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재욱 남
5 years ago
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1 노동법연구 상반기제 3 6 호서울대노동법연구회 1) 공무원에대한직위해제와행정절차법의적용 서울고등법원 선고 2011누45612 판결 * 정진경 ** 국문초록 법원은공무원에대한직위해제처분에관하여이는침익적처분이고, 성질상행정절차를거치기곤란하거나불필요하다고인정되는처분이나행정절차에준하는절차를거치도록하고있는처분에해당하지않으므로행정절차법이적용된다고판단하였다. 공무원에게있어직위해제처분이인사상불이익한처분인점은부인할수없다. 하지만행정절차법과그시행령에서는공무원인사관계법령에의한징계와그밖의처분을행정절차법의적용대상에서명문으로제외하고있다. 이러한우리법제하에서법원이해석론으로공무원에대한직위해제처분을함에있어행정절차법의적용을긍정할수는없다. 직위해제처분절차에서당해공무원에게행정절차법의절차에준하는자기에게유리한사실을진술하거나필요한증거를제출할수있는기회를제공하여야한다는주장은입법론으로서가능할뿐이며해석론으로서는무리라는비난을면하기어렵다. 주제어 : 공무원, 직위해제, 침익적처분, 불이익처분, 행정절차법, 입법론, 해석론 * 현재이사건은상고하여대법원 2012 두 호로상고심에계속중이다. ** : 변호사 (jc3289@naver.com)

2 244 노동법연구제 호 목차. 사안의개요. 법원의판단. 문제의제기. 본사안의검토. 맺는말. 사안의개요 1. 사실관계 (1) 원고는고용노동부의사무관으로근무하다가직위해제된사람이고 피고는고용노동부장관이다. (2) 원고는 고용노동부수당직으로입사하여 정 식으로임용되었고 사무관으로승진하였다. (3) 피고는 원고에대하여다면평가결과등을기초로선정하여 부터 까지실시한직무역량및리더십부족자대상역량강화교육및현장지원활동결과등을종합적으로고려할때직무수행능력이현저히부족하다는이유로국가공무원법제73조의 3 제1항제2호에따라직위해제처분 ( 이하 이사건처분 이라한다 ) 을하였고, 중앙징계위원회의의결을거쳐 원고에대하여직권면직처분 1) 을하였다. (4) 원고는 소청심사위원회에이사건처분에대하여소청 1) 원고는직권면직처분에대하여는서울행정법원 2012 구합 8885 호로직권면직처분취 소소송을별도로제기하였다.

3 공무원에대한직위해제와행정절차법의적용 245 심사를청구하였다가 기각되자이사건처분의취소를구하는 행정소송을제기하였다. 2. 원고의주장 원고는이사건처분전에원고에게처분사유를통지하고소명이나의견진술의기회를부여하는등행정절차법소정의절차를거치지않았고, 이사건처분서에처분사유설명서가첨부되어있지않았을뿐만아니라뒤늦게교부받은처분사유설명서에구체적이고명확한사실이적시되어있지아니한절차적위법이있으므로이사건처분은취소되어야한다고주장하였다. 원고는그외에실체적사유로서역량강화교육및현장지원활동대상자선정에위법이있었고이사건처분에는재량권을일탈하거나남용한위법이있다는주장도하였으나쟁점을단순화하기위하여절차적위법이외의주장에대한논의는생략한다.. 법원의판단 1. 서울행정법원의판단 2) (1) 행정절차법제3조제2항제9호, 같은법시행령제2조제3호가공무원인사관계법령에의한징계기타처분에관한사항에대하여는위법을적용하지아니한다고규정하고있으므로, 국가공무원법제73조의3 에따른직위해제를함에있어서는국가공무원법제75조가규정한처분사유설명서의교부외에행정절차법이규정한절차를거칠필요가없다. 2) 서울행정법원 선고 2011 구합 판결 ( 직위해제처분취소사건 ).

4 246 노동법연구제 호 (2) 국가공무원법제75조에의하면공무원에대하여직위해제처분을할때피처분자인공무원에게처분의사유를기재한설명서를교부하도록하고있는바, 이는공무원에대하여행한처분이정당한이유에의하여한것임을분명히하고공무원으로하여금불복이있는경우에제소의기회를부여하고자하는것일뿐처분사유설명서의교부가그처분의효력발생요건이라고할수는없다. 직위해제가인사권자의직권에의하여행해지는공무원에대한불이익처분이라는점에비추어보면, 처분사유설명서의교부에관한위규정의취지는본인에게직위해제를당하게된경위를알리도록하여그에대한불복의기회를보장함과아울러인사권자로하여금직위해제사유의존부를신중하고합리적으로판단하게하여그자의를배제하도록함으로써직위해제에관한권한행사의적정을기하려는데있다. 따라서처분사유설명서에는직위해제처분의전후사정에의하여공무원이직위해제사유의동일성을판별할수있을정도로기재되어있으면된다. 3) (3) 피고는이사건처분전날인 원고에게이사건처분이유서를교부한점, 이사건처분이유서에는 원고는이사건다면평가결과역량강화대상자로선정되어 부터 까지역량강화교육및연장지원활동을수행하였는바, 개최된 4-5급공무원현장지원활동등결과평가위원회에서직무수행능력이현저히부족하다고판단되었으므로국가공무원법제73조의3 제1항제2호에따라이사건처분을한다 는내용이기재되어있는점, 원고는 소청심사위원회에서이사건처분에대한소청심사를청구하였으나 기각결정을받고같은해 행정소송을제기한점등에비추어보면, 이사건처분이유서에는원고가이사건처분에대하여불복을하는데지장이없을정도로처분사유가기재되어있다고봄이상당하다. 3) 대법원 선고 90 누 1007 판결참조.

5 공무원에대한직위해제와행정절차법의적용 서울고등법원의판단 ( 이하 원심판결 이라한다 ) 4) (1) 행정절차법제21조제1항, 제4항, 제22조제1항내지제4항은, 행정청이당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분을하는경우에는미리처분하고자하는원인이되는사실과처분내용및법적근거, 이에대하여의견을제출할수있다는뜻과의견을제출하지아니하는경우처리방법등의사항을당사자등에게통지하여야하고, 다른법령등에서필요적으로청문을실시하거나공청회를개최하도록규정하고있지아니한경우에도당사자등에게의견제출기회를주어야하되, 당해처분성질상의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는경우 등에는처분에관한사전통지나의견청취를하지아니할수있도록규정하고있다. 행정청이의무를과하거나권익을제한하는처분을하면서당사자에게행정절차법상사전통지를하거나의견제출기회를주지아니하였다면사전통지를하지않거나의견제출기회를주지아니하여도되는예외에해당하지아니하는한처분은위법하다. (2) 행정과정에대한국민참여와행정에관한공정성 투명성및신뢰성을확보하고국민권익을보호함을목적으로하는행정절차법의입법목적과행정절차법제3조제2항제9호의규정내용등에비추어보면, 공무원인사관계법령에의한처분에관한사항전부에대하여행정절차법의적용이배제되는것이아니라성질상행정절차를거치기곤란하거나불필요하다고인정되는처분이나행정절차에준하는절차를거치도록하고있는처분인경우에만행정절차법의적용이배제된다. 5) (3) 이사건처분과같은직위해제처분을받은공무원은자신의직무에 4) 서울고등법원 선고 2011 누 직위해제처분취소사건. 5) 대법원 선고 2006 두 판결.

6 248 노동법연구제 호 종사하지못할뿐만아니라, 봉급및각종수당이감액지급되고실비변상을받지못하며, 승진및승급제한, 3개월범위내의대기명령과필요한조치, 대기명령을받은자가그기간에능력또는근무향상의성적을기대하기어렵다고인정된때에는직권면직처분이가능하므로, 직위해제처분은공무원에대하여의무를과하거나권익을제한하는인사상불이익한처분에해당한다. (4) 이사건에서피고는국가공무원법제73조의 3 제1항제2호에따라원고에대하여이사건처분을하였는바, 국가공무원법제73조의 3 제1항제2호는 직무수행능력이부족하거나근무성적이극히나쁜자 에게는직위를부여하지아니할수있다고규정하고있다. 여기에서직무수행능력이부족하거나근무성적이극히나쁜자라고함은공무원징계사유에관하여정한국가공무원법제78조제1항각호의규정에비추어정신적 육체적으로직무를적절하게처리할수있는능력이현저히부족하거나근무성적이극히불량한자를의미하고, 징계사유에해당하는명령위반, 직무상의의무위반또는직무태만및공무원으로서의체면이나위신을손상하는행위를한자등은이에해당하지않는다. 이러한직위해제사유는징계사유에비하여그기준이일반적 포괄적 상대적인형식으로규정되어있으므로, 그해당여부를판단하기위해서는처분의대상이되는공무원에게그구체적인사유를통지하고그에게의견제출의기회를부여한후그결과를반영하여야할필요성이크다. 이사건처분의경위및내용에비추어이사건처분은성질상처분의사전통지나의견청취등행정절차를거치기곤란하거나불필요하다고인정되는처분에해당한다고보기어렵고, 오히려앞서본처분사유및판단기준의일반적 포괄적 상대적성질에비추어행정절차가매우필요한처분에해당함에도직위해제처분에관하여는국가공무원법상행정절차에준하는절차를거치도록하는규정이없다.

7 공무원에대한직위해제와행정절차법의적용 249 (5) 이사건처분은원고에게의무를과하거나원고의권익을제한하는처분이고, 성질상행정절차를거치기곤란하거나불필요하다고인정되는처분이나행정절차에분하는절차를거치도록하고있는처분에해당하지않으므로행정절차법이배제되는처분이라고할수없다. 따라서이사건처분을하기위해서는행정절차법의규정에따라사전통지및의견청취절차를거쳐야함에도그러한절차를거쳐이사건처분을하였다는증거가없다.. 문제의제기 1. 직위해제의의의 직위해제는공무원으로서의신분은유지하되직무담당을강제적으로해 제하는조치이다. 6) 국가공무원법제 73 조의 3 은임용권자는직무수행능력 에부족하거나근무성적이극히나쁜자 (2 호 ), 파면 해임 강등또는정 직에해당하는징계의결이요구중인자 (3 호 ), 형사사건으로기소된자 ( 약식명령이청구된자는제외 )(4 호 ) 등 7) 에대하여직위해제조치를취할 수있다고규정하고있다. 직무수행능력이부족하거나근무성적이극히불 량한자가계속하여공직을수행한다면업무상의장애가발생할수있고, 중징계의결이요구되거나형사사건으로기소되어금고이상의형의선고 또는파면 해임의징계의결을받아당연퇴직하게될개연성이높은경우 에판결또는징계가확정되지않았다는이유로계속하여직무를수행하 6) 김중양 김명식, 공무원법, 박영사, 2000, 429 면 ; 김향기, 공무원법상의직위해제, 고시연구 29 권 7 호 (340 호 ), , 14 면. 7) 그외고위공무원단에속하는일반직공무원으로서최하위등급의평정을 2 년이상받거나정당한사유없이직위를부여받지못한기간이총 2 년에이르러적격심사를요구받은자에대하여도직위해제가가능하다 ( 국가공무원법제 73 조의 3 제 5 호 ).

8 250 노동법연구제 호 는것은공무집행및행정의공정성과그에대한국민의신뢰를저해할 위험이있다. 8) 이와같이당해공무원이장래에있어서계속직무를담당 하게될경우예상되는업무상의장애등을예방하기위하여일시적으로 당해공무원에게직위를부여하지아니함으로써직무에종사하지못하도록 하는잠정적인조치로서의보직의해제가직위해제이다. 9) 직위해제처분을받는자는어떠한직무에도종사하지못하게될뿐만 아니라승급, 승호, 보수지급등에있어서불이익한처우를받게되고나 아가일정한경우에는직위해제를기초로하여직권면직처분을받을가능 성까지있으므로직위해제는인사상불이익한처분에속한다. 10) 하지만직위해제는장래의업무상장애등을예방하기위하여특별한 사전절차를거침이없이일시적으로직위를부여하지아니하여직무에종 사하지못하도록하는잠정적인보직의해제라는점에서, 과거의비위행위 에대하여소정의징계절차를거쳐과하여지는징벌인징계와는차이가 있다. 11) 또한직위해제는공무원의신분은유지하면서직무수행의의무를 해제한다는점에서휴직과외형적효과는같지만그법적기초와절차, 복 직보장등에있어서구별된다. 12) 8) 김방호, 인사소청법, 진원사, 2011, 189 면 ; 김향기, 앞의글, 면 ; 조성혜, 공기업근로자에대한직위해제와직권면직의문제점, 노동법학 23 호, 한국노동법학회, , 307 면. 9) 김방호, 위의책, 184 면 ; 박수근, 직위해제의노동법상쟁점과해석, 노동법학 26 호, 한국노동법학회, , 392 면 ; 도재형, 직위해제에이은당연퇴직의정당성, 강원법학 18 권 , 76 면 ; 조성혜, 위의글, 303 면 ; 대법원 선고 2007 두 1460 판결, 대법원 선고 다 판결 대법원 선고 누 판결 10) 도재형, 위의글, 면 ; 대법원 선고 다 판결 11) 김방호, 앞의책, 186 면 ; 이순철, 사립학교법상형사기소로인한직위해제, 교육법학연구 22 권 2 호, 대학교육법학회, 2010, 175 면 ; 도재형, 위의글, 77 면 ; 조성혜, 앞의글, 면 ; 대법원 선고 2007 두 1460 판결, 대법원 선고 2006 두 5151 판결, 대법원 선고 2003 두 8210 판결, 대법원 선고 2003 두 6665 판결, 대법원 선고 2003 두 5945 판결, 대법원 선고 95 누 판결, 대법원 선고 다 판결 대법원 선고 누 판결등

9 공무원에대한직위해제와행정절차법의적용 251 이와같이직위해제는불이익처분이기는하나징계및휴직과구별되며, 원칙적으로임사권자의고유권한으로서상당한재량이인정되어근로기준법등에위반되거나권리남용에해당하는등의특별한사정이없는한위법하다고할수없다. 13) 2. 직위해제와절차 이와같이공무원에게있어직위해제처분이인사상불이익한처분인점은부인할수없는사실이다. 하지만공무원에대한직위해제에관하여는국가공무원법제73조의 3과제75조에서그요건과절차를규정하고있는데, 행정절차법제3조제1항에다른법률에행정절차에관하여특별한규정을두고있는경우에는행정절차법을적용하지아니하도록규정하고있다. 특히행정절차법제3조제2항 9호와행정절차법시행령제2조제3 호를통하여공무원인사관계법령에의한징계와그밖의처분을행정절차법의적용대상에서명문으로제외하고있다. 이러한우리법제하에서입법론으로국가공무원법에서직위해제와관련한절차규정을더욱상세화하거나행정절차법의적용제외규정을삭제함은별론으로하고과연법원이해석론으로서위와같은규정에도불구하고원심판결과같이공무원에대한직위해제처분을함에있어행정절차법의적용을긍정할수있을것인가? 나아가원심판결이중요한선례로든대법원 선고 2006두20631 판결이공무원에대한직위해제처분에있어서도적용될수있을것인가에관하여차례로검토하기로한다. 12) 김중양등, 앞의책, 면 ; 김향기, 앞의글, 15 면. 13) 김향기, 앞의글, 15 면 ; 대법원 선고 2007 두 1460 판결, 대법원 선고 2006 두 5151 판결.

10 252 노동법연구제 호. 본사안의검토 1. 행정절차법령의해석 (1) 행정절차법제21조제1항, 제4항, 제22조제1항내지제4항에의하면, 행정청이당사자에게의무를과하거나권익을제한하는처분을하는경우에는미리처분하고자하는원인이되는사실과처분의내용및법적근거, 이에대하여의견을제출할수있다는뜻과의견을제출하지아니하는경우의처리방법등의사항을당사자등에게통지하여야하고, 다른법령등에서필요적으로청문을실시하거나공청회를개최하도록규정하고있지아니한경우에도당사자등에게의견제출의기회를주어야하되, 당해처분의성질상의견청취가현저히곤란하거나명백히불필요하다고인정될만한상당한이유가있는경우등에는처분의사전통지나의견청취를하지아니할수있도록규정하고있다. 따라서행정청이침해적행정처분을함에있어서당사자에게위와같은사전통지를하거나의견제출의기회를주지아니하였다면사전통지를하지않거나의견제출의기회를주지아니하여도되는예외적인경우에해당하지아니하는한그처분은위법하여취소를면할수없다고함이확립된판례이다. 14) (2) 그런데행정절차법제3조제2항은 이법은다음각호중 1에해당하는사항에대하여는적용하지아니한다. 고규정하면서제9호에서 병역법에따른징집 소집, 외국인에대한출입국 난민인정 귀화, 공무원인사관계법령에의한징계기타처분또는이해조정을목적으로하는법령에의한알선 조정 중재 재정기타처분등당해행정작용의성질상행정절차를거치기곤란하거나불필요하다고인정되는사항과행정절차 14) 대법원 선고 2011 두 판결, 대법원 선고 2006 두 판결, 대법원 선고 2004 두 1254 판결, 대법원 선고 99 두 5870 판결등.

11 공무원에대한직위해제와행정절차법의적용 253 에준하는절차를거친사항으로서대통령령으로정하는사항 을행정절차법의적용이배제되는경우로들고있다. 이에따라행정절차법시행령제 2조는 법제3조제2항제9호에서 대통령령으로정하는사항 이란다음각호의어느하나에해당하는사항을말한다 라고규정하면서제3호에서 공무원인사관계법령에의한징계기타처분에관한사항 을규정하고있다. 이사건처분은국가공무원법제73조의 3에근거한직위해제처분이므로이러한직위해제처분이위행정절차법령이규정하고있는행정절차법의적용제외대상인 공무원인사관계법령에의한처분 에해당되어행정절차법의적용이배제되는처분인지가문제된다. 이와관련하여위행정절차법령은두가지해석이가능하다. (3) 먼저행정절차법의적용제외대상과관련하여대통령령에위임한범위를 병역법에따른징집 소집, 외국인의출입국 난민인정 귀화, 공무원인사관계법령에따른징계와그밖의처분, 이해조정을목적으로하는법령에따른알선 조정 중재 재정또는그밖의처분등 은해당행정작용의성질상행정절차를거치기곤란하거나거칠필요가없다고인정되는사항과행정절차에준하는절차를거친사항의전형적인예로서법률이직접명시한것으로보는해석이다. 위해석에따르면위와같이직접규정된사항이외의사항에관해서만해당행정작용의성질상행정절차를거치기곤란하거나거칠필요가없다고인정되는사항과행정절차에준하는절차를거친사항인지의여부를가려대통령령으로정할수있다. 이와같이보면, 공무원인사관계법령에따른징계와그밖의처분 전부를행정절차법의적용제외대상으로한행정절차법시행령제2조제3호는행정절차법의위임의취지에따른정당한것이고, 이사건처분은공무원인사관계법령인국가공무원법에따른처분임이명백하므로비록침해적행정처분이기는하나행정절차법의적용은배제된다. 원심은이사건처분에행정절차법이적용되어야한다고판단하였는바,

12 254 노동법연구제 호 이는결국행정절차법제3조제2항제9호가공무원인사관계법령에따른구체적인징계나처분이그성질상행정절차를거치기곤란하거나거칠필요가없다고인정되거나행정절차에준하는절차를거치는것인지를묻지않고이를인정한부분이잘못되었다고판단한것이고, 이러한판단은행정절차법제3조제2항제9호가적법절차의원칙에위반하여무효임을전제로가능하다. 그런데이사건의경우원심법원이이에대한위헌제청절차를거치지않은것으로보아원심법원이이러한해석에따른것으로는보이지않는다. (4) 다음으로가능한해석은 병역법에따른징집 소집, 외국인의출입국 난민인정 귀화, 공무원인사관계법령에따른징계와그밖의처분, 이해조정을목적으로하는법령에따른알선 조정 중재 재정또는그밖의처분등 을해당행정작용의성질상행정절차를거치기곤란하거나거칠필요가없다고인정되는사항과행정절차에준하는절차를거친사항의예로서행정절차법이명시하기는하였으나그구체적범위는대통령령에위임되었다고보는해석이다. 이와같이본다면 공무원인사관계법령에따른징계와그밖의처분 모두를행정절차법의적용대상에서명문으로배제한행정절차법시행령제 2조제3호는위와같은행정절차법의위임취지와행정청이침해적행정처분을함에있어서당사자에게사전통지를하거나의견제출의기회를주지아니하였다면예외적인경우에해당하지아니하는한그처분은위법하여취소를면할수없다는확립된판례의취지에따라제한해석이가능하다. 즉원심과같이공무원인사관계법령에의한처분에관한사항전부에대하여행정절차법의적용이배제되는것이아니라성질상행정절차를거치기곤란하거나불필요하다고인정되는처분이나행정절차에준하는절차를거치도록하고있는처분인경우에만행정절차법의적용이배제된다고볼수있다. 15)

13 공무원에대한직위해제와행정절차법의적용 행정절차법적용가부 (1) 행정절차법시행령제2조제3호의규정을제한해석하는경우에는국가공무원법제73조의 3에따른직위해제처분이위와같은행정처분의적용이배제되는경우에해당한다고볼수있는지가문제된다. 이사건처분은공무원인사관계법령인국가공무원법에근거한직위해제처분으로서위행정절차법령에의하여행정절차법적용제외대상임이명백하며, 그럼에도원심은이사건처분이성질상행정절차를거치기곤란하거나불필요하다고인정되는처분이나행정절차에준하는절차를거치도록하고있는처분에해당하지도아니하여행정절차법의규정이적용되어야한다고판단하였다. 이사건처분이성질상행정절차를거치기곤란하거나불필요하다고인정되는처분이나행정절차에준하는절차를거치도록하고있는처분에해당하지도아니한다고한원심의판단은옳은가? (2) 직위해제에있어국가공무원법제75조는처분사유를적은설명서를교부하도록규정하고있을뿐행정절차법이규정하고있는사전통지나의견제출의기회에관하여는규정하고있지않다. 따라서직위해제처분이행정절차에준하는절차를거치도록하고있는처분에해당한다고보기는어렵고결국성질상행정절차를거치기곤란하거나불필요하다고인정되는처분에해당할수있는지가문제된다. 그런데행정처분에있어적법절차가중요하다고하더라도모든행정처분에있어동일한절차가필요한것은아니다. 행정청은행정처분의성격이나처분대상에게주어지는불이익등을고려하여그에상응하는절차규정을둘수있다. 또한행정절차법은원칙적으로사인과행정기관사이의법률관계를규율하는법이고, 공무원에대하여는국가공무원법이우선적용되어야한다. 국가공무원법은이러한점을고려하여징계와직위해제를 15) 이승택, 공무원인사관계법령에의한처분에관한사항에대하여행정절차법의적용이배제되는범위, 대법원판례해설 73 호, , 면.

14 256 노동법연구제 호 구별하고, 직위해제절차에관하여는처분의사유를기재한설명서를교부하는것으로충분하다고규정하고있다. 이는직위해제의잠정적특성을고려한규정으로서, 이에대하여대법원판례는일관되게그적법성을인정하여왔다. 16) 원심의판단은위와같은일관된대법원판례를합리적이유없이배제하였다. (3) 직위해제처분은일시적으로당해근로자에게직위를부여하지아니함으로써직무에종사하지못하도록하는잠정적인조치로서보직을해제하는것이므로, 근로자의과거의비위행위에대하여국가질서유지를목적으로행하여지는징벌적제재로서의징계와는성질이근본적으로다르다. 17) 즉, 취업규칙등에직위해제에관한특별한절차규정이있는경우가아닌한직위해제를함에있어서징계에관한절차등을거쳐야하는것은아니다. 18) 직위해제의성질및근로자의비위행위에대하여여러종류의징계처분을할수있도록되어있는징계의경우와는달리사용자로하여금직위해제사유가존재하는근로자에대하여직위해제처분외의다른처분을하도록강제할수있는것이아닌점등에비추어, 근로자에대한직위해제처분의정당성은근로자에게당해직위해제사유가존재하는지여부나직위해제에관한절차규정을위반한것이당해직위해제처분을무효로할만한것이냐에의하여판단할것이고, 단지당해직위해제처분이근로자에게가혹하고다른근로자에대한유사한비위행위에대한징계처분등에비추어형평에어긋난다는사정만으로그정당성이없는것이라고단정할수없다는것이기존의일관된판례이다. 19) 인사규정에 직위해제를명령하였을때에는그사유를본인에게통보하여야한다 고규정되어있는경우에그취지는본인에게직위해제를당하게된경위를알리도록 16) 대법원 선고 2003 두 6665 판결등. 17) 대법원 선고 2003 두 5945 판결등. 18) 박수근, 앞의글, 403 면 ; 도재형, 앞의글, 79 면. 19) 대법원 선고 2003 두 8210 판결, 대법원 선고 2003 두 6665 판결, 대법원 선고 95 누 판결등.

15 공무원에대한직위해제와행정절차법의적용 257 하여그에대한불복의기회를보장함과아울러인사권자로하여금직위해제사유의존부를신중하고합리적으로판단하게하여그자의를배제하도록함으로써직위해제에관한권한행사의적정을기하려는데있지만, 위인사규정자체내에직위해제사유통보의시기와방법에관하여아무런정함이없다면, 그직위해제사유통보는직위해제와동시에또는직위해제후지체없이서면이나구두등의적당한방법에의하여행하되특별한사정이없는한그사유는사실관계의동일성을판별할수있을정도로통보되면족하고그이상의절차가요구되는것은아니다. 20) 이와같은직위해제의잠정적성격으로인하여직위해제는국가공무원법제75조가규정하고있는처분사유를적은설명서를교부하기만하면임용권자가일방적으로할수있는것으로보고있다. 21) 즉직위해제에관하여절차에관한별다른규정이없음을당연시하면서, 이를직위해제가그목적에맞게즉시효력을발하도록절차를생략한것이라고설명하고있다. 22) (4) 직위해제가대상자에게인사상불이익한처분인점은부인할수없다. 하지만직위해제와관련하여행정절차가문제되는것은이사건과같이직무수행능력의부족등으로인한직위해제일터인데, 그로인한대기발령이 3개월의범위내로한정되며 ( 국가공무원법제73조의3 제3항 ), 그전이라도직위해제사유가소멸하면임용권자는즉시직위를부여하여야하는잠정성 ( 국가공무원법제73조의3 제2항 ) 과직위해제가직권면직으로연결되는경우에는다른직권면직의경우와는달리징계위원회의동의를얻어야하는등엄격한절차규정이마련되어있는점 ( 국가공무원법제70조제2항단서 ) 등을고려하면그절차적합리성을인정할수있다. 20) 대법원 선고 91 다 판결. 21) 김향기, 앞의글, 20 면. 22) 조성혜, 앞의글, 315 면.

16 258 노동법연구제 호 (5) 또한국가공무원법직위해제관련규정의적법절차원칙위반여부가문제된사안에서헌법재판소도그합헌성을인정하였다헌법재판소는헌법제12조제1항의적법절차원칙은형사소송절차에국한되지않고모든국가작용전반에대하여적용되고적법절차원칙에서도출할수있는가장중요한절차적요청중의하나로서, 당사자에게적절한고지를행할것, 당사자에게의견및자료제출의기회를부여할것을들수있다고하면서도, 이원칙이구체적으로어떠한절차를어느정도로요구하는지는일률적으로말하기어렵고, 규율되는사항의성질, 관련당사자의사익 ( ), 절차의이행으로제고될가치, 국가작용의효율성, 절차에소요되는비용, 불복의기회등다양한요소들을형량하여개별적으로판단하여야함을전제로합헌이라고판단하였다. 23) 헌법재판소는직위해제처분의절차에대해서는법률에특별한정함이없고, 다만임용권자는직위해제처분을행함에있어서해당공무원에게직위해제처분의사유를기재한설명서를교부하여야하는데, 이와같이직위해제처분사유서를교부하도록한입법취지는해당공무원에게그처분을받게된경위를알림으로써그에대한방어의준비및불복의기회를보장함과아울러임용권자가직위해제사유의존부를신중하고합리적으로판단하게하여그자의를배제하도록함으로써직위해제처분의적정을기하려는데있으며, 직위해제처분을받은공무원은소청심사위원회에소청을청구하여불복할수있고행정소송을제기할수도있다고하였다. 결국헌법재판소는직위해제처분을함에있어서처분사유고지서를교부하도록하는것이외에사전에청문이나의견및자료제출의기회등을부여한다면당해공무원에게좀더확실한권리보장이될수있을것이지만직위해제처분은업무상의장애등을예방하기위하여일시적으로당해공무원의직위를해제하는잠정적인조치라는점에서과거공무원의비위행위에대한공직질서유지를목적으로행하여지는징벌적제재로서의징계등에서요구되는것과같은동일한절차적보장을요구할수는없는것이고, 비록 23) 헌법재판소 선고 2004 헌바 12 결정.

17 공무원에대한직위해제와행정절차법의적용 259 이사건법률조항의사전절차가그에이르지못하였더라도구체적이고도명확한사실의적시가요구되는처분사유고지서를반드시교부하도록함으로써해당공무원에게방어의준비및불복의기회를보장하고임용권자의판단에신중함과합리성을담보하게하고, 사후적으로소청이나행정소송을통하여충분한의견진술및자료제출의기회를보장하고있다는점에서이사건법률조항이적법절차원칙에위배된다고볼수없다고판단하였다. 24) (6) 결국행정절차법을제정한입법부나그시행령을마련한행정부모두가이사건처분과같은직위해제의경우그상한이 3개월에불과하여성질상 3개월이상이소요될것으로판단되는행정절차법에따른행정절차를거치기곤란하거나국가공무원법에따른절차를거친것으로충분하여별도의행정절차법에따른절차가불필요하다고판단하였으며, 헌법재판소도그합헌성을인정한것이다. 이와같은입법부나행정부, 그리고헌법재판소의판단은충분히그합리성이인정되며, 그렇다면 3권분립의원칙상법원으로서는마땅히그러한입법부나행정부의판단을존중할의무가있다. 3. 대법원 선고 2006 두 판결의사안과의차이 (1) 원심이인용한대법원 선고 2006두20631 판결은군인의진급낙천취소에관한것이다. 즉, 위사례는군인사법에의하여진급예정자명단에포함된자에대한진급선발을취소한사안이고, 이는군인에게사실상강등과유사한효과가있는치명적인불이익처분임에도, 군인사법과그시행령에이에관한아무런절차규정이없었던사안이다. 25) 이와같이진급선발을취소하는처분은침해적행정처분일뿐아니라종국 24) 위헌법재판소의결정은형사사건으로기소된국가공무원의직위해제에관한것이 나직위해제일반에적용될수있을것이다. 25) 이승택, 앞의글, 77 면.

18 260 노동법연구제 호 적인처분으로서그성질상행정절차를거치기곤란하거나불필요하다고 인정되는처분이라고보기도어렵다. 26) (2) 위판결을선례로하여인용한사례로는, 정규공무원으로임용된사람에게시보임용처분당시지방공무원법제31조제4호에정한공무원임용결격사유가있어시보임용처분을취소하고그에따라정규임용처분까지취소한사안에서정규임용처분을취소하는처분은성질상행정절차를거치는것이불필요하여행정절차법의적용이배제되는경우에해당하지않는다고한것 27) 과대통령기록물관리에관한법률에서 5년임기의별정직공무원으로규정한대통령기록관장으로임용된원고를직권면직한사안에서구공무원징계령이별정직공무원에대한직권면직의경우에는징계처분과달리징계절차에관한구공무원징계령의규정도적용되지않는등행정절차에준하는절차를거치도록하는규정이없지만그성질상행정절차를거치기곤란하거나불필요하다고인정되는처분에도해당하지아니한다고한것이있다. 28) 위사례들은모두가침해적행정행위일뿐아니라직위해제와같이일시적 잠정적인처분이아니라종국적인처분인점에서동일하다. (3) 결국원심이들고있는위판례는종국적인불이익처분이고그성질상행정절차를거치기곤란하거나불필요하다고인정되는처분이나행정절차에준하는절차를거치도록하고있는처분이아님에도행정절차법의적용이배제된다는것은헌법상적법절차의원칙과행정절차법의입법취지에반하므로이를구제하기위한것이다. 29) 직위해제처분은잠정적처분으로서그목적에맞게즉시효력을발하도록절차를생략한것이며, 이에 26) 이승택, 위의글, 80 면. 27) 대법원 선고 2008 두 판결. 28) 대법원 선고 2011 두 판결. 29) 이승택, 앞의논문, 77 면.

19 공무원에대한직위해제와행정절차법의적용 261 대하여헌법재판소도그합헌성을인정한바있으므로위판례를직위해제처분에까지적용할수는없다. 위판례는이와같이예외적인경우에한하는적용할수있는것이고, 위판결을하면서도직위해제등과관련한기존의어떠한판례도변경하지않은점에서그한계를알수있다.. 맺는말 결국원심판결은직위해제처분이당해공무원에게불이익한처분이라는사실에만착목하여기존의대법원 선고 2006두20631 판결의취지를확대하여해석함으로써법령의명문의규정에반하는해석을하였을뿐만아니라기존의헌법재판소의결정이나대법원판례에어긋나는판단을하였다. 직위해제가잠정적처분이기는하나징계처분의일종인정직과유사한법적효과가있음에도 30) 징계절차나이와유사한절차에의하지아니하고직위해제사유의발생사실만으로임면권자가일방적인처분으로공무원에대한직위해제를할수있다는점에서적법절차가존중되고있지못하다는비판은가능하며, 직위해제처분절차에서당해공무원에게행정절차법의절차에준하는자기에게유리한사실을진술하거나필요한증거를제출할수있는기회를제공하여야한다는주장은필요하고도적절하다. 31) 하지만당해공무원에대한법적보호가필요하다고하더라도이는 3권분립국가에서입법을통하여해결하여야하며, 법원이나름대로합리적인이유에기하여입법부와행정부가만든법령을정식의위헌이나위법에기한무효판단조차없이기존의헌법재판소의합헌판정마저무시하고 30) 이회창, 직위해제처분에관한쟁송, 법과정의 : 경사이회창선생화갑기념논문 집, 박영사, 1995, 885 면. 31) 김향기, 앞의글, 27 면.

20 262 노동법연구제 호 그효력을배제하려는것은 3 권분립의원칙에어긋한무리한법해석이라 는비난을면하기어렵다. ( 논문발표 논문접수 심사의뢰 게재확정 ) 참고문헌 김방호, 인사소청법, 진원사, 김중양 김명식, 공무원법, 박영사, 김향기, 공무원법상의직위해제, 고시연구 29권 7호 (340호), 도재형, 직위해제에이은당연퇴직의정당성, 강원법학 18권 박수근, 직위해제의노동법상쟁점과해석, 노동법학 26호, 한국노동법학회, 이순철, 사립학교법상형사기소로인한직위해제, 교육법학연구 22권 2호, 대학교육법학회, 이승택, 공무원인사관계법령에의한처분에관한사항에대하여행정절차법의적용이배제되는범위, 대법원판례해설 73호, 이회창, 직위해제처분에관한쟁송, 법과정의 : 경사이회창선생화갑기념논문집, 박영사, 조성혜, 공기업근로자에대한직위해제와직권면직의문제점, 노동법학 23호, 한국노동법학회,

21 공무원에대한직위해제와행정절차법의적용 263 <Abstract> Removal from Positions of Civil Servants and Application of the Administrative Procedure Act 32) Cheong, Jin-Gyeong * A court said that a removal disposition of civil servants is an intrusive disposal and the Administrative Procedure Act shall be applied to because it is not so difficult or unnecessary to apply administrative procedures to the disposal or it is not the disposal to which similar administrative procedures apply. One can not deny that removal from position is a disadvantage disposition to civil servants. However, the Administrative Procedure Act and the Administrative Procedure Order clearly exclude application of the Administrative Procedure Act to the disciplinary action and other disposals by the civil servant personnel relation laws. Under this legal system, It is impossible for courts to apply the Administrative Procedure Act to a removal disposition of civil servants. It is not interpretation theory but legislation theory to assert that we have to provide the removed civil servants with the chance to say beneficial facts to them or to submit the required evidence like in the Administrative Procedure Act Key Words: civil servant, removal disposition, intrusive disposal, disadvantage disposition, the Administrative Procedure Act, legislation theory, interpretation theory * Lawyer, Ph.D.

1. 상고이유 제1점에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 구 도시정비법 이라 한다) 제4조 제1항, 제3항은 시 도지사 또는 대도시의 시장이 정비구 역을 지정하거나 대통령령이 정하는 경미한 사항을 제외한

1. 상고이유 제1점에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 구 도시정비법 이라 한다) 제4조 제1항, 제3항은 시 도지사 또는 대도시의 시장이 정비구 역을 지정하거나 대통령령이 정하는 경미한 사항을 제외한 대 법 원 제 1 부 판 결 사 건 2012두6605 사업시행계획무효확인등 원고, 상고인 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이인재 외 2인 피고, 피상고인 서울특별시 종로구청장 외 1인 소송대리인 정부법무공단 외 3인 원 심 판 결 서울고등법원 2012. 2. 2. 선고 2011누16133 판결 판 결 선 고 2015. 4.