München, 1999, Art. 45b Rn ) Christian Raap, 앞의 책, 9쪽. 36) Günther Dürig/Hans H. Klein, 앞의 글, Art. 45a Rn. 5; Hans H. Klein, 앞의 글, Art. 45b Rn ) Günther Dürig/Hans H. Klein, 앞의 글, Art. 45a Rn ) Karl Gleumes, 앞의 책, 7쪽. 당시 독일 국민들이 가지고 있던 군에 대한 불신에 관하여는 水 島 朝 穗, 앞의 책, 51쪽 이하 참조. 이에 의하면, 1949년과 1950년에 실시되었던 여론조사의 결과들은 당 시 독일의 절대다수의 국민들이 독일 연방군의 창설은 물론이고 유럽군(Europa-Armee)에 독일 무 장력을 편입시키는 방안에 대해서조차 반대하고 있음을 보여주고 있다

21 회주의의 강화라는 관점에서 이해될 수 있다. 최초로 1953년, 1954년에 군사헌법을 기본법에 수용하는 것이 논의될 당시에는 아직 국방감독관제도의 도입이 거론되지 않았다. 군대의 영역을 위해 의회를 위한 특별한 통제기구를 새롭게 만들겠다는 생각 및 그것의 구체화는 스웨덴 제국의회의 군옴부즈 만 모델과 스칸디나비아 국가에서의 옴부즈만 제도로부터 영향을 받았다. 사회민주당 (SPD) 의원인 파울(Ernst Paul)은 이러한 헌법제도를 자신이 스웨덴에 망명하던 시기 에 알게 되었다. 1954년 1월 초 그의 주재 아래 스웨덴 제도에 대한 연구위원회가 가 동되었다. 이 연구위원회의 보고에는 그 문제 외에 스웨덴 국가에서의 민주적 시민적 지휘(innere Führung) 원리에 관한 내용들도 포함되어 있었다. 스웨덴은 1809년 입헌군주국을 수립한 이래로 사법옴부즈만 제도(Justitie- Ombudsman)를 도입하였다. 이러한 옴부즈만은 군대의 법률준수여부를 감시하였다. 옴부즈만은 당시에 강력한 신분계급에 의하여 군주에 대한 견제장치로 활용되었다. 왕 권의 몰락 후 집행권을 민주적으로 선출된 공직자에게 이양한 후에도 스웨덴은 옴부 즈만 제도를 고수하였다. 옴부즈만이 관료기구의 자의적 행동 앞에서 이제 국민을 보 호할 수 있었기 때문이다. 1915년에는 군대에 대한 감독업무가 특수한 옴부즈만, 즉 군대옴부즈만(Militie-Ombudsman)에게 이전되었다. 39) 연방의회 내의 상임위원회 중의 하나인 유럽안보위원회는 1955년 가을부터 본격적으 로 국방감독관의 도입을 위한 논의를 시작했다. 그러나 각 정당들 사이의 의견은 일치 하지 않았다. 사회민주당(SPD)과 자민당(FDP) 및 기민련-기사련(CDU/CSU)의 일부는 스웨덴 식의 국방감독관의 도입에 찬성했다. 반면 기민련의 다수 의원들은 그와 같은 새로운 제도의 도입에 반대했다. 현재의 제도만으로도 충분하고, 장병들이 자신의 상관 들에 대해 갖는 신뢰가 줄어들 염려가 있다는 것이 반대의 이유였다. 결국 제도를 도 입하는 단계에서는 정당간의 타협이 이루어진다. 사민당은 국방에 대한 의회의 통제를 강화하기 위하여 기본법에 국방장관에 대한 불신임결의를 규정하고자 하였으나 이를 포기하였고 기민련-기사련은 국방감독관 제도를 부정적으로 보고 반대하였으나 결국 이를 수용하였다. 군 조직에 대한 논쟁을 통해 사민당이 제안한 국방장관 불신임안이 가결될 우려가 커지자 기민련-기사련은 마침내 국방감찰위원을 도입하는 데에 동의하 면서 국방감독관 제도는 헌법상 편입되기에 이른다. 정치적 절충의 결과로 탄생한 국 39) 1950년대 이후 20세기 후반에 옴부즈만 제도는 다른 나라들에도 널리 퍼져나갔다. 대표적으로 노 르웨이는 1952년에 군대 옴부즈만제도(Stortingets Ombudsman for Forsvaret)를 도입하였고, 1954 년 덴마크는 의회전권위원제도(Folketingets Ombudsman)를 도입하였다. 자세한 비교법적 연구로는 Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b 쪽 참조

22 방감독관은 그 모델이 되었던 스웨덴의 군 옴부즈만과는 다른 형태로 제도화되었다. 40) 기본법 제45b조를 집행하기 위하여 1957년 6월 26일자로 연방의회의 국방감독관에 관한 법률(국방감독관법)이 기본법 제45b조의 집행법률로 제정되었다. 41) 독일의 정치적, 사회적 상황에 맞물려 도입된 독일의 국방감독관 제도는 독일 헌정 사에서 그 유래를 찾아볼 수 없으며 비교법적으로도 독특한 내용을 담아내게 되었다. 스웨덴식 모델의 단순한 모사는 아닌 독자적인 내용을 가지게 되면서, 42) 오늘날 독일 의 헌법실현을 위하여 더 이상 빼고는 생각할 수 없는 군대에 대한 의회의 통제제도로 자리매김하였다. 43) 3. 국방감독관 제도의 개관 (1) 국방감독관의 헌법적 임무 가. 의회의 국방 통제권 행사를 위한 보좌기관 국방감독관의 임무는 군인의 기본권을 보호하고 연방의회가 국방에 대한 의회의 통 제권을 행사할 때 연방의회에 조력하는 것이다(기본법 제45b조 제1문). 국방감독관은 독일 연방의회의 보좌기관(Hilfsorgan)으로서의 임무를 수행한다. 기본법 제45b조의 문 언에서 출발하면, 의회의 통제권 실현과 관련되는 범위에서 독일 연방의회의 보좌기 관으로서 활동한다. 여기에서 보좌 기관이라는 그 명칭은 국방감독관이 자신의 조직 상 지위에서 독일 연방의회를 돕는다는 위임의 표현이며 국방감독관을 연방의회의 보 좌 기관 으로 한 것은 국방감독관이 의회에서 입법영역에 관여하고 의회의 통제권한 행사의 한 형태라는 점을 보여준다. 44) 이는 국방감독관법(이하 법 ) 제1조 제1항에 반 40) Karl Gleumes, 앞의 책, 7쪽; Hans H. Klein, 앞의 글, Art. 45b Rn. 4. 그 자세한 내용은 Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b 8쪽 이하. Eckart Busch, 앞의 글, 197쪽에 의하면, 독일의 국방감독관은 스칸디나비아의 여러 나라들과 같이 의회에서 선발되지만, 군을 통제하고 진정을 처리만을 권한으 로 한 국가는 노르웨이와 독일뿐이라고 한다. 예컨대 국방감독관법 제3조 제3호의 특수한 형태의 권고권은 고유한 소추권한이 인정되는 스웨덴의 군옴부즈만 제도가 변형된 것이다(Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 277). 41) Wehrbeauftragtergesetz(WBeauftrG): Gesetz über den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages(Gesetz zu Artikel 45b des Grundgesetzes. 그 후 1982년 6월 16일 대폭 개정되었고 (BGBl.Ⅰ, 677쪽), 2001년 12월 20일자로 최종 개정되었다(BGBl.Ⅰ, 4013쪽). 42) Nobert Achterberg/Martin Schulte, in: Mangolt/Klein/Starck, Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 2, 5. Aufl, München, 2005, Art. 45b Rn. 6; Karl Gleumes, 앞의 책, 8쪽. 43) Nobert Achterberg/Martin Schulte, 앞의 글, Art. 45b Rn ) Nobert Achterberg/Martin Schulte, 앞의 글, Art. 45b Rn. 7-8; Ulrich Hufeld, "Der Bundesrechnungshof

23 영되어 있다. <법 제1조 (헌법적 지위, 임무)> 1 국방감독관은 의회의 통제권을 행사함에 있어서 독일연방의회의 보좌기관으로서 자신의 임무를 수행한다. 연방의회의 보좌기관이라는 점은 문언상 분명하지만, 다른 한편으로 군인 기본권의 보호기능도 수행하기 때문에 국방감독관은 경우에 따라 연방의회와 대립적인 상황에 처할 수도 있다. 그 때문에 국방감독관은 이중적 지위를 갖는다는 주장도 있다. 국방감독관 제도는 독일 헌정사상 전례가 없는 것이어서 독일 헌법체계, 특히 의회 제도와의 관계에서 그 체계적 지위와 관련하여 논란이 되어 왔다. 45) 그 대표적인 논의 가 국방감독관이 헌법상 이중기능(Doppelfunktion) 내지 이중적 지위(Doppelstellung) 를 갖는가에 대한 것이다. 46) 군인의 기본권 보호와 의회의 통제권 행사의 보좌라는 두 가지의 임무는 서로 독립 적인 이중기능 으로 병치되어 있는 것이 아니라, 오히려 상호 보충적이다. 기본권을 보호하고 그럼으로써 개별적인 군인을 보호하는 것은 의회 통제권의 중요한 한 부분 이며. 이를 특히 국방감독관의 의무로 하고 있는 것이다. 따라서 국방감독관은 전체적 으로 의회의 통제와 지시를 따르고 있기 때문에 기본권보장을 주 임무로 하는 연방하 원의 보좌기구로 파악된다. 47) und andere Hilfsorgane des Bundestages", in: Isensee/Kirchhof (hrsg.) Handbuch des Staats Rechts, Bd. 3, 3. Aufl, Heidelberg, 2005, 56 Rn. 64; Karl Gleumes, 앞의 책, 9쪽. 45) 1982년의 국방감독관법 개정되어 법 제1조 제2항과 제3항을 두게 됨으로써 대부분의 헌법적 의문 은 해소되었다(Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 34a). 한편 Nobert Achterberg/Martin Schulte 는 법 개정 이후에도 헌법적 의문이 완전히 해소된 것은 아니라고 보고 있다. 이점에 관한 자세한 학설상황으로는 Nobert Achterberg/Martin Schulte, 앞의 글, Art. 45b Rn. 5 이하 참조. 46) 한편, 국방감독관은 입법, 사법 및 행정으로 편입될 수 없는 새로운 권력, 즉 통제권력 (Kontrollgewalt) 의 한 예로서 이해되기도 한다. 기본법은 국방감독관을 독일 연방의회의 기관 (Organ)으로서 편입시키고 있으므로 기본법 제20조 제2항상의 국가기능이 입법, 사법 및 집행으 로 한정된 것은 아니지만, 그렇지만 국방감독관을 제4의 국가기능 의 대표자로 보기는 어렵다는 입장이 우세하다(Nobert Achterberg/Martin Schulte, 앞의 글, Art. 45b Rn. 6 참조). <기본법 제20조 (헌법상의 원칙, 저항권)> 2 모든 국가권력은 국민으로부터 나온다. 국가권력은 국민에 의하여 선거와 투표에서 그리고 입 법, 집행 및 사법의 특별기관을 통하여 행사된다. 47) 그러한 취지를 보이는 국방감독관법상의 조문들로는 제2조, 제5조 제1항, 제10조 제2항, 제13조, 제 15조 제1항, 제4항, 제16조 등이 있다. 또한 기본법 제45b조가 연방의회의 절(Abschnitt)에 규정되 어 있다는 점도 그 한 논거가 된다(Hans H. Klein, 앞의 글, Rn. 13ff; Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 27ff; Siegfried Magiera, 앞의 글, Rn. 3 이하)

24 기본권의 보호기능과 의회의 통제기능이 본질적으로 구분될 수 없다는 점에서 오히 려 연방하원의 기구로서 통일적으로 이해하는 것이 다수설이다. 48) 그러한 맥락에서 국 방감독관은 의회의 눈과 귀, 연방의회의 연장된 팔 또는 국방위원회의 연장된 팔 라고 불리고 있다. 또한 이 기구가 의회와 군대 사이에서 완충기능 을 수행한다고도 하며 나아가 법률에 의해서 임명된 군인의 기본권 보호관 이라거나 현대판 호민관 이라고도 하는 것이다. 49) 또한 국방감독관과 동일하게 의회의 보좌기관이면서 조사위원회의 기능을 가진 국방 위원회 50) 와의 조사권한의 중첩이 발생할 가능성이 있다. 실제로 그러한 문제점이 제도 의 운영과정에서 노정되기도 하였으나 이 문제는 1982년의 국방감독관법의 개정으로 국방위원회가 직접 심의대상으로 삼은 경우 국방감독관의 활동권한을 제한하는 제1조 제2항 제3문이 마련되어 입법적인 해결을 보게 되었다. 51) 나. 군인의 기본권보호 임무와 민주적 시민적 지휘이념 연방의회와 관련된 헌법적 지위 문제가 이론상 중요하지만, 국방감독관의 헌법적 임 무와 관련하여 일차적인 중요성을 갖는 것은 군인의 기본권의 보호라는 임무이다. 이 기본법상의 위임은 국방감독관법 제1조 제3항 제1문을 통하여 군인의 기본권과 민주 적 시민적 지휘원칙을 보호하여야 할 임무로 구체화된다. <법 제1조 (헌법적 지위, 임무)> 3 국방감독관은 고유한 판단에 기초한 의무합치적 재량에 따라, 제3조 제4호에서 유래하는 자신의 권리를 행사하면서, 독일연방의회 의원의 통보에 의하여, 제7조에 따 른 진정들에 의하여 또는 기타의 방법으로 군인의 기본권 내지 민주적 시민적 지휘원 칙의 침해가 추론케 하는 상황(Umstände)이 자신에게 알려진 경우에 활동을 개시한 다. 제1문에 따른 국방감독관의 활동은 국방위원회가 국방위원회는 사건을 자신의 고 48) Siegfried Magiera, 앞의 글, Art. 45b Rn. 3; Karl Gleumes, 앞의 책, 9쪽. 자세한 학설상황에 대하 여는 Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 27 이하 참조. 49) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn ) Günther Dürig/Hans H. Klein, 앞의 글, Art. 45a Rn ) BT-Druck. 9/419, 6쪽; Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 194a. 1967년 4월 13일의 회의에서 국방위원회는 의회의 통제권을 행사하기 위한 보좌기관으로서 국방감독관의 활동에 관하여 결의를 하였다. 이 결의는 1 국방감독관은 원칙적으로 독일 연방의회 또는 국방위원회의 지시에 의하여 활동을 개시한다는 점과 2 기본권의 보호와 민주적 시민적 지휘 원칙의 감시와 무관한, 국방감독 관에 대한 모든 진정의 경우에 국방위원장에 대한 보고의무를 규정한다는 점 등이 그 중요한 내용 이다. 이 결정의 핵심은 지시를 발하는 절차를 보다 용이하게 한다는 점에 있었다(BT-Druck. 5/1641. Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 184 이하에서 재인용)

25 유한 심의대상으로 한 경우에는 개시하지 않는다. (가) 군인의 기본권보호 임무 여기에서 말하는 군인의 기본권이란 독일 기본법이 보장하고 있는 모든 기본권을 의 미한다. 52) 명령 복종관계로 드러나는 위계제 조직인 군대에서는 개별 군인의 기본권 기타 권리와 군의 임무상의 요청 사이에는 강력한 긴장관계가 존재하게 된다. 이러한 상황에 대하여 독일 기본법은 군인의 기본권은 다른 시민과 동등하게 보장된다는 입각 하고 있다. 군인도 여전히 시민, 즉 제복을 입은 시민(Staatsbürger in Uniform) 이라 는 관점에서 출발한 것이다. 53) 군인의 기본권은 헌법질서 속에서 군의 임무수행을 위하여 불가결한 경우에 제한이 가능하다. 이 경우 법률에 명시적 근거가 있어야 함으로 물론이다. 54) (나) 민주적 시민적 지휘이념 국방감독관법은 군인의 기본권 이외에 다시 민주적 시민적 지휘원칙의 보호를 언급 하고 있다. 이것이 기본법 제45b조가 설정한 임무의 범위를 부당하게 확대하거나 새로 이 추가한 것은 아니다. 오히려 의회의 통제권을 실현하기 위한 것으로 민주적 시민적 지휘원칙은 군사헌법의 제정과정에서 이미 충분한 논의를 거친 것이기 때문에 기본법 제45b조가 내포하고 있는 것이다. 55) 즉, 국방감독관제도의 근저에는 이미 군을 정치적 으로 통제하고, 군과 사회를 통합시키려는 목적의 여러 가지 헌법적 구상이 자리 잡고 있는데, 그러한 구상 중에 가장 대표적인 것이 바로 민주적 시민적 지휘의 이념이며 그것은 기본법 제45b조의 국방감독관의 임무를 구체화한 법 제1조에 의해 실정법상의 개념으로도 수용된 것이다. 56) 52) 독일 기본법상 군인의 기본권에 대하여는 제3장 2. 이하 참조. 53) Karl Gleumes, 앞의 책, 12쪽. 54) 자세한 내용은 보고서 제3장 2. 다. 참조. 55) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 72; Eckart Busch, "Der Wehrbeauftragte des Bundestages", in: Schneider/Zeh(hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin, 1989, 51 ( 쪽) Rn. 27; Hans H. Klein, 앞의 글, Rn. 26. 그 입법과 정에서의 논의에 관하여는 Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 22 이하 참조. 56) 법 제1조 제3항이 민주적 시민적 지휘원칙을 법률상 언급한 유일한 조항이다(Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 73; Siegfried Magiera, 앞의 글, Rn. 5)

26 기본법 제45b조의 도입과정에서 법안제안자의 한 사람인 사민당의 파울 의원은 도 입이 예정되어 있는 보편적 병역의무(징병제)를 고려할 때 국방감독관제도를 반드시 도입해야 한다고 하면서 독일청년들의 인권을 보호하고, 지휘권의 남용을 방지하고, 소원( 訴 願 )을 검토하고, 그 소원의 대상이 된 잘못에 대해 적절히 교정하고, 이 모든 일들을 연방의회에 보고하는 일은 국방감독관의 핵심의무라는 것을 밝힌 뒤, 이렇게 함으로써 전체적으로 민주주의를 보호하고 군대가 국가 속의 국가(Staat im Staate) 로 되지 않게 하는데 기여한다고 발언한 바 있다. 57) 민주적 시민적 지휘이념은 독일에서도 그 법적 정의가 존재하지 않으므로 58) 그 의 미를 두고 논란이 있으나 대체로, 군 내부적으로는 군대의 기능적합성 및 군 내부질서 의 법치국가적 구성을 유지하고 대외적 관계에서는 군대, 민주주의와 사회를 합치시키 는 것이라고 보고 있다. 다시 말해, 군 내부적으로는 기본법상의 가치관념이 군인의 실 존적 삶의 기초가 된다는 것, 그리고 대외적으로는 시민과 군인의 이분법을 극복하고, 군대와 민주주의, 국가와 군대, 연방군대와 시민사회 간의 긴장을 해소함으로써 군대를 사회로 통합시키는 지속적인 과정이 민주적 시민적 지휘이념으로 표현되고 있다는 것 이다. 59) 요컨대, 민주적 시민적 지휘원칙은 내부적으로는 연방군의 내부적 질서를 형성하 는 근본개념 이 되고 외부적으로는 국가와 사회속에서 군대를 통합 시키는 역할을 한 다는 것이다. 60) 이를 상징적으로 표현하면 군대 내에서 군인은 제복을 입은 시민 (Staatsbürger in Uniform) 이고 국가와 사회 속에서 군대가 국가 속의 국가(Staat im Staate) 로 되지 않아야 한다는 원칙이 된다. < Innere Führung의 번역에 관하여 > 민주적 시민적 지휘란 독일어 innere Führung을 번역한 표현이다. 이를 직역하면 내면지도 라는 것이 된다. 이 개념은 사실 우리말로 번역하는 것이 쉽지가 않다. 무엇 보다 이 개념이 불확정 법개념이자, 다의적으로 해석될 수 있기 때문에 그러하다. Innere Führung은 군사사회학자 브레도프(W. v. Bredow)에 의하면 군의 내부조직 적인 자기이해 및 행동과, 군과 외부의 시민적 세계와의 관계를 정의하는 군의 모든 성문 불문의 제 규정 및 제 준칙의 총체 로 정의된다. 또한 발트(Detlef Bald)는 보다 구체적으로 일반적으로 내면지도란 연방공화국에서 군이라는 권력세력의 내에 있는 57) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b 14쪽. 58) Karl Gleumes, 앞의 책, 13쪽; Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 77. 이에 관한 연방군의 규정 으로는 민주적 시민적 지휘원칙에 관한 규정(ZDv 10/1) 이 있다. 59) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 74 이하. 60) Karl Gleumes, 앞의 책, 13쪽

27 군국주의적, 파시즘적, 반민주적인 역사적 제 경향의 부활과 대결하여, 민주적, 법치국 가적 군제를 구상하고 관철하려는 1950년대 초 이래의 제반 노력이 포괄적으로 표출 된 것 이라고 하고 있다. 61) 또한 연방의회는 군의 임무수행이라는 요청 그리고 민주 국가의 시민으로서 가지는 군인의 존엄과 권리를 결합시키고자하는 것 62) 으로 설명하 고 있다. 이러한 다양한 내포를 갖고 있기 때문에, innere Führung을 단순히 내면지도, 내면 적 지도 혹은 내적 지도원리라고만 번역하면 부족한 느낌이 든다. 그래서 이 보고서에 서는 이를 풀어서 민주적 시민적 지휘이념이라고 번역하고자 한다. 63) 민주적 시민적 지휘원칙은 내부적 관계에서 군인의 기본권 실현에 밀접한 관련이 있다. 다만 민주적 시민적 지휘원칙이 기본권과의 관련성은 있다고 하여 그로 인하여 모든 민주적 시민적 지휘원칙의 침해가 기본권침해로 환원되는 것은 아니다. 그렇지만 민주적 시민적 지휘이념에 반하는 군사작용이나 지휘는 군인의 기본권적 지위와 저촉 되어 국방감독관의 예방적 기본권보호활동을 가능하게 한다. 64) 여기에서 국방감독관은 외부적 관계에서 군대와 사회를 연결시키는 매개적 중간적인 역할을 수행하게 된 다. 65) 그러한 의미에서 국방감독관은 군대와 시민사회에 민주적 시민적 지휘라는 개혁 적 개념을 대표하는 자가 된다. 66) (2) 국방감독관의 직무관계 가. 직무관계의 성립과 소멸 국방감독관은 연방의회에서 연방의회 의원 과반수 이상의 투표로 선출한다. 비밀투 표로 이루어지며 토론을 행하지 않는다(법 제13조 제1항). 투표절차에 관하여는 연방의 회의사규칙(이하 의사규칙 67) ) 제113조 제118조 제1항에서 규정하고 있다. 61) 水 島 朝 穗, 앞의 책, 57쪽. 62) Verteidigungsausschuss, 앞의 책, 3쪽 이하 참조. 63) 이와 유사한 것으로는 도덕적(내면적) 지도력 원칙 라는 번역어가 있다(안정애, 앞의 글, 5쪽). 64) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 72; Eckart Busch, "Der Wehrbeauftragte des Bundestages", 51 Rn. 27. 그러한 맥락에서 민주적 시민적 지휘이념은 국방감독관에 대해 일종의 권한개념으로 작동하게 된다(Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 73). 65) Ulrich Hufeld, 앞의 글, 56 Rn ) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn ) 독일연방의회 의사규칙(Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages, GO-BT). 우리의 국회법에 해당한다

28 <법 제13조 (국방감독관의 선출)> 독일연방의회는 비밀투표에서 의원의 과반수로 국방감독관을 선출한다. 국방위원회, 원내교섭단체 및 연방의회 의사규칙에 따른 원내교섭단체 구성에 필요한 수의 의원들 은 국방감독관 후보를 추천할 자격이 있다. 토론(Aussprache)은 행하지 않는다. <연방의회의사규칙 제113조 (국방감독관의 선출)> 국방감독관의 선출은 비밀투표용지(연방의회 의사규칙 제49조)에 의하여 행한다. 독일 연방의회의원에 대한 선거권을 보유하고 35세에 달한 자는 국방감독관으로서 피선거권이 있다(법 제14조 제1항). 1990년 개정 전의 법률 제14조 제1항 제2문에서는 여기에 더하여 추가적 요건으로 적어도 1년 이상의 군복무(Wehrdienst)를 요건으로 하 였다. 그러나 1982년의 개정법률에 의하여 삭제되었다. 그 결과 독일 연방군에서 군복 무를 하지 않은 사람도 국방감독관으로 선출될 수 있게 되었다. 1995년에 선출된 체슬 라(Claire Marienfeld-Czesla) 국방감독관은 군 복무를 하지 않은 여성이었다. 원래 이 개정안을 발의하였던 사회민주당(SPD)안은 연방의회 선거권이 있는 사람 이면 누구든지 국방감독관으로 선출될 수 있도록 하는 것이었으나, 68) 기민련-기사련 (CDU/CSU)과 자민당(FDP)은 만 35세 이상이라는 연령으로 두면서 여성과 군복무를 하지 않은 남성들을 국방감독관으로 선출할 수 있도록 하자는 안을 제출하였다. 69) 국 방위원회의 권고안에서는 1년 이상의 군복무기간 요건을 삭제하는 것에는 여당과 야 당이 동의하였으므로 큰 문제가 없다고 보았고, 만 35세의 연령제한에 대하여는 국방 감독관의 직무를 수행하기 위해서는 충분한 생활경험이나 직업적인 경험이 필요한 것 이므로 그대로 유지하여야 한다는 입장을 취하여 결국 현행조문과 같은 형태로 되었 다. 70) 국방감독관의 임기는 5년이며 연임할 수 있다(법 제14조 제2항). 그 임기는 5년으로 연방의회 의원의 임기인 4년보다 길다. 따라서 해당 국방감독관을 선출한 다수파가 소 수파로 변화하는 경우 정부를 구성한 여당과 국방감독관이 대립적 지위에 서게 될 가 능성이 있다. 71) 그럼에도 불구하고 이러한 규정을 둔 것은 국방감독관이 의회 내의 다 68) BT-Druck. 11/6317, 2쪽. 69) BT-Druck. 11/6367, 2쪽. 70) BT-Druck. 11/6394, 4쪽. 71) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 365에 따르면 지금까지 이러한 예로는 1964년 11월 12일부터 1970년 11월 3일까지 국방감독관을 역임한 호겐(Matthias Hoogen)의 경우와 1980년 국방감독관에 재선되었지만 1982년 10월 의회의 불신임결의로 사회민주연합이 해소된 상황에 처한 베르칸(Karl

29 수파만이 아닌 전체 연방의회를 대표한다는 취지와 함께 의회 다수파의 변화에도 불구 하고 독립적으로 활동할 수 있도록 하기 위한 것이다. 72) <법 제14조 (피선자격, 임기, 겸직금지, 선서, 군복무의 면제> 1 독일 연방의회의원에 대한 선거권을 보유하고 35세에 달한 자는 국방감독관으로 서 피선거권이 있다. 2 국방감독관의 임기는 5년으로 한다. 연임할 수 있다. 국방감독관의 직무관계는 연방의회의 의장의 임명장 교부 또는 그 이전에 선서가 행 해진 경우, 선서와 함께 개시한다(법 제15조 제1항). 임기의 만료로 국방감독관의 직무 관계는 즉시 그리고 당연히 종료한다(법 제15조 제3항). 5년의 경과로 국방감독관의 직 무관계는 비록 후임자가 선출되지 않았거나 재선거가 없었더라도 종료하게 되는데, 이 규정은 1982년의 법 개정으로 변화된 조항이다. 개정 전의 구법 제15조 제3항 제1호는 사망 이외의 경우에는 후임자의 임명시까지 직무관계가 계속되도록 규정되어 있었 다. 73) 법 개정으로 후임자가 없음에도 당연히 직무관계가 종료하게 되어 의회의 통제 권에 공백이 생길 수 있는 문제점이 발생할 우려가 있다. 74) 임기의 만료 또는 사망으로 인한 경우 외에 임기 중의 해임과 사임으로 인하여 직무 관계가 종료될 수 있다(법 제15조 제3항). 해임의 경우 국방위원회가 해임건의안을 상 정하여 연방의회 의원 과반수 이상의 투표로 해임을 결정한다. 해임결정의 의결정족수 를 선임의 경우와 같게 한 것이 특징이다. 해임을 위한 의결정족수를 연방의회 의원 3 분의 2 이상으로 하지 않고 단지 과반수 이상으로 한 것에 대하여는 비판적 입장이 존 재한다. 우선 의회의 주도권이 사실상 야당에게 넘어갈 것을 염려하여 현재의 다수당 인 여당이 자신의 입맛에 맞지 않는 국방감독관을 그 이전에 해임을 시켜버릴 가능성 이 있어 국방감독관의 통제기능이 무력화할 우려가 있다고 지적된다. 다만 제도 도입 후 지금까지 국방감독관에 대한 해임절차가 진행된 적이 한 번도 없었다. 75) 또한 국방감독관은 언제든지 자신의 면직을 연방의회의 의장에게 청구할 수 있다. 이 경우 의장은 그의 면직을 본회의에서 고지한다(법 제15조 제5항). Wilhelm Berkan)의 경우가 있었다고 한다. 72) Hans H. Klein, 앞의 글, Art. 45b Rn. 23; Karl Gleumes, 앞의 책, 10쪽. 73) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn ) 이에 관하여는 국방감독관의 대리 와 관련하여 후술한다. 75) Karl-Andreas Hernekamp, 앞의 글, Rn. 40 이하; Hans H. Klein, 앞의 글, Art. 45b Rn

30 <법 제15조 (국방감독관의 법적 지위, 직무관계의 개시와 종료)> 1 국방감독관은 이 법률에 따라 일종의 공법상의 직무관계가 있다. 독일연방의회의 의장은 선출된 자를 국방감독관으로 임명한다. 2 직무관계는 임명장의 교부 또는 그 이전에 선서가 행해진 경우(제14조 제4항), 선서와 함께 개시한다. 3 직무관계는 제14조 제2항에 따른 임기의 만료 또는 사망으로 인한 경우 외에 다 음의 경우에 종료한다. 1. 해임 2. 사임 4 독일 연방의회는 국방위원회의 청구에 의하여 연방의회 의장에게 국방감독관을 해임하도록 할 수 있다. 이 결정은 연방의회 구성원의 과반수의 동의로 할 수 있다. 5 국방감독관은 언제든지 자신의 면직을 청구할 수 있다. 독일 연방의회의 의장은 면직을 고지한다. 나. 연방장관에 근접한 공법상의 직무관계 연방장관 내지 정부위원(parlamentarischer Staatssekretär)과 유사한 공법상의 직무 관계(öffentlich-rechtliches Amtsverhältnis)에 선다(법 제15조 제1항 제1문). 따라서 국 방감독관은 공무원법상의 규정의 적용을 받지 않는다. 국방감독관은 기간제의 또는 선 출직의 공무원도 아니며 연방의회에도 행정부에도 속하지 않는다. 76) 이러한 지위에 상 응하여 국방감독관법은 일련의 규정들을 두고 있다. 첫째, 국방감독관은 행정관청, 연방의회 의원이 되거나 연방 내지 주의 입법기구에 속할 수 없다(법 제14조 제3항). 이러한 겸직금지의무는 연방정부의 수상이나 연방장관 에 요구되는 것과 유사한데(기본법 제66조 참조) 77), 이는 국방감독관이 행정관청이나 입법기구에 속하지 않는다는 직무관계의 특징을 잘 보여주고 있다. 78) 군 복무중인 자 가 국방감독관으로 선출된 경우 그 임기동안 군복무가 면제된다(법 제14조 제5항). 79) 76) Hans H. Klein, 앞의 글, Art. 45b Rn. 25; Karl-Andreas Hernekamp, 앞의 글, Rn. 12; Ulrich Hufeld, 앞의 글, 56 Rn. 63; Karl Gleumes, 앞의 책, 10쪽. 77) 다만, 국방감독관이 연방의회의 동의를 얻더라도 영리를 목적으로 하는 기업의 감사회에 소속될 수 없다는 점과 연방 내지의 주의 입법기구까지 직업금지의 대상에 포함된다는 점에서 연방수상이 나 연방장관과는 차이가 있다. <기본법 제66조 (직업 및 영업금지)> 연방수상과 연방장관은 다른 유급의 공직, 영업 및 직업에 종사하거나 영리를 목적으로 하는 기업 의 이사회 또는 그 감사회에 연방의회의 동의 없이 소속되어서는 아니 된다. 78) Hans H. Klein, 앞의 글, Art. 45b Rn. 25; Siegfried Magiera, 앞의 글, Rn ) 이 경우 국방감독관은 의무복무법(Wehrpflichtgesetz) 제24조 제3항 제3호가 유추적용되어 병력소

31 둘째, 국방감독관은 독일연방의회에서 독일기본법 제56조 80) 에 규정된 선서를 하여야 하는데(법 제14조 제4항), 이는 공법상의 직무관계를 반영한 것이다. 81) 연방대통령과 동일한 선서를 하게 한 것은 국방감독관이 독일 연방의회가 아닌 연방공화국에 대하여 공법상의 직무관계에 선다는 점을 보여준다. <법 제14조 (피선자격, 임기, 겸직금지, 선서, 군복무의 면제> 3 국방감독관은 다른 유급의 공직, 영업 및 직업에 종사하거나 영리를 목적으로 하 는 기업의 이사 또는 감사회에 소속되거나 정부 또는 연방 내지의 주의 입법기구에 소속되어서는 아니 된다. 4 국방감독관은 취임시에 독일연방의회에서 독일기본법 제56조에 규정된 선서를 한다. 5 국방감독관은 자신의 임기동안 군복무가 면제된다. 셋째, 국방감독관의 직무상 급여와 예우는 연방장관지위법에 연동되도록 규정되어 있다. 국방감독관법을 제정한 입법자들은 국방감독관의 지위를 정부위원의 그것과 상 응하여 규정하였다. 82) <법 제18조 (직무상 급여(Amtsbezüge), 급부(Versorgung))> 1 국방감독관은 직무관계가 개시된 달부터 직무관계가 종료된 달까지 직무상 급여 를 받는다. 기본급(Amtsgehalt)과 연방장관의 기본급 및 근무지수당(Ortszuschlag)의 75%에 해당하는 액수를 근무지수당으로 하는 것을 전제로 연방장관지위법 (Bundesministergesetz) 제11조 제1항 a목과 b목이 준용된다. 직무상 급여는 매달 선 불로 지급한다. 2 그밖에 연방장관지위법 제11조 제2항 및 제4항 그리고 제13조 내지 제20조 및 제21a조는 2년의 재직기간(연방장관지위법 제15조 제1항)을 5년의 재직기간으로 대체 집대상관리(Wehrüberwachung)에서 제외된다(Karl-Andreas Hernekamp, 앞의 글, Rn. 14). <의무복무법 제14조 (병력소집대상관리)> 1 병력소집대상관리에서 다음 각 호의 사람은 제외된다. 3. 군복무가 면제된 자(의무복무법 제11조). 80) <기본법 제56조 (취임선서)> 연방대통령은 취임 시에 연방의회와 연방참의원의 구성원 앞에서 다음과 같이 선서를 한다. 나는 독일 국민의 복지를 위하여 전력을 다하여 헌신하며, 독일 국민의 이익을 증진시키고 손실을 제거하 며, 기본법과 연방의 법률을 보호하고 옹호하고, 나의 의무를 양심적으로 수행하며, 모든 사람에 대 하여 정의를 행할 것을 선서합니다. 신이여 나를 도우소서. 선서는 종교적 서약 없이도 할 수 있다. 81) Hans H. Klein, 앞의 글, Art. 45b Rn ) Karl Gleumes, 앞의 책, 10쪽

32 하는 것을 전제로 하여 준용된다. 제1문은 국방감독관으로 임명된 직업군인 또는 기간 제 군인에게도 - 기간제 군인의 경우 연방장관지위법 제18조 제2항을 적용함에 있어 서 복무관계의 종료를 휴직기간(Ruhestand)의 개시에 갈음하여 - 적용한다 년 11월 13일 공포되고(BGBl. I 1621쪽), 1979년 5월 31일 최종 개정된 (BGBl. I 618쪽) 연방여행비용법(Bundesreisekostengesetz)의 규정, 최상의 여행비용수 준(Reisekostenstufe) 규정 그리고 1973년 11월 13일 공포되고(BGBl. I 1628쪽) 1974년 12월 20일의 법률 제7장에 의하여 최종 개정된(BGBl. I 3716쪽) 연방이사비용법 (Bundesumzugskostengesetz)의 규정은 직무관계의 개시와 종료에 따라서 필요한 이 사의 경우에도 준용된다. 1982년 개정 전의 국방감독관의 급여수준은 연방의회, 연방참의원 및 행정부의 국장 (Dierektor) 수준이었다. 83) 이 정도의 급여로는 연방장관 내지 정부위원과 유사한 공법 상의 직무관계를 형성하는 국방감독관의 의전상의 지위에 적절치 않다고 하여 그 수준 을 높이게 되었다. 또한 법 제18조 제3항은 기존에 없던 규정을 추가한 것으로 공무상 의 여행 및 이주비용을 보전하기 위하여 신설하였다. 84) 이 개정조문은 단순히 봉급인 상이라는 의미뿐만 아니라 직무상 급여 로서의 법적 성질을 부여한 것이라는 의미도 가진다. 85) 넷째, 1982년 개정 전의 법(즉, 1957년의 국방감독관법) 제16조 제1항 제1문은 독일 연방의회 의장의 국방감독관에 대한 직무감독권(Dienstaufsicht)이 규정되어 있었으나, 1982년 법이 개정되면서 삭제되었다. 86) 이는 공법상의 직무관계에 상응하도록 하기 위 한 것이었다. 87) 공무원법상의 직무감독권의 개념은 상명하복관계를 전제로 하여 상관은 지시 명령권 한을 가지고 부하는 이에 복종하여야 하는 것이다(연방공무원법 제55조). 직무감독권 때문에 상관은 자신이 한 명령의 준수를 통제할 수 있고 경우에 따라서 이를 관철시킬 수 있다. 개정 전에 있어서도 이와 같은 법적 관련성이 연방의회 의장과 국방감독관 사이에는 존재하지 않았다. 연방의회 의장은 국방감독관에 대한 구체적인 지시권한이 없었고 국방감독관이 자신의 임무를 완수하기 위하여 행하는 발언들은 연방의회 의장 83) 1982년 개정 전에 국방감독관의 급여수준은 연방급여규정 B의 연방급여그룹 10에 해당하는 것이 었다. 이 급여수준에 해당한 직위로는 연방의회, 연방참의원 및 행정부의 국장, 그리고 육군과 해군 의 준장 등이 있다(연방급여법(Bundesbesoldungsgesetz)) 별표 1 참조). 84) BT-Druck. 9/419, 10쪽. 85) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 371a. 86) 이에 관하여는 BT-Druck. 9/419, 9쪽 참조. 개정 전 조문에 있어서 연방의회 의장의 직무감독권의 관할, 내용 및 범위에 관하여는 Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 372 이하 참조. 87) Hans H. Klein, 앞의 글, Art. 45b Rn

33 의 직무감독권의 행사가 배제되었기 때문이었다. 88) 본래 이 규정은 법 제정 당시 국방감독관을 선출직 공무원으로 구성하고자 하였던 기민련-기사련(CDU/CSU)의 안이 연방장관에 유사한 공법상의 직무관계에서 출발하 였던 사회민주당(SPD)의 안과 결합하면서 만들어진 조항이다. 89) 이 때문에 연방장관 에 유사한 공법상의 직무관계와 연방의회의 소속기관(Unterorgan)이라는 지위와 서로 조화되기 어렵다는 지적이 있었고 더 나아가 이러한 직무감독권을 현실적으로 관철시 킬 수단이 법상으로는 존재하는 않는다는 문제점이 있었다. 90) 또한 국방감독관은 일반적으로 지시로부터 자유로울 뿐만 아니라(법 제5조 제2항) 일반적인 지침(allgemeine Richtlinie)에 국방감독관이 따라야 하는 경우(법 제5조 제1 항)는 법 제1조 제2항에 의한 조사에 한하는데, 이것도 조사절차는 이미 지시의 대상 이 될 수 없었다. 91) 결국 연방의회 의장의 직무감독권은 징계와 관련된 것이라기보다 는 연방의회에서의 해임(법 제15조 제3항 제1호, 제4항)에 영향을 미칠 수 있다는 의미 에서의 정치적인 것에 불과하였다. 92) <법 제5조 (일반적인 지침, 지시로부터의 자유)> 1 독일연방의회와 국방위원회는 국방감독관의 업무를 위하여 일반적인 지침을 제 정할 수 있다. 다섯째, 국방감독관은 자신이 직무상 알게 된 사항에 대한 묵비의무(법 제10조)를 부 담한다. <법 제10조 (묵비의무)> 93) 1 국방감독관은 직무관계가 종료한 이후에도 자신이 직무상 알게 된 사항들에 대 88) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn ) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn ) BT-Druck. 9/419, 9쪽. 91) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn 뿐만 아니라 현재까지 그러한 일반적인 지침이 제정된 적도 없었다. 92) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 379 이하. 개정 전 법률상 연방의회 의장의 직무감독권이란 직무수행의 내용이 아닌 업무수행의 형식에 대한 것에 불과하였다. 그러한 가능성이 있는 예로서 진 정 및 조사절차의 졸속처리 여부, 연례보고서 보고기한 준수, 부대방문권의 행사 요청, 국방감독관의 소속직원에 대한 적절한 감독 등을 생각해볼 수 있다(Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 378). 93) 1982년의 개정으로 법 제11조에 있던 내용이 법 제10조로 통합되면서 법 제11조가 삭제되었으나 내용상의 변화는 없다(BT-Druck. 9/419, 8쪽)

34 하여 묵비하여야 한다. 직무상의 의사소통과정에서(im dienstlichen Verkehr)의 통지의 경우 또는 공개되어 있거나 비밀유지의 중요성이 없는 사실의 경우에는 그러하지 아 니 한다. 2 국방감독관은 임기만료 이후에도 그러한 사항들에 관하여 승인(Genehmigung) 없이 법정에서나 법정 밖에서도 진술하거나 언명하여서는 아니 된다. 승인은 독일 연 방의회의 의장이 국방위원회와 협의(Einvernehmen)하여 한다. 3 국방감독관이 증인으로서 진술하는 것에 대한 동의는 그 진술이 독일 연방이나 연방 소속의 주의 복리에 불리하게 작용하거나 또는 공적인 임무수행에 대한 진지한 위험 내지 현저한 곤란을 야기할 경우에 한해서만 거절될 수 있다. 4 범죄행위를 고발할 그리고 자유민주적 기본질서에 대한 위험이 야기되는 경우 자유민주적 기본질서의 유지를 옹호할 법적 의무들은 영향을 받지 않는다. 다. 국방감독관 사무소의 조직과 국방감독관의 대리 (가) 국방감독관 사무소의 조직 국방감독관은 독일 연방의회에 그 사무소(Sitz)를 둔다(법 제16조 제1항). 94) 이 규정 은 1982년 개정 이전에는 직무장소(Dienstsitz) 이었는데, 이 표현이 국방감독관의 직 무관계를 복무관계(Dienstverhältnis) 로 오인시킬 수 있다는 점에서 현재와 같이 개정 되었다. 95) <법 제16조 (국방감독관의 사무소(Sitz), 사무국장, 담당관, 재정)> 1 국방감독관은 독일 연방의회에 그 사무소(Sitz)를 둔다. 2 사무국장(Leitende Beamte)은 국방감독관을 보조한다. 국방감독관이 그의 임무를 수행하기 위하여 담당관(weitere Beschäftigte)들을 둔다. 국방감독관에 소속된 공무원 은, 1977년 1월 3일 공포되고(BGBl. I 1, 795, 842쪽) 1981년 6월 26일의 법률(BGBl. I 553쪽) 제27조에 의하여 최종 개정된 독일 연방공무원법 제176조에 따른 독일 연방공 무원이다. 국방감독관은 자신에게 소속된 직원들에 대한 직무상의 상관이 된다. 3 국방감독관의 임무수행을 위하여 사용하여야 할 필수적인 인적 물적 시설 (Personal- und Sachausstattung)은 독일 연방의회의 개별계획(Einzelplan)에서 독자적 인 장(Kapitel)으로 제시되어야 한다. 94) 이것을 구체화한 규정은 1982년 6월 25일의 독일 연방의회 의장의 조직훈령(Organisationserlaß)이 다. 95) BT-Druck. 9/419, 9쪽

35 법 제16조 제2항에 따르면, 국방감독관은 자신에게 소속된 직원들에 대한 직무상의 상관이 된다. 또한 이때 소속된 공무원은 독일 연방공무원법 제176조에 따른 연방공 무원에 해당한다. 96) 이들은 독일 연방의회의 국방감독관 이라는 국( 局, Abteilung)에 소속된 연방의회의 행정공무원이다. 이 국( 局 )은 사무국장에 의하여 통솔된다. 사무국 장 밑에는 5개의 담당과( 課, Referat)를 두고 있으며 현재 전체적인 소속직원의 수는 대략 60인 정도이다. 97) - 독일 연방 국방감독관 사무소의 조직과 인적 구성(2006년 현재) 98) 국방감독관 Reinhold Robbe 비서실장 사무국장 담당관 1 담당관 2 담당관 3 담당관 4 담당관 5 기본사무 민주적 시민적 지휘원칙 내부사무 연방군의 인사관리 해외파병 군인 병역의무자의 인사사항 및 예비군 사무 군대내의 여성 직업군인 및 기간제 군인의 인사사무 급부(Fürsorge) 사무 군인과 가족 (나) 국방감독관의 대리 국방감독관의 직무관계는 상시적 대리(ständige Vertretung)가 허용되지 않는다. 사 무국장은 내부적으로만 국방감독관을 보조 할 뿐이다(법 제16조 제1항). 99) (국방감독 관의 직무수행상) 장애가 있고 그리고 국방감독관의 직무관계가 종료한 후 후임자의 직무관계가 개시될 때까지 사무국장의 국방감독관이 가진 대부분의 권한을 행사한다 (법 제17조 제1항 제1문). 이 경우 법 제5조 제2항이 준용되어 지시로부터 자유롭게 활 96) Karl-Andreas Hernekamp, 앞의 글, Rn ) Karl Gleumes, 앞의 책, 22쪽 이하. 98) Jahresbericht 2005(BT-Druch. 16/850), 67쪽. 99) Karl-Andreas Hernekamp, 앞의 글, Rn

36 동할 수 있지만(법 제17조 제1항 제2문) 제1문의 유보사항인 - 그리고 국방감독관의 가장 강력한 권한인- 법 제3조 제4호의 부대방문권은 행사할 수 없다. 100) 3개월 이상 국방감독관이 권한을 행사할 수 없거나 공석인 경우에는 국방위원회가 사무국장으로 하여금 부대방문권을 행사하게 할 수 있다(법 제17조 제2항). 이 규정은 부대방문권의 강한 일신전속성을 규정한 것이다. 101) 1982년의 국방감독관 법 개정은 사무국장의 지위를 강화하여 어느 정도 공석으로 인한 문제를 축소시켰지 만, 102) 3개월의 기간 내에 있어서 통제기관으로서 제 기능을 발휘하기 어렵게 되는 공 석상태가 발생한 위험성이 있다. 103) 실제로 제도의 운영초기, 첫 번째와 두 번째 국방감독관의 의원면직(antragsgemäße Entlassung)으로 인하여 2번에 걸쳐 국방감독관의 공석사태가 발생하였다. 첫 번째는 1961년 7월부터 11월까지, 두 번째는 1964년 10월부터 12월까지의 기간에 국방감독관 이 공석이었다. 이때에는 사무국장이 국방감독관을 대리하였는데, 특히 첫 번째의 경 우는 연방의회 의장의 명시적 위임에 의한 것이었다. 104) 개정법률의 제안이유서에서는 이를 삭제한 이유에 관하여 이렇게 하여야만 임기를 명확히 할 수 있고 적기에 후임자의 선거가 필요하다는 것을 강조할 수 있게 되기 때 문이라고 하였다. 105) 이 경우 발생하게 되는 직위의 공백상태를 제거하기 위해서 개정 법률은 제17조 제1항을 개정하여 사무국장에게 국방감독관의 직무관계가 종료한 후 후임자의 직무관계가 개시될 때까지 직무대리를 할 수 있도록 하였다. 106) 그러나 이와 같은 개정은 학설의 강력한 비판을 받고 있다. 우선, 직무관계의 종료에 따른 임기만료의 의미를 너무 형식적으로 파악한 것이고 107) 의회 통제권의 약화를 초 래할 수 있다는 점 108) 이 지적된다. 다음으로, 독일 연방의회가 국방감독관을 선출하여 야 할 헌법적 의무를 진다고는 하여도 직무공백상태의 발생가능성을 막을 수는 없다는 비판도 받고 있다. 109) 100) 후술하는 바와 같이, 여기에서의 부대방문권은 사전에 통보하지 않고서 할 수 있는 경우만을 말 한다. 101) 이에 관하여는 후술하는 부대방문권 부분 참조. 102) Eckart Busch, "Der Wehrbeauftragte des Bundestages", 51 Rn ) Karl-Andreas Hernekamp, 앞의 글, Rn ) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn ) BT-Druck. 9/419, 8쪽. 106) BT-Druck. 9/419, 9쪽. 107) Karl-Andreas Hernekamp, 앞의 글, Rn ) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 358a

37 <법 제17조 (국방감독관의 대리)> 1 사무국장은, 제3조 제4호에 따른 권리를 제외하고, (국방감독관의 직무수행상) 장애가 있고 그리고 국방감독관의 직무관계가 종료한 후 후임자의 직무관계가 개시될 때까지 국방감독관의 권리를 대리한다. 제5조 제2항을 준용한다. 2 국방감독관이 3개월 이상 직무의 수행에 장애가 있거나 또는 국방감독관의 직무 관계가 종료한 후 후임자의 직무관계가 개시됨이 없이 3개월 이상의 기간이 경과한 경우, 국방위원회는 사무국장에게 제3조 제4호의 권리를 행사하게 할 수 있다. (3) 국방감독관의 관할 가. 의회의 통제권 행사와 국방감독관 의회의 통제권과 관련된 국방감독관의 관할 내지 임무에 대해서는 국방감독관법 제1 조 제2항과 제3항이 규정하고 있다. 즉, 국방감독관은 연방의회나 국방위원회의 지시에 따라 활동을 개시하거나(법 제1조 제2항), 의무합치적 재량에 의하여 독자적인 이니셔 티브를 가지고 임무를 수행할 수 있다(법 제1조 제3항). 전자가 지시에 따른 통제영 역 이라면, 후자는 독자적인 통제영역 에 해당된다. 110) 이 두 가지 형태로 관할을 구 성한 것은 일종의 고유한 제도에 의하여 의회의 통제권을 강화하고 상시적으로 활동 을 보장하기 위한 것 이다. 111) 국방감독관법은 지시에 따른 통제영역을 원칙적 형태로 규정하고 있지만 실무는 그와 반대로 독자적인 통제영역이 중심을 이룬다. (가) 연방의회 또는 국방위원회의 지시에 따른 통제영역 독일 연방의회 또는 국방위원회는 일정한 사건들의 조사를 위하여 국방감독관에게 지시를 발할 수 있다(법 제1조 제2항). 이는 국방에 관한 독일 연방의회와 국방위원회 의 통제권을 현실화하기 위한 것이다. 112) 109) Karl-Andreas Hernekamp, 앞의 글, Rn. 15; Hans H. Klein, 앞의 글, Rn. 23. 이 경우 기본법 제 93조 제1항 제1호에 따른 기관쟁송(Organstreit)에 의하게 된다. 다만, 이때 연방의회에 강제할 수 있는 의무의 내용이 무엇인가에 대하여 논란이 있다. 예컨대, Klein은 국방감독관의 선출 자체가 강제된다고 하지만, Hernekamp는 선출 자체가 아닌 선출을 위한 회의개최만을 강제할 수 있다고 한다. 110) Karl Gleumes, 앞의 책, 11쪽. 111) BVerfGE 90, 286 (385). 112) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn

38 <법 제1조 (헌법적 지위, 임무)> 2 국방감독관은 독일 연방의회 또는 국방위원회의 지시를 받아 일정한 사건들의 조사를 위하여 활동을 개시한다. 국방위원회는 사건을 자신의 고유한 심의대상으로 하 지 않는 경우에 한하여 지시를 발할 수 있다. 국방감독관은 국방위원회에서 일정한 사 건들의 조사지시를 요청할 수 있다. 지시에 따른 통제영역의 범위는 군대에 대한 의회의 통제권이 미치는 모든 영역이 여기에 해당한다. 113) 따라서 국방감독관은 군인 이 아닌 국방(Wehr) 에 대한 의회의 통제권 행사를 보좌하게 된다. 즉, 국방감독관은 군인에 관한 사항 뿐만 아니라 연방 군의 군사적 영역뿐만 아니라 국방부의 업무영역까지를 포함하는 국방과 관련된 모든 집행기관과 행정기관을 그 관할로 한다. 그래서 국방감독관은 연방군에 소속되지 않는 예비군들뿐만 아니라 국방위원회와 관련되지 않는 주나 지방자치단체 차원의 군사제도 에 대하여도 의회적 통제권을 행사한다. 한편 민방위(Zivilverteidigung), 민간대체복무 (Zivildienst)나 병무행정분야(Erfassungswesen) 등에 대한 통제는 국방감독관의 관할 이 아니다. 114) 그렇지만 가장 주된 통제영역이 국방장관과 그 소속 업무임은 물론이 다. 115) 또한 국방감독관이 지시에 따라서 사건을 조사하는 경우, 그것은 군인의 기본권 침 해나 민주적 시민적 지휘원칙 위반과 관련이 없어도 가능하다. 116) 이점에서 독자적인 통제영역과 구별된다. 의회 통제권의 한계는 곧 지시권의 한계 동시에 국방감독관의 관할상의 한계가 된 다. 따라서 집행권의 영역에 개입하거나 장래에 발생할 가능성이 있는 사건에 대하여 조사하도록 국방감독관에게 지시할 수는 없다. 그렇게 된다면 국방감독관은 일종의 상 임조사위원회와 유사한 기능을 수행하게 될 것이기 때문이다. 또한 일정한 사건의 조 사 라는 법 제3조 제2항의 문언에게 반한다. 117) 또한 지시권은 국방감독관이 조사활동을 개시하도록 할 뿐이다. 따라서 그 어떠한 절차에 의하여 조사를 할 것인가는 국방감독관의 재량에 속한다. 118) 국방감독관의 조 사절차와 조사결과의 확정은 의회와는 독립적으로 그리고 지시와 무관하게 이루어진다 113) Karl Gleumes, 앞의 책, 11쪽. 114) Karl-Andreas Hernekamp, 앞의 글, Rn. 10; Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn ) Karl Gleumes, 앞의 책, 12쪽; Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn ) 이에 관하여는 국방감독관의 활동지원 에 관한 국방부 훈령(Erlass Truppe und Wehrbeauftragter ) 제1호 참조. 국방감독관의 활동지원 에 관한 국방부 훈령은 국방감독관의 조사활동이나 부대방문, 진정 등에 관하여 부대가 취해야 할 지원 내지 조치 등을 규정한 독일 국방부의 내부훈령이다. 117) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn ) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn

39 (법 제5조 제2항). <법 제5조 (일반적인 지침, 지시로부터의 자유)> 2 국방감독관은 제1조 제2항에도 불구하고 지시(Weisung)로부터 자유롭다. 연방의회의 지시권은 국방감독관이 독일 연방의회 전체의 보좌기관이라는 생각의 표 현이다. 이 지시권은 국방위원회의 독점적 조사통제권(기본법 제45a조) 때문에 국방과 관련된 영역 내에서만 행사할 수 있다. 119) 연방의회의 지시권 행사는 본회의의 의결로 하며, 이때 필요한 의결정족수는 투표수의 과반수로 족하다(기본법 제42조 제2항 제1 문). 120) 본회의의 지시권은 국방감독관 제도가 생긴 이래 아직 한 번도 행사된 적이 없다. 121) 국방위원회는 사건을 자신의 고유한 심의대상으로 하지 않는 경우에 한하여 지시권 을 행사할 수 있다(법 제1조 제2항 제2문). 국방위원회의 지시권도 실무상 큰 역할을 하고 있지 않다. 국방위원회의 지시권이 행사된 경우는 2005년까지 모두 합하여 겨우 25건에 불과하다. 122) 그 모든 경우가 군인의 기본권 내지 민주적 시민적 지휘의 원칙 과 관련된 것인데, 이러한 운용상황은 국방위원회의 지시권이 특히 사회적 관심이 집 중되는 사안에 한하여 예외적으로 발해지고 있음을 보여준다. 123) 국방감독관은 경우에 따라서 국방위원회에 대하여 일정한 사건에 대한 조사지시를 요청할 수 있다(법 제1조 제2항 제3문). (나) 독자적인 통제영역 국방감독관이 활동하는 영역은 실무상 주로 의무합치적 재량(pflichtgemäßes Ermessen)에 의한 경우(법 제1조 제3항)이다. <법 제1조 (헌법적 지위, 임무)> 119) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn 본회의의 지시권과 국방위원회의 지시권과의 관계에 관해는 이론적인 논쟁이 있다. 국방감독관이 독일 연방의회의 보좌기관이기는 하지만, 국방영역에 서 국방위원회의 배타적, 독점적 지위 가 인정되기 때문이다. 이에 관한 독일 내의 논쟁에 관하여 는 Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn. 173 이하 참조. 120) Karl-Andreas Hernekamp, 앞의 글, Rn ) Karl Gleumes, 앞의 책, 11쪽; Karl-Andreas Hernekamp, 앞의 글, Rn. 22; Eckart Busch, "Der Wehrbeauftragte des Bundestages", 51 Rn ) Karl Gleumes, 앞의 책, 11쪽. 123) Eckart Busch, 앞의 글, Art. 45b Rn