한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나일정 시간내용 13:30 14:00 14:00 14:20 14:20 16:00 16:00 16:20 16:20 18:00 18:00 18:30 참가자등록및접수 개회사 김진환원장 ( 한국형사정책연구원 ) 김도균소장 ( 서울대학교법학연수소 ) 이헌환회장 ( 한국공법학회 ) 사회 : 안성훈연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 축사 김일수회장 ( 한국안보형사법학회, 고려대학교명예교수 ) 권성동국회의원 이상돈국회의원 이채익국회의원 좌장 : 장영수교수 ( 고려대학교법학전문대학원 ) 제 1 주제발표 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 발표이우영교수 ( 서울대학교법학전문대학원 ) 토론강승식교수 ( 원광대학교법학전문대학원 ) 박기석교수 ( 대구대학교경찰행정학과 ) 이완규지청장 ( 인천지검부천지청 ) 이승현연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 휴식 제 2 주제발표 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 발표김성룡교수 ( 경북대학교법학전문대학원 ) 토론손인혁교수 ( 연세대학교법학전문대학원 ) 차동언변호사 ( 법무법인화우 ) 윤수정검사 ( 서울중앙지검 ) 박학모부연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 종합토론
개회사 여러분, 반갑습니다. 한국형사정책연구원장김진환입니다. 며칠전춘분이지나봄빛이완연합니다. 그러나나라안팎의여건은녹록치않아춘래불사춘 ( 春來不似春 ) 이라는말이떠오릅니다. 최근우리나라헌정사상처음으로대통령에대한탄핵이인용되는결정이있었습니다. 헌법재판소의이러한결정은곧헌법적가치의수호라는과제로귀결되었습니다. 이와같은헌법적가치의수호선언은헌법적가치의실현과실정법체계의조화라는매우어려운문제를우리에게안겨주고있습니다. 우리헌법은자의적인권력과폭력으로부터국민의 신체의자유 가침해되지않도록절차적보장규정을두고있습니다. 그러나국법질서확립을위한형벌권실현과정에서실체적진실규명의실효성확보를위해인신구속과같은강제처분이불가피한경우가있습니다. 바로이지점에서헌법적가치와형사사법사이의긴장이드러나게됩니다. 신체의자유 는인간의존엄과민주주의의존립을위하여가장근간이되는기본권인만큼신체의구속등강제처분은최후의수단이되어야하며, 보다신중한적법절차에따라이루어져야한다는것이현행헌법의결단이었다고믿습니다. 시대의흐름과변화에따라우리의영장제도가어떤기능을수행하였는지, 국민의안전보장, 성숙된민주주의, 진정한법치주의의실현을위하여, 어떤절차가가장바람직한지그현대적의미를되짚어볼필요가있을것입니다. 이에한국형사정책연구원이권위있는연구로명성이높은서울대학교법학연구소 한국공법학회와함께 강제처분의현대적의미와인권보호 라는주제로공동학술세미나를개최하게되어기쁘게생각합니다. i
이번공동학술세미나는지난 2월 13일한국형사정책연구원과한국형사소송법학회가공동으로개최하였던한국의형사사법개혁세미나에이은두번째학술행사입니다. 오늘공동학술세미나에서는저명한법학자들과실무가들의발표와토론을통해헌법적측면에서의인신구속제도의의미와검사의영장청구권의현대적의미를살펴보면서강제처분제도에대한개선방안을모색할수있는기회가될수있을것으로기대됩니다. 오늘이자리가현재직면하고있는실천적형사사법개혁에대한과제들을심도있게논의하여바람직한방향을제시하는좋은토론의장이되었으면합니다. 바쁘신중에도귀중한시간을할애하여주신사회자 발표자및토론자분들과내 외빈여러분께감사의인사를드립니다. 특별히오늘공동학술세미나에관심을갖고축사를해주시는김일수회장님, 권성동위원장님, 이상돈의원님, 이채익의원님께깊은감사와경의를표합니다. 감사합니다. 2017 년 3 월 24 일 한국형사정책연구원장 ii
개회사 개원이후지금까지형사법분야의이론과실무에크게기여해온한국형사정책연구원과서울대학교법학연구소, 그리고한국공법학회가공동으로 강제처분의현대적의미와인권보호 라는주제로학술세미나를개최합니다. 이공동학술세미나는커다란의미를갖습니다. 공법학자, 형사법학자, 각분야의법실무가가다양한관점에서인신구속제도의현황을입체적으로고찰하고바람직한개혁방향에대해숙의하는자리이어서, 이론과실무의종합이라는원래의의미에걸맞는학술세미나이기때문입니다. 종전의논의에서축적되었던성과물을계승하면서이번공동학술세미나에서해법의단초가제시될수있기를바라마지않습니다. 바쁘신데도오늘의학술세미나에참석해주신귀빈, 발표자및토론자, 사회자분들에게심심한감사의말씀을드립니다. 2017 년 3 월 24 일 서울대학교법학연구소장김도균 iii
개회사 봄이점점더짙어가는이때에한국형사정책연구원과서울대학교법학연구소그리고한국공법학회가공동으로개최하는학술대회에참석해주신내빈여러분께깊은감사의말씀을올립니다. 1948년정부수립이후처음으로대통령이탄핵된지도벌써보름이지나고있습니다. 이번탄핵사태는이를받아들이는사람에따라다양한해석과의미를부여할수도있겠습니다만, 저는특히두가지점에서그의미를지적하고싶습니다, 그하나는, 우리나라역사에서오랜시간동안지속되었던하향적 수직적질서체계가비로소극복되기시작했다는것이며, 그둘은, 촛불민주주의 (candle democracy) 라고불러도좋을만큼, 일찍이전인류사에서볼수없었던새로운실천적민주주의를우리국민들이보여주었다는것입니다. 민주주의의핵심원리는국민주권에의하여창설된국가권력이하향적 수직적권력이아니라수평적 보조적권력이되어야한다는것입니다. 이번탄핵결정은우리나라에서지난시절에우월적지위에서명령하고강제하며주도했던권력이, 보조적지위에서의견을수렴하고지원하며조성하는권력으로바뀔것을요구하는것이라고할수있을것입니다. 주지하다시피, 형사법집행권내지국가형벌권은국가권력의핵심적요소입니다. 이형사법집행권이어떻게행사되는가는한나라의민주주의및법치주의의성숙도를가늠하는중요한잣대라할것입니다. 그런점에서오늘학술대회의주제인강제처분의현대적의미와인권보호, 그리고세부주제로서각국헌법상인신구속제도와검사영장청구권에관한논의는우리나라의민주주의및법치주의를더욱성숙시키는계기로될수있을것입니다. 특히검사의영장청구권의문제는일제강점기의검경제도에의해적지않은고통을겪은우리나라의역사적경험과결코무관하지않습니다. 검찰이나경찰의조직이기주의적관점이아니라오랫동안국가권력으로인해힘들어했던국민의입장과관점에서해결책이제시되기를기대해봅니다. 오늘의논의가우리나라의형사법집행권의발전에크게보탬이될것으로믿어의심치않습니다. 오늘이자리를마련해주신한국형사정책연구원의김진환원장님, 서울대학교법학연구소의김도균소장님, 그리고축사를해주실한국안보형사법학회김일수회장님, 권성동국회의원님, v
이상돈국회의원님, 이채익국회의원님께깊이감사드리고, 아울러오늘의발표를맡으신이우영, 김성룡두분교수님과토론자여러분들께도다시한번감사의말씀을전합니다. 감사합니다. 2017 년 3 월 24 일 한국공법학회장이헌환 vi
축사 봄기운이돋아나는이좋은계절에한국형사정책연구원, 서울대법학연구소, 한국공법학회가공동으로뜻깊은학술대회를개최하게된것을진심으로축하합니다. 최근우리나라의정치적상황과맞물려통치기구의재구성을위한헌법개정과조기대선등을앞두고각계각층의이해관계가활발하게표출되고있습니다. 권력의집중과비대화가부패와일탈그리고무능의산실이란인식이확산되면서권력기구와권한재편을둘러싼개헌논의도뜨거운관심의대상으로부상하고있습니다. 이런정치적현실을감안할때오늘여기에서다루어질 한국의형사사법개혁 Ⅱ: 강제처분의현대적의미와인권보호 라는주제는매우시의적절해보입니다. 두말할것없이이해관계가첨예하게대립하는주제일수록입법자들과이론가들과실무가들의상호교류와토론의장은필수불가결한일이며, 또한거듭할수록유익한일이라하겠습니다. 현재의어떤인권관련법제도가갖고있는문제점들을개선하려고하면먼저권한의남용가능성과그로인한국민개개인의자유와인권이익에대한위험수위를실증적으로분석하는연구자료를기초로삼고거기에서출발하는것이상책일것입니다. 또한개선의적정한방향과현실적합성을지닌개선이되기위해서는 추상적인유토피아 보다가치합리적이고목적합리적인사고를통해 구체적인유토피아 의경지 (E.Bloch) 에맞는적정한보폭을모색해야시행착오를줄일수있을것입니다. 더나아가비교법적연구결과는보다좋은법제도로향한개선에필수적인조력자가될것입니다. 비교법의결론들은 세계화에로의징검다리요, 최선의가장인도주의적인법을쟁취하기위한민족간의평화로운전투장이며위대한전통을주고받는교환장소 (H.H.Jescheck) 로서의의미를담지하고있기때문입니다. 물론정의, 인권, 형사정책적합목적성, 실용성, 전통과국민의법신뢰도등속의가치개념은복합적인것이어서순수한법비교의결과만가지고서 보다나은법 에자동적으로도달할수있는것은아닐것입니다. 따라서여기에서는이해관계인들의관점을뛰어넘어객관적이고도전문적인식견을지닌각연구분야전문가들이융합의지평에이르기위해통섭의노력을한데모으는지혜가필요하다할것입니다. 이러한사고의관점들은법일반뿐아니라특히오늘주제와같은형사법분야의 vii
특수논점에서더욱그러해야한다는데대해아마이의를제기할분은별로많지않으리라생각합니다. 이런관점에서오늘이학술행사는매우신중하고합리적으로기획되고준비된것이라는인상을갖게해줍니다. 그러므로뒤에서기획과준비에참여해묵묵히일한여러분들의수고를또한치하하는바입니다. 오늘좌장과발표자들과토론자들모두이주제에일가견을지닌각분야의정평있는전문가들이라는점에비추어볼때, 이학술세미나에서도출될결과에거는기대가큽니다. 아무쪼록이학술행사가유의미한행사로매듭지어져서, 이의미심장한주제에대해계속이어질다른학술모임에도중요한디딤돌이될수있기를바라면서이만축사에갈음할까합니다. 감사합니다. 2017 년 3 월 24 일 한국안보형사법학회장김일수 viii
축사 여러분, 반갑습니다. 국회법제사법위원장바른정당국회의원권성동입니다. 우선 한국의형사사법개혁 2 : 강제처분의현대적의미와인권보호 학술대회개최를진심으로축하드립니다. 명실공히국내최대의형사정책연구전문기관인한국형사정책연구원과공법분야최고의학회인한국공법학회, 최고의대학연구소인서울대법학연구소가공동주관하는만큼이번공동학술대회가성공적으로개최되어상당한성과를거둘수있을것으로기대합니다. 아울러이런뜻깊은자리를마련해주신한국형사정책연구원김진환원장님과한국공법학회이헌환회장님, 서울대학교법학연구소김도균소장님, 많은관심을가지고오늘이자리에참석해주신내외빈여러분께도감사의말씀을드립니다. 민주주의의근본이념은인권옹호에서출발하는것이며, 인권옹호의궁극목표는인신자유를보장함에있습니다. 그런의미에서국가기관의강제처분에대한현대적인의미를밝히고인권을강조한이번학술대회는매우의미있는자리라고생각합니다. 검찰개혁과관련하여서는, 여러목소리들이있습니다. 그러나검찰개혁의방향이특정기관의권한확대나이기주의로흘러가는것은경계할필요가있습니다. 무엇보다도개혁의중심에국민의인권과이익이있는지를잘감시하여야합니다. 검사에의한영장청구절차의문제는국민의인권과관련된사법통제의본질적요소입니다. 체포, 압수수색, 구속등여러강제수사에대한검사의 1차적영장심사는지난반세기이상판사의 2차적영장심사와더불어국민의인권을보호하는이중장치로서안착된측면이있습니다. 이를변경하고자할때에는그만큼국민의인권과이익을보호할수있는제도적장치가충분히마련되어있는지를살펴봐야할것입니다. 부디이번공동학술대회를통해서국민의인권과직결된강제처분의의미와방향등이심도있게논의되길기대합니다. ix
학계와실무, 연구원의전문가가모두모인만큼풍성한논의의장이될것으로믿습니다. 끝으로학술대회의좌장을맡아주신고려대장영수교수님을비롯하여발제와토론에참여해주시는여러전문가께도감사의말씀을드리며, 이자리를함께하고계시는여러분들의건강과행복을기원합니다. 감사합니다. 2017 년 3 월 24 일 국회의원권성동 x
축사 안녕하십니까. 자유한국당의원이채익입니다. 우선 강제처분의현대적의미와인권보호 라는뜻깊은주제로학술세미나를마련해주신한국형사정책연구원, 한국공법학회, 서울대학교법학연구소관계자여러분께감사의말씀을드립니다. 한국의형사사법개혁을논의함에있어서무엇보다국민의기본권보호와밀접한관련이있는강제처분을주제로선택한것은현대민주주의의중요성이강조되고있는현시점에서시의적절하다고생각합니다. 특히, 최근헌법상인신구속제도에대한개정논의과정에서가장중요하게고려해야할부분은국민들의자유와권리를보장하고인권을더욱강화하는것이라는점에비추어볼때본주제의중요성은실로크다고할것입니다. 우리헌법상보장된검사영장청구절차규정의과거태생부터현대적의미를되짚어보고, 나아가다른해외주요국의헌법상인신구속제도의의미를고찰해보는것은국민의기본권보장을위한개헌논의에있어서도그본질을다시금생각해볼수있는소중한자리가될것으로기대합니다. 한편, 최근검찰개혁방안도논의되고있는데, 논의과정에서단순히특정국가기관의권한을강화하거나권한을배분하는문제로귀결되어서는안될것입니다. 국가권력의강화로인해국민의기본권이침해되지않도록제도를보완하고통제하는방안을더욱모색해야할것입니다. 덧붙여검찰의개혁을위해서는본질적으로검찰이정치적으로중립될수있도록하는것이무엇보다도중요하다고생각합니다. 검찰권이남용되지않고법원칙에따라공정하게행사될수있도록하는것이야말로국민들이바라는검찰개혁의핵심일것입니다. 끝으로바쁘신와중에도기꺼이발제를맡아자리를빛내주신이우영교수님, 김성룡교수님과토론에참여해주신전문가여러분께다시한번감사드리며, 참석하신모든분의건승을기원합니다. 2017 년 3 월 24 일 자유한국당정책위원회부의장 국회의원이채익 xi
한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 차례 < 제 1 주제발표 > 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 발표이우영교수 ( 서울대학교법학전문대학원 ) 1 토론강승식교수 ( 원광대학교법학전문대학원 ) 57 박기석교수 ( 대구대학교경찰행정학과 ) 59 이완규지청장 ( 인천지검부천지청 ) 61 이승현연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 67 < 제 2 주제발표 > 헌법상검사영장청구권의현대적의미 발표김성룡교수 ( 경북대학교법학전문대학원 ) 85 토론손인혁교수 ( 연세대학교법학전문대학원 ) 139 차동언변호사 ( 법무법인화우 ) 143 윤수정검사 ( 서울중앙지검 ) 149 박학모부연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 157
제 1 주제 한국의형사사법개혁 Ⅱ: 강제처분의현대적의미와인권보호 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 이우영교수 ( 서울대학교법과대학 / 법학전문대학원 )
제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 * 이우영교수 ( 서울대학교법과대학 / 법학전문대학원 ) 1) Ⅰ 서 ( 序 ) 헌법의궁극적목적은기본권의최대한보장이다. 한편신체의자유는개인의생존과기본권향유의전제조건이자출발점이다. 부당하고불법적인인신의구속으로부터자유로울수있는권리는인간이인간으로서존재하고권리를향유할수있는가장기본적인전제가된다. 신체의자유에관해헌법재판소는헌법제12조제1항제1문에서 모든국민은신체의자유를가진다 고규정하여신체의자유를보장하는것은신체의안정성이외부로부터의힘이나위험으로부터침해당하지아니할자유와신체활동을임의적이고자율적으로할수있는자유를의미한다고판시한바있다. 1) 우리현행헌법은제12 조제1항에서 모든국민은신체의자유를가진다. 누구든지법률에의하지아니하고는체포 구속 압수 수색또는심문을받지아니하며, 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌 보안처분또는강제노역을받지아니한다 고규정하고있으며, 제12조제6항에서는 누구든지체포또는구속을당한때에는적부의심사를법원에청구할권리를가진다 고규정하고있다. 즉, 헌법제12조는제1항등에서헌법적차원에서신체의자유라는자유권적기본권을규정하고있으면서, 이를보장하기위해특히제6항에서 체포 구속적부심사청구권 이라는절차적기본권을규정하고있다. 2) * 학술회의에서의발표를위해준비된미완성의연구논문으로서, 전재나인용을금합니다. 1) 헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92 헌바 8, 헌재판례집제 4 권 853 면이하 (874 면 ). 2) 헌법제 12 조제 6 항이취하는규정의형식상그적용영역에있어입법권의행사는직접적으로헌법적제약을받으므로, 입법자가법률로써권리행사주체를임의로제한할수는없다. 동시에헌법제 12 조제 6 항이보장하는 체포 구속적부심사청구권 이라는권리는원칙적으로절차적기본권으로서국가기관등에대해특정한행위를요구하거나국가의보호를요구하는국가내적권리이다. 즉, 헌법제 12 조제 6 항은 체포 구속을당한때 에 적부의심사를법원에청구할권리 라는절차적권리를보장하고있어서구체적인영역에한정적으로적용되는것이기는하지만, 입법자의형성적법률이존재하지않으면법원에서당사자의체포 구속적부심사청구권에대하여심리할수없으므로, 입법자가법률로써구체적인내용을형성해야만권리주체가이를행사할수있는경우에해당되어, 헌법의개별규정에의한헌법위임이존재한다고할수있다. 헌법규정상의체포 구속적부심사청구권의이와같은지위에의해, 입법자는상대적으로광범위한입법형성권을가지게되어법률의입법체계와방식및구체적내용에있어다양한선택을할수있다고하겠으나, 전반적인법체계를통해관련자에게구체적인절차적권리를행사할수있는기회를최소한 1 회이상제공하여야할의무가있다고보아야한다. 헌법규정의구체성의정도에따라서위헌성심사방법및판단결과가달라지므로, 이에관련된법률의위헌여부를판단하기위해서는먼저해당헌법규정의구체적인적용영역과그본질적인내용을특정하여야 3
한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 각국의헌법은인권보장을위한기제와장치로서특히형사절차상의기본권을규정하고있으며, 특히인신구속관련인권보장을위한원칙과제도및절차를규정하고있는경우가많다. 우리헌법도그러하다. 인권보장을위한인신구속관련헌법상의규정과제도로서대표적인것이영장주의이다. 우리헌법은제12조제3항과제16조제2문에서영장제도를명시적으로규정하고있다. 영장주의는강제처분의절차적통제에대한원칙이고그러한영장주의정신을실정법적제도로구현한것이영장제도이며, 영장제도를설계하고운영하는기준이영장주의이다. 각국의영장제도는고유한역사적경험과실정에따라각기다르게존재하여, 미국과같은국가는헌법에서영장제도를규정하고있고, 독일이나프랑스같은국가는헌법상영장제도를명문으로규정하고있지는않다. 우리나라헌법은제12조와제16조에서영장신청권자를검사로한정하고있는한편, 헌법상인권보장의기제로서영장주의를규정한국가중에서도영장신청권자에대해규정을두고있지않은예도있다. 이와같이우리나라를비롯한세계각국은각각의헌정사적역사적경험을바탕으로헌법상영장주의등고유한인권보호취지의규정을두고있으며이에근거한법제를운영하고있다. 우리헌법상요구되는영장주의등인권보장을위한원칙들이어떠한법제적형태를취하고어떠한절차를통해보장되고구현되는지를분석하고이해하는것은법률을포함한우리나라의법체계전반에걸쳐이를체계적이고일관성있게구현함으로써제도의취지에따라인권을보장하기위해반드시필요하다. 이를통해인권보장의헌법적취지를인신구속관련법제뿐아니라관련법제전반을통해충실히보장할수있으며, 인권의보장을위한향후의관련입법그리고앞으로의관련개헌논의에있어서도방향의설정과구체적개정안의마련과실행에생산적기여를할수있다. 이러한과정에서미국연방헌법상의영장주의, 독일연방헌법 ( 기본법 ) 상의경찰체포기간제한등각각고유한헌정사적경험을통해인신구속관련인권보장취지에서의고유의규정을두고있는다른국가들의예를비교법적관점에서분석하는것은우리의규정과제도를보다면밀히분석하고개선의지향점과방법론을모색함에시사점을줄것이다. 이에이하에서는독일, 프랑스, 영국, 미국의헌법상의고유의인신구속관련인권보장취지에서의규정및관련제도들을특히각국이고유의인권보호규정및제도에헌법적가치를부여하게된헌정사적 한다. 즉, 헌법제 12 조제 6 항은 체포 구속을당한때 에 적부의심사를법원에청구할권리 라는절차적권리를보장하고있어서구체적인영역에한정적으로적용되는것이기는하지만, 입법자의형성적법률이존재하지않으면법원에서당사자의체포 구속적부심사청구권에대하여심리할수없으므로, 입법자가법률로써구체적인내용을형성해야만권리주체가이를행사할수있는경우에해당되어, 헌법의개별규정에의한헌법위임이존재한다고할수있다. 헌법규정상의체포 구속적부심사청구권의이와같은지위에의해, 입법자는상대적으로광범위한입법형성권을가지게되어법률의입법체계와방식및구체적내용에있어다양한선택을할수있다고하겠으나, 전반적인법체계를통해관련자에게구체적인절차적권리를행사할수있는기회를최소한 1 회이상제공하여야할의무가있다고보아야한다. 이분석은김시철판사가작성한 2002 헌바 104( 형사소송법제 214 조의 2 제 1 항위헌소원 ) 사안에서의연구보고서각주 20 번에수반하는본문의논지를기초로한것이다. 위연구보고서는헌법재판소결정해설집 (2004 년 ), 헌법재판소刊, 117 면이하에도게재되어있다. 이각주에서소개한논지는헌법재판소결정해설집상으로는 125 면참조. 4
제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 배경에서출발하여비교법적시각에서분석해본후, 우리나라의헌법상인권보장제도로서의영장주의를분석함에있어영장신청권규정의도입배경및헌법적의미를살펴보아관련논의의출발점으로삼고자한다. 우리헌법은영장주의의구현에서원칙적으로사전영장을요구하고있다. 일반적인압수 수색과체포의경우에있어서, 그처분이 1 압수 수색에해당하고, 2 사전영장이제시 ( 이영장이유효하기위해서는현행헌법상 2-1. 적법한절차에따른것이어야하고, 2-2. 검사의신청으로, 2-3. 법관이발부하여야한다 ) 된경우에, 우리헌법제12조제3항의보호범위인신체의안전과자유가보장되는기본권제한범위안에속하는것이된다. 다시말해, 헌법제12 조제3항이정하는압수 수색과체포의경우만원칙적으로허용이되고나머지는헌법적차원에서는허용되지않는다. 또헌법제12 조제3항은단서를두어헌법상허용되는사후영장의경우를규정하고있는데이는본문의사전원칙에대한예외에대한규정으로해석되고, 하위법률에서사전영장의예외는형사소송법제216조내지동법제218조, 그리고통신비빌보호법상긴급압수 수색등에규정이되어있다. 구체적인사안에적용을하게될때에는헌법과형사소송법등법률의규정에서허용되는사후영장인지의여부를따져보고판단하게된다. 예를들어, 형사소송법제216조제1항과제2항에서허용되는영장없는압수 수색범위에대하여부수처분설과긴급행위설이대립하고있고, 어떤견해의입장을지지하는지에따라구체적인사안에대한판단결과가달라질수있다. 3) 이하에서는이와같은기본적이고원칙적인이해를바탕으로하여우리헌법상영장주의와영장제도가의미하는바가무엇인지를헌정사에비추어연구함으로써법률을포함한우리법제전반에서그취지인인권보장을구체적이고충실하게구현할수있도록하며, 관련법령과판례및학술적연구를분석하고, 향후의관련입법의개정내지헌법의관련규정의개정논의등에의시사점을찾도록한다. 4) 이과정에서우리의제도를보다명확히이해하고발전적적용과개선을위한시사점을찾기위한비교법적관점에서독일, 프랑스, 영국, 미국등비교대상국가의영장제도를포함한헌법상의인권보장규정과제도를간략히살펴본다. 우리나라처럼헌법에영장제도를두고있는나라로미국과일본이있는데, 우리헌법의영장제도도입에미국법과일본법이참조되었다는역사적사실에비추어 5) 관련논의의출발점으로서고려할가치가있다. 3) 또한우리헌법은제 16 조제 2 문에서 주거에대한압수나수색 에서도사전영장의제시를원칙상요구하여, 주거의평온과불가침에대하여헌법상조문을두어보호하고있다. 주거의자유역시사전영장제시의근거가되는헌법상개인의권리로보장, 보호되고있다. 4) 헌법상의인권보장기제로서의영장주의와영장제도를헌정사적경험에비추어심층적이고체계적으로이해하게되면, 근래쟁점이자논의대상이되는디지털정보관련사안에서도이에비추어체계적이고일관성있는판단을할수있게되며디지털증거의특성때문에압수수색의집행과정이오래걸리고복잡하다는등의사유를들어서영장주의의요청을저버리지않는설득력있고인권보장에충실한법리를정립할수있게된다. 5) 일본헌법은제 33 조와제 35 조에영장주의를규정하고있는데우리나라와유사한시기에미군정경험을갖고있는일본 5
한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 현재우리나라의헌법조문에근거한우리나라의영장제도를인권보장의관점에서살펴보고, 과거제헌헌법과현재논의되는헌법개정안을분석하여우리헌법상영장주의를우리헌법상의인권보장을위한제도로서보다심층적으로분석하며, 이과정에서독일, 프랑스, 영국, 미국등외국의관련법제를비교법적으로연구하는과정에서헌법상의인권보장을위한장치이자제도로서의우리나라의영장주의와영장제도의헌법적의미와가치를재확인할수있을것으로기대하며, 향후의관련헌법개정및관련입법의개정논의역시염두에두고분석하여야할것이다. 우리현행헌법규정과제헌헌법제정의과정, 제헌헌법과현행헌법의비교, 관련헌법개정논의를분석하면우리헌법상인권보장의장치이자제도로서영장주의가요구됨을알수있다. 우리헌법제정자들의의도는영장주의채택을통해자유권을강하게보장하는것이었으므로원칙적으로사전영장을요구하는것으로이해해야하며, 사전영장은적법한절차에따라법관이발부하는것이라야한다. 나아가이와같이적법절차원칙, 사전영장원칙, 일반영장금지를지키면서각사안의개별적이고구체적인상황들을살펴가며판단할수있는법리의정립은관련사안및새로운상황에서대법원을포함한우리법원과헌법재판소에심리와판단의기준을제시할수있다. 6) 이에헌법상의인권보장을위한기제로서의우리나라의영장주의와영장제도등의헌법적의미와가치를재확인하고, 인권보장의지향점이자기준이되며, 향후관련헌법개정논의와관련입법의개정논의에기여할수있다. Ⅱ 인권보호관점에서의헌법상의인권보호체계와인신구속제도의비교법적분석 1. 독일 (1) 독일헌정사와독일기본법상의인권보장규정및체계 독일연방공화국 (Bundesrepublik Deutschland, 이하 독일 로지칭 ) 에서의인권보장은독일 연방헌법 ( 기본법 ; Grundgesetz) 상의의무일뿐아니라국제조약과유럽조약상의의무이다. 7) 제 2 차 이미국의연방헌법수정제 4 조를계수한것이고, 우리나라는일제강점기일본의법제와미군정시기미국법의영향을받았다고볼수있다. 6) 이와같은원론적이고통시적인연구와병행하여비교법적연구를더함으로써, 아직판단이내려지지못한대상, 예를들어 패킷감청 등의경우나, 또는판단은있었지만의견의일치가이루어지지않은통신자료의경우등에서, 우리나라헌법및법체계와맞지않는외국법리를적용하는것이아니라우리나라헌법상영장주의와적법절차를기준으로인권보장의헌법취지에충실한판단의근거와기준을제시하는역할을할수있다. 7) 기본법제정이전의독일의헌정사를보면, 독일에서헌법은중세와근세초까지수많은개별국가들사이의협약으로이루어져있었고, 프랑스혁명이후 100 여년간은헌법이입헌군주정의토대가되었으며, 제 1 차세계대전이후에는헌법이국민주권에기반한헌법국가의토대가되었다. 독일은입헌군주정하에서입헌주의를통한개별국가의주권국가로서의독립선언과독일민족전체의통일문제가충돌하는고유의헌정사적경험을하였고, 이문제를연방제를통해 6
제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 세계대전특히나치의경험을통해독일에서는이후의기본법제정과서독정부의수립에서헌법상의인권보장에특별한의미와가치를부여하였다. 기본법이전의헌정사상입헌군주정하에서의회도강력하게성장하지못한역사를가진독일은국가주권을통해군주와국민을매개하면서이를통합하고자했고, 국가주권에기반을둔독일의입헌군주정은 1919년국민주권을선포한바이마르헌법에의해의회민주정으로전환되었다. 바이마르헌법은전문에서헌법국가의토대로서의헌법의면모를기술하였고, 광범위한기본권목록을두고있었다. 독일국민의기본권과기본의무가약 60개조에걸쳐규정되어있었고, 이러한바이마르공화국헌법의기본권보장은기본법상의기본권에대한전범이되었다. 8) 헌법국가로서바이마르공화국이당면한최종적주권자의문제는 1949년 5월제정된독일연방공화국기본법 (Grundgesetz) 에서보완된다. 또한독일은인권보장기관으로서 2001년창설된독립적인국가적기구인독일인권연구소를두고있다. 9) 이는파리원칙에따라이른바 연구소유형 을채택하여설립한독일의국가적인권보장기구이다. 개별진정사건이접수 처리되지않는등광범위한정보수집내지조사의권한은갖고있지않으나, 독일과국제사회에서발생하는각종인권현안에대해입장을표명하고연구보고서를발간하며적극적으로활동하여왔다. 비정부기구로서독립성이확보되며, 독일내여러인권기구들과유기적협력을통해인권문제에대해적극적입장표명을하여왔으며, 독일의연방의회와연방정부등독일의국가기관들은인권연구소의입장을적극수용하여왔다. 독일기본법상의인권보장규정을특히인신구속과보다직접적으로관련성을갖는규정들을중심으로보면, 우선독일기본법은인권보장에대한반성과의지를반영하여제1조에서인간존엄성의불가침성을확인하고있으며제79조제3항에서위조항의개정을금지하는명문규정을두고있다. 이외에도독일기본법상특히인신구속관련인권보장을위한기제로서의기본권규정과제도등을보면, 기본법제2조는일반적인격권 ( 기본법제2조제1항 ), 생명권과신체의불가침권 ( 기본법제2조제2항제1문 ), 신체의자유 ( 기본법제2조제2항제2문 ) 를규정하고있다. 일반적인격권은주로판례에의해구체적내용이정립되어왔는데, 이는변화하는환경과가치및기술적발전등의여건에서도인간의인격성과인권의보장에대한위험과침해를방지하는 해결하는가운데의회주의와민주주의가상호제한하게되었다. 입헌군주정을통해독일은혁명을거치지않고절대군주정을극복하면서통일을달성하지만군주제의원칙에의해운영되던입헌군주정이민주적요구를수용하기에는부족한 의회주의없는민주주의 로평가되기도한다. 독일에서는제국과개별국가가서로주권을분할한상태의국가연합를이루고있었으므로독일민족전체의입헌주의는프랑스혁명의영향을받아 19 세기중반이후본격적으로논의되었다. 남성의보통선거권의실시로부분적민주주의가실현되었지만, 제국의회는의회주의의고유권한이라고할연방정부의구성에참여하지못했다. 입헌주의는 1848 년이후독일의민족국가건설에서개별국가의독립과민족통일을매개하는중요한수단이었다. 오향미, 헌정주의의조건으로서의주권과헌법제정권력 ( 한국정치학회보 41(4), 2007) 301 면 -305 면과 307 면등참조. 8) Gerrit Manssen 저 / 독일헌법연구회역, 독일기본권론 ( 헌법재판소 ) 4 면 -5 면. 9) 독일의인권보장기관으로서의독일인권연구소의설립의배경과지위및조직, 권한과활동에대한상세한분석은이종수, 독일의인권보장기관과과제 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 등참조. 7
한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 기제가된다. 기본권제2조제2항은본래적인자유권을규정한것으로, 기본법제2조제2항제3문은제한에대한법률유보를규정하고있다. 자유형, 미결구금, 정신질환자의치료시설수용등이신체의자유의제한관련인권보장의관점에서주요하게논의되어왔다. 또한기본법제13조는주거의불가침을규정하여보호하고있다. 공간적으로분리됨으로써일반인의접근이차단되어있고사적생활과활동이이루어지는장소로이용되는공간으로서의주거에는협의의주거를포함하여마당, 창고, 호텔방등도포함되며, 다수설에따라근로와사무및영업을위한공간도특히기본권제13조의성립사에비추어기본법제13조상의주거로분류된다 (BVerfGE 32, 54/68 ff.). 헌법상정당화되는제한으로기본법제13조제2항에의한수색, 제13조제3항내지제6항상의감청등기술적감시조치등이규정되어있다. 기본법제19조제4항제1문은사법적권리보장청구권을두어, 공권력에의해권리가침해당한사람은법원에권리의구제를청구할수있다. 기본법이규정한일정한청구요건이존재하면급부권이, 이급부권으로부터일정한청구권내용이도출된다. 모든자연인과모든내국법인및보호되는외국인과외국법인이기본권주체로서, 집행기관의공권력행위가존재할것, 권리침해의존재혹은침해가능성이청구요건이다. 청구요건중공권력행위의존재여부와관련하여, 이는집행기관의행위인것이일반적이고입법권과사법권은포함되지않지만, 포함되지않는사법활동은분쟁해결적활동이고사법권이집행조치의실행에관련된경우에는이에대하여권리보호가보장된다. 예를들어, 각종의형사소송법상의조치들, 즉통신에대한감청이나기록 ( 형사소송법제100b 조 ) 또는압수 ( 형사소송법제98조, 제100조 ) 와같은조치들은법원의명령에의해서만허용되는데, 그러한경우에법관은일정한범위에서집행권을통제하지만분쟁해결적활동을하는것은아니고이와같은법관의명령에대하여는기본법제19조제4항에따른권리구제절차가열려있다. 독일기본법은인신구속의결정권한이법관에게있음을명시하고있으나, 영장청구의절차내지영장청구권자에대하여는특별히규정하고있지않다. (2) 독일의검찰제도및검 경관계 10) 와기본법상의인권보호제도 독일기본법상의인권보호제도의맥락에서독일의검찰제도와검 경관계를보면, 독일은 대륙법계검사제도하에서수사와기소등형사절차전반에서검사의주도적지위를인정하고있다. 검사는수사권과수사지휘권및수사종결권을가지고범죄를수사하는수사의주재자이다. 검사는 중요한사건이나법률적으로복잡한사건에관하여직접수사하고피의자나참고인을신문할수 10) 독일의검찰제도및검 경관계해당부분은최기식검사의 2011 년 10 월법무부국외연수검사보고서 검사의수사지휘에관한독일실무례 에기초하여작성하였다. 이보고서의핵심적내용은 2016 년 12 월 16 일서울대학교법학연구소와한국형사정책연구원, 한국형사소송법학회가공동주최한학술대회 검찰제도의비교법적검토를통해서본한국검찰의나아갈방향 에서최기식검사의발표 독일연방공화국 (Bundesrepublik Deutschland) 검사의지위와기능 에서소개된바있다. 8
제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 있으며, 기타일반사건의경우사법경찰관리로하여금필요한수사를하게하여 ( 수사위임 ) 이를활용할수도있으나 ( 독일형사소송법제160 조 ), 이러한수사위임의경우에도검사가수사지휘권을행사하므로수사의방향과범위를지정하거나사건수사에필요한구체적 개별적지시를할수있다. 독일의대륙법계검사제도와탄핵주의형사절차원리를헌법적인권보장의관점에서보면, 범인발견과증거수집을위한수사활동을단순한치안질서유지의국가작용이아닌형사사법작용으로서사법관에의한사법적통제하에두어야할것으로보는점과, 그주관자를판사와동격의사법관인검사로한다는점의특징이있다. 광범위한경찰작용중범죄수사와소추에관한영역은사법작용으로서법치주의에기한사법적통제를받게되고, 이에대한감시 통제임무는국가를대표하는사법관인검사가담당하며, 이는프랑스를시발로하는검사제도에의한형사사법구조의기본원리이기도하다. 가. 연방과주체계와법무부산하의법원 검찰조직 독일은프로이센이독일을통일하여독일제국이성립되며연방국가를이루었고, 이에검찰체제도연방과주로분리되었다. 나치시대에는중앙집권화되어단일한국가검찰체제가도입되었으나, 이후제2차세계대전종결후에서독에서는바이마르체제를바탕으로연방체제로복귀하였고동독지역에서는중앙집권체제로운영되다가독일통일후다시독일전역에연방체제가구축되었다. 이에검찰조직도연방검찰과주검찰로이원화되어오늘에이르고있다. 연방검찰청은법원조직법등에규정된특정한사항, 예컨대국가보안관련사건, 연방법원에계류중인상고사건, 주검찰청간의관할쟁의가있는경우관할검찰청의결정등의업무만처리하며, 주검찰청의상급기관이아니다. 일반형사사건에대하여는주검찰청이관할권을가지므로주검찰청이독일검찰조직의근간을이루고있다. 11) 독일연방과각주의법무부와검찰조직은서로독립적이므로연방법무부장관이나연방검찰총장은주법무부나주검사들에게지휘 감독권이없다. 독일은법원과검찰이모두법무부 (Justizministerium) 산하에있다. 12) 검찰제도가도입되기이전에는사법 (Justiz) 을관장하는법무부산하에법원을두고있었고, 그법원에서수사와재판을모두담당하였다. 이후 19세기에검찰제도를도입하는과정에서법원의판사가행하던업무의 11) 전국 16 개주에 116 개의지방검찰청이설치되어있다. 주최고검찰청의검사장은우리나라의검찰총장에해당된다. 독일각주 (Land) 에는관할구역이다른 1 개내지 3 개의주상급법원이있으며이에주최고검찰청도각주에 1 개내지 3 개가설치되어있다. 주최고검찰청산하에여러개의지방검찰청이있는데우리나라의지방검찰청과거의동일하다. 12) 법원이법무부산하에있으나법무부장관은재판에관여하지못하고법관이독립적으로재판권을행사하며법무부는법원의인사, 예산등행정에만관여한다. 즉법원행정은행정부인법무부에서관장하고재판권의독립은재판에관여하지않음으로써보장한다. 9
한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 일부인수사와소추, 형집행지휘를사법관의자격을가진법무부소속검사가맡도록한것에연원이있다. 독일의법원조직을규율하는법률은법원조직법 (Gerichtsverfassungsgesetz, 약칭 GVG) 인데, 법원조직법에서검찰조직규정도두고있다. 13) 법원조직법제141조는 각법원에대응하여하나의검찰을두어야한다 고규정하고있다. 14) 검찰조직의가장기본적인근거법규는 검찰청의조직및운영에관한규정 (Anordnung über Organisation und Dienstbetrieb der Staatsanwaltschaft, 약칭 OrgStA) 이다. 각주에서는이를기초로독자적인규정을주법률로제정하여시행하고있다. 독일은기소법정주의를원칙으로한다 ( 형사소송법제152조제2항, 제170조제1항 ). 다만, 형사소송법제152조제2항에 법률에다른규정이없는때에는 이라는예외를열어놓고, 이에따라합리적인사정이있는때에는기소하지않을수있는기소합리주의 ( 혹은기소편의주의 ) 의규정들이개별조항의차원에서많이도입되어있다. 그에따라기소법정주의의예외로서기소유예처분을하고있고, 그비율이점차증가하는추세에있다. 독일의일반적인사건처리절차를보면, 경찰에서사건이송치되거나고소또는고발사건이접수되면각전담부서별로사건이분배되고, 분배된사건은각부의부장이검사들에게배당을한다. 배당이이루어지면검사들은경찰에수사지휘를하거나직접사건을수사하는데, 대부분의사건은경찰에대한수사지휘를통해수사가진행되지만성폭행사건이나경제사건과같이경찰에수사지휘를하는것이적절치않은사건의경우는직접조사를한다. 수사가마무리되면대부분의경우상급자 ( 부장검사 ) 의결재없이검사가단독으로기소또는불기소처분 ( 사건처리 ) 을함으로써사건을종결한다. 다만, 상관에게보고한사건이나상관이보고를요구한사건등일부중요사건이나법리적또는증거법적으로문제가있는사건에대하여는부장및검사장의통제를받지만, 보고의무가있는중요사건을제외하고는보고나결재는검사의자율적결정에의존한다. 공판의경우도수사한검사가그사건의공판까지담당하는것이일반적이고, 검사는자율적으로항소여부를결정하며, 특별히불합리한형량이선고되지않는한즉석에서항소포기를하기도한다. 구속영장은검사의청구에의해법원판사가발부하는데, 영장담당검사는통상일주일단위로교체되며, 뮌헨의경우주경찰청에영장전담 13) 독일제국성립시입법된독일제국법원조직법에서이러한규정체제를취한이래현재까지유지되고있으며, 독일연방법원조직법에서검찰에관한규정은제 10 장 검찰 (Staatsanwaltschaft) 이라는제목아래 13 개조문 ( 제 141 조부터제 152 조 ) 으로검찰의조직과업무에대한일반적규정을두고있다. 14) 위법원조직법제 141 조의규정에따라주상급법원 (Oberlandesgericht) 에대응하여주최고검찰청 (Generalstaatsanwaltschaft 혹은 Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht) 을, 지방법원 (Landgericht) 에대응하여지방검찰청 (Staatsanwaltschaft bei dem Landesgericht) 을두고있다. 한편사물관할이적고작은지역을관할하는구법원 ( 區法院, Amtsgericht) 에대응하는검찰의경우는법원조직법제 142 조제 1 항제 3 호에서구법원에대응하는검찰의직무는 1 인또는다수의검사 (Staatsanwalt) 또는부검사 ( 副檢事, Amtsanwalt) 가수행하도록하고있어지방검찰청에서함께수행하는것이대부분이고, 베를린 (Berlin) 과프랑크푸르트 (Frankfurt am Mein) 에서만독자적인구검찰청 ( 區檢察廳, Amtsanwaltschft bei dem Amtsgericht) 을설치하고있다. 2014 년 12 월현재독일에는 93 명의연방검사와 5,185 명의주검사, 900 여명의구검사가있다. 10
제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 판사실이있어판사가경찰서에상주하면서영장을검토하는독특한구조를가지고있기도하다. 영장의경우에도검사가단독으로청구여부를결정하며, 중요한사건에대하여보고의무가있다. 나. 인권보호관점에서본독일검사의지위와기능에관한일반론 인권보장의관점에서독일의검찰과경찰의관계규정과검사의사법경찰관에대한수사지휘사항을규정을보면, 다음과같다. 검 경간의관계기본원칙에관해서는독일형사소송법 (Strafprozessordnung-StPO) 제160조제1항, 제161조제1항, 제163조및법원조직법제152조이원칙적사항을규정하고있다. 검사는수사의개시여부, 종결및기소여부를결정하는수사의주재자이고, 사법경찰관은검사의위임을받아수사를하고검사의명령에복종할의무가존재한다. 먼저독일형사소송법제160조제1항 [ 검사의임무 ] 은 고발이나그밖의수단에의해어떤범죄행위의혐의를알게되는즉시검사는공소제기여부를결정하기위하여사실관계를조사하여야한다. 고규정하고있다. 그리고독일형사소송법제161조제1항 [ 검사의권한 ] 은 전조에서기술한목적으로검사는모든공공기관에대하여정보를요구할수있고, 모든종류의수사를스스로수행하거나경찰직공무원과그기관이이를수행하도록할수있다. 경찰직공무원과기관은검사의의뢰나지시를이행할의무를진다. 고규정하고있다. 한편독일형사소송법제163조 [ 경찰의임무 ] 는 (1) 경찰의기관과그공무원은범죄행위를조사하여야하며, 사건의증거인멸을방지하기위하여지체해서는안될모든명령을수행하여야한다. (2) 경찰의기관과그공무원은그들의모든수사자료를지체없이검사에게이송하여야한다. 판사의신속한조사행위가필요하다고인정하는때에는모든수사자료를직접지방법원에이송할수있다. 고규정하고있다. 그리고법원조직법제152조59) 는 (1) 검사의수사요원은관할지역검사및그상급자의명령에복종할의무가있다. (2) 주정부는법규명령에의해이러한규정이적용될수있는공무원을임명할권한이있다. 수사요원은 21세이상의공무원이어야하며 2년이상공무에종사한자이어야한다. 주정부는법규명령을통하여이권한을주법무행정당국에위임할수있다. 고규정하고있다. 다음, 독일에서의검사의사법경찰관에대한수사지휘를보면, 이에대하여는 형사및과료소송절차에관한지침 (Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren-RiStBV) 에서규정하고있다. 검사는사법경찰관에대한수사지휘시수행형식과방법 (Art und Weise der Durchführung) 을구체적 (konkret) 으로지시하여야한다. 즉위지침 (RiStBV) 제3조에서는 (1) 검사는중요하거나법적으로또는실제로중대사건에대하여최초의개입에의해사실관계를독자적으로밝혀야하고, 이가의미하는것은특히범행현장을직접검증하고, 피의자들과중요 11
한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 증인들을심문해야한다는것이다. 검사는직접피해자를증인으로심문할것인지여부를결정하는경우범행결과또한중요할수있다. (2) 검사가사실관계를단독으로규명하지않고, 수사요원 ( 법원조직법제152 조 1항 ), 경찰공무원과그기관 ( 형사소송법제161 조 ) 또는다른관서에위임하는때에도역시, 검사는수사를지휘해야하며최소한의수사방향과수사범위를확정해주어야한다. 검사는동시에또한개별적수사처리의수행방식과방법에대한구체적인개별명령을수여할수있다. (3) 고소인, 피의자또는다른관련자들과형식을갖추지않은구두구명의경우형사소송법제52조 3항 1문, 제55조 2항, 제163 조의a 3항 2문이준수되어야만한다. 구명의결과에관해서는기재되어야한다. 고규정하고있다. 독일에서경찰관의직접강제력행사에대한검사의지휘관련규정과실제를보면, 위 RiStBV- 부칙 A 검사의지휘에따라경찰관이직접강제력을행사하는경우에관한연방및각주법무부장관및내무부장관의공통준칙 에서이를규정하고있다. 경찰의직접강제권사용시검사의수사지휘권을법무부와내무부의공동지침으로구체화한것으로, 1 검사의수사지휘권행사의대상 2 지휘권의범위 3 사법경찰관의의무 4 지휘권행사의한계등에관하여비교적상세히규정하고있다. 특정상황에서의검사의수사지휘방식에대한규정이기는하나일반수사지휘에있어서도유추적용이가능하다. 이외독일에서의수사관련실무를보면, 구속관련, 독일법원에서영장관련업무는구법원소속수사판사 (Ermittlungsrichter) 가사실상전속적으로처리한다. 독일형사소송법상영장관련권한의주체와절차를매우다양하게규정하고있고, 경찰에게는영장신청권이없지만, 실무상 1 중대사건이나긴급한경우경찰이검사에게전화하여영장청구를요청하고기록을검사에게송부하면검사가직접영장청구서를작성하여법원에청구하거나, 2 경찰이검사가작성할영장청구서를대신작성하여기록과함께검사에게송부하면검사가이를이용하여법원에영장을청구하거나, 3 기록을송치받은검사가기록을보고영장을청구할필요성이있는경우직접영장을청구하고있어규정의다양성과는상관없이실무운용례는우리와크게다르지않다고한다. 실무상구속명령은구속사유중 90% 이상이도망의위험을이유로부과되고, 형벌을받을것이고도로예상되면기계적으로도망의위험조건을긍정하고있다. 피의자를구속하고자하는경우, 검사가수사판사 ( 토지관할이있거나피의자의소재지를관할하는구법원의영장전담판사 ) 에게 ( 사전 ) 구속영장을청구하면수사판사는피의자에대한심문없이수사기록만을기초로구속영장발부여부를결정하며, 구속영장이발부되면이를집행하여피의자의신병을확보한후지체없이, 늦어도익일까지는법원에피의자를인치하여야하고, 법원내에마련되어있는구속심문실에서수사판사가피의자를심문하고, 심문후판사가구속취소를하지않는한그구속영장은그대로효력을유지하게되며 ( 형소법제115조, 제115조a) 피의자는행형시설에수용된다. 구속영장에의하여피의자를구속하는경우는대체로경찰단계에서수사하는경우가많기때문에, 위와같은 12
제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 방법으로경찰단계에서검사에게요청하여판사로부터구속영장이발부되고구속계속결정이있는경우경찰이구속된피의자를송치전까지계속수사하고, 구속수사기간도사실상제한이없다. 15) 신병호송또는인치지휘여부및범위를보면, 사법경찰관이일시구금하여구속심사를받고있는피의자의경우일시적으로경찰서유치장에구금되고, 판사로부터구속영장을발부받으면그영장에기초하여경찰관이교도소에신병을호송, 인치한다. 실무상우리나라와같이검사가직접수사하여구속하는경우는거의없으며, 따라서검사의사법경찰관에대한호송또는인치지휘여부가문제되는경우가없고, 다만이문제는검사가수사전반에대해사법경찰관을지휘할권한이있으므로, 충분히가능하다고보인다. 법적으로사법경찰관의검사에대한보고의무를강제하고있지는않으나, 강력사건, 중대사고등검찰과긴밀한협조관계가요청되는중요사건의경우사법경찰관스스로그들의필요에의해사전보고가이루어지고있고, 한편검사도필요한경우사건에대한정보를알려달라고요청하고있다. 독일은우리나라와같이사법경찰관이내사과정에서압수수색영장을발부받거나참고인을소환하여조사하거나또는통신내역을조회하는등의수사를할수없다. 독일검찰의권한과관련현황을헌법상의인권보장관점에서보면, 연방과주로이원화된검찰시스템은검찰조직의안정을가져다주고있고, 주가하나의국가처럼운용되며지방이균형있게발전하는모습을볼수있다. 검사가직접수사를하는비율이매우낮음에도검사의수사지휘권이견고하게확립되어있고, 판검사들이경찰서에서구속영장업무를보며, 원칙적으로기소법정주의를채택하면서도기소편의주의를취하는우리나라보다기소유예율이높다. (3) 독일의헌법적인권보장기제와유럽인권협약및독일연방헌법재판소 유럽인권협약 (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, European Convention on Human Rights 또는 ECHR) 16) 은 2004 년에채택되어 2010 년 6 월 1 일자로 발효한제 14 의정서 17) 를거치며보다효율적인체제로거듭나고있다. 일반국제법과 EU 법및 15) 원칙적으로구속기간을 6 개월로하되사건이특별히어렵거나수사의범위가특별히광범위한경우주상급법원의구속심사를거치면계속적인연장이가능하다. 16) 유럽인권협약은 1951 년유럽경제공동체를시작으로유럽공동체, 유럽연합으로발전된유럽연합 (EU) 과는별개의체제라는점을주시할필요가있다. 제 2 차세계대전유럽에서자행된심각한인권침해에대한방어책으로창설된유럽이사회 (Council of Europe) 는유럽지역의항구적평화및갈등해소를위한통합체라고할수있고창설시 10 개국이던회원국은오늘날 47 개국으로확대되었으며, 이러한유럽이사회에의해채택된것이바로유럽인권협약이다. 반면현재 28 개국으로구성된유럽연합 (European Union: 이하 EU) 은유럽경제공동체를시작으로발전된것으로보다깊은정치, 경제적공동체로서의유럽의지향을주된목적으로한다. 17) 유럽심의회 47 개모든회원국의비준을필요로하는제 14 의정서는 2006 년 12 월 20 일러시아의회 (Duma) 의비준거부로오랜시간에걸쳐발효가지연되고있다가, 2010 년 2 월 18 일러시아가비준함으로써동의정서제 19 조에따라 3 개월이지난익월 1 일에발효하게되었다. 러시아두마는동의정서가발효하면유럽인권협약의핵심적제도인개인청원의 13
한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 WTO법과관련하여, 이들법의헌법적기능이강조되고 헌법화 또는 헌법론 이라는용어가자주사용되고있는데, 독일학자들을중심으로국제법의헌법화에관한논의가전개되고있다. 학계에는부정적입장도상당히존재하나, 보편적인권개념에비추어유럽인권협약의사실상헌법적기능에대한논의를살펴볼필요가있다. 유럽인권협약의구조는일반적헌법과는차이가있다. 그러나인권보장과민주주의수호및법의일반원칙준수와같은법치주의요소는주요한헌법적틀을형성한다고할수있고, 유럽인권재판소는유럽차원의인권보호체제에기여하고유럽공공질서를세우는데기여하는판결을내려왔다. 이러한판결에서유럽인권재판소는본질적으로 공공정책 (public policy) 과관련한문제를결정하며그근거가되는인권과기본권을유럽인권협약에서찾는점에비추어유럽인권협약이일응 헌법적역할 을수행한다고볼수있다. 18) 유럽인권협약의당사국인 47개국가는각각고유한형태의헌법과법적전통을유지하고있다. 특히보호하여야할권리와자유를정의내리고이를이행하는제도를규정하고있는개별회원국들의헌법은서로차이가있다. 또한여전히개인의권리와자유를보호할일차적책임은각국의국내재판소에맡겨져있다. 유럽인권협약은보충성의원칙에따라이러한제도를보완하고, 문제가발생하는경우국제적차원에서구제를제공하는역할을담당한다. 유럽인권협약과독일의관계를보면, 독일은 1950년 11월 4일유럽인권협약에서명하였으며, 1952년 8월 7일의회의승인을받았다. 동협약이 1953년 9월 3일발효한이후, 재판소에의해직접적으로적용가능한, 즉개인에게실체적권리를부여하는것으로간주되는협약의규정들은독일법의일부로서, 독일재판소에서원용될수있다. 재판소는협약의대부분의규정들이사실상 자기집행적 이라고결정하는데그다지엄격하지않았기때문에, 이에관한상당한양의판례법이형성되었다. 독일법상일반적으로조약은연방법과동일한지위에있는데, 조약의하나인유럽인권협약역시헌법보다하위에있지만독일기본법 (Grundgesetz) 제20조 3항에의하여모든 검토에소홀할수있고, 공정한재판에관한권리를훼손할수있다는우려를표명하였었다. Jooyun Lee, Underlying Problems and Solutions relating to the Increasing Workload of the ECHR in view of Protocol No. 14 ( 국제법학회논총제 54 권제 3 호 ) 336 면 -337 면 ; 이주윤, 유럽인권협약의헌법적기능 ( 법학연구 39, 2010) 360 면 -361 면. 18) 제 14 의정서를채택하는과정에서유럽인권재판소가유럽헌법재판소로서기능하여야하는지에관해 헌법론자들 (constitutionalists) 과 청원론자들 (petitioners) 간의견해가크게엇갈렸는데, 먼저헌법론자들은유럽인권재판소의업무는공공정책을기반으로일반이익 (general interest) 을추구하는헌법적인것으로서, 보다원칙적이고근본적인사건을다루는개인청원을우선으로재판하여야한다고주장한다. 유럽인권재판소가구체적인사건에서유럽인권협약을적용하고개인에구제를부여하는것은인권보호기준을정립하고당사국들에게인권사법주의를확대시키는일차적목적에비하면부수적이며이차적인수단이기때문이다. 이에반해청원론자들은개인청원이야말로유럽인권보호체제의가장효과적인제도인데, 유럽인권재판소는인권법의기준을설립하기위해서개별적인개인청원하나하나를중요하게판단하여야한다고주장한다. 이들은어떤한사건이헌법적문제인지판단하는기준은국가마다다르며, 이를객관화시키기는어렵다고본다. 또한재판소의헌법적기능과유럽전체에걸쳐개인의권리를보호하는수호자로서의역할은분리될수없으며, 재판소가특정사건만을선발하여판결하는것은합법성을훼손할우려가있다고주장한다. 14
제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 행정및사법기관에대하여구속력있는법률로적용된다. 독일재판소의경우일반적으로국제법, 그중에서도특히국제인권법을적용하는것을꺼려왔는데, 독일재판소는독일법체제가매우높은수준의인권법을확립하고있으며단지최소한의인권보장을규정하고있는국제법이오히려독일의헌법적인권보장을저해할것이라는입장을보여왔다. 근래에는독일학자들이이러한일반적가정이그릇된것임을유럽인권재판소의판결이증명해주고있다는주장을피력하기도하고, 독일재판소또한유럽인권협약의규정을자주언급하고있다. 국제인권법과독일기본법에서보장하는기본권은상당부분공통되는데, 기본법제1조내지제19조와제101조내지제103조에규정된개인의권리는세계인권선언과시민적 정치적권리에관한국제규약에규정된많은권리를포함하고있다. 판례법에따르면, 연방헌법재판소에서유럽인권협약의위반이문제가된경우, 동재판소가관할권을행사하는방법은 2가지형태로나타난다. 첫째, 유럽인권협약에규정된특정한규칙들이기본법제20조에서보장하고있는 법치주의원칙 (Rechtsstaatsprinzip) 의일부로간주되는경우가있다. 법치주의원칙은독일헌법이론의일부이며, 연방헌법재판소에서헌법소원의기초가될수있다. 둘째, 연방헌법재판소는공적행위 (public acts) 의유럽인권협약과의합치성을통제할권한을부여받았다. 1983년이후, 국내재판소가협약을고려하지않거나이것이자의적결정으로간주되는경우, 헌법재판소가평등의원칙을이용하여판결한몇몇사례가있었다. 19) 유럽인권협약과유럽인권재판소의판결은규정상으로는헌법보다아래에있지만, 기본법의이해에있어상당한영향력을발휘하고있는점에비추어독일헌법의이해에있어함께고려되어야할것이다. 2. 프랑스 (1) 프랑스헌법과프랑스헌법의주요기본권조항 20) 인권보장의관점에서프랑스헌법의특징으로는헌법전문으로인간과시민의권리선언을헌법의일부로인정하면서현행제5공화국헌법규정상체계적인기본권규정은부재하는점을들수있다. 프랑스에서의헌법적인권보장관점에서의인신구속관련원칙과제도를이해하기위해서는프랑스인권보장체계를전체로서이해하여야하며, 이점에서프랑스인권보장체계에상당한변화를가져온 2008년 7월 23일헌법률제 2008-724 를통한프랑스제5공화국헌법의수정 21) 이중요성을갖는다. 이와같이개정된헌법에서권리방어청 22) 을규정하는제71-1조가 19) 종래독일법에는유럽인권재판소가독일국내판결이협약을위반하였다고결정하는경우, 재심이불가능하였으나, 1998 년 7 월 9 일자로개정된형사소송법제 359 조 6 항에의해유럽인권재판소판결을근거로재심이가능하게되었다. 그러나여전히민사소송에서는재심의가능성은존재하지않는다. 20) 국제적차원과국내적차원에서의프랑스인권보장의체계와기관에대한상세한설명과분석은, 권세훈, 프랑스인권보장기관의체계 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 등참조. 15
한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 신설되었다. 권리방어청은프랑스헌법에도입된프랑스식옴부즈만제도로서, 인권보호를위하여두고있던차별철폐와아동인권보호등종래다양한기능의각종의독립행정청들을흡수하여하나의권리방어청을설치하였다. 구체적인사항은법률로정하고있다. 통합적인권보호정책및기관을두는것에대해서는전문성부족과책임소재의불분명등에기인한비판이있다. 프랑스국내의헌법상인권보장의임무를부여받은권리방어청은프랑스식의옴부즈만제도를수행함과동시에, 다른유럽국가들에서와마찬가지로유럽전체의국제적기준을준수하여야한다. 프랑스는우리헌법과같이체계적으로명문의기본권규정을헌법본문에두고있지는않지만헌법위원회나행정최고재판소 (Conseil d'etat) 가판례를통하여 1789년인권선언 23) 내지 1946년헌법전문 ( 前文 ) 24) 이헌법적가치를가지는규범임을인정하여이를근거로다양한기본권들을인정하고있고이외에도법률에의하여인정된일반원칙 (Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République) 들을통하여다양한권리들을도출하고인권보장의취지를살리고있다. 헌법위원회는법률에의하여인정되는기본원칙들에의하여기본권이인정된다고하면서이원칙을위헌심사의근거규범으로인용하고있다. 25) 이와같은관점에서프랑스헌법상의인권보장의주요규정으로서의전문 ( 前文 ) 26) 을보면, 프랑스의헌법위원회는헌법전문을통하여 21) 이와같은헌법수정은사르코지 (Nicolas Sarkozy) 가 2007 년프랑스대통령후보로서선거공약으로주장했던것으로, 헌법기구의재균형을위하여헌법학자와정치인으로구성된준비위원회가설치되어 3 개월간의작업후 2007 년 10 월 29 일대통령에게제출한수정헌법보고서에기초하여헌법률수정안이의회에제출되었고, 2008 년 7 월 9 일의회에서이를승인하였다. 22) 혹은시민권리보호관의명칭으로해석된바도있다. 23) 프랑스의헌법으로위치를인정받고있는 1789 년인권선언은 17 개조항으로구성이되어있는데, 그가운데평등과관련된조항은제 1 조와제 6 조그리고제 13 조이다. 제 1 조는 인간은권리로서자유롭고평등하게태어나며생존한다. 사회적차별은공동이익에기초한경우에한하여행해질수있다 라고규정하여일반적인평등에대하여규정하고있다. 제 6 조는 법은일반의지의표현이다. 모든시민은직접또는대표자를통하여법의제정에참여할권리를가진다. 법이보호하는것이든금지하는것이든, 모든경우에똑같다. 모든시민은법앞에평등하며, 그들의품성이나능력을제외하고는아무런차별없이능력에따라직업을택하고, 공직을맡고, 모든지위를얻을수있는동등한자격이있다 라고규정하여법앞에평등을규정하고있다. 제 13 조는 공권력의유지와행정상의비용을위해조세는필연적이다. 조세는모든시민들에게그능력에따라공평하게부과되어야한다 라고하여조세공평에대하여규정하고있다. 24) 1946 년헌법전문역시헌법의지위를인정받고있는데, 이 1946 년헌법전문가운데평등과관련된조항들은제 1 조, 제 3 조, 제 11 조, 제 12 조, 제 13 조, 제 16 조, 제 18 조가있다. 제 1 조는 인간을노예로만들고품위를훼손하려고기도했던체제에대하여자유국민이획득한승리직후에, 프랑스국민은모든인간이인종 종교및신앙의차별없이불가양, 신성한권리를보유한다고다시한번선언한다. 프랑스국민은 1789 년인권선언에서확인된인간과시민의권리및자유와공화국법률에서인정된기본원칙을엄숙하게재확인한다 라고규정하고있다. 제 3 조는 법률은모든분야에있어서여성에게남성의권리와동일한권리를보장한다 라고규정하고있다. 25) 1971 년 7 월 16 일결사의자유에관한결정이그효시이다. 26) 원래의프랑스헌법전문 ( 前文 ) 은제 1 조와함께 PRÉAMBULE et article 1er 의모습으로규정되어있다. 전문의규정은다음과같다. Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu'aux droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement de 2004. En vertu de ces principes et de celui de la libre détermination des peuples, la République offre aux territoires d'outre-mer qui manifestent la volonté d'y adhérer des institutions nouvelles fondées sur l'idéal commun de liberté, d'égalité et de fraternité et conçues en vue de leur évolution démocratique ( 프랑스국민은 1789 년인권선언에서정의되고 1946 년헌법전문에서확인및보완된인권과국민주권의원리, 그리고 2004 년환경헌장에정의된권리와의무를준수할것을엄숙히선언한다. 프랑 16
제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 인간과시민의권리선언및 1946년헌법전문을헌법의일부로인정하는것으로헌법을해석하였고 27), 이로인하여인정된권리가프랑스의헌법상기본권이되는결과로이어진다. 28) 프랑스헌법위원회는여러차례에걸쳐헌법전문의헌법적효력을인정하면서이러한과정에서기본권을보장의여러원칙들을형성하였다. 전문으로부터인정되는이러한기본권에는 1 안전, 정보, 통행, 신체, 인격에관한자유와권리, 2 종교, 교육, 언론, 집회, 결사에관한자유와권리, 3 근로, 재산권, 직업에관한자유와권리등이있다. 프랑스헌법은제1조에평등권을규정하고있다. 29) 프랑스의평등사상은이미 1789년프랑스혁명시기부터성문의규범으로나타나기시작하였을정도로오랜기간프랑스의인권내지기본권의한축으로있어왔다. 프랑스헌법상평등에대한규정은현행헌법전에서뿐만아니라 1789년프랑스인권선언, 1946년헌법전문에서도찾을수있다. 헌법본문제1조첫문단의 2문은 프랑스는출신, 인종, 종교의구별없이모든시민에대하여법앞에평등을보장한다 고하여법앞의평등을선언하고있으며차별을하여서는안되는차별금지사유로세가지예, 출신 (origine), 인종 (race) 종교 (religion) 를예시하고있다. 이어서 3문에서 프랑스는모든신념 (croyence) 을보장한다 라고하면서종교혹은양심의자유에대하여보장을하고있다. 헌법제2조제4항에서는 공화국의국시는자유 평등 박애이다 라고선언하며평등의원리를명문화하고있다. 제3조에서는선거관련규정을두고있는데, 30) 제1항에서는국민주권에대해서선언을하고있으며 스공화국은상기의원리들과각국민들의자유로운결정에의거하여공화국에결합하려는의사를표명하는해외영토들에게자유, 평등및박애의보편적이념에기초하여그들의민주적발전을위해구상된새로운제도들을제공한다.). 27) 프랑스에서헌법전문 ( 前文 ) 의효력에대하여, 과거에는헌법전문이단지선언적인의미만을가지며구체적인헌법적효력을가지지않는다는주장이있었으나, 현재는헌법전문의법적효력을인정하고있는상태이다. 그러나현재에도헌법전문의법적효력을인정하면서도신중한태도를보이는학자도있다. 즉헌법전문의이념이나정신에과도한집착을한다면판사정부 (gouvernement des juges) 로변질될수있음을경계하며이러한경우에는판사가헌법본문의규정내용보다헌법전문의이념등에집착하여헌법적효력을가지는규범을스스로창출할수도있게된다고경고하고있다. 프랑스헌법위원회는 1970 년 6 월 19 일결정 (CC. n 70-39 DC, 19 juin 1970, R., p. 15.) 에서처음으로헌법전문에대해언급을하고있다. 즉 " 헌법과특히전문그리고제 53 조와제 54 조, 제 60 조에근거하여 " 라고하면서판단의근거가되는규범을설정하면서헌법전문을언급을하고있으나, 결정문의이유나주문에는이에대한설명이없었다. 프랑스헌법위원회가실질적으로헌법전문에대하여법적효력을인정하기시작한것은 1971 년 7 월 16 일결정 (CC. n 71-44 DC, 16 juillet 1971, R., p.29.) 에서부터이다. 전학선, 프랑스의평등원칙실현에관한연구 ( 세계헌법연구제 12 권 2 호, 2006) 163 면참조. 프랑스제 3 공화국당시에에스멩 (Esmein) 과까레드말베르그 (Carre De Malberg) 는헌법에명시되지도않았으며 1789 년인권선언은원칙의선언에불과하다고지적하면서그법적효력을부인하였다. 이에반하여오리우 (Hauriou) 라든가뒤기 (Duguit) 등의학자들은 1789 년인권선언이개인의권리들을선언하고있으며이러한규범들은헌법적가치를가진다고하였다. 28) 헌법전문 ( 前文 ) 의법적효력을인정한초기에는 " 헌법전문에의하여인정되는 원칙 ( 또는규정 ) 에의하여 " 라는표현을사용함으로서헌법전문에의하여인정되는규정이나원칙들임을명확하게하였으나현재에는이러한표현을사용하지아니하고직접헌법적가치가인정되는원칙이나조문들을인용하고있다. 그러나처음사용되는헌법적가치를가지는원칙이나전문의내용에대해서는위와같은표현을사용하기도한다. 29) 프랑스헌법제 1 조. 1 프랑스는불가분적, 비종교적, 민주적, 사회적공화국이다. 프랑스는출신, 인종또는종교에따른차별없이모든시민이법앞에서평등함을보장한다. 프랑스는모든신념을존중한다. 프랑스는지방분권화된조직을갖는다. 2 법률은남성과여성이선출직및그임기그리고직업적, 사회적책무에동등하게접근하도록하여야한다. 30) 프랑스헌법제 3 조. 1 국가의주권은국민에게있고, 국민은그대표자와국민투표를통하여이를행사한다. 2 국민 17
한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 제3항과제4항에서선거권에대해서규정을하고있다. 선거권과관련하여 1999년 7월 8일헌법개정을통하여최근에삽입된조항으로 법률은선거후보와공직에남성과여성의동등한취임을촉진한다 라는규정도있는데, 프랑스헌법상공직에있어서나선거에있어서남성과여성이차별을받지않도록규정을하고있다. 또한프랑스에서는각종선거에서정당들이남녀를동수로후보자추천을하도록하는법안이통과되었다. 31) 헌법제11조는 국가는모든사람특히모자및노령노동자에게건강상태, 신체안전, 휴식및여가를보장한다. 연령, 신체적 정신적상태, 경제적사정때문에노동이불가능한상태에있는모든사람은생존에절박한수단을공공단체로부터얻을권리를가진다 라고규정하고있으며, 제12조는 국가는국가적재난으로부터발생하는제부담앞에모든프랑스국민의연대책임과평등을선언한다 라고규정하고있다. 제13 조는 국가는교육, 직업교육및문화에있어서어린이와어른의동등한접근을보장한다. 무상이며무종교적인각급공공교육의조직은국가의의무이다 라고규정하고있으며, 제16조는 프랑스는인종이나종교의차별없이해외영토의국민과함께권리와의무의평등에입각한연합을창설한다 라고규정하고있고, 제18조는 전통적사명에충실한프랑스는제국민들이스스로자치를행하고그고유한직무를민주적으로관리하는자유에대하여책임을지는제국민을지도하려한다. 전제에입각한모든식민지제도를배척하면서프랑스는공직에의평등한접근과앞에서선언되었거나확인된권리및자유의개인적, 집단적행사를모든사람에게보장한다 라고규정하고있다. 프랑스헌법은제66조에신체의자유를규정하고있다. 32) 신체의자유란법률이나적법절차에의하지아니하고는신체의안전성과활동의자율성을제한또는침해당하지아니하는자유를말하며, 인신의자유라고도한다. 헌법적인권보장의출발점으로서의신체의자유는 1215년대헌장과 1628년권리청원을거쳐 1679년인신보호법, 1689년권리장전, 1776년버지니아 (Virginia) 권리장전, 1789년프랑스인권선언등일련의역사적과정을거쳐정립되어세계각국의헌법이규정하고있는기본권이다. 헌법상신체의자유는모든사회적 경제적 정신적자유의근간또는전제가되는기본권이다. 33) 관련하여, 보다구체적인헌법상의인신구속제도관련규정을보면, 프랑스헌법은헌법전에따로기본권장을두고있지않은대신전문 ( 前文 ) 의해석에의하여 1789년인간과시민의권리선언 을기본권보장의근거로원용하고있다. 프랑스헌법 1789년 의일부나특정개인이주권의행사를특수하게부여받을수없다. 3 선거는헌법에서정하는조건에따라직접또는간접선거로할수있다. 선거는항상보통, 평등, 비밀선거로시행된다. 4 공민권과참정권을향유하는성년이된프랑스남성과여성은법률에서정하는바에따라선거권을가진다. 31) 이와같은법률안이 2000 년 1 월 26 일국민의회를통과하였고, 2000 년 5 월 3 일상원을통과하였다. 32) 프랑스헌법제 66 조. 1 어느누구도임의적으로구금되어서는아니된다. 2 개인의자유를보장하는사법당국은법률이정하는바에따라이원칙을준수한다. 33) 신체의자유는천부적 초국가적자연권으로서상대적자연권이며소극적 방어적공권이다. 18
제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 인권선언제 7 조와헌법제 66 조에서자의적인신구속이금지됨을규정하고있으나, 구체적으로 영장제도에대하여는언급하고있지않다. (2) 헌법적인권보장관점에서본프랑스검사의지위및기능과검찰의독립성 프랑스법원에는재판업무를담당하는판사와별도로예심절차를주관하는예심수사판사 (juge d instruction) 가있다. 예심수사판사는검사가예심수사를청구한사건을맡아수사한후혐의가인정되면재판법원으로이송하고, 혐의가인정되지않으면종결처분한다. 프랑스에서는범죄를법정형에따라중죄 (crime, 법정형이무기징역형또는 10년이상 30년이하의징역형인범죄로, 살인, 강도, 강간등이이에해당함 ), 경죄 (délit, 법정형이 10년이하의징역형또는 3,750유로이상의벌금형인범죄로, 사기, 절도, 폭행등이이에해당함 ), 위경죄 (contravention, 법정형이 3,000유로이하의벌금형인범죄로, 우리나라의도로교통법위반이나경범죄처벌법위반에해당하는범죄등이이에해당함 ) 의세가지로분류하여각각의수사절차와재판절차를달리규정한다. 중죄사건의경우예심절차가의무적이므로검사는중죄사건에대해서는예심수사판사에게예심수사를청구하여야한다. 그리고경죄사건이나위경죄사건의경우에는검사가필요하다고판단하는경우예심수사판사에게예심수사를청구한다. 프랑스법무부의 2015년사법통계를보면, 한해동안유죄를선고받거나형사화해결정을받은총 1,035,604 명의피고인들중중죄피고인이 2,381명으로 0.23% 에해당하고, 경죄피고인이 597,594명으로 57.7% 에해당하며, 5급위경죄피고인이 33,900명으로 3.27%, 1-4급위경죄피고인이 401,729명으로 38.79% 에해당한다. 즉, 경죄사건과 1-4급위경죄사건이압도적비중을차지하고있다. 예심절차를거치는사건의경우에는, 사법경찰의수사착수및초동수사 검사의사법경찰에대한수사지휘 사법경찰의사건송치 ( 검사 ) 검사의예심수사개시청구 예심수사판사의사법경찰에대한수사지휘 사법경찰의사건송치 ( 예심수사판사 ) 예심수사판사의수사 예심수사판사의처분 ( 재판법원이송또는종결처분 ) 의과정을거친다. 헌법적인권보장의관점에서프랑스검사의지위와권한을우리나라의경우와비교하여보면, 첫째, 프랑스의경우검사가제기하는공소 ( 公訴, action publique) 에대비하여일반인은사소 ( 私訴, action civile 즉사인의소추 ) 를제기할수있다. 프랑스에서는타인의범죄행위로인하여피해를입은사람이수사기관에고소를제기하는방법외에일정한요건하에예심수사판사또는재판법원에가해자를상대로직접소추를제기할수있는사소 ( 私訴 ) 제도가존재한다 ( 프랑스형사소송법제2조 ). 34) 이는일반적으로범죄피해자의형사소추권과민사상손해배상청구권을 34) 사소를제기하는방법은, 피해자가경찰이나검찰같은수사기관이아닌법원에우리나라의고소장과같은사소청구서를직접제출하고, 법원은이를근거로재판을할수있다. 19
한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 결합한제도라고설명된다. 사소는예심수사나재판이없는상황에서도청구할수있고, 예심수사나재판이이미진행중인경우에이에참여하는방식으로도청구할수있다. 35) 예심수사판사가예심수사결과혐의가인정된다고판단하여재판법원으로사건을이송하는경우이를이송대신우리나라의기소와의유사성에기초하여기소로번역하기도하는데, 이를기소로이해한다면프랑스가기소독점주의를채택하지않고있는논거의하나가될수있다. 둘째, 수사권의면을보면, 프랑스는형사소송법에서 검사는형벌법규에반하는범죄의수사및소추를위하여필요한일체의처분을행하거나이를행하게할수있다 고명시하고있다 ( 프랑스형사소송법제41조제1항 ). 또한프랑스형사소송법은검사와예심수사판사가재량에따라사법경찰권을행사할기관을특정할수있고 ( 형사소송법제12-1 조 ), 고등검찰청검사장은그직무를행함에있어필요한경찰력을요구할수있으며 ( 형사소송법제35조제5항 ), 검사가그직무를행함에있어직접경찰력을청구할권리를갖는다 ( 형사소송법제42조 ) 고규정하여, 검사의수사권을규정하고있다. 단, 프랑스의검사는실무상직접수사를거의하지않고, 대신사법경찰에대한수사지휘가주요한업무의하나이다. 즉, 직접수사방식대신사법경찰에대한수사지휘권행사를통해수사권을행사한다. 1990년대후반이후에는수사의전문화와집중화를위해 금융경제범죄거점수사부 나 공중보건범죄거점수사부 등을설치한바, 검사와예심수사판사가함께배치되어양자간상호긴밀한업무협조를통해공동으로수사를진행하고있다. 검사가일종의내사인예비수사등을통해범죄정보를수집하고정식수사의필요성을검토한후필요한경우계심수사판사에게예심수사개시를청구하고, 이후예심수사과정에서예심수사판사와수사의진행방향에관해긴밀하게협의하는방식으로수사를진행한다. 셋째, 프랑스검사는자신이접수한사건에대해재판법원에의기소, 예심수사판사에의예심수사개시청구또는불기소처분등의방법으로수사를종결한다. 넷째, 프랑스는형사소송법에검사의공소취소권의규정을명문으로두고있지않으나, 검사가기소한사건에대해공소취소를하는것은불가능하다고이해되고있다. 36) 다섯째, 긴급체포사후승인을보면, 프랑스에는긴급체포와유사한제도로서보호유치 (garde à vue) 제도가있는데, 사법경찰은피의자를보호유치한경우즉시검사에게이를보고하여야하고, 24시간이상보호유치를연장하고자하는경우에는검사의 35) 다만, 예심수사판사에대한사소청구는곧장허용되는것은아니며, 피해자가직접사법경찰또는검사에게고소장을접수하여검사가이를허용할경우피해자가검사에게고소장을제출하여접수증을받거나배달증명우편영수증을받은후 3 개월이경과하였음을증명한경우, 사법경찰에게고소장을제출하고그사본을검사에게송부한후 3 개월이경과하였음을증명한경우에만피해자가예심수사판사에게직접사소청구서 ( 고소장 ) 를제출하여사소청구인이될수있다 ( 프랑스형사소송법제 85 조 ). 36) 프랑스형사소송법은 형벌의적용을위한공소권은피고인의사망, 시효의완성, 사면, 형벌법규의폐지및확정판결에의하여소멸한다 ( 형사소송법제 6 조제 1 항 ), 그외에법률에명문규정이있거나, 형사화해절차가개시되거나, 고소가소송조건인범죄에서고소의취소가있는경우에도공소권은소멸한다 ( 형사소송법제 6 조제 3 항 ) 라고규정하여, 공소취소를공소권의소멸사유로규정하고있지않다. 20
제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 승인을받아야하며, 석방하는경우에도검사의지휘를받아야한다. 여섯째, 체포및구속피의자석방지휘권을보면, 프랑스형사소송법상관련영장으로는, 체포유치영장, 소환영장, 구인영장, 체포영장, 구속영장등이있다. 앞의 4가지영장은예심수사판사가발부하고, 구속영장은원칙적으로필요시직권으로발부한다. 단, 첫번째체포유치영장은예심수사판사뿐아니라검사도중죄사건현행범과 3년이상의징역형에해당하는경죄사건현행범의경우발부할수있다. 예심수사가진행중인체포 구속피의자에대해서는검사가석방등에관여할여지가없으나, 예심수사가진행중인사건이아닌이상사법경찰이체포 구속한피의자에대해검사는석방을지휘할권한이있다. 사법경찰의체포 구속은검사의사전지휘또는사후승인에따라이루어지므로, 검사에게석방을지휘할권한도있다. 일곱째, 검사의경찰수사지휘권을보면, 프랑스형사소송법명문규정으로수사지휘권이인정되며 ( 프랑스형사소송법제12조, 제13조, 제19조제1항, 제41조제2항, 제54조제1항, 제74조제1항, 제75조, 제75-1조, 제75-2조, 제151조제1항등 ), 또한실무상으로도검사는사법경찰에대한수사지휘권을활발하게행사하고있다. 프랑스의검사와예심수사판사와의관계를보면, 프랑스에는헌법상의권력분립체계상행정부의법무부내에법원이소속되어있고그법원내에검찰이여러부서중하나정도의개념으로설치되어있으므로, 법원과검찰의행정적관리와예산등을공히법무부가담당하고있다. 단, 이와같은헌법적권력분립상의체계에도불구하고, 판사와검사의업무에대해서는각각독립성이인정되고있으므로, 법무부내에법원이있다거나법원안에검찰이있다는점이법무부와법원이업무상영향을주고받거나법원과검찰이업무상영향을주고받는다는의미는아니다. 프랑스의예심수사판사는사실상우리나라의검사가행하는수사와거의동일한방식으로주요사건에대해수사업무를수행하고있다. 예심절차에서는예심수사판사가수사의주재자가되어사법경찰에사건을보내기초수사를하도록지휘한다음이를송치받아피의자신문과대질조사등핵심부분의수사를담당하고, 검사는예심수사판사의수사에직접적으로관여하지는않고예심수사판사가피의자를구속하려하거나예심수사를종료하려고할때그에관한의견을개진하기만하며사건이재판법원에넘겨지면재판에들어가공소유지업무를담당한다. 일반적수사절차에서검사가강제수사를위해법원으로부터영장을발부받는과정에서법원의통제를받는것과같은효과가있기는하지만, 그외에는검사가수사를하는과정에서는, 계좌내역조회나통화내역조회등도일일이법원의영장을받아야하는우리나라의경우와달리, 프랑스검사는영장없이자신의재량으로이를할수있고, 일시적인구인도영장없이할수있어, 우리나라의경우보다프랑스의검사는법원의통제를덜받는측면이있다. 또한예심절차가개시된사건의경우에는예심수사판사가피의자를구속하려하거나예심수사를종료하려고할때검사의의견을들어야하고예심수사판사가검사의의견과달리사건을처분하는경우검사는이에 21
한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 불복하여고등법원예심부에항고를할수있는바, 이를보면검사의수사가법원의통제를받는다기보다반대로예심수사판사의수사가검사의통제를받는다고이해하는것이보다정확한이해이다. 37) 헌법적인권보장의관점에서, 프랑스에서는범죄의세계화, 유럽통합의영향으로인한조직범죄와금융경제범죄의급증등을배경으로하여 1990년대이후선택과집중을통한형사사법의효율화에최우선목표를두고, 경미한범죄는간이절차와대체적소추절차를통해신속히처리하고, 조직범죄나테러범죄등중대범죄에대한수사역량을강화하여적극대처하는방향으로형사정책을추진하고있으며, 이러한과정에서새로운수사제도와수사조직을신설하고수사를주재하는검사의역할을중시하여검사의권한을점차확대하는방향으로법개정이이루어지고있다. 프랑스에서판사와검사는 사법관 (magistrat) 이라는용어로통칭되는바, 사법관이되기위한선발절차와연수과정이동일하고, 사법관으로서의임용후에도동일한지위를갖는다. 또한사법관의판사또는검사로서의직위는일종의보직개념으로취급되어, 고위사법관을제외하면양자사이에보직이동이있기도하다. 검찰의독립성과객관성을강화하기위해 형사정책과공소권행사에서의법무부장관과검사의권한에관한 2013년 7월 25일자법률제2013-669 호 가제정되었다. 이에따라법무부장관이검찰에개별사건에관한지시를하는것이금지되었고, 검찰이공소권을행사할때객관성원칙을존중하도록하였다. 프랑스에서는프랑스대혁명이후법원위주의규문주의가지양되고법원의사법기능일부가검찰로넘어오게되었으나, 예심제도를통해법원에수사기능의일부를여전히남기는구조가존재한다. 예심제도의존재는프랑스형사사법제도를복잡하게한바있고이에우리나라의관련제도와의비교법적연구역시상대적으로어렵다. 프랑스에서는근래국제테러범죄, 대형금융경제범죄, 다국적조직범죄와마약범죄등에직면하여, 법제의개정을통한대응책을마련하는과정에서, 검찰의역할이확대되고동시에검찰의정치적중립성과객관성및공정성을강화하기위한노력역시헌법적인권보장의관점에서진지하게진행되고있다. 37) 프랑스에서는법원이재판권뿐아니라수사권도아울러갖고있는점에대한비판적시각도상당히존재한다. 예심수사판사나재판법원의판사나동일한신분을가진판사여서어떤판사가예심수사판사로서수사를했다가다음인사때에는재판법원판사로발령이나재판업무를맡기도하고, 예심수사판사로일한다음날법정에서재판장으로업무를수행하기도하는데, 이와같은상황에서는수사와재판의공정성에대한우려가제기되기도한다. 이에사르코지전대통령이예심수사판사제도를없애고수사권을검사에게부여하려고시도한적이있다. 또한비교법적으로현재예심수사판사제도가남아있는주요국은프랑스가유일하지만, 프랑스에서예심절차가이루어지는사건, 즉수사에검사가관여하지않는사건은전체의 1.38% 에해당함을분명히이해하고이후의이해와우리나라에의시사점관점에서의논의등을진행하여야한다. 22
제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 3. 영국 (1) 영국의법체계및영국보통법과기본권보장 38) 영국의공식적인명칭은그레이트브리튼및북아일랜드연합왕국 (The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland) 으로서, 영국의법체계는잉글랜드, 웨일즈, 스코틀랜드, 북아일랜드의법체계로구성된다. 인권보장관점에서의영국의법제역시이와같은체계를기반으로하며, 잉글랜드와웨일즈를기본으로하고스코틀랜드의경우별도의조문이존재하는경우가많다. 39) 헌법적인권보장원칙과기제를볼때영국은불문헌법국가로서단일한성문헌법전이존재하지않는다. 실질적의미의헌법개념에서영국헌법의내용을이루고있는문서와법중에서대표적인것으로 1215년의대헌장 (Magna Carta) 이있음은주지하는바와같다. 특히제39조의합법적재판혹은국법에의하지아니하고는처벌되지않는다는규정 40) 은법의지배내지적법절차개념과원리를규정한것으로서영국보통법과인권보장법제와의회주권하의민주주의전통의근간이되고있다. 41) 영국보통법상의인권보호전통을핵심적으로상징하는것으로서인신보호영장 (the writ of habeas corpus) 이있으며, 영국보통법상의불법행위 (tort) 법제의내용과실제역시영국의인권과기본권보장에크게기여하여왔다. 42) 단일한성문헌법전이존재하지않는영국에서헌법의본질과범위를정립해온다이시 (A. V. Dicey) 는의회주권, 입법의보편적지배및최고성, 법형태의헌법적관행에대한의존성의세가지원리를중심으로영국헌법의의미를파악하였다. 43) 즉, 보통법상기본권의보호에기여한원칙으로서, 실정법이금지하지않는한자신이원하는행동을자유롭게할수있으며, 공권력기관은실정법상주어진권한만을행사할수있도록권한이제한되고, 의회입법은보통법상의원칙을통해제정되며해석역시보통법원리에기초한다는원칙등을통해, 영국의기본적인권보장의체계와내용이정립되었다. 44) 영국의보통법전통속에서보호되는기본권의내용으로서는, 핵심적인것으로서, 인신의자유, 재판청구권및공정하고독립적인재판을받을권리, 의견개진과 38) 영국의인권보장법제전반과체계에관한상세한역사적소개와분석은김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 등참조. 39) 김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 36 면. 40) No free [person] shall be seized or imprisoned, or stripped of his [or her] rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his [or her] standing in any other way, nor will we proceed with force against him [or her], or send others to do so, except by the lawful judgement of his [or her] equals or by the law of the land. 41) 마그나카르타제 39 조는인신의자유보장의기원으로서이로부터인신보호영장 (habeas corpus), 적법절차의원칙과배심제라는인권보호개념이비롯되었다고평가된다. 42) 김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 37 면 -38 면. 43) 이태숙, 근대영국헌정 ( 한길사, 2013) 313 면. 44) 김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 38 면. 23
한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 청문의권리, 재산권및정당한보상, 재산권보장의연장선으로서개인의주거에대한 프라이버시권, 표현의자유, 투표의자유등을들수있다. 영국은전통적으로고유의보통법원칙과체계가인권보호에적합하고충분하다는인식을갖고있었으나, 1998년영국인권법 (Human Rights Act of 1998; HRA) 이제정되었고, 45) 2006년에는인권의실효적보호를위해인권위원회의설치를요하고인권위원회가갖추어야할필수적요소를선언한 1991년의파리원칙에따라법률차원에서영국평등법 (Equality Act 2006) 이제정되었으며, 2007년 10월에는평등및인권위원회 (Equality and Human Rights Commission: EHRC) 가설립되었다. 이와같은실질적영국헌법으로기능하는인권보장을위한법률의제정은영국에서인권보장과헌법발전에큰전환점이되었다 46) 고평가된다. 무엇보다도영국의헌법적관점에서의인권보장체계에서핵심적변화는법률과하위입법이인권법에합치되게해석되고집행되어야한다 ( 제3조 ) 는점과직결된법원의권한관련사항이다. 제정법이인권법에합치하지않는다는판단을할권한이법원에주어진바, 영국식의회주권에대한중대한변화로서, 인권법이기본권규정으로기능함에따라국민이인권법위반을이유로법원에제소할수있고법률의위헌성심사의헌법재판이가능하게되는법제상의변화가따른다. 단법원의이와같은권한은인권법과합치되지않는다는선언적결정을함에그치고이와같은결정이당해법률의효력에직접적영향을미치지않는다는점에서통상적헌법재판과성질이다르다. 47) 영국의보통법체계에는범죄를국가구성원인국민이행한국가에대한불법행위로인식하지않고시민이국왕을포함한다른시민에게행한불법행위로인식하여, 48) 범죄를행한자를국가의입장이아닌피해당사자의입장에서처벌하므로, 범죄의피해자가가해자를상대로형사소추하는피해자소추내지사인소추가형사소추의원칙이되었다. 이에국가형벌권을전제로하는대륙법계에서의검사제도와같은검사제도가존재하지않았다. 피해자에의한사인소추제도는법정변호사선임이나증거수집에의비용과복잡한절차이용에의난점등의한계가있어근대적경찰제도의정립이후대체로경찰이정형화된기준과방식으로형사사건을처리하였다. 1985년이후여러법률의제정을통해대륙법계의검사와유사한제도를도입하여운용하고있으며지속적으로변화를겪고있다. 45) 1948 년제정된유엔인권선언의취지하에유엔인권협약 (the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) 이 1950 년런던에서서명되었고 1953 년 9 월발표하였다. 1959 년에는유럽재판소가설립되었다. 영국은 1951 년유럽인권협약을비준하였으나영국법체계상조약이국내법적효력을가지기위해의회가국내법화 (incorporation) 하여야함에도이러한절차를진행하지않고있었다. 이후국제적압력과노동당의인권백사로상징되는국내적반성에기초하여유럽인권협약을국내법으로입법하도록하는입법수요가생겨났으며, 1998 년인권법이제정되었다. 46) 김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 58 면. 47) 김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 43 면 -44 면. 48) 김용진, 영미법해설 ( 박영사, 2009) 7 면이하해당부분참조. 24
제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 사인이나경찰이소추하는경우법원에서직접소추와공소유지행위를하거나사무변호사 (solicitor) 에게소추를의뢰하였고, 형사법원 (Crown Court) 관할인중죄에해당하는경우에는사무변호사를통해법정변호사 (barrister) 에게의뢰하여소추행위를하였다. 1840년경에는영국에형사소추를대리하는 500개이상의소추전문변호사회사가있었다. 49) 산업혁명이후인구의도시로의집중과범죄의폭증을겪으며대도시의경찰은내부에공소과 (prosecuting solicitors department) 를두어사무변호사를고용하여기소여부관련조언을구하고법정에서공소유지를담당하도록하였다. 1990년이전까지는법정변호사만이법정변론권을갖고있었고법정변호사는사무변호사와달리경찰에고용되지않고사건별로수임하는형태로업무를수행하였다. 50) 범죄피해자관련직접적피해자이외에국왕도피해자로보았고이에국왕의변호인 (King s Counsel) 도소추를할수있었으며, 현재의법무장관 (Attorney General) 직의유래가되었다. 위와같이보통법계의법체계와전통에따라경찰이수사와소추를담당해오면서영국에서는소추권의남용과높은무죄판결율등의문제점이노정되며제한의필요성과제도변화의수요가등장하였다. 경찰소추제도에대한제한과변화입법으로서 1879년범죄소추법 (Prosecution of Offences Act 1879) 이제정되어, 중대하고복잡한범죄에대해서는법무장관 (Attorney General) 의명령을받아국가를대표하여형사소추를담당하는공공소추국 (Office of the Director of Public Prosecutions) 이설립되었다. 그러나공공소추국산하에각지역에서소추를담당할검사를둔것은아니었으며, 여전히경찰소추제도가유지되었다. 이후 1985년범죄소추법 (Prosecution of Offences Act 1985) 이제정되어 1986년 10월검찰 (Crown Prosecution Service) 이창설되었다. 51) 창설당시의영국검찰은경찰이기소한모든사건을인수하여기소의적정성을검토하고부적절한사건은공소를취소하고이외사건은공소유지업무를담당했다. 그러나공소취소만을결정할권한이있었으며최초공판회부 (charging) 결정권한을갖고있지않았다. 또한기소의견이나충분한증거가갖춰지지못한사건에서경찰로하여금보완조사를하도록지휘할권한을갖고있지않았고, 피의자나참고인을직접조사할권한이주어져있지않았다. 검찰도입이후에도수사상조언을받을지여부는경찰이전적으로결정하였다. 2003년형사사법법 (Criminal Justice Act 2003) 이제정되어헌법적인신구속제도관점에서영국검찰관련제도에상당한변화가이루어졌다. 무엇보다도일부일상적범죄 (routine offences) 및경찰이공판회부결정을할수있는일부사건을제외한 52) 모든중요범죄에대한공판회부결정권한이검찰로이관되었다. 이전까지공판회부결정권한을행사한유치담당경찰관 (Custody 49) 김용진, 영미법해설 ( 박영사, 2009) 37 면. 50) 안경환, 영국법과미국법의비교연구 (III) ( 서울대학교법학제 32 권 34 호, 1991) 130 면. 51) 2016 년 3 월현재영국의검사는 2,131 명이다. 52) 경범죄전체는경찰이검찰의공판회부판단을받지않고직접공판에회부할수있다. 25
한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 Officer) 은공판에회부함이상당하다고판단하더라도검찰이공판회부결정권한을갖는사건에서는검찰에통보하여공판회부에관한결정을받게끔되었다. 검사의공판회부관련결정은서면으로하며, 조언이상의최종적인것으로서경찰은반드시이에따라야한다. 또한 2003년형사사법법에따라영국검찰은공판전증인조사 (pretrial witness interview) 권한을갖게되었다. 또한중범죄에대해서는무죄선고의경우새로운증거가발견되면검사의항소가가능하다. 현재검사는소추기관으로서스스로또는경찰이공판회부한모든형사재판사건에서공소유지를담당하고, 공소취소조치를할수있다. 사인소추에의해진행되는사건에서도검사가소송을인수할수있으며증거가없거나공익적기준에미달하는경우공소취소가가능하다. 많은국가에서헌법상의인신구속제도및관련제도와절차에대해수사권과기소권을어느한기관이갖고있다면수사의공정성이담보되기어렵고따라서수사기관과기소기관을분리해야한다는관점에서관련법제를비판하기도하고그변화를모색하기도한다. 영국의경험이우리나라에주는시사점은, 이러한점을포함하여한국가의인신구속제도및관련특히형사적절차를어떻게입법적으로개선하고현실에서운용할것인지의판단과선택은반드시옳은하나의방향이있는것이아니라당해국가의고유의역사적헌정경험과현황에비추어헌법적차원의인권보호의취지를가장잘달성할수있는방식과제도를선택하는것이라는점이다. (2) 영국인권법 (Human Right Act 1998: HRA) 과영국의인권보호기관및인권보장체계 영국인권법 (HRA) 은의회제정법률 (Act) 의형태를취하고있지만이법률의제정과시행으로 인해개념과원리의차원에서영국의헌법발전에큰전환점이마련되었고영국의헌법적기본권 내지인권에대한보호의내용과정도가더욱구체화되었다. 인권법은유럽인권협약에규정된주요 기본권을국내규범화함과동시에모든공권력의행사가인권협약상권리에합치될것을 규정하였고특히의회가제정한법률이라하더라도인권협약과인권법에위배되는경우에 상급법원이불합치 (incompatibility) 선언을할수있도록하여영국의의회주권원칙에변화를 가져왔으며, 인권법이기본권에관한실질적헌법규범으로서의역할을하게되어, 실질적의미의 헌법규정으로자리잡게되었다고평가된다. 53)54) 영국인권법은그적용대상을공권력으로 53) 인권법제 2 조는 법원은인권협약상권리에대한문제가발생한경우유럽인권재판소의판결, 결정, 선언또는권고적의견을고려해야한다, 제 3 조제 1 항은 법률과하위법령은가능한한인권협약상권리에합치되도록해석하고효력을부여하여야하며법률이협약상권리에합치되지않는다면하위법령역시강제되거나효력을부여해서는안된다 고규정한다. 인권법제 4 조는 만일법률이협약상권리와일치하는지여부가법원에문제된경우상급법원은입법이협약에불합치된다고선언할수있다 고함으로써사실상의사법심사제를도입함과동시에의회주권의커다란전환을보여주었다. 하지만이와같은상급법원의불합치선언은법률을무효화하거나계속적적용에영향을주는것은아니며소송당사자들을구속하지도않는다고규정하였다. 동인권법규정에따라상급법원의역할은법률을최대한인권협약에합치되도록해석해야하고이런해석이불가능한경우불합치를선언함으로의회에경고를주는것으로한정되게된다. 이는결국불합치를교정하기위해어떤조치를취해야하는가를결정하는권한과역할을의회에부여함으로써인권법하에서의의회주권을효과적으로유지하고있다는평가를받고있으나, 한편으로기본권의침해에 26
제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 규정하고있는데, 인권법명문규정으로기본권의적용대상을 공권력 으로, 또명시적으로공권력에 공적기능을행사하는자 와 법원 을포함시키고있고, 인권협약상기본권은보장하면서도의회주권을유지하는특별한상위법으로체계화되었다. 야당인노동당이주축이된유럽인권협약의국내법적수용에대한지속된노력과함께 1996년 12월노동당이만일 1997년총선에서승리한다면인권협약을수용하겠다는노동당의계획을담은백서 Rights Brought Home 을발간하였고이후총선에서노동당이승리하자정부는 1997년인권법안을제안하였고, 1998년 11월상원의동의를얻음으로써영국인권법은 2000년 10월부터시행되고있다. 55) 영국인권법의헌법상의인권보장기제로서의의의는다음과같다. 첫째, 내각즉행정각부는의회에법률안을제출하는경우그내용이유럽인권협약에위반되지않는지를검토하여야하며, 의회도법령의인권법위반여부를검토하여야한다. 둘째, 법령의제정시점이인권법이전인지이후인지를불문하고법원은모든법령에대해인권법위반여부를심사하여야한다. 셋째, 법령이인권법에합치되지않는다고판단하는경우법원은불합치선언을할수있다. 단, 이와같은법원의불합치선언에의해법령이무효가되지는않으며당해법령의개정내지폐지여부는의회의권한이다. 56) (3) 영국의인권보호기관과영국평등법 (Equality Act 2006) 및파리 (Paris) 원칙 다이시의평가에따르면영국의보통법을통한헌법의형성과기본권보장실현의체계상인권의보호는보통법원을통해충족되며영국의인신보호영장전통과제도에서볼수있듯법원이인권보호의기관으로기능해왔다. 그러나이외에도의회옴부즈만제도가영국의인권보호를위한제도로서기능해온점에주목할만하다. 영국에서는 1961년와이어트 (Whyatt) 보고서에의해옴부즈만제도의도입논의가본격화되었다. 57) 제2차세계대전이후국민의생활과복리에있어행정권내지행정기능이갖는접점과권한이증대하면서이에대한민원이나분쟁해결의기제가요구되기시작했으나, 영국의의회주권주의에기인하여행정재판제도가도입되지는않았고, 58) 대해적절한보호막이되기에는역부족이라는비판이제기되기도한다. 54) 이에대한상세한분석으로서 R. Brazier, How Near is a Written Constitution?, 52 Northern Ireland Legal Quarterly 3-5 (2001); 이노홍, 영국기본권의수평적효력이론에관한고찰 ( 홍익법학제 15 권제 1 호, 2014) 59 면 -82 면등참조. 55) 영국의 1998 년인권법은유럽인권협약상의모든실체적권리와의정서를수용한것은아니고선별적으로국내법상효력을인정하였다. 56) 이점울영국의회주권원리에비추어분석한것으로서, 김종철, 전환기의영국헌법과민주주의 ( 공법연구제 28 집제 3 호 ) 특히 199 면등참조. 57) 1962 년에옴부즈만제도의도입을위한법률안이영국의회에제출되었으나, 입법되지는않았다. 이후 1964 년노동당이총선에서승리한후 1965 년에정부가인권백서를발간하였고, 행정에대한감시기능을통해인권보장에충실하고자하는취지의옴부즈만제도의도입을추진하여, 1967 년 4 월영국에옴부즈만제도가도입되어실시되었다. 김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 47 면 -48 면. 58) 김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 45 면 -46 면 ; 김광수, 영국행정심판제도의운영현황 ( 공법연구제 38 집제 4 호, 2010) 167 면등참조. 27
한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 신속한권리구제를위한각종위원회와행정심판소 59) 등제도가운영되어왔다. 1967년에영국에도입된옴부즈만 (the Parliamentary Commissioner for Administration) 60) 제도는법원에서정상적권리구제가이루어짐을전제로법원의권한에속하지않는민원을구제하기위한보충적기능을위한제도로도입되었다. 이후실질적인권보장의취지에서영국은 2006년평등법 (Equality Act 2006) 을제정하였고, 이와같은 2006년평등법에근거하여 2007년 10월평등및인권위원회 (Equality and Human Rights Commission: EHRC) 가설립되었다. 영국의평등및인권위원회는기존의기회평등위원회, 인종평등위원회, 장애자권리위원회를대체하며설립된위원회로서국무장관에의해임명되는 10인-15 인의위원으로구성된다. 영국평등법의제정과평등및인권위원회의설립은영국인권보장을실질화하는전환점이되었다. 61) 평등및인권위원회 (EHRC) 의일반적임무는 1 국민의잠재적인능력이편견이나차별에의하여제한받지않을것, 2 각개인의인권을존중하고보호할것, 3 각개인의가치와존엄성을존중할것, 4 각개인이사회에참여할기회를평등하게보장받을것, 5 평등및인권에대한공유된존중정신을바탕으로그리고다양성에대한가치인정과이해를바탕으로사회집단간에상호존중이인정되는사회발전을이룰수있도록하는것이다 ( 평등법제3조 ). 영국의평등및인권위원회 (EHRC) 는위원회임무달성을위한방법으로전략적계획을작성해야하며, 이계획은위원회의주요활동계획과그일정표그리고활동의우선순위에관한기준을포함하여야하고 ( 평등법제4조 ), 전략적계획은인권분야에지식과경험이있는사람의자문을받아적절히수정될수있도록하여야한다. 이어서법제8조와제9조에서는구체적인임무를규정하고있고, 법제22조에서는위반되는행위에대한집행을규정하여두고있다. 파리 (Paris) 원칙은 1991년채택되어 1993년유엔총회에서승인된것으로서, 인권의실효적보호를위해각국에인권보호위원회를설치할것과이와같은인권위원회가갖추어야할필수적요소를규정하였다. 파리원칙은국가차원의인권위원회의권능과책무, 독립성과다원성에의한구성및이의보장, 운영방법, 위원회의준사법적지위와권능및부가원칙들을규정하고있다. 영국의 2006 년평등법에근거한평등및인권위원회 (EHRC) 는 2009 년 1월국제연합의국가인권기구 59) 이에대해서는김광수, 영국행정심판제도의운영현황 ( 공법연구제 38 집제 4 호, 2010) 등참조. 60) 영국의회옴부즈만은국왕에의해임명된다 ( 법제 1 조제 2 항 ). 중앙행정기관에대한조사권한을갖는다. 영국의회옴부즈만은우리나라의제도와비교하면 고충민원 을 행정기관등의위법 부당하거나소극적인처분 ( 사실행위및부작위를포함한다 ) 및불합리한행정제도로인하여국민의권리를침해하거나국민에게불편또는부담을주는사항에관한민원 으로정의하고 ( 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률참조 ) 이를해소하기위한국민고충처리와유사하다. 61) 2006 년영국평등법으로인해, 종전의평등에관한법률, 즉, 1970 년평등급여법, 1975 년성차별금지법, 1976 년인종관계법, 1995 년장애인차별금지법, 2003 년 ( 성적지향관련 ) 고용평등규칙, 2003 년 ( 종교혹은신념관련 ) 고용평등규칙등의평등입법에대한실질적집행과 1998 년영국인권법에대한집행이강화되었다고평가할수있다. 28
제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 인증을받았으며, 인종차별과성차별내지장애차별등의영역에서공공부문에대한감독기능과법원에의제소및법적구조기능등을수행하며인권보장기제이자기관으로서의역할을담당하고있다. 영국에서는보통법원이영국의불문헌법체계하에서인권보장기관으로기능하여왔으며, 법원이외에도의회옴부즈만과평등및인권위원회등각종위원회가인권보장의보충적기관으로서기능해왔다. 1998년인권법의제정이영국의헌법개념의발전과헌법적인권보장의실질화에크게기여하였으며, 2006년평등법과이에근거한국제적기준에따른인권기관의설치를통해헌법적인권보장의실현에기여하고있다. 4. 미국 (1) 미국연방헌법과미국의연방제도하의헌법상의인권보장제도 미국은입헌군주정하의영국으로부터독립하여혁명적과정을통해헌법국가로전환한역사적경험을통해우선개별주들이각각주권국가이면서동시에횡적으로연결되는연합체 (Confederation) 형태를채택하였고, 주간통상 (interstate commerce) 과국채 (security) 상환문제등을겪으며연합체형태와방식의문제점이노정된배경에서세계최초의성문헌법전인 1787년연방헌법의제정을통해연방국가를형성하였다. 이러한과정에서독립선언문 (Declaration of Independence) 은인간은누구나평등하게태어났으며양도할수없는권리를부여받았고이와같은기본권에는자유와평등및행복추구권이포함됨을선언하여국가권력으로부터국민의기본적권리를지키는것이미국독립의기본정신임을강조하였다. 62) 미국의 1787년연방헌법은본문 7개조중에서제1조, 제2조, 제3조가각각입법부, 집행부, 사법부에관한규정으로서연방정부의구조와권력분립및연방과주간의권한배분을내용으로하고, 1791년에증보식개정을거쳐국민의기본권을규정한 10개의 62) 역사학자루이스하츠 (Louis Hartz) 는국가의권력으로부터국민의자유를수호하려는자유주의가미국건국의가장중요한이념이었다고지적하기도한다. 하츠는이런자유주의정치이념은미국에서나온것이아니라존로크 (John Locke) 에게서비롯되었다고주장한다. 자유를미국의건국이념으로제시하면서하츠가핵심적으로강조하였던것은미국이많은유럽국가들에팽배한사회주의노선을선택하지않은역사적이유였다. 그에따르면미국은유럽국가들과달리중세시대를경험하지않았기때문에유럽국가들에서공통적으로나타났던봉건제도를겪지않았으며, 봉건제도의경험이없었기때문에사회주의국가가될수없다. 하츠의자유주의는 1950 년대미국역사학계에서미국역사를해석하는가장유력한학설이었다. 그러나미국역사에대한자유주의역사해석은새로운도전을받게된다. 개인의자유보다공익 (public interest) 을우선으로하는공화주의 (Republicanism) 가미국건국의핵심이념이었다는주장이나오기시작한것이다. 공화주의를바탕으로미국건국을설명하는버나드베일린 (Bernard Bailyn) 은미국혁명의이념적기원 (The Ideological Origins of the American Revolution) 이라는 1967 년저서에서미국의건국이념은자유주의가아니라공화주의라고주장했다. 이와같은공화주의역사해석은미국학계에서그동안간헐적으로주장되던공화주의담론을미국역사학의핵심화두로등장시켰으며, 1969 년고든우드 (Gordon S. Wood) 의공화국의창건 (The Creation of the Republic, 1776-1787) 출판을계기로공화주의는미국독립뿐아니라연방헌법제정에도결정적인영향을끼친정치이념으로확고한자리를잡게되었다. 독립직후각주에서정치적사회적혼란이이어지는가운데독립혁명의이념이었던공화주의가연방을창건하는과정에서미국화되면서민주적공화주의로변질되어발전하였다는것이우드교수의해석이다. 결론적으로우드는미국독립혁명과연방헌법제정의이념적배경이자유주의가아니라공화주의라고한다. 김남균, 미국혁명의공화주의 ( 미국사연구 35, 2012) 1 면 -4 면. 29
한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 수정조항 ( 권리장전 (the Bill of Rights) ) 이추가된이후권력분립과기본권보장관련수정조항들이추가되어현재에이르고있다. 미국은연방헌법에서배심제도와인신보호영장및영장주의를규정하고있으며, 이에따라고유의헌법적인권보장기제로서의배심재판제도와인신구속제도를갖고있다. 미국은연방헌법및전통에근거한배심재판제도와함께역사적으로발전된당사자주의모델을갖고있으며, 미국의인신구속제도 63) 에도이와같은특징이그대로투영되어있다. 검사와피고인이대립하도록내지대립이극대화되도록설계된당사자주의적재판절차에서배심원들의사실판단을위해피고인에게법적전문성과강력한증거수집능력을가진검사를상대로실질적공방을할수있는대등한기회와수단을제공하기위한기제를운용하는특징을보인다. 이에불구속수사와재판의원칙과함께피고인이체포 구속된경우에도원칙적으로보석등을통해바로석방되어불구속상태에서자유롭게증거를수집하여재판에임할수있도록하며, 변호인의조력을받을권리를통해법률전문가인변호사를통한효과적조력을받을수있도록하며, 이는미국의헌법상인권보장의관점에서의인신구속제도가지향하는원칙과이념을명확히보여주는요소이기도하다. 배심재판을핵심적원칙이자요소로하는미국의형사사법제도에서발전되고진화되어온인신구속제도는그자체로서인권보장의실체화와구현기제임과동시에당사자주의및공판주의와도직접적으로연관되어궁극적차원의미국에서의헌법적인권보장기제로작동해왔다. (2) 미국연방헌법상의영장청구권등인신구속제도및미국인신구속제도의특징 미국연방헌법은수정제4조에서영장제도에관하여규정하고있다. 명확성과구체성등영장의헌법적요건등을규정하고있으나, 영장청구권자에대하여는규정하고있지않다. 즉, 미국연방헌법은수정제4조에서, 신체, 주거, 서류및소유물에대한불합리한압수 수색및체포로부터안전하여야할인민의권리는침해되어서는안되고, 어떠한영장도선서또는확약에의해뒷받침된상당한이유에근거하지않거나수색장소내지체포 압수될사람내지물건을특정하여표시하지않고서는발부되어서는안된다고규정하고있다. 미국연방헌법상의배심재판제도와영장주의를근간으로한미국인신구속제도를개관하면다음과같다. 우선, 피의자의체포는법원이발부한영장에의한사전영장에의한체포를원칙으로하며, 영장은피의자가범행을저질렀다고믿을상당한이유 (reasonable cause) 가있을때발부한다. 통계상으로는사전영장없는체포가대부분이나 64) 이와같은경우법원의사후통제가체포후즉시이루어지고, 수사기관이 63) 미국의헌법적인권보장기제로서의인신구속제도에관해서는오기두, 미국의인신구속제도 ( 인권과정의 Vol. 351, 2005.11.) 등참조. 64) 약 70% 의피고인은불구속재판을받으며구속피고인은대체로마약범죄내지폭력범죄혐의로기소된피고인들이약절반씩이다. 즉, 마약범죄나폭력범죄로기소된경우가아닌일반범죄로기소된피고인은대부분불ㄹ구속재판을 30
제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 사인 ( 私人 ) 의주거에서피의자를체포함에는반드시사전영장을발부받아야한다. 65) 체포된피의자는불필요한지체없이 ( without unnecessary delay ), 통상 48시간이내에부 ( 副 ) 판사 (magistrate judge) 66) 면전에인치된다 (initial appearance). 67) 최초의출석기일에부 ( 副 ) 판사 (magistrate judge) 에의한인정심문, 변호인의조력을받을권리등의고지, 구속을위한상당한이유의존부심사, 보석허가또는구금계속명령등의절차가진행되며, 최초의출석기일로부터 10일이내에부판사가주관하는예비심문절차 (preliminary hearing) 가진행되어구속사유의존부에대하여증인신문등증거조사를통한사법심사가이루어진다. 피의자가범행을저질렀다고여길상당한이유가없다고판단되면부판사는피의자의석방을명하게된다. 부판사가피의자석방을명하더라도검사는동일한범죄사실로피의자를기소할수있다. 68) 이와같은미국인신구속제도의특징 69) 을보다구체적으로살펴보면, 다음과같다. 첫째, 불구속재판이원칙이다. 경죄피의자는영장등에의한체포방식대신출석통지서 (citation) 나소환장 (summons) 발부에의해공판정에출석하도록함으로써불구속재판원칙을구현하도록한다. 경찰이체포한피의자를일단석방하고부판사면전에서의최초출석절차에출석하도록통지하고, 다만당해피의자가출석통지를받고법정에출석하지않으면체포영장이발부된다. 경찰에의해석방되지않고체포되어있는피의자는불필요한지체없이 ( without unnecessary delay ), 통상 48시간이내에, 부판사의면전에최초출석기일 (initial appearance) 에인치되어야한다. 최초의출석기일에부판사에의해인정심문, 변호인의조력을받을권리등의고지, 구속을위한상당한이유의존부심사, 보석허가내지구금계속명령등절차가진행되며, 대부분의피의자가최초출석절차에서보석에의해석방된다. 최초출석절차에서석방되지않은피의자에대해서는최초출석기일로부터 10일이내에부판사에의해예비심문절차 (preliminary hearing) 가진행되어, 구속사유존부를증인신문등증거조사를통해심사한다. 피의자가범행을행했다고여길상당한이유가없으면피의자의석방을명하며, 상당한이유가있는경우에도보석으로피의자를석방할수있다. 구금계속의필요성은검사가입증할책임을진다. 최초출석절차와예비심문절차는원칙적으로체포된피의자를석방하여불구속재판의원칙을관철하기위한절차이다. 구속된피고인도공판준비를위해필수적사정이있음을증명하면일시석방될수있다. 불구속재판은 받는다. 65) 미국연방형사소송규칙 (Federal Rules of Criminal Procedure), Rule 4. 66) 부 ( 副 ) 판사 (magistrate judge) 는연방의경우영장담당법관으로서, 미연방헌법제 1 장제 8 절제 9 조에의해의회가창설한입법법원의판사중하나이다. 입법법원의판사로서부판사와함께파산법원의판사와군사법원의판사가있다. 법무부, 미국의사법제도 (2001) 31 면이하. 67) 미국연방형사소송규칙 (Federal Rules of Criminal Procedure), Rule 5. 68) 미국연방형사소송규칙 (Federal Rules of Criminal Procedure), Rule 5.1. 69) 미국인신구속제도의특징의각각에관한상세한설명과분석은, 오기두, 미국의인신구속제도 ( 인권과정의 Vol. 351, 2005.11.) 특히 77 면 -79 면참조. 31