회사법제 6 강 주식양도의제한 (Ⅱ) - 1 -

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재은 설
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1 회사법제 6 강 주식양도의제한 (Ⅱ) - 1 -

2 Ⅱ. 특별법상의주식양도제한 Ⅲ. 定款에의한주식양도제한 < 판례 > 정관의규정으로주식양도를제한하는경우에도이사회의승인을요하는것으로 절차적제한을할수있을뿐주식양도를전면적으로금지하는규정을둘수는없다. 또한이러한내 용의약정을회사와주주사이에서또는주주들사이에서하였다고하더라도회사에대한관계에서는 무효이다 1) 한국거래소의유가증권상장규정 ( 정관에주식의양도를제한하는규정이없을것 / 주식의양도제한을위한정관변경 상장폐지사유 ). 2) 양도제한종류주식을인정할수있을것인가의문제. 주식의종류에따라주식을다르게취급하는것은종류주식제도반하는것은아니지만, 344 조 3 항의입법태도 ( 제한적? 예시적?) 와입법연혁상 2011 년개정상법의대상에서 2006 년개정안의양도제한종류주식을제외하였다는점도고려하여판단하여야할것. 그러나외국의입법례중에는발행주식의일부만양도제한주식 ( 종류주식 ) 으로한예도있다 (ex. 일본회사법 )

3 Ⅳ. 株主間의契約에의한제한 ( 금지 ) 甲과乙은 A주식회사를설립하면서합작투자계약서에는 회사설립후 6년이내에주주는주식을제3자에게양도할수없고, 이를위반할경우위약금을지급하여야한다. 고약정하였다. 그러나甲은회사설립일로부터 3년이지난시점에 A회사주식을丙에게양도하였다. (1) 甲의주식양도에대하여乙은위합작투자계약서상의주식양도제한조항의위반을이유로손해배상을청구할수있는가?( 채권적효력?) (2) 위합작투자계약서상의내용이 A회사의정관에기재되어있을경우, 丙의명의개서청구를 A사가정관위반을이유로거절한것은정당한가?( 회사법상의효력은?) (2013년사법시험문제참고 ) 3) 주식의양도는이사회의승인을얻도록규정되어있는회사의정관에도불구하고이사회의승인을얻지아니하고주식을양도한경우에그주식의양도는회사에대하여효력이없을뿐, 주주사이의주식양도계약자체가무효라고할수는없다. 4)< 신세기통신사건 > 상법제 335 조제 1 항은주식은타인에게이를양도할수있고, 다만주식의양도는정관이정하는바에따라이사회의승인을얻도록할수있다고규정하고있다. 그러나그러한상법제 335 조제 1 항단서는주식의양도를전제로하고, 다만이를제한하는방법으로서이사회의승인을요하도록정관에정할수있다는취지이지주식의양도그자체를금지할수있음을정할수있다는뜻은아니기때문에, 정관의규정으로주식의양도를제한하는경우에도주식양도를전면적으로금지하는규정을둘수는없다고할것이다. --- 그러나이사건약정은, 그내용자체에의하더라도그양도에이사회의승인을얻도록하는등그양도를제한하는것이아니라, 설립후 5 년간일체주식 - 3 -

4 주식의양도성은주주가출자한자본을회수할수있는가장효율적이고유일한방법이므로이를제한하는것은엄격하게해석하여야할것이므로, 주식회사가주식의양도를제한하기위해서는법령이나정관에그근거가있어야한다. 현행상법이법령에의한주식양도의제한이외에정관에의하여주식양도를제한하는방법으로는, 정관에규정을두어이사회의승인을얻도록하는것이유일하다 ( 상법제 335 조제 1 항단서 ). 따라서정관으로주식의양도에이사회의승인을얻도록정한것이아니고, 주식의양도자체를일정기간금지한다고정하여주식의양도를제한 ( 금지 ) 하는정관규정은상법제 335 조제 1 항단서의취지에비추어무효이다. 따라서위설문합작투자계약서상의 회사설립후 6 년이내에주주는주식을제 3 자에게양도할수없고, 이를위반할경우위약금을지급하여야한다. 고정한당사자사이의약정이정관에규정되어있다고하더라도이정관규정은무효이다. 그러므로甲으로부터주식을양수한丙의명의개서청구는정관에위반됨이없는주식양수인으로서의정당한권리의행사이다. 따라서주식회사 A 는정관의규정을이유로이를거부할수없다 ( 위대판 다 판결참조 ) ( 가 ) 주주간계약은민법상의채권적계약으로그효력을인정하는것이계약자유의원칙상타당하다. 주주간계약의효력이회사법상의구속력은부여할수있는가에관하여이를부정하는견 의양도를금지하는내용으로, 이와같은내용은위에서본바와같이정관으로규정하였다고하더라도이는주주의투하자본회수의가능성을전면적으로부정하는것으로서무효라고할것이다. 그러므로그와같이정관으로규정하여도무효가되는내용을나아가회사나주주들사이에서, 혹은주주들사이에서약정하였다고하더라도이또한무효라고할것이다. 그리고이사건약정가운데주주전원의동의가있으면양도할수있다는내용이있으나, 이역시상법제 335 조제 1 항단서소정의양도제한요건을가중하는것으로서상법규정의취지에반할뿐아니라, 사실상양도를불가능하게하거나현저하게양도를곤란하게하는것으로서실질적으로양도를금지한것과달리볼것은아니다. 그러므로이사건양도제한약정은무효라고할것이고, 피고는그와같은무효인양도제한약정을들어이사건명의개서청구를거부할수는없는것이다. 사실관계확인요망. 5) 회사는주식양도자유를법령에의한경우외에는상법제 335 조제 1 항단서의방법으로만제한할수있기때문이다. 6) 주주간계약내용을정관에다기재할수있는지, 그리고기재한정관규정의효력이문제된다. 서울중앙지법 선고 2008 가합 판결은강행법규에위반하는정관조항은무효의조항이라판시하였다. 사실관계를요약하면, 피고 ( 주권상장법인 ) 정관제 21 조제 4 항은 감사의선임에는의결권을행사할주주의본인과그특수관계인, 본인또는그특수관계인의재산으로주식을보유하는자, 본인또는그특수관계인에게의결권을위임한자가소유하는의결권있는주식의합계가의결권있는발행주식총수의 100 분의 3 을초과하는경우, 그주주는초과하는주식에관하여는의결권을행사하지못한다 고규정하고있는데, 피고는 자정기주주총회에서소외 1 을감사로선임하는의안에대하여피고가위정관규정대로의결권행사만허용한것에대하여원고가 감사소외 1 선임결의를취소한다. 는주주총회결의취소의소를제기한사례이다. 이에대하여법원은 감사선임에있어주주의의결권을제한하는것도다른의결권제한의경우와같이주주평등의원칙또는 1 주 1 의결권원칙의예외에해당하므로, 법률에명시적으로유보되어있지않은경우에는정관에의하여이를제한할수없고, 이를제한하는정관은무효가된다... 중략... 우리상법상감사제도및감사선임시의결권제한규정을둔취지는모두대주주및대주주의지배를받는이사등경영자의권한남용이나자의적업무집행으로부터일반주주를보호하거나대주주및경영자를감독하기위한것이므로, 감사선임에있어의결권제한에관한규정은결국이사등경영진을통하여회사경영을지배하는대주주를감사로하여금효율적으로견제할수있도록해석되어야할것이다... 중략... 만약피고가주장하는바와같이정관으로모든주주에대하여특수관계인등과합산하여의결권을제한할수있도록허용한다면, 극단적인경우정관변경의의결정족수를확보하고있는최대주주가위합산방식과증권거래법에서명시적으로허용하고있는비율축소방식을묶어정관을변경함으로써모든주주의의결권을자신과같은수준으로제한할수있게되어감사선임에있어의결권을제한하는규정을둔입법취지를완전히없애버릴수있기때문이다. 고하면서, 위정관조항은 1 주 1 의결권원칙과주주평등의원칙이라는강행법규에위배되어무효의조항이라하였다

5 해가다수이다. 이유는개인법적거래로단체법률관계에혼란을주어서는안되기때문이라는것이다. 그러나주주전원이계약의당사자가된경우에는단체법상의원리에의하더라도대회사에대한효력을인정할수있다고본다. ( 나 ) 주주이면서동시에이사로서주주간계약을체결한경우, 나아가회사가주주와함께계약의당사자가된경우에그유효성이문제될수있다. 주주가동시에이사인경우, 주주간계약을체결하면이사로서의의무를우선하여야하므로이러한주주들간계약을체결한당사자가이사가되는경우에는무효라는견해가있다. 그렇지만주주가동시에이사이더라도그계약의효력을부정할이유는없다고생각된다. 다만계약이유효함으로써회사에손해가발생한경우이사의회사에대한책임 ( 상법 399 조 ) 이나제 3 자에대한책임 ( 상법제 401 조 ) 을면하지는못할것이다. 다음으로주주들과회사가계약의당사자가된경우회사에대한효력을미치는가. 주주들간의효력은유효하다고볼수있지만, 회사가계약의당사자가된경우에는회사에대한효력은신중하게해석해야할것이다. 왜냐하면회사에구속력을인정하면다른주주나장래주주에게도그효력을미칠수있기때문에회사에대한효력은부정하고, 다만전체주주가계약의당사자가되어회사와체결한계약의경우에는그유효성을인정할수있다고본다. 일본의학설중에서는주식양도를금지하는주주간계약이있는경우종래는주주간계약은유효하지만회사를계약당사자로하는계약은일본구상법 204 조 1 항 ( 우리상법 335 조 1 항 ( 주식의양도규정 )) 의취지에서무효라고하고있지만, 최근의학설은회사가계약당사자가되었는가의형식적인기준이아니라그와같은합의가실질적으로보아일본구상법제 204 조제 1 항의취지에반하는가여부로따져야한다는견해가있다. ( 다 ) 주주들간의계약은회사법의강행법규정을위반하면무효가되는데, 그강행법규정의해석이문제이다. 학설은회사법을단체법과거래법으로구분한후단체법적성질에서는획일적, 통일적인단체법원리에의하여법률관계가형성되므로강행법적성격을띠고, 거래법적성질을가진규정이라도회사채권자의이익보호나거래의안전을위한규정은역시강행법적성질을갖고있다고한다. 그러나거래법적성질을가진규정으로당사자간의의사를특히존중할필요가있는사항에대하여는임의법적인성질을가진것도있다고한다. 앞에서살펴본서울중앙지법판례 ( 선고 2008 가합 49481) 는 일반적으로주식회사법의규정은고도의강행성을갖고있어외부관계에관한규정뿐만아니라내부관계에관한대부분의규정도강행법규로본다. 이는주주들사이에서로인적신뢰관계없이자본적으로만결합되어있고각자추구하는경제적목적이다르기때문에상호간이해관계의대립이생기기쉬운주식회사의경우에, 외부적으로는회사채권자와공공의이익을보호하고내부적으로는이사의전횡이나대주주의권한남용등으로부터회사와일반주주의이익을보호하기위하여법의후견적작용이필요하다는점에근거를두고있다 고설시하면서, 주주평등의원칙과 1 주 1 의결권원칙 은강행법규로법이특별히인정한예외의경우를제외하고는정관또는주주총회의결의로달리정할수없고그에위반하는것은무효라한다. 생각건대, 적어도인적신뢰관계로이루어져있고소유와경영의분리가사실상이루어져있지않은폐쇄회사의경우주식회사의대내관계에관하여는임의법규로인정할범위가넓다할것이다. 그렇게해석해야다수주주에대한소수주주를보호하게되고다수주주의전횡으로부터법원이후견적기능을도모할수있다고본다. 나아가공개회사의경우주주간계약의효력은주식회사의본질에반하지않고제 3 자에게손해를가하지않는한유효한쪽으로해석하는것이옳다고본다. 즉강행법규정에대한새로운해석논리가필요하다. 한편, 우리상법의경우 2011 년개정상법에서이익배당이나잔여재산분배에관한종류주식 (344 조의 2), 의결권제한 배제종류주식 (344 조의 3) 등을도입하여정관자치의범위를넓혔다. 의결권제한종류주식을발행하면그종류주식주주는주주총회에서의결의사항, 예컨대이사의선임이나재무제표의승인에관하여의결권을행사할수없게되므로, 주주간계약의내용을정관에반영하여실현할수있다. ( 라 ) 현행법하에서주주간계약의내용을정관에기재할수있을지여부, 기재한경우그정관의효력이문제된다. 주주 A 와주주 B 간에 A 가 3 명의이사를지명하고 B 가 2 명의이사를지명하기로하는주주간합의를정관에규정할수있는가. 우리상법은절대적기재사항, 상대적기재사항으로규정하고있는데, 해석상그외의사항즉임의적기재사항의기재가가능하다고한다. 그렇다면위와같은정관규정은임의적기재사항으로해석할수있을것이다. 그다음으로그러한정관규정이유효한가는정관규정도회사법의강행법규정에위반되면무효가되는데, 정관은주주간계약보다강행법규에위반하여무효가되는범위가더넓다고볼수있다. 왜냐하면주주간계약이상대효인데반하여정관은회사및장래주주에게까지효력을미치기때문이다. 그렇지만주주간의이사지명권에관한규정은주주의의결권을박탈하는것이아니므로유효하고, 그정관규정은계약당사자간에만효력이있다고해석해야할것이다. 나아가주권상장법인에대한서울중앙지법판례 ( 선고 2008 가합 49481) 에서감사의선임시정관상본인과특수관계인의의결권을제한한규정은당사자간에유효하다고해석하여도무방하지않을까생각해본다

6 <<2010. 중간고사 >> A주식회사 ( 이하 A회사 라함 ) 는액면가 1만원인주식 1만주를발행하여 에설립된설립 ( 납입 ) 자본금 1억원, 수권자본금 2억원인회사이다. A회사주주甲은 자신이소유하고있는주식 3천주 ( 이하 구주 라함 ) 전부를乙에게양도하고, 같은날주식의양도사실을확정일자를받아 A회사대표이사 B에게통지하였으나乙명의로명의개서는이루어지지않았다. 그런데甲은 이러한명의개서미필상태를이용하여乙에게양도한주식 3천주를丙에게다시양도하였고, A회사는같은날주주명부상주주를丙으로변경하였다. 그리고 A회사는 에는丙에게주권을교부하였다. 한편 A회사는 에준비금의자본전입에의하여無償新株 5천주를발행하면서, 그중 1,500주 ( 이하 신주 라함 ) 를丙에게배정하였다. 신주에대하여는아직주권을교부하지는아니하였으나주주명부상으로는丙명의로등재하였다. 주주명부상丙의명의로되어있는구주 3,000주와신주 1,500주의귀속주체는자신이라는乙과丙의견해가대립하고있다. 乙의소송대리인입장에서그주장의타당근거를제시하시오. 위의사례에서 A회사는甲, 乙, 丙 3인이발기설립한회사이고, 설립시에 회사설립후 6년이내에는주식을타인 ( 주주포함 ) 에게양도할수없다 는내용의합작투자계약서를작성한바있다. 甲은이합의를근거로 A회사에대하여, 자신이乙또는丙에게주식을양도한것은무효이므로위구주및신주의귀속주체는여전히甲자신이라고주장하면서, 위구주및신주에대한주주명의를자기앞으로개서해줄것을요구하고있다. 甲의주장은타당한가? < 최우수답안 2기장00 7) > 7) - 6 -

7 주권의선의취득 주식매수선택권 (Stock Option) - 7 -

8 주식의담보 주식의병합 주식의분할 주식의소각 자본금감소규정에의한소각 (343 조 1 항본문 )( 기 본형소각 ) 2 ( 배당가능이익으로취득한 ) 자기주식의소각 (343 조 1 항단서 ) 3 < 특정목적에의하여 취득한자기주식 (341 조의 2) 의소각 8) >, 4 상환주식의소각 (345 조 ) 으로구분된다. 주식의포괄적교환 주식의포괄적이전 8) 법문언상으로는 343 조 1 항단서의적용으로이사회의결의만으로자기주식을소각할수있을것처럼보이지만, 이경우에는이익으로취득한주식이아니기때문에소각을함에는자본금의감소가이루어져야하므로, 본문이적용되어야하는경우이다. 입법적정비가필요한부분이다. 만약 3 의경우를 1 에포함시켜설명한다면, 개정상법에서의주식소각유형은 1) 자본금감소규정에의한소각 2) 자기주식의소각 3) 상환주식의소각으로분류으로분류할수있다

9 지배주주에의한소수주식의전부취득 (1) 소수주주축출의의의 * 특정주주가주식의대부분을보유하는경우, 회사에게는주주총회운영등과관련하여불필요한주주관리비용을줄여줄필요가있고 10), 소수주주에게는지배주주의전횡으로부터탈출하거나또정상적인출자회수의길이막혀있는경우 (ex. 시장성을상실한주식 ) 주식의환가를통한투하자금의회수기회를보장해줄필요성이있음 * 발행주식총수의 95퍼센트이상을보유하는지배주주가소수주주의주식을공정한가격에매입할수있도록하는한편, 소수주주도지배주주에게주식매수청구권을행사할수있게하여소수주주보호방안을마련함 ( 제360조의24부터제360조의26). * 이와같은소수주식의강제매수제도를통하여회사 ( 1인회사) 의주주관리비용이절감되고경영의효율성이향상될것으로기대됨. (2) 소수주주축출의유형 ( 입법례 ) * 공개매수후약식현금지급합병 ( 미국 )/ 공개매수후강제매수 ( 영국 개정상법 )/ 절대지분취득후강제매수 ( 독일 ) (3) 개정상법에도입된소수주주의축출방식 * 그동안우리나라기업실무에서는지배주주가공개매수를통하여주식의대부분을매수한후상장폐지를신청하는경우가많이활용되었는데, 이러한방법은공개매수에응하지않는소수주주가존재하는경우소수주주를축출하는방법으로는불완전한방법이었음. 따라서개정상법은다음방법에의한소수주주축출제도를도입하였음즉, 1) 지배주주의소수주주에대한매도청구권 ( 형성권 ) 행사에의한축출 (360조의24) 2) 소수주주의지배주주에대한매수청구권 ( 형성권 ) 의행사에의한탈퇴 (360조의25) cf. 통상적인반대주주의매수청구권 ( 소수주주의회사에대한권리 ) 3) 교부금합병을통한소수주주의축출 (523조 4호 ) 11) (4) 지배주주의매도청구권의행사 1) 요건 1 지배주주의계산으로 95% 이상의주식보유 2 경영상목적의존재 Q. 회사에게주주관리비용의절감이요청된다는것이 경영상목적 에해당하는가?( 그렇다면경영상목적은항상존재? 그리고회사의경영상목적의존재가왜지배주주가매도청구권을행사할수있는전제가되어야하는가? 3 주주총회의승인 2) 행사 1 매매계약의성립시기 - 매도청구권은형성권 2 소수주주의일부에만매도청구가가능한가? ( 부정 ) 3) 효과 - 매매계약의효력발생 9) 육태우, 기업법학회 ; 서완석, 상사법연구 ; 노혁준, 상사법연구 ; 송종준 ; 김효신 10) 1 인회사가되면주주관리비용이현저히줄어든다. 11) 특수목적회사 ( 자회사 ) 를이용한 2 단계공개매수방식 / 소액주주축출합병방식 ( 송, 1186 면 )

10 (5) 소수주주의매수청구권의행사 * 지배주주에대한권리 - 형식상으로는퇴사가아니지만실제로는퇴사? * 매수청구권은형성권 * 소수주주가매수청구권행사시에는 경영상목적 불필요 (6) 문제점 1) 사원권또는재산권침해문제 ( 私的收用 이라는헌법적문제발생 ) 2) 거래의공정성 1 경영상목적 달성 (360조의24 1항 ) * 신주의제3자배정의경우와는달리경영상목적은광범위하게해석할필요성있음 2 주주총회의승인 * 지배주주는개인법상의이해관계자가아니기때문에특별이해관계인이아니다. 3 가격결정의공정성 ( 합의가격 법원결정가격 ) * 축출후의시너지효과의포함문제 4 감정인의독립성확보

제 2 편채권총론 제1장채권의목적 제2장채권의효력 제3장채권의양도와채무인수 제4장채권의소멸 제5장수인의채권자및채무자

제 2 편채권총론 제1장채권의목적 제2장채권의효력 제3장채권의양도와채무인수 제4장채권의소멸 제5장수인의채권자및채무자 문 1] 채권의목적에관한다음설명중가장옳지않은것은? - 1 - 정답 : 5 문 2] 이행지체에관한다음의설명중가장옳지않은것은? - 2 - 정답 : 4 문 3] 채무불이행으로인한손해배상청구에관한다음설명중옳은것을모두고른것은?