한국의 형사사법개혁2 자료집 표지(0322).indd

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나일정 시간내용 13:30 14:00 14:00 14:20 14:20 16:00 16:00 16:20 16:20 18:00 18:00 18:30 참가자등록및접수 개회사 김진환원장 ( 한국형사정책연구원 ) 김도균소장 ( 서울대학교법학연수소 ) 이헌환회장 ( 한국공법학회 ) 사회 : 안성훈연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 축사 김일수회장 ( 한국안보형사법학회, 고려대학교명예교수 ) 권성동국회의원 이상돈국회의원 이채익국회의원 좌장 : 장영수교수 ( 고려대학교법학전문대학원 ) 제 1 주제발표 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 발표이우영교수 ( 서울대학교법학전문대학원 ) 토론강승식교수 ( 원광대학교법학전문대학원 ) 박기석교수 ( 대구대학교경찰행정학과 ) 이완규지청장 ( 인천지검부천지청 ) 이승현연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 휴식 제 2 주제발표 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 발표김성룡교수 ( 경북대학교법학전문대학원 ) 토론손인혁교수 ( 연세대학교법학전문대학원 ) 차동언변호사 ( 법무법인화우 ) 윤수정검사 ( 서울중앙지검 ) 박학모부연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 종합토론

개회사 여러분, 반갑습니다. 한국형사정책연구원장김진환입니다. 며칠전춘분이지나봄빛이완연합니다. 그러나나라안팎의여건은녹록치않아춘래불사춘 ( 春來不似春 ) 이라는말이떠오릅니다. 최근우리나라헌정사상처음으로대통령에대한탄핵이인용되는결정이있었습니다. 헌법재판소의이러한결정은곧헌법적가치의수호라는과제로귀결되었습니다. 이와같은헌법적가치의수호선언은헌법적가치의실현과실정법체계의조화라는매우어려운문제를우리에게안겨주고있습니다. 우리헌법은자의적인권력과폭력으로부터국민의 신체의자유 가침해되지않도록절차적보장규정을두고있습니다. 그러나국법질서확립을위한형벌권실현과정에서실체적진실규명의실효성확보를위해인신구속과같은강제처분이불가피한경우가있습니다. 바로이지점에서헌법적가치와형사사법사이의긴장이드러나게됩니다. 신체의자유 는인간의존엄과민주주의의존립을위하여가장근간이되는기본권인만큼신체의구속등강제처분은최후의수단이되어야하며, 보다신중한적법절차에따라이루어져야한다는것이현행헌법의결단이었다고믿습니다. 시대의흐름과변화에따라우리의영장제도가어떤기능을수행하였는지, 국민의안전보장, 성숙된민주주의, 진정한법치주의의실현을위하여, 어떤절차가가장바람직한지그현대적의미를되짚어볼필요가있을것입니다. 이에한국형사정책연구원이권위있는연구로명성이높은서울대학교법학연구소 한국공법학회와함께 강제처분의현대적의미와인권보호 라는주제로공동학술세미나를개최하게되어기쁘게생각합니다. i

이번공동학술세미나는지난 2월 13일한국형사정책연구원과한국형사소송법학회가공동으로개최하였던한국의형사사법개혁세미나에이은두번째학술행사입니다. 오늘공동학술세미나에서는저명한법학자들과실무가들의발표와토론을통해헌법적측면에서의인신구속제도의의미와검사의영장청구권의현대적의미를살펴보면서강제처분제도에대한개선방안을모색할수있는기회가될수있을것으로기대됩니다. 오늘이자리가현재직면하고있는실천적형사사법개혁에대한과제들을심도있게논의하여바람직한방향을제시하는좋은토론의장이되었으면합니다. 바쁘신중에도귀중한시간을할애하여주신사회자 발표자및토론자분들과내 외빈여러분께감사의인사를드립니다. 특별히오늘공동학술세미나에관심을갖고축사를해주시는김일수회장님, 권성동위원장님, 이상돈의원님, 이채익의원님께깊은감사와경의를표합니다. 감사합니다. 2017 년 3 월 24 일 한국형사정책연구원장 ii

개회사 개원이후지금까지형사법분야의이론과실무에크게기여해온한국형사정책연구원과서울대학교법학연구소, 그리고한국공법학회가공동으로 강제처분의현대적의미와인권보호 라는주제로학술세미나를개최합니다. 이공동학술세미나는커다란의미를갖습니다. 공법학자, 형사법학자, 각분야의법실무가가다양한관점에서인신구속제도의현황을입체적으로고찰하고바람직한개혁방향에대해숙의하는자리이어서, 이론과실무의종합이라는원래의의미에걸맞는학술세미나이기때문입니다. 종전의논의에서축적되었던성과물을계승하면서이번공동학술세미나에서해법의단초가제시될수있기를바라마지않습니다. 바쁘신데도오늘의학술세미나에참석해주신귀빈, 발표자및토론자, 사회자분들에게심심한감사의말씀을드립니다. 2017 년 3 월 24 일 서울대학교법학연구소장김도균 iii

개회사 봄이점점더짙어가는이때에한국형사정책연구원과서울대학교법학연구소그리고한국공법학회가공동으로개최하는학술대회에참석해주신내빈여러분께깊은감사의말씀을올립니다. 1948년정부수립이후처음으로대통령이탄핵된지도벌써보름이지나고있습니다. 이번탄핵사태는이를받아들이는사람에따라다양한해석과의미를부여할수도있겠습니다만, 저는특히두가지점에서그의미를지적하고싶습니다, 그하나는, 우리나라역사에서오랜시간동안지속되었던하향적 수직적질서체계가비로소극복되기시작했다는것이며, 그둘은, 촛불민주주의 (candle democracy) 라고불러도좋을만큼, 일찍이전인류사에서볼수없었던새로운실천적민주주의를우리국민들이보여주었다는것입니다. 민주주의의핵심원리는국민주권에의하여창설된국가권력이하향적 수직적권력이아니라수평적 보조적권력이되어야한다는것입니다. 이번탄핵결정은우리나라에서지난시절에우월적지위에서명령하고강제하며주도했던권력이, 보조적지위에서의견을수렴하고지원하며조성하는권력으로바뀔것을요구하는것이라고할수있을것입니다. 주지하다시피, 형사법집행권내지국가형벌권은국가권력의핵심적요소입니다. 이형사법집행권이어떻게행사되는가는한나라의민주주의및법치주의의성숙도를가늠하는중요한잣대라할것입니다. 그런점에서오늘학술대회의주제인강제처분의현대적의미와인권보호, 그리고세부주제로서각국헌법상인신구속제도와검사영장청구권에관한논의는우리나라의민주주의및법치주의를더욱성숙시키는계기로될수있을것입니다. 특히검사의영장청구권의문제는일제강점기의검경제도에의해적지않은고통을겪은우리나라의역사적경험과결코무관하지않습니다. 검찰이나경찰의조직이기주의적관점이아니라오랫동안국가권력으로인해힘들어했던국민의입장과관점에서해결책이제시되기를기대해봅니다. 오늘의논의가우리나라의형사법집행권의발전에크게보탬이될것으로믿어의심치않습니다. 오늘이자리를마련해주신한국형사정책연구원의김진환원장님, 서울대학교법학연구소의김도균소장님, 그리고축사를해주실한국안보형사법학회김일수회장님, 권성동국회의원님, v

이상돈국회의원님, 이채익국회의원님께깊이감사드리고, 아울러오늘의발표를맡으신이우영, 김성룡두분교수님과토론자여러분들께도다시한번감사의말씀을전합니다. 감사합니다. 2017 년 3 월 24 일 한국공법학회장이헌환 vi

축사 봄기운이돋아나는이좋은계절에한국형사정책연구원, 서울대법학연구소, 한국공법학회가공동으로뜻깊은학술대회를개최하게된것을진심으로축하합니다. 최근우리나라의정치적상황과맞물려통치기구의재구성을위한헌법개정과조기대선등을앞두고각계각층의이해관계가활발하게표출되고있습니다. 권력의집중과비대화가부패와일탈그리고무능의산실이란인식이확산되면서권력기구와권한재편을둘러싼개헌논의도뜨거운관심의대상으로부상하고있습니다. 이런정치적현실을감안할때오늘여기에서다루어질 한국의형사사법개혁 Ⅱ: 강제처분의현대적의미와인권보호 라는주제는매우시의적절해보입니다. 두말할것없이이해관계가첨예하게대립하는주제일수록입법자들과이론가들과실무가들의상호교류와토론의장은필수불가결한일이며, 또한거듭할수록유익한일이라하겠습니다. 현재의어떤인권관련법제도가갖고있는문제점들을개선하려고하면먼저권한의남용가능성과그로인한국민개개인의자유와인권이익에대한위험수위를실증적으로분석하는연구자료를기초로삼고거기에서출발하는것이상책일것입니다. 또한개선의적정한방향과현실적합성을지닌개선이되기위해서는 추상적인유토피아 보다가치합리적이고목적합리적인사고를통해 구체적인유토피아 의경지 (E.Bloch) 에맞는적정한보폭을모색해야시행착오를줄일수있을것입니다. 더나아가비교법적연구결과는보다좋은법제도로향한개선에필수적인조력자가될것입니다. 비교법의결론들은 세계화에로의징검다리요, 최선의가장인도주의적인법을쟁취하기위한민족간의평화로운전투장이며위대한전통을주고받는교환장소 (H.H.Jescheck) 로서의의미를담지하고있기때문입니다. 물론정의, 인권, 형사정책적합목적성, 실용성, 전통과국민의법신뢰도등속의가치개념은복합적인것이어서순수한법비교의결과만가지고서 보다나은법 에자동적으로도달할수있는것은아닐것입니다. 따라서여기에서는이해관계인들의관점을뛰어넘어객관적이고도전문적인식견을지닌각연구분야전문가들이융합의지평에이르기위해통섭의노력을한데모으는지혜가필요하다할것입니다. 이러한사고의관점들은법일반뿐아니라특히오늘주제와같은형사법분야의 vii

특수논점에서더욱그러해야한다는데대해아마이의를제기할분은별로많지않으리라생각합니다. 이런관점에서오늘이학술행사는매우신중하고합리적으로기획되고준비된것이라는인상을갖게해줍니다. 그러므로뒤에서기획과준비에참여해묵묵히일한여러분들의수고를또한치하하는바입니다. 오늘좌장과발표자들과토론자들모두이주제에일가견을지닌각분야의정평있는전문가들이라는점에비추어볼때, 이학술세미나에서도출될결과에거는기대가큽니다. 아무쪼록이학술행사가유의미한행사로매듭지어져서, 이의미심장한주제에대해계속이어질다른학술모임에도중요한디딤돌이될수있기를바라면서이만축사에갈음할까합니다. 감사합니다. 2017 년 3 월 24 일 한국안보형사법학회장김일수 viii

축사 여러분, 반갑습니다. 국회법제사법위원장바른정당국회의원권성동입니다. 우선 한국의형사사법개혁 2 : 강제처분의현대적의미와인권보호 학술대회개최를진심으로축하드립니다. 명실공히국내최대의형사정책연구전문기관인한국형사정책연구원과공법분야최고의학회인한국공법학회, 최고의대학연구소인서울대법학연구소가공동주관하는만큼이번공동학술대회가성공적으로개최되어상당한성과를거둘수있을것으로기대합니다. 아울러이런뜻깊은자리를마련해주신한국형사정책연구원김진환원장님과한국공법학회이헌환회장님, 서울대학교법학연구소김도균소장님, 많은관심을가지고오늘이자리에참석해주신내외빈여러분께도감사의말씀을드립니다. 민주주의의근본이념은인권옹호에서출발하는것이며, 인권옹호의궁극목표는인신자유를보장함에있습니다. 그런의미에서국가기관의강제처분에대한현대적인의미를밝히고인권을강조한이번학술대회는매우의미있는자리라고생각합니다. 검찰개혁과관련하여서는, 여러목소리들이있습니다. 그러나검찰개혁의방향이특정기관의권한확대나이기주의로흘러가는것은경계할필요가있습니다. 무엇보다도개혁의중심에국민의인권과이익이있는지를잘감시하여야합니다. 검사에의한영장청구절차의문제는국민의인권과관련된사법통제의본질적요소입니다. 체포, 압수수색, 구속등여러강제수사에대한검사의 1차적영장심사는지난반세기이상판사의 2차적영장심사와더불어국민의인권을보호하는이중장치로서안착된측면이있습니다. 이를변경하고자할때에는그만큼국민의인권과이익을보호할수있는제도적장치가충분히마련되어있는지를살펴봐야할것입니다. 부디이번공동학술대회를통해서국민의인권과직결된강제처분의의미와방향등이심도있게논의되길기대합니다. ix

학계와실무, 연구원의전문가가모두모인만큼풍성한논의의장이될것으로믿습니다. 끝으로학술대회의좌장을맡아주신고려대장영수교수님을비롯하여발제와토론에참여해주시는여러전문가께도감사의말씀을드리며, 이자리를함께하고계시는여러분들의건강과행복을기원합니다. 감사합니다. 2017 년 3 월 24 일 국회의원권성동 x

축사 안녕하십니까. 자유한국당의원이채익입니다. 우선 강제처분의현대적의미와인권보호 라는뜻깊은주제로학술세미나를마련해주신한국형사정책연구원, 한국공법학회, 서울대학교법학연구소관계자여러분께감사의말씀을드립니다. 한국의형사사법개혁을논의함에있어서무엇보다국민의기본권보호와밀접한관련이있는강제처분을주제로선택한것은현대민주주의의중요성이강조되고있는현시점에서시의적절하다고생각합니다. 특히, 최근헌법상인신구속제도에대한개정논의과정에서가장중요하게고려해야할부분은국민들의자유와권리를보장하고인권을더욱강화하는것이라는점에비추어볼때본주제의중요성은실로크다고할것입니다. 우리헌법상보장된검사영장청구절차규정의과거태생부터현대적의미를되짚어보고, 나아가다른해외주요국의헌법상인신구속제도의의미를고찰해보는것은국민의기본권보장을위한개헌논의에있어서도그본질을다시금생각해볼수있는소중한자리가될것으로기대합니다. 한편, 최근검찰개혁방안도논의되고있는데, 논의과정에서단순히특정국가기관의권한을강화하거나권한을배분하는문제로귀결되어서는안될것입니다. 국가권력의강화로인해국민의기본권이침해되지않도록제도를보완하고통제하는방안을더욱모색해야할것입니다. 덧붙여검찰의개혁을위해서는본질적으로검찰이정치적으로중립될수있도록하는것이무엇보다도중요하다고생각합니다. 검찰권이남용되지않고법원칙에따라공정하게행사될수있도록하는것이야말로국민들이바라는검찰개혁의핵심일것입니다. 끝으로바쁘신와중에도기꺼이발제를맡아자리를빛내주신이우영교수님, 김성룡교수님과토론에참여해주신전문가여러분께다시한번감사드리며, 참석하신모든분의건승을기원합니다. 2017 년 3 월 24 일 자유한국당정책위원회부의장 국회의원이채익 xi

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 차례 < 제 1 주제발표 > 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 발표이우영교수 ( 서울대학교법학전문대학원 ) 1 토론강승식교수 ( 원광대학교법학전문대학원 ) 57 박기석교수 ( 대구대학교경찰행정학과 ) 59 이완규지청장 ( 인천지검부천지청 ) 61 이승현연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 67 < 제 2 주제발표 > 헌법상검사영장청구권의현대적의미 발표김성룡교수 ( 경북대학교법학전문대학원 ) 85 토론손인혁교수 ( 연세대학교법학전문대학원 ) 139 차동언변호사 ( 법무법인화우 ) 143 윤수정검사 ( 서울중앙지검 ) 149 박학모부연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) 157

제 1 주제 한국의형사사법개혁 Ⅱ: 강제처분의현대적의미와인권보호 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 이우영교수 ( 서울대학교법과대학 / 법학전문대학원 )

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 * 이우영교수 ( 서울대학교법과대학 / 법학전문대학원 ) 1) Ⅰ 서 ( 序 ) 헌법의궁극적목적은기본권의최대한보장이다. 한편신체의자유는개인의생존과기본권향유의전제조건이자출발점이다. 부당하고불법적인인신의구속으로부터자유로울수있는권리는인간이인간으로서존재하고권리를향유할수있는가장기본적인전제가된다. 신체의자유에관해헌법재판소는헌법제12조제1항제1문에서 모든국민은신체의자유를가진다 고규정하여신체의자유를보장하는것은신체의안정성이외부로부터의힘이나위험으로부터침해당하지아니할자유와신체활동을임의적이고자율적으로할수있는자유를의미한다고판시한바있다. 1) 우리현행헌법은제12 조제1항에서 모든국민은신체의자유를가진다. 누구든지법률에의하지아니하고는체포 구속 압수 수색또는심문을받지아니하며, 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌 보안처분또는강제노역을받지아니한다 고규정하고있으며, 제12조제6항에서는 누구든지체포또는구속을당한때에는적부의심사를법원에청구할권리를가진다 고규정하고있다. 즉, 헌법제12조는제1항등에서헌법적차원에서신체의자유라는자유권적기본권을규정하고있으면서, 이를보장하기위해특히제6항에서 체포 구속적부심사청구권 이라는절차적기본권을규정하고있다. 2) * 학술회의에서의발표를위해준비된미완성의연구논문으로서, 전재나인용을금합니다. 1) 헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92 헌바 8, 헌재판례집제 4 권 853 면이하 (874 면 ). 2) 헌법제 12 조제 6 항이취하는규정의형식상그적용영역에있어입법권의행사는직접적으로헌법적제약을받으므로, 입법자가법률로써권리행사주체를임의로제한할수는없다. 동시에헌법제 12 조제 6 항이보장하는 체포 구속적부심사청구권 이라는권리는원칙적으로절차적기본권으로서국가기관등에대해특정한행위를요구하거나국가의보호를요구하는국가내적권리이다. 즉, 헌법제 12 조제 6 항은 체포 구속을당한때 에 적부의심사를법원에청구할권리 라는절차적권리를보장하고있어서구체적인영역에한정적으로적용되는것이기는하지만, 입법자의형성적법률이존재하지않으면법원에서당사자의체포 구속적부심사청구권에대하여심리할수없으므로, 입법자가법률로써구체적인내용을형성해야만권리주체가이를행사할수있는경우에해당되어, 헌법의개별규정에의한헌법위임이존재한다고할수있다. 헌법규정상의체포 구속적부심사청구권의이와같은지위에의해, 입법자는상대적으로광범위한입법형성권을가지게되어법률의입법체계와방식및구체적내용에있어다양한선택을할수있다고하겠으나, 전반적인법체계를통해관련자에게구체적인절차적권리를행사할수있는기회를최소한 1 회이상제공하여야할의무가있다고보아야한다. 헌법규정의구체성의정도에따라서위헌성심사방법및판단결과가달라지므로, 이에관련된법률의위헌여부를판단하기위해서는먼저해당헌법규정의구체적인적용영역과그본질적인내용을특정하여야 3

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 각국의헌법은인권보장을위한기제와장치로서특히형사절차상의기본권을규정하고있으며, 특히인신구속관련인권보장을위한원칙과제도및절차를규정하고있는경우가많다. 우리헌법도그러하다. 인권보장을위한인신구속관련헌법상의규정과제도로서대표적인것이영장주의이다. 우리헌법은제12조제3항과제16조제2문에서영장제도를명시적으로규정하고있다. 영장주의는강제처분의절차적통제에대한원칙이고그러한영장주의정신을실정법적제도로구현한것이영장제도이며, 영장제도를설계하고운영하는기준이영장주의이다. 각국의영장제도는고유한역사적경험과실정에따라각기다르게존재하여, 미국과같은국가는헌법에서영장제도를규정하고있고, 독일이나프랑스같은국가는헌법상영장제도를명문으로규정하고있지는않다. 우리나라헌법은제12조와제16조에서영장신청권자를검사로한정하고있는한편, 헌법상인권보장의기제로서영장주의를규정한국가중에서도영장신청권자에대해규정을두고있지않은예도있다. 이와같이우리나라를비롯한세계각국은각각의헌정사적역사적경험을바탕으로헌법상영장주의등고유한인권보호취지의규정을두고있으며이에근거한법제를운영하고있다. 우리헌법상요구되는영장주의등인권보장을위한원칙들이어떠한법제적형태를취하고어떠한절차를통해보장되고구현되는지를분석하고이해하는것은법률을포함한우리나라의법체계전반에걸쳐이를체계적이고일관성있게구현함으로써제도의취지에따라인권을보장하기위해반드시필요하다. 이를통해인권보장의헌법적취지를인신구속관련법제뿐아니라관련법제전반을통해충실히보장할수있으며, 인권의보장을위한향후의관련입법그리고앞으로의관련개헌논의에있어서도방향의설정과구체적개정안의마련과실행에생산적기여를할수있다. 이러한과정에서미국연방헌법상의영장주의, 독일연방헌법 ( 기본법 ) 상의경찰체포기간제한등각각고유한헌정사적경험을통해인신구속관련인권보장취지에서의고유의규정을두고있는다른국가들의예를비교법적관점에서분석하는것은우리의규정과제도를보다면밀히분석하고개선의지향점과방법론을모색함에시사점을줄것이다. 이에이하에서는독일, 프랑스, 영국, 미국의헌법상의고유의인신구속관련인권보장취지에서의규정및관련제도들을특히각국이고유의인권보호규정및제도에헌법적가치를부여하게된헌정사적 한다. 즉, 헌법제 12 조제 6 항은 체포 구속을당한때 에 적부의심사를법원에청구할권리 라는절차적권리를보장하고있어서구체적인영역에한정적으로적용되는것이기는하지만, 입법자의형성적법률이존재하지않으면법원에서당사자의체포 구속적부심사청구권에대하여심리할수없으므로, 입법자가법률로써구체적인내용을형성해야만권리주체가이를행사할수있는경우에해당되어, 헌법의개별규정에의한헌법위임이존재한다고할수있다. 헌법규정상의체포 구속적부심사청구권의이와같은지위에의해, 입법자는상대적으로광범위한입법형성권을가지게되어법률의입법체계와방식및구체적내용에있어다양한선택을할수있다고하겠으나, 전반적인법체계를통해관련자에게구체적인절차적권리를행사할수있는기회를최소한 1 회이상제공하여야할의무가있다고보아야한다. 이분석은김시철판사가작성한 2002 헌바 104( 형사소송법제 214 조의 2 제 1 항위헌소원 ) 사안에서의연구보고서각주 20 번에수반하는본문의논지를기초로한것이다. 위연구보고서는헌법재판소결정해설집 (2004 년 ), 헌법재판소刊, 117 면이하에도게재되어있다. 이각주에서소개한논지는헌법재판소결정해설집상으로는 125 면참조. 4

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 배경에서출발하여비교법적시각에서분석해본후, 우리나라의헌법상인권보장제도로서의영장주의를분석함에있어영장신청권규정의도입배경및헌법적의미를살펴보아관련논의의출발점으로삼고자한다. 우리헌법은영장주의의구현에서원칙적으로사전영장을요구하고있다. 일반적인압수 수색과체포의경우에있어서, 그처분이 1 압수 수색에해당하고, 2 사전영장이제시 ( 이영장이유효하기위해서는현행헌법상 2-1. 적법한절차에따른것이어야하고, 2-2. 검사의신청으로, 2-3. 법관이발부하여야한다 ) 된경우에, 우리헌법제12조제3항의보호범위인신체의안전과자유가보장되는기본권제한범위안에속하는것이된다. 다시말해, 헌법제12 조제3항이정하는압수 수색과체포의경우만원칙적으로허용이되고나머지는헌법적차원에서는허용되지않는다. 또헌법제12 조제3항은단서를두어헌법상허용되는사후영장의경우를규정하고있는데이는본문의사전원칙에대한예외에대한규정으로해석되고, 하위법률에서사전영장의예외는형사소송법제216조내지동법제218조, 그리고통신비빌보호법상긴급압수 수색등에규정이되어있다. 구체적인사안에적용을하게될때에는헌법과형사소송법등법률의규정에서허용되는사후영장인지의여부를따져보고판단하게된다. 예를들어, 형사소송법제216조제1항과제2항에서허용되는영장없는압수 수색범위에대하여부수처분설과긴급행위설이대립하고있고, 어떤견해의입장을지지하는지에따라구체적인사안에대한판단결과가달라질수있다. 3) 이하에서는이와같은기본적이고원칙적인이해를바탕으로하여우리헌법상영장주의와영장제도가의미하는바가무엇인지를헌정사에비추어연구함으로써법률을포함한우리법제전반에서그취지인인권보장을구체적이고충실하게구현할수있도록하며, 관련법령과판례및학술적연구를분석하고, 향후의관련입법의개정내지헌법의관련규정의개정논의등에의시사점을찾도록한다. 4) 이과정에서우리의제도를보다명확히이해하고발전적적용과개선을위한시사점을찾기위한비교법적관점에서독일, 프랑스, 영국, 미국등비교대상국가의영장제도를포함한헌법상의인권보장규정과제도를간략히살펴본다. 우리나라처럼헌법에영장제도를두고있는나라로미국과일본이있는데, 우리헌법의영장제도도입에미국법과일본법이참조되었다는역사적사실에비추어 5) 관련논의의출발점으로서고려할가치가있다. 3) 또한우리헌법은제 16 조제 2 문에서 주거에대한압수나수색 에서도사전영장의제시를원칙상요구하여, 주거의평온과불가침에대하여헌법상조문을두어보호하고있다. 주거의자유역시사전영장제시의근거가되는헌법상개인의권리로보장, 보호되고있다. 4) 헌법상의인권보장기제로서의영장주의와영장제도를헌정사적경험에비추어심층적이고체계적으로이해하게되면, 근래쟁점이자논의대상이되는디지털정보관련사안에서도이에비추어체계적이고일관성있는판단을할수있게되며디지털증거의특성때문에압수수색의집행과정이오래걸리고복잡하다는등의사유를들어서영장주의의요청을저버리지않는설득력있고인권보장에충실한법리를정립할수있게된다. 5) 일본헌법은제 33 조와제 35 조에영장주의를규정하고있는데우리나라와유사한시기에미군정경험을갖고있는일본 5

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 현재우리나라의헌법조문에근거한우리나라의영장제도를인권보장의관점에서살펴보고, 과거제헌헌법과현재논의되는헌법개정안을분석하여우리헌법상영장주의를우리헌법상의인권보장을위한제도로서보다심층적으로분석하며, 이과정에서독일, 프랑스, 영국, 미국등외국의관련법제를비교법적으로연구하는과정에서헌법상의인권보장을위한장치이자제도로서의우리나라의영장주의와영장제도의헌법적의미와가치를재확인할수있을것으로기대하며, 향후의관련헌법개정및관련입법의개정논의역시염두에두고분석하여야할것이다. 우리현행헌법규정과제헌헌법제정의과정, 제헌헌법과현행헌법의비교, 관련헌법개정논의를분석하면우리헌법상인권보장의장치이자제도로서영장주의가요구됨을알수있다. 우리헌법제정자들의의도는영장주의채택을통해자유권을강하게보장하는것이었으므로원칙적으로사전영장을요구하는것으로이해해야하며, 사전영장은적법한절차에따라법관이발부하는것이라야한다. 나아가이와같이적법절차원칙, 사전영장원칙, 일반영장금지를지키면서각사안의개별적이고구체적인상황들을살펴가며판단할수있는법리의정립은관련사안및새로운상황에서대법원을포함한우리법원과헌법재판소에심리와판단의기준을제시할수있다. 6) 이에헌법상의인권보장을위한기제로서의우리나라의영장주의와영장제도등의헌법적의미와가치를재확인하고, 인권보장의지향점이자기준이되며, 향후관련헌법개정논의와관련입법의개정논의에기여할수있다. Ⅱ 인권보호관점에서의헌법상의인권보호체계와인신구속제도의비교법적분석 1. 독일 (1) 독일헌정사와독일기본법상의인권보장규정및체계 독일연방공화국 (Bundesrepublik Deutschland, 이하 독일 로지칭 ) 에서의인권보장은독일 연방헌법 ( 기본법 ; Grundgesetz) 상의의무일뿐아니라국제조약과유럽조약상의의무이다. 7) 제 2 차 이미국의연방헌법수정제 4 조를계수한것이고, 우리나라는일제강점기일본의법제와미군정시기미국법의영향을받았다고볼수있다. 6) 이와같은원론적이고통시적인연구와병행하여비교법적연구를더함으로써, 아직판단이내려지지못한대상, 예를들어 패킷감청 등의경우나, 또는판단은있었지만의견의일치가이루어지지않은통신자료의경우등에서, 우리나라헌법및법체계와맞지않는외국법리를적용하는것이아니라우리나라헌법상영장주의와적법절차를기준으로인권보장의헌법취지에충실한판단의근거와기준을제시하는역할을할수있다. 7) 기본법제정이전의독일의헌정사를보면, 독일에서헌법은중세와근세초까지수많은개별국가들사이의협약으로이루어져있었고, 프랑스혁명이후 100 여년간은헌법이입헌군주정의토대가되었으며, 제 1 차세계대전이후에는헌법이국민주권에기반한헌법국가의토대가되었다. 독일은입헌군주정하에서입헌주의를통한개별국가의주권국가로서의독립선언과독일민족전체의통일문제가충돌하는고유의헌정사적경험을하였고, 이문제를연방제를통해 6

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 세계대전특히나치의경험을통해독일에서는이후의기본법제정과서독정부의수립에서헌법상의인권보장에특별한의미와가치를부여하였다. 기본법이전의헌정사상입헌군주정하에서의회도강력하게성장하지못한역사를가진독일은국가주권을통해군주와국민을매개하면서이를통합하고자했고, 국가주권에기반을둔독일의입헌군주정은 1919년국민주권을선포한바이마르헌법에의해의회민주정으로전환되었다. 바이마르헌법은전문에서헌법국가의토대로서의헌법의면모를기술하였고, 광범위한기본권목록을두고있었다. 독일국민의기본권과기본의무가약 60개조에걸쳐규정되어있었고, 이러한바이마르공화국헌법의기본권보장은기본법상의기본권에대한전범이되었다. 8) 헌법국가로서바이마르공화국이당면한최종적주권자의문제는 1949년 5월제정된독일연방공화국기본법 (Grundgesetz) 에서보완된다. 또한독일은인권보장기관으로서 2001년창설된독립적인국가적기구인독일인권연구소를두고있다. 9) 이는파리원칙에따라이른바 연구소유형 을채택하여설립한독일의국가적인권보장기구이다. 개별진정사건이접수 처리되지않는등광범위한정보수집내지조사의권한은갖고있지않으나, 독일과국제사회에서발생하는각종인권현안에대해입장을표명하고연구보고서를발간하며적극적으로활동하여왔다. 비정부기구로서독립성이확보되며, 독일내여러인권기구들과유기적협력을통해인권문제에대해적극적입장표명을하여왔으며, 독일의연방의회와연방정부등독일의국가기관들은인권연구소의입장을적극수용하여왔다. 독일기본법상의인권보장규정을특히인신구속과보다직접적으로관련성을갖는규정들을중심으로보면, 우선독일기본법은인권보장에대한반성과의지를반영하여제1조에서인간존엄성의불가침성을확인하고있으며제79조제3항에서위조항의개정을금지하는명문규정을두고있다. 이외에도독일기본법상특히인신구속관련인권보장을위한기제로서의기본권규정과제도등을보면, 기본법제2조는일반적인격권 ( 기본법제2조제1항 ), 생명권과신체의불가침권 ( 기본법제2조제2항제1문 ), 신체의자유 ( 기본법제2조제2항제2문 ) 를규정하고있다. 일반적인격권은주로판례에의해구체적내용이정립되어왔는데, 이는변화하는환경과가치및기술적발전등의여건에서도인간의인격성과인권의보장에대한위험과침해를방지하는 해결하는가운데의회주의와민주주의가상호제한하게되었다. 입헌군주정을통해독일은혁명을거치지않고절대군주정을극복하면서통일을달성하지만군주제의원칙에의해운영되던입헌군주정이민주적요구를수용하기에는부족한 의회주의없는민주주의 로평가되기도한다. 독일에서는제국과개별국가가서로주권을분할한상태의국가연합를이루고있었으므로독일민족전체의입헌주의는프랑스혁명의영향을받아 19 세기중반이후본격적으로논의되었다. 남성의보통선거권의실시로부분적민주주의가실현되었지만, 제국의회는의회주의의고유권한이라고할연방정부의구성에참여하지못했다. 입헌주의는 1848 년이후독일의민족국가건설에서개별국가의독립과민족통일을매개하는중요한수단이었다. 오향미, 헌정주의의조건으로서의주권과헌법제정권력 ( 한국정치학회보 41(4), 2007) 301 면 -305 면과 307 면등참조. 8) Gerrit Manssen 저 / 독일헌법연구회역, 독일기본권론 ( 헌법재판소 ) 4 면 -5 면. 9) 독일의인권보장기관으로서의독일인권연구소의설립의배경과지위및조직, 권한과활동에대한상세한분석은이종수, 독일의인권보장기관과과제 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 등참조. 7

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 기제가된다. 기본권제2조제2항은본래적인자유권을규정한것으로, 기본법제2조제2항제3문은제한에대한법률유보를규정하고있다. 자유형, 미결구금, 정신질환자의치료시설수용등이신체의자유의제한관련인권보장의관점에서주요하게논의되어왔다. 또한기본법제13조는주거의불가침을규정하여보호하고있다. 공간적으로분리됨으로써일반인의접근이차단되어있고사적생활과활동이이루어지는장소로이용되는공간으로서의주거에는협의의주거를포함하여마당, 창고, 호텔방등도포함되며, 다수설에따라근로와사무및영업을위한공간도특히기본권제13조의성립사에비추어기본법제13조상의주거로분류된다 (BVerfGE 32, 54/68 ff.). 헌법상정당화되는제한으로기본법제13조제2항에의한수색, 제13조제3항내지제6항상의감청등기술적감시조치등이규정되어있다. 기본법제19조제4항제1문은사법적권리보장청구권을두어, 공권력에의해권리가침해당한사람은법원에권리의구제를청구할수있다. 기본법이규정한일정한청구요건이존재하면급부권이, 이급부권으로부터일정한청구권내용이도출된다. 모든자연인과모든내국법인및보호되는외국인과외국법인이기본권주체로서, 집행기관의공권력행위가존재할것, 권리침해의존재혹은침해가능성이청구요건이다. 청구요건중공권력행위의존재여부와관련하여, 이는집행기관의행위인것이일반적이고입법권과사법권은포함되지않지만, 포함되지않는사법활동은분쟁해결적활동이고사법권이집행조치의실행에관련된경우에는이에대하여권리보호가보장된다. 예를들어, 각종의형사소송법상의조치들, 즉통신에대한감청이나기록 ( 형사소송법제100b 조 ) 또는압수 ( 형사소송법제98조, 제100조 ) 와같은조치들은법원의명령에의해서만허용되는데, 그러한경우에법관은일정한범위에서집행권을통제하지만분쟁해결적활동을하는것은아니고이와같은법관의명령에대하여는기본법제19조제4항에따른권리구제절차가열려있다. 독일기본법은인신구속의결정권한이법관에게있음을명시하고있으나, 영장청구의절차내지영장청구권자에대하여는특별히규정하고있지않다. (2) 독일의검찰제도및검 경관계 10) 와기본법상의인권보호제도 독일기본법상의인권보호제도의맥락에서독일의검찰제도와검 경관계를보면, 독일은 대륙법계검사제도하에서수사와기소등형사절차전반에서검사의주도적지위를인정하고있다. 검사는수사권과수사지휘권및수사종결권을가지고범죄를수사하는수사의주재자이다. 검사는 중요한사건이나법률적으로복잡한사건에관하여직접수사하고피의자나참고인을신문할수 10) 독일의검찰제도및검 경관계해당부분은최기식검사의 2011 년 10 월법무부국외연수검사보고서 검사의수사지휘에관한독일실무례 에기초하여작성하였다. 이보고서의핵심적내용은 2016 년 12 월 16 일서울대학교법학연구소와한국형사정책연구원, 한국형사소송법학회가공동주최한학술대회 검찰제도의비교법적검토를통해서본한국검찰의나아갈방향 에서최기식검사의발표 독일연방공화국 (Bundesrepublik Deutschland) 검사의지위와기능 에서소개된바있다. 8

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 있으며, 기타일반사건의경우사법경찰관리로하여금필요한수사를하게하여 ( 수사위임 ) 이를활용할수도있으나 ( 독일형사소송법제160 조 ), 이러한수사위임의경우에도검사가수사지휘권을행사하므로수사의방향과범위를지정하거나사건수사에필요한구체적 개별적지시를할수있다. 독일의대륙법계검사제도와탄핵주의형사절차원리를헌법적인권보장의관점에서보면, 범인발견과증거수집을위한수사활동을단순한치안질서유지의국가작용이아닌형사사법작용으로서사법관에의한사법적통제하에두어야할것으로보는점과, 그주관자를판사와동격의사법관인검사로한다는점의특징이있다. 광범위한경찰작용중범죄수사와소추에관한영역은사법작용으로서법치주의에기한사법적통제를받게되고, 이에대한감시 통제임무는국가를대표하는사법관인검사가담당하며, 이는프랑스를시발로하는검사제도에의한형사사법구조의기본원리이기도하다. 가. 연방과주체계와법무부산하의법원 검찰조직 독일은프로이센이독일을통일하여독일제국이성립되며연방국가를이루었고, 이에검찰체제도연방과주로분리되었다. 나치시대에는중앙집권화되어단일한국가검찰체제가도입되었으나, 이후제2차세계대전종결후에서독에서는바이마르체제를바탕으로연방체제로복귀하였고동독지역에서는중앙집권체제로운영되다가독일통일후다시독일전역에연방체제가구축되었다. 이에검찰조직도연방검찰과주검찰로이원화되어오늘에이르고있다. 연방검찰청은법원조직법등에규정된특정한사항, 예컨대국가보안관련사건, 연방법원에계류중인상고사건, 주검찰청간의관할쟁의가있는경우관할검찰청의결정등의업무만처리하며, 주검찰청의상급기관이아니다. 일반형사사건에대하여는주검찰청이관할권을가지므로주검찰청이독일검찰조직의근간을이루고있다. 11) 독일연방과각주의법무부와검찰조직은서로독립적이므로연방법무부장관이나연방검찰총장은주법무부나주검사들에게지휘 감독권이없다. 독일은법원과검찰이모두법무부 (Justizministerium) 산하에있다. 12) 검찰제도가도입되기이전에는사법 (Justiz) 을관장하는법무부산하에법원을두고있었고, 그법원에서수사와재판을모두담당하였다. 이후 19세기에검찰제도를도입하는과정에서법원의판사가행하던업무의 11) 전국 16 개주에 116 개의지방검찰청이설치되어있다. 주최고검찰청의검사장은우리나라의검찰총장에해당된다. 독일각주 (Land) 에는관할구역이다른 1 개내지 3 개의주상급법원이있으며이에주최고검찰청도각주에 1 개내지 3 개가설치되어있다. 주최고검찰청산하에여러개의지방검찰청이있는데우리나라의지방검찰청과거의동일하다. 12) 법원이법무부산하에있으나법무부장관은재판에관여하지못하고법관이독립적으로재판권을행사하며법무부는법원의인사, 예산등행정에만관여한다. 즉법원행정은행정부인법무부에서관장하고재판권의독립은재판에관여하지않음으로써보장한다. 9

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 일부인수사와소추, 형집행지휘를사법관의자격을가진법무부소속검사가맡도록한것에연원이있다. 독일의법원조직을규율하는법률은법원조직법 (Gerichtsverfassungsgesetz, 약칭 GVG) 인데, 법원조직법에서검찰조직규정도두고있다. 13) 법원조직법제141조는 각법원에대응하여하나의검찰을두어야한다 고규정하고있다. 14) 검찰조직의가장기본적인근거법규는 검찰청의조직및운영에관한규정 (Anordnung über Organisation und Dienstbetrieb der Staatsanwaltschaft, 약칭 OrgStA) 이다. 각주에서는이를기초로독자적인규정을주법률로제정하여시행하고있다. 독일은기소법정주의를원칙으로한다 ( 형사소송법제152조제2항, 제170조제1항 ). 다만, 형사소송법제152조제2항에 법률에다른규정이없는때에는 이라는예외를열어놓고, 이에따라합리적인사정이있는때에는기소하지않을수있는기소합리주의 ( 혹은기소편의주의 ) 의규정들이개별조항의차원에서많이도입되어있다. 그에따라기소법정주의의예외로서기소유예처분을하고있고, 그비율이점차증가하는추세에있다. 독일의일반적인사건처리절차를보면, 경찰에서사건이송치되거나고소또는고발사건이접수되면각전담부서별로사건이분배되고, 분배된사건은각부의부장이검사들에게배당을한다. 배당이이루어지면검사들은경찰에수사지휘를하거나직접사건을수사하는데, 대부분의사건은경찰에대한수사지휘를통해수사가진행되지만성폭행사건이나경제사건과같이경찰에수사지휘를하는것이적절치않은사건의경우는직접조사를한다. 수사가마무리되면대부분의경우상급자 ( 부장검사 ) 의결재없이검사가단독으로기소또는불기소처분 ( 사건처리 ) 을함으로써사건을종결한다. 다만, 상관에게보고한사건이나상관이보고를요구한사건등일부중요사건이나법리적또는증거법적으로문제가있는사건에대하여는부장및검사장의통제를받지만, 보고의무가있는중요사건을제외하고는보고나결재는검사의자율적결정에의존한다. 공판의경우도수사한검사가그사건의공판까지담당하는것이일반적이고, 검사는자율적으로항소여부를결정하며, 특별히불합리한형량이선고되지않는한즉석에서항소포기를하기도한다. 구속영장은검사의청구에의해법원판사가발부하는데, 영장담당검사는통상일주일단위로교체되며, 뮌헨의경우주경찰청에영장전담 13) 독일제국성립시입법된독일제국법원조직법에서이러한규정체제를취한이래현재까지유지되고있으며, 독일연방법원조직법에서검찰에관한규정은제 10 장 검찰 (Staatsanwaltschaft) 이라는제목아래 13 개조문 ( 제 141 조부터제 152 조 ) 으로검찰의조직과업무에대한일반적규정을두고있다. 14) 위법원조직법제 141 조의규정에따라주상급법원 (Oberlandesgericht) 에대응하여주최고검찰청 (Generalstaatsanwaltschaft 혹은 Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht) 을, 지방법원 (Landgericht) 에대응하여지방검찰청 (Staatsanwaltschaft bei dem Landesgericht) 을두고있다. 한편사물관할이적고작은지역을관할하는구법원 ( 區法院, Amtsgericht) 에대응하는검찰의경우는법원조직법제 142 조제 1 항제 3 호에서구법원에대응하는검찰의직무는 1 인또는다수의검사 (Staatsanwalt) 또는부검사 ( 副檢事, Amtsanwalt) 가수행하도록하고있어지방검찰청에서함께수행하는것이대부분이고, 베를린 (Berlin) 과프랑크푸르트 (Frankfurt am Mein) 에서만독자적인구검찰청 ( 區檢察廳, Amtsanwaltschft bei dem Amtsgericht) 을설치하고있다. 2014 년 12 월현재독일에는 93 명의연방검사와 5,185 명의주검사, 900 여명의구검사가있다. 10

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 판사실이있어판사가경찰서에상주하면서영장을검토하는독특한구조를가지고있기도하다. 영장의경우에도검사가단독으로청구여부를결정하며, 중요한사건에대하여보고의무가있다. 나. 인권보호관점에서본독일검사의지위와기능에관한일반론 인권보장의관점에서독일의검찰과경찰의관계규정과검사의사법경찰관에대한수사지휘사항을규정을보면, 다음과같다. 검 경간의관계기본원칙에관해서는독일형사소송법 (Strafprozessordnung-StPO) 제160조제1항, 제161조제1항, 제163조및법원조직법제152조이원칙적사항을규정하고있다. 검사는수사의개시여부, 종결및기소여부를결정하는수사의주재자이고, 사법경찰관은검사의위임을받아수사를하고검사의명령에복종할의무가존재한다. 먼저독일형사소송법제160조제1항 [ 검사의임무 ] 은 고발이나그밖의수단에의해어떤범죄행위의혐의를알게되는즉시검사는공소제기여부를결정하기위하여사실관계를조사하여야한다. 고규정하고있다. 그리고독일형사소송법제161조제1항 [ 검사의권한 ] 은 전조에서기술한목적으로검사는모든공공기관에대하여정보를요구할수있고, 모든종류의수사를스스로수행하거나경찰직공무원과그기관이이를수행하도록할수있다. 경찰직공무원과기관은검사의의뢰나지시를이행할의무를진다. 고규정하고있다. 한편독일형사소송법제163조 [ 경찰의임무 ] 는 (1) 경찰의기관과그공무원은범죄행위를조사하여야하며, 사건의증거인멸을방지하기위하여지체해서는안될모든명령을수행하여야한다. (2) 경찰의기관과그공무원은그들의모든수사자료를지체없이검사에게이송하여야한다. 판사의신속한조사행위가필요하다고인정하는때에는모든수사자료를직접지방법원에이송할수있다. 고규정하고있다. 그리고법원조직법제152조59) 는 (1) 검사의수사요원은관할지역검사및그상급자의명령에복종할의무가있다. (2) 주정부는법규명령에의해이러한규정이적용될수있는공무원을임명할권한이있다. 수사요원은 21세이상의공무원이어야하며 2년이상공무에종사한자이어야한다. 주정부는법규명령을통하여이권한을주법무행정당국에위임할수있다. 고규정하고있다. 다음, 독일에서의검사의사법경찰관에대한수사지휘를보면, 이에대하여는 형사및과료소송절차에관한지침 (Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren-RiStBV) 에서규정하고있다. 검사는사법경찰관에대한수사지휘시수행형식과방법 (Art und Weise der Durchführung) 을구체적 (konkret) 으로지시하여야한다. 즉위지침 (RiStBV) 제3조에서는 (1) 검사는중요하거나법적으로또는실제로중대사건에대하여최초의개입에의해사실관계를독자적으로밝혀야하고, 이가의미하는것은특히범행현장을직접검증하고, 피의자들과중요 11

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 증인들을심문해야한다는것이다. 검사는직접피해자를증인으로심문할것인지여부를결정하는경우범행결과또한중요할수있다. (2) 검사가사실관계를단독으로규명하지않고, 수사요원 ( 법원조직법제152 조 1항 ), 경찰공무원과그기관 ( 형사소송법제161 조 ) 또는다른관서에위임하는때에도역시, 검사는수사를지휘해야하며최소한의수사방향과수사범위를확정해주어야한다. 검사는동시에또한개별적수사처리의수행방식과방법에대한구체적인개별명령을수여할수있다. (3) 고소인, 피의자또는다른관련자들과형식을갖추지않은구두구명의경우형사소송법제52조 3항 1문, 제55조 2항, 제163 조의a 3항 2문이준수되어야만한다. 구명의결과에관해서는기재되어야한다. 고규정하고있다. 독일에서경찰관의직접강제력행사에대한검사의지휘관련규정과실제를보면, 위 RiStBV- 부칙 A 검사의지휘에따라경찰관이직접강제력을행사하는경우에관한연방및각주법무부장관및내무부장관의공통준칙 에서이를규정하고있다. 경찰의직접강제권사용시검사의수사지휘권을법무부와내무부의공동지침으로구체화한것으로, 1 검사의수사지휘권행사의대상 2 지휘권의범위 3 사법경찰관의의무 4 지휘권행사의한계등에관하여비교적상세히규정하고있다. 특정상황에서의검사의수사지휘방식에대한규정이기는하나일반수사지휘에있어서도유추적용이가능하다. 이외독일에서의수사관련실무를보면, 구속관련, 독일법원에서영장관련업무는구법원소속수사판사 (Ermittlungsrichter) 가사실상전속적으로처리한다. 독일형사소송법상영장관련권한의주체와절차를매우다양하게규정하고있고, 경찰에게는영장신청권이없지만, 실무상 1 중대사건이나긴급한경우경찰이검사에게전화하여영장청구를요청하고기록을검사에게송부하면검사가직접영장청구서를작성하여법원에청구하거나, 2 경찰이검사가작성할영장청구서를대신작성하여기록과함께검사에게송부하면검사가이를이용하여법원에영장을청구하거나, 3 기록을송치받은검사가기록을보고영장을청구할필요성이있는경우직접영장을청구하고있어규정의다양성과는상관없이실무운용례는우리와크게다르지않다고한다. 실무상구속명령은구속사유중 90% 이상이도망의위험을이유로부과되고, 형벌을받을것이고도로예상되면기계적으로도망의위험조건을긍정하고있다. 피의자를구속하고자하는경우, 검사가수사판사 ( 토지관할이있거나피의자의소재지를관할하는구법원의영장전담판사 ) 에게 ( 사전 ) 구속영장을청구하면수사판사는피의자에대한심문없이수사기록만을기초로구속영장발부여부를결정하며, 구속영장이발부되면이를집행하여피의자의신병을확보한후지체없이, 늦어도익일까지는법원에피의자를인치하여야하고, 법원내에마련되어있는구속심문실에서수사판사가피의자를심문하고, 심문후판사가구속취소를하지않는한그구속영장은그대로효력을유지하게되며 ( 형소법제115조, 제115조a) 피의자는행형시설에수용된다. 구속영장에의하여피의자를구속하는경우는대체로경찰단계에서수사하는경우가많기때문에, 위와같은 12

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 방법으로경찰단계에서검사에게요청하여판사로부터구속영장이발부되고구속계속결정이있는경우경찰이구속된피의자를송치전까지계속수사하고, 구속수사기간도사실상제한이없다. 15) 신병호송또는인치지휘여부및범위를보면, 사법경찰관이일시구금하여구속심사를받고있는피의자의경우일시적으로경찰서유치장에구금되고, 판사로부터구속영장을발부받으면그영장에기초하여경찰관이교도소에신병을호송, 인치한다. 실무상우리나라와같이검사가직접수사하여구속하는경우는거의없으며, 따라서검사의사법경찰관에대한호송또는인치지휘여부가문제되는경우가없고, 다만이문제는검사가수사전반에대해사법경찰관을지휘할권한이있으므로, 충분히가능하다고보인다. 법적으로사법경찰관의검사에대한보고의무를강제하고있지는않으나, 강력사건, 중대사고등검찰과긴밀한협조관계가요청되는중요사건의경우사법경찰관스스로그들의필요에의해사전보고가이루어지고있고, 한편검사도필요한경우사건에대한정보를알려달라고요청하고있다. 독일은우리나라와같이사법경찰관이내사과정에서압수수색영장을발부받거나참고인을소환하여조사하거나또는통신내역을조회하는등의수사를할수없다. 독일검찰의권한과관련현황을헌법상의인권보장관점에서보면, 연방과주로이원화된검찰시스템은검찰조직의안정을가져다주고있고, 주가하나의국가처럼운용되며지방이균형있게발전하는모습을볼수있다. 검사가직접수사를하는비율이매우낮음에도검사의수사지휘권이견고하게확립되어있고, 판검사들이경찰서에서구속영장업무를보며, 원칙적으로기소법정주의를채택하면서도기소편의주의를취하는우리나라보다기소유예율이높다. (3) 독일의헌법적인권보장기제와유럽인권협약및독일연방헌법재판소 유럽인권협약 (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, European Convention on Human Rights 또는 ECHR) 16) 은 2004 년에채택되어 2010 년 6 월 1 일자로 발효한제 14 의정서 17) 를거치며보다효율적인체제로거듭나고있다. 일반국제법과 EU 법및 15) 원칙적으로구속기간을 6 개월로하되사건이특별히어렵거나수사의범위가특별히광범위한경우주상급법원의구속심사를거치면계속적인연장이가능하다. 16) 유럽인권협약은 1951 년유럽경제공동체를시작으로유럽공동체, 유럽연합으로발전된유럽연합 (EU) 과는별개의체제라는점을주시할필요가있다. 제 2 차세계대전유럽에서자행된심각한인권침해에대한방어책으로창설된유럽이사회 (Council of Europe) 는유럽지역의항구적평화및갈등해소를위한통합체라고할수있고창설시 10 개국이던회원국은오늘날 47 개국으로확대되었으며, 이러한유럽이사회에의해채택된것이바로유럽인권협약이다. 반면현재 28 개국으로구성된유럽연합 (European Union: 이하 EU) 은유럽경제공동체를시작으로발전된것으로보다깊은정치, 경제적공동체로서의유럽의지향을주된목적으로한다. 17) 유럽심의회 47 개모든회원국의비준을필요로하는제 14 의정서는 2006 년 12 월 20 일러시아의회 (Duma) 의비준거부로오랜시간에걸쳐발효가지연되고있다가, 2010 년 2 월 18 일러시아가비준함으로써동의정서제 19 조에따라 3 개월이지난익월 1 일에발효하게되었다. 러시아두마는동의정서가발효하면유럽인권협약의핵심적제도인개인청원의 13

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 WTO법과관련하여, 이들법의헌법적기능이강조되고 헌법화 또는 헌법론 이라는용어가자주사용되고있는데, 독일학자들을중심으로국제법의헌법화에관한논의가전개되고있다. 학계에는부정적입장도상당히존재하나, 보편적인권개념에비추어유럽인권협약의사실상헌법적기능에대한논의를살펴볼필요가있다. 유럽인권협약의구조는일반적헌법과는차이가있다. 그러나인권보장과민주주의수호및법의일반원칙준수와같은법치주의요소는주요한헌법적틀을형성한다고할수있고, 유럽인권재판소는유럽차원의인권보호체제에기여하고유럽공공질서를세우는데기여하는판결을내려왔다. 이러한판결에서유럽인권재판소는본질적으로 공공정책 (public policy) 과관련한문제를결정하며그근거가되는인권과기본권을유럽인권협약에서찾는점에비추어유럽인권협약이일응 헌법적역할 을수행한다고볼수있다. 18) 유럽인권협약의당사국인 47개국가는각각고유한형태의헌법과법적전통을유지하고있다. 특히보호하여야할권리와자유를정의내리고이를이행하는제도를규정하고있는개별회원국들의헌법은서로차이가있다. 또한여전히개인의권리와자유를보호할일차적책임은각국의국내재판소에맡겨져있다. 유럽인권협약은보충성의원칙에따라이러한제도를보완하고, 문제가발생하는경우국제적차원에서구제를제공하는역할을담당한다. 유럽인권협약과독일의관계를보면, 독일은 1950년 11월 4일유럽인권협약에서명하였으며, 1952년 8월 7일의회의승인을받았다. 동협약이 1953년 9월 3일발효한이후, 재판소에의해직접적으로적용가능한, 즉개인에게실체적권리를부여하는것으로간주되는협약의규정들은독일법의일부로서, 독일재판소에서원용될수있다. 재판소는협약의대부분의규정들이사실상 자기집행적 이라고결정하는데그다지엄격하지않았기때문에, 이에관한상당한양의판례법이형성되었다. 독일법상일반적으로조약은연방법과동일한지위에있는데, 조약의하나인유럽인권협약역시헌법보다하위에있지만독일기본법 (Grundgesetz) 제20조 3항에의하여모든 검토에소홀할수있고, 공정한재판에관한권리를훼손할수있다는우려를표명하였었다. Jooyun Lee, Underlying Problems and Solutions relating to the Increasing Workload of the ECHR in view of Protocol No. 14 ( 국제법학회논총제 54 권제 3 호 ) 336 면 -337 면 ; 이주윤, 유럽인권협약의헌법적기능 ( 법학연구 39, 2010) 360 면 -361 면. 18) 제 14 의정서를채택하는과정에서유럽인권재판소가유럽헌법재판소로서기능하여야하는지에관해 헌법론자들 (constitutionalists) 과 청원론자들 (petitioners) 간의견해가크게엇갈렸는데, 먼저헌법론자들은유럽인권재판소의업무는공공정책을기반으로일반이익 (general interest) 을추구하는헌법적인것으로서, 보다원칙적이고근본적인사건을다루는개인청원을우선으로재판하여야한다고주장한다. 유럽인권재판소가구체적인사건에서유럽인권협약을적용하고개인에구제를부여하는것은인권보호기준을정립하고당사국들에게인권사법주의를확대시키는일차적목적에비하면부수적이며이차적인수단이기때문이다. 이에반해청원론자들은개인청원이야말로유럽인권보호체제의가장효과적인제도인데, 유럽인권재판소는인권법의기준을설립하기위해서개별적인개인청원하나하나를중요하게판단하여야한다고주장한다. 이들은어떤한사건이헌법적문제인지판단하는기준은국가마다다르며, 이를객관화시키기는어렵다고본다. 또한재판소의헌법적기능과유럽전체에걸쳐개인의권리를보호하는수호자로서의역할은분리될수없으며, 재판소가특정사건만을선발하여판결하는것은합법성을훼손할우려가있다고주장한다. 14

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 행정및사법기관에대하여구속력있는법률로적용된다. 독일재판소의경우일반적으로국제법, 그중에서도특히국제인권법을적용하는것을꺼려왔는데, 독일재판소는독일법체제가매우높은수준의인권법을확립하고있으며단지최소한의인권보장을규정하고있는국제법이오히려독일의헌법적인권보장을저해할것이라는입장을보여왔다. 근래에는독일학자들이이러한일반적가정이그릇된것임을유럽인권재판소의판결이증명해주고있다는주장을피력하기도하고, 독일재판소또한유럽인권협약의규정을자주언급하고있다. 국제인권법과독일기본법에서보장하는기본권은상당부분공통되는데, 기본법제1조내지제19조와제101조내지제103조에규정된개인의권리는세계인권선언과시민적 정치적권리에관한국제규약에규정된많은권리를포함하고있다. 판례법에따르면, 연방헌법재판소에서유럽인권협약의위반이문제가된경우, 동재판소가관할권을행사하는방법은 2가지형태로나타난다. 첫째, 유럽인권협약에규정된특정한규칙들이기본법제20조에서보장하고있는 법치주의원칙 (Rechtsstaatsprinzip) 의일부로간주되는경우가있다. 법치주의원칙은독일헌법이론의일부이며, 연방헌법재판소에서헌법소원의기초가될수있다. 둘째, 연방헌법재판소는공적행위 (public acts) 의유럽인권협약과의합치성을통제할권한을부여받았다. 1983년이후, 국내재판소가협약을고려하지않거나이것이자의적결정으로간주되는경우, 헌법재판소가평등의원칙을이용하여판결한몇몇사례가있었다. 19) 유럽인권협약과유럽인권재판소의판결은규정상으로는헌법보다아래에있지만, 기본법의이해에있어상당한영향력을발휘하고있는점에비추어독일헌법의이해에있어함께고려되어야할것이다. 2. 프랑스 (1) 프랑스헌법과프랑스헌법의주요기본권조항 20) 인권보장의관점에서프랑스헌법의특징으로는헌법전문으로인간과시민의권리선언을헌법의일부로인정하면서현행제5공화국헌법규정상체계적인기본권규정은부재하는점을들수있다. 프랑스에서의헌법적인권보장관점에서의인신구속관련원칙과제도를이해하기위해서는프랑스인권보장체계를전체로서이해하여야하며, 이점에서프랑스인권보장체계에상당한변화를가져온 2008년 7월 23일헌법률제 2008-724 를통한프랑스제5공화국헌법의수정 21) 이중요성을갖는다. 이와같이개정된헌법에서권리방어청 22) 을규정하는제71-1조가 19) 종래독일법에는유럽인권재판소가독일국내판결이협약을위반하였다고결정하는경우, 재심이불가능하였으나, 1998 년 7 월 9 일자로개정된형사소송법제 359 조 6 항에의해유럽인권재판소판결을근거로재심이가능하게되었다. 그러나여전히민사소송에서는재심의가능성은존재하지않는다. 20) 국제적차원과국내적차원에서의프랑스인권보장의체계와기관에대한상세한설명과분석은, 권세훈, 프랑스인권보장기관의체계 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 등참조. 15

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 신설되었다. 권리방어청은프랑스헌법에도입된프랑스식옴부즈만제도로서, 인권보호를위하여두고있던차별철폐와아동인권보호등종래다양한기능의각종의독립행정청들을흡수하여하나의권리방어청을설치하였다. 구체적인사항은법률로정하고있다. 통합적인권보호정책및기관을두는것에대해서는전문성부족과책임소재의불분명등에기인한비판이있다. 프랑스국내의헌법상인권보장의임무를부여받은권리방어청은프랑스식의옴부즈만제도를수행함과동시에, 다른유럽국가들에서와마찬가지로유럽전체의국제적기준을준수하여야한다. 프랑스는우리헌법과같이체계적으로명문의기본권규정을헌법본문에두고있지는않지만헌법위원회나행정최고재판소 (Conseil d'etat) 가판례를통하여 1789년인권선언 23) 내지 1946년헌법전문 ( 前文 ) 24) 이헌법적가치를가지는규범임을인정하여이를근거로다양한기본권들을인정하고있고이외에도법률에의하여인정된일반원칙 (Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République) 들을통하여다양한권리들을도출하고인권보장의취지를살리고있다. 헌법위원회는법률에의하여인정되는기본원칙들에의하여기본권이인정된다고하면서이원칙을위헌심사의근거규범으로인용하고있다. 25) 이와같은관점에서프랑스헌법상의인권보장의주요규정으로서의전문 ( 前文 ) 26) 을보면, 프랑스의헌법위원회는헌법전문을통하여 21) 이와같은헌법수정은사르코지 (Nicolas Sarkozy) 가 2007 년프랑스대통령후보로서선거공약으로주장했던것으로, 헌법기구의재균형을위하여헌법학자와정치인으로구성된준비위원회가설치되어 3 개월간의작업후 2007 년 10 월 29 일대통령에게제출한수정헌법보고서에기초하여헌법률수정안이의회에제출되었고, 2008 년 7 월 9 일의회에서이를승인하였다. 22) 혹은시민권리보호관의명칭으로해석된바도있다. 23) 프랑스의헌법으로위치를인정받고있는 1789 년인권선언은 17 개조항으로구성이되어있는데, 그가운데평등과관련된조항은제 1 조와제 6 조그리고제 13 조이다. 제 1 조는 인간은권리로서자유롭고평등하게태어나며생존한다. 사회적차별은공동이익에기초한경우에한하여행해질수있다 라고규정하여일반적인평등에대하여규정하고있다. 제 6 조는 법은일반의지의표현이다. 모든시민은직접또는대표자를통하여법의제정에참여할권리를가진다. 법이보호하는것이든금지하는것이든, 모든경우에똑같다. 모든시민은법앞에평등하며, 그들의품성이나능력을제외하고는아무런차별없이능력에따라직업을택하고, 공직을맡고, 모든지위를얻을수있는동등한자격이있다 라고규정하여법앞에평등을규정하고있다. 제 13 조는 공권력의유지와행정상의비용을위해조세는필연적이다. 조세는모든시민들에게그능력에따라공평하게부과되어야한다 라고하여조세공평에대하여규정하고있다. 24) 1946 년헌법전문역시헌법의지위를인정받고있는데, 이 1946 년헌법전문가운데평등과관련된조항들은제 1 조, 제 3 조, 제 11 조, 제 12 조, 제 13 조, 제 16 조, 제 18 조가있다. 제 1 조는 인간을노예로만들고품위를훼손하려고기도했던체제에대하여자유국민이획득한승리직후에, 프랑스국민은모든인간이인종 종교및신앙의차별없이불가양, 신성한권리를보유한다고다시한번선언한다. 프랑스국민은 1789 년인권선언에서확인된인간과시민의권리및자유와공화국법률에서인정된기본원칙을엄숙하게재확인한다 라고규정하고있다. 제 3 조는 법률은모든분야에있어서여성에게남성의권리와동일한권리를보장한다 라고규정하고있다. 25) 1971 년 7 월 16 일결사의자유에관한결정이그효시이다. 26) 원래의프랑스헌법전문 ( 前文 ) 은제 1 조와함께 PRÉAMBULE et article 1er 의모습으로규정되어있다. 전문의규정은다음과같다. Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu'aux droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement de 2004. En vertu de ces principes et de celui de la libre détermination des peuples, la République offre aux territoires d'outre-mer qui manifestent la volonté d'y adhérer des institutions nouvelles fondées sur l'idéal commun de liberté, d'égalité et de fraternité et conçues en vue de leur évolution démocratique ( 프랑스국민은 1789 년인권선언에서정의되고 1946 년헌법전문에서확인및보완된인권과국민주권의원리, 그리고 2004 년환경헌장에정의된권리와의무를준수할것을엄숙히선언한다. 프랑 16

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 인간과시민의권리선언및 1946년헌법전문을헌법의일부로인정하는것으로헌법을해석하였고 27), 이로인하여인정된권리가프랑스의헌법상기본권이되는결과로이어진다. 28) 프랑스헌법위원회는여러차례에걸쳐헌법전문의헌법적효력을인정하면서이러한과정에서기본권을보장의여러원칙들을형성하였다. 전문으로부터인정되는이러한기본권에는 1 안전, 정보, 통행, 신체, 인격에관한자유와권리, 2 종교, 교육, 언론, 집회, 결사에관한자유와권리, 3 근로, 재산권, 직업에관한자유와권리등이있다. 프랑스헌법은제1조에평등권을규정하고있다. 29) 프랑스의평등사상은이미 1789년프랑스혁명시기부터성문의규범으로나타나기시작하였을정도로오랜기간프랑스의인권내지기본권의한축으로있어왔다. 프랑스헌법상평등에대한규정은현행헌법전에서뿐만아니라 1789년프랑스인권선언, 1946년헌법전문에서도찾을수있다. 헌법본문제1조첫문단의 2문은 프랑스는출신, 인종, 종교의구별없이모든시민에대하여법앞에평등을보장한다 고하여법앞의평등을선언하고있으며차별을하여서는안되는차별금지사유로세가지예, 출신 (origine), 인종 (race) 종교 (religion) 를예시하고있다. 이어서 3문에서 프랑스는모든신념 (croyence) 을보장한다 라고하면서종교혹은양심의자유에대하여보장을하고있다. 헌법제2조제4항에서는 공화국의국시는자유 평등 박애이다 라고선언하며평등의원리를명문화하고있다. 제3조에서는선거관련규정을두고있는데, 30) 제1항에서는국민주권에대해서선언을하고있으며 스공화국은상기의원리들과각국민들의자유로운결정에의거하여공화국에결합하려는의사를표명하는해외영토들에게자유, 평등및박애의보편적이념에기초하여그들의민주적발전을위해구상된새로운제도들을제공한다.). 27) 프랑스에서헌법전문 ( 前文 ) 의효력에대하여, 과거에는헌법전문이단지선언적인의미만을가지며구체적인헌법적효력을가지지않는다는주장이있었으나, 현재는헌법전문의법적효력을인정하고있는상태이다. 그러나현재에도헌법전문의법적효력을인정하면서도신중한태도를보이는학자도있다. 즉헌법전문의이념이나정신에과도한집착을한다면판사정부 (gouvernement des juges) 로변질될수있음을경계하며이러한경우에는판사가헌법본문의규정내용보다헌법전문의이념등에집착하여헌법적효력을가지는규범을스스로창출할수도있게된다고경고하고있다. 프랑스헌법위원회는 1970 년 6 월 19 일결정 (CC. n 70-39 DC, 19 juin 1970, R., p. 15.) 에서처음으로헌법전문에대해언급을하고있다. 즉 " 헌법과특히전문그리고제 53 조와제 54 조, 제 60 조에근거하여 " 라고하면서판단의근거가되는규범을설정하면서헌법전문을언급을하고있으나, 결정문의이유나주문에는이에대한설명이없었다. 프랑스헌법위원회가실질적으로헌법전문에대하여법적효력을인정하기시작한것은 1971 년 7 월 16 일결정 (CC. n 71-44 DC, 16 juillet 1971, R., p.29.) 에서부터이다. 전학선, 프랑스의평등원칙실현에관한연구 ( 세계헌법연구제 12 권 2 호, 2006) 163 면참조. 프랑스제 3 공화국당시에에스멩 (Esmein) 과까레드말베르그 (Carre De Malberg) 는헌법에명시되지도않았으며 1789 년인권선언은원칙의선언에불과하다고지적하면서그법적효력을부인하였다. 이에반하여오리우 (Hauriou) 라든가뒤기 (Duguit) 등의학자들은 1789 년인권선언이개인의권리들을선언하고있으며이러한규범들은헌법적가치를가진다고하였다. 28) 헌법전문 ( 前文 ) 의법적효력을인정한초기에는 " 헌법전문에의하여인정되는 원칙 ( 또는규정 ) 에의하여 " 라는표현을사용함으로서헌법전문에의하여인정되는규정이나원칙들임을명확하게하였으나현재에는이러한표현을사용하지아니하고직접헌법적가치가인정되는원칙이나조문들을인용하고있다. 그러나처음사용되는헌법적가치를가지는원칙이나전문의내용에대해서는위와같은표현을사용하기도한다. 29) 프랑스헌법제 1 조. 1 프랑스는불가분적, 비종교적, 민주적, 사회적공화국이다. 프랑스는출신, 인종또는종교에따른차별없이모든시민이법앞에서평등함을보장한다. 프랑스는모든신념을존중한다. 프랑스는지방분권화된조직을갖는다. 2 법률은남성과여성이선출직및그임기그리고직업적, 사회적책무에동등하게접근하도록하여야한다. 30) 프랑스헌법제 3 조. 1 국가의주권은국민에게있고, 국민은그대표자와국민투표를통하여이를행사한다. 2 국민 17

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 제3항과제4항에서선거권에대해서규정을하고있다. 선거권과관련하여 1999년 7월 8일헌법개정을통하여최근에삽입된조항으로 법률은선거후보와공직에남성과여성의동등한취임을촉진한다 라는규정도있는데, 프랑스헌법상공직에있어서나선거에있어서남성과여성이차별을받지않도록규정을하고있다. 또한프랑스에서는각종선거에서정당들이남녀를동수로후보자추천을하도록하는법안이통과되었다. 31) 헌법제11조는 국가는모든사람특히모자및노령노동자에게건강상태, 신체안전, 휴식및여가를보장한다. 연령, 신체적 정신적상태, 경제적사정때문에노동이불가능한상태에있는모든사람은생존에절박한수단을공공단체로부터얻을권리를가진다 라고규정하고있으며, 제12조는 국가는국가적재난으로부터발생하는제부담앞에모든프랑스국민의연대책임과평등을선언한다 라고규정하고있다. 제13 조는 국가는교육, 직업교육및문화에있어서어린이와어른의동등한접근을보장한다. 무상이며무종교적인각급공공교육의조직은국가의의무이다 라고규정하고있으며, 제16조는 프랑스는인종이나종교의차별없이해외영토의국민과함께권리와의무의평등에입각한연합을창설한다 라고규정하고있고, 제18조는 전통적사명에충실한프랑스는제국민들이스스로자치를행하고그고유한직무를민주적으로관리하는자유에대하여책임을지는제국민을지도하려한다. 전제에입각한모든식민지제도를배척하면서프랑스는공직에의평등한접근과앞에서선언되었거나확인된권리및자유의개인적, 집단적행사를모든사람에게보장한다 라고규정하고있다. 프랑스헌법은제66조에신체의자유를규정하고있다. 32) 신체의자유란법률이나적법절차에의하지아니하고는신체의안전성과활동의자율성을제한또는침해당하지아니하는자유를말하며, 인신의자유라고도한다. 헌법적인권보장의출발점으로서의신체의자유는 1215년대헌장과 1628년권리청원을거쳐 1679년인신보호법, 1689년권리장전, 1776년버지니아 (Virginia) 권리장전, 1789년프랑스인권선언등일련의역사적과정을거쳐정립되어세계각국의헌법이규정하고있는기본권이다. 헌법상신체의자유는모든사회적 경제적 정신적자유의근간또는전제가되는기본권이다. 33) 관련하여, 보다구체적인헌법상의인신구속제도관련규정을보면, 프랑스헌법은헌법전에따로기본권장을두고있지않은대신전문 ( 前文 ) 의해석에의하여 1789년인간과시민의권리선언 을기본권보장의근거로원용하고있다. 프랑스헌법 1789년 의일부나특정개인이주권의행사를특수하게부여받을수없다. 3 선거는헌법에서정하는조건에따라직접또는간접선거로할수있다. 선거는항상보통, 평등, 비밀선거로시행된다. 4 공민권과참정권을향유하는성년이된프랑스남성과여성은법률에서정하는바에따라선거권을가진다. 31) 이와같은법률안이 2000 년 1 월 26 일국민의회를통과하였고, 2000 년 5 월 3 일상원을통과하였다. 32) 프랑스헌법제 66 조. 1 어느누구도임의적으로구금되어서는아니된다. 2 개인의자유를보장하는사법당국은법률이정하는바에따라이원칙을준수한다. 33) 신체의자유는천부적 초국가적자연권으로서상대적자연권이며소극적 방어적공권이다. 18

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 인권선언제 7 조와헌법제 66 조에서자의적인신구속이금지됨을규정하고있으나, 구체적으로 영장제도에대하여는언급하고있지않다. (2) 헌법적인권보장관점에서본프랑스검사의지위및기능과검찰의독립성 프랑스법원에는재판업무를담당하는판사와별도로예심절차를주관하는예심수사판사 (juge d instruction) 가있다. 예심수사판사는검사가예심수사를청구한사건을맡아수사한후혐의가인정되면재판법원으로이송하고, 혐의가인정되지않으면종결처분한다. 프랑스에서는범죄를법정형에따라중죄 (crime, 법정형이무기징역형또는 10년이상 30년이하의징역형인범죄로, 살인, 강도, 강간등이이에해당함 ), 경죄 (délit, 법정형이 10년이하의징역형또는 3,750유로이상의벌금형인범죄로, 사기, 절도, 폭행등이이에해당함 ), 위경죄 (contravention, 법정형이 3,000유로이하의벌금형인범죄로, 우리나라의도로교통법위반이나경범죄처벌법위반에해당하는범죄등이이에해당함 ) 의세가지로분류하여각각의수사절차와재판절차를달리규정한다. 중죄사건의경우예심절차가의무적이므로검사는중죄사건에대해서는예심수사판사에게예심수사를청구하여야한다. 그리고경죄사건이나위경죄사건의경우에는검사가필요하다고판단하는경우예심수사판사에게예심수사를청구한다. 프랑스법무부의 2015년사법통계를보면, 한해동안유죄를선고받거나형사화해결정을받은총 1,035,604 명의피고인들중중죄피고인이 2,381명으로 0.23% 에해당하고, 경죄피고인이 597,594명으로 57.7% 에해당하며, 5급위경죄피고인이 33,900명으로 3.27%, 1-4급위경죄피고인이 401,729명으로 38.79% 에해당한다. 즉, 경죄사건과 1-4급위경죄사건이압도적비중을차지하고있다. 예심절차를거치는사건의경우에는, 사법경찰의수사착수및초동수사 검사의사법경찰에대한수사지휘 사법경찰의사건송치 ( 검사 ) 검사의예심수사개시청구 예심수사판사의사법경찰에대한수사지휘 사법경찰의사건송치 ( 예심수사판사 ) 예심수사판사의수사 예심수사판사의처분 ( 재판법원이송또는종결처분 ) 의과정을거친다. 헌법적인권보장의관점에서프랑스검사의지위와권한을우리나라의경우와비교하여보면, 첫째, 프랑스의경우검사가제기하는공소 ( 公訴, action publique) 에대비하여일반인은사소 ( 私訴, action civile 즉사인의소추 ) 를제기할수있다. 프랑스에서는타인의범죄행위로인하여피해를입은사람이수사기관에고소를제기하는방법외에일정한요건하에예심수사판사또는재판법원에가해자를상대로직접소추를제기할수있는사소 ( 私訴 ) 제도가존재한다 ( 프랑스형사소송법제2조 ). 34) 이는일반적으로범죄피해자의형사소추권과민사상손해배상청구권을 34) 사소를제기하는방법은, 피해자가경찰이나검찰같은수사기관이아닌법원에우리나라의고소장과같은사소청구서를직접제출하고, 법원은이를근거로재판을할수있다. 19

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 결합한제도라고설명된다. 사소는예심수사나재판이없는상황에서도청구할수있고, 예심수사나재판이이미진행중인경우에이에참여하는방식으로도청구할수있다. 35) 예심수사판사가예심수사결과혐의가인정된다고판단하여재판법원으로사건을이송하는경우이를이송대신우리나라의기소와의유사성에기초하여기소로번역하기도하는데, 이를기소로이해한다면프랑스가기소독점주의를채택하지않고있는논거의하나가될수있다. 둘째, 수사권의면을보면, 프랑스는형사소송법에서 검사는형벌법규에반하는범죄의수사및소추를위하여필요한일체의처분을행하거나이를행하게할수있다 고명시하고있다 ( 프랑스형사소송법제41조제1항 ). 또한프랑스형사소송법은검사와예심수사판사가재량에따라사법경찰권을행사할기관을특정할수있고 ( 형사소송법제12-1 조 ), 고등검찰청검사장은그직무를행함에있어필요한경찰력을요구할수있으며 ( 형사소송법제35조제5항 ), 검사가그직무를행함에있어직접경찰력을청구할권리를갖는다 ( 형사소송법제42조 ) 고규정하여, 검사의수사권을규정하고있다. 단, 프랑스의검사는실무상직접수사를거의하지않고, 대신사법경찰에대한수사지휘가주요한업무의하나이다. 즉, 직접수사방식대신사법경찰에대한수사지휘권행사를통해수사권을행사한다. 1990년대후반이후에는수사의전문화와집중화를위해 금융경제범죄거점수사부 나 공중보건범죄거점수사부 등을설치한바, 검사와예심수사판사가함께배치되어양자간상호긴밀한업무협조를통해공동으로수사를진행하고있다. 검사가일종의내사인예비수사등을통해범죄정보를수집하고정식수사의필요성을검토한후필요한경우계심수사판사에게예심수사개시를청구하고, 이후예심수사과정에서예심수사판사와수사의진행방향에관해긴밀하게협의하는방식으로수사를진행한다. 셋째, 프랑스검사는자신이접수한사건에대해재판법원에의기소, 예심수사판사에의예심수사개시청구또는불기소처분등의방법으로수사를종결한다. 넷째, 프랑스는형사소송법에검사의공소취소권의규정을명문으로두고있지않으나, 검사가기소한사건에대해공소취소를하는것은불가능하다고이해되고있다. 36) 다섯째, 긴급체포사후승인을보면, 프랑스에는긴급체포와유사한제도로서보호유치 (garde à vue) 제도가있는데, 사법경찰은피의자를보호유치한경우즉시검사에게이를보고하여야하고, 24시간이상보호유치를연장하고자하는경우에는검사의 35) 다만, 예심수사판사에대한사소청구는곧장허용되는것은아니며, 피해자가직접사법경찰또는검사에게고소장을접수하여검사가이를허용할경우피해자가검사에게고소장을제출하여접수증을받거나배달증명우편영수증을받은후 3 개월이경과하였음을증명한경우, 사법경찰에게고소장을제출하고그사본을검사에게송부한후 3 개월이경과하였음을증명한경우에만피해자가예심수사판사에게직접사소청구서 ( 고소장 ) 를제출하여사소청구인이될수있다 ( 프랑스형사소송법제 85 조 ). 36) 프랑스형사소송법은 형벌의적용을위한공소권은피고인의사망, 시효의완성, 사면, 형벌법규의폐지및확정판결에의하여소멸한다 ( 형사소송법제 6 조제 1 항 ), 그외에법률에명문규정이있거나, 형사화해절차가개시되거나, 고소가소송조건인범죄에서고소의취소가있는경우에도공소권은소멸한다 ( 형사소송법제 6 조제 3 항 ) 라고규정하여, 공소취소를공소권의소멸사유로규정하고있지않다. 20

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 승인을받아야하며, 석방하는경우에도검사의지휘를받아야한다. 여섯째, 체포및구속피의자석방지휘권을보면, 프랑스형사소송법상관련영장으로는, 체포유치영장, 소환영장, 구인영장, 체포영장, 구속영장등이있다. 앞의 4가지영장은예심수사판사가발부하고, 구속영장은원칙적으로필요시직권으로발부한다. 단, 첫번째체포유치영장은예심수사판사뿐아니라검사도중죄사건현행범과 3년이상의징역형에해당하는경죄사건현행범의경우발부할수있다. 예심수사가진행중인체포 구속피의자에대해서는검사가석방등에관여할여지가없으나, 예심수사가진행중인사건이아닌이상사법경찰이체포 구속한피의자에대해검사는석방을지휘할권한이있다. 사법경찰의체포 구속은검사의사전지휘또는사후승인에따라이루어지므로, 검사에게석방을지휘할권한도있다. 일곱째, 검사의경찰수사지휘권을보면, 프랑스형사소송법명문규정으로수사지휘권이인정되며 ( 프랑스형사소송법제12조, 제13조, 제19조제1항, 제41조제2항, 제54조제1항, 제74조제1항, 제75조, 제75-1조, 제75-2조, 제151조제1항등 ), 또한실무상으로도검사는사법경찰에대한수사지휘권을활발하게행사하고있다. 프랑스의검사와예심수사판사와의관계를보면, 프랑스에는헌법상의권력분립체계상행정부의법무부내에법원이소속되어있고그법원내에검찰이여러부서중하나정도의개념으로설치되어있으므로, 법원과검찰의행정적관리와예산등을공히법무부가담당하고있다. 단, 이와같은헌법적권력분립상의체계에도불구하고, 판사와검사의업무에대해서는각각독립성이인정되고있으므로, 법무부내에법원이있다거나법원안에검찰이있다는점이법무부와법원이업무상영향을주고받거나법원과검찰이업무상영향을주고받는다는의미는아니다. 프랑스의예심수사판사는사실상우리나라의검사가행하는수사와거의동일한방식으로주요사건에대해수사업무를수행하고있다. 예심절차에서는예심수사판사가수사의주재자가되어사법경찰에사건을보내기초수사를하도록지휘한다음이를송치받아피의자신문과대질조사등핵심부분의수사를담당하고, 검사는예심수사판사의수사에직접적으로관여하지는않고예심수사판사가피의자를구속하려하거나예심수사를종료하려고할때그에관한의견을개진하기만하며사건이재판법원에넘겨지면재판에들어가공소유지업무를담당한다. 일반적수사절차에서검사가강제수사를위해법원으로부터영장을발부받는과정에서법원의통제를받는것과같은효과가있기는하지만, 그외에는검사가수사를하는과정에서는, 계좌내역조회나통화내역조회등도일일이법원의영장을받아야하는우리나라의경우와달리, 프랑스검사는영장없이자신의재량으로이를할수있고, 일시적인구인도영장없이할수있어, 우리나라의경우보다프랑스의검사는법원의통제를덜받는측면이있다. 또한예심절차가개시된사건의경우에는예심수사판사가피의자를구속하려하거나예심수사를종료하려고할때검사의의견을들어야하고예심수사판사가검사의의견과달리사건을처분하는경우검사는이에 21

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 불복하여고등법원예심부에항고를할수있는바, 이를보면검사의수사가법원의통제를받는다기보다반대로예심수사판사의수사가검사의통제를받는다고이해하는것이보다정확한이해이다. 37) 헌법적인권보장의관점에서, 프랑스에서는범죄의세계화, 유럽통합의영향으로인한조직범죄와금융경제범죄의급증등을배경으로하여 1990년대이후선택과집중을통한형사사법의효율화에최우선목표를두고, 경미한범죄는간이절차와대체적소추절차를통해신속히처리하고, 조직범죄나테러범죄등중대범죄에대한수사역량을강화하여적극대처하는방향으로형사정책을추진하고있으며, 이러한과정에서새로운수사제도와수사조직을신설하고수사를주재하는검사의역할을중시하여검사의권한을점차확대하는방향으로법개정이이루어지고있다. 프랑스에서판사와검사는 사법관 (magistrat) 이라는용어로통칭되는바, 사법관이되기위한선발절차와연수과정이동일하고, 사법관으로서의임용후에도동일한지위를갖는다. 또한사법관의판사또는검사로서의직위는일종의보직개념으로취급되어, 고위사법관을제외하면양자사이에보직이동이있기도하다. 검찰의독립성과객관성을강화하기위해 형사정책과공소권행사에서의법무부장관과검사의권한에관한 2013년 7월 25일자법률제2013-669 호 가제정되었다. 이에따라법무부장관이검찰에개별사건에관한지시를하는것이금지되었고, 검찰이공소권을행사할때객관성원칙을존중하도록하였다. 프랑스에서는프랑스대혁명이후법원위주의규문주의가지양되고법원의사법기능일부가검찰로넘어오게되었으나, 예심제도를통해법원에수사기능의일부를여전히남기는구조가존재한다. 예심제도의존재는프랑스형사사법제도를복잡하게한바있고이에우리나라의관련제도와의비교법적연구역시상대적으로어렵다. 프랑스에서는근래국제테러범죄, 대형금융경제범죄, 다국적조직범죄와마약범죄등에직면하여, 법제의개정을통한대응책을마련하는과정에서, 검찰의역할이확대되고동시에검찰의정치적중립성과객관성및공정성을강화하기위한노력역시헌법적인권보장의관점에서진지하게진행되고있다. 37) 프랑스에서는법원이재판권뿐아니라수사권도아울러갖고있는점에대한비판적시각도상당히존재한다. 예심수사판사나재판법원의판사나동일한신분을가진판사여서어떤판사가예심수사판사로서수사를했다가다음인사때에는재판법원판사로발령이나재판업무를맡기도하고, 예심수사판사로일한다음날법정에서재판장으로업무를수행하기도하는데, 이와같은상황에서는수사와재판의공정성에대한우려가제기되기도한다. 이에사르코지전대통령이예심수사판사제도를없애고수사권을검사에게부여하려고시도한적이있다. 또한비교법적으로현재예심수사판사제도가남아있는주요국은프랑스가유일하지만, 프랑스에서예심절차가이루어지는사건, 즉수사에검사가관여하지않는사건은전체의 1.38% 에해당함을분명히이해하고이후의이해와우리나라에의시사점관점에서의논의등을진행하여야한다. 22

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 3. 영국 (1) 영국의법체계및영국보통법과기본권보장 38) 영국의공식적인명칭은그레이트브리튼및북아일랜드연합왕국 (The United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland) 으로서, 영국의법체계는잉글랜드, 웨일즈, 스코틀랜드, 북아일랜드의법체계로구성된다. 인권보장관점에서의영국의법제역시이와같은체계를기반으로하며, 잉글랜드와웨일즈를기본으로하고스코틀랜드의경우별도의조문이존재하는경우가많다. 39) 헌법적인권보장원칙과기제를볼때영국은불문헌법국가로서단일한성문헌법전이존재하지않는다. 실질적의미의헌법개념에서영국헌법의내용을이루고있는문서와법중에서대표적인것으로 1215년의대헌장 (Magna Carta) 이있음은주지하는바와같다. 특히제39조의합법적재판혹은국법에의하지아니하고는처벌되지않는다는규정 40) 은법의지배내지적법절차개념과원리를규정한것으로서영국보통법과인권보장법제와의회주권하의민주주의전통의근간이되고있다. 41) 영국보통법상의인권보호전통을핵심적으로상징하는것으로서인신보호영장 (the writ of habeas corpus) 이있으며, 영국보통법상의불법행위 (tort) 법제의내용과실제역시영국의인권과기본권보장에크게기여하여왔다. 42) 단일한성문헌법전이존재하지않는영국에서헌법의본질과범위를정립해온다이시 (A. V. Dicey) 는의회주권, 입법의보편적지배및최고성, 법형태의헌법적관행에대한의존성의세가지원리를중심으로영국헌법의의미를파악하였다. 43) 즉, 보통법상기본권의보호에기여한원칙으로서, 실정법이금지하지않는한자신이원하는행동을자유롭게할수있으며, 공권력기관은실정법상주어진권한만을행사할수있도록권한이제한되고, 의회입법은보통법상의원칙을통해제정되며해석역시보통법원리에기초한다는원칙등을통해, 영국의기본적인권보장의체계와내용이정립되었다. 44) 영국의보통법전통속에서보호되는기본권의내용으로서는, 핵심적인것으로서, 인신의자유, 재판청구권및공정하고독립적인재판을받을권리, 의견개진과 38) 영국의인권보장법제전반과체계에관한상세한역사적소개와분석은김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 등참조. 39) 김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 36 면. 40) No free [person] shall be seized or imprisoned, or stripped of his [or her] rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his [or her] standing in any other way, nor will we proceed with force against him [or her], or send others to do so, except by the lawful judgement of his [or her] equals or by the law of the land. 41) 마그나카르타제 39 조는인신의자유보장의기원으로서이로부터인신보호영장 (habeas corpus), 적법절차의원칙과배심제라는인권보호개념이비롯되었다고평가된다. 42) 김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 37 면 -38 면. 43) 이태숙, 근대영국헌정 ( 한길사, 2013) 313 면. 44) 김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 38 면. 23

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 청문의권리, 재산권및정당한보상, 재산권보장의연장선으로서개인의주거에대한 프라이버시권, 표현의자유, 투표의자유등을들수있다. 영국은전통적으로고유의보통법원칙과체계가인권보호에적합하고충분하다는인식을갖고있었으나, 1998년영국인권법 (Human Rights Act of 1998; HRA) 이제정되었고, 45) 2006년에는인권의실효적보호를위해인권위원회의설치를요하고인권위원회가갖추어야할필수적요소를선언한 1991년의파리원칙에따라법률차원에서영국평등법 (Equality Act 2006) 이제정되었으며, 2007년 10월에는평등및인권위원회 (Equality and Human Rights Commission: EHRC) 가설립되었다. 이와같은실질적영국헌법으로기능하는인권보장을위한법률의제정은영국에서인권보장과헌법발전에큰전환점이되었다 46) 고평가된다. 무엇보다도영국의헌법적관점에서의인권보장체계에서핵심적변화는법률과하위입법이인권법에합치되게해석되고집행되어야한다 ( 제3조 ) 는점과직결된법원의권한관련사항이다. 제정법이인권법에합치하지않는다는판단을할권한이법원에주어진바, 영국식의회주권에대한중대한변화로서, 인권법이기본권규정으로기능함에따라국민이인권법위반을이유로법원에제소할수있고법률의위헌성심사의헌법재판이가능하게되는법제상의변화가따른다. 단법원의이와같은권한은인권법과합치되지않는다는선언적결정을함에그치고이와같은결정이당해법률의효력에직접적영향을미치지않는다는점에서통상적헌법재판과성질이다르다. 47) 영국의보통법체계에는범죄를국가구성원인국민이행한국가에대한불법행위로인식하지않고시민이국왕을포함한다른시민에게행한불법행위로인식하여, 48) 범죄를행한자를국가의입장이아닌피해당사자의입장에서처벌하므로, 범죄의피해자가가해자를상대로형사소추하는피해자소추내지사인소추가형사소추의원칙이되었다. 이에국가형벌권을전제로하는대륙법계에서의검사제도와같은검사제도가존재하지않았다. 피해자에의한사인소추제도는법정변호사선임이나증거수집에의비용과복잡한절차이용에의난점등의한계가있어근대적경찰제도의정립이후대체로경찰이정형화된기준과방식으로형사사건을처리하였다. 1985년이후여러법률의제정을통해대륙법계의검사와유사한제도를도입하여운용하고있으며지속적으로변화를겪고있다. 45) 1948 년제정된유엔인권선언의취지하에유엔인권협약 (the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) 이 1950 년런던에서서명되었고 1953 년 9 월발표하였다. 1959 년에는유럽재판소가설립되었다. 영국은 1951 년유럽인권협약을비준하였으나영국법체계상조약이국내법적효력을가지기위해의회가국내법화 (incorporation) 하여야함에도이러한절차를진행하지않고있었다. 이후국제적압력과노동당의인권백사로상징되는국내적반성에기초하여유럽인권협약을국내법으로입법하도록하는입법수요가생겨났으며, 1998 년인권법이제정되었다. 46) 김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 58 면. 47) 김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 43 면 -44 면. 48) 김용진, 영미법해설 ( 박영사, 2009) 7 면이하해당부분참조. 24

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 사인이나경찰이소추하는경우법원에서직접소추와공소유지행위를하거나사무변호사 (solicitor) 에게소추를의뢰하였고, 형사법원 (Crown Court) 관할인중죄에해당하는경우에는사무변호사를통해법정변호사 (barrister) 에게의뢰하여소추행위를하였다. 1840년경에는영국에형사소추를대리하는 500개이상의소추전문변호사회사가있었다. 49) 산업혁명이후인구의도시로의집중과범죄의폭증을겪으며대도시의경찰은내부에공소과 (prosecuting solicitors department) 를두어사무변호사를고용하여기소여부관련조언을구하고법정에서공소유지를담당하도록하였다. 1990년이전까지는법정변호사만이법정변론권을갖고있었고법정변호사는사무변호사와달리경찰에고용되지않고사건별로수임하는형태로업무를수행하였다. 50) 범죄피해자관련직접적피해자이외에국왕도피해자로보았고이에국왕의변호인 (King s Counsel) 도소추를할수있었으며, 현재의법무장관 (Attorney General) 직의유래가되었다. 위와같이보통법계의법체계와전통에따라경찰이수사와소추를담당해오면서영국에서는소추권의남용과높은무죄판결율등의문제점이노정되며제한의필요성과제도변화의수요가등장하였다. 경찰소추제도에대한제한과변화입법으로서 1879년범죄소추법 (Prosecution of Offences Act 1879) 이제정되어, 중대하고복잡한범죄에대해서는법무장관 (Attorney General) 의명령을받아국가를대표하여형사소추를담당하는공공소추국 (Office of the Director of Public Prosecutions) 이설립되었다. 그러나공공소추국산하에각지역에서소추를담당할검사를둔것은아니었으며, 여전히경찰소추제도가유지되었다. 이후 1985년범죄소추법 (Prosecution of Offences Act 1985) 이제정되어 1986년 10월검찰 (Crown Prosecution Service) 이창설되었다. 51) 창설당시의영국검찰은경찰이기소한모든사건을인수하여기소의적정성을검토하고부적절한사건은공소를취소하고이외사건은공소유지업무를담당했다. 그러나공소취소만을결정할권한이있었으며최초공판회부 (charging) 결정권한을갖고있지않았다. 또한기소의견이나충분한증거가갖춰지지못한사건에서경찰로하여금보완조사를하도록지휘할권한을갖고있지않았고, 피의자나참고인을직접조사할권한이주어져있지않았다. 검찰도입이후에도수사상조언을받을지여부는경찰이전적으로결정하였다. 2003년형사사법법 (Criminal Justice Act 2003) 이제정되어헌법적인신구속제도관점에서영국검찰관련제도에상당한변화가이루어졌다. 무엇보다도일부일상적범죄 (routine offences) 및경찰이공판회부결정을할수있는일부사건을제외한 52) 모든중요범죄에대한공판회부결정권한이검찰로이관되었다. 이전까지공판회부결정권한을행사한유치담당경찰관 (Custody 49) 김용진, 영미법해설 ( 박영사, 2009) 37 면. 50) 안경환, 영국법과미국법의비교연구 (III) ( 서울대학교법학제 32 권 34 호, 1991) 130 면. 51) 2016 년 3 월현재영국의검사는 2,131 명이다. 52) 경범죄전체는경찰이검찰의공판회부판단을받지않고직접공판에회부할수있다. 25

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 Officer) 은공판에회부함이상당하다고판단하더라도검찰이공판회부결정권한을갖는사건에서는검찰에통보하여공판회부에관한결정을받게끔되었다. 검사의공판회부관련결정은서면으로하며, 조언이상의최종적인것으로서경찰은반드시이에따라야한다. 또한 2003년형사사법법에따라영국검찰은공판전증인조사 (pretrial witness interview) 권한을갖게되었다. 또한중범죄에대해서는무죄선고의경우새로운증거가발견되면검사의항소가가능하다. 현재검사는소추기관으로서스스로또는경찰이공판회부한모든형사재판사건에서공소유지를담당하고, 공소취소조치를할수있다. 사인소추에의해진행되는사건에서도검사가소송을인수할수있으며증거가없거나공익적기준에미달하는경우공소취소가가능하다. 많은국가에서헌법상의인신구속제도및관련제도와절차에대해수사권과기소권을어느한기관이갖고있다면수사의공정성이담보되기어렵고따라서수사기관과기소기관을분리해야한다는관점에서관련법제를비판하기도하고그변화를모색하기도한다. 영국의경험이우리나라에주는시사점은, 이러한점을포함하여한국가의인신구속제도및관련특히형사적절차를어떻게입법적으로개선하고현실에서운용할것인지의판단과선택은반드시옳은하나의방향이있는것이아니라당해국가의고유의역사적헌정경험과현황에비추어헌법적차원의인권보호의취지를가장잘달성할수있는방식과제도를선택하는것이라는점이다. (2) 영국인권법 (Human Right Act 1998: HRA) 과영국의인권보호기관및인권보장체계 영국인권법 (HRA) 은의회제정법률 (Act) 의형태를취하고있지만이법률의제정과시행으로 인해개념과원리의차원에서영국의헌법발전에큰전환점이마련되었고영국의헌법적기본권 내지인권에대한보호의내용과정도가더욱구체화되었다. 인권법은유럽인권협약에규정된주요 기본권을국내규범화함과동시에모든공권력의행사가인권협약상권리에합치될것을 규정하였고특히의회가제정한법률이라하더라도인권협약과인권법에위배되는경우에 상급법원이불합치 (incompatibility) 선언을할수있도록하여영국의의회주권원칙에변화를 가져왔으며, 인권법이기본권에관한실질적헌법규범으로서의역할을하게되어, 실질적의미의 헌법규정으로자리잡게되었다고평가된다. 53)54) 영국인권법은그적용대상을공권력으로 53) 인권법제 2 조는 법원은인권협약상권리에대한문제가발생한경우유럽인권재판소의판결, 결정, 선언또는권고적의견을고려해야한다, 제 3 조제 1 항은 법률과하위법령은가능한한인권협약상권리에합치되도록해석하고효력을부여하여야하며법률이협약상권리에합치되지않는다면하위법령역시강제되거나효력을부여해서는안된다 고규정한다. 인권법제 4 조는 만일법률이협약상권리와일치하는지여부가법원에문제된경우상급법원은입법이협약에불합치된다고선언할수있다 고함으로써사실상의사법심사제를도입함과동시에의회주권의커다란전환을보여주었다. 하지만이와같은상급법원의불합치선언은법률을무효화하거나계속적적용에영향을주는것은아니며소송당사자들을구속하지도않는다고규정하였다. 동인권법규정에따라상급법원의역할은법률을최대한인권협약에합치되도록해석해야하고이런해석이불가능한경우불합치를선언함으로의회에경고를주는것으로한정되게된다. 이는결국불합치를교정하기위해어떤조치를취해야하는가를결정하는권한과역할을의회에부여함으로써인권법하에서의의회주권을효과적으로유지하고있다는평가를받고있으나, 한편으로기본권의침해에 26

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 규정하고있는데, 인권법명문규정으로기본권의적용대상을 공권력 으로, 또명시적으로공권력에 공적기능을행사하는자 와 법원 을포함시키고있고, 인권협약상기본권은보장하면서도의회주권을유지하는특별한상위법으로체계화되었다. 야당인노동당이주축이된유럽인권협약의국내법적수용에대한지속된노력과함께 1996년 12월노동당이만일 1997년총선에서승리한다면인권협약을수용하겠다는노동당의계획을담은백서 Rights Brought Home 을발간하였고이후총선에서노동당이승리하자정부는 1997년인권법안을제안하였고, 1998년 11월상원의동의를얻음으로써영국인권법은 2000년 10월부터시행되고있다. 55) 영국인권법의헌법상의인권보장기제로서의의의는다음과같다. 첫째, 내각즉행정각부는의회에법률안을제출하는경우그내용이유럽인권협약에위반되지않는지를검토하여야하며, 의회도법령의인권법위반여부를검토하여야한다. 둘째, 법령의제정시점이인권법이전인지이후인지를불문하고법원은모든법령에대해인권법위반여부를심사하여야한다. 셋째, 법령이인권법에합치되지않는다고판단하는경우법원은불합치선언을할수있다. 단, 이와같은법원의불합치선언에의해법령이무효가되지는않으며당해법령의개정내지폐지여부는의회의권한이다. 56) (3) 영국의인권보호기관과영국평등법 (Equality Act 2006) 및파리 (Paris) 원칙 다이시의평가에따르면영국의보통법을통한헌법의형성과기본권보장실현의체계상인권의보호는보통법원을통해충족되며영국의인신보호영장전통과제도에서볼수있듯법원이인권보호의기관으로기능해왔다. 그러나이외에도의회옴부즈만제도가영국의인권보호를위한제도로서기능해온점에주목할만하다. 영국에서는 1961년와이어트 (Whyatt) 보고서에의해옴부즈만제도의도입논의가본격화되었다. 57) 제2차세계대전이후국민의생활과복리에있어행정권내지행정기능이갖는접점과권한이증대하면서이에대한민원이나분쟁해결의기제가요구되기시작했으나, 영국의의회주권주의에기인하여행정재판제도가도입되지는않았고, 58) 대해적절한보호막이되기에는역부족이라는비판이제기되기도한다. 54) 이에대한상세한분석으로서 R. Brazier, How Near is a Written Constitution?, 52 Northern Ireland Legal Quarterly 3-5 (2001); 이노홍, 영국기본권의수평적효력이론에관한고찰 ( 홍익법학제 15 권제 1 호, 2014) 59 면 -82 면등참조. 55) 영국의 1998 년인권법은유럽인권협약상의모든실체적권리와의정서를수용한것은아니고선별적으로국내법상효력을인정하였다. 56) 이점울영국의회주권원리에비추어분석한것으로서, 김종철, 전환기의영국헌법과민주주의 ( 공법연구제 28 집제 3 호 ) 특히 199 면등참조. 57) 1962 년에옴부즈만제도의도입을위한법률안이영국의회에제출되었으나, 입법되지는않았다. 이후 1964 년노동당이총선에서승리한후 1965 년에정부가인권백서를발간하였고, 행정에대한감시기능을통해인권보장에충실하고자하는취지의옴부즈만제도의도입을추진하여, 1967 년 4 월영국에옴부즈만제도가도입되어실시되었다. 김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 47 면 -48 면. 58) 김광수, 영국의인권법과인권기관 ( 유럽헌법연구제 9 호, 2011.6.) 45 면 -46 면 ; 김광수, 영국행정심판제도의운영현황 ( 공법연구제 38 집제 4 호, 2010) 167 면등참조. 27

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 신속한권리구제를위한각종위원회와행정심판소 59) 등제도가운영되어왔다. 1967년에영국에도입된옴부즈만 (the Parliamentary Commissioner for Administration) 60) 제도는법원에서정상적권리구제가이루어짐을전제로법원의권한에속하지않는민원을구제하기위한보충적기능을위한제도로도입되었다. 이후실질적인권보장의취지에서영국은 2006년평등법 (Equality Act 2006) 을제정하였고, 이와같은 2006년평등법에근거하여 2007년 10월평등및인권위원회 (Equality and Human Rights Commission: EHRC) 가설립되었다. 영국의평등및인권위원회는기존의기회평등위원회, 인종평등위원회, 장애자권리위원회를대체하며설립된위원회로서국무장관에의해임명되는 10인-15 인의위원으로구성된다. 영국평등법의제정과평등및인권위원회의설립은영국인권보장을실질화하는전환점이되었다. 61) 평등및인권위원회 (EHRC) 의일반적임무는 1 국민의잠재적인능력이편견이나차별에의하여제한받지않을것, 2 각개인의인권을존중하고보호할것, 3 각개인의가치와존엄성을존중할것, 4 각개인이사회에참여할기회를평등하게보장받을것, 5 평등및인권에대한공유된존중정신을바탕으로그리고다양성에대한가치인정과이해를바탕으로사회집단간에상호존중이인정되는사회발전을이룰수있도록하는것이다 ( 평등법제3조 ). 영국의평등및인권위원회 (EHRC) 는위원회임무달성을위한방법으로전략적계획을작성해야하며, 이계획은위원회의주요활동계획과그일정표그리고활동의우선순위에관한기준을포함하여야하고 ( 평등법제4조 ), 전략적계획은인권분야에지식과경험이있는사람의자문을받아적절히수정될수있도록하여야한다. 이어서법제8조와제9조에서는구체적인임무를규정하고있고, 법제22조에서는위반되는행위에대한집행을규정하여두고있다. 파리 (Paris) 원칙은 1991년채택되어 1993년유엔총회에서승인된것으로서, 인권의실효적보호를위해각국에인권보호위원회를설치할것과이와같은인권위원회가갖추어야할필수적요소를규정하였다. 파리원칙은국가차원의인권위원회의권능과책무, 독립성과다원성에의한구성및이의보장, 운영방법, 위원회의준사법적지위와권능및부가원칙들을규정하고있다. 영국의 2006 년평등법에근거한평등및인권위원회 (EHRC) 는 2009 년 1월국제연합의국가인권기구 59) 이에대해서는김광수, 영국행정심판제도의운영현황 ( 공법연구제 38 집제 4 호, 2010) 등참조. 60) 영국의회옴부즈만은국왕에의해임명된다 ( 법제 1 조제 2 항 ). 중앙행정기관에대한조사권한을갖는다. 영국의회옴부즈만은우리나라의제도와비교하면 고충민원 을 행정기관등의위법 부당하거나소극적인처분 ( 사실행위및부작위를포함한다 ) 및불합리한행정제도로인하여국민의권리를침해하거나국민에게불편또는부담을주는사항에관한민원 으로정의하고 ( 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률참조 ) 이를해소하기위한국민고충처리와유사하다. 61) 2006 년영국평등법으로인해, 종전의평등에관한법률, 즉, 1970 년평등급여법, 1975 년성차별금지법, 1976 년인종관계법, 1995 년장애인차별금지법, 2003 년 ( 성적지향관련 ) 고용평등규칙, 2003 년 ( 종교혹은신념관련 ) 고용평등규칙등의평등입법에대한실질적집행과 1998 년영국인권법에대한집행이강화되었다고평가할수있다. 28

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 인증을받았으며, 인종차별과성차별내지장애차별등의영역에서공공부문에대한감독기능과법원에의제소및법적구조기능등을수행하며인권보장기제이자기관으로서의역할을담당하고있다. 영국에서는보통법원이영국의불문헌법체계하에서인권보장기관으로기능하여왔으며, 법원이외에도의회옴부즈만과평등및인권위원회등각종위원회가인권보장의보충적기관으로서기능해왔다. 1998년인권법의제정이영국의헌법개념의발전과헌법적인권보장의실질화에크게기여하였으며, 2006년평등법과이에근거한국제적기준에따른인권기관의설치를통해헌법적인권보장의실현에기여하고있다. 4. 미국 (1) 미국연방헌법과미국의연방제도하의헌법상의인권보장제도 미국은입헌군주정하의영국으로부터독립하여혁명적과정을통해헌법국가로전환한역사적경험을통해우선개별주들이각각주권국가이면서동시에횡적으로연결되는연합체 (Confederation) 형태를채택하였고, 주간통상 (interstate commerce) 과국채 (security) 상환문제등을겪으며연합체형태와방식의문제점이노정된배경에서세계최초의성문헌법전인 1787년연방헌법의제정을통해연방국가를형성하였다. 이러한과정에서독립선언문 (Declaration of Independence) 은인간은누구나평등하게태어났으며양도할수없는권리를부여받았고이와같은기본권에는자유와평등및행복추구권이포함됨을선언하여국가권력으로부터국민의기본적권리를지키는것이미국독립의기본정신임을강조하였다. 62) 미국의 1787년연방헌법은본문 7개조중에서제1조, 제2조, 제3조가각각입법부, 집행부, 사법부에관한규정으로서연방정부의구조와권력분립및연방과주간의권한배분을내용으로하고, 1791년에증보식개정을거쳐국민의기본권을규정한 10개의 62) 역사학자루이스하츠 (Louis Hartz) 는국가의권력으로부터국민의자유를수호하려는자유주의가미국건국의가장중요한이념이었다고지적하기도한다. 하츠는이런자유주의정치이념은미국에서나온것이아니라존로크 (John Locke) 에게서비롯되었다고주장한다. 자유를미국의건국이념으로제시하면서하츠가핵심적으로강조하였던것은미국이많은유럽국가들에팽배한사회주의노선을선택하지않은역사적이유였다. 그에따르면미국은유럽국가들과달리중세시대를경험하지않았기때문에유럽국가들에서공통적으로나타났던봉건제도를겪지않았으며, 봉건제도의경험이없었기때문에사회주의국가가될수없다. 하츠의자유주의는 1950 년대미국역사학계에서미국역사를해석하는가장유력한학설이었다. 그러나미국역사에대한자유주의역사해석은새로운도전을받게된다. 개인의자유보다공익 (public interest) 을우선으로하는공화주의 (Republicanism) 가미국건국의핵심이념이었다는주장이나오기시작한것이다. 공화주의를바탕으로미국건국을설명하는버나드베일린 (Bernard Bailyn) 은미국혁명의이념적기원 (The Ideological Origins of the American Revolution) 이라는 1967 년저서에서미국의건국이념은자유주의가아니라공화주의라고주장했다. 이와같은공화주의역사해석은미국학계에서그동안간헐적으로주장되던공화주의담론을미국역사학의핵심화두로등장시켰으며, 1969 년고든우드 (Gordon S. Wood) 의공화국의창건 (The Creation of the Republic, 1776-1787) 출판을계기로공화주의는미국독립뿐아니라연방헌법제정에도결정적인영향을끼친정치이념으로확고한자리를잡게되었다. 독립직후각주에서정치적사회적혼란이이어지는가운데독립혁명의이념이었던공화주의가연방을창건하는과정에서미국화되면서민주적공화주의로변질되어발전하였다는것이우드교수의해석이다. 결론적으로우드는미국독립혁명과연방헌법제정의이념적배경이자유주의가아니라공화주의라고한다. 김남균, 미국혁명의공화주의 ( 미국사연구 35, 2012) 1 면 -4 면. 29

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 수정조항 ( 권리장전 (the Bill of Rights) ) 이추가된이후권력분립과기본권보장관련수정조항들이추가되어현재에이르고있다. 미국은연방헌법에서배심제도와인신보호영장및영장주의를규정하고있으며, 이에따라고유의헌법적인권보장기제로서의배심재판제도와인신구속제도를갖고있다. 미국은연방헌법및전통에근거한배심재판제도와함께역사적으로발전된당사자주의모델을갖고있으며, 미국의인신구속제도 63) 에도이와같은특징이그대로투영되어있다. 검사와피고인이대립하도록내지대립이극대화되도록설계된당사자주의적재판절차에서배심원들의사실판단을위해피고인에게법적전문성과강력한증거수집능력을가진검사를상대로실질적공방을할수있는대등한기회와수단을제공하기위한기제를운용하는특징을보인다. 이에불구속수사와재판의원칙과함께피고인이체포 구속된경우에도원칙적으로보석등을통해바로석방되어불구속상태에서자유롭게증거를수집하여재판에임할수있도록하며, 변호인의조력을받을권리를통해법률전문가인변호사를통한효과적조력을받을수있도록하며, 이는미국의헌법상인권보장의관점에서의인신구속제도가지향하는원칙과이념을명확히보여주는요소이기도하다. 배심재판을핵심적원칙이자요소로하는미국의형사사법제도에서발전되고진화되어온인신구속제도는그자체로서인권보장의실체화와구현기제임과동시에당사자주의및공판주의와도직접적으로연관되어궁극적차원의미국에서의헌법적인권보장기제로작동해왔다. (2) 미국연방헌법상의영장청구권등인신구속제도및미국인신구속제도의특징 미국연방헌법은수정제4조에서영장제도에관하여규정하고있다. 명확성과구체성등영장의헌법적요건등을규정하고있으나, 영장청구권자에대하여는규정하고있지않다. 즉, 미국연방헌법은수정제4조에서, 신체, 주거, 서류및소유물에대한불합리한압수 수색및체포로부터안전하여야할인민의권리는침해되어서는안되고, 어떠한영장도선서또는확약에의해뒷받침된상당한이유에근거하지않거나수색장소내지체포 압수될사람내지물건을특정하여표시하지않고서는발부되어서는안된다고규정하고있다. 미국연방헌법상의배심재판제도와영장주의를근간으로한미국인신구속제도를개관하면다음과같다. 우선, 피의자의체포는법원이발부한영장에의한사전영장에의한체포를원칙으로하며, 영장은피의자가범행을저질렀다고믿을상당한이유 (reasonable cause) 가있을때발부한다. 통계상으로는사전영장없는체포가대부분이나 64) 이와같은경우법원의사후통제가체포후즉시이루어지고, 수사기관이 63) 미국의헌법적인권보장기제로서의인신구속제도에관해서는오기두, 미국의인신구속제도 ( 인권과정의 Vol. 351, 2005.11.) 등참조. 64) 약 70% 의피고인은불구속재판을받으며구속피고인은대체로마약범죄내지폭력범죄혐의로기소된피고인들이약절반씩이다. 즉, 마약범죄나폭력범죄로기소된경우가아닌일반범죄로기소된피고인은대부분불ㄹ구속재판을 30

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 사인 ( 私人 ) 의주거에서피의자를체포함에는반드시사전영장을발부받아야한다. 65) 체포된피의자는불필요한지체없이 ( without unnecessary delay ), 통상 48시간이내에부 ( 副 ) 판사 (magistrate judge) 66) 면전에인치된다 (initial appearance). 67) 최초의출석기일에부 ( 副 ) 판사 (magistrate judge) 에의한인정심문, 변호인의조력을받을권리등의고지, 구속을위한상당한이유의존부심사, 보석허가또는구금계속명령등의절차가진행되며, 최초의출석기일로부터 10일이내에부판사가주관하는예비심문절차 (preliminary hearing) 가진행되어구속사유의존부에대하여증인신문등증거조사를통한사법심사가이루어진다. 피의자가범행을저질렀다고여길상당한이유가없다고판단되면부판사는피의자의석방을명하게된다. 부판사가피의자석방을명하더라도검사는동일한범죄사실로피의자를기소할수있다. 68) 이와같은미국인신구속제도의특징 69) 을보다구체적으로살펴보면, 다음과같다. 첫째, 불구속재판이원칙이다. 경죄피의자는영장등에의한체포방식대신출석통지서 (citation) 나소환장 (summons) 발부에의해공판정에출석하도록함으로써불구속재판원칙을구현하도록한다. 경찰이체포한피의자를일단석방하고부판사면전에서의최초출석절차에출석하도록통지하고, 다만당해피의자가출석통지를받고법정에출석하지않으면체포영장이발부된다. 경찰에의해석방되지않고체포되어있는피의자는불필요한지체없이 ( without unnecessary delay ), 통상 48시간이내에, 부판사의면전에최초출석기일 (initial appearance) 에인치되어야한다. 최초의출석기일에부판사에의해인정심문, 변호인의조력을받을권리등의고지, 구속을위한상당한이유의존부심사, 보석허가내지구금계속명령등절차가진행되며, 대부분의피의자가최초출석절차에서보석에의해석방된다. 최초출석절차에서석방되지않은피의자에대해서는최초출석기일로부터 10일이내에부판사에의해예비심문절차 (preliminary hearing) 가진행되어, 구속사유존부를증인신문등증거조사를통해심사한다. 피의자가범행을행했다고여길상당한이유가없으면피의자의석방을명하며, 상당한이유가있는경우에도보석으로피의자를석방할수있다. 구금계속의필요성은검사가입증할책임을진다. 최초출석절차와예비심문절차는원칙적으로체포된피의자를석방하여불구속재판의원칙을관철하기위한절차이다. 구속된피고인도공판준비를위해필수적사정이있음을증명하면일시석방될수있다. 불구속재판은 받는다. 65) 미국연방형사소송규칙 (Federal Rules of Criminal Procedure), Rule 4. 66) 부 ( 副 ) 판사 (magistrate judge) 는연방의경우영장담당법관으로서, 미연방헌법제 1 장제 8 절제 9 조에의해의회가창설한입법법원의판사중하나이다. 입법법원의판사로서부판사와함께파산법원의판사와군사법원의판사가있다. 법무부, 미국의사법제도 (2001) 31 면이하. 67) 미국연방형사소송규칙 (Federal Rules of Criminal Procedure), Rule 5. 68) 미국연방형사소송규칙 (Federal Rules of Criminal Procedure), Rule 5.1. 69) 미국인신구속제도의특징의각각에관한상세한설명과분석은, 오기두, 미국의인신구속제도 ( 인권과정의 Vol. 351, 2005.11.) 특히 77 면 -79 면참조. 31

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 피의자로하여금공판절차에서피고인으로서충분히방어권을행사할수있도록함으로써 공판중심주의에기여한다. 불구속재판원칙은구금시설관련예산을절감하는효과도있다. 둘째, 미국인신구속제도의특징으로서, 구속기간의제한이없다. 즉, 미국에서는수사기관에의한체포와부판사에의한구금결정, 공소제기전과공판기간을합하여구속기간을제한하는강제적규범이없다. 연방의경우공판개시까지의구속기간을원칙적으로 30일로제한하나, 이와같은기간이경과하더라도피고인을석방해야하는것은아니며합리적이유가있으면기간을연장할수있다. 70) 법원의재판진행중구속기간의제한도없다. 법원의공판심리를충실하게하기위한것이다. 셋째, 인신구속기관으로서의경찰, 검찰과법원의역할과관계를보면, 우선, 연방정부가소추권을갖는연방범죄는연방수사국 (FBI), 국세청 (IRS), 세관등이수사하여연방검찰로사건을넘긴다. 이외대부분의범죄는주정부의관할사건으로주경찰이수사하여주검찰청에송치한다. 이와같은사법경찰에의한수사사건의경우사법경찰이영장을청구한다. 미국의검사는범죄수사를사법경찰에의지하고있으나, 검찰이경찰과는별개의수사기관으로서독자적수사도할수있다. 소추행위등대외적소송행위는원칙적으로연방검사의명의로한다. 연방검찰이직권으로수사하는사건에서는연방검찰이법원에체포등영장을청구한다. 검사는형사사건에관해경찰에게법률적조언을제공할직업적의무를갖는다. 수사기관의체포의사가확실하고사전영장을발부받는이상영장은통상부판사가발부한다. 헌법의요청에따라영장의발부와심사는독립한사법기관이담당하는것이원칙이다. 영장의법관발부원칙, 즉영장을경찰이나검찰로부터중립적이고독립적인 (neutral and detached) 기관인사법기관이미리요건의존부를심사하여발부하게하는것은일반영장내지일반수색을제한하기위해연방수정헌법제4조를도입한이래확립된원칙이다. 71) 이를통해수사초기와인신구속단계에서부터법원을관여하게하여그이후진행되는유무죄인정및양형절차에이르는형사공판절차전반이법원을중심으로행해져야함을헌법에서원칙으로서확인한것으로이해된다. (3) 미국의헌법적인권보호기제로서의인신보호영장제도 가. 미국인신보호영장제도의기원과역사적변천과정 구속적부심사제도의기원은영국의인신보호영장제도에서찾을수있다. 이제도도입초기 영국에서는법정또는재판관의면전에신병 ( 身柄 ) 을제출한다는의미만이부여되어있었으며, 70) 18 U.S.C. 3161(b), (h). 71) Johnson v. United States, 333 U.S. 10 (1946). 32

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 국왕재판소에서의재판의편의를위해당사자또는배심원의신체를구금해두고출정을확보하기위해발하여졌다. 72) 이후스튜어트 (Stuart) 왕조에들어와국왕이보통법 (common law) 법원이외의기관인성실재판소 ( 星室裁判所 ) 등을이용하여반대파를억압하려고시도하자, 피구속자등의신청에의해보통법법원이구속주체에대해인신보호영장을발부하여체포 구속하고있는당사자 ( 피구속자 ) 를법정에출두시키도록명령함으로써피구속자를해방시켰고, 이에기원하여, 사람의신체를구속하고있는자에대해피구속자의신병을법원또는법관앞에구속이유와더불어제출할것을명하고구속의이유가불충분한경우법원또는법관이피구속자를석방하는영장으로서부당한인신구속으로부터신속히피구속자의신체의자유를회복시키는제도로발전하였다. 73) 이를토대로하여영국에서는 1679년인신보호법 (Habeas Corpus Act) 이제정되어반란죄기타중죄로인한구금으로서구금의이유가구금장에명시되어있는경우를제외하고는모든형사절차에서의인신구속에대한구제절차가정비되었고, 이후 1814년의인신보호법에서형사절차이외에서의인신구속에대해서도인신보호영장을통한구속적부심사제도가정비되었다. 74) 미국에서는연방헌법제정기부터줄곧인신보호영장제도가인권보장을위한중요한도구로인식되었고, 미연방헌법에이를명시적으로규정하는조항이포함되었다. 75)76) 연방차원에서는, 미연방헌법이제1조제9항에서인신보호영장을명시적으로언급하여, 인신보호영장에관한특권은반란또는외침의경우공공의안전을위해요구되는경우가아닌한이를정지할수없다 (The privilege of the Writ of Habeas Corpus shall not be suspended, unless when in cases 72) 이영란, 구속적부심사제도에관한연구 ( 서울대학교법과대학원법학박사학위논문, 1987), 44 면이하 ; 최경원, 영 미법상의인신보호영장제도 (1) ( 법조제 29 권제 6 호, 1980) 45 면이하 ; 최경원, 영 미법상의인신보호영장제도 (2) ( 법조제 29 권제 7 호, 1980) 36 면이하참조. 73) 이영란, 구속적부심사제도에관한연구 ( 서울대학교법과대학원법학박사학위논문, 1987) 44 면이하. 74) 영국인신보호영장제도의역사적발전과정을상세하게분석한문헌으로서는, Clarke D. Forsythe, The Historical Origins of Broad Federal Habeas Review Reconsidered, 70 NOTRE DAME LAW REVIEW 1079 (1995), 1090 면 -1101 면참조. 75) 미연방성립기에당시의영국인신보호법상의인신보호영장제도및그근간이되는이념은당연히필요한것으로인식되고받아들여졌다고한다. Francis Paschal, The Constitution and Habeas Corpus, 1970 DUKE LAW JOURNAL 602 (1970), 608 면, 622 면. 또한, 미연방헌법제정관련기록을보아도이제도가헌법에의해규정되어야한다는데에이론이없었고 (Id. 608 면 -617 면 ), 연방헌법제정안에대한비준을지지하던연방주의자들에의해서도전제정권의자의적권력행사로부터인신의자유를보장하기위해필요한제도 ("protection against the practice of arbitrary imprisonments") 로서언급되고지지되었다. THE FEDERALIST PAPERS No. 84(Alexander Hamilton)(Modern Library ed., 1941). 미연방초기인 1800 년시점에서보면당시 13 개의주 ( 州 ) 중에서 7 개주 ( 州 ) 가제정법률의형식으로인신보호영장제도를도입하고있었고, 나머지주들도 common law 상이제도를보유하고있었다. Milton Cantor, The Writ of Habeas Corpus: Early American Origins and Development, FREEDOM AND REFORM(Harold M. Hyman & Leonard W. Levy, eds., 1967) 에게재, 57 면 ( 인신보호영장을 "the great and efficacious writ in all manner of illegal confinement" 이라고묘사한 William Blackstone 의말을인용하여설명함 ). 76) 이러한호의적인인식은 19 세기까지도변함없이지속되었다고한다. Rollin C. Hurd, A TREATISE ON THE RIGHT OF PERSONAL LIBERTY AND ON THE WRIT OF HABEAS CORPUS AND THE PRACTICE CONNECTED WITH IT(Albany, W.C. Little & Co., 1858)(Steven Semeraro, Two Theories of Habeas Corpus, 71 BROOKLYN LAW REVIEW 1233 (2006) 의각주 222 번에서재인용 ), 144 면. 33

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 of rebellion or invasion the public safety may require it.) 고규정하고있으며, 1789년의관련연방법률의제정이후연방제정법의제 개정을통해법률의차원에서구체적제도를채택하고있다. 개별주 ( 州 ) 의차원에서는, 1860년대에이르러거의모든주 ( 州 ) 에서주 ( 州 ) 헌법에인신보호영장제도를규정하였고, 77) 역시개별주 ( 州 ) 의법률과판례가각주 ( 州 ) 의인신보호영장제도를구체화하고있다. 이렇듯미국인신보호영장제도는연방의차원에서는연방헌법과연방법률에, 개별주 ( 州 ) 의차원에서는주 ( 州 ) 헌법과주 ( 州 ) 법률에규정되어있으며, 각차원에서의제정법의개정과법원의판결에의해관련법리가정립되었다. 이러한미국의인신보호영장제도의구체적인모습은이후역사를통해지속적으로변천해왔다. 미국연방의회가제정한 1789년의법원조직법 (Judiciary Act) 은 78) 연방법원에게 구속의근거를심리하기위해 인신보호영장을발부할수있는권한을부여했으나 ( 제14조 ), 동시에연방법원의관할을피구속자가연방기관에의해구속된경우에제한하였다. 79) 1867년미연방의회는연방법원의인신보호영장발부권한과연방인신보호영장의사용범위를대폭확대하는취지로법률을개정하여, 연방헌법, 연방법률또는조약에위배하는모든인신구속의경우연방법원이인신보호영장을발부하여이에의한구제를부여할수있도록규정하였는데 ("[T]he several courts of the United States shall have power to grant writs of habeas corpus in all cases where any person may be restrained of his or her liberty in violation of the constitution, or of any treaty or law of the United States."), 80) 이문구가오늘에까지유지되고있다. 이러한 1867년개정으로인해연방인신보호영장이주 ( 州 ) 공권력및기관에의한인신구속에대한사법적구제를위해서도사용되게끔되었다. 이후 1891년의입법에서는미연방대법원에게연방과주 ( 州 ) 의절차를불문하고형사판결에의한인신구속에대해인신보호영장을발부할수있는절대적권한이부여되었다. 81) 이후미연방대법원은주 ( 州 ) 형사절차에의한피구속자의공정한재판을받을권리가침해된경우에주 ( 州 ) 형사절차에서이를교정할절차를제공하지않는경우에는인신보호영장절차에의한사법적 ( 司法的 ) 구제가주어진다고판시하였다. 82) 이후 1916년의법개정을통해주 ( 州 ) 형사판결에 77) 통계는 E. Ingersoll, THE HISTORY AND LAW OF THE WRIT OF HABEAS CORPUS(Philadelphia, T.K. & P.G. Collins, 1849)(Steven Semeraro, Two Theories of Habeas Corpus, 71 BROOKLYN LAW REVIEW 1233 (2006) 의각주 223 번에서재인용 ) 39 면 -46 면. New York 주헌법의인신보호영장조항은다음과같다 : "The privilege of a writ or order of habeas corpus shall not be suspended, unless, in case of rebellion or invasion, the public safety requires it." Constitution of the State of New York, Article I (Bill of Rights), Section 4. 또한 California 주헌법의인신보호영장조항은다음과같다 : "Habeas corpus may not be suspended unless required by public safety in cases of rebellion or invasion." Constitution of the State of California (1879), Article I (Declaration of Rights), Section 11. 78) Judiciary Act of 1789, 1 Stat. 73 (1789). 79) Judiciary Act of 1789, ch. 20, sec. 14, 1 Stat. 73, 81 (1789). 80) 14 Stat. 385 (1867). 81) 26 Stat. 827-282 (1891). 34

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 의한인신구속에대해미연방대법원이인신보호영장절차를통해사법적구제를부여할수있는권한은재량적권한으로변화했고, 83) 1923년에는주 ( 州 ) 형사절차가적법절차를전적으로결여하였으며이를교정할절차를주 ( 州 ) 절차에서제공하지않은경우에연방인신보호영장절차에의한인신구속상태에대한구제가주어진다고판시되었다. 84) 이어 1935년에는주 ( 州 ) 절차가공정한재판을제공하였는지를판단함에있어법원이적법한관할을가졌는지의형식적심사를넘어설수있는계기가마련되었고, 85) 1938년에는미연방대법원이연방법원은인신보호영장절차에서청구인 ( 피구속자 ) 의연방헌법상의권리의위헌적배제여부를판단해야한다고판시하기에이르렀다. 86) 그러나, 동시에, 이러한전기간에걸쳐미연방대법원은인신보호영장제도가항소심을대체하거나항소심의기능을하는것이아님을분명히해왔다. 87) 이후 1953년의 Brown v. Allen 판결에서 88) 미연방대법원은, 주 ( 州 ) 절차에의해수감된자의인신구속이연방헌법상의기본권에위배되는것이라면, 주 ( 州 ) 절차상허용되는구제절차를모두시도한경우에는연방인신보호영장절차에의한구제를받을수있다고판시하였다. 1963년의 Fay v. Noia 판결에서 89) 미연방대법원은 Brown v. Allen 판결을재확인하면서, 연방인신보호절차에서연방법원이부가적증거를채택할수있다고판시하였으며, 청구인 ( 피구속자 ) 이주 ( 州 ) 절차상의구제절차를적기에사용하지않음으로써주법 ( 州法 ) 상그러한구제절차의사용을실기 ( 失期 ) 한경우에도, 그러한실기 ( 失期 ) 가의도적인것이아닌이상연방인신보호영장절차를사용할수있음을판시하였다. 그러다가 1992년의 Keeney v. Tamayo-Reyes 판결을전환점으로하여서는 90) 미연방대법원이연방인신보호영장절차의대상범위를축소시키기시작하였으며, 이후의연방대법원판례는이러한경향을대체로유지해오고있다. 82) Frank v. Mangum, 237 U.S. 309, 334-335 (1915). 83) 39 Stat. 726-727 (1916). 84) Moore v. Dempsey, 261 U.S. 86, 88-89 (1923). 85) Mooney v. Holohan, 294 U.S. 103, 112-113 (1935). 86) Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458, 465-469 (1938). 87) Valentina v. Mercer, 201 U.S. 131, 138 (1906). 88) 344 U.S. 443, 485-487 (1953). 89) 372 U.S. 391, 391-399, 426-427 (1963). 90) 118 L.Ed.2d 318 (1992). 이사안에서 Cuba 계이민자인청구인 ( 피구속자 ) 은영어를거의이해하지못하는상태에서주 ( 州 ) 형사절차에서 1 급고살죄 (first-degree manslaughter) 의기소에대해 nolo contendere plea 를하였는데, 이는법원이임명한통역이범죄의주관적요소에대해통역을하지않은상태에서이루어진것이므로무효임을주장하였다. 미연방대법원은청구인이주 ( 州 ) 절차에서이를다투지않은것에대해, Fay v. Noia 판결에서정립된바의실기 ( 失期 ) 의고의성여부기준 (deliberate-bypass standard) 이아닌, "cause and prejudice" 새로운기준을적용해야한다고판시하였다. 이기준에의하면청구인 ( 피구속자 ) 이연방인신보호영장절차에서 ( ㄱ ) 자신이주 ( 州 ) 절차에서당해쟁점을다투지못한원인을보이고 ("show cause") 또한 ( ㄴ ) 그로인한실제적불이익을보이는 ( show actual prejudice resulting from that failure ) 경우에만인신보호영장절차의실질심사단계에나아갈수있게된다. 미연방대법원은이에대한예외를인정하고는있으나, 청구인 ( 피구속자 ) 이연방인신보호영장절차에서실질심사를받지못하면심대한부정의가초래됨을보이는경우 로대단히좁은범위내에서만그예외를허용하고있다. 35

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 미국의연방인신보호영장제도는이러한확대와축소의과정을거쳐변천해온바, 최근 1996년의 Antiterrorism and Effective Death Penalty Act (AEDPA) 에의해그범위가대폭축소되었다. 91) 1996년의 AEDPA는연방법원으로하여금주 ( 州 ) 법원의연방법상쟁점에대한심리와판결을존중할것을요구하여, 주 ( 州 ) 형사절차에서의판결에의한구속에대해심리하는연방인신보호영장절차의법원은, 주 ( 州 ) 법원의판결이미연방대법원의선례에의해명백하게정립된연방법에배치되거나이를비합리적으로적용한경우가아닌한, 주 ( 州 ) 법원의판결을존중하도록요구하고있으며, 92) 또한연방인신보호영장제도에절차적제한을도입 증대시켰다. 93) 이상과같이, 연방인신보호영장제도는시대에따라상당한확대와축소의과정을겪으며변천하여왔다. 앞서본바와같이미국법상인신보호영장제도는 1950년대이후제정법의개정과미연방대법원판례의변화에의해이에의한구제를위한요건이변천되면서제도의적용범위가 1960년대의확대과정및 1970년대이후의일련의축소과정을겪으며변화되어왔다. 미국에서의전국적인민권운동의전개와연방헌법이보장하는형사절차상의기본권의구현에관한주 ( 州 ) 법원에대한불신이팽배했던시대의분위기와함께한 1960년대의확장기에연방법상보장되는형사절차상의기본권이주 ( 州 ) 법원의절차에서확보 실현됨을담보하기위한간접적수단의하나로서연방법원에의해연방인신보호영장제도가사용되었던점은주목할만하다. 이러한시대적변천에대해서는미국의연방법원이연방법을확인하고적용하는권한을주 ( 州 ) 법원에대해인식시키고실현하는도구이자매개로서연방인신보호영장제도가사용되어왔다는분석이있다. 94) 이러한입장에서는, 연방인신보호영장제도의적용범위는연방헌법상의신체의자유에관한기본권법리를따라가지않고있는경우확대되며, 반대로연방헌법상의 91) 미연방대법원의판례에의해인신보호영장제도의범위가축소되기시작한후에도연방제정법률상으로는그러한축소의시도가 1996 년의 AEDPA 까지상당기간지연되었다. 1996 년의 AEDPA 이전의 10 여년동안연방인신보호영장제도의범위를축소하려는법률개정안이꾸준히발의되었으나, 법률안이의회에서통과되지않았다. Larry W. Yackle, The Habeas Hagioscope, 66 SOUTHERN CALIFORNIA LAW REVIEW 2331 (1993), 2344 면 -2373 면 (1940 년대부터 1990 년대초까지의연방인신보호영장제도관련법률개정안설명 ). 92) 28 U.S.C. 2254(d)(1)-(2) (2000). 93) 28 U.S.C. 2244(d); James Liebman, An "Effective Death Penalty"? AEDPA and Error Detection in Capital Cases, 67 BROOKLYN LAW REVIEW 411 (2001), 415 면 -416 면. 94) Ableman v. Booth, 62 U.S. 506, 525 (1858). 이판례이전의시기에는인신보호영장제도가보통법 (common law) 법원이관할을유지하는수단이됨으로써인신보호영장제도가연방과주 ( 州 ) 간에일정한상호통제의기능을하였다는견해도있다. William F. Duker, A CONSTITUTIONAL HISTORY OF HABEAS CORPUS (1980), 8 면, 33 면 -48 면 ; Eric M. Freedman, HABEAS CORPUS: RETHINKING THE GREAT WRIT OF LIBERTY (2001), 6 면 ("[F]ederal habeas corpus implements the theme of checks and balances that pervades [the federal] constitutional structure."); Daniel J. Meador, HABEAS CORPUS AND MAGNA CARTA (1966)( 미국에서의인신보호영장제도가영국인신보호영장제도가복잡다기한영국법원조직내의경쟁관계조정역할을한것과유사한기능을한다고분석함 ); Larry W. Yackle, The Habeas Hagioscope, 66 SOUTHERN CALIFORNIA LAW REVIEW 2331 (1993), 2338 면 ("[T]he writ provided the means by which the federal courts came to have ultimate authority to vindicate federal claims arising in state criminal cases"); Larry W. Yackle, Explaining Habeas Corpus, 60 NEW YORK UNIVERSITY LAW REVIEW 991 (1985), 997 면 ("Properly conceived, the writ is not a procedural vehicle for the protection of physical liberty but an instrument of governmental administration employed to distribute authority and responsibility between courts of concurrent jurisdiction."). 36

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 기본권법리가주 ( 州 ) 법원에서체계적 안정적으로구현되고있는경우에는그적용범위가축소된다고본다. 95) 또한, 인신보호영장제도의이념에초점을두어, 법체계외부의독립적사회적 정치적요소가시대에따라변화해감에따라이러한시대적수요에대한반응으로서인신보호영장제도의적용범위가변천해왔다는분석도가능할것이다. 최근미국에서는형사절차에서의신체구속에대한인신보호영장의사용범위는점차축소되고있으나, 형사절차이외에서의공권력에의한인신구속의경우그러한인신구속의합법성을심사하는기제로서의인신보호영장의의의는지속적으로유지되고있다는점은유의할만한점이다. 미국에서행정상인신구속에대한사법적 ( 司法的 ) 구제수단으로서의인신보호영장은주로이민법상외국인체류자에대한절차의맥락에서논의되고있다. 미연방대법원은 INS v. St. Cyr 사안에서 96) 강제출국조치면제처분신청을거부하는결정에대해인신보호영장제도를사용할수있다고판시하였으며, 97) Rasul v. Bush 사안에서는 98) 군 ( 軍 ) 수감시설에수감된비시민권자인피구속자 ( 청구인 ) 가인신보호영장절차를통해구속의합법성에대한사법적심사를받을수있다고판시하였다. 99) 또한 Hamidi v. Rumsfeld 사안에서도 100) 전시이적행위에대한증거에의한수감의경우에도행정력에의한인신구속에사법적구제수단이전혀제공되지않는다면이는위헌임을다시한번확인하였다. 101) 다른한편, 주 ( 州 ) 형사절차의진행중에미국이가입한국제조약상의의무에 102) 위반하는인권침해행위가있었음이주장되는경우에도인신보호영장제도의사용가능성과범위가문제될수있으나, 이점에대해서는현재까지명확하게정립된법리는없다. 95) 이러한예의하나로서, 1960 년대와 1970 년대에걸쳐미연방대법원이연방헌법상보장되는일련의형사절차상의권리를주 ( 州 ) 에적용하면서예상되는주 ( 州 ) 의혼란과반발에대한대응책으로서동시에인신보호영장제도의범위를확장한것을생각할수있다. 미연방헌법상보장되는형사절차상의권리가주 ( 州 ) 형사절차에안착하고난후에는미연방대법원의판례를통해그범위가축소되었다. 96) 533 U.S. 289 (2001). 97) Id., 300 면 -301 면. 그리고 Clark v. Martinez, 125 S.Ct. 716 (2005)( 법정구속기간을초과하여구속되어있는불법체류비시민권자에대해서도인신보호영장절차에의한구제가주어진다고판시함 ) 판례도참조할것. 98) 542 U.S. 466 (2004). 99) Id., 483 면 -484 면. 100) 542 U.S. 507 (2004). 101) Id., 537 면 -538 면. 102) 미국은 1969 년 Vienna Convention on Consular Relations and Optional Protocol on Disputes(Apr. 24, 1963, 21 U.S.T. 77, 596 U.N.T.S. 261; 115 Cong. Rec. 30,997 (1969)) 에가입하였다. 이조약의제 36 조제 (1) 항에의하면체포 수감 구금 구속된외국인에대해현지의모국대사관또는영사관에그사실을고지하고모국대사관또는영사관과의사소통하여피구속자가모국대사관또는영사관으로부터조력이제공되는경우에는이를받을수있음을권리로규정하고있다. 미국이이와동시에가입한 Optional Protocol Concerning the Compulsory Settlement of Disputes 에따르면, 위조약의해석과적용에관해분쟁이있을때에는 International Court of Justice 가배타적관할을갖는다 ( 이후미국은위 Protocol 에서는탈퇴하였다 ). 미연방대법원은위 Vienna Convention 은직접적용 (self-executing) 되는것으로판시하였다 (Torres v. Mullin, 540 U.S. 1035, 1039 (2003) 참조 ). 37

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 나. 현행미국인신보호영장제도의분석 미국의인신보호영장제도는헌법적공정성과정의관념에비추어위법 부당한체포 구속의 방법으로신체의자유가부당하게침해된경우에이에대한사법적 ( 司法的 ) 구제를부여하는 절차로서, 103) 위법 부당한인신구속에대한사법적 ( 司法的 ) 심사를헌법적차원에서보장하는 것을본질로한다. 기술한바, 미국연방헌법제 1 조제 9 항은인신보호영장을명시적으로언급하여 인신보호영장에관한특권은반란또는외침의경우공공의안전을위해요구되는경우가아닌 한이를정지할수없다 고규정하고있다. 이에입법자는인신보호영장제도자체를폐지할수는 없지만 104) 공공의안전을위해부분적으로이를정지할수있으며, 제정법을통해구체적인절차 및내용을결정하고절차적요건을부과함으로써당사자의권리행사를일정한범위로한정할수 있다. 105) 이하에서는이러한미국인신보호영장제도를우리에게주요한시사점을주는특징별로 설명한다. 첫째, 미국인신보호영장절차는체포 구속절차자체와는분리된별도의절차로서, 헌법적 특수절차이며, 106) 2 단계심사절차이다. 미국의인신보호영장제도는공권력행사기관등이 체포 구속의방법으로신체의자유를부당하게침해하는경우에대한사후적구제절차로서, 인신보호영장은특정인의신병 ( 身柄 ) 을법관의면전에출두시키라는취지로법관이발부하는 영장이다. 미국의인신보호영장제도는 ( ㄱ ) 인신보호영장의발부여부를검토하는절차인제 1 단계 서면심사와 ( ㄴ ) 위영장이발부된경우에한하여, 관할법원이심문기일을지정하여당사자 ( 피구속자와구속주체 ) 를소환하고사실조사와변론청취를거쳐그신병에관한결정 ( 청구가이유 있는경우에는석방명령 ) 을하는절차인제 2 단계실질심사로구성된다. 이러한미국의인신보호 영장제도는당사자에대한체포 구속이이루어진절차와는분리된별도의절차 (collateral review) 이며, 본질적으로민사절차로서, 107) 당사자의청구가있는경우에한하여절차가개시된다. 인신보호영장제도하에서의법관은심리절차에서체포 구속이이루어진원인관계등에대한 최종적인사법판단을하는것이아니며, 헌법적공정성과정의관념에비추어체포 구속자체의 실질적정당성여부를별도로심리 판단하는것이다. 법원은제 1 단계서면심사에서당해체포 구속의형식적인적법성등을검토하여, 청구인 (petitioner; 피구속자 ) 이제출한청구서및자료에의해당해체포 구속의불법성이부각되지않는 103) Scaggs v. Larsen, 396 U.S. 1206 (1969). 104) Grego v. Sheriff, Clark County, Nevada, 94 Nev. 48, 574 P.2d 275 (Nev. 1978)("Constitution prohibits abolishment of habeas corpus."). 105) Molo v. Johnson, 207 F3d 773 (C.A.5, Tex., 2000). 106) 연방법및주법 ( 州法 ) 상인신보호영장절차는기본적으로민사절차의성격을갖는다. 다만, California 주를포함한일부주 ( 州 ) 의주법 ( 州法 ) 상으로는넓은의미의형사적절차의하나로규정되어있기도하다. 107) State v. Preciose, 129 N.J. 451, 1992 A.2d 1280 (1992). 38

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 경우제1단계에서청구인의영장신청을기각혹은각하한다. 제1단계심사결과정당성여부에의문이있다고판명된경우에한하여법원이인신보호영장을발부하여, 구속주체와피구속자를소환한다음, 사실조사와변론청취를통해구체적인적법성에대한제2단계실질심사를한다. 제1단계서면심사절차에서청구인이제출한청구서및관련자료에서체포 구속의불법성을보이지못하는경우에는법원이청구인의신청을각하또는기각하므로, 미국의인신보호영장제도가모든청구인에게법관을직접대면할수있는기회를보장하는것은아니다. 또한, 미국의인신보호영장제도를규정하는연방법과개별주법 ( 州法 ) 들은, 제도의취지를살리고실효성을담보하기위한필수적인핵심요소로서, 인신보호영장절차에서의심리 판단함에있어법원이 신속하게 대응할것을규정하고있다. 108) 청구인은원칙적으로자신의청구에관한주장 입증책임을부담하며, 입증의정도는민사절차에서의원칙인 증거의우위에의한개연성 기준 ( by preponderance of the evidence to show an unlawful detention ) 에의한다. 구속주체는반대당사자 (respondent) 로서당해구속의적법성에대해주장 입증하게된다. 제1단계서면심사에따라인신보호영장이발부되면최소한당해체포 구속의불법성의개연성이인정된것이므로, 제2단계실질심사에서는사실상입증의부담이전환된것과유사한상태가되어, 구속주체의입장에서도당해체포 구속의적법성을적극적으로주장 입증하게된다. 인신보호영장제도의제2단계실질심사절차에서법원이당해구속의실질적인불법성이구체적으로인정된다고판단하여당사자에대한체포 구속이부적법하다고인정하는경우에는피구속자의신체의자유를회복시키는석방 (discharge) 조치를하고, 위와같은불법성이인정되지않는다고판단하여당해체포 구속이적법하다고판단하는경우에는구속주체의당사자에대한체포 구속상태를그대로유지하도록하는조치를취한다. 다만, 당해체포 구속이적법한경우에도, 필요한경우적당한조건을붙여서청구인에대한보석 (bail) 을하여조건부로당사자의신체의자유를회복시키는경우도있다. 109) 둘째, 미국에서의인신보호영장제도는원칙적으로관할권없는법원이재판을한경우에대한구제수단으로사용되어왔으며, 110) 따라서관할권있는법원의재판에근거하여신체의자유가 108) 미국의연방법률은 "When the writ or order is returned, a day shall be set for hearing, not more than five(5) days after the return unless for good cause additional time is allowed" 라고규정하고있다 (28 U.S.C. 2243). 뉴욕주법률은 The court to whom the petition is made shall issue the writ without delay on any day, or, where the petitioner does not demand production of the person detained or it is clear that there is no disputable issue of fact, order the respondent to show cause why the person detained should not be released. [ 이하생략 ]" 이라고규정하고있다 (State of New York Civil Practice Law and Rules, Chapter Eight, Article 70(Habeas Corpus), 7003). 캘리포니아주법률은 "On filing, the clerk of the court must immediately deliver the petition to the presiding judge or his or her designee. The court must rule on a petition for writ of habeas corpus within 60 days after the petition is filed." 라고규정하고있다 (California Rules of Court, Title 4, Division 6 (Postconviction and Writs), Chapter 2 (Habeas Corpus), Rule 4.551(Habeas Corpus Proceedings) 의 (a)(3)(a)). 109) In re Dugan, 6 D.C. 139 (1865). 110) Rose v. Mitchell, 443 U.S. 545 (1979). 39

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 제한된사안에서는원칙적으로재판의존재로써당해체포 구속이정당화되는것으로파악되고 있다. 그러므로, 미국에서법원의재판이체포 구속의근거인경우, 청구인이당해재판에 단순한 법률위반 이존재한다고주장 입증하였다는사유만으로는제 1 단계서면심사를통과할수없다. 111) 다만, 예외적으로제 1 단계심사절차에서재판자체에 단순위법 이상의명백한하자가있다는 점이인정된경우에한하여비로소인신보호영장을발부하여제 2 단계실질심사를실시하도록 제도가정립되어있다. 재판자체에단순위법이상의명백한하자가있는경우란, 해당법원에 재판관할권이존재하지않는경우, 또는법원이발부한영장에헌법에서요구하는개연성 ( probable cause") 요건이결여되어있는등, 당해재판의형성과정에헌법위반이있음이인정되는 경우이다. 법원의재판에의한신체구속이외의공권력에의한인신구속의경우에도헌법상의특별한 권리로서의인신보호영장제도에의한사법적 ( 司法的 ) 구제가부여되는데, 보다구체적으로이러한 경우에는보건당국이전염병에감염된것으로의심되는사람들을격리하거나구금한경우, 112) 또는출입국관리법 ( 이민법 ) 등에근거하여법무부장관이행하는억류결정의경우 113) 등이 포함되어, 원칙적으로인신보호영장제도의적용영역이된다. 미국의연방법및주법 ( 州法 ) 상의 인신보호영장청구의대상자를보다구체적으로적시하면, 형사절차상체포 구속된자, 형사절차에서 유죄판결이확정되어수감중인자, 집행유예 (probation) 에따른보호관찰의대상자, 가석방 (parole) 이취소된자, 보석 (bail) 중인자, 강제출국 (deportation) 대상자인비시민권자로서구금시설에 구금되어있는자, 군 ( 軍 ) 구금시설에구금되어있는자, 책임무능력자로서정신병동등의시설에 감호되어있는자등이다. 다음, 원칙적으로인신보호영장제도에의한구제는청구인이법원에인신보호영장을청구하는 시점에인신구속의상태에있을것을요건으로한다. 114) 연혁적으로는인신보호영장에의한 구제는그로써청구인을실제의물리적피구속상태에서해방시키게되는경우에만부여되었다. 115) 이후시간이흐르면서인신보호영장에의한구제의필수적요건으로서의엄격한인신구속상태의 요구는점차완화되어, 이제는청구인이인신보호영장청구시점에 공동체일반이누리는것보다 111) 미국연방대법원은, Knewel v. Egan, 268 U.S. 442 (1925) 등에서, 법원의재판에 단순위법사항 이존재한다는사유만으로는 Habeas Corpus 청구를인용하지않는다는원칙을확인하였다. 이러한판례는, 법원의경우, 일정한요건이구비되는경우미국연방헌법개정제 4 조에근거하여당사자의 신체의자유 를직접적으로제한하는영장 (warrant) 을발부할수있고, 유죄판결을하면서징역형을선고하는경우에도당사자가수감되어 신체의자유 가제한되는것이당연하기때문에, 구체적인재판에근거하여당사자의신체의자유가제한되는것은이러한한도에서사법권행사의본질적인내용에해당하므로, 원칙적으로 신체의자유 를제한하는재판이존재하는자체가헌법적차원에서체포 구속을정당화할수있는사유가된다는취지로이해할수있다. 이분석은김시철판사가작성한 2002 헌바 104( 형사소송법제 214 조의 2 제 1 항위헌소원 ) 사안에서의연구보고서 135 면의각주 42 번에서의분석을따랐다. 112) Corpus Juris Secundum Habeas Corpus (III. Grounds for Relief). 113) Liang v. I.N.S., 206 F3d 308 (2000). 114) 28 U.S.C. 2241(c), 2254(a); Federal Habeas Corpus Practice, 20 AMERICAN JURISPRUDENCE, TRIALS 1 17. 115) McNally v. Hill, 293 U.S. 131 (1934)(overruled by Peyton v. Rowe, 391 U.S. 54 (1968)). 40

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 더제한적인 피구속상태에있기만하면영장청구의요건이충족되며, 116)117) 반드시실제의물리적피구속상태가아니더라도구속상태로의제될수있는상태에있으면 ( constructive custody ) 118) 피구속상태의요건이충족되므로, 집행유예 (probation) 에따른보호관찰의대상자와가석방 (parole) 이취소된자등도인신보호영장을청구할수있다. 셋째, 연방인신보호영장제도상의보충성요건 (exhaustion requirement; exhaustion of state remedies) 에관하여보면, 연방인신보호영장절차상인신보호영장을청구하는청구인 ( 피구속자 ) 은인신보호영장절차에서의절차적요건으로서주법 ( 州法 ) 상허용되는구제절차를모두경유했음을입증할책임을진다. 119) 이러한요건을충족하기위해서는청구인은 ( ㄱ ) 당해인신보호영장절차에서다투려는연방법상의쟁점이주 ( 州 ) 사법절차에서의최고법원에서주장되었으며 (presentation requirement), 120) 또한 ( ㄴ ) 그러한연방법상의쟁점의각각이모두주 ( 州 ) 사법절차상의최고법원에서주장되었음을 (total exhaustion requirement) 121) 보여야한다. 단, 허용되는주법 ( 州法 ) 상의구제절차가부재함을입증하는경우에는, 연방법상의쟁점이주 ( 州 ) 사법절차상의최고법원에서주장되지않은경우에도이러한요건에대한예외를인정한다 (futility doctrine). 122) 이러한미국인신보호법상의보충성요건은원칙적으로주 ( 州 ) 형사절차에서유죄판결의확정에의해구금된피구금자가연방법원에연방절차인인신보호영장절차를청구하기위해서는주법 ( 州法 ) 상허용되는구제절차를모두경유할것을요구하는것으로서, 미국식주권 ( 主權 ) 개념과미국식연방제도하에서개별주 ( 州 ) 의독립성과그절차를존중하는원리를연방법차원에서법제화한것이다. 따라서비교법적관점에서미국연방인신보호법상의보충성요건을분석함에있어서는미국식연방제도하의특징적장치라는본질을넘어서서인신보호영장제도의핵심적요소인신속성을저해하는바로이해되어서는안될것이다. 넷째, 미국연방인신보호영장절차에서는연방법상의쟁점만이심리와판단의대상이된다. 연방헌법이보장하는기본권에위배하여주 ( 州 ) 절차에의한구속이있었음을주장하는경우에는주장하는바의연방법상의문제가주 ( 州 ) 절차에서의판결에청구인 ( 피구속자 ) 에게불이익한영향을준경우임을조건으로하여 (harmless error doctrine), 이를연방인신보호영장절차에서다툴 116) Carafas v. LaVallee, 391 U.S. 234, 237-240 (1968). 117) 피구속상태에서인신보호영장을적법하게청구한후구속상태가해소되면, 일반적 mootness 의법리가적용된다. Donald F. Roeschke, Historical Aspects and Procedural Limitations of Federal Habeas Corpus, 39 AMERICAN JURISPRUDENCE, TRIALS 157, 13 (2007). 118) 다만, 완화된요건하에서도, 인신보호영장청구시점에청구인이완화된의미에서의피구속상태에있을것이요구되어, 경제적손실 (economic loss) 과같은것은피구속상태의요건을충족할수없다. 119) 28 U.S.C. 2254. 120) Donald F. Roeschke, Historical Aspects and Procedural Limitations of Federal Habeas Corpus, 39 AMERICAN JURISPRUDENCE, TRIALS 157, 28 (2007). 121) Id., 29. 122) Id., 30, 31. 41

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 수있다. 123) 연방헌법상의구체적조항이관련되지않은경우에는, 주법 ( 州法 ) 이자의적으로 적용되어청구인 ( 피구속자 ) 에게공정한재판에의기본권이부인되었음을입증하여야연방 인신보호영장절차를통한구제가주어지게된다. 124) Ⅲ 헌법적형사절차, 법치주의와인권보호 1. 인권보호와헌법상의인신구속제도로서의영장주의 (1) 헌법상의인권보장제도로서의영장주의 우리헌법즉대한민국헌법제12조제3항은 체포 구속 압수또는수색을할때에는적법한절차에따라검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여햐한다 고규정하고있으며, 또한대한민국헌법제16조제2문은 주거에대한압수나수색을할때에는검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다 고규정하여, 인신구속등수사기관에의한강제처분의허용조건으로서법관이발부한영장을제시할것을요구하고, 이과정에서동영장은검사의신청에의하여발부되는것으로규정하고있다. 이는대한민국헌법이대한민국고유의헌정사와제반역사적현실상의필요성에비추어헌법상의인권보장제도이자기제의하나로서우리나라특유의영장관련제도를헌법의차원에서규정하여보장하고자한결과이다. 인신구속등강제수사는대상자개인에게있어단순한신체의자유의제약을넘어일상적생활을파괴하고, 헌법이보장하는무죄추정원칙과사실상내지현실적으로무관할정도로주위의사람들로하여금유죄추정에이르는예단을갖게하는등인권의근본적이고심대한제약을가져온다. 이에법치국가에서는수사의직접적당사자인검찰내지경찰등수사기관이아닌제3자인헌법상의독립기관인사법부의법관의객관적이고공정한판단에의해서만강제수사가가능하도록하는원칙을취하고있는경우가많다. 즉, 신체의자유와영장주의의헌법적보장을통해헌법상인권보장의제도적기반을마련하고자하고있다. 대한민국헌법은영장청구권의주체를검사로한정하여명시하고있고, 이에대해서는우리고유의역사적현실에비추어헌법적인권보장을위한장치로이해하는입장과함께필요성결여와부작용존재를근거로비판하는 123) Rose v. Clark, 478 U.S. 570 (1986). 124) Engle v. Isaac, 456 U.S. 107 (1982)("It is clear that, without a showing of the denial of the fundamental constitutional right to a fair trial, the mere allegation of state error is not ground for habeas corpus relief."). 42

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 입장이공존하고있다. 이는검 경간의수사권조정의차원에서분석되고논의될것이아니라 헌법적법치국가의인권보장의관점에서분석되고논의되어야함은분명하다. 법치국가의원리는헌법및형식과내용모든면에서합헌적으로성립된법률에의해서만그리고인간의존엄과가치, 자유, 정의, 법적안정성의보장의목표하에서만국가권력의행사가허용된다는국가구성의기본원리이다. 법치국가원리의구성요소에는헌법의최고규범성, 기본권보장, 권력분립, 법률의우위와법률유보를내포하는권력의법기속성, 재판청구권등사법적권리구제의보장, 공법상손해전보제도, 비례원칙내지과잉금지원칙에의한공권력행사제한등이있다. 또한 헌법적형사소송 의개념이그중요한요소이자실현방식이된다. 헌법적형사소송은헌법의이념에의해규제된형사소송을의미하며, 형사소송법의입법과해석에있어, 헌법의기본원리특히법치국가원리와그구성요소인기본권보장과권력분립원리를기준으로해야한다는것이다. 대한민국헌법제10 조는 모든인간은인간으로서의존엄과가치를가지며... 라고규정하여인간의존엄과가치를헌법을포함한국가법질서전체이자전반의이념적전제이자기초로하고있다. 인간의존엄과가치는국민개개인이동등한인격주체성을가진다는의미이며, 인간의존엄과가치는기본저그로자유주의적법치국가의이념과상통한다. 형사소송의관점에서보면, 형사사법관여자들의실질적대등성을보장해야한다는것으로서, 각당사자개개인의주체적참여가보장되어야하고, 형사사법절차에있어인권보장을실체적진실발견의우위에두어야할것이요청된다. 수사기관의강제처분에관한법정주의와영장주의는법치국가원리가형사소송법과형사소송절차에구체화된가장중요하고대표적인내용이다. 이에영장주의관련규정의해석과관련법제논의는헌법지향적법률해석의원칙에따라인권보장을궁극적목적으로하는헌법의이념과내용에합치되도록이루어져야한다. (2) 헌법상의영장주의의본질과관련헌법규정 법치국가의국민개개인은자신이당사자로참여하는형사사법절차에서유죄가확정되지않는한그리고유죄가확정될때까지는무죄로추정되며따라서당연히시민으로서의공적 사적생활에정상적으로참여하여생활을영위할수있어야한다. 이에일정한범죄사실에대하여혐의를받고있더라도수사의단계에서는원칙적으로인신을구속당하지않아야한다. 이는혐의사실에대한방어준비의측면에서뿐아니라아직입증되지않은혐의로인해자신의삶의연속성을파괴당하거나사후회복이불가능한피해를입지않기위해헌법상인권보장의차원에서요청된다. 반면, 피의자를신문하여자백을받거나범죄혐의를증명할증거를획득하여야할수사기관으로서는임의로출석하거나소환에응하지아니하는피의자의신병을확보하기위해체포 구속을행사고피의자의주거나소지물품에대해압수 수색등강제처분을하는것이대단히 43

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 필요하고효율적일수있다. 이에, 시민의인신자유의최대한의보장과실체적진실발견을위한강제수사의필요성양자를어떻게어떠한지점에서어떠한방식으로조화시킬것인지가헌법적법치국가에서헌법적인권보장의요청상핵심적법제상의문제가된다. 헌법적법치국가의원리상개인의자유를최대한으로보장하고개인의자유를제약하는국가권력은공적목적달성에불가피한최소한으로되어야하며의심스러운경우에는개인의자유에유리하게판단하여야함이헌법적인권보장의목적과관점에서형사사법절차의관련법제의입법과적용에서의대원칙임은물론이며이에임의수사가원칙이나, 현실에서관련법제의입법과그해석및적용을논의함에있어서는제도와현실의모든면에서대단히복잡한쟁점과문제들이존재한다. (3) 대한민국헌법상영장청구권관련헌법규정의헌정사 최초의근대적형사사법제도가 1895년대한제국의재판소구성법제정을통해수립된후 1895년 4월 15일법무령제2호로반포된검사직제는범죄수사를검사의직무로규정하고사법경찰에대하여영장집행을명령할권한을인정하였다. 실무상검사는피고인을체포해야할경우경무청에영장을발송하여경무청의순경이영장을가지고피고인을잡아오는방식이었다. 재판소구성법과검찰직제에서규정한영장제도는영장을신분이독립한법관이발부하도록한것이아니라검사가발부하도록하였고, 검사의독자적강제처분권을인정하였다. 이후 1905년 4월 29일법률제2호로제정된형법대전은강제수사에대하여개괄적으로규정하고있었지만영장제도는인정하지않았으며, 1908년 7월 13일법률제13호로제정된민 형사소송규칙에서는영장제도를규정하되법관외에수사기관인검사와사법경찰관에게강제처분권을인정하였다. 1909년 7월 12일사법권이일제로강제이양되었고, 1910년 8월 29일대한제국은일본과합병되었다. 일제에의해 1909년통감부재판소령, 1910년조선총독부재판소령에이어 1912년조선형사령이공포되어, 조선의형사사법체제는일본의형사법률을의용하는식민사법의형태를갖게되었다. 당시일제가형사사법의틀로구축한세가지제령은조선형사령, 조선태형령, 범죄즉결례였다. 범죄즉결례는경미범죄의처리를식민지사법경찰의즉결심판에맡기도록하였고, 조선태형령은조선인에게종래의태형을계속과할수있도록하는근거조항이었으며, 조선형사령은일본에서시행하던일본형법과형사소송법을조선에의용하기위한근거를제공하였다. 일제는자국의형사소송법에포함되어있었던근대적서구식형사절차의인권보장장치를각종특례조항을통해배제하고식민지배에효율적인방식으로변형하여형사법제를운용하였다. 조선의특수한사정의미명하에식민지지배의효율성을도모하기위해조선형사령제11조 44

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 이하에서는일본본토에서시행중이던영장제도를배제하였다. 또한동조항은식민지검사및사법경찰관에게예심판사와같은처분을할수있는권한을부여하였고, 수사기관이자신의고유한권한으로강제처분을할수있도록허용하였다. 일제는인신구속이식민통치를위해강력하고도효율적인도구임을인식하고활용하고자, 식민조선의지배권력을조선총독에게집중시켜검사를조선총독이임명하게하고조선총독을정점으로하는검사동일체원칙에의해조선을식민지배하였다. 조선의일제당시검사는 60명-120 명내외였으며, 이중조선인은 10명이내에불과하여, 대부분의수사는경찰에의해수행되었음에도불구하고, 경찰은범죄수사와관련하여검사의보조기관으로파악되었는데, 검찰과경찰을상하관계즉상명하복관계로결합하여식민통치권력의극대화를모색하였다. 1945년 8월 15일일본의패망과함께조선이일본의식민지배로부터독립하면서동시에남한에서는태평양미국육군총사령부에의한군정이개시되었다. 미군은식민지형사법체계가인권보장절차를갖추지못하였고비민주적임을중대한인권문제로인식하여, 식민지법령을폐지하고검찰과사법경찰의권한과임무를재조정하는등, 인권보장에긴요한영미법계제도들을도입하고자하였다. 1945년 11월 3일자법무국훈령제1호제2조는 조선내에서체포와구류하는것은정당히권힌이부여된군대, 경찰, 경무국관리및경무국에서대리로지정된자의임무이다 라고규정하여, 체포와구류권한을가진자에서검사가배제되었는데, 검사를체포권한이있는기관으로거론하지않은것은검사를영미식소추기관으로파악하였기때문이었다. 이어미군은 1945녀 12월 29일 검사에대한법무국훈령제3호 를통해검사의선결직무는관할재판소에사건을공소함에있으며세밀한조사를검사의직무가아닌사법경찰관의직무라고명시함으로써, 수사를사법경찰관이담당하고검사는예외적으로법리적분석을요하는부분에대해제한적으로수사권을보유하여공소업무를전담하는직무구조를도입하기로하였다. 그러나미군정의이러한입장은미군정후반기에미군정내부에서의반대와한국검찰내부의반대에부딪혔다. 1948년 3월 20일의미군정법령제176호에의한영장주의가최초도입되었다. 미군정초기군정당국은조선형사령의효력을당분간유지하는가운데인신보호에관한사항을추가시킨형태로형사사법절차를운영하였다. 1947년일본에서신형사소송법이제정 공포되었으나, 조선형사령이의용한일본의대정형사소송법과조선형사령제12조등을당분간그대로적용하였다. 그러나미군정은주둔시부터식민지형사사법의잔재를청산하고영미식형사사법제도의도입을추진하고자하였고, 무엇보다도 1948년 5월 10일로예정된제헌국회의원선거의자유로운분위기를보장하기위한목적으로남조선과도정부의형사소송법개정을단행하였다. 이것이미군정법령제176호로서, 1948년 3월 20일공포되어 4월 1일부터시행되었다. 미군정법령제176호가개정대상으로한것은수사기관의강제수사절차, 특히인신구속절차였다. 이에의해 45

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 조선형사령제12조가폐지되고우리나라형사소송제도사상처음으로법관에의한영장주의가도입되었다. 법관의영장없이인신을구속할수있고부당하게구속된자를구제하는절차가없는조선형사령제도를미군정당국자는처음부터인권에반하는것으로인식하였고, 미군정이도입한영장제도는미연방헌법수정제4조에규정된것으로영국식민지시절의경험이반영된조항으로이해할수있는바, 일본의식민지배를벗어난직후의조선의새로운형사법규정에영장제도를도입한것은부당한공권력의인신구속으로부터시민의인권과자유를보장하고자한시도로서헌법적인권보장제도로서우리헌정상대단히중요한의미를가진다. 미군정법령제176조는검찰과사법경찰관기타어떠한관헌이든법관이발부한영장에기하지아니하고는인신의자유를구속할수없다고규정하여, 수사상강제처분을법원의권한으로하였고, 비법률가인특별심판원에게는영장의발부권한을부정하였다 ( 제2조 ). 1948년 3월 31일미군정법령제180호에의해검사경유원칙이도입되었다. 미군정법령제176호가영장청구권의청구주체에관해명시적규정을두지않아해석에있어의견이대립한가운데, 검찰은미군정법령제176호제8조에서사법경찰관이구속기간의연장결정신청을함에있어검찰관을경유하도록규정한취지로보아구속영장신청역시검찰관을경유함이상당하다고주장하였다. 반면, 경찰은별도의규정이없는한사법경찰관이검찰관을경유하지아니하고구속영장을재판소에바로신청할수있는것으로해석할수있다고주장하였다. 1948년 3월 31일미군정법령제176호의보충규정형태로미군정법령제180 호가반포되어이논란이불식된바, 동법령은제5조에서영장발부절차검사경유원칙을규정하였다. 이규정을통해법원이소재하는곳에서는검사가직접신청하는경우외에도사법경찰관이검사에게청구하고이에기하여검사가신청하면법관이영장을발부하고, 법원이소재하지않는곳에서는사법경찰관이특별심판원에게직접청구하여특별심판원이영장을발부하는절차가마련되었다. 미군정당국이미군정법령제180 호를통해영장발부절차에있어심사경유원칙을도입한계기는명확히밝혀져있지않으나, 당시미군정법령제176호를시행함에따라대검찰청이 1948년 3월 26일자로각급검찰청에하달한 형사소송법개정에의한수사방침 에는다음과같은내용이포함되어있었다. 14. 사법경찰관이재판소의구속영장또는수색영장을받고자할때에는소관검찰관에게청구하여야하고직접재판소에신청할수없음으로재판소에대한구속영장또는수색영장의신청자는항상검찰관이그주체가되고사법경찰관은검찰관에게재판소에대한검찰관의영장신청행위의발동을청구함에불과한것이다그러하므로검찰관은사법경찰관이개정법에의한긴급구속처분을하고아니한때를불문하고사법경찰관의청구하는구속영장또는수색영장이형사소송법이허용하는것인지또는인민의자유권을침해치않는것인지를신중검토하여사법경찰관이영장을청구하는것이상당하다고인정할때에한하여그신청수속을 46

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 재판소에제출할것이고사법경찰관의청구가있을때에는검찰관이반드시그청구에응하여영장신청수속을제출하는것은아니다... 검찰측입장은당초미군정법령제176 호의성안과정에서영장발부권한을검찰이확보하지못한바에는단독으로법관에직접영장을신청할권한즉경찰을배제하고경찰은검사를경유하여서만가능하게하는것이라도확보하려는입장을확인하고강조하고있는것으로이해된다. 위과정을보다구체적으로보면, 1947년 3월대법원에서형사소송법응급조치에관한요강을마련하였는데, 검찰관또는사법경찰관의체포또는구류장발부금지 ( 제5항 ), 체포장과구류장의발부절차 ( 제6항 ), 압수 수색 검증의사전영장원칙과예외 ( 제7항 ), 피의자가구속되어있는경우검찰의공소제기기간도과및경찰의송치기간도과에도불구하고석방되지않은경우피의자에대한석방명령등 8개항에걸친요강이었다. 이후 1947년 5월하순경성법조회가경찰의불법구금이나고문으로인한인권침해상황을해결함을목표로인권옹호대책안을발표하였는데, 그중제7호는구인, 구류, 압수, 수색, 검증, 사체해부등에영장주의를도입할것을, 제8호는사법경찰관이검찰관을통하여심판관으로부터영장을얻어검찰관의지휘하에범죄수사를할것을, 제9호는현행범체포시 24시간이내에심판관에게영장을청구할것을, 제10호는구인, 구류장을맏지못할때에는체포한자를즉시석방할것을규정하였다. 1947년 6월미국사법제도시찰단이미국으로가서미국의제도를시찰한후 1947년 9월 1일귀국하였는데, 시찰단의보고서에서는검찰제도와경찰제도의민주화와인권보호라는항목에서사법경찰관은 48시간, 검찰관은 10일간이상피의자를구속하지못하게할것, 검찰관이 10일을초과하여피의자를구속할필요가있을경우재판관에게구류장발부를요청하게할것을제안하였다. 이후 1948년초사법부의안으로서형사소송에관한임시조치령안이작성되었는데, 그중영장주의와관련하여종래에인정되던검찰관과사법경찰관의구인장, 구류장발부권한및압수 수색권한을모두없애고모두재판소의영장을받도록하였고, 사법경찰관이체포영장또는수색영장의발부를청구하는때에는검찰관을경유할것을요하도록하였다 ( 제12조 ). 이러한사법부안에대해다시검찰에서는사법부안에대한수정이유라는제목으로수정안을제시하였는데, 사법부안에대비하면사법경찰관이유치갱신을하는경우검사의허가를받도록한점과법원의재판상구속기간갱신을제한하는조문을둔특징이있다. 이러한과정을거쳐 1948년 3월 20일미군정법령제176호그리고 1948년 3월 31일미군정법령제180호로영장주의를도입하는형사소송법개정안이행해졌다. 이로인해당시까지적용되던조선형사령에규정된검사와사법경찰관의독자적강제처분권이폐지되고우리나라의형사소송절차에영장주의가도입되었다. 영장청구절차에서사법경찰관및기타관헌은소관검찰관에청구하며그검찰관은이를재판소에신청하도록하였고, 검사의유치장감찰을명문화하였다. 47

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 대한민국헌법하의영장청구관련헌법및법률규정변천사를보면, 제헌헌법은제9조신체의자유에대한규정에서사전영장을원칙으로하고예외적으로사후영장발부를인정하는영장제도를채택하고, 영장발부권한이법관에게전속함을확인하였다. 1954년 9월 23일공포된현사소송법은제201조에서피의자가죄를범하였다의심할만한상당한이유가있고구속사유가있을때에는검사또는사법경찰관은관할지방법원판사의구속영장을받아피의자를구속할수있음을규정하고, 제215 조에서검사또는사법경찰관이범죄수사에필요한때에는지방법원판사가발부한압수 수색영장에의하여압수, 수색또는검증을할수있음을규정하였다. 이에제정형사소송법은영장청구의절차에서검사경유원칙을명시하거나사법경찰관을영장청구의주체에서배제하는문구를채택하고있지않아헌법및법률의해석만으로는검사와사법경찰관모두에게영장청구권이있는것으로해석할수있다. 1960년의제3차개헌을통한제2공화국헌법은제75조제2항에서경찰의중립성확보에대한규정을신설하였다. 1961년의 5 16 군사쿠데타후의 1961년 9월 1일형사소송법개정에서는영장관련규정인형사소송법제201 조가개정된바, 구속영장및압수 수색영장규정에서 사법경찰관은검사에청구하여 라고규정하여영장청구시검사를경유하도록하였다. 1962년국가재건최고회의의결을거친제5차개헌을통한제3공화국헌법은제10 조제3항에서 체포 구금 압수 수색에있어검찰관의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다 고규정함으로써 1961 년형사소송법개정을통해법률차원에서우선도입된검사의영장신청권을헌법차원에서규정하였다. 또한동개정을통해제14조주거의자유관련규정에주거에대한수색이나압수에있어서도법관의영장을제시하여야한다고최초로규정하였다. 단, 제14조에서는 검찰관의신청에의하여 라는문구가삽입되지않았다. 또한제5차개헌에서제3차개헌에서신설한경찰의정치적중립성규정을삭제하였다. 1972년의유신헌법에서는기본권제한사유에국가안전보장이추가되었고, 기본권의본질적내용침해금지조항이삭제되었으며, 개별기본권조항에대한제한이부가되었다. 영장관련조항으로서는유신헌법제10조제3항에서체포 구금 수색 압수시영장규정에 검찰관의신청에의하여 라고규정하였던것을 검사의요구에의하여 로개정하고, 제14조주거에대한수색 압수영장규정에 법관의영장 이라고규정하였던것을 검사의요구에의하여법관이발부한영장 으로개정하였다. 이와같이신청을요구로바꾸고주거의수색 압수에있어서도 검사의요구에의하여 라는문구를추가한것은검사의영장신청권한을강화하는한편상대적으로법관의영장발부에대한재량을축소시키고자한의도로이해된다. 1980년제5공화국헌법은 1962년헌법의문안을거의그대로따르되기본권규정을대폭보강하였다. 제11조제3항체포 구금 압수 수색과제15조주거의압수 수색시영장청구에 48

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 있어서는기존에 검사의요구에의하여 라고규정하였던것을 검사의신청에의하여 로개정하였다. 1987년헌법즉현행헌법은제12조제3항에서체포 구속 압수 수색시의영장발부에대하여기존의문구인 검사의신청에의하여 앞에적법절차를추가하여 적법한절차에따라검사의신청에의하여 로개정하였고, 제16조주거에대한압수 수색관련규정은이와같은문구를삽입하지않고종전대로유지하였다. 2. 헌법상의인신구속제도의인권보장관점에서의이해 공동체구성원개개인이자유롭게살아가며인간으로서의존엄과가치를추구하고실현할수있기위한최우선적전제조건은국가등공권력에의해인신의자유를억압받지않는것이다. 신체의자유는개인의기본권향유의전제조건이자출발점으로서, 우리헌법제12조는신체의자유를보장하기위해적법절차의원칙과영장주의등을규정하여인신의구속을엄격한법적절차에의하도록하고있으며, 또한변호인의조력을받을권리와국선변호인제도의근거를규정하고있다. 영장주의관련하여우리헌법제12조제3항은 체포 구속 압수또는수색을할때에는적법한절차에따라검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다. 라고규정하고있고, 헌법제16조는 주거에대한압수나수색을할때에는검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다. 라고규정하고있다. 우리헌법이영장의청구권자를검사로한정한것은영장청구가남용되어인권보장이라는헌법의궁극적취지에반하는과다한구속이발생하기도하였던과거의경험에비추어국가에의한인신구속의남용을제한하기위한취지에서헌법차원에서둔제한으로서, 1963년헌법이래우리헌법의신체의자유보장규정에지속적으로나타난특징적요소이기도하다. 최근의헌법개정논의과정에서제시된의견과주장중에헌법제12조와제16조에규정된검사의영장청구권을삭제하자는주장이있다. 검사의영장청구권을헌법에서규정한외국의예가없고, 영장청구의주체는국민의기본권보장과근본적관련이없는사항이며, 필요하다면형사소송법에규정할수있다는것을근거로삭제를주장하기도한다. 125) 그러나헌법의궁극적목표가인권보장이며영장주의는인권보장을위한헌법적기제이고, 영장주의를통해광범위한 125) 관련하여, 헌법상의인권보장의관점에서우리나라검사의지위를보면, 검사는사법영역의정부대표로서의지위, 준사법기관으로서의지위, 객관적관청이자법의수호자이며공익의대표자로서의지위를갖고, 단독제관청으로서의지위를갖는다. 검찰청법은검사의직무와권한으로서 ( ㄱ ) 범죄수사, 공소의제기및그유지에필요한사항, ( ㄴ ) 범죄수사에관한사법경찰관리지휘 감독, ( ㄷ ) 법원에대한법령의정당한적용청구, ( ㄹ ) 재판집행지휘 감독, ( ㅁ ) 국가를당사자또는참가인으로하는소송과행정소송의수행또는그수행에관한지휘 감독, ( ㅂ ) 다른법령에따라그권한에속하는사항을수행함을규정하고있다 ( 검찰청법제 4 조제 1 항 ). 이와같은검사의직무와권한은구체적으로헌법, 형사소송법, 검찰청법, 민법등의법률과대통령령, 그리고법무부령등에의해구체화된다. 인권보호관으로서의검찰상과사법경찰과의관계는우리나라고유의관련상황과실제사안에대한이해와분석을바탕으로논의되어야하며, 영장주의내지영장제도등헌법상의인권보장제도들역시위에대한이해를바탕으로구체적법제와적용의나아갈방향이논의되어야한다. 49

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 인신구속을원칙적으로지양함에있어이러한취지의제한규정중헌법적제한과법률적제한은상징적, 현실적으로차이가있다는점에비추어, 위와같은삭제주장에대한논의의과정에서다음과같은점들이신중히검토되어야한다. 첫째, 미국은영국에서유래된바인신보호제도 (Habeas Corpus) 의보장을연방헌법에서규정하고있고많은주 ( 州 ) 에서도각각관련헌법적차원의보장을하고있다. 독일은고유의역사적경험에비추어경찰이피의자를 2일이상체포해둘수없도록헌법이규정하고있다. 이탈리아는영장없이인신의자유에잠정조치를취할경우 48시간이내에사법기관에통지하여승인을받도록헌법이규정하고있다. 영국은영국식보통법체계와불문헌법전통하에서사인소추와경찰소추의제도를상당기간유지하여왔고근래검찰제도의도입과함께많은변화를겪고있으면서도경찰의관련권한을필요한부분에서는여전히유지하고있으며이상의경험과변화를헌법적인권보호의취지와기준에비추어이루어가고있다. 이와같이각국은각각의고유한역사적경험과현실에따라신체의자유의보장을위해헌법이형사사법제도와절차에헌법의차원에서규정내지제한하는요소가다르기때문에, 헌법의명문규정상의영장청구권자조문의유무를비교하여우리나라의헌법이외국의예에없는규정을두고있으며이에개정을요한다고판단할수는없다. 이점에대해서는우리헌법과관련법률및관련법제의역사와현황을보다면밀히검토해야한다. 둘째, 영장청구의주체는관련법제전반의규정과그운용현황에따라서는국민의기본권보장과직결될수있는사항이자요소이다. 대단히단순하고지엽적인측면이나효과의단면을체감하기위해영장청구가능성의양적비교에서출발한다면, 약 2천명의검사의영장청구에비해이에더하여약 15만명의경찰의영장청구는영장청구주체를 75배증가시킨다. 우리나라는과다한구속을포함한일제에의한인권침해의경험에비추어이를극복하고개개인의기본권을확고하게보장하기위한방향으로헌법을개정하여왔다. 헌법과법률의규정뿐아니라실제제도의운영에있어서도인권보장과법치에대한인식의성숙과요구의증대에맞추어부단한노력을통해점차적개선이이루어진결과, 인신구속의측면을보면국가기관에의한구속은특히비교법적으로볼때상당히제한적으로이루어지고있다. 비교적최근에는 2007년제정되어 2008년부터시행된인신보호법을통해 행정상의인신구속 이나 사인 ( 私人 ) 에의한인신구속 에대해서도사법적 ( 司法的 ) 구제절차가마련되기도하였다. 우리나라가헌법상의영장주의를법제와현실에서의인권보장의첫단추로삼아기본권보장의 확대와실질화를향해지속적으로나아가고있으며 1963 년이후우리헌법이영장청구권자제한 규정을두어온현실에서, 제한규정삭제의개헌주장은관련법제전반과관련현황에대한 50

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 통시적이고입체적인면밀한분석을근거로하여야한다. 126) 과거영장청구주체가현재보다광범위했던시기의과다한구속의경험이헌법과법률하에서극복되고개선되어왔다면, 이는물론 1963년이후헌법이영장청구주체를한정하고있기때문만이아니라모든관련법제와그운용및우리사회전반의인권의식함양을포함한문화의성숙등다양하고다면적인요소들의복합적작용에기인한것이나, 헌법상의공권력제한규정을삭제를통해개정하기위해서는우리의역사적경험과현실에비춘기본권보장과영장청구주체간의상관성을포함한제반요소에대한심층적이고신중한분석이전제되어야한다. 현재진행중인개헌논의는개정후올해로 30년을맞이하는현행헌법의정부형태및권력분립구조등이문제점을노정하여왔거나특히미래지향적관점에서개정을요하는점이있다는경험적인식과문제의식에서시작되었다. 그궁극적목표는기본권의실질적보장과이를기반으로한개인및공동체차원에서의인간존엄과가치의실현이다. 우리헌법이헌법의차원에서인신구속에신중하고인신구속을제한함을통해형사절차에서의신체의자유를포함한기본권보장을확대하고실질화해온역사적경험에비추어, 헌법상의영장청구권자제한규정삭제를포함하여헌법개정의목표인기본권보장을위한핵심적기제이자보호장치인영장주의관련규정을변경하고자하는주장은제반관련요소에대한특별히신중한검토와분석을바탕으로하여야한다. 개헌논의의궁극적목표와판단기준은각국의고유한헌정사적경험을바탕으로한인권의보장이어야할것이다. 126) 우리헌정사에비추어헌법상의인권보장제도와기제로서의영장제도의도입과검사의영장청구권을보면다음과같은점을알수있다. 1947 년 3 월대법원에서형사소송법응급조치에관한요강을마련하였는데, 검찰관또는사법경찰관의체포또는구류장발부금지 ( 제 5 항 ), 체포장과구류장의발부절차 ( 제 6 항 ), 압수 수색 검증의사전영장원칙과예외 ( 제 7 항 ), 피의자가구속되어있는경우검찰의공소제기기간도과및경찰의송치기간도과에도불구하고석방되지않은경우피의자에대한석방명령등 8 개항에걸친요강이었다. 이후 1947 년 5 월하순경성법조회가경찰의불법구금이나고문으로인한인권침해상황을해결함을목표로인권옹호대책안을발표하였는데, 그중제 7 호는구인, 구류, 압수, 수색, 검증, 사체해부등에영장주의를도입할것을, 제 8 호는사법경찰관이검찰관을통하여심판관으로부터영장을얻어검찰관의지휘하에범죄수사를할것을, 제 9 호는현행범체포시 24 시간이내에심판관에게영장을청구할것을, 제 10 호는구인, 구류장을맏지못할때에는체포한자를즉시석방할것을규정하였다. 1947 년 6 월미국사법제도시찰단이미국으로가서미국의제도를시찰한후 1947 년 9 월 1 일귀국하였는데, 시찰단의보고서에서는검찰제도와경찰제도의민주화와인권보호라는항목에서사법경찰관은 48 시간, 검찰관은 10 일간이상피의자를구속하지못하게할것, 검찰관이 10 일을초과하여피의자를구속할필요가있을경우재판관에게구류장발부를요청하게할것을제안하였다. 이후 1948 년초사법부의안으로서형사소송에관한임시조치령안이작성되었는데, 그중영장주의와관련하여종래에인정되던검찰관과사법경찰관의구인장, 구류장발부권한및압수 수색권한을모두없애고모두재판소의영장을받도록하였고, 사법경찰관이체포영장또는수색영장의발부를청구하는때에는검찰관을경유할것을요하도록하였다 ( 제 12 조 ). 이러한사법부안에대해다시검찰에서는사법부안에대한수정이유라는제목으로수정안을제시하였는데, 사법부안에대비하면사법경찰관이유치갱신을하는경우검사의허가를받도록한점과법원의재판상구속기간갱신을제한하는조문을둔특징이있다. 이러한과정을거쳐 1948 년 3 월 20 일미군정법령제 176 호그리고 1948 년 3 월 31 일미군정법령제 180 호로영장주의를도입하는형사소송법개정안이행해졌다. 이로인해당시까지적용되던조선형사령에규정된검사와사법경찰관의독자적강제처분권이폐지되고우리나라의형사소송절차에영장주의가도입되었다. 영장청구절차에서사법경찰관및기타관헌은소관검찰관에청구하며그검찰관은이를재판소에신청하도록하였고, 검사의유치장감찰을명문화하였다. 51

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 헌법적인권보장의관점에서관련법제와검찰의지위및역할을보면, 검찰이지향할방향에대해다양한의견이존재하며제도적개선방안도다양하게존재하고주장되고있다. 첫째, 무엇보다도헌법적인권보장의관점에서영장주의내지영장제도등관련제도를운영하고관련법제의개선을논의함에있어검찰의인권수호자로서의직무가강조되어야하고검찰은인권수호자로서의직무에충실해야한다. 일제식민지배로부터의해방후헌정혼란의상황에서우리의법제가검찰에신뢰를부여하였던것은특히검찰이인권의수호자로서의역할을할것을요구하고기대하였기때문이다. 이와같은요구와기대및신뢰에서 1962년헌법개정시에는헌법제정권력으로서의국민이영장관련헌법조문에검사의영장청구권을규정하여인권의수호자로서의책무를헌법에서규정하였다고이해할수있다. 이에검사는헌법의이념에투철하고인권과관련하여엄중한책임감을가져야한다. 둘째, 헌법적인권보장기제의취지에따른운용을위해검찰의정치적중립성과객관성의유지가법제및운용실제의개선논의에서강조되어야하며검찰은정치적중립성과객관성유지에노력하여야한다. 특히정치적사건에있어검찰의중립성과객관성유지는헌법상의인권보장제도의실현과운용에있어핵심적으로중요하고, 이를위해서는헌법상검찰의정치적중립성과객관성을유지할수있도록의무화하는규정을신설할필요도있다. 셋째, 헌법적인권보장을위해서는검찰의일관성이중요하다. 검찰의사건처리는동일한유형에대해일관성을가져야한다. 이에검찰권행사에있어선례를축적하고선례를존중하여야한다. 시대적상황이변화하거나법률적용의기준을변경할사항이생기면충분하고설득력있는논거에따라판단과결정의근거를밝혀야한다. 넷째, 헌법적인권보장을위해서는검찰의진실과법률수호의의지와실제가중요하다. 영장제도를포함한헌법상의인권보장기제의운용에서는무엇보다도법치주의가기준이되어야한다. Ⅳ 결 ( 結 ) 법치국가의원리는헌법및형식과내용모든면에서합헌적으로성립된법률에의해서만그리고인간의존엄과가치, 자유, 정의, 법적안정성의보장의목표하에서만국가권력의행사가허용된다는국가구성의기본원리이다. 법치국가원리의구성요소에는헌법의최고규범성, 기본권보장, 권력분립, 법률의우위와법률유보를내포하는권력의법기속성, 재판청구권등사법적권리구제의보장, 공법상손해전보제도, 비례원칙내지과잉금지원칙에의한공권력행사제한등이있다. 또한 헌법적형사소송 의개념이그중요한요소이자실현방식이된다. 헌법적형사소송은헌법의이념에의해규제된형사소송을의미하며, 형사소송법의입법과해석에있어, 52

제 1 주제 : 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 헌법의기본원리특히법치국가원리와그구성요소인기본권보장과권력분립원리를기준으로해야한다는것이다. 대한민국헌법제10조는 모든인간은인간으로서의존엄과가치를가지며... 라고규정하여인간의존엄과가치를헌법을포함한국가법질서전체이자전반의이념적전제이자기초로하고있다. 인간의존엄과가치는국민개개인이동등한인격주체성을가진다는의미이며, 인간의존엄과가치는기본저그로자유주의적법치국가의이념과상통한다. 형사소송의관점에서보면, 형사사법관여자들의실질적대등성을보장해야한다는것으로서, 각당사자개개인의주체적참여가보장되어야하고, 형사사법절차에있어인권보장을실체적진실발견의우위에두어야할것이요청된다. 수사기관의강제처분에관한법정주의와영장주의는법치국가원리가형사소송법과형사소송절차에구체화된가장중요하고대표적인내용이다. 이에영장주의관련규정의해석과관련법제논의는헌법지향적법률해석의원칙에따라인권보장을궁극적목적으로하는헌법의이념과내용에합치되도록이루어져야한다. 법치국가의국민개개인은자신이당사자로참여하는형사사법절차에서유죄가확정되지않는한그리고유죄가확정될때까지는무죄로추정되며따라서당연히시민으로서의공적 사적생활에정상적으로참여하여생활을영위할수있어야한다. 이에일정한범죄사실에대하여혐의를받고있더라도수사의단계에서는원칙적으로인신을구속당하지않아야한다. 이는혐의사실에대한방어준비의측면에서뿐아니라아직입증되지않은혐의로인해자신의삶의연속성을파괴당하거나사후회복이불가능한피해를입지않기위해헌법상인권보장의차원에서요청된다. 반면, 피의자를신문하여자백을받거나범죄혐의를증명할증거를획득하여야할수사기관으로서는임의로출석하거나소환에응하지아니하는피의자의신병을확보하기위해체포 구속을행사고피의자의주거나소지물품에대해압수 수색등강제처분을하는것이대단히필요하고효율적일수있다. 이에, 시민의인신자유의최대한의보장과실체적진실발견을위한강제수사의필요성양자를어떻게어떠한지점에서어떠한방식으로조화시킬것인지가헌법적법치국가에서헌법적인권보장의요청상핵심적법제상의문제가된다. 헌법적법치국가의원리상개인의자유를최대한으로보장하고개인의자유를제약하는국가권력은공적목적달성에불가피한최소한으로되어야하며의심스러운경우에는개인의자유에유리하게판단하여야함이헌법적인권보장의목적과관점에서형사사법절차의관련법제의입법과적용에서의대원칙임은물론이며이에임의수사가원칙이나, 현실에서관련법제의입법과그해석및적용을논의함에있어서는제도와현실의모든면에서대단히복잡한쟁점과문제들이존재한다. 53

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 각국의헌법은인권의보장을위한기제와장치로서특히형사절차상의기본권을규정하고있다. 우리헌법도그러하다. 우리헌법상의예로서대표적인것이영장주의이다. 우리헌법은제12조제3항과제16조제2문에서영장제도를명시적으로규정하고있다. 영장주의는강제처분의절차적통제에대한원칙이고그러한영장주의정신을실정법적제도로구현한것이영장제도이며, 영장제도를설계하고운영하는기준이영장주의이다. 각국의영장제도는고유한역사적경험과실정에따라각기다르게존재한다. 우리나라를비롯한세계각국은각국의역사적경험을바탕으로영장주의등고유한인권보호제도를운영하고있다. 우리헌법상의영장주의등인권보장을위한헌법적제도들이구체적으로어떠한형태를취하고어떠한절차상실현되고보장받는지그리고어느범위까지작동하는것이조화로운모습인지연구하고이해하는것은법률을포함한우리나라의법체계전반에걸쳐이를체계적이고일관성있게구현함으로써제도의취지에따라인권을보장하기위해반드시필요하다. 또한이와같은연구는헌법적취지에따른인권의보장을위한향후의관련입법그리고앞으로의개헌논의에있어서도그방향의설정과구체적개정안의마련과실행을위해반드시필요하다. 헌법상인신구속제도가인권보장의관점에서의미하는바가무엇인지를헌정사와현황에비추어연구함으로써법률을포함한법제전반에서그취지인인권보장을구체적이고충실하게구현할수있도록하며, 관련법령과판례및학술적연구를분석하고, 향후의관련입법의개정내지헌법의관련규정의개정논의등에의시사점을찾아보는과정은헌법의궁극적가치이자목적인인권보장을위해필수적노력의일환이다. 헌법상의인권보장을위한장치이자제도로서의영장주의와영장제도의비교법적이해를통해제도의헌법적의미와가치를재확인할수있으며, 이와같은연구와논의는향후의관련헌법개정및관련입법의개정논의에활용되고기여할수있을것이다. 54

한국의형사사법개혁 Ⅱ: 강제처분의현대적의미와인권보호 제 1 주제토론 강승식교수 ( 원광대학교법학전문대학원 ) 박기석교수 ( 대구대학교경찰행정학과 ) 이완규지청장 ( 인천지검부천지청 ) 이승현연구위원 ( 한국형사정책연구원 )

제 1 주제토론 토론 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 에관한토론문 강승식부교수 ( 원광대학교법학전문대학원 ) - 발제문은주요선진입헌주의국가의인신구속제도를소개하고, 이를바탕으로현행헌법상 인신구속제도를분석하고있다. 이를통해현재제기되고있는검사의영장청구권독점을둘러싼 개헌논의에중요한학술적의미를부여하고있다. - 현행헌법과형사소송법은영장청구주체를검사로한정하고있다. 이같은해석은이들규정의역사적인채택경위를보면분명해진다. 미군정시대에미군정은 1948년미군정법령제176호로법관에의한영장발부를내용으로하는영장주의를도입하는데, 영장의청구주체에관해서는명시적인규정을두지않아여러가지논란을낳았다. 그러자미군정은 1948년미군정법령제176 조의보충규범의형태로미군정법령제180 조를공포시켜검사경유원칙을채택한다. 1948 년제헌헌법은영장주의를채택하지만검사경유원칙은채택하지않는다. 1954년형사소송법도영장청구주체를 검사또는사법경찰관 이라고규정하여경찰을독립한영장청구주체로인정한다. 그러나 1961 년개정형사소송법에는검사경유원칙이채택되었고, 1962 년제5차개정헌법은이를그대로반영하였다. - 현행헌법과형사소송법이영장청구주체를검사로한정하고있는데에는다음과같은나름대로의합리적근거가있는것으로보인다. 발제문에도언급되고있는것처럼영장청구권문제는기관간의권한분배차원이아닌인권의철저한보장이라는차원에서접근해야한다. 영장청구권자를확대할경우자칫영장청구남발로방어권등기본권을침해할우려가있는것이사실이다. 이는현재일반적경향으로자리잡고있는 불구속수사 재판원칙 에부정적영향을줄수있다. - 또한연혁적으로도현행검사의영장청구권독점제도는일제강점기와건국초기경찰이인신구속과체포를남발해헌법적차원에서통제를강화하기위한의도에서비롯되었다. 즉검사의영장청구권독점은수사전문가보다는법률가를통해인신을구속해야한다는점을헌법과법률에서확인한것으로보아야한다. 이는 1962 년정부가제5차헌법개정안국민투표를 57

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 앞두고발간한 헌법개정과국민투표 에서도뒷받침된다. 여기에서는체포, 구금, 수색, 압수에는검찰관의신청에의하여법관의영장을발부하도록하여법관에대한영장의신청은반드시검찰관이행하게함으로써사법경찰관에의한인권침해를막으려고하는당시형사소송법규정을헌법에규정하여그효력을높였다는점을강조하고있다. 헌법재판소역시현행헌법제12조제3항이영장의발부에관하여 검사의신청 에의할것을규정한취지는수사단계에서영장신청을함에있어서는반드시법률전문가인검사를거치도록함으로써다른수사기관의무분별한영장신청을막아국민의기본권을침해할가능성을줄이고자하는데있다고보고있다 ( 헌재 1997. 3. 27. 96헌바28 등 ). - 결국아무리우리나라가 1987 년이후민주화시대에접어들었다하더라도수사기관에의한 인권침해가완전히사라지지않은현실에서이러한헌법의취지는여전히유효하다고생각한다. - 다만검사의영장청구독점제도는존치하되, 다음과같은측면은고려되어야할필요가있다. 첫째, 불구속재판과공판중심주의가강조됨에따라진술보다물증을중요하게다루면서수색및압수영장청구건수는상승하고있으나체포영장과구속영장의청구건수가지속적으로감소한반면인용율은상승했다. 이런흐름은법관의수사기관에대한법적통제가실효적으로작용하고있다는것을의미한다. 둘째, 수사환경이라는측면에서민주화사회가정착단계로접어들면서경찰의수사방식이과거와많이달라졌고, 수사과정에서피의자가변호인의도움을받을수있는기회도확대되었다. 이런상황에서는검사가경찰의영장신청을통제할필요성이과거에비해서는한층낮아졌다는것을의미한다. 셋째, 검사가직접수사를하지않은 90% 의이상의사건에대해서는경찰의수사판단이존중될필요도있다. 넷째, 검찰이경찰이신청한영장을청구하지않은사건에서검찰이제시한불청구사유에도불구하고여기에는검사나전직검사또는법조인, 검찰조직의이해관계가걸려있다는의혹이끊임없이제기되고있다. - 그렇다면결론은검사의영장청구권독점은유지하되, 예외적으로경찰이이를견제할수있는장치를마련하는것이라고본다. 이런관점에서학계의일각에서는예컨대형사소송법개정을전제로경찰의이의제기권을주장하거나, 영장의유형별로영장청구절차를달리해야한다는의견이제시되고있다. 이점에대한발제자의의견을구하고자한다. 58

제 1 주제토론 토론 헌법상인신구속관련규정및제도의인권보호관점에서의비교법적고찰 토론요약문 박기석교수 ( 대구대경찰행정학과 ) 1. 비교법적연구의허와실 한국가의제도를정확하게파악하는것은쉽지않은일이다. 제도의내용과운용실태를파악해야함은물론사회적배경이나제기되는문제점등을입체적이고종합적으로파악해야만정확한내용과시사점을얻을수있기때문이다. 이러한점에서볼때하나의발표논문에각국의수사제도전체를다루려하다보니핵심쟁점이흐려지고내용비교가어려워지는느낌을받는다. 인신구속제도이면그하나만명확하고입체적으로다루었으면더낫지않았을까한다. 2. 검찰권의적정한행사 논문의내용에서검사의인권수호역할, 검찰의정치적중립성과객관성유지, 검찰권의일관성유지등을강조하고있다. 이러한검찰권행사의원칙은당연한것이고교과서적인설명이다. 중요한것은이러한원칙을지키기위해어떠한조건과제도가마련되어야하는설명이필요할것같다. 단순히검찰의의지부족이문제만은아닐것이다. 현재비판받고있는검찰권행사를개선하기위한실질적인검찰개혁의주요사항은무엇이라고생각하는가? 3. 견제와균형의원리 국가권력은견제와균형의원리에따라감시받을때적정한권력발동을기대할수있다. 59

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 우리나라의검찰권력은이러한원리에서벗어나있다. 수사권, 수사지휘권, 공소제기권, 공소유지권, 형집행권을보유하고있어재판권외에는형사사법전반을지배하고있다고해도과언이아니다. 검사의사법경찰관리에대한수사지휘권규정을삭제하고사법경찰관리가자신의책임있는판단으로수사하도록하자는것은결코경찰에게권력을하나던져주는차원이아니다. 양대수사기관이수사지휘권이라는고리로상명하복관계를유지하고있는것은수사기관의범죄와비리를덮어두자는것밖에되지않는다. 경찰도책임수사원리에따라자신의수사에대해형사상범죄성립, 직무상징계책임을걸고소신과책임있는수사를하라는것이고, 검사는이를사후감시하고검사의범죄와비리에대해서도다른수사기관이사법경찰관의수사대상이될수있음을명확히하라는것이다. 이견제와균형이이루어지지않는한검사의방대한권력은견제되지않을것이고경찰의무소신무책임수사는계속될것이다. 수사기관의이와같은무풍지대권력이계속되는한대한민국의부정부패는쉬이가시지않을것이고건강하고힘있는국가건설은요원할것이다. 60

제 1 주제토론 토론 인신구속제도의나아갈방향 이승현연구위원 ( 한국형사정책연구원 ) Ⅰ. 들어가며 부당한인신구속으로부터자유로울수있는권리가헌법제12조제1항이하에서기본권으로인정되고있다. 형사절차에서도 1954년형사소송법제정이래수차례의개정과정을거치면서인권보장을위한노력을해왔다. 그러나형사소송법에는인권보장에대한규정뿐만아니라개인의신체의자유를구속하는인신구속제도관련규정도함께마련되어있다. 형사사법기관이국가형벌권실현을위해하는개인에대한인신구속은그개인의신체적자유뿐만아니라사회적 경제적활동에도미치는영향이크고, 인신구속된자의불안한심리상태는자백을강요하게되어위법수사를할가능성을내포하기때문에, 인신구속에있어서신중을기할필요가있다. 이에인신구속은형사소송법제199조제1항에서와같이불구속수사를원칙으로하고, 강제처분은이법률에특별한규정이있는경우에한하여필요최소한도범위내에서만하도록하고있는것이다. 1995년구속전피의자심문제도 ( 영장실질심사제도 ) 의도입이후법원의구속영장기각율이높아짐에따라검찰의구속영장청구건수가감소하고, 이는구속자수는감소로이어졌다. 영장실질심사의정착으로인해검찰이자체적으로불필요한영장청구를자제하였다는것은반가운일이나, 이것이실제로형사절차에서불구속수사와불구속재판원칙이철저히지켜지고있다고볼수있는지, 헌법상영장주의등인권보장이잘지켜지고있다고할수있는지에대하여는객관적으로평가할필요가있다. 발표자께서는헌법적관점에서인신구속관련하여독일, 미국, 영국의영장주의관련내용을소개해주셨는데, 이는헌법적관점에서각국의역사적흐름과검찰구조에의거하여인신구속제도를다시한번살펴보게되는좋은계기가되었다. 저는형사소송법적관점에서실무상논란이되고있는인신구속의여러형태에대한문제점지적과함께제도의개선에대한개인의견을제시하는것으로토론을대신하고자한다. 61

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 Ⅱ. 인신구속제도의운영실태 1997년구속전피의자심문제도도입에따라판사의구속영장기각율이높아지고, 이에검찰의구속영장청구건수가감소하면서실제로구속자수가감소하였다. 그러나 2013년부터전체사건수가줄어들었음에도불구하고영장청구율은전년도대비증가하는추세에있고, 구속점유율도 2013년 1.1% 에서 2014년 1.3%, 2015년 1.3% 로증가하고있다. 구속영장이어떠한방식으로발부되었는가에대하여도주목할필요가있다. 2015년범죄자구속현황을보면전체입건자 1,080,488 명중 26,217 명이구속되었고, 구속사유별로보면현행범체포가 6,774 명, 긴급체포가 6,256 명으로, 사전영장에의해구속된 4,364 명과사전체포영장에의해체포된 8,823 명을합친인원과비슷한수준이다. 1) 현행범체포와긴급체포비율이여전히높은것은영장없이수사필요상보다쉬운방법으로신병을확보할수있다는점에서실무상많이활용되고있기때문인것으로풀이된다. 이처럼인신구속제도의운영현황을보면, 2007년인신구속제도관련형사소송법개정노력에도불구하고, 형사소송절차에서불구속수사와영장주의원칙이철저하게지켜지지않고있다고볼수있다. 1) 검찰청, 범죄통계분석자료, 2016. (http://kosis.kr/stathtml/stathtml.do?orgid=135&tblid=dt_13501n_a082&vw_cd=mt_otitle&list_id=135_13501_2&scrid= &seqno=&lang_mode=ko&obj_var_id=&itm_id=&conn_path=e1) 62

제 1 주제토론 Ⅲ. 인신구속제도의문제점과개선방향 1. 구속이처벌이라는인식 구속은형사절차나형집행의확보수단이되어야함에도불구하고, 수사실무에서는구속이바로처벌이라는인식이여전히강하고, 구속이기소로이어져유죄로인정될가능성을높이고있다. 이는피의자나피고인의무죄추정의원칙을배제하고구속을통해형벌권을실현하는것이라고해석될여지가있다. 실무에서구속사유가인정되지않거나경미한사안에대하여재판에서집행유예등의선고가예상되는사안에서도구속기준에서범죄의중대성판단에따라구속영장을청구하는사례를종종발견하게된다. 2. 긴급체포의사후통제장치와영장청구시간 긴급체포한피의자를구속할때에는검사는지체없이구속영장을청구하되영장청구시간은 48시간을초과할수없도록하였다. 영장없이 48시간인신구속을인정하는긴급체포는불구속수사의원칙에배치되는것이고, 긴급체포의위법성을통제할장치가없다. 긴급체포후에구속영장을청구하지않은경우에검사가법원에긴급체포와관련한일정한사유를법원에통지하는규정이있지만, 이는사후영장이아니기때문에실질적인사후통제라고말할수없다. 따라서, 긴급체포제도가남용되는것을막기위해서는사후통지제도에서한걸음더나아가별도의사후통제장치마련이필요하다. 긴급체포의영장청구 48시간도문제이다. 영장에의해적법하게체포할수있는시간이 48시간인데, 영장없이이루어지는긴급체포의경우에도동일하게 48시간으로한다는것은타당하지않다. 그러므로긴급체포의영장청구시간은보다단축될필요가있다. 3. 구속영장심사기준의불명확 일반적으로구속은도주우려나증거인멸의우려가있는경우에이루어진다. 그러나수사실무상피의자나피고인의자백을얻기위해또는수사편의를위해구속을하는경우도있다. 도주의우려나증거인멸의우려 라는개념이추상적이고판단자의주관에맡겨져있기때문에구속사유에대한객관적평가가어렵다. 일반적으로 도주의우려 를 사안의중대성 과동일시하여평가하는측면도있다. 63

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 구속영장심사기준이객관화되어있지않아어떤판사가판단하느냐, 어떤사건이냐에따라그기준이달라지게되어심사결과에대한예측이어렵다는점도문제점으로지적되고있다. 따라서구속영장의심사기준은보다객관화할수있는형태로지표화하고, 범죄의중대성과재범의위험성요소는구속여부의결정요소가아니라구속연장등의단계에서고려요소로서활용되는것이바람직하다. 4. 구속전피의자심문제도운영상문제 1995년형사소송법개정에따라구속전피의자심문제도즉, 영장실질심사제도가도입되었으나, 이는임의적형태의제도이었다. 그런데구속전피의자심문제도는 범죄혐의로체포되거나구금된자는법관이나법률에의해사법권을행사할권한을받은기관에게신속하게인치되어야한다. 는국제규약에부합하지않는등을이유로체포된피의자에대해구속영장을청구받은판사는지체없이피의자를심문하도록하는필요적영장실질심사제도로변경되었다. 구속전피의자심문제도는영장주의의실효성을확보하기위한수단으로마련된것임에도, 구속전피의자심문을위해피의자를구속하는모순을드러내고있다. 뿐만아니라피의자심문기간을구속기간에산입하지않도록하고있다 ( 제201 조의2 제8항 ). 피의자심문을위해대체로 2일정도의시간이소요되는데이기간동안영장이없는가운데인신구속된상태와같게되므로피의자심문기간을구속기간에산입을하지않는다는현규정은삭제되는것이바람직하다. Ⅳ. 결어 ( 질의사항 ) 발표자가언급한바와같이각국의입법역사가다른상황에서어느국가의어느제도가필요하다고일률적으로말하기어렵고, 각국가에서실무상어떻게적용하느냐에따라그해석도달라질수밖에없을것으로보인다. 헌법상의영장제도등인신구속관련규정이인권보장이라는측면에서제역할을하기위해서는그것이실제실현되는형사소송법제반규정들이인신구속의범위와한계를명확히하고, 인권보장취지에부합하는방향으로개선되어야할것이다. 전체적으로발표자의결론에공감하나내용상몇가지사항에대한확인및의견을듣고싶다. 첫째, 발표자께서는독일의검사의지위와기능에대해소개하면서검사가직접수사하는비율이낮지만, 기소법정주의를채택하면서도기소편의주의를채택하는우리나라보다기소유예율이높다고기술하고있는데, 그이유가무엇인지궁금하다. 64

제 1 주제토론 둘째, 발표자가헌법상영장청구자제한규정삭제를포함하여영장주의관련규정의개정에대하여는각국의고유한역사적경험을바탕으로신중한검토와분석이필요하다고하였는데, 과거우리역사에서정치적으로인신구속제도가남발되었던사례에비추어본다면, 우리의현실이야말로영장주의에대한사후적통제장치를보다강화하는방향으로나아가야하는것이아닌가라고생각한다. 마지막으로발표자께서국내외헌법상인신구속관련규정을비교법적으로검토한바에따르자면향후헌법상개정이필요한사항은어떠한것이라고판단하고계신지고견을듣고싶다. 65

제 1 주제토론 토론 각국헌법상인신구속제도의의미와고찰토론문 이완규지청장 ( 인천지방검찰청부천지청 ) Ⅰ. 각국헌법규정의일반성과특수성 1. 헌법규정의일반성과특수성헌법은국가의기본구조를정하는기본법으로서대체로국체를비롯한정치적기본질서, 국가와국민의관계에있어서국민의기본권, 3권분립등국가권력의배분을위한권력구조등으로구성된다. 각국헌법규정을비교법적으로보면이러한기본적인요소들을규정함에있어서현대적으로는민주주의, 3권분립, 국민의기본권보장등의공통요소들이있고그러한공통부분을세부적으로어떻게구성하는가는각국의역사, 사회, 정치적상황에따른특수성들이있다. 기본권규정을보더라도기본권의목록에있어서도공통요소와특수영역이있는데행정권력특히수사기관에의한기본권침해를통제하기위한제도들을두는것은일반성이있다고할것인데세부적으로어떠한규정을두는가는또한각국의사정에따라특수성이있다. 2. 특수성에대한유의 이와같이각국의헌법은각국의역사, 사회, 정치적상황에따른국민들의경험에따라헌법제정권력의결단으로각국에특수한규정들을두고있는데단순한비교의관점에서일반성만강조하다보면다른나라헌법에는두지않고있으므로그러한특수한규정을헌법에규정하고있는것이적절하지않다는식의성급한평가를하기쉽다. 예컨대독일기본법은법관의영장없이행해진자유박탈처분이있는경우는지체없이법관의결정을받아야함을규정하고경찰은그고유권한으로서는누구도체포한다음날을넘어경찰의구금하에둘수없다고하며 ( 기본법제104 조제2항 ), 범죄혐의로인하여임시체포된사람은누구나체포된다음날이지나기전에법관에게인치되어야한다고규정하여 ( 기본법제104조제3항 ) 영장없이행해진신체구금에대해단기간의법관심사를헌법으로정하고있다. 이는나치시대를 67

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 겪은독일국민들의역사적경험에따른헌법적결단으로서다른나라에이러한규정이없다고하여헌법규정으로서이상하거나부적절하다고평가하지않으며오히려신체의자유에관한국민의기본권을철저히보장하고있는독일기본법특유의가치있는조항이라할것이다. 한편, 이태리, 오스트리아, 스페인등의헌법은검사의직무과독립성등에관한조문을두고있는데헌법에검사의직무등에관한규정을두는것이일반적이지않다고하여이들국가헌법의검사와관련된규정들을이상하고부적절하다고할수는없는것이다. 3. 우리헌법상검사의영장청구절차규정의특수성우리헌법은수사절차에있어체포, 구속, 압수, 수색등의강제처분과관련하여법관의영장을받도록하는영장주의를규정하면서도법관의영장을받는절차에있어검사를청구권자로하는규정을두고있다. 법률적수준에서강제처분에있어검사를영장청구권자로하는입법례가많이있으나헌법적수준에서검사의영장청구권을규정하고있는것은서구선진국가들에서는보이지않아이는우리헌법상의특수한규정이라하겠다. 이규정이비교법적으로일반적인규정이아니라고하여이상하다거나헌법에규정하기에는부적절한규정이라고평가하는견해도있으나앞에서본바와같이각국헌법을평면적으로비교하여일반적공통요소들을도출해내고그일반적공통성에들지않는특수성이있는조항들은헌법규정으로서부적절한것으로평가하는것은매우평면적이고깊이없는이해라고할것이다. 이규정의특수성을올바로이해하기위해서는역사적, 사회적배경을살펴볼필요가있다. Ⅱ. 해방후 1962 년까지의역사적상황 1. 일제강점기의경찰의강제처분권한과인권침해일제강점기에일본은식민지조선을경찰력을이용하여통치하고억압하였으며이에따라경찰에게강력한권한을부여하였다. 경찰은범죄즉결례에따라재판절차를거치지않고경찰서장이 3개월이하의징역또는구류, 100원이하의벌금이나과료형을즉결로언도할수있었고, 경찰범처벌규칙은매우다양하고광범위한사항들을구류와과료로처할수있는범죄로규정하여경찰의즉결권한을강화시켰다. 또한, 조선태형령 (1920. 3. 폐지 ) 은 3개월이하의징역, 구류, 100원이하의벌금이나과료에처할자들에대해그처벌대신에태형을가할수있도록하여일제강점기초기에는경찰은조선인들에게합법적으로매질을할수있었다. 이러한강력한경찰의사법권행사에더하여조선형사령에따라경찰은독자적인권한으로압수, 68

제 1 주제토론 수색, 검증등강제처분을할수있었고피의자를영장없이 10 일간 (1912 년부터 1922 년까지는 14 일 ) 유치할수있었고이러한구금기간동안고문이행해졌으며그러한고문의결과로작성된사법 경찰관작성의피의자신문조서에증거능력이인정되어인권침해의폐해가극심하였다. 2. 해방후영장제도관련법상황가. 조선형사령체제의유지해방후미군정하에서범죄즉결례와같이경찰이사법권을직접행사하는제도는폐지되었으나대한민국정부에의한대한민국법제의제정시까지혼란기의질서유지를위하여일제강점기의법령을유지하는것으로함에따라일본구형사소송법의의용체제와조선형사령체제는그대로유지되게되었다. 이에따라경찰은구인과 10일간의구금권한, 압수수색, 검증등강제처분을스스로의권한으로할수있었다. 나. 영장제도의도입일제강점기의경찰의불법구금과고문의폐해가해방후경찰에서도계속되자그폐해의방지를위해영장제도를도입하여야한다는논의가높아졌다. 먼저 1947. 3. 경대법원에서형사소송법응급조치에관한요강을마련하여영장제도도입의필요성을언급하였고, 1) 1947. 5. 하순경에경성법조회에서는경찰의불법구금이나고문으로인한인권침해상황을해결하기위한인권옹호대책안을발표하였는데, 그중 7호로구인, 구류, 압수, 수색, 검증, 사체해부등에영장주의를도입할것, 8호사법경찰관은검찰관을통하여심판관으로부터영장을얻어검찰관의지휘하에범죄수사를할것, 9호현행범체포시 24시간이내에심판권에게영장을청구할것, 10호구인, 구류장을받지못할때에는체포한자를즉시석방할것등이있었다. 2) 사법경찰관은검사를통하여영장을청구하도록절차규정도언급하고있다. 1947. 6. 미국사법제도시찰단이미국으로가서미국의제도를시찰한후 1947. 9. 1. 귀국하였는데 3) 그시찰단의보고서에도검찰제도와경찰제도의민주화와인권보호라는항목에서사법경찰관은 48시간, 검찰관은 10일간이상피의자를구속하지못하게할것, 검찰관이 10일을초과하여피의자를구속할필요가있을경우재판관에게구류장발부를요청하게할것을제안하였다. 4) 1) 문성도, 영장주의의도입과형성에관한연구, 서울대학교대학원박사학위논문, 2000, 110 면. 2) 동아일보 1947. 5. 27. 자. 3) 이상기대법관, 이호고등검찰청장, 강병순법원국장, 전규홍입법의회사무총장, 장경근서울지방심리원장등이구성원이었다. 동아일보 1947. 9. 3. 자. 4) 문준영, 법원과검찰의탄색, 역사비평사, 2010, 684 면. 69

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 이후 1948년초경에사법부의안으로서형사소송에관한임시조치령안이작성되었는데검사와사법경찰관이스스로구인장, 규류장을발부하지못하며체포, 압수수색, 검증에법관의사전영장주의를도입하고, 사법경찰관이체포영장또는수색영장의발부를청구하는때에는검찰관을경유함을요하도록하였다. 5) 이러한논의와 1948. 5. 10. 로예정된총선거의자유분위기조성을위해 1948. 3. 30. 법령제176호, 3. 31. 법령제180호에의해영장주의를도입하는형사소송법개정이행해졌다. 영장의발부절차에관하여검사는그소속법원에신청하고, 사법경찰관및기타관헌은소관검사에게청구하며그검사가이를법원에신청하도록하여검사를경유하도록하였다. 다만법원, 검찰청이설치되어있지않은지역에서는사법경찰관및기타관헌이검사에게청구할필요없이해당지역에서영장발부권한을부여받은특별심판원 ( 치안관 ) 에게직접각영장의발부를신청할수있도록하였다. 이에따라사법경찰관은검찰청이설치된지역에서는검사를통하여영장을신청하고, 검찰청이설치되지않은것에서는직접영장을청구하여 2개의절차가병행되게되었다. 검찰청이설치되지않은지역에서사법경찰관및기타관헌이검사를경유하지않고직접특별심판원에게영장발부를신청할수있도록한것은경무청의요청으로추가된것이었다. 6) 다. 제정형사소송법상의영장청구절차 1) 제정형사소송법상영장청구절차논의과정과국회통과형사소송법은법전편찬위원회에서형사소송법초안을마련하여정부안으로제출되고법사위에서논의되었는데 1954. 1. 9. 공청회, 1954. 2. 15. 의국회본회의의제1독회, 1954. 2. 19. 국회본회의제2독회후의결, 정부에서재의를요구와 1954. 3. 19. 국회의재의결의과정을거쳤다. 법전편찬위원회초안에서는 피의자가죄를범하였다고의심할만한상당한이유가있고제70조각호에해당하는사유가있을때에는검사또는사법경찰관은관할지방법원판사의구속영장을받어피의자를구속할수있다. 3만원이하의벌금, 구류, 과료에해당하는범죄에관하여는피의자가일정한주거가없는경우에한한다. 법원판사는검사의신청에의하여정당하다고인정한때에는구속영장을발부한다 ( 초안제195조 ) 고하여영장의신청권자를검사로한정하였다. 7) 법전편찬위원회초안에대하여법사위에서는제7항으로 구속영장의신청에는구속의필요를 5) 문성도, 앞의논문, 116-118. 6) 문준영, 앞의책, 703 면. 7) 대검찰청, 형사소송법제정 개정자료집, 1997, 288-289 면. 70

제 1 주제토론 인정할수있는자료를제출하여야한다. 는조문과제8항으로 제1항의신청을받은판사는상당하다고인정할때에는구속영장을발부한다. 그신청을기각할때에는신청서에그취지를기재하여신청한검사에게교부한다. 는조문을추가하였다. 8) 즉법원의심사를위해필요한자료를제출하여야함을명문화하고, 법원이기각할수있음과기각할때의절차를규정하였다. 이후 1954. 2. 19. 본회의에서법안이통과되는데당시법사위원장은다음과같이원문을읽었다. 원문을한번읽겠습니다. 제195 조피의자가죄를범하였다고의심할만한상당한이유가있고제70조각호에해당하는사유가있을때에는검사또는사법경찰관은관할지방법원판사의구속영장을받어피의자를구속할수있다. 2항에 만오천환이하의벌금, 구류, 과료에해당하는범죄에관하여는피의자가일정한주거가없는경우에한한다. 그다음에 3항으로 법원판사는검사의신청에의하여정당하다고인정한때에는구속영장을발부한다. 그다음에제4항으로 전 3항의규정에의하여구속을받는자나변호인, 법정대리인, 배우자, 직계존속, 직계비속또는기족은관할법원에구속의적부여부의심사를청구할수있다. 제5 항전항의청구를받은법원은지체없이구속한자와구속을받은자를신문하여그청구가이유없다고인정한때에는결정으로이를기각하고이유가있다고인정한때에는결정으로구속받은자의석방을명하여야한다. 제6항전항의결정에대하여는즉시항고를할수있다. 여기에대해서 4항으로배우자에다가형제자매를삽입합니다. 그다음에 6항에 전항의청구를기각하는결정에한하여항고할수있다. 이것을삽입합니다. 그다음에제7항으로 구속영장의신청에는구속의필요를인정할수있는자료를제출하여야한다. 이것은이전에수정한제한설명에도말씀드리고대법원장의설명에도말씀드렸든것입니다. 제8항제1항의신청을받은판사는상당하다고인정할때에는구속영장을발부한다. 그신청을기각할때에는신청에서그취지를기재하여신청한검사에게교부한다. 2) 공포법률에서의검사신청조항누락과해석문제 영장발부절차에있어서정부안국회본회의통과시낭독한안에도제 3 항으로 법원판사는 검사의신청에의하여정당하다고인정한때에는구속영장을발부한다. 는문구가낭독되었음에도 그후공포된법률에는이문구가빠져있었다. 즉공포된법률은 제201 조 ( 구속 ) 1 피의자가죄를범하였다의심할만한상당한이유가있고제70조제 1항각호의 1에해당하는사유가있을때에는검사또는사법경찰관은관할지방법원판사의구속영장을받어피의자를구속할수있다. 단, 1만5천환이하의벌금, 구류또는과료에해당하는범죄에관하여는피의자가일정한주거가없는경우에한한다. 8) 대검찰청, 형사소송법제정 개정자료집, 1997, 365 면. 71

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 2 구속영장의신청에는구속의필요를인정할수있는자료를제출하여야한다. 3 제1항의신청을받은지방법원판사는상당하다고인정할때에는구속영장을발부한다. 그신청을기각할때에는신청서에그취지를기재하여신청한검사에게교부한다. 4 전3항의규정에의하여구속을받은자또는그변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주나가족은관할법원에구속의적법여부의심사를청구할수있다. 5 전항의청구를받은법원은지체없이구속한자와구속받은자를심문하여그청구가이유없다고인정한때에는결정으로이를기각하고, 이유있다고인정한때에는결정으로구속받은자의석방을명하여야한다. 6 전항의청구를기각하는결정에한하여항고를할수있다. 으로되었다. 이에대해문성도교수는본회의통과후법사위에서의자구정리과정에서검사가영장을신청하도록한규정이누락된것으로보인다는견해를제시한다. 9) 어떤경위로그조항이빠지게되었는지명확하지않으나공포된법률의해석에있어서는제3항에서신청을기각할때에는그취지를기재하여검사에게교부한다는조문과입법경위상으로보아사법경찰관은영장청구시검사를경유하여야한다고해석되었다. 10) 3) 제정형사소송법시행후의병행체제의유지 한편 1948. 4. 1. 자개정법에의하면법원이없는지역에서사법경찰관은검사를거치지않고치안관에게직접영장의발부를신청할수있도록하였는데 1949. 8. 15. 제정법원조직법에서는지방법원판사를일정한지역에주재하게하는주재판사제도가시행되고치안관은폐지하였다. 그럼에도불구하고경과규정으로 본법시행당시재직하고있는치안관은그관할지역내에주재판사가임명될때까지본법에의한주재판사의직무를행한다. ( 제76조 ) 는규정을두어치안관의근무가실무에서유지되었다. 1954년형사소송법제정후에도검찰청이설치되지않은격지지역에서종래와같이사법경찰관이주재판사에게영장을직접청구하는실무가행해졌고원격지지역의현실상그대로인정되었다. 1957. 1. 1. 자법원조직법개정으로주재판사제도가폐지되고즉결심판등을위해지방법원판사를일정한지역에순회하게하는순회판사제도가도입되어일부유지되던치안관제도가실무상완전히폐지되게되었다. 그럼에도불구하고원격지지역에서종전과같이사법경찰관이순회판사에게직접영장을신청하는실무가행해져서이를계속인정할것인지에 9) 문성도, 앞의논문, 248 면. 10) 권오병, 형사소송법요론, 미국의소리사, 1959, 222 면 ; 김기두, 형사소송법, 법문사, 1959, 223 면 ; 서일교, 신형사소송법학, 일한도서출판사, 1954, 200 면 ; 서일교, 형사소송법강의, 제일문화사, 1955, 216 면 ; 최대교, 신형사소송법강의, 대한행정신문사인쇄국, 1955, 143 면. 72

제 1 주제토론 대한논란이있었다. 11) 검찰에서는조직정비에따라영장에대한지휘를정비하여갔으나검찰청이 설치되지않은지역에서의종전실무는일부유지되었다. 라. 형사소송법개정논의와 1961 년의개정제정형사소송법은정부의거부권행사와국회의재의결을거쳐 1954. 9. 23. 시행되었다. 앞에서본바와같이구속영장의신청권자를검사로규정하였던조항이국회에서정부로법안이오는과정에서누락되었기때문에 1954. 9. 23. 자로정부제출법안으로형사소송법개정안이제출되었는데제201조제1항을 피의자가죄를범하였다고의심할만한상당한이유가있고제70조제1항각호의 1에해당하는사유가있을때에는검사는관할지방법원판사의구속영장을받아피의자를구속할수있고, 사법경찰관은검사에청구하여관할지방법원판사의구속영장을받아피의자를구속할수있다 로하고, 제205조에 1 검사는범죄수사에필요한때에는지방법원판사가발부한압수수색영장에의하여압수수색또는검증을할수있다. 2 사법경찰관이범죄수사에필요한때에는검사에게청구하여지방법원판사가발부한압수수색영장에의하여압수수색또는검증을할수있다 로하여영장청구절차를명확히하고자하였다. 이법안이국회법사위에서논의되어 1956. 12. 12. 영장청구절차에관한안은그대로유지되고, 유치장감찰관련조항을추가하는것으로법사위수정안이가결되었는데 1957. 5. 4. 회기불계속으로폐기되었다. 그후 1957. 6. 17. 다시정부안으로종전제출안과같이제201조제1항과제205조제1항, 제2항에영장청구절차를명확히법률안이다시국회에제출되었으나 1958. 4. 6. 회기불계속으로폐기되었다. 그후 1961. 9. 에형사소송법이대대적으로개정되면서종전에논의되었던대로영장청구절차에관한조문이추가되어개정되었다. 3. 해방후경찰의불법구금과고문등불법수사상황앞에서본바와같이영장제도의도입과 1961년형사소송법개정시끼지의법안논의에서사법경찰관이검사의청구에의해영장을받도록하는절차가일관되게주장되고받아들여졌는데그러한법률논의상황은당시의경찰수사의인권침해상황의영향이컸다. 언론등에나타난사건만을일별하여도그상황을알수있다. 가. 해방후정부수립기까지의상황 1) 경기도경찰부형사과장사건법무국장훈령제3호가시달되기전인 1945. 11. 말경경기부경찰부형사과장이검사의지휘를 11) 법률신문 1957. 3. 4. 자. 73

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 받아피의자를검거하고구속하였는데경기도경찰부장이그구속을취소하고오히려그형사과장을군정재판에회부하는사건이발생하였다. 당시에는법무국장훈령제3호가시달되기전이었음에도불구하고당시상황은아직검찰기구자체도아직제대로재건되지않은상황이었고경찰은조선형사령체제에서스스로구속등강제처분을할수있어강력한권한을가지고있었으므로이미검사의지시를무시하는상황이었음을보여준다. 이사건에대해 1945. 12. 13. 경성변호사회는이사건을프랑스혁명이후처음일어난인권유린이라고비난하면서군정청에검찰기관과그명령계통을통일한것을건의하였다. 12) 2) 1946~1947 년간의경찰불법구금과고문사건빈발일제강점기에조선형사령에따라조선의일제경찰이가지고있던영장없는 10일간의구금권한과이를이용한고문의악습이해방후의경찰에서쉽게근절되지않았다. 그리하여경찰의불법구금과고문사례가지속적으로문제되고경찰수사과정의인권보장문제가중요한문제였다. 1946. 8. 초경경찰관이범인에게물을먹여고문한사건이있었는데당시조병옥경무부장은국립경찰이아니고특별경찰기관인철도경찰경찰관이라고해명을하였다. 13) 1946. 9. 9. 에는본정서형사부장이모처에서검거해온조선공산당원이현관입구에서도망하자권총으로발사하여등을관통시켜즉사하게한사건이있었는데당시장택상경기도경찰부장은 정지를명하였을때불복종하고도망을할때에는발포한다. 발포를하드라도생명에는관계없도록발사하는것이잘못하여명중하는수도있다. 이번본정서사건은경찰에책임이없다. 고언급하였다. 14) 1946. 10. 의대구사건, 철도파업등의혼란을겪으면서는인권문제가크게이슈화되지못하였으나질서가안정되면서다시언론에보도되는데 1947. 2. 3. 삐라를붙였다는혐의로포천경찰서에검거된 19명에대해 4명의경찰관이고문을한결과 1명이사망하고나머지피의자들도전부상해를입은사건이있었다. 15) 1947. 2. 초경영남에서있었던소요사건당시에대구지방심리원성주출장소등기소장을폭동선동자로고문하였다는혐의로수도경찰청특경대의김 경위가서울지방심리원에서재판을받고징역 8월, 집행유예 3년을선고받았는데이에대해수도경찰청부청장과서울시내각경찰서장이 1947. 2. 11. 김용무대법원장을방문하여김경위에대한 1심판결이가혹하다고항의를한일이있었다. 16) 이일에대해경찰은판결에대한항의가아니고김대법원장이재판에 12) 문준영, 앞의책, 666 면. 동아일보 1945. 12. 15. 자. 13) 동아일보 1946. 8. 4. 자. 14) 동아일보 1946. 9. 12. 자. 15) 동아일보 1947. 2. 9. 자. 16) 동아일보 1947. 2. 9. 자, 1947. 2. 13. 자 ; 서울신문 1947. 2. 13. 자. 74

제 1 주제토론 간섭하였다는것이이유인데세간에는경찰이마치판결자체에항의한것처럼유포되고있다고 설명하였다. 17) 이에대해재판을한심동구판사가대법원장이간섭하였다는것은오해라고하고, 이상기 대법관이법원측으로서는경찰의항의를어린애칼장난으로밖에보지않으므로별도의설명할 필요를느끼지않는다고기자단에말을하였다. 그러자장택상수도경찰청장이성명서를발표하여 이대법관의경찰에대한모욕적언사는대법관의언사로볼수없고젓내나는언사로밖에볼 수없다. 미군정이설립하여조선독립전초전으로건투하는국립경찰을어린아이장난이라고한 것은몰상식한언동 이라고하였다. 18) 1947. 5. 7. 서울여자경찰서장이여성피의자의옷을벗기고고문을하였다는이유로 인권모욕독직등으로파면을당한일이있었고 19), 1947. 5. 6. 부산발열차에서철도경찰이부녀자를 심문한후식당차주방으로강제인치한후에총, 칼로위협하고능욕을행한사건이있었다. 20) 1947. 6. 초에는온양경찰서장이사건은폐관련보도를한동방신문온양지국장을 10 일간 불법구금한사건이있었는데그보도내용은청년단원들이경찰서직원들과의사이에충돌한 사건으로관계자들을구금하고무수히난타하여고문하였다는것이었다. 21) 이와같은불법구금과고문관련사건들이빈발하자 1947. 6. 조병옥경무부장이각관구경찰청 부청장회의에서피의자를상사의명령도없이무단구속또는고문을하며불친절한언사행동이 경찰관중에적지않으므로금후에는절대인권을존중하라는지시를하였다. 22) 3) 검사의유치장검증거부사건 1946. 9. 검찰의차석 상석검사회동에서경찰의불법구금을감시하기위해검사가수시로 유치장을감찰할것을장려하는방침을결정한바있었는데 23) 1948. 3. 경검사의유치장감찰을 경찰이거부하는사건이발생하였다. 1948. 3. 17. 사법부의미국인고문관실전속자동차운전기사가절도혐의로서대문경찰서에 구금되어있는데고문을당하여빈사상태에있다는제보가있어서울지방검찰청검사가경찰서 유치장에가서진상을조사하려하였으나경찰에서이를거부한것이다. 이에대해서울지방검찰청 검사일동이 1948. 3. 18. 오제도검사등 5 명을대표로하여군정장관, 사법부장, 검찰총장에게 17) 동아일보 1947. 2. 18. 자. 18) 동아일보 1947. 2. 23. 자 ; 경향신문 1947. 2. 23. 자. 19) 동아일보 1947. 5. 9. 자. 20) 동아일보 1947. 5. 10. 자. 21) 동아일보 1947. 6. 8. 자. 22) 동아일보 1947. 6. 14. 자. 23) 문준영, 앞의책, 805 면. 75

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 진정서를제출하였고 24) 경무부장조병옥을면담하여경찰이검사의유치장검증을거부하는것과검사가수사사무상필요하여경찰관을호출함에대해청장의승낙이있어야출두한다는식은위법한행동이아닌지를질문하였는데이에대해조병옥경무부장은경찰이유치장검증을거절한것은잘못된것이며검사가직무행사수사사무상경찰관을호출하는때에는언제든지즉시호출에응하여야한다는지령을전국경찰에내릴것이라고답변하였다. 25) 그런데수도관구경찰청장장택상이 1948. 3. 19. 반박성명을발표하고, 1948. 3. 20. 서울지방검찰청차석검사엄상섭이다시반박발표를하는등으로혼란이있었고서울변호사회회원 130명이변호사회에서유치장검증거부에대한대책을논의하기도하였다. 26) 이후조병옥경무부장은 1948. 3. 22. 담화문을발표하여경찰이검사의유치장검증을받도록하여유치장검증문제는일단락되었다. 27) 나. 정부수립전후상황 1) 계속되는불법구금과고문 1948. 6. 수도경찰청사찰과장최운하와동대문경찰서장이업자와결탁하고상대방 2명을 30일간종로서에유치한사건, 28) 1948. 1. 28. 경수도경찰청사찰과장노덕술, 전사찰과장최운하, 수사과김재곤, 박사일등이장택상수도경찰청장저격범피의자로검속된사람을중부경찰서에서문초하면서물을먹이는고문을하여사망하게한후사체를한강인도교와철교의중간부분에버린사건으로 1948. 7. 경경무부수사국에서수사를하게된사건, 29) 1948. 7. 18. 경개성경찰서임한지서의순경 2명이동지서주임의자택을습격한혐의로조사하던피의자를구타하여즉사하게한사건, 30) 1948. 7. 20. 경완도경찰서형사가목포경찰서에구금되어있는피의자 2명을밤새도록고문하여 1명이사망하고, 1명이정신이상이된사건 31) 등이이어졌다. 2) 박찬길검사즉결처형사건 1948. 10. 19. 발생한여수, 순천사건에서반군이점령하고있던순천이진압된다음 1948. 10. 24. 경진압경찰이순천지청차석검사이던박찬길검사 ( 당시 38 세 ) 를즉결처분으로총살한사건이 24) 동아일보, 1945. 3. 19. 자. 경향신문 1945. 3. 19. 자. 25) 동아일보, 1948. 3. 20. 자 26) 동아일보, 1948. 3. 21. 자. 27) 동아일보, 1948. 3. 23. 자 ; 경향신문, 1948. 3. 23. 자. 28) 동아일보 1948.6. 24. 자. 29) 동아일보 1948. 7. 27., 7. 28., 7. 29. 자 ; 경향신문 1948. 7. 27. 자. 30) 동아일보 1948. 7. 30. 자. 31) 동아일보 1948. 8. 18. 자. 76

제 1 주제토론 발생하였다. 당시 21 명을처형하였는데그가운에박찬길검사가있었다. 반군이순천을 점령하였을때인민재판의재판장을하였다는죄목이었다. 32) 박찬길검사의처형을주도한사람은 당시제 8 관구경찰청 ( 현전남경찰청 ) 부청장최천이었다. 1948. 10. 27. 제 89 차국회임시회의에서당시내부부장관윤치영은, 반도는승천의여세로순천 우익요원, 경찰관가족을살해하고순천시, 군청, 읍사무소, 전기회사, 은행등을완전히접수한 후인민공화국국기급 ( 及 ) 간판등을게양하고자칭계엄령을발포하여당지재판소를인민 재판소로개칭하여순천검사국국장박창길 33) 검사를재판관으로하여학살, 약탈등을감행 하였다 고국회에보고하였다. 유족들이억울함을호소하며책임자를처벌해달라고진정을하고, 대검찰청차원에서도조사를 진행해오던중박찬길검사가좌익이아니었다는어느정도의조사결과가나오자정부에서는 1949. 6. 15. 군 검 경합동수사본부를설치하고대검찰청정창운검사, 법무부검찰과장선우종원, 국방부 정훈감김종문중령, 내무부치안국수사지도과김남영총경등이현지에가서진상조사에 나섰다. 34) 군 검 경합동수사본부와는별도로광주지방검찰청에서도조사를하였는데광주지방검찰청 기세훈차장검사는조사결과 10. 24. 11:00 경순천북초등학교교정에서인민재판장을하였다는 이유로박찬길검사를총살하는동시에광주지방법원순천지원방기환서기도총살하였으며, 총살집행에대해계엄사령관에게는하등의연락이없었으고, 당시제 5 여단장인김백일대령이 만류하였음에도불구하고집행하였는데총살을주도한사람은제 8 관구경찰청부청장최천이라고 하였다. 진상조사가진행되면서사찰과장등 4 명이구금되자전남경찰은총기와각종장비를경찰청 마당에버려놓고일체의훈련과직무를중지하겠다고시위하였다. 검경의대립이심각해지자 이범석국무총리와각부장관이중재에나서 4 명의경찰관은하루만에석방되었다. 1949. 9. 20. 김익진검찰총장은기자들과의문답에서박찬길검사사건의총책인최천에대해 구속을보류하고있는이유를묻자여러가지이유가있는데도피할우려가없고, 경북경찰청장이 신분을보장하기때문에불구속으로문초하고있다고답변하였다. 35) 1949. 10. 5. 국회질의답변에서권승렬법무장관은경찰의즉결처분과관련된조영규의원의 32) 동아일보 1948. 10. 30. 자에는 포연속에복구되는순천일대 라는제목하에기사가있는데순천읍장의목격담에의하면이라고하면서당시인민재판소검사는순천검찰청검사였던박찬길로그는원래우익탄압에맹활동을하여순천에적색분자를침투시킨장본인이었다, 수백명의학생들이포착하여오는양민들에게일일이사형을선고하여생사여탈을마음대로하다가 23 일국군에포박되어총살을당하고말았다고기사가났다. 33) 후에이름이박찬길로확인되었다. 34) 경향신문, 1949. 6. 17. 자. 35) 경향신문 1949. 9. 21. 자. 77

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 질문에대해 즉결처분이라는것은잘못된것이므로방금조사중에있다. 박찬길검사는조사결과에의하면조만식선생의제자로써기독교신자이며좌익혐의를받을근거는없으며인민재판장을한일도없다. 다만경찰관이무도한양민을총살한것을살인범으로취급하였다고해서그때부터적구검사 ( 赤狗檢事 ) 라는칭호를받아왔다고한다. 36), 조만식선생의제자라하여해방전에는경관들에게박해를받어왔었고해방후에이르러서는좌익분자들을불기소등으로석방하여왔다는경찰측과의알력이있었다. 한가지예로서경관이폭도를추격할때부근에있던부락민이공포로말미암아폭도와같이도망가던것을경관이발포하여쓰러졌는데경관이달려드러신문조사없이또한번발사하여즉사케하였다. 이사실을박검사는가해경관에게살인죄로몰아징역 10년의구형논고까지한일이있었다한다. 이러한것으로서박검사는좌익검사라고까지주목을받게되었던것이다. 그리고그후조사한결과당시배석판사운운하는것은전혀사실무근이라는것이판명되었다. 37) 하고, 좌우간박찬길검사이하수십명이재판을받지않고총살집행을받았다는것은법의위신상큰문제이다. 라고 38) 답변하였다. 다. 1950 년대와 4. 19. 이후까지의상황 1) 1950 년대와 60년대초 1952. 10. 경부산관내경찰서에서절도혐의로연행된여성피의자 4명을고문한경관 4명이적발되었고 39), 1953. 6. 경여자아편관련혐의로연행된피의자를고무호스로구타하여고문한서울중부경찰서소속형사 2명이구속되었으며, 40) 1953. 12. 경에구례경찰서에서사건취재와관련하여벽보를붙이던기자를연행하여구타한후무단벽보첨부혐의로즉심회부하여 5일의구류를받게한사건, 41) 1954. 8. 경목포관내에서경찰이여자피의자에게혹독한고문을가하여낳지도않은아이를낳아주였다고허위자백을받아영아살해혐의로송치한사건에대해목포지청검사가고문사실을확인하고담당경찰관을구속기소한사건 42) 등이계속발생하였다. 경찰의고문폐해의근절에대해당시의여론에서중요하게지적되었고내무부장관도이를강조하였음에도불구하고경찰의고문폐해는형사소송법제정이후에도계속되었다. 1955. 4. 경서울서대문경찰서수색지서에서경찰관이수첩과돈을분실하였는데지서의사동으로있던소년 (17세) 만이당시지서에있었다는이유로곤봉으로구타하면서자백을강요하여고문한사실로구속된사건 43), 1956. 4. 경인천관내경찰서에서절도혐의로연행된 18세소년피의자에 36) 동아일보 1949. 10. 6. 자. 37) 경향신문 1949. 10. 8. 자. 38) 동아일보 1949. 10. 6. 자. 39) 동아일보 1952. 10. 19. 자 40) 경향신문 1953. 6. 16. 자. 41) 동아일보 1953. 12. 31. 자. 42) 경향신문 1954. 8. 16. 자. 78

제 1 주제토론 대해 45시간불법구금하면서전화줄로손목을묶고전기고문을한사실로경찰관 2명이구속되었고, 44) 1956. 4. 경포항관내경찰관 2명이아무런범죄혐의없는사람을경찰지서에데려가옷을벗기고포승으로손목을묶은후몽둥이를다리사이에끼우고매단후물수건으로입을막고주전자로고춧가루물을부어고문한사건 45), 1956. 9. 경부산동래경찰서사찰계형사가동래온천장미곡상여인강도살인사건피의자를연행한후 24시간온천지서에감금하고구타하면서자백을강요하고전치 3주이상의상해를가한사건으로부산지방검찰청검사가담당형사를구속하였는데그후살인사건의진범이나타난사건 46) 등이있다. 1957. 9. 경경남경찰국에서탈영병을검거한후군인신분을밝혔음에도불구하고고문을하여간첩이라고허위자백을받은후군수사기관에이첩하여군특무대에서경찰의고문과허위자백에대해문제를제기한사건이있었고, 47) 1958. 2. 경윤형남국회의원등 10명의국회의원이수원관내에서경찰이피의자를구타하여사망하게한사건등경찰의불법부당행위방지에관한 4건의결의안을제출한사건이있었는데그안에는 1958. 2. 4. 부산관내경찰서형사가소년피의자 2명을연행하여수십회구타한후에즉심에넘겨 3일간의구류처분을받게한사건, 1958. 1. 17. 경경찰이 23세의청년피의자를지서로연행하여불법적으로감금한후손발을묶고쇠뭉치로 2일간구타하여사망하게한사건, 예산관내경찰이청년 2명을연행하여 4시간동안무수히구타한사건등이들어있었다. 48) 1958. 6. 경대구관내에서 19세의고교생을절도혐의로연행한후소년의손가락사이에펜대를끼우고비트는고문을한후파출소뒤뜰로끌고가삐죽삐죽한장작개비를양다리사이에끼우고발로장작을비트는식으로고문을하고시말서를강요한후즉심으로 5일간의구류처분을받게한사건, 49) 1958. 7. 경금산관내에서집에서취침중인사람을절도피의자로지서로연행하고의복을벗긴후팬티만입힌채포승으로손발을뒤로묶어서의자에눕히고책보같은것을얼굴에씌우고주전자로물을부어실신하게하는등고문을하여허위자백을받은사건, 50) 1958. 11. 경가평경찰서관내에서구두를절도한혐의로 2명의형제 (26세, 16세 ) 를연행하여고문하여사망하게한사건으로경찰관 2명이구속되었고 51), 1958. 12. 경광주경찰서관내에서경찰관이강도피의자를장작으로무수히구타하고포승으로묶고입을막은채물을붓는등고문을하였으나 43) 동아일보 1955. 4. 30. 자. 44) 경향신문 1956. 4. 13. 자. 45) 동아일보 1956. 4. 21. 자. 46) 경향신문 1956. 9. 2. 자. 47) 경향신문 1957. 9. 13. 자 48) 경향신문 1958. 2. 14. 자. 49) 경향신문 1958. 6. 26. 자. 50) 경향신문 1958. 7. 30. 자. 51) 경향신문 1958. 11. 1. 자 79

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 혐의가드러나지않자일정한주거없이배회하는자라는이유로경범죄를적용하여즉심으로 10일의구류처분을받게한사건 52) 등이이어졌다. 1959. 3. 경경찰의고문과자백강요로구속되어강도의누명을쓰고재판을받던나주강도사건의피고인이진범이자수하여누명을벗게된사건, 53) 1960. 2. 경인천관내에서형사 2명이양담배절도혐의로피의자를연행한후초소에서구타하고본서로연행하여안면부를주먹과발로구타하여실신하게하여혼수상태에빠지게하였는데피의자는무고하게연행된것이었고미군에서진범이체포되었다고연락을받은사건, 54) 1960. 4. 경인천에서경찰관이절도용의자를연행하여고문하여전치 1개월이상의상해를가한사건, 55) 1960. 8. 경광주에서경찰관이무고한소년 (19세 ) 을시계를훔쳤다는혐의로연행하고양다리에통나무를넣고꿇어앉게한후구타하여걷기도어렵게하였는데진범이훔친시계를팔려다가검거되어누명을벗게된사건, 56) 1960. 11. 경상호폭행피의자를연행하여밤새도록고랑쇠를채운손을책상다리에묵은후몽둥이로구타한사건, 57) 1961. 3. 경라디오절도용의자로 16세의여성을연행하여구두발로차고구타하여허위자백을받은사건, 58) 1961. 3. 경여수관내에서도망병인군인 (23세) 가헌병대에자수를한후신병치료차집에서요양을하고있었는데경찰관이집에서자고있는군인을권총강도혐의로수갑을채우고연행하여얼굴, 머리, 다리를주먹과발로난타한후속옷을벗기고철봉에손과발을묶어양쪽책상에매달고구타한후입과코에물주전자로물을붇는등고문을하여반병신을만든후군에이첩하여군당국에서확인하게된사건, 59) 등이경찰의고문과인권침해사례가이어졌다. 2) 4. 19. 혁명전후특히 1960. 4. 19. 혁명전후에경찰이데모에참가한사람들을연행하여구타와고문을행한사례들이다수보도되면서경찰고문방지대책에대한국민적문제의식이더욱높아졌다. 1960. 4. 12. 공명선거추진전국위원회는제1차마산사건에서경찰이자행한고문을식민지경찰이상의비인도적고문이라고규탄하면서 3. 15. 부정선거의무효와고문경찰관의엄단을요구하였다. 60) 그무렵의경찰고문사례와고문경찰관의구속사례등에대한보도가이어졌고, 61) 법무부차관이고문방지를위해각서에검사를배치하겠다고언급할정도였다. 62) 52) 경향신문 1958. 12. 16. 자 53) 동아일보 1959. 3. 29. 자 54) 동아일보 1960. 3. 1. 자. 55) 동아일보 1960. 4. 15. 자. 56) 동아일보 1960. 8. 16. 자. 57) 경향신문 1960. 11. 30. 자. 58) 동아일보 1961. 3. 23. 자. 59) 동아일보 1961. 3. 18. 자. 60) 동아일보 1960. 4. 13. 자. 61) 동아일보 1960. 3. 28. 자, 1960. 4. 21 자, 1960. 4. 22. 자 1960. 4. 24. 자, 1960. 4. 25. 자등참조. 62) 동아일보 1960. 4. 21. 자. 80

제 1 주제토론 4. 영장제도도입후의인신구속의남용상황가. 영장제도도입후의인신구속남용상황 1948년에영장제도가도입되었으나실무상으로는영장에대한심사가형식적으로행해지고일부원격지에서사법경찰관이직접영장을청구하는실무도행해지다보니일단구속해놓고수사를행하는식의실무가영장제도도입후에서계속되었고부적절한구속사례가매우많이발생하였다. 1954. 1월부터 11월까지서울지방법원에서구속영장이발부되고구속된사람이 10,940 명인데그중검사가기소한사람이 1,621명으로결과적으로구속자의 85% 가불기소되었다. 63) 이러한상황에대하여이미 1954. 9. 25. 개최된전국검사장회의에서법무부차관지시사항으로 1954. 1월부터 7월까지의사법경찰관구속영장청구상황을보면전체 22,745 건중긴급구속후신청한사례가 9,650건 (42%) 에달하므로만부득이한경우이외에는긴급구속을피하도록하고, 사법경찰관으로부터영장발부신청이있을때에는형식적심사에흐르지말고엄격히심사후영장신청절차를받도록하며, 매월최소한 1회이상유치장을감찰하여비합법적처사를방지하라고지시하였다. 64) 나아가 1955. 10. 29. 민복기검찰총장도인신구속에신중을기할것을지시하면서검사는경찰의영장신청에만의존하지말고철저히그내용을검토한후검사의책임하에영장을법원에신청하도록하겠다고하였다. 65) 그럼에도불구하고 1955. 10월부터 1956. 9월까지전국법원에서구속영장신청 35,985 건에기각 31건으로 35,644 건이발부되었는데그중기소된것은 12,724 건뿐이어서구속자중 3분의 2가불기소되는상황이었고형사사법권에의한인권침해로까지지적되었다. 66) 검찰에서는지속적으로심사강화노력을하였으며 1959. 3. 24. 자동아일보쑥덕공론란에서울지검의차장검사가구속영장에신중을기하여경찰의영장신청을이따끔씩기각하자경찰이그차장검사가영장결재를하지않는공유일에신청하는수가증가하였다는기사가나기도하였다. 67) 63) 법정신문 1954. 12. 1. 자. 64) 대검찰청, 훈시집, 1977, 68 면. 65) 경향신문 1955. 10. 30. 자 ; 동아일보 1955. 11. 4. 자. 66) 동아일보 1956. 12. 14. 자 ; 법률신문 1957. 2. 8. 자. 67) 동아일보 1959. 3. 24. 자. 81

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 나. 유치장감찰의강화 1) 검찰의유치장감찰강화노력경찰의불법구금폐해로인하여검찰은지속적으로유치장감찰을강화하였다. 1957. 10. 16. 정순석검찰총장이유치장감찰강화를지시하였고 68) 1959. 2. 법무부장장관도유치장감찰을지시하는 69) 인권보호를위한역할에적극적으로나섰다. 1960. 4. 19. 혁명직후검찰에서유치장감찰을시행하였는데서울지방검찰청검사가동대문경찰서사찰계순경이대학생을연행한후곤봉으로머리를구타하여전치 10일의상해를가한행위를적발하여구속하는등여러건의경찰의불법행위사항이언론에보도되었다. 70) 2) 유치장감찰조문의재도입 1948. 2. 경검사의수사지휘권으로유치장감찰이가능한가와관련하여검 경대립이있었으나경무부장의지시로유치장감찰을받도록경찰에지시하여정리되었다. 영장제도를도입한 1948. 4. 1. 자형사소송법개정에서유치장감찰이명문화되었었는데 1954년의제정형사소송법에서는유치장감찰조문이명문화되지않았는데이는수사지휘권으로가능한것으로정리되었기때문으로보인다. 그런데 1961 년의법개정에서다시유치장감찰조문이명문화되었는데그이유는앞에서본바와같이영장제도도입후에도인신불법구금사례가빈발하였고이를엄단하여야한다는국민여론이비등하였기때문이다. 1956. 10. 경국회에서정부에서제출한형사소송법개정안을상정하여논의를하게되었는데당시에국회법사위차원에서인신불법구금의엄단을위해형사소송법제198 조의2 로유치장감찰조문을추가하는수정안을의결하였다. 당시의수정안은회기불계속을폐기되었으나이후에도꾸준이주장되어결국 1961년형사소송법개정시에다시명문화되었다. Ⅲ. 우리헌법상검사의영장청구권조항의역사적의의 해방후의경찰의인권침해상황과그간의영장제도에관한조문과관련된논의상황을고려하면 법원으로부터영장을발부받는절차에있어서검사를영장청구권자로하고사법경찰관은검사의 청구로영장을받도록하는것은국민적여론이었고이에대해이견이없었다고할수있다. 68) 경향신문 1957. 10. 16, 자 69) 경향신문 1959. 2. 21. 자 70) 동아일보 1960. 4. 24. 자. 82

제 1 주제토론 그러한상황에서 1961년의형사소송법개정에이어 1962년헌법개정으로검사의영장청구권이헌법에규정되게되었는데이는일제강점기에이어해방후그무렵까지계속되어온경찰의불법구금과고문관행의폐해에대한국민들의역사적경험에따라이를근절하고자하는국민적여망이담긴것으로볼것이다. 특히강제처분에있어서경찰의권한남용을방지하기위해서는단순히법관의영장을받는제도만으로하여법관의심사만으로는부족하고검사가영장청구전에한번더심사하여 2중의심사장치를만듬으로써더욱강력한통제장치를만들고자한것으로보인다. 헌법개정이유에관하여당시공보부에서발간한설명자료에도사법경찰관의영장신청에의한인권침해를막으려하는현행형사소송법의규정을헌법에규정하여그효력을높였다고개정이유를설명하고있다. 71) Ⅳ. 경찰비대화문제 헌법개정후 55년이지났고경찰도인적, 물적자원들을많이개선하였다. 그런데우리나라의상황에서는중앙집권적으로편성된경찰의비대화문제가남아있다. 경찰이담당하는치안업무는시민생활과밀접하여자치경찰로분권화하는것이일반적이다. 일제강점기에조차도경찰은도지사의권한으로하여각보에경찰부로편성되어있었다. 해방후미군정하에서국가의건설과정부조직의구성 그리고효율적인질서의확립등의필요에따라중앙집권적국가경찰체제가수립되었고경무국또는경무부체제가되었다 그러나 년의정부수립당시에는향후지방자치의실시에따른자치경찰체제를염두에두고경찰조직을인사와감독을담당하는내무부치안국을두고집행경찰을도지사예하로두어도경찰국으로하며도경찰국산하에경찰서를두는체제로재편하였다 그런데경찰조직의확대와권한강화에따라점차로중앙집권화하여치안국이치안본부로확대개편되었다가 1991. 5. 경찰청으로외청으로분리되면서경찰청장산하에지방경찰청, 경찰서의구조로개편되고지방의경찰조직이지방자치단체에서분리되었다. 이에따라우리나라의경찰조직은미군정하에서의중앙집권적국가경찰체제로회귀하였고외국에사례를찾아보기어려울정도로거대한권력조직이되었다. 김대중정부시절에자치경찰제추진논의가강력하게전개되었으나실현에실패하였고그후로자치경찰제논의가간간이있으나현실화되기어려운실정이다. 현재에도경찰의분권화와경찰에대한통제장치의강화가필요한상황이라하겠다. 71) 공보부, 헌법개정과국민투표, 1962, 29 면. 83

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 Ⅴ. 질의 1. 토론자의견해로는우리헌법에규정된검사의영장청구권조항은일제강점기와해방후 1960년대초까지의역사적공간에서경찰의불법구금이나고문그리고강제처분권의남용등의폐해를절실히경험한국민들이헌법제정권력의수준에서경찰의강제처분권남용을강력히통제하기위해법관의심사에더하여검사의심사를더한 2중의심사장치를도입하고자한것으로역사적가치가있고, 현실적으로도이러한 2중의심사장치가영장주의가도입된지 70여년만에우리나라에서영장주의를정착시키는데큰역할을했다고생각이됩니다. 이런관점에서보면이조항은다른나라의입법례와비교하면우리나라에특수성이있는조문이기는하나그특수성은인권보호를강조하는국민들의여망이담긴가치있는조문이지문제를일으켜폐지해야할조문은아니라고생각하는데발표자의견해는어떠신지요. 2. 경찰의통제와관련하여경찰이중앙집권적국가경찰제로편성되어거대권력기구화된것은시정될필요가있고이를위해서는자치경찰제도입이필요하다고보입니다. 그런데자치경찰제논의가번번히좌절되고있어차제에헌법을개정한다면헌법제117조의지방지치조문의지방자치사무에주민의복리와치안에관한사무라고명문화는안을제시하고싶습니다. 물론현재에도주민의복리에치안이포함되므로현조문하에서도자치경찰제가가능하다고해석할수는있겠습니다만치안을명문화하면자치경찰제가헌법적수준의요구도명문화되므로실현될수밖에없지않을까합니다. 발표자의견해는어떠신지요. 84

제 2 주제 한국의형사사법개혁 Ⅱ: 강제처분의현대적의미와인권보호 헌법상검사영장청구권의현대적의미 김성룡교수 ( 경북대학교법학전문대학원 )

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 헌법상검사영장청구권의현대적의미 김성룡교수 ( 경북대학교법학전문대학원, 법학박사 ) Ⅰ 글머리 지금으로부터약 50년전, 독일에검찰제도가도입된지약 120년이지난 1968년, Deutsche Richterzeitung 에는독일법관연합 (Deutsches Richterbund) 의소관위원회의의견으로 제3의권력 ( 사법부 ) 에서의검사 (Der Staats- anwalt in der Dritten Gewalt) 라는제목의글이실렸다. 글의초입부의몇단락만을정리해본다. 1) 독일검찰은 3월혁명에이르기까지의개혁과 1848년 3월혁명에서표현된민주주의와자유주의의사상이낳은자식이다. 검찰의탄생은규문주의절차의종말을의미하며, 법관이수사와심판을모두하던낡고흠결가득한절차를마감하는것이었다. 형사절차는비밀리에이루어지고참심 (Laienrichtrer) 이전혀개입할수없었기에그해악은더욱커졌고, 독일국민들은항소심을순전히참심만으로이루어진절차로도입하자는극단적인주장을하기에이르렀다. 양면을가진법관의이원주의가검찰의창설로인해제거되고사건을밝히는수사활동은배타적으로검찰이라는사법 법무기관 (Justizbehörde) 에게옮겨간것이다. 독일검찰의모범은프랑스검사제도였고, 프랑스의사법체계내에서검찰의역할은그예를찾기어려울정도로강력한지위로표현된다. 나폴레옹지배기를거치면서독일라인왼편의프로이센, 바이에른, 헤센에서부터도입되기시작한검찰제도는독일전역으로확대되게된다. 독일검찰이사전절차 (Vorverfahren; 기소전수사절차 ) 에서법관의역할을하게되었다는것으로지금까지법관의과제가행정의과제로변경되지는않았다. 만약그런의미였다면수사활동은검사가아니라경찰에게넘겨졌을것이다. 만약그렇게되었다면사법의영역에경찰국가적요소들을도입하는것이되었을것이고, 그것은가장강력한반발에부딪혔을것이다. 경찰국가에서탈피하여법치국가로가자는것이해결책이었고, 이러한관점에서모든오해를피하기위해검찰은내무부도경찰부도아닌사법 ( 법무 ) 부장관 (Justizministerium) 하에설치되었던것이다. 전체적인 1) Von der Kommission für die Angelegenheiten der Staatsanwälte im Deutschen Richterbund, Der Staatsanwalt in der Dritten Gewalt, Deutsche Richterzeitung, 1 968, S. 357. 87

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 형사영역 (Kriminalbereich) 에서경찰국가적인사고를법치국가적인방법들로극복하는데기여하는 법적해결책이바로검찰제도의도입이었던것이다. 검사는행정의일부가아니라사법기구로구성되었고, 분할되지않은사법의새로운일원이되었고, 그사법에통합된것이다. 1959 년 3월 19일독일연방헌법재판소는 검사는사법의일부이며, 법원과검찰이함께사법을지키는과제를충족하는것이바로법치국가의가장본질적인요소의하나 임을확인했다. 공판을개시 진행하기위해서는검사의공소제기가있어야하고, 절차의진행을위해서는공판정에검사가참여해야한다는것은검사가사법기관임을다시확인해주는것이고, 검사에게피고인에게유리한증거를수집하고, 피고인에게유리한상소를제기할수있도록하는등객관의무와권한을부여한것도사법기구로서의검사의위상을확인해주는것이다. 필자가이해하는검찰제도, 검찰 검사의위상과과제, 검사의의무와책임은이와별반다를것이없다. 바로이점에서필자는, 검찰의문제점을찾아내직시하고, 잘못된점은고쳐개선하고, 제식구감싸기에공권력을이용한다는비난과정권의하수인이라는오명을쓰게한이유가있다면이를확실하게제거하고검찰본연의위상과과제를실천하는검찰이되도록개혁해나가자는방향으로진행되어야할논의가어떤이유로갑자기 ( 사법 ) 경찰에게수사권, 긴급처분 영장청구권을나누어주자는행정부내의기관간의권한의배분문제로변질되어버리는것인지, 수사와공판은엄연히형사사법의일로보아야할것인데, 치안과위험예방을담당하는행정부의한조직이자형사사법의한축인검찰의수사활동을도와주는조력자가그를지휘하는검찰에게견제와균형이라는논리를내세워권한분배를얘기할수있는지이해하기어렵다. 2) 그러한목소리들이결국검찰 검사제도를없애고, 법치국가를포기하고경찰국가로돌아가자는것은아닐것인데말이다. 탄핵과개헌 대선이모든화두를집어삼키던지난 3월 3일 국가형사사법체계정상화를위한헌법적과제 라는주제의정책토론회에서는검사의영장신청 ( 청구 ) 권을헌법에서삭제할것인지여부를정치권개헌논의의한꼭지로집어넣으려는주장의다양한근거들이제시되었고 3) 그에 2) 물론이러한현상이국내의특이한일인것은아니다. 어느나라에서건그정도의차이는있지만특히 9.11. 테러이후로위험예방의경찰활동이부쩍증대하면서확대된경찰활동을근거로독자적인수사개시 진행, 특정범죄의수사종결권등을주장하는경우들이있다. 하지만그러한움직임에대한그들의정치권이나법조계의반응은우리와는사뭇다르다. 검사는경찰에대해인권을수호하는감시자라는본질을의심하거나폐기하려하지는않는다. 보다검찰권을강화하여법치국가성을고양해야한다는것이다. 3) 김선택, 헌법상영장청구주체규정의개정방향, 국회의원강창일 헌법이론실무학회 비교형사법학회공동정책토론회 국가형사사법체계정상화를위한헌법적과제 (2017.3.3.) 발표자료집 25 쪽이하 ; 서보학, 각국영장제도비교분석에따른시사점및입법론적대안, 앞의자료집 52 쪽이하. 찬반토론자의입장에대해서는 85 쪽이하참조. 88

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 대한찬반의견이교환되었다. 그곳에서청자를설득하기위해제시된여러사실 규범적주장과지지 반박논거및자료들은, 필자의짧은지식으로인해제대로이해하지못한것인지모를일이나, 정확하지못한부분들이적지않았다는점에서객관성과진실성이논의의전제가되어야할전문가적 학문적논의의모습으로는바람직하지못하다는생각을떨칠수없었다. 비교법적소개나분석의대상과내용에있어서도, 이리저리인용되다보니의도하지않은왜곡이일어난것인지모르겠으나, 바로잡지않으면안될중요한오류들이적지않게필자의눈에띄었다. 오늘학술세미나의한정된시간 제한된지면에관련된모든문제를다룰수없기에영장청구권을헌법에서삭제하는것을개헌의대상으로하자는주장의요지를발췌하여정리하고, 그주장의정확성과적정성을검토해보고 (II), 우리나라의지금까지의법체계가검사에게분배하고있는여러권력 권한들을검찰개혁이라는이름으로행정의핵심권력인경찰에게나누어주는것이이른바검찰의문제점을해소하기위한정통적인해결방법인지, 지금까지의관련논의는어디에서부터잘못되었으며이를바로잡기위해서우리의관심과논의는어떤방향으로전철되어야하는지를논구해보면서, 만약검찰이검찰의고유하고올바른책무를이행하도록하기위해개헌이불가피한것이라고주장한다면, 어떤내용의헌법개정이본원적이며정공법적인문제해결방법인지를제시해보는것 (III) 으로서술의범위를제한하기로한다. Ⅱ 헌법상검사의전속적영장신청 ( 청구 ) 권폐지주장의주요내용과평가 1. 개관 대한민국헌법제12조제3항은 체포 구속 압수또는수색을할때에는적법한절차에따라검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다. 라고하고, 제16조에서는 주거에대한압수나수색을할때에는검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다. 라고하여강제처분에필요한법관의영장을신청 ( 청구 ) 할수있는권한을가진자를검사로 4) 제한하고있다. 이른바헌법적형사소송을대표하는이러한제12조제3항과제16조의헌법적원칙을삭제 폐지하자는주장이다시목소리를높이고있다. 쉽게바꿀수없는헌법에규정된검찰의 4) 검찰 이아닌 검사 로제한하고있는것도중요한제도적본질이반영되어있는것이다. 조직으로의검찰, 법무행정이아니라, 당해사건을담당하는검사 의신청에의한것이다. 이러한검사의 독립성 을고양시켜주는것이검찰개혁의핵심이되어야한다는것은검사제도의본질에서성찰할때자연스럽게도출되는결론이다. 89

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 영장신청권전속규정을지워버리면경찰에게수사권을독립시켜주고영장청구권을배분하자는 주제가보다쉽게논의될수있고, 이를통해검찰의권력을빼앗고분산시켜서검찰을개혁하자는 것이다. 그러한주장에이른주요한논거가무엇인지간략하게정리하고분석해본다. 2. 세계에서그유래를찾아볼수없는검찰청 검사에무관심한헌법 1) 개헌주장의요지위영장청구권관련규정이검사에게특수한지위를부여하고수사상의독점적권한을보장하는헌법규범이되어, 수사단계에서부터분권과협력을통하여수사의효율성을기하면서검 경간의상호통제로국민의인권보장에기여할수있도록수사구조를개선하는데걸림돌이되고있고, 5) 영장청구주체를헌법에명시하는입법례는어느선진외국입법에도없으며, 우리의입법사에서도눈에띄는역사적 논리적계기를찾을수없고, 이러한헌법상검사의전속적인영장청구권규정도입은국가재건최고회의의의심스런의도가가려진, 입법의구체적인이유를알수없는불법이며, 검찰의수사지휘권확보를위한의도가만들어낸작품이라는비판이있다. 6) 2) 검토우선검사의수사권, 중립성, 신분보장, 영장청구 발부권등을헌법에규정하는것은어느선진입법에도찾을수없는이상한현상인지확인해보기위해간략하게몇가지비교법적사실만언급해보기로한다. 필자가보기에위주장은잘못된유비추리와흑백사고의오류에기대고있음이쉽게지각될수있을것으로보이는데, 과연그런것인지살펴보기로한다. 여러국가들의형사소송법등의관련규정은논외로하고, 우선 OECD 35개회원국중접근이가능한국가들의헌법만을개관해보더라도, 적어도 14개국이상의국가에서검사의독립성, 검사의중립성, 검사의사법기관성, 검사의존재가치등을헌법에규정하고있고, 심지어검사의압수명령 ( 영장발부 ) 권까지도헌법에규정하고있다. 헌법혹은법률에검사의수사권을명문으로규정하고있는나라도 27개국, 약 77% 에이르고있다. 이렇게보면우리의헌법이이상하다는말이옳은것으로보인다. 물론그이상한이유가영장청구권이수사의주재자이며법치국가의수호자인검사에있다고한것이아니라, 오히려다른나라의헌법에서는검사의독립성과사법기관성등국가조직과국민의기본권보장의기초가되는법치국가적요소들을헌법에전혀명시하고있지않기때문일것이다. 5) 김선택, 앞의발표문, 28 쪽. 6) 김선택, 앞의발표문, 28 쪽각주 3. 90

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 여기서는단지간략하게오스트리아, 이태리, 벨기에, 스페인, 포르투갈, 헝가리, 체코, 그리스, 멕시코, 칠레, 슬로바키아, 터키, 핀란드, 슬로베니아등의헌법에서규정하고있는검찰 검사관련 헌법규정들만을소개하기로한다. 7) (1) 이태리헌법 (Constituzione) 의검사의독립성보장규정이태리헌법제2편제4장은제101조부터제113조까지사법부에관한규정 {Titolo IV - La magistratura (artt. 101-113)} 을담고있다. 검사의독립성이헌법적으로보장되고사법경찰관을직접이용할수있다는내용도규정되어있다. Art. 108. 8) Le norme sull ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge. La legge assicura l indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, del pubblico ministero presso di esse, e degli estranei che partecipano all amministrazione della giustizia. Art. 109 Costituzione L'autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria Art. 112. Il pubblico ministero ha l obbligo di esercitare l azione penale. Art. 108 9) The provisions concerning the organisation of the Judiciary and the judges are laid out by law. The law ensures the independence of judges of special courts, of state prosecutors of those courts, and of other persons participating in the administration of justice. Art. 109 The legal authorities have direct use of the judicial police. Art. 112 The public prosecutor has the obligation to institute criminal proceedings. 제108조법원조직과법관은법률로정한다. 법률은특별법원들의법관, 이법원들의검사들그리고사법행정에참여하는그밖의사람들의독립성을보장한다. 제109조사법관청 (L autorità giudiziaria) 는사법경찰을직접적으로이용할수있다. 제112조검사는형사절차를시작할의무가있다. 7) 남아프리카공화국도 1996 년남아프리카공화국헌법제 179 조에서 국가소추청 을설치하도록하고특히동조제 4 항에서는국가의입법은국가소추청이두려움, 선호혹은편견없이그들의직무를수행할수있도록보장해야한다고규정하고있다 ((4) National legislation must ensure that the prosecuting authority exercises its functions without fear, favour or prejudice). 8) http://www.brocardi.it/costituzione/ (2017.3.20. 최종접속 ) 9) https://www.senato.it/documenti/repository/istituzione/costituzione_inglese.pdf (2017.3.20. 최종검색 ) 91

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 법관과검사, 그리고사법행정에참여하는사람들의독립성을헌법적차원에서명시하고있고, 법원, 검찰등은사법으로분류되며, 사법경찰 (polizia giudiziaria) 을직접이용할수있다는내용도 헌법에규정하고있다. (2) 스페인헌법의법원의독립성을수호하는검찰의의무규정 10) 스페인헌법제6편은사법권 ( 제117조 ~ 제127조 ) 을규정하고있는데, 제124조에서검찰청과검사에대해규정하고있다. 제124 조제1항에서는검찰청은심지어법원의독립성까지도수호하는의무를지니며, 법의지배, 시민의권리, 공익실현, 정의의작동의촉진등의의무를지는헌법기관이자공익기관임을명시하고있다. Artículo 124. El Ministerio Fiscal 1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social. 2. El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad. 3. La ley regulará el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal. El Fiscal General del Estado 4. El Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial. Artículo 126 Artículo 126. Policía judicial La Policía Judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la Ley establezca. Section 124 The Public Prosecutor s Office 1. The Office of Public Prosecutor, without prejudice to functions entrusted to other bodies, has the task of promoting the operation of justice in the defence of the rule of law, of citizens rights and of the public interest as safeguarded by the law, whether ex officio or at the request of interested parties, as well as that of protecting the independence of the courts and securing before them the satisfaction of social interest. 10) http://www.lamoncloa.gob.es/documents/constitucion_inglescorregido.pdf (2017.3.20. 최종검색 ) 92

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 2. The Office of Public Prosecutor shall discharge its duties through its own bodies in accordance with the principles of unity of operation and hierarchical subordination, subject in all cases to the principles of the rule of law and of impartiality. 3. The organic statute of the Office of the Public Prosecutor shall be laid down by law. 4. The State s Public Prosecutor shall be appointed by the King on the Government s proposal after consultation with the General Council of the Judicial Power Section 126 Judicial police The judicial police shall report to the judges, the courts and the Public Prosecutor when discharging their duties of crime investigation and the discovery and arrest of offenders, under the terms to be laid down by the law. 11) 제124 조 1. 검찰청은다른기관에맡겨진기능을침해하지않으면서, 직권이든이해관계자의요청에의하든불문하고, 법의지배, 시민의권리, 법에의해보호되는공익을수호하는과정에서, 정의의작동을촉진하고, 법원의독립성을지키며, 사회적이해관계의만족을확보할의무가있다. 2. 검찰청은모든사건에서법의지배와공평성을따르면서, 작용의동일성원칙및위계적종속의원칙에따라검찰그자신의기관을통해그의무를수행하여야한다. 3. 검찰청조직규정은법률로정한다. 4. 국가의검사는사법부의일반위원회와의협의후에정부의제안에기초하여왕에의해임명되어야만한다. 제 126 조 사법경찰은범죄수사와범인의발견및체포에관한업무수행에있어법률이정하는바에 따라판사, 재판부와검찰청에종속한다. 검사의임명, 검찰청법의근거, 검사조직의동일체원칙, 위계질서등우리나라에서는검찰청법에규정된내용들이대부분헌법에규정되어있음을알수있다. 헌법적법치국가에서검찰조직, 검사의권리와의무는일반법률에서규정할내용이아니라는것이다. 사법경찰의경우에도단지 (!) 범죄수사와관련한사법경찰로서의업무를수행하는경우는법원, 법관, 검찰청에종속됨을명시하고있다. 11) 다른자료에서는 The judicial police depend on the Judges, the Courts and the Prosecutor's Office in their functions of investigation of the crime and discovery and assurance of the offender, in the terms established by law. 라고번역된조문이공식으로게시되어있다. 93

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 (3) 오스트리아연방헌법에서명시한검사의사법기관성오스트리아연방헌법 (Bundes-Verfassungsgesetz) 12) 제90조의 a에서는검사가사법부의기관임을명시하고있다. 이른바독일이나우리나라의헌법재판소 대법원이준사법기관이라고하는해석론을넘어아예사법기관임을헌법에명시하고있는것이다. Artikel 90a. Staatsanwälte sind Organe der ordentlichen Gerichtsbarkeit. In Verfahren wegen mit gerichtlicher Strafe bedrohter Handlungen nehmen sie Ermittlungs- und Anklagefunktionen wahr. Durch Bundesgesetz werden die näheren Regelungen über ihre Bindung an die Weisungen der ihnen vorgesetzten Organe getroffen Article 90a. Public prosecutors are functionaries of the jurisdiction. They represent the investigation and prosecution in cases for acts carrying a penalty by ourt. Federal law determines the detailed regulations on their being bound to instructions of their superior functionaries. 제 90조의 a 검사는사법부의기관이다 ( 통상적인법원의재판권행사의한기관이다 ). 법원의형벌로위하되는행위로인한소송절차에서검사들은수사와기소기능을행한다. 그들의상급기관의지시에대한구속에관한보다상세한규정은연방법을통해정해진다. 위에서볼수있듯이, 수사권과기소권의주체를명시하고, 검찰조직의상명하복관계에대해서도헌법적차원에서명문의근거를마련해놓고있다. 범죄의수사, 기소, 공판, 재판과형집행의전과정은사법절차의입력부와출력부를구성하는공판 재판과일체로서의사법인것이지, 수사와형집행은행정이라는발상을헌법차원에서원천적으로차단하고있는것이다. (4) 벨기에헌법에서규정한판사와검사의동일한신분보장 13) 벨기에헌법제150조제1항 (Art. 151 1er) 에서는법관의독립성과검사의독립성을하나의동일한항에 1문과 2문으로순서대로나열하고있다. 판사와검사가동일한사법 법무부에속해있는유럽의대부분의국가에서헌법의한조문에판사와검사의독립성을규정하고있다는것은판사와검사, 양자모두동일한사법적독립성이부여된국가기관임을분명히하는것이다. 12) https://www.ris.bka.gv.at/dokumente/erv/erv_1930_1/erv_1930_1.pdf (2017.3.20. 최종검색 ) 13) http://www.dekamer.be/kvvcr/pdf_sections/publications/constitution/grondwetuk.pdf (2017.3.20. 최종검색 ) 94

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 1er. Les juges sont indépendants dans l'exercice de leurs compétences juridictionnelles. Le ministère public est indépendant dans l'exercice des recherches et poursuites individuelles, sans préjudice du droit du ministre compétent d'ordonner des poursuites et d'arrêter des directives contraignantes de politique criminelle, y compris en matière de politique de recherche et de poursuite. 14) Article 151 1. Judges are independent in the exercise of their jurisdictional competences. The public prosecutor is independent in conducting individual investigations and prosecutions, without prejudice to the right of the competent minister to order prosecutions and to prescribe binding directives on criminal policy, including policy on investigations and prosecutions. Moreover, 제151조 1. 판사는그들의사법적권한을행사함에있어서독립적이다. 검사는장관의기소를명하는권한과수사및기소에관한정책을포함하여형사정책에관한구속력있는명령을하는권한을침해하지않는범위에서, 개별수사및기소에있어서독립적이다. 특히검사의경우장관의특정명령에기속됨과함께개별수사나기소에있어서는독립적임을 헌법차원에서명시하고있다. (5) 포르투갈헌법에보장된검찰총장의임기 15) 포르투갈헌법은제5편법원이라는제하에제1장부터제4장까지두고제3장에법관의지위와역할, 제4장에검찰청에관한장을마련하고있다. 검찰총장의임기도헌법에서 6년으로명시되어있다 ( 제3항 ). 16) 검찰에게국가를대표하는지위를헌법에서인정하고있다. 제219조와제220조는다음과같이규정하고있다. 14) http://www.senate.be/doc/const_fr.html (2017.3.20. 최종검색 ) 15) http://www.en.parlamento.pt/legislation/crp/constitution7th.pdf (2017.3.20. 최종검색 ) 16) 3. O mandato do Procurador-Geral da República tem a duração de seis anos, sem prejuízo do disposto na alínea m) do artigo 133.(http://www.parlamento.pt/Legislacao/Documents/constpt2005.pdf. 2017.3.20. 최종검색 ) 95

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 CAPÍTULO IV Ministério Público Artigo 219.º (Funções e estatuto) 1. Ao Ministério Público compete representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, bem como, com observância do disposto no número seguinte e nos termos da lei, participar na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática. Article 219 (Functions and statute) 1. The Public Prosecutors Office has the competence to represent the state and defend the interests laid down by law, and, subject to the provisions of the following paragraph and as laid down by law, to participate in the implementation of the criminal policy defined by the entities that exercise sovereignty, exercise penal action in accordance with the principle of legality, and defend democratic legality. 제 4장검사제219조기능과지위 1. 검찰은국가를대표하고법에의해규정된이익들을방어하며, 제2항에따라, 그리고법률이정한바에따라주권을행사하는주체에의해정해진형사정책의실행에참여하며, 적법성의원칙에따라처벌행위를수행하고, 민주주의적법의지배를수호할책임이있다. (6) 그리스헌법의검사의압수명령권과판사와검사의상호검열규정 17) 그리스헌법제14조에서는신문과출판물관련한압수명령권을검사에게인정하고있고, 제87조- 제100조까지의사법권규정, 예를들어제87조제3항에서는검사를법관의검열기관으로하고, 판사는검사의검열기관으로인정하고있다. 아래의내용외에도예를들면제90조제1항에서는대법원 ( 민사 형사부 ) 의검사는대법원사법위원회에참여하는등 18) 사법의한축으로인정받고있음이분명해보인다. 17) http://www.hri.org/docs/syntagma/artcl25.html#a13 (2017.3.20. 최종검색 ) 18) he Prosecutor of the Supreme Civil and Criminal Court participates in the Supreme Judicial Council on civil and criminal justice, while the General Commissioner of State to the Court of Auditors shall participate in the corresponding judicial council(http://www.hri.org/docs/syntagma/artcl120.html#a89; 2017.3.20. 최종검색 ). 96

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 Article 14 3. The seizure of newspapers and other publications before or after circulation is prohibited. Seizure by order of the public prosecutor shall be allowed exceptionally after circulation and in case of: a) an offence against the Christian or any other known religion. Article 87 3. Regular judges shall be inspected by judges of a superior rank, as well as by the Public Prosecutor and the Deputy Prosecutor of the Supreme Civil and Criminal Court; Public Prosecutors shall be inspected by the Supreme Civil and Criminal Court judges and Public Prosecutors of a superior rank, as specified by law. 제14조 3. 신문과다른출간물에대한출간전후의압수는금지된다. 검사의명령에의한압수는예외적으로출간이후에, 다음과같은경우에허용되어야한다. a) 크리스챤혹은어떤다른알려진종교에대한공격 제87조 3. 일반판사는고위급의판사에의해서뿐만아니라검사그리고대법원의부검사에의해검사를받아야만한다 ; 검사는대법원의법관, 법에의해특정된상위직급의검사에의해검사를받아야만한다. (7) 헝가리헌법의검찰총장국회선출규정, 검찰총장의검사임명권등 2013 년개정헝가리헌법제 29 조의검사와검찰청에관한규정에서는 19) 제 1 항제 1 문에 검찰총장과검사의독립성이새롭게규정되었다. 20) The prosecution service Article 29 1. The Prosecutor General and the prosecution service shall be independent, shall contribute to the administration of justice by exclusively enforcing the State's demand 19) https://www.constituteproject.org/constitution/hungary_2013 2017. 3. 20 최종검색. 20) 개정전헌법은 https://www.constituteproject.org/constitution/hungary_2011.pdf 2017.3.20. 최종검색. 97

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 for punishment as public accuser. The prosecution service shall prosecute criminal offences, take action against other unlawful acts or non-compliances, as well as contribute to the prevention of unlawful acts. 2. The Prosecutor General and the prosecution service: a. shall exercise rights in connection with investigations, as provided for by an Act; b. shall represent the prosecution in court proceedings; c. shall supervise the lawfulness of penal enforcement; d. shall, as a guardian of public interest, exercise further functions and powers laid down in the Fundamental Law or in an Act. 3. The organization of the prosecution service shall be led and directed by the Prosecutor General, who shall appoint prosecutors. Except for the Prosecutor General, the service relationship of prosecutors shall terminate upon their reaching the general retirement age. 4. The Prosecutor General shall be elected by the National Assembly from among the prosecutors for nine years on the proposal of the President of the Republic. The Prosecutor General shall be elected with the votes of two-thirds of the Members of the National Assembly. 5. The Prosecutor General shall annually report to the National Assembly on his or her activities. 6. Prosecutors may not be members of political parties or engage in political activities. 7. The detailed rules for the organisation and operation of the prosecution service, for the legal status of the Prosecutor General and the prosecutors, as well as their remuneration shall be laid down in a cardinal Act. 제29조 1. 검찰총장및검찰은독립적이어야만하고, 공적기소자로서처벌에대한국가의수요를독점적으로집행함으로써사법의집행에기여하여야한다. 검찰은범죄를소추하고기타불법적인행위또는불이행에대하여조치를취하며불법행위의방지에도기여하여야한다. 2. 검찰총장및검찰은 a. 법률이정한바에따라수사와관련된권한을행사해야하고,. b. 법정절차에서공소를대표하여야하며, c. 형벌집행의적법성을감독해야만하며, d. 공익의수호자로서헌법또는법률에규정된추가적인기능과권한을행사해야만한다. 3. 검찰의조직은검찰총장에의해지휘를받으며, 검찰총장은검사를임명한다. 검찰총장을제외하고검사의공직관계는일반정년에도달하면소멸한다. 4. 검찰총장은국회에서검사들중에서공화국대통령의추천을받아 9년의임기로선출된다. 검찰총장은재적국회의원 2/3의동의로선출된다. 98

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 5. 검찰총장은그활동을매년국회에보고하여야한다. 6. 검사는정치적정당의구성원이될수없고정치적활동에참여할수없다. 7. 검찰의조직과업무에대한구체적인내용, 검찰총장과검사의법적지위및보수에관한구체적인규정은법률에서정한다. 검찰총장은국회에서재적의원 2/3 의동의로선출하고, 수사, 공소, 형집행까지형사절차의모든 단계에서관여하여사법의실현 사법의행정에기여하여야함을헌법적사항으로명시하고있다. (8) 터키헌법의판사와검사의사법부소속명시와정년보장등 터키헌법도사법부에관한장 ( 제 3 장 ) 에서판사와검사의신분보장, 헌법에정해진정년보장 등을함께규정하고있다 ( 제 139 조 ). 제 140 조에서는판검사의 65 세정년보장도명시하고있다. B. Security of tenure of judges and public prosecutors ARTICLE 139 Judges and public prosecutors shall not be dismissed, or unless they request, shall not be retired before the age prescribed by the Constitution; nor shall they be deprived of their salaries, allowances or other rights relating to their status, even as a result of the abolition of a court or a post. C. Judges and public prosecutors ARTICLE 140 Judges and public prosecutors shall serve until they are over the age of sixty-five. The mandatory retirement age, promotion and retirement of military judges shall be prescribed by law. Judges and public prosecutors shall be attached to the Ministry of Justice with respect to their administrative functions. 21) 제139 조판사와검사는해임되지않고, 그들이요청하지않는한헌법에규정된연령에달하기전에퇴직되지않는다. 또한법원또는직위의폐지에의해서도그들의지위와관련된급여, 수당등을박탈당하지않는다. 제 140 조판사와검사는 65 세가넘을때까지근무한다. 의무적인정년, 군사법원의판사의보수 나정년은법률로규정한다... 판사와검사는그들의행정적기능과관련해서는법무부 (Ministery of Justice) 에배속된다. 99

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 특히헌법에서판사와검사의행정적소속을법무부 ( 사법부 ) 로통일하여행정적인문제와 사법권의행사가어떤의미인지를보여주고있다. 이러한방식은주지하다시피독일, 프랑스는 물론다수의국가들이채택하고있는방식이다. (9) 기타 ( 검사의독점적수사권, 검사의경찰에대한명령권등 ) 체코헌법제 80 조에서는검찰청에대한규정을별도로두고있고, 칠레헌법에서도검사의 독점적수사권을명시하고있다. 멕시코헌법에서는검사의경찰에대한명령권을규정하고있다. 체코헌법제80조 (1) 검찰청은형사절차에서공소를제기하고유지하여야한다. 검찰청은법률이정한바에따라다른기능도수행한다. (2) 검찰청의지위와권한은법률로정한다. 22) 칠레헌법제83조 23) 독립적이고계급적조직인검찰은범죄를구성하는사실, 가벌적인참여를결정하는사실, 피고인의무혐의를입증하는사실에대한수사를독점적으로지휘하고, 적절한경우에는법률에정한바에따라소추한다. 멕시코헌법제21조사법부는범죄를처벌할권한을가져야한다. 검사는범죄행위를수사하고기소하는책임을져야한다. 그들의의무를수행함에있어서검사는, 범죄수사의책임을지고, 또한경찰요원에게명령해야한다. (2005 년헌법 ). 24) 그외에도슬로바키아헌법에서도검찰총장의임명, 검찰청의조직, 검사의임명, 해임, 권한 등이법률유보사항임을밝히고있고, 25) 핀란드, 슬로베니아의헌법에서도검사나검찰의조직과 권한등에대한규정을두고법률유보의형식으로구체적내용을정하도록하고있다. 21) https://www.constituteproject.org/constitution/turkey_2011?lang=en (2017.3.20. 최종접속 ) 22) http://www.psp.cz/docs/laws/constitution.html; ( Článek 80 (1) Státní zastupitelství zastupuje veřejnou žalobu v trestním řízení; vykonává i další úkoly, stanoví-li tak zákon. (2) Postavení a působnost státního zastupitelství stanoví zákon. ) (2017.3.20. 최종검색 ) 23) https://www.leychile.cl/navegar?idnorma=242302 (2017.3.20. 최종검색 ) 24) http://historico.juridicas.unam.mx/infjur/leg/constmex/pdf/consting.pdf (2017.3.20. 최종검색 ) 25) https://www.constituteproject.org/constitution/slovakia_2014?lang=en (2017.3.20. 최종검색 ) 100

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 3) 소결 발표문을작성하는데가용했던시간상의문제로모든나라헌법의기본권규정에검사의영장청구권이규정되어있는지여부는확인하지는못했다. 하지만지금까지살펴본여러국가들의헌법규정에는검사가신청 ( 청구 ) 한영장을법관이발부한다는내용은찾아볼수없었다. 그렇다면이제검사의영장신청권을규정한헌법조항을삭제하고, 경찰은수사권, 검사는기소권이라는논의로본격적으로나아가자는주장이과연성립할수있는명제인가를생각해봐야할것이고, 그에대한답은, 필자에게는, 자명해보인다. 아래에서조금더구체적으로살펴보겠지만잘못된헌법해석으로사법경찰관이독자적으로영장을신청하게됨으로써생긴남청남발 ( 濫請濫發 ) 의경험에서국민의자유를지키기위해영장청구권자가검사만으로제한된다는것을그속에담아야했던대한민국헌법과동일한역사적경험을가진나라가없다는것이오히려무엇을의미하는지세심히살펴야할것이다. 비교헌법적고찰에서명백하게드러난것은영장청구조항이이상한것이아니라, 검찰청의조직, 검사의신분보장, 독립성, 사법적성격등어느한부분도우리의현행헌법에서는명시되지않은것이오히려더이상한것으로보인다는것이다. 헌법의어디에서도검사의독립성, 공익성, 신분보장과국민의보호와같은내용은찾아볼수없는데, 어떻게정치에서독립하고권력에굴복하지말라고할수있는지의문이다. 끊이지않는검찰의개혁과관련된문제의해결은영장청구권의삭제가아니라오히려검찰과검사의지위 신분 중립성 임기 총장의선출과검사의임명권 법원과의사법행정으로의통합등진정한의미의공익의대변자로서의검사의위상과역할을할수있는헌법적지위를인정하는규정을신설하는것에서찾아야한다는것이각국의헌법들이보여주는결론이자, 이를통해우리가배워야할교훈이아닌가한다. 검찰의중립성 정치성 권력형비리를문제삼기위해서는우리가검찰에게어느정도의 독립성을보장해주었는지, 정치와자본적권력의외풍으로부터어느정도보호하고자노력했는가를 먼저돌아보는것이필요하다는말이다. 101

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 3. 명백한제정형사소송법의자구, 이상한해석, 피할수있었던아픈경험 그리고변함없는실질적의미의헌법 1) 의심스런국가재건최고회의에기대는논거현행헌법제12조제3항과제16조의후문에서규정하고있는검사의전속적인영장신청권규정은그태생이의심스러운것으로헌법적정당성이없다는주장들이있다. 26) 그내용을간추려보면, 1948년미군정법령제176호로영장주의가도입되고, 제180호로검사의영장청구 ( 제5조 ) 원칙이규정되었다. 1948년제헌헌법제9조는영장주체를규정하지않았고 ( 체포, 구금, 압수, 수색에는영장이있어야한다 ), 1954년제정형사소송법에서는제201조 ( 1피의자가죄를범하였다의심할만한상당한이유가있고제70조제1항각호의 1에해당하는사유가있을때에는검사또는사법경찰관은관할지방법원판사의구속영장을받어피의자를구속할수있다 ) 와제215조 ( 검사또는사법경찰관이범죄수사에필요한때에는지방법원판사가발부한압수 수색영장에의하여압수, 수색또는검증을할수있다.) 에서 검사또는사법경찰관 이라는법문이등장하고있고, 이것이바로검사와사법경찰관모두영장을신청할수있는근거조항으로이해되었다는것이다. 실제실무에서도이를근거로사법경찰관도영장청구권을행사했고, 그결과당시구속사건의 70% 상당이석방또는불기소되었고, 27) 구속사건의기소율이 56% 정도에그치는이상상황이언론의관심을받게되었다. 28) 따라서이미 1956년국회법사위는영장청구권자를검사로통일하는개정시안을마련했고, 1957년법사위개정안과동일한정부안이제출되었다. 29) 1961년 5월 16일군사쿠데타가발생한후국가재건최고회의가 3권을장악하고있던 9월 1일에개정된형사소송법에서검사경유원칙의현행과같은영장신청권이도입되었고, 1962년 5차개헌헌법에도들어오게되었다. 30) 즉, 체포 구금 수색 압수에는검찰관의신청에의하여법관이 26) 가장최근자료로는김선택, 앞의발표문, 28 쪽, 38 쪽, 41 쪽등. 이에대한비판으로는이경렬, 국가형사사법체계정상화를위한헌법적과제 - 영장청구권을중심으로, 토론요지서, 국회의원강창일 헌법이론실무학회 비교형사법학회공동정책토론회 국가형사사법체계정상화를위한헌법적과제 (2017.3.3.) 발표자료집 94 쪽이하, 특히 98 쪽이하 ; 정웅석, 검사의영장청구헌법규정삭제의타당성검토, 국회의원강창일 헌법이론실무학회 비교형사법학회공동정책토론회 국가형사사법체계정상화를위한헌법적과제 (2017.3.3.) 발표자료집 104 쪽이하, 특히 130 쪽이하. 27) 예를들어 1957.3.4. 법률신문 ( 제 239 호 ), 人權理念上어느便이妥當? 28) 예를들어 1959.11.16. 법률신문 ( 제 368 호 ) 拘束事件起訴率五十六 % 29) 피의자가죄를범하였다고의심할만한상당한이유가있고, 제 70 조제 1 항각호의 1 에해당하는사유가있을때에는검사는관할지방법원판사의구속영장을받아피의자를구속할수있고, 사법경찰관은검사에청구하여관할지방법원판사의구속영장을받아피의자를구속할수있다. 30) 1962 년개헌과정을쿠데타권력의유린으로보는입장에서는아무런이유제시없이졸속으로이루어진입법이라고평가하지만, 당시제 5 차개헌설명자료 (1962, 정부설명자료 ) 에따르면 체포, 구금, 압수, 수색에는검찰관의신청에의하여법관의영장을발하도록하여법관에대한영장의신청은반드시검찰관이행하게함으로써사법경찰관의영장신청에의한인권침해를막으려고하는현행형사소송법의규정을헌법에규정하여그효력을높이었다 ( 제 10 조 ) 102

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 발부한영장을제시하여야한다. 라고하여처음으로헌법에검사의전속적인영장신청권이명문화되었다. 1972년개정된헌법에서는 검사의요구 라고바꾸었다가, 1980년헌법에서는다시 검사의신청 으로환원하였고, 1987년 적법한절차에따라 라는문구가추가된채그대로유지되고있다. 31) 그런데이러한영장신청권을검사에게전속시킨배경이국가재건최고회의의의심스러운의도와연결되어있고, 무엇보다그당시사회의경찰과는달리지금경찰의지적수준 교육의정도 민주화의정도는사뭇달라졌으며, 검찰을권력분리의관점에서적정하게견제해야할세력은경찰뿐이므로수사권독립등의논의에장애물이되는영장청구권규정은헌법에서삭제하는것이바람직하다는 32) 주장인것이다. 필자의얕은지식으로도이주장속에는무지에호소하는오류, 정황에호소하는오류의전형적인형태가등장하고있음을어렵지않게알수있다. 왜그렇다는것인지보자. 2) 검토이문제와관련하여이미공간된자료및여러정책토론회등에서진지한논쟁이있었던내용들은여기서상론하지않기로한다. 단지필자가생각하는가장원론적인해석방법론, 법영역중에서는가장엄격한해석방법이될수밖에없는형사법학자의시각으로, 당해조문의의미를풀어본다. 33) 라고하여사법경찰관의인권침해를감시하는검찰관의역할을전제하고있다. 31) 1980 년과 1987 년개헌과정에서도문제가있었다는지적이있으나 ( 예를들어김선택, 앞의발표문 44 쪽 ), 1980 년 각계헌법개정시안대비표 ( 법제처 ) 를보면민주공화당, 신민당, 대한변협, 6 인연구반등 4 개의관련조문개정시안에서는대한변협 ( 법관이발부한 ) 을제외한모든안에서는 검사의요구, 검찰관의신청, 검사의신청 과같은검사의영장신청 청구 요구의주체성을받아들이고있고, 종국에는 검사의신청 이라는자구가채택되었다. 국회사무처의 각교섭단체헌법개정시안대비표 ( 민주정의당, 통일민주당, 신한민주당, 한국국민당안 ) 에서알수있는 1987 년개헌과정에서도기존의 검사의신청 을그대로유지하거나 검찰관의신청 을바꾸자는제안이전부였고, 결국현행과같이 검사의신청 으로유지되었다. 32) 요약적으로폐지주장의논거를정리하자면아마도김선택교수님의발표문의내용을직접인용하는것이가장적절해보인다. 그분의생각은, 5 16 군사쿠데타를전후한국가적혼란기에충분한논의를거치지아니한채 논의자체를확인할길이없다는점에서아예논의가없었던것이아닌가의심되는상태에서 형사소송법개정법률 (1961.9.1. 제 201 조, 제 215 조 ) 에그러한내용이우선도입되었다. 그리고나서그내용을역시특별한논의없이 헌법개정시에도이문제를둘러싸고어떠한논의가있었는지확인할길이없다는점에서역시은밀하게추진된것으로짐작되는바 헌법차원으로격상시킨것이다 (1962.12.26. 공포, 1963.12.17. 발효된 5 차개헌, 제 3 공화국헌법제 10 조제 3 항 ). 사정이이러한데도헌법에명문의규정이있다는이유로영장청구권검사귀속규정이국민적결단의소산이라고말할수있겠는가. 영장청구주체의헌법규정화에대하여국민들이결단을내릴만큼정보가주어진적이있었는가. 진지하게논의한실례가있었는가. 자유롭게결단할만한상황에있었는가. 제 5 차개헌이국민투표라는형식을갖추었으므로국민적결단이있었던것으로보아야한다는형식논리가얼마나설득력을가질수있는것인지헌정사를돌아보면쉽게수긍하기어려울것이다. 주지하다시피현행헌법은매우짧은시한을두고이루어진여야 8 인의의원의정치협상의결과로성안된것으로당시영장청구권주체에관한충분한논의가불가능한상황이었고실제로도논의가이루어진흔적이없다는점에서 실질적으로국민의사가제대로반영된것인지에대하여는 여전히의문이남는다. ( 앞의발표문, 28 쪽, 41 쪽에서발췌 ) 는것이다. 33) 1954 년형소법제정당시검사경유원칙이누락된이유에대하여입법과정상의착오로보는견해 { 문성도, 영장주의도입과형성에관한연구 -1954 년형사소송법의성립을중심으로 - 서울대학교대학원법학박사학위논문 (2001), 294 쪽 )} 103

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 (1) 사법경찰관의영장신청 ( 청구 ) 권인정근거가된 1954 년형사소송법규정 제201조 ( 구속 ) 1피의자가죄를범하였다의심할만한상당한이유가있고제70조제 1항각호의 1에해당하는사유가있을때에는검사또는사법경찰관은관할지방법원판사의구속영장을받어피의자를구속할수있다. 단, 1만5천환이외의벌금, 구류또는과료에해당하는범죄에관하여는피의자가일정한주거가없는경우에한한다. ( 중략 ) 3제1항의신청을받은지방법원판사는상당하다고인정할때에는구속영장을발부한다. 그신청을기각할때에는신청서에그취지를기재하여신청한검사에게교부한다. ( 생략 ) 제 204 조 ( 영장발부와법원에대한보고 ) 구속영장의발부를받은후피의자를구속하지 아니하거나구속한피의자를석방한때에는지체없이검사는영장을발부한법원에그 사유를서면으로통지하여야한다. 제 215 조 ( 압수, 수색, 검증 ) 검사또는사법경찰관이범죄수사에필요한때에는지방법원 판사가발부한압수 수색영장에의하여압수, 수색또는검증을할수있다. 제201조제1항과제215조에서는 검사또는사법경찰관 이주어로등장하고, 판사의구속영장을받어, 혹은 판사가발부한압수 수색영장에의하여 라고함으로써두기관이모두영장을받을수있는, 혹은영장을사용할수있는것처럼읽을수있다. 하지만정확히보면, 누구의청구에의해발부되는영장인지는명시되어있지않다. 그렇다보니, 동의하기는어렵지만, 입법과정상의착오혹은누락이라는해석도나오는것이다. 문리적해석에따를때결국양자가모두신청권자인지, 아니면종래의검사경유원칙이있었으므로이를굳이표현하지않더라도당연히전제되는것이고, 단지검사또는사법경찰관이라고언급한것은수사절차에서검사와검사의지시를받는사법경찰관이모두강제처분의주체가되는것을표현한것일뿐이라고주장할수도있는상태인것이다. 그렇다면법규범의체계적해석으로넘어가는것이필요하다. 가장체계적으로밀접한관련성을가지고있는제201 조제3항을우선보면구속영장신청을기각할경우그취지를기재하여 신청한 104 도있으며무엇보다제정당시이를심의한서일교전문위원이자신의저서에서 신청을기각한때에는취지를기재하여신청한검사에게교부한다. 따라서구속영장신청은검사만이할수있는것으로사법경찰관은검사를경유해야한다. 이는사법경찰관이범죄의수사에있어서검사의지휘감독을받는현제도하에서당연하다 라고언급 [ 서일교, 신형사소송법 (1954), 일한도서출판사, 200 면 ] 하였다는것은필자가보기에아주정확한이해로보인다.

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 검사에게교부한다 라고규정하고있다. 달리말해신청자는검사라는말이다. 사법경찰관도영장을신청할수있다는취지였다면 신청한검사또는사법경찰관에게교부한다 라고하는것이당연지사이다. 달리말해제정형사소송법에서도영장신청 ( 청구 ) 은전속적검사의권한이고사법경찰관은검사를통해영장을발부받을수있음을전제하고있는것이다. 그럼에도제201 조와제215조에서검사와사법경찰관양자에게영장청구가가능하도록해석가능한규정을두었다고하는것은 34) 제201조제1항에국한된문리적해석에서가능한두가지의선택지중에하나만을그유일한의미라고주장하는것으로보인다. 나아가제204조에서도구속영장을발부받고도구속하지않거나석방한때에는지체없이 검사는영장을발부한법원에그사유를서면으로통지하여야한다 라고하고있다. 사법경찰관은피의자를구속하지않거나, 구속한피의자를석방하는것이절대적으로불가능한일이아니거나, 사법경찰관의손에넘어간영장은검사를통할수밖에없다는등의사정이없는한, 왜검사에게만제204조의의무를부과하고있는지설명할수가없는것이다. 종합하자면, 사법경찰관에게영장신청권이주어진계기가되었던제헌형사소송법제201조제1항과제215조에따르면 ( 필자의방법론에따르면전혀오해의여지없이 ) 검사만이전속적권한을가졌던것이다. 검사와사법경찰관 이라는표현이등장하니해당조항을문리적으로해석하다보면영장신청권자는검사뿐이라는것인지, 사법경찰관도포함되는지가조금혼란스럽고그래서적어도 2개의해석이가능하였다고받아들인다고하더라도제201조제3항, 제204조등을체계적으로해석할때우리입법자는사실해방이후헌법과형사소송법어디에도사법경찰관을영장신청의주체로인정한적은없었다고보는것이타당한해석이라생각된다. 이미 1948년 3월 26일각급검찰청에하달한 형사소송법개정에의한수사방침 에서도명시되어있듯이, 제헌헌법이제정 시행되기전에이미영장청구권은검사의권한이고, 사법경찰관은소관검찰관에게청구하면, 당해검찰관이재판소에영장신청을하도록하는제도가완비되었음에도불구하고, 1948년 7월 17일제정 시행된제헌헌법은영장의청구권자를따로정하지않았기때문에제헌헌법자체의해석으로는사법경찰관도영장청구가능성을가졌다고해석하고, 이러한잘못된사실확정을근거로 1961년국가재건최고회의의헌법유린으로검찰의영장청구권이헌법에도입되었다는결론을끌어내는것은다양한유형의비형식적오류를내재하고있음을굳이언급하지않아도될것으로보인다. 34) 김선택, 앞의발표문, 28 쪽각주 3); 김선택, 영장청구주체입법의변천및평가, 17 쪽및그곳에인용된다수문헌. 105

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 (2) 1954 년제정형사소송법에근거한사법경찰관영장신청허용의폐해 1957년 3월 4일자법률신문 ( 제239호 ) 에실린기사를보면, 당시사법경찰관이순회판사에게직접구속영장을청구하여영장발부후불기소또는석방된인원이 7할이넘는다는문제가지적되고있다. 또한인권존중과수사효율성을고려하여어느방향으로결정할것인지를고민하였다고한다. 결국검사에게영장청구권이전속된것은인권보장의측면이보다중요한관점으로작용했음을반증하는것이라고할수있다. 1959년 11월 16일자법률신문에서는 인신구속영장남청남발경향은여전 이라는제하에다음과같은기사가실렸다. 인신구속문제, 범죄인열명을노칠지언정무고한사람한명을잡어서는않된다는법언이있거니와범죄수사사무를과학적방향으로발전시켜야한다는문제는건국이래국민간의커드란표어격으로반복되고있다. 이와같은문제는인권보호정신을고도로발휘실천하여야하는민주주의이념을전제로하는것이며또한범증이확연한일반범죄사건취급에있어서도피의자또는피고인이도주의염려가없고, 증거인 ( 멸 ) 의염려가없을경우에는불구속을원칙으로하여야한다는주장도전기 ( 前記 ) 인권정신에입각한것으로알려진다. 이에따러인신구속과그해제문제를중심으로하는지난 1년간 (91년9월 1일부터 92년8월말까지 ) 법원통계는아직도영장청구와그발부에신중을요하여야하는일면을시사하고있다. 전국지방법원의영장발부와이에대한검찰의기소통계에의하면과거 1년간수사기관에서신청한인원수는 73,631명이었고, 법원의직권으로영장을발부한인원 1,719명으로포함한구속영장발부인원은 74,837명이었으며, 각하인원은 513명에불과하였고, 발부인원에대한기소인원은환형유치를위한 33,604명을제외한 41,233명의 56% 인 22,921명이었으며, 나머지 44% 여는기소유예또는불기소처분으로. 된셈으로서이것은사건의경미또는무혐의한자 18,312명이구속을당하였든것으로되는만큼수사기관에의한영장청구의신중이무엇보다요청되는것이며법원의발부사무에대한재검토도요청되는것이다. 달리말해, 1961 년형사소송법개정과 1962 년의헌법개정에서검사의전속적영장청구권이 명시된것을쿠데타세력의음모라고추측하기보다는앞선이러한사회적현실이주요원인이었던 것임을인정해야할것이다. 35) 그런이유로앞서언급했듯이이미 1956 년과 1957 년에법사위의 35) 제 5 차개헌헌법개정심의록의기록에따르면당시이경호전문위원은 지금현재는헌법에없더라도법률 ( 형사소송법 ) 에있으니까그것이보장되는데, 어떻게사태가나중에변해가지고법률이개정되고헌법에없을적에는어떻게하느냐? 그래서그러는것이좋고, 따라서신체의자유같은데에상세히규정하는것이좋다는의견입니다. ( 국회, 헌법개정심의록제 1 집 1962, 358 쪽 ) 라고진술하고있다. 영장남청 남발의사태를겪은경험에비추어영장청구권의검사전속을쉽게바꾸지못하도록헌법에기재하는것이좋다는것이었다. 이는표면적으로는검사의영장청구권독점으로나타나지만, 보다본질적으로는국민의신체의자유를보호하는중요한방법을규정한것으로서의의미를가지는것이다. 106

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 개정안과정부의개정안에서도검사가판사에게영장을받고, 사법경찰관은검사에게청구하는 것으로하는개정법률안을성안해둔상태였던것이다. 3) 소결입법의역사적과정과법문의문리적 체계적해석방법에따를때 1954년이후 1961년까지사법경찰관이어떤형태로건사실독자적으로영장신청 ( 청구 ) 권을행사했다는것은, 헌법적혹은형사소송법적근거를가진적법한행위는아니었다고판단된다. 당시서일교전문위원이타당하게해석하고있었듯이, 1954년제정형사소송법의표현은입법상의오류가아니라그자구그대로해석하더라도검사의전속적영장신청권을인정한것으로보아야했던것이다. 그럼에도 1954년이후형사소송법에검사의전속청구권이인정되기전까지약 7~8년의시간동안에우리사회는영장신청 청구기관이병존함으로써발생하는남청과남발의폐해, 영장발부후석방 불기소율 7할, 기소율 56% 라는인권보호측면에서납득하기어려운현상을만들어냈던것이다. 어쩌면법에근거도없는사법경찰관의독립된영장신청권의행사가만들어낸 1950년대후반의기억들은영장청구권의전속이라는제도가인권보호의관점에서어떤역할을할수있는지를잘보여주는교훈이되고있다고볼수도있을것이다. 4. 검사의영장청구권전속이가져온인권보장기능의실증 과연검사에게영장청구권을전속한결과국민의기본권보호와인권보호라는목적이달성되고있는가라는의문이제기되기도한다. 달리말해무고한자를구속하지않도록제어하고, 구속이필요한자를적법절차를통해구속해야하는검사의의무를다하고있는지를보고기능부전이발견된다면동제도를없애거나경찰에게나누어주자는것이다. 통계자료의함정은우리가경계해야할대상의하나이고그해석에는항상주의가따라야할것이다. 수치와계산을근거로제시하는자료들은과학이나수학이라는이름으로인간의합리적저항을쉽게무너뜨리곤하기에나의주장을관철하기에는우수한도구일지모르지만, 그런의도가아니라면 raw data를정확하게인식하려는노력이필요한것이다. 1) 인권보호의역전현상이라는주장의요지검사의영장전속권의행사가결국이른바 인권보호의역전현상 을가져왔다는주장에따르면, 검찰이직접법원에신청한구속영장기각률이경찰이신청한구속영장기각률에비해현저히높다는통계자료가있고, 이를보면영장청구를남발하는것은경찰이아니라오히려검찰이라는것을알수있다는것이다. 107

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 검찰이직접청구한영장경찰이신청한영장구속영장 36) 접수발부접수발부발부율기각률발부율건수건수건수건수 기각률 2013 년 7,339 5,407 73.7% 26.2% 25,526 21,519 84.3% 15,6% 2014 년 8,109 6,078 75.0% 25.0% 27,478 22,221 80.9% 19.0% 2015 년 7,272 5,567 76.6% 23.4% 30,581 25,429 83.2% 16.7% 위통계에서보듯이검찰이청구한영장에대한기각률이경찰이신청한영장의기각률보다더높다는사실자료가있는데도불구하고검사가경찰보다인권보호 인권친화적인기관이라고감히말할수있는가라고묻는것이다. 나아가이러한현상은체포영장및압수수색영장이기각률등에서도같은경향으로나타난다고주장한다. 체포 영장 37) 접수 건수 검찰이직접청구한영장발부발부율건수 기각률 접수 건수 경찰이신청한영장발부발부율건수 기각률 2013 년 8,469 8,486 98.1% 1.9% 39,673 39,189 98.8% 1.2% 2014 년 9,035 8,849 97.9% 2.1% 38,058 37,592 98.8% 1.2% 2015 년 8,368 8,209 98.1% 1.9% 39,547 39,009 98.6 1.4% 압수 영장 38) 접수 건수 검찰이직접청구한영장경찰이신청한영장발부발부율기각률접수건수발부건수발부율기각률건수 2013 년 8,343 8,082 96.9% 3.1% 172,319 171,079 99.3% 0.7% 2014 년 9,417 9,117 93.8% 3.2% 170,256 170,256 99.3% 0.7% 2015 년 9,153 8,855 96.7% 3.3% 173,603 173,603 99.2% 0.8% 36) 조순열, 토론문, 국회의원강창일 헌법이론실무학회 비교형사법학회공동정책토론회 국가형사사법체계정상화를위한헌법적과제 (2017.3.3.) 발표자료집 146 쪽및황운하, 헌법상검사독점적영장청구권삭제필요성 - 권력남용및인권침해적요소를중심으로 -, 국회의원강창일 헌법이론실무학회 비교형사법학회공동정책토론회 국가형사사법체계정상화를위한헌법적과제 (2017.3.3.) 발표자료집 164 쪽의통계 ( 법원행정처자료로인용하고있음 ) 를통합한것임. 37) 황운하, 앞의토론문, 164 쪽. 38) 황운하, 앞의토론문, 164 쪽. 108

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 압수영장과체포영장의경우에도기각률은검찰이직접청구한영장이더높다는것이다. 이러한통계자료에비추어볼때, 경찰력 수사권남용으로발생하는인권침해를막으려면법률전문가인검사가영장청구를통제해야한다는논리는그대전제가전혀근거없는명제라고말하는것이다. 2) 검토 그런데이러한통계자료의의미분석에는이중의문제가숨어있다는지적이있다. 39) 우선 검찰청의구속영장청구및기각현황에관한최근 5 년간통계자료를보면다음과같다. < 구속영장청구및기각현황 > ( 단위 : 명 ) 40) 2011 년 2012 년 2013 년 2014 년 2015 년계 경찰신청 37,313 34,429 31,936 33,390 37,097 174,166 검사기각 5,580 (15%) 6,201 (18%) 5,748 (18%) 5,293 (16%) 5,694 (15.35%) 28,516 (16.37%) 검사청구 31,733 28,228 26,188 28,078 31,359 145,561 법원기각 7,294 (23%) 5,498 (19%) 4,206 (16%) 5,394 (19%) 5,315 (16.95%) 27,702 (19.03%) 위에서제시된 3년간의통계의수치와비교하면전체건수등에서약간의차이가있고 (25,526건이 26,188건으로, 27,478건이 28,078건으로, 30,581건이 31,359건으로검찰통계의수가조금더많음 ), 발부나기각율도 2013년과 2015년의경우약간의차이 (2013년은 15.6% 가 16% 로 2015년에는약 0.25% 의오차가있음 ) 가보이지만통계의의미를읽어내는것에는특별히문제되지는않아보인다. (1) 검사의영장신청기각률과경찰의영장신청남발에대한실질적통제장치로서의의미 가. 통계속의암수 위의검찰통계자료에따르면 2013 년경찰은총 31,936 건의구속영장청구를신청했고, 검사는 39) 권 OO, 헌법상영장청구절차관련토론문, 국회의원강창일 헌법이론실무학회 비교형사법학회공동정책토론회 국가형사사법체계정상화를위한헌법적과제 (2017.3.3.) 발표자료집별첨복사물, 4 쪽이하. 40) 대검찰청제공자료 109

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 그중 18% 인 5,748건을기각하고, 경찰이신청한 26,188건의영장을법원에청구했으며, 그중 16% 가기각된것이다. 따라서경찰이신청한총 31,936건중법원에의해영장이발부된수는총 21,519건으로약 67.3% 로기각률은결국 32.7% 가되는것이다. 이렇게보면검사가직접청구한영장총 7,339 건중 26.2% 가기각된것과비교하면검찰이청구한영장의기각률이오히려 6.5% 더낮다는것을알수있다. 나. 통계에잡히지않은암수또한위법원행정처의통계자료에등장하는경찰의신청건수는경찰이신청한영장을정식으로기각하지않고수사지휘과정에서반려한건수가누락되어있고, 이경우에속하는사안은주로그자리에서수정하여처리할수있는경우, 즉쉽게하자를고치기어려운경우임을말한다. 41) 형식적하자가너무많거나, 영장종류를착각했거나, 엉뚱한범죄사실을첨부했거나, 영장필수적기재사항자체를누락하는등짧은시간에수정이불가능하거나정식으로기각하여기록에첨부되면수사내용전체의신뢰성이의심받을수있기때문에이를공식화할수없는경우에는경찰에전화해서취지를설명한뒤영장을반려하고다시신청하도록하곤한다는것이다. 이러한암수까지모두반영된다면검찰과경찰의영장청구건수에대한기각률의차이는약 7% 가아니라상당한수준으로벌어질것이라는것이다. 42) 다. 검사청구영장과경찰신청영장대상범죄의질과난이도차이의의미영장기각률이단순히양적비교에그쳐서는안되는또다른중요한이유로검찰과경찰이현재처리하는대상범죄의질적차이와수사및증거수집의난이도차이를고려해야하기때문이라는지적도있다. 43) 일선에서다년간수사지휘업무를수행한한검사들의경험에따르면경찰의경우사실 1차수사기관으로서민생치안사범들에대한초동수사업무가다수를차지하고있고, 예를들어교통사범, 폭력, 강 절도, 성폭력사건등이주를차지하고있고, 상대적으로사건자체의복잡성이덜하고, 혐의유무도명확하여통상경찰이영장을청구하면검사나판사가특별히기각하기어려운사건들이많다는것이다. 반면에검사의경우수사인력의한계는물론민생치안사범보다는대규모재산범죄, 뇌물수수, 부정부패사범, 조직폭력, 마약사범, 방위 ( 비리 ) 사범, 다량의개인정보유출사범등상대적으로수사하기쉽지않고법리가복잡한사건들을다루게되는경향이있다는것이다. 그런사건의특성으로인해영장기각률이상대적으로다소높아질수있다는점도감안한다면기각률의양적차이는더크게벌어질수있다는말이다. 44) 또한 41) 권 OO, 헌법상영장청구절차관련토론문, 5 쪽참조. 42) 권 OO, 앞의토론문, 5 쪽참조. 43) 권 OO, 앞의토론문, 4 쪽참조. 44) 권 OO, 앞의토론문, 5 쪽참조. 110

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 검찰이다루는사건의특성상, 검찰이청구하는영장은사회적이목이집중되거나국제적인관심의 대상이되는사건인경우가많기때문에법원에서구속영장발부에특히신중을기하게되는 경우도적잖게있다는것도통계의함정이될수있다고지적된다. 라. 체포, 압수 수색영장기각률의실질적차이아래의표에서알수있듯이, 체포영장의통계와관련해서도 2013년사법경찰이신청한 47,736건중검사가기각한 5,380건을차감한 42,359건 ( 법원행정처통계를이용한위의자료에서는 39,673 건임 ) 중 1.18%( 아래의통계표에서는 1.2%) 가기각되었다. 검사가직접청구한체포영장의기각률, 1.9% 와비교하여약 0.7% 가낮은것으로보인다. 하지만여기서도앞서언급한바와같이이미검사가 1차에걸쳐걸러낸기각률을반영하면총 12.3% (42160/47,736) 의기각률이된다. 검찰의체포영장청구기각률 1.9% 에비하면 10.4% 의차이가난다. < 체포영장청구및기각현황 > ( 단위 : 명 ) 2011 년 2012 년 2013 년 2014 년 2015 년계 사경신청 58,031 49,094 47,736 46,298 48,394 249,553 검사기각 5,900 (10.17%) 6,146 (12.52%) 5,380 (11.27%) 5,470 (11.81%) 5,853 (12.09%) 28,749 (11.52%) 검사청구 52,136 42,952 42,359 40,780 42,458 220,685 법원기각 877 (1.68%) 514 (1.20%) 499 (1.18%) 488 (1.20%) 552 (1.30%) 2,930 (1.33%) < 압수 수색영장청구및기각현황 > ( 단위 : 건 ) 45) 2011 년 2012 년 2013 년 2014 년 2015 년계 사경신청 109,327 126,488 189,774 188,045 190,467 804,101 검사기각 7,807 (7.14%) 12,128 (9.59%) 14,860 (7.83%) 15,310 (8.14%) 14,838 (7.79%) 64,943 (8.08%) 검사청구 101,479 114,317 174,858 172,652 175,483 738,789 법원기각 1,861 (1.83%) 1,339 (1.17%) 1,306 (0.75%) 1,337 (0.77%) 1,416 (0.81%) 7,259 (0.98%) 111

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 위의도표와같이압수 수색영장기각률에있어서도경찰의영장신청에대해검사가기각한 2013년 7.83%, 2014년 8.14% 등을차감한 174,858건과 172,652건에대해법원은약 0.75% 와 0.77% 를기각하였다. 총신청수에대비하면약 8.5%(173,552/189,774 건 ) 와약 8%(171,315/188,045 건 ) 의기각률이나온다. 이에비하면검찰의직접청구건중에서기각률 3.1~3.2% 는약 37% 정도에그친다는것이다. 마. 정식기소율의현저한차이, 연평균검사가기각한사경신청영장의대사자수의의미 또한아래의표에서알수있듯이, 2011년 1월부터 2014년 12월까지사법경찰관이신청한구속영장을검사가기각한사건의연인원총 22,822명 ( 평균기각률 16.65%) 중에서, 정식기소에이르지않는경우가약 20.85%(4,759 명 ) 이며, 특히 각하, 무혐의 또는 죄가안됨 처분으로종결되는경우가구속영장기각인원의 9.43% 에해당하는 2,152명에달한다. 결국 4년간사법경찰관이구속영장을신청하였으나검사가기각한총 22,822명의피의자중에서정식기소에이른사람은 11,141명으로약 48.8% 에불과하다. 이에반해검사가직접구속영장을청구한사건은약 84.2% 가정식기소된다는점에서, 통계수치로표현한다면, 사법경찰관이신청한영장을검사가기각한사건에비해약 2배의기소율을보이고있다는점에서그처분의적정성을충분히비교해볼수있을것이다. 46) 연번 처분결과 연도 2011 2012 2013 2014 합계 1 구약식 560 474 321 297 1,652 2 각종기소유예 158 115 79 130 482 3 각하 0 2 1 1 4 4 무혐의 520 535 503 584 2,142 5 죄가안됨 1 2 1 2 6 6 공소권없음 141 165 100 67 473 합계 (1+2+3+4+5+6) 1,380 1,293 1,005 1,081 4,759 7 기소중지 244 278 292 272 1,086 8 참고인중지 80 52 41 34 207 합계 (7+8) 324 330 333 306 1,293 9 구공판 2,499 3,131 2,814 2,697 11,141 10 기타 1,377 1,447 1,596 1,209 5,629 합계 ( 검사기각구속영장총인원 ) 5,580 6,201 5,748 5,293 22,822 45) 아래의자료는대검찰청에요청하여수령한것임. 이자리를빌려담당자분의협조에감사드린다. 46) 대검찰청제공자료 112

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 또한동일기간동안사법경찰관이신청한체포영장을검사가기각한사건의피의자총인원수는 22,895 명에달해연평균 11.38% 에달한다. 47) 연도 구분 사경으로부터송치된인원 사경체포영장신청인원 ( 신청률 ) 검사기각인원 ( 검사기각률 ) 검사영장청구인원 판사기각인원 ( 판사기각률 ) 2011 1,840,755 명 58,036 명 (3.15%) 5,900 명 (10.16%) 52,136 명 877 명 (1.68%) 2012 1,866,450 명 49,097 명 (2.63%) 6,145 명 (12.51%) 42,952 명 514 명 (1.19%) 2013 1,857,417 명 47,739 명 (2.57%) 5,380 명 (11.26%) 42,359 명 499 명 (1.17%) 2014 1,861,791 명 46,298 명 (2.49%) 5,470 명 (11.81%) 40,780 명 488 명 (1.20%) 합계 7,426,413 명 201,170 명 (2.71%) 22,895 명 (11.38%) 178,227 명 2,378 명 (1.33%) 검사의인권보호자로서의기능이역전되었다는것은무엇을두고하는말인지이해하기어려워 진다. (2) 2012 년수사지휘전담검사지정운영의효과 2011 년형사소송법개정이후 2012년부터일정경력을가진검사중능력과인품을갖춘검사를수사지휘전담검사로지정하여사법경찰관의영장에대한지휘를전담하게함으로써검사단계에서의영장심사가강화되었고, 그결과경찰의신청에서시작한영장이판사에의해기각되는비율이점진적으로감소되는현상이나타나고있다고한다. 구분 2011 2012 2013 2014 2015 구속영장판사기각률율 22.99% 19.46% 16.07% 19.21% 16.95% 압수수색영장판사기각률율 1.83% 1.17% 0.75% 0.77% 0.81% 체포영장판사기각률 1.68% 1.20% 1.18% 1.20% 1.30% 위의표에서 48) 보듯이, 수사지휘전담검사제도의도입이후사법경찰관이신청한영장에대한 47) 대검찰청제공자료 48) 대검찰청제공자료. 113

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 판사의기각률이 2011 년과 2012 년이후를비교해볼때유의미하게변경된것을알수있다는 점에서설득력이있는것으로보인다. 3) 소결결론적으로모든유형의영장에서검찰은경찰의신청을 1차걸러내는작업으로, 불필요한구속혹은오류로인한인신구속이나타인의재산권과사생활의비밀등의침해를막아내는기능을하고있는것이다. 이러한사실을부인할수는없다. 의도이건실수이건, 검찰이인권보호에역기능을한다는주장은잘못된통계해석에근거한것이었다. 결국사법경찰보다검찰의영장청구가더빈번하고, 더많이기각되는상태에서검사가사법경찰보다인권보호에더관심을기울인다는것은어불성설이라고하는주장에대해서는좀더신중한사실확인에기초할것을주문할수밖에없어보인다. 5. 검사의준사법기관성부인?, 오히려사법기관으로독립시켜야할필요성 검사와권력분배, 견제와균형을논의하고, 기관간의권력분립이아니라기관내의권력분립이실질적의미의권력분립이라고할수있으므로검찰의통제는경찰이, 검찰의문제는경찰의투입으로해결하자는생각을가진사람들은검사의준사법적성격을부인한다. 이렇게되면행정부의한외청으로격하된검찰 ( 청 ) 이더이상수사활동과관련하여또다른행정부의한외청인경찰 ( 청 ) 에대해우월한지위를주장하지못할것이라는생각이깔려있는듯하다. 이렇게만들어야할필요성이어디있는지는누구나알고있을듯하다. 이러한국내의현상에반해, 앞서살펴본유럽여러국가들의헌법에서나아래에서살펴볼외국여러국가들의형사실무에서의검사의권한강화 독립성강화의움직임은오히려검찰을지금보다더독립적으로, 더강한수사지휘권을행사하도록, 더사법권에가깝게이해하고배치시키려고하고있는데이런노력은무엇을의미하는지검토해볼필요가있다. 1) 검사의준사법적성격을부인하는주장의요지영장청구권에관한헌법규정으로부터검사에게법관에준하는사법기관으로서의지위까지도출 부여되는것으로보려는시도가있으나, 현행헌법에검사를언급한곳은영장의청구에관한헌법제12조제3항및제16조가전부이고, 이규정들이검사에게강제수사관여권한이상의어떠한특별한프리미엄을인정한것으로보기에는무리가있다는주장이있다. 49) 만약검사를 49) 김선택, 앞의발표문 114

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 준사법기관으로보고자한다면헌법상사법기관의실질을부여하는규정을두었거나, 최소한검사를언급하고있는헌법조항에규정된검사의권한이실질적인사법작용에해당되는것이어야할것이다. 수사절차가넓은의미에서형사사법작용에포함될수는있으나실질적사법작용의징표인인적 물적으로독립된국가기관이제3자적입장에서오로지법률과양심에따라 심판 작용을한다는기준에는부합할수없 다는것이다. 50) 결론적으로우리나라현행법들중에는, 헌법을비롯한어떤법에서도, 검사의준사법적성격을인정하고있다는근거가없고, 헌법제12조제3항과제16조는 단지 구속, 체포, 압수 수색등의강제수사절차에서검사의관여가필수적이라는의미에불과하다는것이다. 이렇게되면결국영장청구권의검사전속규정을헌법에서삭제하는순간검찰과경찰은의미구별이전혀불가능한행정부소속의수사기관이된다고보는것이다. 필자에게는 검사도헌법에명시해야준사법기관 이될수있다는말로들리며, 그말이오히려생소하고무슨뜻인지이해하기어렵다. 필자가생각하지못하는모종의보다심오한관조가들어있을것이니그평가는뒤로미루고, 우선아래에서국내교과서수준의사법기관의의미를정리해보고, 검찰제도출생지의한곳이기도한독일의생각을간략히보기로한다. 2) 검토 (1) 국내형사소송법학의교과서수준의이해준사법기관이란사법기관에준한다는의미이고, 검사는사법기관으로서의직무와권한을행사하지만, 조직적으로행정부에소속된기관이므로완전한독립적사법기관 (Rechtspflege) 이아니라는의미로이해된다. 51) 특히검사에게서사법기관의성격이도출되는것은수사, 공소, 형집행등형사사법 (Strafrechtspflege) 을실현하는직무를수행하기때문이고, 법원의권한에서분리된수사와공소를담당하기때문이라는것이다. 검사의자격을법관에준하는것으로하고, 검사에게법관에준하는신분보장을하고, 검찰사무를처리하는단독관청으로인정하고, 검사의수사종결처분이나기타결정에대한불복은통상의행정심판 소송이아니라검찰항고, 재정신청, 준항고의절차에의하도록한것이사법기관으로서의검사의지위를보여주는것이라고이해된다. 52) 헌법제12조제3항이나제16조의규정이있어서준사법기관이고, 그규정이없어지면그렇지않다는논리는어디에서연유한것인지이해하기어렵다. 50) 이에동의하는입장으로는서보학, 앞의발표문, 71 쪽. 51) 예를들어배종대 / 이상돈 / 정승환 / 이주원, 형사소송법 (2015), 48 쪽. 52) 배종대 / 이상돈 / 정승환 / 이주원, 앞의책, 48 쪽. 115

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 한편검사의행정기관으로서의성격은법관과같은헌법상의신분보장이되지않고, 법무부장관과검찰총장의일반적 추상적지휘감독을받는점, 상급자의지휘 감독을원칙적으로따라야한다는것, 검사의불기소처분에대해서는판결과같은기판력이인정되지않는다는것등에서도출된다고본다. 필자가보기에바로여기에독립되지못한 ( 준 ) 사법기관으로서의한계가드러나있고, 여기서검찰개혁의실마리를풀어내야할것으로보인다. 현행헌법과법률속에우리가만들어놓은검찰, 우리가소망하는검찰, 검찰다운역할을할수있는조건이갖추어진검찰은무엇인지에대한작은성찰의기회가될수있을것이라는생각에서독일의논의를간략히살펴본다. (2) 독일검찰의지위와권한등에관한최근논의의시사가. 검찰탄생의사적배경과그현대적의미니더작센주재정법원의판사노르베르트쉴레프 (Norbert Schlepp) 의입을빌어프랑스와독일검찰탄생의역사적의미를간략하게적어본다. 이른바규문주의 ( 원칙 )(Inquisitionsgrundsatz) 가형사절차를지배하던수백년의세월동안법관은스스로수사하고, 공소를제기하고동시에판결을선고하는전능한역할을해왔다. 프랑스혁명에서처음으로, 범죄의혐의를받고있는자, 즉피의자를수사한법관은그에의해혐의를받은자가실제그범죄에책임있는자였는가에대한물음을공평무사하게선입견없이결정할수는없다는생각이관철되었다. 따라서법원으로부터독립된, 범죄를수사하고기소하는장치가만들어졌고, 그것이바로검찰의탄생순간이었다. 프랑스혁명당시그러한사상은도도한물결이되어독일로범람해왔다. 1848년민주화의요구와열정 (Demokratisierungsbestrebungen) 에형사소송법도그대상에서예외가될수없었다. 형사절차의공개요구, 참심법관의참여요구, 그리고검사의참여요구는더이상억압될수없었다. 오늘날우리에게아주당연한것으로여겨지는검사의형사소송절차에서의지위는수많은사람들이보다나은민주주의를위해그들의삶을희생한결과, 자유의쟁취를위한전쟁에서피비린내나게쟁투한결과인것이다. 53) 검사제도가그본연의의미로그기능을다하기위해서는, 바로그것이자유를위한전쟁의처절한쟁투를통해얻어낸민중승리의결과물임을잊지말아야하는것이며, 형사사법의전권을행사하던법원으로부터수사와기소권을검찰에게이양한것임을수사와공소는사법작용이라는역사적의미를돌아볼필요가있다. 협의의사법 ( 작용 ) 과광의의사법, 형식적의미의형사사법 53) Norbert Schlepp, Porta Westfalica, Der weisungsgebundene Staatsanwalt, http://www.cleanstate.de/der_weisungsgebundene _Staatsanwalt.html. 116

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 ( 작용 ) 과실질적의미의형사사법을나누고, 전자에는수사 ( 搜査 ) 가포함되지않는다는 54) 논리는 너무나작위적이지않은가하는말이다. 나. 사법작용의처음과끝, 검사의사법기관성의의미모든형사소송의처음과끝에는검사가있다. 검사없는형사절차를생각할수없다. 저마다의형사절차는수사절차로시작하고그절차에서는검사에게우월한지위가주어진다. 독일형사소송법제160조에따르면검사는범죄가의심되는경우어떻게사실을조사할것인지결정하고기소를할것인지혹은수사를중단할것인지를결정하며, 단지검사에게만기소독점권이주어진다. 공판절차에서검사는공소를대변 ( 유지 ) 하고일련의개별적인조치 ( 처분 ) 를통해서법원의소송절차진행에영향을미치며, 유무죄의증명과양형에도개입함으로써판결도출에도영향력을행사하고, 유죄판결이이루어진경우에그형의집행은검사의처분에따르게된다 ( 제451조 ). 수사절차에서는전체경찰기구와다른모든관청의조력을이용하고, 이경우경찰은 저마다의다른관청과같이- 직무상의협조 (Amtshilfe) 를제공해야만할뿐아니라, 다수의경찰공무원 ( 관리 ) 들은검사의보조공무원 조력자로검사의직접적인지시에복종하고, 검사의복종에따르는사법 ( 司法!) 경찰관이라는바로그자격으로 (in dieser Eigenschaft) 범죄를자발적으로수사할수있는것이다 ( 제161조, 제163조 ). 사법경찰관이독자적으로수사를한다는것은검사에게서독립된수사권의행사, 검사에게서독립된긴급처분권의행사가아니라검사의보조인, 검사를도와수사처분을하는자이기때문에주어지는긴급처분권임을정확하게이해해야한다. 단지검사의조력인, 보조인, 수사인력이므로그로부터나오는긴급처분권이지경찰의독자적 독립적권한은아니라는것이다. 강제처분, 법원의명령이나결정을받아야만하는경우 ( 제102조, 제103조제100조의 a이하, 제112조, 제81조의 a) 는항상검사가수사에관여한다. 그이유는대부분의기본권에중대한수사행위는법관유보에해당하고, 법원에청구 ( 신청, Antrag) 할권한 (Befugnis) 은형사소송법에따라단지검찰에게만인정되고있기때문이다. 55) 왜그런권한은검사에게만주어져있는가는검찰의탄생에서부터알수있고검사는조직적으로행정부에속해있으나사법작용을하고있기때문임을부정할수없다. 54) 김선택, 앞의발표문, 35-36 쪽등. 55) 최근서면문의에답해준괴팅엔검찰청차장검사 Frank-Michael Laue 과뮌헨제 1 검찰청 Klaus Ledermann 부장검사에게감사드린다. 117

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 다. 법원 ( 법관 ) 에대한검찰 ( 검사 ) 의독립검사 ( 제도 ) 를창조해낸역사와그근거를볼때, 검사는반드시법원에대해독립적이어야만한다는결론이된다. 만약검사제도의도입의의미와목적이법관의수중으로부터수사 ( 권 ) 를빼앗아, 그가무편무당하게판단할수있도록한다는것이면검사는법원의지시나명령에따를수없는것이다. 만약그렇지않다면법관은다시스스로수사를넘겨받는것이고검찰은필요없는조직이되고말것이며규문주의로회귀하는것이기때문이다. 이것을원한것이아님이분명하다. 56) 그럼에도독일형사소송법에서는, 예를들면모든유형의자유박탈적인처분, 즉체포 구속영장혹은압수 수색혹은우편비밀의제한과자유로운통신의제한 ( 검열, 도감청 ) 의경우처럼, 수사절차에서이미법원이개입하고, 수사의주제자로서의검사의지위와역할을잠정적으로제한하는다양한상황이있다. 이를법원에대한검사의독립이라는관점에서어떻게설명할것인가에대해서는, 이모든 ( 강제 ) 처분들은피의자 피고인의이익을위해서법원을통해명령될수있는것으로한것이기때문에, 이러한처분들도결국검사가법원에대해독립적이라고하는기본적인인식의어떤것도바꾸지않는다고보는것이다. 라. 국가 (Staat) 에대한독립독일법원조직법이이러한독립을명확하게규정하고있다. 법원조직법제141조에서각급법원에대응하여검찰청 (Staatsanwaltschaft) 이설치된다. 검찰 ( 청 ) 은관청이고개별검사는이기구 ( 관청 ) 의구성원이다. 법원조직법은검찰청의공무원 (Beamte der Staatsanwaltschaft) 이라는표현도사용한다. 모두가알다시피공무원은지시와명령에복종하는 (weisungsgebunden) 사람들이다. 법원조직법제146조는검찰청의공무원 ( 검사 ) 은그상관 (Vorgesetzte) 의직무상의지시 (dienstliche Anweisungen) 에따라야만한다고규정하고있다. 제144조에서는더나아가검찰청에여러검사가소속되는경우제1의검사에부속 ( 병렬 ) 된공무원들은 그사람의대리인 (Vertreter) 으로행위한다 고하여검사개인들이독립적인주체로규정된것은아니라고본다. 즉지시권자의대리인이고, 모든대리인이그렇듯이지시에따르게된다는것이다. 평검사 (Staatsanwalt), 부장검사 (Oberstaatsanwalt), 검사장 (Leitender Oberstaatsanwalt; Behördenleiter), 검찰총장 (Generalstaatsanwalt) 의순으로지시에따르게되고, 정점에는법무 ( 사법) 부장관 (Justizminister) 이있으며, 법무부장관은검사의업무에개입할수있다. 결국개별검사들은국가로부터독립되지못한공무원이라고할수있다. 56) 독일법대학생들의시험에등장하는흔한문제, 공판정에서변호인이검사가편파적이라고주장하는경우, 누가이러한편파성과그대책을결정할수있는가? 라는물음에대한답이도출된다는것이다. 법원은검사에게지시할권한이없는기관으로그에대한판단할수없다는것이다. 118

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 마. 검사에게법관과동일한독립성부여법관인 Schlepp은지금까지언급된내용중에서특히검사가국가의지시를받는것이가장중요한문제점이라고생각한다. 독일기본법제97조에서밝히고있듯이법관은독립적이고단지법률에만종속되는데, 그렇다면검사의형사소송에서의그중요한권한과역할에비추어볼때검사도법관과달리규정되어서는안된다는것이다. 따라서독일법관 검찰연합단체들 (Deutsche Richterbund, Neue Richtervereinigung) 도검사에게도이러한독립성을보장할것을요구하고있다. 지금까지독일의입법자들은이러한요구에응하지않고있고, 그이유를구체적으로밝히지않고있다고비판받고있다. 우리는누구든지정치적권력자들은그들의권력이약화되는것을두려워한다는것을알고있고, 그렇기때문에변화를원치않는다는것도알고있다. 우리가검찰제도를도입하게했던그역사적이유를조금만돌아본다면, 만약국가의검찰에대한영향력행사가계속되어형사사법의공정성에지속적으로영향을미치게된다면 1848년의혁명의결과를다시볼수있을것이라고 Schlepp은경고한다. 검사를독립시켜라! 는말이다. (3) 우리헌법재판소와대법원의태도 가. 헌법재판소결정에서검사의지위와위상 = 준사법기관 헌법재판소는검사가준사법기관이라는의미를다음과같이풀고있다. 범죄의수사는검사, 사법경찰관리및특별사법경찰관리가담당한다 ( 형사소송법제195조내지제197조 ). 그런데검사는사법경찰관리및특별사법경찰관리를지휘 감독하며, 수사의결과공소제기여부를독점적으로결정하고, 공판절차에서는피고인에대립되는당사자로서법원에대하여법령의정당한적용을청구하고, 재판이확정된때에는형의집행을지휘 감독하는광범위한권한을가진국가기관이다. 검사가행사하는검찰권이원칙적으로행정권에속하는것은사실이지만범죄의수사, 공소의제기및유지, 재판의집행을내용으로하는검찰관은그내용에있어서사법권과밀접한관계를맺고있고, 특히형사사의대부분이검사의불기소처분에의하여종결된다는점에비추어볼때검찰권의행사는형사사법의운용에중대한영향을미치게됨을부인할수없다. 이와같이검사가행사하는검찰권이사법권과밀접한관계에있기때문에검찰권에대한영향은직접사법권에미치게되며, 사법권독립의정신은검사에대하여도요구되지않을수없다. 이러한의미에서검사는행정기관이면서도동시에사법기관인이중의성격을가진기관이며, 오로지진실과법령에따라직무를수행하여야할의무를가지고있는준사법기관이다. 그뿐만아니라, 검사는판사와동일한자격을갖춘자로서임명되고공익의대표자라는지위에서활동하므로, 검사에의한피의자신문시에는고문등의부당한인권유린행위가개입될가능성이상대적으로낮다고할수있다. 57) 57) 헌재 1995. 6. 29. 93 헌바 45. 119

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 나. 대법원판결에서검사의위상 = 준사법기관 대법원도검사의사법기관성을다음과같이인정하고있다. 인권침해의소지가가장많은수사분야에서국민의인권과자유를보호하기위하여우리헌법과법률은검사제도를두어검사에게준사법기관으로서의지위를부여하고철저한신분보장과공익의대변자로서객관의무를지워사법경찰관리의수사에대한지휘와감독을맡게함과동시에전속적영장청구권 ( 헌법제12조제3항 ), 수사주재자로서사법경찰관리에대한수사지휘 ( 형사소송법제196조 ), 체포 구속장소감찰 ( 형사소송법제198 조의2) 등의권한을부여하여절차법적차원에서인권보호의기능을수행하게하고있다. 이러한측면에서검사의수사에관한지휘는수사과정에서의인권침해를방지하는 인권옹호 를당연히포함한다. 따라서형법제139조의입법취지및보호법익, 그적용대상의특수성등을고려하면여기서말하는 인권 은범죄수사과정에서사법경찰관리에의하여침해되기쉬운인권으로서, 주로헌법제12조에의한국민의신체의자유등을그내용으로한다. 인권의내용을이렇게볼때형법제139 조에규정된 인권옹호에관한검사의명령 은사법경찰관리의직무수행에의하여침해될수있는인신구속및체포와압수수색등강제수사를둘러싼피의자, 참고인, 기타관계인에대하여헌법이보장하는인권가운데주로그들의신체적인권에대한침해를방지하고이를위해필요하고도밀접불가분의관련성있는검사의명령중 그에위반할경우사법경찰관리를형사처벌까지함으로써준수되도록해야할정도로인권옹호를위해꼭필요한검사의명령 으로보아야하고나아가법적근거를가진적법한명령이어야한다 ( 헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2006헌바69 전원재판부결정참조 ). 58) 위판결에서는영장청구권의전속이무엇을의미하는것인지도분명히하고있다. 국민의신체의자유를보호하기위한규정이라는것이다. 검사에게영장청구권을전속시키는조항이필요했던, 그런방법으로국민의신체의자유라는기본권의보호가필요했던역사를가진대한민국의실질적헌법의가치를가진중요한규정인것이다. 3) 소결안타깝게도법치주의형사법체계에서검사의지위를행정부의여러부서중의하나일뿐인조직에주어진특수한행정작용 활동의하나로보아야한다는주장이헌법학자는물론형사법학자에게도검찰개혁의출발점으로선택되고있다. 59) 검찰권의성격은행정권이라는법무부장관과헌법재판소의결정문의소수의견이활용한문구는인용하면서, 바로그재판소의재판관전원 ( 때로는다수재판관 ) 이검사는준사법기관이라는말을했다는것은드러내지도않는다. 58) 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008 도 11999 판결. 59) 정태호, 검사의독점적영장청구권한 명시한헌법문구삭제해야, 86-87 쪽 ; 김선택, 앞의발표문 48 쪽등여러곳 ; 서보학, 앞의발표문, 69 쪽등. 120

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 법무부장관은당연히검찰을지배하려할것이기에검찰청법에서법무부장관의검찰총장과검사의지휘내용과범위를제한하고검사의중립적이고공정한직무집행을위해완충지대를설정했다고가르치는형사법교수로서필자의지식으로는, 검찰을우리스스로행정기관에불과한조직으로만들어버리고, 준사법기관은커녕상명하복의행정공무원으로격하시켜버린다면, 어디에서어떻게검사의독립을구할수있는지의문이다. 아예이기회에검사를행정부의관료로만들어버리겠다는생각이아니라면좀더신중하게그본질을보아야한다. 준사법기관을행정기관으로만들어놓고공격하겠다고생각했다면전형적인허수아비공격이라는비형식적오류를이용하는전략으로보일뿐인것이다. 60) 6. 수사지휘권의실효성과수사방해혹은권한의오 남용 규범의생명은그규범의침해행위가많을수록, 많은사람들이명령과요구에위반해줄수록가시적으로드러난다는법격언이있다. 법규범은침해받을수록효력이강해진다고할수도있겠다. 아무도특정법규범을위반하지않으면그규범은사문화되었다고하여폐지의수순을밟게된다. 검사의전속적영장청구권을폐지하자는주장의논거중에는 대부분의형사사건의수사를경찰이담당하고있는데, 수사의뒷전에있는검사가급박한긴급처분권을좌지우지하는것은현실에맞지않다 는내용이있다. 때로는수사를방해하기도한다는것이다. 적정한판단인지보기로한다. 필자의단견에따를때, 아마도원칙혼동의오류를범하고있는것이아닌가하는생각이든다. 1) 수사이선의검사가수사를지휘하는것은부당하다는주장의요지 검사가영장청구를전담하는현행영장제도에비판적인입장들이 61) 주장하는동제도의문제점 중에는검사에게수사지휘권이부여되어있더라도대부분의형사사건을경찰이수사하고있는 60) 사법통제란법관의통제인데, 행정기관에불과한검사의통제가사법적통제개념과동일시될수없다. 왜냐하면원래사법은상관의명령으로부터자유로울뿐만아니라재량행위여서도안되며 (?), 오직헌법과법률에만구속됨을본질로하기때문이다. 독일연방헌법재판소가만들어낸준사법기관이라는용어는검사의기소를의무화하고있는기소법정주의에근거를두고있다. 기소재량, 상명하복제도를둔대한민국검찰에대해서한번도준사법기관적지위에대한근거가존재한적이없다. 그런검찰이사법경찰에대한통제의필요성을주장한다면그통제를통한수사개입가능성을법적으로엄격히제한하는방법을모색해야한다 는것이다. 심지어 검사의영장통제 는 행정기관끼리의내부적인행정통제에불과한것 이라고해야한다는주장 ( 서보학, 앞의발표문, 69-70 쪽 ; 박노섭, 사법경찰관의수사에관한일반근거조항과검사의사법적통제, 비교형사법연구제 7 권제 1 호 (2005), 241 면, 주 37)) 은검사를행정기관으로만들어그중립성과공익성을말살하겠다는의도가아니라면검찰이어떻게탄생했는지를정확하게돌아볼필요가있다. 독일의입법과정이그러했듯이, 법무부는당연히형사사법의기능을담당하는검찰을자신의명령하게두고싶어하기에, 헌법재판소의법무부의견에서자주등장하듯이, 검찰은법무부소속의행정기관 이라고할것이다. 바로그렇기때문에검찰을법무부와정권에종속되지않도록하는대책이가장중요한검찰개혁의첫걸음인것이다. 61) 서보학, 앞의발표문, 52 쪽이하및그곳에인용된참고문헌을볼것. 121

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 현실에서신병확보, 압수 수색등강제수사의필요성에대한판단을수사이선 ( 二線?) 에서지휘하는검사에게만일임하는것은납득이되지않는다는논거가있다. 62) 또한경찰이필요하다고신청한영장을검사가수용하지않는경우수사에상당한제약이따르고, 경찰의강제수사에대한검사의부당한간섭및통제권행사로인하여종국에는중대범죄를불기소처분으로검찰에송치할수밖에없는등, 수사를불가능하게한다는것이다. 63) 현실적으로수사의제약이된다는것이고, 검찰의제식구감싸기, 힘있는변호사에대한배려, 피의자가누구인가에따라달라지는검사의판단기준등여러경험적사실이이를말해준다는것이다. 64) 2) 검토사회규모의확장에비추어미미한검찰의재정확충은수사의대부분을사법경찰관을활용하는방법을취할수밖에없게한다. 어느나라에서건현재경미사건이나중간정도의범죄에대해 80-90% 사법경찰관이수사하는것은보편적인현상으로나타나고있는것같다. 그렇다고하여이기회에검사의감시감독권을내놓으라고하는국가를, 필자의노력으로는발견할수없었다. 정확한이해라고할수도없지만, 경찰은수사권, 검찰은기소권이라는영국과웨일즈에서도이미 1980년대이후검찰권을확대하는경향을논외로하더라도, 오히려약화되는검찰권과확장하는경찰권을우려하며법치국가가아니라경찰국가화되어가는현실에제동을걸며, 형사절차가경찰화 (Verpolizeichlichung des Strafverfahrens) 65) 되어가는것을막아야한다며검찰의독립과수사지휘권을보다강화해야한다는목소리가점차강해져, 사법경찰을행정경찰로부터조직적으로분리하여검찰조직으로편제 (Justizpolizei) 하고, 검찰을법무부에서독립하여사법행정으로편입하자는주장까지나오는유럽여러국가들의현상을보고있자면, 필자는무엇을어떻게이해해야할지갈피를잡지못해아연할뿐이다. 영장신청을기각할수있는검사의권한은때로경찰수사의방해로작용하기도한다는주장과 관련해서는바로그러한통제와감시 감독이검사의수사지휘권의본질이고, 그것이바로 검찰제도가존재하는이유인것을인정하는것이대한민국의헌법질서 실정법질서를제대로 62) 서보학, 앞의발표문, 52 쪽. 63) 서보학, 앞의발표문, 52 쪽. 특히수사권독립이나영장청구권의검사독점에대한이의제기는주로전관예우나제식구감싸기등으로표현되는담당검사가특정피의자및변호인에대한사법경찰관의수사를부당하게제한하고가로막는경우가있다는사실로표현된다. 이부분은있어서안될일이고필히개선되어야할것임을거부할사람은아무도없을것이다. 그방법이수사지휘권, 영장청구권을거두어들여해결한다고하면교각살우이자소탐대실이라는말이다. 64) 예를들어황운하, 앞의토론문, 162 쪽. 65) 예를들어 Heiner Busch, Verpollizeilichung des Strafverfahrens Eine Gesetzgebungsbilanz, 2004; https://www.cilip.de/2004 /12/09/verpolizeilichung-des-strafverfahrens-eine-gesetzgebungsbilanz/ 2017.3.20. 최종검색 ; Große Strafrechtskommission, Das Verhältnis von Gericht, Staatsanwaltschaft und Polizei im Ermittlungsverfahren, strafprozessuale Regeln und faktische (Fehl-?) Entwicklung, Deutscher Richterbund, 2008. 구체적인제안은 S. 273ff. 122

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 구현하는것이라고답할수있을것이다. 독일에서이른바잠재적수사지휘라는말로도표현되듯이, 첫번째는검사의수사지휘가있을것이기에위법하거나무리한수사를할필요가없다는심리적효과가나타나고, 두번째는마치신속한재판과적정절차의긴장관계처럼수사단계에서검사의적정한통제가있어야공판에서모든것을잃어버리는우를미리막을수있다는것을부인할수는없다. 헌법재판소는형사절차에서영장주의의본질이무엇인지를판시한결정문에서, 제5차개정헌법이영장의발부에관하여 검찰관의신청 이라는요건을규정한취지는검찰의다른수사기관에대한수사지휘권을확립시켜종래빈번히야기되었던검사아닌다른수사기관의영장신청에서오는인권유린의폐해를방지하고자함에있다고할것이고, 따라서현행헌법제12조제3항중 검사의신청 이라는부분의취지도모든영장의발부에검사의신청이필요하다는것이아니라수사단계에서영장의발부를신청할수있는자를검사로한정한것으로해석함이타당하다. 즉, 수사단계에서영장신청을함에있어서는반드시법률전문가인검사를거치도록함으로써다른수사기관의무분별한영장신청을막아국민의기본권을침해할가능성을줄이고자함에그취지가있는것이다. 라고 66) 하여인권유린의피해를막는법의수호자로서검찰을상정하고있다. 불편하더라도단계별로민주적 법치국가적확인절차를거치는것이, 때에따라서는수사의실기 ( 失機 ) 를초래하기도하더라도, 그것이바로법치주의의형사절차라는생각이든다. 7. 영장청구로인해검사에게알려지는사건실체, 영장신청기각의불복방법 부재 1) 사법경찰관의수사의자율성이보장되지않는다는주장의요지실제수사실무에서많은경우경찰이독자적인임의수사개시권및진행권을행사하고있지만, 강제수사를위해서는반드시검사에게영장청구를신청해야하므로자연스럽게사건의실체가검사에게알려지고, 이로인해검사가경찰의수사방향과범위를직접적으로통제할수있게된다는불만도등장한다. 또한현재는검사의영장불청구에대한사법경찰관의불복 ( 사법심사 ) 이허용되지않기때문에결국은경찰수사의자율성은공허한것이될수밖에없다는점이영장신청전속을폐지하자는주장의논거로등장한다. 66) 헌재 1997. 3. 27. 96 헌바 28 등. 123

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 2) 검토요약하자면결국 2011년형사소송법개정에서수사개시와수사진행권을사법경찰관에게인정하는규정을도입하였으나, 여전히수사지휘를받는것이경찰의독립성에제약이된다는뜻으로이해된다. 필자가보기에안타까운것은경찰은치안사무를본질로하는조직이고, 수사와기소, 재판과형집행은사법, 형사사법의영역의일인데, 이러한영역에서애당초경찰의독립적권한을언급하는것자체가대한민국의법질서에부합하는주장인가하는것이다. 사법 ( 司法 ) 경찰관은말그대로행정 ( 行政 ) 경찰이아니고준사법기관인검사의지휘를받는사법의일을돕는공무원인것이지검사로부터독립적으로사건의실체를파헤치고증거를수집하고영장을청구하며, 기소를할권한을주장할수없는것이다. 독일의경우보조공무원 (Hilfsbeamte) 에서수사요원 (Ermittlungsperson) 으로명칭을변경하고검사와연락이닿지않는등의예외적인긴급상황에서지체의위험을피하기위해긴급처분권을부과하면서이를검사의보조공무원이라고하는것보다는검사의수사요원이라고하는것이강제처분의예외적권한을인정하는데적절하다고본이유를잘새겨야한다. 검사의위임을받아범죄수사의영역에서활동하는순간만은경찰의지휘가아니라검사의지휘를받는사법경찰관이기에주어지는권한인것이다. 그런데도검찰에서독립된수사라는발상은현행법과는그출발점을달리하는것이고현행법의원칙들과어울리지않는것이다. 은밀한재정의의오류라는비형식적오류가등장하고있다는느낌을떨치기어렵다. 2011년형사소송법개정을통해제196조제2항, 즉 사법경찰관은범죄의혐의가있다고인식하는때에는범인, 범죄사실과증거에관하여수사를개시 진행하여야한다. 라는항을신설하여검사의지시나허가없이도수사를개시하고진행하는권한을인정했으나, 종래와같이여전히검사의수사지휘권에따라야하고, 수사관계서류와증거물을지체없이검사에게송부해야한다. 동조제3항에근거하여마련된 검사의사법경찰관리에대한수사지휘및사법경찰관리의수사준칙에관한규정 ( 대통령령 ) 에서는사법경찰관리에대한일반적수사준칙및지침과구체적사건의수사에관해필요한지휘권을분명히하고있고, 제17조에서 사법경찰관은법제196조제2항에따라범죄의혐의가있다고인식하는때에는수사를개시하고지체없이별지제2호서식의범죄인지서를작성하여수사기록에편철 ( 編綴 ) 하여야한다. 고하고, 제18조에서는범죄인지서작성여부와관계없이관계서류와증거물을검사에게제출하도록하고있다. 그예로는피의자신문조서의작성도포함하고있다는점에서사실상입건부터검사에게사건의실체가알려질수있도록하고있다. 분기별로제출하는사건목록과요지의제출과관련해서도제3항의요건에해당하면검사의지시에따라야한다. 67) 67) 1 사법경찰관리가다음각호의어느하나에해당하는행위를한때에는범죄인지서작성여부와관계없이관계 124

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 달리말하면, 특정검사가수사업무에관해부정한명령이나지휘를한다면당연히이를시정할 수있는제도적 사실적방법들이있어야하고, 부실하다면보다튼실하게마련해야한다. 그러한 점이문제라면현재의제도를보다완전하게다듬어가는일에우선진력해야한다는것이다. 8. 검찰의인권보호기관으로서의성격 1) 판사의영장기각에반발하는검사가인권의수호자인가라는주장의요지피의자의인권보장이오로지검사에의해서만실현될수있다고보는것이타당한것인지, 검찰은법원의영장기각에대해강하게반발하곤하는데, 이것을보고검찰이인신구속에신중하고인권보호에노력한다고하기는어렵다는것이다. 68) 논점일탈은아닌지, 우물에독뿌리기와같은오류는아닌지살펴볼필요가있어보인다. 2) 검토영장기각의근거에대해아무런자료를제공하지않는것은법원의오랜 (?) 전통이다. 어쩌다한두줄혹은예외적으로별지에이유를기재하는판사는해당결정에아주자신이있는판사였던것으로보이기도한다. 그런데검사가사법경찰관의영장을기각하는것은그와는판이하게다른형태로이루어진다. 이것은이렇게고치시고, 이것은이점을보완하셔야하고, 이것은이렇게하는것이아니고. 검찰의수사지휘와영장기각이라는통제방법은법원의일처리와다르다는것을부인할사법경찰관은없을것이다. 개별몇몇사안을근거로이를일반화하는것은피해야할오류라는것은누구나알고있다. 빈대잡으려고초가삼간태우는일은피해야한다는데, 하물며국민의자유와인권, 국가의민주화의척도인형사사법의구조를변경하는일을, 국가의제도를운영하는자들중소수의 서류와증거물을검사에게제출하여야한다. 1. 피의자신문조서를작성한때 2. 긴급체포를한때 3. 검사에게체포구속영장을신청한때 4. 사람의신체, 주거, 관리하는건조물, 자동차, 선박, 항공기또는점유하는방실 ( ) 에대하여압수수색검증영장을신청한때 사법경찰관리는다음각호의어느하나에해당하는행위를하고, 범죄인지서를작성하지아니한사건에대해서는매분기별로해당사건의목록과요지를검사에게제출하여야한다. 1. 제 1 항제 4 호의압수수색검증을제외한압수수색검증, 통신제한조치, 통신사실확인자료제공등법원으로부터법및다른법령에따른영장또는허가서를발부받아대물적 ( ) 강제처분을집행한때 2. 피혐의자를출석시켜조사한때 3. 현행범인을체포인수한때 제 2 항의경우사건관계인이검사에게이의를제기하거나, 검사가사건관계인의인권이침해되었다고인정할만한현저한이유가있다고판단하여검사가구체적사건을특정하여관계서류와증거물을제출할것을서면으로지시한때에는사법경찰관리는그지시에따라야한다. 68) 서보학, 앞의발표문, 53 쪽. 125

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 부정한행위로쉽게바꾼다는것은경솔할수있다. 검사가인권옹호기관이고, 인권옹호기관이어야 함은앞서소개한최고법원들에의해수차확인된바있다. 최근까지도헌법재판소는반복적으로 이를확인하고있다. 인권옹호기관으로서의검사의지위 : 인권침해의소지가가장많은수사분야에있어국민의인권과자유를보호하기위하여우리헌법과법률은검사제도를두어검사에게준사법기관으로서의지위를부여하고철저한신분보장과공익의대변자로서객관의무를지워사법경찰의수사에대한지휘와감독을맡게하고있다. 나아가전속적영장청구권 ( 헌법제12조제3항 ), 수사주재자로서사법경찰관리에대한수사지휘 ( 형사소송법제196조 ), 체포 구속장소감찰 ( 형사소송법제198조의2) 등의권한을검사에게부여하여절차법적측면에서인권보호의기능을하게하는것이현행검사제도이며이러한측면에서검사의수사에관한지휘는수사과정에서의인권침해를방지하는 인권옹호 를당연히포함한다고할것이다. 69) 필자의주관적인판단이기는하지만검찰의비리로언급되는사안들이근절되지않는것은검찰제도가잘못된것이아니라독립성이보장된검찰제도의운영이아직우리에게현실이된적이없기때문일것이다. 단어의진정한의미로인권옹호기관으로서의검찰이국민의기본권을지켜낼수있도록정치로부터, 권력으로부터자유롭게하는대책을찾아야하는것이다. 또하나지적할수있는것은설령일부검사가경찰이보아구속하여야할피의자를구속하지않는것이인권보장에역행하는지를논리적으로증명할수있는가하는문제이다. 피고인의인권보호와국민의기본권보호의직접적인관심사는가능한임의수사를선택하고강제수사를피하는것이다. 그런의미에서경찰의영장신청을검사가임의로기각한다고해서기본권이침해되는것은아니라는말이다. 검사의비리로언급되는영장신청기각은인권보호의차원과는다른관점에서해결되어야할비리인것이다. 대중에호소하는오류를전략적으로사용한다는비판을피하려고하면두가지서로다른문제는서로다른방법으로접근해야하는것이다. 9. 영장주의에대한편협한이해 1) 법원의사법심사 ( 영장심사 ) 를통한영장청구권통제만이영장주의라는주장의요지영장발부는결국법원의사법심사에맡겨진것이기때문에검사이외의수사기관에게영장청구권을준다고해서영장발부와인신구속이남발될것이라는주장은전혀근거없다고한다. 70) 검사가청구한영장이나사법경찰관이신청한영장이검사를경유해법관에게가는 69) 헌재 2007. 3. 29. 2006 헌바 69. 126

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 경우나, 경찰이바로판사에게영장을신청하는경우모두어차피결국은법관의판단에따라 구속여부가결정되기때문이라는것이다. 2) 검토주장의정당성을판단하기위해서는, 과연영장전담판사의심사에앞선검사의통제는불필요한중복인것인지, 수사단계에서의절차의주재자는검사인지아니면법관인지, 검사와법관의이중적심사구조를마련한입법자의의사는무엇인지를살펴보아야할것이다. 우선법관은수사의전문가가아니고구속영장의발부단계에서의수사는향후어떻게진행될지모르는살아있는생명체와같이가변적이라는특성등으로검사의사전정리없이법관에게청구되는모든영장사안을법관이적정하게판단하는것이가능할것인가하는수사실무검사들의의문은어느정도합리적인이유가있다고생각된다. 나아가수사단계에서의구속에대해법원의영장발부가필요한것은피의자의인권 기본권보호를위해법원이다시그적정성을검토한다는의미인것이지수사의방법을법원이결정한다는것이아니다. 검사에게영장청구권이인정되는것은그것이수사단계에서검사에의한형사사법권행사의일환이기때문인것이지, 단순히법원의구속여부결정을받는도구적인개념은아니라는것이다. 공판의대상은원칙적으로검사에의해결정되고공판여부도검사의입력없이는개시될수없듯이, 구속을필요로하는지여부도검사의청구가없다면법원은기소전에는스스로피의자를구속할수없다. 우리의최고법원들이형사절차에서당사자주의개념을강조할수록법원의역할에서검사에게로넘어가는형사사법적기능은확대된다는것에도주의를기울여야한다. 이러한사법작용의일환으로이루어지는영장청구를단지어쨌든영장판사가결정하게된다는이유만으로누구나입력할수있다고하는것은수사가형사사법작용이라는가장근본적인개념을제대로이해하지못한탓이라고할수밖에없을것이다. 국민의기본권 ( 신체의자유 ) 에직접향해진형사사법작용을검사혼자에게맡겨두기에는혹시나모를위법한침해가걱정이되니, 법관이한번더그적정성을판단하게하여이중적인안정장치를마련하자는의미인것이다. 소추기관과심판기관을분리하여이를행정과사법의분리처럼이해하는것은형사사법의고유한의미를제대로이해하지못한때문으로보인다. 70) 서보학, 앞의발표문, 53 쪽. 127

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 10. 특별검사등에게영장청구를허용하는법률의위헌성 1) 일반검사가아니면검사가아니라는주장의요지공직자비리수사처를도입하더라도독자적인영장청구권을허용하지않고반드시검사의청구를거치도록한다면위기구의독립적인부패수사는불가능할것이고, 71) 그렇다고해서공직자비리수사처에영장청구권을허용한다면헌법제12조제3항과제16조에위반되는위헌법률이될것이라는주장이있다. 그렇다면지금까지의다양한특검이영장청구권을행사한것도헌법에부합하는지의심해보아야한다는취지이다. 2) 검토 헌법에검사의영장청구권전속규정이있기때문에특검이나공직자비리수사처의검사가수사나영장청구및공소제기를하도록허용하는것이헌법위반이지않는가라는의문은그리설득력이없어보인다. 헌법제12조제3항과제16조에서는검사의청구에의해법관이영장을발부한다는원칙을선언하고있고, 특별검사의임명등에관한법률 에서는, 마치법원조직법이나검찰청법에서검사와법관의직을어떻게보할것인지를구체적으로정하고있는것처럼, 대통령의임명에따른특별한임무를지니는검사를그직에보하는절차 ( 제3조등 ) 와검사의일반권한을준용하는규정을마련해두고있다 ( 제7조제7항등 ). 공직수사처를어떻게구성하든지간에현재검찰청소속의검사가아니고는영장청구권을행사하는것이헌법에위반된다는생각은지금까지모든특검의영장청구권을인정한법률은모두위헌이고특검의행위는불법한행위였다고말하는것이되는데, 이러한주장은입법론에대한일반적인이해와는너무나동떨어진것이라고생각된다. 입법자가검찰청소속의일반검사에게만영장청구권을전속시킨것이지, 특별법에서검사의 지위를인정하는경우까지확대하는것은원치않았다는식으로입법자의실제의사보다그 의도를확대하여원하는결론을도출하고자하는의도확대의오류를범하고있는것이다. 11. 헌법개정의올바른대상 헌법에서검사의전속적영장신청권을삭제하자는주장이올바른것인지, 필자의생각처럼 오히려검사의독립성과신분보장, 사법기관으로서의위상제고가바람직한것인지에대해우리 71) 서보학, 앞의발표문, 55 쪽. 128

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 사회는지금전문가와문외한모두가깊게생각하여과연원칙이무엇인지, 그것이왜원칙이 되었는지를성찰해야할시점이다. 폐지주장의논거를보자. 1) 검사의영장청구권전속규정삭제주장의요지 2017년개헌의화두로영장청구권검사전속규정을삭제하자는목소리의지금까지의주장을요약하자면, 헌법에는 법관이발부한영장 이라는제헌헌법에서와같은표현만남겨두는것으로족하다는것이다. 헌법에서검사에게전속된영장청구권을삭제하고나서는이제형사소송법의모든강제처분과통신비밀보호법의통신제한조치의청구주체를검사또는사법경찰관으로하여양자에게적정하게분배하는것이바람직하다는것이다. 물론헌법규정의변경과그에근거한형사소송법등법률의변경에는헌법개정을필요로하는것이므로이와같은개헌작업과병행하여, 현행법상태하에서도가만히있을것이아니라, 검사가경찰의영장신청을실질적으로심사하거나통제하지않고법원에이를전달하는역할혹은형식적인적법성검토에그치도록하는방안을차선으로선택하자는것이다. 72) 2) 검토그렇게된다면형사사법기관은이제 ( 형사 ) 법원과검사외에사법경찰관까지등장하는꼴이된다. 보다정확하게표현한다면사법경찰이아니라경찰이형사사법기관이되는것이다. 그렇다면이제형사재판에입법부도관여해야한다는주장이나와도막을수없는지경이될것이다. 하지만검사는조직적으로는행정부에속한법무부에편제되어있지만, 그본질이행정기관이라고할수없는조직이라는점을망각해서는안된다. 이러한원칙을놓아버린다면검찰 검사제도자체가무의미해지는것이고, 치안과수사로국민의 24시간을통제하는경찰과법원만이판치는규문주의의사회로돌아가는길만이남는것은아닌지성찰해야한다. 양적으로 80-90% 에이르는사건의수사의주재자는경찰이된다는것이고, 검사는형식적인영장심사, 영장청구서를접수하는관리가된다는것이아닌가? 다시제헌헌법시절로돌아가더라도, 1954년의대한민국사회로돌아가더라도, 지적수준과교육수준, 인권교육과적법절차의교육이충실이이루어진대한민국의경찰은 1957-1959 년의법률신문을장식한경찰처럼영장남청사태를만들지않을것이라는진단에손사래를칠일은아니다. 바람직하고좋은방향의발전이다. 하지만중요한것은경찰이민주화되었다고해서, 법지식과인권수준이향상되었다고해서검사의일을할수있는것이아니라는말이다. 그렇게된다면권력분립이파괴되는것이고, 행정이사법을점령하는것이다. 법치국가성은소멸되는것이다. 72) 서보학, 앞의발표문, 77 쪽 ; 김선택, 앞의보고서, 61-62 쪽. 129

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 경찰은치안사무를본질로하는행정부의한기구이나, 검찰은비록조직적으로행정부에소속되어있기는하나, 입력부터출력까지의고유한형사사법활동을법원과나누어하는 ( 준 ) 사법관청인것이다. 경찰의질적수준의향상이수사권, 영장청구권, 기소권을배분받는조건이라면, 우리는이미그순간행정과사법의권력분립은이미사라져버린사회, 경찰국가에살고있다는말일것이다. 이것이바로, 제12조제3항과제16조에서 검사의신청 을지우자는것은다름아닌소탐대실이며, 명주탄작 ( 明珠彈雀 ) 이아닐수없다고하는필자의판단근거이다. Ⅲ 헌법상영장신청의검사전속규정의현대적의미와검찰개혁의정공법 1. 영장청구권검사전속규정의변함없는의미 1) 검사의수사지휘권확보, 영장발부의합법성고양및기본권침해방지를위한이중적장치대한민국의입법자가영장청구권을검사에게전속시킨이유를헌법재판소는 영장청구권에대한검사의독점적지위를명확히하여검찰의수사지휘권을확보하기위한규정인동시에법률전문가에의하여영장발부의합법성을높여서궁극적으로기본권침해방지를위한이중적장치로서규정된것 이라고선언했다. 2) 헌법에등장하는유일한 검사, 그것마저퇴장하라는위험한사회제89조제16호의국무회의심의대상으로 검찰총장 의임명이라는표현을제외하고는, 대한민국헌법에검사, 검찰 ( 청 ) 등이등장하는조문은단두곳, 제12 조제3항과제16 조뿐이다. 앞서간략히살펴본국내의형사소송법교재에서검사의지위에관한서술에서도헌법제12조제3항이나제16조의영장신청권에서검사의중립성과준사법기관의성격을도출하는경우를찾기어렵다. 이미언급한바와같이이헌법규정들이국민의기본권보호조항에위치하고있는것은검사의지위에관한조항이라기보다는국민의신체의자유를보호하는것을핵심목표로도입된것임을방증하는것으로보인다. 검사제도를가진나라에서는어쩌면당연한내용이헌법에도입된이유는우리사회가가진그역사적경험의기억때문인것이다. 그런이유로그조항은무엇보다중요한국민의신체적자유를보호하는실질적의미의헌법으로깊숙이뿌리내려침전되어있는것이다. 그럼에도불구하고이조항이수사권조정, 영장청구권분배, 기소권조정등의법치국가적 130

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 권력분립의원칙을파괴하는목적에의해개헌의대상으로까지논급되는것은어쩌면우리사회의경찰권력이이미권력분립의원칙을파괴할수준까지이른것은아닌지의심하게하는것이다. 검사는행정부의공무원일뿐, 사법과는무관하고준사법기관이라는말로혼돈을일으키지말라는주장은검찰제도의태생부터다시생각해보아야한다. 우리헌법의입법자들은정치적무대에서는항상검찰의중립성, 정치적영향력의배제를말하면서도, 대한민국헌법어느곳에도검사의중립성과독립성을위한조치도취하지않았다. 앞서살펴본세계의여러나라들이바로그들의헌법에검사의법관과같은신분보장을명시하고, 아예검찰을사법부에포함시키는조치를취하고있음에도불구하고, 지금우리사회는극단적으로역주행을선택하려하고있다. 그나마두곳에등장하는국민의기본권 ( 신체의자유 ) 을보호하는보루로서의검사마저도헌법에서퇴장하라며대중에호소하는목소리에우리는지금생각없이흔들리고있는것은아닌지돌아보아야한다. 지금까지우리는세계여러나라에서보편적인것으로보이는노력, 즉검사에대해헌법적인중립성 공익성 사법기관성을인정하려는그어떤노력도해보지도않았으면서, 검사에게그리행동해줄것을요구하고기대한것은아닌지돌아보아야한다. 그럼에도불구하고그나마제12조제3항, 제16조의 검사의신청 이라는자구마저도삭제한다는것은국민의신체의자유의보호를위험에내맡기는것이고, 경찰국가화의속도, 감시사회의속도를더욱부추기는위험한발상이라고하지않을수없다. 검찰제도와검사의고유한임무가충실히달성되는사회를위해헌법에는아무런조치를취하지않은입법자의태도부터가장시급히고쳐져야할것이다. 3) 불필요한혼란의자초기존의정책토론회에서도지적되었듯이개헌론자들의주장에따르면검찰외에약 20,400 여명의일반사법경찰, 약 17,000 여명의특별사법경찰이모두영장청구권을가져야한다는말인지, 더이상영장청구권을검사에게전속시켜통일된법적용을도모해야할필요성은없다는것인지, 중첩되는수사와영장의청구로결국은누가피해자가되는것인지, 일관성없는영장청구는물론반복 중첩되는영장청구는어떻게할것인지, 그기관들사이에우선순위를어떻게정해조정할것인지, 검찰의모든권한과임무는이제경찰과공정하게견제와균형의원리에따라나누어가져야할행정권내부의문제가되어버리는것인지등, 이러한여러문제를선결하지않고무언가를먼저시도해보자는것은국가의근본구조에대한자세가아니며, 불필요한혼란을자초하는무모한도박이라고하지않을수없다. 131

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 4) 누구를위한영장청구권인가? 국민의기본권보호 인권보장에기여하고자한다면결코영장청구권을분배해야할이유가없어보인다. 논리적사고법칙의기본적인내용을적용한다면영장으로피의자를구속하고자하는데검사가기각하는경우, 아니면그반대의경우로경찰이풀어주려는데검사가구속하는경우, 이둘중경찰이영장청구권의분배로얻으려하는것은무엇인가답해야한다. 논리적으로따지면결국경찰이원하는대로피의자를구속하고자하는것이다. 설령그피의자가검사의비호를받는전관이거나힘있는변호사거나, 그변호사를대리인으로둔피의자라고하더라도유죄확정시까지는무죄추정을받는국민인것이고, 그에대한영장신청을기각하는것을잘못이라폄할수는없는것이다. 물론그곳에검사의비리가있고, 가진자와못가진자를차별하는불공정한법집행이있다면, 해당검사에대한엄한처벌과징계로처리할일이지, 검찰 검사의수사지휘 영장전속그제도를없애자고하는것은빈대잡으려다초가삼간태워버리는치기어린행동과다를바없는것이다. 2016년기준으로경찰이구속영장을신청한피의자중에서검사가영장신청을기각하여구속을면한사람이총 6,088 명이라고한다. 그중경찰에이미체포되어인신이구금된후석방된사람은 3,243명에이른다고한다. 이런상황에서검사의영장통제가사라진다면피해자는누구인지자문 ( 自問 ) 해보아야한다. 2. 특별검사가필요없는사회를위한선결조건은검사의독립성보장 조대현재판관의생각을인용해본다. 이사건법률에의한특별취급의내용은특정사건의수사주체를특별검사로변경하고검찰조직의상급자나법무부장관의지휘 감독을받지않게하여그독립성을보장하는것이다. 그러한특별취급이합리화되기위해서는일반검찰이나그지휘계통에게특정사건에대한수사를맡기기곤란한사정이있어야한다. 검찰조직이나지휘계통의공정성을의심할사유가없는경우에는, 단순히담당검사의수사가미흡하다거나증거판단을잘못하였다는등의사유만가지고는, 특정사건의수사를일반검찰로부터떼어내어독립된지위를가지는특별검사에게맡기는특별취급을합리화하기어렵다. 73) 여기에서추출할수있는핵심은독립성보장이다. 특별검사가아니고는독립성이보장되지 않는검찰을버리고, 독립성이보장된검찰을만들어주기위해헌법을개정하자는주장이필요한 이유인것이다. 73) 2008. 1. 10. 2007 헌마 1468 전원재판부 132

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 바로이것이검찰과검사에대한지금까지의대부분의비난과개혁의논의를제대로된 방향으로끌고가는추동력이되어야하고, 그것이바로미래의검찰이그주어진직분에충실한 법치주의의수호자이자민주적형사사법의보루가되도록하는길인것이다. Ⅳ 맺으며 지금까지언급한내용을요약하기보다는필자의생각과여러관점에서일치하는독일법관 검사연합의 10인전문위원이 2008년 법원, 검찰, 경찰의수사절차에서의관계에대한보고서 의결론부분에서제시한의견과 2013년브란덴부르크제1회검찰의날에발표된 독일에서검찰과사법경찰의미래 라는주제의책자에서읽을수있는, 지금그들의고민이무엇인지를소개하면서글을맺기로한다. I. 기본원칙 1. 위원회는형사소송법에고착된수사절차에서의경찰, 검찰, 그리고법원의관계에어떠한변화필요성도있다고보지않는다. 오히려그반대로동위원회는사실상의수사의중점이경찰에게로잘못이전한그방향에잘못이있다고본다. 이러한잘못된발전은검찰이수사절차에최대한강력하게참여하는것을통해교정되어야만한다. - 10인의만장일치 2. 위원회는이러한잘못된전개현상의중요한원인은경찰과사법 (Justiz) 사이의재원감축 에있다고본다. - 찬성 9 : 기권 1 3. 위원회는국가의강제처분권의효과적인법관의통제 ( 법관유보 ) 에서보이는흠결은법원과 검찰의부족한자원 (Ressourcen) 때문이라고본다. - 만장일치 4. ( 생략 ) 133

한국형사정책연구원 / 서울대학교법학연구소 / 한국공법학회공동학술세미나 5. 사법의부족한자원이형사범죄에대한법치국가의사법적결정들이 ( 법원과검찰이아니 라 ) 경찰혹은행정관청으로전이되는결과가되도록해서는안된다. - 만장일치 6. 수사절차에서검사가사건을지배하기위해서는검사가사법 (Rechtspflege) 의기구로서사법 (Justiz) 의일부로머물러야하고조직적으로도사법과분리되지않는다는것과결합되어있다 - 만장일치 Ⅱ. 수사절차 1. ( 생략 ) 2. 수사절차에서의흠결위원회의경험에따르면이것은중요한범죄영역에서경찰의수사에서형사소송법적인오류 ( 위법 ) 에이르게한다. 이러한오류는법원의절차에서증거방법의사용불가능성으로인한무죄석방에이르는아주심각한부정적결과에이르게한다. 위원회는효과적인형사소추를보증하기위해서는검사가수사절차에보다강력하게사실상개입하는것이필요하다고본다. - 만장일치 3. 81a StPO ( 혈액샘플압수 ) 관련 a. 위원회는혈액샘플의채취에대한법관유보를폐지하는것에찬성한다. b. 위원회는 1차적인혈액채취명령권은검사에게있어야만한다고주장한다. 긴급명령권은검사와연락할수있는가능성이없는경우에경찰에게있어야만한다. - 만장일치. 검찰의재정확충, 수사지휘권의강화, 조직적독립의고양, 수사영역에서경찰비중증가에대한 우려와대책요구, 수사상의오류를피하고적정한증거확보를위한수사절차의적극적인검사의 개입확대가주된화두로등장하고있다. 134

제 2 주제 : 헌법상검사영장청구권의현대적의미 브란덴부르크제1회검찰의날에참석한검사와사법경찰관들은여러가지개선방안등을논의하였는데, 특히 우리는전문영역에아주뛰어난교육을받은범죄수사경찰 ( 사법경찰, Kripo) 이필요하다 라는것이핵심결론의하나였다. 또한무엇보다먼저법원, 검찰, 경찰의협업아래민주적으로정당하고, 역량있고, 효과적인형사소추체계를만드는것이필요하다는주장도눈에띈다. 74) * 시간과지면관계로다싣지못한내용들은필요하다면토론시간에서로의의견을교환할 수있으면좋겠습니다. 74) Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg in Brandenburg an der Havel(Hrsg.), Die Zukunft von Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei in Deutschland, 2013. S. 135. 135

한국의형사사법개혁 Ⅱ: 강제처분의현대적의미와인권보호 제 2 주제토론 손인혁교수 ( 연세대학교법학전문대학원 ) 차동언변호사 ( 법무법인화우 ) 윤수정검사 ( 서울중앙지검 ) 박학모부연구위원 ( 한국형사정책연구원 )