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1 행정절차법 시 도공무원교육원

2 공무원윤리헌장 우리는영광스러운대한민국의공무원이다. 오늘도민족중흥의최일선에서서겨레와함께일하며산다. 이생명은오직나라를위하여있고, 이몸은영원히겨레위해봉사한다. 충성과성실은삶의보람이요, 공명과정대는우리의길이다. 이에우리는국민앞에다하여야할숭고한사명을민족의양심으로다지며, 우리가나가야할바지표를밝힌다. 우리는민족사적정통성앞에온신명을바침으로써통일새시대를창조하는역사의주체가된다. 우리는겨레의엄숙한소명앞에솔선헌신함으로써조국의번영을이룩하는민족의선봉이된다. 우리는창의적노력으로최대의능력을발휘함으로써민주한국을건설하는국가의역군이된다. 우리는불의를물리치고언제나바른길만을걸음으로써정의사회를구현하는국민의귀감이된다. 우리는공익우선의정신으로국리민복을추구함으로써복지국가를실현하는겨레의기수가된다. 공무원의신조 1. 국가에는헌신과충성을 1. 국민에겐정직과봉사를 1. 직무에는창의와책임을 1. 직장에선경애와신의를 1. 생활에는청렴과질서를

3 목차 C ONTENTS 제 1 부 행정절차법 Ⅰ. 행정절차법의기초 3 1. 행정절차법의개념 3 2. 행정절차법의목적 3 3. 행정절차법의연혁 4 4. 행정절차법의구조 5 Ⅱ. 총칙 6 1. 행정절차법의목적, 용어정의및적용범위 6 2. 행정청의관할및협조 행정절차의당사자등 송달및기간 기한의특례 28 Ⅲ. 처분 처분절차의일반적규정 의견제출및청문 공청회 82 Ⅳ. 신고 98 Ⅴ. 행정상입법예고및행정예고 행정상입법예고 행정예고 i -

4 Ⅵ. 행정지도 개관 행정지도의원칙 행정지도의방식 의견제출 다수인을대상으로하는행정지도 118 Ⅶ. 보칙사항 행정절차에소요되는비용의부담원칙 참고인등에대한비용지급 행정절차법의운영실태확인및관계행정기관의협조요청 122 제 2 부 행정심판 Ⅰ. 행정심판제도개요 행정심판의개념 행정심판제도의기능 구별개념 행정심판의종류 127 Ⅱ. 행정심판법개정내용 ( ) 개정이유 주요내용 129 Ⅲ. 행정심판기관 개요 행정심판위원회의법적성격 행정심판위원회의종류및관할 ii -

5 Ⅳ. 당사자등 청구인 피청구인 심판참가 ( 참가인 ) 권리보호이익 ( 협의의소익 ) 145 Ⅴ. 행정심판의대상 의미 처분 부작위 164 Ⅵ. 행정심판절차 청구기간 심판청구의방식 답변서작성 행정심판위원회에송부 행정심판의심리 의결 행정심판의취하 집행정지 184 Ⅶ. 재결 의의및종류 재결의효력 행정심판위원회의직접처분 재결에대한불복 iii -

6 제 3 부 행정소송실무 Ⅰ. 행정소송일반 행정소송의의의및종류 행정심판과행정소송의관계 행정소송의특수성 214 Ⅱ. 단계별소송수행 행정소송의소송지휘체계 소장부본접수및보고 소송수행자지정과소송대리인선임 답변서작성 제출 준비서면작성 제출 변론기일출석및변론 증거 소송의종료 판결선고후의조치 항소심수행 상고심수행 소송수행해태 248 Ⅲ. 주요유형별소송수행요령 조세관련소송 허가관련소송 토지수용보상관련소송 공무원신분관련소송 변상금등부과처분관련소송 264 < 참고 > 소송수행행태사례 iv -

7 제 1 부행정절차법 이자료의내용은행정안전부의공식적인견해가아니고교육자료로작성되었음을참고하시기바랍니다.

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9 제 1 부행정절차법 Ⅰ. 행정절차법의기초 1. 행정절차법의개념 행정업무수행을위하여행정청이밟아야하는절차 처분 신고 행정상입법예고 행정예고 행정지도에관한제1차적의사결정과정에서거쳐야하는사전절차 행정의사결정과정상행정주체가행정의상대방과가져야할대외적절차 2. 행정절차법의목적가. 국민권익의사전적구제 행정심판, 행정소송등사후적권리구제제도와달리행정행위전당사자의의견청취등을통해국민권익의침해소지를사전방지나. 행정의민주화에기여 국민이나주민이단순한행정객체에서벗어나행정처분 행정입법등행정행위과정에참여하도록함으로써행정의민주화에기여다. 행정의공정성 투명성및신뢰성제고 행정절차를통해당사자등의의견을청취함으로써사실규명및법령의해석 적용을적정화하고행정행위의적법 타당성을확보라. 행정능률의향상 행정절차가정착되면행정의사의결정이신속 효율적으로이루어질수있고, 또한행정절차를거쳐행정의사를결정하면분쟁을미연에방지하여전체로서의행정작용의능률향상에기여 - 3 -

10 행정절차법 3. 행정절차법의연혁 연도 주요내용 1965 제6대국회에서행정절차법안제안 1975 행정개혁위원회의위촉에의하여한국공법학회에서행정절차법안입안 행정절차법안입법예고 ( 정부 학계의논란으로국회제출보류 ) 국민권익보호를위한행정절차에관한국무총리훈령 ( 제235호 ) 발령 행정쇄신위원회에서행정절차법제정건의 행정절차법제정 공포 행정절차법시행 행정절차법개정 - 전자문서 정보통신망을이용한송달, 처분신청등가능 - 원활하고신속한송달및공정성강화를위한청문제도등개선행정절차법시행령및시행규칙개정 - 이해관계자의참여, 문서열람신청등을전자문서로가능 - 행정처분의이유제시구체화 - 민간전문가의청문주재자격요건구체화 - 청문주재자에대한수당 여비지급근거신설등행정절차법시행령및시행규칙개정 - 행정예고대상의구체화및예고절차의보완행정절차법개정 - 대통령령입법예고시국회상임위제출의무화 - 필요시관련단체등에게예고사항통지 - 예고된입법안전문의열람 복사제공등행정절차법개정 - 정보통신망을이용한전자공청회제도도입행정절차법시행령개정 - 전자공청회실시방법, 공청회및전자공청회결과의통지등행정절차법시행령및시행규칙개정 - 불이익처분의사전통지예외사유삭제 - 행정청의청문실시노력조항신설등 - 4 -

11 제 1 부행정절차법 4. 행정절차법의구조 총 7 章, 54 條, 부칙으로구성 구성주요내용관련조항 제1장총칙제2장처분 목적, 용어정의및적용범위 신의성실및신뢰보호, 투명성및실체법적규정 행정청간의협조, 당사자등의지위승계, 송달등 통칙 - 처분의신청 - 처리기간및처분기준의설정 공표 - 처분의사전통지 - 의견청취유형 ( 청문 공청회 의견제출 ) - 처분의이유제시, 방식, 정정및고지등 의견제출및청문 - 의견제출 - 청문주재자 - 청문의공개 진행및재개 - 문서의열람및비밀유지 공청회 제1조 ~ 제3조제4조 ~ 제5조제6조 ~ 제16조제17조 ~ 제18조제19조 ~ 제20조제21조제22조제23조 ~ 제26조제27조, 제27조의2 제28조 ~ 제29조제30조 ~ 제36조제37조제38조 ~ 제39조의2 제3장신고 신고의요건및접수, 효력등제 40 조 제4장행정상입법예고 입법예고대상 방법 기간및의견제출과처리등 공청회 제41조 ~ 제44조제45조 제5장행정예고 예고대상 방법 기간및의견제출과처리등제 46 조 ~ 제 47 조 제6장행정지도제7장보칙부칙 원칙 방식 의견제출및다수인을대상으로하는행정지도 비용의부담및참고인등에대한비용지급 운영실태확인및자료협조요청등 시행일, 적용례 제 48 조 ~ 제 51 조 제52조 ~ 제53조제54조 - 5 -

12 행정절차법 Ⅱ. 총칙 1. 행정절차법의목적, 용어정의및적용범위 1) 행정절차법의목적 행정절차에관한공통적사항을규정하여국민의행정참여를도모함으로써행정의투명성 공정성및신뢰성을확보하고국민의권익을보호함이목적 ( 법제1조 ) 2) 용어의정의 (1) 행정청 ( 적용대상기관 ) 행정청 이라함은행정에관한의사를결정하여표시하는국가또는지방자치단체의기관기타법령또는자치법규 ( 이하 법령등 이라한다 ) 에의하여행정권한을가지고있거나위임또는위탁받은공공단체나그기관또는사인을말한다 ( 제2조제1 호 ). 1 행정에관한의사를결정하여대외적으로표시하는국가 지방자치단체의기관 중앙행정기관, 그부속기관, 특별지방행정기관및합의제행정기관 지방자치단체, 그소속기관 하부행정기관 ( 시 도교육청및하급교육행정기관포함 ) 스스로의사를결정 표시할수없는보조 보좌 의결 자문 심의기관등은행정청에서제외. 단, 보조기관이법령에의하여행정권한을위임받은경우에는그범위안에서행정청의지위를가짐 2 법령또는자치법규에의하여행정권한을가지고있거나위임또는위탁받은공공단체나그기관또는사인 ( 私人 ) 공공단체 ( 그기관을포함 ) - 6 -

13 제 1 부행정절차법 - 공공조합 ( 공사단 ) : 도시재개발조합, 산림조합등 - 영조물법인 a. 개별법률에의하여설립된한국토지주택공사, 한국은행등 b. 지방공기업법 에의한지방공사및공단 - 공재단 : 한국학술진흥재단, 한국정신문화연구원등 사인 ( 私人 ) : 자연인 법인및법인격없는단체를포함 법령등 ( 법제2조제1호 ) 법령 : 헌법, 법률, 대통령령, 총리령, 부령을의미 ( 훈령 예규등형식적의미의행정규칙은제외 ) 자치법규 : 지방자치단체가자치입법권에의해제정한조례 규칙 < 행정청에관한판례의태도 > 공공사업을시행하는대한주택공사를행정청으로볼수있는지여부 ( 대한주택공사에대하여택지개발계획사업으로철거될건물에대한아파트특별분양권이주어질지장물세목조서상의명의가임대인으로되어있는것을소유권자로변경해줄것을구한구로구아파트특별분양사건 ) 적극 - 사업시행자인대한주택공사는국가또는지방자치단체와같은행정기관이아니고이와는독립하여법률에의하여특수한존립목적을부여받아국가의특별감독하에그존립목적인공공사무를행하는공법인이고, 대한주택공사가관계법령에따라공공사업을시행하면서그에따른이주대책을실시하는경우에도그이주대책에관한처분은법률상부여받은행정작용권한을행사하는것으로서항고소송의대상이되는공법상처분이되므로, 그처분이위법부당한것이라면사업시행자인당해공법인을상대로그취소소송을제기할수있다.( 대판 , 92다35783) 도시재개발법에의한재개발조합을행정청으로볼수있는지여부 ( 서울용산구도원구역주택재개발조합의원고에대한청산금부과처분의무효확인을구한사건 ) 적극 - 도시재개발법에의한재개발조합은조합원에대한법률관계에서적어도특수한존립목적을부여받은특수한행정주체로서국가의감독하에그존립목적인특정한공공사무를행하고있다고볼수있는범위내에서는공법상의권리의무관계에서있는것이므로분양신청후에정하여진관리처분계획의내용에관하여다툼이있는경우에는그관리처분계획은토지등의소유자에게구체적이고결정적인영향을미치는것으로서조합이행한처분에해당하므로항고소송의방법으로그무효확인이나취소를구할수있다.( 대판 , 2001두6333) - 7 -

14 행정절차법 병역법상신체등위판정을하는군의관을행정청으로볼수있는지여부 소극 - 병역법상신체등위판정은행정청이라고볼수없는군의관이하도록되어있으며, 그자체만으로바로병역법상의권리의무가정하여지는것이아니라그에따라지방병무청장이병역처분을함으로써비로소병역의무의종류가정하여지는것이므로항고소송의대상이되는행정처분이라보기어렵다.( 대판 누3356) 공매처분을한성업공사를행정청으로볼수있는지여부 ( 성업공사 ( 현한국자산관리공사 ) 의공매처분의취소를구한사건 ) 적극 - 성업공사가체납압류된재산을공매하는것은세무서장의공매권한위임에의한것으로보아야할것이므로, 성업공사가한그공매처분에대한취소등의항고소송을제기함에있어서는수임청으로서실제로공매를행한성업공사를피고로하여야하고, 위임청인세무서장은피고적격이없다.( 대판 , 96누1757) (2) 처분 ( 적용대상행위 ) 처분 이라함은행정청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부와기타이에준하는행정작용을말한다 ( 제2조제2호 ). 행정청의공권력행사에의한행위 - 행정청이법에근거한우월한의사의발동기타의공권력의행사로서사인에대한구체적인사실에관하여권리의설정또는의무의부과를명하거나기타법률상의효과를발생하게하는행위 a. 행정청의처분적행위 : 행정청의단독적공법행위를의미하므로, 상대방과대등한지위에서하는공법상계약이나합동행위또는사법상의행위 내부적행위 단순한사실행위는제외 b. 행정입법 : 행정청의법정립행위가그자체로개인의권익을침해한다면처분적행위로볼수있음 c. 행정계획 : 특정인의권리 의무에직접관계되는때에는그범위내에서처분적행위가된다고볼수있음. 다만, 행정계획의확정절차에관하여대부분다른법률에특별한절차규정을두고있음 d. 알선 권고 경고 통지 질의회신 : 일반적으로처분에속하지않음 - 8 -

15 제 1 부행정절차법 e. 권력적사실행위 : 강제집행 즉시강제등권력적사실행위는처분성을가지고있으므로처분절차를적용하여야할것이나, 즉시강제와같이긴급성을요하는경우에는행정절차법상의사전통지의기간을단축하거나사전통지 의견청취또는이유제시를생략할수있음 ( 법제21조제4항, 제22조제4항, 제23조제1항제3호 ) 공권력행사의거부 - 공권력행사의거부는부작위와는달리외관상행정청의일정한행정행위가있으므로처분성을가짐 행정청의공권력행사의거부가 처분 에해당하는지여부 ( 부산시장의원고에대한관광호텔건축주명의변경신고수리거부처분을다툰낙천관광사건 ) 적극 - 행정소송법은행정소송절차를통하여행정청의위법한처분그밖에공권력의행사 불행사등으로인한국민의권리또는이익의침해를구제하는것등을목적으로하는법으로서, 취소소송은처분등을대상으로하는것인바, 이법에서 처분등 이라함은행정청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부와그밖에이에준하는행정작용을말하는것이라고정의되어있으므로, 행정청이구체적인사실에관한법집행으로서공권력을행사할의무가있는데도그공권력의행사를거부함으로써국민의권리또는이익을침해한때에는그처분등을대상으로취소소송을제기할수있다.( 대판 , 91누4911) 검사임용거부결정이처분에해당하는지여부 적극 - 검사지원자중한정된수의임용대상자에대한임용결정은한편으로는그임용대상에서제외한자에대한임용거부결정이라는양면성을지니는것이므로임용대상자에대한임용의의사표시는동시에임용대상에서제외한자에대한임용거부의의사표시를포함한것으로볼수있고, 이러한임용거부의의사표시는본인에게직접고지되지않았다고하여도본인이이를알았거나알수있었을때에그효력이발생한것으로보아야한다.( 대판 , 90누5825) 기타이에준하는행정작용 - 행정절차법에서의미하는처분의일반적기준 권리 의무에변동을가져오는법적인행위여야함 구체적이어야함 - 9 -

16 행정절차법 행정청이우월한지위에서공권력을행사한것이어야함 강학상 처분 개념과는별개이고, 다른법률 ( 예 : 민원사무처리에관한법률 ) 에정한 처분 과도반드시같은것은아님. 따라서법률에 처분 개념을사용할경우법률에별도로정의하거나, 행정절차법의 처분 개념을인용하는별도의조문을두어야할것임 전임계약해지무효확인 : 계약직공무원에대한채용계약해지의의사표시의유효여부를판단함에있어서이를일반직공무원에대한징계처분과같이보아야하는지여부 소극 - 계약직공무원에관한현행법령의규정에비추어볼때, 일반공무원에대한징계와는달리일정한사유가있을때에국가또는지방자치단체가채용계약관계의한쪽당사자로서대등한지위에서행하는의사표시로취급되는것으로이해되므로, 이를징계해고등에서와같이그징계사유에한하여효력유무를판단하여야하거나, 행정처분과같이행정절차법에의하여근거와이유를제시하여야하는것은아니다.( 대판 , 2002두5948) 수리를요하는신고에해당하는유흥주점영업자지위승계수리는행정절차법상처분인지여부 ( 대전광역시동구청장의유흥주점영업자지위승계수리처분의취소를구한사건 ) 적극 - 구식품위생법제25조제2항, 제3항의각규정에의하면, 지방세법에의한압류재산매각절차에따라영업시설의전부를인수함으로써그영업자의지위를승계한자가관계행정청에이를신고하여행정청이이를수리하는경우에는종전의영업자에대한영업허가등은그효력을잃는다할것인데, 위규정들을종합하면위행정청이구식품위생법규정에의하여영업자지위승계신고를수리하는처분은종전의영업자의권익을제한하는처분이라할것이고, 따라서종전의영업자는그처분에대하여직접그상대가되는자에해당한다고봄이상당하므로, 행정청으로서는위신고를수리하는처분을함에있어서행정절차법규정소정의당사자에해당하는종전의영업자에대하여위규정소정의행정절차를실시하고처분을하여야한다.( 대판 , 2001두7015) 지방의회의장에대한불신임의결이행정처분인지여부 ( 광주시서구의회의장이의장불신임의결의효력정지를다툰사건 ) 적극

17 제 1 부행정절차법 - 지방의회를대표하고의사를정리하며회의장내의질서를유지하고의회의사무를감독하며위원회에출석하여발언할수있는등의직무권한을가지는지방의회의장에대한불신임의결은의장으로서의권한을박탈하는행정처분의일종으로서항고소송의대상이된다.( 대결 , 94두23) 공정거래위원회의고발조치 의결이행정처분인지여부 ( 사단법인대한약사회등이공정거래위원회의시정명령등의취소를구한사건 ) 소극 - 이른바고발은수사의단서에불과할뿐그자체국민의권리의무에어떤영향을미치는것이아니고, 특히독점규제및공정거래에관한법률제71조는공정거래위원회의고발을위법률위반죄의소추요건으로규정하고있어공정거래위원회의고발조치는사직당국에대하여형벌권행사를요구하는행정기관상호간의행위에불과하여항고소송의대상이되는행정처분이라할수없으며, 더욱이공정거래위원회의고발의결은행정청내부의의사결정에불과할뿐최종적인처분은아닌것이므로이역시항고소송의대상이되는행정처분이되지못한다.( 대판 , 94누13794) 남녀차별금지및구제에관한법률상국가인권위원회의성희롱결정및시정조치권고가행정처분인지여부 ( 원고가국가인권위원회의성희롱결정과시정조치의권고를다툰사건 ) 적극 - 성희롱행위자로지목된사람이자신의언동이성희롱에해당하지않는다고판단하고있음에도불구하고피고가그사람의언동을성희롱에해당하는것으로결정한다면, 그와같은결정에의하여그사람의명예감정은물론그에대한사회적평가인명예가손상을입어그의인격권이직접적으로침해받게될가능성이매우크다고할것이다. 법제28조에의하면, 성희롱결정과이에따른시정조치의권고는불가분의일체로행하여지는것인데피고의이러한결정과시정조치의권고는성희롱행위자로결정된자의인격권에영향을미침과동시에공공기관의장또는사용자에게일정한법률상의의무를부담시키는것이므로피고의성희롱결정및시정조치권고는행정처분에해당한다고보지않을수없다.( 대판 , 2005두487)

18 행정절차법 < 처분성여부판단에대한판례의태도 > 행정청의처분은국민의권리와의무에직접관계가있는행위를말한다.( 대판 , 91누4126) 도시계획결정은행정처분에해당한다.( 대판 , 80누105) 지적법령상의토지분할신청거부행위는처분에해당한다.( 대판 2004, 4. 22, 2003두 9015) 폐기물관리법상의폐기물처리업허가전의사업계획에대한적정통보또는부적정통보는행정적처분으로볼수있다.( 대판 , 97누21086) (3) 행정지도 ( 적용대상행위 ) 행정지도 라함은행정기관이그소관사무의범위안에서일정한행정목적을실현하기위하여특정인에게일정한행위를하거나하지아니하도록지도 권고 조언등을하는행정작용을말한다 ( 제2조제3호 ). 행정기관 - 행정기관은행정청보다더넓은개념. 스스로의사를결정 표시할수없는보조기관 보좌기관 의결기관 자문기관등도포함 소관사무의범위안에서 - 행정기관의소관사무는기관의설치근거인직제등에규정. 그소관사무의범위를넘어서하는행위는위법한행위가됨 일정한행정목적을실현하기위하여 - 행정기관이국민에대하여그소관사무의수행을목적으로함 특정인에게일정한행위를하거나, 하지아니하도록하는행정작용 - 법령에규정된의무를준수하지않는자에대한자발적인개선 시정촉구, 에너지절약대책으로특정인에게일정한협조요청 지도 권고 조언등의행정작용 - 행정지도는처분과달리상대방에게복종의의무가부과되지않고어디까지나자발적인의사에따른협력을의미

19 제 1 부행정절차법 (4) 당사자등 당사자등 이라함은행정청의처분에대하여직접그상대가되는당사자와행정청이직권또는신청에의하여행정절차에참여하게한이해관계인을말한다 ( 제2조제4호 ). 이해관계인의경우특정인이어떤처분에이해관계가있다고주장하며행정절차에참여하게해달라고신청하더라도해당처분과의이해관계여부는궁극적으로행정청이판단 결정하게됨 행정절차에참여하고자하는이해관계인은행정청에참여대상인절차와참여이유를기재한문서 ( 전자문서포함 ) 로참여를신청하고, 행정청은지체없이참여여부를결정하여신청인에게통지하여야함 ( 영제3조 ) 숙박업영업정지처분취소 : 여관을허가명의자로부터사실상양수하여경영하는자가구공중위생법제24조소정의 " 영업자등이나그대리인 " 인지여부 ( 청문의상대방에대한판단 ) 소극 - 여관의영업허가명의자로부터사실상영업을양수하여경영하는자는구공중위생법제24조에서말하는처분의대상이되는영업자등이나그대리인이라할수없어그자에게청문기회가부여되었다하여이로써영업허가명의자에대한청문기회가부여되었다거나또는영업허가명의자에대한청문을생략할정당한사유에해당한다고할수없다.( 대판 , 93누16666) (5) 의견청취 청문 이라함은행정청이어떠한처분을하기에앞서당사자등의의견을직접듣고증거를조사하는절차를말한다 ( 제2조제5호 ). 공청회 라함은행정청이공개적인토론을통하여어떠한행정작용에대하여당사자등, 전문지식과경험을가진자기타일반인으로부터의견을널리수렴하는절차를말한다 ( 제2조제6호 ). 의견제출 이라함은행정청이어떠한행정작용을하기에앞서당사자등이의견을제시하는절차로서청문이나공청회에해당하지아니하는절차를말한다 ( 제2조제7 호 ). 행정청이 ( 불이익 ) 처분등을하기에앞서당사자등의의견을듣는것 을말하며, 행정절차법에서는위세가지방식을규정

20 행정절차법 (6) 전자문서및정보통신망 전자문서 라함은컴퓨터등정보처리능력을가진장치에의하여전자적인형태로작성되어송신 수신또는저장된정보를말한다 ( 제2조제8호 ). 정보통신망 이라함은전기통신설비를활용하거나전기통신설비와컴퓨터및컴퓨터의이용기술을활용하여정보를수집 가공 저장 검색 송신또는수신하는정보통신체계를말한다 ( 제2조제9호 ). 전자정부구현을위한행정업무등의전자화촉진에관한법률 이제정됨에따라행정절차에있어서도전자적방식에의한업무처리가가능하도록전자문서및정보통신망의개념을도입 3) 적용범위 (1) 적용원칙 처분 신고 행정상입법예고 행정예고및행정지도의절차 ( 이하 행정절차 라한다 ) 에관하여다른법률에특별한규정이있는경우를제외하고는이법이정하는바에의한다 ( 제3조제1항 ). 행정절차법 은행정절차에관한일반법으로다른법률에행정절차에관한특별규정이있으면특별법우선의원칙에따라그법률이적용 민원사무처리에관한법률은신청절차에관하여, 전자정부법은전자행정절차에관하여행정절차법의특별법임 취임승인취소처분등취소 : 행정절차법제3조제1항의규정취지와사립학교법제20조의2 제2항이행정절차법의특별규정인지여부 적극 - 행정절차법제3조제1항은행정절차법이행정절차에관한일반법임을밝힘과아울러, 매우다양한형식으로행하여지는행정작용에대하여일률적으로행정절차법을적용하는것이적절하지아니함을고려하여, 다른법률이행정절차에관한특별한규정을적극적으로두고있는경우이거나다른법률이명시적으로행정절차법의규정을적용하지아니한다고소극적으로규정하고있는경우에는행정절차법의적용을배제하고다른법률의규정을적용한다는뜻을밝히고있는것이라고할것인데, 사립학교법제20조의2 제2항은 " 제1항의규정에의한취임승인의취소는관할청이당해학교법인에게그사유를들어

21 제 1 부행정절차법 시정을요구한날로부터 15일이경과하여도이에응하지아니한경우에한한다." 고규정하고있는바, 비록그취지가사학의자율성을고려하여학교법인스스로임원의위법 부당행위를시정할기회를주는데있다고하더라도, 학교법인이나해당임원의입장에서는위시정요구에응하지아니하면임원취임승인이취소되므로관할청에위시정요구사항에대한결과보고를함에있어서, 위기간안에시정할수없는사항에대하여는임원취임승인취소처분을면하기위하여당연히위기간안에시정할수없는사유와그에대한앞으로의시정계획, 학교법인의애로사항등에관한의견진술을하게될것인즉, 그렇다면위조항에의한시정요구는학교법인이사장을비롯한임원들에게, 임원취임승인취소처분의사전통지와아울러행정절차법소정의의견진술의기회를준것에다름아니다. 원심이, 사립학교법제20조의2 제2항을행정절차법의특별규정으로보아그소정절차는행정절차법에서정한처분의사전통지나의견진술기회까지를포함함으로, 그로써적법한절차를모두마친것으로본것은정당하고, 거기에행정절차법의적용배제에관한법리오해의위법이없다.( 대판 , 2001두7138) (2) 행정절차법적용배제 ( 법제 3 조제 2 항, 시행령제 2 조 ) 1) 헌법에서규정한기관등의의결을거쳐야하는사항 1. 국회또는지방의회의의결을거치거나동의또는승인을얻어행하는사항 2. 법원또는군사법원의재판에의하거나그집행으로행하는사항 3. 헌법재판소의심판을거쳐행하는사항 4. 각급선거관리위원회의의결을거쳐행하는사항 5. 감사원이감사위원회의결정을거쳐행하는사항 2) 법적성질이달라특별한절차를요하는사항 1. 형사 행형및보안처분관계법령에의하여행하는사항 2. 심사청구 해양안전심판 조세심판 특허심판 행정심판기타불복절차에의한사항 3) 국가의이익을현저히해할우려가있는사항국가안전보장 국방 외교또는통일에관한사항중행정절차를거칠경우국가의중대한이익을현저히해할우려가있는사항 4) 행정절차를거치기곤란하거나불필요한사항 1. 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법 에따른징집 소집 동원 훈련에관한사항 2. 외국인의출입국 난민인정 귀화 국적회복에관한사항 3. 조세관계법령에의한조세의부과 징수에관한사항 4. 학교 연수원등에서교육 훈련의목적을달성하기위하여학생 연수생등을

22 행정절차법 대상으로행하는사항 5. 사람의학식 기능에관한시험 검정의결과에따라행하는사항 6. 배타적경제수역에서의외국인어업등에대한주권적권리의행사에관한법률 에따라행하는사항 7. 특허법, 실용신안법, 디자인보호법, 상표법 에따른사정 결정 심결, 그밖의처분에관한사항 5) 행정절차에준하는절차를거친사항 1. 공무원인사관계법령에의한징계기타처분에관한사항 2. 이해조정을목적으로법령에의한알선 조정 중재 재정기타처분에관한사항 3. 독점규제및공정거래에관한법률, 하도급거래공정화에관한법률, 약관의규제에관한법률 에따라공정거래위원회의의결 결정을거쳐행하는사항 4. 국가배상법, 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 에따른재결 결정에관한사항 위의적용배제사유에대하여행정절차법의적용이전면배제되는것이아니라, 성질상행정절차를거치기곤란하거나불필요하다고인정되는처분이나행정절차에준하는절차를거치도록하고있는처분의경우에만행정절차법의적용이배제됨에주의 < 행정절차법적용범위에대한판례의태도 > 진급낙천처분취소 : 행정절차법적용이배제되는공무원인사관계법령에의한징계기타처분에관한사항의범위 - 행정과정에대한국민의참여와행정의공정성, 투명성및신뢰성을확보하고국민의권익을보호함을목적으로하는행정절차법의입법목적과행정절차법제3조제2항제9호의규정내용등에비추어보면, 공무원인사관계법령에의한처분에관한사항전부에대하여행정절차법의적용이배제되는것이아니라성질상행정절차를거치기곤란하거나불필요하다고인정되는처분이나행정절차에준하는절차를거치도록하고있는처분의경우에만행정절차법의적용이배제된다. 따라서, 군인사법령에의하여진급예정자명단에포함된자에대하여의견제출의기회를부여하지아니한채진급선발을취소하는처분을한것이절차상하자가있어위법하다.( 대판 , 2006두20631)

23 제 1 부행정절차법 산업기능요원편입취소처분취소 : 산업기능요원편입취소처분이행정절차법의적용이배제되는사항인행정절차법제3조제2항제9호, 같은법시행령제2조제1호에서규정하는 ' 병역법에의한소집에관한사항 ' 에해당하는지여부 소극 - 지방병무청장이병역법제41조제1항제1호, 제40조제2호의규정에따라산업기능요원에대하여한산업기능요원편입취소처분은, 행정처분을할경우 처분의사전통지 와 의견제출기회의부여 를규정한행정절차법제21조제1 항, 제22조제3항에서말하는 당사자의권익을제한하는처분 에해당하는한편, 행정절차법의적용이배제되는사항인행정절차법제3조제2항제9호, 같은법시행령제2조제1호에서규정하는 ' 병역법에의한소집에관한사항 ' 에는해당하지아니하므로, 행정절차법상의 ' 처분의사전통지 ' 와 ' 의견제출기회의부여 ' 등의절차를거쳐야한다.( 대판 , 2002두554) 시정명령등취소 : 공정거래위원회의시정조치및과징금납부명령에행정절차법소정의의견청취절차생략사유가존재하는경우, 공정거래위원회가행정절차법을적용하여의견청취절차를생략할수있는지여부 소극 - 행정절차법제3조제2항, 같은법시행령제2조제6호에의하면공정거래위원회의의결 결정을거쳐행하는사항에는행정절차법의적용이제외되게되어있으므로, 설사피고의 판매가격합의 부분에대한 ( 독점규제및공정거래에관한법률에의한 ) 시정조치및과징금납부명령에행정절차법소정의의견청취절차생략사유가존재한다고하더라도, 공정거래위원회는행정절차법을적용하여의견청취절차를생략할수는없다고할것이다.( 대판 , 2002두 10212) 4) 행정절차의일반원칙 (1) 신의성실및신뢰보호 제4조 ( 신의성실및신뢰보호 ) 1 행정청은직무를수행함에있어서신의에따라성실히하여야한다. 2 행정청은법령등의해석또는행정청의관행이일반적으로국민들에게받아들여진때에는공익또는제3자의정당한이익을현저히해할우려가있는경우를제외하고는새로운해석또는관행에의하여소급하여불리하게처리하여서는아니된다. 1 신의성실의원칙 사법 ( 私法 ) 에서발달한법의일반원칙인신의성실의원칙 ( 민법제

24 행정절차법 조 ) 을행정법분야에도입 특히, 행정청이일반국민을상대로하여하는각종행정작용은공권력의행사를통하여국민들의권리의무에많은영향을끼치기때문에사법상당사자간의계약관계에비해훨씬더큰공신력이요구 2 신뢰보호의원칙 행정기관의어떤명시적 묵시적언동이있고그정당성또는존속성에대한개인의보호가치있는신뢰가있는경우에그신뢰를보호하여주어야한다는의미 행정의관행에대한국민의신뢰가형성된경우신뢰보호의이익과공익및제3자의이익을비교형량하여새로운처분의적법여부를판단 신뢰보호의요건 : 선행조치, 보호가치, 상대방의조치, 인과관계 일반행정법률관계에서행정청의행위에대하여신의칙이적용되는경우 ( 대판 , 2002두11233 참조 ) - 신의성실의원칙은법률관계의당사자는상대방의이익을배려하여형평에어긋나거나신뢰를저버리는내용또는방법으로권리를행사하거나의무를이행하여서는아니된다는추상적규범을말하는것 - 적용요건 1 상대방에게신의를주었다거나객관적으로보아상대방이그러한신의를가짐이정당한상태에이르러야함 2 상대방의신의에반하여권리를행사하는것이정의관념에비추어용인될수없는정도의상태에이르러야함 3 행정관청이합법성의원칙을희생하여서라도처분의상대방의신뢰를보호함이정의의관념에부합하는것으로인정되는특별한사정이있을경우에한하여예외적으로적용

25 제 1 부행정절차법 법령개정시구법령의존속에대한당사자의신뢰를침해하여신뢰보호원칙을위배하였는지여부의판단기준 - 법률의개정에있어서구법률의존속에대한당사자의신뢰가합리적이고도정당하며, 법률의개정으로야기되는당사자의손해내지이익침해가극심하여새로운법률로달성하고자하는공익적목적이그러한신뢰의파괴를정당화할수없다면, 입법자는경과규정을두는등당사자의신뢰를보호할적절한조치를하여야하며, 이와같은적절한조치없이새법률을그대로시행하거나적용하는것은허용될수없다할것인바, 이는헌법의기본원리인법치주의원리에서도출되는신뢰보호의원칙에위배되기때문이다. 이러한신뢰보호원칙의위배여부를판단하기위하여는한편으로는침해받은이익의보호가치, 침해의중한정도, 신뢰가손상된정도, 신뢰침해의방법등과다른한편으로는새법률을통해실현하고자하는공익적목적을종합적으로비교 형량하여야한다.( 대판 , 2006두14476) 변리사법시행령개정조항을즉시시행하도록정한부칙부분이신뢰보호원칙에반하는지여부 적극 - 변리사제1차시험을절대평가제에서상대평가제로환원하는내용의변리사법시행령개정조항을제1차시험실시를불과 2개월밖에남겨놓지않은시점에서즉시시행하도록정한부칙부분은헌법에위반되어무효라고판결 ( 대판 , 2003두12899 전원합의체판결참조 ) (2) 투명성의원칙과법령해석요청권 제5조 ( 투명성 ) 행정청이행하는행정작용은그내용이구체적이고명확하여야하며, 행정작용의근거가되는법령등의내용이명확하지아니한경우상대방은당해행정청에대하여그해석을요청할수있다. 이경우당해행정청은특별한사유가없는한이에응하여야한다. 정부는투명한행정구현을위한제도적장치마련에노력해왔고, 국민들이정책결정과정에능동적으로참여할수있는기회제공을위하여 행정절차법 과 공공기관의정보공개에관한법률 제정 행정절차법에서는행정의투명성확보차원에서처분을하는경우사전에처분기준 처분기간등을구체적으로설정 공표하고 ( 제19조

26 행정절차법 및제 20 조 ), 처분문서에그처분행정청및담당자의소속 성명과전화 번호등의연락처를기재하도록하는행정실명제 ( 제 24 조제 2 항 ) 도입 < 참고 > 행정절차법상의투명성관련규정 신청에필요한구비서류, 접수기관, 처리기간기타필요한사항을게시 ( 제17조제3항 ) 처분의처리기간을종류별로미리정하여공표 ( 제19조 ) 필요한처분기준을구체적으로정하여공표하여야하며처분기준이불명확한경우당해행정청에대하여해석또는설명을요구 ( 제20조 ) 의무를과하거나불이익한처분을하는경우사전통지 ( 제21조 ) 국민의권리 의무또는일상생활과관련되는입법안을예고 ( 제41조 ) 국민생활에매우큰영향을주는정책 제도및계획을수립 시행, 변경하고자하는경우에는행정예고 ( 제46조 ) 행정지도를행하는자는상대방에게행정지도의취지 내용및신분을밝혀야함 ( 제49조 ) 2. 행정청의관할및협조 1) 행정청의관할 제6조 ( 관할 ) 1 행정청이그관할에속하지아니하는사안을접수하였거나이송받은경우에는지체없이이를관할행정청에이송하여야하고그사실을신청인에게통지하여야한다. 행정청이접수또는이송받은후관할이변경된경우에도또한같다. 2 행정청의관할이분명하지아니하는경우에는당해행정청을공통으로감독하는상급행정청이그관할을결정하며, 공통으로감독하는상급행정청이없는경우에는각상급행정청의협의로그관할을결정한다. 신청인이당할불편을사전에예방 관할이불분명하거나권한쟁의가이루어지는경우의해결에대한일반원칙을규정 지방자치단체간분쟁은지방자치법제148조에따라행정안전부장관이나시 도지사가당사자의신청에따라조정 ( 공익을현저히저해하여조속한조정이필요하면직권조정가능 )

27 제 1 부행정절차법 각급행정청간권한쟁의가법률적인문제로확대될경우헌법재판소법제 61 조부터제 67 조까지의규정에의하여결정 2) 행정청간의협조 제7조 ( 행정청간의협조 ) 행정청은행정의원활한수행을위하여서로협조하여야한다. 행정청간의협조문제는본격적인지방자치제의실시로중앙정부와지방자치단체의집권정당의소속이상이해지고, 지방자치단체상호간의행정처리가차별화되는오늘의행정환경에서매우절실 3) 행정응원 제8조 ( 행정응원 ) 1 행정청은다음각호의 1에해당하는경우에는다른행정청에행정응원을요청할수있다. 1. 법령등의이유로독자적인직무수행이어려운경우 2. 인원 설비의부족등사실상의이유로독자적인직무수행이어려운경우 3. 다른행정청에소속되어있는전문기관의협조가필요한경우 4. 다른행정청이관리하고있는문서 ( 전자문서를포함한다. 이하같다 ) 통계등행정자료가직무수행을위하여필요한경우 5. 다른행정청의응원을받아처리하는것이보다능률적이고경제적인경우 2제1항의규정에의하여행정응원을요청받은행정청은다음각호의 1에해당하는경우에는이를거부할수있다. 1. 다른행정청이보다능률적이거나경제적으로응원할수있는명백한이유가있는경우 2. 행정응원으로인하여고유의직무수행이현저히지장받을것으로인정되는명백한이유가있는경우 3 행정응원은당해직무를직접응원할수있는행정청에요청하여야한다. 4 행정응원을요청받은행정청이응원을거부하는경우에는그사유를응원요청한행정청에통지하여야한다. 5 행정응원을위하여파견한직원은응원을요청한행정청의지휘 감독을받는다. 다만, 당해직원의복무에관하여다른법령등에특별한규정이있는경우에는그에의한다. 6 행정응원에소요되는비용은응원을요청한행정청이부담하며, 그부담금액및부담방법은응원을요청한행정청과응원을행하는행정청이협의하여결정한다

28 행정절차법 (1) 개념 재해 사변기타비상시에특정행정청의고유기능만으로는본래의행정목적을달성할수없을경우다른행정청이그기능의전부또는일부에대하여원조를하는것을의미 행정청간의긴밀한협조를통한업무수행이보다절실해진오늘날의상황에서기존의경찰 소방등특수한분야에서인정되던행정응원을보다광범위하게행정전반에인정하는것이바람직 행정응원은상 하관계가아닌대등관계의관청사이에서주로발생 (2) 행정응원의대상 행정응원은해당직무를직접응원할수있는행정청에요청 상급기관이나기타직접행정응원을실시할기관이아닌행정청또는그사안에대하여다른행정청에게응원을행할능력이없는행정청에대하여응원을요청하여서는안됨 (3) 행정응원의예 인원의파견, 장비 설비등의제공, 장소의제공, 통계자료기타행정자 료의제공, 행정집행사무의지원등 3. 행정절차의당사자등 1) 당사자등의자격 제9조 ( 당사자등의자격 ) 다음각호의 1에해당하는자는행정절차에있어서당사자등이될수있다. 1. 자연인 2. 법인또는법인아닌사단이나재단 ( 이하 법인등 이라한다 ) 3. 기타다른법령등에의하여권리의무의주체가될수있는자

29 제 1 부행정절차법 (1) 당사자등의범위 행정청의처분에대하여직접그상대가되는당사자 행정절차법상당사자의범위 ( 대전광역시동구청장의유흥주점영업자지위승계수리처분의취소를구한사건 ) - 행정절차법제21조제1항, 제22조제3항및제2조제4호의각규정에의하면, 행정청이당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분을함에있어서는당사자등에게처분의사전통지를하고의견제출의기회를주어야하며, 여기서당사자라함은행정청의처분에대하여직접그상대가되는자를의미한다할것이다.( 대판 , 2001두7015) 행정청이직권으로행정절차에참여하게한이해관계인 행정청이이해관계인을사전에명백히알고있거나쉽게알수있는경우직권으로참여조치 행정청이신청을받아행정절차에참여하게한이해관계인 - 처분의상대방이아닌처분의신청인 ( 제3자효있는행위의경우 ), 법령에의해처분에관하여이의나의사를표명할수있는자, 법으로보호되는이익이처분에관련되는자등 - 행정청에게참여대상인절차와참여이유를기재한문서로참여를신청하여야하며, 행정청은참여여부를결정하여신청인에게통지하여야함 ( 행정절차참여신청서 ( 제1호서식 )) < 참고 > 행정절차법상이해관계인관련규정 절차상신청권 ( 21), 의견제출권 ( 27), 청문권 ( 28), 서류열람권 ( 37), 공청회통지를받을권리 ( 38) 등 (2) 당사자등의자격 당사자등의능력으로자연인과법인뿐아니라, 법인아닌사단이나재단까지도당사자등능력을인정. 다만, 법인아닌사단이나재단은대표자와관리인이있어외부에대하여명확한조직을갖고있는경우

30 행정절차법 당사자등의자격을가질수있음 - 사단 : 학회, 동창회, 노동조합, 정당, 동민회, 직장주택조합, 교회, 사찰, 불교신도회, 문중, 종중등 - 재단 : 사회사업을위해모집한기부재산, 육영회, 대학교장학회 다른법령등에의하여권리의무의주체가될수있는자역시당사자등의자격을가지도록하였는데, 이는소비자보호단체, 환경보호단체등과같은집단의참여를보장하기위한것 2) 지위의승계 제10조 ( 지위의승계 ) 1 당사자등이사망하였을때의상속인과다른법령등에의하여당사자등의권리또는이익을승계한자는당사자등의지위를승계한다. 2 당사자등인법인등이합병한때에는합병후존속하는법인등이나합병후새로설립된법인등이당사자등의지위를승계한다. 3제1항및제2항의규정에의하여당사자등의지위를승계한자는행정청에그사실을통지하여야한다. 4 처분에관한권리또는이익을사실상양수한자는행정청의승인을얻어당사자등의지위를승계할수있다. 5제3항의규정에의한통지가있을때까지사망자또는합병전의법인등에대하여행정청이행한통지는제1항또는제2항의규정에의하여당사자등의지위를승계한자에게도효력이있다. (1) 당사자등의지위승계자 당사자등이사망하였을때의상속인 ( 상속순위는민법 1000) 다른법령등에의하여권리또는이익을승계한자 당사자등인법인등이합병하는경우합병후의존속법인등이나합병후새로설립된법인등 (2) 지위승계사실의통지및효력 당사자등의지위를승계한자는행정청에그사실을통지해야함 통지가있을때까지사망자또는합병전의법인등에대하여행정청이행한통지는당사자등의지위를승계한자에게도효력발생

31 제 1 부행정절차법 (3) 지위승계의승인 처분에관한권리또는이익을사실상양수한자는행정청의승인을얻어지위를승계할수있음 건설업등록, 하천점용허가, 공유수면매립면허등과같이타인에게그효과를이전할수있는경우인정 행정청에문서로지위승계의승인을신청하며, 행정청은지체없이승인여부를결정하여신청인에게통지하여야함 지위승계통지 ( 승인신청 ) 서 ( 제2호서식 ) 3) 대표자 제11조 ( 대표자 ) 1 다수의당사자등이공동으로행정절차에관한행위를하는때에는대표자를선정할수있다. 2 행정청은제1항의규정에의하여당사자등이대표자를선정하지아니하거나대표자가지나치게많아행정절차가지연될우려가있는경우에는그이유를들어상당한기간내에 3인이내의대표자를선정하여줄것을요청할수있다. 이경우당사자등이대표자의선정요청에응하지아니한때에는행정청이직접선정할수있다. 3 당사자등은대표자를변경또는해임할수있다. 4 대표자는각자그를대표자로선정한당사자등을위하여행정절차에관한모든행위를할수있다. 다만, 행정절차를끝맺는행위에있어서는당사자등의동의를얻어야한다. 5 대표자가있는경우에는당사자등은그대표자를통하여서만행정절차에관한행위를할수있다. 6 다수의대표자가있는경우그중 1인에대한행정청의행위는모든당사자등에게효력이있다. 다만, 행정청의통지는대표자모두에게행하여야그효력이있다. (1) 의의 다수의당사자등이공동으로동일한행정절차에관한행위를하는경 우행정절차의효율적수행도모

32 행정절차법 (2) 대표자의선정 대표자의수를행정청이획일적으로정하는것은사적자치의원칙에어긋나기때문에당사자등이임의로정할수있도록함 당사자등이대표자를선정하지않거나대표자가지나치게많아행정절차가지연될우려가있는경우에는행정청은 3인이내의대표자를선정하여줄것을요청할수있으며, 대표자의선정요청에응하지않은경우에는행정청이직접선정할수있음 (3) 대표자변경 해임 당사자등은대표자를변경또는해임할수있음 변경 해임사유에는제한이없으나, 행정청에통지되어야만효력발생 (4) 대표권의범위 행정절차의종결을제외한모든행위가가능. 행정절차의종결은매우중요한사안이므로다른당사자등전원의동의가필요 - 종결행위는다른당사자등의동의를입증하는서류를첨부하여행정청에문서로통지하여야함 ( 영제5조 ) 대표자가있는경우당사자등은그대표자를통해서만행정절차에관한행위를할수있음 다수의대표자가있는경우에행정청의행위는대표자중 1인에대하여행하면족함. 다만, 그러한사실이있었다는것은대표자모두에게통지하도록하여행정절차의원활한진행을도모하고특정대표자의독주를방지 (5) 대표자에의한행정절차의종료 행정절차를끝맺는행위에있어서는당사자등의동의를입증하는서류를첨부하여행정청에문서로통지하여야함

33 제 1 부행정절차법 4) 대리인 제 12 조 ( 대리인 ) 1 당사자등은다음각호의 1 에해당하는자를대리인으로선임할수있다. 1. 당사자등의배우자, 직계존속 비속또는형제자매 2. 당사자등이법인등인경우그임원또는직원 3. 변호사 4. 행정청또는청문주재자 ( 청문의경우에한한다 ) 의허가를받은자 5. 법령등에의하여당해사안에대하여대리인이될수있는자 2 제 11 조제 3 항 제 4 항및제 6 항의규정은대리인의경우에이를준용한다. (1) 취지 대리인제도는대표자와는달리대리인자신이행정절차의대상이되는 사안에이해관계를가질필요없이오로지당사자등을위하여행정절 차에관한행위를할수있는제도 따라서, 당사자등은대표자와달리대리인을선임한경우행정절차에 서배제되는것은아니며, 오히려행정절차에참여하여대리인과함께 적극적인자기이익실현행위를취할수있음 (2) 대리인의자격 당사자등과의관계의밀접성, 직업적전문성, 법령규정등고려 (3) 대리인의행위 대리인의변경 해임, 대리행위의범위등은대표자의경우와같음 5) 대표자 대리인의통지 제 13 조 ( 대표자 대리인의통지 ) 당사자등이대표자또는대리인을선정하거나선임한때에는지체없이그사실을행정청에통지하여야한다. 대표자또는대리인을변경하거나해임한때에도또한같다. 당사자등이대표자또는대리인을선정 선임하거나변경 해임한때에는 지체없이행정청에서면으로통지하도록하여대표권 대리권등의변동 에따른행정절차진행의차질을방지

34 행정절차법 4. 송달및기간 기한의특례 1) 송달 제14조 ( 송달 ) 1 송달은우편 교부또는정보통신망이용등의방법에의하되송달받을자 ( 대표자또는대리인을포함한다. 이하같다 ) 의주소 거소 영업소 사무소또는전자우편주소 ( 이하 주소등 이라한다 ) 로한다. 다만, 송달받을자가동의하는경우에는그를만나는장소에서송달할수있다. 2 교부에의한송달은수령확인서를받고문서를교부함으로써행하며, 송달하는장소에서송달받을자를만나지못한때에는그사무원 피용자 ( 被用者 ) 또는동거자로서사리를분별할지능이있는자에게이를교부할수있다. 3 정보통신망을이용한송달은송달받을자가동의하는경우에한한다. 이경우송달받을자는송달받을전자우편주소등을지정하여야한다. 4 다음각호의 1에해당하는경우에는송달받을자가알기쉽도록관보 공보 게시판 일간신문중하나이상에공고하고인터넷에도공고하여야한다. 1. 송달받을자의주소등을통상의방법으로확인할수없는경우 2. 송달이불가능한경우 5 행정청은송달하는문서의명칭, 송달받는자의성명또는명칭, 발송방법및발송연월일을확인할수있는기록을보존하여야한다. (1) 의의 당사자등에게행정절차상서류의내용을알리는통지행위를의미하며, 행정절차법은송달의방법및송달의효력발생에관한규정을둠 종래민법의원칙이준용또는유추적용되었으나, 문서의송달은행정작용의효력발생요건이되는등행정청과국민간의법률관계에있어서중요한법적의미가있으므로행정절차법에별도로규율 (2) 송달방법 우편, 교부, 정보통신망이용등의방법에의하여송달받을자 ( 대표자 대리인포함 ) 의주소 거소 영업소 사무소또는전자우편주소로함. 다만, 송달받을자가동의하는경우에는그를만나는장소에서송달가능 행정절차법 에의한우편송달의경우통상보통우편을이용하되, 내

35 제 1 부행정절차법 용의중요도, 송달의분쟁가능성등을고려하여필요시 등기취급 또는 배달증명취급 을적극활용하는것이바람직 교부에의한송달은수령확인서 ( 제6호서식 ) 를받고문서를교부하고, 송달받을자를만나지못한때에는그사무원 피용자또는동거자로서사리를분별할지능이있는자에게교부할수있음 정보통신망을이용한송달은송달받을자가동의하는경우에한하며, 송달받을자가지정하는전자우편주소등으로송달함 (3) 공시송달 우편 교부 정보통신망등통상적인방법으로송달이불가능한경우공고를통하여송달의효력을발생시키는송달방법 요건 - 송달받을자의주소등을통상의방법 ( 주민등록표, 법인등기부, 영업허가서등 ) 으로확인할수없는경우 - 송달이불가능한경우 : 천재지변, 교통차단등의경우 공시송달은송달받을자에게문서가직접전달되는것이아니기때문에송달받을자에게는매우불리함. 따라서공시송달의요건은엄격히해석할것이요구됨 송달받을자가알기쉽도록관보 공보 게시판 일간신문중하나이상에공고하고인터넷에도공고하여야함 (4) 송달기록보존 송달하는문서의명칭, 송달받을자의성명또는명칭, 발송방법및발송년월일을확인할수있는기록 ( 법률분쟁이나증거조사등대비 ) - 통상 공공기관의기록물관리에관한법률시행령 에의한기록물등록대장및 민원사무처리에관한법률시행규칙 상의민원사무처리부에의함

36 행정절차법 2) 송달의효력발생 제15조 ( 송달의효력발생 ) 1 송달은다른법령등에특별한규정이있는경우를제외하고는송달받을자에게도달됨으로써그효력이발생한다. 2 제14조제3항의규정에의하여정보통신망을이용하여전자문서로송달하는경우에는송달받을자가지정한컴퓨터등에입력된때에도달된것으로본다. 3 제14조제4항의경우에는다른법령등에특별한규정이있는경우를제외하고는공고일부터 14일이경과한때에그효력이발생한다. 다만, 긴급히시행하여야할특별한사유가있어효력발생시기를달리정하여공고한경우에는그에의한다. 민법과같이행정청의문서송달에관한효력은도달주의가원칙 정보통신망을이용하여송달하는전자문서의도달시기 - 정보통신망을이용하여전자문서로송달하는경우에는송달받을자가지정한컴퓨터등에입력된때에도달된것으로봄 - 개인용PC, 셀룰러폰 ( 휴대폰 ), PDA 등송달받을자가지정하는정보통신수단은모두가능 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 19( 전자문서의송수신시기 ) 공시송달의효력발생시기 - 원칙적으로공고일부터 14일이경과한때에그효력이발생하지만, 긴급히시행해야할특별한사유가있어공고하는때에효력발생시기를달리정한경우에는그에의함 3) 기간및기한의특례 제16조 ( 기간및기한의특례 ) 1 천재지변기타당사자등의책임없는사유로기간및기한을지킬수없는경우에는그사유가끝나는날까지기간의진행이정지된다. 2 외국에거주또는체류하는자에대한기간및기한은행정청이그우편이나통신에소요되는일수를감안하여정하여야한다. 의의 - 기간및기한에대한특례를규정하여행정절차의운영과관련하여

37 제 1 부행정절차법 몇가지특수상황에서의불명확성을제거하기위함 천재지변기타당사자등의책임없는사유로기간또는기한을지킬수없는경우에는그사유가종료되는날까지기간또는기한의진행이정지되도록하여당사자등이귀책사유없이불이익을받지않도록함 외국거주자또는체류자에대한기간및기한계산에있어서는그통신이나우편에소요되는일수를감안하여행정청이정하도록함. 따라서, 우편이나통신에소요되는일수는국가와지역에따라다르게설정될수있음 < 송달및효력발생에대한판례의태도 > 송달장소를신고하였음에도불구하고법인등기부상주소지에송달되지아니하였다하여공시송달한것은부적법한것으로무효임 ( 대판 , 91누10510) 우편법에따른우편물의배달이언제나상대방있는의사표시가도달되었다고볼수는없음 ( 대판 , 93누17478) 처분의통지는행정처분을상대방에게표시하는것으로서상대방이인식할수있는상태에둠으로써족함 ( 대판 , 2003두513) 참고 질의응답사례 행정청이사용허가한행정재산의사용허가취소시행정절차법을적용하는지? 행정청이지방재정법에의한행정재산에대하여사용 수익을허가한후사용허가조건범위내에서영업정지또는사용허가취소처분을하고자할경우에행정절차법상의절차를준수하여야하는지, 아니면사법상의계약관계로보아행정절차법을적용하지않고처분이가능한지? 행정청의행정재산사용 수익허가취소는행정청이사경제주체로서행하 는사법상의행위가아니라공권력의주체로서행한행정처분으로행정절 차법의적용대상이되는것이며

38 행정절차법 개별법인지방재정법에서는의견청취등절차에관한규정이없으므로행정재산의사용 수익허가취소시행정절차법제3조의규정에의거같은법제21조및제22조의규정에의한사전통지및의견청취를하여야할것임 대법원판례 (96누17325) 는행정재산의사용 수익허가취소를행정처분으로보고있으며, 국유재산법에서도행정재산의사용 수익허가를취소하는경우에는의견청취를하도록되어있음 대지가두개의행정구역에걸치는경우건축허가권자는? 하나의대지가두개의행정구역에걸치는경우각행정기관에각각건축 허가를신청하여야하는지? 두개이상의행정구역에걸쳐있는하나의대지에건축하는경우에는당해 대지의과반이속하는행정구역의건축허가권자에게건축허가를신청하고, 당해허가권자는타행정구역의허가권자와협의후처리하여야할것임 행정처분의신청인에시장 군수가포함되는지여부 행정절차법제17조제8항에따르면신청인은처분이있기전에그신청의내용을보완하거나변경또는취하할수있다고규정하고있는바, 위신청인에국토의계획및이용에관한법률제29조제1항에따라시 도지사에게도시관리계획을신청한시장 군수도포함되는지? 행정절차법제 1 조및제 2 조에따르면이법의목적은행정절차에관한공 통적인사항을규정하여국민의행정참여를도모함으로써행정의공정성 투명성및신뢰성을확보하고국민의권익을보호하기위한것이고, 행정청

39 제 1 부행정절차법 이라함은행정에관한의사를결정하여표시하는국가또는지방자치단체의기관기타법령또는자치법규에의하여행정권한을가지고있거나위임또는위탁받은공공단체나그기관또는사인을말하며, 처분이라함은행정청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부와기타이에준하는행정작용이고, 행정청의처분에대하여직접그상대가되는자를당사자로하고있음국토의계획및이용에관한법률에따라시장 군수가시 도지사에게도시관리계획을입안 신청하는경우여기서의시장 군수는행정절차법제17조제8항에서규정하고있는처분의상대방으로서의신청인에는포함되지않음 행정처분명령서반송후 공고에의한송달 가능여부 행정처분전민원인에게행정처분사전통지서를보냈으나의견제출기한내 특별한사유없이의견제출에응하지않아행정처분을하고행정처분명령서 를위반자에게보냈지만반송되어온경우에공고를해야하는지? 공고에의한송달 은행정절차법제14조제4항의규정에따라송달받을자의주소등을통상의방법으로확인할수없는경우또는송달이불가능한경우에실시할수있음. 따라서통지서가반송되었다는이유만으로공고에의한송달을실시하는것이적법하다고보기어려움공고에의한송달을하려면행정청이통상의방법에의한송달이불가능하다는것을입증해야하므로여러경로를통하여주소나거소등을확인한후에도알수없는경우에만실시할수있음

40 행정절차법 행정절차법상일반적인기간계산은? 행정절차법에의한기간의계산방법은일반적으로어떻게하여야하는지? 입법예고기간이일반적으로 20 일이상으로되어있는데, 이경우기간계 산에있어초일을산입하는지? 기간의계산에대하여는행정절차법에특별한규정이없고, 다른법률에특별한규정이없는한민법의관계규정이준용됨 - 따라서입법예고의기간 20일에는초일은산입하지않으며, 공휴일은산입함 민법 에의한기간의계산 제155조 ( 본장의적용범위 ) 기간의계산은법령, 재판상의처분또는법률행위에다른정한바가없으면본장의규정에의한다. 제156조 ( 기간의기산점 ) 기간을시, 분, 초로정한때에는즉시로부터기산한다. 제157조 ( 기간의기산점 ) 기간을일, 주, 월또는연으로정한때에는기간의초일은산입하지아니한다. 그러나그기간이오전영시로부터시작하는때에는그러하지아니하다. 제158조 ( 연령의기산점 ) 연령계산에출생일을산입한다. 제159조 ( 기간의만료점 ) 기간을일, 주, 월또는연으로정한때에는기간말일의종료로기간이만료한다. 제160조 ( 력에의한계산 ) 1기간을주, 월또는연으로정한때에는력에의하여계산한다. 2주, 월또는연의처음으로부터기간을기산하지아니하는때에는최후의주, 월또는연에서그기산일에해당한날의전일로기간이만료한다. 3월또는연으로정한경우에최종의월에해당일이없는때에는그월의말일로기간이만료한다. 제161조 ( 공휴일과기간의만료점 ) 기간의말일이공휴일에해당한때에는기간은그익일로만료한다

41 제 1 부행정절차법 Ⅲ. 처분 1. 처분절차의일반적규정 1) 처분의신청 제17조 ( 처분의신청 ) 1 행정청에대하여처분을구하는신청은문서로하여야한다. 다만, 다른법령등에특별한규정이있는경우와행정청이미리다른방법을정하여공시한경우에는그러하지아니하다. 2 제1항의규정에의하여처분을신청함에있어전자문서로하는경우에는행정청의컴퓨터등에입력된때에신청한것으로본다. 3 행정청은신청에필요한구비서류 접수기관 처리기간기타필요한사항을게시 ( 인터넷등을통한게시를포함한다 ) 하거나이에대한편람을비치하여누구나열람할수있도록하여야한다. 4 행정청은신청이있는때에는다른법령등에특별한규정이있는경우를제외하고는그접수를보류또는거부하거나부당하게되돌려보내서는아니되며, 신청을접수한경우에는신청인에게접수증을주어야한다. 다만, 대통령령이정하는경우에는접수증을주지아니할수있다. 5 행정청은신청에구비서류의미비등흠이있는경우에는보완에필요한상당한기간을정하여지체없이신청인에게보완을요구하여야한다. 6 행정청은신청인이제5항의규정에의한기간내에보완을하지아니한때에는그이유를명시하여접수된신청을되돌려보낼수있다. 7 행정청은신청인의편의를위하여다른행정청에신청을접수하게할수있다. 이경우행정청은다른행정청에접수할수있는신청의종류를미리정하여공시하여야한다. 8 신청인은처분이있기전에는그신청의내용을보완하거나변경또는취하할수있다. 다만, 다른법령등에특별한규정이있거나당해신청의성질상보완 변경또는취하할수없는경우에는그러하지아니하다. (1) 처분의문서주의원칙 처분의신청은문서로함을원칙 ( 문서주의 ) 예외적으로다른법령등에특별한규정이있는경우와행정청이미리다른방법을정하여법률을정하여공시한경우등은예외

42 행정절차법 전자문서로신청하는경우에는행정청의컴퓨터등에입력된때에신 청한것으로봄 (2) 구비서류등의게시, 편람비치 처분의신청에필요한구비서류 접수기관 처리기간 처리절차 수수료, 다른기관을통하여접수시킬수있는신청의종류및신청방법, 기타안내에필요한사항을게시하거나, 이를명시한편람을비치하여신청인이쉽게이용할수있도록하여야함 (3) 신청서류의접수 행정청의접수의무 - 법령등에특별한규정이있는경우를제외하고는신청서류의접수보류, 접수거부, 부당한반려를하지못하며, 처리기간부족등을이유로신청인에게취하를종용하는등의행위를하여서는안됨 신청인의신청서내용에대한검토의요청에대해서도행정절차법소정의절차가적용되는지여부 ( 한국수자원공사가의왕시장의개발제한구역훼손부담금부과처분의취소를구한사건 ) 소극 - 구행정절차법제17조제3항본문은 행정청은신청이있는때에는다른법령등에특별한규정이있는경우를제외하고는그접수를보류또는거부하거나부당하게되돌려보내서는아니되며, 신청을접수한경우에는신청인에게접수증을교부하여야한다 고규정하고있는바, 여기에서의신청인의행정청에대한신청의의사표시는명시적이고확정적인것이어야한다고할것이므로신청인이신청에앞서행정청의허가업무담당자에게신청서의내용에대한검토를요청한것만으로는다른특별한사정이없는한명시적 확정적신청의의사표시가있었다고하기어렵다.( 대판 , 2003두13236) 신청을접수한경우에는접수증을주어야함 접수증교부예외 ( 영제9조 ) 구술 우편또는정보통신망에의한신청 처리기간이 즉시 로되어있는신청

43 제 1 부행정절차법 접수증에갈음하는문서 ( 예 : 검사수수료영수증등 ) 를교부하는신청 다른행정청에서의신청접수 - 행정청은신청인의편의를위하여다른행정청에신청을접수하게할수있음. 이경우다른행정청에서접수할수있는신청의종류를미리정하여공시하여야함 (4) 신청의보완 변경또는취하 구비서류미비등흠이있는경우에는보완에필요한상당기간을정하여지체없이보완을요구하여야함 - 보완에필요한기간의설정은행정청의재량이나충분한기간을주어야하며, 신청인이정당한이유로기간의연장을요구할때는특별한사정이없는한이를인정해야함 - 행정청은내용을충분히검토하여한꺼번에보완요구하여야함 민원서류에흠이있는경우, 그보완의대상이되는흠의정도및그내용 ( 한국전력공사가부산광역시연제구청장의변전소건축불허가처분을다툰사건 ) - ( 구 ) 민원사무처리에관한법률과시행령에의하면, 행정기관은민원사항의신청이있는때에는다른법령에특별한규정이있는경우를제외하고는그접수를보류하거나거부할수없으며, 민원서류에흠이있는경우에는보완에필요한상당한기간을정하여지체없이민원인에게보완을요구하고그기간내에민원서류를보완하지아니할때에는 7일의기간내에다시보완을요구할수있으며, 위기간내에민원서류를보완하지아니한때에비로소접수된민원사류를되돌려보낼수있도록규정하고있는바, 위규정소정의보완의대상이되는흠은보완이가능한경우이어야함은물론이고, 그내용또한형식적 절차적인요건이거나, 실질적인요건에관한흠이있는경우라도그것이민원인의단순한착오나일시적인사정등에의한경우등이라야한다. 이사건에서소방서장이건축부동의로삼은사유들은그내용에비추어볼때보완이가능한것으로서피고 ( 연제구청장 ) 로서는원고 ( 한국전력공사 ) 에게위와같은사유들에대하여보완요청을한다음그허가여부를판단함이상당하고그보완을요구하지도않은채곧바로이사건신청을거부한것은재량권의범위를벗어난것이어서위법하다고할것이다.( 대판 , 선고 2003두6573)

44 행정절차법 기간내에보완을하지아니한때에는그이유를명시하여접수한신청을되돌려보낼수있음 신청인은처분이있기전에는신청내용을보완하거나변경또는취하할수있음. 다만법령등에특별한규정이있거나당해신청의성질상보완 변경또는취하할수없는경우에는그러하지아니함 (5) 신청의종결처리 신청인의소재지가분명하지아니하여보완의요구가 2 회에걸쳐반송 된때에는신청을취하한것으로보아종결처리할수있음 2) 처리기간의설정 공표 제19조 ( 처리기간의설정 공표 ) 1 행정청은신청인의편의를위하여처분의처리기간을종류별로미리정하여공표하여야한다. 2 행정청은부득이한사유로제1항의규정에의한처리기간내에처리하기곤란한경우에는당해처분의처리기간의범위내에서 1회에한하여그기간을연장할수있다. 3 행정청은제2항의규정에의하여처리기간을연장하는때에는처리기간의연장사유와처리예정기한을지체없이신청인에게통지하여야한다. 4 행정청이정당한처리기간내에처리하지아니한때에는신청인은당해행정청또는그감독행정청에대하여신속한처리를요청할수있다. 5제1항의규정에의한처리기간에산입하지아니하는기간에관하여는대통령령으로정한다. (1) 행정청의처리기간설정 공포의무 행정청은신청인의편의를위하여처분의처리기간을종류별로미리정하여공표하여야함 처리기간은원칙적으로 주의적규정 으로이해 행정청이처리기간내에처리하지아니하더라도행정청의거부처분이있는것으로간주되지는않음 ( 대법원 선고 97누7004)

45 제 1 부행정절차법 (2) 처리기간의연장 행정청은부득이한사유로처리기간내에처리하기곤란한경우에는당해처분의처리기간의범위내에서 1회에한하여그기간을연장할수있음 처리기간을연장한때에는연장사유와처리예정기한을지체없이신청인에게통지하게하여처리기간연장에따른신청인의불이익을사전에방지할수있도록하였음 처리기간연장통지서 ( 제7호서식 ) (3) 신속처리요청 행정청이정당한처리기간내에처리하지아니한때에는신청인은당 해행정청또는그감독행정청에신속한처리를요청할수있음 < 처리기간에산입하지아니하는기간 ( 령 11)> 1. 신청서보완에소요되는기간 ( 신청인에게발송한날과보완되어행정청에도달한날을포함 ) 2. 접수 경유 협의및처리하는기관이각각상당히떨어져있는경우문서의이송에소요되는기간 3. 대표자를선정하는데소요되는기간 4. 당해처분과관련하여의견청취가실시되는경우그에소요되는기간 5. 실험 검사 감정, 전문적인기술검토등특별한추가절차를거치기위하여부득이하게소요되는기간 6. 행정안전부령이정하는선행사무의완결을조건으로하는경우그에소요되는기간 - 국회또는지방의회의동의가필요한사항으로서국회또는지방의회의심의에소요되는기간 - 국가안보또는외교상특별한선행조치가필요한사항으로서이에소요되는기간 - 정부의예산사정으로인하여처리가지연되는기간 - 외국기관및재외공관에의조회에소요되는기간 - 탈세조사 가격조사 수요조사 원가계산 경영분석 감정실시및기업진단에소요되는기간 - 시험 신원조회또는신체검사에소요되는기간 - 신청인의불출석등처리단계에있어신청인의귀책사유로인하여지연되는기간

46 행정절차법 < 참고 > 민원사무의처리기간다른법률에서특별하게정하지않은경우에는민법의규정에따라기간을계산한다. 민원사무처리에관한법률 ( 제6조 ) 및같은법시행령 ( 제3조 ) 에서는민원처리기간을특별히규정하고있다. 처리기간을 즉시 로정한경우는정당한사유가있는경우를제외하고는 3근무시간이내에처리하여야한다. 처리기간을 5일이하로정한경우에는민원사항의접수시각부터 시간 단위로계산하되, 공휴일및토요일을산입하지아니한다. 이경우 1일은 8근무시간으로한다. 처리기간을 6일이상으로정한경우에는 일 단위로계산하고초일을산입하되, 공휴일을산입하지아니한다. 처리기간을주 월 년으로정한경우에는초일을산입하되, 민법 제159조내지제161조의규정을준용한다. < 사례연습 : 처리기간의설정 > < 문제 > 행정청이당해신청과관계되는행정절차법제19조제1항의처리기간을경과하고나서신청을거부한처분은적법한가? < 답안요지 > 행정절차법제19조는처리기간의설정 공표에관해규정하고있다. 동조는행정청에의무를부과하는강행규정이자동시에사인에게신속한처분을받을이익을보장하는규정이므로, 사인은동조에근거하여 신속한처분을받을권리 를갖는다. 따라서처리기간을경과한후의처분은사인의신속한처분을받을권리에대한침해가된다. 그러나처리기간의경과그자체를처분의취소사유로보기는어렵다. 왜냐하면만약처리기간의경과를이유로취소하고, 다시동일한처분을한다면, 이것은처리기간을설정한목적인 신속한처분을받을권리 와거리가더멀어지기때문이다. 요컨대처리기간경과후의처분그자체는적법하다. 다만, 신속한처분을받을권리 의침해를이유로손해배상을청구할수있는가의여부는별개의문제이다

47 제 1 부행정절차법 3) 처분기준의설정 공표 제20조 ( 처분기준의설정 공표 ) 1 행정청은필요한처분기준을당해처분의성질에비추어될수있는한구체적으로정하여공표하여야한다. 처분기준을변경하는경우에도또한같다. 2제1항의규정에의한처분기준을공표하는것이당해처분의성질상현저히곤란하거나공공의안전또는복리를현저히해하는것으로인정될만한상당한이유가있는경우에는이를공표하지아니할수있다. 3 당사자등은공표된처분기준이불명확한경우당해행정청에대하여그해석또는설명을요청할수있다. 이경우당해행정청은특별한사정이없는한이에응하여야한다. (1) 처분기준의설정 공표제도의의의 행정청이국민의권리 의무에직접적인변동을초래하는행정처분의기준을사전에정하여공표하도록함으로써행정의투명성원칙과신의성실및신뢰보호의원칙을구체화함 - 법령주관기관뿐아니라실제행정처분을집행하는기관에서도처분기준을설정 공표하여야함 적용범위 - 행정절차법 의적용을받는모든행정청 - 행정절차법 적용제외사항이아닌모든행정처분 ( 신청에의한처분, 직권처분등 ) (2) 처분기준의설정 신청에의한처분 - 인 허가등민원인의신청접수후허용 거부등처분결정시적용되는구체적인심사기준설정 - 처분기준뿐만아니라처분기간등까지설정 ( 법제19조 ) 직권처분 ( 불이익처분 ) : 행정청의직권으로당사자에게의무를과하거나권리를제한하는처분

48 행정절차법 - 법규위반등처분사유발생시어떤불이익처분을할지에대한구체적인기준을설정 - 불이익처분시에는사전통지및의견청취를거쳐야하므로가급적의견청취방법및절차를사전에정형화 처분을함에있어행정청의판단의여지가없거나법령등에의하여그처분의요건이구체적으로규정되어해석의여지가없는경우에는별도의처분기준의설정 ( 구체화 ) 작업없이기존의기준을공표할수있음 (3) 처분기준의공표 설정된처분기준은외부에공표하여야함 공표방법 ( 영제12조 ) - 처분기준을당사자등이알기쉽도록편람을만들어비치하거나게시판 관보 공보 일간신문또는소관행정청의인터넷홈페이지등에공고 ( 민원접수부서, 처분담당부서 ) 당사자등은해당행정청에대해공표된처분기준의해석및설명요청권이있으므로이런사실을함께공표 공표제외사유 - 처분의성질상현저히곤란한경우 - 공공의안전또는복리를현저히해하는것으로인정될만한상당한이유가있는경우 (4) 처분기준의해석요청권 공표된처분기준이불명확한경우당사자와이해관계인은해당행정청에대해그해석또는설명을요청할수있음 - 요청의방식은제한이없으며 ( 구두, 우편, 정보통신망, 전화, 팩스등 ) 해석요청은민원사무로취급 행정청은특별한사정이없는한이에응하여야함

49 제 1 부행정절차법 - 특별한사정 은국민권익보호차원에서가능한한축소해석하여야하며, 위공표제외사유에준하는경우와행정청의방침이명확히설정되지않은경우등을상정할수있음 4) 처분의사전통지 제21조 ( 처분의사전통지 ) 1 행정청은당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분을하는경우에는미리다음각호의사항을당사자등에게통지하여야한다. 1. 처분의제목 2. 당사자의성명또는명칭과주소 3. 처분하고자하는원인이되는사실과처분의내용및법적근거 4. 제3호에대하여의견을제출할수있다는뜻과의견을제출하지아니하는경우의처리방법 5. 의견제출기관의명칭과주소 6. 의견제출기한 7. 기타필요한사항 2 행정청은청문을실시하고자하는경우에청문이시작되는날부터 10일전까지제1항각호의사항을당사자등에게통지하여야한다. 이경우제1항제4호내지제6호의사항은청문주재자의소속 직위및성명, 청문의일시및장소, 청문에응하지아니하는경우의처리방법등청문에필요한사항으로갈음한다. 3제1항제6호에의한기한은의견제출에필요한상당한기간을고려하여야한다. 4 다음각호의 1에해당하는경우에는제1항의규정에의한통지를아니할수있다. 1. 공공의안전또는복리를위하여긴급히처분을할필요가있는경우 2. 법령등에서요구된자격이없거나없어지게되면반드시일정한처분을하여야하는경우에그자격이없거나없어지게된사실이법원의재판등에의하여객관적으로증명된때 3. 당해처분의성질상의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는경우 (1) 의의 행정청이국민에게의무를과하거나권익을제한하는처분을하기전에거쳐야하는필수적인절차로행정절차의 3대기본요소 ( 사전통지 의견청취 이유제시 ) 중가장우선적인단계 불이익처분전에당사자등에게유리한의견이나증거자료등을제출할수있는기회를주어처분의투명성과공정성확보

50 행정절차법 (2) 사전통지의대상이되는처분 당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분, 즉불이익처분임 (3) 사전통지대상 행정청의처분에대하여직접그상대가되는당사자와행정청이직권또는신청에의하여행정절차에참여케한이해관계인 ( 당사자등 ) (4) 의견제출의통지사항 ( 규칙별지제8호서식 ) 예정된처분의제목 당사자의성명또는명칭과주소 - 당사자가다수인경우에는모든당사자를기재 - 당사자의주소불명등으로공시송달할경우에는그사유를기재 처분하고자하는원인이되는사실과처분하고자하는내용 - 원인이되는사실은통지사항중가장중요한것으로당사자등이사안의내용을알고이에대한충분한방어준비를할수있도록명확하게통지할필요가있음 - 처분의원인이되는사실을육하원칙에의하여명확하게기록 법적근거및조문내용 처분의원인이되는사실, 예정된처분등에대하여의견을제출할수있다는뜻과의견을제출하지아니하는경우의처리방법 - 의견제출의방법은서면 정보통신망또는구술이가능하며, 각종증거자료를제출할수있음 - 의견제출기한내에의견을제출하지아니하는경우에는의견이없는것으로보고처분한다는뜻을명시 의견제출기관의명칭과주소등 의견제출기한 - 당사자등이의견제출을준비하는데필요한상당한기간을고려하여법령등의취지와당해처분의성질등을고려하여판단

51 제 1 부행정절차법 - 청문과달리의견제출기한을전적으로행정청이정하도록하고있으나당사자등의자료준비에필요한충분한기한을고려하여 7일내지 10일정도의준비기간을주는것이바람직 기타필요한사항 (5) 청문의통지 ( 규칙별지제9호서식 ) 행정청은청문을실시하고자하는경우에청문이시작되는날부터 10 일전까지다음사항을당사자등에게통지하여야함 통지사항은의견제출의경우와같음 < 참고 > 청문기일의산정청문일은행정기관이위법사실을단속 적발하여처분사유가발생한날부터적어도 10일이후에실시하여야하고 ( 법제21조제2항 ) 행정기관은청문을진행하는데있어서필요한청문주재자선정, 청문장소확보및청문에필요한자료준비등을위해소요되는시간을고려하여당사자에게청문준비에필요한여유시간을주어야함. 이경우청문일 10일전까지사전통지를하는경우송달에있어서의도달주의가적용되므로 ( 법제15조 ), 청문일부터기산해서 10일전까지청문통지서가상대방에게도달되도록미리우송또는교부하여야함예 ) 청문일을 12월 20일로잡는경우 : 늦어도 12월 9일 24시까지는상대방에게청문통지서가도달되도록그이전에우송되어야함 (6) 사전통지의예외 공공의안전또는복리를위하여긴급히처분을할필요가있는경우 - 긴급 이란당해처분을지체할경우손해발생의가능성이많고, 당해처분에대한시간적인절박성이있는경우 법령등에서요구된자격이없거나없어지게되면반드시일정한처분을하여야하는경우에그자격이없거나없어지게된사실이법원의재판등에의하여객관적으로증명된때예 ) 도시가스사업의허가를받은자에대하여금고이상의형을받은사실을이유로그허가를취소 ( 도시가스사업법 제9조 )

52 행정절차법 당해처분의성질상의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는경우 사전통지의예외사유 ( 시행령제13조 ) 삭제 - 서울행정법원은시행령제13조의규정이법률의위임이없는무효규정으로판결 ( , 2004구합19484, 과밀부담금부과처분취소 ) < 판결요지 > 법률의위임근거규정없이사전통지절차와의견제출의기회부여절차를거치지않을수있게함으로써, 행정처분을받는국민의권리를제한하고있으므로행정절차법시행령제13조의규정은법률의위임이없는무효규정 < 참고 > 행정절차법시행령제13조 ( 사전통지의예외사유 ) 법제21조제4항제3호에서 " 당해처분의성질상의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는경우 " 라함은다음각호의 1에해당하는경우를포함하는것으로본다. 1. 의견청취의기회를줌으로써처분의내용이미리알려져현저히공익을해하는행위를유발할우려가예상되는경우 2. 법령또는자치법규에서준수하여야할기술적기준이명확하게규정되고그기준에미치지못하는사실을이유로처분을하려는경우로서그사실이실험, 계측기타객관적인방법에의하여명확히입증된때 3. 법원의판결등에의하여처분의전제가되는사실이객관적으로증명되어처분에따른의견청취가불필요하다고판단되는경우 4. 외국에서행하여지는내국인에대한처분에대하여의견청취의절차를인정하지아니하고있는경우행정청이외국인에대하여같은종류의처분을행하는경우 5. 법령등에서일정한요건에해당하는자에대하여금전급부를명하는경우행정청의금액산정에재량의여지가없거나요율이명확하게정하여져있는경우

53 제 1 부행정절차법 신청에대한거부처분이행정절차법제21조제1항소정의처분의사전통지대상이되는지여부 ( 재임용거부처분을다툰인천대교원임용거부사건 ) 소극 - 행정절차법제21조제1항은행정청은당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분을하는경우에는미리처분의제목, 당사자의성명또는명칭과주소, 처분하고자하는원인이되는사실과처분의내용및법적근거, 그에대하여의견을제출할수있다는뜻과의견을제출하지아니하는경우의처리방법, 의견제출기관의명칭과주소, 의견제출기한등을당사자등에게통지하도록하고있는바, 신청에따른처분이이루어지지아니한경우에는아직당사자에게권익이부과되지아니하였으므로특별한사정이없는한신청에대한거부처분이라고하더라도직접당사자의권익을제한하는것은아니어서신청에대한거부처분을여기에서말하는 당사자의권익을제한하는처분 에해당한다고할수없는것이어서처분의사전통지대상이된다고할수없다.( 대판 , 2003두674) 5) 의견청취 제22조 ( 의견청취 ) 1행정청이처분을함에있어서다음각호의 1에해당하는경우에청문을실시한다. 1. 다른법령등에서청문을실시하도록규정하고있는경우 2. 행정청이필요하다고인정하는경우 2 행정청이처분을함에있어서다음각호의 1에해당하는경우에공청회를개최한다. 1. 다른법령등에서공청회를개최하도록규정하고있는경우 2. 당해처분의영향이광범위하여널리의견을수렴할필요가있다고행정청이인정하는경우 3 행정청이당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분을함에있어서제1항또는제2항의경우외에는당사자등에게의견제출의기회를주어야한다. 4 제1항내지제3항의규정에불구하고제21조제4항각호의 1에해당하는경우와당사자가의견진술의기회를포기한다는뜻을명백히표시한경우에는의견청취를아니할수있다. 5 행정청은청문 공청회또는의견제출을거친때에는신속히처분하여당해처분이지연되지아니하도록하여야한다. 6 행정청은처분후 1년이내에당사자등의요청이있는경우에는청문 공청회또는의견제출을위하여제출받은서류기타물건을반환하여야한다

54 행정절차법 (1) 의의 국민에게불이익을주거나다수국민의이해관계가대립되는처분을하는경우행정과정에국민이참여할수있도록기회를제공하여국민의권익을보호하기위함 행정절차법은의견청취의종류를청문, 공청회, 의견제출등 3가지유형으로구분하여규정 (2) 청문 의의 - 행정청이어떠한처분을하기에앞서당사자등의의견을직접듣고증거를조사하는절차 - 재판절차에준하는정식행정절차에해당하며국민이가지는절차적기본권에대한제도적보장 실시요건 - 다른법령등에서청문을실시하도록규정하고있는경우 - 행정청이필요하다고인정하는경우 청문을실시하는일반사례 - 당사자의재산권 자격또는지위를박탈하는인 허가, 면허등의취소 철회 - 법인또는조합등의설립을취소하거나해산을명하는경우 - 당사자의재산권내용에중대한변경을가하는철거 폐쇄명령 - 당사자의경제활동을금지하는제조금지 판매금지 - 그밖에국민권익에중대한영향을미치는불이익처분등 (3) 공청회 의의 - 행정청이공개적인토론을통하여어떠한행정작용에대하여당사자등, 전문지식과경험을가진자, 기타일반인으로부터의견을널리수렴하는절차

55 제 1 부행정절차법 실시요건 - 다른법령등에서공청회를개최하도록규정하고있는경우 ( 예 : 국토의계획및이용에관한법률 제14조 ) - 당해처분의영향이광범위하여널리의견을수렴할필요가있다고행정청이인정하는경우 공청회를실시하는일반사례 - 각종법령등을제 개정하고자하는경우 - 국민일반에게광범위한영향을미치는정책이나제도를도입하는경우 - 특정구성원들간의대립된이해관계를조정할필요가있는경우 - 그밖에처분의대상이불특정다수인경우등 (4) 의견제출 행정청이당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분을함에있어서청문또는공청회를실시하는경우외에는당사자등에게의견제출의기회부여 실시요건 - 개별법령에어떠한경우에의견제출을하라는규정이별도로없기때문에청문이나공청회대상이아닌경우일반적으로행정절차법을직접적용받아의견제출의기회를주어야함 의견제출의기회를부여하는일반사례 - 청문의실시로인한행정청의부담이당사자가입게될불이익에비하여과중하다고판단되는과징금부과처분 - 청문으로인해소요되는시간을감안할경우장시간에걸친불이익처분의방치가오히려행정청과당사자에게부담이될수있는영업정지 자격정지등

56 행정절차법 (5) 의견청취의예외 사전통지의예외사항 - 공공의안전또는복리를위한긴급처분필요시, 법원의확정판결등에의하여객관적으로증명된때, 당해처분의성질상의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는경우 ( 법제21조제4항 ) - 당사자가의견진술의기회를포기한다는뜻을명백히표시한경우 당사자가의견진술의기회를포기한때에는의견진술포기서또는이에준하는문서를행정청에제출하여야함 사전통지없이이루어진침익적처분의위법여부 ( 성남시분당구청장의원고에대한건축공사중지명령처분의취소를구한사건 ) 적극 - 행정절차법제21조제1항, 제4항, 제22조제1항내지제4항에의하면, 행정청이당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분을하는경우에는미리처분하고자하는원인이되는사실과처분의내용및법적근거, 이에대하여의견을제출할수있다는뜻과의견을제출하지아니하는경우의처리방법등의사항을당사자등에게통지하여야하고, 다른법령등에서필요적으로청문을실시하거나공청회를개최하도록규정하고있지아니한경우에도당사자등에게의견제출의기회를주어야하되, " 당해처분의성질상의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는경우 " 등에는처분의사전통지나의견청취를하지아니할수있도록규정하고있으므로, 행정청이침해적행정처분을함에있어서당사자에게위와같은사전통지를하거나의견제출의기회를주지아니하였다면사전통지를하지않거나의견제출의기회를주지아니하여도되는예외적인경우에해당하지아니하는한그처분은위법하여취소를면할수없다.( 대판 , 2004두1254) 구도시계획법제23조제5항의규정에의한사업시행자지정처분을취소함에있어서청문을실시하지아니한경우, 그절차를결여한지정처분의취소처분이위법한지여부 ( 주식회사대경마이월드가안산시장의유희시설조성사업협약해지및사업시행자지정거부처분의취소를구한사건 ) 적극 - 구도시계획법 ( 법률제6243호로전문개정되기전의것 ) 제78조, 제78 조의2, 행정절차법제22조제1항제1호, 제4항, 제21조제4항에의하면, 행정청이구도시계획법제23조제5항의규정에의한사업시행자지정처분을취소하기위

57 제 1 부행정절차법 해서는청문을실시하여야하고, 다만행정절차법제22조제4항, 제21조제4항에서정한예외사유에해당하는경우에한하여청문을실시하지아니할수있으며, 이러한청문제도는행정처분의사유에대하여당사자에게변명과유리한자료를제출할기회를부여함으로써위법사유의시정가능성을고려하고처분의신중과적정을기하려는데그취지가있음에비추어볼때, 행정청이침해적행정처분을함에즈음하여청문을실시하지않아도되는예외적인경우에해당하지않는한반드시청문을실시하여야하고, 그절차를결여한처분은위법한처분으로서취소사유에해당한다.( 대판 , 2002두8350) (6) 기타 의견청취후신속처분 - 행정청은의견청취후에는신속히처분하여법률관계를조속히확정하며, 당해처분이지연되지않도록하여야함 제출서류기타물건반환 - 행정청은처분후 1년이내에당사자등의요청이있는경우에는청문 공청회또는의견제출을위하여제출받은서류기타물건을반환하여야함 증거서류등반환요청서 ( 제10호서식 ) 증거서류등재 - 의견청취과정에서제출받은증거서류에대하여는관리대장에등재하여관리하여야함

58 행정절차법 청문 의견제출 공청회구분 종류구분 개념 실시요건 실시절차 유의사항 적용사례 의견제출청문공청회 행정청이어떠한행정작용을하기에앞서당사자등이의견을제시하는절차로서청문이나공청회에해당하지아니하는절차 청문, 공청회에해당되지않는경우 - 의견제출기회제시 - 처분사전통지서 ( 의견제출통지 ) * 의견제출에필요한상당기간고려 - 의견제출방법 : 서면, 구술 ( 전화 출석 ), 정보통신망 ( 팩스, 등 ) - 처리방법 : 제출된의견이상당한이유가있다고인정하는경우에는이를반영하여처분 - 의견제출기한의적정성 (7~10 일 ) - 의견제출방법의다양화 비교적경미한처분 영업 면허 자격정지 과징금부과 행정청이처분을하기에당사자등의의견을직접듣고증거를조사하는절차 행정청이공개적인토론을통하여어떠한행정작용에대하여당사자등전문지식과경험을가진자기타일반인으로부터의견을널리수렴하는절차 다른법령등에서특별히규정하고있는경우 행정청이필요하다고인정하는경우 - 처분사유, 처분내용및청문일시등을통보 - 처분사전통지서 ( 청문실시통지 ) * 청문개최 10 일전까지사전통지 - 청문주재자의주재하에청문실시 - 청문일출석진술 ( 의견서로대체가능 ) - 청문주재자는청문조서와의견서를작성하여행정청에제출 - 처리방법 : 청문조서, 청문주재자의의견서등을충분히검토하여상당한이유가있다고인정하는경우에는청문결과를반영하여처분 - 청문주재자선정의공정성, 직무의독립성 - 청문통지기간 - 청문시문서열람 비교적중대한처분 인 허가, 면허등의취소 법인설립취소 제조 판매금지 - 미리공청회에관한사항 ( 목적, 일시, 참석자등 ) 을널리홍보 - 공청회개최통지서 * 공청회개최 14 일전까지통지 공고 - 공청회발표자신청및공정한선정 - 공청회주재자의주재 - 각계로부터추천 신청받은발표자의발표, 질의답변, 방청인의의견제시 - 처리방법 : 공청회, 전자공청회및정보통신망등을통해서제시된사실및의견이상당한이유가있다고인정하는경우이를반영하여처분 - 발표자신청접수 - 참여행정구현의주요수단으로서의공청회운영 - 전자공청회 주요법령의제 개정 국민에게중대한정책 제도의도입 대립된이해관계조정

59 제 1 부행정절차법 6) 처분의이유제시 제23조 ( 처분의이유제시 ) 1 행정청은처분을하는때에는다음각호의 1에해당하는경우를제외하고는당사자에게그근거와이유를제시하여야한다. 1. 신청내용을모두그대로인정하는처분인경우 2. 단순 반복적인처분또는경미한처분으로서당사자가그이유를명백히알수있는경우 3. 긴급을요하는경우 2 행정청은제1항제2호및제3호의경우에처분후당사자가요청하는경우에는그근거와이유를제시하여야한다. (1) 취지 처분절차의본질적구성요소로서처분을받은국민이그처분의이유를손쉽고명확하게이해하여그에따른권리를행사하거나의무를이행할수있을뿐아니라, 불복수단을강구하기위한제도 (2) 대상이되는처분 처분의사전통지는당사자에게의무를과하거나권익을제한하는경우에한정되는절차이나, 처분의이유제시는원칙적으로모든처분에해당하는절차임 신청에의한처분의경우도이를거부하는경우나신청내용중일부만을인정하는처분의경우이유제시가필요 (3) 이유제시내용 원인이되는사실과근거가되는법령등의내용을구체적으로명시 - 법적근거 : 근거법령의제명과규정의내용 - 사실상의이유 : 해당처분에대하여구체적인근거법령을적용하게된경위를육하원칙에따라제시

60 행정절차법 이유제시의정도에관한판례 (1) 면허취소처분의경우법적근거와구체적위반사실을적시해야한다는판례 ( 남양주세무서장의원고 ( 미금상사 ) 에대한일반주류도매업면허취소처분을다툰사건 ) - 면허의취소처분에는그근거가되는법령이나취소권유보의부관등을명시하여야함은물론처분을받은자가어떠한위반사실에대하여당해처분이있었는지를알수있을정도로사실을적시할것을요하며, 이와같은취소처분의근거와위반사실의적시를빠뜨린하자는피처분자가처분당시그취지를알고있었다거나그후알게되었다하여도치유될수없다고할것인바, 세무서장인피고가주류도매업자인원고에대하여한이사건일반주류도매업면허취소통지에 상기주류도매장은무면허주류판매업자에게주류를판매하여주세법제11조및국세법사무처리규정제26조에의거지정조건위반으로주류판매면허를취소합니다 라고만되어있어서원고의영업기간과거래상대방등에비추어원고가어떠한거래행위로인하여이사건처분을받았는지알수없게되어있다면이사건면허취소처분은위법하다.( 대판 , 90누1786) (2) 상대방이위반조문을알수있는경우라면구체적근거규정이제시되지않았어도위법하지않다는판례 - 행정절차법제23조제1항은행정청은처분을하는때에는당사자에게그근거와이유를제시하여야한다고규정하고있는바, 일반적으로당사자가근거규정등을명시하여신청하는인 허가등을거부하는처분을함에있어당사자가그근거를알수있을정도로상당한이유를제시한경우에는당해처분의근거및이유를구체적조항및내용까지명시하지않았더라도그처분이위법한것이된다고할수없다. 행정청이토지형질변경허가신청을불허하는근거규정으로 도시계획법시행령제20조를명시하지아니하고 도시계획법 이라고만기재하였으나, 신청인이자신의신청이개발제한구역의지정목적에현저히지장을초래하는것이라는이유로구도시계획법시행령제20조제1항제2호에따라불허한것임을알수있었던경우, 그불허처분이위법하지아니하다.( 대판 , 2000두8912) (4) 이유제시의예외 신청내용을모두그대로인정하는처분인경우, 단순 반복적인처분또는경미한처분으로서당사자가그이유를명백히할수있는경우, 긴급을요하는경우등 이유제시의예외에해당하는처분에대하여도처분후당사자가요청하는경우에는그근거와이유를제시하여야함

61 제 1 부행정절차법 (5) 이유제시의상대방 이유제시의상대방은당사자임. 사전통지의대상이당사자등인것과 다름 (6) 이유제시의방식 문서주의가원칙. 당사자등의동의가있는경우전자문서가능 신속을요하거나경미한사안의경우구술기타의방법가능 (7) 이유제시가결여된처분의효과 이유제시가결여된처분은위법하다는것이통설 - 이유제시가전혀없거나중요사항의기재가결여되어그하자가중대하다면무효원인, 중대하지않다면취소사유이고, 이유제시가불충분하다면취소사유 변상금부과처분납부고지서에산출근거를밝히지아니한경우의위법여부 ( 인천세무서장의원고 ( 삼양베이커탱크터미널 ) 에대한법인세등부과처분을다툰사건 ) 적극 - 국유재산무단점유자에대하여변상금을부과함에있어서그납부고지서에일정한사항을명시하도록요구한국유재산법시행령의취지와그규정의강행성등에비추어볼때, 처분청이변상금부과처분을함에있어서그납부고지서또는적어도사전통지서에그산출근거를밝히지아니하였다면위법한것이다.( 대판 , 84누431) 세액산출근거등의통지에관한규정의성질및규정위반의위법여부 ( 서부세무서장의원고에대한종합소득세부과처분을다툰사건 ) 적극 - 과세표준과세율, 세액, 세액산출근거등의필요한사항을납세자에게서면으로통지하도록한세법상의제규정들은단순히세무행정의편의를위한훈시규정이아니라조세행정에있어자의를배제하고신중하고합리적인처분을행하게함으로써공정을기함과동시에납세의무자에게부과처분의내용을상세히알려서불복여부의결정과불복신청에편의를제공하려는데서나온강행규정으로서납세고지서에그와같은기재가누락되면그과세처분자체가위법한처분이되어취소의대상이된다.( 대판 , 84누289)

62 행정절차법 - 판례는이유제시결여는취소사유로봄 (8) 이유제시결여의하자치유 일반적으로이유제시하자의치유가능성을인정하고있음. 이유제시의취지가상대방에게쟁송제기상편의를제공하는데있으므로행정쟁송의제기전에한하여치유가가능한것으로보아야할것임 판례는하자의추완 보완은행정심판제기전에가능하다는입장 납세의무자가부과된세금을자진납부하였다고하여세액산출근거가누락된납세고지서에의한부과처분의하자가치유되는지여부 ( 인천세무서장의원고 ( 삼양베이커탱크터미널 ) 에대한법인세등부과처분을다툰사건 ) 소극 - 세액산출근거가기재되지아니한납세고지서에의한부과처분은강행법규에위반하여취소대상이된다할것이므로이와같은하자는납세의무자가전심절차에서이를주장하지아니하였거나, 그후부과된세금을자진납부하였다거나, 또는조세채권의소멸시효기간이만료되었다하여치유되는것이라고는할수없다.( 대판 , 84누431) 행정쟁송제기후에이루어진이유제시결여의하자치유가가능한지여부 ( 도봉구청장의원고에대한재산세부과처분을다툰사건 ) 소극 - 세액산출근거가누락된납세고지서에의한과세처분의하자의치유를허용하려면늦어도과세처분에대한불복여부의결정및불복신청에편의를줄수있는상당한기간내에하여야한다고할것이므로위과세처분에대한전심절차가모두끝나고상고심의계류중에세액산출근거의통지가있었다고하여이로써위과세처분의하자가치유되었다고는볼수없다.( 대판 , 83누393) < 처분의이유제시에관한판례요지 > 이유제시위무를위반한경우그내용의적법성여부를떠나그자체로위법이다.( 서울행정법원 , 98구1115) 위반사실에대해처분이있었는지를알수있을정도의사실의적시를요한다.( 대판 , 90누1786) 처분의근거와위반사실의적시를빠뜨린하자는치유될수없다.( 대판 , 86누788) 부과대상토지를특정하지않고관계법령에서요구하는점용료의산출근거를구체

63 제 1 부행정절차법 적으로명시하지않은도로점용료부과처분은위법이다.( 서울행정법원 , 2000두4323) 처분의상대방이처분의근거와사유를잘알고있다면이유제시의정도가완화되는지여부 ( 대판 , 2005두13315) 적극 - 행정절차법제23조제1항은 행정청은처분을하는때에는당사자에게그근거와이유를제시하여야한다 고규정하고있는바, 일반적으로당사자가근거규정등을명시하여신청하는인 허가등을거부하는처분을함에있어당사자가그근거를알수있을정도로상당한이유를제시한경우에는당해처분의근거및이유를구체적조항및내용까지명시하지않았다하더라도그로말미암아그처분이위법한것이된다고할수없다. < 사례연습 : 처분의이유제시의하자 > < 문제 > A지방경찰청장은음주운전을이유로 B에대하여 2001년 10월 15일자면허정지처분통지서 ( 집행예정일은같은해 10월 25일 ) 를 C경찰서장을통해발송하였다. 그런데 B는면허정지처분통지서를받고서도 10월 27일밤 11시00분 ~01시 30분경당시근무하던 X택시회사의영업용택시를운전하였다. 이경우, B의영업용택시운전은운전면허정지기간중의운전에해당하는가? 단면허정지처분통지서에는처분의사유가누락되었다. 면허정지기간은 2개월이었다. < 답안요지 > 처분의이유제시는처분의적법요건의하나이다. 따라서처분사유를누락한운전면허정지처분은위법하다. 하자의효과에관한통설 판례의입장인중대명백설에의할때, 처분사유누락의하자는중대하다고보기어려우므로 A지방경찰청장의운전면허정지처분은취소할수있는행위이고, 취소하기까지는유효하다. 그런데 A지방경찰청장의운전면허정지처분이취소된바없고, 또한 B의 10월 27일의운전은운전면허정지기간인 10월 25일부터 2개월이내에이루어진것이므로, B의영업용택시운전은운전면허정지기간중의운전에해당한다. 7) 처분의방식 (1) 문서주의 처분은국민의권리의무에직접적인영향을주게되므로명확성을기하기위하여다른법령등에특별한규정이없는한문서로하여야하며, 당사자등의동의가있는경우에는전자문서로도가능

64 행정절차법 문서주의의취지및처분경위등다른사정을고려하여처분서의문언과달리해석할수있는지 ( 지방소방사시보발령을취소한다고만기재되어있는인사발령통지서에정규공무원인지방소방사임용행위까지취소한다는취지가포함되어있는지의여부를쟁점으로하는지방공무원지위확인청구소송 ) 소극 - 행정절차법제24조제1항이행정청이처분을하는때에는다른법령등에특별한규정이있는경우를제외하고는문서로하도록규정한것은처분내용의명확성을확보하고처분의존부에관한다툼을방지하기위한것이라할것인바, 그와같은행정절차법의규정취지를감안하여보면, 행정청이문서에의하여처분을한경우그처분서의문언이불분명하다는등의특별한사정이없는한, 그문언에따라어떤처분을하였는지여부를확정하여야할것이고, 처분서의문언만으로도행정청이어떤처분을하였는지가분명함에도불구하고처분경위나처분이후의상대방의태도등다른사정을고려하여처분서의문언과는달리다른처분까지포함되어있는것으로확대해석하여서는아니된다.( 대판 , 2003 두469) (2) 문서주의예외 신속을요하거나사안이경미한경우에는구술기타방법으로할수있으며이경우당사자의요청이있는때에는지체없이처분에관한문서를교부하여야함 (3) 처분실명제 처분을하는문서에는그처분행정청및담당자의소속, 성명과연락처 ( 전화번호, 모사전송번호, 전자우편주소등 ) 를기재하여야함 8) 처분의정정 행정청은처분시오기 오산, 기타명백한오류를시정함으로써잘못된처분을바로잡고, 당사자의권리 의무관계를명확하게할필요가있음. 행정청은직권또는신청에의하여지체없이정정하고당사자에게통지 - 내용을바꾸는것이아니라, 표현상의오류등을정정하는것에그쳐야함 ( 당사자주소누락, 주민등록번호오기, 날짜기재오기등 )

65 제 1 부행정절차법 정정신청은서면 구술로가능하고특별한형식을요하지않음 내용의변경은행정절차법제 25 조의 오기 오산기타이에준하는명백한잘못 이있는때에해당되지않아처분의정정이불가 - 행정청이구 자동차운수사업법 에따라개인택시운송사업면허취소처분을함에있어, 대리운전사실이없는데도불구하고해당처분담당공무원이대리운전을하게한사실이있는것처럼교통불편신고서와교통민원처리조사전을허위로작성하고이에따라개인택시운송사업면허취소처분을한사실이발견되었을경우, 이는 행정절차법 제25조의 오기 오산기타이에준하는명백한잘못 이있는때에는해당하지않음 ( 법제처법령해석 ) 9) 고지 행정청이처분에대하여당사자가권리구제를받을수있는방법을상세히알리도록하여행정청이혹시범했을지모르는실체적, 절차적위법사항에대하여국민에게그시정을요구할기회를보장 처분에관하여행정심판및행정소송을제기할수있는지, 그밖에불복할수있는지여부와청구절차및청구기간등 고지사항은처분을함과동시에당사자에게알려주어야하며, 그방법에는제한이없음 실무자의행위가행정절차법이정하는 처분 에해당하는지여부를쉽게판단할수없으므로, 당사자에게어떠한통지를하게되는경우에는 ( 그것이 처분 에해당하는지여부를떠나 ) 가급적 행정심판 소송의대상이된다면행정심판법 소송법등에따라불복할수있다 는취지를고지하는것이행정절차법위반시비를줄일수있는방법임

66 행정절차법 2. 의견제출및청문 1) 의견제출및반영 제27조 ( 의견제출 ) 1 당사자등은처분전에그처분의관할행정청에서면 구술로또는정보통신망을이용하여의견을제출할수있다. 2 당사자등은제1항에의하여의견제출을하는경우그주장을입증하기위한증거자료등을첨부할수있다. 3 행정청은당사자등이구술로의견제출을한때에는서면으로그진술의요지와진술자를기록하여야한다. 4 당사자등이정당한이유없이의견제출기한내에의견제출을하지아니한경우에는의견이없는것으로본다. 제27조의2( 제출의견의반영 ) 행정청은처분을함에있어서당사자등이제출한의견이상당한이유가있다고인정하는경우에는이를반영하여야한다. (1) 취지 약식의견청취유형인의견제출제도를통해국민의의견수렴과함께 신속한처분도하기위해도입 (2) 의견제출의대상 의견제출절차는청문이나공청회를실시하는경우외에실시 (3) 의견제출의방법 특정한형식은없으며, 서면 구술 정보통신망등행정청에의견이전달될수있는어떤방법으로도가능 서면에의할경우에는의견제출서에의하도록사전통지시서식을동봉하도록함 ( 제11호서식 ) 의견제출을하는경우주장을입증하기위한증거자료등을첨부할수있음 증거자료등관리대장 ( 제12호서식 ) 당사자등이구술로의견을제출한경우행정청은서면으로그진술의요지와진술자를기록하여야함 구술의견기록서 ( 제13호서식 )

67 제 1 부행정절차법 (4) 정당한이유없이의견을제출하지아니한경우처리방법 당사자등이정당한이유없이의견제출기한내에의견제출을하지아니한경우에는의견이없는것으로간주. 여기서정당한이유의유무는객관적으로판단되어야할것임 (5) 제출의견결과의반영 행정청은당사자등이제출한의견을면밀히검토하여상당한이유가있다고인정하는경우이를처분시에반영하여야함 (6) 의견제출절차의하자 의견제출기회를부여하지아니하고행한침익적처분은위법한것이되어, 취소의문제를가져옴 군인사법령에의하여진급예정자명단에포함된자에대하여의견제출의기회를부여하지아니한채진급선발을취소하는처분이위법한지여부 ( 국방부장관의원고에대한진급낙천처분을다툰사례 ) 적극 - 행정청이침해적행정처분을하면서당사자에게행정절차법상사전통지를하거나의견제출의기회를주지아니하였다면사전통지를하지않거나의견제출의기회를주지아니하여도되는예외적인경우에해당하지아니하는한그처분은위법하여취소를면할수없다. - 군인사법및그시행령의관계규정에따르면, 원고와같이진급예정자명단에포함된자는진급예정자명단에서삭제되거나진급선발이취소되지않는한진급예정자명단순위에따라진급하게되므로이사건처분과같이진급선발을취소하는처분은진급예정자로서가지는원고의이익을침해하는처분이라할것이고, 한편군인사법및그시행령에이사건처분과같이진급예정자명단에포함된자의진급선발을취소하는처분을함에있어서행정절차에준하는절차를거치도록하는규정이없을뿐만아니라위처분이성질상행정절차를거치기곤란하거나불필요하다고인정되는처분이라고보기도어렵다고할것이어서이사건처분이행정절차법의적용이제외되는경우에해당한다고할수없으며, 나아가원고가수사과정및징계과정에서자신의비위행위에대한해명기회를가졌다는사정만으로이사건처분이행정절차법제21조제4항제3호, 제22조제4항에따라원고에게사전통지를하지않거나의견제출의기회를주지아니하여도되는예외적인경우에해당한다고할수없으므로, 피고가이사건처분을함에있

68 행정절차법 어원고에게의견제출의기회를부여하지아니한이상, 이사건처분은절차상하자가있어위법하다고할것이다.( 대판 , 2006두20631) 법령에의해당연히퇴직연금환수금액이결정되는경우당사자에게의견진술의기회를주어야하는지여부 ( 공무원연금관리공단의원고에대한퇴직급여환수금반납고지처분등의취소를구한사건 ) 소극 - 공무원연금관리공단의퇴직연금의환수결정은당사자에게의무를과하는처분이기는하나, 관련법령에따라당연히환수금액이정하여지는것이므로, 퇴직연금의환수결정에앞서당사자에게의견진술의기회를주지아니하여도행정절차법제22조제3항이나신의칙에어긋나지아니한다.( 대판 , 99두5443) 2) 청문절차 (1) 청문절차의의의 청문절차는재판절차에준하는행정절차에해당하며불이익처분에앞서자기에게유리한사실을진술하게하거나필요한증거를제출할수있도록하는것임 행정절차법은청문실시근거, 청문주재자의제척 기피 회피, 청문의공개, 청문의진행, 청문의병합 분리, 증거조사, 청문조서, 청문주재자의의견서, 청문의종결, 청문결과의반영, 청문의재개, 문서의열람및비밀유지등을규정하고있음 ( 제28조 ~ 제37조 ) 청문절차의의의 - 행정절차법제22조제1항제1호는, 행정청이처분을할때에는다른법령등에서청문을실시하도록규정하고있는경우청문을실시한다고규정하고있다. 이러한청문제도는행정처분의사유에대하여당사자에게변명과유리한자료를제출할기회를부여함으로써위법사유의시정가능성을고려하고, 처분의신중과적정을기하려는데그취지가있는것이다.( 대판 , 2005누15700) (2) 청문실시의근거 다른법령등에서청문을실시하도록규정하고있는경우나행정청이 필요하다고인정하는경우

69 제 1 부행정절차법 행정청이개최하는공청회가아닌이해관계인이공동발족한협의체가개최하는공청회를시행할때행정절차법을준수하여야하는지 소극 - 묘지공원과화장장의후보지를선정하는과정에서서울특별시, 비영리법인, 일반기업등이공동발족한협의체인추모공원건립추진협의회가후보지주민들의의견을청취하기위하여그명의로개최한공청회는행정청이도시계획시설결정을하면서개최한공청회가아니므로, 위공청회의개최에관하여행정절차법에서정한절차를준수하여야하는것은아니다. 공청회개최과정에서피고가이사건협의회의구성원으로서행정적인업무지원을하였다하여달리볼것은아니다.( 대판 , 2005 두 1893) 청문제외의경우 - 청문실시사유가있다하더라도사전통지의예외사유 ( 법제 21 조제 4 항 ) 에해당하는경우와당사자가의견진술의기회를포기한다는뜻 을명백히표시한경우에는청문을실시하지아니할수있음 적법한청문의통지가있었음 ( 이사건에서사업소및원고의주소지로청문통지서를 2 회에걸쳐발송하였으나수취인부재및수취인미거주로각각반송되어오자청문통지서를공시송달하였음 ) 에도허가취소처분의상대방이청문장소에출석하지않았을경우행정청이청문을실시하지아니하고침해적처분을할수있는지여부 ( 손님에게유기기구를이용하여사행행위를하게하여공중위생법위반으로영업허가취소를받은사건 ) 소극 - 서울행정법원 (1 심 ) 행정처분의상대방이청문장소에출석하지않았을경우행정청이청문을실시하지않고행정처분을하였다하더라도그러한처분에어떠한하자가있는것이라고볼수없다 ( 서울행법 , 99 구 4630) - 서울고등법원 ( 항소심 ) 원고에대한청문통지서가 2 회에걸쳐수취인부재및수취인미거주로각각반송되어온사실은행정절차법제 21 조제 4 항제 3 호소정의 의견청취가명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는경우 에해당한다고보아야할것이어서, 행정청은행정절차법제 22 조제 4 항의규정에의하여의견청취 ( 청문 ) 를아니할수있다 ( 서울고법 , 99 누 11099) - 대법원 의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는지여부 는당해행정처분의성질에비추어판단하여야하는것이지, 청문통지서의반송여부, 청문통지의방법등에의하여판단할것은아니며, 또한행정처분의상대방이통지된청문일시에불출석하였다는이유만으로행정청이관계법령상그실시가요구되는청문을실시하지아니한채침해적행정처분을할수는없을것이므로, 행정처분의상대방에대한청문통지서가반송되었

70 행정절차법 다거나, 행정처분의상대방이청문일시에불출석하였다는이유로청문을실시하지아니하고한침해적행정처분을위법하다 ( 대판 , 2000 두 3337) 사인과의협약을통해법령상요구되는청문을배제할수있는지여부 ( 주식회사대경마이월드가안산시장의유희시설조성사업협약해지및사업시행자지정거부처분의취소를구한사건 ) 소극 - 행정청이당사자와사이에도시계획사업의시행과관련한협약을체결하면서관계법령및행정절차법에규정된청문의실시등의견청취절차를배제하는조항을두었다하더라도, 국민의행정참여를도모함으로써행정의공정성 투명성및신뢰성을확보하고국민의권익을보호한다는행정절차법의목적및청문제도의취지등에비추어볼때, 위와같은협약의체결로청문의실시에관한규정의적용을배제할수있다고볼만한법령상의규정이없는한, 이러한협약이체결되었다고하여청문의실시에관한규정의적용이배제된다거나청문을실시하지않아도되는예외적인경우에해당한다고볼수없다.( 대판 , 2002 두 8350) < 참고 > : 청문실시요건 다른법령등에서청문을실시하도록규정하고있는경우 - 가축운송사업자, 도축업의 6 월이내의업무정지 ( 가축전염예방법제 19 조 ) - 영업허가의취소나영업소의폐쇄 ( 건강기능식품에관한법률제 36 조 ) - 건설기계조종사면허의취소 ( 건설기계관리법제 36 조 ) - 건설업의영업정지또는과징금, 등록말소 ( 건설산업기본법제 86 조 ) - 건축허가또는승인의취소 ( 건축법제 75 조 ) - 계량기계작업 계량증명업의등록취소 사업정지 ( 계량에관한법률제 25 조 ) - 학교또는시설의폐쇄명령 ( 고등교육법제 63 조 ) - 검사기관의지정취소 ( 고압가스안전에관한법률제 35 조의 3) - 자동차배출결함시정명령 ( 대기환경보전법제 52 조 ) 행정청이필요하다고인정하는경우 청문을실시하도록규정한일반원칙을고려하고행정절차상의부담과당사자의불이익정도를비교하여청문을실시할지여부를결정 - 당사자의재산권 자격 지위의일부또는전부를직접박탈하는허가 인가, 면허, 지정, 등록, 승인, 신고수리, 선거, 당선등의취소또는철회 - 물품의제조 수입 판매금지, 시설 장비의사용금지또는용역의제공금지, 폐쇄명령, 철거명령, 시정명령등 - 법인 조합등의설립인가취소또는합병 분할 해산등을명하는중대한불이익처분등

71 제 1 부행정절차법 3) 청문주재자선정 제 28 조 ( 청문주재자 ) 1 청문은행정청이소속직원또는대통령령이정하는자격을가진자중에서선정하는자가주재하되, 행정청은청문주재자의선정이공정하게이루어지도록노력하여야한다. 2 청문주재자는독립하여공정하게직무를수행하며, 그직무수행상의이유로본인의의사에반하여신분상어떠한불이익도받지아니한다. 3 제 1 항의규정에의하여대통령령이정하는자중에서선정된청문주재자는형법기타다른법률에의한벌칙의적용에있어서공무원으로본다. (1) 청문주재자역할 중립적위치에서청문의전과정을원활하게진행하여행정청과당사자간의쟁점을명확히밝히고합리적인방향으로결론을유도하는역할을수행하므로공정성과직무상의독립성보장이중요 (2) 청문주재자자격 행정청소속직원 다음의어느하나에해당하는자중에서행정청이선정하는자 ( 영제15조 ) 교수 변호사 공인회계사등관련분야의전문직종사자 청문사안과관련되는분야에근무한경험이있는전직공무원 그밖의업무경험을통해청문사안과관련분야에전문지식이있는자 (3) 직능분리 청문주재자는독립하여공정하게직무를수행하며, 그직무수행상의이유로본인의의사에반하여신분상의어떤불이익도받지아니함 소속직원이청문을주재하더라도청문의공정성을위하여제3자적위치에있는공무원을청문주재자로선정하는것이바람직 (4) 공무원의제 대통령령이정하는자중에서선정된청문주재자는형법기타다른법률에의한벌칙적용에있어서공무원으로봄

72 행정절차법 청문주재자의선정 소속직원이아닌일반인을청문주재자로선정하는경우청문의공정성확보측면에서바람직하나, 해당업무에대한전문성이부족하기쉬운단점이있음. 이경우행정기관은청문주재자로선정된자에게청문일, 청문진행요령과권한 의무등필요한사항을알려주어야함 소속직원을청문주재자로선정하는경우에도해당업무를직접담당하는계선상의직원은선정과정에서제외하고, 청문의신뢰성확보차원에서될수있는한각행정기관의과장이상의직위를가진자를선정하는것이바람직 청문주재자의독립성과중립성보장을위해소속직원을청문주재자가되도록한것은타당하지않다는의견도있고외국의예를보면법원판사나독립행정위원회로하여금청문을주재하도록하는경우도있음 연간청문건수가적은기관은법무담당관실, 행정관리담당관실등제3의부서직원이청문을주재하고, 연간청문건수가많은부서는부서별또는업무분야별로청문주재자인력풀을구성 활용 4) 청문주재자의제척 기피 회피 (1) 의의 청문의공정성을확보하기위해당해사안과특수한관계에있는자를청문주재자에서배제하기위한제도 (2) 청문주재자의제척 청문주재자가해당청문사안의당사자등과특수한관계에놓여있을때에는당연히해당청문을주재할수없도록하는제도 제척사유 1. 자신이당사자등이거나당사자등과민법제777조각호의 1에해당하는친족관계 (8 촌이내의혈족, 4촌이내의인척, 배우자 ) 에있거나있었던경우 2. 자신이당해처분과관련하여증언이나감정을한경우 3. 자신이당해처분의당사자등의대리인으로관여하거나관여하였던경우 4. 자신이당해처분업무를직접처리하거나하였던경우

73 제 1 부행정절차법 (3) 청문주재자의기피 청문주재자에게공정한청문을진행을할수없는사정이있는경우당사자등의신청에의해행정청이청문주재자를교체하는제도 기피신청서 ( 제14호서식 ) 이경우행정청은청문을중지하고그신청이이유가있다고인정하는때는당해청문주재자를지체없이교체하여야함 (4) 청문주재자의회피 청문주재자가제척또는기피사유가있다고인정하는경우에는행정청 의승인을얻어스스로청문의주재를회피할수있음 5) 청문의공개 제30조 ( 청문의공개 ) 청문은당사자의공개신청이있거나청문주재자가필요하다고인정하는경우이를공개할수있다. 다만, 공익또는제3자의정당한이익을현저히해할우려가있는경우에는공개하여서는아니된다. (1) 청문의비공개원칙 당사자의비밀보장또는청문의신속한진행을위해비공개원칙 (2) 청문의공개 당사자의공개신청이있는경우 - 당사자가청문의공개를신청하고자할때는청문일전까지청문주재자에게공개신청서를제출하여야함 청문공개신청서 ( 제15호서식 ) - 청문주재자는공개신청서를지체없이검토하여공개여부를당사자등에게알려야함 ( 영제16조 ) - 청문주재자는공개신청이있어도공개가공익또는제3자의정당한이익을현저히해할우려가있는경우에는공개하여서는아니됨

74 행정절차법 - 당사자가아닌이해관계인은공개신청을할수없음 청문주재자가청문의목적달성을위해필요하다고인정하는경우 6) 청문의진행 제31조 ( 청문의진행 ) 1 청문주재자가청문을시작할때에는먼저예정된처분의내용, 그원인이되는사실및법적근거등을설명하여야한다. 2 당사자등은의견을진술하고증거를제출할수있으며, 참고인 감정인등에대하여질문할수있다. 3 당사자등이의견서를제출한경우에는그내용을출석하여진술한것으로본다. 4 청문주재자는청문의신속한진행과질서유지를위하여필요한조치를할수있다. 5 청문을계속할경우에는행정청은당사자등에게다음청문의일시및장소를서면으로통지하여야하며, 당사자등이동의하는경우에는전자문서로통지할수있다. 다만, 청문에출석한당사자등에게는당해청문일에청문주재자가구술로통지할수있다. (1) 청문의개시 청문주재자가청문을시작할때에는먼저예정된처분의내용, 그원인이되는사실및법적근거등을설명하여청문에참석한당사자등의이해를돕도록함 (2) 당사자등의참여 당사자등은해당사안에대하여자기에게유리한법률상또는사실상의내용을진술할수있음 - 법률상의내용진술 : 당해사안에대한구체적인법률관계의존부에대한판단진술 - 사실상의내용진술 : 구체적인사실의존부 내용또는그해석 적용등에관한당사자등의판단진술 당사자등의참여방법 - 의견진술 : 당사자등이당해사안에대하여구술에의한의견진술또는사실주장

75 제 1 부행정절차법 - 증거제출 : 사실관계의확정에있어서자기에게유리한자료제출 - 반증 : 다른당사자등이나행정청이제시한의견 사실또는증거에대하여반론제기또는반대증거의제시 - 참고인 감정인등에대한질문 참고인 감정인등에대한청문주재자의질문에참여하여의견진술또는반론제기가능 서면감정의경우당사자등에게그감정내용을공개하고알수있도록하여야함 당사자등이필요한경우참고인 감정인등의출석을신청할수있으며이경우신청방법은증거조사신청으로함 청문주재자의석명 입증요구 - 당사자등이진술한법률상또는사실의주장내용중불명료 모순 불완전한점에대하여청문주재자는석명또는입증을요구할수있음 (3) 청문출석에갈음하는의견서제출 사전통지를받은자가청문에출석하지아니하고의견서를제출한때에는당해의견서에기재된내용을출석하여진술한것으로봄 의견서는법제35조제1항 제 2항의규정에의하여청문이종결될때까지 ( 법제35조제3항의규정에의하여기간이연장된경우에는그기간이종료될때까지 ) 청문주재자에게제출하여야함 ( 영제17조 ) 청문주재자는의견서내용의전부또는요지를출석한당사자등에게알려주어야함 (4) 질서유지 청문주재자는신속한진행을도모하기위하여필요한조치가능 필요한조치라함은발언순서 시간 중복발언등을제한하고, 질서교란자에대한퇴장을명령하는것등을말함

76 행정절차법 (5) 청문속행 속행사유 - 당사자등의의견진술내용이미흡 - 기타당해청문만으로는청문을종결하기곤란 속행통지 - 청문의일시 장소를법제21조의사전통지방법에의하여서면으로알려야함. 당사자등이동의하는경우전자문서로통지가능 - 청문출석자에게는청문장소에서구술로통지가능 청문진행순서 청문의병합 분리여부결정 ( 행정청 ) 내용설명 ( 불출석한경우제출된의견서내용설명 )( 청문주재자 ) 의견진술및증거제출 ( 당사자등 ) 증거조사 ( 청문주재자 ) 청문의속행여부결정 ( 청문주재자 ) 청문조서작성및청문종결 ( 청문주재자 ) 청문의재개여부결정 ( 행정청 ) 7) 청문의병합 분리 제32조 ( 청문의병합 분리 ) 행정청은직권또는당사자의신청에의하여수개의사안을병합하거나분리하여청문을실시할수있다. (1) 병합 수개의처분대상인사안이서로유사하거나관련된경우에경제적이고능률적으로청문을진행하기위함 병합사유 - 동일당사자에대하여서로관련된수개의사안이있는경우 - 서로다른당사자에게서로관련된각각의사안이있는경우 청문주재자가병합을결정한때에는지체없이당사자등에게이를알려야함

77 제 1 부행정절차법 (2) 분리 신중하고효율적인청문진행을위해병합한사안을분리하는것 분리사유 - 병합된수개의사안중일부사안에대한별도의청문이필요한경우 청문주재자가분리를결정한때에는지체없이당사자등에게이를알려야함 청문병합 ( 분리 ) 신청서 ( 제16호서식 ) 8) 증거조사 제33조 ( 증거조사 ) 1 청문주재자는신청또는직권에의하여필요한조사를할수있으며, 당사자등이주장하지아니한사실에대하여도조사할수있다. 2 증거조사는다음각호의 1에해당하는방법에의한다. 1. 문서 장부 물건등증거자료의수집 2. 참고인 감정인등에대한질문 3. 검증또는감정 평가 4. 기타필요한조사 3 청문주재자는필요하다고인정하는때에는관계행정청에대하여필요한문서의제출또는의견의진술을요구할수있다. 이경우관계행정청은직무수행상특별한지장이없는한이에응하여야한다. (1) 의의 청문주재자가당해사안에대하여일정한사실관계에대한확신을주는자료를확보하기위하여참고인또는감정인에게질문하고문서또는물건등물적증거를수집 조사하는것을말함 (2) 조사요건 직권에의한조사 - 청문주재자가사실관계의확인을위하여필요하다고인정하는경우 신청에의한조사 - 당사자등이증명할사실과증거조사의방법을구체적으로명시한문서 ( 참고인 감정인의출석신청포함 ) 로신청한때 ( 영제18조 )

78 행정절차법 증거조사신청서 ( 제17호서식 ) (3) 조사방법 문서 장부 물건등증거자료의수집, 참고인 감정인등에대한질문, 검증 감정 평가등청문주재자가필요하다고생각하는방법 (4) 관계행정청의협조 다른행정청의협조가필요한사항으로서청문주재자가직접조사하기어려운경우 청문주재자가청문의당해행정청에조사를요청하면당해행정청이관계행정청에필요한문서의제출또는의견진술을요구 관계행정청은직무수행상특별한지장이없는한이에응하여야함 9) 청문조서및청문주재자의견서 (1) 청문조서의작성 청문주재자는청문실시과정에서충분한의견수렴과증거조사가되었다고판단될때청문조서를작성하여야함 청문조서 ( 제18호서식 ) 처분의근거자료및행정쟁송에서의증거자료등으로활용 (2) 작성자및작성시기 청문주재자가청문을종결한때에작성 청문을수회속행한경우에는사안의성질에따라청문일마다작성하거나전체를 1건서류로작성할수있음 당사자등이출석하지아니한경우에도그사실을기재하여작성 (3) 작성내용 제목, 청문주재자의소속 성명등인적사항, 당사자등의주소 성명등인적사항및출석여부, 청문의일시및장소, 당사자등의진술의요지

79 제 1 부행정절차법 및제출된증거, 청문의공개여부및공개또는비공개이유, 증거조사를한경우에는그요지및첨부된증거, 기타필요한사항 (4) 청문조서의열람 확인 열람 ( 확인 ) 신청권자 - 청문에참석한또는참석할권한을가진당사자등은모두해당됨 열람 ( 확인 ) 기간 장소 ( 영제19조제1항 ) - 청문주재자는청문조서를작성한후지체없이열람 확인의장소 기간을정하여당사자등에게통지하되, 기간은청문주재자가청문조서를행정청에제출하기전까지의기간의범위내에서정함 (5) 청문조서의정정 청문조서의정정요구 - 당사자등은청문조서의기재내용이자기가진술한내용등과다르다고판단될때에는문서또는구술로정정을요구할수있음 청문조서정정요구서 ( 제18호의2서식 ) 정정요구의처리 - 청문주재자는정정요구의사실및정정요구내용을기록하여청문조서에첨부 ( 영제19조제2항 ) - 청문주재자는그사실관계를확인한후청문조서의내용정정 ( 영제 19조제3항 ) - 청문조서의기재내용삭제등청문조서자체를정정해서는안됨 - 정정요구내용이처분을하는데에중요한근거자료가되는경우에는그내용을다른당사자등에게확인시킬필요가있음 (6) 청문주재자의견서 작성시기 - 청문조서의작성후당사자등이청문조서의열람 확인및정정요구에의한정정이완료된이후에작성

80 행정절차법 의견서작성사항 - 청문의제목, 처분의내용 주요사실또는증거, 종합의견, 그밖에필요한사항등 청문주재자의견서 (18호의3서식) 10) 청문의종결및결과의반영 제35조 ( 청문의종결 ) 1 청문주재자는당해사안에대하여당사자등의의견진술 증거조사가충분히이루어졌다고인정되는경우에는청문을마칠수있다. 2 청문주재자는당사자등의전부또는일부가정당한사유없이청문기일에출석하지아니하거나제31조제3항의규정에의한의견서를제출하지아니한경우에는이들에게다시의견진술및증거제출의기회를주지아니하고청문을마칠수있다. 3 청문주재자는당사자등의전부또는일부가정당한사유로인하여청문기일에출석하지못하거나제31조제3항의규정에의한의견서를제출하지못한경우에는상당한기간을정하여이들에게의견진술및증거제출을요구하여야하며, 당해기간이경과한때에청문을마칠수있다. 4 청문주재자는청문을마친때에는청문조서, 청문주재자의의견서그밖의관계서류등을행정청에지체없이제출하여야한다. 제35조의2( 청문결과의반영 ) 행정청은처분을함에있어서제35조제4항의규정에의하여제출받은청문조서, 청문주재자의의견서그밖의관계서류등을충분히검토하고상당한이유가있다고인정하는경우에는청문결과를반영하여야한다. (1) 종결요건 청문주재자는당해사안에대하여당사자등의의견진술 증거조사가충분히이루어졌다고인정되는경우 당사자등이정당한사유없이청문에출석하지아니한경우 (2) 당사자등이불출석한경우의처리방법 당사자등이정당한사유없이청문기일에불출석한경우 - 당사자등의전부또는일부가정당한사유없이청문기일에출석하지아니하거나의견서를제출하지아니한경우에는의견진술및증거제출의기회를주지아니하고청문을마칠수있음

81 제 1 부행정절차법 당사자등의정당한사유로청문기일에불출석한경우 - 당사자등의전부또는일부가정당한사유로청문기일에출석하지아니하였거나의견서를제출하지못한경우에는상당한기간을정하여의견진술및증거제출을요구하여야하며, 당해기간이경과한때에청문을마칠수있음 (3) 청문조서등의제출 청문주재자는청문을마친때에는청문조서, 청문주재자의의견서, 그밖의관계서류등 ( 당사자등이제출한증거자료, 증거조사자료등 ) 을행정청에지체없이제출하여야함 (4) 청문결과의반영 행정청은처분을함에있어서청문조서, 청문주재자의의견서, 그밖의관계서류등을검토하고, 상당한이유가있다고인정하는경우에는청문결과를반영하여야함 행정청이청문결과와부합하지않는처분을하기위해서는청문조서, 청문주재자의의견서및증거자료등에제시된이유를번복할만한중대한이유를제시하여야할것임 광업용토지수용을위한사업인정여부를결정함에있어처분청이그의견에기속되어야하는지여부 소극 - 광업법제88조제2항에서처분청이같은법조제1항의규정에의하여광업용토지수용을위한사업인정을하고자할때에토지소유자와토지에관한권리를가진자의의견을들어야한다고한것은그사업인정여부를결정함에있어서소유자나기타권리자가의견을반영할기회를주어이를참작하도록하고자하는데있을뿐, 처분청이그의견에기속되는것은아니다.( 대판 , 95누30)

82 행정절차법 11) 청문의재개 제36조 ( 청문의재개 ) 행정청은청문을마친후처분을하기까지새로운사정이발견되어청문을재개할필요가있다고인정하는때에는제35조제4항의규정에의하여제출받은청문조서등을되돌려보내고청문의재개를명할수있다. 이경우제31 조제5항의규정을준용한다. (1) 취지 청문종결후새로운사정이발견되어더이상청문의결과가타당하지않게된다면청문을거쳐처분을하더라도직권또는신청에의하여사후에이를변경또는취소하여야하는문제발생 따라서, 청문을재개하여다소처분이지연되더라도청문결과의타당성을확보하는것이더합리적 (2) 재개결정권자 행정절차법상규정을두고있지않으나행정청이직권으로하거나당 사자등의신청에의하여결정함 (3) 재개사유 청문을마친후처분을하기까지새로운사정이발견되어그필요성이있는경우 - 청문종결후처분의원인이되는사실에대하여행정청이새로운증거를발견하거나기존증거에서하자를발견한경우 - 청문과정에서적절한증거가제시되지않거나제시된증거를적절히평가하지못한경우 당사자가새로운증거를발견한경우행정청에청문재개신청가능 (4) 재개절차 행정청은청문주재자가제출한청문조서등을되돌려보내고청문주재 자에게청문의재개를명할수있음

83 제 1 부행정절차법 이경우행정청은당사자등에게청문의재개사유, 일시 장소, 기타필 요한사항을서면으로통지하여야하며, 당사자등이동의하는경우에 는전자문서로통지할수있음 ( 법제 31 조제 5 항 ) 12) 문서의열람및비밀유지 제37조 ( 문서의열람및비밀유지 ) 1 당사자등은청문의통지가있는날부터청문이끝날때까지행정청에대하여당해사안의조사결과에관한문서기타당해처분과관련되는문서의열람또는복사를요청할수있다. 이경우행정청은다른법령에의하여공개가제한되는경우를제외하고는이를거부할수없다. 2 행정청은제1항의열람또는복사의요청에응하는경우그일시및장소를지정할수있다. 3 행정청은제1항후단의규정에의하여열람또는복사의요청을거부하는경우에는그이유를소명하여야한다. 4 제1항의규정에의하여열람또는복사를요청할수있는문서의범위는대통령령으로정한다. 5 행정청은제1항의규정에의한복사에따른비용을요청한자에게부담시킬수있다. 6 누구든지청문을통하여알게된사생활또는경영상이나거래상의비밀을정당한이유없이누설하거나다른목적으로사용하여서는아니된다. (1) 취지 청문과정에서당사자등에게효과적인반론 방어의기회를제공하고유리한증거제출과반박자료의준비등공정한청문진행을위한제도 청문과정에서인정되는특수한권리로열람요구권자를당사자등으로제한하는등일반적인행정정보공개제도와는구별 ( 의사결정과정또는내부검토과정에있는사항등 ) (2) 문서열람요청권자 문서열람요청권자는당사자등임

84 행정절차법 (3) 문서열람행사기간및대상문서 당사자등은청문통지가있는날부터청문이끝날때까지행정청에대하여문서의열람또는복사를요청할수있음 대상문서는당해사안의조사결과에관한문서와기타당해처분과관련되는문서이고, 그범위는사무관리규정제3조제1호에서규정하는공문서임 - 행정기관내부또는상호간이나대외적으로공무상작성또는시행되는문서 ( 도면 사진 디스크 테이프 필름 슬라이드 전자문서등의특수매체기록을포함한다 ) 및행정기관이접수한모든문서 (4) 문서열람요청방법 당사자등의열람또는복사요청은문서로하여야함 문서열람 ( 복사 ) 신청서 ( 제19호서식 ) 전자적형태로열람을요청하는경우행정청이당사자등의요청에응하는것이현저히곤란한경우가아닌한전자적형태로열람할수있도록함 다만, 청문일에문서를열람 복사하고자하는경우에는구술로요청할수있음 (5) 문서열람의통지 행정청은열람또는복사의일시및장소를지정할수있으며, 일시 장소를지정한경우에는요청자에게그사실을통지하여야함 문서열람 복사결정 ( 거부 ) 통지서 ( 제20호서식 ) (6) 문서의복사에따른비용 문서의복사에따른비용에관하여는공공기관의정보공개에관한법률시행령제17조제1항및제6항의규정을준용

85 제 1 부행정절차법 (7) 문서열람요청의거부 행정청은다른법률에의하여공개가제한된경우외에는문서의열람또는복사의청구를거부할수없음 행정청은다른법령에의하여문서의공개가제한되어열람또는복사의요청을거부한때에는그이유를소명하여야함 (8) 비밀유지 누구든지청문을통하여알게된사생활또는경영상이나거래상의비밀 을정당한이유없이누설하거나다른목적으로사용하여서는아니됨 13) 청문절차의위반 법령상요구되는청문절차결여 - 법령상요구되는청문의무에위반하여발해진행정행위는하자있는행정행위가되고, 따라서그것은위법한행위로서취소할수있는행위가됨 훈령상요구되는청문절차결여 - 법령상근거없이훈령 ( 행정규칙 ) 상으로만청문절차가요구될때이를결여한경우에는위법하지않다는것이판례의입장임 개별법령상청문절차의요구가없는경우 - 개별법령에청문절차를거쳐야한다는명시적규정이없더라도불이익처분시행정절차법제22조제3항에따라당연히의견제출절차는거쳐야함 - 판례는청문절차를거치지않은것이위법하지않다는입장이었음 A. 법령상요구되는청문의무의위반 행정청이구주택건설촉진법제48조의2제6호에따른청문을실시하지않은채주택조합의설립인가를취소하는처분이위법한지여부 적극 - 행정청이특히침해적행정처분을할때그처분의근거법령등에서청문을실시하도록규정하고있다면, 행정절차법등관련법령상청문을실시하지않

86 행정절차법 아도되는예외적인경우에해당하지않는한, 반드시청문을실시하여야하는것이며, 그러한절차를결여한처분은위법한처분으로서취소사유에해당한다.( 대판 , 2005두15700) B. 훈령 ( 행정규칙 ) 상으로요구되는청문의무의위반 행정규칙에규정된청문절차를거치지아니한건축사사무소등록취소처분의위법성을인정한경우 ( 위법건물의건축을이유로한서울특별시장의원고에대한건축사사무소등록취소처분의취소를구한 K건축사사무소등록취소사건 ) - 건축사무소의등록취소및폐쇄처분에관한규정제9조 ( 건설부훈령제 447호 ) 가관계행정청이건축사사무소의등록취소처분을함에있어당해건축사들을사전에청문토록한취지는위행정처분으로인하여건축사사무소의기존권리가부당하게침해받지아니하도록등록취소사유에대하여당해건축사에게변명과유리한자료를제출할기회를부여하여위법사유의시정가능성을감안하고처분의신중성과적정성을기하려함에있다할것이므로설사건축사법제28조소정의등록취소등사유가분명히존재하는경우라하더라도당해건축사가정당한이유없이청문에응하지아니한경우가아닌한청문절차를거치지아니하고한건축사사무소등록취소처분은위법하다. ( 대판 , 82누166) 훈령에따른행정절차운영지침소정의청문절차를거치지않고한행정처분의효력 ( 재단법인대한예수교장로회경북노회유지재단이대구시장을상대로자신들소유의건물을시지정문화재로결정한점에대해다투며훈령위반을근거로제시한사건 ) 소극 - 국민의권익을위한행정절차에관한훈령 ( 총리훈령제235호 ) 은상급행정기관이하급행정기관에대하여발하는일반적인행정명령으로서행정기관내부에서만구속력이있을뿐대외적인구속력을가지는것이아니다. 문화재보호법과대구직할시문화재보호조례에의하면시지정문화재는시장이문화재위원회의자문을받아지정한다고만규정되어있을뿐그지정에있어서문화재의소유자나기타이해관계인의신청이필요하다는규정이나소유자기타이해관계인의의견을들어야한다는행정절차의규정은없고, 비록국민의권익보호를위한행정절차에관한훈령에따라 부터시행된행정절차운영지침에의하면행정청이공권력을행사하여국민의구체적인권리또는의무에직접적인변동을초래하게하는행정처분을하고자할때에는미리당사자에게행정처분을하고자하는원인이되는사실을통지하여그에대한의견을청취한다음이유를명시하여행정처분을하여야한다고규정되어있으나이는대외적구속력을가지는것이아니므로, 시장이건조물소유자의신

87 제 1 부행정절차법 청이없는상태에서소유자의의견을듣지아니하고건조물을문화재로지정하였다고하여위법한것이라고할수없다.( 대판 , 94누3414) C. 개별법령상청문절차의요구가없는경우 법령상청문절차에관한규정이없는경우청문절차미실시가위법이되는지여부 ( 무자격자를그조합원으로하였다는이유로한서울특별시은평구청장의미성종합엔지니어링에대한주택조합설립인가취소처분의취소를구한사건 ) 소극 - 청문절차없이어떤행정처분을한경우에도관계법령에서청문절차를시행하도록규정하지않고있는경우에는그행정처분이위법하게되는것이아니라고할것인바, 구주택건설촉진법 ( 법률제4530호로개정되기전의것 ) 및같은법시행령에의하면주택조합설립인가처분의취소처분을하고자하는경우에청문절차를거치도록규정하고있지아니하므로청문절차를거치지아니한것이위법하지아니하다.( 대판 , 93누18969) < 처분전의견청취절차에대한판례 > 청문서도달기간을준수하지않은청문절차는위법이며, 이에기한처분도위법이다.( 대판 , 91 누 11575, 행정절차법제정전판례 ) 청문서도달기간을준수하지않았더라도당사자가이에대하여이의를제기하지않은채청문에참석하여방어의기회를충분히가졌다면하자는치유되었다고본다.( 대판 , 92누2844, 행정절차법제정전판례 ) 청문통지서의반송과당사자등의청문불출석등의이유로청문을실시하지않은침해적행정처분은위법이다.( 대판 , 2000두3337) 개별법의규정에의한의견청취절차를실시하지않은침해적처분도위법으로취소사유에해당한다.( 대판 , 2000두10212) 처분전의견청취는권리자에게의견을반영할기회를주어행정청이이를참작하려는것이므로처분청이제출한의견에기속되는것은아니다.( 대판 , 95누30, 행정절차법제정전판례 )

88 행정절차법 3. 공청회 제38조 ( 공청회의개최의알림 ) 행정청은공청회를개최하고자하는경우에는공청회개최 14일전까지다음각호의사항을당사자등에게통지하고관보 공보 인터넷홈페이지또는일간신문등에공고하는등의방법으로널리알려야한다. 1. 제목 2. 일시및장소 3. 주요내용 4. 발표자에관한사항 5. 발표신청방법및신청기한 6. 정보통신망을통한사전의견제출 7. 그밖에공청회개최에필요한사항제38조의2( 전자공청회 ) 1 행정청은제38조에따른공청회와병행하여서만정보통신망을이용한공청회 ( 이하 전자공청회 라한다 ) 를실시할수있다 2 행정청은전자공청회를실시하는경우의견제출및토론참여가가능하도록전자적처리능력을갖춘정보통신망을구축하여야한다. 3 전자공청회를실시하는경우에는누구든지정보통신망을이용하여의견을제출하거나제출된의견등에대한토론에참여할수있다. 4 그밖에전자공청회의실시방법및절차에관하여필요한사항은대통령령으로정한다. 제38조의3( 공청회의주재자및발표자의선정 ) 1 공청회의주재자는당해공청회의사안과관련된분야에전문적지식이있거나그분야에서종사한경험이있는자중에서행정청이지명또는위촉하는자로한다. 2 공청회의발표자는발표를신청한자중에서행정청이선정한다. 다만, 발표자의신청이없거나공청회의공정성확보를위하여필요하다고인정하는경우에는다음각호의사람중에서지명또는위촉할수있다. 1. 당해공청회의사안과관련된당사자등 2. 당해공청회의사안과관련된분야에전문적지식이있는자 3. 당해공청회의사안과관련된분야에서종사한경험이있는자 3 행정청은공청회의주재자및발표자를지명또는위촉하거나선정함에있어서공정성이확보될수있도록하여야한다. 1) 공청회의개념 행정청이공개적인토론을통하여어떠한행정작용에대하여당사자등, 전 문지식과경험을가진자기타일반인으로부터의견을널리수렴하는절차

89 제 1 부행정절차법 청문절차가불이익처분과정에서인정되는특유의절차에해당한다면공청회는불이익처분특유의절차는아니며행정상입법예고, 행정예고절차등에서도각각준용하도록규정하고있음 행정절차법에서는공청회개최근거, 공청회개최의알림, 전자공청회, 공청회의주재자및발표자의선정, 공청회의진행, 공청회및전자공청회결과의반영등을규정하고있음 ( 제38조 ~ 제39조의2) 2) 공청회개최요건 다른법령등에서공청회를개최하도록규정하고있는경우 당해처분의영향이광범위하여널리의견을수렴할필요가있다고행정청이인정하는경우 3) 공청회통지및공고 공청회개최 14일전까지당사자등에게통지하고관보 공보 인터넷홈페이지또는일간신문등에공고해야함 공청회개최통지서 ( 제21호서식 ) 개최통지및공고내용 - 제목, 일시및장소, 주요내용, 발표자에관한사항, 발표신청방법및신청기한, 정보통신망을통한의견제출, 그밖의공청회개최에관하여필요한사항 4) 공청회주재자및발표자 (1) 공청회의주재자 공청회주재자는해당공청회의사안과관련된분야에전문적지식이있거나그분야에서종사한경험이있는자중에서행정청이지명또는위촉하는자로함 종전의 당해공청회의사안에관한업무를담당하는과장이상또는이에상당하는직위에있는공무원 이라는규정을삭제하여공정성제고

90 행정절차법 (2) 공청회의발표자 공청회의발표자는발표를신청한자중에서선정함. 다만발표신청자가없거나공청회의공정성확보를위하여필요한경우에는다음의사람중에서지명하거나위촉할수있음 1. 당해공청회사안과관련되는당사자등 2. 당해공청회사안과관련된분야에전문지식이있는자 3. 당해공청회사안과관련된분야에서종사한경험이있는자 행정청은발표자를선정한경우에는그결과를발표를신청한모두에게통지하여야함 (3) 공청회주재자및발표자선정등의공정성확보 공청회주재자및발표자를지명또는위촉하거나선정함은공정성이확보될수있도록하여야함 (4) 수당 여비등지급 공청회주재자 발표자그밖의자료를제출한전문가등에대하여는예산의범위에서수당 여비그밖에필요한경비를지급할수있음 5) 공청회의진행및질서유지 (1) 공청회의절차 공청회는일반적으로발표자의발표, 발표자상호간의질의및답변, 방청인의의견제시순서로진행됨 (2) 공청회주재자 공청회를공정하게진행하여야하며, 원활한진행을위하여발표내용을제한할수있음 질서유지를위하여발표자또는방청인이다음사항에해당하는경우에는주의를주거나발언의중지를명할수있음

91 제 1 부행정절차법 1. 함부로발언하거나소란한행위를하여다른사람의발언을방해하는경우 2. 폭력을행사하거나그밖의방법으로공청회의진행을방해하는경우로서공청회주재자가질서유지를위하여필요하다고인정하는경우 주의나발언중지명령에따르지아니하는자에대하여는공청회장에서퇴장할것을명할수있음 발표자의발표가끝난후발표자상호간에질의및답변을할수있도록하여야하며, 방청인에대하여는의견을제시할수있는기회를주어야함 (3) 공청회발표자 공청회의내용과직접관련된사항에한하여발표하여야함 6) 전자공청회 (1) 의의 정보통신망을이용한전자적인방법의공개토론을통한의견수렴 시 공간상제약없고, 다양하고충분한의견개진및수렴가능하나, 익명성에따른책임문제, 관리자에의한조작가능성, 인터넷에익숙하지못한계층의배제문제 (2) 실시요건 공청회와병행하여서만정보통신망을이용한전자공청회실시 (3) 전자공청회시스템 ( 정보통신망 ) 구축, 운영 전자공청회를실시하는경우의견제출및토론참여가가능하도록전자 적처리능력을갖춘정보통신망을구축 운영하여야함

92 행정절차법 (4) 전자공청회개최방법및절차 개최통지및공고 - 전자공청회개최전까지당사자등에게통지하고, 관보 공보 일간신문또는인터넷홈페이지등에공고 공청회개최통지서 ( 제21호서식 ) 개최통지및공고내용 1. 제목 2. 실시기간및전자공청회를개최하는인터넷주소 ( 전자공청회주소 ) 3. 주요내용 4. 그밖에전자공청회개최와관련하여필요한사항 전자공청회의제등의게시 - 행정청은전자공청회를실시하는기간동안해당전자공청회주소에개최통지및공고내용의각사항을게시하여야함 - 행정청은전자공청회를실시하는기간에서면으로제출된의견을해당전자공청회주소에게시할수있음 (5) 전자공청회참여 전자공청회를실시하는경우에는누구든지정보통신망을이용하여의 견을제출하거나제출된의견에대한토론에참여할수있음 7) 공청회및전자공청회결과의반영 행정청은처분을함에있어서공청회 전자공청회및정보통신망등을통하여제시된사실및의견이상당한이유가있는경우는이를반영하여야함 8) 공청회및전자공청회결과의알림 행정청은공청회에서제출된의견의반영결과를발표자와의견제출자등에 게통지하거나인터넷홈페이지에게시하는등의방법으로널리알려야함

93 제 1 부행정절차법 행정청은전자공청회에서제출된의견의반영결과를해당전자공청회주 소에게시하여야함 < 참고 > : 공청회를규정한입법예 의무적으로실시해야하는경우 개발구역의지정또는변경 ( 기업도시개발특별법제55조 ) 국토종합계획안의작성 ( 국토기본법제11조 ) 광역도시계획의수립또는변경 ( 국토의계획및이용에관한법률제14조 ) 농지이용계획의수립 ( 농지법제16조 ) 대기환경보전실천계획 ( 대기환경보전법시행규칙제15조 ) 특별관리구역또는특별관리시설물의지정 ( 도시교통정비촉진법제27조 ) 도시개발구역의지정 ( 도시개발법제7조 ) 연안관리지역계획의수립 ( 연안관리법제8조 ) 표시광고사항의고시 ( 표시 광고의공정화에관한법률제4조 ) 공청회또는설명회중하나를선택하여실시해야하는경우 대기환경개선시행계획수립 ( 수도권대기환경개선에관한특별법시행규칙제6조 ) 해양오염영향조사서의작성 ( 해양오염방지법제52조의 13) 규제신설 강화시행정예고또는공청회 ( 행정규제기본법제9조 ) 일정범위의주민또는위원회등의요청이있으면실시해야하는경우 습지보전지역등의지정 ( 습지보전법시행령제5조 ) 방사선폐기물처분시설또는사용후핵연료저장시설의건설 운영허가를받고자하는자 ( 원자력법제104의5) 인적자원개발정책의심의시인적자원개발회의의장의요청 ( 인적자원개발기본법제57조 ) 이해관계자의의견진술과정으로개최해야하는경우 이해관계자의의견진술또는협의 ( 관세법시행령제64조 ) 기타행정청또는위원회등은의견수렴, 여론수집등을위하여필요한경우공청회를개최할수있도록규정하고있는경우가많음 경제규제개혁위원회규정제10조, 고령화및미래사회위원회규정제14조등

94 행정절차법 참고 행정절차의하자와관련한판례 1. 절차상하자의독자적위법성여부 행정절차법상사전통지내지의견제출의기회를주지않을경우처분의위법여부 ( 울산광역시울주군수의원고에대한지하수개발이용수리취소및원상복구명령의취소를구한사건 ) 적극 - 행정절차법제 21 조제 1 항 제 4 항, 제 22 조제 1 항내지제 4 항에의하면, 행정청이당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분을하는경우에는미리처분하고자하는원인이되는사실과처분의내용및법적근거, 이에대하여의견을제출할수있다는뜻과의견을제출하지아니하는경우의처리방법등의사항을당사자등에게통지하여야하고, 다른법령등에서필요적으로청문을실시하거나공청회를개최하도록규정하고있지아니한경우에도당사자등에게의견제출의기회를주어야하되, 당해처분의성질상의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는경우등에는처분의사전통지나의견청취를하지아니할수있도록규정하고있으므로, 행정청이침해적행정처분을함에있어서당사자에게위와같은사전통지를하거나의견제출의기회를주지아니하였다면사전통지를하지않거나의견제출의기회를주지아니하여도되는예외적인경우에해당하지아니하는한그처분은위법하여취소를면할수없다.( 대판 , 99 두 5870) 납세고지서에과세표준과세율 세액등이누락된경우 적극 - 국세를징수함에있어과세표준과세율, 세액기타필요한사항을납세고지서에기재하여서면으로통지하도록한세법상의제규정들은헌법과국세기본법이규정하는조세법률주의의대원칙에따라처분청으로하여금자의를배제하고신중하고도합리적인처분을행하게함으로써조세행정의공정성을기함과동시에납세의무자에게부과처분의내용을상세하게알려서불복여부의결정및그불복신청에편의를주려는취지에서나온것으로엄격히해석적용되어야할강행규정이라고할것이며, 납세고지서에그와같은세액산출근거의기재가누락되었다면과세처분자체가위법한것으로취소의대상이된다.( 대판 , 84 누 243) 행정처분의본질적요소가아닌한무효사유로볼수없다는판례 - 지방세법제 1 조제 1 항제 5 호, 제 25 조제 1 항, 지방세법시행령제 8 조등납세고지서에관한법령규정들은강행규정으로서이들법령이요구하는기재사항중일부를누락시킨하자가있는경우이로써그부과처분은위법하게되지만, 이러한납세고지서작성과관련한하자는그고지서가납세의무자에게송달된이상과세처분의본질적요소를이루는것은아니어서과세처분의취소사유가됨은별론으로하고당연무효의사유로는되지아니한다.( 대판 , 96 누 12634)

95 제 1 부행정절차법 2. 절차상하자의치유인정여부 국민의방어권보장을침해하지않는범위안에서제한적으로만허용 A. 행정행위의하자의치유및전환의범위 ( 이리세무서장의동우산업에대한법인세등부과처분을다툰사건 ) - 하자있는행정행위의치유나전환은행정행위의성질이나법치주의의관점에서볼때원칙적으로허용될수없는것이지만, 행정행위의무용한반복을피하고당사자의법적안정성을기한다는입장에서는이하자는치유되고당초의위법한행정행위가적법, 유효한행정행위로전환될수있다고할것이나, 이를허용하는경우에도국민의권리와이익을침해하지않는범위에서구체적사정에따라합목적적으로인정해야할것인바, 불복신청에편의를줄수있는상당한기간내에하여야한다.( 대판 , 82 누 420) B. 치유를인정한판례 ( 상주시장의원고에대한일반유흥접객업 ( 소규모주점 ) 의영업허가취소의취소를구한사건 ) - 행정청이식품위생법상의청문절차를이행함에있어소정의청문서도달기간을지키지아니하였다면이는청문의절차적요건을준수하지아니한것이므로이를바탕으로한행정처분은일단위법하다고보아야할것이지만이러한청문제도의취지는처분으로말미암아받게될영업자에게미리변명과유리한자료를제출할기회를부여함으로써부당한권리침해를예방하려는데에있는것임을고려하여볼때, 가령행정청이청문서도달기간을다소어겼다하더라도영업자가이에대하여이의하지아니한채스스로청문일에출석하여그의견을진술하고변명하는등방어의기회를충분히가졌다면청문서도달기간을준수하지아니한하자는치유되었다고봄이상당하다.( 대판 , 92 누 2844) C. 치유를부인한판례 (1) 이리세무서장의동우산업에대한법인세등부과처분의취소를구한사건 - 과세처분시납세고지서에과세표준, 세율, 세액의산출근거등이누락된경우에는늦어도과세처분에대한불복여부의결정및불복신청에편의를줄수있는상당한기간내에보정행위를하여야그하자가치유된다할것이므로, 과세처분이있은지 4 년이지나서그취소소송이제기된때에보정된납세고지서를송달하였다는사실이나오랜기간 (4 년 ) 의경과로써과세처분의하자가치유되었다고볼수는없다.( 대판 , 82 누 420) (2) 종로구청장의원고에대한대중음식점영업정지처분의취소를구한사건 - 행정청이영업정지처분을함에있어식품위생법시행령제 37 조제 1 항소정의청문서도달기간인 7 일을준수하지아니한채청문서를청문일로부터 5 일전에야발송하였다면처분을함에있어서취한위청문절차는위법하며, 위법한청문절차를거쳐내린위영업정지처분역시위법하다.( 대판 , 91 누 11575)

96 행정절차법 3. 절차상하자의치유시기 판례는하자의추완이나보완은행정심판 ( 행정쟁송 ) 의제기이전에가 능하다는입장 택지초과소유부담금의부과처분전부담금예정통지서에필요적기재사항이기재되어있는경우, 납부고지서에기재사항의일부가누락되었더라도그하자가치유되는지여부 ( 대구광역시남구청장의원고에대한택지초과소유부담금부과처분의취소를구한사건 ) 적극 - 택지초과소유부담금의납부고지서에납부금액및산출근거, 납부기한과납부장소등의필요적기재사항의일부가누락되었다면그부과처분은위법하다고할것이나, 부과관청이부과처분에앞서택지소유상한에관한법률시행령제31조제1항에따라납부의무자에게교부한부담금예정통지서에납부고지서의필요적기재사항이제대로기재되어있었다면납부의무자로서는부과처분에대한불복여부의결정및불복신청에전혀지장을받지않았음이명백하므로, 이로써납부고지서의흠결이보완되거나하자가치유될수있는것이다.( 대판 , 97누9390) 4. 절차상하자와국가배상 절차의하자만으로손해가발생하였다고볼수없고, 실체법상의위법이인정되어야만국가배상이인정될수있음 판례는절차법적위반이있다해도, 이로인해바로위법성이있는것이아니라가해행위의위반내용등제반사정을종합적으로검토하여개별 구체적으로정하여야한다는입장임 행형법상의금지처분에절차적인위법이있어당해징벌처분이위법하다는이유로공무원의고의 과실로인한국가배상책임을인정하기위한요건 - 이사건금지처분이설령교도소장이아닌관구교감에의하여고지되어행형법시행령제 144 조의규정에반하는것으로서절차적인면에서위법하다고하더라도, 교도소장이아닌일반교도관또는중간관리자에의하여징벌내용이고지되었다는사유에의하여당해징벌처분이위법하다는이유로공무원의고의 과실로인한국가배상책임을인정하기위하여는징벌처분이있게된규율위반행위의내용, 징벌혐의내용의조사 징벌혐의자의의견진술및징벌위원회의의결등징벌절차의진행경과, 징벌의내용및그집행경과등제반사정을종합적으로고려하여징벌처분이객관적정당성을상실하고이로인하여손해의전보책임을국가에게부담시켜야할실질적인이유가있다고인정되어야한다.( 대판 , 2003 다 50184)

97 제 1 부행정절차법 < 사례연습 : 절차하자의효과 > < 문제 > A지방경찰청장은운전을업으로하는갑 ( 甲 ) 이음주운전을하였을뿐만아니라음주측정을거부하였다는이유로의견청취의절차를밟지아니하고도로교통법제78조에의하여 6월의운전면허정지처분을하였다. 갑 ( 甲 ) 은위처분의취소를구하는소를제기하려고한다. 갑 ( 甲 ) 이어떤주장을할수있을것인가를제시하고그주장의인용가능성에관하여논술하라. < 답안요지 > 행정청이당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분을함에있어서제1항 ( 청문 ) 또는제2항 ( 공청회 ) 의경우외에는당사자등에게의견제출의기회를주어야한다 는행정절차법제22조제3항에의거하여침익적인처분인운전면허정지처분은의견제출절차를거쳐야한다. 의견제출절차를거치지아니한 A지방경찰청장의 6월의면허정지처분은위법하며, 그위법은독립적인취소사유인바, 갑 ( 甲 ) 에대한면허정지처분은취소의대상이된다. 따라서갑 ( 甲 ) 은의견제출절차의결여의위법을이유로운전면허정지처분의취소를구할수있고, 법원은갑 ( 甲 ) 의청구를인용하여야한다. 참고 질의응답사례 사전통지서와청문통지서와의관계는? 옥외광고물등관리법 에의하여처분을하고자하는경우동법령에청문을하도 록규정되어있으면, 행정절차법제 21 조제 1 항과제 2 항의규정에의하여사전통지도 하고청문통지서도보내야하는지? 행정절차법제21조제1항에의하면상대방에게의무를과하거나권익을제한하는경우원칙적으로사전통지서를보내도록규정하고있으나 처분을함에있어서청문을실시하고자하는경우에는행정절차법제21조제1 항에의한사전통지서 ( 행정절차법시행규칙별지제8호서식 ) 를보내는것이아니라동법제2항의규정에의한청문통지서 ( 행정절차법시행규칙별지제9 호서식 ) 를보내야함

98 행정절차법 처분시의견청취는청문실시 공청회개최 의견제출등의방법으로분류할 수있는데, 이러한 3 종류를하나의조문으로 처분의사전통지 라고통칭 하고있음 심의기관에서한부결처분에대한행정절차법적용은? 학교보건법에의하여설치된학교보건위원회에서당사자의 유해업소해제신청 을 부결처리하는경우, 이부결처분의성격및행정절차법적용문제는어떻게하는가? 학교보건법은학교의보건관리와환경위생정화에필요한사항을규정하여학생및교직원의건강을보호 증진하려고제정된법률로, 이목적을달성하기위하여학교주변에학교환경위생정화구역을설정하여이구역내에서는극장 전문음식점등의영업을할수없도록하고, 학습과학교보건위생에나쁜영향을주지않는범위내에서 학교환경위생정화위원회 의심의를거쳐위금지행위들을해제할수있도록함 위질의내용은 학교환경위생정화위원회 에학교보건법제6조에서열거하고있는종류의영업을하고자그금지행위의해제를신청하였으나, 동위원회가학습과학교보건위생에나쁜영향을준다는이유로해제의부결처분을한것으로, 동부결처분은신청에의한처분에대한심의기관의해제거부처분에해당되며, 이경우행정절차법에의한사전통지와의견청취 ( 제21조및제22조 ) 대상은아니지만, 그부결처분에대한이유제시 ( 제23조 ) 와고지 ( 제26조 ) 는반드시이뤄져야함 경고 영업정지등의경우의견청취방법은? 공사의중지를명령하는경우의견제출대상인지청문대상인지?

99 제 1 부행정절차법 영업정지처분을하고자하는경우의견제출대상인지청문대상인지? 경고처분을하고자하는경우에도행정절차법제 21 조및제 22 조에의한사전통지 및의견청취절차를거쳐야하는지? 행정처분이청문대상인지의견제출대상인지의판단은개별법규정에따라야하며, 개별법에청문을하도록규정한경우가아니면의견제출을거쳐처분을할수있음. 통상적으로재산권의중요한박탈의경우에는청문을실시하도록규정되어있으며가벼운처분의경우에청문실시규정이없으면의견제출을실시하면됨 따라서공사중지명령이나영업정지처분도개별법의특성및타법령과의형평성을감안하여청문실시여부를개별법에규정하여야하며, 행정청은실시규정이있는경우반드시청문을거쳐야함 1차위반 2차위반등의위반횟수에따라처분이무거워지는경우의경고처분은불이익처분에해당되므로행정절차법제21조제1항에의거사전통지및제22조제3항에의한의견청취를하여야함 청문일지정착오, 청문통지내용누락등절차상하자가있는경우처리방법은? 청문일지정착오, 청문통지내용의누락등청문통지에있어하자가있는경우하 자를이유로처분을취소하고절차를새로진행시켜청문한다고해도예전처분과 동일한처분을할수밖에없는경우그래도청문을실시하여야하는지? 청문은최소한청문일 10일전에이를통지하여 ( 행정절차법제21조제2항 ) 당사자가이에대비할충분한기간을주어야하나, 행정청이그기간을단축하여통지한다던지, 청문일을잘못통보한다던지, 또는기타통지내용에착오나누락이있는경우에는당사자에게충분한준비기회를부여하지못한것이되며절차상하자사유가됨. 다만, 절차상하자로인한처분자체의효력

100 행정절차법 문제는그착오내지는누락된내용의중요도를개별적 구체적사인별로검토하여야하며, 처분을하기전에절차상하자를발견한경우에는새로절차를밟아야하며, 처분이이미나간경우에는그하자가중요한경우처분의직권취소를하여야함 또한새로이청문을하여도예전과동일한처분이예정된다해도행정절차란행정과정의민주화를지향하는제도인만큼절차적적법성은반드시준수해야됨 과태료처분이행정절차법상처분에해당하는지? 어떤법령을위반하여과태료처분이행정절차법제 2 조제 2 호의처분 ( 처분 이라함은 행정청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부 와기타이에준하는행정작용을말한다 ) 에해당되는지? 과태료의처분도행정절차법제 2 조제 2 호에규정한처분으로구체적사실에 관한공권력의행사에해당하며과태료를부과하는경우에도행정절차법제 21 조및제 22 조의처분의사전통지및의견청취절차를거쳐야함 연금및보험급여지급신청에대한거부처분시사전통지절차를거쳐야하는지? 공무원연금법, 고용보험법, 국민연금법 및 산업재해보상보험법 등사회보장 법령상연금및보험급여의지급을요구하는신청에대하여행정청이거부처분을 하는경우에행정절차법상의사전통지및의견청취등의절차를거쳐야하는지여부 행정절차법제 17 조제 1 항의규정에의거, 행정청에대하여처분을구하는신 청은문서로하도록하고있고, 동법제 21 조제 1 항제 3 호및제 4 호의규정에

101 제 1 부행정절차법 의하면, 행정청은당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분을하는경우에는처분을하고자하는원인이되는사실과처분의내용및법적근거, 예정된처분에대하여의견을제출할수있다는뜻과의견을제출하지아니하는경우의처리방법등을당사자등에게통지하도록하고있음 신청에의한수익적처분에있어서는신청에따른처분이행해지지아니한경우에는아직처분을신청한당사자에게신청과관련된권익이부여되지아니하였으므로특별한사정이없는한신청에대한거부처분이라하더라도직접당사자의권익을제한하는것이아니어서신청에대한거부처분을당사자의권익을제한하는처분에해당한다고할수없기때문에처분의사전통지대상이된다고할수없음 의견제출대상처분을청문으로한경우의견청취절차는? 개별법에있던청문조항이법개정으로삭제되었는데개정이전구법의규정에의하 여청문을하였다면, 행정절차법의관련규정에의하여다시의견청취절차를거쳐 야하는것인지? 개별법의청문관련조항이개정되어사업정지처분을하고자하는경우에는청문이아닌의견제출대상으로변경되었으나이사실을담당공무원이알지못하고종전의예에따라처리한사항으로, 행정절차법의취지가국민의사전적권익구제에있는것이므로, 의견제출보다는더엄격한형식과절차를요하는청문제도에의해상대방의의견청취를하였다면이는상대방의권익을보다두텁게보호한것에해당되므로재차의견제출절차를거칠필요없이하자가치유된것이라고볼수있음

102 행정절차법 조례제정을위하여공청회개최요구시행정청의대응방법은? 시원자력발전소공해감시단조례 입법예고결과 에서공청회개최를요구 하는공문을보내왔는데, 이경우행정청의대응방법은? 행정절차법은입법안에관하여공청회를개최할수있다고규정 ( 제45조 ) 하고있으며, 공청회개최여부의판단은행정청이판단하도록하고있음. 따라서, 위질의사항은궁극적으로행정청이판단할문제이며, 해당입법안이끼칠영향이지역주민에게광범위한경우공청회를개최하는것이바람직함 공청회통지기간을단축하여실시할수있는지? 법안개정과관련하여공청회를개최하는경우개최 14 일전까지통지토록되어있 으나여름휴가철등으로부득이하게기간을단축하여공고하면안되는지? 공청회를개최하는취지는사회이슈화된법안의내용을공개적으로검토하는등정책검증을통하여입법과정의민주화와국민적공감대를형성하고정책의실효성을제고하고자하는것임 이에따라공청회에관한국민참여기간을충분히주어야하며, 이를위한최소한의기간으로행정절차법에 14일을정하여놓은것임 따라서공청회는법안개정시업무추진에도움이되니까거친다는형식적절차로생각하거나휴가철이므로단축하여통지하거나하는것은지양되어야함

103 제 1 부행정절차법 처분담당공무원이허위로교통불편신고서를작성한경우처분의정정사유에해당되는지여부 행정청이 법률제5448호로개정되기전의자동차운수사업법 ( 이하 구 자동차운수사업법 이라함 ) 에따라개인택시운송사업면허취소처분을함에있어, 대리운전사실이없는데도불구하고해당처분담당공무원이대리운전을하게한사실이있는것처럼교통불편신고서와교통민원처리조사전을허위로작성하고이에따라개인택시운송사업면허취소처분을한사실이발견되었을경우, 이는행정절차법제25조의 오기 오산기타이에준하는명백한잘못 이있는때에해당하는지? 행정절차법제25조에의하면행정청은처분에오기 오산기타이에준하는명백한잘못이있는때에는직권또는신청에의하여지체없이이를정정하고이를당사장에게통지하여야한다고규정하고있음 행정절차법제25조에서정정의대상으로규정하고있는 처분의오기 오산기타이에준하는명백한잘못 은행정처분문서에오기 오산등표현상오류가있고, 그오류가객관적이고명백한경우를의미하는것으로, 이러한처분의정정규정은처분의효력발생에장애가되지않는정도의객관적이고명백한표현상의오류가발견된때에는이의신청, 행정쟁송등의방법에의하지않고도행정청이스스로그오류를신속하게정정할수있도록한것으로, 이러한정정은원처분과일체가되어원처분시에소급하여정정의효력이발생한다고할것임 이사안의경우대리운전을하게한사실이없는데도불구하고대리운전을하게한사실이있는것처럼서류를허위로작성하고이에따라개인택시운송사업면허를취소한사실이발견되었다면, 이경우의처분의하자는처분서의표현상오류를넘어서처분의내용에하자가있는경우로서행정쟁송또는직권취소를통하여처분의위법성여부를판단하는것은별론으로하더라도, 이를행정절차법제25조의처분의정정의대상이되는 오기 오산기타이에준하는명백한잘못 에해당한다고할수는없음

104 행정절차법 Ⅳ. 신고 제40조 ( 신고 ) 1 법령등에서행정청에대하여일정한사항을통지함으로써의무가끝나는신고를규정하고있는경우신고를관장하는행정청은신고에필요한구비서류와접수기관기타법령등에의한신고에필요한사항을게시 ( 인터넷등을통한게시를포함한다 ) 하거나이에대한편람을비치하여누구나열람할수있도록하여야한다. 2 제1항의규정에의한신고가다음각호의요건을갖춘경우에는신고서가접수기관에도달된때에신고의의무가이행된것으로본다. 1. 신고서의기재사항에흠이없을것 2. 필요한구비서류가첨부되어있을것 3. 기타법령등에규정된형식상의요건에적합할것 3 행정청은제2항각호의요건을갖추지못한신고서가제출된경우지체없이상당한기간을정하여신고인에게보완을요구하여야한다. 4 행정청은신고인이제3항의규정에의한기간내에보완을하지아니한때에는그이유를명시하여당해신고서를되돌려보내야한다. 1) 신고의개념과규율대상 (1) 신고의개념 신고는일정한법률사실또는법률관계의존부에관하여서면이나구술로관계행정청에알리는행위 신고란일정한사항을행정청에알리면그의무는끝나는것이며, 신청과같이행정청에어떤행위를요구하는것과는근본적으로성격을달리함 (2) 신고의규율대상 법령등에서행정청에대하여일정한사항을통지함으로써의무가끝나는신고만이규율대상 법령등에서 신고 라는용어를쓰고있지않더라도행정청에일정한사항을통지함으로써의무이행이완료되는행위는본조항의규율대상임

105 제 1 부행정절차법 개별법령에서신고라는용어를쓰고있더라도수리 심사절차를규정하 고있는경우에는본조항의규율대상에서제외 2) 편람비치등 신고를관장하는행정청은신고에필요한구비서류와접수기관기타법령등에의한신고에필요한사항을게시 ( 인터넷등을통한게시를포함 ) 하거나편람을비치하여누구나열람할수있게하여야함 3) 신고의요건 (1) 신고의무이행 형식적인요건을갖춘신고서가접수기관에도달된때에신고의의무가이행된것으로봄 도달시점은신고서가접수기관에물리적으로도착되고인지가능한상태에놓이게된시점 (2) 형식적요건 신고서의기재사항에흠이없을것, 필요한구비서류가첨부되어있을 것, 기타법령등에규정된형식상의요건에적합할것등 의원개설신고에대한행정청의수리가없는상태에서이루어진의료행위를의료법위반여부 소극 - 의료법제30조제3항에의하면의원, 치과의원, 한의원또는조산소의개설은단순한신고사항으로만규정하고있고그신고의수리여부를심사, 결정할수있게하는별다른규정을두고있지아니하므로의원의개설신고를받은행정관청으로서는별다른심사, 결정없이그신고를당연히수리하여야한다. 의료법시행규칙제22조제3항에의하면의원개설신고서를수리한행정관청이소정의신고필증을교부하도록규정한것에불과하고그와같은신고필증의교부가없다하여개설신고의효력을부정할수없다할것이다.( 대판 , 84도2953)

106 행정절차법 4) 신고서류의보완및회송 신고의요건을갖추지못한신고서가제출된경우행정청은지체없이상당한기간을정하여신고인에게보완을요구하여야함 신고인이기간내에보완을하지아니한때에는그이유를명시하여신고서를되돌려보내야함 참고 : < 신고와유사한개념의비교 > 구분허가인가특허등록신고 개념 특정요건을갖추면법규에규정된일반적금지를해제하여적법하게일정한행위를할수있게함 법규가행정청의협력이없으면효력을발생할수없도록규정하고, 특정요건이갖추어진경우에행정청의협력으로법률적효력을발생 행정청이특정인에게독점적으로권리를설정하는행정처분 허가를위한심사절차를거치지않고일정한요건을갖춘사항을공적장부에기재함으로써금지를해제하거나법적효과를발생 일정한요건을갖춘사항을행정청에통지하면내용에대한심사절차나공적장부에등록할필요가없이그것으로신고의무가이행됨 < 자기완결적신고에관한판례 > 수리를요하지않는신고에있어적법한신고가있는경우법령이정하지아니한사유를들어신고수리를거부할수있는가의여부 ( 서울시동작구청장이관악현대아파트 201동입주자대표회의의대문설치신고서의수리를거부한행위와동아파트후문에설치된대문에대한대집행계고처분을다툰동작구관악현대아파트사건 ) 소극 - 주택건설촉진법제38조제2항단서등에의하면, 공동주택및부대시설 복리시설의소유자 입주자 사용자및관리주체가건설부령이정하는경미한사항으로서신고대상인건축물의건축행위를하고자할경우에는그관계법령에정해진적법한요건을갖춘신고만을하면그와같은건축행위를할수있고, 행정청의수리처분등별다른조처를기다릴필요가없다고할것이며, 또한이와같은신고를받은행정청으로서는그신고가같은법및그시행령등관계법령에신고만으로건축할수있는경우에해당하는여부및그구비서류등이갖추어져있는

107 제 1 부행정절차법 지여부등을심사하여그것이법규정에부합하는이상이를수리하여야하고, 같은법규정에정하지아니한사유를심사하여이를이유로신고수리를거부할수는없다.( 대판 , 97누6780) 수리를요하지않는신고 ( 당구장업신고 ) 의경우, 부적법한신고후의영업행위와적법한신고에대한수리가거부된후의영업행위가무신고영업행위가되는가의여부 ( 당구장업의부적법신고로인해체육시설의설치 이용에관한법률위반으로기소된숭실대앞이슈당구장사건 ) 적극 - 체육시설의설치 이용에관한법률제10조, 제11조, 제22조, 같은법시행규칙제 8조및제25조의각규정에의하면당구장업과같은신고체육시설업을하고자하는자는체육시설업의종류별로같은법시행규칙이정하는해당시설을갖추어소정의양식에따라신고서를제출하는방식으로시 도지사에신고하도록규정하고있으므로, 소정의시설을갖추지못한체육시설업의신고는부적법한것으로그수리가거부될수밖에없고그러한상태에서신고체육시설업의영업행위를계속하는것은무신고영업행위에해당될것이지만, 이에반하여적법한요건을갖춘신고의경우에는행정청의수리처분등별단의조치를기다릴필요없이그접수시신고로서의효력이발생하는것이므로그수리가거부되었다고하여무신고영업이되는것은아니다. ( 대판 , 97도3121) 건축법제9조제1항상의건축신고거부처분의처분성인정여부 ( 서울시동대문구청장의원고에대한담장설치신고서반려처분의취소를구한동대문구담장설치사건 ) 소극 - 건축법상신고사항에관하여는건축을하고자하는자가적법한요건을갖춘신고만하면건축을할수있고, 행정청의수리처분등별단의조처를기다릴필요가없는것이고, 더욱이이사건에서와같이높이 2m 미만의담장설치공사는건축법이나도시계획법등관계법령의규정상어떠한허가나신고없이가능한행위인데, 원고가이와같은사정을알지못한채이사건담장설치신고를하였고위신설동장이이를반려하였다고하여, 그러한반려조치를원고의구체적인권리의무에직접변동을초래하는것을내용으로하는행정처분이라고볼수없다.( 대판 , 94누9962) 수산제조업의신고를하는자가형식적요건의하자없이그신고서를구비서류까지첨부하여제출한경우, 관할관청의수리의무의존부및담당공무원이법령에규정되지아니한다른사유를들어그신고를반려한경우, 신고의효력발생시기 - 행정관청에대한신고는일정한법률사실또는법률관계에관하여관계행정관청에일방적인통고를하는것을뜻하는것으로법령에별도의규정이있거나다른특별한사정이없는특별한한행정관청에대한통고로써그치는것이고, 그에

108 행정절차법 대한행정관청의반사적결정을기다릴필요가없는것인바, 구수산업법, 구수산업법시행령, 구수산제조업의허가등에관한규칙의각규정에도수산제조업의신고를하고자하는자는그규칙에서정한양식에따른수산제조업신고서에주요기기의명칭 수량및능력에관한서류, 제조공정에관한서류를첨부하여시장 군수 구청장에게제출하면되고, 시장 군수 구청장에게수산제조업신고에대한실질적인검토를허용하고있다고볼만한규정을두고있지아니하고있으므로, 수산제조업의신고를하고자하는자가그신고서를구비서류까지첨부하여제출한경우시장 군수 구청장으로서는형식적요건에하자가없는한수리하여야할것이고, 나아가관할관청에신고업의신고서가제출되었다면담당공무원이법령에규정되지아니한다른사유를들어그신고를수리하지아니하고반려하였다고하더라도, 그신고서가제출된때에신고가있었다고볼것이다. ( 대판 , 98다57419, 57426) < 수리를요하는신고에관한판례 > 지위승계의신고에해당하는액화석유가스의안전및사업관리법 ( 현액화석유가스의안전관리및사업법 ) 상신고를수리를요하는신고로본판례 - 액화석유가스의안전및사업관리법제7조제2항에의한사업양수에의한지위승계신고를수리하는허가관청의행위는단순히양도, 양수자사이에발생한사법상의사업양도의법률효과에의하여양수자가사업을승계하였다는사실의신고를접수하는행위에그치는것이아니라실질에있어서양도자의사업허가를취소함과아울러양수자에게적법히사업을할수있는법규상권리를설정하여주는행위로서사업허가자의변경이라는법률효과를발생시키는행위이므로허가관청이법제7조제2항에의한사업양수에의한지위승계신고를수리하는행위는행정처분에해당한다.( 대판 , 91누11544) 건축법령상의건축주명의변경신고에대한수리거부행위가처분에해당하는가여부 ( 부산시장의원고에대한관광호텔건축주명의변경신고수리거부처분을다툰낙천관광사건 ) 적극 - 부산시장의건축주명의변경신고수리거부행위는행정청이허가대상건축물양수인의건축주명의변경신고라는구체적인사실에관한법집행으로서그신고를수리하여야할법령상의의무를지고있음에도불구하고그신고의수리를거부함으로써, 양수인이건축공사를계속하기위하여또는건축공사를완료한후자신의명의로소유권보존등기를하기위하여가지는구체적인법적이익을침해하는결과가되었다고할것이므로, 비록건축허가가대물적허가로서그허가의

109 제 1 부행정절차법 효과가허가대상건축물에대한권리변동에수반하여이전된다고하더라도, 양수인의권리의무에직접영향을미치는것으로서취소소송의대상이되는처분이라고하지않을수없다.( 대판 , 91누4911) 수산업법제44조의어업의신고가수리를요하는신고인가여부 ( 농어촌진흥공사의홍보지구농업종합개발사업의공사시행으로인해물권적인관행어업권또는신고어업권이침해되었음을이유로원고들이손해배상을구한홍보지구농업종합개발사건 ) 적극 - 어업의신고에관하여유효기간을설정하면서그기산점을 수리한날 로규정하고, 나아가필요한경우에는그유효기간을단축할수있도록하고있는수산업법제44조제2항의규정취지및어업의신고를한자가공익상필요에의하여한행정청의조치에위반한경우에어업의신고를수리한때에교부한어업신고필증을회수하도록하고있는구수산업법시행령제33조제1항의규정취지에비추어보면, 수산업법제44조소정의어업의신고는행정청의수리에의하여비로소그효과가발생하는이른바 수리를요하는신고 라고할것이다.( 대판 , 99다37382) < 참고 : 신고의효과 > 법령등에서행정청에대하여일정한사항을통지함으로써의무가끝나는신고의경우, 요건을갖춘경우에는신고서가접수기관에도달된때에신고의의무가이행된것으로본다. 그러나수리를요하지않는신고를규정한법률상의요건외에타법상의요건도충족하여야하는경우, 타법상의요건을충족시키지못하는한적법한신고를할수없다고보아야한다 ( 홍정선 ). 행정절차법상신고의효력발생에대하여는도달주의가채택되고있으며, 이것은자체완성적사인의공법행위로서의신고중에서임의적인성질을갖는신고에도유추적용된다 ( 홍정선 ). 수리를요하지아니하는신고의경우, 부적법한신고가있었다면행정청이수리하였다고하여도신고의효과가발생하지아니한다. 따라서요건미비의부적법한신고를하고신고영업을하는경우에는불법영업에해당하게된다

110 행정절차법 Ⅴ. 행정상입법예고및행정예고 1. 행정상입법예고 제41조 ( 행정상입법예고 ) 1법령등을제정 개정또는폐지 ( 이하 입법 이라한다 ) 하고자할때에는당해입법안을마련한행정청은이를예고하여야한다. 다만, 다음각호의 1에해당하는경우에는예고를하지아니할수있다. 1. 입법내용이국민의권리 의무또는일상생활과관련이없는경우 2. 입법이긴급을요하는경우 3. 상위법령등의단순한집행을위한경우 4. 예고함이공익에현저히불리한영향을미치는경우 5. 입법내용의성질그밖의사유로예고의필요가없거나곤란하다고판단되는경우 3법제처장은입법예고를하지아니한법령안의심사요청을받은경우에입법예고를함이적당하다고판단될때에는당해행정청에대하여입법예고를권고하거나직접예고할수있다. 4입법예고의기준 절차등에관하여필요한사항은대통령령으로정한다. 1) 의의 행정상입법과정에서국민의권리 의무또는일상생활과관련되는법령안의내용을미리국민에게공개, 입법과정에서의투명성및국민의참여기회를보장하여법령의정당성과실효성을확보 우리나라에서정부입법에관한입법예고제도가처음도입된것은법령안입법예고에관한규정 ( , 대통령령제11133호 ) 에서이며, 그후 10여년간의시행결과개선할사항이발견되어법제업무운영규정 ( , 대통령령제14748호 ) 의제정을통하여종전의미흡한부분을개선 보완 법제업무운영규정중국민의입법의견수렴부분을개선 보완하여행정절차법에흡수, 국민의참여를통한입법과정의민주성제고와정책의실효성확보에한층더다가갈수있게되었음

111 제 1 부행정절차법 2) 입법예고의대상 (1) 입법예고의대상 원칙적으로모든법령안과자치법규안이입법예고의대상 - 법령등 은법률, 대통령령, 총리령, 부령및자치법규 ( 조례 규칙 ) - 법률 의범위에는행정부가입안하여국회에제출하는법률만이해당 자치법규의입법예고에관하여는조례로정하도록하고, 제출의견의처리는 법제업무운영규정 을준용 ( 법제업무운영규정제20조 ) 주된입법예고의대상은국민의권리 의무또는일상생활과밀접한관련이있는법령등 학사제도, 공중위생, 환경보전, 농지기타토지제도, 국토계획및도시계획, 건축, 도로교통, 행정심판, 국가시험, 정보화관련제도등에관한법률안 대통령령안 총리령안 부령안과자치법규안 (2) 입법예고를아니할수있는경우 예외사유 ( 제 41 조제 1 항단서 ) 1. 입법내용이국민의권리 의무또는일상생활과관련이없는경우 2. 입법이긴급을요하는경우 3. 상위법령등의단순한집행을위한경우 4. 예고함이공익에현저히불리한영향을미치는경우 5. 입법내용의성질그밖의사유로예고의필요가없거나곤란하다고판단되는경우 법제처장은입법예고를하지아니한법령안에대하여법령안심사시입법예고를함이적당하다고판단될때에는해당행정청에입법예고를권고하거나직접예고할수있도록하여입법예고의내실화추구 입법예고의기준 절차등행정상입법예고에관하여는 법제업무운영규정 이정하는바에따름 ( 영제23조 )

112 행정절차법 3) 입법예고의방법 제42조 ( 예고방법 ) 1 행정청은입법안의취지, 주요내용또는전문을관보 공보나인터넷 신문 방송등의방법으로널리공고하여야한다. 2 행정청은입법예고를하는경우에는대통령령안을국회소관상임위원회에제출하여야한다. 3 행정청은입법예고를하는때에입법안과관련이있다고인정되는중앙행정기관, 지방자치단체그밖의단체등이예고사항을알수있도록예고사항의통지그밖의방법등으로알려야한다. 4 행정청은제1항에따라예고된입법안에대하여전자공청회등을통하여널리의견을수렴할수있다. 이경우제38조의2제 2항부터제4항까지의규정을준용한다. 5 행정청은예고된입법안의전문에대하여열람또는복사의요청이있는때에는특별한사유가없는한이에응하여야한다. 6 행정청은제4항의규정에의한복사에따른비용을요청한자에게부담시킬수있다. 입법안의취지, 주요내용또는전문을관보 공보나인터넷 신문 방송등의방법으로널리공고하여야함 홈페이지에는예고할내용의전문 ( 신 구조문대비표포함 ) 을게재 ( 법제업무운영규정제15조 ) 행정청은예고된입법안에대하여전자공청회등을통하여널리의견수렴가능 행정청은입법예고를하는경우대통령령을국회소관상임위원회에제출하여야함 입법예고사항을중앙행정기관, 관계특별시 광역시 도와직접적인이해관계가있다고인정되는단체 기관에직접통지하여보다실질적인입법참여가보장될수있도록함 예고된입법안의전문에대하여열람또는복사요청이있는때에는특별한사유가없는한이에응하여야함 ( 복사비용은요청자부담 )

113 제 1 부행정절차법 4) 예고기간 특별한사정이없는한 20일이상으로정함 예고의생략또는예고기간의단축은법제처장과협의 ( 법제업무운영규정제14조 ) 5) 의견제출및처리 제44조 ( 의견제출및처리 ) 1누구든지예고된입법안에대하여그의견을제출할수있다. 2행정청은의견접수기관 의견제출기간기타필요한사항을당해입법안을예고할때함께공고하여야한다. 3행정청은당해입법안에대한의견이제출된경우특별한사유가없는한이를존중하여처리하여야한다. 4행정청은의견을제출한자에게그제출된의견의처리결과를통지하여야한다. 5제출된의견의처리방법및그결과통지에관하여는대통령령으로정한다. 누구든지예고된법령안에대하여서면또는구술로의견을제출할수있음 행정청은의견접수기관 의견제출기타필요한사항을당해입법안을예고할때함께공고하여야함 행정청은제출된의견을최대한존중하여반영할수있도록노력하고, 제출된입법의견의처리결과는반드시그의견을제출한자에게통지토록하여국민들이행정에대하여보다신뢰감을가질수있도록함 법제업무운영규정제18조 ( 제출의견의처리 ) 1 법령안주관기관의장은입법예고결과제출된의견을검토하여법령안에의반영여부를결정하고그처리결과및처리이유등을지체없이의견제출자에게통지하여야한다. 2 법령안주관기관의장은입법예고결과제출된의견중중요한사항에대하여는그처리결과를법률안또는대통령령안의경우에는국무회의상정안에첨부하고, 총리령안또는부령안의경우에는법제처장에게제출하여야한다

114 행정절차법 6) 입법안의재예고 입법예고후예고내용에중요한변경이발생하거나국민생활과직접관련되는내용이추가되는경우에는해당부분에대한입법예고를다시하여야함 ( 규정제14조 ) 7) 공청회및전자공청회 행정청은입법안에대해쟁점이많거나이해관계가상충되는등필요한경우에는공청회를개최하여관계전문가나이해관계인의의견을들어공개적으로검토할수있도록함 8) 자치법규안의입법예고 자치법규안의입법예고에관하여는규정제 18 조제 1 항에규정한것외에 는조례로정함 ( 규정제 20 조 ) 2. 행정예고 제46조 ( 행정예고 ) 1 행정청은다음각호의 1에해당하는사항에대한정책 제도및계획을수립 시행하거나변경하고자하는때에는이를예고하여야한다. 다만, 예고로인하여공공의안전또는복리를현저히해할우려가있거나기타예고하기곤란한특별한사유가있는경우에는예고하지아니할수있다. 1. 국민생활에매우큰영향을주는사항 2. 많은국민의이해가상충되는사항 3. 많은국민에게불편이나부담을주는사항 4. 기타널리국민의의견수렴이필요한사항 2 제1항의규정에불구하고법령등의입법을포함하는행정예고의경우에는입법예고로이를갈음할수있다. 3 행정예고기간은예고내용의성격등을고려하여정하되, 특별한사정이없는한 20일이상으로한다. 제47조 ( 준용 ) 행정예고의방법, 의견제출및처리, 공청회및전자공청회에관하여는제42조 ( 제4항을제외 ), 제44조제1항내지제3항및제45조의규정을준용한다

115 제 1 부행정절차법 1) 의의 국민생활과밀접한관련이있는정책 제도 계획등을수립 시행하거나변경하고자하는때미리예고하여국민의행정참여기회를제공하고국민의행정에대한이해와협력을증진시키고, 행정의예측가능성및정책의타당성과신뢰성을확보 행정예고에대한절차적규제는지난 1982년이후 민원사무처리규정 에의하여실시되다가 1994년부터 행정규제및민원사무기본법시행령 에흡수된바있으며, 행정절차법 의제정을통하여함께규정 행정절차법은행정예고의방법, 의견제출및처리, 공청회및전자공청회 ( 예고된입법안에대한전자공청회부분은제외 ) 등에관하여는입법예고의관련규정을준용하도록하였음 ( 제46조 ~ 제47조 ) 2) 행정예고의대상 국민생활에매우큰영향을주는사항, 많은국민의이해가상충되는사항, 많은국민에게불편이나부담을주는사항등 쓰레기종량제의실시, 자가용10부제실시, 버스전용차선제실시등민생관련정책 제도는공익상의필요성이인정되는반면, 국민들에게불편과부담을주는측면도강하므로이에대한국민들의절차적참여가요구 행정예고의대상예시 ( 영제24조 ) 1. 다른법령의규정에의하여행정청이의무적으로수립하여야하는사항등에관한것으로서국민생활에매우큰영향을주는정책 제도및계획 2. 환경보전지역및문화재보호구역의지정등일정한지역에서많은국민의이해가상충되는정책 제도및계획 3. 상수도의단수등국민의일상생활과관련이있어많은국민에게불편이나부담을주는정책 제도및계획 4. 사회기반시설등의건설 설치, 학사제도 전용차로제의조정 변경등널리국민의의견수렴이필요한정책 제도및계획 5. 그밖에행정청이행정예고가필요하다고판단한정책 제도및계획

116 행정절차법 행정예고의예외사유 - 예고로인하여공공의안전또는복리를현저히해할우려가있거나기타예고하기곤란한특별한사유가있는경우 - 입법을포함하는행정예고의경우에는입법예고로갈음할수있음 - 다른법령에서공고절차를거쳐공람, 열람, 공청회, 토론회, 설명회등을실시하도록규정하고있는경우에는그법령에의함 3) 행정예고기간 특별한사정이없는한, 행정상입법예고와동일하게 20일이상 예고내용의성격, 중요도, 이해당사자의범위, 파급효과등제반사정을합리적으로고려하여결정 4) 예고방법 예고방법에관해서는행정상입법예고관련규정준용 예고내용 - 행정예고안의주요내용, 진행절차, 담당자및홈페이지주소등을명시하고, 홈페이지에는예고내용의구체적인사항게재 예고내용의열람 복사요청 - 행정청은행정예고안의전문에대하여열람또는복사의요청이있는때에는특별한사유가없는한이에응하여야함 - 복사에따른비용은 공공기관의정보공개에관한법률시행령 제17조규정준용 5) 의견제출및처리 의견제출, 필요사항공고, 제출의견에대한처리는행정상입법예고관련규정준용 행정청은제출된의견을검토하여정책 제도및계획에의반영여부를결정하고, 그처리결과및처리이유를지체없이의견제출자에게통지하거나공표하여야함 ( 영제24조의4)

117 제 1 부행정절차법 처리결과에대하여는특별한사정이없는한인터넷게시등의방법으로널리알려야함 ( 영제24조의4) 행정예고된내용이국무회의심의사항인경우에는제출의견을내용별로분류하여국무회의상정안에첨부하여야함 ( 영제24조의4) 6) 공청회및전자공청회 행정예고안에관한공청회및전자공청회는행정상입법예고관련규정준용 전자공청회는공청회와병행하여서만실시가능함 7) 관계기관의의견청취 행정예고를하여야할정책 제도및계획을입안한때에는정책 제도및계획내용을관계기관에송부하여그의견을들어야함 관계기관의장의의견회신기간은 10일이상이되도록하여야함. 다만, 정책, 제도및계획을긴급하게추진하여야할사유가발생하는등특별한사정이있는때에는 10일미만으로단축할수있음 행정청은관계기관의장의의견을들은후행정예고를하여야함. 다만, 당해정책 제도및계획의내용이의견을듣기에곤란한특별한사유가있는때는의견을듣지아니하고행정예고를할수있음

118 행정절차법 참고 질의응답사례 지방의회에서부결된안건을 1 년후재상정시입법예고를다시해야하는지? 지방자치단체장이발의하여기상정한안건이지방의회에서부결되었으나, 1 년후 재상정하고자하는경우다시입법예고를해야하는지? 지방의회에서부결된자치법규가 1년이경과한후재제출되는경우비록종전에입법예고를거친사안으로서그내용상동일성이있더라도, 부결된입법안이재상정되는것은새로운입법행위의시작으로볼것이며, 또한그동안의정책환경등의변화를고려할때새로이입법예고를해야할것으로판단됨 주민권리제한을완화하는개정안발의시입법예고를생략해도되는지? 행정규제완화, 인 허가조건완화또는주민편의도모가주내용 ( 주민에게득이되 는사안 ) 인자치법규개정안에대하여입법예고를생략해도되는지? 행정규제 인허가기준등이설정된자치법규에대하여완화하고자하는개정안이라하더라도일부주민은득이될수있지만다른주민에게는이해관계가상충될수있으므로, 다양한의견을수렴하여자치법규개정안에반영하는것이타당하므로입법예고를하는것이바람직함 입법예고를거치지아니한자치법규의효력은? 입법예고를거치지아니한조례를지방의회에서통과시켜공포한경우그조례의 효력은?

119 제 1 부행정절차법 입법예고제도는입법을추진하고자하는법령또는자치법규안의내용을사전에국민들에게공개하고, 이에대한다양한의견을수렴하여정책결정에반영하는제도로국민들의입법과정에대한참여기회확대및입법과정의민주화를실현하는데그의의가있음 입법예고를거치지아니한채제정된자치법규에의하여불이익처분을받게된자가해당자치법규의입법예고절차하자를이유로당해불이익처분의하자를다툴수있는지에대하여는다양한학설과논쟁이있고현재관련판례는정립되어있지아니하나다수의학설은부정적인견해를표명하고있음 행정절차법제정과정에서도입법예고절차의하자에관하여많은논란이제기되어명문으로규정되지못하였으나, 만일담당공무원이입법예고제를제대로알지못하여입법예고를하지않은경우관련법령미숙지에따른내부적인책임을물을수있음 의원발의조례개정안에대하여입법예고를해야하는지? 지방자치단체가아닌지방의회의원이제안하는조례개정안에대하여행정절차법 제 41 조에의한입법예고를하여야하는지? 행정절차법제41조제1항 ( 행정상입법예고 ) 은국민의권리 의무또는일상생활과밀접한관련이있는법령등을제정 개정또는폐지하고자할때에는당해입법안을마련한행정청은이를예고하도록하였는데, 여기에서행정청이라함은동법제2조제1호에나오는 행정청 의개념과동일한것으로중앙행정기관의장및지방자치단체의장등을말하는바, 국회의원또는지방의회의원이발의하는입법안에대하여는국회법또는지방의회의조례에의한입법예고를따라야하므로행정절차법에규정하는행정상입법예고대상은아님

120 행정절차법 행정절차법 상행정예고대상의의미는? 행정예고대상인 많은국민의이해가상충되는사항 ( 행정절차법제46조제1항제2호 ) 의의미는? 종전에도로노선의지정을하고자하는경우주민설명회형식으로운영하였는데, 앞으로는반드시행정예고를거쳐야하는것인지? 행정예고제도는행정기관이하는행정작용의형식이다양화함에따라비정형적행정작용에대한절차적규제에그취지가있는만큼, 여기에서의미하는 행정 은행정절차법에규정된처분, 행정상입법예고, 행정지도를제외한보충적 개방적성격인불확정적개념으로, 국민생활에매우큰영향을주거나많은국민의이해가상충되는정책이나계획의수립또는변경 시널리국민들에게알려충분히의견을수렴한후시행하도록규정하고있음 ( 행정절차법제46조 ) 이러한행정예고대상으로는자동차10부제실시, 버스전용차선제실시, 쓰레기종량제실시등의정책등을예로들수있음 도로법에의한도로노선의지정을하고자하는경우관련법령에의견청취를하도록하는명문의규정이없다하더라도워낙많은국민들에게영향을미치는매우중요한사업인만큼행정예고를실시하고필요시공청회를실시하여다양한의견수렴을거친후도로노선을결정하는것이바람직함 민원허가신청에대하여행정예고를할수있는지? 총포도검화약류등단속법 에의한지상식화약류저장소를설치하기위하여관할 행정청에산림형질변경허가신청을하였는데주민의의견청취를이유로행정절차 법제 46 조의규정을근거로행정예고를할수있는지?

121 제 1 부행정절차법 행정절차법상행정예고는현대국가에서형식이다양해진비정형적인행정작용에대한절차적규제를목적으로하고있으며, 다수인이관련되는정책 제도 계획의수립 시행 변경등광범위한의견수렴이필요한행정작용을대상으로하고있으며, 특정당사자와관련되는신청처분은행정예고대상으로볼수없으며, 신청에대한처분을함에있어서당해처분의영향이광범위하여널리의견을수렴할필요가있다고행정청이인정하는경우에는행정절차법제22조제2항에의한공청회의방법으로의견청취를할수있음

122 행정절차법 Ⅵ. 행정지도 1. 개관 일정한행정목적을실현하기위하여상대방인국민에게임의적협력을요청하는비권력적사실행위인행정지도는현대행정영역의확대로말미암아그필요성이증가하고있는새로운행위형식 행정지도그자체만으로는직접법적효과를가져오지는않으나, 현실에있어서사실상강제력을가지는경우가많으므로, 이에대한절차적통제가필요 2. 행정지도의원칙 제48조 ( 행정지도의원칙 ) 1 행정지도는그목적달성에필요한최소한도에그쳐야하며, 행정지도의상대방의의사에반하여부당하게강요하여서는아니된다. 2 행정기관은행정지도의상대방이행정지도에따르지아니하였다는것을이유로불이익한조치를하여서는아니된다. 행정지도는비권력적인사실행위에속하지만, 넓은의미에서공공행정의일부분인이상법규를위반할수없고, 조직법상의목적 임무 소관사무 권한을벗어날수없을뿐아니라, 비례원칙 평등원칙 신뢰보호원칙등조리상의구속을받아야함 또한, 신뢰보호원칙과관련하여문제되는것은행정청의잘못된행정지도를신뢰한상대방이어떤보호를받을수있는가하는문제로, 이는신의성실및신뢰보호원칙에입각하여해당사항의성질, 상대방의선의여부, 행정지도의형식, 상대방이받는불이익등제반사정을비교형량하여결정하여야함

123 제 1 부행정절차법 3. 행정지도의방식 제49조 ( 행정지도의방식 ) 1 행정지도를행하는자는그상대방에게당해행정지도의취지 내용및신분을밝혀야한다. 2 행정지도가구술로이루어지는경우에상대방이제1항의사항을기재한서면의교부를요구하는때에는당해행정지도를행하는자는직무수행에특별한지장이없는한이를교부하여야한다. 내용및신분제시 - 행정지도는광범위하고다양한분야에서다양한형태로이루어지고있고, 그근거가개별법령에규정되어있는일부를제외하고는대상 내용 방법 책임등에있어불명확한경우가대부분 - 따라서, 행정지도를하는경우상대방에게당해행정지도의취지 내용및신분을밝혀보다명확하고투명한행정지도가이루어지도록할필요가있음 구술에의한행정지도와서면교부요구 - 구술로한행정지도에대하여상대방으로부터서면교부요구를받은때그요구에응하도록하는이른바서면교부요청권을인정 - 이에따라교부하는서면에기재되는사항은구술로한당해행정지도의취지 내용및행정지도를하는자의신분등이며, 서면의형식에대해서는특별한제한이없음 행정지도서면교부서 ( 제22호서식 )

124 행정절차법 4. 의견제출 제50조 ( 의견제출 ) 행정지도의상대방은당해행정지도의방식 내용등에관하여행정기관에의견제출을할수있다. 이규정은행정지도로인하여상대방이불이익을받지않도록배려하는차원에서포함되었으며, 상대방은행정지도과정에능동적이고주체적으로참여하여해당행정지도의방식과내용등행정지도전반에관한의견제출을통하여자신의이해를최대한관철하는것이바람직 5. 다수인을대상으로하는행정지도 제51조 ( 다수인을대상으로하는행정지도 ) 행정기관이같은행정목적을실현하기위하여많은상대방에게행정지도를하고자하는때에는특별한사정이없는한행정지도에공통적인내용이되는사항을공표하여야한다. 공표할내용 - 행정지도에공통적인내용이되는사항은일정하게유형화된행위를하는상대방에게행정기관으로서요구하는사항의개요를의미하는것이므로다수인을대상으로하는행정지도의내용을공표할때에는공표사항에해당행정지도의취지, 주요내용, 주관행정기관, 당해행정지도에관하여의견을제출할수있다는뜻을포함하여야함 ( 영제25조 ) 공표방법 - 상대방이특정된경우에는개별통지가바람직하나, 그렇지않을경우많은상대방이쉽게알수있는방법으로관보나공보, 방송매체, 동종업체가발행하는업계지등의활용이가능

125 제 1 부행정절차법 < 참고 : 행정지도와권리보호 > 1 행정소송, 헌법소원 : 행정지도는법적효과를갖지않는비권력적사실행위에불과하므로처분성이없어항고소송의대상이되지않음. 행정지도는경우에따라헌법소원의대상이될수있음 교육부장관의대학총장들에대한학칙시정요구의법적성격은행정지도의일종이지만, 그에따르지않을경우일정한불이익조치를예정하고있어사실상상대방에게그에따를의무를부과하고있으므로단순한행정지도로서의한계를넘어규제적, 구속적성격을강하게갖는것으로서헌법소원의대상인공권력행사에해당 ( 헌재 2002헌마337) 2 손해배상 : 행정지도에따름으로인해피해를입은자는국가배상법에따른손해배상청구를할수있음. 특히, 행정지도가사실상강제성이있는경우에는국가의배상책임인정 ( 홍정선 ) 3 손실보상 : 사실상의강제로인한특별희생이있고그희생이행정지도와인과관계가있다면예외적으로손실보상이가능 ( 홍정선 ) 행정지도의처분성에관한판례의태도 처분성부인 - 위법건축물에대한단전및전화통화단절조치요청행위의처분성부인 ( 대판 , 96누433; , 95누9099) - 세무당국이소외회사에대하여원고와의주류거래를일정기간중지하여줄것을요청한행위는권고내지협조를요청하는권고적성격의행위로서소외회사나원고의법률상의지위에직접적인법률상의변동을가져오는행정처분이라고볼수없는것이므로항고소송의대상이될수없다.( 대판 , 80누395) - 항고소송의대상이되는행정처분이라함은행정청의공법상행위로서특정사항에대하여법규에의한권리의설정또는의무의부담을명하며기타법률상효과를발생케하는등국민의구체적권리의무에직접적변동을초래하는행위를말하고행정권내부에서의행위나알선, 권유, 사실상의통지등과같이상대방또는기타관계자들의법률상지위에직접적인법률적변동을일으키지아니하는행위는항고소송의대상이될수없다.( 대판 , 93누6331) 위법한행정지도에따라행한사인의행위는위법한가, 아니면위법성이조각되는가여부 위법 / 소극 - 토지의매매대금을허위로신고하고계약을체결하였다면이는계약예정금액에대하여허위의신고를하고토지등의거래계약을체결한것으로서구국토이용관리법제33조제4호에해당한다고할것이고, 행정관청이국토이용관리법소정의토지거래계약신고에관하여공시된기준시가를기준으로매매가격을신고하도록

126 행정절차법 행정지도를하여그에따라허위신고를한것이라하더라도이와같은행정지도는법에어긋나는것으로서그와같은행정지도나관행에따라허위신고행위에이르렀다고하여도이것만가지고서는그범법행위가정당화될수없다.( 대판 , 93도 ( 병합 )) 행정지도의일환인공탁에의해피해를입은사람이손해배상을청구할수있는지여부 적극 - 국가배상법이정한배상청구의요건인 공무원의직무 에는권력적작용만이아니라행정지도와같은비권력적작용도포함되며단지행정주체가사경제주체로서하는활동만제외되는것이고, 기록에의하여살펴보면, 피고및그산하의강남구청은이사건도시계획사업의주무관청으로서그사업을적극적으로대행 지원하여왔고이사건공탁도행정지도의일환으로직무수행으로서행하였다고할것이므로, 비권력적작용인공탁으로인한피고의손해배상책임은성립할수없다는상고이유의주장은이유가없다.( 대판 , 96다38971) < 사례연습 : 행정지도와권리보호 > < 문제 > 갑이공중목욕장영업허가를받아영업을하던중수지가맞지않으므로요금을 10% 인상하였다. 이에대해을시장이종전의요금으로환원할것을권고하였으나갑이이에불응하자을시장은위생상태의불량을이유로 3개월간의영업정지처분을명하였다. 갑은이에대해위법성을다툴수있는지? < 답안요지 > 1. 을시장의실질적처분이유는위생상태불량이아니라권고불응으로보아야한다. 권고불응은행정지도의성격을갖는다. 권고불응을실질적이유로하는영업정지처분은 행정기관은행정지도의상대방이행정지도에따르지아니하였다는것을이유로불이익한조치를하여서는아니된다 는행정절차법제48조제2항에위반된다. 행정절차법제48조제2항은사인의보호를위한강행규정으로보아야한다. 따라서갑은을의처분의위법성을다툴수있다. 2. 구공중위생법상영업정지기간의결정은 6월의범위안에서이루어지는것으로서행정청의재량에속한다. 행정지도에불응한것이영업정지처분의이유가된다고하여도영업정지기간을 3개월로한것은법위반사유 ( 권고불응 ) 에비추어지나친것으로서비례원칙을위반한재량권남용이라는위법의여지가있다. 이러한범위안에서갑은을의처분의위법성을다툴수있다

127 제 1 부행정절차법 참고 질의응답사례 시정명령과행정지도의관계는? 경미한위반사실에대하여시정명령처분을하지않고행정지도로시정권고를한 후, 다시적발되면시정명령처분을하고있는데, 이러한행위는행정지도후불이 익한조치를금지하고있는행정절차법제 48 조에규정에저촉되지않는지? 위질의사항은원래법령을위반한사실이확인되어시정명령처분을하여야할사항임에도불구하고먼저시정권고를하여행정목적을달성하려는것으로서, 국민의권익보호차원에서처분보다는행정지도위주의행정을적극적으로활용하려는것임 다만, 위질의사항은당초시정명령처분을하여야할사항에대하여행정지도로행하는것이며, 불이익조치 ( 시정명령 ) 는단순히행정지도에따르지않아서이루어지는것이아니라법령위반에기인하므로행정절차법제48조 ( 행정지도의원칙 ) 제2항 행정기관은행정지도의상대방에게행정지도에따르지아니하였다는것을이유로불이익한조치를하여서는아니된다 에해당되는것은아님

128 행정절차법 Ⅶ. 보칙사항 1. 행정절차에소요되는비용의부담원칙 행정절차에소요되는비용은행정청이부담 - 행정절차를진행하기위하여진행하기위한각종시설물사용, 청문주재자의위촉에따른수당등 다만, 당사자등이자기를위하여스스로부담한비용은그러하지아니함 2. 참고인등에대한비용지급 행정절차의진행에필요한참고인 감정인등에게예산의범위안에서여비와일당을지급할수있음 - 일당은참고인 감정인등이공무원이아닌경우에만지급하되, 국가공무원 6급 5호봉상당의월봉금액을일할계산한금액 - 여비는참고인등이공무원인가를가리지않고모두지급하되, 참고인 감정인등이공무원인경우는공무원여비규정에의하고공무원이아닌경우에는공무원여비규정별표1의제4호해당자의소정액 ( 영제26조 ) 3. 행정절차법의운영실태확인및관계행정기관의협조요청 행정안전부장관 ( 제4장의경우에는법제처장 ) 은행정절차법의효율적인운영을위하여그운영상황과실태를확인할수있고, 관계행정청에대하여관련자료의제출등협조를요청할수있음

129 제 2 부행정심판

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131 제 2 부행정심판 Ⅰ. 행정심판제도개요 1. 행정심판의개념 위법 부당한처분또는부작위로인한행정상분쟁을법원이아니라행정 기관인행정심판위원회가심리 재결하는절차 근거규정 : 헌법제 107 조제 3 항, 행정심판법 ( 이하 법 ) 등 < 헌법 > 제107조 3 재판의전심절차로서행정심판을할수있다. 행정심판의절차는법률로정하되, 사법절차 ( 司法節次 ) 가준용되어야한다. 판례 헌재 , 2000 헌바 30, 전원재판부구지방세법제 74 조제 1 항등위헌소원 - 행정심판에관한헌법제 107 조제 3 항의의미 헌법제107조제3항은 재판의전심절차로서행정심판을할수있다. 행정심판의절차는법률로정하되, 사법절차가준용되어야한다 고규정하고있으므로, 입법자가행정심판을전심절차가아니라종심절차로규정함으로써정식재판의기회를배제하거나, 어떤행정심판을필요적전심절차로규정하면서도그절차에사법절차가준용되지않는다면이는위헌법조항, 나아가재판청구권을보장하고있는헌법제27조에도위반되며, 헌법제107조제3항은사법절차가 준용 될것만을요구하고있으나판단기관의독립성과공정성, 대심적심리구조, 당사자의절차적권리보장등의면에서사법절차의본질적요소를현저히결여하고있다면 준용 의요청에마저위반된다. 2. 행정심판제도의기능 누구도자기행위의심판관이될수없다 는자연적정의의원칙에반함에도 불구하고행정심판제도를두는이유

132 행정절차법 국민의신속한권익구제 - 행정소송보다간편하고신속하며비용을절감할수있고, 처분의부당성까지심판의대상으로하고있어국민의권익구제범위확대 행정의자기시정 - 사법적판단이전에행정기관에게스스로판단하여행정처분의하자를자율적으로시정할수있는기회부여 사법기능의보완 - 행정청의전문지식을활용하여법원의전문성부족을보완 - 행정상분쟁의소송외적인해결을통하여법원부담경감 3. 구별개념 이의신청 : 개별법에따라처분청에제기하는불복절차로서행정심판법에 서정한기관에제기하는행정심판과구별된다. < 이의신청과행정심판 ( 및행정소송 ) 과의관계 > 이의신청여부와관계없이행정심판을제기할수있는경우 - 공공기관의정보공개에관한법률 은공공기관의정보공개거부결정에대하여이의신청여부와관계없이행정심판또는행정소송을제기할수있도록규정 ( 동법제18조, 제19조, 제20조 ) - 민원사무처리에관한법률 은행정기관의거부처분에대해이의신청여부와관계없이행정심판또는행정소송을제기할수있도록규정 ( 동법제18조 ) 이의신청후에는행정심판을제기할수없는경우 - 출입국관리법 은난민인정의신청에대하여거부처분을받은자가이의신청을제기한경우에는행정심판을제기할수없는것으로규정 ( 동법제76조의4) 청원 : 헌법상기본권의하나인국민의청원에대하여국가기관은수리 심사하여통지할의무가있으나 ( 청원법제4조, 제9조 ) 쟁송수단은아니라는점에서구별된다. 진정 : 진정에대한회답은법적의미를가지지못한다는점에서재결에기

133 제 2 부행정심판 속력이인정되는행정심판과는다르다. 다만, 진정의형식이라도그내용 이행정심판을청구하는것이면행정심판으로처리해야한다.( 판례 ) [ 판례 ] 비록제목이 진정서 로되어있고, 재결청의표시, 심판청구의취지및이유처분을한행정청의고지의유무및그내용등행정심판법제19조제2항소정의사항들을구분하여기재하고있지않으나, 피청구인인처분청과청구인의이름주소가기재되어있고, 청구인의기명이되어있으며, 문서의기재내용에의하여심판청구의대상이되는행정처분의내용과심판청구의취지및이유, 처분이있은것을안날을알수있는경우위문서를행정처분에대한행정심판청구로보는것은옳다.( 대판 선고 98두2621) 고충민원 : 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률상고충민원은행정심판과는달리국민은누구든지제기할수있지만, 이에대하여국민권익위원회는단지행정기관에대하여시정권고만을할수있다는점에서재결에기속력이인정되는행정심판과는다르다. 다만, 고충민원의신청이라도신청서가관련행정청으로송부된경우에는행정심판청구가제기된것으로본다. 직권취소 : 취소권자인행정기관이쟁송의제기와관계없이행정행위의효력을상실시킨다는점에서권익침해를받은처분의상대방또는제3자의청구에의해심판을하는행정심판과구별된다. 행정소송 : 사법기관인법원이심판하는점에서행정기관이심판하는행정심판과구별된다. 4. 행정심판의종류가. 취소심판 행정청의위법또는부당한처분을취소하거나변경하는행정심판 ( 법제 5조제1호 ) 으로서청구기간의제한, 사정재결등이적용된다

134 행정절차법 나. 무효등확인심판 행정청의처분의효력유무또는존재여부를확인하는행정심판 ( 법제5조제2호 ) 으로서청구기간의제한, 사정재결등이적용되지않는다.( 법제27 조제7항, 제44조제3항 ) 다. 의무이행심판 당사자의신청에대한행정청의위법또는부당한거부처분이나부작위에대하여일정한처분을하도록하는행정심판으로서 ( 법제5조제3호 ), 부작위에대한의무이행심판에는청구기간의제한은적용되지않고 ( 법제27조제7항 ), 사정재결은적용된다. 예 ) 행정정보공개이행청구, 개인택시운송사업면허이행청구등 현행행정소송법상행정소송에서는의무이행소송이아닌부작위위법확인소송만인정된다는점에유의 행정심판법제5조 ( 행정심판의종류 ) 행정심판의종류는다음각호와같다. 1. 취소심판 : 행정청의위법또는부당한처분을취소하거나변경하는행정심판 2. 무효등확인심판 : 행정청의처분의효력유무또는존재여부를확인하는행정심판 3. 의무이행심판 : 당사자의신청에대한행정청의위법또는부당한거부처분이나부작위에대하여일정한처분을하도록하는행정심판제27조 ( 심판청구기간 ) 7제1항부터제6항까지의규정은무효등확인심판청구와부작위에대한의무이행심판청구에는적용하지아니한다. 제44조 ( 사정재결 ) 3제1항과제2항은무효등확인심판에는적용하지아니한다

135 제 2 부행정심판 Ⅱ. 행정심판법개정내용 ( ) 1. 개정이유 행정심판청구사건이매년큰폭으로증가하고있고, 행정심판의준사법절차화에따른당사자의행정심판절차에의참여요구가증가함에따라, 임시처분, 이의신청, 전자정보처리조직을통한행정심판제도등당사자의절차적권리를강화하기위한제도도입 국무총리행정심판위원회의명칭을중앙행정심판위원회로변경하고, 상임위원의수를법률에서 4명이내로늘리며, 자동차운전면허관련사건은소위원회가심리 의결할수있도록하는등현행제도의운영상나타난일부미비점개선 보완 2. 주요내용 국무총리행정심판위원회의명칭을 국무총리행정심판위원회 에서 중앙행정심판위원회 로변경 ( 법제4조제3항등 ) 특별행정심판남설방지및신설협의의무화 ( 법제4조 ) - 특별한사유없이개별법령에행정심판에대한특별한절차를규정하는사례가늘어나고있어, 행정심판제도의통일적운영과특별행정심판의남설 ( 濫設 ) 방지를위하여사안 ( 事案 ) 의전문성과특수성을살리기위하여특히필요한경우외에는특별행정심판이나심판절차에대한특례를다른법률로정할수없도록함 - 다른법률에서특별행정심판이나이법에따른행정심판절차에대한특례를정한경우에도그법률에서규정하지아니한사항에관하여는이법에서정하는바에따르도록함

136 행정절차법 - 관계행정기관의장이개별법에특별행정심판을신설하거나국민에게불리한내용으로변경하고자하는경우미리중앙행정심판위원회와협의하도록함 행정심판위원회의회의정원및위촉위원비중확대 - 중앙행정심판위원회외에시 도행정심판위원회등이법에따른다른행정심판위원회의공정성제고를위하여회의정원등을확대할필요가있어, 원칙적으로회의정원을 7명에서 9명으로늘리고회의시위촉위원의비중도 4명이상에서 6명이상으로늘림 ( 법제7조제5항 ) 중앙행정심판위원회는위원장 1명을포함한 50명의위원으로구성하되, 위원중상임위원은 4명이내로함 ( 법제8조제1항 ) 청구인의신속한권리구제를위하여심판청구사건중자동차운전면허행정처분과관련한사건은 4명의위원으로구성하는소위원회에서심리 의결할수있도록함 ( 법제8조제6항 ) 행정심판의공정성과독립성을담보하기위하여행정심판위원회위원의결격사유를신설함 ( 법제9조제4항 ) 절차적사항에대한행정심판위원회의결정에대해이의신청제도도입 ( 법제16조제8항, 제17조제6항, 제20조제6항및제29조제7항 ) - 양수인의청구인지위승계신청에대한불허가등위원회의절차적사항에대한결정에대하여는당사자가다툴방법이없어, 행정심판위원회의결정중당사자의절차적권리에중대한영향을미치는지위승계의불허가, 참가신청의불허가또는청구의변경불허가등에대하여는행정심판위원회에이의신청을할수있도록하여, 행정심판절차의공정성이제고되도록함 심판참가인의절차적권리강화 ( 법제20조부터제22조까지 ) - 행정심판절차에참가하려는경우참가절차, 참가인의권리에관한규정미

137 제 2 부행정심판 비로행정심판절차에서참가가미진하여, 심판참가인은당사자에준하는절차적지위를갖도록하고, 관련서류를참가인에게도송달하도록하는등참가인의절차적지위를강화함 임시처분제도의도입 ( 법제31조 ) - 행정심판의청구인이처분이나부작위에의하여회복하기어려운손해를입게되는경우종전의집행정지제도만으로는청구인의권익을구제하는데미흡하여, 행정청의처분이나부작위때문에발생할수있는당사자의중대한불이익이나급박한위험을막기위하여당사자에게임시지위를부여할수있는임시처분제도를도입함으로써, 집행정지에비해보다적극적으로당사자의임시적권익보호에기여할수있도록함 전자정보처리조직을통한행정심판근거마련 ( 법제52조부터제54조까지 ) - 전자정보처리조직을통하여간편하게행정심판을청구할수있는시스템이개발 운영됨에따라이와관련된제반법적근거를마련하는것이필요하여, 전자문서를통한송달에관한근거를두는등온라인행정심판제도의운용근거를마련함

138 행정절차법 Ⅲ. 행정심판기관 1. 개요 행정심판위원회 : 행정심판사건을심리 재결하기위하여설치한합의제행정기관 행정심판법의개정 ( ) 으로재결청이폐지되었으며, 행정심판위원회는국세심판원 소청심사위원회 토지수용위원회와같이의결기능과재결기능이통합된행정심판기관이됨. 2. 행정심판위원회의법적성격가. 심리 재결기관 심판사건에관하여각종증거조사와관련법령의검토를통하여제3자의입장에서판단 결정하는심리 재결기관나. 합의제행정기관 위원장을포함한재적위원과반수의출석으로개회하고, 출석위원과반수의찬성으로재결하는합의제기관다. 준사법적행정기관 이해관계인의심판참가제도, 위원의제척 기피 회피제도, 대리인선임제도, 각종증거조사제도등여러가지소송법적절차를적용하고, 심판사건에대하여독립적으로재결할수있는권한을가짐라. 비상설기관 상설기관으로존재하는것이아니라청구인으로부터심판청구사건이청구된경우에그심판청구사건의심리 재결을위하여필요한범위안에서회의를개최하는비상설기관

139 제 2 부행정심판 3. 행정심판위원회의종류및관할가. 처분청소속행정심판위원회 ( 법제6조제1항 ) - 감사원, 국가정보원장, 그밖에대통령령으로정하는대통령소속기관의장, 국회사무총장 법원행정처장 헌법재판소사무처장및중앙선거관리위원회사무총장, 국가인권위원회, 진실 화해를위한과거사정리위원회, 그밖에소관감독행정기관이없는행정청의처분또는부작위에대해서는해당행정청에두는행정심판위원회에서심리 재결. 나. 중앙행정심판위원회 ( 법제6조제2항 ) - 위의행정청외의국가행정기관의장또는그소속행정청의처분또는부작위 - 특별시장 광역시장 도지사 특별자치도지사 ( 특별시 광역시 도또는특별자치도의교육감을포함한다. 이하 " 시 도지사 " 라한다 ) 또는특별시 광역시 도 특별자치도 ( 이하 " 시 도 " 라한다 ) 의의회 ( 의장, 위원회의위원장, 사무처장등의회소속모든행정청을포함한다 ) 의처분또는부작위 - 지방자치법 에따른지방자치단체조합등관계법률에따라국가 지방자치단체 공공법인등이공동으로설립한행정청 ( 다만, 제3항제3호에해당하는행정청은제외한다 ) 의처분또는부작위에대해서는중앙행정심판위원회에서심리 재결. 다. 시 도행정심판위원회 ( 법제6조제3항 ) - 시 도소속행정청의처분또는부작위 - 시 도의관할구역에있는시 군 자치구의장, 소속행정청또는시 군 자치구의의회 ( 의장, 위원회의위원장, 사무국장, 사무과장등의회소속모든행정청을포함한다 ) 의처분또는부작위 - 시 도의관할구역에있는둘이상의지방자치단체 ( 시 군 자치구를말한

140 행정절차법 다 ) 공공법인등이공동으로설립한행정청의처분또는부작위에대해서는시 도지사소속으로두는행정심판위원회에서심리 재결라. 직근상급행정기관소속행정심판위원회 ( 제6조제4항 ) - 대통령령으로정하는국가행정기관소속특별지방행정기관의장의처분또는부작위에대한심판청구에대하여는중앙행정심판위원회가아니라해당행정청의직근상급행정기관에두는행정심판위원회에서심리 재결 4. 행정심판위원회의구성ㆍ회의등가. 중앙행정심판위원회 - 위원장 1명을포함한 50명이내의위원으로구성하되, 위원중상임위원은 4명이내로한다. - 중앙행정심판위원회의회의는위원장, 상임위원및위원장이회의마다지정하는비상임위원을포함하여총 9명으로구성하며, 구성원과반수의출석과출석위원과반수의찬성으로의결한다. 나. ( 일반 ) 행정심판위원회 - 행정심판위원회는위원장 1명을포함한 30명이내의위원으로구성한다. - 행정심판위원회의회의는위원장과위원장이회의마다지정하는 8명의위원으로구성하며, 구성원과반수의출석과출석위원과반수의찬성으로의결한다

141 제 2 부행정심판 Ⅳ. 당사자등 1. 청구인가. 청구인능력 원칙적으로자연인또는법인. 다만, 법인아닌사단또는재단으로서대표자또는관리인이정하여져있는경우에는그이름으로심판청구를할수있다.( 법제14조 ) [ 판례 ] 원고들은본건소의제기전에사망하였음이분명하므로실재하지아니하는동원고들을당사자로한본건소는부적법하다.( 대판 , 81누420) [ 판례 ] 종중이란공동선조의후손들에의하여선조의분묘수호및봉제사와후손상호간의친목을목적으로형성되는자연발생적인종족단체로서선조의사망과동시에후손에의하여성립하는것이며, 종중의규약이나관습에따라선출된대표자등에의하여대표되는정도로조직을갖추고지속적인활동을하고있다면비법인사단으로서의단체성이인정된다 ( 대판 , 93다27703). 나. 청구인적격 행정심판을청구하여본안에관한재결을받을수있는자격을의미하며, 행정심판을제기할법률상이익이있는자를말한다.( 법제 13 조제 1 항 ) 행정청의청구인적격 재결례 - 행정심판은행정청의위법부당한처분에의하여권익을침해받은권리 주체가그권익을구제받는제도이므로권리주체가아닌행정청은다른 행정청이한행위에대하여심판청구를할수없는것이원칙이다. 청구인은건설교통부장관의소속기관으로서건설교통부장관의권한을위임받아관리하고집행하는자로서행정기관의지위에있을뿐권리. 의무의귀속주체인권리능력을가진자는아니어서자신의이름으로행정심판을청구할수있는당사자능력이없다고할것이므로이건청구는부적법한청구이다.( 문화재유적발굴허가이행청구, 청구인 : 부산지방국토관리청장, 피청구인 : 문화재청장 )

142 행정절차법 재결례 - 그러나, 행정기관상호간의행위라하더라도한쪽이행정청의지위로서 가아니라민간과같은사업의수행자로서의지위에있는경우에는청구 인적격을인정하여야할경우도있다. 이사건심판청구는법인격이없는국가기관에불과한보건복지부장관소속의행정청인청구인이제기하였으나, 청구인이비록행정청이라하더라도의료법제 30 조제 2 항의규정에의하면, 국가는의료기관을개설할수있고, 의료급여법제 9 조및제 30 조의규정에의하면, 급여비용에관한급여비용심사기관의심사 조정에이의가있는, 의료법에따라개설된의료기관등의료급여기관은급여비용심사기관에게이의신청을할수있다고규정되어있는점에비추어볼때, 의료법에따라개설된의료기관으로서의료급여법에의한의료급여기관인청구인에대하여의료급여기관의지위에서급여비용에관한급여비용심사기관인피청구인의심사 조정에대하여위법 부당여부를다툴수있는지위를부여한것으로봄이상당하다고할것이므로, 그렇다면이러한범위안에서청구인도행정심판을제기할수있는법률상의이익을갖는청구인적격을가진다고볼것이다 ( 국행심 의료급여비용감액조정이의신청기각결정처분취소청구, 청구인 : 국립의료원장, 피청구인 : 건강보험심사평가원 ) < 법률상이익에관한학설 > 권리구제설 : 권리를침해당한자만이회복을위한법률상이익을가짐 법률상이익구제설 : 처분의근거가된실정법규의해석상청구인이내세우는이익이당해법규에의하여보호되고있는것으로인정되는것이면법률상이익이라고봄 보호가치이익구제설 : 당해처분의근거가된법규에비추어실체법적인보호법익에속하지는아니하더라도쟁송절차에의하여보호할만한실질적이고구체적인이익이면법률상이익으로봄 적법성보장설 : 행정쟁송의목적을행정행위의적법성보장에있는것으로보아당해처분이나부작위가적법한가에대한법적심사의적합성이있으면청구인적격을인정함 학설 판례는점차원고적격내지청구인적격을확대하는경향이다. - 법률상이익 의의미에대해서판례는당해처분의근거법률에의하여보호되는직접적이고구체적인이익이있는경우를말하고간접적이거나사실적, 경제적이해관계를가지는데불과한경우는여기에해당되지아니한다고본다

143 제 2 부행정심판 [ 판례 ] 개발제한구역중일부취락을개발제한구역에서해제하는내용의도시관리계획변경결정에대하여, 개발제한구역해제대상에서누락된토지의소유자는위결정의취소를구할법률상이익이없다고함 ( 대법원 선고 2007 두 판결 : 도시관리계획변경결정취소의소 ) 판례 - 처분의근거법규란직접처분의근거가되는법규뿐아니라단계적처 분관련법규, 타부처관여관련법규, 절차법규등처분에관계되는법규 를의미하며불문법도포함된다고할것이다. 당해처분의근거법규및관련법규에의하여보호되는법률상이익이라함은당해처분의근거법규 ( 근거법규가다른법규를인용함으로인하여근거법규가된경우까지를포함 ) 의명문규정에의하여보호받는법률상이익, 당해처분의근거법규에의하여보호되지아니하나당해처분의행정목적으로달성하기위한일련의단계적인관련처분들의근거법규 ( 이하관계법규라한다 ) 에의하여명시적으로보호받는법률상이익, 당해처분의근거법규또는관련법규에서명시적으로당해이익을보호하는명문의규정이없더라도근거법규및관련법규의합리적해석상그법규에서행정청을제약하는이유가순수한공익의보호만이아닌개별적 직접적 구체적이익을보호하는취지가포함되어있다고해석되는경우까지를말한다 ( 대판 두 2175) 제 3 자의법률상이익 - 제 3 자가당해처분에대하여행정심판을제기할수있는법률상이익 을가지는지여부에관하여, 연탄공장설치허가판례이후복효적행정 행위개념과더불어제 3 자의법률상이익의인정범위를확대해가는것 이최근판례의경향이다. [ 판례 ] 주거지역안에서는도시계획법 19 조 1 항과개정전건축법 32 조 1 항에의하여공익상부득이하다고인정될경우를제외하고는거주의안녕과건전한생활환경의보호를해치는모든건축이금지되고있을뿐아니라주거지역내에거주하는사람이받는위와같은보호이익은법률에의하여보호되는이익이라고할것이므로주거지역내에위법조소정제한면적을초과한연탄공장건축허가처분으로불이익을받고있는제 3 거주자는비록당해행정처분의상대자가아니라하더라도그행정처분으로말미암아위와같은법률에의하여보호되는이익을침해받고있다면당해행정처분의취소를소구하여그당부의판단을받을법률상의자격이있다.( 대법원 선고 73 누 96,97, 건축허가처분취소 )

144 행정절차법 [ 판례 ] 대법원 선고 2006두16243, 골프장회원권모집계획승인처분취소회사가정하는자격기준에준하는자로서입회승인을받은회원은일정한입회금을납부하고회사가지정한시설을이용할때에는회사가정한요금을지불하여야하며회사는회원의입회금을상환하도록정해져있는이른바예탁금회원제골프장에있어서, 체육시설업자또는그사업계획의승인을얻은자가회원모집계획서를제출하면서허위의사업시설설치공정확인서를첨부하거나사업계획의승인을받을때정한예정인원을초과하여회원을모집하는내용의회원모집계획서를제출하여그에대한시 도지사등의검토결과통보를받는다면이는기존회원의골프장에대한법률상의지위에영향을미치게되므로, 이러한경우기존회원은위와같은회원모집계획서에대한시 도지사의검토결과통보의취소를구할법률상의이익이있다 1 수익처분의경원자 : 면허나인 허가등의수익적행정처분을신청한수인이서로경쟁관계에있어서일방에대한허가등의처분이타방에대한불허가등으로귀결될수밖에없는경우 ( 동일대상지역에대한공유수면매립면허나도로점용허가혹은일정지역에서의영업허가등에관하여법령상거리제한규정이나업소개수제한규정등이있는경우 ) 허가등의처분을받지못한자는처분의상대방이아니라하더라도당해처분의취소를구할법률상이익이있다. [ 판례 ] 액화석유가스충전사업의허가기준을정한전라남도고시에의하여고흥군내에는당시 1개소에한하여 L.P.G. 충전사업의신규허가가가능하였는데, 원고가한허가신청은관계법령과위고시에서정한허가요건을갖춘것이고, 피고보조참가인들의그것은그요건을갖추지못한것임에도피고는이와반대로보아원고의허가신청을반려하는한편참가인들에대하여는이를허가하는이사건처분을하였다는것인바, 그렇다면원고와참가인들은경원관계에있다할것이므로원고에게는이사건처분의취소를구할당사자적격이있고, 이사건처분이취소된다면원고가허가를받을수있는지위에있음에비추어처분의취소를구할정당한이익도있다고하여야할것이다.( 대판 , 91누13274)

145 제 2 부행정심판 2 수익처분의경업자 ( 기존업자 ) : 수익처분의근거법률이해당업자들간의 과당경쟁으로인한경영불합리를방지하려는목적도갖는경우기존업자 의법률상이익인정 판례갑회사의시외버스운송사업과을회사의시외버스운송사업이다같이운행계통을정하여여객을운송하는노선여객자동차운송사업에속하고, 갑회사에대한시외버스운송사업계획변경인가처분으로기존의시외버스운송사업자인을회사의노선및운행계통과갑회사의노선및운행계통이일부같고, 기점혹은종점이같거나인근에위치한을회사의수익감소가예상되므로, 기존의시외버스운송사업자인을회사에위처분의취소를구할법률상의이익이있다 ( 대법원 선고 2009두10512 판결 : 여객자동차운송사업계획변경인가처분취소 ) - 법령상영업허가에관한거리제한이나개수제한등과당경쟁방지의 규정을두고있지아니한경우비록기존영업자의이익에침해를가져 온다고하더라도법률상이익이인정되지않는다. [ 판례 ] 의료법상의료인은신고만으로의원이나치과의원을개설할수있고건축법기타건축관계법령상의원상호간의거리나개소에아무런제한을두고있지아니하므로치과의원을경영하는원고로서는그치과의원과같은아파트단지내에서 30미터정도의거리에있는건물에대하여당초에상품매도점포로서의근린생활시설로되어있던용도를원고와경합관계에있는치과의원을개설할수있도록의원으로서의근린생활시설로변경한서울특별시장의용도변경처분으로인하여받게될불이익은간접적이거나사실적, 경제적인불이익에지나지아니하여원고에게위용도변경처분의취소를구할소익이있다고할수없다.( 대판 , 90누813) [ 판례 ] 이사건건물의 4,5층일부에객실을설비할수있도록숙박업구조변경허가를함으로써그곳으로부터 50미터내지 700미터정도의거리에서여관을경영하는원고들이받게될불이익은간접적이거나사실적, 경제적인불이익에지나지아니하므로원고들에게위숙박업구조변경허가처분의무효확인또는취소를구할소익이있다고할수없다.( 대판 , 89누7900)

146 행정절차법 3 인근주민 : 행정처분의직접상대방이아닌제 3 자로서의인근주민이더라 도당해행정처분으로인하여법률상보호되는이익을침해당한경우에 는그처분의무효확인을구하는행정소송을제기할수있다. [ 판례 ] 광업권설정허가처분의근거법규또는관련법규의취지는광업권설정허가처분과그에따른광산개발과관련된후속절차로인하여직접적이고중대한재산상 환경상피해가예상되는토지나건축물의소유자나점유자또는이해관계인및주민들이전과비교하여수인한도를넘는재산상 환경상침해를받지아니한채토지나건축물등을보유하며쾌적하게생활할수있는개별적이익까지도보호하려는데있으므로, 광업권설정허가처분과그에따른광산개발로인하여재산상 환경상이익의침해를받거나받을우려가있는토지나건축물의소유자와점유자또는이해관계인및주민들은그처분전과비교하여수인한도를넘는재산상 환경상이익의침해를받거나받을우려가있다는것을증명함으로써그처분의취소를구할원고적격을인정받을수있다.( 대법원 선고 2006두7577, 광업권설정허가처분취소등 ) 종전의판례 - 환경영향평가대상지역밖의주민이청구한전원개발사업실시계획승인처 분취소청구에서법률상이익부정 [ 판례 ] 환경영향평가대상지역밖의주민 일반국민 산악인 사진가 학자 환경보호단체등의환경상이익이나전원 ( 電源 ) 개발사업구역밖의주민등의재산상이익에대하여는위근거법률 ( 전원개발에관한특례법령, 구환경보전법령, 구환경정책기본법령및환경영향평가법령등 ) 에이를그들의개별적 직접적 구체적이익으로보호하려는내용및취지를가지는규정을두고있지아니하므로, 이들에게는위와같은이익침해를이유로전원 ( 電源 ) 개발사업실시계획승인처분의취소를구할원고적격이없다 ( 대판 누19571)

147 제 2 부행정심판 - 지역주민들의상수원보호구역변경처분의취소를구할법률상이익부정 [ 판례 ] 상수원보호구역설정의근거가되는수도법제5조제1항및동시행령제7조제1항이보호하고자하는것은상수원의확보와수질보전일뿐이고, 그상수원에서급수를받고있는지역주민들이가지는상수원의오염을막아양질의급수를받을이익은직접적이고구체적으로는보호하고있지않음이명백하여위지역주민들이가지는이익은상수원의확보와수질보호라는공공의이익이달성됨에따라반사적으로얻게되는이익에불과하므로지역주민들에불과한원고들에게는위상수원보호구역변경처분의취소를구할법률상의이익이없다.( 대판 , 94누14544) 최근의판례 - 관계법령에주로환경상침해를받으리라고예상되는영향권의범위가구체적으로규정되어있는경우영향권내주민들에게는환경이익침해가추정되어법률상이익인정, 영향권밖주민들에게도환경이익침해내지침해우려가있음을증명함으로써법률상이익인정. - 그러나헌법제35조제1항에서정하고있는환경권에관한규정만으로는그권리의주체 대상 내용 행사방법등이구체적으로정립되어있다고볼수없어법률상이익이인정되지않는다고한다. 판례공유수면매립면허처분과농지개량사업시행인가처분의근거법규또는관련법규가되는구공유수면매립법, 구환경정책기본법등의각관련규정의취지는, 공유수면매립과농지개량사업시행으로인하여직접적이고중대한환경피해를입으리라고예상되는환경영향평가대상지역안의주민들이전과비교하여수인한도를넘는환경침해를받지아니하고쾌적한환경에서생활할수있는개별적이익까지도이를보호하려는데에있다고할것이므로, 위주민들이공유수면매립면허처분등과관련하여갖고있는위와같은환경상의이익은주민개개인에대하여개별적으로보호되는직접적 구체적이익으로서그들에대하여는특단의사정이없는한환경상의이익에대한침해또는침해우려가있는것으로사실상추정되어공유수면매립면허처분등의무효확인을구할원고적격이인정된다

148 행정절차법 한편, 환경영향평가대상지역밖의주민이라할지라도공유수면매립면허처분등으로인하여그처분전과비교하여수인한도를넘는환경피해를받거나받을우려가있는경우에는, 공유수면매립면허처분등으로인하여환경상이익에대한침해또는침해우려가있다는것을입증함으로써그처분등의무효확인을구할원고적격을인정받을수있다. 그러나, 헌법제35조제1항에서정하고있는환경권에관한규정만으로는그권리의주체 대상 내용 행사방법등이구체적으로정립되어있다고볼수없고, 환경정책기본법제6조도그규정내용등에비추어국민에게구체적인권리를부여한것으로볼수없다 ( 대법원 선고 2006두330 전원합의체판결 : 정부조치계획취소등 ) - 지역주민들의공장설립승인처분의취소를구할법률상이익인정 : 공장설립으로수질오염등이발생할우려가있는물금취수장에서취수된물을공급받는부산광역시또는양산시에거주하는주민들도위처분의근거법규및관련법규에의하여개별적 구체적 직접적으로보호되는환경상이익, 즉법률상보호되는이익이침해되거나침해될우려가있는주민으로서원고적격이인정된다고함 판례행정처분의근거법규또는관련법규에그처분으로써이루어지는행위등사업으로인하여환경상침해를받으리라고예상되는영향권의범위가구체적으로규정되어있는경우에는, 그영향권내의주민들에대하여는당해처분으로인하여직접적이고중대한환경피해를입으리라고예상할수있고, 이와같은환경상의이익은주민개개인에대하여개별적으로보호되는직접적 구체적이익으로서그들에대하여는특단의사정이없는한환경상이익에대한침해또는침해우려가있는것으로사실상추정되어법률상보호되는이익으로인정됨으로써원고적격이인정되며, 그영향권밖의주민들은당해처분으로인하여그처분전과비교하여수인한도를넘는환경피해를받거나받을우려가있다는자신의환경상이익에대한침해또는침해우려가있음을증명하여야만법률상보호되는이익으로인정되어원고적격이인정된다.( 대법원 선고 2006두330 전원합의체판결참조 ) 김해시장이소감천을통해낙동강에합류하는하천수주변의토지에구산업집적활성화및공장설립에관한법률제13조에따라공장설립을승인하는처분을한사안에

149 제 2 부행정심판 서, 상수원인물금취수장이소감천이흘러내려낙동강본류와합류하는지점근처에위치하고있는점, 수돗물은수도관등급수시설에의해공급되는것이어서거주지역이물금취수장으로부터다소떨어진곳이라고하더라도수돗물의수질악화등으로주민들이갖게되는환경상이익의침해나그우려는그수돗물을공급하는취수시설이입게되는수질오염등의피해나그우려와동일하게평가될수있는점등에비추어, 공장설립으로수질오염등이발생할우려가있는물금취수장에서취수된물을공급받는부산광역시또는양산시에거주하는주민들도위처분의근거법규및관련법규에의하여개별적 구체적 직접적으로보호되는환경상이익, 즉법률상보호되는이익이침해되거나침해될우려가있는주민으로서원고적격이인정된다.( 대법원 선고 2007두16127 판결 : 공장설립승인처분취소 ) 반사적이익 공익보호의결과로국민일반이공통적으로가지는추상적 평균적 일반적인이익과같이간접적이나사실적, 경제적이해관계를가지는데불과한경우에는법률상이익이인정되지않는다. [ 재결례 ] 타인의토지에대한개발제한구역의해제를그내용으로하는이건처분으로인하여청구인의구체적개별적직접적인법률상이익이침해되었다고볼수없을뿐만아니라설령개발제한구역에서해제된다른토지소유자들과비교하여청구인이재산상의손실을입었다고하더라도이는공익보호의결과로일반적으로가지게되는간접적 사실적이익내지는반사적, 경제적이익의침해에불과하다고할것이므로, 청구인적격이없는자가제기한부적법한심판청구이다. ( 국행심 ) 다. 선정대표자 ( 법제15조 ) 및청구인의지위승계 ( 법제16조 ) 다수의청구인이공동으로심판청구를하는때에는청구인들중 3명이하의선정대표자를선정할수있고, 행정심판위원회도그선정을권고할수있다. 청구인이사망하거나법인 사단 재단 ( 이하 법인등 ) 이합병한경우에는심판청구의대상인처분에관계되는권리 이익을승계한자또는합병후존속하는법인등이나합병에의하여설립된법인등이청구인의지위를승계한다

150 행정절차법 라. 청구인적격흠결의효과 청구인적격은심판청구의제기요건의문제이므로법률상이익이없다고 판단되면청구를각하하여야한다. 2. 피청구인 행정청 : 행정심판은행정청을피청구인으로하여제기해야하며, 여기서의행정청은적법한권한여부와관계없이실제로그의이름으로처분을한행정청을의미한다. - 행정권한의위임 위탁이있는경우현실적으로처분을한수임청 수탁청이, 내부위임의경우위임기관명의로처분을하였다면위임기관, 수임기관명의로처분을하였다면수임기관이, 권한의대리가있는경우피대리관청이, 국가나지방자치단체의사무가공법인에위임된경우그대표자가아니라공법인자체가행정청이된다. [ 판례 ] 행정처분의취소또는무효확인을구하는행정소송은다른법률에특별한규정이없는한그처분을행한행정청을피고로하여야하며, 행정처분을행할적법한권한있는상급행정청으로부터내부위임을받은데불과한하급행정청이권한없이행정처분을한경우에도실제로그처분을행한하급행정청을피고로하여야할것이지그처분을행할적법한권한있는상급행정청을피고로할것은아니다.( 대법원 선고 94누2763 판결 : 자동차운전면허정지처분취소등 ) 권한을승계한행정청 - 행정심판에있어서의행정청은당해처분또는부작위를한행정청을가리키는것이원칙이나, 처분이나부작위가있은뒤에그처분이나부작위에관한권한이다른행정청에승계된때에는새로이그권한을승계한행정청이처분청또는부작위청이된다.( 법제17조제1항단서 ) 따라서, 권한이승계된후행정심판을청구하고자하는경우에는권한을승계받은행정청을피청구인으로하여행정심판을제기하여야한다

151 제 2 부행정심판 피청구인의경정 - 청구인이피청구인을잘못지정하거나행정심판제기후처분등의권한이다른행정청에승계된경우에위원회는당사자의신청또는직권에의하여결정으로써피청구인을경정할수있다. - 경정결정이있는때에는종전의피청구인에대한심판청구는취하되고새로운피청구인에대한심판청구가처음에심판청구를한때에제기된것으로본다.( 법제17조제4항 ) 따라서청구기간도과의문제는발생하지않는다. 3. 심판참가 ( 참가인 ) 심판참가라함은현재계속중인타인간의행정심판결과에대하여이해관계가있는제3자또는행정청이참가하는것을의미한다.( 법제20조 ) 이해관계가있는제3자라함은당해심판청구에대한재결에의하여직접자기의법률상권리 이익을침해당할자를의미한다. ( 건축허가거부처분에대한취소심판에서이해관계있는인근주민, 연탄공장설치허가처분에대한이웃주민의취소심판청구에있어서허가의상대방, 공매처분의취소심판에있어서당해공매재산의매수자등 ) 4. 권리보호이익 ( 협의의소익 ) 기간의경과, 처분의집행기타의사유로인하여처분의효력이이미소멸된경우에는원칙적으로권리보호이익이없다. 예컨대, 대집행실행이후대집행의취소를청구하는경우, 이미완공된건물에대한건축허가무효확인을청구하는경우, 이미집회기간이경과한후집회금지통고를다투는경우등법률상이익이인정되지않는다

152 행정절차법 [ 판례 ] 건축공사가이미완료된건축허가처분의무효확인을구할법률상이익이없다 ( 대판 , 91누11544). [ 재결례 ] 청구인이 ~ 로신고한집회기간이이미경과하여위기간내의집회의금지를통고하는이건처분을취소하더라도청구인이위기간에집회를하는것은불가능하고, 또한새로운집회신고가있더라도행정청이이를수리하지아니하리라는것이예견된다는것만으로이건처분이외형상잔존함으로인하여청구인의법률상이익이침해되고있다고보기어려우므로이건심판청구는부적법하다.( 국행심 ) - 그러나, 그처분의취소로회복되는법률상이익이있는경우에는취소심판을제기할수있다. 처분기간이이미경과한경우라도위반전력이가중요건이면다툴이익있다. (1차위반 - 영업정지 1월, 2차위반- 영업정지 3 월, 3차위반 - 영업취소, 운전면허정지처분- 벌점누산관리 ) [ 판례 ] 건축사법제28조제1항이건축사업무정지처분을연 2회이상받고그정지기간이통산하여 12월이상이될경우에는가중된제재처분인건축사사무소등록취소처분을받게되도록규정하여건축사에대한제재적인행정처분인업무정지명령을받은건축사로서는위처분에서정한기간이도과되었다하더라도위처분을그대로방치하여둠으로써장래건축사사무소등록취소라는가중된제재처분을받게될우려가있는것이므로건축사로서의업무를행할수있는법률상지위에대한위험이나불안을제거하기위하여건축사업무정지처분의취소를구할이익이있다 ( 대판 , 91누3512). - 가중요건규정이법령이아닌경우에도관할행정청이나공무원의입장에 서는이에기한후행처분의무가있으므로선행처분을다툴법률상이익 을인정한최근의대법원전원합의체판결이있다. 판례제재적행정처분이그처분에서정한제재기간의경과로인하여그효과가소멸되었으나, 부령인시행규칙또는지방자치단체의규칙 ( 이하이들을 규칙 이라고한다 ) 의형식으로정한처분기준에서제재적행정처분 ( 이하 선행처분 이라고한다 ) 을받은것

153 제 2 부행정심판 을가중사유나전제요건으로삼아장래의제재적행정처분 ( 이하 후행처분 이라고한다 ) 을하도록정하고있는경우, 제재적행정처분의가중사유나전제요건에관한규정이법령이아니라규칙의형식으로되어있다고하더라도, 그러한규칙이법령에근거를두고있는이상그법적성질이대외적 일반적구속력을갖는법규명령인지여부와는상관없이, 관할행정청이나담당공무원은이를준수할의무가있으므로... 규칙이정한바에따라선행처분을가중사유또는전제요건으로하는후행처분을받을우려가현실적으로존재하는경우에는, 선행처분을받은상대방은비록그처분에서정한제재기간이경과하였다하더라도그처분의취소소송을통하여그러한불이익을제거할권리보호의필요성이충분히인정된다고할것이므로, 선행처분의취소를구할법률상이익이있다고보아야한다.( 대법원 선고 2003두1684 전원합의체판결 : 영업정지처분취소 )

154 행정절차법 Ⅴ. 행정심판의대상 1. 의미가. 행정청의처분또는부작위 ( 법제3조 ) 처분 : 행정청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부, 그밖에이에준하는행정작용 부작위 : 행정청이당사자의신청에대하여상당한기간내에일정한처분을하여야할법률상의무가있음에도불구하고처분을하지아니하는것 대통령의처분또는부작위에대해서는특별한규정이없는한행정심판을청구할수없다. 나. 행정행위의개념 ( 실체법상개념 ) 과의관계 문제점 : 쟁송법상의처분개념이학문적의미의행정행위개념 ( 실체법상의처분개념 ) 과같은것인지, 다른것인지가다투어지고있다. 학설 1 一元說 ( 실체법상개념설 ) : 양자를같은것으로보나, 이견해에서도처분에는공권력적사실행위가포함된다. 2 二元說 ( 쟁송법상개념설 ) : 양자를다른것으로보고국민의권익구제를위하여처분개념을확대하려는견해다. 판례 : 원칙적으로실체법상개념설, 예외적으로처분개념확대 행정청의어떤행위를행정처분으로볼것이냐의문제는추상적, 일반적으로결정할수없고, 구체적인경우행정처분은행정청이공권력의주체로서행하는구체적사실에관한법집행으로서국민의권리의무에직접적으로영향을미치는행위라는점을염두에두고, 관련법령의내용

155 제 2 부행정심판 및취지와그행위가주체 내용 형식 절차등에있어서어느정도로행정처분으로서의성립내지효력요건을충족하고있는지여부, 그행위와상대방등이해관계인이입는불이익과의실질적견련성, 그리고법치행정의원리와당해행위에관련한행정청및이해관계인의태도등을참작하여개별적으로결정해야한다.( 대판 , 2007두1316) 2. 처분가. 행정심판법상의정의 행정청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부, 그밖에이에준하는행정작용 ( 법제2조제1호 ) 나. 행정청의행위 1) 행정청의정의 국가또는지방자치단체의행정에관한의사를결정하고외부에표시할수있는권한을가지는행정기관을의미한다. 행정청에는이외에도법령또는자치법규에의하여행정권한을가지고있거나위탁을받은공공단체나그기관또는사인이포함된다. ( 법제 2조제4호 ) 행정심판법제2조제4호 " 행정청 " 이란행정에관한의사를결정하여표시하는국가또는지방자치단체의기관, 그밖에법령또는자치법규에따라행정권한을가지고있거나위탁을받은공공단체나그기관또는사인 ( 私人 ) 을말한다. - 국가또는지방자치단체의사무가아닌공법인과그임직원간의내부 법률문제나법률에근거없이내규등에정한바에따라자체적으로 행하는행위는행정심판의대상이되지못한다

156 행정절차법 < 행정심판의대상이되는경우 > 에스에이치공사의관계법률에따른택지개발사업및이주대책에관한처분 ( 대판 , 2005두3776) 한국도로공사의고속도로통행료징수권및체납통행료부과처분 ( 대판 , 2003두6641) 농업진흥공사의농촌근대화촉진법에의한환지처분 ( 대판 , 80다2523) 농지개량조합임직원의근무관계는공법상의특별관계로서직원에대한징계처분은행정심판대상임 ( 대판 , 97누1198) 국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조에의한입찰참가자격제한조치 ( 대판 , 96누14798) < 행정심판의대상이되지못하는경우 > 총포화약안전기술협회가회원들로부터회비를징수하는행위 ( 국행심 ) 세종대학교총장의 2001학년도특차모집발명특기자전형에응시한청구인의원서접수거부행위 ( 국행심 ) 의료보험관리공단직원의근무관계 ( 대판 , 93누15212) 시립합창단원재위촉거부 ( 대판 , 2001두7794) 한국전력공사나한국토지공사가자체규정에의하여계약을위반한사업자등에게일정기간당해공사가실시하는입찰에참가할수없도록제한하는조치 ( 대판 , 94두36) 다. 구체적사실에관한법집행 1) 의미 구체적사건에관한법적분쟁을전제로하는것이므로, 일반적 추상적인법령또는행정규칙이나행정계획등은원칙적으로행정심판의대상이되지못한다.( , 94두33 등 ) 2) 법령또는행정규칙 원칙적으로구체적사실에관한법집행행위가아니므로처분에해당하 지않는다

157 제 2 부행정심판 [ 재결례 ] 이건고시 ( 건설교통부고시제 호로고시한. 건설사업관리자사업수행능력세부평가기준, 건설교통부고시제 호로고시한주택건설공사감리자지정기준, 건설교통부고시제 호로고시한감리전문회사사업수행능력세부평가기준.) 는일반적추상적법규명령으로서의효력을가지고있는것으로서행정심판의대상이되지않는다 ( 건설교통부고시감리전문회사사업수행능력세부평가기준등취소청구 ) [ 판례 ] 교육인적자원부장관이시 도교육감에통보한대학입시기본계획내의내신성적산정지침은처분이아니라고한사례 ( , 94 두 33) [ 판례 ] 의료기관의명칭표시판에진료과목을함께표시하는경우, 글자크기를제한하고있는 ( 구 ) 의료법시행규칙제 31 조가그자체로서국민의구체적인권리의무나법률관계에직접적인변동을초래하지아니하므로행정소송의대상이되지않는다고한사례 ( , 2005 두 15168) 다만, 법령또는조례가구체적집행행위의개입없이그자체로서직 접국민에대하여구체적효과를발생하여특정한권리의무를형성하 게하는경우에는행정심판의대상이된다. [ 판례 ] 항정신병치료제의요양급여인정기준에관한보건복지부고시가특정제약회사의특정의약품을규율대상으로하는점및처방기준에따르지않은경우에는국민건강보험공단에대하여그약제비용을보험급여로청구할수없고환자본인에대하여만청구할수있게한점등에비추어볼때, 이사건고시는다른집행행위의매개없이그자체로서제약회사, 요양기관, 환자및국민건강보험공단사이의법률관계를직접규율하는성격을가진다고할것이다. ( 대판 , 2003 무 23) [ 판례 ] 보건복지부고시인약제급여 비급여목록및급여상한금액표 ( 보건복지부고시제 호로개정된것 ) 로인하여자신이제조 공급하는약제의상한금액이인하됨에따라위와같이보호되는법률상이익이침해당할경우, 제약회사는위고시의취소를구할원고적격이있다고한사례.( 대판 , 2005 두 2506) [ 판례 ] 두밀분교를폐교하는경기도의조례는항고소송의대상이된다는사례 ( 대판 , 95 누 8003) 3) 행정계획 일반적으로행정계획은대외적으로구속력을갖지아니하므로처분성 이인정되지않는다

158 행정절차법 다만, 행정계획이 특정인의권리내지법률상이익을개별적 구체적으 로규제하는효과 를가져오게하는경우, 즉구속적행정계획의경우에 는그처분성이인정된다는것이판례의입장이다. < 처분성이인정되지않는경우 > [ 재결례 ] 도시기본계획은도시의장기발전방향및도시계획입안의지침이될뿐개인의권리내지법률상이익을구체적이고개별적으로규제하는효과를가져오는행정처분이라볼수없다 ( 국행심 ) [ 판례 ] 혁신도시입지선정지침 에의해도지사가원주시를혁신도시최종입지로선정한행위는항고소송의대상이되는행정처분으로볼수없다 ( 대판 , 2007 두 10198) [ 판례 ] 구농어촌도로정비법제 6 조에의한농어촌도로기본계획은그에후속되는농어촌도로정비계획의근거가되는것일뿐그자체로행정처분에해당한다고할수없다 ( 대판 , 99 두 974) [ 판례 ] 개발제한구역을부분조정하는내용의개발제한구역제도개선방안은국가의기본방침을천명하는정책계획안으로서비구속적행정계획안에불과하므로공권력행위가될수없다 ( 헌재 99 헌마 538) < 처분성이인정되는경우 > [ 판례 ] 구도시계획법제 12 조에의한도시계획결정 ( 현행도시관리계획 ) 은그자체로국민의권익을직접개별적 구체적으로규제하므로처분성인정 ( 대판 , 80 누 105) [ 판례 ] 국토의계획및이용에관한법률의규정에따라토지거래계약에관한허가구역으로지정되는경우, 허가구역안에있는토지에대하여소유권이전등을목적으로하는거래계약을체결하고자하는당사자는공동으로행정관청으로부터허가를받아야하는등일정한제한을받게되고, 허가를받지아니하고체결한토지거래계약은그효력이발생하지아니하며, 토지거래계약허가를받은자는 5 년의범위이내에서대통령령이정하는기간동안그토지를허가받은목적대로이용하여야하는의무도부담하며, 같은법에따른토지이용의무를이행하지아니하는경우이행강제금을부과당하게되는등토지거래계약에관한허가구역의지정은개인의권리내지법률상의이익을구체적으로규제하는효과를가져오게하는행정청의처분에해당한다 ( 대법원 선고 2006 두 판결 : 공인중개사시험불합격처분취소 ) 4) 일반처분과고시 공고 일반처분은구체적인사실에관하여불특정다수인을대상으로하는

159 제 2 부행정심판 행정행위로서행정소송법처분에해당한다 ( 예 : 도로통행금지, 입산금 지, 도로의공공개시및공용폐지 ) 고시 공고는행정청이그가결정한사항등을일반에게알리는것으로서원칙적으로일반국민을구속하는것은아니므로행정심판의대상이되지않는다. - 다만, 고시의형식으로일반처분의성질을가진행위가있을경우에는행정심판의대상이된다.( 예 : 도로법의규정에의한도로구역결정의고시, 부동산가격공시및감정평가에관한법률의규정에의한개별지가공시등 ) [ 판례 ] 청소년보호법에따른청소년유해매체물결정및고시처분은일반불특정다수인을상대방으로하여일률적으로표시의무, 포장의무등각종의무를발생시키는행정처분에해당 ( 대판 , 2004두619) [ 판례 ] 개별토지가액의결정은토지초과이득세, 택지초과소유부담금또는개발부담금산정등의기준이되어국민의권리의무내지법률상이익에직접적으로관계되므로행정소송의대상이되는행정처분으로보아야할것이다.( 대판 , 92누12407) [ 판례 ] 지방고등고시시행계획공고는당해지방고등고시의직렬및지역별모집인원과응시연령의기준일등을구체적으로결정하여알리는것으로이에따라해당시험의모집인원과응시자격의상한연령및하한연령의세부적인범위등이확정되므로이는공권력의행사에해당한다.( 헌재 99헌마123) 5) 내부지침에근거한수익적행정행위 판례는내부지침에근거한항공운송노선배분행위에대하여처분성을 인정하고있다. [ 판례 ] 처분의근거가행정규칙에규정되어있다고하더라도, 그처분이상대방에게권리의설정또는의무의부담을명하거나기타법적인효과를발생하게하는등으로그상대방의권리의무에직접영향을미치는행위라면, 이경우에도항고소송의대상이되는행정처분에해당한다.... 노선배분을받지못한항공사는상대국지정항공사와의상무협정체결등노선면허취득을위한후속절차를밟을수없을뿐만아니라중국항공당국으로부터운항허가를받을수도없는지위에놓이게된다.( 대판 , 2003 두 10251,10268)

160 행정절차법 라. 공권력의행사또는그거부, 그밖에이에준하는행정작용 1) 의미행정청이우월한지위에서권력적인행위를한경우에만행정쟁송의대상이된다. 따라서행정청이상대방과대등한지위에서하는공법상의계약 ( 예 : 계약직공무원에대한채용계약해지통보 ) 이나합동행위, 행정청의사법상의행위 ( 예 : 사경제주체로서하는공사도급계약 ) 는포함되지아니한다. 2) 공법상계약 원칙적으로행정쟁송의대상이되지않지만, 공법상계약의체결등과 관련된행정청의일방적결정은항고쟁송의대상이된다. [ 판례 ] 계약직공무원에관한현행법령의규정에비추어볼때, 계약직공무원채용계약해지의의사표시는일반공무원에대한징계처분과는달라서항고소송의대상이되는처분등의성격을가진것으로인정되지아니하고, 일정한사유가있을때에국가또는지방자치단체가채용계약관계의한쪽당사자로서대등한지위에서행하는의사표시로취급되는것으로이해되므로, 이를징계해고등에서와같이그징계사유에한하여효력유무를판단하여야하거나, 행정처분과같이행정절차법에의하여근거와이유를제시하여야하는것은아니다. ( 대판 , 2002두5948) [ 판례 ] 국가나지방자치단체와의계약을위반한사업자들에대하여국가를당사자로하는계약에관한법률제27조나지방자치단체를당사자로하는계약에관한법률제31조에의한입찰참가자격제한조치는공권력적행위로서항고쟁송의대상이된다.( 대판 , 96누14708등 ), 다만, 한국전력공사의입찰참가자격제한조치는행정청의권한을위임받았다고볼만한아무런법적근거가없다고보아사법상의효력을가지는통지행위에불과하다고한판례도있다 ( 대판 , 99부3) 3) 사법행위 행정청의일방적결정이처분인지사법행위인지가다투어지는경우가 있는데, 결국이는공법행위와사법행위의구별과관련된다

161 제 2 부행정심판 < 사법행위로본경우 > 한국조폐공사, 한국은행, 의료보험관리공단, 지하철공사등과소속직원간의관계 국 공유일반 ( 잡종 ) 재산의대부 매각 교환 양여행위 ( 대판 , 93누13735) 와그에따른사용료납입고지 ( , 99두6842), 정부수요품의매입 공사도급계약 한국마사회가조교사또는기수의면허를부여하거나취소하는행위 ( 대판 , 2005두8269) < 행정처분으로본경우 > 농지개량조합과임직원간의관계 ( 대판 , 94누10870) 국 공유재산 ( 일반재산포함 ) 의무단점유자에대하여하는변상금부과처분 ( , 99두9735), 국 공유행정재산의사용허가나그에따른사용료부과처분 4) 행정청의거부처분 국민의신청에대한행정청의거부처분이항고쟁송의대상이되는행정처분이되기위해서는국민이행정청에대하여그신청에따른행정행위를해줄것을요구할수있는법규상또는조리상의권리가있어야한다는것이판례및재결례의태도이다. [ 판례 ] 도시계획법, 건축법, 도로법등관계법령상주민에게도로상장애물의철거를신청할수있는권리를인정한근거법규가없을뿐아니라조리상이를인정할수도없고, 따라서행정청이인접토지소유자의장애물철거요구를거부한행위는항고소송의대상이되는거부처분에해당될수없다.( 대판 , 95 누 1378). [ 판례 ] 주택개량재개발사업계획의변경에관하여는사업지구내토지등의소유자라하더라도그변경신청을할수있는법규상의근거가없을뿐만아니라, 재개발사업의성격에비추어보더라도그와같은신청권을인정할수없으므로, 결국재개발사업지구내토지등의소유자의재개발사업에관한사업계획변경신청에대한불허통지는항고소송의대상이되는행정처분에해당하지아니한다.( 대판 , 97 누 7004) 5) 공권력의행사나그거부에준하는작용 행정작용중공권력행사작용이나거부처분은아니더라도행정청의대외 적작용으로서개인의권익에구체적으로영향을미치는작용을가리

162 행정절차법 키는것이다. 현대사회에서미처예상하지못한새로운유형의행정작용이행정심판의대상으로다루어질수있도록함과동시에, 엄격한의미의공권력행사작용또는그거부처분으로보기에는해석상의문이있으나현실적으로행정구제의필요성이인식되는행정작용을행정심판의대상으로하려는취지이다. 국유재산의관리청이그무단점유자에대하여일방적으로행하는변상금부과처분 ( 대판 , 87누1046, 1047), 행정재산사용허가나그에따른사용료부과처분 ( 대판 , 96누17325) 은행정주체가우월적지위에서행하는것으로항고쟁송의대상이되며, 강제격리, 유치나예치, 영업소폐쇄, 단수처분 ( 대판 , 79누218) 등권력적사실행위도공권력행사에해당하는것으로항고쟁송의대상이된다. 종전의입장을변경하여 2010년 11월 18일선고한대법원전원합의체판결은건축신고의반려행위또는수리거부행위가행정처분에해당한다고판시하였다. 판례구건축법 ( 법률제8974호로전부개정되기전의것 ) 관련규정의내용및취지에의하면, 행정청은건축신고로써건축허가가의제되는건축물의경우에도그신고없이건축이개시될경우건축주등에대하여공사중지 철거 사용금지등의시정명령을할수있고 ( 제69조제1항 ), 그시정명령을받고이행하지않은건축물에대하여는당해건축물을사용하여행할다른법령에의한영업기타행위의허가를하지않도록요청할수있으며 ( 제69조제2항 ), 그요청을받은자는특별한이유가없는한이에응하여야하고 ( 제69조제3항 ), 나아가행정청은그시정명령의이행을하지아니한건축주등에대하여는이행강제금을부과할수있으며 ( 제69조의2 제1항제1호 ), 또한건축신고를하지않은자는 200만원이하의벌금에처해질수있다 ( 제 80조제1호, 제9조 ). 이와같이건축주등은신고제하에서도건축신고가반려될경우당해건축물의건축을개시하면시정명령, 이행강제금, 벌금의대상이되거나당해건축물을사용하여행할행위의허가가거부될우려가있어불안정한지위에놓이게된다. 따라서건축신고반려행위가이루어진단계에서당사자로하여금반려행위의적법성을다투어그법적불안을해소한다음건축행위에나아가도록함으로써장차있을지도모르는위험에서미리벗어날수있도록길을열어주고, 위법한건축물의양

163 제 2 부행정심판 산과그철거를둘러싼분쟁을조기에근본적으로해결할수있게하는것이법치행정의원리에부합한다. 그러므로건축신고반려행위는항고소송의대상이된다고보는것이옳다. ( 대법원 선고 2008두167 전원합의체판결 : 건축신고불허 ( 또는반려 ) 처분취소 ) 마. 기타검토대상 1) 기준 항고쟁송은국민의권리나이익구제를위한것이므로국민의권리의무에직접영향이있는법적행위이어야한다. 따라서국민의권리의무에영향이없는단순한행정청내부행위나중간처분, 행정사무의편의와사실증명의자료를얻기위한장부기재행위, 알선 권유 행정지도등비권력적사실행위, 단순한관념의통지, 질의회신이나진정에대한답변등은행정처분으로볼수없다. - 그러나위와같은행위가국민의권리의무나법률관계에직접적인영향을미친다면이를행정처분으로볼필요가있다. 2) 내부행위 행정청의행위가외부에표시되지아니하고내부적의사결정단계에머물고있는경우에는아직개인의권리의무에직접영향을미치지아니하므로처분에해당되지아니한다. 독점규제및공정거래에관한법률에의한공정거래위원회의고발조치도행정기관상호간의행위에불과하여항고쟁송의대상이되는행정처분이라할수없다.( 대판 , 94누13794) 종전에는근로복지공단이산업재해보상보험료부과처분에앞서한보험료산정기준사업변경처분에대해처분성을인정하지않았으나, 최근대법원은그입장을변경하여처분성을인정하고있다

164 행정절차법 [ 판례 ] 처분성을부정한사례과세처분의선행적절차로서세무서장이내부적으로행하는과세표준결정 ( 대판 , 95누12842), 징계처분에있어서의징계위원회의결정 ( 대판 , 81누35), 국가보훈처보훈심사위원회의의결 ( 대판 누3314), 국가유공자가부상여부및정도를판정하기위하여하는신체검사판정 ( 대판 누9206), 병역처분의자료로군의관이하는신체등위판정 ( 대판 누3356), 의료보호대상자를진료한의료기관이시장. 군수에게진료비청구를하면서제출한진료비청구명세서에대하여의료보험연합회가한심사청구결과통지 ( 대판 두15863), 지방경찰청의권한위임을받은경찰서장이기존횡단보도를존치하는결정 ( 대판 , 99두1144, 이에반하여도로교통법제10조에따라하는횡단보도의설치및폐지결정은항고소송의대상이된다.), 한국자산관리공사의재공매 ( 입찰 ) 결정및공매통지 ( 대판 , 2006두 8464) 는행정청의내부행위로서항고쟁송의대상이되지않는다고판시하고있다. [ 판례 ] 처분성을긍정한사례산업재해보상보험법에의한장해보상금결정의기준이되는장해등급결정 ( 대판 누12982, 두8155등참조 ), 근로기준법상의평균임금결정 ( 대판 누14798, 두9717), 공무원연금법상재직기간합산처분 ( 대판 두7695), 행정규칙에의한불문경고조치 ( 대판 두3532) 등을항고소송의대상으로인정하고있다. 3) 중간적처분또는부분허가 중간적처분으로보일지라도그로써국민의권리가제한되거나의무가발생하면, 항고쟁송의대상이됨을주의하여야한다. - 사업인정은토지수용절차중의한단계에불과하나, 그로써수용할목적물의범위가확정되고, 기업자에게는일종의공법상권리를취득케하는반면, 토지소유자에게는형질변경이제한되는등의불이익 ( 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률제25조 ) 이따르므로항고쟁송의대상이고 ( 대판 , 93누4230 등 ), - 농지법상농지처분의무통지는그통지를전제로농지처분명령, 이행강제금부과등절차가진행되므로농지소유자의의무에직접관계되는행정처분으로서항고쟁송의대상이된다.( 대판 , 2001두8742)

165 제 2 부행정심판 - 구 ) 지가공시및토지등의평가에관한법률.( 현재는부동산가격공시및감정평가에관한법률 ) 에의하여건설교통부장관이결정 공시하는표준지공시지가나시장 군수 구청장이결정 공시하는개별공시지가결정은중간적처분으로보일지라도각종부담금과조세산정의기준이되어국민의권리나의무또는법률상의이익에직접관계되는것이므로항고쟁송의대상이고 ( 대판 누10828, 누 16706), - 국토의계획및이용에관한법률에근거한토지거래계약에관한허가구역의지정은, 토지거래허가구역으로지정되는경우토지거래계약을체결함에있어서행정관청으로부터허가를받아야하는등일정한제한을받게되고, 허가를받지아니하고체결한토지거래계약은그효력이발생하지아니하는등개인의권리내지법률상의이익을구체적으로규제하는효과를가져오게하는행정처분에해당하여항고쟁송의대상이된다.( 대판 두12883) 대규모시설이나장비를갖추어야하는사업등에있어허가 인가등에앞서계획서등을제출하게하여사전에요건의일부를심의하여적정통보를받은자가시설공사등을착수할수있거나시설등을갖추어허가 인가등의신청을할수있게되어있는경우, 이러한부분허가나그신청에대한거부는중간처분이아닌국민의권리의무에직접영향을미치는처분으로항고쟁송의대상인행정처분에해당한다.( 누19588) 다만, 부분허가에대한항고쟁송중에본허가가나오면부분허가에대한소는소의이익이없다.( 대판 누19588, 원자로건설부지사전승인 ) - 그리고행정청이장래일정한처분또는불처분을약속하는의사표시인이른바확약 (= 내인가, 내허가 ) 은행정처분에속하지않는다고본판례가있다.( 대판 누6529, 어업면허에선행하는우선순위결정 ) 한편, 내인가에관련하여, 내인가를받은자의본인가신청에대하여행정청이내인가를취소하였을뿐본인가신청에대하여는따로

166 행정절차법 처분을하지아니한경우그내인가취소를본인가신청거부처분으로 본바있다.( 대판 누 4402) 4) 알선 권고 질의회신등 행정청의알선 권고 경고 통지 질의회신 호의적중재 조정 희망의표시 지도등과같은행위는개인에대해서직접적으로법적효과를발생시키지않기때문에처분성이인정되지아니한다. 다만, 행정지도의외관을가지고있더라도사실상당사자의권리의무에영향을미치는행정작용의경우는처분성을인정할여지가있는바, 최근에는다소탄력적으로해석하고있는추세이다 통지행위와관련하여명확히법령상규정된사실을통지한것이고행정청이어떤판단또는의사를결정할수있는사항이아니라면단순한사실통지행위로처분성이인정되지않으나, 법령상의기준또는요건판단에대한행정청의입장이어떤지의여부에따라당사자의권리의무에영향을미치는경우처분으로인정될수있다. 구남녀차별금지및구제에관한법률상국가인권위원회의성희롱결정및시정조치권고는행정소송의대상이되는행정처분에해당한다고본다. 판례구남녀차별금지및구제에관한법률 ( 법률제6915호로개정되기전의것 ) 제28조에의하면, 국가인권위원회의성희롱결정과이에따른시정조치의권고는불가분의일체로행하여지는것인데국가인권위원회의이러한결정과시정조치의권고는성희롱행위자로결정된자의인격권에영향을미침과동시에공공기관의장또는사용자에게일정한법률상의의무를부담시키는것이므로국가인권위원회의성희롱결정및시정조치권고는행정소송의대상이되는행정처분에해당한다고보지않을수없다.( 대법원 선고 2005두487 판결 : 의결처분취소 )

167 제 2 부행정심판 [ 판례 ] 유흥음식점업허가관청의영업시간준수지시는새로운의무를부과하는것이아니라이미허가조건에붙여진사항의이행을지시 경고하는데에지나지아니하므로행정처분이아니다.( 대판 , 82누366) [ 판례 ] 행정각부처의장등이일반국민의소관법령의해석에관한질의에대하여하는회신은법원을구속하지못함은물론그상대방이나기타관계자들의법률상의지위에직접적으로변동을가져오게하는것이아니므로특별한사정이없는한그자체로서항고소송의대상이될수는없다.( 대판 , 91 누2441) [ 판례 ] 당연퇴직의인사발령은법률상당연히발생하는퇴직사유를공적으로확인하여알려주는이른바관념의통지에불과하고공무원의신분을상실시키는새로운형성적행위가아니므로행정소송의대상이되는독립한행정처분이라고할수없다.( 대판 , 95누2036) [ 재결례 ] 무면허운전으로부여받은운전면허취득결격기간은그효과가행정청의의사에따라발생하는것이아니라위규정의법적효과에의하여당연히부여되는것으로서별도의처분은아니라할것이므로이건심판청구는행정심판의대상이아닌것에대하여제기된부적법한심판청구이다.( 국행심 ) 판례는교수재임용과관련하여전원합의체판결을통해종전의판례를 변경하여재임용거부행위를처분으로보고있다. [ 판례 ] 기간제로임용되어임용기간이만료된국 공립대학의조교수는교원으로서의능력과자질에관하여합리적인기준에의한공정한심사를받아위기준에부합되면특별한사정이없는한재임용되리라는기대를가지고재임용여부에관하여합리적인기준에의한공정한심사를요구할법규상또는조리상신청권을가진다고할것이니, 임용권자가임용기간이만료된조교수에대하여재임용을거부하는취지로한임용기간만료의통지는위와같은대학교원의법률관계에영향을주는것으로서행정소송의대상이되는처분에해당한다.( 대법원 선고 2000두7735 교수재임용거부처분취소 )

168 행정절차법 5) 장부등에의등재 등록 대법원은토지대장에의등재, 임야도에의등록, 가옥대장에의등재 말소등의행위는행정사무집행의편의와사실증명에의자료로삼기위한것이고, 그등재로권리변동이생기는것이아니므로행정소송의대상이되지않는다고판시하고있다.( 예 : 자동차운전경력증명서상교통사고및교통법규위반전력기재행위, 운전면허행정처분처리대장상벌점의배점 ) [ 판례 ] 운전면허행정처분대장상벌점의배점은도로교통법규위반행위를단속하는기관이도로교통법시행규칙별표 16의정하는바에의하여도로교통법규위반의경중, 피해의정경중등에따라배정하는점수를말하는것으로자동차운전면허의취소, 정지처분의기초자료로제공하기위한것이고그배점자체반의는아직국민에대하여구체적으로어떤권리를제한하거나이를명하는등법률법률규제를하는한하를아는요건을갖춘것이아니어서그무효확인또는취소를구하는소송의대상이되는행정처분이라고할수없다 ( 대판 , 94누2190) [ 재결례 ] 국무총리행정심판위원회는재결례를변경하여건설기술관리법령의규정에의한부실벌점부과는상대방에게건설공사의입찰등과관련하여장래에구체적이고직접적인불이익을발생시키는것이라고하여처분성을긍정하였다.( 국행심 부실벌점부과처분취소청구 ). 다만, 대법원은지목변경의거부행위에대해처분성을인정하는전원합 의체판결을내린바있다. [ 판례 ] 구지적법 ( 법률제6389호로전문개정되기전의것 ) 제20조, 제38 조제2항의규정은토지소유자에게지목변경신청권과지목정정신청권을부여한것이고, 한편지목은토지에대한공법상의규제, 개발부담금의부과대상, 지방세의과세대상, 공시지가의산정, 손실보상가액의산정등토지행정의기초로서공법상의법률관계에영향을미치고, 토지소유자는지목을토대로토지의사용 수익 처분에일정한제한을받게되는점등을고려하면, 지목은토지소유권을제대로행사하기위한전제요건으로서토지소유자의실체적권리관계에밀접하게관련되어있으므로지적공부소관청의지목변경신청반려행위는국민의권리관계에영향을미치는것으로서항고소송의대상이되는행정처분에해당한다.( 대판 선고 2003두9015)

169 제 2 부행정심판 6) 사실행위 사실행위는원칙적으로행정심판의대상이되지아니한다. 예 : 공공시설 ( 도로, 공공건물 ) 등의설치 유지행위, 예방접종행위, 행정조사, 보고, 경고, 행정지도, 관용차의운전 [ 재결례 ] 이건에있어서피청구인이당산철교를철거하기로결정한행위는일종의사실행위에불과한것으로서, 청구인이나기타이해관계인들의권리. 의무내지는법률상의지위에직접적인변동을가져오는행정처분이라고는할수없다할것이므로, 피청구인에게당산철교철거결정을취소하여줄것을요구하는취지의이건심판청구는행정심판의대상이되지아니하는것을대상으로하여제기된부적법한청구라고할것이다.( 국행심 , ) 그러나계속적인권력적사실행위의경우에는행정쟁송이가능하다. 예 : 서신검열행위, 대집행실행행위, 전염병환자의강제격리등 [ 판례 ] 수형자의서신을교도소장이검열하는행위는이른바권력적사실행위로서행정심판이나행정소송의대상이되는행정처분으로볼수있다 ( 헌재 , 96헌마246) 7) 특별쟁송절차가따로마련되어있는경우 근거법률이항고쟁송이외의다른절차에의하여다툴것을예정하고 있는처분은항고쟁송의대상이될수없다. 과태료처분이나통고처분 : 비송사건절차법또는즉결심판에관한절차법에따라야함 ( 도로교통법제161조, 제165조등 ) 검사또는사법경찰관의구금, 압수또는압수물의환부에관한처분 : 법원에준항고제기 ( 형사소송법제416조 ) 검사의불기소처분이나고등검찰청의항고기각결정 : 재정신청또는헌법소원 ( 대판 , 89누3014) 공탁공무원의처분이나등기공무원의처분 : 법원에항고하거나이의신청 ( 공탁법제조, 부동산등기법제조 )

170 행정절차법 3. 부작위 가. 의 의 행정심판법제2조제2호에서는 부작위 란 행정청이당사자의신청에대하여상당한기간내에일정한처분을하여야할법률상의무가있는데도처분을하지아니하는것 으로정의하고있다. 부작위가성립되기위하여는 1적법한신청권의존재, 2상당한기간의경과, 3처분하여야할법률상의무의존재, 4아무런처분도하지않을것의 4가지요건이충족되어야한다. 나. 성립요건 1) 법규상 조리상신청권존재 의무이행심판을제기하기위하여는우선, 법령상어떤처분을신청할수있는권리가부여되거나, 적어도조리에의하여신청권이부여된것으로해석할수있어야한다. 2) 상당한기간의경과 당사자의신청에대하여행정청이상당한기간이지나도록아무런처분을하지않아야한다. 민원사무처리기준표상의민원처리기간이경과하면, 특별한사정이없는한상당한기간을경과하였다고할것이나, 부작위가위법하다는것은판결시 ( 사실심종결시 ) 를기준으로판단하게되므로, 그때는이미많은기간이경과된이후가되어 상당한기간 은실무상으로는그리크게문제가되지않는다. 법령상처리기간이도과함으로써그기간의만료일에당해신청이거부된것으로보도록하고있는경우 ( 공공기관의정보공개에관한법률제 11조제5항등 ) 에는의무이행심판또는거부처분의취소소송을제기할수있다

171 제 2 부행정심판 3) 처분하여야할의무의존재 행정청의부작위에대해부작위위법확인또는의무이행심판을청구하기위해서는행정청에게어떠한처분을할법률상의무가있어야한다. 행정행위가성질상재량행위라하더라도국민의생명과신체, 재산등에중대하고급박한위험이존재하여필요한조치를취하지아니하는것이현저하게불합리하다고인정되는경우에는그러한권한의불행사는직무상의의무를위반한것이되어위법하게된다. [ 판례 ] 4급공무원이당해지방자치단체인사위원회의심의를거쳐 3급승진대상자로결정되고임용권자가그사실을대내외에공표까지하였다면, 그공무원은승진임용에관한법률상이익을가진자로서임용권자에대하여 3급승진임용을신청할조리상의권리가있고, 이러한공무원으로부터소청심사청구를통해승진임용신청을받은행정청으로서는상당한기간내에그신청을인용하는적극적처분을하거나각하또는기각하는등의소극적처분을하여야할법률상의응답의무가있다. 그럼에도, 행정청이위와같은권리자의신청에대해아무런적극적또는소극적처분을하지않고있다면그러한행정청의부작위는그자체로위법하다.( 대법원 선고 2008두10560, 부작위위법확인의소 ) [ 판례 ] 경찰관이농민들의시위를진압하고시위과정에도로상에방치된트랙터 1대에대하여이를도로밖으로옮기거나후방에안전표지판을설치하는것과같은위험발생방지조치를취하지아니한채그대로방치하고철수하여버린결과, 야간에그도로를진행하던운전자가위방치된트랙터를피하려다가다른트랙터에부딪혀상해를입은사안에서 경찰관직무집행법제5조는경찰관은인명또는신체에위해를미치거나재산에중대한손해를끼칠우려가있는위험한사태가있을때에는그각호의조치를취할수있다고규정하여형식상경찰관에게재량에의한직무수행권한을부여한것처럼되어있으나, 경찰관에게그러한권한을부여한취지와목적에비추어볼때구체적인사정에따라경찰관이그권한을행사하여필요한조치를취하지아니하는것이현저하게불합리하다고인정되는경우에는그러한권한의불행사는직무상의의무를위반한것이다.(1998,8.25, 98다16890) 4) 처분의부존재 부작위가성립되기위하여는처분으로볼만한외관자체가존재하지아니하여야한다. 실무상으로는행정청이어느정도의의사표시또는행위를하여야거부처분에해당하는지를판단하는것이문제된다

172 행정절차법 Ⅵ. 행정심판절차 1. 청구기간 가. 원칙 처분이있음을안날부터 90일이내에, 처분이있은날부터 180일이경과하면제기하지못한다.( 행정심판법제27조제1항 ) 이들은불변기간으로서두기간중어느하나라도지나면당해심판청구는부적법한심판청구로되는것이다. 그러나정당한사유가있으면 180일을경과한뒤에도제기할수있다. ' 정당한사유 ' 는불가항력보다는넓은개념이다. - 심판청구기간에관한규정을두는이유는일정한기간이지나면다투지못하도록함으로써당해처분이장기간불확정한상태로방치되는것을피하기위한것이다. 무효등확인심판과부작위에대한의무이행심판은청구기간제한없음 나. 기간의계산 기간의계산방법과관련하여서는행정심판법과행정소송법에구체적인규정이없다. - 따라서, 초일불산입원칙, 기간의말일이공휴일인경우그익일이말일이되고, 기간중에공휴일이있는경우에는공휴일도기간의계산에포함된다는등의민법상의기간계산방법이그대로준용된다. 구체적인기간계산방법 - 처분이있음을안날 : 4월 20일 ( 취소통지서배달일 ) - 청구기간의기산일 ( 초일 ) : 4월 21일 ( 배달일다음날 ) - 90일되는날 : 7월 19일 (4월 : 10일, 5월 : 31일, 6월 : 30일, 7월 : 19일 )

173 제 2 부행정심판 [ 재결례 ] 처분이있음을안날부터 90일되는날의일과시간이후심판청구서제출을위해방문하였으나접수시키지못하고익일접수시킨경우운전면허취소처분을받은자가처분이있음을안날 ( 운전면허취소통지서배달 ) 부터 90일째되는날인 :35경처분청 ( 종합상황실 ) 을방문하여행정심판청구서를제출하려하였으나 ( 종합상황실장의확인서를첨부함 ), 일과시간이후라는이유로제출치못하고그다음날접수한사례에있어서 행정심판법에의하면심판청구는처분이있음을안날부터 90일이내에제기하여야하며, 천재 지변등그밖에불가항력으로인하여 90일이내에심판청구를할수없었을때는그사유가소멸한날부터 14일이내에심판청구를제기할수있다고되어있고달리청구서의접수시간등에관한규정은없는바, 청구인은일과시간이후라는이유로당일접수하지못하고그다음날접수하게된것이므로본건청구는처분이있음을안날부터 90일이내에제기된적법한청구라할것이다. 라고의결 ( 국행심 ) 행정심판청구기간을계산함에있어주의하여야할사항은청구서가처분청이나행정심판위원회가아닌다른행정기관에제출된경우이다. 행정청이법제58조에의한고지를하지않거나잘못알려서청구인이심판청구서를다른행정청에제출한때에도심판청구가제기된것으로보도록하였다.( 법제23조제4항 ) 다. 처분이있음을안날 의구체적의미와사례 판례는 당사자가통지등에의하여당해처분이있었다는사실을현실적으로안날을의미하고, 추상적으로알수있었던날을의미하는것이아니라할것이며, 다만, 처분을기재한서류가당사자의주소에송달되는등으로사회통념상처분이있음을당사자가알수있는상태에놓여진때에는반증이없는한그처분이있음을알았다고추정할수있다 라는입장이다 ( 대판 누11535) [ 판례 ] 원고의주소지에서원고의아르바이트직원이납부고지서를수령한이상, 원고로서는그때처분이있음을알수있는상태에있었다고볼수있고, 따라서원고는그때처분이있음을알았다고추정함이상당하다.( 대판 , 99두9742)

174 행정절차법 보통우편으로배달시킨경우당해처분서가반송되지아니하였다하더라도이사실만가지고는당사자에게도달되었다고추정할수없고, 내용증명을위시한등기우편제도와배달증명등으로배달이된경우에비로소발송후상당한기간내에도달된것으로추정할수있을것이다. [ 판례 ] 재무부장관의대일민간청구권재심사청구기각결정통지서를보통우편으로발송한후상당기간이경과된경우에위결정통지서가반송되지않았다하여도이사실만가지고발송일로부터일정한기간내에필연코원고들에게배달되었다고추정할만한우편제도상이나일반실태상의보장도희박하다.( 대판 , 92다2530) [ 재결례 ] 국세기본법제10조제2항에서납세의고지 독촉 체납처분또는세법에의한정부의명령에관계되는서류의송달을우편에의하고자할때에는등기우편에의하여야한다고규정되어있으므로, 피청구인이보험료조사징수통지서를등기우편으로송부하지아니한점은절차상하자가있고, 또한피청구인이위보험료조사징수통지서및독촉처분서가청구인에게도달되었음을입증할만한객관적인자료를제출하지도못하고있으므로, 피청구인의위보험료조사징수처분및독촉처분이유효하게이루어졌다고할수없다.( 국행심 ) 등기우편으로발송한처분서를당사자의부재중에아파트경비원이관례에따라수령한경우아파트경비원은등기우편물의수령권한은위임받았지만처분서를대신처리할권한을위임받은것은아니라할것이므로아파트경비원이처분서를수령한때처분당사자가이를알았다고동일시할수는없다고할것이나, 법인에대한송달인경우에는대표자에게교부함이원칙이지만, 그대표자를만나지못한때, 사무원이나고용인으로서사물을변식할지능이있는자에게서류를교부하였다면그때에송달이완료되어처분의효력이발생된다할것이다

175 제 2 부행정심판 [ 재결례 ] 이건처분서가송달된때에청구인이거주하는아파트경비원이청구인의등기우편물을대리수령하였다는것으로보아등기우편물이배달된날에는청구인의집에는우편물을수령할사람이아무도없었던것으로보이는점, 청구인이거주하고있는아파트의경우통상아파트경비원이우편물을대리수령하는관행이정착되어있는경우경비원이우편물을수령하였다면청구인도이건처분을알수있는상태에놓여있다고볼여지도없지않으나, 당시우편물을수령하여전달한아파트경비원들이청구인의우편물을대리수령하여전달한경위를구체적으로확인해주고있는점등에비추어보아, 등기우편물이배달된때에청구인이이건처분이있음을알았다고볼만한객관적입증이있지않는이상청구인의부인이직접위우편물을수령한 이건처분이있음을알았다고봄이상당하다.( 국행심 ) < 타인이배달물을수령한경우에관한판례 > 도달되지않은것으로본사례 세입자, 이웃집주민, 세입자가수령하였으나 20일이지난후에전달, 7세의미성년인딸이수령한경우, 청구인이교도소수감중통지서반송, 이사한이후전주소지의아파트경비원 ( 또는옆집아주머니 ) 이수령한경우 도달된것으로본사례 부친, 청구인구속중가족에게통지, 회사직원, 세입자가수령하여청구인에게구두로통지를하여청구인이경찰서에출두하여처분사실을확인한경우, 12세의미성년인아들이수령한경우, 우편물수령을위임한친구가수령한경우 < 이중으로송달된경우에관한판례 > 원칙 - 특별한사정이없는한뒤에도달한처분서를기준으로결정 [ 판례 ] 제1기분부가가치세를부과 고지함에있어원고에게납세고지서를동일한내용으로 2회에걸쳐우편송달하였고원고는 5일간격으로그납세고지서들을모두수령하였고, 그각납세고지서의뒷면에는 이처분에이의가있으면고지서를받은날로부터 60일이내에이의신청또는심사청구를할수있습니다. 라는문구가인쇄되어있었던사건에서 과세처분은과세관청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사이므로, 그공권력의행사의결과가그처분의상대방에게통지되는경우그상대방인국민이그통지의내용이과세관청의의사와일치하는것으로받아들이는것은당연하고, 한가지사항에관하여통지가있은뒤에그에관련한새로운통지가있게되면달

176 행정절차법 리보아야할사정이없는한뒤의새로운통지내용에따라앞의통지내용이수정된것으로보아야할것이다.( 대판 , 98두16828) 예외 - 뒤에한통지가원래처분의이행을최고 ( 催告 ) 하거나단순한사실을알리는데불과한경우에는뒤의통지는독립한처분으로볼수없으므로원래의처분이있음을안날을기준으로결정 [ 판례 ] 1차로철거명령및계고처분을한데이어제2차로계고서를송달하였음에도불응함에따라대집행을일부실행한후철거의무자의연기원을받아들여나머지부분의철거를진행하지않고있다가연기기한이지나자다시제3차로철거명령및대집행계고를한경우, 이는원고에게새로운제3차의철거명령및대집행계고는취소소송의대상이되는독립한처분으로볼수없다.( 대판 , 98두4665) 고시 공고의방법에의하여행정처분을하는경우, 판례의태도는개별토지가격결정과같은개별처분에있어서는공고의효력발생일을행정처분이있은날로보고, 도시계획결정과같은일반처분에있어서는고시또는공고의효력발생일을행정처분이있음을안날로보고있다. 그러나, 심판청구기간을알리지아니한때에당사자는처분이있은날부터 180일이내에심판청구를할수있도록한동법제27조제6항의취지에비추어개별적으로통지되지않는고시등에의한처분의경우에도처분이있은날부터 180일이내에행정심판을제기할수있도록하고있다. - 따라서, 공고로만합격자발표를하는공무원시험, 국가자격시험의경우, 도시계획결정고시등의경우 180일을기준으로제기기간을기산한다

177 제 2 부행정심판 [ 판례 ] 개별토지가격결정의공고는공고일로부터그효력을발생하지만처분상대방인토지소유자및이해관계인이공고일에개별토지가격결정처분이있음을알았다고까지의제할수는없고, 시장, 군수또는구청장이개별토지가격결정을처분상대방에대하여별도의고지절차를취하지않는이상토지소유자및이해관계인이위처분이있음을알았다고볼경우는그리흔치않을것이므로, 특별히위처분을알았다고볼만한사정이없는한개별토지가격결정에대한재조사청구또는행정심판청구는행정심판법제18조제3항소정의처분이있은날로부터 180일이내에이를제기하면된다.( 대판 , 92누17204) [ 판례 ] 통상고시또는공고에의하여행정처분을하는경우에는그처분의상대방이불특정다수인이고그처분의효력이불특정다수인에게일률적으로적용되는것이므로, 행정처분에이해관계를갖는자가고시또는공고가있었다는사실을현실적으로알았는지여부에관계없이고시가효력을발생하는날에행정처분이있음을알았다고보아야한다.( 대판 , 99두9490) [ 판례 ] 운전면허정지기간중에택시운전을하여처분청이운전면허취소통지서를등기우편으로발송하였으나수취인불명으로반송되자 주소의변경등으로통지할수없을때에는면허증에기재된주소지를관할하는경찰관서게시판에 10일간공고함으로써통지에갈음할수있다. 는도로교통법제53조의규정에의하여곧바로공고한것과관련하여비록반송된사유가수취인불명이라고하더라도그것만으로는동법시행령제53조제2항이규정하는공고의요건인 주소의변경 이있는때에해당한다고할수없으므로처분청이한공고는위시행령의요건을갖추지못한부적법한것으로이사건처분은아직원고에게적법하게통지되지않았으므로효력이발생하지않았다 ( 대판 , 98두9563) 라. 처분이있은날 의구체적의미와사례 행정심판법제27조제3항에의하면, 처분의존재에대한상대방의인식여부와관계없이처분이있은날부터 180일이경과하면심판청구를할수없다. 이는처분의효력을신속히확정시킴으로써행정법관계의조속한안정을도모하려는입법취지에서비롯된것이다. 처분이있은날 이란처분이외부에표시되어그효력이발생한날을가리킨다. 즉, 처분이주체 절차 형식 내용상의요건을갖추고대외적으로표시되어상대방이알수있는상태에놓이는것을의미한다

178 행정절차법 [ 판례 ] 행정소송법제20조제2항에서 처분이있은날 이라함은상대방이있는행정처분의경우는특별한규정이없는한의사표시의일반적법리에따라그행정처분이상대방에게고지되어효력이발생한날을말한다고할것이다. ( 대판 , 90누2284). 마. 제3자의심판청구기간 제3자는특별한사정이없는한행정처분이있음을곧알수없는처지에있으므로행정처분이있은날로부터 180일내에행정심판청구를하지아니하여도정당한사유가있으면심판청구를제기할수있다. - 처분이있음을알았다면안날부터 90일이내에제기하여야한다. [ 판례 ] 행정처분의상대방이아닌제3자는일반적으로처분이있는것을바로알수없는처지에있으므로처분이있은날로부터 180일이경과하더라도특별한사유가없는한그행정심판법 ( 법률제5000호로개정되기전의것 ) 제18조제3항단서소정의정당한사유가있는것으로보아심판청구가가능하나, 제3자가어떤경위로든행정처분이있음을알았거나쉽게알수있는등행정심판법제18조제1항소정의심판청구기간내에심판청구가가능하였다는사정이있는경우에는그때로부터 60일이내에행정심판을청구하여야한다 ( 대판 , 95누16233). [ 판례 ] 행정처분의상대방이아닌제 3 자가이해관계인으로서행정심판을청구하는경우에그가행정심판법제18조제 3 항본문의청구기간내에심판청구를제기하지아니하였다하더라도그심판청구기간내에심판청구가가능하였다는특별한사정이없는한동조항단서에서규정하고있는기간을지키지못한정당한사유가있는때에해당한다고보아심판청구기간의제한을받지아니한다고할것이다. 갑운수회사에대한노선여객자동차운송사업의사업계획변경인가처분에이해관계있는을운수회사가갑운수회사의대외홍보로비로소처분사실을알았다고하여행정심판법제18조제3항소정의심판청구기간인 180일을지키지못한데에정당한사유가있다고본사례 ( 대판 , 90누 1359)

179 제 2 부행정심판 바. 불고지와심판청구기간 행정심판법제58조제1항의규정에의하면 행정청이처분을서면으로하는경우에는그상대방에게처분에관하여행정심판을제기할수있는지여부, 제기하는경우의심판청구절차 청구기간에관하여알려야한다 라고하여행정처분에대한불복방법에관하여알려줌으로써국민의권리구제에충실을기하고, 또한심판청구기간을알려주어행정법관계의안정을도모하려는고지제도를두고있다. 심판청구기간을법정기간보다장기로잘못고지한때에는그잘못고지된기간내에, 심판청구기간을고지하지아니한때에는처분이있은날부터 180일이내에심판청구를할수있다 ( 법제27조제5 항 제6 항 ). [ 판례 ] 교육공무원에대한해임처분을함에있어소청심사청구기간의고지의무를이행하지아니하였다는사유와공립유치원전임강사의근무관계의법적성질이불확실하여법률에관한전문지식이없는원고가해임처분에대하여무효확인의민사소송을제기하여그제1심판결선고후에야그법적성질을옳게파악하여그때로부터법정기간내에소청심사청구를하였다할지라도이것은이른바법의무지에기인한것이라고할것으로서행정심판법제18조제3항의 정당한사유 가있는때에해당하지아니한다 ( 대판 , 92누206) [ 판례 ] 행정처분의상대방이아닌제3자에대해서는 제3자는일반적으로처분이있은것을바로알수없는처지에있으므로, 심판청구기간내에심판청구를제기하지아니하였다고하더라도그기간내에처분이있은것을알았거나쉽게알수있었기때문에심판청구를제기할수있었다고볼만한특별한사정이없는한정당한사유에해당한다.( 대법 95누16233 등 ) [ 재결례 ] 피청구인이청구인의사료판매장에대하여 산업재해보상보험료부과처분을하면서행정심판을제기할수있는지의여부 심판청구절차및청구기간등을고지하지아니하였으므로, 청구인이행정심판을제기할수있는기간은행정심판법제18조제3항및제6항의규정에의하여처분이있은날부터 180일이내라할것이고, 청구인의이건심판청구는처분이있은날부터 180일이내에제기되었음이역수상분명하기때문에행정심판청구기간내에제기된적법한청구라할것이다. ( 국행심 )

180 행정절차법 2. 심판청구의방식가. 서면주의 심판청구는서면으로하며, 피청구인의수만큼심판청구서부본을함께제출하여야함 ( 법제23조제1항 ) - 대표자 관리인 선정대표자또는대리인을소명하는서면 증거서류 증거물등을첨부할수있음 ( 시행령제20조 ) 심판청구서는시행규칙별지 29호서식을사용, 다만이는하나의예시에불과하므로다른서식을사용해도무방하다. 제출기관 : 피청구인인행정청또는행정심판위원회 ( 법제23조제1 항 ) 나. 온라인행정심판청구 ( 법제52조 ~ 제54조 ) 전자정보처리조직을통한심판청구등 : 행정심판절차를밟는자는심판청구서와그밖의서류를전자문서화하고이를정보통신망을이용하여위원회에서지정 운영하는전자정보처리조직 ( 행정심판절차에필요한전자문서를작성 제출 송달할수있도록하는하드웨어, 소프트웨어, 데이터베이스, 네트워크, 보안요소등을결합하여구축한정보처리능력을갖춘전자적장치를말한다. 이하같다 ) 을통하여제출할수있다. - 제출된전자문서는이법에따라제출된것으로보며, 부본을제출할의무는면제된다. 제출된전자문서는그문서를제출한사람이정보통신망을통하여전자정보처리조직에서제공하는접수번호를확인하였을때에전자정보처리조직에기록된내용으로접수된것으로본다. - 전자정보처리조직을통하여접수된심판청구의경우제27조에따른심판청구기간을계산할때에는제3항에따른접수가되었을때행정심판이청구된것으로본다. 전자서명등 : 위원회는전자정보처리조직을통하여행정심판절차를밟으려는자에게본인 ( 本人 ) 임을확인할수있는 전자서명법 제2조제3호

181 제 2 부행정심판 에따른공인전자서명이나그밖의인증 ( 이하이조에서 " 전자서명등 " 이라한다 ) 을요구할수있다. 전자서명등을한자는이법에따른서명또는날인을한것으로본다. 전자정보처리조직을이용한송달등 : 피청구인또는위원회는제52조제1 항에따라행정심판을청구하거나심판참가를한자에게전자정보처리조직과그와연계된정보통신망을이용하여재결서나이법에따른각종서류를송달할수있다. 다만, 청구인이나참가인이동의하지아니하는경우에는그러하지아니하다. 전자정보처리조직을이용한서류송달은서면으로한것과같은효력을가진다. - 전자정보처리조직을이용한서류의송달은청구인이제2항에따라등재된전자문서를확인한때에전자정보처리조직에기록된내용으로도달한것으로본다. 다만, 그등재사실을통지한날부터 2주이내 ( 재결서외의서류는 7일이내 ) 에확인하지아니하였을때에는등재사실을통지한날부터 2주가지난날 ( 재결서외의서류는 7일이지난날 ) 에도달한것으로본다. 서면으로심판청구또는심판참가를한자가전자정보처리조직의이용을신청한경우에도준용한다. 다. 심판청구서의접수 심판청구서를접수한행정청은피청구인적격이없거나심판청구가부적법하다고인정되는경우에도접수를거부하거나반려할수없다. - 행정심판위원회의심리 의결을거쳐각하재결의형식으로처리 표제가진정 탄원등으로표시되어있더라도그내용이행정청의위법 부당한처분또는부작위에의한권익을침해당한자로부터그시정을구하는것인한심판청구로보아야한다. 정당한기관에이송 - 행정청이고지를하지않았거나잘못알려심판청구서가다른행정기관

182 행정절차법 에제출된경우 : 지체없이정당한권한있는행정청에이송하고청구인에게이송사실을통지 ( 법제23조제2항 ) - 다른법률에특별한불복절차가정하여져있는경우 : 각하됨이원칙이나, 각하하기보다는심판청구서를정당한권한있는행정기관에이송함이바람직하다. 라. 직권시정 피청구인인행정청이그심판청구가이유있다고인정한때에는심판청구의취지에따라직권으로처분을취소 변경하거나확인을하거나신청에따른처분을하고, 지체없이위원회와청구인에게통지 ( 법제25조 ) 피청구인인행정청이스스로시정조치를한경우행정심판절차가종료된것으로볼수있으나, 이경우에도당사자가취하를하지않은한위원회에송부하여위원회에서판단을하도록하여야한다. 3. 답변서작성 심판청구서가제출되면피청구인인행정청은청구인주장에대한답변서를작성한다. 답변서는심판청구서에나타난청구인의주장에대한피청구인인행정청의주장을기재한최초의서면이다. 심판청구에대한심리가주로서면심리로이루어지므로, 답변서의내용이부실하거나부정확할경우기각되거나각하되어야할심판청구사건이인용되는사례가생길수있다. - 따라서, 답변서는심판청구서의내용을충분히검토한다음사전조사를철저히하여정확하고간단 명료하게작성 - 법무담당부서의협조, 고문변호사의자문등을받아처분또는부작위를행한부서에서작성

183 제 2 부행정심판 < 답변서의서식 > 특별히정해진서식은없으나, 대체로다음과같은서식을활용 사건명 : 청구인 : 피청구인 : ( 담당자 :000, 전화번호 ) 심판청구서접수일 : ( 처분일 : ) 심판청구의대상이되는처분의내용 ( 또는부작위의전제가되는신청인의내용 ) : 고지의유무및내용 : 답변취지 라는재결을구함답변이유 1. 사건개요 2. 청구인주장 3. 본안전항변 ( 이사건청구의부적법성 ) 제기기간도과, 처분또는부작위가아님, 법률상이익없음등 4.. 본안에대한답변 ( 이사건처분의적법 타당성 ) 가. 처분의근거 ( 관계법령 ) 나. 처분의이유증거서류또는증거물 1. 을제1호증 : 0000처분서사본 1부 2. 을제2호증 : 3. 을제3호증 : 행정심판위원회귀하 20.. 시장 ( 인 ), 도지사 ( 인 )

184 행정절차법 < 답변서의작성방법 > (1) 사건명 취소 ( 변경 ) 청구사건 : 처분취소( 변경 ) 청구 무효등확인청구사건 : 처분( 무효 유효 존재 부존재 ) 확인청구 이행청구사건 : 처분이행청구 (2) 청구인 : 김, 김 외 인, ( 주 ) 산업( 대표이사김 ), 종중대표자김 등 (3) 피청구인 : 시장, 군수등 (4) 심판청구서접수일 : 문서수발담당부서에접수된일자를기재 (5) 심판청구의대상이되는처분의내용 ( 또는부작위의전제가되는신청의내용 ) 처분명 : 면허취소처분, 영업정지처분 처분일 : 처분사유 : 법제 조제 항제 호의면허취소 ( 영업정지 ) 사유에해당되어면허를취소함 ( 영업정지를명함 ) (6) 고지의유무및내용 : 처분서에 90일이내에행정심판을제기할수있음을기재했는지여부, 심판제기기간계산기준 (7) 답변취지 심판청구요건의흠결이인정되는경우 - 이사건심판청구를각하한다 는재결을구함 - 이사건심판청구를모두각하한다 는재결을구함 ( 복수청구 ) 청구가이유없다고인정되는경우 - 이사건심판청구를기각한다 는재결을구함 - 이사건심판청구를모두기각한다 는재결을구함 ( 복수청구 ) - 청구인의청구중---을구하는청구는각하하고나머지청구는기각한다 는재결을구함 ( 일부각하, 나머지는기각 ) 각하주장과함께예비적으로기각주장의경우 - 이사건심판청구를각하한다 는재결을구하며, 예비적으로 청구인의청구를기각한다 는재결을구함

185 제 2 부행정심판 (8) 답변이유 본안전항변 ( 심판청구의요건에관한판단 ) : 심판청구의흠결을적시, 각하주장 - 행정심판의대상이되는처분또는부작위여부 - 부작위에대한심판청구의경우그전제가되는신청의여부 - 다른법률에의한특별한심판절차가있는지여부 - 재심판청구에해당하는지여부 - 청구인이당사자능력이있는지여부 - 청구인이청구인적격이있는지여부 - 심판청구기간의준수여부 본안에대한답변 : 청구인의주장사실이이유없음을밝혀기각주장 유의사항 청구인의주장사실을시인할때에는신중을기함 청구인의주장사실이존재하지않거나진실하지않다고인정될때는 알지못한다 라고답변할것이아니라가능한한명백하게밝힘 피청구인인행정청자신에게입증책임이있는경우피청구인이주장하는법률효과가청구인이주장하는법률효과와다를때에는당해법률효과발생의요건사실을빠짐없이주장 (9) 증거서류또는증거물 : 을제1호증, 을제2호증 등으로순번을기재 (10) 작성연월일 (11) 피청구인인행정청의명칭과직인 4. 행정심판위원회에송부 피청구인인행정청은심판청구서를받은날부터 10일이내에청구서와답변서를행정심판위원회에송부 ( 법제24조제1항 ) - 행정심판위원회가표시되지아니하였거나잘못표시된경우에도피청구인행정청은정당한권한있는위원회에심판청구서를송부하여야하며, 지체없이이사실을청구인에게통지 ( 법제24조제3항 )

186 행정절차법 피청구인인행정청이행정심판위원회로부터심판청구서부본을송달받은경우에는그받은날부터 10일이내에답변서를위원회에제출 ( 법제24조제1항 ) 답변서에는청구인의수에따르는부본을첨부 ( 법제24조제4항 ) 처분또는부작위를행한부서에서작성된답변서는법무담당부서를통해행정심판위원회로송부 ( 온라인시스템사용시는온라인송부 ) 피청구인인행정청은심판청구서또는심판청구서부본을받은날부터 10일이내에답변서를제출하도록규정하고있으나, 행정심판법상재결기간인 60일을경과하여재결이있는경우에도재결의효력에는영향이없다고보므로정당한사유가있는한답변서작성이다소지체되더라도문제되는것은아니다. 5. 행정심판의심리 의결 가. 답변서부본의송달 행정심판위원회는지체없이피청구인인행정청이제출한답변서의부본을청구인에게송달 ( 법제24조제5항 ) 청구인이여러명인경우에는청구인마다답변서부본을송달 < 타기관에의통보 > 특별시장 광역시장 도지사 제주특별자치도지사 ( 교육감포함 ) 의처분이나부작위, 그밖에국무총리나중앙행정기관이직근상급행정기관이나소관감독행정기관에해당하는처분이나부작위에대한심판청구의경우 : 직근상급행정기관이나소관감독행정기관에해당하는국무총리또는중앙행정기관에그심판청구 답변의내용을통보 정부조직법 제3조또는다른법률의규정에따라설치된국가특별지방행정기관의처분또는부작위에대한심판청구의경우 : 해당국가특별지방행정기관이소속된중앙행정기관에그심판청구 답변의내용을통보

187 제 2 부행정심판 나. 보충서면의제출 당사자는심판청구서, 답변서등에서주장한사실을보충하고상대방의주장을다시반박하기위하여보충서면을제출할수있다.( 법제33조제1 항 ) 보충서면의제출은임의적이며반드시 1회에한정되는것은아니다. 행정심판위원회는필요하다고인정하면보충서면의제출기한을정할수있다 ( 법제33조제2항 ), 실무상으로는당사자에게답변서부본을송달할때에보충서면제출기한을정하면편리하다. 다. 심리방식과내용 1) 요건심리 ( 형식적심리또는본안전심리 ) 요건심사 - 심판청구가그제기요건을갖추고있는지여부를미리심리하는것 - 심판청구가제기요건을갖추지못한부적법한것일때에는행정심판위원회는이를각하하게된다. 보정요구 - 심판청구가부적법하지만보정할수있는사항인경우에는행정심판위원회는상당한기간을정하여청구인에게보정을요구하는데, 경미한경우에는직권으로보정할수있음 ( 법제32조 ) < 보정이가능한경우 > 청구인의서명날인이누락된경우 처분의내용또는부작위의전제가되는신청의내용이누락된경우 청구취지가누락된경우, 청구이유가누락된경우등 < 보정이불가능한경우 > 이경우에는각하해야함 심판청구를할수없는자가한것인때 심판청구를할수없는처분에대하여한것인때 심판청구기간이경과한후에한것인때등

188 행정절차법 2) 본안심리 심판청구의형식적요건을충족한경우에처분또는부작위의위법 부당여부에대하여심리하는것 본안심리결과처분또는부작위가위법 부당하면인용, 위법 부당하지않으면기각하게됨 3) 심리절차상의원리 대심주의 - 서로대립되는분쟁당사자의공격과방어에의하여심리를진행 처분권주의 - 행정심판은청구인의심판청구에의하여개시되고, 심판대상과범위를당사자가결정하며, 청구인은심판청구를취하할수있다. 직권심리주의 - 행정심판위원회는사건의심리를위하여필요하다고인정할때에는직권에의하여증거조사를할수있으며, 당사자가주장하지아니한사실에대해서도심리할수있음 ( 법제36조제1항, 제39조 ) - 다만, 불고불리의원칙으로인하여행정심판의직권심리도심판청구의대상인처분이나부작위이외의사항에미칠수는없음 서면심리주의와구술심리주의 - 행정심판의심리는구술심리및서면심리로하되, 당사자가구술심리를신청한때에는서면심리만으로결정할수있다고인정되는경우외에는구술심리를하도록함 ( 법제40조제1항 ) 비공개주의 - 심리의능률을도모하는관점에서채택 - 위원회의발언내용기타공개할경우위원회의심리 의결의공정성을해할우려가있는사항으로대통령령이정하는사항은공개하지아니하도록함 ( 법제41조 )

189 제 2 부행정심판 4) 심리의범위가 ) 불고불리 ( 不告不理 ) 및불이익변경금지의원칙 위원회는심판청구의대상이되는처분또는부작위외의사항에대하여는재결하지못하며, 심판청구의대상이되는처분보다청구인에게불리한재결을하지못함 ( 법제47조 ) 행정심판위원회는예외적으로당사자가주장하지아니한사실에대하여도심리할수있으나청구인의청구범위를유지하면서청구에대한판단에필요한범위안에서심리할수있을뿐임 ( 대법원 , 86누491) 나 ) 법률문제와사실문제 법률문제뿐만아니라당 부당의재량문제를포함한사실문제도심리가능다 ) 재결및재결내용의통고 심리를마치면심판청구에대하여재결하고그재결내용을청구인과피청구인인행정청에통고하여야함 ( 법제48조 ) 6. 행정심판의취하가. 의의 행정심판청구의취하는청구인이제기한청구의전부또는일부를철회하여행정심판의청구가없었던것으로하는의사표시이다. 취하는그소급효로인하여취하된부분에대해처음부터심판청구가없었던것으로되므로 ( 시행령제30조제3항 ) 취하가있은후에도동일한행정심판을청구하여도행정심판법제51조의행정심판재청구의금지규정에저촉되지않고, 피청구인의동의를요하지않는다 ( 시행령제30조제2항 )

190 행정절차법 나. 취하의방법및처리 청구인은심판청구에대한재결이있을때까지서면으로심판청구를취하할수있다 ( 법제42조 ). 행정심판의재결은청구인에게도달함으로써효력이발생하므로 ( 법제47조 ) 청구인에게도달하기전까지는심판청구의취하가가능하다고할것이다. 이경우행정심판위원회의재결은실효되며취하가있은때로부터후속절차는종료되고행정심판위원회는별도로기각또는각하의결정을할필요가없다. 7. 집행정지가. 집행부정지의원칙 행정심판이제기되어도원칙적으로처분의효력이나그집행또는절차의속행을정지시키는효력이없다 ( 법제30조제1항 ). - 그러나, 처분, 처분의집행또는절차의속행때문에중대한손해가생기는것을예방할필요성이긴급하다고인정할때에는위원회는직권으로또는당사자의신청에의하여처분의효력, 처분의집행또는절차의속행의전부또는일부의정지를결정할수있다. 다만, 처분의효력정지는처분의집행또는절차의속행을정지함으로써그목적을달성할수있을때에는허용되지아니한다 ( 법제30조제2항 ). 나. 집행정지의요건 1) 집행정지대상인처분의존재 집행정지를신청하려면집행정지의대상인처분등이존재하여야함 부작위의경우나처분등이이미집행종료또는목적달성등으로집행정지할실체가없게된때에는집행정지의실익이없으므로각하된다. 2) 심판청구의계속 집행정지는본안청구의계속을그요건으로하는것이므로본안청구의취하로집행정지의효력도당연히소멸하게된다

191 제 2 부행정심판 [ 재결례 ] 심판청구에서는초등학교장임용취소처분의취소를그대상으로하였으나집행정지신청에서는초등학교장자격증에부가된부관의효력을정지하여줄것을주장한데대하여 집행정지신청의대상과본심판청구의대상이동일하지아니하고집행정지신청의대상이되는부관과관련한본심판청구가존재하지아니하므로부적법한신청이다 ( 국행심 97-53). 3) 중대한손해발생의우려 중대한손해 란그회복이어려운것은아니라도, 처분의내용이나성질, 손해의정도나회복곤란성등을종합적으로고려하여당사자에게이를수인시키는것이사회통념상가혹한유 무형의손해를말한다. - 구행정심판법은 회복할수없는손해를예방하기위한긴급한필요가있는경우 라는매우제한적인범위에서만집행정지를허용하여국민의권익구제에미흡하다는비판이있어, 집행정지의요건을 회복할수없는손해 에서 중대한손해 로완화함 [ 판례 ] 병역의무중복이행에따른고통은쉽게금전으로보상할수있는성질의것이아니어서사회관념상회복하기어려운손해에해당된다.( 대판 , 92 두 7) [ 판례 ] 건설업면허취소처분의존속으로시공중인공사중단과그에따른손해배상책임부담, 새로운공사의불가능, 대외적인신용내지명예실추등의사정은금전적으로보상할수없는손해가생길우려가있다고볼수없다 ( 대판 , 94 두 57). [ 판례 ] 공사중지명령의효력이정지되지아니한채그처분의취소를구하는본안소송이진행될경우, 처분의상대방인조합, 조합원들, 일반분양자들및시공회사들이서로간의계약관계로부터파생되는법률적분쟁에휘말리게되어막대한손실을입게될우려가있고, 주택이준공되기를기다리면서잠정적으로다른곳에서거주하고있는조합원들이입는타격또한적지아니하며그와같은손해는쉽사리금전으로회복할수있는것이아니어서사회관념상회복하기어려운손해에해당한다 ( , 97 두 3). 4) 긴급한필요의존재 긴급한필요 란중대한손해가발생될가능성이절박하여본안에대한 의결결과를기다릴여유가없는경우를의미함

192 행정절차법 5) 본안이유의유무 집행정지에관한결정은그처분의효력등을정지시킬필요가있는지여부만을판단대상으로하지만, 본안청구가이유없음이명백할때에는처분의효력정지등을명할수없다고보아야한다는것이판례의입장이다 ( 대법 92두14). [ 판례 ] 집행정지제도는신청인이본안소송에서승소판결을받을때까지그지위를보호함과동시에후에받을승소판결을무의미하게하는것을방지하려는것이어서본안소송에서의처분의취소가능성이없음에도처분의효력이나집행의정지를인정하는것은제도의취지에반하므로집행정지사건자체에의하여도신청인의본안청구가이유없음이명백하지않아야한다는것도집행정지의요건에포함시켜야할것이다 ( 대판 , 92두14). 6) 집행정지로인하여공공복리에중대한영향을미칠우려가없을것 - 신청인이입게될손해보다공공복리에미칠영향이중대한경우기각되 며, 이에대한주장및소명책임은행정청에게있음 거부처분에대한집행정지 거부처분에대하여효력을정지한다하더라도신청인의법적지위는거부처분이없던상태, 즉허가신청을한상태로돌아갈뿐이고행정청이신청에따른처분을하여야할의무를부담하지도않는것이어서거부처분의집행정지로는청구인이거부처분으로입게될피해를방지하는데아무런도움이되지않아청구인이집행정지를신청할이익이없다고본다. ( 판례 ) 거부처분또는부작위에대한임시구제제도로서임시처분제도도입

193 제 2 부행정심판 [ 판례 ] 허가신청에대한거부처분은그효력이정지되더라도그처분이없었던것과같은상태를만드는것에지나지아니하는것이고그이상으로행정청에대하여어떠한처분을명하는등적극적인상태를만들어내는경우를포함하지않으므로, 교도소장이접견을불허한처분에대하여효력정지를한다하여도교도소장에게접견의허가를명하는것이되는것도아니고또당연히접견이되는것도아니어서접견허가거부처분에의하여생길회복할수없는손해를피하는데아무런보탬도되지아니하니접견허가거부처분의효력을정지할필요성이없다 ( 대판 , 91 두 15). [ 판례 ] 이사건제 45 회사법시험불합격처분 ( 이하 ' 이사건처분 ' 이라한다 ) 의효력정지를구하는재항고인의신청은부적법하다 ( 대판 , 2005 무 13). 다. 집행정지결정의효력 집행정지에관한결정은본안청구에대한재결과같이당해처분청과관계행정청을기속하게된다. 처분의효력정지는행정행위의효력을일시정지시킴으로써당해처분이없었던것과같은상태를실현시키는것이므로, 그범위내에서형성력을가지는것이라고할수있다. - 집행정지결정은주문에정한시기가도래하면 ( 또는기각재결이있을때 ) 그효력이소멸되고동시에당초의영업정지처분의효력도당연히부활되어처분에서정하였던정지기간중미집행기간은 이때부터 다시자동적으로진행된다. [ 판례 ] 행정소송법제23조에의한집행정지결정의효력은그결정주문에서정한시기까지존속하며그시기의도래와동시에효력이당연히소멸하는것이므로, 일정기간동안영업을정지할것을명한행정청의영업정지처분에대하여법원이집행정지결정을하면서그주문에서당해법원에계속중인본안소송의판결선고시까지처분의효력을정지한다고선언하였을경우에는처분에서정한영업정지기간의진행은그때까지저지되는것이고, 본안소송의판결선고에의하여당해정지결정의효력은소멸하고이와동시에당초의영업정지처분의효력이당연히부활되어처분에서정하였던정지기간 ( 정지결정당시이미일부집행되었다면그나머지기간 ) 은이때부터다시진행한다 ( 대판 , 92누18054)

194 행정절차법 본안청구의취하와집행정지결정의효력 - 집행정지결정당시에는본안청구가법원에계속중이었으나집행정지결정이있은후에어떠한사정으로본안청구를취하한경우에는, 집행정지는본안청구계속을그요건으로하는것이므로본안청구의취하로집행정지의효력도당연히소멸하게된다. 라. 집행정지결정의취소 집행정지가공공복리에중대한영향을미치거나그정지사유가없어진경우에는행정심판위원회는직권또는당사자의신청에따라취소할수있다 ( 법제30조제4항 ). 행정심판위원회의심리 결정을기다려서회복하기어려운손해발생의우려가있는때에는집행정지에관한결정과마찬가지로위원장이직권또는당사자의신청에의하여위원회의심리 결정을거치지아니하고심리 결정에갈음하는결정을할수있으며, 위원회의사후추인을받아야함은물론이다 ( 법제30조제6항 ). 8. 임시처분가. 도입이유 집행정지는소극적으로침익적처분의효력등을정지시키는데그치며, 일정한급부청구나행정청의일정한조치등의청구에대하여행정청의거부나부작위에대해서는적절한구제수단이되지못함 개정행정심판법은 " 위원회는처분또는부작위가위법 부당하다고상당히의심되는경우로서처분또는부작위때문에당사자가받을우려가있는중대한불이익이나당사자에게생길급박한위험을막기위하여임시지위를정하여야할필요가있는경우에는직권으로또는당사자의신청에의하여임시처분을결정할수있다 " 고규정함 ( 법제31조 )

195 제 2 부행정심판 나. 요건 심판청구의계속 - 집행정지와마찬가지로위원회에의의무이행심판의계속이요구됨 처분또는부작위가위법 부당하다는상당한의심이있을것 - 임시처분은본안판단에앞서처분이있은것과같은임시상태를부여하는것이므로집행정지보다엄격하게 ' 상당한의심 ' 이있을것을요함 중대한손해가생기는것을예방할긴급한필요 공공복리에중대한영향을미칠우려가없을것 집행정지로목적달성할수있는경우허용되지않음 ( 임시처분의보충성 )

196 행정절차법 Ⅶ. 재결 1. 의의및종류가. 의의 재결이란심판청구에대한심리의결과를판단하는행위를말한다. 즉심판청구사건에대한위원회의종국적판단인의사표시를말한다 ( 준사법행위 ). 나. 각하재결 요건심리의결과심판청구의제기요건에흠결이있는부적법한심판청구임을이유로하여본안에대한심리를거절하는재결 - 주문 : 이건심판청구를각하한다. 각하사유 - 심판청구사항 ( 처분또는부작위 ) 이아닌것에대한심판청구 - 대통령의처분또는부작위에관한심판청구 ( 법제3조제2항 ) - 청구인적격 ( 법률상이익 ) 이없는자가제기한심판청구 - 심판청구기간을도과한심판청구 - 재심판청구 ( 법제51조 ) 심판청구의기재사항이불비하거나기타의사유로부적법하여그보정을명하였음에도소정의기간내에보정하지않은때 - 현행규정상보정에응하지않았다는이유로각하할수있는지불분명, 행정심판법개정안에는청구취지를불분명하게기재하는등의경우에는보정명령을내리고이에따르지않을경우청구서를각하하는청구서각하제도도입검토 ( 소송법상소장각하제도 )

197 제 2 부행정심판 다. 기각재결 본안심리의결과, 그심판청구가이유없다고인정하여청구를배척하고원처분을유지하는재결 - 주문 : 청구인의청구를기각한다 사정재결 ( 事情裁決 ) - 처분또는부작위가위법또는부당하다고인정되면인용재결을하는것이원칙이지만, 예외적으로심판청구가이유있다고인정되는경우에도이를인용하는것이현저히공공복리에적합하지아니하다고인정하는때에는행정심판위원회의의결을거쳐그심판청구를기각하는재결을말한다 ( 법제44조제1항 ). - 사정재결을하는경우에는재결의주문에서그처분이나부작위가위법또는부당하다는것을구체적으로밝혀야한다 ( 당해처분이나부작위의위법 부당성을확정지음으로써행정상손해배상의청구등을용이하게할수있도록하기위한것 ) : 청구인의청구를기각한다. 다만, 피청구인이 청구인에대하여한 처분은위법하다. 라. 인용재결 본안심리의결과원처분이나부작위가위법또는부당하다고인정하여청구의취지를받아들이는내용의재결 취소 변경재결 - 피청구인이 청구인에대하여한 처분은이를취소한다. 또는 피청구인이 청구인에대하여한 취소처분은이를 3월의 정지처분으로변경한다. - 취소심판의청구가이유있다고인정하여당해처분을취소또는변경하거나피청구인인행정청에대하여그처부의취소또는변경을명하는내용의재결

198 행정절차법 영업정지처분의취소를구하면서동시에영업정지처분에갈음하여과징금부과처분으로변경하여달라는내용을포함하고있을때변경재결이가능한지? 변경재결에있어서의변경은처분내용의적극적변경을의미, 따라서법령이규정하고있는바에따라과징금부과처분으로변경하는것도가능. 다만, 불이익변경금지의원칙에반하지않아야함 ( 법제처질의응답집, 2000, P134) 위반사항및위반횟수에따른행정처분의기준을정하고있는부령 ( 시행규칙 ) 의처분기준을위배하여처분의양을감경하는변경재결이가능한지? 부령의법규성유무 : 도로교통법시행규칙제53조제1항이정한 [ 별표 16] 의운전면허행정처분기준은부령의형식으로되어있으나, 규정의성질과내용이운전면허의취소등에관한사무처리기준과절차등행정청내부의사무처리준칙을규정한것에지나지아니하므로대외적으로국민이나법원을기속하는효력이없다 ( 대판 , 94누14360 판결 ). 변경재결가능성 : 규칙상의처분기준에따라처분의위법 부당여부를심리 의결함이타당하다고생각되나, 행정심판은재판의전심절차로서사법절차가준용되는준사법작용으로서의기능이있다할것이므로처분기준의근본취지에저촉되지아니하다면예외적으로당해근거법률에규정된범위내원처분을변경할수있다 ( 법제처질의응답집, 2000, P123). 무효등확인재결 - 무효등확인심판의청구가이유있다고인정할때당해처분의효력의유무또는존재여부를확인하는재결 의무이행재결 - 의무이행심판청구가이유있다고인정하여그부작위의바탕이된신청에따른처분을하거나하도록명하는재결 - 처분재결 ( 위원회가스스로처분을하는것, 형성재결 ), 처분명령재결 ( 처분청에게처분을명하는재결, 이행재결 ) 이있다. 2. 재결의효력 가. 기속력 재결은피청구인인행정청과그밖의관계행정청을기속한다

199 제 2 부행정심판 - 재결이있으면피청구인인행정청을비롯한관계행정청은재결의내용에따라처분을취소 변경하여야할의무를지게되며, 당사자의신청을거부하거나부작위로방치한처분의이행을명하는재결이있는경우에는행정청은지체없이그재결의취지에따라다시이전의신청에대한처분을하여야한다. 취소재결의이유가행정행위의절차나형식상의흠인경우에는재결의기속력은취소사유로된절차나형식의위법에한한다고할것이므로행정청은절차나형식을갖추어새로운처분을할수있다.( 청문절차등을거치지아니한경우 ) 법령의개정, 사정변경등처분후에새로운사유가있는경우에는새로운처분을할수있다.( 반복금지효적용안됨 ) - 새로운사유 라고하더라도처분청이재결이후에처분을하는데걸리는합리적인기간내에다시처분을하지않고처분청이인위적으로새로운사유를만들어서그새로운사유를들어다시거부처분등을하는경우에는결과적으로재결의기속력을무력화시키는행위로서인정될수없다는것이판례의입장이므로주의를요한다. 나. 형성력 위원회가직접처분을취소또는변경하거나, 의무이행심판의청구가이유있다고인정하여위원회에서신청에따른처분을하는재결을한경우피청구인인행정청에의한별도의처분을기다릴필요없이재결의내용에따라행정법관계에직접적인변동이생기는효력을말한다. - 예를들어건축허가취소처분이재결로서취소되면 취소 라는법률행위의논리적귀결로서당연히처음부터허가취소가없었던것으로되어처분청에서별도의허가취소의취소라는처분은불필요하다는것이다. 다. 불가쟁력 재결이있은후행정소송법제20조의규정에의한제소기간 ( 처분등이있

200 행정절차법 음을안날로부터 90일, 처분등이있은날부터 1년이경과되면재결은확정되고그효력은다툴수없게되는효력 ) 라. 불가변력 재결은일정한쟁송절차에의하여쟁송을해결하기위한것이므로일단재결이행하여진이상, 설령그에하자가있는경우에도이를일반적인행정처분과같이재결을한위원회도이취소또는변경하는것은그성질에반한다고하여야한다. - 그러나, 소송에있어서단순한표기의착오등의경우에그경정이인정되는것처럼재결에있어서도재결에오기 계산착오기타이와비슷한잘못이있는것이명백한때에는위원회는직권또는당사자의신청에의하여경정결정을할수있다 ( 시행령제31조 ). 마. 공정력 재결은행정처분의일종으로서공정력을가진다. - 재결이행하여지면무효인경우를제외하고는비록위법이라고하더라도취소되는때까지는이는사실상의통용력을인정받아심판청구인은물론다른국가의기관뿐만아니라제3자도그효력을부정할수없는효력을가진다. 3. 행정심판위원회의직접처분 행정청이처분명령재결의취지에따른처분을하지않는다면, 행정심판위원회는당사자의신청에따라기간을정하여서면으로시정을명하고, 그기간내에이행하지아니하는경우에는당해처분을할수있다.( 법제50조제2항 ) 직접처분제도는의무이행심판에서처분명령재결의실효성을확보하기위하여도입된제도이다

201 제 2 부행정심판 4. 재결에대한불복가. 재심판청구금지 심판청구에대한재결이있는경우에는당해재결뿐만아니라동일한처분또는부작위에대하여다시심판청구를할수없도록하였다 ( 행정심판법제51조 ). 재심판청구에해당되는심판청구는부적법한것으로각하되며, 시 도행정심판위원회의재결에대하여중앙행정심판위원회에재심판을청구하는것도재심판청구금지규정에저촉되어부적법각하된다. 나. 재결에대한행정소송 1) 개설행정소송법은행정심판재결을행정처분과함께항고쟁송의대상으로명시하고있다 ( 동법제2조제1항제1호, 제3조등 ). 여기서말하는재결에는행정심판법의규정에의한형식적의미의행정심판뿐만아니라널리행정기관이행하는행정쟁송이포함된다. 2) 원처분주의와재결주의 1 문제의소재원처분과이에대한재결은모두행정청의공권력적행위로서다같이항고쟁송의대상이될수있다할것인데, 아무런제한없이양자를모두소송의대상으로허용할경우판결의저촉이나소송경제에반하는등의문제가발생한다. 그리하여원칙적으로원처분만을소송의대상으로허용하거나또는재결에대하여만소를허용하는등의제한이필요하게되는바, 원처분주의와재결주의가그것이다. 2 원처분주의와재결주의원처분주의라고하는것은원처분과재결에대하여다같이소를제기할수있되, 원처분의위법은원처분취소 ( 무효 ) 소송에서만주장할수있고, 재결취소 ( 무

202 행정절차법 효 ) 의소에있어서는원처분의하자가아닌재결에고유한하자에대하여만주장할수있도록하는제도를말하고, 재결주의라고하는것은원처분에대하여는제소자체가허용되지아니하고재결에대하여서만제소를인정하되, 재결자체의위법뿐만아니라원처분의위법도재결취소 ( 무효 ) 소송에서주장할수있도록하는제도를말한다. 3 원칙상원처분주의그런데재결주의는위법한처분으로인하여권리이익을침해받았음에도그에대하여는제소하지못하고, 재결을기다려비로소소를제기하여야하는점에서권리구제에충실치못할뿐만아니라재결의위법과원처분의위법을아울러다투는경우의심리판단의순서, 판결의구속력의범위등곤란한문제가발생한다. 그리하여행정소송법제19조단서, 제38조는원처분과아울러재결에대하여도취소소송이나무효등확인소송등항고쟁송을제기할수있도록하면서단지재결에대한소송에있어서는원처분의위법을이유로할수없고, 재결자체에고유한위법이있음을이유로하는경우에한하도록하여원칙적으로원처분주의를택하고있다. 예외적으로개별법률이재결주의를택하고있는경우가있다. 즉노동위원회법제27조, 노동조합및노동관계조정법제85조 ( 대판 , 95누 6724), 감사원법제40조 ( 대판 , 84누91), 특허법제190조등이그예이다. 3) 재결에대한항고소송사유 원처분주의에따르면재결에대한항고소송은원칙적으로재결자체에고유한위법이있음을이유로하는경우에한하는바, 재결자체에고유한위법이란원처분에는없고재결에만있는흠을말하는것으로, 위원회의권한또는구성의위법 ( 권한이없는기관이재결하거나행정심판위원회구성원에결격사유가있는경우등 ), 재결의절차나형식의위법 ( 서면에의하지아니한재결이나재결서에주요기재사항이누락된경우 ), 내용의위법 ( 행정심판청구가적법함에도실체심리를하지아니한채각하하거나부당하게사정재결을하여기각한경우또는위법

203 제 2 부행정심판 부당하게인용재결을한경우등 ) 등이해당된다. 재결자체에고유한위법이있어야한다는것은본안판단사항이지소송요건은아니므로행정소송법제19조단서에반하여재결고유의위법을주장하지않고제기한재결취소의소는부적법각하대상이아니라기각사항이라는것이통설 판례이다 ( 대판 , 93누16901). 재결자체의고유한절차상또는내용상하자가없는한청구인은재결자체의위법을다투어재결취소소송을제기하기보다는원처분의위법을주장하여원처분의취소소송등을제기하여야할것이다. - 재결서정본을송달받은날부터 90일이내에피고의소재지를관할하는법원에제기할수있다. [ 판례 ] ' 재결자체에고유한위법 ' 이란그재결자체에주체, 절차, 형식또는내용상의위법이있는경우를의미하는데, 행정심판청구가부적법하지않음에도각하한재결은심판청구인의실체심리를받을권리를박탈한것으로서원처분에없는고유한하자가있는경우에해당하고, 따라서위재결은취소소송의대상이된다 ( 대판 , 99두2970)

204 행정절차법 < 답변서작성례 > 답변서 청구인 : 〇〇〇외〇인 ( 대리인변호사〇〇〇 ) 피청구인 : 〇〇구청장 행정심판청구서접수일 : 〇. 〇. 심판청구의대상이되는처분의내용 - 처분명 : 〇〇지구주거환경개선사업승인취소처분 - 처분일 : 〇. 〇. - 처분사유 : 도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법제〇조및제〇조의규정에의하여〇〇지구주거환경개선사업을승인함. 고지유무 : 고지무답변취지 청구인의청구를각하한다 라는재결을구하며, 예비적으로 청구인의청구를기각한다 라는재결을구함. 답변이유 1. 본안전답변 본건청구인중 4인은동사업지구의주거환경개선계획결정취소행정심판을청구하여각하된바 (1989. 〇. 〇 ) 있으며 ( 을제1호증 ), 또한동사업지구권리자인〇〇〇이동사업계획승인취소청구에서기각된바 (1996. 〇. 〇 ) 있으므로 ( 을제2호증 ) 심판청구의재결에대하여는다시심판청구를제기할수없도록규정된행정심판법제 39조에위배되는부적법한심판청구로서행정심판법제32조제1항에의하여각하되어야합니다. 2. 본안에대한답변 (1) 청구인은첫째동사업지구의기준일을 〇. 〇로보아야할것이고, 둘째사업계획수립시주민들의동의를얻어야했으며, 셋째서울특별시〇〇〇〇공사를시행자로지정하여사업승인을한것은부당하다고주장하고있으나, 첫째, 종사업지구는서울특별시공고제〇호 (1989. 〇. 〇 ) 로주거환경개선지구신규지정 ( 안 ) 을공람공고하였으므로도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법 ( 이하임시조치법이라한다 ) 시행령제9조제1항의규정에의하여지구지정에대한입안내용을최초로공고한 〇. 〇이기준일이나임시조치법제10조제5항과임시조치법시행령제9조제1항및제12조제4호의규정에의하여주택공급기준일이개선계획고시일인 〇. 〇로변경지정승인 (1994. 〇. 〇 ) 되었으므로 ( 을제3호증 ) 청구인의주장은이유없으며, 둘째, 서울특별시주거환경개선사업시행조례제 7 조에의하면임시조치법제 7 조

205 제 2 부행정심판 제3항의규정에의한시행자가시행하는공동주택의건설에대한계획은당해지역내의토지또는건축물소유자총수의각각 3분의 2이상의동의를얻어야한다고되어있으나이는서울특별시조례제3076호 ( ) 로개정시행된것이며 ( 을제4호증 ), 개선계획수립고시된 〇. 〇에는공동주택건설에관한계획은국 공유지가있는지역으로서기존건축물을전부철거하여주거환경개선사업을시행하는경우와당해지역내의토지또는건축물소유자총수의각각의 3분의 2이상이동의하는경우로되어있는데동사업지구는전부국유지로서전자에해당되어주민들의동의없이공동주택건설계획이수립되었습니다. 셋째, 동사업지구는고도제한이있어개선계획수립시여러가지방안이검토되었으나최종적으로지하1층지상 6~7층으로건축하고분양주택전용면적 18평형, 임대주택전용면적 10평형으로결정되었으며서울특별시〇〇구공고제〇호 (199. 〇. 〇 ) 로개선계획공람공고후서울특별시고시제〇호 (1995. 〇. 〇 ) 로개선계획변경후서울특별시〇〇구고시제〇호 (1996. 〇. 〇 ) 로적법한절차에의하여사업시행자인서울특별시〇〇〇〇공사에주택건설사업계획을승인사항으로 ( 을제5호증 ) 청구인의주장은이유없음 (2) 공동주택공급기준일 ( ) 이후매매행위자등주택공급대상자에게제외되어야할무자격자들을아파트공급대상자로선정공동주택건설사업계획을세운것은불법이라고주장하고있으나, 임시조치법제10조제5항의전매 전대제한에관한규정은주거환경개선사업으로주거환경개선지구안에건설되는주택을공급받는자가사업시행자의동의를얻지아니하고는그공급받은주택을타인에게전매 전대할수없도록한것이며, 임시조치법제10조제4항, 제5항및동법시행령제8조의규정에의하여기준일이전에일정기간당해지구안에거주한토지 건축물의소유자로서주택의공급을받을수있는권리가있는자가토지 건축물을매도할경우에는임시조치법제7조제3 항 ( 도시계획법제9조, 도시재개발법제7조의준용 ) 에따라토지 건축물에관하여소유권등권리의변동과동시에그승계인에게이전되므로주택을공급받을수있는권리가토지 건축물의매입자에게이전되는것으로서 ( 을제6호증 ) 청구인의주장은이유없으며, 개선계획수립시주민등록상거주자및무허가건물대장상명의자를기준으로작성된사항으로실질적인주택공급대상자확정을위한자료가아니라개선계획수립을위한기초조사자료이며, 실질적으로분양주택공급은기준일 (1992. 〇. 〇 ) 현재사업지구안의토지또는철거되는주거용건축물을소유한자이며, 임대주택공급대상자의선정기준은당해사업지구안에서기준일현재 3개월전 (1993. 〇. 〇 ) 부터협의보상개시일까지주민등록등재하여거주하는무주택세입자등으로규정되어있어실제소유자및거주자만이주택공급을받을수있으므로 ( 을제7호증 ) 청구인의주장은이유없음 (3) 국가를상대로한부동산소유권이전등기절차이행청구사건계류중인청구인들이점유하고있는토지를보상대상에서제외한것은부당하며, 지구지정전의

206 행정절차법 매매가격은 5,000~8,000만원이었으나보상금액은 1,000만원상당으로형평성이없으며이주비로는턱없이부족하여월세를전전하다가종래소유하였던건물을잃게되는결과를초래하는부당한처분이라고주장하고있으나, 청구인들이점유하고있는토지는〇〇청소유국유지로서보상의대상이아니며사업지구내건축물에대한보상금액은〇〇감정원과〇〇감정평가법인에게감정평가한금액에대하여보상심의위원회심의를거쳐적정하게결정된사항이며, 동주거환경개선사업완료후권리자의개발이익을배제한상태에서시세매매가액과보상금액을단순비교한청구인의주장은이유없음 3. 결론이건청구이전동사업지구의주거환경개선계획결정취소행정심판을청구하여각하된바 (1993. 〇. 〇 ) 있으며, 또한동사업계획승인취소청구에서기각된바 (1996. 〇. 〇 ) 있으므로심판청구의재결에대하여는다시심판청구를제기할수없도록규정된행정심판법제39조에위배되는부적법한심판청구로서행정심판법제 32조제1항에의하여각하되어야하며, 예비적으로본사업이조속히추진되어보다나은주거환경개선을희망하는선량한대다수권리자 ( 주민 ) 들의의사에반하는심판청구로서전술한바와같이본사업이관련법규정의적법한절차에의하여추진되고있으므로청구인의주장은기각되어야할것입니다. 증거서류 1. 을제1호증-주거환경개선계획 ( 〇〇〇동1 지구 ) 결정취소청구재결서사본 1부. 2. 을제2호증-주거환경개선사업중지등청구재결서사본 1부. 3. 을제3호증-기준일변경지정승인통보서사본 1부. 4. 을제4호증- 〇〇〇〇시주거환경개선사업시행조례중개정조례사본 1부 5. 을제5호증-주택건설사업계획승인내역및고시문사본 1부. 6. 을제6호증-질의회신문사본 1부. 7. 을제7호증- 〇〇〇〇주거환경개선사업주택및시설공급기준사본 1부 〇. 〇. 피청구인〇〇구청 ( 인 ) 서울특별시행정심판위원회귀중

207 제 3 부행정소송실무

208

209 제 3 부행정소송실무 [ 행정소송법개정논의 ] 현행행정소송법은국민의권리구제에미흡하다는지적이많아, 2002년 4 월대법원에행정소송법개정위원회가설치되어 2004년 8월행정소송법개정시안이마련되었고, 2006년 4월법무부에행정소송법개정특별분과위원회가설치되어행정소송법개정안을마련하였으며, 2007년 11월 19일국회에제출되었으나제17대국회의원임기가 2008년 5월 29일로만료됨에따라동개정안은자동폐기되었다. 제18대국회에서는아직발의되지못한상태이나, 행정심판법전부개정에이어행정소송법전부개정이있게되면적지않은내용변화가예상된다. 행정소송법전부개정법률안 ( ) 제안이유행정작용의다양화등변화된행정현실과한층성숙된국민의권리의식을반영하여권익구제를확대하기위해새로운소송제도인의무이행소송과예방적금지소송을도입하고, 집행정지의요건을완화하며새로가처분제도를마련하는한편, 소 ( 訴 ) 의변경및이송 ( 移送 ) 의허용범위를확대하고, 행정청에대한자료제출요구권을신설하는등행정소송제도를국민이보다쉽게활용할수있도록개선 보완 주요내용가. 의무이행소송의도입 ( 안제4조제3호및제43조부터제47조까지 ) - 허가등신청에대한행정청의위법한부작위 ( 不作爲 ) 또는거부처분을다투는방법으로현행법상부작위위법확인소송과거부처분취소소송이있으나, 권리구제절차가불완전하고우회적이라는비판이있어, 법원의충분한심리 ( 審理 ) 를거쳐승소하였을경우법원의판결로원하는행정처분을받도록하는의무이행소송제도를도입

210 행정절차법 나. 예방적금지소송의도입 ( 안제4조제4호및제48조부터제50조까지 ) - 현행법상으로는위법한처분이행하여질개연성이매우높고사후의구제방법으로는회복하기어려운손해가발생할것이예상되더라도사전에그처분을금지하는소송을제기할수없어권익구제절차가불완전하다는비판이있어, 취소소송으로는권리구제를할수없는예외적인경우사전에위법한처분을하지못하도록하는예방적금지소송제도를도입하되, 그남용을방지하기위하여엄격한요건을규정하고소의변경을불허다. 소의변경및이송의허용범위확대 ( 현행제7조삭제및안제22조 ) - 법률지식이부족한일반국민의입장에서볼때민사소송과행정소송을구분하지못하거나적절한소송방법을판단하기어려운실정이라는비판이있어, 행정소송과민사소송사이의소의변경이나이송을넓게허용라. 이해관계자의소송참여기회확대 ( 안제16조 ) - 행정처분은그성질상다수의이해관계자들에게영향을미칠수있으므로이해관계가있는제3자및관계행정청이행정소송절차에참여할필요가있다는지적이있어, 이해관계자에게소제기사실을통지하고의견을제출할수있도록하는규정을신설마. 집행정지요건의완화 ( 안제24조제2항 ) - 현행법에서는 회복할수없는손해를예방하기위한긴급한필요가있는경우 라는매우제한적인범위에서만집행정지가가능하여권익구제에미흡하다는비판이있어, 집행정지의요건을 회복할수없는손해 에서 중대한손해 로완화바. 가처분제도의도입 ( 안제26조 ) - 현행법에서는수익적 ( 授益的 ) 인행정처분을구하는신청에대하여행정청이위법한거부처분을하더라도행정소송이확정될때까지임시구제를

211 제 3 부행정소송실무 받을수없어, 임시로수익적처분을받을수있는가처분제도를도입사. 행정청에대한자료제출요구권신설 ( 안제28조 ) - 행정청이처분등의위법성심리에필요한자료를제출하지아니할경우법원에서충분한심리를하기어려운문제가있다는비판이있어, 해당행정청및관계행정청은법령상또는사실상비밀로하여야할자료나공익을해할우려가있는자료를제외하고는원칙적으로법원의자료제출요구에응하도록하는규정을신설아. 취소판결의기속력 ( 羈束力 ) 으로써결과제거의무의인정 ( 안제34조제4항 ) - 위법한행정처분이판결로취소되어도행정청이그처분의집행으로인한위법한결과까지제거할의무가있는지가분명하지아니하다는비판이있어, 판결에의하여취소된행정처분의집행으로인하여발생한결과를행정청이제거할의무에관하여 취소판결의기속력 으로규정자. 당사자소송에서가집행선고제한규정삭제 ( 현행제43조삭제 ) - 현행규정은국가를상대로하는당사자소송의경우에는가집행선고를할수없도록규정하고있으나이는합리적이유없이일반사인 ( 私人 ) 에비하여국가를지나치게우대하는차별적조항이라는비판이있어, 국가를상대로하는당사자소송의경우에는가집행선고를할수없도록한규정을삭제

212 행정절차법 Ⅰ. 행정소송일반 1. 행정소송의의의및종류 가. 의의 행정법상의법률관계에관한분쟁에대하여법원의재판절차에의하여 하는행정쟁송이다. < 행정소송법 ( 이하 법 제1조 )> 이법은행정소송절차를통하여행정청의위법한처분그밖에공권력의행사 불행사등으로인한국민의권리또는이익의침해를구제하고, 공법상의관리관계또는법적용에관한다툼을적정하게해결함을목적으로한다. 행정소송법은행정소송을항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송으로 구분하고, 항고소송은다시취소소송, 무효등확인소송, 부작위법확인소송 으로세분하고있다 ( 법제 3 조, 제 4 조 ). 나. 항고소송 ( 抗告訴訟 ) 1) 의의 항고 소송이라함은행정청이우월한행정의사의발동으로서행한행정작용을제거하여상대방의권리, 이익을보호구제함을목적으로하는모든소송형태를의미하고, 법제3조제1호의 행정청의처분등이나부작위에대하여제기하는소송 을의미한다. 2) 종류 취소소송은가장전형적인항고소송으로서, 행정청의위법한처분등을취소또는변경하는소송이다.( 법제4조제1호 ) 행정심판과의차이점은거부처분취소판결의경우에는이행명령대신간접강제가적용된다는것이다.( 법제30조제2항, 제34조 )

213 제 3 부행정소송실무 무효등확인소송은행정청의처분등의효력유무또는존재여부를확인하는소송 ( 법제4조제2호 ) 으로서처분등의유효확인소송, 무효확인소송, 존재확인소송, 부존재확인소송, 실효확인소송등이있다. * 예시 : 운송사업등인가처분무효확인소송, 해외건설면허무효확인소송 부작위위법확인소송은행정청의부작위가위법하다는것을확인하는소송으로서 ( 법제4조제3호 ), 거부처분취소판결과같이부작위위법확인판결의경우에는행정청의재처분의무와간접강제가적용되어 ( 법제38 조제2항 ), 그효과에있어서는현행제도상인정되지않고있는의무이행소송에접근되어있는소송이다. 다. 당사자소송 1) 의의 당사자소송이라함은 행정청의처분등을원인으로하여형성된법률관계에관한소송그밖에공법상의법률관계에관한소송으로서그법률관계의한쪽당사자를피고로하는소송 이다.( 법제3조제2호 ) 항고소송에서는행정청을피고로하는반면에당사자소송에있어서는국가나지방자치단체또는공공단체가그피고가되고 1), 항고소송이우월한지위에있는자의처분등에불복하여제기하는소송인반면, 당사자소송은처분등의결과로서성립된법률관계나기타공법상권리관계나계약관계등서로대등한지위의당사자간에권리관계의형성 존부를다투는소송이다. 사법이아닌공법에의하여부여되었거나공법에의하여부여되었다고해석되는법률관계의형성또는존부문제를다툰다는점에서민사소송과구별된다. 1) 지방자치단체를예로든다면, 항고소송에서는피고란에〇〇시장 군수 구청장이라고기재하고, 당사자소송에서는자치단체그자체, 즉〇〇시 군을피고란에기재한다. 국가에대한당사자소송의경우에도피고란에처분청 ( 해당중앙행정기관장또는특별지방행정기관 ) 을기재하는것이아니고 대한민국 이라고기재한다. 그리고대한민국의법률상대표자는국가를당사자로하는소송에관한법률에의하여법무부장관이된다

214 행정절차법 2) 당사자소송의종류 공법상의계약에관한소송 공법상의신분또는지위의확인에관한소송 공법상의금전지급청구소송 처분등을원인으로하는법률관계에관한소송 3) 사례 토지수용이의재결처분취소소송을제기하면서기업자를상대로한보상금증액을청구한경우에는그증액청구부분은당사자소송에해당된다 ( 누285). 공무원연금법상의유족부조금청구, 수도료부과처분의무효를전제로한채무부존재확인, 농지개량조합직원지위확인, 침사자격존재확인, 환지교부청구권의존부 당부등도당사자소송사항이다. < 당사자소송으로본사례 > [ 판례 ] 부동산의취득으로인한취득세및농어촌특별세납세의무부존재확인을구하는소는공법상의법률관계그자체를다투는소송으로서당사자소송이라할것이므로행정소송법제3조제2호, 제39조에의하여그법률관계의한쪽당사자인국가 공공단체그밖의권리주체가피고적격을가진다 ( 대판 , 99두2765). [ 판례 ] 석탄산업법제39의3 제1항제4호, 제4항및같은법시행령제41조제4항제5호의각규정에의하여폐광대책비의일종으로폐광된광산에서업무상재해를입은근로자에게지급하는재해위로금은사회보장적인차원에서통상적인재해보상금에추가하여지급하는위로금의성격을갖는것이고, 이러한재해위로금에대한지급청구권은공법상의권리로서그지급을구하는소송은공법상의법률관계에관한소송인공법상당사자소송에해당한다 ( 대판 , 98두12598). [ 판례 ] 전문직공무원인공중보건의사의채용계약해지의의사표시는일반공무원에대한징계처분과는달라서항고소송의대상이되는처분등의성격을가진것으로인정되지아니하고, 일정한사유가있을때에관할도지사가채용계약관계의한쪽당사자로서대등한지위에서행하는의사표시로취급하고있는것으로이해되므로, 공중보건의사채용계약해지의의사표시에대하여는대등한당사자간의소송형식인공법상의당사자소송으로그의사표시의무효확인을청구할수있다 ( 대판 , 95누10617)

215 제 3 부행정소송실무 < 항고소송으로본사례 > [ 판례 ] 구의료보험법 ( 법률제4974호로개정되기전의것 ) 에따른진료기관의보호기관에대한진료비지급청구권은계약등의법률관계에의하여발생하는사법상의권리가아니라법에의하여정책적으로특별히인정되는공법상의권리라할것이고, 법령의요건에해당하는것만으로바로구체적인진료비지급청구권이발생하는것이아니라보호기관의심사결정에의하여비로소구체적인청구권이발생한다고할것이므로, 진료기관은법령이규정한요건에해당하여진료비를지급받을추상적인권리가있다고하더라도진료기관의보호비용청구에대하여보호기관이심사결과지급을거부한경우에는곧바로민사소송은물론공법상당사자소송으로도지급청구를할수는없고, 지급거부결정의취소를구하는항고소송의방법으로구제받을수밖에없다 ( 대판 , 97다42250). [ 판례 ] 구공무원연금법 ( 법률제5117호로개정되기전의것 ) 소정의공무원연금관리공단의급여는급여를받을권리를가진자가당해공무원이소속하였던기관장의확인을얻어신청하는바에따라공단이그지급결정을함으로써그구체적인권리가발생하는것이므로, 공단의급여에관한결정은국민의권리에직접영향을미치는것이어서행정처분에해당하고, 공단의급여결정에불복하는자는공무원연금급여재심위원회의심사결정을거쳐공단의급여결정을대상으로항고소송을제기하여야한다 ( 대판 , 96누6417). 라. 민중소송 1) 의의 민중소송이라함은국가또는공공단체의기관이법률에위반되는행위를한때에직접자기의법률상이익과관계없이그시정을구하기위하여제기하는소송이다 ( 법제3조제3호 ). 민중소송및기관소송은법률이정한경우에법률이정한자에한하여제기할수있다 ( 법제45조 ). 2) 종류 국민투표무효의소송 ( 국민투표법제 92 조 ), 선거소송 ( 공직선거법제 222 조 ), 당선소송 ( 공직선거법제 223 조 ) 등이있다

216 행정절차법 [ 판례 ] 시군통합을위하여행정청이한주민여론조사의무효확인을구하는소송에서 행정소송법제45조는민중소송및기관소송은법률이정한경우에법률이정한자가제기할수있다고규정하고있고, 행정청이주민의여론을조사한행위에대하여는법상訴로서그시정을구할수있는아무런규정이없으며, 행정소송법제46조는법률에서민중소송을허용하고있는경우에그재판절차를규정한것에불과하므로원심이여론조사의무효확인을구하는소송을각하한것은정당하다 라고판시 ( 대판 , 95누12736) 마. 기관소송 1) 의의 기관소송은국가또는공공단체의기관상호간에있어서의권한의존부또는그행사에관한다툼이있을때에제기하는소송이다.( 법제3조제 4호 ) 객관소송의한형태로서민중소송과같이법률이정한경우에법률이정한자 ( 기관소송법정주의 ) 에한하여제기할수있다 ( 법제45조 ) 현행행정소송법상기관소송은동일지방자치단체내의기관간에이루어지는쟁송, 즉지방자치단체의집행기관 ( 단체장 ) 이의결기관 ( 지방의회 ) 의조례안의결이집행기관의권한을침해하거나당해의결이법령위반이있는경우등에있어조례무효확인소송의형태로제기되는경우가일반적이다. 왜냐하면 국가기관상호간, 국가기관과지방자치단체및지방자치단체상호간 의기관쟁의는헌법재판소의권한쟁의심판의대상이기때문이다 ( 헌법재판소법제2조 ). [ 판례 ] 행정소송법은기관소송은법률이정한경우에법률이정한자에한하여제기할수있다고규정하여이른바기관소송법정주의를취하고있는바, 지방자치법제159조는시 도지사가자치구의장에게그자치구의지방의회의의결에대한재의요구를지시하였음에도자치구의장이그에따르지아니하였다하여, 바로지방의회의의결이나그에의한조례의효력을다투는소를자치구의장을상대로제기할수있는것으로규정하고있지는아니하고, 달리근거규정을찾아볼수없으므로허용되지아니한다 ( 대판 , 99추54)

217 제 3 부행정소송실무 2) 종류 지방자치단체의장이제1항의규정에의한주무부장관이나시 도지사의명령이나처분의취소또는정지에대하여이의가있는때에대법원에제기하는소송 ( 지방자치법제169조제2항 ) 지방자치단체의장이지방의회의의결의월권또는법령위반을이유로지방의회를피고로하여대법원에제기하는소송 ( 지방자치법제172조 ) 교육감이시 도의회또는교육위원회를상대로대법원에제기하는소송 ( 지방교육자치에관한법률제28조 ) 바. 행정소송법개정안의새로운소송유형 1) 의무이행소송 ( 義務履行訴訟 ) 현행행정소송법상에는허가등신청에대한행정청의위법한부작위또는거부처분을다투는방법으로현행법상부작위위법확인소송과거부처분취소소송이있으나, 부작위위법확인소송은원고가승소하더라도행정청이일정한처분을반드시하여야할의무를부담하지않고, 거부처분취소소송의경우에는원래의거부처분사유와다른사유로또는거부처분이후의사정변경을이유로다시거부처분을할수있도록되어있어, 이에대해행정청의부작위나거부처분에대한권익구제절차가불완전하다는지적이있었다. 이에보다효과적인국민들의권익구제를위해행정소송법개정안은독일의의무화소송을본뜬의무이행소송을담고있다. 의무이행소송은당사자의신청에대한행정청의위법한거부처분또는부작위에대하여행정청에게당사자의신청에따른처분을할의무가있음이명백하고그의무를이행하도록하는것이상당하다고인정하는경우에는행정청이그처분을하도록판결하는형태의소송이다. 이에따르면국민들은행정청의위법한부작위나거부처분에대하여, 법원의충분한심리를거쳐승소시원하는행정처분을받게됨으로써분쟁을일회적으로해결할수있게된다

218 행정절차법 2) 예방적금지소송 현행행정소송법상으로는행정청으로부터위법한처분이행하여질개연성이매우높고사후의구제방법으로는회복하기어려운손해의발생이예상되더라도사전에그처분을금지하는소송을제기할수없어이에대한시정을요구하는지적이있었다. 이에행정소송법개정안에서는행정청이장래에위법한처분을할것이임박한경우에그처분의금지를구할법률상이익이있는자가사후에그처분의효력을다투는방법으로는회복하기어려운손해가발생할것이명백한경우에한하여법원이행정청에게그처분을하지않도록선고하는소송인예방적금지소송을도입하게되었다. 이제도가시행될경우처분이후의구제방법으로는회복되지않는손해가예상되는경우에대한권리구제의흠결을보완할수있을것으로기대되고있다. 그남용을방지하기위하여취소소송으로권리구제가가능하지않은예외적인경우에인정되도록엄격한요건을규정하고, 소의변경은이를불허하고있다. 2. 행정심판과행정소송의관계가. 항고소송과행정심판 행정소송법제3조는행정소송을항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송의 4가지로분류하고있다. 이중행정심판은다투고자하는대상 ( 소송물 ) 이항고소송과동일하다고할수있다. 행정심판에는의무이행심판이인정되는반면, 항고소송은부작위위법확인소송만허용하고있는점에차이가있다. 제2부행정심판실무에서다루었던, 행정청의개념, 처분성에관한부분, 당사자적격, 집행정지등은행정소송중항고소송에는그대로적용될수있다

219 제 3 부행정소송실무 나. 임의적행정심판전치주의 행정소송법이개정되기전에는취소소송은반드시행정심판을거친후가아니면제기할수없도록하는필요적전치주의를취하였다. 그후행정소송법이개정되어제18조제1항에서다른법률에서취소소송의제기에앞서행정심판을거치도록하는규정이없는한행정심판과취소소송중선택적으로제기가능하도록하는임의적전치주의로변경하였다. 그리고, 필요적전심절차로서행정심판을거치도록하는경우에도 1) 행정심판청구가있은날로부터 90일이지나도재결이없는때, 2) 처분의집행또는절차의속행으로생길중대한손해를예방하여야할긴급한필요가있는때, 3) 법령의규정에의한행정심판기관이의결또는재결을하지못할사유가있는때, 4) 그밖의정당한사유가있는때에는바로행정소송을제기할수있다. 또한, 1) 동종사건에관하여이미행정심판의기각재결이있을때, 2) 서로내용상관련되는처분또는같은목적을위하여단계적으로진행되는처분중어느하나가이미행정심판의재결을거친때, 3) 행정청이사실심의변론종결후소송의대상인처분을변경하여당해변경된처분에관하여소를제기하는때, 4) 처분을행한행정청이행정심판을거칠필요가없다고잘못알린때등에는행정심판자체를제기하지않고바로행정소송을제기할수있다. 국세에대한불복, 공무원의소청등필요적전치주의를취하는특별행정심판의경우에도소송실무에서는주로원고가행정소송, 행정심판, 집행정지신청등을동시에제기하는경우가많으며, 법원은가급적원고의권익구제를위하여변론의종결시까지행정심판전치요건에대한하자의치유를인정하고있으며, 그때까지충족하지못한경우에는소송요건이결여된것으로서소각하판결이선고된다. 주의하여야할것은행정심판의청구는항고적성격을가지고있으므로취소소송등항고소송의전심은될수있지만, 당사자소송또는민사소

220 행정절차법 송을거치기전에전치절차로서행정기관에의한심의등을거치도록하는경우에그러한심의절차는행정심판에해당되지않는다는것이다. - 예를들어서, 공무원의직무상불법행위로인한배상에있어손해배상청구자가임의적으로거칠수있는국가배상법상배상심의회의심의 결정은행정심판이아니고단지민사상손해배상청구를위하여거치는전치절차에불과하다. 그리고배상심의회의결정은국가가공무원에대신하여손해배상을하는것이고배상금을얼마를줄것인지의여부도국가가우월한의사주체로서행하는행정처분이라고할수도없으므로처분성도없다. 2) 다. 행정심판과행정소송의차이 행정소송은사법절차가준용되는수준에그치는행정심판에비해보다엄격한서면주의와구술심리원칙이적용되고행정의자체통제기능이아닌 3권분립하에사법부에의한분쟁해결절차로서법원에의한직접처분, 의무이행소송등은허용되지않고단지간접강제수단과손해배상명령정도가가능하다. 또한, 행정소송은공법상의권리관계등에대한분쟁, 기관간권한쟁의등행정심판법에서는규정하고있지않는것도그재판의대상으로하고있다는점에서차이가있다. 3. 행정소송의특수성 가. 피고적격 항고소송은기본적으로행정심판의피고적격과동일하다. 따라서행정청 ( 처분청 ) 이피고가되며권한위임에의한수임관청, 위탁이있는경우에 는수탁인이피고가된다. 2) 그러나, 뒤의공법상당사자소송의판례에서보는바와같이, 당사자의청구권이행정기관의심의 결정에의하여비로소구체화되는경우에는그결정은행정처분으로보고, 이에불복이있는경우에는취소소송으로제기하여야하며, 이를민사소송이나공법상당사자소송으로제기할수는없다는것이판례의입장이다

221 제 3 부행정소송실무 - 행정처분을행할적법한권한있는상급행정청으로부터내부위임을받은데불과한하급행정청에서권한없이행정처분이이루어진경우에도, 실제로그처분을행한하급행정청의장이피고가되고, 상급행정청의장이피고가되는것이아니다 * 처분권한없이이루어진처분은통상단순히위법하여취소의대상이그치는것이아니라그하자가중대 명백하여무효인처분에해당한다고보는사례가많다. 당사자소송은국가또는지방자치단체가피고가되며, 이경우국가는법무부장관, 지방자치단체는지방자치단체의장이그대표가된다. ( 예 ) 당사자소송의경우소장에기재되는예피고 : 대한민국, 법률상대표자법무부장관피고 : 〇〇시 군, 대표자〇〇시장 군수 기관소송의경우에는행정주체의기관이그원 피고가되는것으로지방자치단체의경우에는집행기관 ( 단체장 ) 과의결기관 ( 지방의회 ) 이원 피고가되는것이다. 나. 관할 1) 원칙 항고소송의제1심관할법원은피고행정청의소재지를관할하는행정법원으로한다. 다만중앙행정기관또는그장이피고인경우관할법원은대법원소재지의행정법원이다 ( 법제9조제1항 ). 따라서행정소송의제1심은행정법원, 제2심은고등법원, 제3심은대법원이관할한다. 행정법원이설치되지않은지역에서는설치될때까지해당지방법원이행정소송을관할한다. 2) 예외 특허청의처분에대하여특허법에의해심판을청구할수있는사항은그심결을거친후소를제기하여야하는바, 그소송은특허법원의전

222 행정절차법 속관할이다. 3심을거치는여타소송과는달리, 특허법원의판결에대한불복방법은대법원에의상고이므로 2심제라고할수있다 ( 법원조직법제28조의4, 제14조제1호 ). 대통령선거및국회의원선거에있어선거또는당선의효력을다투는소송은대법원이제1심으로판단하며, 지방자치단체의장또는지방의회의원선거의경우는그선거구를관할하는고등법원이제1심으로관할한다 ( 공직선거법제223조 ). 다. 제소기간의제한 1) 원칙 취소소송은처분등이있음을안날로부터 90일이내에제기하여야한다 ( 법제20조제1항본문 ). 다만, 행정심판을거친경우에는그재결서의정본을송달받은날로부터기산한다.( 동항단서 ) 취소소송은원칙적으로처분등이있은날로부터 1년 ( 행정심판을거친경우에는재결이있은날로부터 1년 ) 을경과하면이를제기하지못한다 ( 법제20조제2항본문 ). 위두기간중어느하나의기간이라도경과하게되면부적법하다. 기간의계산은행정소송법에특별한규정이없으므로민법의규정에의한다 ( 민법제155조이하참조 ). 2) 예외 전술한행정심판과의관계나관할에있어서와마찬가지로, 제소기간에대하여도개별법령에예외가규정되어있는경우들이있다. 예컨대특허심판원의심결에대한소는결정의등본을송달받은날로부터 30 일이내에, 대통령 국회의원선거와관련한소는선거일또는당선인결정일로부터 30일이내에, 국민투표의무효를구하는소는투표일로부터 20일이내에제기하여야한다

223 제 3 부행정소송실무 라. 관련청구소송의이송및병합 처분의취소를구하는행정소송과 당해처분등과관련되는손해배상 부당이득반환 원상회복청구소송등 ( 관련청구소송 ) 이각각다른법원에계속되고있는경우에관련청구소송이계속된법원은당사자의신청또는직권에의하여이를취소소송이계속된법원에이송할수있다 ( 법제 10조제1항 ). 취소소송에는사실심의변론종결시까지관련청구소송을병합할수있다 ( 법제10조제2항 ). 마. 직권주의 행정소송에있어서는법원은필요하다고인정할때에는직권으로증거조사를할수있고, 당사자가주장하지아니한사실에대하여도판단할수있다 ( 법제26조 ). 그러나이는당사자주의, 변론주의에대한일부예외규정일뿐아무런제한없이당사자가주장하지아니한사실을판단할수있는것은아니며기록상현출되어있는사항에관하여서만직권으로증거조사를하고이를기초로판단할수있을따름이다. 바. 입증책임의분배 1) 입증책임의의의 입증책임이라함은, 소송상입증이필요한사실 ( 要證事實 ) 의존부가확정되지않을때에당해사실이존재하지않는것으로취급되어법률판단을받게되는당사자일방의위험또는불이익을말한다. 2) 입증책임의분배기준 입증이안되는사실에대하여누가증명책임을부담하는가에의하여소송의승패가좌우되므로그분배는매우중요한문제이고, 행정소송중취소소송에서특히문제된다

224 행정절차법 개별행정법령은행정청에게행정처분을할수있는권한을일정한요건하에부여하고있고, 그처분권한발생을방해하거나소멸시키는사유도규정하고있는바, 이에따라서입증책임을원 피고에게분배하는것이실무이다. 즉권한의존재를주장하는자는권한행사규정의요건사실을입증해야하고, 권한의부존재를다투는자는권한장애규정이나권한소멸규정의요건사실을입증해야한다. 3) 구체적인예 과세처분, 징계처분, 영업허가취소 정지처분등과같은직접적인침해적처분의경우, 그러한처분을부과할수있는권한발생의요건사실즉처분의적법사유에대한입증책임은피고행정청에있고, 처분의권한장애내지권한소멸의요건사실, 즉그러한처분이위법하다는사유에대한입증책임은원고에게있다. 따라서피고과세관청은과세처분권한이발생하는요건사실인과세원인, 과세표준등을입증해야하고, 원고는과세처분권한이소멸하는요건사실인면세대상자라는사실이나비과세대상자라는사실을입증하여야한다. [ 판례 ] 과세처분의취소를구하는항고소송에서과세관청은실체상의과세요건뿐만아니라과세처분의절차상의적법요건에대하여도이를구비하였음을입증할책임이있으며, 그불구비사실을납세자가입증하여야하는것도아니다 ( 대판 , 85누604) [ 판례 ] 구법인세법제59조의3 제1항제7호의규정에의한특별부가세의비과세소득은대통령령이정하는바에의하여 2년이상계속하여가동한공장을이전하는경우에발생하는소득에한하고이러한비과세요건에관한입증책임은그비과세사유를주장하는원고에게있다.( 대판 , 84누780) 재량처분이재량권일탈 남용을이유로위법하다고다투어지는경우당해재량처분이법정요건에부합한다는사실은피고행정청이, 행정법의일반원칙등재량권일탈 남용에해당한다는사실은원고가입증책임을지는것이원칙이다 ( 예컨대식품접객업자에대하여청소년주류판매를

225 제 3 부행정소송실무 이유로식품위생법시행규칙이정한행정처분기준에따라영업정지 2 월 의처분이발령된경우, 이것이지나치게가혹하여재량권의범위를일 탈하였다는점은원고가주장 입증하여야한다 ). [ 판례 ] 자유재량에의한행정처분이그재량권의한계를벗어난것이어서위법하다는점은그행정처분의효력을다투는자가이를주장 입증하여야하고, 처분청이그재량권행사가정당한것이었다는점까지주장 입증할필요는없다 ( 대판 , 87누861). 급부처분의신청에대한거부처분취소소송에서는, 행정청이급부처분권한을행사하여야할요건에해당한다는사실즉권한행사규정의요건사실을원고가입증하여야하고, 피고행정청은급부대상이아니라는사실즉권한장애내지소멸규정의요건사실을입증하여야한다. [ 판례 ] 공무원연금법제35조제1항소정의공무상질병이라함은공무원의공무집행과관련하여발생한질병을말하는것으로, 공무와질병사이에인과관계가있어야하고, 그인과관계는이를주장하는측 ( 즉원고측 ) 에서입증하여야한다 ( 대판 , 94누9819). 4) 소송진행과정에서의입증책임 입증책임의분배는법원이심리를마친후에도요증사실의존부를확정할수없는경우에, 판결단계에서누구에게불리하게판단할것이냐를결정할때에적용되는것임을명심하여야한다. 즉소송이진행되고있는중에는소송수행자는원고측이입증책임을부담하는사실이라고하여주장 입증을소홀히하여서는안되고, 그러한사실이없다는점을적극적으로주장 입증하는것이바람직하다. 사. 사정판결 원고의청구가이유있더라도처분등을취소하는것이현저히공공복리 에적합하지아니하다고인정하는때에는법원은원고의청구를기각할

226 행정절차법 수있으며 ( 법제 28 조제 1 항 ), 이는행정심판과동일하다. 통설및판례 ( 대 판 , 85 누 380) 에의하면사정판결은취소소송에만인정하고무효 등확인소송에있어서는유지할처분자체가부존재하므로인정되지않는다. [ 판례 ] 건축허가취소처분이의견진술절차없이이루어진절차적인위법사유가있으나, 이를이유로취소처분을취소하고당초의건축허가를유지하는것은현저히공공복리에적합하지아니하다는이유로사정판결을할사유가있다고한사례 ( 대판 , 2003두10046) [ 판례 ] 재개발조합설립및사업시행인가처분에있어, 당시에는토지및건축물소유자총수의 3분의 2 이상의동의를얻지못하였으므로위법한처분이지만, 그후 90% 이상의소유자가재개발사업의속행을바라고있는상황을고려할때에, 당초의처분을취소하고새로운절차를밟게할경우에는불필요한절차를반복하게되므로오히려현저히공공복리에적합하지않다고한사례 ( 대판 , 95누4629) 아. 집행부정지원칙 행정심판과같이취소소송의제기로처분등의효력이나그집행또는절차의속행에영향을주지아니한다.( 법제23조제1항 ) 다만, 긴급한필요가있는때에는법원이당사자의신청또는직권에의하여집행정지결정을할수있다 ( 법제23조제2항 ). 자. 집행정지 1) 집행정지결정의의의 집행정지결정이란, 처분등이나그집행또는절차의속행으로인하여생길회복하기어려운손해를예방하기위하여긴급한필요가있다고인정되는경우, 본안소송이계속되고있는법원이처분등의효력이나그집행또는절차의속행을일시적으로정지하는것이다 ( 법제23조제2 항 ). 국가소송에서의보전처분 ( 가압류, 가처분 ) 에대응하는제도라고할수있다. 예 ) 건설업자가 자로같은해 부터 까지 2개월간의업무정지처분을받은경우, 그취소를구하는소를제기하더라

227 제 3 부행정소송실무 도 전에승소판결을받지못하면위처분에따라업무를정지하여야하며, 이지나버리면더이상위처분을다툴실익이없게된다. 집행정지결정은당사자의신청또는직권으로행하여지며, 처분의집행을정지하는시기 ( 始期 ) 와종기 ( 終期 ) 는법원이재량에따라자유로이정할수있다. 시기는집행정지결정에서특별히정하지않으면그결정이이루어진날이다 ( 민사소송법제221조제1항 ). 통상원고가소제기와동시에문제되는처분의집행정지를신청하고, 법원이이를받아들이는경우 본안판결선고시까지 집행정지결정을하며, 본안을심리한결과원고의청구를인용하는판결을선고할때에는직권으로 판결확정시까지 집행정지를한다. 집행정지절차는본안소송에부수하는것이나, 국가소송에서의보전처분과마찬가지로사안에따라서는집행정지가됨으로써본안판단결과에관계없이실질적만족을얻는경우가있으므로집행정지의요건을구비하고있는지여부를면밀히검토한후적극적으로대응하여야한다. 예 ) 출국금지처분취소소송에서집행정지가인용되면본안에서원고승소확정판결을받은것과사실상동일한효력이있으므로, 집행정지사건에대해적극적으로대응할필요가있다. 2) 집행정지의요건 ( 행정심판부분참조 ) 1 본안소송이적법하게계속중일것, 2 집행정지의이익이있을것, 3 본안청구가이유없음이명백하지아니할것, 4 회복하기어려운손해를예방할긴급한필요가있을것 ( 행정심판에서는중대한손해로요건완화 ), 5 공공복리에중대한영향을미칠우려가없을것 3) 집행정지사건의수행 집행정지결정은회복하기어려운손해를예방하기위하여긴급한필

228 행정절차법 요가있을때에이루어지는것이므로, 본안소송에비하여진행속도가매우빠르다. 변론을반드시열어야하는본안소송과달리, 법원은심문기일을열수도있고, 당사자들의서류만을심사하여집행정지결정을할수도있다 ( 민사소송법제134조제1항 ). 집행정지와본안은법률적으로전혀별개의사건이다. 집행정지신청에대하여답변서나서증을제출하였다고하여그것이본안에대하여도제출된것은아니며, 반대의경우도마찬가지이다. 따라서내용이중복된다고하여어느한쪽에서주장내용이나서증을생략하여서는안된다. 소송수행자들이종종집행정지사건과본안사건의기록을구분하지아니하고통틀어법원에제출한시간순으로편철 보관하는경우를볼수있는데, 이는소송진행을파악하기어려울뿐만아니라자칫제출하여야할서류를누락하는실수로이어질수도있으므로바람직하지않다. 법원에서는집행정지사건과본안사건을별책으로편철하되, 양자를철끈으로이어서보관하는방법을쓰고있다. 4) 집행정지결정에대한불복 집행정지결정에불복할경우에는그결정서를송달받은날로부터 1주일의불변기간이내에즉시항고를하여야한다 ( 민사소송법제444조 ). 짧은기간내에관할검찰청으로부터사전지휘를받아야하므로, 기간을도과하지않도록각별한주의를요한다. 집행정지결정은잠정적인것이므로, 판결을기다리지않고그처분을당장집행하여야할공익상의필요가없는한, 즉시항고를제기할필요성이크지않은경우가대부분이다. 집행정지결정은당사자가소제기와동시에신청하는경우에는별도의결정문으로써하는경우가보통이지만, 본안에서원고청구를인용하는판결을선고하며직권으로판결선고시까지집행정지결정의종기 ( 終期 ) 를연장할때에는본안판결의주문 ( 主文 ) 에부가하는경우도있

229 제 3 부행정소송실무 다. 이러한경우별도의집행정지결정문이송달되지않아소송수행자가즉시항고여부에대한지휘건의를누락하는경우가종종발생하므로주의를요한다. 즉시항고를제기하였으나기각된경우, 이에불복할때에는재항고할수있으며, 재항고기간역시 1주일의불변기간이다

230 행정절차법 Ⅱ. 단계별소송수행 1. 행정소송의소송지휘체계가. 국가소송과의비교 대한민국이당사자가되고법무부장관이그법률상대표자로서소송수행자를지정하는국가소송과달리, 행정소송에서는행정청이당사자이다. 행정소송은원고가소장을제출하면이는검찰청을거치지않고곧바로피고에게송달된다. 소송수행자는관할검찰청의장이아니라행정청의장이지정한다 ( 국가를당사자로하는소송에관한법률제5조 ). 나. 소송지휘체계 행정소송의수행에있어행정청의장은법무부장관의지휘를받아야하는점은국가소송의경우와마찬가지이다 ( 국가를당사자로하는소송에관한법률제6조 ). 행정소송의대부분을차지하는것은항고소송인바, 그개략적인흐름은다음그림과같다. 법원으로부터소장부본접수 검찰에소장접수보고 사건배당, 소송수행자지정서송부 답변서, 증거서류, 소송수행자지정서제출 서면공방절차변론준비절차변론기일절차 피고소송수행청별로접수, 행정소송사건처리부등재 피고소송수행청이관할검찰청에소장접수보고 지휘 공동 중요사건으로분류하여담당검사, 공익법무관별로배당 피고소송수행청에검찰측소송수행자지정서송부 행정청소송수행자는답변서등작성, 법원에제출 수행청의소송수행자 1 인 ( 직접수행사건의경우에는담당공익법무관 ) 이직접출석하여소송수행 수행자의소송진행상황보고및검사, 공익법무관의지휘

231 제 3 부행정소송실무 소취하 조정권고지휘 선고항소 상고시 기록및판결문보존확정시 소취하및법원의조정권고안에대한동의시검찰사전승인요 승소시소송비용액확정신청 상대방 항소 항소, 상고장부본접수 상고시 소송수행청이검찰청에항소장, 상고장부본접수보고 항소장, 상고장제출 상소이유서 답변서소송수행자지정서제출 변론기일출석및준비서면제출 선고 확정시기록및판결문보존 1 심과동일 담당검사, 공익법무관별로배당 수행청에서울고검의소송수행자지정서송부 2. 소장부본접수및보고 행정청은원고의소장부본을법원으로부터송달받으면 행정소송사건처리부 에이를등재한다. 지체없이소정의양식 ( 동법시행규칙소정서식 ) 에소장사본, 변론기일소환장사본, 소송수행자지정서사본을첨부하여소관검찰청검사장에게소제기보고를한다 ( 동법시행령제6조제3항 )

232 행정절차법 3. 소송수행자지정과소송대리인선임가. 소송수행자지정 행정청의장은소장이접수되면지체없이소속직원또는상급행정청의직원 ( 미리상급행정청의장의승인을얻어야함 ) 을소송수행자로지정한다 ( 동법제5조제1항 ). - 소송수행자는직접재판에출석하여진행하는사람이므로사실관계를가장잘파악하고있는사람, 즉해당부서의직원 ( 계장급 1명을포함한 3인 ) 지정하여야하고, 소송수행자가전보등으로해임사유가발생하면그사실을관할검찰청에지체없이보고하고법원에해임서를제출하여야한다 ( 동법시행령제7조제3항 ). 소송수행자지정은동법시행규칙별지제31호서식, 해임은별지제34호서식에의하되, 각행정기관의관인을찍어법원에제출토록한다. - 최초의소송수행자지정서또는소송대리인위임장은답변서제출시함께제출한다. - 간혹소송수행자지정서를내지않고소송대리인위임장을내는경우가있는데, 늦어도 1회기일전까지반드시소송수행자지정서를제출한다. 나. 소송대리인의선임 행정청의장은필요에따라변호사를소송대리인으로선임할수있다 ( 동법제5조제2항 ). 이때에는위임장을법원에제출하여야한다. - 행정소송에있어소송대리인의선임은국가소송과는달리검찰청의사전지휘를받을것을요하지않는다. 변호사가소송대리인으로선임된경우에도소송해태가발생하면소송수행자에게도책임이돌아간다. 따라서소송수행자는변호사와긴밀히연락하여, 직접수행하는사건과마찬가지로소송진행상황을수시로파악하고관할검찰청에보고하며, 상소제기 포기등중요한소송행위에대하여는사전지휘를받아야한다

233 제 3 부행정소송실무 소송대리인위임장은동법시행규칙별지제 33 호서식에의한다. 다. 공동소송수행 검사또는공익법무관은다음사건에있어서소관행정청소송수행자와공동으로소송수행 ( 시행령제6조제1항 ) - 부과조세액이법무부령이정하는금액 (2억원) 이상인조세부과처분에관한사건 - 일반직 3급이상의국가공무원또는지방공무원및이에준하는공무원의신분관계에관한사건으로서법무부장관이공동수행사건으로함이상당하다고인정하는사건 - 감사원의시정또는징계요구에의한처분및변상판정에대한사건 - 정부시책에중대한영향을미칠우려가있거나사회의이목을끌만한사건으로서법무부장관이공동수행사건으로함이상당하다고인정하는사건 4. 답변서작성 제출가. 소송요건검토 소송요건 ( 訴訟要件 ) 이라함은소가적법한취급을받기위해구비하지않으면안될사항을말한다. 소송요건이변론종결시까지갖추어지지않으면법원은본안 ( 本案 ), 즉사건의실체에대한판단을하지않고소각하 ( 却下 ) 판결을한다. 행정소송은소송요건을갖추었는지여부가문제되는경우가많은바, 1 행정심판을거쳐야하는경우 ( 필요적전치주의 ) 이를거쳤는지여부, 2 원 피고적격이구비되었는지여부, 3 제소기간이도과되었는지여부등이대표적인예이다. 소송요건을갖추지못하였다는피고의주장을본안전항변이라고한다. 위요건들은원칙적으로본안전항변이없더라도직권으로조사하여야하

234 행정절차법 는사항이나, 흠결된것이있다면이를적극적으로주장함으로써법원의주의를환기시키는것이바람직하다. 필요적전치주의의경우에간혹원고가행정심판을제기하여놓고재결이이루어지기전에행정소송을제기하는경우도있는바, 이러한경우에는본안전항변을함과아울러그행정심판의진행내역을간략히기재하는것이바람직하다 ( 소송요건은원칙적으로변론종결시까지만갖추면되는것이므로, 행정심판이곧종결될것으로예상되는경우에는법원이곧바로소각하판결을하기보다는소송을잠시중지시키고행정심판결과에따라다시진행시키는경우도있기때문이다 ). 나. 원고의주장에대한검토 본안전항변의다음에는소장의청구원인에기재된원고주장에대한구체적이고실질적인답변을기재하여야한다. 청구원인에대한답변의기재에관하여정해진형식은없으나, 통상원 피고간에다툼이없는사실을서두에기재한다음항목을바꾸어원고의주장이사실과다른부분을구체적으로지적하는방식으로작성한다. 처분사유는존재함이명백하나문제된행정처분이원고에게지나치게가혹하여재량권의범위를일탈한것인지여부가문제되는사건에서는, 원고가동종처분을받은전력이있는지여부가중요한사실이된다. 따라서예컨대식품위생법위반의경우처분전력을확인할수있는식품접객업소관리대장사본등을서증으로첨부하는것이바람직하다. 행정처분의취소소송에서다툼의대상이되는것은행정처분이적법하게이루어졌는가하는점인데, 피고인행정청이행정처분이적법하게이루어졌음을입증할책임을부담하며, 그와같은입증을다하지못한경우에는행정처분취소판결을받게된다. 다. 관련행정법령의적시 원칙적으로법적용은법원의임무이고당사자가주장할필요는없는것

235 제 3 부행정소송실무 이지만, 관련행정법령이복잡하거나변천이많아서정리가필요할때에는이를답변서 준비서면에알기쉽게설명하는것이좋다. 사건에적용되는법령중에서예규, 통첩, 조례등법원이알지못할수도있는것이있을때에는이를참고자료로법원에제출하여야한다. 드물지만그러한법규의존부자체가사건의핵심적인쟁점이되는경우에는참고자료가아닌서증으로제출해야할경우도있다. 처분시와재판시사이에법령등의개정이있는경우에는 구식품위생법시행규칙 ( 보건복지부령제254호로개정되기전의것 ) 과같이표기 라. 서증및참고자료등의첨부 사실조회, 검증, 감정, 문서송부촉탁등을신청할계획이있으면답변서와함께제출하는것이좋으며, 도시계획관련소송의경우에는현장검증이유용한증거방법이되고있다. 동일한서증을원 피고가모두제출하고자하는경우원고가이미제출한서증을중복하여제출할필요는없다. 증거공통의원칙에의하여원 피고가제출한증거는각각원 피고에게유리하게도, 불리하게도적용될수있기때문이다. 원고가이미제출한서증은답변서 준비서면의내용중에서이를언급하며인용하면충분하다. 상소심에서는원심에서제출하였던증거를또다시제출할필요는없다. 또한원심에서제출하였던서증의번호에이어서번호를붙인다. 예컨대제1심에서을제5호증까지제출하였다면, 항소심에서추가로제출하는최초의서증은을제6호증이된다. 마. 답변서의제출 답변서는상대방수만큼의부본을첨부하여최초변론기일전까지제출하여야함 - 원고가수인이라도그대리인이 1인이면부본은 1통으로족하다

236 행정절차법 변론기일에피고가출석하지아니하더라도답변서를미리제출하여두면, 출석한원고에게변론을명할때에그답변서는진술한것으로간주 ( 민사소송법제148조 ) - 피고가답변서기타의준비서면을제출하지아니하고기일에출석하지아니하면의제자백으로처리됨 한번답변서를제출한이후에제출하는서면은다시답변서로작성하지않고준비서면이라는제목으로작성하여제출 5. 준비서면작성 제출 준비서면이라고하는것은당사자가변론에서진술하고자하는사항을미리기재하여법원에제출하는서면이다. 준비서면은이를제출한것만으로는소송자료가될수없으며, 변론기일에진술하여야비로소소송자료가된다. 진술자는준비서면의내용을일일이읽을필요는없다. - 소장을진술합니다., 답변서를진술합니다., 〇월〇일자준비서면을진술합니다., 갑제1호증〇〇〇, 갑제2호증〇〇〇을각각제출합니다. 등으로함 준비서면도답변서와마찬가지로상대방수만큼의부본을첨부하여변론기일전에제출하고, 준비서면을제출해두면변론기일에출석하지못하더라도상대방이출석하여변론할경우에는제출한준비서면에기재된사항은진술한것으로간주된다 ( 민사소송법제148조 ). 상대방이불출석한경우에도준비서면에기재한사항은그대로진술할수있으며 ( 민사소송법제148조 ), 상대방은그사실을자백한것으로간주당할경우가있을수있다

237 제 3 부행정소송실무 6. 변론기일출석및변론 소송수행자는변론기일소환장에기재된일시또는재판장이고지한일시에 법정에출석하여변론하여야한다. < 변론요령 > 법정에출석하여순서를기다리다가재판장이사건호명을할때변론석으로나가변론을하는것이원칙이나 - 상대방이소송대리인을선임한때에는상대방변호사석에서순서를기다리던소송대리인이자기사건번호를부르면서변론석에나설때곧변론석으로나가서, 재판장에게 소송수행자〇〇〇입니다. 라고함 변론은구두변론이원칙이나, 실무상서면변론의형태로운영한다. - 재판장이 원고는소장을진술하고, 피고는답변서를진술하지요. 라고물으면 예 라고대답하거나 - 재판장이 변론하시지요. 라고말하면 소장 ( 답변서, 〇〇년, 〇월, 〇〇일자준비서면 ) 을진술합니다. 라고함 쌍불취하 ( 雙不取下 ) - 당사자쌍방이변론기일중 2회에걸쳐서불출석하거나출석하여도변론하지도아니하고 1월내에기일지정신청을하지도아니한경우, 또는그기일지정신청에의하여정해진기일이나그후의기일에당사자쌍방이출석하지아니하거나출석하더라도변론하지않은경우에는소의취하가있는것으로의제한다.( 민사소송법제268조 ) 그러나, 원고가변론기일소환장을받지못하여불출석한경우에는불출석으로보지아니하므로변론기일전에원고와연락하여출석여부를확인하는것이재판의신속한진행과소송수행에편리하다. 7. 증거 가. 의의 증거신청은당사자가일정한입증사항에대하여일정한증거방법을지정하고그조사를법원에대하여요구하는소송행위로서서증, 증인신문,

238 행정절차법 감정, 검증, 당사자신문등이있다. 나. 서증 ( 書證 ) 1) 의의 서증이라함은문서를열람하여그에기재된의미내용을증거자료로하기위한증거조사를말한다. - 거증자가문서를소지한경우에서증을신청함에있어서는이를법원에직접제출 - 서증을제출할때에는반드시서증에서증번호 ( 을제1호증, 을제2호증의 1, 을제2호증의 2 등 ) 를붙이고, 이를토대로서증명을기재한서증목록을작성하여제출 - 서증을여러차례에나누어제출할때에는종전에제출한서증번호에이어서연속하여서증번호를부여 - 당사자간에원본의존재및성립에관하여다툼이있으면원본, 정본또는인증등본을제출하여야한다. 문서제출명령신청 - 상대방또는제3자에게제출의무가있고그가소지하고있는문서를서증으로신청함에있어법원에그제출명령을신청할수있다.( 민사소송법제343조, 제344조 ) - 당사자가소송에서인용한문서를소지한때, 신청자가문서소지인에게인도나열람을구할수있을대, 문서가신청자의이익을위하여작성되었거나신청자와문서소지자사이의법률관계에관하여작성된것일때에는문서소지자는제출을거부하지못한다.( 민사소송법제344조 ) - 당사자가문서제출명령에응하지아니하는때에는법원은문서에관한상대방의주장을진실한것으로인정할수있다.( 민사소송법제349조 ) 문서송부촉탁신청 - 거증자는문서제출의무의유무에불구하고문서소지자에게그문서의송부를촉탁할것을신청할수있음 ( 민사소송법제352조 )

239 제 3 부행정소송실무 실무상관공서또는법인이보관하는문서를이용하려고할때에많이이용 법원외의서증조사신청 - 제3자가소지하는문서에관하여문서제출명령이나문서송부촉탁을할수없거나하기어려울때, 법원이그문서가소재하는장소에서서증을조사하는절차이다.( 민소법제297조 ) 문서제출명령, 문서송부촉탁, 법원외의서증조사신청은우선변론기일에서재판장에게구두로신청하여재판장으로부터채택결정을받은후법원에신청서를접수하여야하고, 신청인이제출또는송부된문서중필요한부분을등 사본하여서증으로제출하여야한다. < 서증인부 > 1. 의의 상대방이서증으로제출한문서에대하여진정성립 ( 작성명의자가작성한것인지 ) 과입증자료로적합한지 ( 즉, 그기재가진실하고입증사항과관련된것인지 ) 여부에관하여당사자의의견을개진하는것 2. 종류 성립인정 - 작성명의자에의하여진정하게작성된문서로인정하는것을의미 - 다만, 공문서는성립인정을하지아니하여도문서의방식과취지에의하여공무원이직무상작성한것으로인정되는때에는진정한공문서로추정 ( 민사소송법제 327 조제 1 항 ) 공문서라하더라도출처가불분명하거나작성자가권한이없는사항에관하여작성한경우등에는부지라고할수있음 - 사문서의경우에도그문서에있는본인또는대리인의서명이나날인이진정한것임을증명하면진정한문서로서추정 ( 민사소송법제 329 조 ) 부지 - 작성명의자에의해작성된것인지, 다른사람에의해작성된것인지모르겠다고하는것 부인 - 작성명의자에의하여작성되지않았다거나, 위조되었다고하는것 공성부분인정 - 내용증명처럼공문서인우편일부인과사문서인문서내용이혼합되어있는

240 행정절차법 경우에공문서부분만성립을인정하는것 성립인정, 입증취지부인 - 작성명의자에의하여작성된것은인정하되, 그기재내용이당해사건의입증자료로서부적합하다고하는것 성립인정, 이익으로원용 - 상대방이제출한것이지만오히려그내용이자신의주장에부합하여자신을위한증거자료로원용하는것 3. 유의사항 재판장이변론기일에상대방의서증에대하여인부하라고하면그자리에서인부하기보다는 나중에서증인부표를제출하겠습니다 또는 다음기일에인부하겠습니다 라고말한후, 충분히검토하여다음기일에인부하는것이안전하다.( 등기부등본과같은단순한공문서는제외 ) 서증을신청함에있어서는반드시문서의작성명의자를밝히지않으면안되며, 작성명의자가표시되어있지아니한메모등은작성명의자의이름을표시한뒤에제출 사문서의경우에는자기나대리인의서명날인이있는것에대하여는부지라고할수없고, 부인또는성립인정이라고하여야함 ( 대법 , 64 다 447) 사문서의진정성립을인정하는진술은자백과같이처리되므로그인부에신중을기하여야하며, 침묵하고있으면의제자백이성립되고원용역시성립인정으로간주됨을주의 서증이많은경우인부표를작성하여제출 사문서의진정성립에대하여는거증자측에입증책임이있으므로상대방이부지, 부인한문서나위조, 변조, 강박등에의하여작성된것이라고주장하는문서에대하여는거증자가증인신문등의방법으로진정성립을입증 다. 증인신문 ( 證人訊問 ) 1) 의의 증인의증언으로부터증거자료를얻는증거조사를의미한다. 법원은서면에의한진술로충분하다고인정하는때에는상대방의이의가없는한증인으로하여금출석증언에갈음하여신문사항에대한답변을기재한공정증서정본을제출하게할수있다 ( 민사소송법제 310조 )

241 제 3 부행정소송실무 2) 증인신문의신청절차 증인신문의신청은변론기일전에증인신문신청서를법원에제출하여할수도있으나일반적으로변론기일에구술로신청한다. 증인신문신청이채택된때에는신청한당사자는증인신문기일 10일전까지증인신문사항을기재한서면 4통 ( 상대방당사자가 2인이상인때에는그수에 3을더한통수 ) 을법원에제출한다 ( 민사소송규칙제80조 ). 신문사항 4통중 1통은기록에가철되고, 1통은참여사무관용이고, 1 통은증인소환장과함께증인에게송달되고, 나머지 1통은상대방당사자에게교부됨 3) 증인신문의순서 증인을신청한당사자가먼저증인을주신문하고, 이어서상대방이반대신문을하며계속하여재주신문, 재반대신문, 재재주신문등을한다 ( 민사소송법제327조, 민사소송규칙제89조 ). 다만, 재반대신문부터는재판장의허가가있어야한다 ( 민사소송규칙제 89조제2항 ). 라. 조사의촉탁 ( 사실조회, 민사소송법제294조 ) 법원이공무소, 학교, 회사등공 사의단체에대하여특정사항의사실에관한보고를구하게하는절차이다. 변론기일에간략하게구두로사실조회를신청하여재판부에서채택하는결정을하면그후사실조회신청서를제출한다. 변론기일전에법원에조회결과를알아보고그내용이입증에도움이된다면변론기일에조회결과를증거로원용한다고진술한다. 마. 검증 감정 검증 : 법관이그오관의작용에의하여직접적으로사물의성상, 현상을검사하여그결과를증거자료로하는증거조사 ( 토지 가옥현황, 사고현

242 행정절차법 장, 상처등 ) 감정 : 특별한학식, 경험을가진전문가의판단을소송상보고시켜법관의판단능력을보충하는증거조사이다. 다만, 비용이많이소요되므로감정신청은신중해야한다. - 노동능력의상실정도, 필적또는인영의동일성, 토지 가옥의시가등 ( 예 ) 변상금부과처분취소청구소송의경우점유현황은검증에의하고, 점유토지의지적도상위치및면적은감정에의함 검증, 감정신청은우선변론기일에구두로재판장에게검증등을신청 ( 이때신청취지를설명한다 ) 하여재판장의채택결정을받고변론기일후법원에검증등의신청서를제출해야한다. 특히상대방의감정결과에대하여이의가있는경우에는즉시재판부에이의를제기하고재감정을신청해야함바. 당사자신문 당사자본인신문은직권또는당사자의신청에의하여허용되는증거조사방법이다.( 민사소송법제367조 ) 8. 소송의종료가. 의의 소송은법원의종국판결이나소의취하, 재판상의화해, 청구의포기 인낙등에의해종료한다. 소송이일단종료되면각종료사유의효력에따라더이상다툴수없게되는등제약을받게되므로소송수행자로서는불리한상황에서소송이종료되는일이없도록주의해야한다. 나. 판결선고 1) 판결의종류 각하판결

243 제 3 부행정소송실무 - 소송의제기요건의결여로본안의심리를거부하는판결 - 원고는결여된요건을보완하여다시소를제기할수있다. 기각판결 - 본안심리결과원고의청구가이유없다고하여배척하는판결 - 다만, 예외적으로원고의청구가이유있다고인정하는경우에도처분등을취소하는것이현저히공공복리에적합하지아니하다고인정하는때에는법원은원고의청구를기각할수있다. 이경우법원은그판결의주문에서그처분등이위법함을명시하여야한다. 이를사정판결이라고한다. 법원이사정판결을함에있어서는미리원고가그로인하여입게될손해의정도와배상방법그밖의사정을조사하여야한다 ( 법제28조 ). 인용판결 1 확인판결 - 일정한법률관계나법률사실의존부를확정하는판결 - 당사자소송에그예가많으나, 항고소송중무효확인소송과부작위위법확인소송에있어서의인용판결도해당 2 형성판결 - 일정한법률관계를새로이형성, 변경또는소멸시킴을내용으로하는판결 - 취소소송에서의인용판결 ( 처분등을취소, 변경하는판결 ) 3 이행판결 - 국가 공공단체기타행정청에대하여일정한행위를할것을명하는판결 - 당사자소송에있어서의인용판결에서일반적으로볼수있음 2) 판결의효력 1 불가변력 : 선고법원도판결의내용을취소 변경할수없는효력 2 확정력

244 행정절차법 - 형식적확정력 ( 불가쟁력 ) : 상고의포기, 모든심급을거친경우혹은상고제기기간등의경과로인해더이상판결을상고로써다툴수없게되는효력 - 실질적확정력 ( 기판력 ) : 판결이불가쟁력을발생하게되면그후의절차에서동일사항이문제되는경우에도당사자는기존판결에반하는주장을할수없고, 법원도그것에반하는판단을할수없는구속을받는효력 3 형성력 : 취소소송에서의인용판결이확정되면행정청에의한특별한의사표시내지절차없이당연히행정상법률관계의발생 변경 소멸의효과를가져오는효력 4 기속력 : 처분등을취소하는확정판결은그사건에관하여당사자인행정청과그밖의관계행정청을기속하는효력 ( 법제30조제1항 ) - 반복금지효 : 당사자인행정청은물론그밖에관계행정청 ( 예 : 재결취소소송에서원처분청 ) 도확정판결에저촉되는처분을할수없다는의미로서, 이에위반한행위는무효이다 ( 대판 , 90누3560). - 재처분의무 : 행정청이판결의취지에따른처분을하여야함을의미, 거부처분취소판결의경우, 신청에다른처분이절차의위법을이유로취소되는경우행정청에재처분의무를부과하고있다 ( 법제30조제2항, 제3항 ). 다만, 확정판결에적시된위법사유 ( 형식, 절차등 ) 을보완하여행한새로운처분은별개의처분으로기판력에저촉되지않는다. 5 집행력 : 이행판결에서명령된이행의무를강제집행절차로써실현할수있는효력을의미 - 형성판결인취소판결에서는성질상집행력이인정되지않는것이원칙이나, 행정소송법은거부처분취소판결의간접강제를인정 ( 법제34조제1항 ) - 간접강제 : 행정청이거부처분취소판결의재처분의무에의한처분을하지아니하는때에는제1심수소법원은당사자의신청에의하여결정으

245 제 3 부행정소송실무 로써상당한기간을정하고행정청이그기간내에이행하지아니하는때에는그지연기간에따라일정한배상을할것을명하거나즉시손해배상을할것을명할수있다. 간접강제제도는부작위위법확인소송에도준용 ( 법제38조제2항 ) 다. 소의취하 원고가제기한소의전부또는일부를철회하는법원에대한단독적소송행위로서, 서면또는기일에출석하여구두로할수있다 ( 민소법제266 조 ). 피고가본안에관한준비서면을제출하거나준비절차에서진술하거나변론을한후에는피고의동의를얻어야함 ( 민소법제266조제2항 ) - 소송수행자는소취하동의여부에대하여소관검찰청의담당검사의지휘를받아야한다 ( 지휘를받지아니하고소취하에동의하거나기간내에아무런이의제기를하지않아소취하동의간주가되는경우소송수행해태가되므로특히주의요망 ). 피고가소취하서를송달받거나기일에출석함으로써취하한것을안때에는송달일또는취하일로부터 2주일내에이의를제기하지않으면소취하에동의한것으로본다 ( 민사소송법제266조제6항 ). 라. 청구의포기 인낙및소송상의화해 1) 의의 청구의포기 : 변론또는준비절차에서원고가자기의청구가이유없음을자인하는법원에대한일방적의사표시 청구의인낙 : 피고가원고의소송상의청구가이유있음을자인하는법원에대한일방적의사표시 소송상화해 : 소송계속중당사자쌍방이서로양보하여소송을종료시키기로하는기일에있어서의합의 청구의포기 인낙조서, 화해조서는확정판결과동일한효력이있다 ( 민사소송법제220조 )

246 행정절차법 2) 행정소송에있어서인정여부 학설은행정소송의처분등의공익성, 직권주의, 행정소송의확정판결의대세적효력등을근거로부정적인견해가유력하다. 다만, 판례는귀속재산임대차계약체결의화해를인정한사례가있다 ( 대판 , 4287행상59). 마. 조정권고 1) 의의 조정권고란, 법원이행정소송의신속 원만한해결을위하여피고에대하여는문제된처분을변경하고, 원고에대하여는소를취하할것을권고하는것이다. 조정권고는말그대로 권고 에불과하며, 법령에근거가있는제도가아니고, 법률적인효력이있는것도아닌, 사실행위에불과하다고해석된다. 법리적으로는조정권고에따라행정청이변경하여발령한처분에대하여도다시소가제기될수있다. 다만원고가조정권고에만족하였으므로다시소를제기하지않을것이라는기대에의존할뿐이다. 이점에서확정판결과동일한효력을부여함으로써다시소를제기할수없는조정, 조정에갈음하는결정, 소송상화해및화해권고결정과다르다. 2) 조정권고제도의문제점 1 원고의진술에만기초한조정권고 원고가위반행위당시의특수한사정등을주장하며제재처분이너무가혹하다는이유로소를제기하는경우, 집행정지사건심문기일에서의원고진술만을근거로처분감경을권고하는경우가많다. 이러한조정권고가일반화될경우, 사건처리의투명성을확보할수없고, 행정처분의기준을정하는각종법령및시행규칙의규정이사문화 ( 死文化 ) 되며, 소를제기하면처분이감경된다 는인식이널리

247 제 3 부행정소송실무 퍼져행정소송이폭주하고, 행정처분에대한국민일반의신뢰및준법의식을해할우려가있다. 2 법령에근거가없는처분의권고 법원이사안의구체적타당성에치우친나머지법령에근거가없는처분을할것을피고에게권고하는경우가다수있다. 예컨대법령에서영업정지처분에갈음하여과징금을부과할수없는위반행위로명시하고있음에도불구하고과징금처분으로변경하는내용의조정권고를제시하는경우등이다. 위와같은조정권고가적절한결론도출을위하여상당히유용함을부인할수는없으나, 행정처분의종류및기준을정하고있는법령 시행규칙의개정없이법원의조정권고에만근거하여개개의사건별로구체적타당성을도모하는것이과연바람직한지는의문이아닐수없다. 3 소취하와관련된문제 원고가법률전문가의조력없이스스로소송을진행하다가, 법원의조정권고를송달받고그와같이처분이감경된것으로오해하고소취하서를제출해버리는사례가종종발생한다. 조정권고는피고의본안에대한답변서가제출되기도전에이루어지는경우가많은바, 이러한경우에는소취하에대한피고의동의여부에관계없이소송이종결되어버리므로, 피고가조정권고에대하여불수용의사인경우에는원고는다시소를제기해야하는결론이되어오히려분쟁의신속한해결이라는조정권고제도의취지에반하는결과가발생할수도있다. 3) 조정권고에대한대처방안 1 객관적입증자료의확보 원고의처분감경사유에대한자료가부족할때에는, 집행정지사건의심문기일등에객관적인입증방법의제출을촉구하는석명권 ( 釋明

248 행정절차법 權 ) 을행사하여줄것을법원에요구할필요가있다 ( 민사소송법제 136조제3항 ). - 예컨대원고가생계곤란을호소할경우가족관계증명서와그에나타난가족들에대한각종세금납부사실확인원을통해간접적으로나마그러한사실을입증할수있을것이다. - 영업정지기간중의영업행위로인한영업소폐쇄처분에대하여원고가불가피한사유로한차례영업행위를하였으나, 그외에는영업정지처분을성실히이행하고있었음을주장하는경우에는, 영업정지기간의시점 ( 始點 ) 과적발시점간의시간적차이가어느정도있는경우, 원고에게그기간동안의원고의영업소에서이루어진신용카드결제내역의제출을요구하는것을생각해볼수있다. 행정법규위반에따른처분은형사처벌과병행되는경우가매우많고, 관련형사사건의기록에행정소송에서는드러나지않은사실관계를확인할수있는경우도있으므로, 필요할경우문서송부촉탁신청이나기록을보관하고있는검찰청에대한기록사본송부요청등을통하여관련형사사건기록을입수하여살펴보는것이바람직하다. 행정청은단순히원고에대립되는소송당사자에그치는것이아니라공권력을행사하는기관으로서처분의객관적인타당성및국민의권익구제를도모할책임도있으므로, 이러한자료들은설사원고에게유리한것이라할지라도소송과정에서서증으로법원에제출되도록할필요가있다. 2 지휘요청시관련자료첨부 소송진행상황보고시에소장과답변서만을첨부하고서증을생략하는경우가많아, 지휘업무에차질을빚는사례가빈번하다. 위와같은소송수행을통하여입수한자료는반드시그사본을관할검찰청에송부함으로써, 수용지휘를요청하는이유를객관적으로뒷받침할수있도록하여야한다

249 제 3 부행정소송실무 처분감경사유에대한소명자료없이조정권고가제시된경우에는만연히이에좇아수용지휘건의를할것이아니라, 적극적으로직접원고에게위와같은자료들을제출할것을요구하고그사본을첨부하여지휘를요청함이바람직하다. 피고가답변서를제출하기도전에조정권고가제시되기도하는데, 이러한경우에는행정처분명령서, 경찰로부터송부받은행정처분의뢰서및단속경위서, 행정처분내역이기재되어있는업소관리대장등관할검찰청이사실관계를파악하고조정권고수용여부를결정할수있는자료들을첨부하여지휘를요청하여야한다. 3 착오로인한소취하에대한대응 조정권고에대한관할검찰청의수용지휘가이루어지기전에원고가착오로소취하서를제출한경우, 피고가본안에대한답변서를법원에제출한후라면소취하서를송달받은날로부터 2주가경과하면소취하에동의한것으로간주되고, 그후에는관할검찰청이불수용지휘를하더라도더이상소송을진행할수가없게된다. 따라서이러한경우에는소취하서를송달받은날로부터 2주가경과되기전에일단법원에소취하부동의의견을제출하여소송계속이소멸되는것을막고, 이를지체없이관할검찰청에보고한다음, 조정권고에대한지휘를기다려그수용여부에따라사건을처리하여야한다. 9. 판결선고후의조치가. 판결결과보고 소송수행자는판결선고결과확인후이를검찰청에보고한다.( 국가를당사자로하는소송에관한법률시행규칙제18조의2) 이후의조치는판결선고결과에따라다음과같이구분된다

250 행정절차법 나. 행정청이승소한경우 소송수행자는판결문정본을송달받으면판결문사본을첨부하여검찰청에소송진행상황보고를해야한다. 판결문송달후 2주일이지나면원심법원에판결확정여부를확인한후, 확정된경우에는판결확정증명이나대법원사이트에서판결결과화면등판결확정사실을알수있는서류를첨부하여소송종결보고를하여야한다. 상대방이항소를제기한경우원심법원으로부터항소제기증명원을교부받아검찰청에송부하고, 부대항소 ( 附帶抗訴 ) 여부를검토해야한다.( 민사소송법제403조 ) 부대항소의필요가있다고판단되는경우사전에검찰청의지휘를받아항소심변론이종결되기전까지부대항소장을제출해야한다. 항소권을포기하였거나항소기간이도과되었더라도부대항소를제기할수있으나 ( 민사소송법제403조 ), 부대항소는상대방의항소에의존하는것이기때문에주된항소의취하또는부적법각하에의하여그효력을잃게된다 ( 동법제404조 ). 다. 행정청이패소한경우 항소여부지휘품신 - 법원으로부터패소판결문을송달받은소송수행자는판결문정본에접수일자를명기한후 3일내에항소여부에대한의견을첨부하여검찰청에보고하여야한다. 지휘품신구비서류 : 상소제기 ( 포기 ) 의견서및이유서, 상소제기요약서, 패소원인분석표, 판결문사본2부를첨부 항소제기지휘가있는경우 - 항소기간 ( 판결문이송달된날로부터 2주일 ) 내제1심법원에항소장제출 - 항소장을제출할때에는항소장을사본하여소정의양식에첨부하여소관검찰청의검사장에게보고

251 제 3 부행정소송실무 항소포기지휘의경우 - 항소기간만료로판결이확정되고행정청의장은법원으로부터판결확정증명원을발급받아소관검찰청의검사장에게별지32호서식에의거보고라. 소송비용 행정소송비용은민사소송법의일반원칙에따라패소자가부담 ( 민사소송법제89조 ), 원고의청구가일부인용된경우에는각소송당사자가인용율에따라부담 ( 동법제92조 ) 10. 항소심수행가. 항소의제기 1) 항소장의제출 제1심판결문정본을송달받은날로부터 2주일내에소송수행자지정서및예납송달료납부서등을첨부하여항소장 ( 피항소인수만큼의부본첨부 ) 을제1심법원에제출하여야한다. 2) 항소장의기재사항 당사자와법정대리인이외의제1심판결의표시와그판결에대한항소의취지를필요적으로기재 ( 민사소송법제367조제2항 ) 불복의범위와이유기재는임의적이며, 그기재가있으면준비서면을겸하게된다 ( 민사소송법제368조 ). 불변기일인항소기간을도과하지않도록특히주의, 시일이촉박한경우우선항소장만제출하고항소이유는추후에준비서면으로자세하게진술하는것이바람직나. 항소심수행절차 소송수행자의재지정

252 행정절차법 - 심급마다수행자를지정하여야하므로, 제1심에서소송수행자를지정하였어도항소심에서다시지정하여법원에지정서를제출하여야한다. 소관검찰청의소송지휘 - 항소심법원이지방법원인경우는관할지방검찰청, 고등법원인경우는관할고등검찰청이소송지휘기관 - 하급검찰청에계속수행지시를내린경우는하급검찰청에소송진행상황보고및당해검찰청의지휘다. 항소의취하 항소의취하는항소제기후항소심의종국판결선고전까지할수있다 ( 민사소송법제393조제1항 ). - 소의취하가종국판결의확정시까지가능한것과달리, 항소심의판결선고후에는항소의취하가허용되지않는다. 소의취하와달리항소의일부취하는허용되지않으며, 항소취하는상대방의동의가필요없다 ( 민사소송법제393조제2항 ). 11. 상고심수행가. 상고의의의 1) 상고의개념 항소심의종국판결에대한법률심에의상소로서, 대법원에의불복신청 고등법원이 2심으로한판결과지방법원합의부가제2심으로서한판결이상고의대상 ( 민사소송법제422조제1항 ) 2) 상고이유 상고는판결에영향을미친헌법 법률 명령또는규칙의위반이있는때에한한다 ( 민사소송법제423조 ). 절대적상고이유 ( 민사소송법제424조제1항 )

253 제 3 부행정소송실무 - 법률에의하여판결법원을구성하지아니한때 - 법률에의하여판결에관여할수없는판사가판결에관여한때 - 전속관할에관한규정에위배한때 - 법정대리권, 소송대리권또는대리인이소송행위에특별수권의흠결이있는때 - 변론공개의규정을위배한때 - 판결에이유를명시하지아니하거나이유에모순이있는때 나. 상고의제기 1) 상고장의제출 상고의제기는원판결문송달후 2주일이내에상고장을원심법원에제출 ( 민사소송법제425조, 제396조 ) 상고심에서원판결문은 2심판결문을, 원심법원은 2심법원을말함 2) 상고이유서의제출 상고인이상고장에상고이유를기재하지않은때에는접수통지를받은날로부터 20일내에상고법원에상고이유서를제출 ( 민사소송법제427조 ) 상고인이제출기간내에상고이유서를제출하지아니한때에는상고법원은변론없이상고를기각한다 ( 민사소송법제429조 ). 상고이유를기재함에있어서는원판결의법령위배의사유, 법령의조항또는내용, 절차위반의사실등을구체적으로명시 - 구체적이고개별적으로명시하지않으면상고이유의불제출로취급한다 ( 대법 , 82누297). < 적법한상고이유가아닌경우 > - 원판결에사실오인내지채증법칙의위배가있다고만적시된경우 ( 대법 , 74사4) - 억울한사정을호소한것에불과한진정서 ( 대법 , 81다494) - 다른서면의기재내용을원용한경우 ( 대법 , 87다카844) - 자기에게불리한주장 ( 대법 , 82다카1767)

254 행정절차법 다. 상고제기에대한답변서제출 상고법원으로부터상대방의상고이유서가송달되면 10일이내에답변서를제출한다 ( 민사소송법제398조제2항 ). - 상고심은법률심이므로, 원고가상고한경우상고이유가없다면피고인행정청에서굳이답변서를제출하지않더라도대법원이상고를기각할것이므로답변서제출이필수적인것은아니다. - 그러나, 기존소송수행결과를정리하고법률적쟁점에대한행정청의입장을명확히전달한다는차원에서답변서를제출하는것이바람직라. 상고심수행절차 상고심은법률심으로서상고장, 상고이유서, 답변서, 기타소송기록에의하여변론없이판결할수있으므로 ( 민사소송법제430조 ) - 소송수행자는상고이유서또는답변서의제출에그치는경우가대부분 소송수행자의재지정 - 항소심에서와같이소송수행자를재지정해야함 소관검찰청의지휘 - 상고심의경우는검찰총장이소송지휘기관임 - 하급검찰청에계속수행지시를내린경우는하급검찰청이소송지휘 12. 소송수행해태가. 소송수행해태의의의 소송수행해태란소송수행자가소송행위를함에있어서직무상태만이나과실, 착오등으로인하여소송수행자의준수사항을위반하는것나. 소송수행해태유형 - 상소기간 상고이유서제출기간등불변기간및법정기간등의기산일인판결문송달일자의착오로인한경우

255 제 3 부행정소송실무 - 휴가기간 인사이동기간업무인수인계의미비또는누락으로인한경우 - 소송수행자의다른과다한업무로인한당해사건의처리지연으로인한경우 - 법원의변론기일연기허가를받지아니하고변론에불출석한경우 - 소송서류의불성실작성 증거신청또는법리주장소홀등 - 각종소송행위에있어검찰청의지휘또는승인건의를해태한경우등다. 보고및징계처분 소송수행해태사례가발생한경우소송수행자중 5급이상인직원은경위서를작성하여검찰청에출두하여보고하여야하고, 해당검찰청의장은지체없이법무부장관에게보고하고소송총괄관에게통보하여야한다 ( 국가를당사자로하는소송에관한법률시행령제14조 ). 소송총괄관 ( 訴訟總括官 ) 은위통보를받은때에는소속행정청의장에게당해소송수행자의징계를건의할수있고 ( 국가를당사자로하는소송에관한법률시행령제14조제2항 ), 소속행정청의장은소송수행자의직무상의무위반이나또는직무태만으로인한소송수행해태가인정되는경우당해소송수행자에대한징계처분을할수있다 ( 동법시행령제14조 ). 소송총괄관 : 정부조직법제2조의규정에의한중앙행정기관의장이소속 4급이상의법무및소송사무를담당하는직원중에서소관소송사무를총괄하도록임명한자 ( 국가를당사자로하는소송에관한법률제8 조제1항, 시행령제4조제1항 ). 특히소송수행해태의원인이단순한직무상과실에불과한것이아니라직무유기등으로위법성이인정되는경우에는형사처벌의대상이될수도있으므로이를유의하여야한다

256 행정절차법 Ⅲ. 주요유형별소송수행요령 1. 조세관련소송가. 소득세관련소송 1) 소득세의의의및소득의구분 소득세는개인의소득에대하여부과하는조세이다. 소득세법은소득세의과세대상이되는소득을소득의발생원천에따라 11종으로구별하여열거하고있다. 이중이자소득, 배당소득, 부동산임대소득, 사업소득, 근로소득, 일시재산소득, 연금소득, 기타소득의 8가지소득 ( 종합소득 ) 을합산하여과세하고, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득은각원천별소득에대해서과세기간에걸쳐발생한소득을각소득별로합산하여과세한다.( 소득세법제4조 ) 2) 일반적인유의사항 조세사건의증인들은대개과세당국에비우호적이므로중요한증인의경우증인신문전에만나증인의성향등을면밀히파악하는것이중요하고, 원고측과의안면때문에증언을꺼리는증인의경우는녹취록을만들거나인증서를만들어제출하도록한다. 양도소득세나종합소득세는사실인정여하에따라소송의승패가결정되는경우가많으므로, 증인신문에익숙하지못한소송수행자의경우에는사전에증인신문사항에관하여관할검찰청의검토를요청하는것이바람직하다. 3) 주요쟁점별항변사항의정리 자경농지로인한비과세가문제되는경우, 원고가실제자경하지아니하였음을입증할만한자료를제출하여야한다. 이를위하여원고의

257 제 3 부행정소송실무 직업, 재산관계및주거지를파악하고, 원고가실제농지로부터 20킬로미터이내에서농지를자경하였는지를주거지와농지사이의거리를직접측정해보거나측량도를사용하여측정하고, 농지소재지의주민들로부터원고가직접자경을하였는지에대하여확인서를받는등의방법으로입증할필요가있다. 실지거래가액이문제되는경우, 가능하다면부동산양수인과연락하여실제양도가액을직접확인하는것이가장좋으나양수인이협조하지않을경우에는관할행정기관을방문하여매수인이자기앞으로소유권이전등기신청을하면서첨부한매매계약서나검인계약서를확보하여이를증거로제출하여야한다. 부동산의양도시기에다툼이있는경우, 예컨대원고가등기부상이전등기일보다실제양도시기가최소한 5년이전이어서제척기간이도과되었다고주장하면서매매계약서를제출하는경우, 부동산매매시에는매도인이인감증명서를매수인에게교부하므로원고주소지동사무소에가서원고가매매계약서상작성일전후에실제로부동산매도를위하여인감증명서를발급받았는지여부를확인하여원고주장매매계약서가소급하여작성되었다는점을입증함으로써원고제출매매계약서의신빙성을탄핵하여야할것이다. 법인이매출누락을하거나가공경비를산정하여세액을포탈하고이에해당하는금액을사외로유출시킨경우과세관청에서는유출된금액만큼이법인의대표자에게갑종근로소득으로귀속된것으로보아원천징수의무자인법인과대표자에게갑종근로소득세를과세하는경우가있는바, 과세관청에서는최소한법인의대표자가법인의최대주주로서그법인을실질적으로관리 운영하였다는점과소득이유출된시점을전후하여대표자및그직계존비속이많은재산 ( 부동산, 주식, 예금 ) 을취득하였다는점 ( 대개는과세관청에있는부동산취득자료및금융조회를통하여밝히게됨 ) 을입증하여야한다

258 행정절차법 나. 상속세, 증여세, 부가가치세, 법인세관련소송 1) 일반적인주의사항 과세처분취소소송의원고에대하여조세포탈혐의에대한형사절차가동시에진행되는경우가있다. 이경우각지방검찰청에관련형사기록이보관되어있으므로, 문서송부촉탁, 서증조사등의방법을통하여관련형사기록을증거로활용할필요가있다. 동일한사건에관하여여러원고들의조세소송이별개로진행되는경우, 각소송의결과가서로영향을미치므로유사사건의판결결과를분석하여제출할필요가있다. 특히부가가치세사건에서자료상에의한허위거래의경우관련세금계산서가허위라는이유로매입불공제대상인지여부가쟁점일때에는공통조사복명서를검토할필요가있다. 조세소송의원고에관한민사판결이진행될경우에는그판결결과에따라조세소송의승패가좌우되므로위관련민사사건판결결과에주목하여조세소송에유리한판결이선고될경우이를서증으로제출하여야한다. 2) 주요쟁점별항변사항의정리 1 상속세 상속세는자연인의사망을계기로무상으로이전되는재산을과세물건으로하여그취득자에게부과하는조세를말한다.( 상속세및증여세법제1조 ) 피상속인의채무공제 : 원고가피상속인의채무공제를주장하는경우채무와관련된서증 ( 금전대차계약서, 지불보관증, 영수증등 ) 의진정성여부, 채권담보를위하여피상속인이취한조치, 원금과이자의적정성등을검토하여당해채무가피상속인의진정한채무인지여부를판단할필요가있다. 피상속인의연대보증채무나물상보증채무의공제 : 원고가피상속인

259 제 3 부행정소송실무 이생전에부담한연대보증채무나물상보증채무를공제해야한다고주장하는경우, 주채무자가상속개시당시파산이나부도로인하여이미변제불능상태에도달하여피상속인이채무를이행하지않으면안될뿐만아니라주채무자에게구상권을행사하여도변제받을가능성이없다고인정되는때에한하여공제가가능하므로상속개시당시주채무자의자력에관한증거를통하여원고의주장을다툴필요가있다. 상속재산가액의평가와관하여시가주의원칙 ( 실거래가액, 감정가액, 수용가액등 ) 이적용되고, 예외적으로시가가분명하지않은경우에보충적평가방법 ( 개별공시지가, 과세시가표준액, 임대료환산가액, 근저당채무환산가액 ) 이적용된다. 2 증여세 증여세는재산의수증을과세물건으로하여부과되는국세를의미하는것으로증여세와상속세는모두재산의무상이전을과세대상으로하나, 상속세는피상속인의사망을계기로무상으로이전되는피상속인의유산을과세대상으로함에비하여, 증여세는생존중의증여로인하여수증자가취득한취득재산을과세대상으로한다는점에차이가있다. 증여세는수증자 ( 受贈者 ) 가거주자인경우에는모든증여재산, 수증자가비거주자인경우에는증여받은재산중국내에있는재산에대하여부과하고, 수증자에게소득세가부과되는때에는증여세를부과하지않는다 ( 상속세및증여세법제2조 ). 영리법인이외의수증자는증여세를납부할의무가있으나, 일정한사유에해당하는경우에는증여자가수증자와연대하여증여세를납부할의무를진다 ( 동법제4 조 ). 증여세는수증자의주소지를관할하는세무서장이과세한다 ( 동법제6조 ). 명의신탁재산의증여의제규정 : 원고가제3자에게명의신탁한재산

260 행정절차법 을환원한것인지아니면제3자로부터수증한것인지여부가쟁점인경우당해재산의취득자금의원천과원고의취득능력, 명의신탁의타당한원인관계, 담보제공및실질적인행사자가누구인지여부등에관하여집중적으로검토하여원고가쟁점재산의실제소유자인지여부를판단할필요가있다. 증여계약의합의해제 : 원고가증여자와사이에증여계약을법정기한내에합의해제한것인지여부를검토하도록한다. 저가양도 고가양도 : 증여자가원고에게증여를할특수관계에있는지여부를입증하기위하여정황사실을자세히주장 입증할필요가있고, 재산의평가와관련하여저가또는고가양도인지여부를주장 입증하여야한다. 재산취득자금등의증여추정 : 과세요건사실은원칙적으로과세관청이입증하여야하나, 원고에게경제적능력이없는반면, 증여자 ( 예컨대, 아버지 ) 에게상당한경제적능력이있는경우에는증여한것으로추정되므로, 원고의수증당시나이, 직업, 부동산거래내역, 소득세납부여부등을조사해보아야한다. 3 부가가치세 부가가치세는재화와용역이생산 제공되거나유통되는모든단계에서창출된부가가치를과세표준으로하여과세하는조세이다 ( 부가가치세법제1조제1항 ). 부가가치세를부과하는취지는소비행위에부담을시키고자하는것인바, 현행부가가치세법의과세방법은당해과세기간중의매출액에세율을적용하여계산한세액에서전단계매입액에포함된부가가치세액을공제한금액을바로납부세액으로하는전단계세액공제방식을채택하고있다 ( 동법제17조제1항 ). 사업자 : 원고가실제사업자인지아니면사업자명의의대여자에불과한지, 또는공동사업자로볼수있는지여부가문제되는경우에사업의계속성, 반복성등을검토할필요가있고, 가사원고가사업자

261 제 3 부행정소송실무 가아니더라도실제사업자에게부가가치세를부과해야할것이다. 사업의포괄적양도 : 사업의포괄적양도에해당하는지여부는사업이동일성을유지한채이전된것인지여부를검토해야한다 1). 4 법인세 법인세는법인의소득을과세대상으로하여법인에게부과하는조세로서국가 지방자치단체이외의내국법인과국내원천소득이있는외국법인은법인세를납부할의무를진다 ( 법인세법제2조 ). 자산또는사업에서생기는수입이법률상귀속되는법인과실질상귀속되는법인이서로다른경우에는그수입이실질상귀속되는법인을납세의무자로한다 ( 동법제4조 1항 ). 사외유출금의대표자인정상여처분 : 상여처분한금원이사외로유출되지아니한사실을원고가입증하지못하는한인정상여처분은적법함을주장하고, 사외유출소득을간접적으로입증하기위하여그법인이대표자또는친족에의하여지배되는개인적회사내지가족회사일것과그대표자또는친족에게그개인의신고소득에의하여는설명할수없는순자산의증가또는소비지출의사실이있을것등을주장 입증하여야한다. 제2차납세의무자 : 제2차납세의무자에해당하는과점주주여부의판단은법인세납세의무성립일현재의주주현황에의해판단할사항이므로상대방이과점주주에해당되는것으로족한것이지당해주식을언제취득하였는지의여부와는관련이없는것이며, 주식에관한권한을실질적으로행사하는자의판단은주주총회등의사결정을위한회의가소집되거나의사결정을할사안이발생될경우의결권행사가가능한과점주주에해당되는지여부로판단할사항이라는점등을주장하여야한다. 1) 건물임대업을영위하던자가건물을양도하고양수인이직접건물을사용하여영업을하는경우, 사업이동일성을유지한채이전된것으로볼수없다 ( 대법원 선고 85 누 517 판결 )

262 행정절차법 부당행위계산부인 : 특수관계법인에게주식을저가양도한사안의경우, 원고의주식매각행위등이경제적합리성에비추어극히합리성이없는거래라는점, 하나의거래를조세회피목적으로두개의독립된거래인것처럼분리해놓은것이라는점등을주장하여야한다. 2. 허가관련소송가. 의의 허가 ( 許可 ) 란, 일정한위험의방지를위해법령으로개인의자유를일반적으로제한하고있는경우에그제한을해제하여자유를회복하여주는행정행위를말한다. 예컨대자동차가처음등장하였을때에는운전행위에제한을두는법령이존재하지않았을것이나, 자동차가널리보급됨에따라교통질서를확립하기위하여법은일반적으로자동차의운전행위를자유로이할수없도록제한하고, 일정한요건을충족한자에한하여면허를부여함으로써그제한을해제한다. 허가는개인이법령에따라일정한사실을행정청에알리기만하면일반적금지가해제되는신고 ( 申告 ) 와다르다. 허가는법이정한요건을갖추어신청하기만하면행정청은이를발령하여야만하는기속행위로해석되는경우가많지만 ( 예 : 식품접객영업허가등 ), 행정청이제반공익을고려하여허가여부를결정할수있는재량행위로해석되는경우도있다.( 예 : 개발제한구역내에서의토지형질변경행위허가 ) 나. 병원 약국및의사 약사에대한제재처분관련소송 1) 사건유형 병원이나약국에서국민건강보험공단에요양급여를사위기타부당한방법으로과다하게청구하거나법정된본인부담금이외의금액을환자등에게징수하는경우, 본인부담금면제등의방법으로환자를유인하는경우등이주된사건유형이다

263 제 3 부행정소송실무 이러한행위에대하여보건복지부장관은병원 약국에대하여는요양기관업무정지처분 ( 국민건강보험법제85조제1항등 ), 의사 약사에대하여는면허정지처분 ( 의료법제64조제1항, 약사법제76조제1항등 ) 을하게되는데대부분의경우하나의위반사실에기하여업무정지처분과자격정지처분의 2가지처분이이루어지게되고따라서취소소송도 2가지처분모두에대하여제기된다. 2) 주요쟁점및소송수행요령 원고는대부분의경우 1 요양급여청구문제에관하여자신은알지못하고병원직원이처리한것이라고주장하거나 2 영업정지, 자격정지기간이자신의위반행위의정도에비하여너무과중하다고주장한다. 이에대하여소송수행자는 1 행정법규위반에대한행정처분은위반행위가있었다는객관적사실에근거하여이루어지는것이고원고가그러한사실을알았는지여부는처분의적법성여부와무관하다는점을주장하여야할것이고, 2 원고가요양급여를부당청구한기간이나금액의정도등이중함을적극주장하여원고에대한처분이과하지않음을주장할필요가있다. 다. 식품접객업및노래연습장업관련소송 1) 사건유형 식품위생법은식품접객영업자의청소년주류제공행위, 일반음식점또는단란주점영업자의유흥접객행위, 노래연습장업자의주류판매및접대부고용 알선행위등을금지하는규정을두고있다.( 식품위생법제31조제2항, 제31조, 동법시행규칙제42조 [ 별표13], 음악산업진흥에관한법률제22조 ) 이에위반하는경우관할행정청은영업허가또는등록의취소, 영업장폐쇄, 영업정지등의처분을할수있고, 영업정지처분에갈음하여과징금을부과할수도있는바 ( 식품위생법제58조, 제65조, 음악산업진흥

264 행정절차법 에관한법률제27조, 제28조 ), 위와같은제재처분의취소를구하는소송이주된유형이다. 2) 주요쟁점및소송수행요령 위와같은제재적행정처분에대하여행정청은일정한재량권을가지고있는바, 처분이지나치게가혹하여재량권을일탈하였는지여부가쟁점이되는경우가대부분이다. 행정청은재량권을가지고있음에도불구하고원고의구체적인사정을고려하지않고시행규칙이정한행정처분기준에따른처분을발령하는경향이있다. 그러나시행규칙상의행정처분기준은행정청내부의사무처리를위한일응의기준에불과할뿐대외적인효력을가지는법규명령 ( 法規命令 ) 이아닐뿐더러, 2) 원고의구체적인사정을고려하여재량권을행사한결과도아니다. 따라서소송수행자는재량권일탈여부가쟁점이되는경우에는만연히 시행규칙에따랐으므로적법하다 는취지로만답변하여서는안된다. 원고가주장하는구체적인처분감경사유, 예컨대위반행위를하게된경위, 그밖의위반행위전력, 원고가당해처분으로인하여받는생계의곤란등에관하여적극적으로자료를수집하고법원에제출하여야한다. 이러한사건은법원이조정권고를제시하는경우가많은바, 처분을감경할만한사유가충분히소명된때에이를구체적으로적시하여수용지휘를건의하여야하고, 원고의탄원에만근거하여조정권고를통한처분감경이반복될경우법질서가와해될수도있음을명심하여야한다. 또한이러한사건은조정권고와더불어집행정지결정이있는경우가 2) 식품위생법시행규칙제 53 조에서 [ 별표 15] 로식품위생법제 58 조에따른행정처분의기준을정하였다고하더라도이는형식만부령으로되어있을뿐, 그성질은행정기관내부의사무처리준칙을정한것으로서행정명령의성질을가지는것이고, 대외적으로국민이나법원을기속하는힘이있는것은아니므로식품위생법제 58 조제 1 항에의한처분의적법여부는위규칙에적합한것인가의여부에따라판단할것이아니라위법의규정및그취지에적합한것인가의여부에따라판단하여야한다 ( 대판 , 94 누 6925 판결 )

265 제 3 부행정소송실무 많은바, 즉시항고를제기할수있는기간이 1주밖에되지않으므로신속히관할검찰청으로부터그제기여부에관하여지휘를받아야한다. 라. 개인택시운송사업면허관련소송 1) 사건유형 개인택시운송사업면허발급기준에관한행정청의지침은대부분일반택시운전경력자를버스, 화물차등다른차종의운전경력자보다우선하는내용을두고있고, 한편면허발급예정대수가제한되어있는관계로사실상일반택시운전경력자에게만개인택시운송사업면허가발급되는경우가많다. 이에대하여버스등의운전경력자가아무리무사고운전기간이길더라도개인택시운전면허를발급받을수없어형평에어긋난다는이유로, 개인택시운송사업면허거부처분에대하여그취소를구하는소를제기하는경우가있다. 2) 주요쟁점및소송수행요령 이러한소송의핵심적인쟁점은위지침및그에따른처분이신청자들을차종별로불합리하게차별하는것인지여부가된다. 현실적으로행정청은지침을수립하고이에따라서면허발급여부를결정하지만, 위지침은다수의면허발급신청자에대하여재량권을통일적으로공평하게행사하기위한것으로대외적인효력이있는것은아니므로, 지침에따랐다는이유만으로적법한처분이되는것은아니다. 3) 최근법원은차종별차별의필요성은원칙적으로인정하여일반택시운전경력자를다소우대하는것 4) 을비합리적이라고할수는없다고하면서도, 동순위에속하는신청자들간에다시일반택시운전경력자를 3) 개인택시운송사업면허는강학상특허에해당하는바, 그발급여부는행정청이재량권을행사하여판단할문제이다 ( 대법원 선고 98 두 984 판결 ). 4) 일반택시운전경력자의경우동순위에속하는다른차종의운전경력자보다무사고운전기간을더짧게요구하는것을의미한다

266 행정절차법 다른차종의운전경력자보다우선함으로써버스등의운전경력자는사실상원천적으로면허를발급받을길이봉쇄되는결과에이르는것은합리적이라고볼수없다는이유로, 개인택시운송면허발급거부처분을취소하는판결 5) 을선고하고있다. 6) 그러나여객자동차운수사업법은 여객자동차운수사업의종합적인발달을도모하여공공복리를증진하는것 을목적으로하고 ( 동법제1조 ), 이에따라개인택시운송사업의면허기준을동법시행규칙에위임하고있으며 ( 동법제5조제1항제3호, 동법시행규칙제17조제1항 ), 위시행규칙은다시관할관청이지역실정에따라특히필요하다고인정하는사항을따로정할수있음을규정하고있다.( 동조제7항제3호 ) 따라서지침에따른행정처분으로서적법하다고주장하는것만으로는부족하고, 사업구역내차종별운수업계의상황등을구체적으로들어일반택시운전경력자를우대하는것이지역실정을고려한합리적이유있는차별임을주장 입증하여야한다. 3. 토지수용보상관련소송가. 의의및적용법규 지역간균형개발을목적으로신도시개발등대규모국책사업이시행되면서위사업에편입되는토지에대한수용이이루어짐에따라토지수용보상관련사건이급증하고있는바, 대부분공익사업에따른토지등의수용에대한보상금이적다는이유로보상금증액을구하는소송이주를이루고있다. 사건명이 토지수용이의재결처분취소 로되어있는사건이 5) 서울고등법원 선고 2008 누 3625 판결, 선고 2008 누 411 판결, 선고 2007 누 판결, 선고 2007 누 판결등. 위사건들은모두서울고등검찰청의지휘에따라피고가상고하였다. 6) 한편유사한사안에서대법원은, 개인택시운송사업면허발급이행정청의재량에속하는점, 버스나화물차에비하여일반택시운전경력이업무의유사성이더높은점등을고려하여이러한차별이불합리하다고할수없다고하여, 위서울고등법원의최근판결들과는다른태도를취하고있다 ( 대법원 선고 98 두 984 판결 )

267 제 3 부행정소송실무 대부분을차지한다. 사건내용은대부분토지소유자인원고가수용보상금 의증액을구하는소송이다. 사건명이이의재결취소, 손실보상금청구등 으로되어있더라도그실질은동일하다. 7) 이전에는근거법령이토지수용법, 공공용지의취득및손실보상에 관한특례법으로이원화되어있었으나, 그이후에는공익사업을위한토지 등의취득및보상에관한법률로통합되었다. 나. 판결주문과피고적격의문제 구토지수용법시행당시이와같은유형의소송은사업시행자와중앙토 지수용위원회를공동피고로하여제기되었고, 판결주문에도중앙토지수 용위원회의이의재결처분을취소한다는주문이들어갔으나 8) 부 터시행된공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에의하면사업 시행자만이피고가되고판결주문에도 이의재결처분을취소한다 는주 문은빠지고 사업시행자 ( 피고 ) 가원고에게보상금증액분을지급하라 는 주문만있다. 9)10) 그러나보상금의증감에관한소송임에도불구하고여전히중앙토지수용 위원회또는지방토지수용위원회를사업시행자와공동피고로하여소가 제기되는경우가대부분이다. 그이유는만에하나이의재결또는수용 재결의흠을다툴일이생길지도모르기때문이라추측된다. 중앙토지수 용위원회또는지방토지수용위원회도공동피고로하여소가제기된경우 법원은위소가보상금증감에관한것임이밝혀지면, 원고로하여금중 7) 보상금증감에관한소송에서는수용이의재결을취소한다는주문이빠지게되어있는이상, 사건명을토지수용보상금증액청구로기재함이가장적정하다. 8) 종전의주문형태 : 1. 피고중앙토지수용위원회가 원고에대하여한이사건부동산의수용에관한이의재결에서원고의이의신청을기각한부분가운데 xxx 원에해당하는부분을취소한다. / 2. 피고사업시행자는원고에게 xxx 원및이에대하여 xxxx. x. x.( 재결서에기재된수용시기의다음날 ) 부터 xxxx. x. x.( 당해사건판결선고일 ) 까지연 5%, 그다음날부터완제일까지연 20% 의각비율에의한금원을지급하라. 9) 새로운주문형태 : 피고 ( 사업시행자 ) 는원고에게금 xxx 원및이에대하여 xxxx. x. x. 부터 xxxx. x. x. 까지연 5%, 그다음날부터완제일까지연 20% 의각비율에의한금원을지급하라. 10) 주의할것은사업시행자가지방자치단체인경우인데, 이때사업시행자는권리의무의귀속주체이어야하기때문에지방자치단체만이피고가될수있고, 지방자치단체의장은피고적격이없다 ( 마찬가지로법인의경우법인그자체만이피고가될수있고, 법인의사장, 대표이사등은피고적격이없다 )

268 행정절차법 다. 절차 앙토지수용위원회또는지방토지수용위원회에대한소를취하토록권고 하고, 원고가이에불응할경우중앙토지수용위원회또는지방토지수용 위원회에대한소를각하하는판결을선고하고있다. 사업시행자가토지소유자와의사이에토지취득을위한보상협의를거친 후만일협의가이루어지지않을경우사업시행자가토지수용위원회에 수용재결을신청하게되는데, 위신청에따라토지수용위원회에서수용 재결을하게된다. 위수용재결에대하여당사자로부터이의신청이있을경우에는또다시 이의재결을거치게되는데, 위이의재결에불복하여재결처분의취소또 는수용보상금의증액등을목적으로행정소송이제기되고있다. 라. 입증방법 각재결과소송을거치면서감정평가사의토지및지장물등에대한시 가감정이이루어지고, 법원에서는위감정평가의결과를기초로판결을 선고 11) 하거나, 경우에따라조정권고가이루어지기도한다. 대법원판례에의하면, 수용또는이의재결당시의각감정평가기관들의 감정평가결과와법원이선임한감정인의감정평가결과가다를경우, 그 중어느감정평가의내용에오류가있음을인정할자료가없는이상각 감정평가중어느것을취하여정당보상가액으로인정하는가하는것은 그것이경험칙에반하지않는이상법원의재량에속하는것으로보고 있는바 12), 법원의실무상주로법원이선임한감정인의감정평가결과에 따르고있다. 11) 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행령제 2 조의 10 제 2 항은토지에대한평가는지적공부상의지목에불구하고가격시점에있어서의현실적인이용상황에따라평가되어야하며일시적인이용상황은고려하지아니한다고규정하고있으므로, 토지수용재결당시채석지의이용상황이잡종지이기도하지만가까운장래에채석기간이만료되어훼손된채석지에대한산림복구가법령상예정되어있다면이러한이용상황은일시적인것에불과하다고보아야하므로이에대한수용보상액은그공부상지목에따라임야로서평가함이마땅하다 ( 대법원 선고 97 누 판결 ). 12) 대법원 선고 2002 두 4679 판결등

269 제 3 부행정소송실무 마. 소송수행요령 재결당시의각감정결과보다법원의감정결과에의한보상금의액수가더많은경우가대부분이다. 만일감정결과의차이가수인할수없는범위에해당한다면, 소송수행자는재결당시의감정결과가실질에가깝다는점을적극적으로부각시키고, 필요하다면재감정등의절차를거쳐법원감정결과의오류를지적하여야한다. 4. 공무원신분관련소송가. 사건유형 국가공무원법제78조제1항은 1 공무원이법에의한명령에위반하였을때, 2 직무상의의무에위반하거나직무를태만한때, 3 직무의내외를불문하고그위신을손상하는행위를한때에는징계를행하여야한다고규정하고있고, 동법제79조는징계의종류로파면, 해임, 강등, 정직, 감봉, 견책이있음을규정하고있다. 이와같은국가공무원법의규정에따라공무원의비위행위에대한징계처분이내려진경우, 해당공무원이징계사유의부존재또는징계양정의부당등을주장하며징계처분의취소를구하는소송을제기하는사건이바로공무원신분사건의전형적인유형이다. 나. 주요쟁점및대처방안 1) 상대방이징계절차의위법을주장하는경우 국가공무원법제82조는공무원에대한징계처분은반드시징계위원회의의결을거치도록규정하고있는바, 적법한징계위원회의의결을거쳐징계처분이이루어졌음을입증하여야한다. 징계위원회의징계의결서등을서증으로제출함으로써징계절차의적법성을입증할필요가있다

270 행정절차법 2) 상대방이징계사유의부존재를주장하는경우 징계사유의존재에관한입증책임은피고행정청에게있는바, 해당공무원에게징계처분이내려진사유에대하여구체적으로입증할필요가있다. 13) 비위행위에관하여형사재판이진행중인경우에는형사기록인증등본에대한문서송부촉탁신청을하여형사기록을서증으로제출할필요가있다. 3) 상대방이징계양정 ( 量定 ) 의부당을주장하는경우 거의모든징계처분취소소송의쟁점으로서상대방이징계사유에비추어징계의양정이너무과하다는주장을하는경우 14) 이다. 이러한경우피고행정청은해당공무원의징계사유가결코과하지아니하다는점을적극적으로변론하고, 특히해당공무원과유사한비위행위로징계를받은사례가있으면이를서증으로제출하여해당징계처분이형평에어긋나지아니함을부각시킬필요가있다. 5. 변상금등부과처분관련소송가. 관련법규와처분의유형 행정재산은그용도또는목적에장애가되지아니하는범위에서그사용 수익을허가할수있는바, 관리청이나지방자치단체의장은관련법규에의하여사용 수익의허가를받고행정재산을사용하는경우에는사용료부과처분을할수있으며, 사용 수익의허가를받지아니하고행정재산을사용하는경우에는변상금부과처분을할수있다. 13) 뇌물을공여한행위는공립학교교사로임용되기전이라고하더라도그때문에임용후의공립학교교사로서의체면과위신이크게손상되었다고하지않을수없으므로이를징계사유로삼은것은정당하다 ( 대법원 선고 89 누 7368 판결 ). 14) 공무원인피징계자에게징계사유가있어서징계처분을하는경우어떠한처분을할것인가는징계권자의재량에맡겨진것이고, 다만징계권자가재량권의행사로서한징계처분이사회통념상현저하게타당성을잃어징계권자에게맡겨진재량권을남용한것이라고인정되는경우에한하여그처분을위법하다고할수있다 ( 대법원 선고 2006 두 판결 )

271 제 3 부행정소송실무 도로법상점용료와변상금부과처분 - 관리청은도로점용허가를받아도로를점용하는자로부터점용료를징수할수있다 ( 도로법제43조제1항 ). - 도로점용허가를받지아니하고도로를점용한자에대하여는그점용기간에대한점용료의 100분의 120에상당하는금액을변상금으로징수할수있다 ( 도로법제80조의2제1항 ). 국유재산법상사용료와변상금부과처분 - 행정재산또는보존재상의사용 수익을허가한때에는대통령령이정하는요율과산출방법에의하여매년사용료를징수한다 ( 국유재산법제25 조제1항 ). - 국유재산의대부또는사용 수익허가등을받지아니하고국유재산을점유하거나이를사용 수익한자에대하여당해재산에대한대부료또는사용료의 100분의 120에상당하는변상금을징수한다 ( 국유재산법제51 조제1항 ). 공유재산및물품관리법상사용료와변상금부과처분 - 지방자치단체의장은행정재산등의사용 수익을허가한때에는대통령령이정하는요율과산출방법에의하여매년사용료를징수한다 ( 공유재산및물품관리법상제22조제1항 ). - 공유재산의대부또는사용 수익허가등을받지아니하고공유재산을점유하거나이를사용 수익한자에대하여당해재산에대한대부료또는사용료의 100분의 120에상당하는변상금을징수한다 ( 공유재산및물품관리법제81조제1항 ). 나. 주요쟁점및대처방안 1) 납부고지서등이송달되지않았다고주장하는경우 송달은상대방있는처분에서의효력발생요건으로서우편 교부또는정보통신망이용등의방법으로송달받을자의주소 거소 영업소 사무소또는전자우편주소로하여야하는데 ( 행정절차법제14조제1항 ), 송달

272 행정절차법 여부에대한입증은피고행정청에게있는바, 미리소송에대비하여우체국에대한사실조회나배달증명등입증서류를받아둘필요가있다. 2) 원고의임차인이무단점유한것이라고주장하는경우 원고가자신의임차인에게임대할당시임차인에게임대한부동산면적이나범위를입증하기위해서는당시임차인이나부동산중개인의진술서를받아법정에제출할필요가있다. 만약법원이위진술서를믿지아니하거나원고가부인할경우적극적으로증인으로신청해야할것이다. 3) 사용 수익하지않았다고주장하는경우 원고가도로또는국유지등을점유하여사용 수익하고있음을주장하기위하여현장사진이나주변이웃등목격자의진술을받아법정에제출하여야한다. 한편원고가정당한권원없이토지위에건물을소유하고있는경우에는, 건물의점유면적을측량하여그측량결과를제출하거나, 현장검증등을신청하는방법으로원고의사용 수익사실을입증해야할것이다

273 제 3 부행정소송실무 1. 답변서작성사례 답변서 사건 2009구합1234 토지특성조사표발급신청거부처분취소원고 000 피고 00구청장 위당사자간귀원 2009구합1234 토지특성조사표발급신청거부처분취소청구건에관하여피고는다음과같이답변합니다. 청구취지에대한답변 1. 원고의청구를기각한다. 2. 소송비용은원고의부담으로한다. 라는판결을구합니다. 청구원인에대한답변 1. 본안전항변가. 거부처분의의의항고소송의대상인행정처분으로서의거부처분이란개인이행정청에대하여공권력을행사하여줄것을신청한경우에그신청에따르는공권력행사를거부하는것을내용으로하는소극적행정처분으로서, 대법원판례도거부처분을, 행정청이국민의어떤신청을받고서그신청에따르는내용의행위를하여그에대한만족을주지아니하고형식적요건의불비로그신청을각하하거나또는이유가없다고하여신청된내용의행위를하지아니할뜻을표시하는행위를말한다 ( 선고 84누227 판결 ) 고하고있습니다. 나. 행정청의신청거부가처분이되기위한요건적어도신청인의신청에대한행정청의거부가항고소송의대상이되는처분으로되기위하여는, ⑴ 신청한행위가공권력의행사이어야하고, ⑵ 신청인의법률관계에영향을미치는행위이어야하며, ⑶ 신청인에게그러한신청을할권리가있어야할것인바

274 행정절차법 대법원판례도, 행정청이국민으로부터어떤신청을받고도그신청에따르는내용의행위를함이없이신청을반려한행위가항고소송의대상인거부처분이되기위하여는국민이행정청에대하여그신청에따른행정행위를해줄것을요구할수있는법규상또는조리상의권리가있어야하며, 그러한신청권에기하지아니한국민의신청을행정청이받아들이지아니하였다하여신청인의권리나법적이익에어떤영향을주는것은아니므로이를거부처분이라할수없다 ( 선고 84누227 판결, 선고 87누438 판결, 선고 89누725 판결, 선고 89누5348 판결, 선고 89누8101판결등 ) 고하고있습니다. 다. 이사건의경우 ⑴ 원고에게는이사건토지특성조사표의발급을신청할법규상, 조리상의권리가없습니다. 즉, 행정규제와민원사무처리에관한기본적인사항을규정하여행정과관련된국민의불편과부담을줄이고지속적인행정개선을도모함으로써국민의권익을보호하고공정한행정운영을기함을목적으로하는행정규제및민원사무기본법 ( 법률제4735 호 ) 제2조제2호는 민원인 이라함은행정기관에대하여처분등특정한행위를요구하는개인, 법인또는단체를말한다고규정하고있고, 동조제3호는 민원사무 라함은민원인이행정기관에대하여처분등특정한행위를요구하는사항에관한사무를말한다고규정하고있으며, 제9조제2항은행정기관의장은민원사항의신청에필요한제출기관, 처리기관, 구비서류, 처리기준, 처리절차등에관한사항을게시하거나편람을비치하여민원인이이를볼수있도록하여야한다고규정하고, 동조제3항은민원사항의신청이있는때에는다른법령에특별한규정이있는경우를제외하고는그접수를보류하거나거부할수없으며, 접수된민원서류를부당하게되돌려보내서는아니된다고규정하고있으며, 제11조는행정기관의장은처분등의민원사무를처리함에있어서적용하게될객관적이고구체적인심사기준을미리정하여공표하여야한다고규정하고, 제14조제1 항은총무처장관은민원인의편의를위하여관계법령등에규정되어있는민원사항의처리기관, 처리기간, 구비서류, 처리절차, 신청방법등에관한사항을종합한민원사무처리기준표를작성하여관보에고시하여야한다고규정하고있으며, 민원사무처리기준표 { 총무처고시제 호, 관보제12652호 ( 그2)} 제1조는이고시는각급행정기관이소관민원사무를민원사무처리기준표에의거신속, 정확하게처리토록함으로써민원인의편익증진에기여함을목적으로한다고규정하고있는바, 이들규정을종합하여보면, 민원인에게는민원사무처리기준표상민원발급대상에포함되는사항에관해서만민원서류의발급신청권이인정될뿐민원사무처리기준표상민원발급대상에포

275 제 3 부행정소송실무 함되지아니한사항에관하여는발급신청권이없다고할것입니다. 그런데, 원고가발급신청한토지특성조사표는위민원사무처리기준표상발급대상에포함되어있지아니하고따라서원고에게는이의발급을신청할권리가없으며그러한신청권이없는원고의발급신청에대해피고가그발급을거부하였다고하여도이는항고소송의대상이되는거부처분이라할수없다할것인바, 원고의이사건소는마땅히각하되어야할것입니다. ⑵ 또한, 피고가원고의토지특성조사표의발급신청을거부하였다하여도이는원고의법률관계에아무런영향도미치지아니하는것입니다. 즉, 원고가피고에게이사건토지특성조사표의발급을요청한것은단순한사실확인을위한민원제기라할것이고, 피고가그발급을거부하였다하더라도이로인하여원고의권리의무에직접적으로관계가있다고할수없으므로피고의거부행위는처분성이있다고할수없습니다 ( 대법원 선고 90누8428 판결등 ). 라. 이상에서살펴본바와같이피고의이사건토지특성조사표발급거부행위는항고소송의대상이되는거부처분이라볼수없으므로원고의이사건소는마땅히각하되어야할것입니다. 2. 본안에관한항변행정규제및민원사무기본법제9조제3항은 민원사항의신청이있는때에는다른법령에특별한규정이있는경우를제외하고는그접수를보류하거나거부할수없으며, 접수된민원서류를부당하게되돌려보내서는아니된다 고규정하고있는바, 이는민원사항의신청이있는경우에도다른법령에특별한규정이있는경우에는그신청을거부할수있다고해석되고, 이사건의경우, 개별토지가격합동조사지침 ( 국무총리훈령제241호제정, 국무총리훈령제281호개정 ) 제13조제2항에의하면개별토지에대한특성조사사항과토지기록전산자료등관련자료는보관관리에철저를기하여야하며, 행정목적이외에는사용되지않도록하여야한다고규정되어있고, 개별토지가격합동조사에따른세부지침 ( 지이 ) 에의하면토지특성조사표는전산입력을위하여건설부장관의제출요청이있을때까지읍, 면, 동별로보관, 관리하며, 행정목적이외에는사용되지않도록철저를기하여야한다고규정되어있는점등을종합하여보면, 토지특성조사표는행정목적이외에는사용되지않도록하여야하고따라서위행정규제및민원사무기본법제9조제3항소정의다른법령에특별한규정이있는경우에해당하므로, 피고가원고의이사건토지특성조사표의발급신청을거부한것은적법한처분이라할것입니다

276 행정절차법 입증방법 을제 1 호증 을제 2 호증 개별토지가격합동조사에따른세부지침 행정심판청구사건재결서 기타입증방법은변론시수시제출하겠습니다. 참고자료 1. 행정규제및민원사무편람 ( 성남시, 1994) 2. 94개별공시지가조사요령( 건설부, ) 피 고 구청장 소송수행자공익법무관 지방행정주사보 서울고등법원제 부귀중

277 제 3 부행정소송실무 2. 준비서면 준비서면 원고 ( 주 ) 피고서울특별시 구청장 위당사자간귀원 95구4010 대집행계고처분취소청구사건에관하여피고는다음과같이변론을준비합니다. 다음 1. 이사건대집행계고처분의적법성 가. 대법원판례의태도 ⑴ 본건과유사한사안에관하여, 대법원은 광고물이당초허가당시시행중이던광고물관리법등의규정에의하여적법하게허가받은것으로서허가당시의현상을그대로유지하고있는등의여러가지사정을고려한다하더라도, 허가기간이이미도과하였고기간만료당시나현행옥외광고물등관리법등의설치기준에도적합하지아니한광고물의철거를부정하는것은위법한광고물을무한정방치하는결과가되어행정기관의위법광고물단속기능을무력화시키고광고물관리행정의원활한수행을위태롭게함은물론다른위법광고물단속과의형평을깨뜨리는등공익을심히해하는결과를초래한다할것이므로, 그광고물에대한철거대집행계고처분이나대집행영장발부통지처분이행정대집행의요건을결여하고보충성의원칙및비례의원칙에반하여신의칙및금반언의원칙에위배된다할수없고, 재량권을남용하거나그한계를일탈한처분이라고할수없다 고판시 { 선고 94누7126 판결 ( 참고자료1), 원심판결 : 서울고등법원 선고 93구21851 판결 ( 참고자료2)} 하고있으며, (2) 이외에도대법원은, 허가없이건축된불법건축물에대하여는상당한건축비가소요되었고, 건축후도시미관상으로나위생상등주위환경이좋아졌거나철거로인하여건물주에게적지아니한손해가발생하게되리라는점등의사유를불문하고불법건축물을그대로방치하는것자체가불법건축물을단속하는당국의권능을무력화하여건축행정의원활한수행을위태롭게하고건축법소정의제반제한규정을회피하는것을사전예방한다는더큰공익을해할우려가있는것으로보고

278 행정절차법 있습니다 ( 선고 92누8279 판결, 선고 91누4140 판결, 선고 90누2215 판결, 선고 90누462 판결, 선고 88누11889 판결, 선고 87누930 판결, 선고 84누699판결등그외다수 ). 나. 본건의경우 (1) 이미답변서에서밝힌바와같이, 원고가이사건엑스포기금조성용옥상네온광고물을설치한서울관악구 동 527의13 지역의일반주거지역 ( 을제8호증 ) 으로옥외광고물등관리법제4조, 동법시행령제10조제1항제1호대전세계박람회지원법 ( 법률제4236호로제정, 법률제4323호로개정 ), 제7조제6항단서, 동법시행령제10조, 제10조의 2, 별표제1호에의하여엑스포기금조성용옥상네온광고물에대해서만예외적으로설치토록허가한것이고, 위규정에의하여그허가기간도허가일로부터 까지로하였던것입니다. (2) 즉, 원고는당초이사건광고물에대하여적법하게설치허가를받은바있으나, 그허가기간이도과하였고, 그뒤갱신허가를받은바없을뿐만아니라 ( 대전세계박람회지원법제7조제6항단서, 동법시행령제10조, 별표제1호규정상표시기간이 허가일로부터 1994년 12월 31일이내 로되어있고, 또한동법이 까지의한시법으므로표시기간을연장하여주는것도불가능함 ), 이사건광고물이설치되어있는지역은일반거주지역으로옥외광고물등관리법에저촉되는바, 위의대법원판례들의태도에비추어볼때, 이사건광고물에대한철거대집행계고처분은행정대집행의원인을결여하였다볼수없고, 보충성의원칙및비례의원칙에반하거나신의칙및금반언의원칙에위배되었다고볼수없으며, 철거외에달리가벼운처분이없는점에비추어이사건처분이재량권을일탈하거나남용하였다고할수도없다할것이므로, 원고의주장은그어느것도받아들일만한것이못된다할것입니다. 2. 국민고충처리위원회의고충민원처리결과통지의적법성여부가. 원고는본건과관련하여, 내무부장관에게옥외광고물에대한규제조항을완화하는개정절차를이행할것을권고하는국민고충처리위원회 ( 이하위원회라약칭한다 ) 의의결내용을증거 ( 갑제9호증의 1,2) 로제출하는바, 이는위원회가그관할범위에속하지아니하는사항에관하여의결한것으로서당연무효라할것으로위법한증거에해당됩니다. 즉, 행정규제및민원사무기본법제16조제1항단서제5호에의하면, 행정심판, 소송, 헌법재판소의심판, 헌법소원이나감사원의심사청구기타다른법

279 제 3 부행정소송실무 률에의한불복구제절차가진행중인사항은위원회의관할범위에속하지아니한다고규정하고있는바, 이사건소송은 제기되어소송계속중에있고위의결은같은해 제기되어이루어진것이므로원고의위고충민원신청사항이이사건소송물과밀접하게관련되어있음은기록상명백하고, 그렇다면원고의위고충민원신청사항은위법규정에의해위원회의관할에속하지아니하는사항이므로위원회는위신청을마땅히각하하였어야할것임에도이를간과하고위와같은의결을하였으므로그의결은이른바사항적무권한행위로서당연무효라아니할수없고 ( 대법원 선고 68누210 판결, 선고 64누54 판결, 선고 68누193 판결, 선고 76누1 판결등참조 ), 위법제16조제1항단서제5호에위반되는것으로서증거능력이없다할것입니다 ( 대법원 선고 82다카317 판결참조 ). 또한, 행정규제및민원사무기본법제31조, 동시행령제66조의규정에근거하여위원회의운영에관한세부사항을규정한국민고충처리위원회운영규정 ( 국민고충처리위원회규정제1호, 참고자료 3) 제27조제2항에의하더라도법제16조제1항각호의규정에의하여위원회의관할범위에속하지아니하는사건은위원장이결정으로각하하도록되어있는바, 위의결은위원회의운영규정에도반하는것으로서어느모로보나무효라할것입니다. 나. 가사백번양보하여위의결이유효한것이라하더라도, 이사건처분의위법성여부의판단은그처분당시의현행법규를기준으로하여야할것인바, 위의결내용은옥외광고물등관리법시행령제10조등을개정하라고권고하는내용으로서입법에관한사항일뿐이사건처분의위법성여부판단자료로삼을수없다할것입니다. 더군다나, 위원회가개정절차이행을권고한옥외광고물등관리법시행령규정들중에이사건과관련한동시행령제10 조제1항제1호 ( 광고물등의표시금지구역, 장소등 ) 는포함되어있지도아니합니다. 3. 결론이상에서살펴본바와같이원고의이사건청구는어느모로보나이유가없으므로마땅히기각되어야할것입니다

280 행정절차법 참고자료 1. 대법원판결 ( 선고 94누7126 판결 ) 2. 고등법원판결 ( 서울고등법원 선고 93구21851 호, 위대법원판결의원심판결 ) 3. 국민고충처리위원회운영규정 ( 국민고충처리위원회규정제1호 ) 피고 구청장소송수행자공익법무관 지방행정주사 지방행정주사보 서울고등법원제 부귀중

281 제 3 부행정소송실무 3. 서증인부서 서증인부서 사건 2009구합1357 원고 김 피고 서울특별시장 피고서울특별시장소송수행자는원고가제출한서증에대하여다음과같이인부합니다. 서증번호 서증명 인부내용 갑제1호증 등기부등본 성립인정 갑제2호증 호적등본 성립인정 갑제3호증 토지조사부 성립인정 갑제4호증 토지대장 성립인정 갑제5호증 판결문사본 성립인정 갑제6호증 족보 부지 갑제7호증 내용증명우편통지 공문서부분성립인정, 사문서부분부지 피고서울특별시장소송수행자 서울행정법원제 행정부귀중

282 행정절차법 4. 증인신청서 증인신청서 원고 피고 세무서장 위당사자간귀원 2003구합000 증여세부과처분취소청구사건에관하여피고는주장사실을입증하기위하여다음과같이증인을신청합니다. 다 음 증인 서울서초구서초동 11의 1 신문사항별지와같음 피고 세무서장위피고소송수행자 서울행정법원제 부귀중

283 제 3 부행정소송실무 5. 문서송부촉탁신청서 문서송부촉탁신청 원고 피고 구청장 위당사자간서울행정법원 2003구합 파면처분취소청구사건에관하여피고는다음과같이문서송부촉탁신청을합니다. 다 음 1. 문서보관장소 지방검찰청기록관리과 2. 송부촉탁할문서표시 원고에대한위검찰청 2002형제 호특정범죄가중처벌법등에관한법률위반피고사건기록 위피고 구청장 소송수행자 서울행정법원제 부귀중

284 행정절차법 6. 문서제출명령신청서 문서제출명령신청 원고 피고 세무서장 위당사자간귀원 2003구합125 증여세부과처분취소청구사건에관하여피고는다음문서의제출명령을하여줄것을신청합니다. 다음 1. 문서의표시갑작성의유언장 ( 자 1통 ) 2. 문서의취지위문서는을의선조갑의유언으로서본건건물을원고에게증여하는취지의기재이다. 3. 문서의소지자서울특별시중구필동 1가 14 대한빌딩 1층 1호실변호사 위사람은유언집행자로서본건문서를소지한자이다. 4. 증명하여야할사실본건건물이원고의소유에속한다는사실 5. 문서제출의무의원인위문서는원고의이익을위하여작성된것임이명백하므로위유언장의소지자인 는제출의무를지는것으로사료된다 피 고 세무서장위피고소송수행자세무주사 서울행정법원제 부귀중

285 제 3 부행정소송실무 7. 변론재개신청서 변론재개신청 원고 피고 세무서장 위당사자간귀원 2003구합107 증여세부과처분취소청구사건에관하여 변론을종결하고동년 오전 10시를선고기일로지정하였는바피고소송수행자는다음과같은이유로변론재개를신청합니다. 다 음 1. 피고소송수행자는위결심전변론기일에있어원고의소취하의사의표명을과신또는착오로이를믿고이미신청한바있는유일한증거에대한증거신청절차를이행하지아니하여귀원에서채택한바있던위증거를조사하지않은채결심을함에이르렀습니다. 2. 위신청하였던유일한증거는본건원고가증여자가분명하다는것을누구보다도잘아는증인 이었습니다. 3. 뿐만아니라현재원고는이건증여와관련된형사사건으로피소중으로서동형사사건으로도입증을할수있음에도불구하고, 위와같은경위로그기회를상실하였으므로, 실체적진실의발견을위해종결된변론을 1차에한하여재개하여주시기바랍니다. 첨부서류 공소장 1 통 피고 세무서장위피고소송수행자세무주사 서울행정법원제 부귀중

286 행정절차법 8. 항소장 항소장 원고 ( 피항소인 ) 피고 ( 항소인 ) 세무서장 위당사자간의서울행정법원 2003 구합 양도소득세부가처분취소청구사건에관하여피고 ( 항소인 ) 는동법원에서 선고한판결에대하여불복이므로이에항소를제기합니다. 원판결의표시 1. 피고가원고에대하여 자로한양도소득세금 150,000,000 원의부과처분을취소한다. 2. 소송비용은피고의부담으로한다. ( 피고는위판결정본을 송달받았습니다 ) 항소취지 1. 원심판결을취소한다. 2. 원고의청구를기각한다. 3. 소송비용은제1,2심모두원고의부담으로한다. 추후제출하겠습니다. 1. 소송수행자지정서 1 통 1. 송달료납부서 1 통 1. 항소장부본 1 통 항소이유 첨부서류 피고 ( 항소인 ) 세무서장위소송수행자 서울고등법원귀중

287 제 3 부행정소송실무 9. 소취하부동의서 소취하부동의서 사건원고피고 2009구합3456 영업정지처분취소박 부산광역시 구청장 위사건에관하여피고는 원고가제출한소취하서부본을송달받았습니다. 그러나위소취하서는원고가귀원의 자조정권고를송달받고그와같이변경처분이이루어진것으로착오한나머지제출한것으로사료됩니다. 위조정권고에대하여는관할검찰청인부산고등검찰청의지휘에따라수용여부를결정하여야하는바, 아직그지휘가이루어지지아니한상태입니다. 따라서소취하로종결된다면향후부산고등검찰청으로부터불수용지휘가있더라도소송을계속수행할수없게되므로, 위소취하에대하여피고는부동의합니다 ( 수용지휘가이루어지는경우본소취하부동의를철회하도록하겠습니다 ) 피고부산광역시 구청장소송수행자 부산지방법원제 행정부귀중

288 행정절차법 10. 소송비용액확정결정신청서 소송비용액확정결정신청 신청인 ( 피고 ) 서울지방국세청장소송수행자 피신청인 ( 원고 ) 주소 위당사자간귀원 2003 구합0000 호법인세부과처분취소청구사건에관하여 귀원에서원고패소의판결이선고되어 확정되었으므로원고가부담하여야할소송비용액의확정을구하기위하여별지비용계산서를첨부하여신청합니다. 첨부서류 1. 판결정본 통 1. 판결확정증명 통 1. 소송비용계산서 통 1. 영수증 통 1. 납부서 통 위신청인 ( 피고 ) 소송수행자 서울행정법원귀중

289 제 3 부행정소송실무 참고 < 소송수행해태사례 > 재판상화해 청구인락 소취하 ( 가 ) 재판상화해 인락, 상대방의소취하에대한동의 ( 민사소송법제239조 ), 당사자쌍방의 2회불출석으로소취하간주되는경우에도즉시신청의무에대한검찰지휘요청필요 1. 재판상화해 (1) 개별공시지가결정처분취소사건에서재판부가화해기일을지어하여원 피고가출석하였는데, 재판장은피고소송수행자에게본사건과관련사건인개별부담금부과처분취소소송에대하여원고승소로확정되었기때문에원고의토지에대하여새로운표준지와비준율을적용하여다시지가산정토록요구함 - 소송수행자가광주고등검찰청에재판상화해에대하여문의를해오자재판상화해는불가하므로원고와소송외적인방법으로합의를하도록유도하고, 설사재판상화해를하더라도검찰의승인을받아야한다고답변함 - 재차지정된화해기일에서재판장은원 피고에게위토지의적정가격을요구하였고, 이에대하여원고는m2당 4,000원 ~5,000원, 피고는m2당 8,000원을적정가격으로제시하여피고는다시, m2당 9,000원을요구하자m2당 8,800원으로하는내용으로화해하기로하여원고와피고모두이에응하게되었음 ( 전남〇〇군 ) 결국검찰청의사전지휘를받지아니하고재판상화해를함 (2) 토지형질변경등불허가처분취소사건에서 원고토지에건축할수없으니건축가능한사유지와교환해주는등방법을모색해보라는

290 행정절차법 재판장의화해권고가있자 - 검찰청화해승인요청없이해당시에서는 〇〇시정조정위원회를개최하여재판부의화해권고를받아들이기로함 - 제3차화해기일에사유지와의교환에는시공유재산심의회의결등절차가필요하다는이유로기일연기신청을하고자하였으나재판장은행정절차를추후진행키로하고화해조서작성결정을함 ( 전남〇〇시 ) 검찰청사전지휘없이재판상화해를성립하게함 2. 청구인낙 소유권이전등기사건에서이사건토지가분배농지이나상환완료사실이입증되지않았으므로분배농지인사실만인정하라고검찰청지휘를받고도 - 농지법부칙에의거상환금완납후소유권이전등기를경료할수있으며원고가위절차를거치고있음을이유로원고의청구를인낙함 ( 전남〇〇군 ) 검찰청사전지휘없이원고의청구를인낙함 3. 소취하 국유재산으로서토지를시효취득하였다고주장하는소유권이전등기청구사건에서행소심변론기일에서원고가국가에대한소를구두로취하하자 - 즉석에서동의하여서는아니되고소취하에대한이의기간만료 7일전까지소취하동의여부에관한검찰지휘를받아야하나검찰청소송지휘없이소취하에동의함으로써이사건을소취하로종결 ( 전북〇〇시 ) 원고 1심때는판결이후소취하하였으므로국가가이미승소한 1심판결을실효케하는효과가발생하여그동안의국가소송수행노력을무위로돌리게된다는점에서원고의소취하에부동의하여종국적으로확정지을필요가있음

291 제 3 부행정소송실무 상고 ( 항소 ) 기간도과 ( 가 ) 항소 ( 상고 ) 는판결송달일로부터 2주일이내제기 ( 민사소송법제366조, 제395조 ) 하여야하나송달일등계산착오로상고 ( 항소 ) 기간도과 (1) 상고장을법원에접수시인지대 송달료산출방법을몰라송달료만미리납부하되인지대는법원의보정명령에의해추후납부하기로하고상고장을접수함 ( 소송수행자는 자로〇〇〇구청으로인사발령이남 ) - 서울고등법원의인지보정명령은 피고행정청에접수되었는바, 위불변기간은 이므로위인지보정명령에따른인지부족액을불변기간내에보정해야함에도이를하지않아 법원으로부터상고각하결정을받음으로써위원심판결이확정되게하였음 ( 서울시〇〇〇구청 ) 소송담당자가법원의인지보정명령을불변기일내에이행하지아니한관계로위원심판결이확정되어상고심의판단을받아볼기회를상실하는결과를초래 (2) 부동산소유권보존등기말소등청구사건에서소송수행자는국가패소판결문을법원으로부터송달받았음에도송달일자를잘못기재하고상고장제출기한을잘못계산하여불변기간을도과 상고기간도과로인한상고장각하명령으로국가패소확정 ( 경기도〇〇군 ) (3) 숙박업자의미성년남녀혼숙이라는공중위생법위반행위에대한 2개월간의여관영업정지처분에관한취소소송사건에서소송수행자들이위소송에서패소판결이선고되었음에도당청에판결선고보고를하지않고, 원고와사이에소송비용을각자부담하되대신행정청은항소를포기하기로합의 ( 전북〇〇군 ) 항소제기기간을도과시켜행정청패소판결이그대로확정됨 (4) 등록세등부과처분취소사건에서소송수행자는피고소송대리인변호사로부터 판결문을수령하였고 내에상고제기여부에대한검찰지휘를받아야하나

292 행정절차법 - 상고표기지휘요청을 우편으로검찰청에송부하였고불변기일을도과한 검찰청에도달 ( 서울시〇〇구 ) 소송지휘를받기도전에국가패소확정 (5) 토지소유권확인등사건에서국가패소판결정본이 〇〇군경리계에송달되었음에도법무계직원들이판결문정본도달일자를 로기재하여항소제기불변기일을잘못계산함으로써 항소장을제출 ( 전남〇〇군 ) 항소기간도과를이유로항소장이각하됨 상고이유서제출기한도과 ( 가 ) 상고장에상고이유를기재하지아니한때는소송기록접수통지일로부터 20일이내에제출하여야하나 ( 민사소송법제39조 ) 업무미숙등으로기간도과제출 (1) 하천편입보상금청구사건에서대검찰청은 대법원으로부터소송기록접수통지서를송달받고〇〇〇〇시로발송 - 〇〇〇〇시시민과는 소송기록접수통지서를송달받고동일자로접수인을날인, 정확한소관부처를알수없다는이유로법무담당관실에전달 - 법무담당관실직원은다른보조참가사건으로착각하고〇〇〇〇시하수과에전달하지않고자기가관리하고있는다른사건기록에편철보관함 - 〇〇〇〇시하수과직원인소송수행자는법무담당관실직원이소송기록접수통지서를보관하고있는사실을뒤늦게발견하고상고이유서제출기한을도과하여대법원에제출 ( 〇〇〇〇시 ) (2) 대검찰청은 대법원으로부터소송기록접수통지서를송달받고특별등기우편으로소관청인〇〇시로발송 - 〇〇시민원실은 소송기록접수통지서를송달받고동일자접수인을날인 11.3 이관부서인지적과에전달 - 소송수행자는소송기록접수통지서가대법원에서직접송달된것으로〇〇

293 제 3 부행정소송실무 시접수일로부터기산하여상고이유서제출기한을하루도과한 상 고이유서를대법원에제출 기타소송수행자주의사항 (1) 소송수행자지정서뒷면에기재된소송수행자준수사항을숙지토록하며, 특히소취하동의여부에대한지휘를받지않는사례가없도록주의필요 법정에서원고측이구두로의사표시를하여재판장이피고측에동의여부를묻는경우에는반드시 검찰의지휘를받아차후에동의여부를결정하겠다. 고진술하여야함 (2) 변호사가선임된경우에도소송수행자는변론기일에참석하고소송진행상황을검찰청에보고하여야함 소송관계서류가변호사사무실로송달되는경우변호사의행정청에대한소송진행상황통보가지연되는경우가있으므로진행상황을수시로변호사사무실에파악하여야함 판결선고시상고제기기간 ( 불변기간 ) 의기산점은변호사사무실에판결문이송달된때임을유의 (3) 소송수행자변경시에는검찰청에도지정서를새로이제출하여야함 (4) 소취하에동의하였거나쌍불취하간주로소취하되었을때에는법원으로부터소취하증명원을발급받아위별지제32호서식에의하여보고하고, 제3 자의소송참가자가있을때에는참가의취지와이유취하되한서면을첨부하여 3일이내에보고함

294 Memo

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