證券會社業務範圍規制의法 制度的改善方向 - 兼營業務및附隨業務를中心으로 - I. 머리말 증권회사는매매업 (dealing), 1) 위탁매매업 (brokerage), 2) 인수업 (underwriting) 3) 등고유의증권업이외에도증권거래법에서허용하고있는겸영업무및부수업무를영위할수있다. 본논문은이러한겸영업무및부수업무의내용에대한법적 제도적고찰을통하여현행규제의문제점을분석하고개선방향을모색하는데있다. 최근금융의국제화 겸업화및혁신화 (innovation) 등으로금융환경이급격하게변화함으로써금융기관간의경쟁또한치열해지고있다. 금융감독원이발표한 2004년중증권회사의영업실적에따르면, 증권회사의당기순이익이 2003년에비하여급격히감소한것으로나타났다. 4) 이는그만큼금융시장에서금융기관간의경쟁이심해지고증권회사의수익력이약해지고있다는것을뜻한다. 이를반영하듯 2004년말재정경제부는증권산업의육성방안을발표하여증권회사의업무영역을확대하기위한조치를마련하였다. 5) 이에따라 2005 년 3월개정된증권거래법시행령및동법시행규칙에의하여증권회사에게종래허용되어왔던통화및유가증권을기초자산으로하는장외파생금융상품거래이외에상품 (commodity) 파생금융상품및신용파생금융상품 (credit derivatives) 거래를허용하였고, 이와더불어신탁업도겸영업무로서허용하였으며, 이외에몇가지다른부수업무도추가적으로허용하여업무범위의확대를통한증권산업의발전을꾀하고자하고있다. 또한정부의동북아금융허브국가추진전략에있어서도그핵심은금융기관의업무영역확대및새로운금융상품개발의촉진일것인바, 이런측면에서도본논문은현행증권회사업무범위규제의개선방안을제시해보고자한다. 우선 II. 에서는증권회사의겸영업무를증권거래법이나다른금융관련법에서허용하고있는겸영업무와금융감독위원회 ( 이하 금감위 라한다 ) 의겸영인가를받아영위할수있는겸영업무로나누어살펴보고, III. 에서는증권회사의부수업무에대하여증권업에부수하는업무및증권회사가보유하고있는인력 자산등을활용하여영위하는업무로나누어살펴보고자한다. IV. 에서는현행증권회사의업무범위규제의문제점을지적하고그법적 제도적개선방향에대하여논한다. II. 證券會社의兼營業務 1. 槪觀 1 ) 증권거래법 제 2 조 제 8 항 제 1 호. 2 ) 증권거래법 제 2 조 제 8 항 제 2 호 내지 제 4 호. 3) 증권거래법 제 2 조 제 8 항 제 5 호 내지 제 7 호. 4 ) 금융감독원 증권감독국, 2004 회계연도 증권회사 영업실적, 보도자료, 2005. 6. 8, 1 면. 5) 재정경제부, 증권산업 규제 완화 방안 추진, 보도자료, 2004. 12. 17. - 1 -
증권거래법제51조는증권회사의겸영업무및부수업무에관한기본적사항을규정하고있다. 즉증권회사는겸영업무로서첫째, 금융업 ( 증권거래법및금융관련법에서규정하고있는업무를말함 ) 으로서해당법령에서증권회사가영위할수있도록한업무 ( 증권거래법 6) 제51조제1항제1호 )( 즉법정겸영업무 ) 와둘째, 증권거래법시행령이정하는금융업으로서그업무의성격상증권회사가겸업하는것이가능하다고금감위가인가한업무 ( 법제51조제1항제2호 )( 즉인가겸영업무 ) 를영위할수있다. 증권거래법제51조제1항제1호가규정하고있는증권거래법에서특별히허용하고있는겸영업무는신용공여업무 ( 법제49조 ) 및증권저축업무 ( 법제50조 ) 가있으며, 금융관련해당법령에서증권회사가영위할수있도록한업무로는외국환거래법에따른외국환업무, 간접투자자산운용업법 ( 이하 간투법 이라한다 ) 에따른판매회사업무, 수탁회사업무, 자산보관회사업무와보험업법에따른보험대리점또는보험중개사업무를들수있다. 그리고증권거래법제51조제1항제2호가규정하는금감위가인가하는겸영업무로는 (i) 주권및이를기초로하는하는지수를대상으로하는선물거래법에의한선물업으로서의장내파생금융상품거래업무, (ii) 장외파생금융상품거래및그중개 주선또는대리업무, (iii) 투자자문업무, (iv) 투자일임업무, (v) 신탁업무가있다. 2. 法定兼營業務 (1) 개요 법정 겸영업무는 증권거래법에서 허용하고 있는 업무 및 다른 금융 관련법에서 허용하고 있는 업무로 나눌 수 있다. 증권거래법에서 규정하는 증권회사의 겸영업무는 증권업을 원할 히 수행할 수 있도록 하기 위하여 허용한 업무로서 신용공여업무 및 증권저축업무가 있으 며, 다른 금융 관련법에 따라 증권회사가 영위할 수 있는 겸영업무로서는 외국환거래법상의 외국환업무, 간투법상의 간접투자증권의 판매업무, 투자신탁재산의 보관 및 관리 업무, 투자 회사재산의 보관 및 관리 업무와 보험법상의 보험대리점 또는 보험중개사 업무를 들 수 있 다. 이와 관련하여 증권회사가 해당 금융 관련법에서 증권회사가 영위할 수 있도록 하는 업무 를 법정 겸영업무로 인정한 입법 방식은 그 장점이 크다고 평가될 수 있다. 즉 이러한 규정 이 없을 때에는 다른 관련 법에서 증권회사가 영위할 수 있는 업무라고 할지라도 증권회사 의 업무 규제에 관한 기본법인 증권거래법에서 허용하는 근거 규정이 없다는 이유로 영위할 수 없다는 법적 해석이 가능하기 때문이다. 예를 들어, 은행의 경우에 외국환거래법에 따라 외국환업무의 영위가 가능한데, 은행법에 다른 법령에 은행이 영위할 수 있도록 하는 업무 를 겸영업무로서 영위할 수 있도록 허용하는 규정이 없기 때문에 은행이 이러한 외국환업무 를 영위할 수 있느냐와 관련하여 논란이 있게 되는 것이다. 7) 한편 보험회사의 경우에도 해 6 ) 이하에서는증권거래법, 증권거래법시행령및증권거래법시행규칙은 법, 동법시행령, 및 동법시행규칙 이라고각각인용하기로한다. 7 ) 특히은행의장외파생금융상품거래업무와관련한논의에대해서는고동원, 은행의파생금융상품거래규제에관한법적검토, 상사법연구, 제 24 권 1 호 ( 한국상사법학회, 2005. 5), 308-309, 312, 314 면참조. - 2 -
당법령에서보험회사가영위할수있도록허용한업무를겸영업무로서영위하도록하고는있으나그러한업무의범위를보험업법시행령이정하는금융업으로제한을함으로써 ( 보험업법제11조제1항제1호 ) 증권회사의경우처럼그효용성이크지는않다고하겠다. (2) 신용공여업무 증권회사는유가증권과관련하여고객에게금전의융자또는유가증권의대부의방법으로신용공여업무를영위할수있다 ( 법제49조제1항 ). 신용공여업무는증권회사가위탁매매업무를원활히수행할수있도록지원하기위하여증권거래법이허용한여신업무로서시장의수급조절에활용되는중요한수단이며, 신용공여는유가증권의假需要조절을통해증권시장의기복을완충시키는기능을한다. 8) 증권거래법령이규정하는구체적인신용공여업무는 (i) 주식청약자금대출 업무, (ii) 신용거래 업무 ( 유가증권매수대금의융자업무인 신용거래융자 업무및매도유가증권의대여업무인 신용거래대주 업무가있다 ), (iii) 유가증권매입자금대출 업무및 (iv) 예탁증권담보대출 업무가있다 ( 증권업감독규정제5-1 조제2항각호 ). 즉 (i) 주식청약자금대출업무는유가증권의모집 매출또는주권상장법인또는코스닥상장법인의신주발행에따른주권의매입자금의 1년이내의융자업무를말하며, (ii) 신용거래업무는유가증권시장또는코스닥시장에서의매매거래를위한매수대금의융자또는매도유가증권의대여업무를말하고, (iii) 유가증권매입자금대출업무는유가증권의매입을목적으로하는유가증권담보대출업무이며, (iv) 예탁증권담보대출업무는증권회사에유가증권을예탁하고있는거래계좌를가진고객에대한대출로서당해예탁유가증권을담보로하는대출업무를말한다 ( 법시행령제35조의15). 한편 (iii) 의신용거래업무는증권회사로부터대금이나주식을제공받는다는점을제외하고는통상의매매와차이가없다. 9) 신용거래는증권시장의수급을증가시킴으로써증권의유동성을높이지만, 반면에투기에이용될가능성이클수있는문제점도있기때문에 10) 증권거래법령은이에대한규제를하고있는것이다. 그리고증권회사는그인수한유가증권을매각하는경우에인수한날로부터 3월이되는날까지는당해유가증권에대한매수대금의貸付기타신용공여를하지못한다 ( 법제49조제4항 ). 이것은증권회사가인수한유가증권의처분을촉진하기위하여신용을제공함으로써투자자의판단을흐리게할가능성을막기위한것이다. 11) 증권거래법은금감위로하여금신용공여에대하여그한도와담보의비율및징수방법등에관한규정을정하도록위임하고있는바 ( 법제49조제3항 ), 이에따라증권업감독규정은증권회사의신용공여업무에대하여자세히규정하고있다 ( 규정제5-1 조내지제5-24 조 ). 8 ) 전홍렬, 증권거래법해설, 제 1 판 ( 넥서스, 1997), 184 면. 9 ) 김건식, 증권거래법, 제 1 판 ( 두성사, 2000), 219 면. 1 0) 앞의각주 9) 의책, 219 면. 1 1) 앞의각주 9) 의책, 354 면. - 3 -
(3) 증권저축업무 증권회사의증권저축업무는 소규모자금을예적금등저축의방식으로조성하여이자금으로유가증권투자를하도록유도하는 [ 업무 ] 로서, 소액투자자를위하여증권회사가저축자로부터납입받은저축금액으로자기유가증권을매도하거나증권시장에예탁을한후체결된유가증권을보관 관리해주는 [ 업무 ] 이다. 12) 증권저축업무도증권업의원활한수행을위해필요한업무이다. 13) 증권회사의증권저축업무는 할부식증권저축 업무및 적립식증권저축 업무가있다 ( 증권업감독규정제5-56조제2항제1호및제2호 ). 즉 (i) 할부식증권저축업무는할부판매의방법 ( 즉미리자금을융자받아주식등을사고나중에분할상환하는방법 ) 으로유가증권을매도한후증권회사가이를보관하는방법을말하며, (ii) 적립식증권저축업무는첫째, 고객으로부터미리금전을예탁받아그금전을대가로하여유가증권을매도 ( 장외거래 ) 한후증권회사가이를보관하는방법이나둘째, 고객으로부터미리예탁받은금전의범위안에서고객이유가증권시장또는코스닥시장 ( 정보통신망또는전자정보처리장치를이용한방식으로유가증권의매매가중개되는경우를포함함 ) 에서유가증권을매수한후증권회사가이를보관하는방법을말한다 ( 법제50조제2항, 법시행령제35조의16). 14) 한편조세특례제한법에의하여세제혜택적용을받는저축을 세금우대증권저축 이라고하며, 세금우대증권저축이외의증권저축을 일반증권저축 이라고분류하기도한다 ( 증권업감독규정제5-56 조제2항제4호 ). 이외에도증권업감독규정은계좌의설정, 저축수수료징수, 증권저축계약의종료및해지사유등에대하여규정하고있으며 ( 규정제5-56조, 제5-57조및제5-58조 ), 증권저축업무의영위방법및절차기타시행에필요한세부사항은증권업협회가정할수있도록위임하고있다 ( 규정제5-61 조 ). 15) (4) 외국환업무 외국환거래법령상증권회사가영위할수있는외국환업무는외국환업무취급기관으로등록을한증권회사이면다영위할수있는외국환업무와일정한요건을충족하는증권회사만이영위할수있는외국환업무로나눌수있다. 1) 외국환업무취급기관으로등록한증권회사가영위할수있는외국환업무 우선증권회사는일정한요건을갖추어외국환업무취급기관으로재정경제부에등록을하면 ( 외국환거래법제8조, 동법시행령제13조 ), (i) 외화증권의매매 ( 인수및위탁매매포함 ) 1 2) 앞의각주 8) 의책, 183 면. 1 3) 앞의각주 8) 의책, 183 면참조. 1 4) 앞의각주 8) 의책, 184 면참조. 15) 이와관련하여현행증권업감독규정에서세부적인규정을통하여사실상증권회사의증권저축업무에대하여구체적인규제를가하고있는것은증권거래법의본질에반하는규제이므로이를삭제하고자율규제기관에이전하는것이바람직하다는주장이있다. 전삼현, 증권사설립 업무영역규제의문제와대안 제 1 판 ( 자유기업원, 2004. 11), 117 면. - 4 -
업무, (ii) 증권투자 ( 거주자의외화증권투자및외국인투자자의국내원화증권투자 ) 와관련하여당해증권회사고객과의투자자금환전을위한대외지급수단의매매및換危險회피를위한선물환거래 16) 업무, (iii) 2002년 7월부터허용된외국환은행, 한국은행, 외국환평형기금, 종합금융회사, 다른증권회사, 보험회사, 외국금융기관등과의대외지급수단의매매및선물환거래 ( 외환스왑포함 ) 업무를외국환업무로서영위할수있다 ( 외국환거래규정제2-12 조제2항제1호, 가목, 나목및다목 ). 그리고아래서술하는외환관련장외파생금융상품거래의경우에일정한요건을충족해야하는증권회사와달리외국환업무취급기관으로등록한모든증권회사가이러한외국환업무를영위할수있다. 2) 일정한요건을충족하는증권회사만이영위할수있는외국환업무 2002년 7월증권거래법령이개정되면서일정한요건을충족하는증권회사에게장외파생금융상품거래가허용된것과발맞추어, 외국환거래법령도 2002년 7월부터외국환업무취급기관으로등록하고일정한요건을충족하는증권회사에게 (i) 선물환, 외환스왑, 통화스왑, 통화옵션, 금리스왑, 금리옵션또는이와유사한외환관련장외파생금융상품거래 ( 즉비거주자와의외화또는원화표시장외파생금융상품거래및거주자간의외화표시장외파생금융상품거래를말한다 ) 및 (ii) 통화 유가증권에대한권리를대상으로하는외환관련장외파생금융상품거래를외국환업무로서영위할수있도록허용하였다 ( 외국환거래규정제 2-12조제2항제1호라목및마목 ). 17) 가 ) 금리 통화관련외환장외파생금융상품거래업무 위 (i) 의외환스왑등외환관련장외파생금융상품거래를영위할수있는증권회사는금감위가다음과같은조건을갖추었다고 확인 한증권회사에한정된다. 즉 (i) 자기자본이 1천억원이상이며, (ii) 영업용순자본비율이 300% 이상이고, (iii) 금감위가정하는위험관리및내부통제에관한기준을충족하는증권회사이어야한다 ( 외국환거래규정제2-12 조제2항제1호라목단서 ). 이요건은후술하는증권거래법령에따라장외파생금융상품거래를겸영하고자하는경우의인가요건보다완화되어있는것이다. 즉증권거래법령에따른장외파생금융상품거래겸영인가를받은증권회사는자동적으로외환관련장외파생금융상품거래를영위할수있는요건을충족하는셈이되므로장외파생금융상품거래겸영인가를받게되면별도의확인절차를밟을필요는없게된다. 또한이러한외환관련장외파생금융상품거래를영위하는경우에는그거래상대방의제한을받게된다. 즉그거래상대방은기관투자가, 18) 국내주권상장법인, 코스닥상장법인 16) 선물환거래 라함은대외지급수단의매매계약일의제 3 영업일이후장래의약정한시기에거래당사자간에매매계약시미리약정한환율에의하여대외지급수단을매매하고그대금을결제하는거래로서선물거래법제 3 조의선물시장및해외선물시장이외에서이루어지는거래를말한다 ( 외국환거래규정제 1-2 조제 9 호 ). 17) 외국환업무로서이러한장외파생금융상품거래의경우증권회사는일정한경우 ( 액면금액의 20% 이상을옵션프레미엄등선급수수료로지급하는거래를하는경우등 ) 에는한국은행의허가를받는경우도있을수있을것이나 ( 외국환거래규정제 7-40 조제 3 항 ), 원칙적으로외국환거래법령상한국은행에대한신고나허가없이영위할수있을것이다 ( 외국환거래규정제 7-40 조제 1 항제 2 호 ). - 5 -
및비거주자에한정되며, 개인과거래하는것은금지된다 ( 외국환거래규정제2-12조제2항제1호라목 ). 즉비거주자인경우에는개인은제외되게되는셈이다. 한편증권회사가이러한외환관련장외파생금융상품거래를하는경우에도, 후술하는증권거래법령상의장외파생금융상품거래겸영증권회사에적용되는업무방법의제한내용 ( 즉증권거래법시행령제84조의28, 다만거래상대방의제한규정은제외된다 ) 이적용된다 ( 외국환거래규정제2-12 조제2항제1호라목단서 ). 나 ) 통화 유가증권을기초자산으로하는외환관련장외파생금융상품거래업무 아래일정한요건을갖춘증권회사는증권거래법령이규정하고있는통화 유가증권에대한권리를대상으로하는외환관련장외파생금융상품거래를외국환업무로서영위할수있다 ( 외국환거래규정제2-12조제2항제1호마목 ). 그런데후술하는증권거래법령상의장외파생금융상품거래와달리기초자산에일반상품및신용위험은포함되어있지않다. 따라서해석상일반상품을기초자산으로하는외환관련장외파생금융상품거래나신용파생금융상품거래는허용되지않는다고보아야할것이다. 일정한요건을갖춘증권회사라함은위 (i) 의외환스왑등외환관련장외파생금융상품거래를할수있는요건 ( 즉자기자본 1,000억원이상인요건등 ) 및증권거래법시행령제36 조의2 제2항제1호에서정하는인가기준 ( 즉, 자기자본이 1천억원이상요건등장외파생금융상품거래겸영증권회사의요건 ) 을동시에충족하는증권회사를말한다 ( 외국환거래규정제2-12 조제2항제1호마목단서 ). 따라서증권거래법령이규정하고있는인가요건이더엄격하므로증권거래법령상의장외파생금융상품거래겸영인가를받으면당연히통화 유가증권에대한권리를대상으로하는외환관련장외파생금융상품거래도영위할수있을것이다. 그리고위 (i) 의외환스왑등외환관련장외파생금융상품거래의경우와달리, 통화 유가증권을기초자산으로하는외환관련장외파생금융상품거래에대해서는특별히거래상대방등거래방법의제한규정을두고있지않아서 ( 외국환거래규정제2-12조제2항제1호마목단서참조 ) 논란이되고있다. 문언해석상은그러한거래방법의제한이없다고보아야할것이나, 이는그취지에맞지않은것으로보이는바, 증권거래법시행령제84조의28 에서규정하고있는거래상대방제한등의거래방법의제한규정이적용되도록외국환거래규정을개정하는것이필요하다고본다. 19) (5) 간투법상의판매회사업무 증권회사는간투법에따른판매회사의업무를법정겸영업무로영위할수있다 ( 간투법제 26조제1항 ). 이는간투법이증권회사를판매회사자격금융기관의하나로서명시적으로규정하고있기때문이다 ( 간투법제26조제1항제1호 ). 따라서증권회사는간투법상의등록요 18) 외국환거래규정상 기관투자가 는외국환은행, 종합금융회사, 증권회사, 자산운용회사및보험회사를말한다 ( 외국환거래규정제 1-2 조제 4 호 ). 1 9) 이에관한자세한논의는고동원, 증권회사의파생금융상품거래규제에관한법적고찰, 비교사법, 제 12 권 2 호 ( 한국비교사법학회, 2005. 6), 506-507 면참조. - 6 -
건 20) 을갖추어금감위에등록을하면간접투자증권 21) 의판매및환매업무를영위할수있다 ( 간투법제26조제1항, 제2항및제5항 ). 그리고간투법상명시적으로판매회사로서증권회사를규정하고있는점및등록요건으로서특별히 상법상의주식회사 요건을요구하고있지않는점 ( 간투법제26조제5항 ) 등에비추어보아증권거래법상증권회사로간주되는외국증권회사국내지점 ( 법제28조제4항 ) 도간투법상의다른등록요건을충족하는한판매회사등록을하는데법적문제는없을것이다. 한편, 증권회사의경우에는간접투자증권판매업무가법정겸영업무로규정된반면에, 은행의경우에는인가겸영업무 ( 은행법시행령제18조의3 제3호 ) 로, 보험회사의경우에는부수업무로규정되어있어서 ( 보험업법시행령제16조제3항제3호 ), 같은업무에대하여각법령이서로다르게규정하고있는점을알수있다. 이와관련하여간접투자증권의판매업무를증권회사의겸영업무로규정하는것에대해서는입법론적인고려를할필요가있다고본다. 그이유는이러한간접투자증권의판매는증권의매매내지는발행시장에서의중개 주선또는대리의성질을가지는것인바증권업의범주에포함해서규율하는것이더바람직한것으로보기때문이다. (6) 간투법상의수탁회사업무및자산보관회사업무 2005년 3월증권거래법시행령의개정으로증권회사가신탁업을겸영하는것이가능하게되었으므로, 증권회사도간투법상신탁겸영금융기관이영위할수있는수탁회사업무 ( 간투법제23조 ) 22) 및자산보관회사의업무 ( 간투법제24조 ) 23) 도영위할수있다고보아야할것이다. 즉간투법이규정하는일정한요건 24) 을갖추어금감위에등록을하면수탁회사업 2 0) 판매회사등록의다른요건은 (i) 임원중간투법제 8 조제 1 항각호의 1 에해당하는자가없을것, (ii) 간투법제 57 조의규정에의한판매행위준칙을갖추고있을것, (iii) 전산설비등대통령령이정하는물적시설을갖추고있을것, (iv) 기타대통령령이정하는요건을갖출것이다 ( 간투법제 26 조제 5 항 ). 다른업무 ( 예를들어, 자산운용업무, 투자자문업무, 투자일임업무, 일반사무관리회사업무등 ) 요건과달리최저자본금또는출자액요건을요구하고있지는않는점이특징적이다. 이는판매회사등록요건중상법상주식회사라는요건을요구하고있지않고, 은행, 증권회사, 보험회사등금융기관으로그대상을한정 ( 간투법제 26 조제 1 항 ) 하고있기때문으로보인다. 21) 간접투자증권 이라함은투자신탁의수익증권및투자회사의주식을말한다 ( 간투법제 2 조제 13 호 ). 2 2) 간투법상수탁회사의업무는 (i) 투자신탁재산의보관및관리, (ii) 자산운용회사의투자신탁재산운용지시에따른자산의취득및처분의이행, (iii) 자산운용회사의투자신탁재산운용지시에따른수익증권의환매대금및이익금의지급, (iv) 자산운용회사의투자신탁재산운용지시등에대한감시, (v) 간접투자재산에서발생하는이자 배당 수익금 임대료등의수령, (vi) 무상으로발행되는신주의수령, (vii) 투자증권의상환금의수입, (viii) 여유자금운용이자의수입등의업무이다 ( 간투법제 23 조제 2 항및동법시행령제 32 조제 1 항 ). 2 3) 간투법상자산보관회사의업무는 (i) 투자회사재산의보관및관리, (ii) 자산운용회사의투자회사재산운용등에대한감시, (iii) 간접투자재산에서발생하는이자 배당 수익금 임대료등의수령, (iv) 무상으로발행되는신주의수령, (v) 투자증권의상환금의수입, (vi) 여유자금운용이자의수입등의업무이다 ( 간투법제 24 조제 2 항및동법시행령제 32 조제 1 항 ). 2 4) 수탁회사및자산보관회사의또다른등록요건은 (i) 임원중간투법제 8 조제 1 항각호의 1 에해당하는자가없을것, (ii) 상근하는임 직원중대통령령이정하는기준의전문인력을보유할것, (iii) 전산설비등대통령령이정하는물적시설을갖추고있을것, (iv) 기타대통령령이정하 - 7 -
무 및 자산보관회사 업무를 증권회사의 겸영업무로서 영위할 수 있는 것이다 ( 간투법 제23조 제1항 및 제3항, 제24조 제1항 및 제3항 ). 이것은 간투법이 명시적으로 신탁 겸영 금융기관 을 동 업무 영위 자격 요건의 하나로 규정하고 있기 때문에 수탁회사 업무 및 자산보관회사 업무를 증권거래법 제51조 제1항 제1호의 법정 겸영업무로 볼 수 있는 것이다. 25) 이러한 해 석이 가능한 이유는 앞서 언급한 것처럼 증권거래법이 규정하고 있는 입법 방식의 장점 때 문이다. 즉 증권거래법이 다른 관련법에서 허용하고 있는 업무를 법정 겸영업무로 인정하기 때문에 증권거래법령상 별도의 개정 조치가 없어도 이러한 업무를 영위할 수 있게 되는 것 이다. 한편 외국증권회사 국내지점도 신탁업 인가를 받는 한, 간투법상 수탁회사 업무 및 자산 보관회사 업무를 영위하기 위한 등록 요건으로 상법상의 주식회사 의 요건을 요구하고 있 지 않기 때문에 이러한 수탁회사 업무 및 자산보관회사 업무를 수행하는데 문제없을 것이다. (7) 보험대리점또는보험중개사업무 현행 보험업법 제91조는 은행 및 상호저축은행과 더불어 26) 증권회사에게 보험대리점 또는 보험중개사로 등록할 수 있도록 허용하고 있다. 다만 보험대리점 및 보험중개사 두 개의 업 무를 동시에 등록할 수는 없고, 어느 하나만 등록할 수 있도록 하고 있다 ( 보험업법 제87조 제2항 제2호 및 제89조 제2항 제2호 ). 따라서 증권회사의 보험대리점 또는 보험중개사 업무 는 증권거래법 제51조 제1항 제1호에 따른 해당 금융관련법에서 허용한 법정 겸영업무가 될 것이다. 한편 증권회사가 보험대리점이나 보험중개사 업무를 영위하려면 보험업법령에 따른 등록 요건을 갖추어야 하며 ( 보험업법 시행령 제30조 제2항 및 제34조 제2항 ), 보험업법령이 규정 하는 모집 보험상품의 범위, 모집 방법, 영업기준 등에 관한 사항의 적용을 받게 된다 ( 보험 업법 제91조 제3항, 동법 시행령 제40조 ). 3. 認可兼營業務 (1) 개요 증권거래법제51조제1항제2호에따른 대통령령이정하는금융업으로서그업무의성격상증권회사가겸업하는것이가능하다고 [ 금감위 ] 가인가한업무 로서현행증권거래법시행령제36조의2 제1항은 (i) 장내파생금융상품거래인주식선물거래, 주식옵션거래, 주가지수선물거래및주가지수옵션거래업무, (ii) 선도거래 (forward) 등장외파생금융상품거래 는요건을갖출것이다 ( 간투법제 23 조제 3 항및제 24 조제 3 항 ). 여기서도최저자본금또는출자액요건은적용되지않는다. 2 5) 이것은후술하는증권회사가일반사무관리회사업무를영위할수있느냐와관련하여간투법상의등록요건중 상법상의주식회사 라고규정하고있는것 ( 간투법제 25 조제 1 항제 1 호 ) 과조금다르게보아야할것이다. 2 6) 보험업법시행령은한국산업은행, 중소기업은행및신용카드회사에게도보험대리점또는보험중개사등록을허용하고있다 ( 제 40 조제 1 항 ). - 8 -
업무및그중개 주선또는대리업무, (iii) 투자자문업무, (iv) 투자일임업무및 (v) 신탁업무를열거하고있다. 신탁업은최근증권거래법시행령이 2005년 3월개정되면서증권회사의업무영역확대의일환으로허용된것이다. 그리고증권거래법령은일부겸영업무의경우에는해당겸영업무를영위하기위한증권회사의요건을정하고있다. 그러면증권회사가증권거래법상의겸영업무인가를받으면그업무의해당관련법령상요구되는인 허가나등록을하지않고해당업무를영위할수있는가? 그렇지는않다. 즉증권회사가증권거래법상겸영인가를받더라도이러한겸영업무를영위하기위해서는별도로해당관련법령에따라요구되는금감위의인 허가를받거나금감위에등록을하여야한다. 27) 이는우리나라가전업주의 (compartmentalism) 를취하고있어해당업무에대하여별도로규율하는법이있기때문에그렇다. 즉증권거래법상의겸영업무인가와해당관련법령상의해당업무영위를위한인 허가나등록은별개의것이다. 그런데증권거래법은증권회사가해당관련법상요구되는금감위의인 허가를받거나금감위에등록을하면증권거래법상의겸영인가를받은것으로본다고규정하고있어 ( 법제51조제2항 ), 해당업무가관련법령상인 허가나등록을요구하는경우에인 허가를얻거나등록을하면증권거래법상의겸영인가를별도로받을필요는없을것이다. (2) 주식관련선물거래업무 금감위인가를받아야하는겸영업무로서는 선물거래법에의한선물업 이있다. 그러나그거래대상은주권및이를기초로하는지수에한정된다 ( 법시행령제36조의2 제1항제1 호 ). 그리고선물거래법상의 선물업 이라함은선물 (futures) 거래및옵션 (option) 거래를말한다 ( 선물거래법제3조제1호및제5호 ). 따라서증권회사는겸영업무로서주식선물거래, 주식옵션거래, 주가지수선물거래및주가지수옵션거래업무를직접영위할수있다. 또한 선물업을영위할수있다 라고함은증권회사가선물회사를통하여위탁거래를하지않고자기의계산으로동거래를하거나고객으로부터위탁받아동거래를영위할수있으며, 더나아가그위탁의중개 주선또는대리업무도영위할수있는것 ( 선물거래법제3조제5 호 ) 을말한다. 따라서증권회사가위의겸영이허용된거래를제외한선물시장에서의거래는선물회사를통하여위탁거래를하여야한다 ( 선물거래법제3조제5호참조 ). 그리고증권거래법령은이러한주식선물거래등장내파생금융상품거래를영위할수있는증권회사의요건에대하여특별히제한하고있지않기때문에위탁매매업허가만을갖고있는증권회사도이업무를영위할수있을것이다 ( 법시행령제36조의2 제2항참조 ). 이점이아래장외파생금융상품거래업무, 투자자문업무및투자일임업무처럼일정한자격요건을갖춘증권회사만이영위할수있는것과다르다 ( 법시행령제36조의2 제2항 ). 또한위에서언급한것처럼, 증권회사가위의겸영업무를영위하기위해서는해당관련법령인선물거래법에따른금감위의선물업허가를받아야한다 ( 선물거래법제37조제1항 ). 28) 외국 2 7) 선물업을영위하기위해서는선물거래법상금감위로부터선물업허가를받아야하며 ( 법제 37 조제 1 항 ), 투자자문업및투자일임업을영위하기위해서는간투법상금감위에등록을하여야하고 ( 법제 145 조제 1 항 ), 신탁업을영위하기위해서는신탁업법상금감위로부터신탁업인가를받아야한다 ( 법제 3 조제 1 항 ). 2 8) 선물업허가요건은다음과같다. 즉 (i) 자본금이 30 억원이상인법인일것, (ii) 위탁자의보호가 - 9 -
증권회사국내지점도선물거래법상의선물업허가를받는데큰법적문제점은없을것이다. 즉선물업허가요건중의하나로서특별히 상법상의주식회사 요건을요구하고있지않고, 자본금요건이있으나외국증권회사국내지점은영업기금을자본금으로의제하므로 ( 법시행령제15조의4 제1항 ) 이요건을충족하는데도법적문제점은없을것이다. 따라서외국증권회사국내지점도선물거래법령상의선물업허가요건을충족하는한주식관련선물거래업무를영위할수있을것이다. 한편위에서언급한것처럼, 선물거래법상선물업허가를받으면증권거래법상의겸영인가를받은것으로간주하게되므로 ( 증권거래법제51조제2항 ), 이경우별도의겸영인가를받을필요는없을것이다. (3) 장외파생금융상품거래업무 금감위인가를받아야하는또하나의겸영업무는통화, 유가증권, 일반상품, 금리및신용위험을기초자산으로하는장외파생금융상품거래 29) 및그중개 주선또는대리업무이다 ( 법시행령제36조의2 제1항제1의2 호 ). 이러한장외파생금융상품거래는다른관련법령에의한허가 인가또는등록을요하지아니하기때문에, 다른인가겸영업무와달리증권거래법령상의겸영인가를받아야할것이다. 1) 통화 유가증권 금리 일반상품및신용위험을기초자산으로하는장외파생금융상품거래업무 허용된장외파생금융상품거래의범위는증권거래법시행령및동법시행규칙이규정하고있다 ( 법시행령제36조의2 제1항제1의2 호및동법시행규칙제13조제1항 ). 통화 유가증권및금리를기초자산으로하는장외파생금융상품거래업무는 2002년 7월부터허용된것이고, 일반상품 ( 선물거래법제2조제1호의규정에의한일반상품 30) 을말함 ) 및신용위험을기초자산으로하는장외파생금융상품거래업무는 2005년 3월증권거래법시행령및동법시행규칙이개정되면서허용되었다. 이는은행의경우에신용파생금융상품거래는허용되는것으로보지만, 재정경제부유권해석에의하여일반상품을기초자산으로하는상품 (commodity) 파생금융상품거래는허용되지않는점과대조적이다. 31) 그리고현행증권거래법시행령및동법시행규칙이규정하고있는장외파생금융상품거 가능하고그영위하고자하는선물업을수행하기에충분한인력과전산설비등물적시설을갖추고있을것, (iii) 사업계획이타당하고건전할것, (iv) 시행령이정하는주요출자자가충분한출자능력, 건전한재무상태및사회적신용을갖추고있을것이다 ( 선물업법제 38 조제 1 항 ). 2 9) 앞의각주 15) 의책, 120 면은 장외파생상품거래란선물 옵션 선도 스왑거래를의미한다 라고설명하고있으나, 선물 (futures) 거래는표준화된계약조건에따라공적인거래소에서이루어지는거래인장내 (on exchange) 파생금융상품거래의하나로분류되기때문에타당한설명으로는보이지않는다. 30) 농산물 축산물 수산물 임산물 광산물 에너지에속하는물품및이물품을원료로하여제조하거나가공한물품기타이들과유사한것을말한다 ( 선물거래법제 2 조제 1 호 ). 31) 재정경제부, 은행부수업무확대및정비, 보도참고자료, 2003. 7. 2, 붙임자료 5 면 ; 이에관한자세한논의는앞의각주 7) 의논문, 312 면참조. - 10 -
래의유형은다음과같다 ( 법시행령제36조의2 제1항제1의2 호및동법시행규칙제13조제 1항 ). 우선선도거래가있다. 즉 (i) 유가증권 32) 통화 일반상품, (ii) 유가증권 통화 일반상품의가격또는금리및 (iii) 유가증권 통화 일반상품의가격또는금리를기초로하는지수 ( 위 (ii) 및 (iii) 을합하여 지수등 이라한다 ) 를대상으로선도거래 33) 를할수있다. 둘째, 스왑거래가가능하다. 스왑거래의대상은 (i) 유가증권 통화 일반상품및 (ii) 지수등에의하여산출된금전이다. 셋째, 옵션거래가있다. 즉 (i) 위의선도거래및스왑거래, (ii) 유가증권 통화 일반상품의매매거래및 (iii) 지수등을기준으로약정된수치의차에의하여산출된금전을수수하는거래를성립시킬수있는권리를일방당사자에게부여하고그권리를부여받는당사자가상대방에게그에대한대가를지급할것을약정하는거래를할수있다. 넷째, 신용파생금융상품거래가있다. 즉신용위험 ( 당사자또는제3자의신용등급의변동 파산또는채무재조정등을말함 ) 의지표의변동과연계한거래를할수있다. 따라서현행증권거래법령상허용되는증권회사의장외파생금융상품거래는유가증권, 통화, 일반상품, 금리및신용위험을기초자산으로하는거래임을알수있다. 다만이러한장외파생금융상품거래를영위할수있는증권회사는일정한요건을갖추어야하는바, 34) (i) 매매업, 중개업및인수업등세가지증권업전부를영위하고, (ii) 당해증권회사의주요출자자가부실금융기관의최대주주 주요주주또는그특수관계인이아니어야하며, (iii) 자기자본이 1,000억원이상 (2007년 3월 28일까지만유효 ) 이고, 35) (iv) 자기자본규제비율 ( 즉영업용순자본비율 ) 을 300% 이상유지하여야하며, (v) 장외파생금융상품거래에관한전문성을갖춘상근임원등전문인력을확보하여야하고, (vi) 금감위가정하는위험관리기준및내부통제기준을충족시켜야하는요건을갖추어야한다 ( 법시행령제36조의2 제2항제1호및동법시행규칙제13조제2항 ). 2005년 6월말현재장외파생금융상품거래겸영업무인가를받은증권회사는 12개증권회사 ( 외국증권회사국내지점 3개사포함 ) 이다. 36) 32) 유가증권 이라함은증권거래법제 2 조제 1 항각호의규정에따른유가증권 ( 유가증권시장이나코스닥시장과유사한외국에있는시장, 즉외국거래소에서거래되는유가증권의성질을구비한것도포함됨 ) 을말한다 ( 법시행령제 36 조의 2 제 1 항제 1 호의 2 가목, 동법시행규칙제 13 조제 1 항제 1 호및제 1 조의 3 제 3 항제 1 호 ). 즉사채 주식이외에 2003 년 2 월부터포함된주가연계증권및주식워런트증권과최근 2005 년 3 월부터포함된상법상출자지분 ( 즉상법상익명조합, 합자회사, 유한회사의출자지분 ) 및파생결합증권등을포함한다 ( 법제 2 조제 1 항, 시행령제 2 조의 3). 33) 즉 선도거래 라함은기초자산을장래의일정한시기에미리정한가격으로수수할것을약정하는거래 ( 전매또는환매를하는경우에는미리약정한가격과전매또는환매시의가격과의차액을수수하여결제할수있는거래를포함함 ) 나지수등을기준으로약정된수치를미리정하고장래의일정한시기에당해지수등의수치와의차에의하여산출된금전의수수를약정하는거래를말한다 ( 동법시행규칙제 13 조제 1 항제 1 호및제 2 호 ). 34) 은행의경우에는장외파생금융상품거래가은행의부수업무로규정되어있어 ( 은행업무중부수업무의범위에관한지침 II.16 호 ) 은행업인가를받은모든은행이장외파생금융상품거래를영위할수있다는점과다르다. 3 5) 자기자본 1 천억원이상요건은 2005 년 3 월증권거래법시행규칙이개정되면서종전 3 천억원이상의요건에서완화된것이며 ( 제 13 조제 2 항 ), 2007 년 3 월 28 일까지 2 년간만효력이있는일몰조항이다 ( 증권거래법시행령부칙제 1 조및동법시행규칙부칙제 2 조 ). 3 6) 삼성증권, LG 투자증권, 대우증권 ( 이상 2002 년 10 월 11 일인가 ), 굿모닝신한증권, 동원증권, 하나증권 ( 이상 2003 년 2 월 14 일인가 ), 현대증권, 우리증권, 메릴린치증권서울지점 ( 이상 2004 년 6 월 11 일 - 11 -
또한증권거래법령은은행과달리증권회사가장외파생금융상품거래를영위할때의업무방법에대한제한을두고있다. 즉 (i) 거래상대방은은행 종합금융회사 증권회사 보험회사등금융기관 37) 이나주권상장법인, 코스닥상장법인, 신용평가등급이투자적격이상인법인, 정부투자기관, 신용평가등급이투자적격이상인외국금융기관 ( 외국금융기관이장외파생금융상품거래의이행을보증한자회사포함 ) 등일것, 38) (ii) 외국거래소시장에서의거래를제외하고는단일의거래당사자간의거래방법에의할것, (iii) 거래상대방의신원을확인하고거래위험등을거래상대방에게서면으로고지할것, (iv) 주권상장법인, 코스닥상장법인, 신용평가등급이투자적격이상인법인, 정부, 지방자치단체, 정부투자기관등비전문가와의거래시에는장외파생금융상품거래상품설명서를미리금융감독원장에게제출할것, (v) 매장외파생금융상품거래시마다당해업무를관장하는상근임원의승인을받을것, (vi) 장외파생금융상품거래의위험관리등에관하여금감위가정하는사항 39) 을준수할것, (vii) 특히, 신용파생상품거래의경우에는거래상대방 ( 그특수관계인을포함 ) 에대한위험액이자기자본의 5% 를초과하지않을것 40) 등의제한을받는다 ( 법시행령제84조의 28, 동법시행규칙제36조의18 제1항내지제4항 ). 2) 장외파생금융상품거래의중개 주선또는대리업무 이외에도장외파생금융상품거래겸영업무인가증권회사는장외파생금융상품거래의중개 주선또는대리업무도영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제1항제1호의2 후단 ). 이것은은행의경우장외파생금융상품거래의중개등의업무를할수있는지여부에관해은행법령상명시적인규정을두고있지않아논란이되는것과비교되는점이다. (4) 투자자문업무 증권회사는인가겸영업무로서간투법이규정하고있는투자자문업을영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제1항제2호 ). 41) 간투법상 투자자문업 이함은투자자문자산 42) 의가치또 인가 ), 리먼브러더스증권서울지점 (2004 년 12 월 24 일인가 ), 대신증권과신영증권 ( 이상 2005 년 2 월 25 일인가 ) 및크레디트스위스퍼스트보스톤증권서울지점 (2005 년 6 월 24 일인가 ) 등이다. LG 투자증권과우리증권이 2005 년 4 월합병하여우리투자증권으로되었기때문에 12 개회사가된다. 다만메릴린치증권서울지점의경우는외국환거래법에의한금리및통화관련장외파생금융상품거래로그업무범위가제한되어있다. 금융감독원, 현대증권 ( 주 ) 등 3 개증권회사에대한장외파생금융상품거래업무겸영인가, 보도자료, 2004. 6. 11, 1 면. 3 7) 이외에농업협동조합중앙회, 수산업협동조합중앙회, 신용보증기금, 상호저축은행, 여신전문금융회사, 자금중개회사등그범위가넓다. 3 8) 이외에도증권거래법령은거래상대방으로서기금, 공제사업영위법인, 우체국보험적립금, 간접투자기구 ( 외국의간접투자자산운용업자포함 ), 선물회사, 정부, 지방자치단체를열거하고있다. 3 9) 증권업감독규정 < 별표 3 의 2> 위험관리및내부통제등에관한평가기준 ( 제 1-15 조제 1 항관련 ) 에의한종합평가결과가양호이상일것등의요건이다. 4 0) 신용파생상품거래의위험액한도제한은 2008 년 3 월 28 일까지 3 년간만유효하다 ( 동법시행령부칙제 2 조및동법시행규칙부칙제 2 조 ). 4 1) 2003 년 10 월간투법이제정되기전에는증권거래법이투자자문업및투자일임업에대하여규정하 - 12 -
는투자자문자산에대한투자판단 43) 에관하여구술 문서그밖의방법으로조언을하는영업을말한다 ( 간투법제2조제5호본문 ). 44) 다만, 불특정다수인을대상으로하여발행되는간행물 전자우편등에의한조언으로서간투법시행령이정하는것 45) 을제외한다 ( 간투법제 2조제5호단서 ). 그리고투자자문업을겸영업무로서영위할수있는증권회사는증권매매업허가 ( 법제28 조제2항제1호 ) 및위탁매매업허가 ( 법제28조제2항제2호 ) 를모두갖고있는증권회사에한한다 ( 법시행령제36조의2 제2항제2호 ). 또한증권회사가투자자문업을영위하려면간투법상일정한요건 46) 을갖추어금감위에등록을하여야한다 ( 간투법제145조제1항 ). 그리고간투법이규정하고있는투자자문회사에적용되는규정들이투자자문업무를겸영하는증권회사에게도적용된다. 47) 또한증권회사가투자자문업을겸영하는경우에는다음과업무방법의제한을받는바, (i) 투자자문고객의계좌를당해고객의다른계좌와분리하여야하며, (ii) 자기계산에의한유가증권의매매그밖의거래를유리하게또는원활하게할목적으로투자조언및그밖의거래를해서는안된다 ( 법시행령제36조의2 제4항 ). 그리고위에서언급한것처럼, 간투법상의투자자문업등록을하면증권거래법상의겸영인가를받은것으로간주하게되므로 ( 법제51조제2항 ), 별도의겸영인가를받을필요는없을것이다. 한편증권회사의투자자문업무겸영과관련하여문제되는것은간투법상의투자자문업등록요건중의하나인 상법상의주식회사로서납입자본금이 5억원이상 인요건이다 ( 간투법제145조제1항제1호 ). 즉외국증권회사국내지점은증권거래법상증권회사로간주되지만 고있었다. 4 2) 투자자문자산 이라함은 (i) 통화 유가증권 금리또는통화 유가증권 금리의가격이나이를기초로하는지수, (ii) 간투법시행령제 3 조제 1 호의자산 ( 수익증권, 사모투자전문회사의지분, 보험회사에대한보험금지급청구권, 어음, 출자지분등 ), (iii) 간투법제 87 조제 3 항각호의방법 ( 즉단기대출및금융기관예치 ) 으로운용되는자산을말한다 ( 간투법시행령제 4 조제 1 항본문 ). 이외에도투자자문업및투자일임업을겸영하는증권회사의경우에는부동산및지상권 전세권 임차권등부동산의사용에관한권리도투자자문자산에포함된다 ( 간투법시행령제 4 조제 1 항단서 ). 4 3) 투자대상이되는투자자문자산의종류 종목 수량및가격과매매의구분 방법및시기등에대한판단을말한다 ( 간투법제 2 조제 5 호 ). 4 4) 이러한투자자문업영위를위한투자자문계좌를투자일임계좌와더불어 종합자산관리계좌 라고한다 ( 증권업감독규정제 5-62 조제 2 항제 1 호 ). 4 5) 시행령이정하는것 은투자자문자산의가치또는투자자문자산에대한투자판단에관한조언 ( 이하 투자조언 ) 으로서 (i) 불특정다수인을대상으로발행또는송신되고, 불특정다수인이수시로구입또는수신할수있는간행물 출판물 통신물또는방송등을통하여등록투자자문업자외의자가투자조언을하는것및 (ii) 별도의대가없이다른영업에부수하여투자조언을하는것을말한다 ( 간투법시행령제 4 조제 2 항 ). 4 6) 투자자문업을영위하려면상법상의주식회사로서납입자본금이 5 억원이상이고 ( 법제 145 조제 1 항제 1 호 ), 시행령이정하는일정한자격요건 ( 간투법시행령제 132 조제 1 항각호 ) 을충족하는운용전문인력을상근임직원으로서 2 인이상을두어야하며 ( 간투법시행령제 132 조제 1 항 ), 간투법시행령이정하는주요출자자의요건을충족하여야한다 ( 간투법시행령제 132 조제 4 항 ). 4 7) 다만간투법제 146 조 ( 겸업의제한 ) 제 1 항, 제 147 조 ( 투자자문회사의행위제한 ) 제 1 항제 1 호및제 2 호, 제 148 조 ( 임원 감독등 )( 다만증권거래법제 63 조를제외한다 ) 의규정은투자자문업을겸영하는증권회사에게는적용되지않는다 ( 간투법제 153 조제 2 항 ). - 13 -
상법상의주식회사는아니라는점때문에외국증권회사국내지점이위의등록요건을충족할수없어서투자자문업등록을할수없느냐하는문제이다. 이에대해서는증권거래법상외국증권회사국내지점도증권회사로간주되는바 ( 법제28조의2 제4항 ), 증권회사에게투자자문업을겸영업무로명시적으로허용하고있는점을감안할때해석상외국증권회사국내지점도투자자문업을영위할수있다고볼수있지않을까생각한다. 즉보다구체적으로다음과같이생각해볼수있다. 증권거래법제28조제1항은증권업허가를받으려면주식회사이어야하므로증권업허가를받은증권회사는모두주식회사가되는셈이다. 그런데증권거래법제28조의2 제4항은허가받은외국증권회사국내지점을증권거래법에의한증권회사로간주하는바, 이는외국증권회사국내지점을주식회사인증권회사와동일하게취급하겠다는의도로볼수있다. 따라서외국증권회사국내지점도 ( 그지점이주식회사인가여부를묻지않고 ) 주식회사인증권회사와동일하게취급되므로간투법등다른법률에서국내증권회사가주식회사로서자격요건을충족하는경우에는외국증권회사국내지점도주식회사인국내증권회사와동일하게취급할수있을것이다. 48) 따라서외국증권회사국내지점의경우에도간투법상요구하는상법상의주식회사라는요건을충족하였다고볼수도있다. 그러나이에대해서는반론의여지도있기때문에이러한문제를해결하기위해서는간투법령에외국증권회사국내지점에게는이러한상법상의주식회사라는요건이적용되지않도록명시적으로규정할필요가있다고본다. 한편최저납입자본금요건은외국증권회사국내지점의영업기금이자본금으로간주되기때문에 ( 법시행령제15조의4 제1항 ) 이요건을충족하는데법적문제는없을것으로본다. (5) 투자일임업무 증권회사는간투법이규정하고있는투자일임업을인가겸영업무로서영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제1항제3호 ). 간투법상 투자일임업 이라함은고객으로부터투자자문자산의가치등의분석에기초한투자판단의전부또는일부를일임받아그고객을위하여투자하는영업을말한다 ( 간투법제2조제6호 ). 49) 그리고위투자자문업의경우처럼, 증권의매매업및위탁매매업허가를모두갖고있는증권회사만이투자일임업을겸영할수있다 ( 법시행령제36조의2 제2항제2호 ). 또한투자자문업과마찬가지로간투법이규정하고있는등록요건 50) 을갖추어금감위에등록을하여야한다 ( 간투법제145조제1항본문 ). 그리고간투법이규정하고있는투자자문회사에적용되는규정들이투자일임업무를겸영하는증권회사에게도적용된다. 51) 한편증권회사가투자일임업을겸영하는경우에는다음과업무방법의제한을받는바, (i) 4 8) 또한외국증권회사본점이주식회사이므로본점을기준으로하여상법상의주식회사요건을충족한다고볼수도있다. 이는상법제 621 조가외국회사를우리나라에서성립된동종의회사로보기때문에본점을기준으로하여보는것도큰무리는없을것이다. 4 9) 이러한투자일임업영위를위한투자일임계좌를투자자문계좌와더불어 종합자산관리계좌 라고한다 ( 증권업감독규정제 5-62 조제 2 항제 1 호 ). 50) 투자일임업을영위하려면상법상의주식회사로서납입자본금이 30 억원이상이고 ( 간투법제 145 조제 1 항제 1 호 ), 간투법시행령이정하는일정한자격요건 ( 간투법시행령제 132 조제 1 항각호 ) 을충족하는운용전문인력을상근임직원으로서 4 인이상을두어야하며 ( 간투법시행령제 132 조제 1 항 ), 간투법시행령이정하는주요출자자의요건을충족하여야한다 ( 간투법시행령제 132 조제 4 항 ). - 14 -
투자일임고객의계좌를당해고객의다른계좌와분리하여야하며, (ii) 자기계산에의한유가증권의매매그밖의거래를유리하게또는원활하게할목적으로투자일임계약재산의매매그밖의거래를해서는안되며, (iii) 투자일임재산을당해증권회사가발행한유가증권에투자해서는안된다 ( 법시행령제36조의2 제4항 ). 그리고위에서언급한것처럼, 간투법상의투자일임업등록을하면증권거래법상의겸영인가를받은것으로간주하게되므로 ( 법제51조제2항 ), 별도의겸영인가를받을필요는없을것이다. 한편, 증권회사의투자일임업무겸영과관련하여간투법상의투자자일임등록요건중의하나가 상법상의주식회사로서납입자본금이 30억원이상 인요건이어서 ( 간투법제145조제1항제2호 ), 외국증권회사국내지점이이요건을충족할수있는지여부와관련해서는위에서논의한투자자문업무의경우와같은문제가발생할수있을것이다. (6) 신탁업무 증권회사의신탁업인가겸영업무는 2005년 3월증권거래법시행령이개정되면서증권회사에게허용된업무이다 ( 법시행령제36조의2 제2항제4호 ). 52) 증권회사가신탁업을겸영업무로서영위하려면신탁업법상의별도의신탁업인가를받아야한다 ( 신탁업법제3조제1 항 ). 53) 이에따라 2005년 7월 29일신탁업법이일부개정되어증권회사가신탁업을겸영할수있도록관련조항을개정하였는바, 신탁회사의상호사용 ( 제7조제1항 ), 임원의자격 ( 제8 조의2), 고유자금운용의제한 ( 제15조 ) 및내부통제기준 ( 제24조의4) 에관한규정에대해서종전의은행이외에증권회사에대하여도그적용을배제하도록하는개정조치가이루어졌다 ( 신탁업법제29조의3). 54) 신탁업은증권회사가취급할수있는신탁업의종류에대하여특별히제한을하고있지않기때문에증권회사가신탁업법상요구되는최저자본금요건 55) 을충족하는한금전신탁이외에유가증권, 금전채권, 동산, 토지와그정착물, 지상권, 전세권및토지의임차권, 5 1) 다만간투법제 146 조 ( 겸업의제한 ) 제 1 항, 제 147 조 ( 투자자문회사의행위제한 ) 제 1 항제 1 호및제 2 호, 제 148 조 ( 임원 감독등 )( 다만증권거래법제 63 조를제외한다 ) 의규정을적용되지않는다 ( 간투법제 153 조제 2 항 ). 5 2) 보험회사에대해서도신탁업겸영이허용되었다. 5 3) 신탁업법상최저자본금요건이외에신탁업인가요건은다음과같다. 즉 (i) 수익자의보호가가능하고그영위하고자하는신탁업을수행하기에충분한인력과전산설비등물적시설을갖추고있을것, (ii) 사업계획이타당하고건전할것, (iii) 신탁부문과고유부문간의구분관리및신탁상품간의구분관리계획이적정할것, (iv) 신탁업법시행령이정하는주요출자자가충분한출자능력, 건전한재무상태및사회적신용을갖추고있을것의요건이다 ( 신탁업법제 3 조의 3 제 1 항 ). 따라서증권회사가신탁업을겸영하려면위의인가요건을다충족하여야한다. 5 4) 물론보험회사에대해서도이배제조항은적용된다. 55) 신탁업법상의최저자본금요건은다음과같다. 즉 (i) 금전신탁또는종합재산신탁으로서금전이포함된재산의신탁의인수업무를행하는경우에는 250 억원이상, (ii) 금전을제외한재산의신탁또는종합재산신탁으로서금전이포함되지아니한재산의신탁의인수업무를행하는경우에는 100 억원이상이어야한다 ( 신탁업법제 3 조제 2 항 ). 종합재산신탁 이라함은하나의신탁계약에의하여위탁자로부터신탁인수가능재산 ( 즉신탁업법제 10 조제 1 항에열거된재산 ) 중 2 이상의재산을종합하여신탁의인수를하는것을말한다 ( 신탁업법제 10 조제 2 항 ). - 15 -
무체재산권 ( 지적재산권을포함 ) 신탁업무를영위할수있다. 56) 따라서증권회사는인가신청시영위하고자하는신탁업무의종류를기재하여인가를받으면그범위내에서해당신탁업무를영위할수있을것이다 ( 신탁업법시행령제2조제1항제6호및제3조제1항 ). 즉법령상증권회사가영위할수있는신탁업무의종류에는제한이없다고볼수있다. 그리고증권회사가신탁업을겸영하는경우에는신탁부문과고유부문 ( 즉일반증권업 ) 은구분관리되어야한다 ( 신탁업법제3조의3 제1항제3호 ). 한편, 위장외파생금융상품거래업무나투자자문및투자일임업무와달리, 증권거래법령은신탁업을겸영할수있는증권회사의요건에대하여특별히규제하고있지않기때문에위탁매매업허가만을갖고있더라도신탁업법상의신탁업인가를받는한신탁업겸영업무가가능할것이다. 그리고위에서언급한것처럼, 신탁업법상의신탁업인가를받으면증권거래법상의겸영인가를받은것으로간주하게되므로 ( 법제51조제2항 ), 별도의겸영인가를받을필요는없게될것이다. 또한외국증권회사국내지점의경우에도신탁업인가요건으로특별히 상법상의주식회사 의요건을요구하고있지않고, 최저자본금요건도영업기금을기준으로하면되므로 ( 법시행령제15조의4 제1항 ) 다른신탁업인가요건을충족하는한신탁업을겸영하는데법적문제는없을것이다. III. 證券會社의附隨業務 1. 槪觀 증권거래법령상 증권회사는 부수업무로서 (i) 증권업과 관련된 업무 (ii) 증권회사가 소유 하고 있는 인력 자산 또는 설비 등을 활용하는 업무 및 (iii) 기타 다른 법령에 의하여 허 가 인가 승인 또는 등록 등을 필요로 하지 아니하는 업무를 영위할 수 있다 ( 법 제51조 제 1항 제3호 ). 증권거래법 시행령은 위의 (i) 및 (ii) 의 부수업무의 범위에 대하여 자세히 규정 하고 있다 ( 법 시행령 제36조의2 제5항 ). 은행의 경우 부수업무는 재정경제부가 고시하는 지 침에서 규정하고 있는 반면에, 증권회사의 경우에는 증권거래법 시행령이 정하고 있는 점이 다르다. 2. 證券業과관련된附隨業務 증권거래법시행령이규정하고있는증권업과관련된부수업무는다음과같다. 5 6) 신탁업법제 10 조제 1 항각호. 이와관련하여증권회사에대한신탁업인가시영위할수있는신탁업무의종류를제한하는조건으로인가를할수있지않느냐하는논의가있을수있지만, 2005 년 7 월 29 일개정된신탁업법제 3 조제 4 항은 금융감독위원회가제 1 항의규정에따른인가를함에있어신탁업을영위하고자하는금융기관의업무특성을감안하여대출업무의제한등필요한조건을붙일수있다 라고규정하고있기때문에, 해석상인가조건에신탁업무범위까지제한한다고볼수는없을것이다. 참고로개정전에는신탁업법제 3 조제 4 항이 금융감독위원회는제 1 항의규정에의한인가에조건을붙일수있다 라고만되어있어서, 이규정에의거하여증권회사의신탁업무범위에제한을할수있다고주장할가능성이컸다고볼수있었으나, 개정된신탁업법상이러한주장의가능성은희박하게되었다고보아야할것이다. - 16 -
(1) 유가증권및지분의평가업무 증권회사는유가증권및지분의평가업무를부수업무로영위할수있다 ( 법시행령제36 조의2 제5항제1호가목 ). 유가증권및지분평가업무는투자기업의출자지분회수시당해주식가치의평가업무로서유가증권인수업에부수되는업무이다. 57) (2) M&A 중개 주선 대리업무 증권회사는기업의매수및합병 (M&A) 의중개 주선또는대리업무를부수업무로영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제1호나목 ). 이는기업매수 합병이유가증권평가업무에서출발하며최종적으로는공개매수나주식매매의위탁에의하여성사된다는관점에서허용된업무로서인수업 매매업 위탁매매업의부수업무라고볼수있다. 58) (3) 양도성예금증서의매매 중개업무 증권회사는양도성예금증서 (certificate of deposit: CD) 의매매및매매의중개업무를영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제1호다목 ). 이경우증권회사는전일 ( 전일거래가없는경우에는거래가있었던최근일 ) 거래된양도성예금증서의만기별거래량, 대표수익률등을창구에공시하여야한다 ( 증권업감독규정제5-65조제2항 ). 양도성예금증서중개업무는양도성예금증서가성격상양도성이부여된예금증서로서유가증권성 ( 단기회사채와유사하다 ) 이크기때문에증권회사가중개하도록허용한것이다. 59) (4) 사채모집의수탁업무 증권회사는회사의사채모집시수탁업무를부수업무로영위할수있다 ( 법시행령제36 조의2 제5항제1호라목 ). 이는회사채의발행및상환업무의대행서비스업무로서의부수업무라고볼수있다. 60) (5) 유가증권거래와관련한대리인업무 증권회사는유가증권거래와관련하여대리인 (agent) 업무를부수업무로영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제1호마목 ). 외국인투자자를위하여취득유가증권의권리행사기타사항등을대리또는대행하는상임대리인의업무 ( 증권업감독규정제7-16 조 ) 는이근거규정에의하여영위하는것이다. 5 7) 앞의각주 8) 의책, 187 면. 5 8) 앞의각주 8) 의책, 187 면. 5 9) 앞의각주 8) 의책 187 면. 6 0) 앞의각주 8) 의책, 187 면. - 17 -
(6) 경영자문업무 증권회사는기업의경영 구조조정및금융에대한상담또는조력업무를부수업무로영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제1호바목 ). 기업경영자문업무는주간사증권회사로서금융설계사 (financial planner) 의기능수행과관련된서비스업무이다. 61) (7) 유가증권의貸借去來와중개등의업무 증권회사는유가증권의貸借去來및그중개 주선또는대리업무를부수업무로영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제1호사목 ). 유가증권대차거래의중개업무와관련하여증권회사는 (i) 당사자간의직접중개또는 (ii) 각당사자와증권회사의대차거래형식에의한간접중개방식으로만할수있다 ( 증권업감독규정제5-66 조제1항 ). 또한 (ii) 의방식에의한유가증권대차거래의중개 주선 대리업무를영위함에있어차입자로부터유가증권또는현금을담보로징구하여야한다 ( 증권업감독규정제5-67조 ). 이외에도증권회사는유가증권대차거래의중개등의업무를영위함에있어서체결된대차거래유가증권의종목및수량등의거래내역을증권업협회를통하여당일공시하여야한다 ( 증권업감독규정제5-70 조제1항 ). (8) 私募유가증권의인수 중개등의업무 증권회사는私募방식으로발행되는유가증권의인수업무와그중개 주선또는대리업무를영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제1호아목 ). 사모유가증권인수업무는사모유가증권발행시에증권회사가그유가증권을매입하는업무를말하는것이다. 그런데사모유가증권중개 주선또는대리업무를부수업무로규정한것은문제가있다고생각한다. 그이유는그러한중개등의업무를부수업무로규정하였다는것은증권거래법제2조제8항이규정하는 증권업 이아니라는것을전제로하는것인데, 그렇다면증권회사가아닌자가사모유가증권의중개 주선또는대리업무를아무런증권업허가없이영위할수있다는결과가되는데, 이것이과연타당한지의문이다. 물론사모유가증권인수의경우에는증권업의규제대상으로삼을필요는없기때문에부수업무로규정하는것은큰문제가없을것이다. 따라서사모유가증권의중개 주선또는대리업무는부수업무로규정할것이아니라증권업의범위에포함시켜규제할수있도록하는것을고려할필요가있다고본다. (9) 대출채권의매매 중개등의업무 증권회사는대출채권의매매및그와관련된거래와그중개 주선또는대리업무를부수업무로영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제1호자목 ). (10) 유가증권의보호예수업무 6 1) 앞의각주 8) 의책, 187 면. - 18 -
증권회사는유가증권의보호예수 (custody) 업무를부수업무로영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제1호차목 ). (11) 구조조정관련부동산의임대 매매의중개또는자문업무 2005년 3월증권거래법시행령이개정되면서추가된부수업무이다. 증권회사는재무구조개선등구조조정과관련된부동산의임대와매매에대한중개및자문업무를영위할수있다. 즉증권회사는 (i) 기업의매수및합병의중개 주선또는대리업무나 (ii) 기업의경영 구조조정및금융에대한상담또는조력업무에따른업무를수행하는과정에서고객인기업이보유한부동산에대하여그부동산의임대 매매의중개또는자문업무를영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제1호카목 ) (12) 유가증권가치분석정보의판매업무 이부수업무도 2005년 3월증권거래법시행령이개정되면서추가된업무이다. 즉증권회사는유가증권의가치분석등에관한정보를불특정다수인에게간행물 도서또는전자문서등의방법으로판매하는업무를영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제1호타목 ) (13) 제휴금융기관에대한대출알선업무 이부수업무도 2005년 3월증권거래법시행령이개정되면서추가된업무이다. 즉증권회사는업무제휴관계에있는금융기관으로하여금고객에게금전을대여하도록중개 주선또는대리하는업무를영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제1호파목 ). 다만해당업무제휴관계에있는금융기관은 금융감독기구의설치등에관한법률 제38조의규정에따른금융감독원의검사대상금융기관에한한다 ( 법시행령제36조의2 제5항제1호파목 ). (14) 기타재정경제부령이정하는부수업무 증권거래법시행령은위의 (1) 내지 (13) 에준하는업무로서재정경제부령이정하는업무를부수업무로서영위하도록규정하고있으나 ( 법시행령제36조의2 제5항제1호하목 ), 현재규정된업무는없다. 3. 證券會社의所有資産등을活用하는附隨業務 증권회사는당해증권회사가소유하고있는인력 자산또는설비등을활용하는다음과같은부수업무를영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제2호 ). 이업무는증권회사의수입원확대차원에서허용된업무라고볼수있다. (1) 부동산임대업무 - 19 -
증권회사는소유하고있는부동산의임대업무를영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제 5항제2호가목 ). 은행의경우와달리임대면적에대한제한이없으므로소유하고있는부동산전체에대한임대도가능하다고보아야할것이다. 62) (2) 금고대여업무 증권회사는고객을위하여금고를대여하는업무를부수업무로영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제2호나목 ). (3) 복권및입장권의판매대행업무 증권회사는일반대중을상대로하여복권및입장권의판매대행업무를부수업무로영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제2호라목 ). (4) 증권관련연수업무 증권회사는일반대중을상대로하여증권에관한연수업무를영위할수있다 (( 법시행령제36조의2 제5항제2호마목 ). (5) 간행물등의출판업무 증권회사는간행물및도서의출판업무를부수업무로영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제2호바목 ). (6) 전산시스템등의대여 판매업무 증권회사는증권업과관련된전산시스템또는소프트웨어를대여하거나판매하는업무를영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제2호사목 ). (7) 자산관리자업무및유동화전문회사업무의수탁업무 증권회사는 자산유동화에관한법률 에의한자산관리자 (servicer, administrator) 의업무와유동화전문회사업무의수탁업무를부수업무로영위할수있다 ( 법시행령제36조의2 제5항제2호아목 ). 즉자산유동화에관한법률에따르면유동화전문회사 ( 신탁회사는제외 ) 는자산관리위탁계약에의하여유동화대상자산보유자등에게유동화자산의관리를위탁하여야하는바 ( 동법제10조제1항 ), 바로증권회사는자산보유자로서유동화자산의관리업무를수행할수있고, 이에따라유동화자산에대한債權推尋업무를수행할수있는것이다 ( 동법제10 6 2) 은행의경우에는임대대상부동산은원칙적으로해당은행이직접사용하고있어야하며, 임대하고자하는부분도직접사용면적의 1 배이내이어야한다 ( 은행업무중부수업무의범위에관한지침 II.14 호 ). - 20 -
조제2항 ). 한편자산유동화에관한법률에따르면유동화전문회사는일정한사항 ( 유동화자산의관리에관한사항이나사원총회의의결을받아야하는사항등 ) 을제외한업무를자산보유자또는기타제3자에게위탁해야하는바 ( 동법제23조제1항 ), 이때증권회사는자산보유자또는제3자로서이러한수탁업무를영위할수있는것이다. 이러한수탁업무에는유동화증권의발행및상환, 자산유동화계획의수행에필요한계약의체결등의업무가있다 ( 동법제22조제1항 ). 그리고이러한업무의성격상부수업무보다는겸영업무로규정하는것이더타당하지않을까생각한다. (8) 전자문서등에의한광고대행업무 증권회사는간행물 도서또는전자문서의방법으로행하는광고대행업무를영위할수있는데, 이경우광고의내용에는기업가치에대한예측정보나매수를추천하는내용이포함되어서는안된다 ( 법시행령제36조의2 제5항제2호자목 ). 간행물및도서에의한광고대행업무는종전의정보통신망을이용한전자문서의방법이외에 2005년 3월증권거래법시행령이개정되면서추가된부수업무이다. (9) 기타재정경제부령이정하는부수업무 증권거래법시행령은위의 (1) 내지 (8) 에준하는업무로서재정경제부령이정하는업무를부수업무로서영위하도록규정하고있으나 ( 시행령제36조의2 제5항제2호자목 ), 현재규정된것은없다. 4. 附隨業務營爲의事後報告 2005년 3월증권거래법시행령이개정되기전에는증권회사가부수업무를영위하고자하는경우에는당해업무개시일 7일전까지금감위에통보하도록하였으나, 규제완화차원에서이사전보고제가폐지되고 63) 현재는증권회사가분기별로보고하는업무보고서에서해당분기에신규로부수업무를개시한경우에는부수업무의종류및업무방법과절차등의내용, 부수업무를폐지한경우에는폐지부수업무및폐지시기와사유등의내용과해당분기의부수업무영위실적을금융감독원에보고하면되도록되었다 ( 증권업감독업무시행세칙 < 별지제1호서식 >( 업무보고서 ) IX. 부수업무영위현황보고서 ). IV. 證券會社業務範圍規制의改善方向 1. 資産運用業의許容 현행관련법상증권회사의자산운용업무는허용되고있지않다. 우선증권거래법령은명시적으로자산운용업을인가겸영업무나부수업무의하나로규정하고있지않고있다. 그러 6 3) 재정경제부금융정책국, 증권산업규제완화방안 등을담은 증권거래법시행령개정안 차관회의통과, 보도참고자료, 2005. 3. 17, 붙임설명자료, 3 면참조. - 21 -
면해당관련법에서허용하는법정겸영업무로규정되어있는지살펴볼필요가있다. 현행간투법제4조는자산운용업허가를신청할수있는요건의하나로서상법상주식회사를언급하고있다. 따라서이근거조항에의하여증권회사 ( 물론외국증권회사국내지점은제외된다 ) 가다른허가요건을충족하는한자산운용업허가를받을수있지않느냐고생각할수도있다. 그러나간투법제7조가규정하고있는 자산운용 의상호사용의무조항에서자산운용업허가를받을수있는은행 보험회사및종합금융회사는배제되고있지만증권회사는명시적으로배제되고있지않는점등으로미루어보아증권회사는현행법상자산운용업허가를받을수없다고보아야할것이다. 그리고만약현행법령이증권회사에게자산운용업허가를허용할의도였다면외국증권회사국내지점도동일하게허용할수있도록간투법시행령제11조의자산운용업영위가능한금융기관의범위에현행외국은행국내지점이나외국보험회사국내지점과같이외국증권회사국내지점도같이규정했어야했으나현행간투법시행령은외국증권회사국내지점을명시하고있지않아현행법령상증권회사는자산운용업허가대상이아니라고보아야할것이다. 그런데증권회사가자산운용업을영위할수없는특별한이론적근거는없는것으로보인다. 특히타금융업겸영금지의이유, 즉전업주의 (compartmentalism) 를취하는이유가겸영에의한시스템위험의증대 64) 및이해충돌행위 (conflicts of interest) 증대로인한투자자보호의미흡등의잠재적문제때문인데, 자산운용업의경우 (i) 투자자에게손익이전부귀속되는금융업이고자산운용업의겸영으로추가발생하는위험이없으므로시스템위험에영향을미치지않고, (ii) 다만자산운용업겸영으로발생할수있는문제는이해충돌행위의증대이나이에대한규제는차단벽 (fire wall) 을통한내부통제규제등으로그부작용을막을수있기때문에 65) 증권회사에게자산운용업을허용하더라도큰문제는없다고본다. 이는특히최근논의가되는업무영역확대를통한증권산업육성방안에비추어보더라도보다적극적으로검토할필요가있다고본다. 외국의입법례를보더라도미국의경우증권업과자산운용업의상호겸영을금지하고있지아니하며, 일본의경우에도 1998년금융개혁법에의하여증권업과자산운용업의상호겸영을허용한바있다. 66) 2. 先物業의全面許容 위에서살펴본것처럼, 증권회사는주식관련선물거래만을겸영할수있다. 그런데증권회사의전면적인선물거래업영위를금지할이유는없다고본다. 일반적으로겸영업무금지이유중의하나가위에서언급한시스템위험상승가능성및이해상충행위에따른투자자보호의미흡가능성때문인데, 증권업과선물업의겸영의경우에증권업과선물업은투자자의유가증권및파생금융상품투자를대행하는기능을수행할뿐불특정다수의투자자로부터자금을수취하여운용하는금융업이아니기때문에시스템위험과는거리가있고따라서 6 4) 일반적으로시스템위험은 (i) 금융기관이불특정다수의투자자로부터자금을제공받고 (ii) 자금제공자와금융기관사이에운용자산구조에대한정보비대칭성이높은경우에발생한다. 한국개발연구원, 금융회사업무영역개선방향에대한연구, 2004 년도한국금융학회금융정책심포지엄발표자료, 2004. 5. 28, 115 면. 65) 앞의각주 64) 의논문, 115-116 면. 6 6) 앞의각주 64) 의논문, 114 면. - 22 -
양자의겸영이시스템위험의증대를가져올가능성은없다. 67) 또한이해충돌행위의증대가능성의경우도증권업과선물업의겸영이새로운이해충돌행위의유인을야기한다고볼수도없다. 68) 따라서증권회사업무영역확대의방안으로서선물업의전면적허용을적극검토할필요가있다고본다. 미국의경우에도증권업과선물업의상호겸영을금지하고있지아니하며, 일본의경우에도 1998년금융개혁법에의하여증권업과선물업의상호겸영을허용한바있다. 69) 3. 一般事務管理會社業務의許容 현행법령상증권회사가간투법상의일반사무관리회사업무 70) 를겸영업무로영위할수있는지와관련해서는해석상다소논란이있을수있다. 우선증권거래법제51조제1항제1 호가다른금융관련법령에서증권회사가영위할수있도록한업무는법정겸영업무로서영위할수있도록하고있기때문에, 현행간투법이일반사무관리회사등록요건중의하나로서비록명시적으로증권회사를규정하고는있지않지만상법상주식회사일것을요구하므로 ( 간투법제25조제1항제1호 ), 증권회사 ( 다만외국증권회사국내지점은제외될것이다 ) 가다른등록요건 71) 을충족하여등록을하면일반사무관리회사업무를영위할수있는것아니냐는견해가있을수있다. 그러나증권거래법제51조제1항제1호가... 해당법령에서증권회사가영위할수있도록한업무 라고규정하고있기때문에, 해석상해당관련법령이명시적으로증권회사가영위할수있도록허용한업무에한정해서증권회사가영위할수있도록보는것이타당하다고본다. 72) 이것은간투법상자산운용회사의허가요건의하 6 7) 앞의각주 64) 의논문, 115 면. 68) 앞의각주 64) 의논문, 115 면. 증권업과선물업에서발생할수있는이해충돌행위의가능성은유가증권및파생금융상품의자기매매업과중개업의결합에존재하는바, 증권업자및선물업자가자기계정에보유하고있는상품을투자자에게불공정하게권유 중개하여이득을취할가능성은증권업과선물업의전업에서도존재하는것이고양자겸영이추가적으로야기하는문제는아닌것이다. 앞의각주 64) 의논문, 115-116 면. 6 9) 앞의각주 64) 의논문, 114 면. 7 0) 일반사무관리회사 란간투법상의 투자회사의위탁을받아투자회사재산의운용외에투자회사의운영에관한업무를주된업으로하는자 로서금감위에등록한회사를말한다 ( 간투법제 25 조제 1 항 ). 따라서투자신탁에는해당하지않는다. 그런데, 간투법상의 일반사무관리회사 정의에서 투자회사재산의운용외에 라는표현은마치일반사무관리회사가투자회사재산의운용업무를하면서추가적으로투자회사의운영에관한업무를하는것처럼읽히는오해의소지가있고또한불필요한표현이므로삭제하는것이좋다고본다. 7 1) 다른등록요건은 (i) 납입자본금또는출자액이 5 억원이상으로서대통령령이정하는금액이상일것, (ii) 상근하는임 직원중대통령령이정하는기준의전문인력을보유할것, (iii) 전산설비등대통령령이정하는물적시설을갖추고있을것, (iv) 임원중간투법제 8 조제 1 항각호의 1 에해당하는자가없을것, (v) 기타대통령령이정하는요건을갖출것이다 ( 간투법제 25 조제 3 항 ). 7 2) 그리고현행법령상증권회사에게일반사무관리회사업무를허용할의도였다면, 외국증권회사국내지점도포함하기위하여간투법제 25 조제 1 항제 3 호에서규정하는 그밖에대통령령이정하는금융기관 에명시적으로외국증권회사국내지점을포함했어야했을것인데, 현행간투법시행령제 33 조제 1 항은이를포함하고있지않은것으로보아서현행법령상증권회사에게일반사무관리회사업무를허용하지않은근거로볼수있을것이다. - 23 -
나로상법상의주식회사를규정하고있지만 ( 간투법제4조제1항 ) 이에근거하여증권회사가자산운용업을영위할수있다고보지는않는것과같은것이라고볼수있다. 73) 따라서이런해석의논란을없애고또한증권회사의업무확대측면에서도증권회사에게간투법상의일반사무관리회사의업무를허용할필요성이있기때문에관련법령의개정이필요하다고본다. 이경우간투법을개정해서증권회사를사무관리회사의자격요건으로명시적으로규정하는방법 ( 이경우외국회사국내지점도포함할수있도록하여야할것이다 ) 이있을수있으며 ( 이경우에는법정겸영업무가될것이다 ), 또는증권거래법상의인가겸영업무로서명시적으로규정을하는방법이있을것이다 ( 이경우에는외국증권회사국내지점도포함할수있도록현행간투법시행령제33조제1항을개정하여명시적으로규정할필요가있을것이다 ). 특히일반사무관리회사의업무가투자회사의운영, 투자회사주식의발행및명의개서, 투자회사재산의계산, 법령또는정관에의한통지및공고, 이사회및주주총회의소집및운영에관한업무등인점 ( 간투법제25조제2항, 시행령제33조제2항 ) 을감안할때, 이런업무의성격상증권회사에게굳이허용하지않을이유가없다고본다. 4. 場外派生金融商品去來의要件緩和및附隨業務化 74) 위에서살펴본것처럼, 증권회사의장외파생금융상품거래업무는일정한요건을충족한증권회사에한정되어있다. 물론위험이큰장외파생금융상품거래를취급할수있는증권회사를제한함으로써도산의가능성을막으려는취지로이해되지만, 굳이인가요건을제한할필요가없지않은가생각된다. 왜냐하면자기자본이적거나종합증권사가아니라할지라도장외파생금융상품거래에특화를하고자하는증권회사에게는위험관리시스템을잘갖추고있는한굳이막을필요는없다고보기때문이다. 따라서현행인가요건을완화할필요가있다고본다. 더나아가서는증권회사의장외파생금융상품거래의활성화를위해서는겸영인가제도를폐지하고부수업무로규정하는방안을고려할필요가있다고본다. 즉은행의경우처럼모든증권회사가부수업무로서장외파생금융상품거래를영위할수있도록하고, 다만업무방법에제한을두어위험관리의불충분등규정위반시에는일정기간장외파생금융상품거래업무정지등의제재조치를취하는방법으로규제하는방안을생각해볼수있을것이다. 이러한조치는금융기관간의규제의통일성을기한다는측면에서도필요한것으로생각된다. 5. 附隨業務範圍의擴大 증권산업의육성은결국은업무범위의확대에있으며따라서부수업무도적극적으로확대해줄필요가있다. 증권거래법시행령은열거한부수업무에준하는업무를재정경제부령 7 3) 물론자산운용회사허가와관련해서는 자산운용 의상호사용조항 ( 간투법제 7 조 ) 에서명시적으로증권회사를배제하고있지않아서이조항이증권회사가자산운용업을영위할수없다고보는더큰근거가된다고볼수는있을것이다. 7 4) 앞의각주 19) 의논문, 509-510 면참조. - 24 -
으로정할수있도록규정하고있으나 ( 법시행령제36조의2 제5항제1호하목및제2호자목 ), 현재재정경제부령으로정한부수업무는없다. 재정경제부의보다적극적인부수업무발굴노력이필요하다고하겠다. 이와관련하여증권회사의수입수수료다변화차원에서다음과같은부수업무의추가를고려할필요가있다고본다. 예를들어, 수입인지의판매대행업무, 75) 증권관련인터넷정보서비스제공업무, 76) 금융 경제관련조사및연구업무 77) 등을들수있다. 이외에도현행광고대행업무의수단을넓혀주기위하여현행 간행물 도서또는전자문서의방법 이외에보다탄력적인해석이가능한 증권회사의설비등을활용한방법 이라는문언을추가하는것을고려할만하다고본다. 한편, 보험회사의경우처럼, 78) 금융기관의업무위탁등에관한규정 ( 이하 업무위탁규정 이라한다 ) 에따라금융기관이증권회사에게위탁한업무를명시적인부수업무로추가할필요가있는가가문제될수있다. 즉업무위탁규정에따르면, 금융기관은인가등을받은금융업의본질적인요소를포함하지않은업무등을제3자에게위탁할수있는바 ( 업무위탁규정제3조제1항 ), 이러한업무를부수업무로서규정함으로써증권회사가영위할수없는업무라할지라도당사자들이합의하면이를수탁할수있는가하는문제이다. 그러나업무위탁규정은위탁기관이업무위탁을하려고하는경우에는수탁기관이관련법규에따라수탁이가능한지여부및수탁기관이수탁업무를적절히수행할수있는지여부를고려하도록하고있기때문에 ( 업무위탁규정제3조제3항 ), 설령부수업무로규정하더라도증권회사가영위할수없는업무를수탁할수는없을것이다. 따라서이러한규정을하더라도증권회사가영위할수없는업무를수탁할수있다는의미로볼수는없기때문에이런규정을굳이둘필요는없을것이다. 또한은행의경우처럼, 79) 금융업을영위하는자의금융상품판매대행업무를증권회사의부수업무로추가할필요가있는가하는문제이다. 생각건대, 금융상품의판매대행업무는해당관련법령에서판매대행을허용하는경우에가능하기때문에, 증권회사의경우다른법령에서증권회사가영위할수있도록허용한업무는법정겸영업무로인정되므로굳이부수업무로규정하지않더라도금융상품판매대행업무를영위할수있을것이다. 80) 6. 附隨業務範圍決定權限의財政經濟部에서金融監督機關으로의移管 위에서본것처럼, 현행증권거래법은증권회사의부수업무범위에대하여시행령및시 7 5) 은행및보험회사의경우수입인지판매대행업무를부수업무로영위하고있다 ( 은행업무중부수업무의범위에관한지침 II.15 호, 보험업법시행령제 16 조제 3 항제 2 호다목 ). 7 6) 보험회사의경우보험관련인터넷정보서비스제공업무를부수업무로영위할수있다 ( 보험업법시행령제 16 조제 3 항제 1 호마목 ). 7 7) 보험회사의경우금융 경제관련조사및연구업무를부수업무로영위할수있다 ( 보험업법시행령제 16 조제 3 항제 2 항마목 ). 7 8) 보험법시행령제 16 조제 3 항제 2 호바목. 7 9) 은행업무중부수업무의범위에관한지침 II.20 호. 8 0) 물론해당관련법령에서증권회사를판매대행회사로특정하지않는경우에는이러한규정이필요하다고볼수도있으나, 그런경우에는오히려인가겸영업무로규정하는것이더타당할것이다. - 25 -
행규칙에서정하도록하고있기때문에증권회사의부수업무범위결정권은시행령및시행규칙제 개정의주무부처인재정경제부에게있다고할수있다. 그런데문제는금융관련법령의제 개정권만을갖고있는재정경제부로서는증권회사업무범위와같은시장의수요를잘파악하여빨리반영하여야하는사안에대해서많은정보를갖고있지못하다는한계가있다는점이다. 즉증권회사의부수업무로서허용되어야할새로운업무가생겼을때시행령및시행규칙에즉시반영하여증권회사가새로운업무확장을하는데있어서법적불안정성을제거할필요가있는데도불구하고해당시장의수요등을잘파악할수있는위치에있지않은재정경제부로서는이에대한대처가미흡할수가있다는점이다. 특히부족한인력을갖고있고전문화가되어있지않은재정경제부로서는복합금융상품의출현등복잡다기화되어가고있는증권회사의새로운업무가증권회사에필요한것인지여부에대한결정을하는데상당한시간이걸리고그판단도어려운것이사실이라고본다. 따라서증권회사의부수업무범위에대한결정권한은금융감독을통해서시장의수요를잘알고있는 ( 즉증권회사가필요로하는업무가어떤것인지에대한정보를더많이갖고있는 ) 보다시장친화적인금융감독기관이갖는것이바람직하다고본다. 그렇게함으로써어떤업무가증권회사가영위할수있는부수업무에해당하는지여부에대하여보다신속하고정확한결정이가능할것이기때문이다. 참고로증권회사에해당하는것은아니지만은행의경우에 IMF가 2003년 3월에발표한우리나라에대한 금융제도안정성평가보고서 (Financial System Stability Assessment Report) 에서은행업무범위결정권을금융감독원으로이관할것을제안한사항 81) 인점을감안할때증권회사의경우에도시사하는바가크다고할것이다. 7. 認可兼營業務의申告制로의變更 위에서본것처럼, 현행증권거래법령은법정겸영업무이외의겸영업무는금감위가인가하도록하고있다. 물론대상겸영업무의해당관련법령에서금감위의허가 인가를받거나등록을한업무는증권거래법상의겸영인가를받은것으로간주하기때문에별도로겸영인가를받을필요는없으나, 장외파생금융상품거래업무와같은경우는여전히금감위의겸영인가가필요하다. 그런데 IMF 금융위기이후금융산업의경쟁력향상이제일큰과제가되었으며, 이중자본시장의육성을위한증권산업의발전과제도강조되고있다. 증권회사를투자은행으로육성하기위한재정경제부의최근의여러가지조치 82) 는바로이런맥락에서이해할수있다. 이러한증권산업의육성의핵심은바로증권회사의업무영역확대에있다고본다. 이런측면에서업무범위규제완화와관련하여현행증권회사의겸영업무인가제를폐지하고사전신고제로운영할필요가있다고본다. 81) IMF, Republic of Korea: Financial System Stability Assesment, including Reports on the Observance of Standards and Codes on the following topics: Monetary and Financial Policy Transparency, Banking Supervision, Securities Regulation, Insurance Regulation, Corporate Governance, and Payment Systems, IMF Country Report No. 03/81, March 2003, p. 36 Table 1. 원문은 empower FSS to define permissible banking activities 이다. 82) 재정경제부, 증권산업규제완화방안추진, 보도자료, 2004. 12. 17, 붙임자료참조. - 26 -
이와더불어현행증권거래법령에서정하고있는인가겸영업무범위지정제도를폐지하고증권회사가필요하다고판단하는업무를해당업무에관련되는법령이허용하는한금감위에사전신고를하고해당법령에서요구하는허가 인가를받거나등록을하여업무를영위하게하는것이다. 즉어떤업무가은행의겸영업무로서타당한지는각해당관련법에서금감위가허가 인가나등록심사시에판단을하면되고, 일단제도적으로는증권회사가필요한업무를겸영업무로서영위할수있도록열어주는것이다. 다시말해서증권회사가어떤업무가겸영업무로서영위할필요가있는업무인지판단은증권회사에게일단맡겨보자는것이다. 그리고나서감독당국이해당관련법령에따라증권회사의겸영업무필요성에대하여판단을하는시스템으로가는것이다. 한편이경우해당관련법령은금융관련법령에만한정할필요는없다고본다. 그이유는설령금융관련법령이아니더라도해당관련법령이증권회사가영위할수있도록하는업무이면굳이이를허용하지않을이유는없을것이기때문이다. 물론이에대해서는증권회사가금융관련업종의업무가아닌업무를영위하는데대해서증권회사의비금융업종진출또는금융자본의산업자본지배라는비판의견해가있을수도있으나, 업종의다각화가빠르게진행되고있고증권회사의수익원다변화라는측면에서는해당비금융업종관련법령이허용하고있는한굳이증권거래법령에서막을이유는없다고본다. 이는법정겸영업무의경우에도마찬가지사항이될것이다. 8. 外換關聯信用派生金融商品去來및商品派生商品去來의許容必要 83) 앞에서살펴본것처럼, 현행증권거래법령은증권회사의인가겸영업무로서장외파생금융상품거래를허용하고있으며, 이러한장외파생금융상품거래에는신용파생금융상품거래도규정하고있다. 그런데외국환거래법령에는아직신용파생금융상품거래를허용되는외국환업무로규정하고있지않다. 따라서증권회사의외국환업무는증권거래법상다른금융관련법령에서허용되는법정겸영업무로보아야하는바, 외국환거래법령에서별도로허용하고있지않는한증권거래법령에서허용하고있더라도외환관련신용파생금융상품거래는허용되는업무로볼수없을것이다. 84) 물론증권회사업무에관한기본법인증권거래법령이허용하고있으므로당연히외환관련신용파생상품거래업무도허용되는업무로볼수있다는견해도있을수있으나, 현행규정의해석상외국환거래법령에서허용하고있지않으면설령증권거래법령에서허용하고있더라도영위할수없다고보는것이타당할것이다. 그런데우리나라에서도 2007년말부터실시될 85) 신바젤자기자본협약안 ( 바젤 II) 86) 은신용파생금융상품거래를신용위험경감사유로인정하고있어, 87) 앞으로신용파생금융상품 8 3) 앞의각주 19) 의논문, 510-511 면 ; 고동원, 금융기관의신용파생상품거래규제의현황및개선방향, 금융시스템리뷰, 제 13 호 ( 한국은행금융안정분석국, 2005. 7), 108-109 면. 8 4) 물론증권회사가외환관련신용파생금융상품거래를대고객 업무 로서가아니고자신의계산 ( 예를들어, 투자및이와관련된리스크헤지목적 ) 으로하는경우에는외국환거래규정제 7-40 조제 3 항에의거하여한국은행의허가를받으면가능하다고볼수도있다. 이금호, 파생금융거래관련법적이슈검토, 경영법률 제 14 집제 2 호 ( 한국경영법률학회, 2004. 3), 210 면주 6) 참조. 그러나이는 업무 로서가아니고 투자 로서하는거래이기때문에그범위면에서차이가있게될것이다. 85) 금융감독위원회 / 금융감독원, 신 BIS 협약도입시기및방법마련, 보도자료, 2004. 12. 20, 1 면. - 27 -
거래의수요가더늘어날것으로예상되는바, 이에따른신용파생금융상품거래시장의활성화및동상품을취급할수있는국내기관투자가의육성의필요성을감안했을때 88) 외환관련신용파생금융상품거래를업무로서허용하도록하는외국환거래규정의개정이필요하다할것이다. 한편앞서언급한것처럼, 증권거래법령상상품파생상품거래는허용되지만, 외국환거래규정상외환관련일반상품파생상품거래는규정되어있지않아, 동거래가허용되는지여부에대하여위의외환관련신용파생금융상품거래와같은문제를갖고있는바, 이를해결하기위한외국환거래규정의개정이필요하다할것이다. 9. 法改正條文案例示 위의개선방안을반영한증권거래법개정조문안의예시는다음과같이생각해볼수있다. 현행규정개정안비고제51조 ( 겸업의제한 ) 1증권회사는다음각제51조 ( 겸업의제한 ) 1증권회사는다음각호의업무외의다른업무를겸영하지못한다. 호의업무외의다른업무를겸영하지못한다. 1. 금융업 ( 이법또는금융관련법령에서 1. 이법또는해당관련법령에서증권규정하고있는업무를말한다. 이하이조에회사가영위할수있도록한업무서같다 ) 으로서해당법령에서증권회사가영위할수있도록한업무제1호 : 금 2. 대통령령이정하는금융업으로서그 2. 업무의성격상겸업하는것이가능하융업이외업무의성격상증권회사가겸업하는것이가다고판단하여증권회사가미리금융감독위의업무능하다고금융감독위원회가인가한업무원회에신고한업무허용 3. 다음각목의 1에해당하는것으로서 3. 다음각목의 1에해당하는것으로서제2호 : 신대통령령이정하는부수업무금융감독위원회가정하는부수업무고제로변가. 증권업과관련된업무가. 증권업과관련된업무경나. 증권회사가소유하고있는인력 자나. 증권회사가소유하고있는인력 자제3호 : 금산또는설비등을활용하는업무산또는설비등을활용하는업무감위로이다. 기타다른법령에의하여허가 인다. 기타다른법령에의하여허가 인관가 승인또는등록등을필요로하지아니하가 승인또는등록등을필요로하지아니하는업무는업무 2증권회사가제1항제2호의규정에의한금 2 제1항제2호의신고절차및제출서류융업으로서이법또는다른법령에의하여등에관한구체적인사항은금융감독위원회금융감독위원회의허가또는인가를받거나가정한다. 86) 신바젤자기자본협약 ( 바젤 II) 의주요내용은고동원, 신바젤자기자본협약안의주요내용과국내은행의대응방안에관한연구, 경영법률 제 14 집제 2 호 ( 한국경영법률학회, 2004), 95 면이하참조. 87) Basel Committee on Banking Supervision, Consultative Document: The New Basel Capital Accord, Bank for International Settlements, April 2003, at 21. <http://www.bis.org>. 8 8) 앞의각주 86) 의논문, 125 면. - 28 -
금융감독위원회에등록을한업무는제 1 항제 2 호의규정에의한금융감독위원회의인가를 받은것으로본다. V. 맺음말 현정부의동북아금융허브국가의육성방침에비추어보았을때가장중요한것은금융기관의업무영역확대및금융상품개발의촉진이다. 이런측면에서본논문은현행법령상의증권회사업무범위규제의내용을살펴보면서증권회사업무활성화를통한증권산업의육성을위한법적 제도적개선방향을모색해보았다. 이와관련하여증권회사의업무영역확대방안으로서우선증권관련업인자산운용업을겸영업무로허용하고선물업도전면적으로허용해줄필요가있다고본다. 그리고다른금융기관들이영위하고있는간투법상의투자회사를위한일반사무관리회사업무도허용해줄필요가있다고보며, 이와더불어부수업무의범위도가능한확대시켜줄필요가있다. 또한현행인가겸영업무로영위하고있는장외파생금융상품거래업무도부수업무화하여모든증권회사가영위할수있도록할필요가있으며, 그비중이커져가고있는신용파생금융상품시장의중요성을감안했을때현행법령의미비때문에업무로서허용되지않는외환관련신용파생금융상품거래도영위할수있도록외국환거래법령의정비가필요하다고할것이다. 이와더불어증권거래법령상은허용되지만외국환거래법령상은허용되지않는상품파생금융상품도허용될수있도록외국환거래규정의개정이필요하다할것이다. 특히증권회사의업무확대를위해서는현재큰실익이없는겸영업무인가제도를신고제로변경할필요가있으며, 부수업무범위결정권한을재정경제부에서감독기관으로이관하는것도시급히추진해야할과제라고본다. - 29 -
참고 문헌 고동원, 은행의파생금융상품거래규제에관한법적검토, 상사법연구, 제24권 1호 ( 한국상사법학회, 2005. 5), 증권회사의파생금융상품거래규제에관한법적고찰, 비교사법, 제12권 2호 ( 한국비교사법학회, 2005. 6), 금융기관의신용파생상품거래규제의현황및개선방향, 금융시스템리뷰, 제13호 ( 한국은행금융안정분석국, 2005. 7) 김건식, 증권거래법, 제1판 ( 두성사, 2000) 금융감독위원회 / 금융감독원, 신BIS 협약도입시기및방법마련, 보도자료, 2004. 12. 20 금융감독원, 현대증권 ( 주 ) 등 3개증권회사에대한장외파생금융상품거래업무겸영인가, 보도자료, 2004. 6. 11 금융감독원증권감독국, 2004회계연도증권회사영업실적, 보도자료, 2005. 6. 8 이금호, 파생금융거래관련법적이슈검토, 경영법률 제14집제2호 ( 한국경영법률학회, 2004. 3) 전삼현, 증권사설립 업무영역규제의문제와대안 제1판 ( 자유기업원, 2004. 11) 전홍렬, 증권거래법해설, 제1판 ( 넥서스, 1997) 재정경제부, 은행부수업무확대및정비, 보도참고자료, 2003. 7. 2, 증권산업규제완화방안추진, 보도자료, 2004. 12. 17 재정경제부금융정책국, 증권산업규제완화방안 등을담은 증권거래법시행령개정안 차관회의통과, 보도참고자료, 2005. 3. 17 한국개발연구원, 금융회사업무영역개선방향에대한연구, 2004년도한국금융학회금융정책심포지엄발표자료, 2004. 5. 28 Basel Committee on Banking Supervision, Consultative Document: The New Basel Capital Accord, Bank for International Settlements, April 2003 <http://www.bis.org> IMF, Republic of Korea: Financial System Stability Assesment, including Reports on the Observance of Standards and Codes on the following topics: Monetary and Financial Policy Transparency, Banking Supervision, Securities Regulation, Insurance Regulation, Corporate Governance, and Payment Systems, IMF Country Report No. 03/81, March 2003-30 -