행정법엑기스연습 5판 2015년문제해설.hwp

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1 2015년 5 급공채시험( 일반행정) 甲은행정청乙이지출한업무추진비의예산집행내역과지출증빙서등에관하여乙에게정보공 개청구를하였다. 다음물음에답하시오. 1) 甲은정보의사본. 또는출력물의교부의방법으로정보를공개해줄것을요구하였다 반해乙은열람의방법에의한공개를선택할수있는가? (10 점) 이에 2) 공개청구된정보중에는乙이주최한간담회 연찬회등각종행사관련지출증빙에행사참 석자( 공무원도일부참석함) 를식별할수있는개인정보가포함되어있다. 乙은이를이유로 정보공개를거부할수있는가? (20 점) 1

2 정보공개 Ⅰ. 설문 1) : 정보공개방법의변경 1. 문제점 공공기관의정보공개에관한법률( 이하정보공개법 ) 에따르면정보공개의방법에는정보를 열람 하거나그사본또는복제물을 교부 하거나정보통신망을통한정보제공이있 다( 제2조제2 호). 따라서청구인이특별히정보공개의방법을결정하지않은경우에는정 보공개방식에대하여특별히문제가없으나문제는청구인의교부에의한정보공개를청구 한경우, 공공기관이그방법을변경하여열람에의한정보공개를선택할수있는지여부 가문제된다. 2. 정보공개방법을변경할수있는지여부 정보공개법제13조제2 항은 공공기관은청구인이사본또는복제물의교부를원하는경 우에는이를교부하여야한다 고하여원칙적으로공개방법의변경을허용하지않고있 다. 다만공개대상정보의양이방대하여정상적인업무수행에현저한지장을초래할경 우에한하여열람과병행하여제공할수있다고규정하고있을뿐이다. 판례 1) 도 정보공개를청구하는자가공공기관에대해정보의사본또는출력물의교부의 방법으로공개방법을선택하여정보공개청구를한경우에공개청구를받은공공기관으로서 는정보공개청구자가선택한공개방법에따라정보를공개하여야하므로그공개방법을선 택할재량권이없다고해석함이상당하다 고판시하여공공기관에게정보공개방법을변경 할재량권을인정하지않고있다. 3. 사안의경우 甲이정보의사본또는출력물의교부의방법으로정보를공개해줄것을요구하는경우, 공개대상정보의양이방대하여정상적인업무수행에현저한지장을초래할경우에는열 람과병행할수있으나, 그밖의경우에는乙은정보를반드시교부하여야하며열람의방 법에의한공개를선택할수없다. 1) 대판 , 2003두 년 5 급공채시험 ( 일반행정 )

3 정보공개 Ⅱ. 설문 2) : 비공개대상 1. 문제점 甲이공개청구한이사건정보가운데乙이주최한간담회 연찬회등각종행사관련지출 증빙에포함된행사참석자를식별할수있는개인에관한정보( 이하 ' 행사참석자정보 ' 라한 다) 중그개인이공무원인경우에 ' 공개하는것이공익을위하여필요하다고인정되는정 보 에해당하는지여부가문제가된다. 특히공무원이직무와관련하여행사에참석한경우 와그렇지않은경우를나누어살펴보기로한다. 또한판단결과공개를해야하는부분과그렇지않은부분이혼합되어있는경우, 부분공개 의가능성에대하여도살펴보기로한다. 2. 비공개대상정보인지여부 가. 정보공개법제9조제1항제6호 공공기관의정보공개에관한법률( 이하 정보공개법 ) 제9조제1항제6호에따르면당 해정보에포함되어있는이름, 주민등록번호등개인에관한사항으로서공개될경우 개인의사생활의비밀또는자유를침해할우려가있다고인정되는정보는공개하지아 니할수있다. 다만, 동조동항동호 ( 다) 목에따르면공공기관이작성하거나취득한정보로서 공개하 는것이공익또는개인의권리구제를위하여필요하다고인정되는정보 등은공개하 도록규정하고있다. 나. ' 공개하는것이공익을위하여필요하다고인정되는정보' 에해당하는지여부에관한판단기준 ' 공개하는것이공익을위하여필요하다고인정되는정보' 에해당하는지여부는비공개에 의하여보호되는개인의사생활보호등의이익과공개에의하여보호되는국민의알권 리의보장과국정에대한국민의참여및국정운영의투명성확보등의공익을비교 교 량하여구체적사안에따라개별적으로판단하여야한다. 2) 다. 사안의경우 행사참석자정보중그공무원이직무와관련하여행사에참석한경우의정보는 ' 공개하 는것이공익을위하여필요하다고인정되는정보' 에해당한다고인정된다하더라도, 그 공무원이직무와관련없이개인적인자격등으로행사에참석한경우의정보는그공 무원의사생활보호라는관점에서보더라도위와같은정보가공개되는것은바람직하 지않으며위정보의비공개에의하여보호되는이익보다공개에의하여보호되는이익 이우월하다고할수도없으므로이는 되는정보' 에해당하지않는다고보는것이상당하다. 3) ' 공개하는것이공익을위하여필요하다고인정 2) 대판 , 2003두

4 따라서행사참석공무원에관한정보는모두공개할것이아니라행사에참석한공무원이 그직무와관련없이개인적인자격으로참석한경우경우에는비공개하는것이타당하 다. 3. 부분공개의가능성 정보공개법제14조는공개를거부한정보에비공개대상정보에해당하는부분과공개가가능한부분이혼합되어있고두부분을분리할수있는경우에는공개가가능한정보만을공개하도록규정하고있다. 4. 사안의해결 사안의경우행사참석자에대한개인정보중에공무원이직무와관련없이개인적인자격 으로참석한경우에그개인정보는비공개해야하나, 나머지경우의행사참석자에대한개 인정보는공개가가능하다고판단된다. 따라서행정청乙은모든정보의거부를거부할것 이아니라공무원이직무와관련없이개인적인자격으로참석한경우와관련된개인정보 만을비공개하고나머지정보는공개하여야할것이다. 3) 대판 , 2003두 년 5 급공채시험 ( 일반행정 )

5 2015년사법시험 甲은乙로부터 A시 B구소재이용원영업을양도받고관할행정청인 B구구청장 X 에게영업자지위승계신고를하였다. 그런데甲은위영업소를운영하던중, C 경찰서소속경찰관에의해 성매매알선등행위의처벌에관한법률 위반으로적발되었다. 구청장 X는 甲에대하여 3 월의영업정지처분을하였다. 한편乙은이미같은 법위반으로 2014년 7월부터 9월까지의 2 월의영업정지처분을받은바있었다. 그후 B 구청소속공무원들은위생관리실태를검사하기위하여위영업소에들어갔다가甲이여 전히손님에게성매매알선등의행위를하는것을적발하였다. 이에구청장 X는이미乙이제1 차영업정지처분을받았고甲이제2 차영업정지처분을받았음을이유로, 에적발된 위법행위에대하여甲에게 공중위생관리법 제11조제1항및제2 항, 같은법시행규칙제19조 [ 별표 7] 행정처분기준에따라적법한절차를거쳐서가중된제재처분인영업소폐쇄명령을내 렸다. 1. 甲은구청장 X 의영업소폐쇄명령에대한취소소송을제기하면서, 자신에대한제2차영업정지 처분의위법성을폐쇄명령의취소사유로주장하고있다. 甲에대한제2차영업정지처분시에의 견청취절차를거치지않았으나, 이를다투지않은채제소기간이도과하였다. 이러한甲의주장 이타당한지를검토하시오. (25 점) 2. 甲의영업소바로인근에서이용업을행해온丙은甲이이전에 성매매알선등행위의처 벌에관한법률 을위반하여폐쇄명령을받은전력이있음에도불구하고구청장 X가甲의 영업자지위승계신고를받아주었음을이유로하여이를취소소송으로다투고자한다. 구청장 X 가甲의영업자지위승계신고를받아들인행위는丙이제기하는취소소송의대상이되는 가? (10 점) 3. 만일甲이영업소안에서문을잠그고 B 구청소속공무원들의영업소진입에불응하여, 위 공무원들이잠금장치와문을부수고강제로진입하여위생관리실태를조사하였다면, 甲이 그에대하여취할수있는권리구제수단에관하여설명하시오. (15 점) 참조조문 공중위생관리법 제3조의2( 공중위생영업의승계) 1 공중위생영업자가그공중위생영업을양도하거나사망한때또는법인의합병이있는 때에는그양수인 상속인또는합병후존속하는법인이나합병에의하여설립되는법인은그공중위생영업자의지위를 5

6 승계한다. 2 ~ 3 < 생략> 4 제1항또는제2항의규정에의하여공중위생영업자의지위를승계한자는 1월이내에보건복지부령이정하는바에따라 시장 군수또는구청장에게신고하여야한다. 제9 조( 보고및출입ㆍ검사 ) 1 특별시장 광역시장 도지사 ( 이하 " 시 도지사 " 라한다) 또는시장 군수 구청장은공중위 생관리상필요하다고인정하는때에는공중위생영업자및공중이용시설의소유자등에대하여필요한보고를하게하거나소 속공무원으로하여금영업소 사무소 공중이용시설등에출입하여공중위생영업자의위생관리의무이행및공중이용시설의 위생관리실태등에대하여검사하게하거나필요에따라공중위생영업장부나서류를열람하게할수있다. 제11 조( 공중위생영업소의폐쇄등) 1 시장 군수 구청장은공중위생영업자가이법또는이법에의한명령에위반하거나 또는 성매매알선등행위의처벌에관한법률 풍속영업의규제에관한법률 청소년보호법 의료법 에위 반하여관계행정기관의장의요청이있는때에는 6월이내의기간을정하여영업의정지또는일부시설의사용중지를명하 거나영업소폐쇄등을명할수있다. 다만, 관광숙박업의경우에는당해관광숙박업의관할행정기관의장과미리협의하여야 한다. 2 제1 항의규정에의한영업의정지, 일부시설의사용중지와영업소폐쇄명령등의세부적인기준은보건복지부령으로정한 다. 제11조의 3( 행정제재처분효과의승계) 1 공중위생영업자가그영업을양도하거나사망한때또는법인의합병이있는때 에는종전의영업자에대하여제11조제 1항의위반을 1 사유로행한행정제재처분의효과는그처분기간이만료된날부터년 간양수인 상속인또는합병후존속하는법인에승계된다. 공중위생관리법시행규칙 제19 조( 행정처분기준 ) 법제7조제 2항및법제11조제 2항의규정에의한행정처분의기준은별표 7 과같다. [ 별표 7] 행정처분기준 Ⅱ. 개별기준 3. 이용업 위반사항 3. 성매매알선등행위의처벌에 관한법률 풍속영업의규제에 관한법률 의료법 에위반하 여관계행정기관의장의요청이있 는때 가. 손님에게성매매알선등행위또는 음란행위를하게하거나이를알선 또는제공한때 (1) 영업소 관련법규법제11조제1항 행정처분기준 1차위반 2차위반 3차위반 영업정지 영업정지 영업장 2월 3월 폐쇄명령 년사법시험

7 하자승계 / 영업자지위승계 / 행정조사 하자승계 / 영업자지위승계 / 행정조사 Ⅰ. 설문 (1) 의해결 1. 문제점 먼저제2차영업정지처분시에의견청취를거치지않은것에절차상의하자가존재하는지살 펴보고그하자의정도를판단한다. 아울러절차상의하자가독자적인위법사유가되는지판 단하기로한다. 다음으로, 영업소폐쇄명령에대한취소소송에서제2차영업정지처분의위법성을폐쇄명령 의취소사유로주장할수있는지, 즉하자승계의허용여부가문제된다. 2. 제2차영업정지처분의위법여부와위법성의정도 가. 위법여부 영업정지처분은권익을제한하는처분이므로의견청취절차를거쳐야한다( 행정절차법 22 조). 다만행정절차법적용자체가배제되거나 (3조 2 항) 의견청취절차를하지않아도되 는예외적인사유(22 조 4 항) 에해당하는경우에는의견청취절차를생략할수있는바, 사 안은이에해당하지않으므로이사건제2차영업정지처분에는절차상의하자가존재한 다. 한편이런절차상의하자가독자적인위법사유인지에대하여논란이있는바, 판례4) 는당 해처분의성질이기속인지재량인지가리지않고절차하자의독자성을긍정하고있다. 나. 위법성의정도 무효와취소의구별기준에대하여중대명백설, 명백성보충요건설등의견해대립이있으 나, 보통의하자가있는행정행위의경우에는쟁송기간이경과하면더이상다툴수없 도록함으로써법적안정성을고려하고, 하자가중대하고명백한행정행위는무효로함 으로써개인의권리구제를도모하는중대명백설이타당하다고생각된다. 중대명백설에의할때사안과같이의견청취절차를흠결한경우이는중대하고명백한 하자이므로당연무효에해당한다고보는견해가있으나, 판례5) 는이를취소사유로보고 있다. 4) 대판 1991, 7, 9, 91누971; 대판 , 82누420 5) 대판 , 2002두

8 3. 영업소폐쇄명령에대한취소소송에서제2차영업정지처분의위법성을폐쇄명령의취소사유로주장할수있는지여부 가. 문제점 설문처럼둘이상의행정행위가연속적으로이루어지는경우, 선행행위에불가쟁력이생 겨다툴수없는경우에후행행위를다투면서선행행위의위법을주장할수있는지문제 된다. 나. 하자승계의논의의전제 하자승계는불가쟁력이발생하여직접다툴수없는선행행위의위법을후행행위를다투 는쟁송단계에서주장하려는논의이다. 따라서선행행위에불가쟁력이발생하려면선행행 위는처분이어야하며, 취소사유에해당하는하자가존재하며, 쟁송제기기간을경과하여 야한다. 만약선행행위가당연무효라면당연히그하자가후속행위에승계되므로하자승 계여부에관한논의를더이상할필요가없다. 사안의경우, 제2차영업정지처분에대하여불가쟁력이발생한상태이며그하자의정도 는취소사유에해당하므로하자승계의논의의전제요건을충족하고있다. 다만후행처분 에해당하는영업소폐쇄명령이위법하다면굳이이러한하자승계여부를검토할필요가 없기때문에이를검토할필요가있다. 생각건대, 공중위생관리법제11조의 3 제1항에따르면종전의영업자가받은행정제재처 분의효과는그처분기간이만료된날부터 1 년간양수인에승계되므로, 양도인乙이받 은제1차영업정지처분의기간이만료된날로부터채 1 년이지나기전에乙과동일한법 위반행위를한양수인甲은乙이받은영업정지처분의효과를그대로승계한다. 따라서 甲은동일한법위반행위를 3회한것으로취급되고이렇게 3회위반을한甲에게구청장 이공중위생관리법시행규칙별표 7 에따라영업장폐쇄명령을한것은일응적법하다. 따라서영업소폐쇄명령에대한취소소송에서제2차영업정지처분의위법성을주장할수 있는지논할실익이존재한다. 다. 학설 1 선행행위와후행행위가결합하여하나의효과를완성하는경우에는선행행위의하자 가후행행위에승계되는반면, 양행위가서로독립하여별개의효과를발생시키는경우 에는선행행위가당연무효가아닌한선행행위의하자가후행행위에승계되지않는다고 하는하자승계론과, 2 제소기간이도과하여불가쟁력이발생된행정행위의하자의승계 가능성은원칙적으로부인되어야하며, 다만이렇게선행행위의위법을주장할수없는 것이당사자에게수인한도를넘는가혹함을가져오며, 그결과가당사자에게예측가능한 것이아닌경우에는국민의권리구제차원에서예외적으로후행행위를다투면서선행행위 의위법을주장할수있다는구속력이론이대립하고있다. 라. 판례 판례는원칙적으로하자승계론의입장이나, 선행행위와후행행위가서로독립하여별개 년사법시험

9 하자승계 / 영업자지위승계 / 행정조사 의효과를목적으로하는경우에도국민의권리구제차원에서예외적으로후행행위를다 투면서선행행위의위법을주장할수있다고본사례가있다. 6) 마. 검토 구속력이론은행정행위와판결이구조적인차이가있음에도불구하고행정행위에기판력 과유사한효력을인정한다는점에서문제가있다. 따라서원칙적으로하자승계론을기 준으로하여하자승계여부를결정하되, 선행행위와후행행위가서로독립하여별개의효 과를목적으로하는경우에도선행처분의구속력이그로인하여불이익을입게되는자 에게수인한도를넘는가혹함을가져오며, 그결과가당사자에게예측가능한것이아닌 경우에는국민의권리구제차원에서예외적으로후행행위를다투면서선행행위의위법을 주장할수있다는판례의입장이타당하다고본다. 바. 사안의경우 영업정지처분과영업소폐쇄명령은모두공중위생관리법상의행위이지만, 영업정지처분 은일시적으로영업을제한하는것임에반해영업소폐쇄명령은영구적으로해당장소에 서영업하는것을차단하는것이므로서로독립하여별개의효과를목적으로하는경우 라고판단된다. 또한甲은적법한제소기간안에제2차영업정지처분의위법성을주장하 며취소소송을제기할수있었으므로예측가능성과수인가능성도인정된다. 따라서甲은 영업소폐쇄명령에대한취소소송을제기하면서선행처분에해당하는제2차영업정지처 분의위법성을주장할수없다. 4. 사안의해결 제2 차영업정지처분은절차상의하자가존재하여위법하다. 다만甲은영업소폐쇄명령에 대한취소소송에서제2차영업정지처분의위법성을폐쇄명령의취소사유로주장할수는 없다. 따라서甲의주장은타당하지않다 Ⅱ. 설문 (2) 의해결 1. 문제점 취소소송은처분을대상으로하므로( 행정소송법 19 조), 영업자지위승계신고를받아들인행 위( 이하영업자지위승계신고수리 ) 가취소소송의대상으로서처분에해당하는지가문제된 다. 특히이영업자지위승계신고수리가양수인이그영업을승계하였다는사실을접수하는 단순한관념의통지인지아니면어떠한법적효과를야기시키는의사표시인지가문제된다. 2. 영업자지위승계신고의법적성질7) 6) 대판 , 96누6059; 대판 , 2007두 ) 공중위생영업신고 의법적성질은이문제에서묻고자하는쟁점은아니므로이논의는생략을해도무방합 9

10 신고는신고만으로법적효과가발생하는자체완성적신고와신고의수리라는의사표시에의해법적효과가발생하는행정요건적신고로구분할수있는데, 영업자지위승계의신고로인해바로어떠한법적효과가발생하는것이아니라이것이관할행정청에의하여수리가되어야만사업자의변경이라는법적효과가발생하게되므로, 영업자지위승계신고는행정요건적신고에해당한다. 8) 니다. 왜냐하면주어진참조조문만으로는공중위생영업이신고업인지허가업인지등록업인지전혀알수없기때문입니다. 8) 구식품위생법 ( 법률제5453 호로개정되기전의것) 제25조제1 항, 제3항에의하여영업양도에따른지위승계신고를수리하는허가관청의행위는, 단순히양도 양수인사이에이미발생한사법상의사업양도의법률효과에의하여양수인이그영업을승계하였다는사실의신고를접수하는행위에그치는것이아니라, 실질에있어서양도자의사업허가를취소함과아울러양수자에게적법히사업을할수있는권리를설정하여주는행위로서사업허가자의변경이라는법률효과를발생시키는행위이다 ( 대판 , 2000도 2050) 년사법시험

11 하자승계 / 영업자지위승계 / 행정조사 3. 영업자지위승계신고수리의처분성여부 가. 처분의개념징표 행정소송법제19 조에서취소소송은처분을대상으로한다고규정하고있고, 동법제2조 제1항제1호에의하면처분은행정청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권 력의행사또는그거부와그밖에이에준하는행정작용으로규정하고있다. 이와같은행정소송법상의처분개념을해석하면, 1 행정청의행위이어야하고, 2 구체 적사실에관한법집행행위이어야하며, 3 공권력적행위이고, 4 외부에대한법적행 위로서국민의권리 의무에직접적인영향을미치는것이어야한다. 나. 사안의경우 영업자지위승계신고수리가처분의개념징표중 12요건을충족하는것은자명하다. 문 제는공권력의행사로서국민의권리 의무에직접적인영향을미치는행위인지여부인 바, 영업자지위승계신고가수리되면甲이영업자가되는데이미퇴폐영업으로폐쇄명령 을받은전력이있는甲이丙의인근에서이용원영업을한다면丙을포함한건전영업을 하려는주변업소의이익을침해할수있다. 따라서이사건영업자지위승계신고수리는 국민의권리 의무에직접적인영향을미치는행위로서취소소송의대상에해당한다. 4. 사안의해결 구청장 X 가甲의영업자지위승계신고를받아들인행위는丙이제기하는취소소송의대상 이된다. Ⅲ. 설문 (3) 의해결 1. 문제점 잠금장치와문을부수고강제로진입하여위생관리실태를조사한행위( 이하이사건강제 조사라한다) 의법적성격과위법성을판단하고, 만약처분성이인정된다하더라도이에 대하여취소소송과같은항고쟁송을제기할이익이있는지가문제된다. 만약취소소송을제기할수없다면헌법소원의제기, 손해전보수단으로서국가배상과손실 보상청구, 결과제거청구권의행사등을차례로살펴보기로한다. 2. 이사건강제조사의법적성격과위법여부 가. 행정조사행정조사는행정에필요한정보를획득하고수집하는일체의행정활동을의미하는바, 이러한행정조사는조사개시가자발적협조에의하는지여부에따라일방적조사와협조적조사로나눌수있으며, 또한조사과정에서실력행사가수반될수있는지여부에따라 11

12 권력적조사와비권력적조사로나눌수있다. 이사건강제조사는일방적인조사로서조사과정에서실력행사가수반된권력적조사에해당한다. 나. 권력적행정조사의처분성여부 (1) 문제점권력적행정조사는권력적사실행위에해당하는바, 이런권력적사실행위가취소소송의대상이되는처분인지여부가문제된다. 권력성을강조하면처분으로볼수있겠으나, 사실행위측면을강조하면처분성이부정될수도있다. (2) (3) (4) 학설 1 권력적사실행위그자체가공권력의행사또는그밖에이에준하는작용으로서취 소소송의대상이된다는견해(= 긍정설), 2 계속적성격을갖는권력적사실행위는수인 하명과사실행위가결합된합성행위이므로이수인하명이취소소송의대상이된다는견 해(= 수인하명설 ), 3 사실행위에대해서는취소를생각할수없으므로취소소송의대상 이될수없으며, 다만당사자소송으로중지나금지를요구하거나결과제거를요구하여 야한다는견해(= 부정설) 가대립하고있다. 판례 판례는계속적성격을갖는권력적사실행위로볼수있는단수조치, 교도소재소자의 이송조치, 교도관참여대상자지정및참여행위 9) 등에대하여처분성을인정한바있다. 검토 권력적사실행위는행정행위는아니지만사실상의강제력이인정되므로 준하는행정작용 으로서취소소송의대상이된다고본다. 다. 이사건강제조사의위법성 그밖에이에 행정조사를위한주거나영업소의출입은그자체가상대방의의사여부에불문하고행하여 지는강제조사이기때문에, 학설은상대방이자신의수인의무에위반하여이를거부하는 경우에는비례의원칙의한계내에서실력행사를할수있다고보고있다( 행정조사기본법 4조 1 항참조). 10) 사안의경우, 문을잠그고영업소진입에불응하는甲에대해서잠금장치를부수고위생관 리실태를조사한것은최소한도의조치에해당하므로이사건강제조사는적법한조치라고 판단된다. 3. 甲이취할수있는권리구제수단 가. 항고쟁송 9) 대판 , 2013두 ) 행정조사기본법제4 조( 행정조사의기본원칙 ) 1 행정조사는조사목적을달성하는데필요한최소한의범위안에서실시하여야하며, 다른목적등을위하여조사권을남용하여서는아니된다 년사법시험

13 하자승계 / 영업자지위승계 / 행정조사 이사건강제조사가처분성이인정된다하더라도단기간에집행이종료되었으므로권리 보호의필요성이부정된다. 따라서항고소송이나행정심판과같은항고소송을제기하면 각하될것이다. 나. 집행정지 항고쟁송을제기할수없으므로이에대한가구제수단인집행정지를제기하는것도허 용되지않는다. 다. 헌법소원 헌법재판소는권력적사실행위가항고소송의대상이된다고단정하기어려운경우또는 그대상이된다하더라도이미종료된행위로서소의이익이부정될가능성이많은경우 에는헌법소원심판을청구하는외에달리효과적인구제방법이있다고보기어려우므로 보충성의원칙에대한예외로서헌법소원의제기가가능하다고보고있다. 11) 따라서이사건강제조사처럼이미종료된행위에대해서는헌법소원의청구가가능하 다. 라. 손해전보 이사건강제조사는적법한행위이므로손해배상의청구는곤란하고, 대신甲에게특별 한희생이인정된다면손실보상의청구는생각해볼수있다. 다만甲이불법영업을숨 기기위해영업소문을잠궜다는사정을고려할때 당했다고보기는어려우므로손실보상을받기는어려울것이다. 마. 결과제거청구권의행사 甲이공공복리를위해특별한희생을 이사건강제조사로인하여파손된잠금장치와문에대해서원상회복을청구하는취지의 결과제거청구권의행사를생각해볼수있다. 다만결과제거청구권은위법한공행정작용 에의하여야기된위법한상태의배제를요구하는권리이므로이사건강제조사처럼적 법한행위로발생한결과에대해서는결과제거청구권을행사할수없다. 11) 헌재 헌마 728 등. 13

14 2015년제4회변호사시험 甲은 X 가든 이라는상호로일반음식점을운영하는자로서, 식품의약품안전처고시인 식품등의표시 기준 에따른표시사항의전부가기재되지아니한 Y 참기름 을업소내에서보관 사용한사실이적발되 었다. 관할 1 구청장乙은 식품위생법 및 동법시행규칙 에근거하여甲에게영업정지개월과해당제품의 폐기를명하였다. 甲은표시사항의전부가기재되지않은제품을보관 사용한것은사실이나, 표시사항이 전부기재되지아니한것은납품업체의기계작동상의오류에의한것으로서자신은그사실을알지못하였고, 이전에납품받은제품에는위고시에따른표시사항이전부기재되어있었던점, 인근일반음식점에대한동일 한적발사례에서는 15 일영업정지처분과폐기명령이내려진점등을고려할때, 위처분은지나치게과중하다 고주장하면서, 관할구청장乙을상대로영업정지 1개월과해당제품폐기명령의취소를구하는소송을제기 하였다. 1. 가. 위식품의약품안전처고시인 식품등의표시기준 의법적성질은? (10 점) 나. 식품위생법 제10조제1 항에서 판매를목적으로하는식품또는식품첨가물의표 시 ( 같은항제1 호) 에관한기준을고시로정하도록위임하는것은헌법상허용되는가? (10 점) 2. 위취소소송계속중해당제품이폐기되었고, 1 개월의영업정지처분기간도도과되었다면위 취소소송은소의이익이있는가? (30 점) 3. 만약위취소소송에서원고승소판결이확정된후에甲이영업정지처분으로인한손해에대 해국가배상청구소송을제기하는경우, 甲의청구는인용될수있는가? (30 점) 참조조문 식품위생법 제10 조( 표시기준) 1 식품의약품안전처장은국민보건을위하여필요하면다음각호의어느하나에해당하는표시에관한 기준을정하여고시할수있다. 1. 판매를목적으로하는식품또는식품첨가물의표시 2 제1 항에따라표시에관한기준이정하여진식품등은그기준에맞는표시가없으면판매하거나판매할목적으로수입 진열 운반하거나 영업에사용하여서는아니된다 년사법시험

15 제72 조( 폐기처분등) 1 식품의약품안전처장, 시 도지사또는시장 군수 구청장은영업을하는자가제4조부터제6조까 지, 제7조제 4 항, 제8 조, 제9조제 4 항, 제10조제 2 항, 제12조의 2제2항또는제13 조를위반한경우에는관계공무원에게그식품 등을압류또는폐기하게하거나용도 처리방법등을정하여영업자에게위해를없애는조치를하도록명하여야한다. 제75 조( 허가취소등) 1 식품의약품안전처장또는특별자치도지사 시장 군수 구청장은영업자가다음각호의어느하나 에해당하는경우에는대통령령으로정하는바에따라영업허가또는등록을취소하거나 6 개월이내의기간을정하여그영 업의전부또는일부를정지하거나영업소폐쇄( 제37조제 4 항에따라신고한영업만해당한다. 이하이조에서같다) 를명할 수있다 제4조부터제6 조까지, 제7조제 4 항, 제8 조, 제9조제 4 항, 제10조제 2 항, 제11조제 2항또는제12조의 2제2 항을위반한경우 제1항및제2 항에따른행정처분의세부기준은. 그위반행위의유형과위반정도등을고려하여총리령으로정한다 식품위생법시행규칙 제89 조( 행정처분의기준) 법제71 조, 법제72 조, 법제74조부터법제76조까지및법제80 조에따른행정처분의기준은별 표 23 과같다. [ 별표23] 행정처분기준( 제89 조관련) Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 위반사항근거법령행정처분기준 법제10조제2 항을위반하여식 품 식품첨가물의표시사항전부를 표시하지아니한것을사용한경우 법제75조 영업정지 1차위반 2차위반 3차위반 1 개월과 해당제품폐기 영업정지 2 개월과 해당제품폐기 영업정지 3 개월과 해당제품폐기 식품등의표시기준 ( 식품의약품안전처고시) 제1 조( 목적) 이고시는식품위생법제10 조의규정에따라식품, 식품첨가물, 기구또는용기포장 ( 이하 식품등 이라한다) 의표시기준에관한사항및같은법제11조제 1 항의규정에따른영양성분표시대상식품에대한영양표시에관한필요한사 항을규정함으로써식품등의위생적인취급을도모하고소비자에게정확한정보를제공하며공정한거래의확보를목적으로 한다. 제3 조( 표시대상 ) 표시대상식품등은다음과같다. 1. 식품또는식품첨가물 제4 조( 표시사항 ) 식품등의표시사항은다음과같다. 1. 제품명 ( 기구또는용기 포장은제외한다 ) 2. 식품의유형( 따로정하는제품에한한다 ) 3.~8. ( 생략) 9. 성분명및함량( 성분표시를하고자하는식품) 및성분명을제품명또는제품명의일부로사용하는경우에한한다 10. 영양성분 ( 따로정하는제품에한한다 ) 11. 기타식품등의세부표시기준에서정하는사항 확인 : 법무부법조인력과장 15

16 법령보충규칙 / 협의의소의이익 / 취소소송의기판력과국가배상청구소송과의관계 Ⅰ. 설문 1. 가. : 법령보충규칙 1. 문제점 식품등의표시기준 은식품의약품안전처고시의형식을갖추고있으나, 그실질적내 용에있어서식품위생법제10조제1 항에근거하여그내용을보충하는기능을하고있다. 이러한행정입법의법적성질에대하여견해가대립하고있다. 2. 학설 1 규범의실질을강조하면서헌법이인정하고있는위임명령의형식을예시적으로보아 법규명령으로보는견해(= 실질설), 2 규범의형식을강조하면서헌법이인정하고있는위 임명령의형식을열거적인것으로보아행정규칙으로보는견해(= 형식설), 3 헌법은법규 명령의형식으로대통령령 총리령 부령만을한정적으로열거하고있으므로, 행정규칙 형식의법규명령은허용되지않아위헌 무효라는견해(= 위헌 무효설), 4 독일의과학 기술법영역에서발견되는규범구체화행정규칙으로보면서대외적구속력을인정하려는견 해(= 규범구체화행정규칙설 ) 등이대립하고있다. 3. 판례 대법원 12) 은법령의규정이특정행정기관에게그법령내용의구체적사항을정할수있는 권한을부여하면서그권한행사의절차나방법을특정하고있지아니한관계로수임행정기 관이행정규칙의형식으로그법령의내용이될사항을구체적으로정하고있다면그와같 은행정규칙, 규정은행정규칙이갖는일반적효력으로서가아니라, 행정기관에법령의구 체적내용을보충할권한을부여한법령규정의효력에의하여그내용을보충하는기능을 갖게된다할것이므로이와같은규정은당해법령의위임한계를벗어나지아니하는한 그것들과결합하여대외적인구속력이있는법규명령으로서의효력을갖게된다고판시하 고있다. 헌법재판소 13) 도헌법이인정하고있는위임입법의형식은예시적이라는입장에서상위법 령과결합하여대외적구속력을갖는법규명령으로기능을인정한다는점에서대법원과같 은태도를보이고있다. 12) 대판 , 86누484 13) 헌재 , 99헌바 년사법시험

17 법령보충규칙 / 협의의소의이익 / 취소소송의기판력과국가배상청구소송과의관계 4. 검토 기능적권력분립론에입각하여헌법이인정하고있는위임입법의형식은예시적인것으로보아야할것이다. 또한법률이행정규칙에위임하더라도그행정규칙은위임된사항만을규율할수있으므로국회입법의원칙( 헌법 40 조) 과상치되지도않는다. 한편행정규제기본법 4조 2항단서는이러한법규적성질의행정규칙의법규성인정의실정법적근거가되고있다. 5. 사안의경우 식품위생법제10조제1항은식품의약품안전처장으로하여금국민보건을위하여식품등표 시에관한기준을고시로정할수있게위임하고있고, 그에따라제정된식품의약품안전 처고시인 식품등의표시기준 은식품등의표시기준에관한사항등을정하게하고 있다. 이는식품위생법제10 조의내용을보충하는것이다. 따라서식품의약품안전처고시 인 식품등의표시기준 은식품위생법제10조와결합하여대외적구속력이있는법규명 령으로서의효력이인정된다. Ⅱ. 설문 1. 나. : 헌법이인정한위임입법의형식 1. 문제점 판매를목적으로하는식품또는식품첨가물의표시 에관한기준은국민의보건에관 한것으로서입법사항에해당한다. 그런데이러한입법사항에관하여식품위생법제10조 제1항이헌법제75 조, 제95 조에서규정한대통령령, 총리령, 부령이아닌형식, 즉고시로 위임하는것이가능한지문제된다. 2. 헌법재판소의태도 가. 입법사항을고시로위임하는것이가능한지여부 헌법재판소 14) 는 입법자가규율의형식도선택할수도있다할것이므로, 헌법이인정 하고있는위임입법의형식은예시적인것으로보아야할것이고, 그것은법률이행정규 칙에위임하더라도그행정규칙은위임된사항만을규율할수있으므로, 국회입법의원 칙과상치되지도않는다. 고하여법률이입법사항을고시등에위임하는것이가능하 는입장을밝히고있다. 나. 입법사항을고시로위임하는경우그한계 헌법재판소 15) 는법률이입법사항을고시등에위임하는것이가능하다고하더라도그것 에관한통제는더욱엄격하게행하여져야한다는입장이다. 따라서 1 적어도행정규제 14) 헌재 , 99헌바 91 15) 헌재 , 99헌바 91 17

18 기본법제4조제2항단서에서정한바와같이법령이전문적ㆍ기술적사항이나경미한사항에관한것일것, 2 경미한사항으로서업무의성질상위임이불가피한사항일것, 3 그러한사항이라하더라도포괄위임금지의원칙상법률의위임은반드시구체적 개별적으로한정된사항에대하여행하여질것을요구하고있다. 3. 사안의경우 헌법이인정하고있는위임입법의형식을예시적으로보는헌법재판소의태도에따르면식 품위생법제10조제1 항에서고시로위임은가능하다. 다만그통제에있어서 판매를목적으로하는식품또는식품첨가물의표시 에관한기 준은식품의약품안전처에서보다구체적으로정할수있는전문적인사항으로서업무의성 질상위임이불가피하고, 식품위생법은 판매를목적으로하는식품또는식품첨가물의 표시 에관한기준에대하여고시에위임하고있는바, 이는위임내용이구체적, 개별적으 로한정된사항으로서예측할수있다는점에서포괄위임입법금지의원칙에반하지않는 다. Ⅲ. 설문 2. : 취소소송의소의이익 1. 문제점 취소소송계속중에해당제품이폐기되었다는점과 다는점에서취소소송의소의이익이있는지문제된다. 1개월의영업정지처분기간이도과되었 2. 협의의소의이익 협의의소의이익이란원고의청구가소송을통하여분쟁을해결할만한현실적인필요성 이있는지에대한문제로서권리보호의필요라고불리기도하는바, 취소소송에서권리보호 의필요성은대상적격과원고적격이인정되는한충족된것으로추정되고특단의사정이 있는경우에만부정된다. 특단의사정이란 1 처분의효력이소멸한경우 2 원상회복이 불가능한경우 3 권리침해의상태가해소된경우, 4 취소소송보다쉬운방법으로목적을 달성할수있는경우, 5 원고의청구가이론적의미만있을뿐실제적효용이없는경우 등을말한다. 다만우리행정소송법은처분의취소로인하여회복되는이익이법률상이익인경우에는 예외적으로소의이익을인정하고있다( 법 12조 2 문) 3. 해당제품의폐기 가. 문제점폐기명령에대한취소소송계속중해당제품이이미폐기되었다는점에서승소판결을받 년사법시험

19 법령보충규칙 / 협의의소의이익 / 취소소송의기판력과국가배상청구소송과의관계 는다하더라도폐기된제품에대한원상회복은불가능하는점에서소의이익이있는지문제된다. 나. 판례및사안의경우판례는행정처분이그집행에의하여또는공사등의완료로인하여그목적을달성한경우에는처분의법적효과는소멸되므로처분의취소를구할소의이익이소멸된다는일관된입장을취하고있다. 16) 따라서설문과같이해당제품이페기된경우에는원상회복이불가능하다는점에서폐기명령의취소를구할소의이익은인정되지않는다 개월의영업정지처분기간이도과 가. 식품위생법시행규칙 [ 별표 23] 의법적성질 (1) 문제점 시행규칙 [ 별표 23] 은행정청의법령의집행과관련하여허용된일반적인재량권의행정 기준을정한재량준칙이라할것이다. 이와같이형식은법규명령이주로취하는시행령 시행규칙이나그내용은재량권행사의기준을정한재량준칙으로행정규칙의실질을 가지고있는경우, 이러한행정입법의법적성질이법규명령인지행정규칙인지문제된 다. (2) (3) (4) 학설 1 규범의형식과법적안정성의확보를중시하여법규명령으로보자는견해, 2 규범의 실질과구체적타당성확보를중시하여행정규칙으로보자는견해, 3 법률의수권에근 거하여제정된경우에는법규명령, 그렇지않은경우에는행정규칙으로보아야한다는 견해, 4 법규명령도행정규칙도아닌제3 의법형식이라는견해등이대립하고있다. 판례 판례는제재적처분기준이시행령( 대통령령 ) 형식으로제정된경우에는법규명령 17) 으로 보고있으나, 시행규칙 ( 총리령또는부령) 형식으로제정된경우에는행정규칙 18) 으로보 고있다. 검토 판례에따를때, 사안의시행규칙 [ 별표 23] 은행정규칙의성질을가진다. 나. 가중적제재요건이시행규칙으로정해진경우의협의의소의이익인정여부 (1) 학설 1 제재처분의기준이규정된시행규칙은행정규칙이므로구속력이없고따라서가중적 16) 대판 , 94누 ) 대판 , 99두 ) 대판 , 96누

20 (2) (3) 제재처분을받을불이익을직접적 구체적 현실적인것이아니라고하여소의이익 을부정하는견해, 2 제재처분의기준이규정된시행규칙을행정규칙으로보면서도소 의이익을인정하는견해, 3 제재처분의기준이규정된시행규칙을법규명령으로보면 서소의이익을인정하는견해등이대립하고있다. 판례 판례는종래가중요건이시행규칙으로규정된경우소의이익을부정하였으나, 최근입 장을변경 19) 하여 그러한규칙이정한바에따라선행처분을받은상대방이그처분의 존재로인하여장래에받을불이익, 즉후행처분의위험은구체적이고현실적인것이므 로상대방에게는선행처분의취소소송을통하여그불이익을제거할필요가있다 고 판시하여소의이익을긍정하고있다. 검토 가중적제재처분에관한규정이시행규칙에규정된경우에제재처분을담당하는공무원 은그시행규칙의법적성질이행정규칙이든법규명령이든준수하여야하므로상대방은 가중적제재처분을받을위험에놓이게된다. 따라서상대방은가중된제재처분을받을 불이익을제거하기위하여정지처분의위법을확인할정당한이익이있다고할것이다. 다. 사안의경우 시행규칙 [ 별표 23] 개별기준에따르면 1차위반은영업정지 1개월과해당제품폐기이지 만 2차위반을하면영업정지 2개월과해당제품폐기이고 3차위반을하면영업정지 3 개월과해당제품폐기를하도록가중요건으로규정하고있다. 따라서甲에게는시행규칙 [ 별표 23] 이정한바에따라선행처분을가중사유로하는후 행처분을받을우려가현실적으로존재하므로, 1개월의영업정지기간이경과하였다하더 라도그처분의위법을확인할소의이익이인정된다. 5. 사안의해결 해당제품이이미폐기되어취소소송의승소판결을받는다하더라도원상회복이불가능하다 고하더라도이후의국가배상청구소송의제기를고려할때취소소송의협의의소의이익이 있다. 또한甲에게는시행규칙 [ 별표 23] 은행정규칙의성질을가지지만, 선행처분을가중사유로 하는후행처분을받을우려가현실적으로존재하므로, 1개월의영업정지기간이경과하였다 하더라도그처분의위법을확인할소의이익이인정된다. Ⅳ. 설문 3. : 취소소송승소판결후국가배상청구소송의인용가능성 1. 문제점 19) 대판 , 2003두 년사법시험

21 법령보충규칙 / 협의의소의이익 / 취소소송의기판력과국가배상청구소송과의관계 전소인취소소송이인용판결을받아확정된경우에도후소인국가배상청구소송에서처분의 위법을주장할수있는가는취소소송의기판력이후소인국가배상청구소송에미치는지의 문제로서, 취소소송의소송물, 취소소송의위법과국가배상법상의위법의관계등과밀접 한관련성이있다. 2. 취소소송의소송물 소송물이란소송법상의기초개념으로서소송에서의심판대상또는심판대상이되는단위이 다. 소송물은법원의입장에서는본안심판의대상이고, 당사자의입장에서는소송상분쟁의 대상물이다. 이러한취소소송의소송물에대하여처분의위법성일반으로보는견해, 처분의개개의위 법사유라고보는견해등이주장되고있으나분쟁의 일반으로보는견해가타당하다할것이다. 판례 20) 도 1회적해결의차원에서처분의위법성 취소판결의기판력은소송물로된행정처분의위법성존부에관한판단그자 체에만미치는것이다 라고판시하여, 처분의위법성일반을소송물로보고있다. 3. 취소소송의기판력 기판력은소송물에관하여법원이행한판단내용이확정되면, 이후동일사항이문제되는 경우에있어당사자는그에반하는주장을하여다투는것이허용되지않으며, 법원도그 와모순 저촉되는판단을하여서는안된다는구속력을말한다. 이러한기판력은판결주문에만발생하므로 ( 행정소송법 8조 2 항, 민사소송법 216조 1 항) 취 소소송의소송물을위법성일반으로보는판례 21) 의입장에따르면취소소송의기판력도 주문에표시된소송물에관한판단에만인정되고, 판결이유중에적시된구체적인위법사 유에관한판단에는미치지않는다. 4. 취소소송의기판력이국가배상청구소송에미치는지여부 가. 문제점취소소송의확정판결이난후, 국가배상청구소송을제기했을때취소소송의기판력이국가배상청구소송에미치는지에대하여견해의대립이있다. 이는국가배상의위법을어떻게볼것인가에따라다르다. 한편취소소송의위법은일반적으로행위자체의법령에의합치여부, 즉협의의행위위법으로보고있다. 나. 학설 1 협의의행위위법설에기초하여취소소송의위법과국가배상의위법개념이동일하다는입장에서전소인취소소송의기판력이후소인국가배상청구소송에미친다는전부기판력 20) 대판 , 95누 ) 대판 , 86다카

22 긍정설, 2 결과위법설또는상대적위법성설에기초하여취소소송의위법개념과국가배 상의위법개념이상이하기때문에전소인취소소송의기판력이후소인국가배상청구소송 에미치지않는다는전부기판력부정설, 3 광의의행위위법설에기초하여국가배상의 위법개념이취소소송의위법개념보다넓기때문에, 전소인취소소송이청구인용판결이라 면그기판력이후소인국가배상청구소송에미치게되나, 청구기각판결이라면기판력이 후소인국가배상청구소송에미치지않는다는제한적기판력긍정설이대립하고있다. 다. 판례 판례는 어떠한행정처분이항고소송에서취소되었다할지라도그기판력에의하여당 해행정처분이곧바로공무원의고의또는과실로인한것으로서불법행위를구성한다고 단정할수는없는것이다 라고판시하였는바, 본판례를근거로전부기판력부정설의 입장을취했다고판단하는견해도있고판례의입장이분명하지않다고보는견해도있 다. 라. 검토 위법의개념을다양화하는것은법질서의일체성에반할뿐아니라분쟁의일회적해결 에도도움이되지않으므로전부기판력긍정설이타당하다고본다 년사법시험

23 법령보충규칙 / 협의의소의이익 / 취소소송의기판력과국가배상청구소송과의관계 5. 사안의해결 전부기판력긍정설에의하면, 甲이제기한취소소송에서인용판결이확정되면처분이위 법하다는데에기판력이발생하고후소인국가배상청구소송에미친다. 따라서국가배상청 구권의성립요건중 법령위반 요건은충족된다. 다만, 관할구청장乙은시행규칙상의처분기준에따라처분을하였으므로乙에게고의또 는과실을인정하기어려울것이다. 결국甲이제기한국가배상청구소송은기각될것이다. 23

24 2015년사법시험 행정청 A 는미성년자에게주류를판매한업주甲에게영업정지처분에갈음하여과장금부과처분 을하였고, 甲은부과된과징금을납부하였다. 그러나甲은이후과징금부과처분에하자가있음 을알게되었다( 아래각문제는독립된것임). 1. A 가권한없이과징금부과처분을한경우, 甲이이미납부한과장금을반환받기위해제기 할수있는소송유형들을검토하시오. ( 20 점) 2. A 가처분의이유를제시하지아니한채과징금부과처분을하였고, 甲은이미납부한과징금 을반환받기위해과징금부과처분을다투고자한다. 甲이제기할수있는소송을설명하시 오. (10 점) 년사법시험

25 무효확인소송의보충성 / 구성요건적효력과선결문제 / 관련청구소송의병합 무효확인소송의보충성 / 구성요건적효력과선결문제 / 관련청구소송의병합 Ⅰ. 설문 (1) 의해결 1. 문제점 권한없이이루어진과징금부과처분의효력을살펴본후, 만약그과징금부과처분이당연 무효라면 甲이이미납부한과징금을반환받기위하여항고소송으로서무효확인소송을제 기할수있는지여부및부당이득반환청구소송의제기가능성그밖에무효확인소송과부당 이득반환청구소송의병합제기가능성등을살펴보기로한다. 2. 권한없이이루어진과징금부과처분의효력22) 판례는대체로무권한자의처분에대해서는그하자가중대하고일반인관점에서도명백하 므로당연무효에해당한다고보고있다. 예를들어운전면허정지처분을단속경찰관이한 경우 23) 라든가시장으로부터압류처분권한을내부위임받은것에불과한구청장이자신의 명의로한압류처분 24) 등에대해권한없는자의처분으로서당연무효로판시하였다. 3. 납부한과징금을반환받기위해甲이제기할수있는소송 가. (1) (2) 무효확인소송의제기 문제점 무효인행정처분이집행되지않은경우에는집행의무를면하기위하여처분의무효확인 을받을소의이익이있지만, 설문과같이甲이과징금을납부하여무효인행정처분이 이미집행된경우에는그에의해형성된위법상태의제거를위한직접적인소송방법이 있다면무효확인소송은소의이익이없어각하되어야하는것이아닌가에대하여견해 의대립이있다. 무효확인소송의보충성인정여부에대한견해의대립 ( 가) 학설 1 민사소송의일반원칙인확인소송의보충성의원칙에따라, 행정처분의무효를전제로 22) 시간적여유가있다면무효와취소의구별기준을언급하는것도좋습니다. 23) 대판 누 ) 대판 , 93누

26 한이행소송등과같은다른구제수단이있는경우에는무효확인소송의소의이익을부 정하고, 다른구제수단에의하여분쟁이해결되지않는경우에한하여무효확인소송을 보충적으로인정하는입장(= 보충성긍정설) 과 2 행정소송법은취소판결의기속력을무 효확인소송에도준용하고있으므로무효확인판결자체만으로도원상회복등실효성을 확보할수있으며, 우리행정소송법은외국의입법례와달리무효확인소송의보충성을 규정하고있지않으므로, 행정처분의무효를전제로한이행소송과같은직접적인구제 수단이있는지여부를따질필요없이근거법률에의해보호되는직접적이고구체적인 이익이있는경우에는무효확인소송을제기할수있다는입장(= 보충설부정설) 이대립하 고있다. ( 나) 판례 판례는종래보충성긍정설을취하였으나, 최근전원합의체판결을통해서보충성부정 설로입장을변경하였다. ( 다) 검토및사안의경우 생각건대, 무효확인판결에는기속력으로원상회복의무가인정되므로 ( 동법제30 조, 제38 조제1 항) 무효확인소송은단순한확인소송이아니라행정청에게원상회복의무라는이행 의무를부과하는이행소송적기능을수행하는권리구제수단으로볼수있다. 따라서처 분의무효를전제로한부당이득반환청구소송과같은직접적인구제수단이있는지여부 를따질필요없이무효확인소송을제기할이익이인정된다. 다만행정청 A가원상회복의무를이행하지않는경우행정소송법상별도의구제수단이 존재하지않는다는점에서권리구제의한계가있다. 25) 나. 부당이득반환청구소송의제기 (1) 부당이득의의의및관할법원의문제 부당이득이란법률상원인없이타인의재산또는노무로인하여이익을얻고이로인하 여타인에게손해를가한자는그이익을반환하여야하는제도를의미하는바 ( 민법제741 조), 특히행정법관계에서성립하는부당이득반환청구권을공법상의부당이득반환청구권이 라고부르고있다. 관할법원과관련하여, 학설은공법상의부당이득반환청구권은공법적원인에의하여발 생되기때문에공권의성격을가지며이에대한분쟁은행정소송법제3조제2호의당사 자소송에의하여야한다는공권설의입장이나, 판례는사권설의입장에서부당이득반환 청구소송의일종인조세과오납금반환청구소송을민사소송으로다루고있다. 26) (2) 공법상부당이득의성립요건부당이득이발생하려면하나의동일한사실관계에의하여한편에는이익이발생하고다른한편에는손해가발생하여야하며법률상원인이없어야한다. 여기서법률상원인이라 25) 행정소송법제34 조의간접강제는무효등확인소송에준용되지않으며, 혹준용된다고해석한다할지라도간접강제는행정소송법제30조제2 항의재처분의무. 불이행시에만가능한수단이므로사안과는관계가없습니다 26) 대판 , 94다 년사법시험

27 무효확인소송의보충성 / 구성요건적효력과선결문제 / 관련청구소송의병합 함은수익자의수익의보유를정당화하는권원을의미하는바, 행정처분에의하여이익이 발생한경우법률상원인이없는것으로인정되기위해서는처분이무효이거나취소가된 상태이어야한다. 27) (3) 부당이득반환청구소송을제기받은민사법원이과징금부과처분의효력유무를심리할수있는 지여부 (4) 행정처분의무효를이유로납부한금원에대한부당이득반환청구소송을제기한경우에 관할민사법원은선결문제로서행정처분의효력유무를심사할수있다( 행정소송법제11 조). 따라서부과처분이당연무효라면관할민사법원은부과처분이무효임을확인하여 부당이득을인정한다음부당이득반환청구소송에대하여인용판결을내릴수있다. 그러 나부과처분이취소사유에불과한경우, 그처분이권한있는기관에의하여취소되지 않는한민사법원은그효력을부인할권한이없으므로부과처분이유효임을확인하여 부당이득이발생하지않았음을이유로기각판결을하여야한다. 28)29) 사안의경우 甲은부당이득반환청구소송만을바로민사법원에제기할수있다. 사안과같이부과처분 이당연무효인경우에는구성요건적효력이인정되지아니하므로부당이득반환청구소송 을제기받은민사법원은당연히부과처분의무효를확인할수있기때문이다. 다만공법상원인에의한부당이득의문제를전문법원인행정법원이아니라민사법원에 서처리한다는점에서전문성의결여라는문제가있다. 다. 무효확인소송과부당이득반환청구소송의병합제기 甲은무효확인소송과부당이득반환청구소송을병합하여행정법원에제기할수도있다( 행 정소송법제10 조, 제38조제1 항). 종래무효확인소송의보충성을긍정하던시기에는사 안과같이무효인처분이이미집행된경우에는무효확인의이익을부정하였으므로소송 계속이이루어지지아니하여부당이득반환청구소송을무효확인소송에병합하여제기할 수없었다. 그러나지금처럼무효확인소송의보충성을부정한다면사안의경우무효확인 의이익이인정되어소송계속이허용되므로부당이득반환청구소송을무효확인소송에병 합하여제기할수있게된다. 이렇게무효확인소송과부당이득반환청구소송을병합하여제기한경우, 수소법원은계 쟁처분이무효임을무효확인소송에의해확인하면서동시에부당이득을원고에게반환 하라는취지의이행명령을할것이며, 만약행정측이이러한이행명령을이행하지않 을경우원고는이행판결의집행력에근거하여강제집행을신청할수있으므로매우 효과적인권리구제수단이된다고할것이다. 라. 기타수단 甲은위법한과세처분으로인하여손해가발생하였음을주장하면서국가배상청구소송 27) 대판 , 94다 ) 대판 , 94다 ) 대판 , 99다

28 을제기할수도있으나과세관청의과실을입증하기가곤란하다는점에서인용판결을 받기는곤란할것이다. 4. 사안의해결 甲은과징금부과처분무효확인소송을행정법원에제기할수도있고, 부당이득반환청구소송을민사법원에제기할수도있으나그다지효과적인구제수단은아니다. 따라서두소송을병합하여행정법원에제기하는것이가장효과적인구제수단이라하겠다 년사법시험

29 무효확인소송의보충성 / 구성요건적효력과선결문제 / 관련청구소송의병합 Ⅱ. 설문 (2) 의해결 1. 문제점 이유제시가흠결된과징금부과처분의효력을살펴본후, 만약그과징금부과처분이취소사 유라면 甲이이미납부한과징금을반환받기위하여과징금부과처분취소소송의제기가능성 및부당이득반환청구소송의제기가능성을검토하고그밖에취소소송과부당이득반환청구 소송의병합제기가능성을살펴보기로한다. 2. 이유제시가흠결된과징금부과처분의효력 행정청은처분을함에있어서그법적근거와이유를구체적으로명시하여야하는데( 행정절 차법제23 조), 이러한이유제시가흠결된경우당해처분은행정절차법을위반한것으로서 위법하게된다. 문제는하자의정도인데, 학설중에서는이유제시가흠결된것은중대한 하자로서행정절차법을위반한것이명백하므로당연무효에해당한다고주장하는견해도 있으나, 판례는이를취소사유로보고있다. 30) 3. 납부한과징금을반환받기위해甲이제기할수있는소송 가. 취소소송의제기 과징금부과처분취소소송을제기하여취소판결을받게되면취소판결의기속력중원상회 복의무에의해행정청 A 는납부받았던과징금을甲에게돌려주어야한다. 다만행정청 A 가원상회복의무를이행하지않는경우행정소송법상별도의구제수단이존재하지않 는다는점에서권리구제의한계가있다. 31) 나. 부당이득반환청구소송의제기 앞에서살펴본것처럼부당이득반환청구소송을제기받은관할민사법원은선결문제로서 행정처분의효력유무를심사할수있다( 행정소송법제11 조). 따라서설문처럼부과처분이 취소사유에불과한경우, 그처분이권한있는기관에의하여취소되지않는한민사법원 은그효력을부인할권한이없으므로부과처분이유효임을확인하여부당이득이발생하 지않았음을이유로기각판결을하여야한다. 다. 취소소송과부당이득반환청구소송의병합제기 행정소송법제10조에따라취소소송과부당이득반환청구소송을병합하여행정법원에제 기할수있다. 이경우과세처분이취소사유에해당하므로취소판결에의하여과징금부 과처분의효력이제거되면부당이득반환청구소송도인용될것이다. 한편, 판례는이렇게취소소송에부당이득반환청구가병합되어제기된경우부당이득반 30) 대판 , 2004두 ) 행정소송법제34조의간접강제는행정소송법제30조제2항의재처분의무불이행시에만가능한수단이므로사안과는관계가없습니다. 29

30 환청구가인용되기위해서는그소송절차에서당해처분이취소되면충분하고그처분의 취소가확정되어야하는것은아니라고보고있다. 32) 4. 사안의해결 甲은과징금부과처분취소소송을행정법원에제기할수있으나그다지효과적인구제수단이 라할수없으며, 부당이득반환청구소송을민사법원에제기한다면기각될것이다. 따라서 두소송을병합하여행정법원에제기하는것이가장효과적인구제수단이라하겠다. 32) 대판 , 2008두 년사법시험

31 2015년제4회변호사시험 조례로정하고자하는특정사항에관하여이미법률이그사항을규율하고있는경우에, 지방자치단체는법률이정한기준보다더강화되거나더약화된기준을조례로제정할수있는가? (20 점 ) 31

32 조례와법률우위의원칙 1. 문제점 헌법제117조제1항과지방자치법제22 조본문은지방자치단체는 법령의범위안에서 조례를제정할수있다고규정하고있는데, 여기서 법령의범위안에서 라함은 법령 에위반하지않는범위안 을의미한다고해석된다. 따라서 1 조례가규율하려는특정사 항에관하여그것을규율하는국가의법령이존재하지않거나, 2 국가의법령이존재하는 경우에도조례가법령과별도의목적을의도하는것으로서그조례의적용에의하여법령 의의도하는목적과효과를저해하지않는경우에는그조례는법령에위반하는않는적법 한조례이다. 문제는조례와법령이동일한목적을의도하지만조례의내용이법령보다가중되어있거나 법령에없는사항을추가하는조례( 이른바초과초례 초과조례 ) 가허용되는지여부이다. 2. 학설 1 어떠한법률이제정되어있으면국가의규제는모든경우에최대한의규제이므로, 법률중에조례를인정하는명시적규정이없는한, 조례로서규제범위를확대하거나기준을강화할수없다는견해(= 법률선점론 ), 2 조례가전국에걸쳐일률적으로동일한내용을규율하는취지의것이아닌이상침익적조례이든수익적조례이든상관없이법령의내용을초과추가하는 조례제정이가능하다는견해(= 수정법률선점이론 ) 가대립하고있다. 3. 판례 조례로정하고자하는사항에관하여이미법령이존재하는경우에도판례 33) 는 1 조례가 법령과별도의목적에기하여규율함을의도하여법령이의도하는목적과효과를전혀저 해하지않는경우, 또는 2 양자가동일한목적에서출발한것이라고할지라도각지방자 치단체가그지방의실정에맞게별도로규율하는것을용인하는취지라고해석되는경우 에는그조례가국가의법령에위반되는것은아니라는입장이다. 다만판례가법률우위원칙의완화가능성을판시한사례는수익적조례또는수익 침익도 아닌사항에관한조례임을유의할필요가있다. 판례34) 는자동차관리법령이정한자동차 등록기준보다더놓은기준을부가하고있는차고지확보제도에관한조례안에대하여침익 33) 대판 , 96추244 34) 대판 , 96추 년제4회변호사시험

33 조례와법률우위의원칙 적인내용의조례가상위법령에서정한기준을초과하는경우로서무효라고선언하고있 다. 4. 검토 주민의권익보호와자치입법으로서의조례의특수성을조화롭게해석하는판례의입장이 타당하다고본다. 5. 사안의해결 수익적인조례의경우, 관련법률이각지방자치단체가그지방의실정에맞게별도의추가 적인급부를실시하는것을용인하는취지라고보이는경우에는법령의내용보다더강화 하는내용의조례를정할수있다. 다만침익적인조례의경우는상위법령에서정한기준 을초과하는경우무효인조례이다. 한편, 법률이정한기준보다더약화된기준을두는조례의경우, 수익적인급부의제공을줄이 는경우라면무효로보아야겠지만, 침익적인제재기준을완화하는경우라면허용될수도 있다. 33

34 2015년 5 급공채시험( 일반행정) X광역시 Y구의회는 X광역시 Y구행정사무감사및조사에관한조례중일부개정조례안 을 의결하여 Y 구청장에게이송하였다. 위조례안의개정취지는지방의회가의결로집행기관소속 특정공무원에대하여의원의자료제출요구에성실히이행하지않았다는구체적인징계사유를 들어징계를요구할수있다는것이다. 이에 Y구청장은위개정조례안이법령에없는새로운 견제장치를만들어지방의회가집행기관의고유권한을침해하는것으로위법하다고주장하였다. 위개정조례안에대한 Y 구청장의통제방법을검토하고, Y구청장의주장이타당한지를논하시 오. (20 점) 년 5 급공채시험 ( 일반행정 )

35 조례의한계 / 조례의통제 조례의한계 / 조례의통제 Ⅰ. 문제점 조례안에대한 Y구청장의통제방법과관련해서는특히조례안이재의결된경우 Y구청장이대법 원에이에대한소를제기할수있는지가문제된다. Y구청장의주장의타당성과관련해서는지 방의회의집행기관에대한견제의범위에대하여살펴보아이사건조례가법률우위원칙을위 반하였는지여부를판단하기로한다. Ⅱ. 조례안에대한 Y구청장의통제방법 1. 재의요구 지방자치단체의장은이송받은조례안에대하여이의가있으면 2항의기간에이유를붙여 지방의회로환부하고, 재의를요구할수있다. 이경우지방자치단체의장은조례안의일 부에대하여또는조례안을수정하여재의를요구할수없다( 지방자치법제26조제3 항). 2. 대법원에제소및집행정지의신청 가. (1) 대법원에제소 소제기의가능여부 지방의회가조례안을원안대로재의결한경우에그재의결된사항이법령에위반된다고 인정된때에, 지방자치법제26조에는지방자치단체장의제소권에관한명문규정이없 으므로지방자치법제107조제3 항에근거하여제소할수있는지여부가문제된다. 생각건대, 조례안에대한재의결도지방자치법제107조의재의결에당연히포함되기때 문에, 지방자치단체의장은위법한조례안에대하여대법원에제소하여이를다툴수있 다고할것이다. 판례의입장도같다. (2) 소송의성격 지방자치법제107조제3항에의한소송은지방자치단체장이당해지방의회를상대로지 방의회의결의적법성여부에대한지방자치단체장의독자적인판단에따라제기하는 소송으로서순수한형태의기관소송이라는점에대해이견이없다. 나. 집행정지의신청 지방자치법제107조제3항은제172조제3항을준용하므로지방자치단체의장은대법원 35

36 에소송을제기하면서그의결의집행을정지하게하는집행정지결정을신청할수있다. 3. 사안의경우 Y구청장은개정조례안을 Y 구의회로환부하여재의를요구할수있다. 만약 Y구의회가조 례안을원안대로재의결한경우 Y구청장은 Y구의회를피고로하여대법원에조례안재의결 무효확인소송을제기할수있으며동시에재의결의집행을정지하게하는집행정지결정을 신청할수있다. Ⅲ. Y 구청장의주장의타당여부 1. 조례와행정의법률적합성의원칙 조례도법치행정의원칙의제한을받으므로, 침익적인조례는법률의위임이있어야제정 이가능하며 ( 법률유보원칙의준수, 지방자치법제22 조단서), 법령의범위안에서만제정 이가능하다 ( 법률우위원칙의준수, 지방자치법제22 조본문). 따라서조례가이러한한계 를위반하면위법한것이되어효력이없다. 2. 조례로법령에없는새로운견제장치를만들수있는지여부 지방자치법상지방의회와지방자치단체의장은상호독립되어있으면서도일정한한도내에서상호견제함으로써상호간에자의적인권력행사를막고있다. 다만지방의회는지방자치단체의장의고유권한에속하는사항의행사에관하여는소극적 사후적으로개입할수있을뿐사전적 적극적으로개입하는것은허용되지않는다. 따라서지방의회가조례로집행기관에대하여법률에규정이없는새로운견제장치를만드는것은지방자치단체의장의고유권한을침해하는것이되어허용될수없다. 3. 사안의경우 지방공무원의징계기타인사와관련된사항은지방자치단체장의권한에속하는사항이다 ( 지방자치법제105 조). 따라서이러한지방자치단체장의인사권에대한지방의회의개입은 소극적 사후적것만허용되는바, 사안의조례안은지방의회가지방자치단체의장에게징 계를요구할수있다는취지의것으로서사전적 적극적개입이므로허용되지않는다. 따라서이사건조례안은 Y구청장의인사권을침해하는것으로서지방자치법제105조를 위반하여무효이다 년 5 급공채시험 ( 일반행정 )

37 2015년 5급공채시험 A주식회사는 Y도지사에게 산업입지및개발에관한법률 제11조에의하여 X시관내토 지 3,261,281 m2에대하여산업단지지정요청서를제출하였고, 해당지역을관할하는 X시장은 요청서에대한사전검토의견서를 Y 도지사에게제출하였다. 이에 Y도지사는 A주식회사를사 업시행자로하여위토지를 제2 일반지방산업단지 ( 이하 산업단지 라고한다) 로지 정 고시한후, A 주식회사의산업단지개발실시계획을승인하였다. 그러나 Y도지사는위산업 단지를지정하면서, 주민및관계전문가등의의견을청취하지않았다. 한편, 甲은 X시관내 에있는토지소유자로서甲의일단의토지중 90% 가위산업단지의지정 고시에의해수용 의대상이되었다. A 주식회사는甲소유토지의취득등에대하여甲과협의하였으나협의가 성립되지아니하였다. 이에 A주식회사는 Y 도( 道 ) 지방토지수용위원회에재결을신청하였고, 동위원회는금 10 억원을보상금액으로하여수용재결을하였다. 다음물음에답하시오. 1) 만약 A 주식회사가수용재결을신청하기이전에甲과합의하여甲소유의토지를협의취 득한경우, 그협의취득의법적성질은? (10 점) 2) 甲은 Y도 Y지방토지수용위원회의수용재결에대하여취소소송을제기하면서도지사의 산업단지지정에하자가있다고주장한다. 산업단지지정에대한취소소송의제소기간이 도과한경우에甲의주장은인용될수있는가? ( 단, 소의적법요건은충족하였다고가정 한다)(20 점) 3) 한편, 甲은중앙토지수용위원회의이의신청을거친후, 재결에대한취소소송을제기하고 자한다. 이경우취소소송의대상과피고를검토하시오. (10 점) 4) 甲은자신의위토지에숙박시설을신축하려고하였으나수용되고남은토지만으로이를 실행하기어렵게되었고, 토지의가격도하락하였다. 이경우甲의권리구제수단을검토하 시오 (10 점) 37

38 참조조문 산업입지및개발에관한법률 제7 조( 일반산업단지의지정) 1 일반산업단지는시 도지사또는대통령령으로정하는시장이지정한다. 제7조의4( 산업단지지정의고시등) 1 국토교통부장관, 시 도지사또는시장 군수 구청장은제6 조 제7 조 제7조의 2 또는제7조의 3 에따라산업단지를지정할때에는, 대통령령으로정하는사항을관보또는공보에고시하여야하며산업단지 를지정하는국토교통부장관또는시 도지사 ( 특별자치도지사는제외한다 ) 는관계서류의사본을관할시장 군수또는구청 장에게보내야한다. 제10 조( 주민등의의견청취 ) 1 산업단지지정권자는제6 조, 제7 조, 제7조의 2부터제7조의 4까지및제8조에따라산업단지 를지정하거나대통령령으로정하는중요사항을변경하려는경우에는이를공고하여주민및관계전문가등의의견을들 어야하고, 그의견이타당하다고인정할때에는이를반영하여야한다. < 단서생략> 제11 조( 민간기업등의산업단지지정요청) 1 국가또는지방자치단체외의자로서대통령령으로정하는요건에해당하 는자는산업단지개발계획을작성하여산업단지지정권자에게국가산업단지또는일반산업단지및도시첨단산업단지의지정 을요청할수있다. 2 < 생략> 3 제1항에 16 따른요청에의하여산업단지가지정된경우. 그지정을요청한자는제조에따라사업시행자로지정받을수있다 제22 조( 토지수용 ) 1 사업시행자 ( 제16조제 1항제6 호에따른사업시행자는제외한다. 이하이조에서같다) 는산업단지개발사 업에필요한토지 건물또는토지에정착한물건과이에관한소유권외의권리, 광업권, 어업권, 물의사용에관한권리 ( 이하 " 토지등 " 이라한다) 를수용하거나사용할수있다. 2 제1항을적용할때제7조의 4제1 항에따른산업단지의지정 고시가있는때( 제6조제 5항각호외의부분단서또는제7 조제6 항및제7조의 2제5 항에따라사업시행자와수용 사용할토지등의세부목록을산업단지가지정된후에산업단지개발 계획에포함시키는경우에는이의고시가있는때를말한다 ) 또는제19조의 2 에따른농공단지실시계획의승인 고시가있는 때에는이를 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제20조제 1항및같은법제22조에따른사업인정및 사업인정의고시가있는것으로본다. 3 국가산업단지의토지등에대한재결( 裁決 ) 은중앙토지수용위원회가관장하고, 일반산업단지, 도시첨단산업단지및농공단 지의토지등에대한재결은지방토지수용위원회가관장하되, 재결의신청은 공익사업을위한토지등의취득및보상에 관한법률 제23조제 1항및같은법제28조제 1 항에도불구하고산업단지개발계획 ( 농공단지의경우에는그실시계획 ) 에서 정하는사업기간내에할수있다. 4 < 생략> 5 제1항에따른수용또는사용에관하여는이법에특별한규정이있는경우를제외하고는 공익사업을위한토지등의 취득및보상에관한법률 을준용한다 년 5급공채시험

39 협의취득의법적성질 / 하자의승계 / 토지수용에대한불복절차 / 잔여지매수청구 협의취득의법적성질 / 하자의승계 / 토지수용에대한불복절차 / 잔여지매수청구 Ⅰ. 설문 1) 의해결 1. 문제점 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률( 이하 공익사업법 이라한다) 에 따른협의는사업인정전의협의( 제16 조) 와사업인정이후의협의( 제26 조) 로나눌수있다. 한편산업입지및개발에관한법률( 이하 산업입지법 이라한다) 제22조제2항에따르 면산업단지의지정 고시가있는때에는공익사업을위한토지등의취득및보상에관한 법률( 이하 공익사업법 이라한다) 제20조제 1항및제22조의사업인정및사업인정의고 시가있는것으로간주하므로, 설문의협의는사업인정이후의협의로볼수있다. 이해 이러한사업인정후의협의취득의법적성질에대하여살펴보기로한다. 2. 사업인정후의협의취득의법적성질 가. 문제점 협의는수용할토지의범위 수용시기 손실보상등에관한사업시행자와피수용자간에 교섭행위이다. 따라서협의는쌍방의합의에의하여이루어지며, 사업시행자의일방적 행위에의하여이루어질수없다. 사업인정전의협의취득에대해서는사법상계약으로 보는데이견이거의없으나, 사업인정후의협의취득에대해서는견해의대립이있다. 나. 학설 1 사법상계약설은협의는사업시행자가토지소유자및관계인과법적으로대등한지위 에서행하는임의적합의이므로, 수용권의행사가아닌사법상의매매계약의성격을갖 는다고한다. 2 이에대하여공법상계약설은협의는수용권의주체인사업시행자가그 토지등의권리를취득하기위하여기득의수용권을실행하는방법에불과한것이므로 공법상계약이라고한다. 다. 판례 구공공용지의취득및손실보상에관한특례법상협의취득에대하여판례가사법상계약으로 본판례는있으나, 35) 현행공익사업법상협의취득에대한판례는아직나오지않고있 35) 구공공용지의취득및손실보상에관한특례법 ( 법률제6656 호로폐지되기전의것) 은사업시행자가토지등의소유자로부터토지등의협의취득및그손실보상의기준과방법을정한법으로서, 이에의한협의 39

40 다. 라. 검토 생각건대, 협의는수용절차의한단계이며, 협의가이루어져토지수용위원회의확인을 받는경우에는토지수용위원회의재결과동일한효력을발생한다는점( 공익사업법제29 조제4 항) 을고려할때, 공법상계약으로보는것이타당하다고생각된다. Ⅱ. 설문 2) 의해결 1. 문제점 먼저산업단지지정처분의하자의유무및정도를판단하고이산업단지지정처분의하자가 수용재결에승계될수있는지여부를논하기로한다. 2. 산업단지지정처분의하자유무및하자의정도 가. 하자유무 산업입지법제10조제1항에따르면산업단지를지정하는경우이를공고하여주민및관 계전문가등의의견을듣도록하고있는바, 설문의 Y도지사는산업단지지정을하면서 이러한의견청취절차를생략하였으므로산업단지지정처분에는절차상의하자가존재한 다. 나. 하자의정도36) 설문과같이의견청취절차가생략된경우, 이를중대하고명백한하자로보아당연무효 로보는견해가있으나, 판례는취소사유로보고있다. 37) 3. 수용재결취소소송단계에서산업단지지정처분의하자를주장할수있는지여부 가. 문제점설문처럼둘이상의행정행위가연속적으로이루어지는경우, 선행행위에불가쟁력이생겨다툴수없는경우에후행행위를다투면서선행행위의위법을주장할수있는지문제된다. 나. 하자승계의논의의전제하자승계는불가쟁력이발생하여직접다툴수없는선행행위의위법을후행행위를다투는쟁송단계에서주장하려는논의이다. 따라서선행행위에불가쟁력이발생하려면선행 취득또는보상합의는공공기관이사경제주체로서행하는사법상매매내지사법상계약의실질을가진다 ( 대판 , 2002다 68713). 36) 시간적여유가있다면무효와취소의구별기준을언급하는것도좋습니다. 37) 대판 , 2002두 년 5급공채시험

41 협의취득의법적성질 / 하자의승계 / 토지수용에대한불복절차 / 잔여지매수청구 행위는처분이어야하며, 취소사유에해당하는하자가존재하며, 쟁송제기기간을경과하 여야한다. 만약선행행위가당연무효라면당연히그하자가후속행위에승계되므로하 자승계여부에관한논의를더이상할필요가없다. 사안의경우, 산업단지지정처분은불가쟁력이발생한상태이며그하자의정도는취소사 유에해당하므로하자승계의논의의전제요건을충족하고있다. 다. 학설 1 선행행위와후행행위가결합하여하나의효과를완성하는경우에는선행행위의하자 가후행행위에승계되는반면, 양행위가서로독립하여별개의효과를발생시키는경우 에는선행행위가당연무효가아닌한선행행위의하자가후행행위에승계되지않는다고 하는하자승계론과, 2 제소기간이도과하여불가쟁력이발생된행정행위의하자의승계 가능성은원칙적으로부인되어야하며, 다만이렇게선행행위의위법을주장할수없는 것이당사자에게수인한도를넘는가혹함을가져오며, 그결과가당사자에게예측가능한 것이아닌경우에는국민의권리구제차원에서예외적으로후행행위를다투면서선행행위 의위법을주장할수있다는구속력이론이대립하고있다. 라. 판례 판례는원칙적으로하자승계론의입장이나, 선행행위와후행행위가서로독립하여별개 의효과를목적으로하는경우에도국민의권리구제차원에서예외적으로후행행위를다 투면서선행행위의위법을주장할수있다고본사례가있다. 38) 그러나판례는사업인정과수용재결의관계에대해서는 사업인정처분자체의위법은 사업인정단계에서다투어야하고이미그쟁송기간이도과한수용재결단계에서는사업인 정처분이당연무효라고볼만한특단의사정이없는한그위법을이유로재결의취소를 구할수는없다 고하여하자승계를부정하였다. 39) 마. 검토 구속력이론은행정행위와판결이구조적인차이가있음에도불구하고행정행위에기판력 과유사한효력을인정한다는점에서문제가있다. 따라서원칙적으로하자승계론을기 준으로하여하자승계여부를결정하되, 선행행위와후행행위가서로독립하여별개의효 과를목적으로하는경우에도선행처분의구속력이그로인하여불이익을입게되는자 에게수인한도를넘는가혹함을가져오며, 그결과가당사자에게예측가능한것이아닌 경우에는국민의권리구제차원에서예외적으로후행행위를다투면서선행행위의위법을 주장할수있다는판례의입장이타당하다고본다. 다만판례는사업인정과수용재결의관계에대해서는깊은고민없이하자승계를긍정하 였는데, 수용재결은사업인정이있음을전제로사업인정과결합하여토지수용이라는구 체적인법적효과를발생시키므로사업인정의하자를이유로수용재결의취소를구할수 38) 대판 , 96누6059; 대판 , 2007두 ) 사업인정처분자체의위법은사업인정단계에서다투어야하고이미그쟁송기간이도과한수용재결단계에서는사업인정처분이당연무효라고볼만한특단의사정이없는한그위법을이유로재결의취소를구할수는없다( 대판 , 91누4324) 41

42 있다고보는것이타당하다고본다. 또한실무상으로사업인정단계에이해관계인의참 여절차가결여되어있을뿐아니라, 사업인정단계에서는이해관계인의특별한관심도 없다는점을고려한다면권리구제측면에서하자의승계를긍정할필요성이있다. 4. 사안의해결 산업단지지정처분과수용재결사이의하자승계여부에관한판례는없다. 다만산업단지법 은산업단지의지정처분이있는때에는사업인정이있는것으로간주하므로 ( 제22조제2 항), 사업인정과수용재결, 사이의하자승계여부에관한기존판례의논리에비추어볼때 사안과같이산업단지지정처분이취소사유인경우에는수용재결에그하자가승계된다고 볼수없다. 따라서甲의주장은인용되지못할것이다. Ⅲ. 설문 3) 의해결 1. 문제점 공익사업법상이의신청이행정심판의성격을가지고있는지살펴본다음, 행정심판으로보는경우공익사업법을원처분주의로해석해야하는지아니면재결주의로보아야할것인지에따라취소소송의대상과피고가달라지므로이를검토하기로한다. 2. 중앙토지수용위원회의이의신청의법적성격 공익사업법상이의신청이처분청의직권취소또는변경을촉구하는단순한진정인지아니 면특별법상행정심판인지문제되는바, 이를나누는결정적인기준은사법( 司法 ) 절차의준 용여부이다. 헌법제107조제3항에의하면행정심판의경우에는사법절차가준용될것을 요구하는데여기서사법절차란 1 판단기관의독립성과공정성, 2 대심적심리구조, 3 당사자의절차적권리보장을의미한다. 40) 공익사업법의경우, 관할토지수용위원회의수용재결에대하여중앙토지수용위원회에이의 신청을하도록규정하고있으므로판단기관의독립성이인정되며 ( 공익사업법제84 조), 처 분청인관할토지수용위원회와상대방인사업시행자및토지소유자사이에대심구조가확보 되어있다는점, 이의신청, 이후에별도의행정심판절차를규정하고있지않다는점그 밖에이의신청에대한재결이확정된때에는민사소송법상의확정판결이있은것으로보는 규정( 공익사업법제86 조) 등을고려하여, 특별법상행정심판으로보는것이일반적인견해 이다. 한편구토지수용법하에서는판례가필요적전치주의로해석했으나현행법은임의적절차 로규정하고있다. 3. 취소소송의대상과피고 40) 헌재 , 2000헌바 년 5급공채시험

43 협의취득의법적성질 / 하자의승계 / 토지수용에대한불복절차 / 잔여지매수청구 가. 문제점 우리행정소송법은행정심판을거친경우에도원칙적으로원처분취소소송을제기하여야 하며, 재결은재결고유의위법이있을때에만취소소송의대상이된다는원처분주의를 취하고있다( 제19 조). 다만개별법령에서재결만이취소소송의대상이된다는재결주의 를취하는것은가능한바, 문제는공익사업법이원처분주의인지아니면재결주의인지여 부이다. 나. 공익사업법이원처분주의인지여부 공익사업법제85조제1항에따르면원처분에해당하는수용재결에불복하는경우에 60 일이내에수용재결취소소송을제기할수있도록하고있으므로현행공익사업법은원처 분주의에해당하며동시에임의적심판전치주의에해당한다. 따라서이의신청을거친경우에도원칙적으로원처분인수용재결이취소소송의대상이되어 야하며다만이의재결자체에고유한위법이있는경우에한하여이의재결이취소소송의 대상이된다. 4. 사안의해결 甲이원처분의하자를주장하며수용재결취소소송을제기한다면그피고는 Y도지방토지 수용위원회가된다. 甲이이의재결의하자를주장하며이의재결취소소송을제기한다면그 피고는중앙토지수용위원회가된다. Ⅳ. 설문 4) 의해결 1. 문제점 토지가수용되고남은토지, 즉잔여지의가격이하락하고그밖에종래의목적대로사용하는것이현저히곤란한경우, 이에대한공익사업법상구제수단을검토한다. 2. 잔여지손실보상 사업시행자는토지의수용으로인하여잔여지의가격이하락한경우그손실을보상하여야 한다( 공익사업법제73조제1 항). 따라서甲은사업시행자를상대로손실보상을청구할수 있다. 3. 잔여지매수청구 가. 의의토지의수용으로인하여잔여지를종래의목적에사용하는것이현저히곤란한경우에, 토지소유자는사업인정이전에는사업시행자에게, 사업인정이후에는관할토지수용위원 43

44 회에잔여지의수용을청구할수있다( 공익사업법제74 조). 나. 잔여지수용청구권의법적성질잔여지수용청구권은그요건을구비한때에는토지수용위원회의특별한조치를기다릴것이없이청구에의하여수용의효과가발생하는형성권적성질을가진다. 41) 다. 잔여지수용거부결정에대한불복절차 (1) 문제점잔여지수용청구에대한관할토지수용위원회의거절행위가취소소송의대상이되는처분이라면청구인은취소소송을제기하여야할것이며, 만약처분이아니라면당사자소송을제기하여보상금의지금을청구하여야할것이다. (2) (3) (4) 학설 1 토지수용위원회의잔여지수용거부결정은처분이므로취소소송을제기하여야한다는 견해( 취소소송설 ), 2 잔여지수용청구권은형성권이므로잔여지수용은청구에의해수용 의효과가발생하고잔여지수용의문제는궁극적으로보상금증감의문제이므로보상금 증감청구소송을제기하여야한다는견해( 보상금증감청구소송설 ), 3 잔여지수용청구권은 형성권이므로잔여지수용청구에의해잔여지가수용되고토지소유자에게는손실보상청 구권이발생하는것이므로일반당사자소송으로손실보상청구소송을제기하여야한다는 견해( 손실보상청구소송설 ) 가대립하고있다. 판례 판례는잔여지수용청구권을 형성권 으로보는것을전제로토지수용위원회의잔여지 수용거절이있는경우토지소유자가불복하여제기하는소송은공익사업법제85조제2 항의 보상금증감청구소송 이며그때의피고는 사업시행자 라는입장이다. 검토 잔여지수용은공익사업법상의보상과관련된문제라는점에서일반당사자소송으로보 상금을청구하는것은타당하지않고, 분쟁의일회적해결을위해서취소소송이아니라 보상금증감청구소송을제기하도록하는것이타당하다. 4. 사안의해결 甲은잔여지의가격하락분에대해서는사업시행자인 A주식회사에게손실보상을청구할수 있고, 그밖에잔여지에숙박시설을신축하지못한부분에대해서는관할토지수용위원회 에잔여지의수용을청구할수있다. 만약관할토지수용위원회가잔여지수용을거부한경 우甲은 A 주식회사를상대로보상금증액청구소송을제기할수있다. 41) 대판 , 99두 년 5급공채시험

45 2015년사법시험 甲은환경영향평가대상사업인 X건설사업에관한환경영향평가서초안에대하여주민들의의견 을수렴하고그결과를반영하여환경영향평가서를작성한후국토교통부장관에게제출하였다. 국토교통부장관은환경부장관과의협의등 환경영향펑가법 상의절차를거쳐 X건설사업에 대한승인처분을하였다. 그러나이후환경영향평가서의내용에오류가있고환경부장관의협의 내용에따르지않았다는사실이드러났다. 1. 주민乙은위와같은환경영향평가의부실을이유로국토교통부장관의사업승인처분은위법 하다고주장한다. 그주장의당부를검토하시오.(10 점) 2. 환경영향평가대상지역밖에거주하는주민丙은사업승인처분의취소를구하는소송을제기할수있는가? (10 점) 45

46 환경영향평가와행정쟁송 Ⅰ. 설문 (1) 의해결 1. 문제점 환경영향평가는환경영향평가대상이되는사업의실시를위한승인처분의절차로서의성격 을갖는다. 따라서. 환경영향평가의하자는승인처분의절차상하자의성질을갖는다문제 는환경영향평가서의내용상의오류가있다는사실이나환경부장관의협의내용에따르지 않았다는사실과같이환경영향평가가부실하게이루어진경우이를이유로승인처분의위 법성을주장하는것이타당한지여부이다. 2. 환경부장관의협의내용에따르지않은사실 판례는승인기관의장이환경부장관과의협의를거치지않고사업에대한승인을하는경우에는당해승인처분은절차상의하자로위법한처분으로서취소사유에해당한다고하나, 42) 설문과같이환경부장관과의협의를거친이상승인기관의장이환경부장관의환경영향평가에대한의견에반하는처분을하였다고하여그처분이위법하다고할수는없다고판시하여,. 환경부장관의협의의견에승인기관장이구속되지않는다는입장이다 43) 그러나위판례가나올당시에는환경영향평가법제30조제4항 44) 과같은규정이없었으므로협의내용에대한법적구속력을부정하였던것으로볼수있으나, 이제는승인기관의장에게협의내용을준수할직무상 법률상의무가있다고해석해야할것이다. 따라서승인기관의장이협의절차가끝나지않았는데도승인처분을하거나, 협의내용을무시하고협의내용에반하는처분을한경우등에는환경영향평가절차에있어서중대한하자가있는것으로보고해당처분은위법하다고해석하여야할것이다. 3. 환경영향평가서의내용에오류가있다는사실 판례는환경영향평가의내용상부실의정도가환경영향평가제도를둔입법취지를달성할수없을정도인경우에한하여환경영향평가의하자가사업계획승인처분의독자적인위법사유가된다고보고있으며, 그밖의경우에는당해승인처분에재량권의일탈 남용이있 42) 대판 , 2005두 ) 대판 , 99두 ) 환경영향평가법제30 조( 협의내용의반영등) 4 환경부장관은제3항에따라통보받은결과에협의내용이반영되지아니한경우승인기관장등에게협의내용을반영하도록요청할수있다. 이경우승인기관장등은특별한사유가없으면이에따라야한다 년사법시험

47 환경영향평가와행정쟁송 는지여부를판단하는하나의요소에그칠뿐이라고판시하고있다. 45) 생각건대, 환경영향평가는사업계획의승인여부를판단하는데있어서필요한정보를제공하고의사결정을지원하는기능을하는것인데, 판례와같이환경영향평가의내용상부실의정도가환경영향평가제도를둔입법취지를달성할수없을정도인경우에한하여환경영향평가의하자가사업계획승인처분의독자적인위법사유가된다고본다면이러한판례의입장은지나치게엄격하여개인의권리구제에충실하지못하게된다. 따라서환경영향평가가부실하게됨으로써승인기관이승인여부의판단을할때중요한고려사항을고려하지못하게된경우, 환경영향평가의실체상하자가존재하는것이며이로인해승인처분이독자적으로위법하게된다고보는것이타당할것이다. 4. 사안의경우 판례에따르면환경부장관의협의내용에따르지않았다는사실만으로는승인처분의위법 성을인정할수는없다. 또한환경영향평가서의내용상오류의정도가환경영향평가제도를 둔입법취지를달성할수없을정도라면승인처분의위법성을인정할수있겠으나설문에 주어진사실만으로는이를판단하기가곤란하다. 따라서판례에따른다면주민乙의주장 은배척될것이다. Ⅱ. 설문 (2) 의해결 1. 문제점 처분의상대방이아닌제3 자에불과한주민丙에게취소소송의원고적격을인정할수있는 지가문제된다. 이를위하여환경영향평가법에따른환경영향평가가시행되는경우판례의 특유한법리를고찰하여丙의원고적격구비여부를판단하기로한다. 2. 취소소송의원고적격 가. 의의 원고적격이란구체적인소송에서원고로서소송을수행하여본안판결을받을수있는자 격을말하는것으로서, 행정소송법제12조 1 문은 취소소송은처분등의취소를구할 법률상의이익이있는자가제기할수있다 라고하여취소소송의원고적격을규정하고 있다. 나. 법률상이익의의미 행정소송법제12조 1 문의 법률상이익 이무엇을의미하는지에대하여취소소송의기 능과연결하여 1 권리구제설, 2 법이보호하는이익구제설, 3 소송상보호할가치있 는이익구제설, 4 적법성보장설등의대립이있으나, 판례46) 는법률상이익이란처분의 45) 대판[ 전] , 2006두

48 근거법규및관련법규에의하여보호되는개별적직접적구체적 이익을말하고, 공익보 호의결과로국민일반이공통적으로가지는일반적간접적추상적 이익은여기에포함되 지않는다고판시하여법이보호하는이익구제설의입장이다. 3. 환경영향평가가시행되는경우특수문제 가. 법률상이익판단에있어환경영향평가법이근거법규가되는지여부어떤사업이환경영향평가의대상이되면그사업에대한승인처분등의내용을정하고있는법령의규정만이근거법규가되는것이아니라환경영향평가법령도근거법규가된다고보는것이판례의입장이다. 47) 따라서승인처분등의내용을정하고있는법령의규정만으로는사익보호목적의도출이어렵다할지라도환경영향평가법령의규정의취지를고려하여사익보호목적을도출하여원고적격인정이가능하다. 나. 환경영향평가대상지역과증명책임의문제 (1) 개설원고적격유무는소제기의적법요건에해당하는바, 이러한소제기의적법성은법원의 직권조사사항이므로원고는소제기의적법성을주장할필요는없다. 다만피고가원고의소제기가부적법하다는취지의본안전항변을하는경우, 원고는소제기가적법하다는것을증명하여야한다. 그런데, 환경소송에서는원고의열악한지위로인하여법률상이익에대한증명이용이하지않다는점을고려하여우리판례는일정한경우법률상이익을사실상추정하는법리를펼치고있다. (2) 환경영향평가대상지역또는영향권안의주민의경우판례는시설의설치를함에있어환경영향평가를실시하여야하는경우라든가당해사업으로인하여환경상침해를받으리라고예상되는영향권의범위가설정되어있는경우에는, 환경영향평가대상지역내에거주하는주민또는일정한영향권내의주민들의환경상이익에대한침해또는침해우려를사실상추정하여특단의사정이없는한원고적격을인정하고있다. 따라서환경영향평가대상지역또는영향권내에있는주민은자신이그지역에거주하고있다는사실만입증하면원고적격이추정된다. (3) 환경영향평가대상지역또는영향권밖의주민의경우판례는환경영향평가대상지역밖에거주하는주민또는일정한영향권밖에거주하는주민들은당해처분으로인하여수인한도를넘는환경피해를받거나받을우려가있다는것을입증하여야만원고적격을인정한다. 다만환경영향평가대상지역밖에거주하는주민에게헌법상의환경권이나환경정책기본법에근거하여승인처분등의취소또는무효확인을구할원고적격을인정할수는없다고하여환경영향평가대상지역밖의주민 46) 대판 , 2003두 ) 대판 , 2004두 년사법시험

49 환경영향평가와행정쟁송 들에대한원고적격인정에있어서매우소극적인태도를취하고있다. 48) 4. 사안의경우 환경영향평가대상지역밖에거주하는주민 丙은당해사업승인처분으로인하여수인한도 를넘는환경피해를받거나받을우려가있다는것을입증하지못하는한사업승인처분의 취소를구하는소송을제기할수없다. 48) 대판[ 전] , 2006두