대법원 판결과 사회 변화

Judicial Policy Research Institute

사법정책연구원 연구총서 2017-14 대법원판결과사회변화 Supreme Court Decisions and Societal Change 연구책임자 : 하민경 ( 사법정책연구원연구위원 ) 연구참여자 : 강민애 ( 사법정책연구원사서 )

사법정책연구원은미래의사법부가추구해야할바람직한모습을정책적으로설계하기위하여 2014. 1. 1. 대법원산하에설립된연구기관으로서사법제도및재판제도의개선에관하여연간연구계획을수립하고있습니다. 이연구보고서는 2016년도연구계획에따른연구과제중의하나인 대법원판결과사회변화 의결과물입니다. 연구의착수, 중간및최종보고의각단계마다연구과제심의위원회의심의를거쳤고, 관련분야전문가로부터연구과제수행및결과에대한자문과평가를받았습니다. 앞으로이연구보고서가국민을위한사법정책의수립및제도의개선에좋은참고자료로널리활용되기를기대합니다.

내용목차 국문요약 xix Abstract xx 제 1 장들어가는말 1 제 1 절연구의목적 3 제 2 절연구의방법 4 제2장개인의자유와국가의책무사이에서 11 제1절개설 13 제2절개인의존엄하게죽을권리와국가의생명보존의무 13 Ⅰ. 프롤로그 13 1. 인위적으로연장된죽음으로의변화 13 2. 존엄사의개념정의 14 3. 의사조력자살의불법성 15 4. 존엄사에대한찬반논의 16 Ⅱ. 김할머니사건 18 Ⅲ. 판결의영향 21 1. 헌법재판소의결정 21 2. 연명치료중단에대한시민인식의변화 21 3. 연명의료결정법의제정 22 4. 에필로그 24 제3절양심의자유와국방의의무 25 Ⅰ. 프롤로그 25 1. 양심에따른병역거부자에대한처우 26 2. 양심에따른병역거부운동과찬반논의 26 3. 판례의변화 28 Ⅱ. 여호와의증인신도의병역거부사건 30 Ⅲ. 판결의영향 31 1. 헌법재판소의결정 31 iv

2. 판결이유부분의변화 32 3. 국가기관의대체복무제도입검토 32 가. UN 인권위원회의대체복무제도입권고 32 나. 대법원의입장 33 다. 시민의식의변화와대체복무제의도입시도 34 제3장전통적관념과시대의변화속에서 37 제1절개설 39 제2절처 ( 妻 ) 의행위능력의회복 39 Ⅰ. 프롤로그 39 1. 처의법률상행위능력 39 2. 일제강점기하처의무능력제도 41 3. 광복이후미군정 ( 美軍政 ) 하민주주의사조의확산 43 Ⅱ. 처의행위능력인정사건 44 Ⅲ. 판결의영향 45 1. 판결에대한찬반논의 45 2. 후속대법원판례의추이 47 3. 제정민법에서처의무능력조항배제 47 제3절종중구성원과남녀평등 49 Ⅰ. 프롤로그 49 1. 민법개정을통한호주제의폐지 49 2. 종중의개념 51 3. 여성에대한종중원지위부여에관한찬반논의 52 Ⅱ. 여성종중원지위인정사건 53 Ⅲ. 판결의영향 55 1. 대상판결에대한시민들의반응 55 2. 후속대법원판례의추이 57 3. 에필로그 58 제4절성전환자의성별변경 59 Ⅰ. 프롤로그 59 1. 성전환증과성전환자의개념 59 2. 성전환자의성별정정에대한하급심법원의입장 61 3. 성전환자의성별정정허용에대한찬반논의 62 Ⅱ. 성전환자호적정정사건 64 Ⅲ. 판결의영향 65 v

1. 성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침 의제정 65 2. 성전환수술의필요성에대한논의 67 3. 성전환자에대한강간죄의인정 69 4. 에필로그 70 제5절이름을변경할권리 71 Ⅰ. 프롤로그 71 1. 이름의의미 71 2. 완화설과엄격설의견해대립 72 3. 개명신청과법원의허가 73 4. 1995년초등학교아동에대한개명절차간소화실시 74 Ⅱ. 개명허가의기준정립사건 75 Ⅲ. 판결의영향 77 1. 개명신청과개명허가율의증가 77 2. 개명허가신청사건사무처리지침의제정 79 3. 개명허가의제한 80 가. 상당한이유심사 80 나. 남용심사 81 제6절사실혼에대한보호 82 Ⅰ. 프롤로그 82 1. 혼인의성립 : 법률혼주의와사실혼주의 82 2. 사실혼보호에대한찬반논의 84 Ⅱ. 사실혼배우자위자료인정사건 84 Ⅲ. 판결의영향 85 1. 사실상혼인관계존부확인청구제도의신설 85 2. 후속판례에서의사실혼의보호 86 3. 사실혼보호에대한이론의전개 87 4. 에필로그 : 입법적조치의검토 88 제7절부부의사생활과성적자기결정권 90 Ⅰ. 프롤로그 90 1. 형법체계에서성범죄의변화 90 2. 부부강간에대한사회일반의인식변화 91 3. 부부강간죄인정여부에대한찬반논의 93 4. 판례의변화 94 Ⅱ. 아내강간인정사건 95 Ⅲ. 판결의영향 97 vi

1. 세대별인식의차이 97 2. 후속판례의추이 98 3. 부부폭력률의감소와사회적인식의변화 98 4. 에필로그 : 가정보호와의조화필요성 99 제8절양자 ( 養子 ) 의지위보호 100 Ⅰ. 프롤로그 100 1. 우리나라양자제도의역사 100 2. 입양시허위의친생자출생신고의효력 101 Ⅱ. 허위의친생자출생신고의입양효력인정사건 102 Ⅲ. 판결의영향 104 1. 후속대법원판례의추이 104 2. 민법개정을통한친양자제도의도입 106 3. 에필로그 : 양자의권익보호를위한운영의필요성 106 제4장경제의발전과약자에대한구제 111 제1절개설 113 제2절농지개혁법과소작농의보호 113 Ⅰ. 프롤로그 113 1. 일제강점기하토지상황 113 2. 광복이후의상황 114 3. 농지개혁법의시행 114 Ⅱ. 소작금지규정해석사건 115 Ⅲ. 판결의영향 117 1. 소작금지판결의확립 117 2. 농지개혁의추이 117 3. 농지개혁에대한평가 117 제3절주택임차인지위의안정 118 Ⅰ. 프롤로그 118 Ⅱ. 주택임차인지위보호사건 119 Ⅲ. 판결의영향 120 1. 주택임대차보호법의제정및개정 120 2. 임차인보호의후속판례 122 3. 임차인보호강화를위한입법안검토 122 제4절환경오염소송에서기업의책임 124 Ⅰ. 프롤로그 124 vii

1. 환경법의발전 124 2. 환경오염소송과증명책임 125 Ⅱ. 김양식장오염사건 127 Ⅲ. 판결의영향 128 1. 공해소송에서증명완화에관한법리확정 128 2. 인과관계문제확정의한계 130 3. 환경오염피해배상책임및구제에관한법률의제정 130 제5절고용에서여성의지위신장 132 Ⅰ. 프롤로그 132 1. 여성의사회진출증가 132 2. 노동시장에서여성의지위 133 3. 여성에대한차별금지제도 134 Ⅱ. 여성전화교환원사건 134 Ⅲ. 판결의영향 138 1. 후속대법원판례의추이 138 2. 남녀고용평등법의개정 138 3. 에필로그 : 간접차별의문제 139 제6절비정규직계약의보장 140 Ⅰ. 프롤로그 140 1. 노동에대한존중 140 2. 비정규직의실태 141 3. 기간제근로계약의문제 142 4. 대법원판례의입장 143 5. 기간제및단시간근로자보호등에관한법률의제정 144 Ⅱ. 장애인콜택시운전자사건 145 Ⅲ. 판결의영향 148 1. 노동자성의인정 148 2. 기존판례의법리와기간제법의관계설정에관한판례의추이 148 3. 에필로그 150 제7절대형마트규제와중소상업의공생 150 Ⅰ. 프롤로그 150 1. 유통사업의규제와영업시간의제한 150 2. 찬반논의의대립 152 3. 해외의대형마트규제현황 152 Ⅱ. 대형마트규제사건 153 viii

Ⅲ. 판결의영향 156 제5장정치적문제와사법부의독립성 159 제1절개설 161 제2절대법원의위헌법률심사권행사 161 Ⅰ. 프롤로그 161 1. 악법도법인가? 161 2. 국가배상법상군인의국가배상청구권행사의제한 163 3. 대법원의위헌법률심사권제한 163 Ⅱ. 대법원의위헌심사사건 164 Ⅲ. 판결의영향 167 1. 헌법으로규정된이중배상금지원칙 167 2. 후속판례의전개 167 3. 군인재해보상법의입법예고 168 4. 에필로그 169 제3절위법한사형선고와재심무죄판결 170 Ⅰ. 프롤로그 170 1. 국가폭력의개념 170 2. 인혁당사건 171 Ⅱ. 인혁당재건위사건 171 Ⅲ. 판결의영향 174 1. 위법한판결에대한비판 174 2. 재심판결로인한피해자들의명예회복 175 3. 에필로그 176 제4절국가의삼청교육대피해자들에대한책임 177 Ⅰ. 프롤로그 177 1. 삼청교육대순화교육으로인한피해 177 2. 피해자들에대한보상의지연 179 3. 정부의담화발표관련국가손해배상부정사건 180 Ⅱ. 삼청교육대피해자위자료인정사건 181 Ⅲ. 판결의영향 183 1. 후속소의제기 183 2. 관련특별법의제정노력과운용 184 ix

제6장인권의보장과정의로운사회의구현 187 제1절개설 189 제2절피의자의인권보장을위한법해석 189 Ⅰ. 프롤로그 189 1. 경찰작성피의자신문조서의증거능력 189 2. 형사소송법의제정과정 191 3. 경찰의요구에의하여피의자가작성한진술서의증거능력 192 Ⅱ. 전주대공사장인부고문사건 194 Ⅲ. 판결의영향 197 1. 후속판례에의한해석의확립 197 2. 형사소송절차일반에관한형사소송규칙의제정 198 3. 형사소송법제312조제5항의신설 198 제3절한국판미란다판결의등장 199 Ⅰ. 프롤로그 199 1. 미란다고지의유래 199 2. 우리나라의피의자권리고지제도 201 3. 대법원판례의흐름 202 Ⅱ. 신20세기파사건 203 Ⅲ. 판결의영향 205 1. 수사절차의적법성확보에관한후속판례의추이 205 2. 진술거부권에관한형사소송법규정의개정 206 3. 에필로그 : 진술거부권적용범위의확대 209 제4절위법하게수집한증거의효력 209 Ⅰ. 프롤로그 210 1. 위법하게수집한비진술증거의효력 210 2. 위법수집증거배제규정의신설과정 210 3. 위법수집증거배제의적용을위한학계의해석론 211 Ⅱ. 제주도지사실압수수색사건 213 Ⅲ. 판결의영향 215 1. 형사소송법제308조의2의해석지침의확립 215 2. 후속대법원판례에의한해석의구체화 216 제5절대학교수재임용제도의개혁 218 Ⅰ. 프롤로그 218 1. 교수재임용제도 218 2. 사립학교법에대한헌법재판소의헌법불합치결정 219 x

3. 종전대법원판례의입장 220 Ⅱ. 서울대미대교수재임용탈락사건 221 Ⅲ. 판결의영향 224 1. 관련법률의개정 224 2. 대학교원기간임용제탈락자구제를위한특별법의제정 225 3. 에필로그 : 소청심사의확대 226 제6절형사사건에서변호사의성공보수 227 Ⅰ. 프롤로그 227 1. 변호사의법적지위 227 2. 변호사성공보수약정 228 3. 형사사건성공보수약정금지에대한찬반논의 230 Ⅱ. 형사사건성공보수약정무효사건 231 Ⅲ. 판결의영향 232 제7절근로자의근로조건을결정하는취업규칙 234 Ⅰ. 프롤로그 234 1. 입법의흠결을보완하는법관법 234 2. 취업규칙제도 235 3. 취업규칙의법적성질에관한논의 236 Ⅱ. 대한석탄공사퇴직금청구사건 237 Ⅲ. 판결의영향 239 1. 근로기준법의개정 239 2. 후속대법원판례의추이 240 3. 에필로그 242 제8절취업자격없는외국인근로자의기본권 242 Ⅰ. 프롤로그 243 1. 불법체류외국인근로자 243 2. 보호의정도에대한견해대립 243 Ⅱ. 불법체류외국인근로자의노조결성사건 245 Ⅲ. 판결의영향 247 제9절직장내성희롱 248 Ⅰ. 프롤로그 248 1. 성희롱의개념 248 2. 사회적인식 248 3. 성희롱의실태 249 Ⅱ. 서울대교수의조교성희롱사건 250 xi

Ⅲ. 판결의영향 252 1. 법률및제도의변화 252 가. 성희롱예방교육 252 나. 가해자에대한처벌 253 다. 피해자에대한구제 254 2. 성희롱에대한인식제고의계기 254 3. 에필로그 255 제7장일상생활영역에서시민의권리와의무 259 제1절개설 261 제2절저작권자와저작물이용자의권리 261 Ⅰ. 프롤로그 261 1. 음악산업시장의변화 261 2. 음악파일무료공유에대한찬반논의 263 3. 저작권법의개정 264 가. 디지털복제개념의도입 264 나. 전송권개념의도입 264 다. 서비스공급자의의무및책임제한신설 265 Ⅱ. 소리바다가처분이의사건 265 Ⅲ. 판결의영향 268 1. 소리바다관련후속판례의추이 268 가. 민사손해배상청구사건 268 나. 형사사건 269 2. 새로운음악서비스의시장진입 270 3. 저작권인식의계기 271 4. 저작권법개정을통한저작물불법이용에대한제재강화 273 5. 에필로그 274 제3절행정소송에서원고적격의확대 274 Ⅰ. 프롤로그 274 1. 하자있는행정행위의유형및효력 275 2. 취소소송에서원고적격의문제 275 3. 법률상이익 의해석과제3자의원고적격 276 가. 공설화장장건설사건 277 나. 원자력발전소건설사건 278 다. 폐기물처리시설사건 278 xii

Ⅱ. 새만금사건 279 Ⅲ. 판결의영향 281 1. 후속대법원판례의추이 281 2. 입법정책적대응방안의전개 283 3. 에필로그 : 국가정책과사법부의역할 284 제4절행정소송에서재판대상의확대 284 Ⅰ. 프롤로그 284 1. 행정소송의대상과처분개념 285 2. 거부처분의개념 286 3. 공적장부등재행위의행정처분성 288 가. 가옥대장의등재행위 288 나. 자동차운전면허대장등재행위 289 다. 지적공부등재행위 289 4. 헌법재판소의공적장부등재행위에대한판단 290 Ⅱ. 지목변경신청반려처분취소심판사건 291 Ⅲ. 판결의영향 295 1. 후속판례의발전 295 2. 행정작용에대한권리구제의확대 295 제5절납세자의신뢰보호 296 Ⅰ. 프롤로그 296 1. 법치주의원리와신뢰보호원칙 296 2. 조세행정에서국민의재산권보호 298 Ⅱ. 면허세부과처분취소사건 299 Ⅲ. 판결의영향 301 1. 후속판례에의한신뢰보호의구체화 301 2. 신뢰보호의원칙과실질적법치주의 302 제 8 장맺음말 305 참고자료 310 xiii

표목차 [ 표 1] 대통령 대법원장의임기및대상판결의연대기 6 [ 표 2] 대상판결의재판유형별정리 9 [ 표 3] 연명의료결정법의내용 23 [ 표 4] 2006. 9. 6. 제정된성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침중 성별정정의허가기준 부분 66 [ 표 5] 1945년이전의지주, 부분소유, 소작등의비율 114 [ 표 6] 소유여부에따른서울의가구수및비율 119 [ 표 7] 형사소송법에서규정하고있는경찰작성피의자신문조서의증거능력규정과피의자가스스로작성한진술서의증거능력규정비교 194 [ 표 8] 신설된형사소송법제312조의관련규정 199 [ 표 9] 진술거부권관련개정 (2007. 6. 1.) 전규정과개정후규정비교 207 [ 표 10] 대상판결선고전과후의근로기준법관련규정 240 [ 표 11] 민 형사상소리바다관련사건의정리 270 그림목차 [ 그림 1] 김할머니사건에대한대법원의판결선고를앞두고개최된존엄사법제정을위한입법공청회의모습 18 [ 그림 2] 서울시설공단의장사 ( 葬事 ) 시설인서울추모공원내 웰다잉복합체험관 의착한장례문화전시관에웰다잉의의미를소개하는모습 22 [ 그림 3] 대상판결의선고직후한국천주교주교회의사무총장 ( 이기락신부 ) 이기자회견을열고안락사로인식되는존엄사법을반대하고, 죽음의문제는육체의문제나경제적측면이아니라정신적호스피스차원에서고려되어야한다는성명서를발표하고있는모습 25 [ 그림 4] 연대회의발족식과반대시위에대하여보도한신문기사 28 [ 그림 5] 2004. 5. 재향군인회회원들이헌법재판소앞에서양심에따른병역거부무죄판결에항의하는시위를벌이고있는모습 31 xiv

[ 그림 6] 2017. 5. 15. 세계병역거부자의날에광화문광장에서국제앰네스티한국지부회원들이양심에따른병역거부자에대한처벌중단과대체복무제도입을요구하는퍼포먼스를하고기자회견을열고있는모습 33 [ 그림 7] 국제앰네스티한국지부, 민주사회를위한변호사모임, 전쟁없는세상, 참여연대등 4개단체가 2017. 7. 7. 국정기획자문위원회앞에서대체복무제도입을촉구하는기자회견을개최하고있는모습 35 [ 그림 8] 한국학중앙연구원장서에서조선시대재산상속기록을전시한모습 40 [ 그림 9] 판결을전후하여여성단체들은여성의지위향상을위해실제적인개혁이필요하다며목소리를높였는데, 아래는 1960년한국YWCA 주최로열린축첩반대시위에한복을입은여성 2000여명이서울명동거리에서가두시위를벌이고있는모습 43 [ 그림 10] 1면에서민법의제정을보도하고있는신문기사 48 [ 그림 11] 한종중이가을에제사를지내는모습 51 [ 그림 12] 2005. 8. 9. 프렌스센터국제회의장에서열린 여성종중원인정판결환영모임 56 [ 그림 13] 1930년 Magnus Hirschfeld 의집도하에성전환수술을받고여성의삶을살았던덴마크출신화가에이나르베게너 [Einar Wegener, 여성의삶을산이후의이름은릴리엘베 (Lili Elbe)] 의삶을다룬톰후퍼 (Tom Hooper) 감독의 2015년도영화 대니쉬걸 (The Danish Girl) 의포스터 60 [ 그림 14] 대법원의결정이후법원을찾은개명신청자들의모습 78 [ 그림 15] 환경운동가들이서울가정법원앞에서기자회견을열고있는모습 80 [ 그림 16] 2014. 7. 3. 국회성평등정책연구포럼의주최로열린생활동반자에관한법률토론회의포스터 89 [ 그림 17] 한국여성의전화회원들이아내의성적자기결정권을요구하면서부부강간은범죄라는것을주장하며거리행진을벌이고있는모습 92 [ 그림 18] 판결직후세대별부부강간죄인정에대한인식조사결과 97 [ 그림 19] 2013년과 2016년의 1년간부부폭력률비교 99 [ 그림 20] 설치및존재의합법성여부가논란이되어온서울난곡동의베이비박스와 2015. 7. 부터병행운영되고있는베이비룸의모습 107 [ 그림 21] 농지개혁법공포를알리는기사가신문 1면에소개되고있는모습 115 [ 그림 22] 농지개혁을실시하면서농지를분배받은농가별로그대가를상환한내역을기록한문서인분배농지상환대장 116 [ 그림 23] 주택임대차보호법발효의내용을다룬당시의신문기사 121 xv

[ 그림 24] 기획재정부에서 2016. 1. 1. 부터시행된환경오염피해구제제도에관하여소개하고있는카드뉴스 132 [ 그림 25] 1950년대활동하던전화교환원들의근무모습 135 [ 그림 26] 1944. 5. 10. 미국필라델피아에서열린국제노동기구의총회에서필라델피아선언에서명하는 Franklin D. Roosevelt 미국대통령과필라델피아선언을만든 ILO 총재 Edward J. Phelan의모습 140 [ 그림 27] 2016년도비정규직비율 141 [ 그림 28] 2016년도비정규직중임시근로자의비율 141 [ 그림 29] 2004. 7. 15. 장애인단체들과공공연맹, 민주노동당, 민주노총서울지역본부등으로구성된장애인콜택시공동대책위가서울시청별관앞에서기자회견을갖고장애인콜택시운전자들의노동자성인정과부당해고철회, 4대보험가입등을서울시와시설관리공단에촉구하고있는모습 145 [ 그림 30] 정기휴무일을명시한판넬을세워놓은한대형마트의모습 156 [ 그림 31] 소크라테스가독배를들고있는모습을그린 1787년자크루이다비드 (Jacques Louis David) 의 소크라테스의죽음 (The Death of Socrates) 162 [ 그림 32] 1975년인혁당재건위사건에대한대법원전원합의체상고심공판에서대법원장이피고인들에대하여사형을선고하고있는모습 173 [ 그림 33] 인혁당재건위사건의희생자유족들이법원의배상판결에대한소감을말하는기자회견모습 176 [ 그림 34] 계엄포고제13호포고문 178 [ 그림 35] 삼청교육대의훈련모습 179 [ 그림 36] 삼청교육대인권운동연합회원들이서울여의도국회맞은편에서삼청교육대피해자명예회복및보상을요구하는모습 184 [ 그림 37] 사법경찰관이작성하는피의자신문조서의양식 190 [ 그림 38] 진술서의양식 193 [ 그림 39] 가혹행위로인한허위자백의증거능력에관한전주대공사장인부고문사건을보도한신문기사의모습 197 [ 그림 40] 1963 년체포후찍힌 Miranda v. Arizona 사건피고인미란다의머그샷 200 [ 그림 41] 경찰서피의자대기실밖에 조사를받으시는분은!! 1. 변호인을선임할수있고 2. 진술을거부할수있으며 3. 유익한증인또는증거를제시할수있습니다. 라고적혀있는팻말을붙여놓고있는모습. 이는당시법규정에따른것이지만실제이권리를주장하는예는거의없다는현실을보도하고있는 1975년당시의신문기사 201 xvi

[ 그림 42] 검찰의피의자신문조서양식 208 [ 그림 43] 진술거부권및변호인조력권고지등확인서양식 208 [ 그림 44] 제주참여환경연대등지역시민단체관계자들이 2007. 9. 28. 대법원정문앞에서제주도지사의선거법위반행위에대한엄정한판결을촉구하고있는모습 212 [ 그림 45] 서울대본관출입문앞에설치된, 재임용탈락에항의하는원고의농성장모습 224 [ 그림 46] 대상판결을특집기사로다루고있는신문기사 232 [ 그림 47] 취업규칙의예시 235 [ 그림 48] 2002. 8. 인천에서열린외국인노동자강제추방반대집회현장 243 [ 그림 49] 대상판결이선고된후이주노조관계자들이대법원앞에서환호하고있는모습 247 [ 그림 50] 서울대조교성희롱사건공동대책위 회원들이 1995. 5. 서울명동에서성희롱근절대책을요구하며시위를벌이고있는모습 249 [ 그림 51] 미국시사주간지타임 (Time) 이매년선정하는올해의인물에성희롱사실을공개한불특정다수의여성들을선정한 2017. 12. 18. 발간된타임지표지 256 [ 그림 52] 2012. 9. 5. 여성가족부에서성희롱예방교육자료의일부로서배포한성희롱예방포스터 257 [ 그림 53] 우리나라의연도별음악시장의규모 (1997년도 ~ 2009년도 ) 262 [ 그림 54] 개인의지식재산권을중시하는 copyright 와이에대항하여사회적공유를강조하는운동인 copyleft의기호 263 [ 그림 55] 2000. 5. 개설당시소리바다사이트의모습 266 [ 그림 56] 2003. 5. 23. 군산역광장에서새만금사업성공촉진을위한궐기대회 280 [ 그림 57] 대법원의판결을앞두고 2006. 3. 12. 전북부안군새만금해창갯벌에서환경운동연합주최로열린 환경련회원의날 행사에서회원들이새만금끝물막이공사중단을요구하고있는모습 280 [ 그림 58] 토지대장 292 [ 그림 59] 1773년영국이미국식민지의상인에의한차의밀무역을금지하고동인도회사에독점권을부여하는관세법을시행하자이에격분한보스턴시민들이동인도회사의선박을습격하여그안의차를바다에던져버린조세저항운동으로미국독립을촉발한계기로평가받는보스턴차사건 (Boston Tea Party) 을그린삽화 298 xvii

대상판결목차 대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체판결 19 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체판결 30 대법원 1947. 9. 2. 선고 1947민상88 판결 45 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체판결 54 대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체결정 64 대법원 2005. 11. 16. 자 2005스26 결정 75 대법원 1959. 2. 19. 선고 4290민상749 판결 85 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체판결 96 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체판결 103 대법원 1957. 11. 14. 선고 4290민상454 판결 116 대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1241, 1242 전원합의체판결 120 대법원 1984. 6. 12. 선고 81다558 판결 127 대법원 1988. 12. 27. 선고 85다카657 판결 136 대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결 147 대법원 2015. 11. 19. 2015두295 전원합의체판결 154 대법원 1971. 6. 22. 선고 70다1010 전원합의체판결 165 대법원 1975. 4. 8. 선고 74도3323 판결 172 대법원 2001. 7. 10. 선고 98다38364 판결 181 대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1479 전원합의체판결 196 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 204 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체판결 214 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체판결 223 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체판결 231 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다355 판결 237 대법원 2015. 6. 25. 선고 2007두4995 전원합의체판결 246 대법원 1998. 2. 10. 선고 95다39533 판결 251 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 267 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체판결 280 대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체판결 293 대법원 1980. 6. 10. 선고 80누6 전원합의체판결 300 xviii

국문요약 본연구는광복이후에선고된대법원판결중에서사회의다양한분야에서영향력이컸던 30개의판결을선별하여각판결이가져온사회변화를살펴본다. 판결선고이전의우리사회의상황과그이후의사회변화를살펴보는작업은우리사회의변천과정을파악해보는것이라고할수있다. 제2장에서는개인의자유와국가의의무가충돌한분야의대표적인사안으로존엄사문제와양심에따른병역거부의문제를다룬다. 전통의변화에관한제3장에서는처 ( 妻 ) 의행위능력인정문제, 여성의종중원지위인정문제, 성전환자의성별변경문제, 개명의자유에대한문제, 사실혼배우자에대한보호문제, 부부강간의성립여부, 양자 ( 養子 ) 의보호문제를다룬다. 제4장에서는소작농, 주택임차인, 환경오염피해자, 여성피고용인, 비정규직근로자, 중소상업인등경제발전과정에서생긴약자에대한보호문제를다룬다. 제5장에서는위헌적법률을심사한판결, 위법한판결과이후의재심판결, 국가의피해자에대한손해배상판결등의정치적문제를처리한대법원판결을다룬다. 제6장에서는형사사건피의자, 재임용에서탈락한교수, 변호사에게형사사건을의뢰한자, 외국인노동자등의근로자, 성희롱피해자등의인권문제를다루었다. 제7장에서는저작권문제, 행정소송에서원고적격과재판대상의확대문제, 납세자의보호문제등일상영역에서시민의권리와의무문제를다룬다. 소송절차는소송당사자들외에도그들과견해를같이하는그밖의사회구성원들도함께참여하는마당이다. 때문에어떤분쟁을최종적으로일단락시킨대법원판결이사회정책적방향을결정한다는것을알수있다. 법적분쟁의양상이양적으로나질적으로복잡다양화되면서대법원의판결도능동적인모델로변모하고있다. 이와같은시기에본연구가우리사회의나아갈방향에관하여시민들이함께고민하는데도움이되는법률교양서의역할을할수있기를바란다. 주제어 : 대법원판결, 사회변화, 판결의영향, 법률교양서, 전통, 인권, 정치, 경제, 기본권 xix

Abstract Supreme Court Decisions and Societal Change Ha, Minkyung Research Fellow, JPRI The present research examines 30 essential decisions delivered by the Supreme Court that had the greatest impact on our society since Korea gained independence on August 15, 1945. Exploring the state of our society before and after these decisions makes it possible to understand the changes that took place in Korea. Part II deals with matters of conflict between individual freedom and duty towards the nation, such as death with dignity and conscientious objection. Part III studies the questions concerning the changes in Korean tradition such as the legal capacity of female spouses, female membership in clan unions, changing the gender marker of transsexuals, freedom of changing names, protecting spouses in de facto marriages, recognition of marital rape, and welfare of adopted children. Part IV delves into the problems of protecting the rights of those in need, who as a result of rapid economic growth were left in the shadows of our society, i.e. peasants and tenants, victims of environmental pollution, female employees and temporary workers, small businesses. Part V looks at the position taken by the Court on political issues such as the constitutionality of statutes, unlawful court decisions and retrial, and state indemnification for victims. Part VI discusses the fundamental rights of suspects and defendants, professors denied the renewal of appointment, clients of attorneys in criminal cases, foreign workers, and victims of sexual harrassment. Finally Part VII deliberates on such everyday issues as copyright, scope of standing to sue and subject of judgment in administrative litigation, and taxpayer rights. Court proceedings reflect not only the position of litigants but also of members of our society not participating in litigation who share their ideas. This is why decisions delivered by the Supreme Court that are final in resolving disputes determine the direction of social policies. In an era of increasing social complexity and variety and of the Court adopting an xx

active approach to resolving disputes, this research will hopefully serve as basic literature for shedding light on what the Korean society should strive for in the years to come. Keywords: Supreme Court decisions, societal change, impact of decisions, legal educational books, tradition, human rights, politics, economy, fundamental rights xxi

제 1 장 들어가는말

제 1 절연구의목적 제 1 절 연구의목적 판결은일차적으로는사회적갈등이번진법적분쟁을해결하지만, 이차적으로는사회전반에걸쳐다양한파급효과를불러오기때문에공동체가고민해야할문제들에관하여사회적합의를이끌어가는길잡이라고할수있다. 그렇기때문에판결이미친사회적영향을분석하는작업은우리사회의변천과정을파악해보는작업이라고해도과언이아닐것이다. 특히대법원의판결은구체적사건에대한최종의사법적판단으로서우리공동체가어떤변화를향해나아가는것이옳은지에대한방향을제시하는것이라고볼수있다. 사회적으로많은논란이된문제들에대해서대법원이어떻게판결하였고그로인해달라진사회적변화를살펴보는작업의중요성은이미다양한차원에서인식되어왔다. 그동안시민개인또는언론기관이나그외의단체등이이와같은작업을여러차례수행해왔다. 1) 하지만지면상의한계등으로인하여판결에대한간략한비판에그치거나생각해볼거리를제시해주는정도로판결의단편적인소개에그친점은아쉬웠다. 법전문가들에의해서도중요한판결에대한연구가끊임없이진행되어왔으나전공별로특정분야에국한하여판례평석을하거나법리적으로중요한쟁점에대한분석의형식을취한것이대부분이고판결과사회적변화에대한고찰은부수적차원에서그친경우가많았다. 법원에서판결을정리하여발간하는판례공보등의자료집역시법리적으로중요한판결들을선별하기때문에주로법전문가들에게도움을주는용도로활용된다. 이처럼일반시민들로부터관심을받고실제사회변화를가져온판결들에대한연구는그동안많지않았다고볼수있다. 2) 더욱이사회의다양하고복잡한갈등을법으로해결하려하는경향이증대되고있는오늘날의상황에서시민들은최고법원인대 1) 예를들어한겨레 21 올해의판결취재팀, 올해의판결 : 2008~2013 년 92 개판결, 북콤마 (2014); 김용국, 판결 vs 판결 : 법대로하는데왜판결은다를까?, 개마고원 (2015); 전국사회교사모임, 사회선생님이뽑은우리사회를움직인판결, 휴머니스트 (2014). 2) 이와달리미국연방대법원의판결에대하여는우리나라에도번역되어소개된단행본으로 L. 레너드케스터 사이먼정, 미국을발칵뒤집은판결 31, 현암사 (2012) 가있다. 이책서두의추천사에서언급된 우리나라에는왜이와같은책이없을까 라는질문에대한하나의답이되도록형식적측면에서이책의편제방식을모델로삼았다. 3

제 1 장들어가는말 법원에대하여정책법원으로서의역할을더욱기대하고있다고볼수있다. 이러한높아진시민들의기대에부응하기위해서도주요대법원판결들과사회의중요한변화를검토및분석하는작업은지금이가장적절한시기인지도모른다. 본연구에서는대법원의판결이사회전체의가치관이나정체성을새롭게형성하여왔는지, 입법 행정의정책결정및집행에미친효과는어떠하였는지등에대한검토및분석을하여우리나라최고법원인대법원이판결을통해서복잡한사회적갈등에대한구성원의공감대내지합의를이끌어내고주요해결방안내지정책을제시해가는역할을어떻게하여왔는지를알수있도록할것이다. 무엇보다도본연구가법적지식이충분하지않은시민들과잠재적법률전문가들을위한법률교양서로서의역할을수행하여, 주요대법원판결들을둘러싼정치 경제 사회적상황에쉽게접근할수있도록하고법에대한폭넓은지식과통찰력을제공해줄수있기를기대한다. 제 2 절 연구의방법 본연구는 1945년광복이후부터현재까지선고된대법원판결중에서사회적으로영향을크게끼쳤다고판단되는 30개의판결을엄선하여각개의판결과사회변화에대하여분석하는것을내용으로한다. 판결선별의작업은공정성과객관성을확보하기위하여선행자료와문헌 3) 을기본적으로검토한후전문가들의의견을모았다. 대법원재판연구관, 법원도서관조사심의관등의법원내부기관과, 법제사전공학자인심희기교수 ( 연세대학교법학전문대학원 ) 와임상혁교수 ( 숭실대학교법학과 ) 를비롯하여연구원과업무협약을체결한학회등의학계로부터자문을받은후세차례에걸친내부회의를통해최종 30개의판결을선정하였다. 형사, 민사, 가사, 행정재판분야의판결들을고루선별한후사법정책연구원연구위원인계인국, 4) 김정환, 5) 안문 3) 사법사편찬위원회, 역사속의사법부, 사법발전재단 (2009); 한겨레 21 올해의판결취재팀 ( 주 1); 김영란, 판결을다시생각한다, 창비 (2015); 김용국 ( 주 1); 전국사회교사모임 ( 주 1). 4) 대형마트규제사건, 면허세부과처분취소사건, 서울대미대교수재임용탈락사건, 불법체류외국인근로자의노조결성사건, 새만금사건, 지목변경신청반려처분취소심판사건의집필과정에서도움을주었다. 5) 김양식장오염사건, 대한석탄공사퇴직금청구사건, 소리바다가처분이의사건, 여성전화교환원사건, 장애인콜택시운전자사건의집필과정에서도움을주었다. 4

제 2 절연구의방법 희, 6) 이제우 7) 박사가각자의전공분야와관련한부분의집필과정에서도움을주었다. 내용에대한공정성과객관성에대한불필요한오해를피하기위하여법관은집필에참여하지않도록하였고, 객관적사실에집중하여집필자의사견은최대한배제하고주석처리를꼼꼼히하고자하였다. 분석대상대법원판결 ( 결정포함 ) 은전원합의재판과소부 ( 小部 ) 재판의결과모두를포함하지만, 8) 사회적영향력이큰판결을위주로선정하다보니전원합의체판결이주를이루게되었다. 법원조직법제7조제1항 9) 에따라대법원의재판은판결의변경이나명령 규칙의헌법또는법률위반사건외에는대법관 4인으로구성된소부합의를거쳐재판한다. 전원합의체판결의경우다수의견외에별개의견 10) 이나반대의견과같은소수의견도이후의판결변화에영향을미치고사회적으로도영향을끼치는것은자명한사실이지만, 본연구에서는최종판단의사회변화에대한영향을다루고자하였으므로대법원의다수의견에한정하여다루기로하고, 필요한경우그외의의견들을언급하고자한다. 또한대법원판결을전후로한사회의변화를살펴보기위해서는어느정도의시간이지났을것을요하기때문에최근의판결은되도록제외하였다. 다만앞으로사회변화를일으킬만한주요사건이기때문에선정된판결의경우그사회적변화에대해서는독자의이해를돕는정도의간략한서술에그치기로한다. 본문에서다룰대법원판결을시간순서와재판유형별로정리해보면다음과같다. 6) 사실혼배우자위자료인정사건, 성전환자호적정정사건, 여성종중원지위인정사건, 허위의친생자출생신고의입양효력인정사건의집필과정에서도움을주었다. 7) 대법원의위헌심사사건, 서울대교수의조교성희롱사건, 소작금지규정해석사건, 주택임차인지위보호사건, 형사사건성공보수약정무효사건의집필과정에서도움을주었다. 8) 소부의판결은구성대법관의의견이전원일치를이루어야선고할수있고, 전원합의체에서는다수결의원칙에따라결론을내린다. 9) 법원조직법제 7 조 ( 심판권의행사 ) 1 대법원의심판권은대법관전원의 3 분의 2 이상의합의체에서행사하며, 대법원장이재판장이된다. 다만, 대법관 3 명이상으로구성된부 ( 部 ) 에서먼저사건을심리 ( 審理 ) 하여의견이일치한경우에한정하여다음각호의경우를제외하고그부에서재판할수있다. 1. 명령또는규칙이헌법에위반된다고인정하는경우 2. 명령또는규칙이법률에위반된다고인정하는경우 3. 종전에대법원에서판시 ( 判示 ) 한헌법 법률 명령또는규칙의해석적용에관한의견을변경할필요가있다고인정하는경우 4. 부에서재판하는것이적당하지아니하다고인정하는경우 10) 전원합의체판결에서다수의견과결론을같이하나결론에이르는논리의전개과정에서차이가나는의견을말한다. 5

제 1 장들어가는말 [ 표 1] 대통령 대법원장의임기및대상판결의연대기 1947 9/2 처의행위능력인정사건 (1947 민상 88) 이승만대통령취임 7/24 ( 실제임기일 ) 8/15 김병로대법원장취임 ( 제 1 대 ) 9/13 1948 김병로대법원장이 만 70 세로정년퇴임 12 월 1957 11/14 소작금지규정해석사건 (4290 민상 454) 조용순대법원장임명 ( 제 2 대 ) 6/9 1958 1959 2/19 사실혼배우자위자료인정사건 (4290 민상 749) 이승만대통령퇴임 4/26 조용순대법원장퇴임 5/11 윤보선대통령취임 8/12 1960 조진만대법원장취임 7/2 ( 제 3 대, 제 4 대 ) 1961 윤보선대통령퇴임 3/22 박정희대통령취임 12/17 조진만대법원장퇴임 10/19 민복기대법원장취임 10/21 ( 제5대, 제6대 ) 1962 1963 1968 1971 6/22 대법원의위헌심사사건 (70 다 1010) 1975 4/8 인혁당재건위사건 (74 도 3323) 1977 7/26 대한석탄공사퇴직금청구사건 (77다355) 7/26 허위의친생자출생신고의입양효력인정사건 (77다492) 9/28 주택임차인지위보호사건 (77다1241,1242) 민복기대법원장정년퇴임 12/21 1978 6

제 2 절연구의방법 이영섭대법원장취임 ( 제 7 대 ) 3/23 박정희대통령사망 10/26 최규하대통령취임 12/21 1979 최규하대통령퇴임 8/16 전두환대통령취임 9/1 1980 6/10 면허세부과처분취소사건 (80 누 6) 이영섭대법원장퇴임 4/15 유태흥대법원장취임 ( 제8대 ) 4/16 1981 1982 9/14 전주대공사장인부고문사건 (82 도 1479) 1984 6/12 김양식장오염사건 (81 다 558) 유태흥대법원장퇴임 4/15 김용철대법원장취임 ( 제9대 ) 4/16 1986 김용철대법원장퇴임 6/17 전두환대통령퇴임 2/24 노태우대통령취임 2/25 이일규대법원장취임 ( 제10대 ) 7/20 1988 12/27 여성전화교환원사건 (85 다카 657) 이일규대법원장퇴임 12/15 김덕주대법원장취임 ( 제11대 ) 12/16 1990 1992 6/23 신 20 세기파사건 (92 도 682) 김덕주대법원장퇴임 9/11 윤관대법원장취임 ( 제12대 ) 9/27 노태우대통령퇴임 2/24 김영삼대통령취임 2/25 1993 김영삼대통령퇴임 2/24 김대중대통령취임 2/25 1998 2/10 서울대교수의조교성희롱사건 (95 다 39533) 윤관대법원장퇴임 9/24 최종영대법원장취임 ( 제 13 대 ) 9/25 1999 2001 7/10 삼청교육대피해자위자료인정사건 (98 다 38364) 김대중대통령퇴임 2/24 노무현대통령취임 2/25 2003 7

제 1 장들어가는말 2004 4/22 서울대미대교수재임용탈락사건 (2000두7735) 4/22 지목변경신청반려처분취소심판사건 (2003두9015) 7/15 여호와의증인신도의병역거부사건 (2004도2965) 최종영대법원장퇴임 9/23 이용훈대법원장취임 ( 제 14 대 ) 9/26 2005 7/21 여성종중원지위인정사건 (2002다1178) 11/16 개명허가의기준정립사건 (2005스26) 2006 3/16 새만금사건 (2006두330) 6/22 성전환자호적정정사건 (2004스42) 2007 1/25 소리바다가처분이의사건 (2005다11626) 11/15 제주도지사실압수수색사건 (2007도3061) 노무현대통령퇴임 2/24 이명박대통령취임 2/25 2008 2009 5/21 김할머니사건 (2009 다 17417) 이용훈대법원장퇴임 9/23 양승태대법원장취임 ( 제15대 ) 9/26 2011 4/14 장애인콜택시운전자사건 (2007 두 1729) 이명박대통령퇴임 2/24 박근혜대통령취임 2/25 2013 5/16 아내강간인정사건 (2012 도 14788) 박근혜대통령파면 3/10 문재인대통령취임 5/10 양승태대법원장퇴임 9/22 김명수대법원장취임 ( 제16대 ) 9/25 2015 2017 6/25 불법체류외국인근로자의노조결성사건 (2007두4995) 7/23 형사사건성공보수약정무효사건 (2015다200111) 11/19 대형마트규제사건 (2015두295) 8

제 2 절연구의방법 [ 표 2] 대상판결의재판유형별정리 형사재판 전주대공사장인부고문사건 (82 도 1479) 여호와의증인신도의병역거부사건 (2004 도 2965) 신 20 세기파사건 (92 도 682) 아내강간인정사건 (2012 도 14788) 인혁당재건위사건 (74 도 3323) 제주도지사실압수수색사건 (2007 도 3061) 민사재판 김할머니사건 (2009 다 17417) 김양식장오염사건 (81 다 558) 대법원의위헌심사사건 (70 다 1010) 대한석탄공사퇴직금청구사건 (77 다 355) 삼청교육대피해자위자료인정사건 (98 다 38364) 소리바다가처분이의사건 (2005 다 11626) 소작금지규정해석사건 (4290 민상 454) 서울대교수의조교성희롱사건 (95 다 39533) 여성전화교환원사건 (85 다카 657) 주택임차인지위보호사건 (77 다 1241,1242) 형사사건성공보수약정무효사건 (2015 다 200111) 가사재판 개명허가의기준정립사건 (2005 스 26) 사실혼배우자위자료인정사건 (4290 민상 749) 성전환자호적정정사건 (2004 스 42) 여성종중원지위인정사건 (2002 다 1178) 처의행위능력인정사건 (1947 민상 88) 허위의친생자출생신고의입양효력인정사건 (77 다 492) 행정재판 대형마트규제사건 (2015 두 295) 면허세부과처분취소사건 (80 누 6) 서울대미대교수재임용탈락사건 (2000 두 7735) 불법체류외국인근로자의노조결성사건 (2007 두 4995) 새만금사건 (2006 두 330) 장애인콜택시운전자사건 (2007 두 1729) 지목변경신청반려처분취소심판사건 (2003 두 9015) 9

제 1 장들어가는말 본문의각장은사회적영향을가져온주제를기준으로분류하고, 각절은크게 프롤로그 판결 판결의영향 세부분으로나누어구성하여판결전후에걸친우리사회의변화를부각시키고자한다. 사건이발생하는경우대부분기본권이충돌하여상반되는가치들이대립하는것이고, 대법원은판결을통하여일방이주장하는기본권가치의손을들어주게되므로, 판결선고를전후로한대립되는가치의주장과변화를살펴보기위하여이와같은형식이가장적합하다고판단하였다. 프롤로그 에서는판결이해를위한논의, 판결선고전의대립되는가치의주장과사회적상황등의내용을담는다. 판결 에서는사건의배경과대법원판결을소개하는데, 판결문의경우핵심적인단락과구절들을선택해서요약문형태로재구성한내용을소개한다. 판결의영향 에서는판결이우리사회에미친영향에관하여대상판결이후의후속판례의변화, 법률및제도의변화, 시민들의인식변화, 현재관련이슈및미해결과제를소개하고자한다. 본문의각장은사회적영향을가져온주제를기준으로분류하기로한다. 본연구는법학전문가들뿐만아니라일반시민들을대상으로하기때문에되도록전문용어는부연설명을곁들이고, 전공자들사이의다툼이되는논의들의이론적대립에관해서는생략하고꼭필요한부분에한정하여다룬다. 각판결분석의첫머리에판결선고일과선고일전후에발생한주요사건들의시간을기재하여판결이가져온사회적변화와그시기를쉽게알수있도록할것이다. 또한앞서언급한것처럼시민들을위한법률교양서로서의역할에부합하고가독성을높이기위하여, 원저작물의통상적인이용방법과충돌하지않고저작자의정당한이익을부당하게해치지않는범위내에서관련사진이나표를가급적풍부하게제시하고자한다. 10

제 2 장 개인의자유와국가의책무사이에서

제 1 절개설 제 1 절 개설 본장에서는개인의자유와국가의책무간, 또는개인의자유와국가에대한의무간충돌하는경우의논의를다룬다. 이를통해스스로죽기로결정한사람이죽지못하도록국가가개입하는것이지나친후견주의 (paternalism) 는아닌지, 국가에대한의무부담으로개인의양심이제한되는것이타당한지를고민해볼수있을것이다. 제 2 절 개인의존엄하게죽을권리와국가의생명보존의무 장기등이식에관한법률제정 ( 시행 ) 1999. 2. 8. (2000. 2. 9.) 보라매병원사건대법원판결선고 2004. 6. 24. 대상판결선고 2009. 5. 21. 연명의료결정법제정 2016. 2. 3. 연명의료결정법중호스피스 완화의료에관한규정시행 2017. 8. 4. 연명의료결정법중연명의료중단에관한규정시행 2018. 2. 4. I. 프롤로그 1. 인위적으로연장된죽음으로의변화 현대의학의발달로인하여인간죽음의시기가연장되었다. 기존에법적으로사람의사망시점을판단할때에는심장의고동이영구적으로정지한때라고보는것이다수의견해였다. 그러나 1950년대말인공호흡기가대중화되어호흡과맥박을소생시킬수있게되면서죽음에이르는과정이길어지게된다. 11) 1967. 12. 3. 남아프리카공화국의 Christiaan Barnard 박사가세계최초로심장이식수술을성공시킨이후 13

제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 로장기이식이보편적인일이되었고, 12) 1968년미국하버드대학특별위원회는회복불가능한코마를새로운사망기준으로정의하기위해전반적인뇌기능정지를의학적죽음으로간주하는 뇌사 라는사회적개념을처음으로도입하게된다. 13) 우리나라에서도 1999. 2. 8. 장기등이식에관한법률이제정되면서뇌사자로부터의장기적출을허용하고뇌사판정의기준과뇌사인정절차가규정되기에이르렀다. 이법에대해뇌의기능이종국적으로정지한때를사람의종기 ( 終期 ) 로보는뇌사설 ( 腦死說 ) 을취한것으로보지않는것이다수의견해지만, 이로인하여심장사 ( 心臟死 ) 만이확실한사망기준이라고단언할수없게되었다. 인공호흡, 심폐소생술, 아드레날린정맥주사를통한혈액순환유지및체온조절등의현대의학기술을통하여이미죽음의과정에진입한환자의생명이무기한연장되고, 죽음의의미가다양하게받아들여지게되었다. 이로인하여회복할가능성이없는환자를대상으로인위적으로심폐기능을대체하는 연명치료 를계속하는것이과연병을낫게한다는의미의 치료 라는의료의본질에부합하는것인지, 인간의존엄을해치는반인격적처사는아닌지등의논의가생겼다. 인위적인장치를통해생명을지속하는것을거부하는행위가, 현대적소생술의투입전이었다면오히려자연스러운죽음을맞이하기를원하는것이기도하기때문이다. 2. 존엄사의개념정의 불치의질병을앓고있는환자나사망이임박한환자에게존엄하게죽을권리를인정해야한다는의미에서 존엄사 라는말이등장하게된다. 고통을겪고있는환자를고통이적은방법으로죽음에이르게한다는의미에서 안락사 라는말도함께사용되기시작하였다. 주체가존엄하게죽을권리의측면이강조되면 존엄사 이지만, 환자를사망에이르게한다는사실의측면을강조할때에는 안락사 가사용되기때문에 안락사 의개념을기준으로유형이나누어지는것이일반적이다. 14) 11) 김영란 ( 주 3), 23. 12) South African History Online, Dr Chris Barnard performs the world s first human heart transp lant, http://www.sahistory.org.za/dated event/dr chris barnard performs worlds first human heart transplant (2017. 10. 17. 확인 ). 13) ProCon.org, Harvard Ad Hoc Committee on Brain Death, https://euthanasia.procon.org/sourc efiles/harvard_ad_hoc_brain_death.pdf (2017. 10. 17. 확인 ). 14) 이하안락사의유형에관하여는이준일, 인권법 ( 제 6 판 ), 홍문사 (2015), 34-36. 14

제 2 절개인의존엄하게죽을권리와국가의생명보존의무 일반적으로안락사는행위의투입방식을기준으로, 독극물등환자의생명에치명적인약물을주입하는방법으로환자의생명을인위적으로중단시키는적극적안락사와영양공급조치만하면계속생명을유지할수있는환자에대해영양공급이나생명유지에필요한장치등을제거함으로써환자의생명을중단시키는소극적안락사로분류된다. 또한환자에게미치는영향의정도를기준으로, 환자의생명에직접적으로영향을미치는약물등을주사함으로써환자의생명을중단하는직접적안락사와환자의고통을경감시키기위해투여한진통제나마취제가부작용의결과로환자의생명에간접적으로영향을미치게됨으로써환자의생명을중단하는간접적안락사로나누기도한다. 환자의동의여부를기준으로는, 환자의직접적인동의에따라행해지는자발적안락사와환자의직접적인동의없이타인의의사에따라결정되는비자발적안락사로분류된다. 그런데이와같은용어사용에관하여두개념이교차적으로사용되는것이아니라는견해가적지않다. 존엄사는환자가회복불가능한단계에이르렀을때병세의호전을위해서가아니라현상태의연명치료를거부하고자연적죽음을맞도록하는의미가강한반면, 안락사는불치병에걸린환자를약물투여등의방법으로고통없는편안한죽음으로이르게한다는의미가강하다고보는것이다. 15) 의료계에서도이와같은입장에서치사량의약물처방등의행위를가리키는안락사는반대이지만, 의학적으로불필요한말기환자의생명연장중단을의미하는존엄사는찬성이라는견해를내놓기도하였다. 16) 이와같은견해들은소극적의미의연명치료중단만을존엄사로바라본다. 이는환자를죽게내버려두는행위와죽이는행위는도덕적, 법적평가에서질적으로차이가있다는인식에서비롯된다. 3. 의사조력자살의불법성 의사들의히포크라테스선서 (Hippocratic Oath) 에는 나는누가요구하더라도치명적인약을처방하지않을것이며, 사람을죽음에이르게하는조언을하지않겠습니다 (To please no one will I prescribe a deadly drug, nor give advice which 15) L. 레너드케스터 사이먼정 ( 주 2), 89. 16) 데일리메디, 의료계, 안락사 반대 존엄사 찬성 (2001. 11. 11.), http://www.dailymedi.com/detail. php?number=619539 (2017. 8. 4. 확인 ). 15

제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 may cause his death). 17) 라는내용이포함되어있다. 의사들에게부여된환자에대한생명보호의무는우리나라에서는형법, 의료법, 응급의료에관한법률등에의료행위와관련한인간생명보호에대한국가적결의의표현으로서규정되어있다. 이에근거하여의사의도움을받아행위자가자살한경우해당의사는자살방조죄로처벌된다. 이는비록개인에게는 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다. 국가는개인이가지는불가침의기본적인권을확인하고이를보장할의무를진다. 라고명시된헌법제10조의인격권과행복추구권의전제가되는자기운명결정권이있지만, 자신의생명이라고할지라도스스로처분하는데국가가개입하겠다는뜻을내포하는것이다. 자살은자기살해 (self murder) 로서헌법이보호하려는개인의근본적자유에서멀어져있다고보는때문이기도하다. 그렇다면연명치료중단을요구하는환자측에대하여범죄행위로부터자유롭기위하여의사는어떠한태도를취하여야할까? 대한의사협회는 2001. 11. 15. 발표한의사윤리지침제30조제2항에서 의학적으로회생가능성이없는환자나가족이생명유지치료를비롯한진료의중단이나퇴원을문서로서요구하는경우, 의사가그요구를받아들이는것은허용된다. 고규정하여치료중단을의료윤리로공식선언하였다. 그러나 2004년뇌출혈로응급수술을받고인공호흡기에의존해서의식을회복하는단계에있던환자의처 ( 妻 ) 가의료진의의학적권고에도불구하고치료중단과퇴원을강력히요구하여결국병원측이귀가서약서에서명을받고환자를퇴원케하여사망에이르게한소위 보라매병원사건 18) 에서대법원은처 ( 妻 ) 에게는살인죄를, 담당의료진에게는살인방조죄를인정하였다. 물론이사건환자의경우생존확률이 10% 이상이어서회복이불가능한환자가아니었지만, 19) 이판결로인하여의사들은모든치료방법의의학적유용성이사라진환자에대해서도퇴원을거부하는방어적태도를취하게되었고, 존엄사에대한논란이본격적으로시작된계기가되었다. 4. 존엄사에대한찬반논의 17) Association of American Physicians and Surgeons, Inc., Physician Oaths, http://www.aapsonl ine.org/ethics/oaths.htm#hippo (2017. 10. 17. 확인 ). 18) 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002 도 995 판결. 19) 보라매병원사건의 1 심법원은환자의생존확률을 80% 정도로, 항소심법원은 10~50% 정도로판단한것으로추측된다 [ 이상돈, 치료중단과형사책임, 법문사 (2003), 211]. 16

제 2 절개인의존엄하게죽을권리와국가의생명보존의무 존엄사를지지하는견해에서가장많이제시하는논거는자기결정권이다. 대한민국헌법제10조는 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다. 국가는개인이가지는불가침의기본적인권을확인하고이를보장할의무를진다. 고규정하고있는데, 헌법재판소는일관되게이규정에서자기결정권이도출된다고본다. 20) 때문에존엄사찬성론자들은스스로의삶을통제할수있는자기결정권이인정되듯이, 스스로의생명을종결하는행위역시헌법상인정되는기본권인자기결정권에의하여보장되는것이라고주장한다. 또한평등권을논거로들기도하는데, 정상적인사람들은스스로목숨을끊을수있고대부분의국가에서자살은처벌되지않지만, 말기환자들의경우타인의조력없이스스로목숨을끊을수없는데, 이를허용하지않는것이부당한차별이라는것이다. 21) 반면존엄사를법적으로허용하는것에반대하는데가장강력하게사용되는논거는생명권이다. 생명권역시헌법에명시적으로규정되어있지는않지만인간의존엄과가치보장의핵심을이루는당연한기본권이라는것에는이견이없다. 헌법재판소에따르면 인간의생명은고귀하고, 이세상에서무엇과도바꿀수없는존엄한인간존재의근원이며, 이러한생명에대한권리는비록헌법에명문의규정이없다하더라도인간의생존본능과존재목적에바탕을둔선험적이고자연법적인권리로서헌법에규정된모든기본권의전제로서기능하는기본권중의기본권 이다. 22) 더욱이생명권은불가양적권리이기때문에권리의처분과관련하여생명권의주체는결정권을갖지못한다. 또한찬성론자들의논거로사용되는자기결정권, 평등권은반대론자들의논거로도사용된다. 예를들어, 가정의재정상태의악화나국가의지원부족, 죽음을사소한것으로보이게하는미디어의영향등으로개인은자기생명의포기에대하여완전히자유로울수는없기때문에존엄사의허용은개인의자기결정권을침해하는것이고, 장기간의치료를감당하기어려운처지의사람들이평등하게치료받고생존할수있는권리도침해된다는것이다. 23) 20) 대표적으로헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 99 헌마 160 결정. 이와같은해석으로는조한상, 안락사에대한헌법학적고찰, 동아법학제 53 호 (2011), 49. 21) 이견해를소개한조한상 ( 주 20), 50-51. 22) 헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010 헌바 402 결정 ; 헌법재판소 1996. 11. 28. 선고 95 헌바 1 결정. 23) 이견해를소개한조한상 ( 주 20), 54-55. 17

제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 II. 김할머니사건 2008. 2. 당시 76세이던김할머니는심한기침이계속되자폐암여부를확인하기위하여병원에서검사를받던도중심장박동이정지하였다. 의료진은심장기능을회복시키고인공호흡기를부착했으나김할머니는저산소성뇌손상을입고중환자실로옮겨졌고항생제투여, 인공영양공급, 수액공급등의치료를받았다. 그런데김할머니는평소기계에의해연명하는것은바라지않는다고말하며무의미한연명치료를거부해왔고, 이에김할머니의가족들은병원과주치의를상대로김할머니의연명치료를중단해달라는소송을제기하였다. 환자는헌법이보장하는자기결정권에기초해치료의중단을결정할수있고, 현재김할머니에게행해지는치료는건강을증진하는것이아니라생명을연장하는데불과해의학적으로의미가없다고주장하였다. 1심법원은헌법상자기결정권에기초한치료중단을원칙적으로인정하면서, 의식불명의식물인간상태로인공호흡기에의존해생명을유지하고있는환자에게는회복가능성이없으므로치료가무의미하고환자의평소생활태도등을고려할때환자의치료중단의사를추정할수있으므로환자의자기결정권행사가제한되지않는다고보았다. 25) 항 [ 그림 1] 김할머니사건에대한대법원의판결선고를앞두고개최된존엄사법제정을위한입법공청회의모습소심법원역시동일한결론을유지하였 24) 고다만연명치료중단을허용하기위한요건으로회생가능성없는비가역적사망과정에들어섰을것, 환자의진지하고합리적인치료중단의사가있었을것, 중단을요구하는치료행위가환자의상태를개선하는것이아닌사망과정의연장으로서현상태를유지하는데관한치료일것, 의사가치료중단을시행할것등의엄격한요건을제시하였다. 26) 24) 의학신문, 무의미한연명치료중지 (2009. 7. 27.), http://www.bosa.co.kr/news/articleview.html?i dxno=2019907 (2017. 9. 18. 확인 ). 25) 서울서부지방법원 2008. 11. 28. 선고 2008 가합 6977 판결. 26) 서울고등법원 2009. 2. 10. 선고 2008 나 116869 판결. 18

제 2 절개인의존엄하게죽을권리와국가의생명보존의무 대법원역시원심의결론을유지하면서회복할수없는죽음의단계에들어선환자에대해원칙적으로치료중단을허용할수있음을전원일치로선고하였다. 다만김할머니사건의경우에치료중단을허용할수있는요건을충족하였는지에관해서는반대의견을표명한대법관 4인이있었다. 대법원 2009. 5. 21. 선고 2009다17417 전원합의체판결생명권이가장중요한기본권이라고하더라도인간의생명역시인간으로서의존엄성이라는인간존재의근원적인가치에부합하는방식으로보호되어야할것이다. 그러므로회복불가능한사망의단계에이른후에환자가인간으로서의존엄과가치및행복추구권에기초하여자기결정권을행사하는것으로인정되는경우에는특별한사정이없는한연명치료의중단이허용될수있다. 회복불가능한사망의단계 라함은의학적으로환자가의식의회복가능성이없고생명과관련된중요한생체기능의상실을회복할수없으며환자의신체상태에비추어짧은시간내에사망에이를수있음이명백한경우를말한다. 이때이루어지는진료행위는질병의호전을목적으로하는것이아니라질병의호전은사실상포기한상태에서오로지현상태를유지하기위하여이루어지는치료에불과하므로의학적으로무의미한신체침해행위에해당하는예외적상황이므로연명치료를환자에게강요하는것이오히려인간의존엄과가치를해하게되므로이때에는환자의의사결정을존중하여야할것이다. 환자의자기결정권행사는미리의료인에게자신의연명치료거부에관한의사를밝히는 사전의료지시 에갈음할수있다. 다만이러한사전의료지시는진정한자기결정권행사로볼수있을정도의요건을갖추어야하는데, 의사결정능력이있는환자가의료인으로부터직접충분한의학적정보를제공받은후그의학적정보를바탕으로환자의고유한가치관에따라진지하게구체적인진료행위에관한의사인점이서면이나진료기록등에의하여명확하게입증될수있어야한다. 만약의료인을직접상대방으로하여작성하거나의료인이참여한가운데작성된것이아니라면사전의료지시와같은구속력을인정할수없고환자의의사를추정할수있는객관적인자료의하나로취급할수있을뿐이다. 사전의료지시가없는상태에서회복불가능한사망의단계에진입한환자의경우평소가치관이나신념등에비추어보아환자의의사를추정할수있는데이역시객관적으로하여야한다. 환자의의사를확인할수있는객관적인자료가있으면반드시참고해야하고, 환자가평소일상생활을통하여가족, 친구등에게한의사표현, 타인에대한치료를보고환자가보인반응, 환자의종교, 평소의생활태도등을환자의나이, 치료의부작용, 환자가고통을겪을가능성, 치료과정, 질병의정도, 현재의환자상태등을종합하여추정할수있다. 이사건환자의평소언행등여러사정을종합해보면현재상황에관한정보를충분히제공받았을경우연명치료를중단하고자하는의사가있을것으로추정된다. 19

제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 환자측이직접법원에소를제기한경우가아니라면, 환자가회복불가능한사망의단계에이르렀는지여부에관하여는전문의사등으로구성된위원회등의판단을거치는것이바람직하다. 대상판결은보라매병원사건에대한대법원의판결선고이후 5년여만에 27) 우리나라최초로연명치료중단을정면으로인정하고기준을제시한것으로서그역사적의의가큰판결이다. 대상판결은연명치료를중단할수있는법적근거를헌법제10조에근거한자기결정권에서찾았고, 연명치료중단이가능한대상은회복불가능한사망의단계에이른자로한정하였다. 또한자기결정권을진료중단시점에서행사하지못하는회복불가능한사망의단계에이른환자의경우사전의료지시를통해의사를밝힐것을연명치료중단의허용한계로설정하였고, 만약사전의료지시가없었던경우라면종합적사정을판단하여객관적으로환자의의사를추정하도록하였다. 이사건의경우담당주치의가환자의의식회복가능성을 5% 미만이라고보았고사전의료지시는없었지만원고가독실한기독교신자로서평소에기계에의하여연명하는것을바라지않는다고한사실등을토대로연명치료중단의사를추정하였다. 한편김할머니는대상판결선고이후 1개월후인 2009. 6. 인공호흡기를제거한이후에도스스로호흡을계속하면서 6개월을더산뒤 2010. 1. 사망하였다. 그런데김할머니가 2008. 2. 의료계약에따른진료개시일인입원일이후 2010. 1. 사망시점까지진료비를유족측이부담해야하는지, 병원측이부담해야하는지가문제되었다. 유족은연명치료를중단하라는 1심판결이후발생한치료비는낼수없다고주장하였는데, 이에대하여 1심법원 28) 은유족의주장을받아들였지만항소심법원 29) 과대법원 30) 은법원판결과무관하게실제사망한날까지환자측이치료비를부담해야한다고하였다. 연명치료를중단한다는것은단지인공호흡기를제거한다는것이고그이후환자가계속생존한다면의료계약은그대로유지된다고해석한것이다. 27) 물론보라매병원사건은회복될가능성이있는환자에대한치료중단이었고환자의자기결정에기한치료중단이라고도볼수없다는점이달랐으므로사실관계에서차이가있다. 28) 서울서부지방법원 2014. 3. 26. 선고 2011 가단 62048 판결. 29) 서울서부지방법원 2015. 1. 23. 선고 2014 나 2536 판결. 30) 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015 다 9769 판결. 20

제 2 절개인의존엄하게죽을권리와국가의생명보존의무 III. 판결의영향 1. 헌법재판소의결정 김할머니의가족측이대상판결의선고와무관하게국가가연명치료중단을허용하는법을만들지않은것은위헌이라며헌법소원을제기하였다. 이에대해헌법재판소는 2009. 11. 26. 연명치료중단등에관한법률의입법부작위위헌확인소송에서환자가족들에대해서는자신고유의기본권의침해에관련되지않으므로심판대상적격을인정할수없으며, 환자자신에대해서는국가의입법의무가명백하게존재한다고보기는어렵다는취지에서청구를각하하는결정을하였다. 31) 헌법재판소의위각하결정에서는죽음에임박한환자에대한연명치료가의학적인의미에서치료의목적을상실한신체침해행위가계속적으로이루어지는것이라고할수있어, 자연적으로이미시작된죽음의과정에서의종기를인위적으로연장시키는것이어서연명치료중단에관한결정은자살이라고평가할수없고오히려인위적인신체침해행위에서벗어나서자신의생명을자연적인상태에맡기고자하는것으로서인간의존엄과가치에부합하며, 이러한결정은헌법상기본권인자기결정권의한내용으로서보장된다고보았다. 다만그보장의방식은법원의재판을통한규범의제시와입법중어느것이바람직한가는입법정책의문제로서국회의재량에속하므로환자본인이제기한입법부작위위헌확인에관한헌법소원심판청구는국가의입법의무가없는사항을대상으로한것으로서공권력의불행사에대한것이아니므로부적법하다고보았다. 헌법재판소의이와같은결정은현재대법원이제시한기준을존중하고, 그러한기준에따라관련된사안을해결하며, 32) 어느정도사회적논의가성숙되고공론화과정을거친후비로소국회가그필요성을인정하여법률을만들때까지기다려야한다는입장을밝힌것으로해석된다. 2. 연명치료중단에대한시민인식의변화 31) 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008 헌마 385 결정. 32) 김성룡, 연명치료중단의기준에관한법적논의의쟁점과과제, 형사법연구제 22 권제 1 호 (2010), 24. 21

제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 대상판결선고이후에연명치료중단에대한많은논의가있었고, 대상판결의직접적인영향으로보기는어렵지만시민의식에도적지않은변화가있었다. 2014년에의식불명이거나살기어려운경우살리려는의료행위인연명치료에대하여 65세이상인자를대상으로실시한설문조사에서 3.9% 만이찬성을하였고, 88.9% 가연명치료를반대하는것으로나타났다. 34) 2015년에일반국민들을대상으로실시한설문조사에서는무의미한연명치료중단을허용하는것에반대하는입장이 22.3%, 찬성한다는답변이 75.9% 로나타났다. 35) [ 그림 2] 서울시설공단의장사 ( 葬事 ) 시설인서울추모공원내 웰다잉복합체험관 의착한장례문화전시관에웰다잉의의미를소개하는모습 33) 3. 연명의료결정법의제정 이와같이시민들의반응이대상판결의결론에대하여호의적인것으로나타나면서, 헌법재판소의각하결정에도불구하고, 존엄사의법제화추진은어느정도사회적합의가이루어진사항으로언론에도보도되었고 36) 이후법제화논의가급격히진행된다. 생명윤리및안전에관한법률제7조에따라생명윤리에관하여심의하는대통령소속자문기관인국가생명윤리심의위원회는 2012. 11. 무의미한연명치료의중단을제도화하기위한구체적인추진방안을마련하기로발표하면서의료현장의실정과국민의평균적인식에대한조사와연구를시행한후에그법제화를공론화하기로결정하였고위원회산하의특별위원회를구성하여법조계, 윤리계, 종교계, 의료계, 시민단체등다양한계층의의견을수렴하여 무의미한연명의료결정에관한권고안 을심의하였고 2013. 7. 연명의료결정에관한특별법제정을권고하였다. 37) 33) 연합뉴스, 웰다잉법 내년시행 연명치료 문서남겨야혼란없다 (2017. 8. 8.), http://www.yonhapn ews.co.kr/bulletin/2017/08/07/0200000000akr20170807155400017.html?input=1195m (2017. 8. 16. 확인 ). 34) 정경희외, 2014 년도노인실태조사, 한국보건사회연구원 (2014), 243-244. 35) 현대호 김명아, 2015 국민법의식조사연구, 한국법제연구원 (2015), 122. 36) 예를들어조선일보, [ 사설 ] 존엄사 법으로보장, 연명치료본인이결정하는게최선 (2015. 12. 10.), A35. 22

제 2 절개인의존엄하게죽을권리와국가의생명보존의무 국가생명윤리심의위원회의권고안에바탕을둔무의미한연명치료중단의법적근거가되는호스피스 완화의료및임종과정에있는환자의연명의료결정에관한법 ( 이하 연명의료결정법 ) 이 2016. 1. 8. 제19대국회본회의를통과하였고, 1. 26. 국무회의를통과하여 2. 3. 제정, 공포되어 2017. 8. 4. 시행되었다. 38) 이중연명의료중단에관한사항은 2018. 2. 4. 부터시행된다. [ 표 3] 연명의료결정법의내용 제1장총칙 : 목적 ( 제1조 ), 정의 ( 제2조 ), 기본원칙 ( 제3조 ), 다른법률과의관계 ( 제4조 ), 국가및지방자치단체의책무 ( 제5조 ), 호스피스의날지정 ( 제6조 ), 종합계획의시행 수립 ( 제7조 ), 국가호스피스연명의료위원회 ( 제8조 ) 제2장연명의료중단등결정의관리체계 : 국립연명의료관리기관 ( 제9조 ), 연명의료계획서의작성 등록등 ( 제10조 ), 사전연명의료의향서등록기관 ( 제11조 ), 사전연명의료의향서의작성 등록등 ( 제12 조 ), 등록기관의지정취소 ( 제13조 ), 의료기관윤리위원회의설치및운영등 ( 제14조 ) 제3장연명의료중단등결정의이행 : 연명의료중단등결정이행의대상 ( 제15조 ), 환자가임종과정에있는지여부에대한판단 ( 제16조 ), 환자의의사확인 ( 제17조 ), 환자의의사를확인할수없는경우의연명의료중단등결정 ( 제18조 ), 연명의료중단등결정의이행등 ( 제19조 ), 기록의보존 ( 제20조 ) 제4장호스피스 완화의료 : 호스피스사업 ( 제21조 ), 자료제공의현조등 ( 제22조 ), 중앙호스피스센터의지정등 ( 제23조 ), 권역별호스피스센터의지정등 ( 제24조 ), 호스피스전문기관의지정등 ( 제25조 ), 변경 폐업등신고 ( 제26조 ), 의료인의설명의무 ( 제27조 ), 호스피스의신청 ( 제28조 ), 호스피스전문기관의평가 ( 제29조 ), 호스피스전문기관의지정취소등 ( 제30조 ) 제5장보칙 : 고유식별번호의처리 ( 제31조 ), 정보유출금지 ( 제32조 ), 기록열람등 ( 제33조 ), 보고 조사등 ( 제34조 ), 청문 ( 제35조 ), 유사명칭의사용금지 ( 제36조 ), 보험등의불이익금지 ( 제37조 ), 연명의료결정등비용의부담 ( 제38조 ) 제6장벌칙 : 벌칙 ( 제39조 ), 벌칙 ( 제40조 ), 자격정지의병과 ( 제41조 ), 양벌규정 ( 제42조 ), 과태료 ( 제 343조 ) 연명의료결정법에따르면연명의료중단의대상은회생가능성이없고, 치료에 37) 국가생명윤리심의위원회, https://bioethics.go.kr/user/news/notice/search/view/595 (2017. 6. 15. 확인 ); 김혁돈, 치료중단, 자살인가?, 준커뮤니케이션즈 (2013), 133. 38) 연명의료결정법은호스피스 완화의료의이용및임종과정에있는환자의연명의료결정에관한법률안 ( 김재원의원대표발의 ), 호스피스 완화의료에관한법률안 ( 김세연의원대표발의 ), 암관리법전부개정법률안 ( 김춘진의원대표발의 ), 암관리법일부개정법률안 ( 이명수의원대표발의 ), 암관리법일부개정법률안 ( 김제식의원대표발의 ), 존엄사법안 ( 신상진의원대표발의 ), 삶의마지막단계에서자연스러운죽음을맞이할권리에관한법안 ( 김세연의원대표발의 ) 등 7 개의법안을병합심의하여마련된대안이다 [ 보건복지부, 호스피스 완화의료와연명의료중단의법적근거마련, 보도참고자료 (2016. 2. 3.), 1]. 23

제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 도불구하고회복되지않으며급속도로증상이악화되어사망이임박한환자인 임종과정에있는환자 로한정된다. 환자가임종과정에있는지의판단은담당의사외에해당분야의전문의 1인의추가적판단을요구하고있다. 또한대상판결이요구한바대로의료기관윤리위원회를두도록하여환자와환자가족또는의료인이요청한사항에관하여심의하도록하였다. 다만대상자판단주체를담당의사로하고위원회의판단은보충적으로한정하여현장전문성을보다중시하도록한것으로보인다. 39) 연명의료를중단할수있는행위도특수연명의료행위에해당하는 4가지로한정되었는데심폐소생술, 혈액투석, 항암제투여, 인공호흡기착용등이그것이다. 반면일반연명의료에해당하는통증완화치료, 영양분공급, 단순산소공급은중단할수있는치료행위에포함되지않는다. 적용요건으로는환자가사전에연명치료를받지않을것을명시적으로문서로밝히는방식, 환자가의식불명등으로의사를표현하는것이불가능한경우에는 2인이상의환자가족이일치된진술로평소환자의뜻이라는사실을증명하여담당의사와해당분야전문의 1인의확인을거치는방식을통해연명치료를중단할수있도록하였다. 그럼에도환자의의사를확인할수없는경우에는환자가미성년이라면친권자인법정대리인의의사표시를, 성년인경우에는가족전원의합의를통해담당의사와해당분야전문의 1인의확인을거치는방식도마련되어있다. 한편연명의료중단시범사업이 2017. 10. 23. 부터실시된가운데이틀뒤인 10. 25. 처음으로존엄사를선택한환자가나왔고, 또나중에임종상황을맞았을때연명의료를하지않겠다는내용의사전연명의료의향서를작성한사람은이틀간 37명이었다. 40) 4. 에필로그 대상판결은회복불가능한사망단계에진입한환자에대한진료중단을 연명치료중단 으로정의하고소극적안락사나존엄사등의용어를쓰지않음으로써중단의대 39) 이석배, 연명치료중단의기준과절차, 형사법연구제 21 권제 2 호 (2009), 156-157; 이승호, 안락사논의와 연명의료중단법률 의주요쟁점에관한소고, 일감법학제 35 호 (2016), 198-199. 40) 연합뉴스, 말기암환자첫존엄사선택 연명치료거부 서류서명 (2017. 10. 25.), http://www.yonha pnews.co.kr/bulletin/2017/10/25/0200000000akr20171025048600017.html?input=1195m (2017. 11. 7. 확인 ). 24

제 3 절양심의자유와국방의의무 상이단순한연명임을부각시켰다. 41) 종교계를비롯한일각에서는연명의료결정법의시행이자칫생명의경시로이어지게될것을강하게우려하여적극적안락사까지포함하는존엄사가허용된것으로인식되어서는안된다는점을피력하였다. 연명의료결정법이앞으로본격적으로시행되면그적용요건이나절차등이제대로준수되고있는지관심있게지켜보아야할것이다. [ 그림 3] 대상판결의선고직후한국천주교주교회의사무총장 ( 이기락신부 ) 이기자회견을열고안락사로인식되는존엄사법을반대하고, 죽음의문제는육체의문제나경제적측면이아니라정신적호스피스차원에서고려되어야한다는성명서를발표하고있는모습 42) 제 3 절 양심의자유와국방의의무 징병제를채택한병역법제정및시행 1949. 8. 6. 병역법규정에대한법원의첫위헌법률심판제청 2002. 1. 29. 양심에따른병역거부인정등을위한연대회의발족 2002. 2. 4. 양심에따른병역거부자에대한첫무죄판결 2004. 5. 21. 대상판결선고 2004. 7. 15. 헌법재판소병역법규정합헌결정 2004. 8. 26. 대체복무입법안이포함된첫병역법개정안발의 2004. 9. 22. 헌법재판소의두번째합헌결정 2011. 8. 30. I. 프롤로그 41) 김성룡 ( 주 32), 38. 42) 가톨릭뉴스지금여기, 천주교주교회의, 안락사로인식되는존엄사법반대 (2009. 7. 9.), http://www.ca tholicnews.co.kr/news/articleview.html?idxno=2102 (2017. 8. 16. 확인 ). 25

제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 1. 양심에따른병역거부자에대한처우 자유권중에서도양심의자유와종교의자유는정신적자유권의핵심적인기본권으로분류된다. 이와관련하여우리나라에서많은논의가있고국제사회의이목을끌고있는문제중하나가양심이나종교의자유를이유로한병역거부자에대한처우일것이다. 이른바양심에따른병역거부 (conscientious objection to military service) 는지원병제 ( 志願兵制 ) 나모병제 ( 募兵制 ) 가아닌징병제 ( 徵兵制 ) 또는국민개병제 ( 皆兵制 ) 를시행하여일반적인병역의무가인정되는국가에서종교적 철학적 정치적이유등에근거한자신의양심상판단에따라병역또는집총을거부하는행위라고정의내릴수있다. 현재병역의무인징집을거부하는경우에는병역법제88조제1항 43) 에의하여 3년이하의징역에처해지고, 집총을거부하는경우에는군형법제44조 44) 의항명죄에해당하여 3년이하의징역에처해진다. 우리나라에서이러한양심과종교의자유등을이유로병역거부를하여병역법에의한실형을선고받는사람들은최근 5년간연평균약 339명에이른다. 45) 우리나라에서는형사처벌이바람직한지에대하여많은논의가있는데이와같은특징은분단상황에서비롯되는특수한안보현실과징병제에서비롯되는군복무에대한민감한감정등에서비롯된부분이크다. 2. 양심에따른병역거부운동과찬반논의 43) 병역법제 88 조 ( 입영의기피등 ) 1 현역입영또는소집통지서 ( 모집에의한입영통지서를포함한다 ) 를받은사람이정당한사유없이입영일이나소집일부터다음각호의기간이지나도입영하지아니하거나소집에응하지아니한경우에는 3 년이하의징역에처한다. 다만, 제 53 조제 2 항에따라전시근로소집에대비한점검통지서를받은사람이정당한사유없이지정된일시의점검에참석하지아니한경우에는 6 개월이하의징역이나 500 만원이하의벌금또는구류에처한다. 1. 현역입영은 3 일 2. 사회복무요원소집은 3 일 3. 군사교육소집은 3 일 4. 병력동원소집및전시근로소집은 2 일 44) 군형법제 44 조 ( 항명 ) 상관의정당한명령에반항하거나복종하지아니한사람은다음각호의구분에따라처벌한다. 1. 적전인경우 : 사형, 무기또는 10 년이상의징역 2. 전시, 사변시또는계엄지역인경우 : 1 년이상 7 년이하의징역 3. 그밖의경우 : 3 년이하의징역 45) 박범계국회의원, [ 박범계 _ 국감 ] 헌법재판소, 양심적병역거부사실상손놓고방치, 보도자료 (2017. 10. 17.), http://www.bkfire.co.kr/bbs/bbs/board.php?bo_table=bbs2_5&wr_id=199 (2018. 2. 8. 확인 ). 26

제 3 절양심의자유와국방의의무 헌법제19조에따라모든국민은양심의자유를갖는다. 한편헌법제39조제1 항에따라모든국민은법률이정하는바에의하여국방의의무를진다. 헌법상기본권을근거로양심에따른병역거부를하는자는헌법상의무인국방의의무를다하지않는것이된다. 이에어느쪽을강조하느냐에따라양심의자유등을이유로한병역거부운동에대한찬반의입장이팽팽히맞서고있다. 우리나라에서처음양심에따른병역거부자가등장한것은 1949. 8. 6. 징집제도를법제화한병역법 46) 이제정및시행된이후한국전쟁의발발을전후하여제7일안식일예수재림교회 (Seventh day Adventists Church, SDA) 및여호와의증인 (Jehovah s Witnesses, JW) 신도들의집총거부로확인되고있다. 47) 1970년대말에는불교승려로는처음으로집총거부를한이가등장하여 48) 종교의특정교파를떠난문제로인식되기도하였으나당시에는사회적이슈로크게부각되지는않았다. 그러다 2000. 11. 타이완이양심에따른병역거부를인정하고대체복무제를도입하면서우리나라에서도양심에따른병역거부의문제가언론의관심을받게되고, 시민단체와학계의논의를시작으로공론화된다. 2002년에는전쟁반대와평화실현을주장하면서군입대를거부하는비종교인이등장하였고, 49) 대학생과대학원생이양심에따른병역거부공개선언을하고병역거부서명운동을하였으며, 서울대공익인권법센터등에서양심에따른병역거부를지지하기도하였다. 50) 또한우리나라의양심에따른병역거부문제가유엔인권위원회에서처음으로제기되었고, 민주사회를위한변호사모임과참여연대등 29개단체로구성된양심에따른병역거부권실현과대체복무제도개선을위한연대회의 ( 이하 연대회의 ) 가 2002. 2. 4. 발족하여, 대체복무제의도입을주장하며입법청원을위한시민들의서명을받는등의활동을하기시작하였다. 한편반대입장인민주참여네티즌연대 자유시민연대와한국노총산하공공서비스연맹등 5개단체회원 20여명은발족식날참여연대앞에서양심에따른병역거부운동을규탄하는시위를벌이는등시민단체들의찬 반의견이대립하고있었다. 51) 46) 구병역법제 1 조대한민국국민된남자는본법의정하는바에의하여병역에복무하는의무를진다. 47) 남한최초의양심에따른병역거부자는 1952. 4. 해병대에입대하였다가집총거부를하여심한구타를당하여 6 개월간병원에입원한것으로알려져있다 [ 강인철, 한국사회와양심적병역거부 : 역사와특성, 종교문화연구제 7 호 (2005), 111]. 48) 강인철 ( 주 47), 131. 49) 조선일보, 총드는것만은정말싫습니다입대대신봉사하면안될까요 (2003. 1. 27.), A6. 50) 조선일보, 서울대법대교수일부 양심적병역거부지지 (2002. 5. 25.), 29. 51) 조선일보, 양심적병역거부허용 문제놓고시민단체들찬 반격돌 (2002. 2. 5.), 29. 27

제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 이러한시민단체들입장과별개로양심의자유등을이유로병역거부를하는것에대한국민의인식도다양하고통일되어있지는않았다. 이를찬성하는입장은개인의인권보장의틀에서논의해야하는문제임을지적하고징역이아닌다른대안을찾아야한다고주장하는반 [ 그림 4] 연대회의발족식과반대시위에대하여보도한면, 반대하는입장은양심에따른병역거신문기사 52) 부로인하여징병제자체가무너지게되고군사적대치상태에있는우리의특수한분단상황을고려해야하며병역의무에차등을두어서는안된다고주장하였다. 53) 특히국방부는 2001. 10. 병역거부자대체복무에대한국방부입장 을발표하여우리나라의특수한안보환경과병역의무의형평성문제때문에허용할수없다는점을분명히하였다. 54) 3. 판례의변화 법원의판결도 2000년대를전후하여차이를보인다. 1953년한국전쟁종전직전징집대상이된여호와의증인신도가병역거부선언을한후군사법정에서 3년의징역형을선고받은것이우리나라에서처음으로법원의판결을받은사례로알려져있다. 55) 이와같이중한형을선고하던법원이 2000년대에들어오면서병역법시행령상피고인이병역을면제받을수있는형량중최소인징역 1년 6개월의형을선고하기시작한다. 56) 1년 6개월의징역형은재징집을피할수있는최소형량이기때문이다. 현 52) 조선일보, 양심적병역거부허용 문제놓고시민단체들찬 반격돌 (2002. 2. 5.), 29. 53) 병무청관계자의입장에대해서는조선일보, 양심적병역거부 다큐국가인권위서제작비지원 (2003. 6. 3.), A2. 54) 병역거부아카이브, 2001 년국방부 / 병역거부자대체복무에대한국방부입장 (2001. 10. 23.), http:// peacearchive.net/xe/index.php?mid=g_2&page=1&document_srl=659 (2017. 10. 20. 확인 ). 55) 강인철 ( 주 47), 112. 56) 병역법제 65 조 ( 병역처분변경등 ) 1 현역병 ( 제 21 조및제 25 조에따라복무중인사람과현역병입영대상자를포함한다 ), 승선근무예비역또는보충역으로서제 1 호에해당하는사람에대하여는신체검사를거쳐보충역편입 전시근로역편입또는병역면제처분을할수있고, 제 2 호및제 3 호에해당하는사람에대하여는보충역편입또는전시근로역편입을할수있다. 2. 수형자 ( 受刑者 ) 로서대통령령으로정하는사람병역법시행령제 136 조 ( 수형자등의병역처분 ) 1 현역병입영대상자, 승선근무예비역또는보충역 ( 보충역의장교 준사관 부사관및보충역의복무를마친사람은제외한다 ) 으로서법제 65 조제 1 항제 2 호및제 3 28

제 3 절양심의자유와국방의의무 행법상 1년 6개월이상의형을받으면징집이면제되지만, 그이하의형을받으면징집영장을다시받게된다. 이는군사재판시절획일적인 3년형의선고와차이를보여주는것이었다. 또한양심에따른병역거부자가병역을면제받을수있도록항소심에서 1심의형량을조절해주기도하였다. 예를들어 2002. 10. 30. 서울지방법원은종교교리에따른양심상의결정으로군복무를거부하고있는점과 1년 6개월이상의징역또는금고이상의실형을선고받아야병역이면제되는점등을감안하여 1심의형량인징역 1년은가벼워서부당하다며형량을높여선고하였다. 57) 2002. 1. 29. 서울남부지방법원에서는병역의의무와자유민주적기본질서의핵심적기본권인양심의자유를조화, 병존시킬필요가있어헌법적으로검토해보아야할단계라고하여병역법제88조의위헌여부를심판하여줄것을헌법재판소에제청하였고, 58) 2004. 5. 21. 에는양심에따른병역거부자들에대한법원최초의무죄판결이선고되었다. 59) 조선일보와한국갤럽이 2004. 5. 22. 이무죄판결에대한공감여부를전국성인 1227명을대상으로실시한전화조사결과에의하면, 75.3% 가반대, 12.9% 가찬성, 기타 ( 모름또는무응답 ) 11.8% 로반대의견이매우높은것으로나타났다. 60) 법원의판결에대한시민적공감대는아직형성되지않은것으로나타났지만양심에따른병역거부자의입장에서는환영할만한획기적인판결이었다. 한편양심에따른병역거부자에대하여유죄를선고한 1969년대법원판결 61) 및입대후집총및군사교육을거부한여호와의증인신도에대하여항명죄의유죄를선고한대법원의 1992년판결 62) 이있음에도불구하고, 하급심의유 무죄판결들이계속엇갈리면서이로인하여시민들의혼란을초래한다는이유로대법원이나서서이를명확히하는판결을선고할필요가있다는지적이있게된다. 63) 호에따라보충역또는전시근로역으로편입할수있는사람은다음각호에따른다. 이경우형이부정기형으로서장기와단기를정하여선고된경우에는장기를적용한다. 2. 전시근로역편입대상은다음각목의어느하나에해당하는사람가. 1 년 6 개월이상의징역또는금고의실형을선고받은사람. 다만, 법제 86 조에따라병역의무를기피하거나감면받을목적으로신체를손상하거나속임수를써서징역형을선고받은사람은제외한다. 57) 서울지방법원 2001. 10. 30. 선고 2001 노 7422 판결. 58) 서울남부지방법원 2002. 1. 29. 선고 2002 초기 54 결정. 59) 서울남부지방법원 2004. 5. 21. 선고 2002 고단 3940 판결. 60) 조선일보, 양심적병역거부무죄 반대 75% 찬성 13% (2004. 5. 24.), 1. 61) 대법원 1969. 7. 22. 선고 69 도 934 판결. 62) 대법원 1992. 9. 14. 선고 92 도 1534 판결. 63) 예를들어동아일보, [ 사설 ] 병역거부판결혼선빨리정리돼야 (2004. 5. 31.), A2. 29

제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 II. 여호와의증인신도의병역거부사건 2001. 11. 15. 여호와의증인신도는다음날까지훈련소에입영하라는서울지방병무청장명의의현역입영통지서를받고도종교적신념을이유로입영을거부하였다. 이에대하여 1심법원 64) 과항소심법원 65) 은유죄판결을선고하였고대법원은전원합의체에서아래와같이판단하면서유죄를인정한하급심의판단을유지하였다. 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체판결입영기피에대한처벌조항인병역법제88조제1항은국가안보의인적기초인병력구성을강제하기위하여입법된법률조항으로 정당한사유 가존재하면입영기피로인한병역법위반죄의구성요건자체가충족되지않게된다. 정당한사유 의의미는병역법에서규정한내용의추상적병역의무자체를이행할의사는가지고있었으나병무청장등의결정으로구체화된병역의무를귀책사유없이불이행할수밖에없었던사유, 예컨대질병등병역의무불이행자의책임으로돌릴수없는사유의발생으로예정된기일에입영할수없었던사유에한한다. 헌법제19조에서보장하고있는양심의자유는양심형성의자유와양심상결정의자유를포함하는내심적자유외에도소극적부작위에의한양심실현의자유를포함한다. 여호와의증인신자인피고인이자신이믿는종교적교리를좇아형성된인격적정체성을지키기위해양심의명령에따라현역병입영을거부하는것은소극적부작위에의한양심의표명행위에해당하고, 동시에양심상결정의동기가그가믿는종교에기초하였으므로헌법제20조제1항의종교의자유도제한된다. 그러나양심실현의자유는양심의실현과정에서다른법익과충돌할때에는헌법제37조제2항에따라법률에의하여제한될수있는상대적자유이다. 따라서남북이분단되어군사적대치상황에놓여있는우리의특수한상황을고려할때헌법제39조제1항이규정한국방의의무가제대로이행되지않아국가의안전보장이이루어지지않는다면헌법제10조가명시하고있는인간으로서의존엄과가치도보장될수없으므로피고인의양심의가치가우월한헌법적가치를가진다고볼수없고헌법제37조제2항에따른제한은허용된다할것이다. 또한피고인에게양심상의결정에반한행위를기대할가능성이있는지를판단할때피고인의행위당시구체적상황하에행위자대신사회적평균인을두고이평균인의관점에서기대가능성유무를판단하여야할것이기때문에피고인의양심상결정이압박할것으로보이기는하지만적법행위로나아가는것이실제로전혀불가능하다고할수없다. 현역입영을거부하는자에대하여형벌을부과할것인지대체복무를인정할것인지에관하 64) 서울동부지방법원 2004. 2. 13. 선고 2002 고단 580 판결. 65) 서울동부지방법원 2004. 4. 28. 선고 2004 노 79 판결. 30

제 3 절양심의자유와국방의의무 여는입법자에게광범위한입법재량이유보되어있다고보아야하므로병역법이질병또는심신장애로병역을감당할수없는자에대하여병역을면제하는규정을두고있고, 일정한자에대하여병역특례제도를두고있으므로양심적병역거부자들에대하여형벌부과규정만을두고있다하더라도비례의원칙에위반된다거나종교에의한차별금지원칙에위반된다고볼수없다. 이판결은양심에따른병역거부자에대한최초의대법원전원합의체판결이었는데, 하급심법원의판결이엇갈려시민들의혼란이초래된다는지적에대한정리이기도했다. 대법관 12인중 11인이유죄의견, 1인이무죄의견이었고, 6인의대법관이대체복무제도입의필요성을인정하였다. III. 판결의영향 1. 헌법재판소의결정 대상판결이있은직후헌법재판소는 2004. 8. 26. 서울남부지방법원의위헌법률심판제청사건에서병역법제88조제1항제1호를합헌이라고결정하였다. 67) 2인의반대의견은대안의마련이필요하고가능함에도불구하고일률적으로입영을강제하고형사처벌을하는범위에서는 [ 그림 5] 2004. 5. 재향군인회회원들이헌법재판소위헌이라는의견을개진하였으나, 법정의앞에서양심에따른병역거부무죄판결에항의하는시위를벌이고있는모습견은대체복무제를도입하지않고있는병 66) 역법규정은국가안보및병역의무의형평성이라는중대한공익을실현하고자하는것으로입법목적의정당성과수단의적합성이 66) 조선일보, 또헌재심판대에오른 양심적병역거부 논란 이번엔? (2015. 7. 9.), http://news.chos un.com/site/data/html_dir/2015/07/09/2015070902814.html (2017. 9. 27. 확인 ). 67) 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002 헌가 1 결정. 31

제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 인정된다고하여대법원의입장과맥을같이하였다. 이후헌법재판소는 2011. 8. 30. 양심에따른병역거부자처벌에대하여재차합헌으로결정하였다. 68) 현재는법원의위헌법률심판제청 6건을포함하여총 30여건의양심에따른병역거부관련사건이 2015. 7. 9. 공개변론을통해양측의주장과근거를들은이후심리가마무리된상태로세번째결정이예정되어있다. 69) 2. 판결이유부분의변화 대상판결의선고에따라이후대법원및하급심법원은최근까지양심의자유등을이유로한병역거부자에게유죄를선고하고있다. 다만대상판결에서대체입법의필요성에대한설시이래유죄를선고하는법원의경우에도판결문의판결이유부분에서대체복무와관련한입법적해결을촉구하는점이포함된미묘한변화가일어나고있다. 한편주류적입장과달리일부하급심법원에서는헌법적가치실현의책임을입법자에게만맡겨둔채사실상사법기관의존재이유인소수자권리구제를외면하는것이라고설시하며주류적인판결과달리무죄를선고하는경우도있는데, 70) 이와같은판결은종전보다증가한추세에있다. 3. 국가기관의대체복무제도입검토 가. UN 인권위원회의대체복무제도입권고대상판결에서 1년 6개월의실형을선고받은피고인은, 대체복무제의마련없이일률적으로병역의무를부과하고이를거부하는자를처벌하는병역법은우리나라가가입한 시민적및정치적권리에관한국제규약 (International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR, 이하 자유권규약 으로칭함 ) 71) 제18조제1항 72) 이 68) 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008 헌가 22 결정. 69) 중앙일보, 소수자보호소홀국가잘못 vs 병역거부허용북돕는꼴 (2017. 5. 7.), http://news.joi ns.com/article/21547429 (2017. 9. 25. 확인 ). 70) 예를들어청주지방법원 2017. 6. 22. 선고 2016 고단 2244 판결 ; 광주지방법원 2016. 10. 18. 선고 2015 노 1181 판결. 71) 자유권규약, B 규약등으로도불린다. 72) 모든사람은사상, 양심및종교의자유에대한권리를가진다. 이러한권리는스스로선택하는종교나신념을가지거나받아들일자유와, 단독으로또는다른사람과공동으로, 공적또는사적으로예배, 의식, 행사 32

제 3 절양심의자유와국방의의무 보장하고있는사상, 양심및종교의자유를침해한다고직접 UN 인권위원회 (Human Rights Committee) 73) 에개인통보 (individual communication) 를제기하여구제를요청하였다. 개인통보제도는개인등이국제인권기준또는인권조약에의하여인정된권리와기본적자유가국가에의해침해되었다는취지를국제적기관에통보하고그검토를통하여인권침해에관한권리구제를도모하는제도이다. 74) 이에대하여 UN 인권위원회는 2005. 1. 국가별정례인권상황검토 (Universal Periodic Review, UPR) 를통하여양심에따른병역거부자를형사처벌하지않도록촉구하면서, 76) 대상판결의피고인이개인통보한사건에대하여양심에따른병역거부자에게형사처벌의불이익을주는것은규약제18조제1항위반이라는결정을하였고, 77) 이후양심에따른병역거부권의인정과대체복무제도의도입을우리나라에권고하고있다. 78) 나. 대법원의입장 [ 그림 6] 2017. 5. 15. 세계병역거부자의날에광화문광장에서국제앰네스티한국지부회원들이양심에따른병역거부자에대한처벌중단과대체복무제도입을요구하는퍼포먼스를하고기자회견을열고있는모습 75) 대법원은 2007년의자유권규약과양심적병역거부의관계만을집중쟁점으로한판결 79) 에서대체복무제도의도입여부는입법자에게광범위한재량이부여되어있는것이라고판시하였다. 즉자유권규약상양심표명의자유의일환으로양심적병역거부를인정한다하더라도첫째, 대체복무제도를두지않은것그자체가규약위반은 및선교에의하여그의종교나신념을표명하는자유를포함한다. 73) 유엔인권이사회 (UN Human Rights Council) 의전신인유엔인권위원회 (UN Commission on Human Rights) 와의구분을위해, 자유권의내용을다루는시민적및정치적권리에관한국제규약의실행을위해역할을수행하므로 자유권규약위원회 로번역하기도한다. 74) 정치학대사전편찬위원회, 21 세기정치학대사전, http://terms.naver.com/entry.nhn?docid=726088& cid=42140&categoryid=42140 (2017. 10. 18. 확인 ). 75) 국제앰네스티, 앰네스티사무처의 5 월 : 전환시대의인권단체 (2017. 6. 12.), https://amnesty.or.kr/2 1216/ (2017. 9. 27. 확인 ). 76) 박찬운, 양심적병역거부 : 국제인권법적현황과한국의선택, 저스티스제 141 호 (2014. 4.), 7. 77) Yeo Bum Yoon and Myung Jin Choi v. Republic of Korea, Human Rights Committee, Communication Nos. 1321/2004, 1322/2004 (CCPR/C/88/D1321 1322/2004), 23 Jan. 2007. 78) 박찬운 ( 주 76), 7. 79) 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007 도 7941 판결. 33

제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 아니고, 둘째, 가입국의역사와안보환경, 사회적계층구조, 정치적, 문화적, 종교적, 철학적가치등은국가별로상이하므로양심적병역거부자들에게병역의무의면제를부여할것인지또는순수한민간성격의대체복무제도를도입할것인지에관하여는가입국의입법자에게광범위한재량이부여되어야한다고보았다. 이어 장차여건의변화로말미암아양심의자유침해정도와형벌사이의비례관계를인정할수없음이명백한경우에조약합치적해석혹은양심우호적법적용을통하여병역법제88조제1항소정의 정당한사유 에해당한다고보아적용을배제할여지가전혀없다고는단정할수없겠으나, 현재로서는대체복무제도를두지아니하였다하여규약위반으로평가할수없다. 고보았다. 다. 시민의식의변화와대체복무제의도입시도대상판결이후국가인권위원회는 2005. 12. 양심에따른병역거부권이국제규약상양심의자유와자유의보호범위안에있다며국회의장과국방부장관에게대체복무제도입을권고했다. 이에대해국방부는 2007. 9. 대체복무제도입을추진하겠다고발표했지만이듬해실시된여론조사를근거로국민적합의가부족해대체복무가시기상조이므로수용이불가능하다고밝혔다. 80) 대체복무제관련법안도 2004. 9. 당시열린우리당임종인의원등이양심에따른병역거부자에대해육군현역병복무기간의 1.5배인 36개월동안사회복지요원으로근무하게하고이를빙자해병역을기피하는경우 1년이상의징역에처하는병역법개정안을발의한것을비롯하여제17~19대국회에서발의되었다. 81) 점차병역의무이행자들이납득할수있도록병역거부사유의명확성, 대체복무의부담이병역의무이행보다가볍지않을것, 전쟁등특수상황에서는어떻게할것인지등에대한합 80) 국제앰네스티, [ 보도자료 ] 양심적병역거부자대체복무허용찬성의견 70% 로나타나 (2016. 5. 10.), ht tps://amnesty.or.kr/12873/ (2017. 9. 18. 확인 ). 81) 대체복무제도를도입하여양심적병역거부를인정하는것을골자로하는병역법개정안이발의된것으로는, 1 7 대국회에서 2004. 9. 22. 임종인의원등 22 인의발의안 ( 의안번호 : 170521), 2004. 11. 19. 노회찬의원등 10 인의발의안 ( 의안번호 : 170932), 18 대국회에서 2011. 7. 1. 김부겸의원등 11 인의발의안 ( 의안번호 : 1812534), 2011. 9. 14. 이정희의원등 10 인의발의안 ( 의안번호 : 1813210), 19 대국회에서 2013. 7. 18. 전해철의원등 12 인의발의안 ( 의안번호 : 1906042) 등이있으나본회의에는상정되지않았다. 현재 20 대국회에서는 2016. 11. 15. 전해철의원등 11 인의발의안 ( 의안번호 : 2003582), 2017. 5. 31. 이철희의원등 12 인의발의안 ( 의안번호 : 2007106), 2017. 5. 31. 박주민의원등 21 인의발의안 ( 의안번호 : 2007107) 등이있다 [ 정부입법지원센터, 국회 / 정부입법현황, http://www.lawmaking.go.kr/lmsts/nsmlmsts/out?sc BlNmSct=%EB%B3%91%EC%97%AD%EB%B2%95&scBlNm=scBlNm_blNm&sgtCls=900202&sugCd=2 0&pageIndex=2 (2017. 10. 30. 확인 ).]. 34

제 3 절양심의자유와국방의의무 의가이루어진합리적인대체복무제가필요하다는의견이등장하는등논의가구체화되고있다. 병역의무는국가공동체유지를위한공적의무중하나이고, 공동체유지는개인의안전을위한전제조건이기도하므로이와같이공동체유지를위한병역의강제는분단국가의현실에서더욱중요하게된다. 국가인권위원회의 2016년국민인권의식조사에따르면양심에따른병역거부에대한허용을찬성하는답변이 46.1%, 허용되면안된다는의견이 52.1% 였다. 82) 이는양심에따른병역거부에대한찬성의견인 2005년의 10.2%, 2011년 33.3% 와비교하여볼때매우증가한수치이지만 83) 여전히허용하지말자는의견이더많은것으로나타난것은국민들이우리의남북대치상황의현실에서병역의무이행의중요성을인식하고있는것이라고볼수있다. 그러나양심의자유등을이유로한병역거부와달리대체복무제를허용할것인가와관련하여, 서울지방변호사회가 2016. 6. 17. ~ 2016. 7. 2. 실시한설문조사에서변호사 1297명중 80.5% 인 1044명이대체복무제를법률로도입해야한다고답하였다. 85) 국제앰네스티한국지부가 2016. 5. 15. 세계병역거부자의날을앞두고여론조사전문기관한국갤럽에의뢰해 2016. 4. 19. ~ 2016. 4. 21. 까지 3일간전국의만 19세이상성인남녀 1,004명을대상으로실시한양심에따른병역거부관련조사에서는, 응답자들의 72% 가양심에따른병역거부를 이해할수없는일 로보면서도, 대체복무제도입에는 70% 가찬성하는입장을표했다. 그이유로는 감옥보다는낫다 는것이 26% 의비율로가장높았고, 그다음으로 국민의무를다해 [ 그림 7] 국제앰네스티한국지부, 민주사회를위한변호사야한다 (16%), 다른기회를부여해야한모임, 전쟁없는세상, 참여연대등 4개단체가 2017. 7. 7. 국정기획자문위원회앞에서대체복무제도입을촉구다 (14%), 개인의선택이나인권문제이하는기자회견을개최하고있는모습 84) 다 (12%), 감옥은가혹하다 (8%) 의순서 82) 국가인권위원회, 2016 년국민인권의식조사 (2016), 97. 83) 위와같음. 84) 참여연대, [ 기자회견 ] 대체복무제도입에대한시민사회의견서국정자문위제출 (2017. 7. 7.), http://w ww.peoplepower21.org/peace/1515924 (2017. 8. 22. 확인 ). 85) 서울지방변호사회공식블로그, http://blog.naver.com/seoul_bar/220754177989 (2017. 6. 12. 확인 ). 35

제 2 장개인의자유와국가의책무사이에서 로나타났다. 86) 이와같은통계에비추어볼때양심의자유와국방의의무가공존할수있는방안으로대체복무제의도입이논의되고있는것으로해석할수있다. 대상판결에서도 6 인의대법관이대체복무제도입필요성을인정하였는바, 앞으로병역거부사유의명확성, 대체복무의부담이병역의무이행보다가볍지않을것, 전쟁등특수상황에서는어떻게할것인지등에대한국민적합의를전제로합리적인대체복무제에대한논의가어떻게진행되어가는지지켜보아야할것이다. 86) 국제앰네스티 ( 주 80). 36

제 3 장 전통적관념과시대의변화속에서

제 1 절개설 제 1 절 개설 본장에서는종래전통적으로이어져왔던문화나제도가폐습으로인식되기에이른경우시대의변화에따라대법원이취한변화된입장을살펴본다. 가부장적가족제도에서파생된여성에대한차별적지위부여, 혼인이나이름, 성별, 친족에대한변화된인식에따라대법원이취한입장과그이후의사회변화를통해눈에띄게변화된사회구조적변화를파악해볼수있을것이다. 제 2 절 처 ( 妻 ) 의행위능력의회복 조선민사령제11조개정 1921. 5. 6. 대상판결선고 1947. 9. 2. 대한민국정부수립 1948. 8. 15. 형법제정 ( 시행 ) 1953. 9. 18. (1953. 10. 3.) 민법제정 ( 시행 ) 1958. 2. 22. (1960. 1. 1.) I. 프롤로그 1. 처의법률상행위능력 행위능력이란스스로법적으로유효한행위를할수있는능력, 즉자신의행위에대하여책임을질수있는능력을뜻한다. 행위능력이있어야자기소유물을임의로처분할수있고, 금전을차용할수있으며, 소송행위등기타중요한법률행위를스스로유효하게할수있다. 로마법, 독일법등에따르면행위능력은연령, 건강, 성별에따라결정되어왔는 39

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 데, 전세계적으로고대로부터여자는무능력자로취급받았다. 연령여하를불문하고일생동안남자의후견하에있어야했고, 중세에는과부와미혼녀에대한후견은폐지되었으나처는여전히부 ( 夫 ) 의후견하에있는것이원칙이었다. 87) 이와달리우리나라전통법제에는법적행위능력이라는개념자체가존재하지않았다. 조선시대에도어른으로대접하는것은연령보다도혼인을기준으로보아기혼자는성별을불문하고자기의언동에대하여책임을질수있는인격적지위를갖추었다고보았다. 처의경우에도완전한권리능력 행위능력 소송능력 형사책임능력을갖고있으며법전에서도이에관하여적극적으로규정하고있었다. 따라서역사적으로처의행위능력에제한을두지않은것이오히려우리나라의특색이라고평가된다. 89) 여성의소송주체로서의권리는경국대전에서 사족부녀의소송은자 ( 子 ) 손 ( 孫 ) 서 ( 壻 ) 질 ( 姪 ) 노비 ( 奴婢 ) 등으로대신하는것을허용한다. 라고분명히보장하고있었다. 사족여성의소송을가장이아닌손아래사람이나하인으로하여금대행하도록하였던것은내외 ( 內外 ) 를중시하였던조선사회에서사족여성에대한예우의차원에서나온것임을쉽게예상할수있다. 90) 여성의재산권과직접소송주체로나서소송권행사를하는것을철저히보장하였던것은현전하는고문서에서도적지않게확인이 [ 그림 8] 한국학중앙연구원장서에서조선시대재산상속기록을전시한모습 88) 87) 박병호, 행위능력, 고시계제 32 권제 6 호 (1987), 181. 88) 재산을소유한재주 ( 財主 ) 가토지, 가옥, 노비등의재산을자손에게나누어주며기록한문서로당시생활상 40

제 2 절처 ( 妻 ) 의행위능력의회복 가능하다. 91) 또한이들문서의작성연대가대부분 1900년전후인것으로미루어짐작할수있는것은일제의식민통치직전까지도여성이독자적으로소송하는데법적제한이없었을뿐아니라적극적으로보장되었다고볼수있다. 2. 일제강점기하처의무능력제도 일제강점기에들어서면서결혼한여자의행위능력이제한되기시작하였다. 1912년일본은민사에관한기본법령이었던조선민사령제11조를통해서민사관계인신분및재산관계에대해서는일본민법전이아닌조선의관습에준거할것을명시하였으나, 포괄적으로조선관습을법원 ( 法源 ) 으로인정한것에불과하였고사실상우리의관습이적용되지않았다. 유교의젠더규범을조선의관습이라는이름으로동원되는과정에서그관습이재구성되거나 92) 일본인의관습이우리의관습인것처럼대체되었다. 93) 이는법전조사국의관습조사보고서가 조선에서는처는부에대해절대적으로복종하여야하므로, 처에대한부권은자못강력하여처의행위능력은극단적으로제한되어, 거의모든일은부의허가를받아야하였다. 그러므로본래부터신체의구속을받는계약, 소송행위등의중요한법률행위에대해서부의허가가필요한것은물론, 가령중요하지않은행위라하더라도단독으로할수없는것이원칙이다. 94) 라고왜곡해서쓴것을통해알수있다. 결국일본은 1921. 5. 6. 조선민사령제11조의개정을통해서처의능력에관해서도일본구민법제14조이하가의용되도록하였다. 의용민법제14조는 처 ( 妻 ) 가원본영수또는이용행위, 차재또는보증행위, 부동산또는중요한동산에관한권리의 을보여주는분재기 ( 分財記, 재산을소유한재주가토지, 가옥, 노비등의재산을자손에게나누어주며기록한문서 ) 에는조선시대여성들에게아들과딸의차별없이재산을분배하고출가한딸에게도차별이없도록균분의원칙을적용하였다는것이기록되어있다 [ 여성신문, 독자적으로재산권행사하던당당한조선여성 (2014. 12. 17.), http://www.womennews.co.kr/news/view.asp?num=78885 (2017. 9. 27. 확인 )]. 89) 박병호 ( 주 87), 182. 90) 장병인, 조선시대와일제시대여성의법적지위비교, 호서사학제 36 집 (2005), 221. 91) 규장각소재고문서를검토해보면산송관련소지류 1874 건중 13 건, 노비관련소지류 82 건중 2 건, 토지소유관련소지류 1141 건중 50 건에서여성이소송주체였음이확인된다 [ 장병인 ( 주 90), 223]. 92) 홍양희, 식민지시기가족관습법과젠더질서 : 관습조사보고서의젠더이식을중심으로, 한국여성학제 23 권제 4 호 (2007), 100. 93) 일본인의관습을우리의관습이라고의제한대표적인것이 처의무능력 과관련해서라는장병인 ( 주 90), 217. 94) 정긍식, 국역관습조사보고서, 한국법제연구원 (1992), 89-90. 41

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 득실을목적으로하는행위, 소송행위, 증여, 화해, 중재계약의체결행위, 상속의승인또는포기행위, 증여또는유증의수락또는거절행위, 신체에구속받을계약을맺는행위등을하는경우남편의허가를얻어야한다. 라고규정하고, 처 ( 妻 ) 가이들행위를함에있어부 ( 夫 ) 의허가를받지않은경우취소할수있다고명시하였다. 95) 더욱이처의무능력해제에관한동법제17조는 1. 남편의생사가불명한경우 2. 남편이아내를유기한경우 3. 남편이금치산자, 준금치산자인경우 4. 남편이정신병으로병원내지사택에감치된경우 5. 남편이 1년이상의자유형에처하여형집행중인경우 6. 부부의이해가상반되는경우 에있어서는제14조에해당하는행위라도남편의허가없이행할수있다는것을규정하고있는것은오히려당연한상황에서의규정이어서여성의권리회복을표방하면서실제는그인격을비하하는것이었다. 96) 또한동법제18조는 미성년의남편은그법정대리인의허가를얻어자기아내의행위를허가하지않으면안된다. 라고규정하여남편이미성년, 처가성년인경우남편으로하여금아내의허가를받게하면되는것을오히려성년의아내에대하여까지이중으로감시하는규정을두었다. 97) 처의무능력제도를규정한입법이유서에는미혼의여자와미망인은그능력에있어서남자와다름이없지만유부녀의경우남편에게순종할의무가있는관계로남편의허가를얻게하는것이필요하다고설명되어있다. 98) 당시우메겐지로 ( 梅謙次郞 ) 민법기초위원은 천 ( 天 ) 에이일 ( 二日 ) 이없고일국에두왕이없는것과같이일가에두주인이있어서는도저히일가를정리할수없다. 그리고일가의주재자의지위는남편이반드시그것을점령하여야할이치는없으나개화한세상에있어서처가남편위에서권력을행사한다는것은망녕이니하여간여러가지이유로아무리하여도남자가여자를지배하게되며처는남편의권력아래복종하게된다. 그러므로처에게재산이있어그것을처리할때에는그남편과상의함이정당하며남편의의사를무시하고처가임의로하여서는아니되겠다. 만일그렇게된다면결국부권은유명무실의존재가되고말것이다. 이와같으므로처를무능력자로취급하는바이라.... 처가남편에게순종하지않으면가정의화숙과그원만을도모하기어렵다. 라고하여미성년자, 95) 김주수, 여성의법적지위, 현상과인식제 7 권제 3 호 (1983. 9.), 17. 96) 정광현, 조선여성과법률 (8): 여성과법률상능력 < 오 >, 동아일보 (1936. 4. 14.). 97) 위와같음. 98) 정광현, 조선여성과법률 (9): 여성과법률상능력 < 육 >, 동아일보 (1936. 4. 24.). 42

제 2 절처 ( 妻 ) 의행위능력의회복 금치산자등의무능력자가정신의불완전성이라는내부적사정에의하여그능력이제한되는것에반하여결혼한여성의경우에는가정의평화, 일가의이익, 혼인생활의원만, 부권의존중등외부적사정에의하여제한되고있음을알수있다. 99) 이와같이당시여성의지위는혼인한경우남편에게종속되어있었다고볼수있는데, 일제에의해이식된가 ( 家 ) 제도와호주제도로인하여처 ( 妻 ) 는호주인부 ( 夫 ) 에게법적으로나경제적으로예속될수밖에없었다. 100) 3. 광복이후미군정 ( 美軍政 ) 하민주주의사조의확산 1945. 8. 15. 광복을맞이하면서민주주의를수호하는독립국가건설이라는시대적의제는자유와평등을억압하는식민지시대구법의청산을요구하게된다. 그럼에도 1960년우리민법이시행되기이전까지광복후미군정 ( 美軍政 ) 에서는특별명령이없는한일제강점기의법령이라도그대로효력이지속되었다. 즉미군정당국은 1945. 11. 2. 군정법령제21호로 모든법률또는조선구정부가발포하고법률적효력이있는규칙명령고시기타문서로서 1945. 8. 9. 시행중인것은그간이미폐지된것을제외하고조선군정부의특별명령으로폐지할때까지그효력이존속함 을공포하였기때문에의용민법에따라처 ( 妻 ) 는여전히행위무능력자에불과하였다. 102) 이와같이일본인본위로만든법률이대부분그대로시행되는것은해방후여성의사회진출이활발해지는등변천된상황에서구시대의악습으로여겨져비판을받게된다. 해방직후여성들은좌익, 우익진영에상관없이가부장적봉건성에맞서여성의권익을위해운동을 [ 그림 9] 판결을전후하여여성단체들은여성의지위향상을위해실제적인개혁이필요하다며목소리를높였는데, 아래는 1960 년한국 YWCA 주최로열린축첩반대시위에한복을입은여성 2000 여명이서울명동거리에서가두시위를벌이고있는모습 101) 99) 위와같음. 100) 김주수 김상용, 친족 상속법, 법문사 (2016), 10. 101) 국민일보, [ 한국사를바꾼한국교회사 20 장면 ] 축첩 조혼금지부터물산장려애국계몽운동까지 (2013. 7. 24.), http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1=103&oid=005&aid=00005 71097 (2017. 9. 27. 확인 ). 102) 안경희, 민법과젠더 : 부부간의일상가사대리권을중심으로, 이화젠더법학제 4 권제 2 호 (2012. 12.), 29. 43

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 전개해나갔다. 103) 여성단체들은민주주의를건설함에있어 그나라의어머니인동시에그나라의국민인 여성의임무가중대하고여성의지위향상을위해실제적인개혁이필요하다며공창제폐지, 선거권과피선거권획득, 재산권보장등을주장하며개혁의목소리를높였다. 104) 진보적민주주의국가가건설되어야하며그것은일제잔재와친일파의척결, 봉건잔재의완전소탕이이루어져야가능하다는관점에서여성억압의정치적해결을도모하였다. 105) 1945. 12. 조직된전국적규모의여성대중조직인조선부녀총동맹 ( 약칭 부총 ) 106) 은 1946년맹원이 80만명이었고 1947. 8. 에이르러서는맹원 200만획득운동을벌였는데, 이는 1947년당시남한의여성인구 960만명의약 10분의 1 정도의규모였다. 107) 그러나 1947. 8. 15. 미군정의대탄압으로인하여지도부가구속되고서북청년단 ( 약칭 서청 ) 등의테러단으로부터구타, 납치, 삭발, 강간등의폭행을당하는등미군정과그를지지하는세력들로부터탄압을받았다. 108) 이러한사회분위기속에서, 처의행위능력을제한하는의용민법은성차별이라는이유로그적용을거부하는최초의대법원판결이등장한다. II. 처의행위능력인정사건 기혼여성인가옥소유자가자기소유의가옥을세입자에게불법점거당했다는이유로가옥인도를요구하였는데세입자가이를거부하자전주지방심리원에가옥인도청구소송을제기하여승소하였다. 세입자인피고는, 원고가법적무능력자임에도남편과상의하지않고소송을제기하였는데도원심법원이소송당사자의소송능력을조사하지않았다고주장하여대법원에서해당사건이다루어지게되었다. 103) 윤정란, 해방후국가건설과정에서우익진영여성들의의회진출운동, 역사문화연구제 24 집 (2006), 213. 104) 김은경, 탈식민기가족법에서민주주의의제와여성의국민화 : 처의행위능력 을중심으로, 사림제 57 호 (2016), 277; 동아일보, [ 사설 ] 전국여성대회의의의 (1946. 6. 1.), 1. 105) 이승희, 한국현대여성운동사, 백산서당 (1994), 225. 106) 1947. 2. 남조선민주여성동맹 으로개칭하였다. 107) 이승희 ( 주 105), 233. 108) 이승희 ( 주 105), 226. 44

제 2 절처 ( 妻 ) 의행위능력의회복 대법원 1947. 9. 2. 선고 1947민상88 판결의용민법제14조제1항은처 ( 妻 ) 의법률적행위에는부 ( 夫 ) 의허가를요하며처 ( 妻 ) 의능력을제한하고있는데, 해당규정의취지는부부간의화합을목적으로한측면도있으나, 그보다는주로부에게처 ( 妻 ) 에대한우월적지배권을부여한취지로보인다. 우리는일본으로부터해방되어민주주의를기초삼아국가를건설할것이고법률, 정치, 경제문화등모든제도를민주주의이념하에건설할것은국시 ( 國是 ) 라할것이다. 그러므로우리의이념상만민은평등하고이미여성에대하여선거권과피선거권을인정하는등남자와동등한공권을향유하고있고사권에대하여도남녀가동등한데, 의용민법제14조는남녀평등을부인하던구제도로서그차별을가장현저히한규정으로우리사회에적합하지않아그적용에있어서적당한변경이요구된다. 이에동조에의한처 ( 妻 ) 의능력제한을인정하지않는다. 우리는광복을맞이하여일본으로부터해방되었으나위판결이선고된 1947년은우리민법이제정 109) 되기전으로, 여전히일제강점기시대의법규가적용되던시기였다. 부 ( 夫 ) 의허가없이제기된처 ( 妻 ) 의소송이라는사실이인정되었고, 처 ( 妻 ) 가소송을제기하려면부 ( 夫 ) 의허가를얻어야한다고처 ( 妻 ) 의행위능력을제한하는법규정이폐기되지않았음에도, 성차별이우리국시 ( 國是 ) 인민주주의와양립할수없다고보아처 ( 妻 ) 의행위능력을인정하는판결을선고한것이다. 이판결은처음으로 남녀평등 이라는용어를사용하고, 성차별이민주주의이념에반한다고판시한최초의판결로서, 여성의지위를법적으로인정받게한대표적인대법원판결로평가된다. 110) III. 판결의영향 1. 판결에대한찬반논의 예상할수있는바와같이 1947년당시대상판결이가져온사회적파장은컸다. 평등및민주주의를주장하는입장과관습을중시하는세력간에찬반논의이벌어졌 109) 1958. 2. 22. 제정, 1960. 1. 1. 시행. 110) 예를들어경향신문, 여성의지위 : 10% 나마그것을찾기까지 (1964. 8. 15.); 김엘림, 남녀평등 을명시한우리나라최초의판례는?: 1947 년대법원판결, 남녀평등 이란용어처음사용, 여성신문 (2013. 6. 17.), http://www.womennews.co.kr/news/view.asp?num=58589 (2017. 7. 19. 확인 ). 45

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 다. 또한법리적으로도무엇을우위에두어야할지에대하여팽팽한의견대립이있었는데, 이를두고우리나라최초의법학논쟁이라고보는것 111) 도과언이아닐것이다. 찬반논의중대표적인주장들을간략히살펴보면다음과같다. 먼저해당판결에대한긍정적입장중에새조선건국에있어봉건적잔재에해당하여건국이념에반하는법규정을소탕하는데에는과감해야한다고주장하면서생성중인국가의실질적헌법인민주주의를기준으로구민법제14조자체의효력을심사한우리나라최초의헌법재판이라고본관점이있다. 112) 찬성론자중다른이는, 입법기관의활동이부진한상황에서대법원은과거일본법중현실에적합하지않은법규를취사선택하여그적용여부를신중히하는것은법운용의최고기관으로서의권한인동시에의무라고주장하기도하였다. 113) 찬성론자들은처의행위능력을인정하는것은건국이념인민주주의의속성으로서남녀평등을실현한것이며, 당시의구민법이아무리현명한처라도미성년자등과함께무능력자로대우하는것의부당함에대해사회적합의가되어있다고하면서 114) 대상판결을지지하는입장을법리적으로뒷받침하였다. 반대로부정적입장중에는대법원이위헌법률심사를할권한이없으며당해판결은입법권침해라는주장이있었다. 재판으로이러한결정을할수있는것은그러한결정을하지않으면민주주의의토대가붕괴될성질의문제에한정되는데, 처의행위능력제한은이와같은사유에해당하지않는다는것이다. 115) 반대론자중다른이는, 성문법을무시하여감정적으로법해석을하여서는안된다고주장하면서법적안정성을무시하였다는차원에서비판하였다. 116) 반대론자들은구민법제14조는여자에관한규정이아니라처에관한규정이며사회에있어서의남녀의지위와가정생활에있어서의부부관계는구별해야된다며권위적인가부장제를옹호하기도하였다. 당시의현실이아직부녀의교양과사회적지위가남자에비하여일반적으로얕은것이사실이기때문에처의지위만무제한하게향상시킨다면부부생활의원만을깨뜨린다는우 111) 양창수, 우리나라최초의헌법재판논의 : 처의행위능력제한에관한 1947 년대법원판결에대하여, 서울대학교법학제 40 권제 2 호 (1999), 128. 112) 홍진기, 사법재판소의법률심사 : 민법제 14 조의무효선언판결에관하여, 법정제 2 권제 11 호 (1947), 8; 홍진기법률연구재단, 유민홍진기법률논문선집, 경인문화사 (2016), 165. 113) 장후영, 민법제 14 조의운명, 법정제 3 권제 4 호 (1948), 6-7. 114) 김은경 ( 주 104), 277. 115) 김갑수, 군정과일본법적용의한계, 법정제 2 권제 10 호 (1947), 37. 116) 김한진, 처의소송능력, 고대신문제 1 호 (1947. 11. 3.), 2; 양창수 ( 주 111), 131 에서재인용. 46

제 2 절처 ( 妻 ) 의행위능력의회복 려를표하면서 117) 대상판결을반대하는입장을법리적으로뒷받침하였다. 2. 후속대법원판례의추이 아직대한민국정부가수립되기전인 1948. 3. 28. 대법원이의용민법제14조를다루어같은입장을유지한사건이있었다. 1947년의대상판결이성문법을적용하지않은위법이있으므로변경하여야한다고주장한사안에서, 대법원은 원고가가령유부녀일지라도현행민사소송제도하에서소송행위에관하여부의허가를불요하는바이다. 라고판시하였다. 118) 여기서 현행민사소송제도 라함은대상판결에서설시한민주주의추세에적응한결과로서의민사소송제도를말하는것이다. 119) 그러나정부수립이후 1954년, 부 ( 父 ) 가친권행사를하는데는친족회의동의가필요하지않으나모 ( 母 ) 의경우에는필요하다고규정한의용민법제886조가평등권에관한헌법제8조에저촉되어무효이고이점은 처의행위능력인정 판결에서이미인정된것이라고주장하며상고한사안 120) 에서아내의소송능력에관한 1947년의대법원판결은미군정하의판결이므로대한민국정부수립후에는구속력이없다고판시하여원심판결을뒤집었다. 미군정하의대법원과정부수립이후의대법원은주권의귀속이달라졌으므로동일성있는사법기관으로파악할수없어구속력이없다고설시한것으로이해할수도있겠으나, 우리헌법에서말하는평등은, 남녀평등원칙에대해서도절대무차별적평등을의미하는것이아니라배분적공평을포함하는것이므로법문이현존하는이상법을적용하는법원으로서는이를헌법위반의이유로배제할수없다고한것에서위대상판결과상반된입장을표현한것임을확인할수있다. 121) 결혼한여성을독립적인사회구성원으로보기보다가족에예속된사적인존재로인식하던당시의보수적인관념의영향으로도볼수있다. 우리관습으로굳어진여성에대한차별이극복되는데에는이후로도상당한시간이걸리게된다. 3. 제정민법에서처의무능력조항배제 117) 김은경 ( 주 104), 278. 118) 대법원 1948. 3. 28. 선고 1947 민상 260 판결. 119) 양창수 ( 주 111), 143. 120) 대법원 1954. 9. 7. 선고 4287 민상 50 판결. 121) 안경희 ( 주 101), 29. 47

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 대상판결에대해서법조계를비롯하여찬반양론의대립이극심했음에도, 대상판결로미루어짐작할수있는것은당시에이미남녀평등을헌법이보장하는민주주의의가치로대체적으로인식하고있었다는점이다. 그러한사회분위기속에서심각한판결의입장변경임에도불구하고사회적으로는큰논란없이진보적인시각이관철될수있었던것으로보인다. 122) 처의무능력조항을폐지하는대법원판결은우리민법제정에그대로반영되기에이른다. [ 그림 10] 1 면에서민법의제정을보도하고있는신문기사 123) 1958. 2. 22. 제정된민법중재산법분야는구민법의미비한점을수정, 보완한만주민법이나중화민국민법등외국의민법을참고하여어느정도용이하게합의를이끌어내었지만, 가족법의경우에는우리의관습을존중해야한다는의견과헌법정신에입각한근본적개혁이필요하다는의견이팽팽히대립한후의결과물이었다. 국회에제출된정부안인관습존중론, 국회법제사법위원회장경근위원장을필두로한점진적개혁론, 정광현교수를비롯한학계와이태영변호사를비롯한여성단체에서주장한급진적개혁론이있었는데, 처의행위능력에대해서도여러안이제안되었지만처의무능력조항을폐지하자는데에는이견이없었다. 124) 법전편찬위원회 (Code Drafting Commission) 는 1954. 10. 26. 정부제출법안으로민법안을국회에제출하였고법제사법위원회민법안심의소위원회에서는헌법제8조의평등의원칙에비추어구민법제 14조를삭제할것에합의하였다. 이로써처는단독으로유효하게법률행위를할수있는행위능력을취득하게된다. 제정민법은처의행위능력조항자체를삭제하고제831 조에서부부는특유재산을각자관리, 사용, 수익한다고규정하는것으로마무리된것이다. 122) 명순구, 1958 년민법제 809 조의역정, 안암법학제 26 권 (2008), 78. 123) 동아일보, 신민법역사적공포 (1958. 2. 23.), 1. 124) 여러입법안들의비교에대해서는김은경 ( 주 104), 280-286 참조. 48

제 3 절종중구성원과남녀평등 또한대상판결로인하여부부일방의고유재산에관하여각자독자적으로처분할수있는부부별산제 ( 夫婦別産制 ) 를도입하는계기가되었다. 125) 1953. 9. 18. 공포된형법제241조제1항은 배우자있는자가간통할때에는 3년이하의징역에처한다. 라고규정하여의용민법과는달리간통죄의주체를처만이아니라배우자로동등하게규정하게된다. 126) 민법제정에서가장의미있는것으로일제강점기의유산인처의무능력제도의폐지를꼽는 127) 것에서알수있듯이해당판결이가족법제정에미친영향은실로큰것이었다. 제 3 절 종중구성원과남녀평등 호주제의도입 1958. 2. 2. 민법개정을통한호주제폐지 ( 시행 ) 2005. 3. 31. (2008. 1. 1.) 대상판결선고 2005. 7. 21. 제사주재자에관한대법원판결변경 2008. 11. 20. 종중재산차등지급대법원판결선고 2010. 9. 30. I. 프롤로그 1. 민법개정을통한호주제의폐지 2000년대이후민법의개정방향이나판결에서남성중심의가족법을지양하고양성평등을실현하려는의지가뚜렷하게부각되기시작한다. 128) 헌법재판소는 2005. 125) 한국법학원, 제 9 회한국법률가대회 - 근대사법 120 년 : 성찰과새로운지향 (2014. 10. 24.), 12. 126) 김주수 ( 주 95), 20. 127) 정현주, 처의무능력제도폐지 (2006. 12. 1.), http://www.archives.go.kr/next/search/listsubject Description.do?id=002590 (2017. 7. 18. 확인 ). 128) 민사판례연구회, 민사판례의경향과흐름, 박영사 (2012), 531. 49

다. 133) 이러한호주제의폐지와함께여성의종중원으로서의지위를인정할수있는지 제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 2. 3. 호주제에대한헌법불합치결정을통하여가족내에서여성과남성의지위불평등을해소하고자하는입장을분명히하였다. 129) 헌법재판소는해당결정을통하여양성평등과개인의존엄은혼인과가족제도에관한최고의가치규범으로우리사회에확고히자리잡았다고밝히고, 가족제도에관한전통이나전통문화는적어도그것이가족제도에관한헌법이념인개인의존엄과양성의평등에반하는것이어서는안된다는점을분명히했다. 이에 2005. 3. 31. 민법개정으로호주제관련규정은민법에서모두삭제되기에이른다. 민법상호주제는가 ( 家 ) 제도, 호주승계제도및호주권으로구성되어있었는데, 일제강점기를거치면서우리의관습으로왜곡되고강제적으로도입되어마치우리나라의고유한제도인것처럼인식되어왔다. 130) 그동안이러한인식이자리잡게된또다른배경으로는일제강점기시대에강제적용되던호주제에관한규정이광복후 1958. 2. 2. 우리민법에도입되어 2007. 12. 31. 까지적용되었기때문이기도하다. 민법상호주제의근간이되었던가 ( 家 ) 제도는함께생활하는가족공동체를반영하는것이아니라부계혈통의계승자인호주를중심으로하는추상적인친족집단을가리키는것이었다. 민법상의가 ( 家 ) 는여성이배제된부계혈통만을대상으로했는데, 이때의부계혈통이란부 ( 父 ) 에서아들 ( 일반적으로장남 ), 손자로이어지는부계질서를의미하는것이었다. 131) 예를들어남편이사망하게되면아들이호주승계를하게되고어머니는아들에대해부수적인지위를가지게되는것이었다. 다시말해가 ( 家 ) 제도의존속은부계혈통의존재에달려있게되며, 여성의지위는부수적이거나주변적인지위에머물수밖에없게되는것이었다. 132) 이와같은호주승계제도는장유유서 ( 長幼有序 ) 의유교적윤리관에입각해보더라도연장자인할머니보다손주가아들이라는이유로가 ( 家 ) 에서보다우월하고중심적인지위를차지하는모순을초래할수밖에없게된 오랜논의가있어왔다. 129) 헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2001 헌가 9,10,11,12,13,14,15, 2004 헌가 5 결정. 130) 김주수 김상용 ( 주 100), 28. 131) 김주수 김상용 ( 주 100), 28-31. 132) 위와같음. 133) 김주수 김상용 ( 주 100), 31. 50

제 3 절종중구성원과남녀평등 2. 종중의개념 종중 ( 宗中 ) 은 5대조이상의조상을같이하는사람의모임을일컫는다. 종중제도는조상숭배의관념을바탕으로제사를일족일가 ( 一族一家 ) 의가장중요한일로인식하는종법사상 ( 宗法思想 ) 에기초한제도로서, 조상에대한제사를계속실천하면서남계 ( 男系 ) 혈족중심의가 ( 家 ) 의유지와계승을위하여종원들상호간에긴밀한생활공동체를달성하는것을주된목적으로성립되었으며, 성년남자만을종중의구성원으로하는종래의관행은이러한종법사상에기초한가부장적, 대가족중심의가족제도와자급자족을원칙으로한농경중심의사회를그토대로하고있었다. 종래대법원은관습상단체인종중을공동선조의분묘수호와제사및종원상호간의친목을목적으로하여공동선조의후손중성년남자를종원으로하여구성되는종족의자연적집단으로정의하였다. 135) 또한종중은공동선조의사망과동시에그자손에의하여성립되는것으로서종중의성립을위하여특별한조직행위를필요로하는것이아니므로, 반드시특별하게사용하는명칭이나서면화된종중규약이있어야하거나종중의대표자가선임되어있는등조직을갖추어야하는것은아니라고하였다. 종원은자신의의사와관계없이당연히종중의구성원이되는것이어서종원중일부를종원으로취급하지않거나일부종원에대하여종원의자격을영원히박탈하는내용으로규약을개정하는것은종중의본질에반하는것으로보았으며, 혈족이아닌자나여성은종중의구성원이될수없다고하였다. 종중은동일한시조를조상으로하는후손들의자연적혈연집단으로, 그성격이폐쇄적인것은당연하게여겨져왔다. 그러나우리사회는 1970년대이 래의급속한경제성장에따른산업화 도시화로개인주의가발달하는한편대중교 [ 그림 11] 한종중이가을에제사를지내는모습 134) 육과여성의사회활동참여가대폭증대되고남녀평등의식이더욱넓게확산되는등사회환경이전반적으로변화하게되었다. 가족생활도부모와미혼의자녀를구성원으로 134) 한국뿌리문화보존회한국성씨총연합회, 반씨대종회특집화보 (2016. 12. 14.), http://koreasurname.org/ html/05/02.php?at=view&code=0502&id=306&hd=&idx=&d2n=2 한국종중사무총장협의회 (2017. 9. 21. 확인 ). 135) 이하종래대법원판례의입장에관해서는대상판결참조. 51

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 하는핵가족의생활공동체를바탕으로아들과딸의역할에차이가크지않게되었으며, 핵가족의확산등에따라과거의엄격한제사방식에도변화가생겨여성이제사에참여하는것이더이상특이한일로인식되지않게되었다. 이러한변화된사회현실은족보의편찬에있어서과거에는아들만을기재하는경우가보통이던것이, 딸을아들과함께기재하는것이일반화되고, 전통적인유교사상에입각한가부장적남계혈족중심의종중운영과는달리성년여성에게도종원의지위를부여하는종중이상당수등장하게되었으며, 나아가종원인여성이종중의임원으로활동하고있는종중들도출현하게되었다. 2002. 8. 16. 전주이씨최대계파인효령대군파종친회는여권신장의시대흐름에맞춰가야한다는의미에서만장일치로여성후손 30여만명을족보에올리기로합의하기도하였다. 136) 이에대하여여성계에서는이름만족보에올리는것이아니라종중재산에대해서도여성에게권리를주는등실질적인권리신장이동반돼야한다고주장하기에이른다. 137) 3. 여성에대한종중원지위부여에관한찬반논의 여성을종중원으로인정하지않는것은현시대에뒤떨어진전근대적관습이라는주장과여성을종중원으로인정하는것은종중의존재목적에부합하지않는다는주장이팽팽히맞섰다. 찬성하는입장에서는여성에게종중원의지위를인정해야하는가장큰이유에대하여가족관계의민주화와민법의개정을통해개개인의인격이중시되고성차별이사라진사회에서남녀평등을기반으로하는법질서에위배되므로법적효력을가질수없다는점을들었다. 출가외인은사회적개념인것이지법적효력을지니는것이아니고 10여년전부터이미딸들도종원으로인정하고있는종중이많고최근이와같은추세는대부분의문중에서관례로자리잡고있다는것이다. 138) 남성만종중원으로인정한기존판결은개인의자유확대와양성평등의강화를반영한민법개정방향과사회변화에부합하지않고, 종원의범위를명백히하기위한족보에서미성년자또는딸 136) 동아일보, 국내최대보수문중전주이씨효령대군파여후손 30 만명족보올린다 (2002. 11. 16.), A31. 137) 조선일보, 족보 딸푸대접 사라진다 (2002. 11. 16.), A35. 138) 매일신문, 이덕승교수 안동문중 50%, 10 여년전부터딸종중원인정 (2003. 12. 22.), http://www.i maeil.com/sub_news/sub_news_view.php?news_id=42351&yy=2003 (2017. 8. 8. 확인 ); 안동지방의종중을조사한바에의하면총 40 개종중가운데 19 개의종중이여성의참가자격을인정하고있다고한이덕승, 종중의변화에관한일고찰 : 안동지방의종중을중심으로, 법사학연구제 15 호 (1994), 23-24. 52

제 3 절종중구성원과남녀평등 을제외하는경우는없으며, 여자들이성묘와제례에참여하는것이더이상예외적인일이아니기때문이다. 또한출가한딸들이제사를지내거나분묘수호의무를다하지않기때문에종중원의자격이없다는주장은, 애초부터여성에게종중원의자격이부여되지않아서의무를이행하고싶어도할수없는상황이었다는점을고려하지않았기때문에틀렸다는것이다. 반면여성의종중원지위부여에반대하는입장에서는이문제는여성의지위향상이나양성평등과본질적으로다르다고구분하면서, 종중은제사와선조의분묘수호가본질적개념주목적으로하므로남성만이회원으로인정되어야한다는것이라고주장하였다. 즉종중은수백년동안내려온전통관습이어서성과본을중심으로부계조직으로성인남성만이구성원이라는것이다. 분묘수호와제사가종중의가장큰목적인데이에해당되지않는사람까지종중원으로인정하면그것은종중이아니라비법인단체라고보아야하는것이라고주장하였다. 또한출가한딸에게까지종중원의지위를부여하게되면그딸이낳은자식은외가와친가모두의종중원이되는모순이발생한다는점도문제점으로지적하였다. 출가한여성들이종중재산에대한권리를주장하면재산관리가어려워지는데, 시집간딸에게종중원자격을부여하면, 성이다른외손이제사에참여하게되어공동선조에봉사하는종중의고유의무가훼손되고, 다른집안에종중재산이넘어가게되어종중의본질에반하기때문이라는것이다. 한편종중재산은형성과정에서부터종중원개개인소유가아니기때문에분배자체가불법이라는유림측의주장도있었다. 139) 종중원들은종중재산을관리해야지종중원이된다는것이재산권을주장하는것으로이해해서는안된다는것이다. 140) II. 여성종중원지위인정사건 일명 딸들의반란 으로도잘알려진이사건은 1997년용인지역일대토지의재개발로해당지역에방대한위토와선산을보유하고있던몇몇종중들이이를매각하고토지에대한보상금을분배하는과정에서여성들을배제한데서시작되었다. 보 139) 조선일보, 종중구성원은성인남성 대법판결아직유효 (2001. 10. 25.), 8. 140) 오마이뉴스, 대법원사상첫공개변론, 여성도종중원자격있나 (2003. 12. 18.), http://www.ohmyn ews.com/nws_web/view/at_pg.aspx?cntn_cd=a0000159717 (2017. 8. 8. 확인 ). 53

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 상금분배에서배제되었거나극히적은금액만을받은용인이씨사맹공파여성 5인은출가여성이종중원이아니라는이유로종중재산을차등분배한종회의결정이부당하다며종중회원확인청구소송을제기하였다. 원고들은종중규약중 본회는용인이씨사맹공의후손으로서성년이되면회원자격을가진다. 는규정에의거하면여성도회원자격이있다고주장하였다. 1심법원은원고들이용인이씨시조길권의 28세손말손을중시조로하는종중의후손인여성들이라는사실을확인하면서도, 종래의관습상종중은공동선조의분묘수호, 제사, 종중구성원상호간의친목을목적으로공동선조의후손중성년인남자를종중구성원으로하여구성되는종족의자연적집단이므로, 비록종회규약에성인남성으로종중구성원의지위를제한하고있지않지만, 혈족이아닌자나여자는종중의구성원이될수없다고하여여성의종중구성원지위를부정하였다. 141) 항소심법원역시여성에게종중구성원의지위를인정하지않는관습이헌법상남녀평등의이념등과조화를이루지못한다고볼여지가있다하더라도, 헌법상의기본권은사법의일반원칙을통해서만간접적으로사인간의관계에적용되는것일뿐아니라, 여자및미성년자를배제한채성년의남자를중심으로종중이형성되는종래의관습이선량한풍속기타사회질서에위반된다고보기도어렵다고보아여성의종중구성원으로서의지위를부정하였다. 142) 대법원은이에관하여 2003. 12. 18. 사상첫공개변론을열고참고인진술제도를도입하여각분야전문가들의의견을청취하였다. 143) 그후 1958년이래 47년만에판결을변경하여종중구성원의범위를조정하고종중의개념을새로구성하여여성의종원으로서의지위를인정하는판결을선고한다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체판결종원의자격을성년남자로만제한하고여성에게는종원의자격을부여하지않는종래관습의효력과관련하여우리사회구성원들이가지고있던법적확신은상당부분흔들리거나약화되어있고, 무엇보다도헌법을최상위규범으로하는우리의전체법질서는개인의존엄과 141) 수원지방법원 2001. 3. 23. 선고 2000 가합 5711 판결. 142) 서울고등법원 2001. 12. 11. 선고 2001 나 19594 판결. 143) 대법원이사회적가치판단과국민생활에직결되는주요사건에대해당사자와해당분야전문가의의견을청취하는공개변론재판을추진하기시작한사건으로서, 해당사건에서는참고인으로이덕승안동대교수, 이진기숙명여대교수, 이승관전성균관전례연구위원장이출석하였다. 54

제 3 절종중구성원과남녀평등 양성의평등을기초로한가족생활을보장하고, 가족내의실질적인권리와의무에있어서남녀의차별을두지아니하며, 정치 경제 사회 문화등모든영역에서여성에대한차별을철폐하고남녀평등을실현하는방향으로변화되어왔으며, 앞으로도이러한남녀평등의원칙은더욱강화될것인바, 종중은공동선조의분묘수호와봉제사및종원상호간의친목을목적으로형성되는종족단체로서공동선조의사망과동시에그후손에의하여자연발생적으로성립하는것임에도, 공동선조의후손중성년남자만을종중의구성원으로하고여성은종중의구성원이될수없다는종래의관습은, 공동선조의분묘수호와봉제사등종중의활동에참여할기회를출생에서비롯되는성별만에의하여생래적으로부여하거나원천적으로박탈하는것으로서, 위와같이변화된우리의전체법질서에부합하지아니하여정당성과합리성이있다고할수없으므로, 종중구성원의자격을성년남자만으로제한하는종래의관습법은이제더이상법적효력을가질수없게되었다. 종중이란공동선조의분묘수호와제사및종원상호간의친목등을목적으로하여구성되는혈연을기반으로하는자연발생적인종족집단으로서, 공동선조와성과본을같이하는후손은성별의구분없이성년이되면당연히그구성원이된다. 여성을종중원으로인정한대상판결은호주제폐지결정의연장선상에서종법적가족제도는더이상우리시대의보편적가족구성의원리가될수없음을선언하였다는점에서의의가크다고할수있다. 144) 종중에관하여는우리실정법규정이없고판결을통해관습법으로인정되어왔는데, 대법원이우리관습이변했다고선언한것이다. III. 판결의영향 1. 대상판결에대한시민들의반응 대상판결로인하여여성의경우에도성년이되면자동으로종원의자격이부여되도록변화하였다. 여성에게종중구성원의지위를인정한판결에대하여제도적양성평등의확립이라는환영의목소리와기존의관습을무시한판결이었다는우려의목소리가함께등장하였다. 여성계는출가한여성을집안사람으로인정하지않는 출가외인 의개념을사실 144) 민사판례연구회 ( 주 128), 534. 55

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 상없애는중요한계기가될것이라며환영의뜻을나타냈다. 특히한국가정법률상담소는 지난 65년남성성인만을종중구성원으로인정한다는 40년전의판결이지금현재까지지속되고있던것에대해뒤늦게라도대법원이바로잡은것을다행으로생각한다. 앞으로모든문중에서남 [ 그림 12] 2005. 8. 9. 프렌스센터국제회의장에서열린 여성종중원인정판결환영모임 145) 녀를차별하는관행을없애고종중의규약을고치는계기가되길바란다. 라는의견을밝혔다. 146) 이에반해유림단체쪽에서는 가정의의미가퇴색해사회에큰혼란이생긴다. 며반발했으며, 공개변론에서참고인으로출석했던전성균관전례연구위원장은 여성의종중원지위를인정하면 가정 의의미가퇴색되고사회에커다란혼란이생긴다. 예를들어, 시집간여성이명절때시댁이아니라친정쪽차례에참여해야한다면가족들이제각각여성은여성대로, 남성은남성대로찢어지는결과를낳게될것 이라고우려하였다. 대상판결의피고측소송대리인은 지금까지부계혈통사회에서종중을지키고종중의재산을불려온것은성인남성들 이며, 여성들이종중에돈을내야하는 관습적인의무 를다하지않고, 재산분배등권리만주장하게되면종중을유지하는것자체가불가능해진다. 라는의견과같이여성들이종중원으로서의 의무 는다하지않고 권리 만주장할것이라는우려를나타내기도하였다. 그러나여러기록을통해알수있듯이, 전통적으로딸들을제사나상속에서배제한적이없으며, 딸이나아들의구분없는균분상속및윤회봉사 147) 의전통이조선 145) 한국가정법률상담소가주최하고여성가족부가후원한이행사는대법원승소판결을주도한원고여성들의노고를격려하기위해마련되었다 [ 여성신문, 여성종중원인정환영행사 (2005. 8. 12.), https://ww w.google.co.kr/search?q=%ec%97%ac%ec%84%b1+%ec%a2%85%ec%a4%91+%ec%9d%b8%e C%A0%95+%ED%99%98%EC%98%81&newwindow=1&dcr=0&tbm=isch&imgil=rwNg5Id2kIbZF M%253A%253BD24iG8_DSgKptM%253Bhttp%25253A%25252F%25252Fwww.womennews.co.kr% 25252Fnews%25252Fview.asp%25253Fnum%2525253D26412&source=iu&pf=m&fir=rwNg5Id2kI bzfm%253a%252cd24ig8_dsgkptm%252c_&usg= ob5ns7xkhy5ajtm4bkclfzv496y%3d&bi w=1280&bih=930&ved=0ahukewjak47dlk7wahxigrwkhrw6accqyjcinq&ei=zg6_wcd9dmif8 gwv9ia4da#imgrc=rwng5id2kibzfm:&spf=1505717983622 (2017. 9. 18. 확인 )]. 146) 한겨레, 여성종중원인정 대법판결의미, 양성평등 확산길텄다 : 분묘수호 제사남성전유물 관습법설득력없어 (2005. 7. 21.), http://www.hani.co.kr/kisa/section 002002000/2005/07/002002000 200507211953820.html (2017. 9. 18. 확인 ). 147) 제사를성별의구분없이모든자녀가돌아가면서모시는것을의미하며, 돌림제사 라고도한다 [ 김주수 김상용 ( 주 100), 23]. 56

제 3 절종중구성원과남녀평등 중기까지이어져왔다. 부계혈통만을강조하는종법제가 17세기이후본격적으로보급되기시작하면서, 우리사회에서는부계친족질서의강화, 부계중심의문중조직의설립및동족부락의발달이자리잡게되었다. 148) 조선중기및후기에이르러장남에게재산을단독으로상속하고제사에대한주재권을부여하게된것은중국의종법제의영향과여러차례의전쟁으로인한농토의유실등의경제적인어려움에기인한다고볼수있다. 우리의전통과는맞지않는일본의가제도와호주제도가우리의전통인것처럼인식하게된계기는일제강점기를통해서이며, 해방후우리의 1958년민법이이러한제도를그대로정착시킨것이가부장적사회적분위기를고착화하는데영향을미쳤음을부인할수없다. 이러한부계중심적사회의강화는다른각도에서본다면, 여성에대한차별과소외를심화시키는과정이었음 149) 을고려할때대상판결은우리에게오랫동안익숙했던문화가불평등한것이므로변화되어야한다고결단한것이기도하다. 2. 후속대법원판례의추이 대상판결이후속판례에미친영향은컸다. 예를들어 2008. 11. 20. 대법원은선친의유해를모실권리를놓고이복형제들간에벌어진소송의상고심에서제사주재자는우선적으로상속인들사이의협의에의해정해져야하고, 협의가이루어지지않은경우에는특별한사정이없는한적서를불문하고장남 ( 장남이없는경우장손자 ) 이, 아들이없는경우에는장녀가제사를주재해야한다고종전판결을변경하였다. 기존적장자 ( 정실부인이낳은맏아들 ) 가제사주재자가되어야한다는관습을변경한것이다. 150) 또한 2009. 1. 15. 대법원은여성종중원을소집하지않은채진행된종중회의의의결은무효라고판시하였다. 종중땅을되찾기위해종중의대표가제기한소송에서종중원인아버지에게딸이있었는데도종중은이들을회의에소집하지않은채대표를뽑은것이어서대표자격이없는사람이낸소송자체는부적법하다고판단한것이다. 151) 나아가대법원은 2010. 12. 9. 소송을제기하기위해대표자를선출한종중총 148) 민사판례연구회 ( 주 128), 534. 149) 민사판례연구회 ( 주 128), 534. 150) 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007 다 27670 전원합의체판결. 151) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008 다 70220 판결. 57

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 회가여성에의해소집되었기때문에종중대표로볼수없다는피고측주장에대해서여성도종중총회를소집할수있는항렬과나이가가장많은사람인연고항존자 ( 年高行尊者 ) 가될수있다고판시하였다. 대상판결에따라성과본을같이하는후손은성별의구별없이성년이되면당연히종중원이되는점을고려하면종중총회소집권을가지는연고항존자는여성을포함한다고본것이다. 152) 3. 에필로그 대법원이여성에게종중원의지위를인정한 2005년이후에도아직해결되지않은문제들이있다. 여성자손 27명이출가한여성종중원에게도종중재산을같은비율로분배하라며종중을상대로한분배금청구소송에서, 종중재산을 20세이상남성세대주종중원에게는 3,800만원을지급하되, 여성을포함한 20세이상비세대주와결혼한여성종중원인 출가외인 ( 出嫁外人 ) 에게는 1,500만원씩을지급하기로한종중의결정은불합리한기혼여성차별이라고볼여지가있어보인다고하면서도, 부계혈족을중심으로구성된종중의특성상합리적범위내라면허용될수있다고하여남녀평등권침해가아니라고한판결이선고된것이다. 153) 부계혈족을중심으로구성된종중의특성을고려해볼때성이나본을달리하는남성과결혼한여성종중원에게종중재산을차등분배하기로한것은합리적인차등이며법률상현저하게불공정하여무효라고단정할수없으므로여성차별이아니라고한것이다. 이판결에대해종중의재산분배를받을자격에대해서는여성차별이배척되었지만, 출가외인의통념은변하지않았다는지적이있다. 154) 이러한차등분배를인정하는판결이선고되고있는것은대상판결이여성종중원들에게종중재산을나누어달라고요구할수있는근거를제공한것을넘어남성과여성의모든종중원들에게 균등하게 재산을분할해야한다고본것은아니기때문이다. 여전히종중재산의분배에관해서는여성과남성에대한차별은이어지고있음을볼때전통과관습의변화가체계화되는데에는시간이조금더필요한것으로보인다. 152) 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009 다 26596 판결. 153) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2007 다 74775 판결. 154) 김엘림, 종중에대한딸들의반란, 여성신문 (2014. 6. 10.), http://www.womennews.co.kr/news/v iew.asp?num=72502 (2017. 7. 11. 확인 ). 58

제 4 절성전환자의성별변경 또한현대사회의특성상종중원전원의적극적인참여를기대할수없게되었고, 종중원의당연가입이의제되어그소재를파악할수없는종중원들이크게늘어났다. 이로인해초래되는종중운영의어려움을고려하여법원은종중의정기총회의경우에는소집통지절차를거칠필요가없다거나, 총회결의의의결정족수를완화하여출석종중원의과반수찬성만을요구하는입장을취하였는데, 이로써발생할수있는여성종중원의지위를인정하는입장과의모순도향후법원이해소해야할과제로남겨져있다하겠다. 155) 제 4 절 성전환자의성별변경 성전환자성별정정하급심법원최초허가 1990. 4. 19. 성전환자의성별정정방법및호적기재의추정력제정 시행 1993. 1. 12. 연예인하리수에대한법원의성별정정허가 2002. 12. 22. 대상결정선고 2006. 6. 22. 성별정정허가기준제시한대법원예규제정 시행 2006. 9. 6. 성전환자를대상으로한강간죄인정 2009. 9. 10. I. 프롤로그 1. 성전환증과성전환자의개념 성전환증 (transsexualism) 은 1930년세계최초로성전환수술에성공한독일인의사 Magnus Hirschfeld 에의해 1923년부터사용된용어로서육체적성 (sex) 과정신적인성 (gender) 이일치하지않는성정체성장애를일컬으며, 성전환자란스스로 155) 이에관해자세히는송민경, 종중법리의딜레마, 저스티스제 137 호 (2013. 8.), 152-153 참조. 59

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 느끼는사회적성 (gender) 에따라자신의생물학적성 (sex) 을바꾼사람을말한다. 156) 이는 1953. 12. 미국의정신치료학회의학술대회에서언급되면서비로소의학계의학문적관심을받게된다. 157) 1994년세계보건기구 (World Health Organization, WHO) 는제10차국제질환분류 (The International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems, ICD) F.64에서성전환증을성정체성장애 (gender identity disorder) 중하나로분류하고 자신과반대되는성의일원으로살고인정받고싶은욕망이, 대개수술과호르몬치료를통해자신의신체를선호하는성의신체에가능한일치되도록하고싶어하는욕구와동반되는질병 이라고정의하면서, 성전환증으로진단되려면 전환된성으로서의정체성이최소한 2년이상지속되어야하고, 조현병이나성염색체이상증후군관련질병등의다른정신장애증상이존재하지않아야한다. 라고명시하였다. 159) 성전환증의원인에대해서는성호르몬분비의불일치에기인한다는생물학적견해, 가정을비롯한환경등으로성장과정에서여성과남성의개념에혼란이와서나타나는것이라는사회심리학적견해등의견이분분하지만뚜렷하게입증된것은없다. 160) 우리나라최초의성전환수술은 1955. 8. 실시된것으로신문보도를통해알려졌다. 161) 1990년대들어서면서성전환자들이법원에성별정정허가신청을내면서부터 [ 그림 13] 1930 년 Magnus Hirschfeld 의집도하에성전환수술을받고여성의삶을살았던덴마크출신화가에이나르베게너 [Einar Wegener, 여성의삶을산이후의이름은릴리엘베 (Lili Elbe)] 의삶을다룬톰후퍼 (Tom Hooper) 감독의 2015 년도영화 대니쉬걸 (The Danish Girl) 의포스터 158) 156) Lin Fraser & Gail A. Knudson, Gender Dysphoria and Transgender Helath, ABC of Sexual Health (3rd ed.) (2015. 4.), 108. 157) 이무상, 성전환증에관한의학적개관, 판례실무연구 VIII, 박영사 (2006), 537. 158) Working Title, The Danish Girl, https://www.workingtitlefilms.com/features/index/film/124 (2017. 10. 23. 확인 ). 159) World Health Organization, The ICD 10 Classification of Mental and Behavioural Disorders: D iagnostic criteria for research (1993), http://www.who.int/classifications/icd/en/grnbook.p df (2017. 11. 23. 확인 ). 160) 성전환증의원인에대한정리는이무상 ( 주 157), 544-547 참조. 161) 동아일보, 단상단하 (1955. 9. 3.), 1; 이호림외, 한국트랜스젠더의료접근성에대한시론, 보건사회연구제 35 권제 4 호 (2015), 67; 월간조선, [ 화제추적 ] 세계최초성전환수술 300 건달성한김석권동아대의과대교수 (2012. 5.), http://news.chosun.com/site/data/html_dir/2012/04/22/2012042200 60

제 4 절성전환자의성별변경 이들의인권문제가사회적이슈로부각되기시작하였고, 2001년성전환자연예인하리수가활발히활동하기시작하면서성전환자의존재가사회적이슈로가시화된다. 162) 성전환자의성별정정과관련한최초의규정은 1993. 1. 12. 제정 시행된 성전환자의성별정정방법및호적기재의추정력 을규정하고있는호적선례제3 621호라고볼수있다. 해당규정은 호적상성별란에남자로기재되어있는자가성전환증환자로서수술을받은경우에는사건본인을포함한이해관계인이호적이있는지를관할하는법원에관계소명자료를첨부하여호적정정허가를신청하여그허가를받게되면그허가서에따른호적정정신청을함으로써호적상성별란에 남자 로기재되어있는것을 여자 로정정할수있을것이나, 호적정정허가신청서에첨부된서면이성별을정정함에족한서면인지여부에대하여는당해재판절차에서판단할사항이며, 그러한절차가이루어지기전에는일단호적상기재되어있는대로그러한사람은 남자 로추정할수밖에없을것이다. 라고정하고있었다. 2. 성전환자의성별정정에대한하급심법원의입장 성전환자의성별정정방법및호적기재의추정력에서도알수있듯이결국호적정정을위해서는법원의허가가가장중요하고필수적인부분임을알수있다. 그러나성전환에따른호적정정과관련한신청에대해서하급심법원은일관되지않은경향을나타낸다. 성별정정을불허한하급심결정은주로성염색체를기준으로성별정정을불허하였다. 서울가정법원은 1987. 10. 12. 세포유전자분석결과보고서의기재에의하면염색체의명징이여성인사실을알수있다고하여신청을기각하였고, 163) 수원지방법원은 1990. 8. 21. 성전환수술이후호적정정을신청한자에대해서신청을허용하지않으면서호적법제120조가규정하는호적정정의대상에해당하지않으며성전환증은일종의정신질환으로서각종의치료방법에의하여서도치유가불가능하다고판시했다. 164) 또한 1995. 10. 5. 광주지방법원에서도성전환수술을받아호적상의성별과신체외형상의성별이다르지만성염색체구성이아무런이상이없는정상적인남성의 202.html?Dep0=twitter&d=2012042200202 (2017. 11. 28. 확인 ). 162) 인천지방법원 2002. 12. 12. 선고 2002 호파 2288 결정에서하리수의성별정정신청을받아들였다. 163) 서울가정법원 1987. 10. 12. 자 87 호파 3275 결정. 164) 수원지방법원 1990. 8. 21. 자 90 브 10 결정. 61

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 성염색체구성을가지고있으므로정신의학적으로성적동일성이상인변성증 ( 성전환증 ) 이라는증후군의증상을보이는데불과해, 그와같은사유만을가지고곧바로법적인성을결정하는호적상의성을여성이라할수는없다고보아성전환자에대한호적정정을허용하지않았다. 165) 우리나라법원에서성전환자의성별정정신청이최초로받아들여진것은 1990년이다. 대전지방법원천안지원은 1990. 4. 19. 외부성기의구조및정신의학적상태로볼때사회적 법률적으로여성으로서생활하는데불편이없도록하여야하며, 유전학적성염색체에의한성의구분을중시하는견해도존재하지만, 정신이나신체가완전한여성인데도호적에계속남성으로남아있을경우군입대등사회생활이나법적권리의무행사에서불편이크다는점을참작할때남자에서여자로성별정정을허가함이타당하다고하였다. 166) 이후서울지방법원의정부지원역시 1995. 2. 18. 성전환증으로진단받아병역의무가면제되고 10년이상여성호르몬을투여하여체형이여성화된 40 세남자가성전환수술에성공한뒤법원에성전환및성명정정신청을한사안에서담당판사는결정을하기까지 4개월간의고민끝에 167) 정정을허가하였다. 168) 하지만이후에도성전환자들의성별정정신청은재판부에따라기각되기도하고인용되기도하여, 성전환자에대한호적정정의결과가법원과판사에따라달라진다는비판에직면하였다. 성전환자의입장에서성별정정가능성에대한예측가능성이떨어지는상황에서대법원이해당문제에대한최종적인기준을제공할필요가있다는인식이형성되었다. 3. 성전환자의성별정정허용에대한찬반논의 하급심결정례들의엇갈린입장과마찬가지로성전환자의성별정정을허용할것인지에대하여찬반입장이팽팽히대립하고있었다. 먼저찬성하는입장에서는헌법상인간존엄성과행복추구권을위해성전환자들 165) 광주지방법원 1995. 10. 5. 자 95 브 10 결정. 166) 대전지방법원천안지원 1990. 4. 19. 선고 90 호파 71 결정. 167) 담당판사는 남성을여성으로결정하는일이선례가거의없고설사과거에비슷한신청이있었더라도프라이버시문제때문에판결을기록으로남기지않아이번결정을내리는데장고 ( 長考 ) 를거듭했다. 하늘이정해놓은성을인간인법관이바꾼다는것이온당치않은데다판결도찾을수없어결정을내리기까지번민을거듭했다. 라고하였다 [ 동아일보, 성전환 40 대 여성인정 첫판결 (1995. 3. 18.), 31.]. 168) 서울지방법원의정부지원 1995. 2. 18. 자 94 호파 1057 결정. 62

제 4 절성전환자의성별변경 에게호적정정을허용할필요가있다고주장하였다. 세계보건기구에의해질병으로분류되는성전환증은사회심리학적상담과교육으로는쉽게치료가되지않기때문에위험한성전환수술을적극적으로고려하게되는점과, 169) 성전환희망자들의자살률이일반평균인들의 1,000배정도에달할만큼높다는점을지적하였다. 170) 또한염색체검사로성별을판정하는것이부정확하다는사례가점점늘고있으므로성전환증에대한정확한가이드라인이만들어져야불법적인수술에따른피해를막을수있다고주장하기도하였다. 171) 반면반대하는입장은성은창조자의권한이기때문에성전환을하고자하는사람에게는수술이아니라치료가필요하다고주장하였다. 현대의학기술로외형만바꾼다고해서성염색체가바뀌는것이아니고, 수술로진정한자아를찾았다고볼수도없으며, 사회학적성에관한문제는사회환경과정신심리학적으로치료하는노력이필요하다고인위적성전환의무의미성을지적하였다. 172) 특히청소년들이성을사회적선택사항으로인식할경우큰혼란이올수도있다는점을우려하였다. 173) 이러한찬반의입장이대립하고있는상태에서, 2001년성전환에대해한국갤럽이전국성인남녀 1,520명을대상으로실시한여론조사결과에서 성전환자가전환한성으로호적변경을원한다면변경해줘야하는가 라는질문에찬성이 58.6%, 변경해줘서는안된다는입장이 30.5% 로찬성의견이더높았고, 174) 2002. 7. 12. 여론조사전문기관엠비존이 1,116명을대상으로실시한여론조사결과에서는찬성과반대가각각 73%, 22% 로찬성여론이더욱높다고나타났다. 175) 이와같은상황에서개인의성별을판단하는기준으로생물학적요소뿐만아니라사회적 규범적요소를최초로받아들이면서성전환자의성별정정에관하여적극적 169) 동아일보, 성전환국내서도문제화 (1992. 11. 26.), 11. 170) CBS 뉴스레이다 5 부, 대담 : 연세대의대이무상교수 (2006. 6. 23.), http://m.nocutnews.co.kr/ne ws/164117 (2017. 11. 28. 확인 ). 171) 동아일보, 성전환자호적성별변경어쩌나 대법첫심리 (2006. 5. 19.), http://news.donga.com/v iew?gid=8308770&date=20060519 (2017. 11. 27. 확인 ). 172) 김대원, 성전환호적허용, 사법사상최대오판, 크리스천투데이 (2006. 6. 27.), http://www.christia ntoday.co.kr/articles/175979/20060627/%ec%84%b1%ec%a0%84%ed%99%98 %ED%98%B8%E C%A0%81 %ED%97%88%EC%9A%A9 %EC%82%AC%EB%B2%95%EC%82%AC%EC%83%81 %EC%B 5%9C%EB%8C%80 %EC%98%A4%ED%8C%90.htm (2017. 10. 23. 확인 ). 173) 동아일보, 대법, 성전환자호적정정허용 소수자의성선택권리인정 (2006. 6. 23.), http://news. donga.com/view?gid=8321710&date=20060623 (2017. 11. 27. 확인 ). 174) 조선일보, [ 여론조사 ] 성만족도 (2001. 8. 6.), 7. 175) 조선일보, [ 여론조사 ] 성전환호적변경 (2002. 7. 15.), 6. 63

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 으로기준을제시하는대법원결정이등장하게된다. II. 성전환자호적정정사건 신청인은호적상여성으로등재되어있으나성장기부터여성에대한불일치감과남성으로의귀속감을나타내면서스스로실제생활을남성과같이하였으나공적으로는여성으로취급받는것에정신적고통이있어 42세에이르러성전환수술을받아남성의외부성기와신체외관을갖추게되었고결혼하고싶은여성도만나게되었다. 이에신청인은호적상성별을여성에서남성으로, 호주와의관계도누이가아닌형으로정정허가를구하면서남성적인이름으로개명신청을하였다. 1심법원 176) 과항소심법원 177) 은이사건의호적정정및개명신청을허용하지않았다. 생물학적성별은성염색체에의하여결정되는것이명백하고성전환수술은인위적인방법으로남성으로의성징을구비하는것처럼보이도록전환한것일뿐이라는점을강조하였고, 우리법체계도이와같은국민의성별을기준으로규율을달리하고있으므로성전환을허용하는특별법이아직존재하지않는이상이를허용할수없다고보았다. 그러나대법원은공개변론을열고전문가들의의견을들은후성전환자의성별을정정하는것을허용하는결정을내린다. 178) 대법원 2006. 6. 22. 자 2004스42 전원합의체결정과거에는사람의성을결정하는근거를생물학적인요소에국한했으나근래에와서는생물학적요소뿐만아니라행동 태도 성격적특징등의성역할을수행하는정신적 사회적요소를종합적으로고려하게되었다. 일반적으로성전환증을가진사람의경우에는남성또는여성중어느한쪽의성염색체를보유하고해당염색체와일치하는생식기와성기가형성 발달되어출생하지만, 성장함에따 176) 청주지방법원 2003. 5. 13. 자 2003 호파 516, 517 결정. 177) 청주지방법원 2004. 7. 8. 자 2003 라 57 결정. 178) 대법원은성전환자에게호적의성별변경을허용해야하는지에대해처음으로의학계와종교계전문가를불러공개변론을갖고견해를들었다. 공개변론에서전문의참고인으로진술했던이무상교수의의견이대상판결에큰영향을미쳤다고분석하기도한다 [ 권석천, 대법원, 이의있습니다, 창비 (2017), 125]. 64

제 4 절성전환자의성별변경 라출생당시의생물학적인성에대한불일치감및반대의성에귀속감을느끼면서반대의성으로의역할을수행하며성기를포함한신체외관역시반대의성으로형성하기를원하게된다. 정신과적으로성전환증의진단을받고상당기간정신과적치료나호르몬치료등을실시하여도여전히위증세가치유되지않아, 성전환수술을받고반대성으로서의외부성기를비롯한신체를갖추고, 사회적인영역에서도전환된성역할을수행함으로써주위사람들로부터도그성으로서인식되고있고전환된성을그사람의성별로보더라도다른사람들과의신분관계에중대한변동을초래하거나사회에부정적인영향을주지않는다면사회통념상신체적으로전환된성을갖추고있다고인정될수있다. 성전환자도인간으로서의존엄과가치를향유하며행복을추구할권리와인간다운생활을할권리가있으며, 이러한권리들은질서유지나공공복리에반하지않는한마땅히보호받아야할가치가있으므로헌법원칙에따라사회통념상바뀐성을가진것으로인정된사람의호적성별을바꿀수있다. 성전환자가명백한데도호적의성별이나이에따라받게되는주민등록번호가여전하다면사회적으로비정상적인사람으로취급되고취업이제한되어행복추구권등헌법상기본권이침해될우려가있다. 또한호적법이성전환자의호적상성별란기재를수정하는절차규정을두지않은이유는입법자가이를허용하지않기때문이아니라입법당시에는그가능성과필요성을상정하지못하였기때문으로파악된다. 호적에는진정한신분관계가기재되어야한다는것이기본원칙이고모든사정을종합하여보면신청인은사회통념상남성으로평가될수있는성전환자에해당하는것이명백하므로원심이성전환자에대한호적정정을허용할근거가없다는등의이유로이사건신청을배척한결정에는위법이있다. 대법원결정당시의호적법에는출생시호적에기재된성별란의기재를전환된성에따라수정하기위한절차규정이존재하지않았기때문에호적정정과관련규정에관한해석문제가발생할수있었다. 그러나대법원은진정한신분관계가호적에기재되어야한다는호적의기본원칙에비추어성전환자문제를최초로정면으로다룬결정을내렸다는점에서의미가크다. III. 판결의영향 1. 성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침 의제정 호적정정에관한유일한규정이었던호적법제 120 조 179) 에대해서는성전환에 65

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 따른호적상의성별정정에대한어떠한기준이나요건에관한내용이없다는비판이제기되었고, 이에따라 성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침 이대법원의호적예규제716호로 2006. 9. 6. 제정및시행되었다. 동예규제1조에서는 이지침은 2006. 6. 22. 대법원 2004스42 전원합의체결정에의하여성전환자에대한성별정정이허용됨에따라, 성전환자가호적의성별란에기재된출생당시의성을전환된성으로변경하기위하여호적법제120조의규정에의한호적정정허가신청을하는경우에필요한사항과재판절차그리고성별정정허가결정을받은성전환자의호적기재와관련된사항을정함을목적으로한다. 라고명시해해당지침이대상결정의결과물이라는점을분명히하고있다. 또한성별정정허가를판단하기위하여다음의 7가지기준을마련하였다. [ 표 4] 2006. 9. 6. 제정된성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침중 성별정정의허가기준 부분 180) 제6조 ( 성별정정의허가기준 ) 법원은심리결과신청인에게다음각호의사유가있음을인정한경우에는성별정정을허가할수있다. 1. 신청인이대한민국국적자로서만 20세이상의행위능력자이고혼인한사실이없으며, 신청인에게자녀가없음이인정될것 2. 신청인이성전환증으로인하여성장기부터지속적으로선천적인생물학적성과자기의식의불일치로인하여고통을받고오히려반대의성에대하여귀속감을느껴온사정이인정될것 3. 신청인에게상당기간정신과적치료나호르몬요법에의한치료등을실시하였으나신청인이 179) 대상결정이후호적법이폐지되고가족관계의등록등에관한법률이제정되어, 호적법제 120 조의내용이가족관계의등록등에관한법률제 104 조 ( 위법한가족관계등록기록의정정 ) 를통해편입되었다. 180) 가족관계등록예규제 435 호로 2015. 2. 1. 개정및시행된현행지침의관련내용은다음과같다. 제 6 조 ( 조사사항 ) 법원은성별정정허가신청사건의심리를위하여신청인에대한다음각호의사유를조사한다. 1. 신청인이대한민국국적자로서 19 세이상의행위능력자인지, 현재혼인중인지, 신청인에게미성년인자녀가있는지여부 2. 신청인이성전환증으로인하여성장기부터지속적으로선천적인생물학적성과자기의식의불일치로인하여고통을받고오히려반대의성에대하여귀속감을느껴왔는지여부 3. 신청인에게상당기간정신과적치료나호르몬요법에의한치료등을실시하였으나신청인이여전히수술적처치를희망하여, 자격있는의사의판단과책임아래성전환수술을받아외부성기를포함한신체외관이반대의성으로바뀌었는지여부 4. 성전환수술의결과신청인이생식능력을상실하였고, 향후종전의성으로재전환할개연성이없거나극히희박한지여부 5. 신청인에게범죄또는탈법행위에이용할의도나목적으로성별정정허가신청을하였다는등의특별한사정이있는지여부 66

제 4 절성전환자의성별변경 여전히수술적처치를희망하여, 자격있는의사의판단과책임아래성전환수술을받아외부성기를포함한신체외관이반대의성으로바뀌었음이인정될것 4. 성전환수술의결과신청인이현재반대의성으로서의삶을성공적으로영위하고있으며, 생식능력을상실하였고, 향후종전의성으로재전환할개연성이없거나극히희박하다고인정될것 5. 남자에서여자로의성전환 (MTF) 인경우에는신청인이병역법제3조에의한병역의무를이행하였거나면제받았을것 6. 신청인에게범죄또는탈법행위에이용할의도나목적으로성별정정허가신청을하였다는등의특별한사정이없다고인정될것 7. 기타, 신청인의성별정정이신청인의신분관계에중대한영향을미치거나사회에부정적인영향을주지아니하여사회적으로허용된다고인정될것 2009. 1. 20. 대법원은동지침을개정하여 4호의 현재반대의성으로서의삶을성공적으로영위하고있을것 이라는부분을삭제하고, 5호및 7호를폐지하였다. 또한과거에는가족관계등록부에 성별을정정 ( 전환 ) 으로표기하던것을 성별을정정 이라고만표기하기로하였다. 이후 2011. 12. 5. 개정을통하여제6조의제목을 조사사항 으로변경하여엄격한요건으로제한하지않고개별적사례에서의구체적타당성을심사하도록하였다. 대법원이제정한예규는국회로부터그어떤위임을받지않고제정된것이기때문에단순히내부적지침으로서의효력만가질뿐대외적으로는국민을구속할수없는것이원칙이다. 성별정정이어떤요건하에가능한지는국민의권리와의무에직접적인영향을미치는사안이므로이를규정한법령이구속력을갖기위해서는국회에서제정된법률또는그법률로부터적법한위임을받은행정입법의형식을갖추어야하지만, 현재관련법령이존재하지않는상황에서동예규는법관의 1차적판단기준으로자리잡고실질적인강제력을가진기준으로활용되고있다. 181) 2. 성전환수술의필요성에대한논의 대상결정과사무처리지침은성소수자단체의환영과비판을동시에받았는데, 그이유는대법원이호적정정근거중하나로 성전환수술을받아반대성으로서의 181) 하정훈, 법원의성전환자성별정정결정례의변화와동향, 제 5 회 SOGI 콜로키움 성전환자성별정정 10 년 의미와과제 (2016. 11. 19.), 6-7. 67

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 외부성기를비롯한신체를갖추고 라고명시했기때문이었다. 이에따라이후의하급심법원에서성별정정을신청한성전환자에대해탈의한상태의전신사진이나성기사진을요구한사건들이기사로보도되어 182) 신청인들이인격적모멸감을호소하였고성전환자인권단체들의비판을받기도하였다. 183) 한편민주노동당성소수자위원회등으로구성된 성전환자성별변경관련법제정을위한공동연대 는외부성기의성형까지요구하는것은그수술에드는막대한비용부담과수술의위험성등을고려할때성전환자에대한배려가부족한판단이라고아쉬움을표했다. 184) 이에대해서대상결정 3개월후인 2006. 9. 정기국회에서노회찬의원에의해 성전환자의성별변경및개명에관한특례법 이발의되었다. 법률안제2조에서는성전환자를 공부상의성이자신의진정한성이아니라고확신하면서, 상대성징을얻기위해의학적조치를받고있거나받은사람 이라고규정하고이어서제 3조에서는성별정정을할자격요건으로 1. 정신과의사 1인을포함한의사 2인이상이성전환자임을인정할것 2. 생식능력이없을것 3. 혼인관계에있지않을것 4. 미성년자의경우에법정대리인의서면에의한동의가있을것 이라고규정해성전환수술을받지않아도등록부에서의성별을정정할수있도록했다. 185) 그러나해당특별법은회기만료로제정이무산되었고예규의문구도현재그대로이지만, 후속하급심법원에서는다른변화를보인다. 서울서부지방법원은 2013. 3. 15. 외부성기형성수술을받지않은성전환남성 ( 여성에서남성으로의성전환자 ) 에대하여최초로성별정정을인정하는결정을함으로써성전환자를더보호하는방향으로나아간다. 186) 당시에첫결정을할때는따로결정이유를밝히지않았지만, 이후법원은명확한결정이유와내용을담고자 성소수자인권법연구회 를열어정기적인토론과해외사례연구를진행하고, 그해 11월 관용은나에게편안한사람들과편안한삶의방식을공유하는공간을내어주는것이아니라나에게불편한사람들과불편한삶의방식을함께할공간을내어주는것으로서차 182) 예를들어국제신문, [ 국감파일 ] 법원이성전환자에성기사진내라 (2013. 10. 14.), http://www.kookje. co.kr/news2011/asp/newsbody.asp?code=0100&key=20131015.22004213749 (2017. 11. 22. 확인 ). 183) 이와관련된자세한내용은한가람, 성전환자성별정정절차에서의실무상문제, 제 5 회 SOGI 콜로키움 성전환자성별정정 10 년 의미와과제 (2016. 11. 19.), 50-51 참조. 184) 한겨레 21, 수술없이도호적정정가능 (2006. 9. 6.), http://legacy.www.hani.co.kr/section 0210 03000/2006/09/021003000200609060626028.html (2017. 9. 18. 확인 ). 185) 대한민국국회, 성전환자성별변경등에관한특별법 ( 안 ) 공청회자료집 (2006. 8. 21.), 11-13. 186) 서울서부지방법원 2013. 3. 15. 자 2012 호파 4225 결정. 68

제 4 절성전환자의성별변경 이를뛰어넘는동등과배려와존중을의미한다. 라는내용이포함된결정이유를제시하였다. 187) 이후남성성기형성수술을받지않은자에대하여법원의성별정정허가결정이이어지게된다. 그러나상대적으로시술이덜어렵다고알려져있는여성성기형성수술을받지않은성전환자의성별정정신청에대해서는받아들여지기까지조금더시간이걸리게된다. 청주지방법원영동지원은 2017. 2. 16. 고환만제거한채여성성기형성수술을받지않은성전환여성 ( 남성에서여성으로의성전환자 ) 에대해서성별정정을허가하는결정을내린다. 188) 여성성이강하며외부성기수술을마치지않았어도여성의신체를갖추었다고평가할수있는경우로서여성으로서의성별정체성을확인하는데있어외부성기형성수술은필수적이지않다고판시하였다. 오히려외부성기형성수술이의료기술상의한계와후유증의위험이크고외부성기수술을하지않고살아가는성전환자들이많이있다는것을언급하면서여성으로서의자기정체성과사회적관계와달리가족관계등록부에남성으로등재돼있음으로인해발생하는사회적 경제적 인격적고통을반영할필요가있다고본것이다. 이와같은결정이 2006년의대법원의결정과모순되는것은아닌지에대해서도 성전환자성별정정을허가한대법원전원합의체의결정은외부성기수술을마치지않으면성별정정허가를명시적으로불허하는취지는아니라고해석된다. 이와같이해석하지않는다면오히려헌법상기본권인행복추구권, 자기결정권과충돌하게될우려도있다. 라고판시하여이와같은해석이대상결정에반하지않는다는점도강조하였다. 3. 성전환자에대한강간죄의인정 1996년구형법제297조가 폭행또는협박으로부녀를강간한자 로규정되어있을당시 189) 대법원은성전환수술을받은자가강간죄의객체가된사안에서, 기본적인요소인성염색체의구성이나본래성기의구조, 정상적인남자로서생활한기간, 성전환수술을한경위, 시기및수술후에도여성으로서의생식능력은없는점, 이에대한사회일반인의평가와태도등여러요소를종합적으로고려하여볼때여자로볼 187) 서울서부지방법원 2013. 11. 19. 자 2013 호파 1406 결정. 188) 청주지방법원영동지원 2017. 2. 16. 자 2015 호기 302 결정. 189) 2012. 12. 18. 형법제 297 조는 폭행또는협박으로사람을강간한자 로개정되었다. 69

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 수없다는이유로강간죄의적용을부정하였다. 190) 그러나 2006년성전환자의호적정정을인정한대상결정이후인 2009. 9. 10. 대법원은남성에서여성으로성전환한자를성폭행한자에대하여, 피해자는성장기부터남성에대한불일치감과여성으로의귀속감을나타내었고, 성인이된후의사의진단아래성전환수술을받아여성의외부성기와신체외관을갖추었으며, 수술이후 30 여년간여성으로살아오면서현재도여성으로서의성정체성이확고하여남성으로재전환할가능성이현저히낮고, 개인생활이나상회생활에서도여성으로인식되어, 결국사회통념상여성으로평가되는성전환자에해당한다고봄이상당하고, 이사건피고인도피해자를여성으로인식하여강간범행을저질렀다. 라는이유를들어성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의주거침입강간죄를인정하기에이른다. 191) 4. 에필로그 대법원의예규와판결만이존재하는상황에서이와관련하여많은논의들이진행중이다. 먼저예규제3조제1항제6호에따르면성전환자성별정정의신청인은비송사건절차법제9조제1항의신청서에 부모의동의서 등의서면을첨부하여야한다고규정하고있는데, 현실적으로성전환자들은가족과의관계가단절되거나부모의동의를얻기어려운사정에처한경우가많아문제가제기된다. 신청인이성별정정을신청하면서부모중일방의동의서만제출하거나동의서를제출하지못하는사정을소명하는사유서를제출할때부모동의서에관한보정권고를내림으로써보정서의형태로다시동의서미제출사유서를재제출하도록하는것은절차를지연시키고신청인에게심적고통만재차가할뿐이라는주장이있다. 192) 또한 혼인 여부나 미성년자녀 의존재가가족관계등록부의성별정정에작용하게된다는문제가있다. 대법원은 2011. 9. 2. 성전환자가혼인중에있거나미성년자인자녀가있는경우에는성별정정신청을허용하지않는다고판시하였다. 193) 우리헌법이보장하는혼인은이성간의혼인만을허용하고있으므로, 현재혼인중에있는성 190) 대법원 1996. 6. 11. 선고 96 도 791 판결. 191) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009 도 3580 판결. 192) 한가람 ( 주 183), 55-56. 193) 대법원 2011. 9. 2. 자 2009 스 117 전원합의체결정. 70

제 5 절이름을변경할권리 전환자에대하여성별정정을허용할경우법이허용하지않는동성혼의외관을현출시켜결과적으로동성혼을인정하는셈이되기때문에불허하였고, 성전환자에게미성년자인자녀가있는경우에는그자녀가겪을수있는정신적혼란과충격에의노출을고려하여자녀의복리를우선적으로고려해야한다는점에서불허한것이었다. 따라서성전환자가이미수술을받아신체외형상으로이미다른성별임에도혼인했거나미성년자녀가있는경우에는등록부상으로는이를정정할수없게된다. 성전환자의문제는성별정정의허용가부문제외에도, 가족관계와관련한혼인 출산 입양의문제, 노동현장에의진입 차단 해고 차별의문제, 교육현장에서의배제, 병역문제등의논의가진행중 194) 에있어서법, 정책적으로꾸준한관심과연구가필요할것으로보인다. 제 5 절 이름을변경할권리 초등학교아동에대한개명절차간소화방안발표 1994. 12. 26. 대상결정선고 2005. 11. 16. 개명허가신청사건사무처리지침제정 2005. 12. 13. I. 프롤로그 1. 이름의의미 내가그의이름을불러주기전에는 / 그는다만 / 하나의몸짓에지나지않았다. // 내가그의이름을불러주었을때 / 그는나에게로와서 / 꽃이되었다. // 내가그의 194) 이승현, 성전환자성별정정요건의국내외현황및문제점, 제 5 회 SOGI 콜로키움 성전환자성별정정 10 년 의미와과제 (2016. 11. 19.), 47. 71

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 이름을불러준것처럼 / 나의이빛깔과향기에알맞는 / 누가나의이름을불러다오./ 그에게로가서나도 / 그의꽃이되고싶다. // 우리들은모두 / 무엇이되고싶다. / 너는나에게나는너에게 / 잊혀지지않는하나의눈짓이되고싶다. 이름의의미를생각해볼때누구나쉽게떠올릴수있는대표적인시, 김춘수시인의 꽃 전문이다. 이름이불리기전에는존재의본질적의미를가질수없는미망의단계에서, 다른이가이름을불러주는것으로나의존재가세상에등록된다. 195) 그렇다면이름을갖는다는것은자신의개별적이고고유한역사가시작된다는표식이라고할수있다. 그런데그역사의시작을우리는스스로결정하지못한다. 스스로의의사와는상관없이부모등에의해작명되기때문이다. 그렇기때문에이름을변경할권리는헌법상기본권인자기결정권과인격권에서도출된다는것을알수있다. 2. 완화설과엄격설의견해대립 하지만일단세상에등록된이름을차후에변경하게되면사회공동체의운영에혼란이발생할수있다. 이에개명을허가하는기준을설정할때에는사회질서와안정의유지라는공익목적과개명인의개인적사정을적절히조화시킬수있는방법을찾아야한다. 개명허가의일반적인기준에관하여, 이름에대한자기결정권을강조하여원칙적으로폭넓게개명을허가해야한다는완화설의입장과개명할경우의사회혼란이나악용가능성에중점을두어부득이한사유가있는예외적인경우에한하여개명을허가해야한다는엄격설의대립이있다. 196) 완화설의논거로는첫째, 이름은자신의의사와상관없이부모등에의해일방적으로결정되는것이므로한번정해진이상불만이있더라도원칙적으로그이름으로살아갈것을강요하는것은정당화될수없고합리적이지못하다는점을든다. 둘째, 폭넓게개명을허가하는것이자유성과가변성이라는이름의속성에부합하는것이라고주장한다. 셋째, 법인의경우에는대규모기업과같은상사법인에있어서도상호의변경에관하여는관계법령에서특별한제한을두고있지않을뿐만아니라실제변경등기만으로손쉽게법인명을바꿀수있는것과비교해볼때자연인에대해개명허가 195) 김용희, [ 시론 ] 세상을바꾼 개명허용판결, 동아일보 (2005. 11. 26.), 31. 196) 이하두견해의주장과근거에관하여는김인겸, 개명허가의기준, 대법원판례해설제 58 호 (2006), 51-54. 72

제 5 절이름을변경할권리 를엄격하게제한하는것은형평에어긋난다고주장한다. 한편엄격설은그논거로서첫째, 종전이름을기초로형성되어온사회적질서와신뢰를쉽게무시할수있게되어동일한사람을두고각기다른이름으로인식하게됨에따라수사기관이나과세관청등이업무를처리함에있어서혼선과비능률이가중될수밖에없다는점을든다. 둘째, 개명을폭넓게허용해줄경우범죄의수단으로활용되는등악용의우려가매우높다는것이다. 셋째, 미신적인이유로인한개명신청까지여과없이받아줄경우법원이미신을조장한다는비난을받을우려도있다는점을든다. 3. 개명신청과법원의허가 종래법원은엄격한기준을적용하여특별한사정이있는예외적인사안에한하여개명을허가하는엄격설의입장을취하여왔다. 이름을임의로바꾸면개인의동일성에대한식별이곤란해져사회의질서와안정을해칠우려가있다는이유로원칙적으로개명허가에일정한제한을두어온것이다. 2003년을기준으로개명신청에대한법원의평균허가율은 80.8%, 2004년을기준으로는평균 84.4% 로허가율은대체적으로약 80% 이상으로나타나고있으나, 허가율이약 97% 에이르는법원도있고, 약 34% 로나타나는경우도있어어떤법원에개명을신청하느냐에따라그여부가달라지는문제도있었다. 197) 개명허가신청은판사가비송사건절차에따른심리를거쳐결정을하는것으로결정을하는법관의기준에따라동일한사안에대한결과가달라질소지가있는것이기는하지만, 법원마다그판단이다르다는것은국민들의사법부에대한불신을키울우려가있어서이를최소화하기위하여법원행정처에서는 1989. 12. 호적비송실무자료집 ( 개명사례편 ) 을발간하여일응의기준을제시한적이있다. 198) 그럼에도불구하고 1990년도각법원의개명허가율은최고 99.06%, 최저 39.56% 로편차가 59.50% 에이르는등여전히각법원의편차가줄지않았다. 199) 언론에서도개명허가기준이법원마다달랐기때문에이름을바꾸기원하는사람들이수차례이사를다니는경우도있다는문제를보도하 197) 김인겸 ( 주 196), 42. 198) 법원행정처, 개명및호적정정사례집 (1994. 12.), 15. 199) 1991 년에는최고 94.44%, 최저 50.92% 로편차가 43.52%, 1992 년에는최고 94.00%, 최저 48.48% 로편차 45.52%, 1993 년에는최고 99.15%, 최저 49.06% 로편차 50.09% 였다 [ 법원행정처 ( 주 198), 15]. 73

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 였다. 200) 개명과관련한규정은개명신고에관한호적법제113조제1항 201) 으로, 개명하고자하는자는본적지또는주소지를관할하는가정법원의허가를받고그등본을받은날부터 1월이내에신고를하여야한다. 라고만규정하고있어서그요건에관하여는아무런언급이없었다. 즉 법원의허가 가유일한개명요건이고, 법원이개명을어느경우에인정할것인지와관련한어떠한규정도존재하지않았던것이다. 대법원이개명과관련한거부또는허가의이유를설시한사례도 1990. 3. 2. 큰며느리와이름이같다는사정만으로는개명을해야할상당한이유가될수없다. 라고설시한결정 202) 만이유일하다할수있는상황이었다. 203) 4. 1995 년초등학교아동에대한개명절차간소화실시 이와같이허가받기어려운개명절차와통일된기준의부존재, 개명에대한법적 제도적장치의흠결로인하여사람들은개명신청에소극적태도를가질수밖에없었고, 개명의권리는자연법적권리로서표현의자유의일부라고생각한많은시민들의불만이고조되었다. 특히감수성이예민한아이들이이름으로인하여놀림감이되는경우정서적인고통을겪는다는문제가부각되었다. 이에대법원은 1994. 12. 26. 초등학교아동에한해원칙적인개명을허가하기로하는개명허가신청사건처리지침을시행하기로하는결정을내린다. 전국초등학교에개명신청서를배부한뒤학교단위로개명신청을접수받게하여, 특별한결격사유가없는한모두이를허가하는내용의 국민학교아동에대한개명절차간소화방안 을확정, 발표한것이다. 당시에개명을하려면이름을바꾸려는이유를상세히적어정당한사유를든소명자료와함께법원에제출해야했으나, 이지침의시행으로학교에서일괄적으로간단한인적사항과바꾸려는이름, 이유등을쓰고소속학교장이나담임교사의서명을받은개명신청서와함께호적등본만내면별도의소명자료가없더라도개명이허가되도록하였다. 204) 200) 예를들어동아일보, 삼순이 이름쉽게바꿀수있다 (2005. 11. 23.), 1. 201) 종전의호적법제 113 조를대체하여 2007. 5. 17. 공포된가족관계의등록등에관한법률제 99 조제 1 항도 개명하고자하는사람은주소지 ( 재외국민의경우등록기준지 ) 를관할하는가정법원의허가를받고그허가서의등본을받은날부터 1 개월이내에신고를하여야한다. 라고같은내용을규정하고있다. 202) 대법원 1990. 3. 2. 자 89 스 10 결정. 203) 김인겸 ( 주 196), 42. 74

제 5 절이름을변경할권리 지침은 1995년한해에한시적으로실시되었는데, 70,317명이법원의허가를받아개명을하였다. 개명신청자 77,063명의 96% 라는높은허가율이었다. 개명절차간소화방안의시행전에는먼저초등학생을대상으로시행한뒤다른연령층에대해서도확대실시여부를고려하겠다고밝혔었지만, 205) 개명신청남용우려의의견이높다는이유로연장하거나확대하여실시하지않기로했다. 206) 이후 10년후인 2005년에대법원이원칙적으로개명을허가하고그기준을설정하는판결이등장한다. II. 개명허가의기준정립사건 남성인개명신청자가 분회 ( 泍會 ) 라는호적상이름때문에여성으로오인되는경우가많고, 이름에사용된한자인 泍 이통상적으로사용되는한자가아니어서컴퓨터프로그램에도등록되어있지않다는점등을근거로 준회 ( 准會 ) 로개명신청을한사건이었다. 1심법원 207) 과항소심법원 208) 은신청인이주장하는사유들은개명신청을허가하여야할사유가되기에부족하고달리이를허가할사정이있다고인정할만한자료가없다고하여신청을기각하였다. 그러나대법원은 2005. 11. 16. 당시호적법제113 조는법원의허가를받아개명을할수있도록규정하고는있지만개명허가의기준에관해서는아무런규정을두고있지않음을지적하고, 개명에대한기준을다음과같이제시하면서원심결정을파기환송하였다. 대법원 2005. 11. 16. 자 2005스26 결정이름은통상부모에의해서일방적으로결정되어지고그과정에서이름의주체인본인의의사가개입될여지가없어본인이그이름에대하여불만을가지거나그이름으로인하여심각한고통을받은경우도있을수있는데, 그런경우에도평생그이름을가지고살아갈것을강요하는것은정당화될수도없고합리적이지않다. 그리고이름이바뀐다고하더라도주민등록 204) 동아일보, 국교생개명급증올상반기 4 만여명 (1995. 9. 27.), 29. 205) 동아일보, 국교생개명내년허용 (1994. 12. 27.), 1. 206) 동아일보, 초등학교생개명작년 7 만여명 (1996. 2. 12.), 36. 207) 의정부지방법원고양지원 2004. 7. 23. 자 2004 호파 622 결정. 208) 의정부지방법원 2005. 2. 4. 자 2004 브 11 결정. 75

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 번호는변경되지않고종전그대로존속하게되므로개인에대한혼동으로인하여초래되는법률관계의불안정은그리크지않을것이라예상할수있으며, 개인보다는사회적 경제적이해관계가훨씬더크고복잡하게얽혀질수있는법인, 그중에서도특히, 대규모기업등과같은상사법인에있어서도상호의변경에관하여는관계법령에서특별한제한을두고있지아니할뿐만아니라, 실제로도자유롭게상호를변경하는경우가적지않다. 또한개명으로인하여사회적폐단이나부작용이발생할수있다는점을지나치게강조하여개명을엄격하게제한할경우헌법상의개인의인격권과행복추구권을침해하는결과를초래할우려가있는점등을종합하여보면개명을허가할만한상당한이유가있고, 범죄를기도 은폐하거나법령에따른각종제한을회피하려는불순한의도나목적이개입되어있는등개명신청권의남용으로볼수있는경우가아니라면원칙적으로개명을허가함이상당하다. 이사건신청인의주장처럼일상생활에있어많은불편이있고, 그자체개명을허가할만한상당한이유가있다고보인다. 한편기록에의하면신청인은현재신용불량자로등록되어있는사실을엿볼수있으나, 개명이되는것으로인하여향후금융기관에서신청인에대한금융거래나연체내역등을파악함에있어특별한어려움이있다거나업무처리에있어차질이빚어질우려가있다고볼만한자료가없으며, 신청인이법령상의제한을회피하기위한목적에서이사건개명신청을하였다거나다른불순한의도나목적이개입되어있는등개명신청권의남용에해당한다고볼만한사정도찾아볼수없다. 대법원은이름의결정에본인의의사가배제되어있다는점에서개명의근거를찾았다. 성명권은자기결정권의대상이되는것이므로본인의주관적인의사를중시하면서개명에대한지나친제한은헌법제10조가보장하는개인에대한인격권및행복추구권에대한침해를야기할수있다고본것이다. 이름은특정한개인을다른사람으로부터식별하는표지가됨과동시에이를기초로사회적관계와신뢰가형성되는등고도의사회성을가지는한편, 인격의주체인개인의입장에서는자기스스로를표시하는인격의상징으로서의의미를가지는것이고, 나아가이름에서연유되는이익들을침해받지않고자신의관리와처분아래둘수있어야한다고보았다. 개명허가에관하여엄격설을취하면개인의인격권내지자기결정권이침해되므로대법원은완화설이타당하다고본것이다. 대상결정은완화설의입장을취하면서도구체적기준을설정할필요가있다고보고, 소극적요건으로서불순한의도나목적이개입되어있는경우, 즉개명신청권의남용에해당하는경우를들었다. 또한소극적요건에해당하지않는한본인이원하기 76

제 5 절이름을변경할권리 만하면무조건허가해준다는식으로의방향설정은타당하지않다고보고, 적극적요건으로서합리적인이유가있어야한다는제한으로 개명을허가할만한상당한이유가있는때 를내세웠다. III. 판결의영향 1. 개명신청과개명허가율의증가 당사자의의사를존중해개명을폭넓게허가해야한다는대법원결정의영향력은대단했다. 대법원의결정이후전국법원의개명신청건수가폭발적으로늘어나서, 2005. 11. 16. 결정직후인 2006. 12. 에는사상처음으로전국법원의한달간개명신청이 1만건을넘어 11,536건의개명신청이있었다. 209) 또한대법원이개명허용기준을정립한후 10년만에개명신청자수가두배가넘게증가하였다. 2005년에는 72,833건 210) 의개명신청이접수되었는데 2006년에는 109,567건, 211) 2015년에는 157,425건 212) 이접수되기에이르렀다. 개명신청이급증한것은대법원이범죄를은폐하거나법령상제한을피하려는불순한의도가아닐경우원칙적으로개명을허용해야한다는결정을내린것이크게작용했다고해석된다. 213) 개명을허가한비율을보아도 1990년대약 70%, 2000년대약 80% 에머물던개명허가율은대법원의 2005년결정이후 2009년약 94% 로수직상승하였고 214) 2016년약 95% 까지상승했다. 215) 법원간의편차도대상결정차년도인 2006년한해동안전국법원의개명허가비율편차는최고법원 99.04%, 최저법원 70.86% 로 28.18% 에불과하여종전에비해 209) 법원행정처, 법원통계월보 (2005. 12.), 121-122. 210) 법원행정처, 2006 사법연감 (2006), 987. 211) 법원행정처, 2007 사법연감 (2007), 1055. 212) 법원행정처, 2016 사법연감 (2016), 1048. 213) 예를들어한겨레, 당신의이름은안녕하십니까 (2010. 11. 11.), http://www.hani.co.kr/arti/specia lsection/esc_section/448215.html (2017. 9. 22. 확인 ); 한국일보, 개명허용기준완화 10 년 매일 430 명 이름바꾸겠다 (2015. 8. 16.), http://www.hankookilbo.com/v/1da30d9209fa47b98c55d0 bf913d1397 (2017. 9. 22. 확인 ). 214) 법원행정처, 2010 사법연감 (2010), 982. 215) 법원행정처, 2017 사법연감 (2017), 1084. 77

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 법원간의편차가확연히준것을알수있다. 216) 개명허가율이서울가정법원을제외한모든전국법원이 90% 를넘은 2016년한해동안의편차는최고법원 100%, 최저법원 88.47% 로 11.53% 에불과하였다. 217) 개명신청의이유도사적인이유들이많아졌고미신적인이유에의한개명신청이더라도허용되었다. 예를들어유명여성연예인과이름이같아이름을소개할때마다사람들이자신의얼굴을유심히보는것이스트레스가되기때문에이름이싫다고개명신청을한사람, 과거의이름으로불리는경우몸이아프거나일이잘풀리지않아서더나은미래를위한개명신청등의미신적이거나성명철학상사유에근거를둔개명신청도허용되었다. 본인의의사를가장중시한다는입장에서그허용의범위가넓어지게된것이다. 종래에는실무상가장문제되는개명사유가미신적인이유에근거한개명신청이었는데, 219) 이에대하여원칙적으로개명사유로인정하지않고미성년자의경우에한하여본인의인성형성과복리차원에서폭넓게개명을허가해주었었던것 220) 에서본인의의사와는관계없이작명되는점을고려하여당사자가그이름으로인하여사회로부터놀림감이 [ 그림 14] 대법원의결정이후법원을찾은개명신청자되거나개인적인사회활동에불이익이초들의모습 218) 래된다면본인의의사를존중하여개명을허가해주어야한다는대법원의입장에따라변화하게된것이다. 221) 또한실무상장기복역후출소하거나보호감호를마치고나온사람이새로운각오로새출발을한다는차원에서개명신청을하는사례가종종있는데이경우에도소극적요건에해당하지않는한상당한이유가있는것으로볼수있게되었다. 222) 216) 자세한사항은법원행정처, 2007 사법연감, 1055 참조. 217) 자세한사항은법원행정처, 2017 사법연감, 1084 참조. 218) 동아일보, 이름바꾸기쉽게 대법결정이후 나도바꾸자 법원몰려간 삼순이 (2005. 11. 24.), 10. 219) 서울가정법원의경우개명신청서에기재된표면상의이유에도불구하고실질적으로 80% 정도의사건이미신적인이유로개명신청을하고있다고분석한김인겸 ( 주 196), 46 참조. 220) 김인겸 ( 주 196), 46. 221) 조상근, 개명에관한소고, 새울법학제 4 집 (2000), 3. 222) 예를들어대법원 2009. 10. 16. 자 2009 스 90 결정 ; 대법원 2006. 5. 2. 자 2006 스 8 결정. 78

제 5 절이름을변경할권리 2. 개명허가신청사건사무처리지침의제정 대법원의결정내용은 2005. 12. 23. 개명허가신청사건사무처리지침 의예규로제정되어, 개명절차를간소화한동지침이 2008년부터시행되었다. 지침제2조는개명허가의심사기준으로서 개명을허가할만한상당한이유가있다고인정되고, 범죄를기도또는은폐하거나법령에따른각종제한을회피하려는불순한의도나목적이개입되어있는등개명신청권의남용으로볼수있는경우가아니라면원칙적으로개명을허가함이상당하다. 라고대상결정문의문구를그대로명시하고있다. 개명신청이허가되기위한적극적요건으로는허가할만한상당한이유가있을것을, 소극적요건으로는개명신청권의남용에해당하지않을것을요구하고있다. 제3조에서는법원은개명허가신청사건을처리함에있어개명신청권의남용으로보이는불순한의도나목적을판단하기위하여필요한경우, 경찰관서에전과조회, 출입국관리사무소에출입국사실조회, 전국은행연합회에신용정보조회등을하여그자료를신청사건등의판단자료로활용하여야하고 ( 제1항 ), 신청사건의소명자료의진실성이의심스럽다고인정되거나제1항의판단자료에의하여개명허가신청의불순한의도나목적의유무가불분명한경우에는본인또는참고인의심문을적극활용하여야한다 ( 제2항 ) 라고규정하고있다. 이에근거하여개명신청서가접수되면법원은별도로신용조회를하여금융기관연체가발견될경우원칙적으로개명을허용하지않는다. 개명한다음신용불량자가아닌척다시금융기관에서대출을받거나다른사람에게돈을빌릴수있는경우를막기위해서다. 하지만대상결정사안에서처럼종합적으로판단하여예외적으로허용하기도하므로엄격히배제하는것이아니라소극적요건심사에원칙을정해놓은것이다. 범죄경력을조회해교도소에서나온지얼마되지않았거나집행유예기간인경우에도원칙적으로개명을허가하지않고예외적으로허가한다. 제5조는호적법시행규칙 ( 현가족관계의등록등에관한규칙 ) 223) 제37조의인 223) 제 37 조 ( 인명용한자의범위 ) 1 법제 44 조제 3 항에따른한자의범위는다음과같이한다. 1. 교육과학기술부가정한한문교육용기초한자 2. 별표 1 에기재된한자. 다만, 제 1 호의기초한자가변경된경우에, 그기초한자에서제외된한자는별표 1 에추가된것으로보고, 그기초한자에새로편입된한자중별표 1 의한자와중복되는한자는별표 1 에서삭제된것으로본다. 2 제 1 항의한자에대한동자 ( 同字 ) 속자 ( 俗字 ) 약자 ( 略字 ) 는별표 2 에기재된것만사용할수있다. 3 출생자의이름에사용된한자중제 1 항과제 2 항의범위에속하지않는한자가포함된경우에는등록부에출생자의이름을한글로기록한다. 79

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 명용한자의범위를벗어난한자로의개명은허용하지않는다고규정하고있다. 출생신고등한자이름등록시 1991. 3. 31. 까지는모든한자를사용할수있었으나그이후로는인명용한자가제한되어있는데에따른것이다. 3. 개명허가의제한 그렇다고하여본인이원하기만하면무조건허가해준다는입장은결코아니며, 개인사정과공익목적을조화하는해석에의하여야한다는점에서도바람직하지않다. 대상결정이후의사건에서도적극적요건인 상당한이유가있는때 에서탈락되거나, 소극적요건으로서불순한의도나목적이개입되어개명신청권의남용에해당하는경우에는개명허가가제한된다. 가. 상당한이유심사 상당한이유를심사하여개명을거부한대표적인사건으로는 사대강 으로개명하고자한환경운동가들의사례를들수있다. 정부의 4대강사업에반대하는환경운동가 2인이 2010. 4. 25. 선거관리위원회가지방선거기간중이에반대하는표현물을금지하는조치에대한시민불복종운동의일환으로자신들의이름을 사대강 으로바꾸도록허가해달라며개명신청을한데대하여서울가정법원은이를기각하였다. 225) 기각의세가지이유를들었는데첫째, 성명권을주관적공권의적극적행사로써정치적표현의수단으로삼는개명신청은허용하기어렵다는이유였다. 헌법제10 조의인간으로서의존엄과가치는 인격을자체목적으로삼고수단으로삼지말라 는것을의미하기때문에인격권의한내용으로보호되는성명권의정당한행사 [ 그림 15] 환경운동가들이서울가정법원앞에서기자회견을열고있는모습라고볼수없다는것이다. 국가정책이나 224) 224) 오마이뉴스, 내이름을 사대강 으로개명합니다 (2010. 4. 26.), http://www.ohmynews.com/nws_ Web/View/at_pg.aspx?CNTN_CD=A0001371911&CMPT_CD=TAG_PC (2017. 9. 21. 확인 ). 225) 서울가정법원 2010. 5. 26. 자 2010 호파 4380 결정. 이하상세한내용에대하여는김대휘, 개명허가의요건 : 특히개명신청권의남용에관하여, 가사판례연구 II (2011), 4-5. 80

제 5 절이름을변경할권리 국가기관의결정을반대하려는사회운동의의도나목적자체를불순한것으로볼수는없지만, 개인의호칭으로서인격권의한내용인성명을정치적표현의수단으로삼는것은허용하기어렵다는것으로서, 쉽게말해개명을허가하는취지에부합하지않기때문이다. 둘째, 사대강 은인격을나타내보이는것이아니라국가정책에관한것이고신청인들스스로부모님이지어주신이름으로큰불편없이살아왔다고인정한만큼개명신청자체가일시적이고즉흥적인착상에의한것으로보인다는것이다. 셋째, 개명이자기결정권의행사라는이유로무제한허용한다면남용이나폐단이충분히우려된다고하였다. 이와같은개명신청은상당한이유가없는동시에신청권의남용에해당한다고보았다. 나. 남용심사단기간에상습적으로개명을하는경우에는개명신청이기각되기쉽다. 한차례개명을한여성이개명을한뒤몸상태가좋지않고나쁜일이겹쳐여기저기알아보니개명당시작명을잘못해서그렇다는말을들었다고재차한개명신청을기각한경우가있다. 수개월전희망하는대학교수가될수없다는철학관과작명소의권유를근거로개명신청을한것이허가를받아가족관계등록부에바뀐이름으로기재한성년자가, 새이름을사용하면건강이악화될수있다는이유등을내세워다시당초의이름으로개명허가를신청한후수차례다른이름으로신청취지를변경한사안에서, 법원은 신청인은개명허가를받은지얼마되지아니하였는바, 잦은개명은신청인본인은물론주위사람들에게도신청인의정체성에혼돈을주게되어건전한사회생활을방해할우려가있다. 그리고사람의이름을어떻게사용하느냐에따라그사람의건강이악화되거나개선된다는것은물론부르는이름에따라대학교수가되고아니된다는것은합리적인평균인의입장에서는도저히받아들일수없는이유이다. 신청인주장대로신청인이박사학위까지받은지성인이라면자신의운명이개명여부에달렸다는집념에서하루속히벗어나그운명을개척하는노력에집중함이옳다. 라고설시하며개명신청을기각하였다. 226) 226) 서울남부지방법원 2008. 2. 29. 자 2008 호파 813 결정. 81

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 제 6 절 사실혼에대한보호 형식혼의시행 1923. 7. 1. 대상판결선고 1959. 2. 19. 가사심판법제정 ( 시행 ) 1963. 7. 31.(1963. 10. 1.) I. 프롤로그 1. 혼인의성립 : 법률혼주의와사실혼주의 혼인의성립에관하여, 법률이요구하는일정한형식인신고또는등록이있는경우에한하여혼인으로인정하고이러한혼인에만법률상효과를부여하는법률혼주의와이러한형식을갖추지못하였다고하더라도남녀가사회적실체로서의부부공동생활을영위하고있으면이를혼인으로인정하고법적효과를부여하는사실혼주의가있다. 227) 전통적으로우리나라에서는혼인식을거행하는것을법률혼으로인정하였고, 혼인식이없더라도사실상의부부에대해서는유효한혼인으로인정하는사실혼주의를취하여왔다. 1917년도의판결문을보면 반드시의식을거행하지아니하여혼인이유효하게성립하지아니한다고인정하는관습이있다고말할수없다. 라고설시한것을찾아볼수있다. 228) 우리사회에서혼인에신고가요구된것은 1922. 12. 7. 제령 ( 制令 ) 제13호 ( 조선민사령중개정의건 ) 에의하여 1923. 7. 1. 부터시행된형식혼주의가그시초이다. 형식혼주의란혼인신고에의하여법률상혼인이성립하는것을의미한다. 우리의신고혼주의는일본의입법례에서온것이라볼수있는데, 해방후에우리민법이해당내용을답습하여제812조로규정한것이다. 229) 오랫동안사실혼주의를취하다가일제강 227) 성문용, 가정법원사건의제문제, 대법원재판자료제 18 집 (1983), 221-235. 228) 법원도서관, 국역고등법원판결록제 4 권 ( 민사편 I) (2008), 264. 229) 창안이유는, 일본에서는그전까지사실혼주의가행하여져구미제국에서행하여지는복잡한절차인혼인허가장을받은후에교회나관공서에서결혼식을거식하고, 그것을등록하는절차를규정하더라도잘이행 82

제 6 절사실혼에대한보호 점기이후법률혼주의로전환함에따라, 사실혼배우자및그혈족사이에는친족관계가형성되지않고상속권도인정되지않으며자녀도혼인외의출생자가되게되었다. 하지만사실상혼인생활의실체를가지면서그와유사한사회적기능을수행하고있는사실혼관계에대해법적보호를전면적으로거부하기는어려운일이었다. 사실혼이법률혼의전단계인경우도많았으므로더욱그러했다. 230) 전통적으로우리사회에서혼인의성립은혼인식의거행으로이해되고있었기때문에, 혼인신고는법률상혼인의효력을취득하기위한절차로보는인식이일반적이다. 231) 문제는혼인식을거행하는시점과혼인신고를하는시점사이의시간적간극이자연스럽게발생하여혼인신고전에는혼인이성립하지않기때문에배우자의지위에근거한권리의무와관련한문제가발생하게된다. 일제강점기하의조선고등법원에서도신고혼주의를채용한후 10년정도가경과한 1930년대부터사실상부부로서생활하고있는남녀관계에대하여 혼인예약, 즉장래에있어서적법한혼인을할것을목적으로하는계약의성립을인정하고이를전제로정당한이유없이사실혼관계를해소한자에대하여혼인예약불이행인채무불이행을이유로하는손해배상을인정하였다. 232) 제정민법도법률혼주의를채택하였지만, 우리대법원은일찍부터사실혼관계를인정하고보호하는입장을취하였다. 사실혼도법률혼주의와모순이없는범위내에서신고를전제로하는혼인의효과를제외하고는혼인에준하는효과 ( 준혼적효과 ) 를부여해야한다는것이오래전부터주류학설의경향이었다. 233) 결국혼인의성립문제는남녀의결합관계에대한사회적가치판단으로서국가 사회적견지에서어떠한형태의남녀결합관계가혼인인지하는문제에해당한다. 234) 법률혼주의를채용한우리민법하에서, 혼인식을혼인으로인식하는우리사 되지않을것이라고생각한데기인한것으로해석된다 [ 김주수 김상용, 주석민법친족 (1), 한국사법행정학회 (2016), 164]. 230) 사법사편찬위원회 ( 주 3), 468. 231) 김주수 김상용 ( 주 100), 106. 232) 조선고등법원 1932. 2. 9. 판결 ( 조선고등법원판결록제 19 권, 31); 조선고등법원 1933. 2. 17. 판결 ( 조선고등법원판결록제 20 권, 81); 조선고등법원 1935. 2. 26. 판결 ( 조선고등법원판결록제 22 권, 21). 이중앞의 2 개의판결은일본인에관한사건이고마지막판결은한국인에관한것이다 [ 青木清, 韓国の事実婚, 事実婚の比較法的研究, 有斐閣 (1986), 85]. 박인환, 사실혼보호법리의변천과과제 : 사실혼의발생유형과보호의개별화, 가족법연구제 23 권제 1 호 (2009), 138. 233) 김주수 이희배, 일시적인흥분과감정에수반한언행과사실혼해소에관한정당한합의의여부, 사법행정제 7 권제 12 호 (1966. 12.), 66. 234) 靑山道天, 律婚主義と事実婚主義, 家族法大系 Ⅱ, 有斐閣 (1959), 75. 83

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 회에서사실혼과관련한문제는빈번히발생할수밖에없었다. 법률혼주의는혼인관계의개시기와그존재를명확하게알수있으며, 국가가요구하는기준에적합하지않은혼인의성립을예방할수있는장점이존재하지만, 사회적으로혼인으로볼수있는결합이법률적절차인신고를하지않았다고하여그혼인을법률상으로인정하지않는것에대해서는입법론적으로문제가있다는비판이제기되어왔다. 235) 예를들어동성동본간의혼인이금지되어있던당시동성동본인사실혼관계의많은부부들은실제로부부로서생활하면서도법률상부부관계에놓여있지않은사회현상이발생하였기때문에지속적으로입법적비판이제기되었다. 2. 사실혼보호에대한찬반논의 법률혼외에사실혼도비슷한수준으로보호되어야하는가에대해서찬성하는입장에따르면, 법률혼을하지못하는피치못할사정이있어서혼인신고를하지못한것일뿐그들의혼인의사나생활면에서법률혼과차이가없고, 당사자간합의에의해서이루어진혼인이고혼인은인간관계에서중요한계획이므로제도의안정보다개인의생활보장을더중요시할필요가있으며, 법률혼보다사실혼이실제에더가깝기때문이라는근거들을내세운다. 236) 반면반대하는입장에서는법적으로신고하지않고동거하다가쉽게혼인을끝낼수있기때문에혼인관계가너무복잡해지고악용의위험이있으며, 결혼의법률적개념에대한위협, 도덕성의문란, 동거천국에대한우려, 출산율저하우려가있다는것등을근거로든다. 237) II. 사실혼배우자위자료인정사건 원고가소외인과혼인식을거행하고사실상부부로동거중에, 피고가소외인여자와수차례정교하여결국원고로하여금소외인과결혼할수없게하여정신상의 235) 김주수 김상용 ( 주 229), 164. 236) 한복룡, 최근대학생의혼인및가족관과그변화, 가족법연구제 20 권제 1 호 (2004), 307. 237) 위와같음. 84

제 6 절사실혼에대한보호 고통을받은데대하여불법행위에기한손해배상을청구한사안에서, 대법원은엄격한형식혼주의를주장한피고의상고를받아들이지않았다. 대법원 1959. 2. 19. 선고 4290민상749 판결남녀의혼인은자유이고이러한혼인은진의에의해서만그목적을달성할수있는것이므로누구나이를강요할수없고또혼인에법률상일정한형식을요하는제도에있어서는당사자간자유이고또한진의에의한혼인의약속이있었을지라도법률의요건에충족되지못하면법률상부부의신분을취득할수없음은당해법규가사회적인륜질서에관한강행규정인성질상당연한것이다. 그러나당사자상호간진의에의한혼인의약속을하고관례에의해일정한의식을거행했으며, 그실질적내용인동거생활의영위에있어서도당사자간에서로에대해성실히그약속을이행할의무를부담하는동시에상대방이그의무를이행하는데사회관념상장해가되는행위를하지않아야할의무가있다. 그리고당사자는서로남녀의정조를지켜야하고이를어긴경우에는상대방으로하여금혼인실현을거부할상당한이유가있으며, 상대방으로인해받게된물질적, 정신적손해를배상할의무가있을뿐만아니라이러한정조의무위반에가담한제3자의행위역시공동의불법행위로인한손해배상책임이있다. 원고가소외인과혼인식을거행하고사실상부부로동거중피고가소외인과수차정교하여원고로하여금소외인과결혼할수없게하여원고가이로인하여정신상의고통을받았다하여피고에게배상을명한원심의판단은정당하다. 대법원은실질적인혼인생활을하고있는사실혼을보호하기위하여정조의무를위반한일방의사실혼배우자와이에가담한제3자에대해서불법행위로인한손해배상을인정하면서, 사실혼배우자에대해서도법률혼배우자와마찬가지로혼인의효과로서발생하는혼인의무중하나인정조의무가있다고보고, 사실혼배우자와간통한제3자는사실혼배우자의정조의무위반에가담한것으로보아위자료배상을인정한것이다. III. 판결의영향 1. 사실상혼인관계존부확인청구제도의신설 85

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 대법원의판결이선고된이후에사실혼배우자의불안정한지위보호를위해서 1963년가사심판법제정시 사실상혼인관계존부확인청구 제도가신설되었다 ( 현행가사소송법제2조제1항나 1). 238) 이는사실상혼인관계에있는당사자일방이고의로혼인신고에협력하지않는경우는물론불가피한사정으로인하여협력할수없는경우, 예컨대부부의일방이실종상태에있거나장기간부재중인경우혹은그밖에심신의이상으로신고에협력할수없는상태가계속되고있는경우에다른일방이가정법원에 사실상혼인관계존부확인청구 에관한조정신청을할수있도록한것이다. 239) 이후호적법도사실상혼인관계의존재가재판에서확정되면청구인이일방적으로혼인신고를마칠수있게하였다. 2. 후속판례에서의사실혼의보호 대법원은 1979. 5. 8. 사실혼의성립요건으로 주관적으로당사자사이에혼인의의사가있고, 객관적으로사회관념상으로나가족질서적인면에서부부공동생활을인정할만한혼인생활의실체 가필요하다고하면서법적으로보호하는사실혼의기준을제시하였다. 240) 해당사안에서는이러한기준을적용하여, 아이를출산한것이외에동거생활을하거나약혼식이나결혼식등을거행하였다거나객관적으로부부공동생활을영위하였다고인정할아무런자료가없으므로정교관계를맺고있었던당시혼인의의사가있었다고하더라도그것만으로사실혼관계를인정할수없다고하였다. 2015. 2. 12. 법적배우자가있는남편을만나 40년넘게혼인신고를하지않은채살았던사실혼관계의아내가유족연금을받을수있다고선고한법원의판결 241) 이언론을통해널리알려지기도하였다. 242) 법원은중혼적관계라고하더라도이사건은남편이사실혼배우자와부부와같은공동생활을시작할때이미전처와서로이혼의사의합의가있었는데절차미비등으로법률혼관계에있었던예외적인경우였기때문에유족연금을지급한다는것이었다. 또한법률혼에대한민법의규정중혼인신고를전제로하는규정은사실혼에 238) 김주수 김상용 ( 주 100), 272. 239) 김주수, 재판에의한혼인신고와협의이혼신고의심사, 사법행정제 4 권제 9 호 (1963. 9.), 47. 240) 대법원 1979. 5. 8. 선고 79 므 3 판결. 241) 서울행정법원 2015. 2. 12. 선고 2014 구합 53384 판결. 242) 조선일보, 법원 법적배우자있었어도사실혼아내에유족연금줘야 (2015. 3. 11.), A12. 86

제 6 절사실혼에대한보호 유추적용할수없지만, 부부재산의청산의의미를갖는재산분할에관한규정은부부의생활공동체라는실질에비추어인정되는것이므로, 사실혼관계에도준용또는유추적용할수있다고보는것이대법원의오랜견해였다. 243) 이에더나아가 2016. 8. 30. 대법원은 60대남성이광명시를상대로낸취득세등부과처분취소소송에서이혼시재산분할로받은재산에대해취득세를깎아주는특례규정이사실혼관계에도적용된다는최초의판결을선고하였다. 244) 특례조항은부부가혼인중공동의노력으로이룩한재산을부부관계의해소에따라분할하는것에대해통상보다낮은취득세율을적용함으로써실질적부부공동재산의청산으로서의성격을반영하기위한것인데, 이조항은원칙적으로협의상이혼시재산분할에관한규정이지만재판상이혼시준용되고있고, 혼인취소및사실혼해소의경우에도해석상준용되거나유추적용된다는것이다. 부부재산의청산의의미를갖는재산분할에관한규정은부부생활공동체라는실질에비추어인정되는것이기때문에협의상이혼은물론, 재판상이혼, 혼인취소, 사실혼해소등에도모두동일한법리가적용된다. 기존법리를재확인하면서도한걸음더나아가재산분할로취득한재산에대한과세측면에서도법률혼과동일하게인정해주어야한다는점을분명히했다는점에서사실혼관계를두텁게보호하는것이라할수있다. 한편사실혼을보호한다고해서법률혼이상으로보호할수없는문제가있다. 이와관련하여동성애자가서로부부로생각하면서함께살아가는경우혼인관계에인정되는법적보호를받을수있느냐는문제가실제재판에서쟁점이되기도하였다. 여성인원고가여성인피고를상대로 20년이상자신과동거하면서유사성관계를맺는등사실상혼인관계를유지해왔는데, 피고의폭행과협박으로사실혼관계가파탄되었다고주장하면서재산분할및위자료청구소송을제기하였으나, 법원은혼인은남녀의정신적, 육체적결합을의미하므로동성사이의사실혼관계는사회관념이나가족질서의측면에서용인될수없다는이유로원고의청구를기각하였다. 245) 3. 사실혼보호에대한이론의전개 243) 대법원 1995. 3. 28. 선고 94 므 1584 판결. 244) 대법원 2016. 8. 30. 선고 2016 두 36864 판결. 245) 인천지방법원 2004. 7. 23 선고 2003 드합 292 판결. 원고가항소하였으나동일한이유에서기각되었고 ( 서울고등법원 2005. 5. 24. 선고 2004 르 1189 판결 ), 원고가상고하지않아원심판결은그대로확정되었다. 87

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 사실혼배우자는중혼적지위에있는자와는구분되는개념으로, 사실상부부로서혼인생활을하고있으면서단지혼인신고만이없어법률혼으로인정되지않는부부 를의미한다. 따라서사실혼으로인정되기위해서는당사자간에혼인의사의합치및부부공동생활의실체가있어야한다. 우리민법은사실혼에관한규정을두고있지않지만, 학설과판례는사실혼에대한일정한법적효과를지속적으로인정하고확대해왔다. 구체적으로사실혼배우자에게도동거, 부양, 협조및정조의무가인정되고, 이는제3자에대해서도보호되므로사실혼관계를파기하거나사실혼관계에서출생한자녀에대한손해에관한제3자의배상책임을인정하였다. 또한사실혼배우자도일상가사에대한대리권, 연금수급자나유족의지위, 사실혼해소시의주택임차권이나채권적전세권의승계, 재산분할청구및손해배상등을인정하고확대해왔다. 결국사실혼배우자에대한상속권이나친족관계로인한신분관계를제외한다면, 법률혼배우자의지위와크게차이가없다고도볼수있게되었다. 한편통설과판례가사실혼에대하여준혼 ( 準婚 ) 이론에입각한획일적접근을하는것에문제를제기하는다양한논의들이전개되고있다. 사실혼개념을유형화하는견해가그중하나인데, 이에따르면현대에발생하는사실혼을혼인장애나사실상의이유에기한비자발적유형, 실체형성이나거식 ( 擧式 ) 과혼인신고사이의시차에기한일시적유형, 당사자의의사에기한자발적유형으로구분하여확정된사실혼유형에따라법률효과를부여하고자한다. 246) 이와같은유형화작업에대해예외현상에지나지않는사실혼은어차피개별적으로접근하는방식으로존재여부가확정될수밖에없는것이므로이미유형화를거친개념이기때문에다시유형화하는것은법률관계를어지럽히는것이라고비판하면서, 현대의다양한비혼인적결합관계에효율적으로대처하려면인위적이고의제적인사실혼개념을포기하고, 이에갈음하는비혼인적생활공동체나생활동반자관계를정립할수있는법제도신설의필요성을주장하는견해도있다. 247) 4. 에필로그 : 입법적조치의검토 일반적으로법률혼주의를취하는서구사회에서도사실혼배우자의지위를개별 246) 지원림, 사실혼에관한약간의비판적고찰, 가족법연구제 22 권제 3 호 (2008), 466-471. 247) 이진기, 사실혼제도에대한비판적접근, 가족법연구제 24 권제 3 호 (2010), 327. 88

제 6 절사실혼에대한보호 적측면에서보호하고, 이를확대해오는입법은계속되고있다. 우리사회가법률혼주의를도입한이상사실혼의발생은피할수없는불가피한사회현상이다. 젊은부부의경우형식에구속받지않고자유롭게있고싶어하는성향때문에, 중장년부부의경우에는재혼을했지만확신이없기때문에, 노년부부의경우에는황혼재혼이늘면서복잡한재산관계와자녀들반대때문에혼인신고를미룬경우가사실혼해소상담에서가장많은비율을차지하는것으로나타난것을볼때사실혼에대한인정이필요함을알수있다. 248) 필연적으로법률혼과병존해나갈수밖에없는문제여서사실혼이부부공동생활의사회적실체를가지고있는이상그에상응하여법적규율과보호를제공하는것은다양한가족의모습이나타나는현실에비추어가족법에주어진사회적역할이자현대국가의기본적책무라고도볼수있으므로입법적인조치도필요하다는견해가있다. 250) 이와관련하여다양한가족형태를인정하고보호하는방향으로건강가정기본법을개정하자는의견이있다. 현행건강가정기본법은혼인과출산의사회적중요성을인식할것에대한의무를부과하고있다. 그러나현행법상가족의범위를혼인에국한하고있어 ( 제3조 ), 사실혼, 위탁가정, 동거가족등다양한가족이존재하고있는것에대하여도국가의지원이필요하다. 본법은가족간의권리의무를규정하는법이아니므로, 굳이민법에서와같이혼인, 혈연, 입양등의관계로가족을한정할필요가없다는것이다. 본법 [ 그림 16] 2014. 7. 3. 국회성평등정의목적이혈연중심의기존가족의유지가아니라, 책연구포럼의주최로열린생활동반자에관한법률토론회의포스터 249) 생활단위인가족에대한지원을목적으로하고있는만큼현실에존재하는다양한형태가모두반영될수있도록포괄적으로정의할필요가있다고주장한다. 251) 일반적인가족의범위에포함되지않는공동생활관계를구성 248) 한국가정법률상담소, 문화일보 2016 년 8 월 5 일기사 : 사실혼관계입증 법적다툼급증, http://www. lawhome.or.kr/newhome/sub012/detail.asp?code=news&no=513 (2017. 7. 17. 확인 ). 249) 공익인권법재단공감, [ 초대 ] 새로운가족, 제도의모색 생활동반자에관한법률 토론회 (2014. 6. 26.), http://withgonggam.tistory.com/1434 (2017. 11. 10. 확인 ). 250) 박인환 ( 주 232), 182-183. 251) 민주사회를위한변호사모임, 2016 한국사회의개혁과입법과제 (2016), 769. 89

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 한국민에대한법적인보호가필요하다는측면이있다. 민법이나현행법상의가족의개념에포함되지않는현행법의범주밖에놓인국민에대한재산상보호및사회보장이필요해지므로, 19대국회에서 생활동반자관계에관한법률 제정을위한토론회 252) 가열렸으나발의되지는못하였다. 제 7 절 부부의사생활과성적자기결정권 강간죄보호법익등형법개정 ( 시행 ) 1995. 12. 29. (1996. 7. 1.) 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법개정및시행 2012. 1. 17. 강간죄객체등형법개정 ( 시행 ) 2012. 12. 18. (2013. 6. 19.) 대상판결선고 2013. 5. 16. 흉기미휴대강간에대한부부강간죄인정판결선고 2015. 2. 7. I. 프롤로그 1. 형법체계에서성범죄의변화 유교문화하의가부장적사회에서는여성의성적자기결정권은남편에대한정조의무에밀려그보호에대한인식수준이낮았다. 형법에서강간죄의보호법익을 정조 가아닌 성적자기결정권 이라고보기시작한것도 1995년에이르러서다. 개정전형법에서는강간죄등이명시된장의제목이 정조 ( 貞操 ) 에관한죄 였던관계로, 강간죄라는범죄의정당성을결정짓는객관적기준이정조에대한침해로해석될수있었다. 강간죄가마치성적순결을보호하는범죄인것으로읽힐수있었던것이다. 이것이 1995. 12. 29. 형법의일부개정으로지금과같이 강간과추행의죄 라는명칭으로 252) 진선미의원실주관, 국회성평등정책연구포럼주최로 2014. 7. 3 개최되었다. 90

제 7 절부부의사생활과성적자기결정권 대체되면서강간죄의보호법익이순수하게성적자기결정의자유임을시사하였다. 형법개정안심의과정에서이를강조하기위해 성적자기결정에대한죄 로하자는의견도있었으나우리형법이장의명칭을보호법익에따라붙이는태도를취하지않고있다는이유로결국 강간과추행의죄 로결정되었다. 253) 현행형법제297조는강간죄에대하여 폭행또는협박으로사람을강간한자는 3년이상의유기징역에처한다. 라고규정하고있다. 이는 2012. 12. 18. 개정을통해강간죄의객체가 부녀 에서 사람 으로대체된것에따른것이다. 개정전형법에서는 부녀 ( 婦女 ) 만이강간죄의객체로규정되어있었는데, 대법원은이에대해강간행위가남녀의생리적 육체적차이로인하여남성에의해서행해지는것이대부분이므로강간죄의객체를부녀에한정하더라도사회관념상합리적인근거가있는차등에해당하여헌법상평등원칙에반하지않는다고보았었다. 254) 이후형법개정을통해강간죄의객체를 사람 으로바꾼것은성적자기결정권에대한우리의사회적, 도덕적관점의변화상을반영한것으로해석할수있다. 255) 당시강간죄의개정은유사강간죄규정의신설과모든성범죄에서의친고죄폐지등과함께이루어졌는데, 개정이유에서 변화된시대상황을반영하여다양화된성범죄에효과적으로대처하기위하여유사강간죄 256) 를신설하고, 성범죄의객체를 부녀 에서 사람 으로확대하며, 친고죄및혼인빙자간음죄를폐지하려는것 이라고밝힌것에서알수있다. 2. 부부강간에대한사회일반의인식변화 개정형법에따르더라도강간죄의객체인 사람 에배우자가포함되는지는여전히논란의여지가있을수있다. 부부강간 (marital rape) 이란, 혼인을한남자또는여자가상대배우자를폭행또는협박으로간음하는것을말한다. 배우자강간 (spousal rape) 이라고도불리며, 문제된사건들에서주로피해자가여성이었다는점에서아내강간 (wife rape) 이라고도불린다. 앞서언급한우리의사회분위기속에서오랫동안강간죄의객체에 법률상의배 253) 법무부, 형사법개정자료 <XIV>: 형법개정법률안제안이유서 (1992. 10.), 155. 254) 대법원 1967. 2. 28. 선고 67 도 1 판결. 255) 김성돈, 형법각론 ( 제 4 판 ), SKKUP, 169. 256) 형법제 297 조의 2( 유사강간 ) 폭행또는협박으로사람에대하여구강, 항문등신체 ( 성기는제외한다 ) 의내부에성기를넣거나성기, 항문에손가락등신체 ( 성기는제외한다 ) 의일부또는도구를넣는행위를한사람은 2 년이상의유기징역에처한다. 91

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 우자 는제외하고해석되어왔다. 우리나라에서 1994년까지부부간강간에대한고소나판결례는단한건도없다고보도 258) 한것에서알수있듯이, 부부간에강간이라는개념이성립한다는것을인식하지못하고설사인식하였더라도문제화하는사회분위기가아니었던것이다. [ 그림 17] 한국여성의전화회원들이아내의성적자기 1991년한국형사정책연구원의조사에따결정권을요구하면서부부강간은범죄라는것을주장하며거리행진을벌이고있는모습르면남편에게심한폭행을당한여성의 257) 경우 47.8% 가남편이아내를폭행한뒤강제적으로성관계를맺는다고답했다. 259) 그럼에도불구하고남편의일방적인성행위를거절하면남편이다른핑계로힘들게하는경우가많아결국성행위에응할수밖에없다고호소하는여성들이상당수있다는것도알려졌다. 아내를때린뒤남편들은대개폭행후아내를달래는수단이성관계라고생각한다. 아내들은더맞지않기위해성관계를맺는다고답하지만그런경우를강간이라고생각하는사람은아직드문형편 이라는한국여성의전화관계자의말 260) 에서당시의사회분위기를읽을수있다. 1993년성폭력특별법제정당시여성단체에서부부강간죄의법규정화문제를거론하였으나결국아직국민의식수준에부합하지않는다는이유로제외된바있다. 261) 그러나점차시민단체의주장, 법규정의변화등으로시민들의인식도변화하기시작한다. 2001. 8. 27. 한국여성개발원 ( 현한국여성정책연구원 ) 이 여성폭력종합방지대책 공청회를통해부부강간죄의인정등을포함하는 성폭력관련법안개선안 을발표하였고, 262) 2005. 6. 1. 전국성인남녀 700명을대상으로부부강간에대한여론조사를실시한결과국민의 10명중 8명이부부강간에대한법적처벌이필요하다고여기는것으로나타났다. 263) 81.3% 가 부부간강압에의하거나때론폭력까지행사해 257) 한겨레 21, 국민 81.3% 부부강간을처벌하라! (2005. 6. 8.), http://legacy.www.hani.co.kr/sectio n 021003000/2005/06/021003000200506080563053.html (2017. 11. 1. 확인 ). 258) 동아일보, 남편성폭행 국내서도심각 (1994. 1. 14.), 16. 259) 김익기외, 가정폭력의실태와대책에관한연구, 한국형사정책연구원 (1991. 12.), 109. 260) 동아일보 ( 주 258). 261) 한국여성의전화, 대법원공개변론에대한시민토론 - 무엇이아내성폭력인가, 한국여성의전화창립 30 주년기념연속토론회 : 반여성폭력운동의쟁점과전망 1 (2013. 5. 10.), 10. 262) 조선일보, 부부강간죄한국서도가능한가 (2001. 9. 1.), 27. 263) 한겨레 21( 주 257). 92

제 7 절부부의사생활과성적자기결정권 성관계를강요했을때, 법적처벌이필요한가 의질문에대하여 그렇다 고답변하였는데, 법적처벌이필요하지않다는응답은 18.7% 로, 이중나쁘지만처벌까지하는것은심하다는의견이 45.4%, 가정내부의부부문제라는것이 36.2%, 부부간성관계는결혼에따른의무라는것이 15.7% 였다. 부부간에강간 ( 죄 ) 이성립한다고보는가 라는물음에성립한다는답변이 58.4% 로, 성립하지않는다는 39.6% 보다높은것으로나타났다. 3. 부부강간죄인정여부에대한찬반논의 부부간강간죄를적용하는것에부정적인입장에서는부부관계의특수성을강조한다. 민법상동거의무를지는부부는성을서로향유하는특수한관계이고성관계는부부관계의가장내밀한부분이므로그자율에맡겨야한다는것이다. 또한폭행등이개입된범죄행위를한경우에는형법상강요죄 264) 로얼마든지처벌할수있고강간죄는그에대한형벌이 3년이상으로상당히무거운데, 상대방이이를악용할수있다는것에대하여도우려한다. 부부강간죄가악용될경우이혼율의증가등가정파괴를부추길우려가있다는것이다. 부부관계때마다상대의의사를물어봐야하고만일의사태를대비해일일이녹음이라고해두어야하는지의문이라는등극단적인경우까지상정하면서부부간신뢰에금이간다고주장한다. 265) 이와달리부부강간죄를인정해야한다는입장에서는위와같은주장에대하여가부장적사고의발로라고비판한다. 266) 아내는결혼과동시에남편에대해무조건적인성관계에동의한것으로보거나아내를남편의배타적인소유물로보는시각에서비롯된것이라는주장이다. 강간죄의보호법익이여성의순결이아니라성적자기결정권이므로결혼후에도유지되는것이라는점을강조하면서, 합법적으로성을향유하는사이인부부지간이라도성적자기결정권은헌법상기본권에속하는것으로서존중되어 264) 형법제 324 조 ( 강요 ) 1 폭행또는협박으로사람의권리행사를방해하거나의무없는일을하게한자는 5 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처한다. 2 단체또는다중의위력을보이거나위험한물건을휴대하여제 1 항의죄를범한자는 10 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처한다. 265) 오마이뉴스, 부부강간죄 과잉입법 - 도입절실 (2005. 12. 12.), http://www.ohmynews.com/n WS_Web/View/at_pg.aspx?CNTN_CD=A0000298224 (2017. 11. 2. 확인 ). 266) 세계일보, [ 어떻게보십니까 ] 부부강간죄인정 (2009. 2. 2.), http://www.segye.com/print/2009020 2003998 (2017. 11. 2. 확인 ). 93

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 야한다고본다. 267) 만약부부강간죄를도입하더라도일반강간과구별되어야한다는주장도있다. 확실한거부의사를표시한경우에한해서만적용하는등적용요건을보통의강간죄보다엄격히하고, 고소기간도짧게제한하여뒤늦게문제삼는일이없도록해야한다는것이다. 즉강간죄를적용하는것은우리형법상강간죄대상에서아내를배제하고있지않아서법문해석으로도당연히부부강간을처벌할수있는것이고부부강간이라고해서강간죄의예외로보는것이오히려기혼여성에대한차별에해당하는것으로보며, 부작용에대해서는운영과정에서신중을기하는것으로해결하자는것이다. 4. 판례의변화 대법원은 1970. 3. 10. 실질적인부부관계가유지되고있는경우에는설령남편이폭력으로써강제로처를간음했다하더라도강간죄는성립하지않는다고판시하였고, 268) 그이후법률상의처는강간죄의객체가될수없다는입장을대상판결의선고이전까지 43년간유지하였다. 한편 2004. 8. 20. 서울중앙지방법원에서아내를강제추행하고성행위를강요한자에대해법원사상처음으로강제추행치상죄로인정하였다. 269) 해당사건은강간죄가아닌강제추행죄에관한것이므로부부사이의강간죄를부정한 1970년의대법원판결에배치되는것은아니었지만, 별거중이거나이혼소송이제기된상태가아니었음에도강제추행죄를인정하였다는점, 남편이부인의팔을억지로꺾는등폭력을사용했기때문에아내의성적자기결정권이침해당했고혼인은부부가서로의성적요구에응한다는약속을포함하지만그렇다고어느한쪽이성적자기결정권을포기한다는것은아니라는점을명시한것에서의미가있었다. 2009. 1. 16. 부산지방법원은필리핀국적의성관계를거부하는아내를흉기로협박하여반항을억압한후간음한사안에서최초로부부간강간죄의성립을인정하였다. 270) 대법원에서도대상판결의선고이전에도부부간강간죄를인정한사안이있었 267) 김혜정, 부부사이강간죄의법리적 정책적쟁점에관한소고, 법조제 62 권제 10 호 (2013. 10.), 213. 268) 대법원 1970. 3. 10. 선고 70 도 29 판결. 269) 서울중앙지방법원 2004. 8. 20. 선고 2003 고합 1178 판결. 270) 부산지방법원 2009. 1. 16. 선고 2008 고합 808 판결. 94

제 7 절부부의사생활과성적자기결정권 다. 2009. 2. 12. 배우자에대한강간죄를인정하였으나, 이사안은이혼의사가합치되는등실질적인부부관계가인정될수없는사안에한하여긍정한것이었다. 정상적인혼인관계가존속하는상태하의성관계에폭행또는협박이있는경우에대해서는판단을유보하였다. 271) 그러다 2013. 5. 16. 종전의견해를변경하여혼인생활이정상적으로유지되고있는부부관계에있어서도강제적성관계를맺은경우라면강간죄로처벌할수있다는판결이선고된다. II. 아내강간인정사건 남편이아내가밤늦게들어온다는이유로아내를부엌칼로위협해강제로성관계를가졌고이틀뒤에도같은범행을저지른사건에서 1심법원 272) 과항소심법원 273) 은부부사이라도폭행, 협박등으로강제로성관계를할권리까지있다고할수없다며유죄를선고하였다. 대법원은그동안많은논란이되어온주제인점등을고려하여 2013. 4. 18. 공개변론을열었다. 274) 검찰측은형법상강간죄의객체는 부녀 여서 아내 를제외할이유가없고, 혼인관계를이유로아내를강간죄의객체에서제외한다면국가와사회가개인에대한보호의무를저버리는것이며, 민법상부부의동거의무가폭력을동반한강간까지받아들여야할의무를의미하지는않는다고주장하였다. 전문가참고인역시강간죄가보호하려는법익은성적자기결정권이기때문에아내는혼인관계의상대방이기이전에성적자기결정권을가지는한사람임을강조하였다. 반면피고인측은사회통념상동물에사람이포함되지않는것처럼부녀에아내를포함시키는것은합당하지못하다고하였다. 부부간문제를반드시형벌로규제하는것이옳은지, 교육이나치료등다른방법을찾아야할지먼저검토해야한다고주장하였다. 또한배우자강간을이유로한고소가감정적보복수단이될수있고가족 271) 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008 도 8601 판결. 272) 수원지방법원안산지원 2012. 5. 18. 선고 2011 고합 244, 2011 전고 63( 병합 ) 판결. 273) 서울고등법원 2012. 11. 8. 선고 2012 노 1657, 2012 전노 145 판결. 274) 이에관해서는파이낸셜뉴스, 대법 부부강간죄 공개변론법리공방치열 (2013. 4. 18.), http://www.f nnews.com/print/201304181650566398 (2017. 11. 2. 확인 ); 한국경제, 부부강간죄대법원공개변론 뜨거운공방 (2013. 4. 18.), http://news.hankyung.com/print/2013041877231 (2017. 11. 2. 확인 ). 95

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 붕괴를가속화시켜부부간신뢰관계를파괴할수있기때문에부부간에는강간죄가인정되어서는안된다고주장하였다. 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체판결 1953년제정된형법은강간죄를규정한제297조를담고있는제2편제32장의제목을 정조에관한죄 라고정하고있었는데, 1995년형법이개정되면서그제목이 강간과추행의죄 로바뀌게되었다. 이러한형법의개정은강간죄의보호법익이배우자인남성을전제로한관념으로인식될수있는 여성의정조 또는 성적순결 이아니라, 자유롭고독립된개인으로서여성이가지는성적자기결정권이라는사회일반의보편적인식과법감정을반영한것으로볼수있다. 민법제826조제1항은부부의동거의무를규정하고있고, 여기에는배우자와성생활을함께할의무가포함된다. 부부의일방이정당한이유없이서로동거하여야할부부로서의의무를포기하고다른일방을버린경우에는재판상이혼사유인악의의유기에해당할수있다. 그러나부부사이에민법상의동거의무가인정된다고하더라도거기에폭행, 협박에의하여강요된성관계를감내할의무가내포되어있다고할수없다. 혼인이개인의성적자기결정권에대한포기를의미한다고할수없고, 성적으로억압된삶을인내하는과정일수도없기때문이다. 형법제297조가정한강간죄의객체인 부녀 에는법률상처가포함되고, 혼인관계가파탄된경우뿐만아니라혼인관계가실질적으로유지되고있는경우에도남편이반항을불가능하게하거나현저히곤란하게할정도의폭행이나협박을가하여아내를간음한경우에는강간죄가성립한다. 다만, 남편의아내에대한폭행또는협박이피해자의반항을불가능하게하거나현저히곤란하게할정도에이른것인지여부는, 부부사이의성생활에대한국가의개입은가정의유지라는관점에서최대한자제하여야한다는전제에서, 그폭행또는협박의내용과정도가아내의성적자기결정권을본질적으로침해하는정도에이른것인지여부, 남편이유형력을행사하게된경위, 혼인생활의형태와부부의평소성행, 성교당시와그후의상황등모든사정을종합하여신중하게판단하여야한다. 한편가정폭력범죄의처벌등에관한특례법이 2012년개정되면서형법상강간죄및이에대하여다른법률에따라가중처벌되는죄도가정폭력범죄에해당하게되었다. 가정폭력범죄에대하여는이법률을다른법률에우선하여적용하고, 남편의아내에대한강제적인성행위가형법상강간죄의구성요건을충족하더라도형사처벌보다가정폭력특례법에따른보호처분이적절한경우에는이를가정보호사건으로처리할수있도록규정하고있다. 따라서검사또는법원으로서는아내에대한강간죄를가정보호사건으로처리할것인지피고사건으로형사공판절차에따라처리할것인지를결정함에있어부부사이에서발생한성폭력범죄라는특수성을고려하여신중히판단하여야할것이다. 96

제 7 절부부의사생활과성적자기결정권 대상판결은강간이여성의정조내지순결의박탈이아니라성적자기결정권의침해를의미하기때문에혼인한부부사이라고해서이같은자기결정권이사라지는것이아닌것을강조함으로써, 혼인과성에관한시대변화와보조를같이했다는데의의가있다. 하지만가정내에서이루어졌다는점에서일반적인강간죄의상황과는구별하여신중히접근해야한다고언급한것에비추어볼때, 명백한폭행이나협박이있어야부부강간이인정된다는것이지가벼운말다툼정도를동반한부부간의성관계까지도강간죄를구성하는것은아니라고할것이다. III. 판결의영향 1. 세대별인식의차이 대상판결이선고된직후인 2013. 5. 20. 부터 5. 23. 까지한국갤럽에서시민들을대상으로판결결과에대한공감여부에관하여설문조사를실시하였다. 그결과부부간에도강간죄가성립한다는비율이 66% 로, 성립하지않는다는 23% 보다높은결과가나와서 10명중 7명이판결에공감하는것으로나타났다. 하지만연령별인식차이는큰것으로나타났다. [ 그림 18] 판결직후세대별부부강간죄인정에대한인식조사결과 97

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 2. 후속판례의추이 대상판결이후그취지에부합하는판결들이지속적으로선고되었다. 2015. 1. 7. 광주고등법원은국제결혼을한남편이흉기를사용하지않았으나강제로아내와성관계를가진사안에서강간죄를인정하는판결을선고하였다. 275) 이판결은흉기를사용한사안에서부부강간죄를인정한지 2년만에그인정범위를넓혔다는데의미가있었다. 부부강간죄의피해자가남편인경우도등장하였다. 검찰은남편을감금하고강제로성관계한혐의등으로아내를피의자로구속하였는데, 276) 비록강간의점에대해서는강간의고의와반항을현저히불가능하게할정도의폭행또는협박이인정되지않아무죄가선고되었으나강간의성립여부판단이상세히이루어졌다. 277) 3. 부부폭력률의감소와사회적인식의변화 위와같은판례의흐름변화와함께배우자에대한폭력이감소하는변화도나타났다. 한국여성정책연구원에서조사한 2016년여성이 1년간경험한배우자로부터의폭력피해율은 12.1% 로 2013년조사결과인 29.8% 보다상당히낮아진수치를보였다. 남성의폭력피해율역시 27.3% 에서 8.6% 로하락하였다. 배우자폭력가해율역시여성의가해율은 9.1%, 남성의가해율은 11.6% 로감소하였다. 부부폭력피해율과가해율의하락은부부사이의폭력이나강간등을엄하게처벌하는판결의태도와더불어부부사이의폭력에대한부정적인인식이증가하고있는사회적현상의반영이라고볼수있을것이다. 275) 광주고등법원 2015. 1. 7. 선고 2014 노 106 판결. 276) 대법원이부부강간죄를인정한이후아내가피의자로구속된사례는처음이라고보도하고있는아시아경제, 아내가남편묶어놓고성폭행 부부강간 女첫사례 (2015. 10. 23.), http://www.asiae.co.k r/news/print.htm?idxno=2015102307190675862&udt=1 (2017. 6. 19. 확인 ). 277) 서울중앙지방법원 2016. 9. 9. 선고 2015 고합 968 판결. 98

제 7 절부부의사생활과성적자기결정권 [ 그림 19] 2013 년과 2016 년의 1 년간부부폭력률비교 278) 4. 에필로그 : 가정보호와의조화필요성 우려의견해가있었던것과같이부부강간죄의인정을이혼소송에악용하는사례들이나타나기도하였다. 279) 허위의강간사실을기초로신고한뒤고소취하를조건으로이혼소송을진행하여합의이혼을이끌어내는것이다. 이와같은사례의등장이폭력이존재한부부관계에대한처벌의필요성을약화시키는것은아니다. 그러나부부간강간문제가타인의강간과는차이를필요로하는특수한영역임을말해주는사례이기는하다. 부부간강간은본질적으로상호적결정으로이루어지는성관계를포함하는부부간의동거의무와자유로운인격의발현을위한성적자기결정권에대한존중의무그사이에 (inbetween) 존재하기때문이다. 280) 헌법제36조제1항은 혼인과가족생활은개인의존엄과양성의평등을기초로성립되고유지되어야하며, 국가는이를보장한다. 라고규정하고있다. 헌법제10조의인간의존엄과가치및제11조의평등권규정에추가적으로제36조를규정한배경에는혼인및가족영역에서가부장적여성차별적전통이강했던점에대한반성의표현이라고볼수있다. 이는제헌헌법제20조에서혼인은남녀동권을기본으로하며혼인의순결과가족의건강은국가의특별한보호를받는다고규정해온이래로민주적 278) 한국여성정책연구원, 2016 년가정폭력실태조사연구, 여성가족부 (2016. 12.), 160. 279) 헤럴드경제, 남편에게강간당했다 이혼소송에 부부강간죄 악용하는아내들 (2015. 10. 14.), htt p://biz.heraldcorp.com/view.php?ud=20151014000626 (2017. 11. 6. 확인 ). 280) 이상돈, 형법강론, 박영사 (2015), 849. 99

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 가족제도를천명한것으로해석할수있다. 281) 대상판결에서도부부간강간죄의성립을인정하면서도, 절차적으로일반형사절차로다루지않고가정폭력범죄의처벌등에관한특례법에따른가정보호사건으로처리하는것이더바람직한경우가있다는것을인정하고있다. 동법제9조제1항에서는 검사는가정폭력범죄로서사건의성질 동기및결과, 가정폭력행위자의성행등을고려하여이법에따른보호처분을하는것이적절하다고인정하는경우에는가정보호사건으로처리할수있다. 이경우검사는피해자의의사를존중하여야한다. 라고규정하고있다. 가정폭력범죄중에서도불법성이높은강간죄의경우라할지라도가해자와피해자의관계내지전체적인상황에비추어볼때가정보호사건으로기소하는것이가족관계의건강을위하는것일수있기때문이다. 제 8 절 양자 ( 養子 ) 의지위보호 허위의친생자출생신고의양자효력인정판결 1947. 11. 25. 허위의친생자출생신고의양자효력부정판결 1967. 7. 18. 대상판결선고 1977. 7. 26. 친양자제도를도입한민법개정 ( 시행 ) 2005. 3. 31. (2006. 4. 1.) 입양특례법개정 ( 시행 ) 2011. 8. 4. (2012. 8. 5.) 국제입양에서아동의보호및협력에관한협약서명 2013. 5. 24. I. 프롤로그 1. 우리나라양자제도의역사 281) 대표적으로헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2001 헌가 9 결정. 이에관하여는신옥주, 헌법상혼인과가족제도에관한고찰, 아주법학제 9 권제 3 호 (2015), 154-155 참조. 100

제 8 절양자 ( 養子 ) 의지위보호 우리나라의관습에서대를잇기위하여양자 ( 養子 ) 가양친 ( 養親 ) 의성을따르는양자제도가처음부터있었던것은아니다. 고려시대에는반드시아들이있어야한다는통념이존재하지않았기때문에첩제도나가계계승목적의양자제도도존재하지않았다. 282) 물론고려시대에도양자제도는법으로인정되고있었지만불우한아동에게은혜를베푸는수단이었으며가계계승을목적으로한것은아니었다. 따라서양친과성 ( 姓 ) 이다른이성양자 ( 異姓養子 ) 는보편적이었고양자는양친의성을따를수있었으며양친의사후에제사를주재하였다. 283) 그러나조선중기이후중국의통치이념이었던유교 ( 성리학 ) 와종법제 ( 宗法制 ) 에영향을받아아들만이제사를주재할수있도록변화하였으며대 ( 代 ) 를잇기위한목적의첩제도가공인되었다. 284) 아들이없는경우에는대를이을목적의입양이이루어졌는데, 양부 ( 養父 ) 와성과본이다른아이는양자가될수없었기때문에양자는양부와동성동본이어야하고다른아이를양자로삼아양부의성을따르게하는것은원칙적으로금지되었기때문에양부의아들항렬에해당되는경우인조카로한정될수밖에없었다. 당시사회를지배하고있던유교의영향으로성은부계혈통의표식으로서변할수없는것이었고, 성을바꾼다는것은 천지음양이전도 되는것으로생각되었던것이다. 285) 따라서양자는한명으로제한되었고, 여자아이는양자가될수없었다. 하지만이는지배층의양자제도였고조선시대에도일반서민층에서는이성양자를들였다. 286) 양자는양친의성으로변경할수있었고양친에대한부양및재산상속, 제사주재까지친생자와동일한권리와의무를가지고있었다. 287) 2. 입양시허위의친생자출생신고의효력 문제는일제침략직후발간된관습조사보고서가양자제도에관한조선의관습을 이성불양 ( 異姓不養 ) 이원칙 이라고정함으로써조선시대지배층의관습이조선의관습으로인식된것이었다. 288) 해방후 1960. 1. 1. 부터시행된제정민법은성이다른아 282) 김주수 김상용 ( 주 100), 339-340. 283) 김주수 김상용 ( 주 100), 340. 284) 위와같음. 285) 박병호, 이성계후의실증적연구, 서울대학교법학제 14 권제 1 호 (1973. 6.), 85. 286) 당국이나예가 ( 禮家 ) 도서민들의이성양자를허용했다 [ 이병수, 우리나라의이성불양고 ( 異姓不養考 ), 법사학연구제 6 호 (1981), 135]. 287) 위와같음. 101

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 이의입양을허용했으나성의변경은허용하지않음으로써, 조선후기유교이념에충실했던일부양반층의 성불변의원칙 이우리가족법의원칙으로자리를잡게되었다. 289) 따라서 2005년민법개정으로친양자 ( 親養子 ) 제도가도입되기전까지약 40년동안우리사회에서는입양을하더라도양자의성을양친의성으로변경할수없었다. 이와같은이유로우리사회에서어린유아를입양하는부모의대부분은입양신고를기피하고그대신허위의친생자출생신고를하였다. 290) 입양신고를하는경우에는호적에양자라는사실이공시되어제3자는물론양자자신도입양사실을알게되었으므로, 이와같은일을알리고싶어하지않는대부분의양부모들에게있어양자를친생자로허위신고하는것외에는별다른선택이없었던것이다. 또한호주중심의남계혈통의중시로인하여동성동본이외의남의아이로집안의대를잇도록하는것에대한부정적인식이팽배하였다. 아들이없는부인들이 남의집아이보다는차라리첩의아들이낫다 고생각하는것은많은여론조사를통해알수있는사실이었다. 291) 대법원은 1947. 11. 25. 부모가양자를입양신고가아닌출생신고를한사건에서해당허위의출생신고에대해서친자관계는발생하지않지만양친자관계는생길수있음을인정하였으나, 292) 약 20년후 1967. 7. 18. 이와유사한사안에서허위의출생신고에대한양친자관계의발생을인정하지않는부정적태도로입장을변경하였다. 293) 즉대법원은처음에는허위의출생신고에대해입양신고로의효력변환을인정하였다가부정하는것으로입장을변경한것인데, 1967년의양친자관계를부정하는입장은약 10년후인 1977. 7. 26. 판결을통해다시폐기된다. II. 허위의친생자출생신고의입양효력인정사건 288) 그후일제는 1940. 2. 11. 시행한조선민사령제 4 차개정을통하여한국인의성을전부일본식으로바꾸게함과동시에이성양자를허용하였다. 이러한일제의조치는동화정책 ( 同化政策 ) 의일환으로이루어진것이었다. 당시일제가이성양자를허용한이유는일본인가정에서한국인아이를입양할수있도록하여일본과조선의 동화 를촉진하는데그목적이있었다 [ 김주수 김상용 ( 주 100), 341]. 289) 김주수 김상용 ( 주 100), 341-342. 290) 김주수 김상용 ( 주 100), 361. 291) 중앙일보, 가족법은개정돼야한다 : 기독교양자회주최심포지엄서 (1972. 5. 18.), http://news.joins. com/article/print/1321306 (2017. 8. 10. 확인 ). 292) 대법원 1947. 11. 25. 선고 4280 민상 126 판결. 293) 대법원 1967. 7. 18. 선고 67 다 1004 판결. 102

제 8 절양자 ( 養子 ) 의지위보호 임야의원소유자인소외인은그처 ( 妻 ) 와의사이에아들이없어서 9촌조카를데려와양자로삼았으나입양신고를하지않고입양신고에갈음하여친생장남으로출생신고를마쳤다. 그후소외인은첩을얻어동거하던중그사이에아들을출산하였고본처가사망하자첩과혼인신고를함으로써그아들을호적상친생차남으로하였다. 친생장남의상속인으로부터임야를매수한자와친생차남이서류를위조하여동임야를매도하여임야의소유권이누구에게있는지가문제되었다. 이에대하여 1심법원은입양신고를대신하여친생자로출생신고를하는경우입양의효력이발생하는것이당시구민법시대의관습법이라고하면서친생차남에우선하여해당임야를상속한것이라고봄이정당하다고하였다. 294) 그러나항소심법원은허위의출생신고당시시행되던조선민사령제11조제2항에의하면입양을소정의신고에의하여법률상효력을가지는요식행위로규정하고있고이규정은강행법규로해석되므로입양신고의요식을구비하지않은친생자출생신고로는입양신고가있은것으로볼수없다고하였다. 친생자출생신고로입양신고의효력을인정하는것은신분관계의공증을위한공부 ( 公簿 ) 인호적의신용성을크게해치고신분관계의혼란을초래하는것이므로허용될수없다고하면서, 사건의양자는친생자도양자도아니므로이사건임야를상속할수없다고판시하였다. 295) 하지만대법원은입양의실질적성립요건이완비된경우라면입양신고로서의효력이있다고보아양자를두텁게보호한다. 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체판결신분행위에신고라는형식을요구하는실질적이유는당사자사이에신고에대응하는의사표시가있었음을확실히하고또이를외부에공시하기위함이다. 입양신고역시당사자의입양에관한합의의존재와그내용을명백히하여실질적요건을갖추지않은입양을미연에방지하고자하는목적을가지고있다. 이와같은입양의목적에비추어보면, 당사자사이에양친자관계를창설하려는명백한의사가존재하고기타입양의성립요건이모두구비된경우에입양신고대신친생자를대상으로하는출생신고를하는형식적잘못이있다고해도입양의효력이있다고해석함이타당하다고할것이다. 다시말해허위의친생자출생신고라도당사자간에법률상친자관계를설정하려는 294) 부산지방법원 1976. 6. 29. 선고 75 가합 256 판결. 295) 대구고등법원 1977. 3. 8. 선고 76 나 751 판결. 103

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 의사표시가명백하고, 양친자관계는파양이가능하다는점을제외하면법률적으로친생자관계와동일한내용을가지고있다. 그러므로허위의친생자출생신고는법률상친자관계를공시하는신고로서입양신고로서의기능을발휘한다고볼수있을것이다. 미성년자를양자로한이사건에서입양의실질적성립요건이완비되었는지를판단하여해당요건들이모두구비된경우라면친생자출생신고에입양신고로서의효력이있다고보아입양이성립된것으로보아야할것임에도불구하고, 원심은입양신고의요식성만을중시한나머지입양의효력에관한법리를오해하였거나심리를미진하여판결에영향을미친위법이있다. 대상판결은당시명백한위법이었던허위의친생자출생신고에대하여대부분의양부모들이입양후입양신고가아닌출생신고를해서서류상입양사실을확인할수없었던사회현실을고려한것으로서, 친자식이아닌것이오점으로통하던사회에서양부모가아닌친부모이고싶은부모의마음을헤아린판결이었다. 우리사회에서양부모를보는사회적시각이나양부모의입장에서양자의성을자신과같이변경할수없었다는점등을고려할때허위의출생신고에대해입양신고의실질적요건이구비된경우에입양신고로그효력을전환한것으로서, 양자는파양의사유가없는한양친자관계를인정받게되었고특히양자가미성년자인경우아동의복리보호라는측면에서도대상판결의중요성을찾을수있다. III. 판결의영향 1. 후속대법원판례의추이 대법원은무효인친생자출생신고를입양신고로전환하여그효력을인정한대상판결이후현재까지이와같은태도를견지하고있다. 물론허위의친생자출생신고가입양신고로서의효력을갖기위해서는당사자에게입양의의사및합의 (15세미만자의경우법정대리인의대락 ) 가존재하여야할뿐만아니라입양으로서의실질적요건도모두갖추어야만한다. 대법원은 2004. 11. 26. 성명불상 ( 姓名不詳 ) 미혼모의자식으로출생하여복지센터에맡겨져있던생후 2개월의영아를데려와친생자로출생신고하였다면법정대리인의대락이있었다고할수없고, 대락권자가존재하지않거 104

제 8 절양자 ( 養子 ) 의지위보호 나대락권자를알수없다고하여대락권자인법정대리인의승낙이있었다고추정할수도없으므로출생신고는입양의효력이없다고판시하였다. 296) 다만허위의친생자출생신고당시입양의실질적요건을갖추지못하였더라도그후실질적요건을갖추게된경우에는무효인친생자출생신고는출생신고를한때로소급하여입양신고로서의효력을갖게된다. 대법원은 1990. 3. 9. 출생신고당시입양대락을받지못하였더라도양자가입양의승낙능력이생긴 15세이후에도계속자신을입양한상대방을부모로여기고생활하였다면위출생신고를묵시적으로추인하였다고봄이상당하다고판시하였다. 297) 물론위와같은추인이인정되려면감호 양육등양친자로서의신분적생활사실이수반되어야한다. 대법원은 2000. 6. 9. 무효인입양을추인하는의사표시가있었다고할지라도실제로양부모와양자사이에실질적인양친자관계가형성되어있지않다면추인의의사표시만으로당연히입양이유효하게되는것은아니라는점을분명히하였다. 298) 또한대법원은 2004. 11. 11. 영아인상태에서소외인의집앞에버려진피고가소외인에의하여양육되면서친생자로출생신고되었으나그의처의반대로고아원에보내졌다가소외인이소개한다른사람의집을전전하며양육되다가고등학교무렵출가하여승려의길을걷고있다면묵시적추인을하였다고볼수없다고하였다. 299) 민법제139조에따라본래무효인법률행위는추인하더라도효력이생기지않는것이원칙이나, 입양에관하여추인에의한소급적효력을인정하는것은무효인신분행위후그내용에맞는신분관계가실질적으로형성되어쌍방당사자가이의없이그신분관계를계속하여왔다면, 그신고가부적법하다는이유로이미형성되어있는신분관계의효력을부인하는것은당사자의의사에반하고그이익을해칠뿐만아니라, 그실질적신분관계의외형과호적의기재를믿은제3자의이익도침해할우려가있기때문에추인에의하여소급적으로신분행위의효력을인정함으로써신분관계의형성이라는신분관계의본질적요소를보호하는것이타당하다는데그근거가있다고보았다. 296) 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004 다 40290 판결. 297) 대법원 1990. 3. 9. 선고 89 므 389 판결. 298) 대법원 2000. 6. 9. 선고 99 므 1633, 1640 판결. 299) 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004 므 1484 판결. 105

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 2. 민법개정을통한친양자제도의도입 민법개정특별분과위원회 ( 이하 개정위원회 ) 의 1993. 7. 13. 제2차회의에서허위의친생자출생신고에대한입양의효력을의제하여온판결상의현실을입법적으로해결하여야한다는필요성이제기되었다. 300) 가족법학회의관련세미나에서도뿌리깊은가부장적요소의개선이시급하다는데의견이모아졌다. 301) 개정위원회는 1994. 10. 22. 제14차회의에서민법에특별양자 ( 완전양자 ) 제도를신설하여현행의보통양자와별도로법원의허가를얻어호적에친생자로기재할수있게한다는데의견의일치를보았다. 302) 1995. 3. 25. 제18차회의에서그명칭을 친생자처럼취급되는양자 라는의미로 친양자 로결정하고가정법원의허가를얻어양친의친생자로호적에기재할수있게한다는방향으로합의가이루어졌다. 303) 결국양친과양자를친생자관계로보아종전의친족관계를종료시키고양친과의친족관계만을인정하며양친의성과본을따르게하는특수한입양제도인친양자제도는 2005. 3. 31. 민법개정으로도입되기에이른다. 3. 에필로그 : 양자의권익보호를위한운영의필요성 오늘날입양제도는친권이나후견으로보호받지못하는아동들에대한사회정책적보호장치의의미를가진다. 이제우리사회에서도입양은과거와같이후손이나아들로하여금대를잇기위해서가아니라아동인양자의권익과복지를최우선으로하는방향으로나아가고있다. 2011. 8. 4. 기존의 입양촉진및절차에관한특례법 은그법제명을 입양특례법 으로변경하면서, 입양의절차를부모가아닌아동의인권을중심으로이루어질수있도록국가의관리 감독을강화하고최선의아동보호를위해서는출신가정과출신국가내에서양육되어야한다는것을기본패러다임으로국가입양정책을수립하는방향의법개정을하였다. 가장큰변화는종전에자녀를입양하고행정기관에신고만하도록했던것을, 양부모가가정법원의허가를받아야만입양할수있도록입양아동 300) 한봉희 이희배, 가족법학회남기고싶은이야기, 가족법연구제 22 권제 3 호 (2008), 576. 301) 조선일보, 가족법학회세미나 : 뿌리깊은가부장적요소양자 상속제개선시급 (1993. 9. 26.), 13. 302) 한봉희 이희배 ( 주 300), 577-578. 303) 한봉희 이희배 ( 주 300), 578. 106

제 8 절양자 ( 養子 ) 의지위보호 의권익과원가정보호를꾀한점이다. 이과정에서양부모가법원의허가를받기위해서는출생신고증빙서류의제출이필요해졌는데, 입양아동의친모중대부분이미혼모이기때문에입양보다아동유기를택하는경우가많아현실을고려하지못한입법이라는점을지적하는주장도등장했다. 304) 갓태어난아기를유기하거나방치하여사망에이르게하는것을막기위해 2009. 12. 주사랑공동체교회의이종락목사에의해우리나라최초로마련된베이비박스 305) 에맡겨진아기가 2012. 8. 5. 입양특례법의시행이후 2013년도 252명으로 2012년도의 79명보다세배이상증가한사실을근거로들기도하였다. 306) [ 그림 20] 설치및존재의합법성여부가논란이되어온서울난곡동의베이비박스와 2015. 7. 부터병행운영되고있는베이비룸의모습 307) 그러나이에반해베이비박스에영아를유기하는것자체의불법성을지적하면서, 자녀의친생부모를알권리의확보를위하여출생신고제를더욱보완한출생등록 304) 시사매거진, 현실외면한법개정, 입양가로막는 입양특례법 (2014. 3. 7.), http://www.sisamagazi ne.co.kr/news/articleprint.html?idxno=14730 (2017. 8. 10. 확인 ). 305) 베이비박스란미혼모등이아무와접촉하지않고도아기를두고갈수있도록마련한시설을말한다. 306) 주사랑공동체교회, 베이비박스현황 (2014. 12. 31.), http://jsrcommunity.com/sub02/sub06.ph p?ptype=view&idx=5260&page=1&code=stats (2017. 11. 22. 확인 ). 307) 데일리한국, 미일등세계각국에서운영되는베이비박스 (2015. 9. 2.), http://daily.hankooki.com /lpage/society/201509/dh20150902010529137780.htm (2017. 11. 22. 확인 ). 107

제 3 장전통적관념과시대의변화속에서 제의도입을주장하는견해도등장하였다. 이와같은방안은 UN아동권리협약제7조제1항에서모든아동이출생후즉시등록되어야한다고명시하고있는것과도부합한다. 308) 미혼모의인권을보호하는것이친모에게서출산기록을남기지않도록하는형식적인논의가아니라위기상황의미혼모가고립된상태로출산하지않도록실질적양육지원체계를마련하는것이중요하다는것이다. 309) 보건복지부가발표한 국내외입양통계 에따르면 2016년한해동안총 880명이입양되었는데이가운데 38% 인 334명이해외로입양되었다. 310) 이는과거해외입양비율에비하여많이감소된수치이나, 311) 경제협력개발기구 (OECD) 회원국가운데여전히최고수준이라고보도되고있다. 312) 이와같은오명에서벗어나고자우리나라는 2013. 5. 24. 국제입양에서아동의보호및협력에관한협약 (Convention on Protection of Children and Cooperation in Respect of Intercountry Adoption, 이하 헤이그협약 ) 에서명 (signature) 을하였지만아직까지가입이되어있지않고 2017. 10. 18. 정부는국회에협약비준동의안을제출한상태이다. 313) 이협약은 1993. 5. 29. 헤이그국제사법회의 (Hague Conference on Private International Law, HCCH) 에서채택된것으로서아동의해외입양을최소화하여원가정보호를유도하는내용을담고있고, 현재 98개국이비준 (ratification) 또는가입 (accession) 을마친협약이다. 314) 헤이그협약제30조에따르면체약국의권한당국은병력 ( 病歷 ) 과부모의신원에관한정보등의아동출생정보를보존해야하므로, 입양인들이친생부모를찾는데에중요한정보가되는개인정보들을여전히공적기관인중앙입양원이아닌민간기관인입양기관들이보유하고있는우리의문제 315) 도해결점을찾을수있을 308) 베이비박스와익명출산과관련한논쟁에대해서는김상용, 베이비박스와익명의출산 : 가족관계등록법의개정과관련하여, 법학연구제 54 권제 4 호, 부산대학교법학연구소 (2013. 11.) 참조. 309) 현행출생신고제도의문제점과제도개선방안에관해서는소라미, 아동인권의관점에서본현행출생신고제도의문제점및제도개선방안, 가족법연구제 30 권제 3 호 (2016) 참조. 310) KOSIS 국가통계포털, 국내외입양현황 (2017. 10. 24.), http://kosis.kr/stathtml/stathtml.do?org Id=117&tblId=DT_11770N001&vw_cd=MT_ZTITLE&list_id=D3_460&seqNo=&lang_mode=ko&la nguage=kor&obj_var_id=&itm_id=&conn_path=e1 (2017. 11. 22. 확인 ). 311) 2014 년에는 1172 명중 535 명, 2015 년에는 1057 명중 374 명이해외로입양되었다 [KOSIS 국가통계포털 ( 주 310)]. 312) 시사매거진 ( 주 304). 313) 국회의안정보시스템, http://likms.assembly.go.kr/bill/billdetail.do?billid=prc_g1p7a1o0l1m8z 1R4F3U6J2S2A3L6A5 (2017. 12. 28. 확인 ). 314) HCCH, https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=69 (2017. 12. 28. 확인 ). 315) 프레시안, 행정안전부의입양기관현장점검, 왜?: 입양기관의개인정보실태조사 입양기관의 정보 108

제 8 절양자 ( 養子 ) 의지위보호 것으로예상된다. 하지만세계최대의입양국인미국도 1994년협약에서명한후 2007년에이르러서야비준한원인을미국내국제입양법제및관행과의격차가커관련단체의저항이컸던점에서찾는것 316) 처럼, 우리의경우에도개선이쉽지만은않은것으로보인다. 대상판결이나입양특례법의개정이입양과정의현실과입양아동의복리를고려하는정책사이에서고민된결과물임을볼때앞으로도입양제도전반에대한현황과문제점및그개선방안에대하여지속적이고세밀한탐색이필요할것으로보인다. 사유화 도바로잡아야 (2017. 12. 11.), http://www.pressian.com/news/article.html?no=178966 &utm_source=naver&utm_medium=search (2017. 12. 28. 확인 ). 316) 이경은, 국제입양에있어서아동권리의국제법적보호, 서울대학교박사학위논문 (2017), 140. 109

제 4 장 경제의발전과약자에대한구제

제 1 절개설 제 1 절 개설 우리나라는광복이후빈곤을극복하고산업화의급속한진전을통해경제발전을이루었지만이과정에서사회 경제적약자의문제는부의불균형을중심으로더욱악화되었다. 이와관련한사안에서의대법원의입장과그로인한사회변화를살펴봄으로써사회적불평등문제를해결하는방안에대하여생각해볼수있을것이다. 제 2 절 농지개혁법과소작농의보호 농지개혁법의제정및시행 1949. 6. 21. 대상판결선고 1957. 11. 14. I. 프롤로그 1. 일제강점기하토지상황 일제강점기에는국민대다수가소작농이었기때문에 317) 농업생산력과농민소득을향상시키고더나아가국가경제성장을도모하기위해서는지주적토지소유의해체가중요하였다. 318) 소작농은지주에게생산물의 50% 에서많게는 90% 까지소작료로지불하였고농산물투입과기본경비를제외한순생산물의 40~70% 를지불하고남은것만보유할수있었기때문이었다. 319) 일제강점기동안우리나라에서소작의비율은 317) 박영모, 2012 경제발전경험모듈화사업 : 한국의농지개혁, 기획재정부 (2012), 45. 318) 행정안전부국가기록원지적아카이브, 농지개혁관련, http://theme.archives.go.kr/next/acreage/ty pearchive.do?type1=2 (2017. 6. 23. 확인 ). 319) 문팔용외, 한국의농촌개발 : 한국경제의근대화과정연구, 한국개발연구원 (1981), 284. 113

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 지속적으로증가하여, 한일강제병합직후인 1910년대의경우 40% 를밑돌던소작의비율이 1930년대말에는 55% 를웃도는수준까지증가하였다. [ 표 5] 1945 년이전의지주, 부분소유, 소작등의비율 320) 1913 1917 1918 1922 1923 1927 1928 1932 1933 1937 1938 지주 21.8% 20.4% 20.2% 18.4% 19.2% 25.3% 부분소유 38.8% 39.0% 35.1% 31.4% 25.6% 25.3% 소작 39.4% 40.6% 44.7% 50.2% 55.2% 55.7% 또한종래우리의고유한관습상의권리들은부정되었고, 소수지주에의한토지소유의집중현상, 고율의소작료부담등으로인하여대다수농민들의불만이고조되어갔으며, 토지소유의소수집중현상을방치하면서토지소유권은절대적으로보호하는근대적토지소유제도를인정하여소작농들은지주의소유권에더욱예속될수밖에없었다. 321) 2. 광복이후의상황 광복직후의상황을살펴보더라도우리국민의 77% 가농업에종사하고있었으며 1945년말당시남한의총경지 223만정보중 65% 에해당하는 145만정보가소작지를이루고있었고, 논의경우는 126만정보중 71.2% 에해당하는 89만정보가소작지였다. 322) 무엇보다도북한의경우북조선임시인민위원회 323) 가한반도의북쪽지역에대한실효적지배를확립한직후인 1946년에무상몰수 무상분배의농지개혁을단행하면서농지개혁을요구하는우리농민들의불만이고조되고있던터라이러한상황을신속하게해결할필요가있었다. 324) 3. 농지개혁법의시행 320) 위와같음. 321) 오세용외, 통일이후북한지역토지등기제도의수립방안, 사법정책연구원 (2017), 15. 322) 박영모 ( 주 317), 49. 323) 북조선임시인민위원회는 1946. 2. 부터 1 년동안북조선인민위원회가창설될때까지북한최고집행기관으로서존재하였으며그위원장직은김일성이역임하였다. 324) 박영모 ( 주 317), 36. 114

제 2 절농지개혁법과소작농의보호 이를위해총선을앞둔시점인 1948. 3. 미군정의주도하에 1차농지개혁이시행되었다. 325) 이어서 1948. 8. 15. 대한민국정부가수립되고 1949. 6. 21. 제헌국회에서농지개혁법이제정되었으며, 1950. 3. 15. 농민상환금액을소폭조정 327) 하는등의개정이단행되어농지개혁제도가확립되었다. 농지개혁법은농지개혁법의제정이유에서밝히고있듯이우리나라헌법정신에의거하여농지를농민에게적정히분배함으로써농민생활의향상및국민경제의균형발전을도모하려는것으로서전근대적인반봉 [ 그림 21] 농지개혁법공포를알리는기사가신문 1 건적지주제를해체시키는것이중요한목적면에소개되고있는모습 326) 이었으며, 이를위해농지의소작, 임대차, 위탁경영등은경자유전 ( 耕者有田 ) 의원칙에의하여일체금지하는규정을두었다. 328) 이후 1957. 11. 14. 농지개혁법상소작을금지하는이규정을어떻게해석하는지를쟁점으로하는대법원판결이선고된다. II. 소작금지규정해석사건 원고는분작 ( 分作 ) 329) 하겠다는명분아래농지를양수받아점유경작을하였으나, 농지의소유권은원고가아닌피고가취득하였다. 이에원고는피고에게점유를방해하지말것을요구하며소를제기하였고피고는인도를구하는반소를제기하면서소유권을주장하였다. 325) 분배된농지의가격은해당토지생산물의 3 배, 그리고지불방식은 15 년간연생산물의 20% 를현물분납하는것이그골자였다. 미군정의농지개혁에관한자세한논의는박영모 ( 주 317), 46-52 참조. 326) 동아일보, 농지개혁법공포 (1949. 6. 22.), 1. 327) 생산물상환액을주생산물생산량의 12 할 5 분을납입하는대신농지의보상액과동일한 15 할로개정되었다 ( 농지개혁법제 13 조제 1 호 ). 328) 제 17 조일체의농지는소작, 임대차, 위탁경영등은경자유전의원칙에의하여일체인정하지아니하는행위를금지한다. 단, 제 5 조제 1 항제 2 호단서의경우급정부가본법기타법령에의하여인허한경우에는예외로한다. 329) 한뙈기의논밭을나누어농사짓는것을의미한다. 115

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 대법원 1957. 11. 14. 선고 4290민상454 판결농지개혁법상농지는소작임대차가금지되어있고이러한규정은농지개혁법의입법정신에비추어강행규정이라할것이므로원고가농지를분작하기위해서그점유를양수하여경작중일지라도원고는이농지를현실점유하고있을뿐점유할수있는권리를취득하였다고볼수없다. 그러므로자작하기위하여농지를매수한피고는소유권을적법하게취득하였다고할것이고점유경작중인원고에대하여농지의인도를구하는피고의반소청구는소유권에기한것으로서정당하다. 다만이경우에도피고가그인도청구권을적법하게행사하지않고사력으로원고의점유를방해할수없다는점은인정된다. 대상판결은농지개혁법상농지에대해서소작, 임대차, 위탁경영등을금지하는규정이강행규정이라는점을확인시켜줌으로써, 광복이후우리나라에경자유전에의한자작농체제가확립되는데기여를했다는점에서중요한의미를갖는다. 즉 1950년대에본격적으로실시된농지개혁이라는시대의요구를정확하게읽음으로써역사의흐름을왜곡시키지않고전근대적제도를완전히탈피할수있도록기초를다지고, 후일고속경제성장의주춧돌이되도록일조하였다는데에서특별한의미를찾을수있다. [ 그림 22] 농지개혁을실시하면서농지를분배받은농가별로그대가를상환한내역을기록한문서인분배농지상환대장 330) 330) 행정안전부국가기록원지적아카이브, 농지개혁관련 : 상환대장 ( 분배농지상환대장 ), http://theme.arc hives.go.kr/next/acreage/typearchive.do?type1=2&type2=1&type3=2 (2017. 7. 29. 확인 ). 116

제 2 절농지개혁법과소작농의보호 III. 판결의영향 1. 소작금지판결의확립 소작금지규정이강행규정이라는대상판결이후에도대법원은소작을금지하는입장을변경하지않았다. 예를들어대법원은 1958. 11. 27. 농지개혁법의근본적인입법취지는대한민국의농지를자경하는농가에게적절히귀속시키는데있고어떠한형태로든지농지소유주가타인으로하여금경영하게하는제도를전적으로금지하는것이므로소유하며자경하는농지도소작계약이금지되는것이라고하여농지에관한소작임대차계약을당연무효라고보았다. 또한 1964. 5. 12. 자작농민으로부터농지를매수하여다시그농민에게소작을주는것을내용으로하는농지의매매계약의효력이문제된사안에서, 원심이소작약정만이농지개혁법제17조위반으로무효이지만매매계약까지무효케하는것은아니라고한판결을파기하여농지매매계약역시무효라고판시하였다. 2. 농지개혁의추이 이에자칫좌초될수있었던농지개혁은더욱탄력을받으면서진행되었다. 법적상환기간이끝나는 1955년부터본격화되었던분배농지에대한소유권등기업무가계속진행되었으며, 농지개혁사업이마무리단계에들어선 1959. 11. 말기준으로총수배농가 155만호가운데 65만호에서분배농지에대한이전등기가되었다. 331) 또한그무렵농지개혁사업이마무리단계에접어들었는데농지대가에대한보상이 96%, 상환이 98.7%, 분배농지에대한소유권등기가 63% 완료되었다. 332) 3. 농지개혁에대한평가 당시의농지개혁자체에대해서는다소부정적인평가가있다. 333) 농지개혁이유상분배를원칙으로함으로써농민의빈곤과농업생산의정체성을제대로해결하지 331) 박영모 ( 주 317), 61. 332) 김성호외, 농지개혁사연구, 한국농촌경제연구원 (1989), 913. 333) 김성호외 ( 주 332), 3. 117

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 못하였다는견해 334) 등이대표적이다. 이에반해최근에는그한계점에도불구하고분단직후에실시된농지개혁의긍정적인효과를분석하는평가도있다. 335) 당시의농지개혁에대한상반된평가에도불구하고, 대상판결이농지개혁법상농지에대한소작임대차를금지하는규정이농지개혁법의입법정신에비추어강행규정이라명백하게판시함으로써유상몰수, 유상분배에입각한농지개혁이제대로실시될수있도록하였다는점에서적지않은의미를부여할수있을것이다. 이를통해과거와같이분배농지가다시소수에게집중되는것을억제함으로써경자유전의원칙이지켜질수있게되었고, 농지를분배받은농민은농업생산력의제고를통하여자립의기초를확립할수있게되었다. 또한몰수농지에대한보상금을수령한일부대지주는그보상금을산업자본에투여함으로써추후고도의경제성장을이룩하는밑거름이될수있었다. 제 3 절 주택임차인지위의안정 대상판결선고 1977. 9. 28. 주택임대차보호법의제정 1981. 3. 5. I. 프롤로그 1981년주택임대차보호법이제정되기전임대주택을양도한임차인이보증금을반환받지못한상황에서길거리로내쫓기는문제가사회적으로크게대두되었다. 336) 물권으로서법에의해서강한보호를받는전세권과달리부동산임차권은채권으로서 334) 유인호, 한국농지제도의연구, 백문당 (1975), 174. 335) 박영모 ( 주 317), 68 참조. 336) 여경수, 헌법상주택임대차보호법에관한입법과제, 일감부동산법학제 11 호 (2015. 8.), 35. 118

제 3 절주택임차인지위의안정 임차보증금반환등의보호를받기어려운실정이었기때문이다. 물론민법제621조는당사자사이에반대약정이없는경우부동산임차인이임대인에대하여임대차등기절차에협력할것을청구할수있으며 ( 제1항 ), 부동산임대차를등기한때부터제3자에게효력이발생한다 ( 제2항 ) 고규정하고있었다. 그러나임대인이임대차를등기하는데회의적인태도를취하는것이일반적이었기때문에기본적으로임차인의지위는매우불안정할수밖에없었다. 특히그당시의서울상황을 5년단위로구분하여살펴보면 1975년, 1980년, 1985년모두차가 ( 借家 ) 가구가자가 ( 自家 ) 가구를넘어서면서주택문제가매우심각했음을알수있다. [ 표 6] 소유여부에따른서울의가구수및비율 337) 구분 1975 년 1980 년 1985 년 자가차가자가차가자가차가 가구수 ( 천 ) 635.7 771.3 817.1 1,019.8 949.4 1,324.2 비율 (%) 45.2 54.8 44.5 55.5 40.8 59.2 II. 주택임차인지위보호사건 임대인인원고는본인소유의건물지하실에대해서임차인인피고와임차보증금 350만원, 월차임 5만원, 임차기간 20개월 (1975. 5. 31. 까지 ) 을내용으로하는임대차계약을체결하였으며, 피고는이곳에서임차기간동안다방을운영하였다. 피고는임대차계약의임차기간이만료된이후에도 1975. 12. 까지원고에게매달월차임 5만원과관리비를지급하였다. 피고는 6개월동안지급한 30만원을임대차계약의갱신에따른월임료라고주장하였으나원고는임대차계약이갱신에따른임료가아니라피고의불법점유로인한임료상당의손해액의일부로서받은것이라고다투었다. 또한피고는원고가임차보증금반환의무를이행하기전까지는건물명도청구에응할필 337) 정긍식, 주택임대차실태에관한연구, 한국법제연구원 (1993), 17( 표 1-1) 을참조하여필요한통계를수취하였다. 119

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 요가없다고주장하였다. 이에대해 1심법원은임대기간이만료되면서임대차계약이갱신되지않았으며피고가원고에게지급한것은불법점유에따른임료상당의손해액의일부라고하면서, 보증금반환청구권은임차인이임차물을임대인에게반환또는명도한이후에비로소그변제기에도달한다고보아피고의건물명도의무가원고의보증금반환의무에앞선선이행관계에있다고인정하였다. 338) 항소심법원도임차인의임차건물명도의무가임대인의보증금반환의무에앞서는선이행관계에있다고판시하여피고의항소를기각하였다. 339) 그러나대법원은아래와같이달리판단하였다. 대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1241, 1242 전원합의체판결임대차계약의기간이만료된경우에임차인이임차목적물을명도할의무와임대인이보증금중연체차임등당해임대차에관하여명도시까지생긴모든채무를청산한나머지를반환할의무는모두이행기에도달하고이들의무상호간에는동시이행의관계가있다고보는것이상당하다. 급속한경제발전으로인해심각한주택난을경험하고있던당시입법이미비한상태에서이와같은판결은주택임차인의지위가안정화되는데기여하였다. 대상판결은궁극적으로주택임대차보호법의제정으로이어져국민의주거생활안정을보장할수있는계기를마련하였다는점에서그의미가크다. III. 판결의영향 1. 주택임대차보호법의제정및개정 대상판결의선고이후주택임대차보호법이제정되었는데, 주택임대차보호법에의한가장중요한변화를정리하면다음과같다. 첫째, 임대차가등기가없는경우에도임차인은주택을인도받고주민등록을마 338) 서울지방법원성북지원 1976. 6. 14. 선고 75 가합 749, 76 가합 26 판결. 339) 서울고등법원 1977. 5. 13. 선고 76 나 2014, 2015 판결. 120

제 3 절주택임차인지위의안정 치는경우대항력을취득하게되었다 ( 제3조제1항 ). 340) 기존에민법제621조가임대차의등기가능성을열어놓고있었지만이를강제할수있는수단이없어보호의사각지대에놓여있던임차인이주택임대차보호법의제정으로인하여그이전에비해상대적으로안정된임차생활을영위할수있게되었다. 둘째, 임대차기간을 1년미만으로정한임대차는그기간의정함이없는것으로간주하였으며 ( 제4조 ), 기간의정함이없는임대차의경우임대인은계약체결일로부터 6개월이경과할때까지계약의해지를통고할수없도록하였다 ( 제5조본문 ). 셋째, 임대차기간만료전 6개월에서 1개월이내에임대인으로부터갱신거절의통지가없거나조건을변경하지않으면전임대차와동일한조건으로갱신된것으로간주하였다 ( 제6조 ). 주택임대차보호법은 1981년제정이후에도임차인에대한보호를강화하는방향으로꾸준히개정되었다. 우선 1983. 12. 30. 개정 (1984. 1. 1. 시행 ) 으로임대차기간이만료하더라도임대인보증금을반환하기전까지는임대차관계가존속하는것으로간주하여임차보증금의회수를보장하였다 ( 제4조제2항 ). 이밖에약정한차임이나보증금이경제사정의변동이나임차주택에대한조세, 공과감등의증감으로적절하지않게되었다면당사자는그증감을요구할수있지만증액의경우에는대통령령 342) 이정하는비율을초과하지못하도록하는등일정한제한을두었다 ( 제7조 ). 소액보증금의경우임차인을보호하기위해서주택가액의 1/2 범위안에서대통령령으로정하는금액에대하여다른담보물권자보다우선변제권을인정하였다 [ 그림 23] 주택임대차보호법발효의내용을다룬당시 ( 제8조 ). 1989. 12. 30. 주택임대차보호의신문기사 341) 340) 1 임대차는그등기 ( 登記 ) 가없는경우에도임차인 ( 賃借人 ) 이주택의인도 ( 引渡 ) 와주민등록을마친때에는그다음날부터제삼자에대하여효력이생긴다. 이경우전입신고를한때에주민등록이된것으로본다. 341) 조선일보아카이브, 1981 년 03 월 06 일자 ( 금요일 ), http://srchdb1.chosun.com/pdf/i_archive/inde x.jsp?y=1981&m=3&d=6&x=87&y=8 (2017. 6. 21. 확인 ). 342) 1984. 6. 14. 제정된주택임대차보호법시행령은제 2 조에서다음과같이규정하고있었다 : 제 2 조 ( 차임등증액청구의기준등 ) 1 법제 7 조의규정에의한차임또는보증금 ( 이하 차임등 이라한다 ) 의증액청구는약정한차임등의 20 분의 1 의금액을초과하지못한다. 2 제 1 항의규정에의한증액청구는임대차계약또는약정한차임등의증액이있은후 1 년이내에는이를하지못한다. 121

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 법의개정및시행으로임대차존속기간이보장되어기간을정하지않거나 2년미만인경우에는그기간을 2년으로보았다 ( 제4조제1항 ). 우선변제권에대한보호도강화하여임차인이대항요건과임대차계약증서상의확정일자를갖추게되면임차주택이경매또는공매되어발생하는환가대금에서후순위권리자나다른채권자들에대해서우선변제권을인정받게되었다. 2. 임차인보호의후속판례 대상판결이후법원은계속해서임차인의지위를보호하는방향으로판결을발전시켰다. 1981년에주택임대차보호법이제정되어주택임차인에대한보호가한층강화되었지만입법이졸속으로이루어져아쉬운점이적지않았다. 343) 이에주택임대차보호법의제정이후에도국민의주거생활안정을보장하는판결은계속해서선고되었다. 대법원 1987. 10. 26. 선고 87다카14 판결을보면대법원이대항력을규정하고있는주택임대차보호법제3조제1항을넓게해석하여대항요건에임차인본인뿐만아니라그배우자의주민등록도포함되는것으로본다고판시하였다. 더나아가대법원 1996. 1. 26. 선고 95다30338 판결에서는주택임차인이자신의가족과함께주택을점유하고있으면서그가족의주민등록은그대로유지한상황에서임차인만주민등록을일시적으로다른곳으로옮겼더라도종국적인주민등록의이탈로볼수없기때문에임대차의제3자에대한대항력을상실하지않는다고인정하였다. 이와같이주택임대차보호법을엄격하게해석하지않고주거안정을위하여가급적임차인을보호하는입장을고수하였던것이다. 3. 임차인보호강화를위한입법안검토 국토교통부가 2년에한번씩실시하는일반가구주거실태조사 344) 에따르면 2014년에비해 2016년임차가구중전세비중이 45.0% 에서 39.5% 로떨어진반면월세비중은 55.0% 에서 60.5% 까지증가하였다. 한편고속득층과중소득층의자가보유율이각각 77.7% 에서 79.3% 그리고 58.0% 에서 62.2% 로올랐음에도, 저소득층의경우 343) 이로인하여주택임대차보호법제정직후부터그개선을요구하는목소리가존재하였다. 예를들어이은영, 주택임대차보호법의개정에관한연구, 법조제 31 권제 4 호 (1982), 12-33 참조. 344) 이와관련된내용은국토교통부, [ 보도자료 ] 2016 년일반가구주거실태조사결과 (2017. 4. 26.). 122

제 3 절주택임차인지위의안정 에만 50.0% 에서 48.5% 으로감소하였다. 이러한조사결과에비추어보면저소득층의절반이상이임차가구이며이가운데대부분이월세생활을함에따라가장보호가취약한임차인으로서살고있음을알수있다. 비록주택의임차인보호제도는세월이흐르면서판결의발전과관련법률의개정으로꾸준히개선되어왔지만여전히해결되지않은과제도적지않게남아있어 345) 가장생활형편이좋지않은서민주거안정을위한노력이필요해보인다. 임차인보호제도를개선할필요가있는부분으로임차인의계약갱신요구권의인정을꼽을수있다. 주택임대차보호법은제4조 ( 임대차기간등 ) 에서임대차기간 2년을보장하고제6조 ( 계약의갱신 ) 에서묵시적갱신규정을두고있으며, 제7조 ( 차임등의증감청구권 ) 에서일정한경우임대차존속중에차임이나보증금의증액을제한하고있지만, 계약기간이종료되었을때임차인으로하여금계약의갱신을임대인에게요구할권리를인정하지는않는다. 물론임대인과임차인의합의가있는경우갱신이가능하지만이때임대인이차임또는보증금을과도하게증액하여청구하는경우이를제한할수있는방법이없어임차인은갱신을포기할수밖에없는경우가많다. 바로이런이유에서임차인에게계약갱신요구권을부여하는것이필요하다는견해가제기된다. 346) 물론임대인의사유재산권또는계약의자유를과도하게제한한다는반론도존재한다. 347) 그러나학계는물론정치권에서도임차인보호필요성에대한공감대가형성되어있고, 348) 일부국회의원들에의해서법안이준비되고발의되기도하여앞으로제도적개선을기대할수있을것으로보인다. 349) 현행제도에개선이필요한또다른부분으로는주택임차권의대항력발생시기를들수있다. 350) 앞에서언급한바와같이주택임대차보호법제3조에따르면임대차 345) 주택임대차보호법상의문제점을논하는연구로는김성욱, 주택임대차제도의개선방향에관한연구, 법학연구제 52 권제 2 호, 부산대학교법학연구소 (2011. 5.), 427; 김현선, 대항력과우선변제권을갖춘임차인이강제경매를신청한경우배당요구를하지않아도일반채권자보다우선하여배당을받을수있는지여부 : 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013 다 27831 판결을중심으로, 홍익법학제 15 권제 1 호 (2014. 2.), 919; 이창기 이정민, 주택임대차보호법개정의법적당위성에관한연구 : 계약갱신요구권의도입을중심으로, 가천법학제 6 권제 3 호 (2013. 9.), 417 참조. 346) 여경수 ( 주 336), 40-41. 347) 국회법제사법위원회, 주택임대차보호법일부개정법률안검토보고서 (2012), 19. 348) 임차인이원하는경우기존임대차계약을한두차례추가연장할수있도록하는임대차계약갱신청구권은문재인대통령의대선후보당시공약이기도하였다 [ 한국경제, 전월세상한제계약갱신청구권 태풍온다 (2017. 4. 25.), http://land.hankyung.com/news/app/newsview.php?aid=2017042572831 (2017. 8. 10. 확인 )]. 349) 뉴스원, 박홍근, 과도한 임대보증금인상억제법안발의 (2016. 7. 26.), http://news1.kr/articles /?2730516 (2017. 8. 10. 확인 ). 123

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 는등기를하지않은경우에도임차인이주택의인도와주민등록을마치면그다음날부터제3자에대한효력이발생하여대항력을갖는다. 대항력을갖추기위한요건을모두구비하더라도요건이충족된당일이아닌그다음날에서야효력이발생하는것이다. 이러한시차로인하여최대하루라는공백이발생할수있으며, 만일임차인이대항력을갖추기전에제3자가등기를경료하게되면주택임대차보호법제3조에도불구하고대항력요건을먼저구비한임차인은법에서제공하는특별보호를받지못하게된다. 대법원은이와관련하여주택임대차보호법에서요구하는인도와주민등록은등기와달리간이한공시방법이며, 주민등록을한당일에대항력을인정할경우주택에관한물권을등기한자와선후관계를밝히는것이쉽지않다는이유로문제가없다는입장 351) 을취하고있다. 이와관련해서는지속적인검토가필요한것으로보인다. 제 4 절 환경오염소송에서기업의책임 헌법에환경권규정최초신설 1980. 10. 27. 대상판결선고 1984. 6. 12. 환경오염피해배상책임및구제에관한법률제정 ( 시행 ) 2014. 12. 31.(2016. 1. 1.) I. 프롤로그 1. 환경법의발전 우리환경법의생성과발전의역사는크게 3 기로나누어볼수있다. 352) 350) 신세덕, 주택임대차보호법상의임차인보호제도에관한법적고찰, 법이론실무연구제 3 권제 1 호 (2015. 4.), 97. 351) 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013 다 27831 판결. 352) 이에관해서는주로김홍균, 환경법 ( 제 4 판 ), 홍문사 (2017), 11-18. 124

제 4 절환경오염소송에서기업의책임 우리나라의환경문제는 1960년대정부가경제개발 5개년계획을본격적으로추진하기시작하면서부터발생하였다. 1963. 11. 우리나라환경법역사의시초라고할수있는 대기오염 하천오염 소음 진동으로인한보건위생상의피해를방지하여국민보건의향상을기하려는목적 으로한공해방지법이제정되었다. 그러나공해방지법은 보건위생 측면을강조하는위생법적성격을가지고있었기때문에현대적의미에서의환경법과는크게차이가나는것이었다. 규제대상도대기, 수질, 소음등의 3대공해에그쳤고, 시행령과시행규칙이 1969. 7. 에야제정되는등공해를다루는전담기관이나법시행에필요한예산조치가뒷받침되지않아구체적인시행이제대로이루어지지못했다. 이후 1970년대에들어서면서경제성장우선정책에따른환경문제가국민적관심을불러일으키면서 1971. 1. 배출허용기준, 배출시설설치허가제도, 이전명령제도등이포함된공해방지법의개정으로이어졌다. 국제적으로는 1972. 6. 스톡홀름에서유엔인간환경회의 (United Nations Conference on Human Environment, UNCHE) 가개최되어스톡홀름인간환경선언 (Stockholm Decalaration on the Human Environment) 이채택되었고이는전세계에환경문제에대한인식을고양시키는계기가되었다. 이에우리나라에서는 1977. 12. 공해방지법을대체하는환경보전법을제정하여공해적측면을넘어서자연환경및생활환경을아우르는전반적인환경문제를대상으로환경법의새로운지평을열었고, 해양에배출하는기름이나폐기물등오염물질을규제하는해양오염방지법을제정하였다. 1980년대는경제성장위주의정책에서국민생활의질적향상이중요하게인식되기시작하면서 1980. 10. 27. 대한민국헌법에환경권을보장하는규정을처음으로도입하는획기적인변화가일어났다. 제33조는 1987년전면개정이이루어지면서법률유보조항이삽입되어현재에이르고있다. 1990년대에들어서면서는 1990. 8. 환경정책기본법을포함하여대기환경보전법, 수질환경보전법, 소음진동규제법, 유해화학물질관리법, 환경오염피해분쟁조정법등의이른바 환경 6법 이제정되어단일법체계에서복수법체계로환경법이진화하게된다. 2. 환경오염소송과증명책임 대기오염, 수질오염등환경오염의피해자가그피해에대한배상을구하는소 125

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 송은많은비용과시간을요구할뿐만아니라그소송결과가피해자의기대에미치지못하는경우가많다. 여기에는여러가지원인이있겠으나, 환경오염의경우그피해와오염원인자의행위사이에인과관계가있음을증명하기가매우어렵다는점에서비롯된측면이크다. 그런데이러한증명곤란은이른바 과학적불확실성 이라는환경오염의특성때문에비롯된것이고피해자들의태만에의한것이아니기때문에, 많은사람들은공정한환경오염피해구제를위해서는그인과관계의존재에대한증명책임을전환혹은완화하는것이불가피하다는데의견을같이했다. 353) 법원은민사소송법제202조 354) 에따라변론전체의취지와증거조사의결과를참작하여자유로운심증으로사회정의와형평의이념에입각하여논리와경험의법칙에따라사실주장이진실인지아닌지를판단한다. 자유로운 심증이라고는하나, 요건사실에대한증명은법관에게고도의개연성에대한확신내지의심에침묵을명할수있을정도의확신을형성시킬것이요구되며, 단순히우월한개연성의확신만으로는충분하지않다. 355) 그리고일반적인증명책임분배법리에따르면인과관계에대한증명책임은원고가부담하기때문에, 피해자측은오염물질의발생부터피해에이르기까지의전과정하나하나를주장 입증하여야하고법원으로서는그과정하나하나의존재에대한고도의개연성의확신이설때인과관계를인정할수있다. 그런데환경오염피해소송에서는많은경우이러한정도의입증을하는것이쉽지않다. 환경오염피해사건에서는그과정에대한해명에높은수준의자연과학적 기술적지식이필요할뿐만아니라, 손해의발생에이르는과정에여러가지다른원인이개입할가능성도크기때문에, 이러한지식을구사하기어려운피해자로서는인과관계에대한입증을수행하기에어려움이있기때문이다. 356) 그럼에도불구하고대법원은아래대상판결의선고이전까지증명책임의경감에관하여부정하는입장을취하여왔다. 1973. 11. 27. 인근공장의분진으로인하여인삼포의인삼이고사한사안에서원심의입증책임완화에대하여대법원은소위공해사건에있어서의증명에관하여특별취급을인정할수없다고부정한것이대표적이 353) 조홍식, 토양환경침해에관한법적책임, 환경법연구제 20 권 (1988), 310. 354) 민사소송법제 202 조 ( 자유심증주의 ) 법원은변론전체의취지와증거조사의결과를참작하여자유로운심증으로사회정의와형평의이념에입각하여논리와경험의법칙에따라사실주장이진실한지아닌지를판단한다. 355) 김형석, 민사적환경책임, 서울대학교법학제 52 권제 1 호 (2011), 217. 356) 위와같음. 126

제 4 절환경오염소송에서기업의책임 다. 357) 하지만환경의중요성이강조됨에따라이러한판례의입장에도자연스럽게변화가있게된다. II. 김양식장오염사건 김양식장을설치하여김양식사업을하고있던원고경남의창군 ( 현창원시 ) 은, 인근에서유황등화공약품을사용하여비료를제조하는피고회사 358) 가김의생장에유해한납등중금속물질이함유된폐수를배출한연유로김양식사업을포기하게되었다며손해배상을청구하였다. 1심법원 359) 은원고의청구를인용하였으나, 항소심법원 360) 은 1 피고공장에서김의생육에악영향을줄수있는폐수를배출하고있었고, 2 그폐수중일부가조류를타고원고의어장에도달되었으며, 3 그후원고의어장양식김에병해가발생하여피해가생겼다는사실등을인정하면서도어장해수에피고가배출한폐수의혼합률이안전농도범위를넘지아니하여피고공장폐수와이사건김의피해사이에아무런인과관계가없다고판단하여원고의청구를기각하였다. 그러나대법원은다음과같이설시하면서원심판결을파기하였다. 대법원 1984. 6. 12. 선고 81다558 판결일반적으로불법행위로인한손해배상청구사건에있어서가해행위와손해발생과의사이에인과관계의존재를입증할책임은청구자인피해자가부담함에는의문의여지가없다. 그러나오염물질인폐수를바다로배출함으로인한이사건과같은공해로인한손해배상을청구하는소송에있어서는기업이배출한원인물질이물을매체로하여간접적으로손해를끼치는수가많고공해문제에관하여는현재의과학수준으로도해명할수없는분야가있기때문에가해행위와손해의발생사이의인과관계를구성하는하나하나의고리를자연과학적으로증명한다는것은극히곤란하거나불가능한경우가대부분이다. 따라서이러한공해소송에있어서피해자인원고에게사실적인과관계의존재에관하여과학적으로엄밀한증명을요구한다는것은공 357) 대법원 1973. 11. 27. 선고 73 다 919 판결. 358) 이사건은 진해화학사건 으로도불린다. 359) 부산지방법원마산지원 1976. 8. 30. 선고 74 가합 16 판결. 360) 대구고등법원 1981. 1. 29. 선고 79 나 249 판결. 127

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 해로인한사법적구제를사실상거부하는결과가될우려가있는반면에, 가해기업은기술적, 경제적으로피해자보다훨씬원인조사가용이한경우가많을뿐만아니라그원인을은폐할염려가있고가해기업이어떠한유해한원인물질을배출하고그것이피해물건에도달하여손해가발생하였다면가해자측에서그것이무해하다는것을입증하지못하는한책임을면할수없다고보는것이사회형평의관념에적합하다. 인과관계는법관의자유심증에터잡아얻어지는확신에의하여인정되는가치판단인만큼, 소위수질오탁으로인한공해소송인이사건에있어서원심이적법하게확정하고있는바와같이피고공장에서김의생육에악영향을줄수있는폐수가배출되고, 그폐수중일부가해류를통하여이사건어장에도달되었으며, 그후김에피해가있었다는사실이각모순없이증명되는이상피고의위폐수의배출과원고가양식하는김에병해가발생하여입은손해와의사이에일응인과관계의증명이있다고보아야할것이다. 이러한사정아래서폐수를배출하고있는피고로서는피고공장폐수중에는김의생육에악영향을끼칠수있는원인물질이들어있지않으며또는원인물질이들어있다하더라도그혼합률이안전농도범위내에속한다는사실을반증을들어인과관계를부정하지못하는이상그불이익은피고에게돌려야마땅할것이다. 대상판결은환경오염피해소송에서인과관계에대한증명책임을경감할필요가있음을설시하면서구체적인요건을제시함으로써, 이후손해배상사건의증명책임과관련한다양한변화를이끌어내었다는평가를받았다. 361) III. 판결의영향 1. 공해소송에서증명완화에관한법리확정 대상판결에의해서공해소송에서증명완화에관한법리가확정되었고, 이는이후선고되는관련판결의확고한지침으로기능하게되었다. 대상판결의법리에따르면 1 가해자가어떠한유해한원인물질을배출한사실 ( 이하 유해물질배출사실 ), 2 그것이피해자에게도달한사실 ( 이하 유해물질도달 361) 법률신문, 손해배상사건의입증책임이바뀌고있다 : 의료 공해 제조물책임소송피해자입증책임완화추세 (2000. 7. 25.), http://m.lawtimes.co.kr/content/article?serial=2543 (2018. 2. 6. 확인 ). 128

제 4 절환경오염소송에서기업의책임 사실 ), 3 그후피해자에게피해가발생한사실 ( 이하 피해사실 ) 의세가지가모순없이증명되면, 피해자가입은피해가가해자가배출한물질이해양생물등에작용함으로써발생하였다는 상당한개연성 이있다고할수있어가해자의오염물질배출과피해자의피해사이에인과관계가일응증명되었다고판단할수있게된다. 그리고가해자가이를부정하기위해서는반증으로배출한물질속에그원인물질이들어있지않거나원인물질이들어있더라도안전농도범위내에속한다는사실을증명하거나, 간접반증으로피해를야기한다른전적인원인이존재함을증명하여야한다. 결국대상판결의법리에따르면, 본래 인과관계 라는것도요건사실중하나로서그증명의정도로 고도의개연성 을요하는것이지만, 유해물질배출사실내지피해사실이증명되면상당한개연성이있다고보고일응인과관계를인정하는것이다. 결과적으로 인과관계 라고하는최종적인증명의대상에대해피해자측으로서는증명책임이완화된셈이고법원으로서는자유심증주의의한계가설정된셈이되었다. 대상판결이후에일련의대법원판결의반복적설시의예를들어보면다음과같다. 대법원은 1977. 6. 27. 공사장에서배출되는황토등이양식어장에유입되어농어가폐사한경우, 폐수가배출되어유입된경로와그후농어가폐사하였다는사실이입증되었다면, 피고의위황토와폐수의배출과원고가양식하는농어가폐사하여입은손해사이에일응인과관계의증명이있다고보아야한다고판시하였다. 362) 또한 2002. 10. 22. 발전소의온배수배출과피고들이양식하는김수확량이감소됨으로써입은손해사이의인과관계를인정하였고, 363) 2004. 11. 26. 재첩양식장등광양만일대의재첩양식장에피해가발생한 1988년경피고들공장이위치한여천공단의폐수로인하여광양만의수질이재첩의양식에부적당할정도로오염되었으며, 오염된광양만의해수가배수갑문을통하여이사건재첩양식장이위치한대포조류지내로유입된사실, 그리고육상에서대포조류지로유입되는하천으로인한오염원인하천유역의인구나가축의수가종전과비교하여변화가없는사실을인정할수있으므로, 이사건재첩양식장의피해는피고들공장에서배출되는폐수로오염된광양만의해수가대포조류지로유입되어발생하였다는상당한개연성이있다고할것이어서, 피고들공장의폐수배출과이사건재첩양식의피해와의인과관계는일응증명되었다고보았다. 364) 2009. 10. 29. 주한미군영내유류저장시설의기름유출과인근부지의토양 362) 대법원 1997. 6. 27. 선고 95 다 2692 판결. 363) 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000 다 65666, 65673 판결. 129

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 오염사이의인과관계를인정하였고, 365) 2012. 1. 12. 김포시강화군부근해역에서조업하던어민들이수도권매립지관리공사를상대로수질오염으로인한손해배상을구한사안에서도결론은달리하였으나같은법리를원용하였다. 366) 2. 인과관계문제확정의한계 대상판결의법리가후속판례에서널리받아들여지면서환경오염피해소송에서인과관계의문제에대해서는주장및증거제출이용이하게되었고법원의판단도보다쉬워졌다. 그러나여전히많은사건에서인과관계의존부는핵심적인쟁점중하나로심리에많은시간과비용이소요되고있고, 심지어법관에따라판단이달라지기도하는어려운문제이다. 또한이러한법리를따른다고하여도환경오염피해소송에서인과관계판단에필요한심리에들어가는시간과비용이늘어나게됨은부인할수없다. 피해가계속되고있더라도다양한변수들을적절히통제하면서측정과평가를반복하는일은많은노력을필요로하는일이기때문이다. 피해가계속되지않는경우, 사후적으로여러가설에기초하여당시의상황을재구성하기위해서는고도의전문성이필요하다. 또한경우에따라피해자측의패소로이어지게되곤하는것도사실이다. 시뮬레이션을통한감정은본래여러가지가정을전제로한것으로서그신빙성을높이기위해서는실제측정한값을가지고보정하는과정을거쳐야하는데피해가종료된이후에진행되는사건에서는그러한과정을거치는것이불가능하다. 법원이감정결과를존중하는데근본적인한계가있는것이다. 더구나감정의기초가되는자료의양과질이다른사건에비해크게부족한경우가많다보니피해자측에게긍정적인감정결과에도불구하고법원의심증을형성시키지못하는경우가발생하게된다. 이는역학조사결과의경우에도마찬가지이다. 3. 환경오염피해배상책임및구제에관한법률의제정 대상판결이가지는의의와그한계로인해환경오염의피해자가그배상을구하 364) 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003 다 2123 판결. 365) 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009 다 42666 판결. 366) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2009 다 84608, 84615, 84622, 84639 판결. 130

제 4 절환경오염소송에서기업의책임 는소송에서의증명부담을덜어주고자하는다양한노력이추후에도계속이루어졌다. 그결과 2014. 12. 31. 환경오염피해배상책임및구제에관한법률 ( 이하 환경오염피해구제법 ) 이제정되었다. 이법은환경오염위험성이높은시설을적용대상으로하여그사업자의무과실책임과인과관계추정법리를실체규정으로체계화하여피해자의증명부담을완화하고, 그사업자로하여금책임보험에가입하도록하여배상책임을위한재무적수단을확보하도록하는등실효적인환경오염피해구제제도를마련하기위한것이다. 환경오염피해구제법제9조에서는, 시설이환경오염피해발생의원인을제공한것으로볼만한상당한개연성이있는때에는그시설로인하여환경오염피해가발생한것으로추정한다 ( 제1항 ), 제1항에따른상당한개연성이있는지의여부는시설의가동과정, 사용된설비, 투입되거나배출된물질의종류와농도, 기상조건, 피해발생의시간과장소, 피해의양상과그밖에피해발생에영향을준사정등을고려하여판단한다 ( 제2항 ) 라고규정하고, 다만 환경오염피해가다른원인으로인하여발생하였거나, 사업자가대통령령으로정하는환경오염피해발생의원인과관련된환경 안전관계법령및인허가조건을모두준수하고환경오염피해를예방하기위하여노력하는등제 4조제3항에따른사업자의책무를다하였다는사실을증명하는경우에는제1항에따른추정은배제된다 ( 제3항 ). 라고규정하고있다. 해당조문의도입배경에대해서는견해의대립이있으나, 환경오염피해구제법이대상판결의법리를명문화한것이라고보는것이일반적이다. 367) 환경오염피해구제법제9조를통해얻을수있을것으로기대되는효과는다음과같다. 우선환경오염피해소송중재산상피해에관한소송과관련하여감정에소요되는시간과비용이크게감소할수있을것으로기대된다. 이러한소송에서감정이차지하는비중은매우크다. 오염물질의배출이나도달은육안으로확인할수없는사항일뿐만아니라사후적인감정인경우가많아그정확성을담보하는과정을거치기도어렵기때문에고도의개연성을담보하기위해서는그만큼정교하게시뮬레이션을하여야하고많은자료를수집할것이요구되기때문이다. 그러나법에의해증명의부담이경감되었으므로그만큼위감정에소요되는시간과비용도감소될것으로기대된다. 법원으로 367) 환경부, 환경오염피해배상책임및구제에관한법률입법이유서참조. 368) 정책브리핑, 기상청슈퍼컴퓨터 4 호기내년 3 월본격가동 (2015. 12. 29.), http://www.korea.kr/po licy/cardnewsview.do?newsid=148807468#cardnews (2017. 11. 9. 확인 ). 131

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 서는각사실에대한고도의개연성의확신이다소부족하더라도전체적으로보아상당한개연성의심증이형성되면인과관계를인정하여야하기때문에, 피해자로서는과거에비해보다적은시간과비용을들이더라도같거나나은결과를얻을수있을것이다. 다음으로환경오염피해소송중건강상피해에관한소송과관련하여역학조사결과의활용도가크게늘어날수있을것으로생각된다. 역학조사결과가인과관계판단에중요한 [ 그림 24] 기획재정부에서 2016. 1. 1. 부터시행된요소로작용할수있다는점에대해서는이환경오염피해구제제도에관하여소개하고있는카드뉴스 368) 견이많지않을것으로생각된다. 인과관계에대한증명의정도가완화된이상역학적상관관계가인정될경우과거에비해인과관계의증명요건또한보다낮은정도로인정할수있을것이기때문이다. 제 5 절 고용에서여성의지위신장 남녀고용평등법제정 ( 시행 ) 1987. 12. 4. (1988. 4. 1.) 대상판결선고 1988. 12. 27. 입증책임전환규정도입개정 1989. 4. 1. 간접차별금지규정도입개정 1999. 2. 8. I. 프롤로그 1. 여성의사회진출증가 132

제 5 절고용에서여성의지위신장 우리나라여성의경제활동참가율은 1985년 41.9% 에서 1990년 47.0%, 1995 년 48.4%, 2000년 48.8%, 2005년 50.1% 로매년꾸준히상승하였다. 369) 또한전체학사학위취득자중여성의학위취득비율은 1985년 37.0%, 1990년 37.7%, 1995년 42.0%, 2000년 48.1%, 2005년 50.5% 로여성의교육수준이남성과대등하게또는상회하는수준으로고학력여성이증가하였음을알수있다. 370) 이처럼여성의교육수준이높아지고경제활동참가율의증가등여성의사회진출이활발해지고있음에도불구하고고용시장에서여성의능력은여전히저평가되어있고, 고용의전영역에서차별을받고있다고생각하는것으로나타나고있다. 2. 노동시장에서여성의지위 가부장제문화와관습속에서여성은가사와육아를전담하는피부양자로가정내에서보조적인역할을수행하는존재로인식되었다. 이같은성역할에대한고정관념은노동시장에도그대로이어져여성은 2차소득원으로간주되어동등한자격을갖춘남성에비해상대적으로평가절하되어왔다. 동일한자격을갖춘남녀가있을경우기업에서는남성을우선적으로채용했고, 직무배치에있어서도남성에게핵심적인역할을맡기고, 여성은업무를보조하는직무를배정하는식이었다. 또한남성이주로사무관리직으로고용되는것에반해여성은주로생산직이나단순기능직으로고용되는등극심한직업의성별분리가나타났다. 기업에서여성은결혼이전에잠시머무는인력이었으며, 결혼퇴직은사회적관행이었다. 이러한조건들은일하는현장에서모든인사노무관리상여성의열등적지위를고정시켰고, 임금, 승진등기업내에서차별은자연스럽고당연한것으로여겨졌다. 고용관계에서여성근로자에대한차별은근로자의모집 채용에서부터임금, 승진, 고용형태, 퇴직에이르기까지광범위하게이루어져왔다. 이러한제도들은여성의일할기회를축소시킬뿐만아니라동시에퇴직후재고용되는경우여성근로자의근로조건을저하시키게되며, 나아가근로자전체의근로조건을저하시키는역기능을하게된다는점에서문제라고할것이다. 2016. 3. 8. OECD 발표에따르면한국남성이 100만원을받을때여성은 64만 3천원을받고있는것에서도그차별은여전한것을알수있다. 371) 369) 주재선, 2009 년통계로본한국여성의지위, 한국여성정책연구원 (2010), 89. 370) 주재선 ( 주 369), 88-89. 133

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 3. 여성에대한차별금지제도 우리나라근로기준법은 균등처우 에관한규정을두어사용자는근로자에대하여어떠한남녀의차별적대우도하지못하도록금지하고있을뿐만아니라남녀고용평등법에서는사업주가모집 채용, 임금, 교육 배치및승진, 정년 퇴직및해고에관하여여성인것을이유로남성과차별하지못하도록명문의규정을두고있다. 따라서합리적인이유없이여성인것을이유로남성과차별하는것은무효이다. 1988. 4. 1. 시행된남녀고용평등과일 가정양립에관한법률 ( 이하 남녀고용평등법 ) 에서는평등대우또는균등대우의원칙에관해구체적으로규율하고있었으나이법에관하여잘알지못하는경우가많았다. 남녀고용평등법시행과함께한국노총이전국단위노조대표자와중견간부 330명을대상으로남녀고용평등법홍보교육과함께설문조사를실시한결과, 응답자들이노조간부였음에도불구하고전체응답자의 16% 가교육전에는남녀고용평등법이제정되어있다는사실자체를몰랐다고응답했다. 또이법이제대로시행될것이라고생각하는지를묻는질문에는잘시행되지않을것이 43%, 적당히넘어갈것이 38% 라고부정적인입장을보였다. 그이유로는사용자의의식이보수적이어서가 30%, 회사가편법을쓸것이라는응답이 20%, 법을어겨도된다고생각하는회사가많음이 19%, 여성스스로문제삼지않는다는응답비율도 16% 가나왔다. 372) 고용관계에서의여성근로자에대한차별을금지하는판결이내려진것은 1980 년대후반부터이다. 특히대상판결은이러한판결의시초라고할수있는데, 우리나라의헌법및노동법이제정된이래처음으로성차별에대한위헌 위법을주장하는사건이었다는점에서큰의미가있는사례라고할수있다. II. 여성전화교환원사건 피고는 1982. 5. 20. 인사규정을개정하여일반직과기능직의정년은 55 세로 371) 시사플러스, 한국남성 100 만원, 여성 63 만 3000 원받아 OECD 임금격차 1 위 (2016. 3. 8.), http:// www.sisaplusnews.com/news/articleview.html?idxno=12435 (2017. 11. 10. 확인 ). 372) 동아일보, 남녀고용평등법제정몰라 16% (1990. 1. 29.), 9. 134

제 5 절고용에서여성의지위신장 하되교환직렬직원의정년은 43세로한다는단서조항을신설하고, 1982. 6. 25. 조합원의인사에관한사항은이인사규정을따른다는단체협약을체결한후, 1982. 12. 31. 여성교환원인원고에게정년퇴직을통고하였다. 원고는여성으로만구성된교환직렬의정년을합리적이유없이다른직원보다 12세낮게한것은법앞에서의평등을규정한헌법과남녀의차별적대우를금지한근로기준법에위반되고피고가교환원들의의견을묻지않고취업규칙을불리하게개정한것도위법이라고주장하며정년퇴직무효확인의소를제기하였다. 피고는이에대해단서조항을신설한이유는통신시설의전자화로인한인력절감의필요성등교환직렬의특수성을감안한것인점, 이조항이남녀교환원모두에게적용되는것이므로남녀평등원칙에위반되지않는점, 노동조합의추인을받았다는점등을들어적법하다고주장하였다. [ 그림 25] 1950 년대활동하던전화교환원들의근무모습 373) 1심법원 374) 과항소심법원 375) 은법앞에서의평등이란불합리한차등대우를금지하는상대적평등인바, 인사규정의개정은여성에대하여차별하려고한것이아니라교환원직종의특수성과인력수급등의사정을고려하여교환원이체신부소속공무원으로있던때의정년인 43세로환원한합리적차등이며근로자의과반수로조직된 373) 서울문화재단문화 + 서울, 기술발전과함께사라진직업들 (2017. 1.), http://www.sfac.or.kr/munh waplusseoul/html/content_view.asp?pubdate=201701&catemastercd=600 (2017. 11. 10. 확인 ). 374) 서울민사지방법원 1983. 6. 21. 선고 83 가합 221 판결. 375) 서울고등법원 1985. 2. 15. 선고 83 나 3100 판결. 135

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 노동조합과공사가적법하게체결한단체협약으로추인된것이므로유효하다는이유로원고패소판결을내렸다. 그러나대법원은아래와같이달리판단하였다. 대법원 1988. 12. 27. 선고 85다카657 판결근로기준법제97조제1항에서취업규칙은법령에반할수없다고규정하고있고같은법제5조에서사용자는근로자에대하여남녀간의차별적대우를하지못하며국적, 신앙또는사회적신분을이유로근로조건에대한차별적대우를하지못한다고규정하고있는바, 여기서의 남녀간의차별적대우 란합리적인이유없이남성또는여성이라는이유만으로부당하게차별대우하는것을의미한다할것이므로피고공사의취업규칙이라할수있는위인사규정제36조제1항단서의규정내용이여성이라는이유만으로불합리한차별내용을정한것이라면무효라할것이다. 원심이인정한바와같이교환직렬이라는특정직종전체근로자의정년을 43세로규정하고있고이직렬에종사하는여성근로자들의정년만을낮춘것은아니며교환직렬에의취업이여성만으로제한되어있지않아서실제로 3명의남성근로자가있기는하다. 그러나피고공사의교환직은전통적으로여성근로자로충당되어왔고남녀근로자의수나비율을보더라도위인사규정을제정할무렵에는약 4,800명가량의교환직렬직원가운데남성은불과 3명정도였으며그후교환직렬직원이 7,480명으로증가되었는데도남성은 3명에머물러있었음이기록상명백하다. 이러한사정이라면위근로자 3명이취업하게된사정과앞으로남성들의취업경향여하에따라서는교환직렬직종을여성전용직종으로볼여지가있으므로근로자의거의대부분이여성인위직종에남성근로자가예외적으로취업하게된경위와그근로내용및역할그리고위직종에앞으로도남성근로자를필요로하는지여부와이직종에대한남성들의취업경향등을살펴서교환직렬직종이실제로여성전용직종인지의여부를가려보아야할것이며만약이를여성전용직종으로보아야할경우에는위에서본바와같이이직렬직종의정년을다른일반직직렬의정년에비하여 12년이낮게정하여진것이여성에대한불합리한차별에해당되는지의여부를검토하여야할것이다. 비록이들직렬에대해서는원심인정과같이과거부터낮은정년을정하여오기는하였지만이와같은사실만가지고는그것이바로여성에대한합리적인이유없는부당한차별이아니라는이유로삼기는어렵다고보이므로이들직종근로자의근로내용, 이들근로자가갖추어야할능력, 근로시간, 이용자에대한역할, 특별한복무규율이필요한여부나인력수급사정등이들근로자와피고공사에관한여러사정을모두고려하여정년을그렇게낮게정할상당한이유가있었는지아니면합리적인이유없이부당하게낮은정년을정한것인지등을자세히검토해보아야할것이며위의모든사정들을종합하여여성전용직종으로보여지는데도합리적인이유없이여성근로자들이조기퇴직하도록 136

제 5 절고용에서여성의지위신장 부당하게낮은정년을정한것이라면이는위근로기준법의남녀차별금지규정에해당되어무효로보아야할것이다. 원심은교환직렬직종이여성전용직종인지의여부와정년을다른직종에비하여현저히낮게정하게된이유를구체적으로심리판단하였어야함에도불구하고원심이이에이르지아니하고교환직렬이남녀모두에게개방되어현재도 3명의남성근로자가있다는사실과교환원에대한정년이과거부터 43세로정해져왔다는사실만을적시한다음막연히위인사규정제36 조제1항단서는교환직렬직종의특수성, 근로자의수급등피고공사와그소속근로자들의사정을감안하여교환직렬직원전체의정년을정한것으로서그규정의결과로현실적으로대다수의여성이종사하고있는교환직렬의정년이 43세로되었다하여위조항단서가근로기준법제5조에위반되어무효라고보기어렵다고판단한것은심리미진과이유불비가있어판결결과에영향을미치게하였음이명백하고이는소송촉진등에관한특례법제12조소정의파기사유에해당한다할것이다. 대상판결에있어가장핵심적인쟁점은교환직렬의정년을다른직렬보다 12년낮게정한조치가교환직렬의특수성을감안한합리적차등인지, 아니면여성에대한불합리한차별인지에관한것이었다. 원심은교환직렬의특수성을감안한합리적차등조치라고판단하였으나, 대법원은교환직은전통적으로여성근로자로충당되어왔다는점과당시남자교환원은 3명밖에없다는사실에여성전용직종으로볼수있다고전제한후그정년을다른직종보다 12세낮게정할만한사정이있는지에관해구체적으로살펴본다음합리적차등여부를판단해야한다는논리로원심의문제를지적하였다. 대상판결은우리나라최초로고용상의성차별을문제삼아여성근로자가제기한소송사건에대해고용상의성차별을인정한판결임과동시에성차별여부에관한법원의판단기준을처음으로제시한판결이라는점에서그역사적의의를가진다. 이뿐만아니라여성의정년차별이상당히해소되고나아가여성의평등권과노동권을보장하기위한입법활동과권리구제활동이활성화되는데에기여하였다고평가할수있다. 또한직장내남녀차별대우여부를형식적이아닌실질적 구체적으로판단해야한다는점을명확히하고, 직장내남녀평등원칙을확인한획기적인판결이었다. 376) 376) 법률신문, [ 사법부창립 60 주년 ] 사회에영향을끼친판결 (2008. 9. 23.), https://www.lawtimes.co. kr/legal News/Print News?serial=42442 (2017. 6. 22. 확인 ). 137

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 III. 판결의영향 1. 후속대법원판례의추이 대상판결이후생산직직원인남성보다여성의정년을 2 3세낮게정한조치들에대하여남녀의노동능력에실질적인차이가없으므로합리성이결여되어무효라는노동위원회의결정이있었고, 같은취지의판결선고가이어졌다. 예를들어대법원은 2002. 7. 26. 구조조정에서사내부부사원을우선적으로해고한결과여성사원이 98% 이상퇴사하게되자이러한해고의부당성을다툰사건에서사직할뜻이없는근로자에게정리해고의요건을갖추지않은채해고한것은부당해고에해당한다고보았다. 377) 또한대법원은 2008. 7. 28. 직급정년제에의해 40세에정년퇴직을하게된여성근로자가해당규정의무효를주장한사건에서여성만을배치하려는의도에의해구성된직군에더욱차별적인조기정년제도를두고있는취업규칙그자체에대해서는합리성이있지만, 직군간의이동및승진이제한된상황에서해당직급여성근로자에게만불리하게승진을제한한차별과이러한승진으로인한불합리함을시정하지아니한채이들에게조기정년규정을그대로적용하여조기에정년이도래하게하는것은현저하게합리성을잃은조치로서결과적으로차별을구성한다고보았다. 378) 2. 남녀고용평등법의개정 대상판결의선고이후 1989. 4. 1. 법개정에의하여입증책임규정을제19조에신설하여남녀고용평등법위반관련분쟁에서의입증책임을사업주가전적으로부담한다는취지의규정을둠으로써근로자의입증책임을전면적으로전환하였다. 또한대상판결의결과는현행규정과같은규정을둔 1999. 2. 8. 개정을통해직접명문화되기에이른다. 남녀고용평등법제2조 2에서 차별 이라함은사업주가근로자에게성별, 혼인또는가족상의지위, 임신등의사유로합리적인이유없이채용또는근로의조건을달리하거나기타불이익한조치를취하는것을말한다. 이경우 377) 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002 다 19292 판결. 378) 대법원 2008. 7. 28. 선고 2008 두 3476 판결. 138

제 5 절고용에서여성의지위신장 사업주가여성또는남성어느한성이충족하기현저히어려운인사에관한기준이나조건을적용하는것도차별로본다. 라고하여간접차별규정을과감하게입법화하여당시학계및여성계의큰호응을받았다. 379) 3. 에필로그 : 간접차별의문제 직접차별은성과관련된사유로인하여사업주가대상자에게채용또는근로의조건을 달리 적용하지만, 간접차별은남녀모두에게채용또는근로의조건을 동일하게 적용한다는점에서차이가있으며, 직접차별은기준자체를달리하는반면간접차별은기준이동일하다는점, 즉직접차별은취급의차이에주목하지만, 간접차별은어떤기준이현실적으로미치는영향내지결과에주목한다는점에서차이가있다. 380) 또한직접차별은차별의행위가 합리적인이유가있음 이전제된다면차별로보지않는반면, 간접차별은합리적이유의존재여부보다는동일한조건이남녀모두에게적용되므로그조건이양당사자모두에게적용가능하며충족시킬수있는지에관심을둔다. 외형상성중립적인기준이남녀모두에게동일하게적용되어야하기때문에그조건자체의 정당성 여부에관심을둔다는점에서차이가있다. 마지막으로직접차별이합리적이유없이사회적통념에의한편견이나고정관념에따른개인이나집단이가지고있는태생적, 혹은후천적속성을이유로의도적으로불이익한대우를하는것을의미한다면, 간접차별은중립적인기준을적용하였으나그러한중립적기준이특정소수자집단에게 불이익한결과 를야기하는것에의미를둔다. 381) 대상판결이후기업내대표적인남녀차별적관행이었던결혼퇴직제, 조기정년제, 여행원제도등의폐지와단체협약과취업규칙상에명시되었던여성에게불리한차별적규정들이상당수사라짐으로써표면적으로는많이줄어드는것으로보였다. 그러나오늘날에는이러한직접적인성차별에서남녀모두에게동일한조건이나기준을적용하면서도실질적으로는여성에게불이익한결과를야기하는간접차별의양상으로많 379) 최윤희, 현행남녀고용평등법하에서의정년차별문제 : 간접차별을중심으로, 인권과정의제 354 호 (2006. 2.), 194. 380) 간접차별은어떤기준이중립적인외양을띠고있더라도, 나아가사회통념에의하여뒷받침이된다고하더라도결과에서특정집단에게불리한지여부를판단하는것이다. 381) 직접차별이사용자의차별의도를밝히는데관심이있다면, 간접차별은차별의의도성에주목하지않고사용자의특정한기준이나행위가소수자집단에게현저하게불리한영향을미치는지에관한 불평등효과 에초점을둔다. 139

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 이나타나고있다. 이러한간접차별은외형상중립적으로보이기때문에사업주의차별의도를효과적으로은폐할수있다는점에서사업주에게선호되어왔으며, 그러한이유로간접차별적고용관행이앞으로도더욱많이실시될수있다는점에서우려되고있다. 제 6 절 비정규직계약의보장 기간제및단시간근로자보호등에관한법률제정 ( 시행 ) 2006. 12. 21. (2007. 1. 1.) 대상판결선고 2011. 4. 14. I. 프롤로그 1. 노동에대한존중 1944. 5. 10. 국제노동기구 (International Labour Organization, ILO) 는미국필라델피아에서열린제26차총회에서소위 필라델피아선언 으로불리는국제노동기구의목적에관한선언 (Declaration concerning the aims and purposes of the International Labour Organization) 을채택한다. 필라델피아선언은국제노동기구의목표와회원국의정책에지침이되는모든원칙을담고있는데, 그중첫째원칙이 노동은상품이아니다 는것 [ 그림 26] 1944. 5. 10. 미국필라델피아에서열린국제노동기구의총회에서필라델피아선언에서명하는 Franklin D. Roosevelt 미국대통령과필라델피아선언을만든 ILO 총재 Edward J. Phelan 의모습 382) 382) ILO, World Parliament of Labour Turns 100, World of Work: The Magazine of the ILO, No. 71 (2011. 4.), http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/document s/publication/wcms_155286.pdf (2018. 2. 26. 확인 ). 140

제 6 절비정규직계약의보장 이다. 이는노동에대한존중의원칙으로서노동을교체가능한상품처럼취급하여노동의소외를불러오는제도는이원칙에어긋난다고할수있다. 383) 우리나라역시국제노동기구에가입하면서 1991. 12. 9. 발효된국제노동기구헌장부속서로포함되어있다. 384) 2. 비정규직의실태 우리나라노사관계에서비정규직문제가정책과제로부상한것은 1998년 IMF 경제위기와함께노동시장의유연화가확대되면서부터라고할수있다. 385) 통계청이 2016. 3. 실시한 경제활동인구조사부가조사 를보면비정규직은 839만명으로전체임금노동자의 43.6% 를차지하고있음을알수있다. 또한전체비정규직의 96.1% 가임시근로자이거나임시근로를겸하고있어, 다른나라에비해고용이매우불안정한특징을보이고있다. 386) [ 그림 27] 2016 년도비정규직비율 [ 그림 28] 2016 년도비정규직중임시근로자의비율 비정규직문제는그간다양한대책과비정규직보호입법등정책제도개선방안이제시되어왔음에도여전히우리사회가해결해야할화두로남아있다. 387) 실제로정규직과비정규직간임금및근로조건격차는점점더악화되는추세를보이고있고, 383) 김홍영, 사회통합과비정규직노동법의변화, 저스티스제 134-3 호 (2013), 80-81. 384) 조약의전문은국가법령정보센터, http://www.law.go.kr/trtyminfop.do?trtyseq=189 (2018. 2. 5. 확인 ) 참조. 385) 이성희, 비정규직차별시정제도운영실태및개선방안, 한국노동연구원 (2012), 1. 386) 김유선, 비정규직규모와실태 : 통계청, 경제활동인구조사부가조사 (2016. 3.) 결과, KLSI Issue Paper 제 4 호, 한국노동사회연구소 (2016. 6.), 1-2. 387) 이성희 ( 주 385), 1. 141

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 비정규직근로자들의고용불안으로인한노사갈등이계속되고있다는것은비정규직문제에대한완전한해결에이르기까지앞으로도상당한시간이소요되리라는것을말해준다. 388) 3. 기간제근로계약의문제 비정규직은일반적으로기간제근로, 단시간근로, 파견근로와사내하청근로와같은간접근로, 특수고용형태로구분할수있는데, 그중에서기간제근로는비정규직중에서가장광범위하게분포되어있다. 389) 또한기간제근로를규율하는기간제및단시간근로자보호등에관한법률 ( 이하 기간제법 ) 중차별금지및시정제도는단시간근로나파견근로형식의비정규직규율의모델이되는것에서알수있듯이기간제근로의문제는비정규직문제의핵심이라고도볼수있다. 기간제근로계약은근로계약의기간이일정한기간으로한정되어있는근로계약을말한다. 무기계약 으로도불리는기간의정함이없는근로계약이근로기준법제23 조에의하여정당한이유없이사용자가해고하지못하는것에반하여, 기간제근로계약은그기간이만료됨으로써그근로관계가당연히종료된다는점에서근본적인차이가있다. 390) 민법상근로계약기간에관한규정들에따르면, 3년을넘는근로계약 ( 제 659조 ) 및고용기간의약정이없는경우 ( 제660조 ) 와고용기간의약정이있지만부득이한사유가있는경우 ( 제661조 ) 에는당사자는계약을해지할수있다. 하지만이와같은민법상규정들은근로기준법이적용되지않는사업장에서만적용될뿐이고, 근로기준법이적용되는사업장에서는근로기준법제23조에따른해고제한의법리가우선적용되고이에저촉되는민법규정은배제된다. 기간제근로계약은고용의유연화및경비절감이라는그고유의필요성을부인할수없으나, 본질적으로고용의불안정과근로조건의차별이라는문제점을내포하고있다. 391) 특히기간제근로계약의반복적갱신을통하여사용자는상시적인근로자가필요한업무에대해서까지기간제근로자를사용할수있게되는데, 이를통해무기근 388) 이성희 ( 주 385), 1. 389) 김홍영 ( 주 383), 80-81. 390) 박정화, 기간제근로계약에있어서의갱신기대권및갱신거절의효력, 행정판례연구제 17-2 집 (2012. 12.), 392. 391) 이미선, 기간제근로계약에있어서근로자의근로계약갱신에관한기대권의인정문제, 대법원판례해설제 87 호 (2011), 482. 142

제 6 절비정규직계약의보장 로계약과동일하게사용하면서도근로기준법상의해고제한규제를회피하고상시고용을대체할수있기때문에이에대한규제가필요하다고보는것이일반적이다. 392) 근로기준법은계약기간의상한만을정하고있을뿐반복갱신이나사용기간에대한제한규정을두지않고있는데, 기간제법시행이전의기간제근로계약에대한규제는판례를통해이루어져왔다. 4. 대법원판례의입장 기간제근로자는정한기간이만료됨으로써근로자로서의신분관계는당연히종료되고근로계약의갱신이되지않으면갱신거절의의사표시가없어도당연퇴직되는것이원칙이다. 대법원도기간제근로자는임용의근거가된법령등의규정이나임용계약등에서임용권자에게임용기간이만료된근로자를다시임용할의무를지우거나그요건등에관한근거규정을두지않는한그기간이만료됨으로써근로자로서의신분관계는당연히종료되는것으로보아왔다. 393) 그러다대법원은 1994. 1. 11. 기간을정하여채용된근로자라도장기간에걸쳐서기간의갱신이반복되어그정한기간이단지형식에불과하게된예외적인경우에는사실상기간의정함이없는근로자의경우와다를바가없게되고, 그경우사용자가정당한사유없이갱신계약의체결을거절하는것은해고와마찬가지로무효라는입장을처음으로취하였다. 394) 이판결이후주로갱신의관례가없고 1회에불과한사안은기간제계약으로보는등 장기간에걸쳐수차례계약을갱신한사실 여부를중요기준으로삼아판단하였다. 395) 이후 2005. 7. 8. 대법원은 재임용될수있으리라는기대권 이라는재계약기대권개념을사용하여기간제근로계약에서의갱신거절에대하여근로기준법상해고제한의법리를유추적용하여, 임용의근거가된법령등의규정이나계약등에서임용권자에게임용기간이만료된근로자를재임용할의무를지우거나재임용절차및요건등에관한근거규정을두고있어근로자에게소정의절차에따라재임용될수있으리라는 392) 이미선 ( 주 391), 482-483. 393) 예를들어대법원 1996. 8. 29. 선고 95 다 5783 전원합의체판결 ; 대법원 1998. 5. 29. 선고 98 두 625 판결. 394) 대법원 1994. 1. 11. 선고 93 다 17843 판결. 395) 예를들어대법원 1995. 7. 11. 선고 95 다 9280 판결. 143

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 정당한기대권이인정되는경우에는사용자가그절차에위반하여부당하게근로자를재임용에서제외하는것은실질적으로부당해고와동일시할수있다고판단하였다. 396) 5. 기간제및단시간근로자보호등에관한법률의제정 위와같이반복갱신된근로계약을무기근로계약으로보는대법원판례의전개에따라기간제근로자들에대한보호가입법적차원으로이어져 2006. 12. 21. 기간제및단시간근로자보호등에관한법률 ( 기간제법 ) 이공포되었다. 기간제법제4조는기간제근로자의사용기간을 2년으로제한하고 2년을초과하여근로한경우원칙적으로무기근로계약으로전환된것으로간주하는규정을두었다. 397) 이에따라기존의기간제근로계약기간이경과하면기간제근로계약에서정한근로계약기간의약정은무효가되고근로계약관계는그대로유지되어사용자가이미체결된근로계약기간의만료를이유로고용을종료하는것은해고로취급되어근로기준법상의해고방식 398) 을갖춘정당한이유 399) 가요구되게된다. 400) 이와같은상황에서대법원은기간제근로자의고용을보호하는데에한걸음더나아가는판결을선고한다. 396) 대법원 2005. 7. 8. 선고 2002 두 8640 판결. 397) 기간제법제 4 조 ( 기간제근로자의사용 ) 1 사용자는 2 년을초과하지아니하는범위안에서 ( 기간제근로계약의반복갱신등의경우에는그계속근로한총기간이 2 년을초과하지아니하는범위안에서 ) 기간제근로자를사용할수있다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는 2 년을초과하여기간제근로자로사용할수있다. 1. 사업의완료또는특정한업무의완성에필요한기간을정한경우 2. 휴직 파견등으로결원이발생하여당해근로자가복귀할때까지그업무를대신할필요가있는경우 3. 근로자가학업, 직업훈련등을이수함에따라그이수에필요한기간을정한경우 4. 고령자고용촉진법 제 2 조제 1 호의고령자와근로계약을체결하는경우 5. 전문적지식 기술의활용이필요한경우와정부의복지정책 실업대책등에따라일자리를제공하는경우로서대통령령이정하는경우 6. 그밖에제 1 호내지제 5 호에준하는합리적인사유가있는경우로서대통령령이정하는경우 2 사용자가제 1 항단서의사유가없거나소멸되었음에도불구하고 2 년을초과하여기간제근로자로사용하는경우에는그기간제근로자는기간의정함이없는근로계약을체결한근로자로본다. 398) 근로기준법제 27 조 ( 해고사유등의서면통지 ) 1 사용자는근로자를해고하려면해고사유와해고시기를서면으로통지하여야한다. 2 근로자에대한해고는제 1 항에따라서면으로통지하여야효력이있다. 3 사용자가제 26 조에따른해고의예고를해고사유와해고시기를명시하여서면으로한경우에는제 1 항에따른통지를한것으로본다. 399) 근로기준법제 23 조 ( 해고등의제한 ) 1 사용자는근로자에게정당한이유없이해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그밖의징벌 ( 懲罰 )( 이하 부당해고등 이라한다 ) 을하지못한다. 2 사용자는근로자가업무상부상또는질병의요양을위하여휴업한기간과그후 30 일동안또는산전 ( 産前 ) 산후 ( 産後 ) 의여성이이법에따라휴업한기간과그후 30 일동안은해고하지못한다. 다만, 사용자가제 84 조에따라일시보상을하였을경우또는사업을계속할수없게된경우에는그러하지아니하다. 400) 신권철, 기간제근로계약의무기근로계약으로의전환, 노동법연구제 30 호 (2011), 239. 144

제 6 절비정규직계약의보장 II. 장애인콜택시운전자사건 서울시는 2002년중증장애인의이동권보장을위해장애인콜택시제도를도입하면서조례를통하여그운영을서울특별시시설관리공단 ( 이하 공단 ) 에위탁하였다. 공단은사업을운영하기위하여운전원을모집할때 운전봉사원 이라는이름으로개인에게재위탁하는방식을택하였고, 2002. 12. 원고들을포함한 100명의운전자들과위 수탁계약을체결하였다. 최초위탁기간은 2002. 12. 9. 부터 2003. 12. 31. 까지이고위탁기간동안운전자들의운행실적등을감안하여필요하다고인정할때에는위탁기간을연장할수있으며, 위탁기간만료 30일전까지상호서면으로이의가없을때에는위계약은동일한조건으로자동연장하는것으로하고, 위계약유효기간중에운전자들의사정으로인하여중도해지할경우중도해지일을포함하여 30일전까지각각이를서면으로상대에게통지하여야한다고계약기간에관한사항을정하였다. 운전자들은하루 10~12시간일하면서도노동자가아닌 운전봉사원 이란신분으로 95만원의운행보조금과 60만원의운송수입금으로유류비와자동차소모품및수리비등차량관리비용까지자비로충당하고, 4대보험에도가입되어있지않아같이일하던동료가장애인을업다가다쳐 12주진단이나왔는데도산재처 [ 그림 29] 2004. 7. 15. 장애인단체들과공공연맹, 민리가되지않았다. 이에 2003. 8. 5. 노주노동당, 민주노총서울지역본부등으로구성된장애동조합설립신고서를제출한뒤 55일간의인콜택시공동대책위가서울시청별관앞에서기자회견을갖고장애인콜택시운전자들의노동자성인정과부심사를거쳐마침내 2003. 9. 30. 동부당해고철회, 4대보험가입등을서울시와시설관리공단에촉구하고있는모습지방노동사무소로부터신고필증을교부받 401) 아노동조합을설립하기에이른다. 이사건원고들은서울경인사회복지노동조합서울시장애인콜택시지부의임원및노조원으로활동하면서 4대보험에가입시켜달라는요구를하였다. 이후공단은 2003. 11. 20. 계약연장여부를결정하기위하여원고들을포함한전운전자들을대상으로심사 401) 매일노동뉴스, 서울시는장애인콜택시운영정상화하라 (2004. 7. 15.), http://m.labortoday.co.kr/n ews/articleview.html?idxno=40827 (2017. 11. 8. 확인 ). 145

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 를실시하였는데, 전체운전자 100명중 89명에대해서는계약을갱신하고원고들을포함한 11명에대해서는계약을갱신하지않기로결정한후 2003. 11. 29. 원고들에게갱신거절의통지를하였다. 이에원고들 7인은노동위원회에부당해고및부당노동행위구제신청을하였으나, 노동위원회는이사건계약에서정한위탁기간이 2003. 12. 31. 자로만료됨으로써원고들의근로자로서의신분관계는당연히상실되는것이고갱신거절이해고에해당한다고볼수없다는이유로부당해고구제신청을기각하였고, 공단이원고들의노조활동을이유로계약갱신을거부하였음을인정할자료가없다는이유로부당노동행위구제신청도기각하였다. 부당노동행위부분에대해서는 1심법원 402) 과항소심법원 403) 모두부당노동행위를인정할증거가없다는이유로원고들의청구를기각하였다. 다만부당해고부분에대해서는 1심법원은원고들로서는계약기간이만료된후에도계속근로관계가유지될것으로기대할만한충분한사정이있었다고볼수있어, 이사건계약상의계약기간은기간의만료로근로관계가획일적으로종결되는존속기간이아니라갱신에의하여연장이허용되는갱신기간에해당한다고판단하였다. 이에근거하여이경우해고제한의법리가유추적용되어사회통념상상당하다고인정되는합리적인이유없이근로계약의갱신을거절하는것은신의칙상허용될수없고, 기간만료후의근로관계는종전의근로계약이갱신된것과동일하다고보아야하므로원고들에대한갱신거절은사회통념상상당하다고인정되는합리적인이유가있다고볼수없어무효라고판단하였다. 이에반해항소심은원고들에대하여이사건계약을연장하거나갱신하는방법으로재임용될수있으리라는정당한기대권이인정되는경우에해당한다고볼수없어해고제한의법리를유추적용할수없다는이유로이사건갱신거절은유효하다고판단하였다. 이에원고들은부당해고부분에대해이사건계약에서정한기간은형식에불과하여원고들은기간의정함이없는근로자에해당하고, 그렇지않다하더라도원고들에대해서는근로관계의계속에대한정당한기대권이인정되므로이사건갱신거절은실질적인해고에해당하는데, 그거절에합리적인이유가없으므로이사건갱신거절은무효라고주장하면서대법원에상고하였다. 402) 서울행정법원 2005. 7. 7. 선고 2004 구합 33756 판결. 403) 서울고등법원 2006. 12. 19. 선고 2005 누 17722 판결. 146

제 6 절비정규직계약의보장 대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결기간을정하여근로계약을체결한근로자의경우그기간이만료됨으로써근로자로서의신분관계는당연히종료되고근로계약을갱신하지못하면갱신거절의의사표시가없어도당연퇴직되는것이원칙이다. 그러나근로계약, 취업규칙, 단체협약등에서기간만료에도불구하고일정한요건이충족되면당해근로계약이갱신된다는취지의규정을두고있거나, 그러한규정이없더라도근로계약의내용과근로계약이이루어지게된동기및경위, 계약갱신의기준등갱신에관한요건이나절차의설정여부및그실태, 근로자가수행하는업무의내용등당해근로관계를둘러싼여러사정을종합하여볼때근로계약당사자사이에일정한요건이충족되면근로계약이갱신된다는신뢰관계가형성되어있어근로자에게근로계약이갱신될수있으리라는정당한기대권이인정되는경우에는사용자가이를위반하여부당하게근로계약의갱신을거절하는것은부당해고와마찬가지로아무런효력이없고, 이경우기간만료후의근로관계는종전의근로계약이갱신된것과동일하다. 서울특별시시설관리공단이계약기간을 1년으로정하여장애인콜택시운행에관한위 수탁계약을체결하고장애인콜택시의운행업무를수행하던운전자등에게계약에서정한위탁기간이만료되었고갱신계약체결대상자선정을위한심사에서탈락하였다는취지의통지를한사안에서, 서울특별시의장애인콜택시운영계획에계약기간을 1년단위로갱신하도록하면서그취지가부적격자의교체에있음을명시하고있고, 장애인콜택시사업을한시적 일시적사업이라고볼수없는점, 위 수탁계약에서위탁기간연장규정을두고있는점등을종합하면, 위시설관리공단소속운전자들에게는기간제근로계약이갱신되리라는정당한기대권이인정된다고보아야하고, 위공단이공정성및객관성이결여된심사과정을거쳐갱신기준점수미만이라는점을들어위계약의갱신을거절한것은정당성을결여하여효력이없음에도, 이와달리본원심판결에기간을정한근로계약등에관한법리를오해한위법이있다. 대상판결은종전의판례가재임용절차에관한명문규정이있는경우에인정하던갱신기대권을, 그러한규정이없더라도 근로관계등의제반사정을종합적으로고려해볼때계속근무할기대관계가형성된경우에도인정할수있다고보아그인정범위를확장하였다. 또한 근로계약의내용, 근로계약의체결동기및경위, 갱신의기준및절차, 근로자가수행하는업무의내용등 을제시하여재계약기대권을구성하는구체적인내용을밝힘으로써부당한갱신거절의합리성여부를결정함에있어형식적판단에그치지않고실질적인평가를하도록함으로써근로자보호를강화하였다고평가할수있다. 404) 또한이러한기대권이인정되는경우이를위반하여부당하게갱신 404) 유사한평가로는박정화 ( 주 390), 391. 147

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 을거절하는것은부당해고와마찬가지로보았다는점에서재계약기대권에반하는갱신거절의효과에대한명시적인판단을행하였다는점에서도의미가크다. 405) 그리고기간만료후의근로관계는종전의근로계약이갱신된것과동일하다고봄으로써갱신거절이단순히손해배상의대상에그치는것이아니라고보았다는점에서해고된근로자들에대한복직의기회를열어주고있다는점에서도그의의를찾을수있다. 406) III. 판결의영향 1. 노동자성의인정 부당해고를인정하는대상판결의선고로인하여원고들은 운전봉사원 이아닌 노동자 임을인정받게되었다. 대상판결이장애인콜택시운전자의노동자성을인정하면서현재는법원까지가지않고노동위원회에서복직판정만내려도바로복직시키고있다. 407) 4대보험도보장받지못하였던노동자들이무기계약직으로전환되어정년까지고용을보장받으면서보수가오르는등노동조건이크게개선되었고콜택시수도 300대로늘었다. 408) 이로써장애인의이동권이라는기본권까지보장되는부수적인결과를가져왔다. 2. 기존판례의법리와기간제법의관계설정에관한판례의추이 기간제법이시행되면서 기간제근로자를 2년초과해사용하면기간의정함이없는것으로본다 는규정으로인해재계약기대권의인정에관해엄격히해석하는하급심판결 409) 이등장하고, 사용자측에의해기간의정함이없는근로자로보는 2년이되는시점에갱신거절로해고하는사례가발생하기시작하였다. 410) 405) 권두섭, 장애인콜택시운전노동자갱신거절해고사건, 노동법률제 241 호 (2011), 86. 406) 권두섭 ( 주 405), 87. 407) Beminor, 노동자성인정은이동권보장과마찬가지 (2011. 4. 27.), http://www.beminor.com/detai l.php?number=1880 (2017. 8. 16. 확인 ). 408) 한겨레, 함부로계약해지안돼 ~ (2011. 12. 21.), http://h21.hani.co.kr/arti/special/special_gen eral/31057.html (2017. 8. 16. 확인 ). 409) 대표적으로대전고등법원 2015. 11. 26. 선고 2015 누 11279 판결. 410) 기간제법시행이후에도재계약기대권의법리가여전히적용될수있는지에대한자세한논의에대해서는 148

제 6 절비정규직계약의보장 2007. 1. 1. 기간제법의시행으로인하여그동안입법적통제방안이없었던시기에정립된판례의갱신기대권법리가존속할수있는지에대하여논란이있었다. 411) 이에관하여서울고등법원은 2013. 7. 5. 기간제근로계약의무기근로계약으로의전환간주원칙의예외사유로규정되어있는전문직종근로자의경우에도기간제근로계약에내재된고용의불안정과근로조건의차별이라는문제점과사용자가기간제근로계약의반복적갱신을통하여근로기준법상의해고제한규제를회피하고상시고용을대체할수있는위험성은마찬가지로존재한다고보아, 근로계약당사자사이에일정한요건이충족되면근로계약이갱신된다는신뢰관계가형성되어있어근로자에게그에따라근로계약이갱신될수있으리라는정당한기대권이인정되는경우에는사용자가이에위반하여부당하게근로계약의갱신을거절하는것은부당해고와마찬가지로아무런효력이없다고봄이상당하다. 라고판시하였고 412) 대법원에서도상고를기각하였다. 413) 기간제법시행이전에기간제근로자에게갱신기대권이발생한경우, 기간제법시행이후에도기존판례법리가적용될수있는지에대하여대법원은 2014. 2. 13. 기간제법규정의입법취지가기본적으로기간제근로계약의남용을방지함으로써근로자의지위를보장하려는데있는점을고려하여인정하였다. 414) 이어서 2016. 11. 10. 기간제법시행이후신규체결된근로계약에대해서도갱신기대권법리의적용가능성을명시적으로긍정한최초의대법원판결이등장한다. 415) 기간제법이시행된후인 2010년원고재단과기간제근로계약을체결한사안에서대법원은 기간제법의시행만으로그시행전에이미형성된기간제근로자의갱신에대한정당한기대권이배제또는제한된다고볼수는없다. 나아가위규정들에의하여기간제근로자의갱신에대한정당한기대권형성이제한되는것도아니다. 라고판시함으로써기간제법시행전후를불문하고그간판례의법리로형성되어온갱신기대권이존속한다는것을분명히하였다. 도재형, 기간제법시행이후갱신기대권법리의적용가능성 : 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014 두 45756 판결, 노동법연구제 42 호 (2017), 201 참조. 411) 학설대립에관해자세히는도재형 ( 주 410) 참조. 412) 서울고등법원 2013. 7. 5. 선고 2012 누 39324 판결. 413) 대법원 2013. 11. 15. 선고 2013 두 16388 판결. 414) 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011 두 12528 판결. 415) 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014 두 45765 판결. 149

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 3. 에필로그 정부는 2017. 7. 20. 관계부처합동국정현안점검조정회의를열고 공공부문비정규직근로자정규직전환추진계획 을심의, 의결하였다. 416) 하지만근로형태의다양화를통한탄력적고용의약화및기업경쟁력의약화등을우려하는비판의목소리도계속존재한다. 비정규직의근로조건보장과관련하여최저임금의상향조정, 근로자의사회보험을통한보호사각지대의해소등비정규직의문제개선과더불어비판에대한해결책논의도함께개진해나가야할것이다. 제 7 절 대형마트규제와중소상업의공생 유통산업발전법상영업시간제한규정신설 2012. 4. 15. 대상판결선고 2015. 11. 19. I. 프롤로그 1. 유통사업의규제와영업시간의제한 유통사업에대한허가제와각종규제의움직임은대형유통업체들의시장지배력확장과전통시장등지역상권의위축이라는문제의식에서비롯되었고이에따라각종의원입법안이발의되었다. 417) 그후법안심사과정에서국제통상규범과의합치성문제 416) 고용노동부, 공공부문비정규직근로자정규직전환가이드라인 (2017. 7. 20.), http://www.korea.kr /archive/expdocview.do?docid=37729 (2018. 2. 5. 확인 ). 417) 이에대한의원입법안현황을보면 2005 년부터 2010 년까지안상수의원등 7 건 (17 대국회 ), 노영민의원등 20 건 (18 대국회 ), 2011. 1. ~ 5. 사이조경태의원등 3 건, 2011. 6. ~ 12. 사이정갑윤의원등 4 건이발의되었다 [ 성중탁, 대형마트영업제한문제의법리적쟁점과그개선방안, 행정판례연구제 21 1 권 (2016), 157-169]. 150

제 7 절대형마트규제와중소상업의공생 를비롯하여유사점포와의평등권문제및영업의자유 재산권침해문제등에대한찬반대립이있었으나, 결국헌법제119조제2항의경제민주화이념에따라다수의유통산업규제가도입되기에이르렀다. 구유통산업발전법 418) 은 영업시간제한 이라는강력한행정적개입수단을예정해두고있었던바, 시장 군수 구청장은건전한유통질서확립, 근로자의건강권및대규모점포등과중소유통업의상생발전을위하여필요하다고인정하는경우대규모점포중대통령령으로정하는것과준대규모점포에대하여영업시간제한을명하거나의무휴업일을지정할수있도록규정하였고 ( 제12조의2 제1항 ) 419) 영업시간의제한이나의무휴업일지정에필요한사항은지방자치단체의조례로정하도록위임하였다 ( 제4 항 ). 420) 구유통산업발전법의개정이유를살펴보면 건전한유통질서확립, 근로자의건강권및대규모점포등과중소유통업의상생발전등을위하여필요하다고인정되는경우에는대규모점포중대통령령으로정하는것과준대규모점포에대하여지방자치단체의조례가정하는바에따라오전 0시부터오전 8시까지의범위에서영업시간제한을명하거나매월 1일이상 2일이내의범위에서의무휴업을명할수있도록하고, 이를위반한자에게는 3천만원이하의과태료를부과하도록하려는것 이라고밝히고있는것에서입법자는대규모점포등의영업이중소유통업의발전을저해하는요인이된다고보아그영업시간을제한하는강력한수단이양자의상생발전을위해필요하다고보았음을알수있다. 보다본질적인차원에서본다면 상생발전 이란대규모점포등과같은거대사업자의재산권이나직업의자유를제한하여중소유통업등의중소사업자를보호한다는것을말한다고할수있다. 418) 2013. 1. 23. 법률제 11626 호로개정되기전의것. 419) 2012. 1. 17. 신설. 420) 예를들어서울특별시유통업상생협력및소상공인지원과유통분쟁에관한조례제 12 조 ( 영업시간등의제한 ) 1 시장은법에서정하는대형유통기업등에대하여구청장이법제 12 조의 2 에따라다음각호의사항을명할때시전체가동일하도록구청장에게권고할수있다. 1. 오전 0 시부터오전 10 시까지의영업시간제한 2. 월 2 회의의무휴업일. 이경우의무휴업일은공휴일중에서지정하되, 이해당사자와합의를거쳐공휴일이아닌날을의무휴업일로지정할수있다. 2 시장은대형유통기업등의영업활동으로인근중소유통기업및소상공인의특정품목에대하여영업상중대한피해를입거나입을우려가있다고인정되는경우에는대형유통기업등의운영자에대하여그특정품목의영업을전부또는일부제한하도록권고할수있다. 151

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 2. 찬반논의의대립 이러한상생발전에대해찬성하는주장의논거는보통대형마트의영업규제가중소유통업자의매출을촉진하며, 헌법상경제민주화규정에도부합한다는것이다. 반면영업시간제한이과잉규제라고주장하는측에서는대규모점포의영업시간을제한하는것은대규모점포의매출을하락시킬뿐중소유통업에가시적인매출증가가나타나지않는다는반론과함께소비자의자유로운선택권의침해로결과적으로쇼핑시장의상당한축소를가져올것이라는점, 헌법상경제민주화규정의추상성혹은중립성, 그리고 WTO 서비스규제제한협정에위배된다는논거를제시하였다. 심지어대형마트영업시간제한을 0시 ~ 오전 8시 까지에서 0시 ~ 오전 10시 까지로확대하는법안에대하여는한국규제학회에서최악의규제로뽑기도하였던만큼반대의견도만만치않은상황이었다. 421) 3. 해외의대형마트규제현황 해외의입법례를간략하게살펴보면, 422) 먼저유통업에대해매우엄격한규제를시행하고있는독일의경우출점규제와영업시간규제를나누어놓은뒤대형점포에대해서는건축법을중심으로한출점규제를가하고있다. 반면영업시간규제는상점폐점법을통해대형점포뿐만아니라모든상점에대해적용하고있으며다만주별로개별적인시행령을통한여지를두고있다. 규제의강도에서는다소차이가있으나그외의국가들도대부분출점규제와영업시간규제를나누고있으며대형점포에대해서는출점규제를위주로규제정책을시행하고있다. 영국의경우대형점포의신규개설장소에대한제한을가하고있으며이탈리아나스페인, 일본 423) 도대형점포의입점을제한하는규제방식을취하고있다. 그러나이들국가의경우출점규제나영업시간규제가점차완화되는추세를보이고있다. 대형점포에대해출점규제와함께영업시간을함께규제하였던예로는프랑스를들수있다. 1973년로와이에법 (loi Royer) 에이어 1996년라파랭법 (loi Raffarin) 을 421) 동아일보 Business Brunch Time, 전문가가꼽은최악규제는마트영업시간제한 (2014. 3. 26.), 1. 422) 이하해외의입법례에대해서는성중탁 ( 주 417), 157-177. 423) 일본은 1973 년대규모소매점포의소매업사업활동의조정에관한법률을제정하여점포면적이지방상업자와의조정등에대한사전심사신고제를통한출점규제를강화하였다. 152

제 7 절대형마트규제와중소상업의공생 제정하여대형점포의출점과영업시간에대해강력한규제를시행하였다. 그러나법의시행기간동안오히려소규모점포의수가줄어들고대형점포의매출액이계속증가하는등규제목표가달성되지않으면서유통업의효율성감소와소비자의불편함이가중된다는지적으로인해 2008년소위경제현대화법을통해과감한규제완화로방향을선회하였다. II. 대형마트규제사건 구유통산업발전법제12조의2와같은법시행령제7조의2는영업시간의제한등의규제를받게되는대상을 대형마트로등록된대규모점포 와준대규모점포로정하고있다. 한편동법제2조제3호및동법시행령제3조제1항 [ 별표 1] 은대규모점포의유형을그판매상품과영업형태등을기준으로대형마트, 전문점, 백화점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰, 그밖의대규모점포로분류하면서, 그중대형마트를 용역의제공장소를제외한매장면적의합계가 3,000m2이상인점포의집단으로서식품 가전및생활용품을중심으로점원의도움없이소비자에게소매하는점포의집단 으로정의하고있고, 동법제8조제1항은대규모점포개설자가영업을개시하기전에위대규모점포의종류에따라시장등에게개설 등록하도록규정하고있다. 그리고동법제2조제3의2 호는 준대규모점포 를대규모점포를경영하는회사또는그계열회사가직영하는점포로서대통령령에정한것으로정의하고있다. 대형마트를운영하고있는대형유통업체 6곳이서울동대문구와성동구등을상대로영업시간제한등처분취소소송을제기하였다. 이에대해 1심법원 424) 과항소심법원 425) 은원고들이각대규모점포와준대규모점포를운영하고있는사실, 원고운영대규모점포에서는소비자의주문에따라점원이제품의양을덜거나계량하여포장해주고있고, 제품을즉석에서가공 손질하여제공하고있으며, 소비자의건강이나안전을위하여점원이제품의적합성에관한구체적인의견을제공하고있는등의영업형태를유지하고있는사실, 대규모점포의매장내에입점되어있는다수의임대매장중에병원, 미용실, 사진관, 식당등서비스 424) 서울행정법원 2013. 9. 24. 선고 2012 구합 43352 판결. 425) 서울고등법원 2014. 12. 12. 선고 2013 누 29294 판결. 153

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 용역을제공하는성격의매장 ( 이하 이사건용역제공장소 ) 이포함되어있는사실을인정하였다. 이를토대로이사건조항에따라영업시간제한등규제의대상이되는 대형마트로등록된대규모점포 에해당하려면대규모점포가그형식상대형마트로개설 등록되어있음은물론, 나아가그점포의실질이 [ 별표 1] 에정한대형마트의요건인 용역의제공장소를제외한매장면적의합계가 3,000m2이상인점포의집단으로서식품 가전및생활용품을중심으로점원의도움없이소비자에게소매하는점포의집단 에부합하여야함을전제로, 대규모점포는 점원의도움없이 소비자에게소매하는점포의집단으로보기어렵고, 설령그렇지않더라도이사건용역제공장소부분은그점포의성격상용역의제공장소일뿐상품을소매하는점포에해당하지않으므로위요건에부합하지않는다고보았다. 즉영업시간의제한을받는이른바 대형마트로등록된대규모점포 는등록된형식뿐만아니라 점원의도움을받지않고 라는실질적요건을함께고려하였다. 그러나대법원은등록된형식만으로이를판단함이족하다고보았다. 대법원 2015. 11. 19. 2015두295 전원합의체판결영업시간제한등규제대상이되는대형마트에해당하는지여부는, 일단대형마트로개설 등록되었다면특별한사정이없는한, 그개설 등록된형식에따라대규모점포를일체로서판단하여야하고, 대규모점포를구성하는개별점포의실질이위대형마트의요건에부합하는지를다시살필것은아니다. 즉이사건대규모점포가그형식상대형마트로등록되어운영되고있는이상, 대규모점포에속한임대매장등개별점포의실질을따로살필것없이대규모점포는영업시간제한등규제의대상인 대형마트로등록된대규모점포 에해당한다고할것이고, 그에따라대규모점포를경영하는회사인원고들이직영하는준대규모점포도그처분요건에해당하게된다. 우리헌법상경제질서는 개인과기업의경제상의자유와창의의존중 이라는기본원칙과 경제의민주화등헌법이직접규정하는특정목적을위한국가의규제와조정의허용 이라는실천원리로구성되고, 어느한쪽이우월한가치를지닌다고할수는없다. 헌법제119조제2 항에따라이루어진경제규제에관한입법의해석과적용에관하여도, 위와같은기본원칙이훼손되지않고실천원리가그한계를벗어나지않으면서도기능을발휘할수있도록하여야한다. 경제활동에대한규제는필연적으로규제를당하는경제주체나그와같은방향의이해관계를가지고있는이해관계인에게불이익과불편함을수반하게된다. 따라서헌법이지향하는것처럼여러경제주체가조화롭게공존하고상생하는경제질서를구축하고공공복리를실현하 154

제 7 절대형마트규제와중소상업의공생 기위하여법률로써어느경제주체의경제활동의자유등을제한하게되더라도그제한이정당한목적과합리적인수단에의하고있고개인의자유와권리의본질적인내용을침해하는것이아니라면해당경제주체는이를수인하여야한다. 이사건조항은헌법제119조제2항에따라입법자에게부여된입법재량에기한것으로 대형마트등의시장지배와경제력남용의방지 및 대형마트등과중소상인등경제주체간의조화를통한경제의민주화 등공익의실현을목적으로한경제규제에관한입법이라는의미를갖는다. 다른한편이사건조항에따른영업시간제한및의무휴업일지정의규제는그성질상상대방인대형마트등을운영하는개인이나기업이헌법제119조제1항에따라가지는경제상의자유를직접적으로제한할수밖에없다. 따라서이사건조항에따른규제는위와같이서로상반되는공익과사익사이의충돌을수반할수밖에없다. 그런연유로, 이사건조항에따른행정청의영업시간제한및의무휴업일지정처분에비례원칙위반등재량권일탈 남용의위법이있는지여부를판단함에있어서는, 행정청이위와같은다양한공익과사익의요소들을고려하였는지, 행정청의규제여부결정및규제수단선택에있어서규제를통해달성하려는공익증진의실현가능성과규제에따라수반될상대방등의불이익이정당하고객관적으로비교 형량되었는지등을고려하여야한다. 또한이사건조항은, 영업시간제한및의무휴업일지정의규제가일반적 통상적시장상황아래에서는위와같은공익목적달성에유효적절한수단이될수있다는정책적판단에따라이루어진규제입법에해당하고, 행정청에게사실상매우제한된범위내에서규제수단의선택재량을부여하고있다. 따라서행정청은대체로유사한내용의규제에이를수밖에없다. 이런사정을고려할때, 행정청이이사건조항에따라선택한규제수단의실효성등을이유로재량권일탈 남용의위법을인정함에있어서는신중을기하여야한다. 영업시간제한등규제로인하여침해되는원고들의영업의자유는직업의자유중상대적으로폭넓은제한이가능한직업수행의자유에해당하고, 소비자들의선택권은헌법제37조제2항에따라 공공복리 를위하여필요한경우법률로제한할수있는기본권에속한다. 그런데이사건각처분중영업시간제한처분은소비자의이용빈도가비교적낮은심야나새벽시간대의영업만을제한하는것이고의무휴업일지정처분은한달에 2일의의무휴업만을명하는것이어서, 그로인하여원고들의영업의자유나소비자의선택권의본질적내용이침해되었다고보기는어렵다. 대상판결은골목상권과중소상인보호를위해지방자치단체가대형마트의무휴업일을지정하고영업시간을제한한처분은정당하다는것으로서대형마트영업제한의적법성에관한대법원의첫판결이다. 이로써 2012년부터지속적으로이어진지방자치단체와유통업계의법적분쟁이사실상마무리되었다고볼수있다. 155

제 4 장경제의발전과약자에대한구제 대법원은관련법령에근거하여이루어지는유통업에대한행정적개입을널리경제규제라고표현하면서이러한넓은의미에서규제의정당성을헌법제119조및관련규정으로부터도출해내고있고, 국가의경제영역으로의개입에대한한계와비례성원칙의준수역시천명하였다. 무엇보다도대법원이경제민주화와관련된헌법제119 조및관련규정의문제를정면으로다루었는데, 특히우리헌법상의경제질서에대해 개인과기업의경제상의자유와창의의존중 이라는기본원칙과 경제의민주화등헌법이직접규정하는특정목적을위한국가의규제와조정의허용 간의동등한가치를인정하였다. 그러나어떤특정한경제질서를언급하지않은의식적인개방상태를형성하였다는점에서폭넓은논의의가능성을남겨두고있다. III. 판결의영향 현재대형마트의의무휴업일은일상적으로통용되고있다. 이를보다확대할것인가에대한논의도개진되나동시에의무휴업일이실제로중소유통업의진흥에도움이되지않고있다는논의도적지않다. [ 그림 30] 정기휴무일을명시한판넬을세워놓은한대예를들어전통시장등이단지대형형마트의모습 426) 마트의의무휴업일을통해추가적인매출을얻는것만으로는체험적, 일회적성격외에장기적인경쟁력이되지않으므로특성화된재래시장들을성공모델로삼아재래시장마다개성을살려주는정책이필요하다는것이다. 427) 또한앞서살펴본바와같이해외의대형마트규제현황에서도단순히중소유통업의보호만을추구하기보다는오히려도시계획및소비자권리에보다초점을맞춘합리적인규제완화경향이두드러지게나타난다는점역시예의주시할필요가있다. 426) 세계일보, 골목상권 대형마트 갈등의골 커지나 (2017. 5. 14.), http://www.segye.com/newsview /20170514001685 (2017. 9. 21. 확인 ). 427) 이투데이, [ 르포 ] 재래시장살리는진짜해결책은 마트규제 아닌 경쟁력제고 (2017. 7. 26.), http:/ /www.etoday.co.kr/news/section/newsview.php?idxno=1519631 (2017. 9. 21. 확인 ). 156

제 7 절대형마트규제와중소상업의공생 그렇다면이사안은완결된것이아니라현재진행형이라할수있다. 비단대형마트의영업시간만이아니라국가의규제필요성과규제전략에대한심층적인논의, 경제주체간의조정가능성등향후더많은논의가이론은물론실증적자료를통해이루어져야할것이다. 대상판결은현단계에서대형마트영업시간규제에대한법리적관점을제공함과더불어앞으로의지속적인논의를가능하도록공론의장을널리열어주었다. 157

제 5 장 정치적문제와사법부의독립성

제 1 절개설 제 1 절 개설 본장에서는정치적문제에관한사법부의역할이무엇인지에대해고민하게한판결들과그사회적영향을다룬다. 정통성이확보되지않았던정권하에서대법원은위헌적법률에대하여적극적인사법권을행사한적도있었던반면, 정치권력의종속적지위로전락하기도하였다. 정치와법은밀접한관계속에있으나사법이정치권력에당파적이되어서는안될것이다. 아래판결들과사회변화를살펴봄으로써공정한재판을확보하여국민의자유와권리를보장하는것을과제로삼아야하는대법원의정치적중립성에관해고민해볼수있을것이다. 제 2 절 대법원의위헌법률심사권행사 최초국가배상법의제정및시행 1951. 9. 8. 군인등의국가배상청구제한규정신설한국가배상법의제정 ( 시행 ) 1967. 3. 3. (1967. 4. 3.) 대상판결선고 1971. 6. 22. 헌법규정으로제정 1972. 11. 24. 대상판결과상반된판결선고 1977. 6. 7. 군인재해보상법입법예고 2017. 7. 31. I. 프롤로그 1. 악법도법인가? 악법도법이다. 라는말은오랫동안소크라테스의명언으로우리에게알려져 161

제 5 장정치적문제와사법부의독립성 왔다. 중학교사회교과서에서도 악법도법 이라며독배를마시고숨진소크라테스의일화를준법정신을강조하기위한명언으로소개하기도하였으며, 429) 일제시대부터군사독재정권에이르기까지통치를정당화하기위하여종종인용되어왔다. 하지만이는일본의법철학자오다 [ 그림 31] 소크라테스가독배를들고있는모습을그린카도모오 ( 尾高朝雄 ) 가 1937년에출판한 1787년자크루이다비드 (Jacques Louis David) 의 소크라테스의죽음 (The Death of Socrates) 법철학 ( 法哲學 ) 책에서실정법주의를주 428) 장하면서소크라테스가독배를든것은실정법을존중하였기때문이며악법도법이므로이를지켜야한다고쓴것이소크라테스가한말로와전된것이다. 소크라테스가탈옥을권유하는친구크리톤에게말한것을보면, 소크라테스가문제삼았던것은당시의국법자체가아니었고정의로움과덕을추구했던그에게지켜야하는법은어디까지나국민이정의로운것으로생각하여스스로지키기로합의한법을의미하는것이었으며악을악으로갚지않는것이덕을추구하는것이라고하였을뿐악법을지켜야한다고주장한것은아니었다. 430) 헌법재판소도중학교사회교과서가악법도법이라고하며소크라테스의일화를준법정신을강조하기위한명언으로소개한것에대해, 실질적법치주의와적법절차가강조되는오늘날의헌법체계에서준법이란정당한법과정당한법집행을전제로하므로이일화를준법정신과연결시키는것은적절치않다고의견을제시하였다. 또한과거권위주의정권때는헌법을여러법중하나로만보았고국민의기본권을공동체를위해양보해야할대상으로취급했기때문에교육이권위주의정권을정당화하는수단으로전락하여준법정신이잘못기술되었다고지적하면서 2004. 11. 7. 교육인적자원부에교과서의수정을요청하였다. 431) 과거정부가입법을통해악법도법이니까지켜야한다는조치를취한것에대 428) The Metropolitan Museum of Art, The Death of Socrates, http://www.metmuseum.org/art/c ollection/search/436105 (2017. 9. 23. 확인 ). 429) 전국사회교사모임 ( 주 1), 294. 430) 플라톤 ( 최명관역 ), 플라톤의대화편, 창 (2008), 98-111 참조. 431) 동아일보, 악법도법준법사례아니다 헌재, 교과서오류지적 (2004. 11. 7.), http://news.donga. com/3//20041107/8125247/1#csidx90b51ee04c30163a9063a5576928a57 (2017. 9. 23. 확인 ). 162

제 2 절대법원의위헌법률심사권행사 하여대법원이악법은지킬필요가없다는판결을선고한대표적인사례가있었다. 이는국가배상법및법원조직법과관련한판결로서, 한국사법 100주년을맞아 1995년에전국법관들을대상으로실시한설문조사에서가장자랑스러운판결로뽑히기도했다. 2. 국가배상법상군인의국가배상청구권행사의제한 국가배상법은 1951. 9. 8. 제정되었는데, 동법제2조제1항은 공무원이그직무를행함에당하여고의또는과실로법령에위반하여타인에게손해를가하였을때에는국가또는공공단체는그손해를배상할책임이있다. 라고규정함으로써, 모든공무원에게차별없이국가배상청구권을인정해주고있었다. 그러나 1967. 3. 3. 종전국가배상법을폐지하고새로이국가배상법을제정하면서동법제2조제1항에 다만, 군인또는군속이전투 훈련기타직무집행중에서발생하였거나국군의목적상사용하는진지 영내 함정 선박 항공기기타운반기구안에서발생한전사 순직또는공상으로인하여다른법령의규정에의하여재해보상금또는유족일시금이나유족연금등을지급받을수있을때에는이법및민법의규정에의한손해배상을청구할수없다. 라는단서를추가하여군인의국가배상청구권행사를제한하였다. 이와같은단서를추가한배경으로는국가배상액의지출이 1963년 1억원에서 1966년 10억원으로급등한것에서그원인을찾는다. 사법사를다룬대부분의연구는당시 1965년부터시작된베트남전참전군인들의국가배상청구를막기위해서였다고제정이유를설명하고있다. 432) 베트남전의총파병인원이 32만여명에달했고이중 5,000여명이전사 순직 사망했고 1만여명이전상 부상을당했기때문에이들이모두국가배상을청구한다면막대한재원이소요될수있어서국고부담을줄이고자하였다는설명이다. 433) 3. 대법원의위헌법률심사권제한 432) 예를들어박중철, 국가배상법, 법률신문제 715 호 (1967. 3. 13.), 7; 이상철, 국가배상법제 2 조제 1 항단서의위헌성, 안암법학제 1 권 (1993), 261; 한홍구, 사법부 : 법을지배한자들의역사, 돌베개 (2016), 54. 433) 대한민국월남전참전자회, 한국군관련통계, http://www.vvak.kr/bbs/page.php?hid=kor_stats (2017. 11. 20. 확인 ). 163

제 5 장정치적문제와사법부의독립성 헌법재판소에위헌법률심판권이귀속되어있는현행헌법과는달리 1962. 12. 26. 개정된제6차개정헌법제102조 434) 에서는위헌법률심사권을대법원에귀속시키고있었다. 그런데당시여당은국가배상법이위헌이라는판결이선고될가능성을배제하기위해, 위헌심사를신중하게하도록한다는이유를내세워단독으로법원조직법제59조제1항단서를추가한다. 435) 원래법원조직법제59조제1항에는 3분의 2 이상의출석과출석인원과반수의찬성이면위헌결정정족수가충족되는것으로규정되어있었는데, 1970. 8. 7. 동법제59조제1항단서에 다만, 대법원이제7조제1항제1호의규정에의한합의심판을하는때에는대법원판사전원의 3분의 2 이상의출석과출석인원 3분의 2 이상의찬성으로결정한다. 라는내용을추가하여대법원의위헌법률심사권을제한한것이다. 당시대법원판사의수는제6차개정헌법제97조 436) 에따라 16인이하로되어있었다. 현실적으로대법원판사 16인중 3분의 2 이상의출석과출석인원 3분의 2 이상인 11인이상의찬성을얻어법률의위헌여부판단을하는것이쉽지않아결국법원조직법제59조제1항단서에대한위헌판결없이는국가배상법제2조제1항단서의위헌판결이어렵게되었다. 그무렵국가배상법제2조제1항단서조항과관련하여대법원이위헌법률심사권을적극행사한사건이등장한다. II. 대법원의위헌심사사건 피해자는한가정의가장이자건강한체격의소유자로서농업에종사하다가 1966년군에입대하였다. 피해자가군복무를하던중사고로사망하자피해자인망인의아내와두자녀가국가를상대로손해배상청구의소를제기하였다. 대법원은국가배상법제2조제1항단서및법원조직법제59조제1항모두를위 434) 제 102 조 1 법률이헌법에위반되는여부가재판의전제가된때에는대법원은이를최종적으로심사할권한을가진다. 2 명령 규칙 처분이헌법이나법률에위반되는여부가재판의전제가된때에는대법원은이를최종적으로심사할권한을가진다. 435) 이에관해자세히는한홍구 ( 주 432), 53-56 참조. 436) 제 97 조 1 대법원에부를둘수있다. 2 대법원의법관의수는 16 인이하로한다. 3 대법원과각급법원의조직은법률로정한다. 164

제 2 절대법원의위헌법률심사권행사 헌이라고판결하였다. 전자에대해서는 9:7로, 후자에대해서는 11:5로의견이나뉘었다. 437) 대법원 1971. 6. 22. 선고 70다1010 전원합의체판결 [ 국가배상법제2조제1항단서 ] 누구든지성별, 종교또는사회적신분에의하여정치적, 경제적, 사회적, 문화적생활의모든영역에있어서차별을받지아니한다는규정에위반되지않아야하며또헌법제8조의모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며이를위하여국가는국민의기본적인권을최대한으로보장할의무를진다는규정에도적합하여야하므로결국헌법제26조 438) 에의하여보장된손해배상청구권을법률로써최대한도로보장하여야하며어떠한이유로도헌법제26 조에보장된손해배상청구권의본질적내용을침해하는정도로제한할수없다. 이러한제한은국민평등의원칙에적합하게모든피해국민에게평등하게제한하여야하며일부국민특히군인군속에대하여서만제한하는경우에는헌법제9조의평등의원칙에반하지않는합리적인이유와범위안에서만할수있다. 이제한의범주를넘은손해배상청구권의부인은위헌법이보장한기본권자체의박탈이므로어떠한이유로도헌법의규정상불가능하다할것인바한편국가배상법제2조제1항단서의입법이유의하나는군인군속 439) 이공무수행중에신체또는생명에피해를입은경우에는군사원호보상법, 군사원호보상급여금법, 군인연금법, 군인재해보상규정, 군인사망급여금규정등에의하여재해보상금, 유족일시금, 또는유족연금등을지급받게되어있으므로불법행위로인한손해배상도받게하면이중이된다는것이나, 위법들의규정에의한재해보상금등은군인군속등의복무중의봉사및희생에대하여이를보상하고퇴직후의생활또는유족의생활을부조함에그사회보장적목적이있고손해배상제도는불법행위로인한손해를전보하는데그목적이있으므로양자는그제도의목적이다르다. 다른공무원의고의또는과실있는직무상의위법행위로인하여군인또는군속이공무중에입은손해는군인또는군속이복종하는특별권력관계의내용이나근무임무에당연히포함되는희생은아니므로특별권력관계를이유로그배상청구권을부인할수없다. 또한위험근무임무에당하거나특별권력관계에있음은비단군인또는군속에국한되지않고경찰공무원이나다른위험근무에당하는기타공무원도다를바없다할것이므로유독군인또는군속에대하여서만차별을할하등의합리적이유도없다. 그러므로군인또는군속이공무원의직무상불법행위의피해자인경우에그군인또는군속에게이로인한손해배상청구권을제한또는부인하는국가배상법제2조제1항단서는헌법제26조에서보장된국민의기본권인손해 437) 최대권, 비교사회 문화적문맥에서본사법적극주의와사법소극주의, 서울대학교법학제 46 권제 1 호 (2005. 3.), 30. 165

제 5 장정치적문제와사법부의독립성 배상청구권을헌법제32조제2항의질서유지또는공공복리를위하여제한할필요성이없이제한한것이고또헌법제9조의평등의원칙에반하여군인또는군속인피해자에대하여서만그권리를부인함으로써그권리자체의본질적내용을침해하였으며기본권제한의범주를넘어권리자체를박탈하는규정이므로이는헌법제26조, 제8조, 제9조및제32조제2항에위반한다할것이다. [ 법원조직법제59조제1항단서 ] 법원의위헌심사권은사법권에의하여입법부가제정한헌법에위반된법률의적용을거부함으로써위헌입법을억제하여헌법을수호하고사법권과입법권이균형을갖도록하자는것이므로헌법의근거없이법원의위헌심사권을제한할수없다할것이다. 그러므로개정전법원조직법제59조제1항 440) 에서합의심판은과반수로결정한다는원칙을선명하였던것이다. 그런데 1970. 8. 7. 법률제2222호로개정한현행법원조직법제59조제1항은 합의심판은헌법및법률에다른규정이없으면과반수로서결정한다. 다만대법원이제7조제1항제1 호의규정에의한합의심판을하는때에는대법원판사전원의 3분의2 이상의출석과출석인원 3분의2 이상의찬성으로결정한다. 라고규정하여합의정족수를제한하여위헌심사권을제한하고, 동법부칙제3항에서 이법시행당시대법원이법률명령, 또는규칙이헌법에위반한다고재판한종전의판결에따라재판하는경우에도제59조제1항단서를적용한다 고규정하였는바, 위개정법원조직법및같은법부칙의규정은위에서본바와같이아무런제한없이일반원칙에따라법률등의위헌심사를할수있는권한을대법원에부여한헌법제102조에위반하여대법원의위헌심사권을제한하여헌법의근거없이과반수법관의의견으로재판할수없다는재판의본질에어긋나는것을요구하는결과가되고, 법원조직법제59조제1항단항을적용한다면대법원법관 16명전원이출석하여합의하는경우에는헌법제103조에서제한한정당해산의판결은대법원법관 10명의찬성으로할수있음에도불구하고헌법에제한이없는법률등의위헌판결은 11명의대법원법관의찬성이있어야할수있게되는모순이생기게될것이므로법원조직법제59조제1항단항및같은법부칙제3항은헌법제102조에위반됨이명백하다. 대상판결은권위주의정권이 악법도법 임을강조할때우리사법부가이에대해위헌판결을내렸다는점에서역사적의미를지닌다. 이는권위주의정권하에서대법원이별개의두법률을위헌으로선고하여사법독립성을사수하고자했던판결로서 438) 공무원의직무상불법행위로손해를받은국민은국가또는공공단체에배상을청구할수있다. 그러나, 공무원자신의책임은면제되지아니한다. 439) 현행헌법에서는 군무원 이라고한다. 440) 합의심판은헌법및법률에다른규정이없으면과반수로써결정한다. 166

제 2 절대법원의위헌법률심사권행사 사법부역사의중요한한장을이룬다. III. 판결의영향 1. 헌법으로규정된이중배상금지원칙 그러나대상판결이선고된이후국가배상법에대하여위헌의견을낸 9인의대법원판사들은모두재임용에서탈락되었다. 또한 1972. 11. 24. 개정된소위 유신헌법 의제정으로대법원은위헌법률심사권을박탈당하고위헌법률심사권은새로설치된헌법위원회로귀속되었다. 441) 군인에대한이중배상금지원칙은위헌시비를원천적으로봉쇄하기위해서헌법에규정되기에이른다. 즉유신헌법제26조제2항은 군인 군속 경찰공무원기타법률로정한자가전투 훈련등직무집행과관련하여받은손해에대하여는법률이정한보상이외에국가나공공단체에공무원의직무상불법행위로인한배상은청구할수없다. 라고규정하였다. 현행헌법 442) 과국가배상법 443) 에도군인, 경찰공무원등의국가배상청구권을제한하는규정을두고있다. 2. 후속판례의전개 대법원은 1977. 6. 7. 이사건사고가발생할당시 (1970. 4. 10.) 에시행된국가배상법제2조제1항단서의규정이개정전헌법제26조기타헌법규정에저촉되어그효력이없다고볼수없다. 라고하여별다른사정변경이없는상태에서대상판결과는상반된판결을선고하였다. 444) 이판결에서대상판결을변경한다고명시하지는않 441) 제 105 조 1 법률이헌법에위반되는여부가재판의전제가된때에는법원은헌법위원회에제청하여그결정에의하여재판한다. 442) 제 29 조 2 군인 군무원 경찰공무원기타법률이정하는자가전투 훈련등직무집행과관련하여받은손해에대하여는법률이정하는보상외에국가또는공공단체에공무원의직무상불법행위로인한배상은청구할수없다. 443) 제 2 조제 1 항단서 : 다만, 군인 군무원 경찰공무원또는예비군대원이전투 훈련등직무집행과관련하여전사 ( 戰死 ) 순직 ( 殉職 ) 하거나공상 ( 公傷 ) 을입은경우에본인이나그유족이다른법령에따라재해보상금 유족연금 상이연금등의보상을지급받을수있을때에는이법및 민법 에따른손해배상을청구할수없다. 444) 대법원 1977. 6. 7. 선고 72 다 1359 전원합의체판결. 167

제 5 장정치적문제와사법부의독립성 았으나이후판결에서 1977년도의판결이대상판결을폐기하였다고보았고, 445) 그이후에도국가배상법제2조제1항단서규정이 1962. 12. 26. 공포된구헌법에저촉되지않는다는취지의판결이뒤따르게된다. 446) 1988년헌법재판소가설치된이후헌법재판소에서헌법제29조가헌법소원심판대상에해당하는지와국가배상법제2조제1항의위헌여부를심리한바있다. 헌법재판소는위헌심사의대상은법률이고여기서법률이라함은국회의의결을거쳐제정된이른바형식적의미의법률이기때문에헌법의개별규정자체는헌법소원에의한위헌심사의대상이되지않는다고하였으며, 국가배상법제2조제1항도헌법제29조제2항에직접근거하고있어헌법에위반되지않는다고하였다. 447) 한편대법원은헌법제29조제2항과국가배상법제2조제1항을존중하면서도해석에의하여국가배상법제2조제1항의범위를확대하려는시도를하였다. 군인 경찰 공무원이공상을입고전역 퇴직하였지만그장애정도가국가유공자예우등에관한법률또는군인연금법의적용대상등급에해당되지않아별도의보상을받을수없는경우에는국가배상법제2조제1항단서의적용대상에서제외하여국가배상을청구할수있다고하면서청구권을인정하였다. 448) 또한대법원은 2017. 4. 28. 군복무중뇌수막염으로인한사지마비등의공상에대해서피해자가보상을받은경우라도법문의문언상 유족 은그사전적의미에비추어전사, 순직한군인등의유족을의미하는것이분명하므로공상을입은군인등의가족은이개념에포함되지않기때문에그부모는국가에손해배상을청구할수있다고인정하기도하였다. 449) 3. 군인재해보상법의입법예고 2017. 7. 31. 입법예고된정부의국정운영 5개년계획실현을위한국방부의첫번째법률제정안인군인재해보상법은전투, 훈련등군인이직무와관련해입은손해에대해별도의배상을금지하는헌법제29조제2항의규정에대한보완책이될수 445) 서울고등법원 1993. 10. 6. 선고 93 나 5545, 93 나 5552( 병합 ) 등판결. 446) 예를들어대법원 1977. 7. 12. 선고 72 다 1634 판결 ; 대법원 1978. 5. 23. 선고 78 다 523 판결. 447) 헌법재판소 1996. 6. 13. 선고 94 헌마 118 결정. 448) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96 다 28066 판결. 449) 대법원 2017. 4. 28. 선고 2017 다 203213 판결. 168

제 2 절대법원의위헌법률심사권행사 있다고보도되었다. 450) 현행제도상군인의재해보상은군인연금법에규정되어있지만, 이중배상금지의헌법규정으로인하여군인의재해보상이제대로이루어지지못하고있는현실을반영하였기때문이다. 법률안에따르면복무중부상을입은병은 1,530만 ~ 1억 1,470만원의장애보상금을받게되는데, 이는현행법상 550만 ~ 1,660만원으로정해둔병의장애보상금보다대폭인상된것이고, 교전등으로인한전쟁중상해의경우일반장애보상금의 250% 를받을수있고, 지뢰제거등위험도가높은특수직무공상 ( 公傷 ) 은 188% 를받을수있도록하였다. 국방부는장병인권보장및복무여건개선의일환으로서헌법상배상이금지된군장병들에게보상액의액수를올리는것이피해자인군인의기본권을보호할수있는가장확실한수단이된다고보고있다. 451) 4. 에필로그 비록헌법과국가배상법에서군인, 경찰공무원등의국가배상청구권에대한제한을명시하고있고 1996. 6. 13. 헌법재판소가이와관련한결정을하였음에도위헌소원은계속되었고헌법재판소는종전결정과같은입장을여러차례확인하였다. 452) 군인, 경찰공무원등의이중배상금지문제는언론의조명을받는규모의사고가발생할때마다다양한의견이제기되고있다. 453) 이와관련하여헌법제29조제2항은개헌시삭제되어야할대표적인조항으로검토되고있고, 최근에국회헌법개정특별위원회에서도삭제필요성에대한의견일치가있었다. 454) 이밖에전국법과대학교수회가 국민편에서봐야하는 2018 개헌의쟁점과과제 라는주제로개최한 2017년도하계워크숍에서도군인의이중배상금지조항의삭제필요성이강조되었다. 455) 450) 파이낸셜뉴스, 군인배상금지한헌법 29 조 2 항, 군인재해보상법개정으로군처우개선 (2017. 7. 30.), ht tp://www.fnnews.com/news/201707301459245222 (2017. 9. 7. 확인 ). 451) 국방부, 군인재해보상법제정법률 ( 안 ) 에대한입법예고 (2017. 7. 31.), http://www.mnd.go.kr/user /boardlist.action?command=view&boardid=i_26414&boardseq=i_4792282&titleid=null&id=mnd _050905000000&siteId=mnd (2017. 11. 9. 확인 ). 452) 헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95 헌바 3 결정 ; 헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000 헌바 38 결정 ; 헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 2005 헌바 28 결정. 453) 경향신문, 지뢰폭발 군인들 국가배상 소송못해 유신의잔재 (2015. 8. 12.), http://news.khan. co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid=201508121623101 (2017. 9. 1. 확인 ). 454) 국회헌법개정특별위원회, 헌법개정주요의제 (2017. 9.), 28. 455) 법률신문, 전국법과대학교수회, 헌법개정, 국민공감대 합의얻어야 (2017. 7. 13.), http://www.le c.co.kr/news/articleview.html?idxno=44931 (2017. 9. 1. 확인 ). 169

제 5 장정치적문제와사법부의독립성 제 3 절 위법한사형선고와재심무죄판결 인혁당사건 대법원판결선고 1965. 9. 21. 대상판결선고 1975. 4. 8. 재심무죄판결선고 2007. 1. 23. I. 프롤로그 1. 국가폭력의개념 국가폭력이란국가에의해행해지는폭력으로서, 누가보아도정당성이없는억압적조치를일컫는다. 456) 국가폭력의행사방식은 3가지수준으로나누어볼수있는데, 지배세력의기득권유지를위해배후에서피지배층의자율성확보를저지하는방식인구조적폭력, 법률적근거를갖추어억압적국가장치에의해행사되는보다가시적인폭력행사방식인법적 제도적폭력, 수사기관이나군인등에의해직접가해지는가혹행위등의신체폭력이그것이다. 457) 이러한세가지차원의국가폭력이고스란히드러난사건이있었다. 수사도시작되지않은사건이국가기관에의해규정되었고, 수사과정에서고문등의가혹행위가자행되었으며, 조작된증거에기초하여사형이선고된후사형집행의정당성을홍보하기위하여언론을통해사형수들을공산주의자로낙인찍었다. 이는독재정권의기간동안법이권력의지를실현시키는통치수단으로전락한대표적인사건이었다. 458) 456) 조현연, 국가폭력, 민주주의투쟁, 그리고희생, 함께읽는책 (2002), 31. 457) 오승용, 국가폭력과가족의피해 : 인혁당재건위 사건을중심으로, 한국사회역사학회 < 담론 201> 제 10 권제 4 호 (2008), 203-206. 458) 유신치하 7 년동안형사재판을담당했던판사들, 특히긴급조치위반사건을재판해야했던많은판사들은양심의갈등을겪었다고한다. 현실과타협하여판사로살아남은이들이많았던시기였다. 물론이시기에도권력의비위를맞추지않아결국판사를그만두게된소수의사람들도있었다 [ 변정수, 법조여정, 관악사 (1997), 77]. 170

제 3 절위법한사형선고와재심무죄판결 2. 인혁당사건 1962년당시한일국교정상화추진이굴욕적인한일회담인점을비판하면서정권퇴진을요구하는학생들의시위에많은국민들이공감하고있었다. 1964. 6. 3. 대학생들과시민들이시위후국회의사당을점거한이른바 6.3 사태 가발생하자출범후최대위기에직면했다고판단한정부는당일비상계엄령을선포한다. 이어 8. 14. 중앙정보부 ( 이하 중정 ) 는대한민국을전복하라는북한공산집단의지령을받은인민혁명당 ( 이하 인혁당 ) 이라는반국가단체를결성하여국가보안법을위반했다는혐의로관련자 41명을구속하였다. 그러나서울지방검찰청공안부는이들이장차혁신계정당을만들기위해모임을만든것은사실이나, 이를반국가단체라고보기어렵고북한의지령을받았다는것도인정할증거가없어서불기소결정을해야한다고결론내렸다. 이과정에서서울지검공안부담당검사들이양심상도저히기소할수없다는이유로사표를제출하고기소를거부해세간에화제가되기도하였다. 한국인권옹호협회가무료변호를맡고피고인들에게가해진고문내용을폭로하여, 1심법원은 1965. 1. 20. 도예종, 양춘우에게징역 3년과 2년을각선고하고나머지 11명에게는증거가없다는이유로무죄를선고하였다. 그러나서울고등법원항소심은 1심판결을파기하고무죄선고를받았던 11명에게도반국가단체를이롭게할단체구성을예비했다는이유로징역 1년또는징역1년에집행유예 3년의유죄판결을선고하였다. 대법원역시 1965. 9. 21. 상고를기각하여그대로원심의형이확정되었다. 이를소위 인혁당사건 이라부르고이후의인혁당재건위사건을 2차인혁당사건 으로부르기도한다. 459) II. 인혁당재건위사건 1972. 10. 17. 유신헌법이선포된이후유신반대투쟁은전국으로확산되었다. 전국민주청년학생총연맹 ( 이하 민청학련 ) 과이에관련되는단체를조직하거나이에가 459) 인혁당사건수사에직접적으로관여하였던당시이용훈부장검사는후일자신의회고록에서이사건이중앙정보부의조작극이었음을밝히고있다 [ 이용훈, 사필귀정의신념으로 : 법과정치와나의인생, 삼연 (1994), 99-108]. 171

제 5 장정치적문제와사법부의독립성 입, 활동등을금지하는것을내용으로하는대통령긴급조치제4호가공포되고 3주후인 1974. 4. 25. 신직수중앙정보부장이민청학련에대한수사상황을발표했다. 민청학련을조직한행동총책인대학생이철, 유인태등의배후에는인혁당재건을위한반국가단체 ( 이하 인혁당재건위 ) 가있고, 도예종전인혁당당수등이공산주의자들의배후조종을받아대한민국정부를전복하고공산정권을수립하기위해 1972. 4. 3. 일제히봉기하여정부기관을점거할계획이었다는내용이었다. 이를근거로중앙정보부는 1,024명을연행, 조사하여 253명의재야운동가와학생들을비상보통군법회의검찰부에송치하였고, 검찰부는 1972. 5. 27. 민청학련관련피고인 32명, 인혁당재건위사건관련피고인 22명을긴급조치제1호및제4호위반, 국가보안법위반, 반공법위반, 내란예비음모및선동혐의로기소하였다. 1심판결은비상보통군법회의에서이루어졌다. 즉 1972. 7. 11. 인혁당재건위사건피고인 21명에게, 460) 1972. 7. 13. 민청학련사건피고인 32명과인혁당재건위사건관련자여정남에게판결을선고하였다. 461) 인혁당재건위사건관련피고인들중서도원, 도예종, 하재완, 이수병, 김용원, 우홍선, 송상진, 여정남에대해서는사형을, 김종대등 8명은무기징역을, 이창복등 6명은징역 20년이각선고되었다. 민청학련사건관련피고인들중이철, 유인태, 김병곤, 나병식, 김영일 ( 필명김지하 ), 이현배에게는사형이, 황인성등 7명에게는무기징역이, 서경석등 12명에게는징역 20년이, 김정길등 6명에게는징역 15년이각선고되었다. 국방부장관의판결확인과정에서피고인이현배를제외하고사형을선고받은민청학련사건관련피고인들은모두무기징역으로감형되었다. 1972. 9. 7. 비상고등군법회의는항소심에서민청학련및인혁당재건위사건을병합한후유죄판결을선고하였고, 462) 대법원역시아래와같은판결을선고한다. 대법원 1975. 4. 8. 선고 74도3323 판결유신헌법제53조에의거하여선포된긴급조치제1호, 제2호및제4호는모두헌법에위배되지않으며, 과거인혁당사건이반공법위반으로처리되었음에도다시국가보안법소정의반국가단체로인정한것은인혁당재건위가인혁당과는별개의단체라는것으로원심이 1심의거 460) 74 비보군형공 35, 36 호. 461) 74 비보군형공 14, 17, 18 호. 462) 74 비보군형항 14, 15, 16 호. 172

제 3 절위법한사형선고와재심무죄판결 시증거에의하여인정하였음이명백하므로일사부재리원칙에반하지않는다. 또한 1심과항소심이비공개재판을강행함으로써공개재판을받을권리를침해하였다는점에대해서도 1심공판조서에의하면 1차부터 7차공판까지 법정공개 로기재되어있으므로헌법위반이아니며, 1 심공판조서를통하여피고인에게충분한진술기회등을부여하였음이명백히인정할수있고검찰에서 피고인을고문하면서허위자백을권유하던가 라는질문에그렇지않고자유로운분위기였다고진술한것이공판조서에기록되어있으므로상고를기각한다. 대법원에서는 공산주의국가건설을목적으로공산비밀조직을구성하자는회합결의를한사실 등반국가단체결성과관련하여검찰이제시한유일한증거가피고인들의자백이었음에도피고인을직접심리하지않고기록만으로사건을판단하였는데, 그기록이군법회의에서허위로 [ 그림 32] 1975년인혁당재건위사건에대한대법원작성한변조된공판조서였고, 그에근거하전원합의체상고심공판에서대법원장이피고인들에대여 39명에대하여판결을선고하였다. 464) 하여사형을선고하고있는모습 463) 대법관들은이사건에대해피고인은물론변호인조차출석하지않은가운데 39명에대한판결문을 10분동안읽은뒤퇴정했다고기록되어있다. 465) 국방부는형확정후 18시간만인 1975. 4. 9. 아침에사건관련자 8명 466) 에대하여사형을집행한다. 467) 463) 한국사진기자단, 76 보도사진연감 (1976), 36. 464) 한홍구 ( 주 432), 109-110. 465) 한겨레, 세계최악의사법살인, 조작부터사형까지 박정희작품 (2011. 11. 14.), http://www.hani.c o.kr/arti/politics/politics_general/505417.html (2017. 7. 19. 확인 ). 466) 서도원, 도예종, 하재완, 이수병, 김용원, 우홍선, 송상진, 여정남. 이들은대구, 경북지역에서 3 선개헌반대와민주수호국민협의회활동에앞장서온인물들이지만민청학련관련자들보다는잘알려지지않았던이들이었다고한다. 467) 1975. 4. 8. 학생운동조직 민청학련 의배후로지목돼구속된인혁당재건위사건에대한대법원전원합의체의상고심공판에서피고인 8 명에게사형이, 9 명에게무기징역의판결을선고하였다. 피고인 8 명은이튿날아침 4. 9. 전격적으로사형집행을당했다 [ 한겨레 ( 주 465)]. 173

제 5 장정치적문제와사법부의독립성 III. 판결의영향 1. 위법한판결에대한비판 1975. 4. 9. 스위스제네바에본부를둔국제법학자협회는인혁당재건위사건에서사형이집행된날을 사법사상암흑의날 로정하였다. 468) 20년이지난뒤인 1995. 4. 10. 한방송사가제작한 근대사법제도 100주년기념다큐멘터리 에서여론조사전문기관에의뢰하여실시한조사에서도현직판사들이가장부끄럽게생각하는사법부관련사건중 1위를차지한판결이기도하다. 469) 위법한인혁당재건위판결이후에도법원은철저한사법자제주의의원칙하에국민의기본권침해가노골적으로자행되었던비상조치인긴급조치와계엄령등이헌법위반이라는주장을일관되게배척하였는데, 이는법원이국민의기본권보장을포기한것이라고평가되기도하였다. 470) 실질적인사법권의독립은헌법의규정만으로확보되는것이아니며국가권력상호간의균형과견제를통하여법원이사법심사의권능을실제로어느정도활용하는가에달려있다는관념에서볼때당시법원의지나친자기억제나일관된소극주의는사법권의독립성과중립성을지키지못하였다는비판을받기도하였다. 471) 이와같은법원의태도에대하여, 피고인이헌법상보장된권리를현실적으로침해당했는데도각종명분으로사법의개입을주저한다는것은법원의권능을포기하는것과같다는비판적견해도등장하였다. 기본권보장의문제가가장시급한현실에서, 사법의적극적자세가국민의기본권을확고하게보장하고사법에대한신뢰를확보하는데긴요하다는사실은모두가인식하고있다고하면서, 법관은법의해석적용에있어서법의목적인정의실현의자세를가져야하고법해석을통한법창조적기능을수행해야함을주창하는사법적극주의에대한이론정립이시도되기도하였다. 472) 468) 조희연, 박정희와개발독재시대 : 5 16 에서 10 26 까지, 역사비평사 (2014) 149; 함규진, 역사법정 : 한국사인물논쟁, 포럼 (2005), 336. 469) 경향신문, 유신때민청학련판결가장수치 (1995. 4. 11.). 470) 한인섭, 권위주의체제하의사법부와형사재판 : 억압과저항의드라마 (1972~1987), 한국법학 50 년, 제 1 권 (1998. 12.), 120. 471) 한인섭 ( 주 470), 121. 472) 예를들어이회창, 사법의적극주의, 서울대학교법학제 28 권제 2 호 (1987). 174

제 3 절위법한사형선고와재심무죄판결 2. 재심판결로인한피해자들의명예회복 2002년의문사진상규명위원회는인혁당재건위사건으로구속되어있던중구치소에서사망한장석구의의문사에대한진상조사결과를발표하면서인혁당재건위사건의피고인들이혹독한고문을당했다는조사결과도함께발표하였고, 473) 2005. 5. 31. 진실 화해를위한과거사정리기본법의제정으로만들어진진실 화해를위한과거사정리위원회도인혁당재건위사건이고문으로조작되었다는점을규명하였다. 또한 2004. 11. 2. 출범한국가정보원소속과거사건진실규명을통한발전위원회는민청학련에대해서도 국가변란을목적으로조직된반국가단체가아니라반유신투쟁을위한학생들의연락망수준의조직이며인혁당재건위가민청학련의배후조직으로 4. 3. 학생시위등주요활동을조종했다는증거는어디에도찾을수없다. 라는조사결과를발표하였다. 인혁당재건위사건이 오히려민주주의를주장하던자들을공산주의자들의탈을쓰게하였던사건 이라고알려지기시작하면서피해자들의유가족들은재심을청구하게된다. 형사소송법에는유죄의확정판결에중대한사실인정의오류가있는경우판결을받은자의이익을위하여이를시정하는제도인재심제도가있는데, 474) 이에근거하여사형이집행된피고인 8명의가족들은 2002. 12. 10. 서울중앙지방법원에재심을청구하였다. 2007. 1. 23. 서울중앙지방법원은인혁당재건위사건에대한재심공판에서피고인 1인의일부국가보안법위반혐의에관해서만유죄로인정하고, 나머지 7인에게는 473) 의문사진상규명위원회, 의문사진상규명위원회보고서 : 1 차 (2000. 10. ~ 2002. 10.) (2003), 116-118. 474) 형사소송법제 420 조 ( 재심이유 ) 재심은다음각호의 1 에해당하는이유가있는경우에유죄의확정판결에대하여그선고를받은자의이익을위하여청구할수있다. 1. 원판결의증거된서류또는증거물이확정판결에의하여위조또는변조인것이증명된때 2. 원판결의증거된증언, 감정, 통역또는번역이확정판결에의하여허위인것이증명된때 3. 무고로인하여유죄의선고를받은경우에그무고의죄가확정판결에의하여증명된때 4. 원판결의증거된재판이확정재판에의하여변경된때 5. 유죄의선고를받은자에대하여무죄또는면소를, 형의선고를받은자에대하여형의면제또는원판결이인정한죄보다경한죄를인정할명백한증거가새로발견된때 6. 저작권, 특허권, 실용신안권, 의장권또는상표권을침해한죄로유죄의선고를받은사건에관하여그권리에대한무효의심결또는무효의판결이확정된때 7. 원판결, 전심판결또는그판결의기초된조사에관여한법관, 공소의제기또는그공소의기초된수사에관여한검사나사법경찰관이그직무에관한죄를범한것이확정판결에의하여증명된때단, 원판결의선고전에법관, 검사또는사법경찰관에대하여공소의제기가있는경우에는원판결의법원이그사유를알지못한때에한한다. 175

제 5 장정치적문제와사법부의독립성 무죄를선고하고, 긴급조치위반의점에대해서는각면소판결을선고하였다. 475) 검사가항소를포기함에따라판결은일주일후인 2007. 1. 30. 확정되었다. 서울중앙지방법원은재심사유중형사소송법제420조제7호를적용하여재심개시결정을하였는데, 2006년의의문사진상규명위원회의조사결과인혁당재건위사건이고문에의하여사건이조작되었다고결론내린것을 확정판결에대신하는증명 으로인정한것이었다. 이는과거청산기구의진상조사결과에구속력을인정한것이어서유사한사건에기준을설정한의미도있었다. 476) 3. 에필로그 유족들은희생자들로인한 2차피해자임과동시에직접적인피해자이기도하다. 희생자의가족으로서불법연행을당해조사받는과정에서공산주의자임을시인하도록협박을당하고, 요시찰의대상이되어인권을침해당하는등경제적궁핍, 외상후스트레스장애등의정신적고통에시달렸기때문이다. 478) [ 그림 33] 인혁당재건위사건의희생자유족들이법원의배상판결에대한소감을말하는기자회견모습 477) 서울중앙지방법원은 2007. 8. 21. 사형을당한피고인들의상속인들이국가를상대로제기한손해배상청구사건에서사망한피고인들에게각 10억원, 피고인들의처나부모에게 6억원, 자녀들에게 4억원내지 3억 5천만원, 형제자매들에게 1억 5천만원의위자료와이에대한지연손해금을지급하라고판결하였고이는그대로확정되었다. 479) 국가에대한손해배상청구권의시효가소멸되었다는정부측주장에대해유족들이과거의판단이오판이었음을인정받기전에는국가를상대로한손해배상을구하는소송을제기하는것은사실상불가능 475) 서울중앙지방법원 2007. 1. 23. 선고 2002 재고합 6, 2003 재고합 5 판결. 476) 이호중, 인혁당재건위사건재심무죄판결의의미와사법과거청산의과제, 기억과전망제 16 호 (2007), 30. 477) 프레시안, 인혁당사건 희생자에 245 억원배상판결 (2007. 8. 21.),http://www.pressian.com/news /article.html?no=85319 (2017. 11. 8. 확인 ). 478) 피해자가겪은고통에대해배상하는것의중요성을피해자중심접근법에서가족의피해에관해상술하고있는오승용 ( 주 457), 210-226 참조. 479) 서울중앙지방법원 2007. 8. 21. 선고 2006 가합 92412 판결. 176

제 4 절국가의삼청교육대피해자들에대한책임 했을것을고려하여받아들이지않았다. 그런데이후정부는징역형등을선고받은피해자들에게지급했던국가배상금에대해과다지급된배상금차액을돌려달라며소송을제기하였다. 2011. 1. 13. 불법행위이후장시간이흘렀을경우과잉배상문제가생길수있기때문에불법행위발생시점이아니라소송의항소심변론종결시점부터배상채무지연이자가발생한것으로봐야한다는대법원판결 480) 이선고된후이미선지급한금액중과다지급한이자의반환을명하는판결이선고되기도하였다. 서울중앙지방법원은국가가인혁당재건위사건피해자를비롯한그의가족을상대로낸부당이득금반환청구소송에서총 12억 8,200여만원을반환하라고첫원고승소판결을내렸다. 481) 가집행이이루어졌더라도대법원의판결에의하여취소 변경된범위내의돈은반환하여야한다고판시한것이다. 제 4 절 국가의삼청교육대피해자들에대한책임 정부의삼청5호계획발표 1980. 8. 4. 삼청교육관련대통령의특별담화발표 1988. 11. 26. 소멸시효대법원판결선고 1996. 12. 19. 대상판결선고 2001. 7. 10. 삼청교육피해자의명예회복및보상에관한법률제정 ( 시행 ) 2004. 1. 29. (2004. 7. 30.) I. 프롤로그 1. 삼청교육대순화교육으로인한피해 480) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009 다 103950 판결. 481) 서울중앙지방법원 2013. 10. 23. 선고 2013 가합 529974 판결. 177

제 5 장정치적문제와사법부의독립성 1980. 5. 31. 정부는비상계엄하에서대통령령인국가보위비상대책위원회설치령에따라국가보위비상대책위원회 ( 이하 국보위 ) 를설치한후대통령이의장직을차지하여국정운영을통제하였다. 1980. 8. 4. 국보위는폭력배를소탕하는등사회악을일소하겠다는명분을내걸고, 계엄포고제13호의발포와더불어 사회악일소를위한특별조치 와 삼청5호계획 을발표하였다. 육군본부의자료를보면삼청계획사업은 5단계로나누어져있었고삼청계획제1호는권력형부정축재자척결, 제2호는정치비리자척결, 제3호는고급공무원숙정, 제4호는 3급이상공직자숙정, 그리고제5호는불량배소탕사업이었다는점을확인할수있다. 482) [ 그림 34] 계엄포고제 13 호포고문 483) 이에따라군과경찰은반여년동안 6만명이넘는시민들을체포하여 4등급으로구분하여분류하였는데, A급 3,252명은군법회의에회부되거나검찰에송치되었으 482) 육군본부, 계엄사 : 10.26 사태와국난극복 (1982. 2. 1.), 586. 483) 임상혁, 과거청산과민사적문제 : 삼청교육대의위법성과민사상배상, 법과사회제 22 권 (2002), 81. 178

제 4 절국가의삼청교육대피해자들에대한책임 며, B급과 C급분류자가운데 39,742명은전, 후방의군부대에설치된삼청교육대로보내져 4주간의순화교육을받도록하였다. 이순화교육의내용은시행자조차인정한무자비한구타와가혹행위의연속으로이루어졌다고한다. 484) 그결과 1988년국회국방부국정감사에따르면삼청교육대현장에서사망한자가 552명, 후유증으로사망한자가 397명, 정신장애를비롯한상해자가 2,678명에달했다. 485) 2. 피해자들에대한보상의지연 노태우대통령이취임한이후신군부에의해자행된불법에대한진상조사와관련자처벌에대한목소리가높아지면서삼청교육대문제도부각되기시작하였다. 당시노태우대통령은 1988. 11. 26. 시국관련특별담화중에삼청교육대피해자에대한피해보상과명예회복을약속하였고, 그후속조치로국방부장관이 1988. 12. 3. 사망자및부상자들의신고를접수 [ 그림 35] 삼청교육대의훈련모습 486) 받는다는담화문을발표하였다. 그러나삼청교육대피해자보상을위한신청에대하여실질적인보상조치가이루어진것은아니었다. 이에삼청교육대의피해자들이삼청교육진상규명전국투쟁위원회등의모임을결성하고책임자처벌과피해보상을위한노력을전개하기도하였으나성과는없었다. 예를들어 1989. 12. 27. 최규하, 전두환, 이희성, 김만기를직권남용죄, 불법체포및감금, 폭행및가혹행위, 살인및살인교사죄로고소하였으나공소권없다는처분이내려지고재정신청도받아들여지지않았다. 487) 피해보상을위한특별법제정의요구와 484) 임상혁 ( 주 483), 82-83. 485) 사법사편찬위원회 ( 주 3), 344; 국회회의록, http://likms.assembly.go.kr/record/mhs 40 010.do#none (2017. 11. 17. 확인 ). 486) 한국민족문화대백과, 삼청교육대, http://terms.naver.com/imagedetail.nhn?docid=572071&image Url=http%3A%2F%2Fdbscthumb.phinf.naver.net%2F2644_000_4%2F20150326075012489_74URS TXQL.jpg%2F111c07f0 6493 49.jpg%3Ftype%3Dm935_fst_nce%26wm%3DY&categoryId=46626& mode=simple &query=&authorid=&authorid= (2017. 11. 17. 확인 ). 487) 헌법재판소 1996. 1. 25. 선고 95 헌마 365 결정 ; 헌법재판소 1996. 10. 31. 선고 94 헌바 3 결정. 179

제 5 장정치적문제와사법부의독립성 관련한입법부작위확인청구소송에서도헌법재판소는삼청교육이법적근거가없는공권력의남용행위인점은인정하지만국가배상법이마련되어있는이상특별한보상을위한국가의입법의무가새롭게발생한다고는할수없다고보아청구를각하하였다. 488) 3. 정부의담화발표관련국가손해배상부정사건 이와같은상황에서정부의담화발표가국가배상채무를승인하는지에대한법원의판결이선고된다. 사건의사실관계와법원의판시내용을간략히살펴보면다음과같다. 손해배상청구의소를제기한원고는 1980. 9. 30. 23:00경택시를타고귀가하던중택시기사와시비가붙었고, 이사건이빌미가되어삼청교육계획에따라교육대상자분류작업을위한목적으로경찰서유치장에 10여일동안구금된후결국삼청교육대상자로분류되었다. 이후군부대에서성명불상의공수대원들에의하여심한구타를당해척추와목등에상해를입어교육이불가능하다는판정을받아경찰서로다시이송되었고이후병원에서 3개월간입원치료를받았다. 원고는 1988. 11. ~ 12. 에있었던정부의담화발표를믿고 1989. 1. 5. 구청에삼청교육피해자로서보상신고를하였으나보상을받지못하였고, 1992. 10. 26. 수도방위사령부지구배상심의위원회에국가배상신청을하였으나기각되자법원에손해배상청구의소를제기하였다. 1심법원은대통령과국방부장관이국민화합차원에서삼청교육으로인하여피해를본자들에게피해보상을약속하는담화문을발표한것만으로는피고대한민국이원고에대한손해배상채무를승인한것으로보기에부족하여소멸시효가완성되었다고하여원고의손해배상청구를기각하였다. 489) 반면항소심법원은대통령의국법상행위의요건에관한헌법상의규정에의한형식을갖추었는지여부나국가의채무부담행위에관한예산회계법령에정한구체적인절차를거친여부에관계없이절차상적법하게대통령의국법상의행위로인정이된다고보았다. 490) 나아가그특별담화의내용이삼청교육과관련한사상자에대하여신고 488) 헌법재판소 1996. 6. 13. 선고 93 헌마 276 결정. 489) 서울중앙지방법원 1992. 12. 23. 선고 91 가합 87072 판결. 490) 서울고등법원 1994. 4. 6. 선고 93 나 6722 판결. 180

제 4 절국가의삼청교육대피해자들에대한책임 를받아피해보상을할것이라고구체적으로밝히고있을뿐아니라그후속조치로서주무부서의장인국방부장관이별도의대국민담화를발표하고발표내용에따른신고까지받은바있다면, 피고측의일련의행위는적어도신고기간내에신고한피해자들에대한관계에있어서는사법상으로적법한손해배상채무의승인이나시효이익의포기라고할것이라고하여피고에게일실수입과위자료의지급을명하였다. 하지만대법원의입장은달랐다. 1996. 12. 19. 대법원은대통령이담화발표를한것은그발표경위및취지와그내용에비추어볼때사법상의법률효과를염두에둔것이아니라정치적으로시정방침을밝힌것에불과한것으로국민의이해와협조를구한것에불과하므로그러한담화발표는피해자들에대한국가배상채무의승인또는시효이익의포기로볼수없다고판시하였다. 491) II. 삼청교육대피해자위자료인정사건 이후에도소멸시효의완성에대한위대법원의태도는그대로유지되었다. 예를들어대법원은 1997. 2. 11. 피고국가의소멸시효주장이금반언의원칙이나신의성실의원칙에반하여권리남용에해당하지않는다고판시하였다. 492) 그렇지만대통령및국방부장관의담화발표가국가배상채무의승인또는소멸시효이익의포기로볼수없다고보는입장을유지하면서도삼청교육피해자들에대한국가의손해배상책임을인정하는대법원판결이등장한다. 대법원 2001. 7. 10. 선고 98다38364 판결원심이원고등이삼청교육과정에서의가혹행위로인하여입은피해에대한손해배상을구하는청구를주위적청구로보고원고등의손해배상청구권이시효로소멸하였다고하여이를기각하면서, 원고등이대통령담화와그에이은국방부장관의담화및피해신고공고에따라피해신고를하여그피해에대한보상이이루어질것이라는믿음을가지게되었음에도불구하고피고가후속조치를취하지않고보상을전혀하지아니함으로써국가에대한신뢰상실등으로인하여심한정신적고통을겪었음을이유로하는위자료청구를예비적으로하고있다 491) 대법원 1996. 12. 19. 선고 94 다 22927 전원합의체판결. 492) 대법원 1997. 2. 11. 선고 94 다 23692 판결. 181

제 5 장정치적문제와사법부의독립성 고보고, 이예비적청구에대하여나아가판단한것은옳다. 대통령이 1988. 11. 26. 민주정치발전을위한여러가지시정방침중의하나로삼청교육관련피해자들에대하여명예회복조치를취하고그피해를보상하겠다는내용이포함된 시국관련특별담화 를발표하였고, 이어국방부장관이 1988. 12. 3. 신문광고등을통하여정부가삼청교육관련피해자들에게응분의보상을하기로결정하였다는담화를발표하면서신고대상 신고기간 신고장소 신고에필요한서류등을공고하였으며, 원고등은이에따라삼청교육피해자로서피해신고를하였으나, 피고가보상방침을변경하여아무런후속조치도취하지아니한사실을인정한다음, 원고등은국가의보상약속에대한기대이익및신뢰의상실 제소및소송과정에서의심적부담감 소송에서시효소멸의항변이받아들여짐으로인한허탈감과행복추구권의상실감등으로삼청교육으로인한피해자체와는별개의정신적고통을받았음이경험칙상명백하므로피고는원고등에게위자료를지급할의무가있다고하여원고의예비적청구를일부인용하였다. 대통령이담화를발표하고이에따라국방부장관이삼청교육관련피해자들에게그피해를보상하겠다고공고하고피해신고까지받은것은, 대통령이정부의수반인지위에서피해자들인국민에대하여향후입법조치등을통하여그피해를보상해주겠다고구체적사안에관하여종국적으로약속한것으로서, 거기에채무의승인이나시효이익의포기와같은사법상의효과는없더라도, 그상대방은약속이이행될것에대한강한신뢰를가지게되고, 이러한신뢰는단순한사실상의기대를넘어법적으로보호받아야할이익이라고보아야하므로, 국가로서는정당한이유없이이신뢰를깨뜨려서는안되고이를어긴경우에는그신뢰의상실로인한손해를배상하여야한다. 이사건에서원고등은대통령의담화와이에이은국방부장관의담화및피해신고공고에따라피해신고를마침으로써소멸시효완성등법률적장애사유에도불구하고피고가삼청교육관련피해를보상해줄것이라는강한신뢰를가지게되었는데, 피고가그약속을어기고후속조치를취하지아니하여원고등의신뢰를깨뜨린이상, 피고는원고등의신뢰의상실에따르는손해를배상할의무가있고이러한손해에는정신적손해도포함된다. 원심이같은취지에서원고등의신뢰의상실을이유로피고에대하여위자료지급의무를인정한것은결과적으로옳다. 대상판결은대통령과국방부장관의담화발표가국가배상채무의승인또는소멸시효이익의포기로볼수없다는점은기존의판결과동일하게보면서도담화발표이후의상황을문제삼아다른결론을이끌어냈다. 즉담화발표의결과삼청교육피해자들이보상의약속이이행되리라는강한신뢰를가지게되었으나국가가후속조치를취하지않아그러한신뢰가깨져이러한신뢰의상실에따른손해를배상할책임이있으며여기에는정신적손해도포함된다고본것이다. 결국대법원은삼청교육대국가손 182

제 4 절국가의삼청교육대피해자들에대한책임 해배상부정사건판결의반대의견 493) 의취지를살려시효의소멸을인정하더라도피해자들이손해배상을받을수있는근거를마련하여문제를해결한것이다. 원고가명시적으로예비적청구를하지않았는데도, 담화를믿고신고까지했는데담화발표대로이행이되지않아정신적고통이크므로이사건청구금액중위자료상당액은이에대한정신적손해로서라도지급할책임이있다. 라고한원고의진술을예비적청구를하고있는것으로판단하고, 이청구를인용하여정부의담화발표와피해신고접수로생긴신뢰를상실한데대한손해배상책임을인정한것은어떤식으로든삼청교육대피해자들에게배상이이루어지도록해야한다는의지를드러낸것으로볼수있다. 494) III. 판결의영향 1. 후속소의제기 대상판결은대통령및국방부장관의담화에대한법적신뢰를인정하여그에대한손해배상만을인정하였지만, 삼청교육대사건자체에관한손해배상책임을인정한것은아니었기때문에삼청교육대피해자들이집단으로다시손해배상을구하는소를제기하는계기가되었다. 그러나대통령과국방부장관의담화발표가국가배상채무의승인또는소멸시효이익의포기로볼수없다는점에대해서는후속판례에서도지속적으로같은입장을유지하였다. 예를들어김대중대통령이당직자회의에서보상입법을지시하여언론에보도되었다고하여도이러한사정은손해배상청구권의발생에영향을미치지않는다고하여노태우대통령의퇴임시점부터 5년이경과하면서시효가소멸하였다고판시하였다. 495) 493) 반대의견 (4 인 ) 에따르면우리민법의대원칙인신의성실의원칙과권리남용금지의원칙에의해서대통령과국방부장관의담화발표는삼청교육의피해자로서국가가시효이익을주장하지않고손해배상을할것이라는신뢰를갖게되었다고할수있고, 더나아가삼청교육관련피해는통상적인공무수행이아닌국가소속공무원들에의한특수한불법행위에해당하므로국가가구차하게소멸시효가완성되었다는주장을내세워그책임을면하려고하는국가의소멸시효항변은허용될수없다고하였다. 494) 임상혁 ( 주 483), 93. 495) 대법원 2003. 11. 28. 선고 2002 다 72516 판결. 183

제 5 장정치적문제와사법부의독립성 2. 관련특별법의제정노력과운용 삼청교육피해자들의보상을위한특별법제정의노력은꾸준히전개되었다. 496) 이러한일련의노력끝에 2000. 1. 12. 민주화운동관련자명예회복및보상등에관한법률 ( 이하 민주화보상법 ) 이제정되었으며, 이어서 2004. 1. 29. 삼청교육피해자의명예회복및보상에관한법률 ( 이하 삼청교육피해자법 ) 이제정되기에이르렀다. 2000년대들어민주화보상법과삼청교육피해자법이제정될만큼삼청교육피해자들의보상문제는사회적으로계속해서중요한문제로인식되었으나, 삼청교육을받은피해자들이실제로보상받는것은쉽지않았다. 삼청교육피해자법제8조제2항에따라보상금등의신청은이법시행후 1년이내에만가능하였기때문이다. 또한피해자와유족의명예회복및보상에관한사항을심의 의결하기위하여두었던국무총리산하의삼청교육피해자명예회복및보상심의위원회도 2015. 6. 30. 까지만활동을하였다. 498) 이와같은이유로많은 [ 그림 36] 삼청교육대인권운동연합회원들이서울여의도국회맞은편에서삼청교육대피해자명예회복및피해자들은보상금신청을제대로하지보상을요구하는모습 497) 못하였다. 한편삼청교육피해자는민주화운동을한것으로볼수없다는이유로민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회는보상금지급신청을기각하는결정을해왔다. 그러다 2013. 6. 28. 보상금기각결정처분의취소를구하는소를제기한자에대해, 원고가민주화운동과관련하여삼청교육대에입소한것은아니지만제5공화국의권위주의적통치방식의일환이었던삼청교육대의순화교육에대항하여지속적으로항의하다 496) 1989. 11. 7. 김현의원외 34 인이특별조치법안 ( 의안번호 130652) 을발의하였으나제 13 대국회의원임기만료로폐기되었다. 이어서 1992. 10. 29. 이원형의원외 94 인이발의한특별법안 ( 의안번호 140127) 과 1995. 11. 4. 이원형의원외 61 인이발의한특별법안 ( 의안번호 141295) 이국회에계류중제 14 대국회의원임기만료로폐기되었다. 이밖에 1996. 11. 9. 임복진의원외 6 인이특별법안 ( 의안번호 150247) 을발의하였으나역시국회의원임기만료로폐기되었다. 497) 뉴스원, 삼청교육대피해자위한개정법률제정을 (2014. 8. 18.), http://m.fnnews.com/news/ 201408181511305103 (2017. 11. 7. 확인 ). 498) 삼청교육피해자명예회복및보상심의위원회의활동기간을 4 년간더연장하고자 2015. 4. 2. 박지원의원외 9 인이삼청교육피해자의명예회복및보상에관한법률일반개정법률안 ( 의안번호 1914573) 을발의하였으나임기만료로폐기되었다. 184

제 4 절국가의삼청교육대피해자들에대한책임 가군인들로부터폭행을당해장해를입었으므로원고는권위주의통치에직접항거하여민주헌정질서의확립에기여하고국민의자유와권리를회복 신장시킨활동으로상이를입은경우에해당하여민주화운동관련자로봄이타당하다고판시하였다. 499) 499) 서울행정법원 2013. 6. 28. 선고 2012 구합 15647 판결. 피고가항소하였으나서울고등법원 2014. 4. 18. 선고 2013 누리 436 판결은항소을기각하였고, 대법원도 2014. 8. 20. 선고 2014 두 7299 판결에서상고를기각하였다. 185

제 6 장 인권의보장과정의로운사회의구현

제 1 절개설 제 1 절 개설 본장에서는시민들의인권문제를다룬대법원판결과그로인하여변화된사회모습에관해살펴본다. 인권은그존재자체의의미에서공동체에서보편적으로인정되어야하는권리이다. 법의지배 (rule of law) 를의미하는법치주의의목적은인간의존엄과가치를보장하는것이기때문에그형식뿐만아니라내용적정당성이실현되는실질적법치주의의형태로채워져야한다. 아래의대법원판결들과사회변화를살펴봄으로써정의로운사회를구현하는사법의모습에관해고민해볼수있을것이다. 제 2 절 피의자의인권보장을위한법해석 형사소송법제정 ( 시행 ) 1954. 9. 23. (1954. 5. 30.) 대상판결선고 1982. 9. 14. 형사소송규칙제정 ( 시행 ) 1982. 12. 31. (1983. 3. 1.) 형사소송법제312조제5항신설 ( 시행 ) 2007. 6. 1. (2008. 1. 1.) I. 프롤로그 1. 경찰작성피의자신문조서의증거능력 원칙적으로경찰이처리하는모든사건은피의자신문과정을거쳐야만검찰로송치할수있다. 피의자가도주하여수사가중단되는경우등과같은예외적인경우가아니라면경찰의피의자신문이이루어진후그신문의결과는조서로작성되어검찰로송치되고, 검찰에서기소하면그조서는법정에서증거로제출된다. 형사소송법제312 189

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 조제3항은경찰이작성한피의자신문조서가증거로채택되기위해서는검사작성의피의자신문조서에비하여추가적요건을명시하고있다. 피고인이경찰작성조서성립의적법성뿐만아니라조서에기재된내용이객관적진실에부합한다는 내용인정 을하는경우에만증거능력을인정해주고있는것이다. 따라서피고인이조서의내용을부인하면당해조서의증거능력은부정된다. 별지제 26 호서식 피의자 : 피의자신문조서 위의사람에대한피의사건에관하여에서사법경찰관은사법경찰리 을참여하게하고, 아래와같이피의자임에틀림없음을확인하다. 문 : 피의자의성명, 주민등록번호, 직업, 주거, 등록기준지등을말하십시오. 답 : 성명은 ( ) 주민등록번호는직업은주거는등록기준지는직장주소는 연락처는자택전화 연락처는직장전화 휴대전화 전자우편 (e-mail) 입니다. 사법경찰관은피의사건의요지를설명하고사법경찰관의신문에대하여형사소송법제244조의3의규정에의하여진술을거부할수있는권리및변호인의참여등조력을받을권리가있음을피의자에게알려주고이를행사할것인지그의사를확인하다. [ 그림 37] 사법경찰관이작성하는피의자신문조서의양식 500) 500) 경찰청, 범죄수사규칙별지서식 ( 훈령제 774 호, 2015. 8. 28.), 68, https://www.police.go.kr/portal /bbs/view.do?nttid=17647&bbsid=b0000032&searchcnd=1&searchwrd=%ec%a0%9c774%ed%9 8%B8&section=&sdate=&edate=&useAt=&replyAt=&menuNo=200131&viewType=&delCode=0&o ption1=&option2=&option4=&option5=&deptid=&larcdold=&midcdold=&smcdold=&pageunit= 10&pageIndex=1 (2017. 11. 8. 확인 ). 190

제 2 절피의자의인권보장을위한법해석 이와같이경찰작성의피의자신문조서에대하여증거능력을엄격히제한하는것은역사적으로횡행했던경찰의자백편중의수사관행을타파하고피의자신문과정에서발생하기쉬운고문, 폭행, 협박등의강압수사를방지하기위해도입된우리나라에고유한장치라고할수있다. 501) 이와같은입법취지는 1954년형사소송법제정당시정부의재의요구에대한대한변호사협회의건의서를통해서확인할수있다. 국회에서 1954. 2. 28. 정부로이송한형사소송법안에대하여정부는 1954. 3. 13. 7가지의거부사유를들어국회에재의를요구하였는데, 그중하나가법안제312조와관련한것이었다. 경찰의수사단계에서작성된조서를공판정에서피고인이나그변호인이인정하지않아증거로채택할수없게되면일반적으로피고인에게불리한진술내용은거의전부가부인될것이어서사법경찰관의범죄수사를법률적으로무의미하게만들것이라는이유에서였다. 502) 이에대해대한변호사협회는 현행일제의형사소송법및식민지통치시의조선형사령에는수사기관이작성한신문조서및청취서가증거로될수있음으로무수한애국자를고문하여허위자백을강요한후이를증거로채택하였었다. 그러하나민주주의국가에서는피의자의인권을존중하여과학적수사를원칙으로하고공판중심주의를채택함으로검사이외의수사보조기관인경찰기관등이작성한신문조서를그피의자나변호인이인정치아니하는때에는이를구하여증거로하지않이한다. 라고답변하였다. 503) 2. 형사소송법의제정과정 조서의증거능력문제는해방이후형사사법개혁논의의핵심적주제인공판중심주의의실질적구현과직결되는문제였던만큼, 그제정과정을살펴볼필요가있다. 504) 법제사법위원회는형사재판의민주화와형사소송법의정치도구화방지를두가지원칙으로천명하고정부안에대해 89개항목에걸쳐수정, 삭제, 신설하는수정안 ( 이하 법사위안 ) 을제출했는데, 이중대표적인것이검사와사법경찰관이작성한조서의증거능력에관한규정이었다. 정부안제299조는검찰수사관과사법경찰관의피의자또는피의자아닌자의진술을기재한조서, 검증감정의결과를기재한조서및 501) 배종대외, 형사소송법, 홍문사 (2016), 639. 502) 한국형사정책연구원, 형사소송법제정자료집, 한국형사정책연구원 (1990), 240. 503) 한국형사정책연구원 ( 주 503), 246. 504) 이하관련내용은문준영, 법원과검찰의탄생 : 사법의역사로읽는대한민국, 역사비평사 (2010), 848-867. 191

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 압수한서류나물품은공판준비또는공판기일에피고인이나피고인아닌자의진술에의해그성립의진정함이인정될때는증거로할수있다고하였는데, 법사위안은여기에 다만검사이외의수사기관에서작성한피의자의진술조서는그피고인또는변호인이공판정에서그내용을인정할때에한해증거로할수있다. 라는단서를추가하였고, 이것이오늘날까지이어지고있는경찰작성피의자신문조서의증거능력을엄격하게보는규정이다. 이로인해검찰청수사관이나사법경찰관등이작성한피의자신문조서는공판정에서피고인이조서에기재된내용을부인해버리면그것은한낱휴지조각에불과해져버리게되는것인데, 같은피의자신문조서라도검사가작성한것인지, 사법경찰관등이작성한것인지에따라증거능력에현격한차이가생기게되는것이었다. 당시경찰의고문을억제해야하는실천적인목표는대중의공감을얻고있었기때문에경찰이고문유혹에빠지지않게될것이라는판단에서였다. 법사위안이개입한결과사법경찰관등의피의자신문조서는 신문조서 이긴했지만그위상이과거의 청취서 로격하되었다고볼수있다. 검사의피의자신문조서는진정성립외에제한이붙지않는데, 여기에는검사를상대적으로더신뢰했던입법자들의태도가반영된것으로검사를통해경찰의수사가통제되기를희망했다고볼수있다. 하지만이런제약은검사가재차피의자를신문하여신문조서를작성하는방법으로우회되어검사의과중한업무부담이야기되었는데, 법사위안의제안자들은검사의부담은인권유린방지를위해서는포기되어야한다는인식이있었던것으로보인다. 법사위안의결단은좁게보면경찰의고문을방지하기위한것이었고, 넓게보면조서를중심으로수사와재판이이루어지게된다는것을인식하고수사의대부분을담당하는경찰이인권유린의유혹에빠지지못하게하는장치를부과한것이라할수있다. 경찰이만든자백조서가쉽게공판정에들어오는것을차단하고검사가경찰의수사를감시하고심사하는틀을만들어냈다. 이러한의미에서형사소송법제312조의단서는해방이래수사민주화론이남긴커다란족적이라할수있다. 3. 경찰의요구에의하여피의자가작성한진술서의증거능력 한편피의자가작성한자필진술서는스스로자신이하고자하는진술을서면에기재한것이므로형사소송법은이에대하여는공판정에서증거능력을부여받기위해피고인의내용인정까지요구하고있지않다 ( 제313조 ). 하지만사법경찰관리의요구에 192

제 2 절피의자의인권보장을위한법해석 의해서피의자가작성한진술서에대해서는어느규정을적용해야할까? 형사소송법을형식적 문리적으로해석하면피의자스스로작성한진술서이므로형사소송법제313 조의적용을받아야할것처럼보인다. 그러나그렇게되면, 내용인정까지요구되는제 312조상의피의자신문조서보다증거능력이인정되기용이한제313조의적용을받기 진술서 ( 간이공통 ) 성록기준명 ( ) 이명 : 성별 연록기준령 만세 (... 생 ) 주민등록번호 등록기준지주록기준거 자택전화 직장전화 직록기준업직장 위의사람은 사건의 ( 피의자, 피해자, 목격자, 참고인 ) 으로서다음과같이임의로자필진술서를작성제출함. [ 그림 38] 진술서의양식 505) 위해경찰이피의자에게진술서의작성제출을강요하여받아내는경우가발생할수있고그러한경우제312조의규정을둔입법취지가유명무실하게된다. 실제로경찰은수사과정에서신문조서와일치하는방향으로자술서부터받아내는것이관례이다시피했다. 506) 505) 경찰청, 범죄수사규칙별지서식 ( 훈령제 774 호, 2015. 8. 28.), 109, https://www.police.go.kr/portal /bbs/view.do?nttid=17647&bbsid=b0000032&searchcnd=1&searchwrd=%ec%a0%9c774%ed%9 8%B8&section=&sdate=&edate=&useAt=&replyAt=&menuNo=200131&viewType=&delCode=0&o ption1=&option2=&option4=&option5=&deptid=&larcdold=&midcdold=&smcdold=&pageunit= 10&pageIndex=1 (2017. 11. 8. 확인 ). 506) 한겨레, 가혹행위허위자백 80 년대초인권문제화 (1995. 4. 25.), 5. 193

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 [ 표 7] 형사소송법에서규정하고있는경찰작성피의자신문조서의증거능력규정과피의자가스스로작성한진술서의증거능력규정비교 형사소송법제312조제3항 ( 구법제2항 ) 제312조 ( 검사또는사법경찰관의조서등 ) 3검사이외의수사기관이작성한피의자신문조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서공판준비또는공판기일에그피의자였던피고인또는변호인이그내용을인정할때에한하여증거로할수있다. 형사소송법제313조제1항형사소송법제313조 ( 진술서등 ) 1전2조의규정이외에피고인또는피고인이아닌자가작성한진술서나그진술을기재한서류로서그작성자또는진술자의자필이거나그서명또는날인이있는것 ( 피고인또는피고인아닌자가작성하였거나진술한내용이포함된문자 사진 영상등의정보로서컴퓨터용디스크, 그밖에이와비슷한정보저장매체에저장된것을포함한다. 이하이조에서같다 ) 은공판준비나공판기일에서의그작성자또는진술자의진술에의하여그성립의진정함이증명된때에는증거로할수있다. 단, 피고인의진술을기재한서류는공판준비또는공판기일에서의그작성자의진술에의하여그성립의진정함이증명되고그진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여진때에한하여피고인의공판준비또는공판기일에서의진술에불구하고증거로할수있다. 1982년대상판결이선고되기전까지형사소송법의문리해석을근거로하여판결은제313조설을취하고있었고다수의학설역시이를지지하고있었다. 물론학계의소수설 507) 은수사기관의면전에서작성한진술서는형식적으로는피의자의자필진술서이긴하지만수사기관의요구내지강요에의하여수사기관의의도대로작성되는경우가많으므로실질적으로파악하여사법경찰관작성피의자신문조서와동일하게취급해야한다고보았다. 이는경찰수사과정에서의인권침해를방지하기위해둔형사소송법제312조제3항의취지를고려한해석이었다. II. 전주대공사장인부고문사건 507) 대표적으로백형구, 피의자신문, 고시계 (1977. 10.), 49. 194

제 2 절피의자의인권보장을위한법해석 1981. 6. 24. 23시 30분경전주시에서자전거를타고가던피해자가과도에찔리고고무밧줄로목이졸려사망한살인사건이발생하였다. 수사에난항을겪던중, 1981. 7. 12. 전주경찰서수사경찰관들은전주대학교건축공사장인부였던 41세남성을살인용의자로연행하였는데, 그가살인의범행을부인하자신병을확보하기위하여폭행죄의범죄사실로즉결심판을청구하였고 1981. 7. 14. 법원은 5일의구류형을선고하였다. 그러나 1981. 7. 15. 사법경찰관작성의진술조서를받을때까지도살인의범행을부인하였다. 그러나 1981. 7. 16. 수사경찰관의요구에의해피의자스스로작성한진술서에는살인의범행을자백한것으로기재되었다. 후에이자백은경찰에의해나체인채로곤봉으로머리와성기를수십회강타당하고물고문, 전기고문, 약물주사주입등갖은고문끝에한것으로밝혀진다. 508) 피고인은사건이검찰에송치된후경찰수사단계에서의자백이심한고문에의한허위자백이라고주장하였으나, 검찰에서전과가많았던피의자의말을믿어주지않은것으로보인다. 결국검찰은피고인을살인죄, 상해죄 509) 와폭력행위등처벌에관한법률위반죄 510) 의범죄사실로공소제기하였다. 511) 1심에서피고인은살인죄의공소사실을부인하였다. 즉피의자의자백이기재된피의자신문조서에대해서증거로함에부동의하면서그조서의내용을부인한다고진술하였고, 피의자진술서에대해서도증거로함에부동의하면서수사경찰관의고문과강요에의해서수사경찰관이부르는대로받아쓴것이라고진술하였다. 1심법원은장기간의심리를거쳐수사경찰관의요구에의하여작성한진술서의증거능력을부정하고그밖에살인의공소사실을유죄로인정할증거가없다는이유로살인죄의공소사실에대해무죄를선고하였다. 512) 그러나항소심법원은자술서기재에의하면피고인이이사건범행에이르게된 508) 경찰의고문행위에대해서는대한변호사협회, 전주대공사장인부고문사건에관한고발장, 1985 년인권보고서 (1986), 46; 박원순, 야만시대의기록 3: 전두환에서노무현정권까지, 역사비평사 (2006), 224-229 참조. 509) 1980. 3. 4. 청주시에서피해자에게시비를걸고주먹으로구타하여치료일수미상의두피열창을가하였다는혐의에관해서다. 510) 1981. 6. 20. 신축공사장노무자숙소에서피해자등과화투놀이를하던중장도리를피해자에게던져서치료일수미상의찰과상을가하였다는혐의에관해서다. 511) 자세한공소사실및피고인의주장에관하여는권광중, 어느살인피고사건의진실 : 자백, 그두얼굴, 형사판례의연구 II, 박영사 (2003), 479-499 참조. 512) 상해죄와폭력행위등처벌에관한법률위반죄의공소사실은유죄로인정하여징역 3 년을선고하였다 [ 전주지방법원 1981. 12. 30. 선고 81 고합 210 판결 ]. 195

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 경위, 특히칼에찔린피해자가숨이끊어지지않고신음소리를내므로다시살아날것같아티셔츠로입을틀어막았다는경위등에관하여무리없이납득할수있도록소상하게기술하고있어동자술서가고문이나강요에의해서작성된것이라고보이지않고, 달리피고인의변소외에위자술서의임의성을배척할자료를찾아볼수없다고판시하며경찰수사단계에서수사경찰관의요구로피의자가작성한진술서에기재된자백의임의성과신빙성을인정하여징역 15년형을선고하였다. 513) 대법원에소송계속중 1982. 7. 말익산경찰서에서살인사건의진범세명이검거되었고, 대법원은경찰수사단계에서수사경찰관의요구로피의자가작성한진술서의증거능력에관하여종전의판결을변경하기에이른다. 514) 대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1479 전원합의체판결사법경찰관이피의자를조사하는과정에서형사소송법제244조 515) 에의하여피의자신문조서에기재됨이마땅한피의자의진술내용을진술서의형식으로피의자로하여금기재하여제출하게한경우, 진술서의증거능력유무는사법경찰관이직접작성한피의자신문조서와마찬가지로형사소송법제312조에따라결정하여야할것이고제313조제1항본문에따라결정할것은아니다. 만약피의자가작성한진술서라는이유로제313조제1항본문에따라야한다고본다면사법경찰관이피의자를조사하는과정에서같은날같은조건에서같은내용으로작성된사법경찰관작성피의자신문조서와피의자의진술서가그서류의작성자와명칭에따라증거능력의유무에차이가있게되므로사법경찰관의자의에의하여좌우되는불합리한결과가초래될수있기때문이다. 경찰에서피의자가작성한진술서의증거능력에관한종전판례를변경한대상 513) 광주고등법원 1982. 5. 20. 선고 82 노 150 판결. 514) 대법관 10:3 의견으로판결이변경되었는데, 3 인의별개의견은다수의견과결론을같이하였으나기존의법리해석대로제 313 조제 1 항을적용하여피고인이작성한진술서의증거능력은인정하면서자백의신빙성인증명력을배척하였다. 515) 형사소송법제 244 조 ( 피의자신문조서의작성 ) 1 피의자의진술은조서에기재하여야한다. 2 제 1 항의조서는피의자에게열람하게하거나읽어들려주어야하며, 진술한대로기재되지아니하였거나사실과다른부분의유무를물어피의자가증감또는변경의청구등이의를제기하거나의견을진술한때에는이를조서에추가로기재하여야한다. 이경우피의자가이의를제기하였던부분은읽을수있도록남겨두어야한다. 3 피의자가조서에대하여이의나의견이없음을진술한때에는피의자로하여금그취지를자필로기재하게하고조서에간인한후기명날인또는서명하게한다. 196

제 2 절피의자의인권보장을위한법해석 판결이선고된후사법부역사상처음으로대법원이피고인에대하여구속집행정지결정을내리고, 재판당일밤광주교도소에서석방된다. 516) 이판결은수사기관의부당한인권탄압적강압수사관행에제동을건첫판결로꼽힌다. 517) [ 그림 39] 가혹행위로인한허위자백의증거능력에관한전주대공사장인부고문사건을보도한신문기사의모습 518) III. 판결의영향 1. 후속판례에의한해석의확립 대상판결이취한입장은무고한피고인에게유죄판결이선고될위험성을차단하는해석이었다. 제313조설을취하게되면사법경찰관의강요에의해서피의자가범행을자백하는내용의진술서를작성할가능성이있기때문이다. 항소심이피의자진술서 516) 동아일보, 믿을수있는상태서쓴것만법정에서자료로채택가능 (1982. 9. 14.), 1; 동아일보, 자백위주서증거위주로 (1982. 9. 15.), 7. 517) 동아일보, [80 년대이후인권판결 ] 미란다원칙 92 년대법첫인정 (2000. 11. 24.), http://news.naver.c om/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1=100&oid=020&aid=0000036425 (2017. 7. 28. 확인 ). 518) 동아일보, 억울한구속 너무많다 (1986. 3. 15.), 9. 197

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 에기재된자백을결정적증거로삼아유죄를선고한사실을고려해보면대상판결의이와같은해석은실체적진실발견에도도움을주는해석으로보인다. 519) 이후의후속판결들은같은취지의판결을선고하면서해석을더욱구체화해나갔다. 예를들어피의자의진술을기재한문서가검사이외의수사기관의수사과정에서작성된것이라면그것이진술조서, 진술서, 자술서등어떠한형식을취하였더라도피의자신문조서와달리볼이유가없다할것이므로경찰의수사과정에서작성된피고인작성의진술서는피고인이공판정에서그내용을부인하고있는만큼증거능력이없다고보았고, 520) 피고인이법정에서진술서를증거로함에부동의하였음이뚜렷하고그부동의에는내용을부인하는취지도포함되어있다고볼것이므로증거능력이없다고보기도하였다. 521) 2. 형사소송절차일반에관한형사소송규칙의제정 엄격한증거주의를존중한대상판결은피의자 피고인들의인권을보호해주는형사소송절차의개선으로 1982. 12. 31. 제정된형사소송규칙에반영되었다. 522) 형사소송법이제정된지 28년만에처음으로형사소송절차일반에대한대법원규칙이만들어진것이다. 1983. 3. 1. 시행된형사소송규칙제128조는피고인신문의방법으로 피고인을신문함에있어서그진술을강요하거나답변을유도하거나그밖에위압적 모욕적신문을하여서는아니된다. 라고규정하는등피고인에대한자백강요, 위압, 유도심문등을금지하였다. 3. 형사소송법제 312 조제 5 항의신설 2007. 6. 1. 형사소송법개정을통해서수사과정에서작성된진술서는수사기관의부당한영향력행사의가능성이있음을인정하여수사과정에서작성한진술서에대하여수사과정이외에서작성된진술서보다증거능력의인정요건을엄격히두는것 519) 백형구, 피고인의피의자진술서에기재된자백의증거능력, 판례연구제 20 집 (1) (2006), 235. 520) 대법원 1983. 7. 26. 선고 82 도 385 판결 ; 대법원 1992. 2. 24. 선고 86 도 1152 판결 ; 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003 도 7185 판결. 같은취지의후속판례의소개로는백형구 ( 주 519), 228-230 참조. 521) 대법원 1987. 2. 24. 선고 86 도 1152 판결 ; 대법원 1992. 4. 14. 선고 92 도 442 판결. 522) 중앙일보, 형사소송법규칙 (1982. 12. 21.), http://news.joins.com/article/1671789 (2017. 7. 7. 확인 ). 198

제 3 절한국판미란다판결의등장 을규정으로명문화하기에이른다. [ 표 8] 신설된형사소송법제 312 조의관련규정 형사소송법제312조 ( 검사또는사법경찰관의조서등 ) 3 검사이외의수사기관이작성한피의자신문조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서공판준비또는공판기일에그피의자였던피고인또는변호인이그내용을인정할때에한하여증거로할수있다. 5 제1항부터제4항까지의규정은피고인또는피고인이아닌자가수사과정에서작성한진술서에관하여준용한다. 제 3 절 한국판미란다판결의등장 형사소송법제정 ( 시행 ) 1954. 9. 23. (1954. 5. 30.) 대상판결선고 1992. 6. 23. 진술거부권관련형사소송법규정개정 ( 시행 ) 2007. 6. 1. (2008. 1. 1.) I. 프롤로그 1. 미란다고지의유래 일반적으로우리가 미란다고지 라고할때익숙하게떠올릴수있는장면은 당신을도로교통법위반, 마약류관리법위반, 불법성매매혐의및형사살인교사죄로체포합니다. 당신은변호사를선임할수있으며묵비권을행사할수있습니다. 523) 와같은대사와함께범인을체포하는장면일것이다. 이와같이우리가범죄영화나드라마 523) 예시문구는영화 베테랑 ( 류승완작, 2015) 에서경찰이범인을체포할때쓴대사의일부이다. 199

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 에서피의자를체포할때묵비권을고지하는장면을보지만이는우리형사소송법에규정된것과다소차이가있다. 미란다고지는 1966년미국 Miranda v. Arizona 판결 525) 에서확립된원칙이다. 피고인어네스토미란다 (Ernesto Miranda) 는납치, 강간등의혐의로미국애리조나주피닉스시에서경찰에게체포되어연행된후변호인이선임되지않은상태에서조사를받았다. 그는처음에무죄를주장했으나 2시간가량의신문을받은후절도, 납치, 강간범행을인정하는자백을하였고같은내용의진술서를작성 제출하였다. 피고인은공판정에서자백 [ 그림 40] 1963년체포후찍힌 Miranda v. Arizona 진술을번복하고무죄를주장했으나애리사건피고인미란다의머그샷 524) 조나주지방법원과주대법원은그의주장을받아들이지않고유죄를선고하였다. 하지만연방대법원에서는대법관 5:4의표결로진술거부권및변호인선임권등의권리를고지받지못한채로한피의자의자백은증거로사용할수없다고판시하며피고인에대해무죄를선고하였다. 526) 연방대법원의이판결을통하여수사기관이피의자에게구금적신문을하기전에반드시그가진술을거부할권리가있다는사실과변호인의조력을받을권리가있다는사실을고지하여야한다는원칙이생겼다. 구체적으로는첫째, 피의자에게침묵할수있는권리인묵비권 (right to silence) 이있다는점, 둘째, 이권리의일환으로자신에게불리한진술을하지않을권리가있으며, 침묵할권리를포기하고진술하는경우그내용이유죄의증거로자신에게불리하게사용될수있다는점, 셋째, 변호인의도움을받을수있는권리가있다는점, 넷째, 피의자에게변호인을선임할경제적능력이없는경우무료로법적인도움을받을수있다는점, 다섯째, 자신의권리를포기하였더라도언제든지그권리를다시행사할수있다는점을고지하여야한다. 위의사실을고지하지않고획득한자백은임의성이인정되더라도증거능력을상실하게된 524) Arizona State Library, Archives & Public Records, Miranda Trials, https://www.azlibrary.gov /dazl/learners/research topics/miranda trials (2017. 11. 8. 확인 ). 525) Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966). 526) 추후의재판에서다른증거들을채택하여유죄를선고하였다. 200

제 3 절한국판미란다판결의등장 다. 이는수정헌법제5조의자기부죄거부특권 (privilege against self incrimination) 을보호하기위한구체적인절차보장으로서, 기존에피의자의인권침해가종종발생한경찰의수사관행을타파하고경찰전문화의상징으로자리매김하게된다. 527) 2. 우리나라의피의자권리고지제도 우리나라의경우미국의미란다고지제도와유사한피의자권리고지제도가입법에의하여이미마련되어있었다. 529) 1954년제정형사소송법은제72조 530) 와제200조제2항 531) 에관련내용을명시하였고, 현행헌법의내용을마련한 1987년에는헌법제12조제2항 532) 및제5항 533) 에서체포또는구속의이유와변호인의조력을받을권리고지규정을명시하였다. 534) 즉우리나라의피의자권리고지는헌법상기본권으로보장되고형사소송법이규정하고있는진술거부권및변호인의조력을받을권리가그내용이다. 하지만이와같은권리가법에보 [ 그림 41] 경찰서피의자대기실밖에 조사를받으시는분은!! 1. 변호인을선임할수있고 2. 진술을거부할수있으며 3. 유익한증인또는증거를제시할수있습니다. 라고적혀있는팻말을붙여놓고있는모습. 이는당시법규정에따른것이지만실제이권리를주장하는예는거의없다는현실을보도하고있는 1975 년당시의신문기사 528) 527) 김성돈, 미란다법칙과위법수사통제방안, 형사법연구제 14 권 (2000), 15. 528) 조선일보, 잃어버린피의자인권 : 변호사선임 진술거부권등사법경관들거의외면, 보호실수용자면회도불허 (1975. 3. 6.), 7. 529) 물론미국의경우에도 1912 년영국의법관준칙의영향으로 Miranda v. Arizona 판결전에도경찰관이피의자신문전진술거부권을고지하는제도는존재했었다. 530) 구형사소송법 ( 시행 1954. 5. 30. 법률제 341 호, 1954. 9. 23. 제정 ) 제 72 조 ( 구금과범죄사실의고지 ) 피고인에대하여범죄사실의요지와변호인을선임할수있음을말하고변명할기회를준후가아니면구금할수없다. 531) 구형사소송법 ( 시행 1954. 5. 30. 법률제 341 호, 1954. 9. 23. 제정 ) 제 200 조 ( 피의자의소환과진술거부권의고지 ) 1 검사또는사법경찰관은수사에필요한때에는피의자를소환하여진술을들을수있다. 2 전항의진술을들을때에는미리피의자에대하여진술을거부할수있음을알려야한다. 532) 헌법제 12 조 2 모든국민은고문을받지아니하며, 형사상자기에게불리한진술을강요당하지아니한다. 533) 헌법제 12 조 5 누구든지체포또는구속의이유와변호인의조력을받을권리가있음을고지받지아니하고는체포또는구속을당하지아니한다. 체포또는구속을당한자의가족등법률이정하는자에게는그이유와일시 장소가지체없이통지되어야한다. 534) 1987 년이전에는변호인의조력을받을권리에대해서만규정하고있었다. 201

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 장되어있었음에도불구하고, 수사관행상지켜지지않는것이현실이었다. 1975년신문기사는수사기관에체포되었을때변호인을선임할수있는권리와진술거부권을행사하는피의자는극히드물며즉각적으로변호인을선임한경우는찾아보기힘든실정이라고보도하고있다. 535) 피의자가자신에게변호사선임권이나진술거부권이있다는것을알고있는경우에도, 수사관의강압적인신문태도하에서사실상그러한권리행사는불가능하였던것이다. 즉법규정에따라진술거부권의고지는수사기관에서의피의자신문조서나법원에서의공판조사에부동문자로기록되어있을뿐실제로는진술거부권이고지되지않았더라도피의자신문조서나공판조서에그반대의취지가기재되어있지는않아유명무실한조치에그쳤던것이다. 3. 대법원판례의흐름 언론에의한강압적인수사관행이계속하여문제된상황에서 1990년대에들어서면서수사절차의적법성을강조하는대법원판결들이선고되기시작한다. 대법원은 1990. 8. 24. 검사작성의피의자신문조서가검사에의하여피의자에대한변호인의접견이부당하게제한되고있는동안에작성된경우에는그사유만으로증거능력이없다고판시하였다. 기존대법원판례는수사기관의불법적행위와피의자의자백과의인과관계가인정되어야증거능력을부정하는입장이었다면, 536) 이판결을통해신문과정에고문, 폭력, 억압, 기망적약속등이있었다는점이확인되지않더라도신문과정에있어서피고인의권리가부정되었다면그과정에서나온자백은허용될수없다고입장을전환한것이다. 이어대법원은 1990. 9. 25. 피고인이국가안전기획부에서구속되어조사를받던중변호인접견을신청했는데허용되지않자준항고를제기한상황에서사건이검찰로송치되어검사가제1회피의자신문조서를작성하였고이틀이지나준항고절차에서접견불허처분이취소되자비로소변호사의접견이허용된사안에서대법원은검사의제1회피의자신문은변호인의접견교통을금지한위법상태가계속된상황에서이루어진것이라는이유로이기간동안작성된피의자신문조서의증거능력을부정하였다. 535) 조선일보, 잃어버린피의자인권 : 변호사선임 진술거부권등사법경관들거의외면, 보호실수용자면회도불허 (1975. 3. 6.), 7. 536) 예를들어대법원 1884. 5. 15. 선고 84 도 472 판결 ; 대법원 1984. 11. 27. 선고 84 도 2252 판결. 202

제 3 절한국판미란다판결의등장 즉 헌법상보장된변호인과의접견교통권이위법하게제한된상태에서얻어진피의자의자백은그증거능력을부인하여유죄의증거에서실질적이고완전하게배제하여야한다. 라고판시하였다. 537) 이와같은일련의판례는자백의증거능력과변호인의접견교통권에관한대법원판례사상획기적인것이라평가받았고, 이와같은흐름에서진술거부권의고지를강제하여자기부죄거부권이무시되는것을방지하고, 자백이허용되는요건을엄격화하며, 위법수집증거배제법칙의정신을받아들인 한국판미란다판결 이등장하게된다. 538) 사실관계에서의차이점은우리나라에서는경찰이아닌검사가주체가된점이었다. 검사가피의자신문에앞서피의자에게진술거부권이있음을고지하지않은채피의자신문이진행되었다면이를통해얻은공범피의자가혐의사실을인정하는자백이피의자신문조서에기재되어있다하더라도그진술기재부분의증거능력을인정할수없다고본것이다. 수사기관의자백강요관행을바꾸기위하여미국은 1966년미란다고지의무를확실하게부과하면서해결하고자한반면, 우리는 1954년형사소송법에서경찰의피의자신문단계에서피고인의내용인정을추가적요건으로함과더불어, 539) 대상판결을통해검사의피의자신문단계에대해서까지고지의무를부여하는것으로해결하고자하였다. 540) II. 신 20 세기파사건 영화 친구 ( 곽경택작, 2001) 의소재가된사건이기도한신20세기파사건의사실관계는다음과같다. 피고인들은 1985. 7. 경부산중구일대의오락실을직 간접적인방식으로경영하는자들로서폭력배들을동원하여오락실영업을방해하고영업보호를빙자하여폭행, 공갈, 협박등의폭력행사를목적으로한범죄단체인 신20세기파 를구성하여폭력행위등처벌에관한법률위반혐의로공소제기되었다. 그런데검사가범죄단체조직죄의공범으로별도로공소제기된피고인을신문하는수사과정에서사건 537) 대법원 1990. 9. 25. 선고 90 도 1586 판결. 538) 이재홍, 진술거부권의고지가결여된피의자신문조서등의증거능력, 사법행정제 389 호 (1993), 50. 539) 제정배경및자세한내용은제 2 절의전주대공사장인부고문사건참조. 540) 심희기, 신이십세기파 사건판결의재검토 : 진술거부권의경고를받을권리, 고시연구제 25 권제 3 호 (1998), 137. 203

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 에관해대화하는내용과장면을녹화하였는데, 이다른사건 ( 부산지방법원 90고합 1410사건 ) 의비디오테이프에피의자에게미리진술거부권이있음을고지한사실을인정할수있는내용이포함되어있지않았다. 1심법원은이비디오테이프에대한검증조서를유죄인정의증거로하여피고인들에게각징역 8년형을선고하였고, 541) 항소심법원역시사실오인의점에대해서는피고인들의항소를기각하여 1심의판단을유지하면서피고인들의양형부당에관한항소만을받아들여각징역 5년형을선고하였다. 542) 하지만대법원은아래와같이달리판시하였다. 대법원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결형사소송법제200조제2항은검사또는사법경찰관이출석한피의자의진술을들을때에는미리피의자에대하여진술을거부할수있음을알려야한다고규정하고있다. 이와같은피의자의진술거부권은헌법이보장하는형사상자기에게불리한진술을강요당하지않는자기부죄거부권에터잡은것이므로, 수사기관이피의자를신문함에있어서피의자에게미리진술거부권을고지하지않은때에는그피의자의진술은위법하게수립된증거로서증거능력이부인되어야한다. 따라서검사가범죄단체조직죄에관한공범으로서별도로공소제기된피고인에대한수사과정에서미리진술거부권이있음을고지하지않은채대화내용과장면을녹화한비디오검증조서는피의자신문조서와실질적으로같다고할것이므로이에준하여증거능력을가려보건대, 위법하게수집된증거로서증거능력이없어서유죄증거로채용할수없다. 대상판결은수사기관이피의자를신문하면서피의자에게진술거부권을고지하지않은경우는그자백의임의성이인정되는경우라고할지라도위법수집증거배제법칙에의해서그자백의증거능력이부정된다고본것이다. 이사건의비디오테이프검증조서를제외하고나머지증거만으로도피고인들의범죄사실을인정할수있었기때문에원심의유죄결론에는영향이없었으나, 이렇게만설시하지않고위와같은법률판단을한것은수사절차의적법성확보를위한대법원의의지라고볼수있다. 추후진술거부권의고지없이작성된피의자신문조서가있다면이와같은판단을하도록하여수사기관에서진술거부권이제대로고지되지않고있는현실을시정하고자한것으로해석할수있다. 543) 541) 부산지방법원 1991. 10. 25. 선고 91 고합 473,637 판결. 542) 부산고등법원 1992. 2. 24. 선고 91 노 1468 판결. 204

제 3 절한국판미란다판결의등장 대상판결은 1996년사법연수원교수들이뽑은 한국의법조문화를발전시킨 10 대판결 의하나로선정되기도하였다. 544) 1992년이전의우리헌법과형사소송법, 수사관서의내부규범등에서도피의자신문에앞서진술거부권등의권리사항을피의자에게경고하도록이미의무화되어있었으나실제고지가이루어지지않았던것이, 대상판결의선고로인하여수사실무에변화가생긴다. III. 판결의영향 1. 수사절차의적법성확보에관한후속판례의추이 대법원은 1998. 4. 10. 수사기관에서한자백의임의성에관하여종전수사기관에서의진술의임의성은추정되고자백의임의성에대한주장및입증책임이피고인또는검사에게분배되는것은아니라는입장을변경하여자백의임의성에다툼이있을때에는그임의성을의심할만한합리적이고구체적인사실을피고인이입증할것이아니고검사가그임의성의의문점을해소하는입증을하여야한다고판시하였다. 545) 또한대법원은 2000. 7. 4. 범죄사실요지, 체포이유, 변호인을선임할권리등을지체없이알리고변명의기회를주는등의적법절차를지키지않은현행범체포를거부하며폭력을행사한것은정당방위에해당한다고보아, 강제로순찰차에태워지는과정에서경찰관의몸을밀치고넘어뜨리는등폭력을휘두른혐의로기소된자에게무죄를선고하였다. 546) 이어대법원은 2002. 6. 11. 현직군수인피고인을뇌물혐의로소환, 조사하기위해검찰주사보가군수실에갔는데, 검사의소환사실을미리알고있던피고인이자택옆농장농막에서기다리겠다고군청직원에게말했고그로부터이와같은사실을전달받은검찰주사보가그곳으로가서피고인을긴급체포하여그후구속영장을발부받을때까지피고인을유치하면서검사가피의자신문조서를작성한사건에서, 피고인 543) 권광중, 진술거부권의고지없이얻은피의자진술의증거능력, 법과정의 : 경사이회창선생화갑기념논문집 (1995. 11.), 256. 544) 사법연수생자치회, 사법연수, 제 19 호 (1996. 8.), 348. 545) 대법원 1998. 4. 10. 선고 97 도 3234 판결. 546) 대법원 2000. 7. 4. 선고 99 도 4341 판결. 205

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 은현직군수로서검사는그의소재를쉽게알수있었고피고인도도망이나증거인멸의의도가없었으며언제든지검사의소환조사에응할태세를갖추고있었으므로피고인에대한긴급체포는요건을갖추지못한위법한체포에해당하고, 위법한체포로피의자를유치하던중작성된피의자신문조서를위법하게수집된증거로서유죄의증거로할수없다고판시하였다. 547) 이외에도최근하급심법원의판결을살펴보면다음과같다. 축구부학생들의부모들로부터대학진학대가등으로 1억 2,700만원을받아특별범죄가중처벌법상뇌물수수혐의로경찰수사를받고 2012. 9. 징역 3년 6개월과벌금 1,500만원의유죄확정판결을받은피고인이, 담당경찰관이진술거부권과변호사조력권을고지하지않은위법한조사로고통을받았으므로담당경찰관과국가등을상대로낸손해배상청구소송사건에서법원은피고인이범죄사실이될수있는내용에관해실질적인조사를받으면서도진술거부권과변호사조력권을고지받지못해해당권리들을행사할기회를제대로보장받지못했다고하여위자료지급의무를인정하였다. 548) 또한국가정보원중앙합동신문센터 ( 이하 합신센터 ) 의조사에서작성한자필진술서를비롯해국가정보원특별사법경찰관과검찰이작성한신문조서의증거능력을부정한판결도있다. 549) 합신센터조사때국가보안법위반혐의에대하여수사를받는사실상피의자신분이었음에도단순한행정조사가아닌사실상수사인경우라면진술거부권과변호인고지권등이보장되어야한다고판단한것이었다. 2. 진술거부권에관한형사소송법규정의개정 대상판결의선고이후 10여년이지나진술거부권에관한형사소송법규정이개정되었다. 개정전형사소송법제200조 ( 피의자의출석요구 ) 제2항은 전항의진술을들을때에는미리피의자에대하여진술을거부할수있음을알려야한다. 라고규정하고있었는데, 실무상형식적인고지에그치는것을막기위해이규정을삭제하고제 547) 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000 도 5701 판결. 548) 서울중앙지방법원 2013. 2. 14. 선고 2012 가단 5038035 판결 ; 서울중앙지방법원 2013. 10. 18. 선고 2013 나 16649 판결. 549) 서울중앙지방법원 2014. 9. 5. 선고 2014 고합 261 판결 ; 서울고등법원 2016. 2. 19. 선고 2014 노 2748 판결. 206

제 3 절한국판미란다판결의등장 244 조의 3 을신설하여그내용을실질화 구체화하였다. [ 표 9] 진술거부권관련개정 (2007. 6. 1.) 전규정과개정후규정비교 개정전형사소송법제200조 ( 피의자의출석요구 ) 1 검사또는사법경찰관은수사에필요한때에는피의자의출석을요구하여진술을들을수있다. 2 전항의진술을들을때에는미리피의자에대하여진술을거부할수있음을알려야한다. 현행형사소송법제244조의3( 진술거부권등의고지 ) 1 검사또는사법경찰관은피의자를신문하기전에다음각호의사항을알려주어야한다. 1. 일체의진술을하지아니하거나개개의질문에대하여진술을하지아니할수있다는것 2. 진술을하지아니하더라도불이익을받지아니한다는것 3. 진술을거부할권리를포기하고행한진술은법정에서유죄의증거로사용될수있다는것 4. 신문을받을때에는변호인을참여하게하는등변호인의조력을받을수있다는것 2 검사또는사법경찰관은제1항에따라알려준때에는피의자가진술을거부할권리와변호인의조력을받을권리를행사할것인지의여부를질문하고, 이에대한피의자의답변을조서에기재하여야한다. 이경우피의자의답변은피의자로하여금자필로기재하게하거나검사또는사법경찰관이피의자의답변을기재한부분에기명날인또는서명하게하여야한다. 개정된규정에따라실무에서는종전에별도의진술거부권고지확인서에피의자의서명을받던것을폐지하고, 피의자신문조서의양식을바꾸어고지내용을삽입하고피의자로하여금직접서명하도록하였다. 550) 550) 안성수, 진술거부권과진술거부권불고지의효과, 법학논총제 19 집, 숭실대학교법학연구소 (2007. 12.), 17. 207

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 피의자신문조서 성 명 : 주민등록번호 : 위의사람에대한 OO법위반피의사건에관하여년월일 OO검찰청 OO지청 O호검사실에서검사 OOO 은검찰주사 OOO을참여하게하고피의자에대하여아래와같이신문하다. 문 피의자의성명, 주민등록번호, 직업, 주거, 등록기준지등을말하시오. 답 성명은 주민등록번호는 ( 세 ) 직업은주거는등록기준지는직장주소는연락처는 자택전화 : 휴대전화 : 직장전화 : 전자우편 (e-mail): 입니다. 검사는피의사실의요지를설명하고검사의신문에대하여 형사소송법 제244조의3의규정에의하여 진술을거부할수있는권리및변호인의참여등조력을받을권리가있음을피의자에게알려주고이를 행사할것인지그의사를확인하다. [ 그림 42] 검찰의피의자신문조서양식 진술거부권및변호인조력권고지등확인 1. 귀하는일체의진술을하지아니하거나개개의질문에대하여진술을하지아니할수있습니다. 1. 귀하가진술을하지아니하더라도불이익을받지아니합니다. 1. 귀하가진술을거부할권리를포기하고행한진술은법정에서유죄의증거로사용될수있습니다. 1. 귀하가신문을받을때에는변호인을참여하게하는등변호인의조력을받을수있습니다. 문 피의자는위와같은권리들이있음을고지받았는가요 답 ( 자필기재또는기명날인 서명 ) 문 피의자는진술거부권을행사할것인가요 답 ( 자필기재또는기명날인 서명 ) 문 피의자는변호인의조력을받을권리를행사할것인가요 답 ( 자필기재또는기명날인 서명 ) 이에검사는피의사실에관하여다음과같이피의자를신문하다. [ 그림 43] 진술거부권및변호인조력권고지등확인서양식 208

제 4 절위법하게수집한증거의효력 3. 에필로그 : 진술거부권적용범위의확대 집회와시위에관한법률위반혐의로경찰로부터진술거부권을고지받지않은채로조사를받은사람이헌법제12조상적법절차원칙에위반되는인권침해라며국가인권위원회에진정을제기한사안이있었다. 현행형사소송법이피의자가아닌자에대한진술거부권고지에관해서는규정을두고있지않은것에대하여, 2016. 12. 26. 국가인권위원회는참고인이나피혐의자를조사하는경우에도조사의내용이조사대상자의범죄혐의에관한것이고, 진술내용에따라피의자로입건할가능성이있다면진술거부권을고지해야한다고판단하고경찰청장에게지침마련을권고하였다. 551) 진술거부권고지의무에대한인식이확산되면서, 청각장애인을위한피의자권리고지확인서수화동영상을제작하여수화통역사가오기전까지권리고지를받지못해방어권행사에어려움을겪는경우를차단하는등의노력을기울이고있다. 552) 이는임의성있는자백이라도형식이위법하다면정의로운형사법적용이아니라는것이므로형사실무에서는애써획득한자백의증거능력이진술거부권의고지결여를이유로배제되지않게하기위해체포구속시피의자신문전에반드시진술거부권을고지하는관행을정착시키기위한노력을계속해왔다. 신문과정에서비디오녹화가병행되면서사실입증자료로유용해진점도기존관행을변화시키는데기여했다. 제 4 절 위법하게수집한증거의효력 형사소송법위법수집증거배제규정신설 ( 시행 ) 2007. 6. 1. (2007. 12. 21.) 대상판결선고 2007. 11. 15. 551) 로이슈, 인권위 피혐의자조사시에도진술거부권고지해야 (2016. 12. 28.), http://ccnews.lawissue. co.kr/view.php?ud=al28122351292096701_12 (2017. 7. 4. 확인 ). 552) 세종의소리, 세종경찰, 청각장애인미란다원칙수화동영상으로 (2016. 9. 23.) http://m.sjsori.com/ news/articleview.html?idxno=21849 (2017. 7. 3. 확인 ). 209

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 I. 프롤로그 1. 위법하게수집한비진술증거의효력 앞서살펴본바와같이우리대법원은민주화가진행되던 1990년대이후부터는수사기관이피의자를고문, 협박, 폭행하는등의부당한방법으로피의자의자백을얻어낸경우에는재판에서그자백의증거능력을부정하기시작하였다. 하지만흉기나문서와같은증거물에대해서는압수 수색의절차가위법하더라도증거물자체의성질에는변화가없다는이유로그증거능력을인정해왔다. 553) 이와같은이론을 성질 형상불변론 이라고불렀는데이는일본최고재판소의과거입장 554) 에서영향을받은것이었다. 예를들어경찰관들이취거한음료와이에대한감정서의증거능력이문제된사안에서, 경찰관들이무단으로피고인의노래연습장을검색하면서적법한압수절차를거치지않고플라스틱통에들어있던음료를취거하였다하더라도압수물인그물건자체의성질이나형태에변경을가져오는것은아니어서증거가치에변함이없어증거능력이있다고보았다. 555) 이와같은판례의태도는대한민국헌법제12조제7항 556) 및형사소송법제309 조 557) 에서위법하게수집한자백의증거능력배제를규정하고있던것과다르게, 증거물에관하여는명문의규정을두지않은이유도컸다. 2. 위법수집증거배제규정의신설과정 이로인하여불법수사논란이끊이지않자, 형사소송법에위법하게수집한증거의증거능력을부정하는규정을신설해야한다는논의가대두되었다. 결국형사소송법제308조의2는 위법수집증거의배제 라는표제하에 적법한절차에따르지아니하 553) 예를들어대법원 1987. 6. 23. 선고 87 도 705 판결 ; 대법원 1994. 2. 8. 선고 93 도 3318 판결. 554) 日本最高裁 1949. 12. 1. 裁判集 15 号, 349 頁. 555) 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004 도 4731 판결. 556) 대한민국헌법제 12 조 7 피고인의자백이고문 폭행 협박 구속의부당한장기화또는기망기타의방법에의하여자의로진술된것이아니라고인정될때또는정식재판에있어서피고인의자백이그에게불리한유일한증거일때에는이를유죄의증거로삼거나이를이유로처벌할수없다. 557) 형사소송법제 309 조 ( 강제등자백의증거능력 ) 피고인의자백이고문, 폭행, 협박, 신체구속의부당한장기화또는기망기타의방법으로임의로진술한것이아니라고의심할만한이유가있는때에는이를유죄의증거로하지못한다. 210

제 4 절위법하게수집한증거의효력 고수집한증거는증거로할수없다. 라는규정을두었다. 이규정이신설되기까지개정과정에서의논의들을간략히살펴보면다음과같다. 2003. 12. 부터 2004. 12. 까지대법원산하에구성되어활동하던사법개혁위원회와그후속입법준비를위해대통령직속으로구성된사법개혁추진위원회는사법제도전반에걸친개혁을논의하면서 2005년부터입법안성안작업에착수하였다. 558) 2005. 2. 사법개혁추진위원회기획추진단에서는공판중심주의와관련된개정법안을작성하기위한전문가토론회를개최하였고, 증거법과관련해서는위법수집증거배제법칙의문구에관하여논의하였다. 처음에는 위법하게수집한증거는증거로할수없다. 라는개정안이제시되었지만, 이안이너무포괄적이고 위법하게 의용어가너무엄격하여해석의여지가좁아구체적타당성을기할수없을것이라는의문이제기되었다. 결국사법개혁추진위원회최종안은 5인다수의견으로정부안으로제출되었고문구의수정만거쳐그대로통과되었다. 559) 이와관련하여 위법하게수집된증거가아니라적법한절차에따르지아니하고수집한증거라고규정함으로써위법수집증거배제의범위에관하여법원의해석여지를두고있는데, 향후법원이비진술증거물에관하여이원칙을어떻게해석하여적용해나갈것인지주목된다. 라고하였다. 560) 3. 위법수집증거배제의적용을위한학계의해석론 학계에서는형사소송법제308조의2가제정된 2007. 6. 1. 이전에도여러가지근거를들어위법한대물적강제처분의경우에도위법수집증거배제법칙을적용해야한다고주장하고있었다. 형사절차에서증거물은실체적진실발견과범인에대한처벌을위해핵심적인것임에도이를넘어서는원칙이지켜져야한다는것에대부분의학자들이견해를같이하였다. 그이유들을살펴보면다음과같다. 561) 첫째는국가가불법을감행하면서시민들에게법준수를요구할수는없기때문이다. 헌법과법률에위배되는수사절차를통해획득한증거물의증거능력을인정하게 558) 이하관련부분은이석배, 적법절차에따라수집한증거사용의한계 : 형사소송법제 308 조의 2 새로운도그마틱, 법학논총제 36 권제 2 호, 단국대학교법학연구소 (2012), 389-390. 559) 사법제도개혁추진위원회, 사법선진화를위한개혁 : 연구보고서참고자료 VI-6, 사법제도개혁추진위원회자료집제 10 권 (2006), 843. 560) 법원행정처, 형사소송법개정법률해설 (2007), 124. 561) 이하내용은주로해석론적원리로위법수집증거배제법칙의필요성을주장한조국, 재량적위법수집증거배제의필요성, 근거및기준, 서울대학교법학제 45 권제 2 호 (2004. 6.), 44-49. 211

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 되면국가가수사기관의불법행위를용인하는셈이되어필연적으로적법절차의이념실현을취약하게만들게되고, 대물적강제처분의집행이수사기관의자의에맡겨지는결과를가져오게된다. 둘째는증거능력을인정하지않는것이가장효과적인위법수사억지방책이기때문이다. 이론적으로는위법수사를한수사관에대하여형사 민사 행정적제재를가하는것이가능하다. 형법상직권남용죄, 563) 불법체포 감금죄, 564) 폭행 가혹행위죄 565) 등의형사책임을묻는것이가능하지만실제이들범죄에대한기소율이낮은것으로볼때위법수사의근절을위한동기부여로는부족하다. 566) 수사관에대한민사상손해배상청구 567) 역시원고의구제가능성이낮은데, 이는민사소송절차에서는원고가수사기관의위법이있었다는점을입증하여야하므로소송과정이 [ 그림 44] 제주참여환경연대등지역시민단체관계자들이 2007. 9. 28. 대법원정문앞에서제주도지사의힘들어지기때문이다. 또한조직내부의선거법위반행위에대한엄정한판결을촉구하고있는징계처분도가능하지만위법수사가자행모습 562) 562) 오마이뉴스, 아슬아슬 도지사재판 태풍피해복구도못하고 (2007. 9. 28.), http://news.naver.co m/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1=100&oid=047&aid=0000103576 (2017. 11. 8. 확인 ). 563) 형법제 123 조 ( 직권남용 ) 공무원이직권을남용하여사람으로하여금의무없는일을하게하거나사람의권리행사를방해한때에는 5 년이하의징역, 10 년이하의자격정지또는 1 천만원이하의벌금에처한다. 564) 형법제 124 조 ( 불법체포, 불법감금 ) 1 재판, 검찰, 경찰기타인신구속에관한직무를행하는자또는이를보조하는자가그직권을남용하여사람을체포또는감금한때에는 7 년이하의징역과 10 년이하의자격정지에처한다. 2 전항의미수범은처벌한다. 565) 형법제 125 조 ( 폭행, 가혹행위 ) 재판, 검찰, 경찰기타인신구속에관한직무를행하는자또는이를보조하는자가그직무를행함에당하여형사피의자또는기타사람에대하여폭행또는가혹한행위를가한때에는 5 년이하의징역과 10 년이하의자격정지에처한다. 566) 직권남용권리행사방해죄, 직권남용체포 감금죄, 독직폭행 가혹행위죄의기소건수는 2000 년 4 건, 2001 년 8 건, 2002 년 11 건, 2003 년 17 건, 2004 년 10 건, 2005 년 9 건, 2006 년 13 건, 2007 년 10 건에불과하다. 이는전체형법범기소건수의 0.01% 에도이르지못하는비율이다. 통계에관해서는대검찰청, 2008 년검찰연감 (2008), 510-513 참조. 567) 민법 750 조 ( 불법행위의내용 ) 고의또는과실로인한위법행위로타인에게손해를가한자는그손해를배상할책임이있다민법제 756 조 ( 사용자의배상책임 ) 1 타인을사용하여어느사무에종사하게한자는피용자가그사무집행에관하여제삼자에게가한손해를배상할책임이있다. 그러나사용자가피용자의선임및그사무감독에상당한주의를한때또는상당한주의를하여도손해가있을경우에는그러하지아니하다. 2 사용자에갈음하여그사무를감독하는자도전항의책임이있다. 3 전 2 항의경우에사용자또는감독자는피용자에대하여구상권을행사할수있다. 212

제 4 절위법하게수집한증거의효력 된이후동원가능한사후구제장치로서의성질을갖는것에그쳐위법수사를근절하기위한조치로서는미흡한것이다. 셋째는이와같이위법수집증거를배제하는원리를적용하더라도형사소송의주요목적인실체적진실발견추구와조화를이루어해석할수있기때문이다. 일체의형사절차상의위법이자동적 획일적으로증거배제로이어진다고볼수없다는것이학계의통설이다. 즉경미한절차위반이나형사소송법상의단순한훈시규정의위반의경우에는증거능력을인정하고, 본질적인증거절차규정을위반하는중대한위법이있는때에한하여증거능력을배제하면된다는것이었다. 이와같은이유에서, 대물적강제처분을통하여획득한비진술증거에대해절차상잘못이있다하더라도압수물자체에변경을가져오지않는다는기존대법원의입장인성질 형상불변론을 40년만에폐기하고위법수집증거와파생증거를원칙적으로배제하는대법원판결이등장한다. II. 제주도지사실압수수색사건 당시제주도지사는 2006. 5. 31. 지방선거를앞두고불법선거운동을기획하여공직선거법을위반한혐의로기소되었다. 검사는압수수색영장을발부받은후제주도지사정책특별보좌관이사용하던사무실을수색하는과정에서그곳을방문한도지사의비서관이들고있던도지사의업무일지를포함한각종문서를압수했고이는공소사실을입증하는가장중요한증거물로채택되었다. 피고인측은검사가실시한압수수색은영장에기재된압수장소를벗어나압수할물건으로명기되어있지않았고, 검사가영장제시를하지않았으며압수목록도교부하지않아압수물은유죄인정의증거로삼아서는안된다고주장하였다. 1심법원은제주도지사등의공직선거법위반사건에서피고인들을유죄로인정하고제주도지사에게벌금 600만원을선고하였다. 568) 항소심법원은원심판결을파기한후피고인제주도지사에게다시벌금 600만원을선고하면서위법한절차에따라압수된압수물은위법수집증거로서증거능력이없다는피고인의주장을배척했다. 569) 568) 제주지방법원 2007. 1. 26. 선고 2006 고합 173 판결. 569) 광주고등법원 2007. 4. 12. 선고 2007 노 85 판결. 213

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 압수물은압수절차가위법하다고하더라도물건자체의성질 형상에변경을가져오는것은아니어서그형태등에관한증거가치에는변함이없다는종전대법원판례를근거로했다. 그러나대법원은피고인을무죄로볼수는없다하더라도적법절차와영장주의를위반한증거는원칙적으로증거로사용할수없다고하여원심에서압수수집절차가증거를배제할만큼의하자가있는지에대한심리가없었다는이유로원심판결을파기한다. 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체판결헌법과형사소송법이정한절차에따르지않고수집한압수물과이를기초로획득한 2차적증거는기본적인권보장을위해마련된적법한절차에따르지않은것으로서원칙적으로유죄인정의증거로삼을수없다. 수사기관의강제처분인압수수색은그과정에서관련자들의권리나법익을침해할가능성이적지않으므로엄격히헌법과형사소송법이정한절차를준수하여이루어져야한다. 절차조항에따르지않는수사기관의압수수색을억제하고재발을방지하는가장효과적이고확실한대응책은이를통하여수집한증거는물론이를기초로하여획득한 2차적증거를유죄인정의증거로삼을수없도록하는것이다. 그러므로압수물은그압수절차가위법이라하더라도물건자체의성질, 형상에변경을가져오는것은아니므로그형상등에관한증거가치에는변함이없다할것이므로증거능력이있다는취지로판시한종전판결을변경한다. 다만법이정한절차에따르지않고수집한압수물의증거능력인정여부를최종적으로판단함에있어서는, 실체적진실규명을통한정당한형벌권의실현도헌법과형사소송법이형사소송절차를통하여달성하려는중요한목표이자이념이므로형식적으로보아정해진절차에따르지않고수집한증거라는이유만을내세워획일적으로그증거의증거능력을부정하는것역시헌법과형사소송법이형사소송에관한절차조항을마련한취지에부합한다고볼수없으므로, 수사기관의증거수집과정에서이루어진절차위반행위와관련된모든사정, 즉, 절차조항의취지와그위반의내용및정도, 구체적인위반경위와회피가능성, 절차조항이보호하고자하는권리또는법익의성질과침해정도및피고인과의관련성, 절차위반행위와증거수집사이의인과관계등관련성의정도, 수사기관의인식과의도등을전체적 종합적으로살펴볼때수사기관의절차위반행위가적법절차의실질적인내용을침해하는경우에해당하지않고오히려그증거의증거능력을배제하는것이형사사법정의를실현하려한헌법과형사소송법의취지에반하는결과를초래하는것으로평가되는예외적인경우라면법원은그증거를유죄인정의증거로사용할수있다고보아야한다. 214

제 4 절위법하게수집한증거의효력 형사소송법의개정으로위법수집증거배제법칙규정이신설되었으나아직시행되기직전에판결이선고되었다는점에서시행이후의규정의해석기준을제시한것으로더욱의미가큰판결이었다. III. 판결의영향 1. 형사소송법제 308 조의 2 의해석지침의확립 2007. 12. 21. 부터시행된형사소송법제308조의2는위법수집증거배제를규정하는일반규정으로서의성격을가지는것이었다. 대상판결은 적법한절차에따르지아니하고수집한증거는증거로할수없다. 라고포괄적으로규정되어있는조문에대한해석지침으로작동하게되었다. 대상판결은형사소송법개정안의문언을활용하여배제기준을제시하면서도, 대물적강제처분에서의위법수집증거배제원칙의적용에서자동적 의무적배제가아닌재량적배제를택하였는데, 이는절차에서위법수사의존재가확인되었더라도법관이위법의실질을평가하여증거배제여부를결정하라는의미이다. 570) 자백배제법칙에의거한배제와달리자동적배제를적용하지않은이유에관해서는첫째, 대물적강제처분으로침해되는헌법상기본권은주거의자유, 사생활의비밀과자유, 재산권등으로서자백배제사유에의해침해되는인간의존엄과가치, 신체의자유, 변호인의조력을받을권리등보다는덜중요한자유영역을보장하는하위의기본권이기때문에약한보호를받는것이정당화된다고해석한다. 571) 둘째로는위법수집증거배제법칙에서의위법은헌법, 법률, 규칙위반을모두포괄하는것인반면, 자백배제법칙위반은그자체로헌법위반이라는것에서그차이를찾을수있다는것이다. 572) 증거수집의위법성판단의고려사항으로 절차조항의취지와그위반의내용및정도, 구체적인위반경위와회피가능성, 절차조항이보호하고자하는권리또는법익 570) 조국, 2007 년이후대물적강제처분분야에서의위법수집증거배제, 비교형사법연구제 19 권제 1 호 (2017. 4.), 238. 571) 조국 ( 주 570), 242. 572) 위와같음. 215

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 의성질과침해정도및피고인과의관련성, 절차위반행위와증거수집사이의인과관계등관련성의정도, 수사기관의인식과의도 등으로상세히제시한것은법조문의구체적해석지침으로서이후의수사기관과법원에해석기준을제시한것으로보인다. 이와같은사항을고려하여수사기관의절차위반행위가 적법절차의실질적인내용을침해하는경우 에해당한다면유죄의증거로사용할수없는데, 이개념이불명확하고형식적기준에그친다고비판하는견해도있다. 573) 적법절차 의의미자체가추상성을띄며모호한점이있다는점을부인할수는없어보인다. 하지만사소한절차위반으로인하여실체적진실규명을포기하게되는불합리한결과를막기위해서는적법절차개념을사용함으로써발생하는기준의모호성은불가피한것인지도모른다. 574) 대상판결의별개의견이제시하는 증거수집절차의위법사유가영장주의의정신과취지를몰각하는것으로서그증거의증거능력을부정해야할만큼중대한것이라고인정될경우에는그증거능력이부정되는것 이라는기준에따를때오히려증거배제의범위가좁아진다는점을고려하면위법하게수집한증거에대한원칙적부정과예외적허용의논리가신설입법규정의취지를고려할때에도타당해보인다. 575) 그러므로절차에위법수사가있었는지를법관이판단할때 영장주의의취지와정신을몰각하는중대한위법 이확인된다면바로증거가배제되며, 확인되지않는다면다시 적법절차의실질적내용의침해 가있었는지확인하여, 있었다면증거를배제하고 형식적내용의침해 에그쳤다면증거를허용하는것이다. 2. 후속대법원판례에의한해석의구체화 예외적으로증거능력을인정받기위해서는수사기관의위반행위가적법절차의실질적내용을침해해서는안되고증거능력의배제가오히려형사사법정의에반해야한다는대법원의요건제시이후후속판례에서 실질적내용 이무엇인지구체화되어갔다. 대법원은 2009. 5. 14. 경찰관이음란물유포혐의로압수수색영장을발부받아피의자의주거지를수색하는과정에서대마를발견한후피의자를현행범으로체포 573) 이윤제, 위법수집증거배제법칙의적용기준에대한비교법적연구, 형사판례연구제 18 호 (2010), 447. 574) 조국 ( 주 570), 237. 575) 윤종행, 적법절차에따르지아니하고수집한압수물의증거능력, 형사법연구제 19 권제 4 호 (2007), 350. 216

제 4 절위법하게수집한증거의효력 하면서대마를압수하하고사후압수수색영장을발부받지않은사안에서압수조서중 위대마를피고인에게서압수하였다 는취지의기재등은영장주의를위반하여수집한증거로, 그절차위반의정도가적법절차의실질적인내용을침해하였다는이유로그증거능력을부정하였다. 576) 대법원은 2011. 4. 28. 검사가뇌물혐의피의자에대해공소제기후수소법원이외의지방법원판사에게청구하여발부받은영장에의해압수, 수색한사안에서공소제기이후에는모든절차에대한권한이수소법원의권한에속하므로피고인의인권에직접영향을미치는강제처분은원칙적으로수소법원의판단에의해이루어져야하고, 일단공소가제기된후에는피고사건에관해압수, 수색을할수없으므로그와같이수집된증거는유죄의증거로삼을수없다고보았다. 577) 또한대법원은사고신고를받고응급실로출동한경찰관이법원으로부터압수수색또는검증영장을발부받지않은채피의자의동서로부터채혈동의를받고서의사로하여금의식을잃고응급실에누워있는피의자로부터채혈하도록한사안에서, 사후적으로도지체없이영장을발부받지도않고강제채혈한피의자의혈액중알콜농도에관한감정이이루어졌다면, 이러한감정결과보고서등은그절차위반행위가적법절차의실질적인내용을침해하는정도에해당하므로유죄의증거로사용할수없다고보았다. 578) 576) 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008 도 10914 판결. 577) 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009 도 10412 판결. 578) 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009 도 2109 판결. 217

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 제 5 절 대학교수재임용제도의개혁 교수재임용제도의도입 1975. 7. 23. 헌법재판소헌법불합치결정 2003. 2. 27. 대상판결선고 2004. 4. 22. 교육공무원법개정 2005. 1. 27. 대학교원기간임용제탈락자구제를위한특별법제정 2005. 7. 13. I. 프롤로그 1. 교수재임용제도 우리사회에서흔히 교수 는정년이보장된안정된신분을가진직업으로알려져있지만, 교수의법적지위를살펴보면그렇지만은않다는것을알수있다. 학교교육및평생교육을포함한교육제도와그운영, 교육재정및교원의지위에관한기본적인사항은법률로정하도록하는대한민국헌법제31조제6항에따라고등교육법에서는학교에두는교원은총장이나학장외에교수 부교수 조교수및강사로구분하며, 579) 교원이나조교가될수있는사람의자격기준과자격인정에관한사항은대통령령으로정한다 ( 제16조 ). 관련법령에의하면교수는사립대학이든국 공립대학이든근무기간을정하여임용되며, 그임용기간이만료되는때에는대학에의해새로이임용되어야한다. 같은대학에의한반복된임용을 재임용 이라하며, 재임용이되지않으면교수의신분을잃게된다. 교수가한대학에서임용기간을정하여임용되었다가 579) 고등교육법제 14 조 ( 교직원의구분 ) 1 학교 ( 각종학교는제외한다. 이하이조에서같다 ) 에는학교의장으로서총장또는학장을둔다. 2 학교에두는교원은제 1 항에따른총장이나학장외에교수 부교수 조교수및강사로구분한다. 3 학교에는학교운영에필요한행정직원등직원과조교를둔다. 4 각종학교에는제 1 항부터제 3 항까지의규정에준하여필요한교원, 직원및조교 ( 이하 교직원 이라한다 ) 를둔다. ( 제 2 항은 2012. 1. 26. 제정되었으나 2019. 1. 1. 시행이예정되어있다.) 218

제 5 절대학교수재임용제도의개혁 그기간이만료되어다시임용되는일련의절차를규율하는제도를흔히 교수재임용제도 라부르는것이다. 교수재임용제도가우리나라에도입된때는 1975년유신헌법시대였다. 1953. 4. 18. 법률제285호로제정된교육공무원법에따르면국 공립대학의교원들은형의선고, 징계처분또는법정사유에의하지않고는해직되지않고, 정년까지신분보장을받았고, 인사제도도연공서열제로서소정의근무기한만경과되면자동적으로승진하여정년까지복무할수있었는데, 1975. 7. 23. 교육공무원법이개정되면서국 공립대학에서부터재임용제도가도입된것이다. 1976. 2. 최초로실시된재임용과정에서국 공립대학의경우 212명 ( 총교원수 4,260명중 4.97%) 이, 사립대학의경우 104명 ( 총교원수 5,511명중 1.89%) 이탈락되었고, 사표를제출한교수들도총인원의 2.4% 를차지하였다. 580) 이와같은수치는이후의탈락비율과비교할때매우높은수치였다. 581) 재임용제도는교수의본질적활동에해당하는학문연구와강의준비에소홀하지않도록하여정년보장으로인한교수의태만을경계하고대학교육의질을재정비하는긍정적인효과가있지만, 582) 정부나학교재단에비판적인교수들을축출하는데악용되기도하였다. 583) 이와같은교수재임용제도의양면적성격으로인하여이제도자체에대한찬반논의가존재하여왔다. 2. 사립학교법에대한헌법재판소의헌법불합치결정 2003. 2. 28. 헌법재판소는 대학교육기관의교원은정관이정하는바에따라근무기간 급여 근무조건, 업적및성과약정등계약조건을정하여임용할수있다. 이경우근무기간에관하여는국 공립대학의교원에게적용되는관련규정을준용한다. 라고규정한구사립학교법제53조의2 제3항이헌법에합치하지않는다고판시하 580) 도재형, 국 공립대학교원의재임용심사신청권 - 평석대상판결 : 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000 두 7735 전원합의체판결, 노동법연구제 17 호 (2004), 340. 581) 교육부에따르면 1986 년부터 1997 년사이에는모두 116 명의전임교원이재임용에서탈락되었는데, 이가운데국 공립대학의경우 12 명, 사립대학의경우 104 명으로평균탈락율이대개 0.5% 를넘지않았다 [ 박상훈, 교수재임용제도에대한헌법불합치결정, 노동법연구제 14 호 (2003), 245]. 582) 이영우, 교수재임용거부에대한사법심사의가능성에대하여, 재판실무연구 (1993), 461. 583) 곽노현, 교수재임용제도의법적문제점과대응방안 : 노동법의관점에서, 인권과정의제 197 호 (1993), 109. 219

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 였다. 584) 종래줄곧교원의기본권을제한하는근거로삼았던대한민국헌법제31조제6 항의교원지위법정주의에대하여입법자가법률로정하여야할교원지위의기본적사항에교원의신분이부당하게박탈되지않도록하는최소한의보호의무에관한사항이포함된다고보면서, 이는일반적으로수용되는기존의지식을단순히전달하는데그치지않고이에대한비판적검증의바탕위에서새로운인식을모색하는학문연구와교수활동을과제로하는대학교원에있어서는더욱큰의미가있다고보았다. 정년보장제와기간임용제에대해서는두제도는모두장단점을갖고있어서둘중어느쪽을택할것인가의선택은입법자의재량사항이므로입법자가국민의교육받을권리에대한실효성확보를위해기간임용제를채택하였다고하더라도그자체로위헌이라할수없다고하였다. 그러나객관적인기준의재임용거부사유와재임용에서탈락하게되는교원이자신의입장을진술할수있는기회및재임용거부를사전에통지하는규정이없으며, 재임용이거부되었을경우사후에그에대해다툴수있는제도적장치를전혀마련하고있지않은이사건법률조항은헌법의교원지위법정주의에위배된다고판시하였다. 이는폐해가있더라도법률조항자체의결함이라고보기는어렵고운영에있어서생긴문제에불과하다고보았던기존입장 585) 을변경한것이었다. 3. 종전대법원판례의입장 한편국 공립대학교원의교수재임용을규율하는법률은교육공무원법으로, 중요한부분에서는사립학교법과큰차이가없다. 교육공무원법제8조에서교수등의자격에대하여교수, 부교수, 조교수및조교는고등교육법제16조에따른자격이있는사람이어야한다고하고있으며, 고등교육법제16조에서는교원 조교의자격기준등에서교원이나조교가될수있는사람의자격기준과자격인정에관한사항은대통령령으로정한다고명시하고있다. 국 공립대학교원은공법상의지위를가지므로재임용에서탈락한경우행정법상취소소송을제기하여이를다투는경우가종종있어왔다. 그런데대법원은종래그기간이만료된때에재임용계약을체결하지못하면재임용거부결정등특별한절차를 584) 헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2000 헌바 26 결정. 585) 헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96 헌바 33 결정. 220

제 5 절대학교수재임용제도의개혁 거치지않더라도당연퇴직되며, 재임용하지않기로한결정및통지는당연퇴직됨을확인하고알려주는데지나지않으므로어떠한법률효과가발생하는것이아니므로이를행정소송의대상이되는행정처분이라고할수없다고판시해왔다. 586) 이와같은논리에따라대상판결선고이전까지대학의재임용거부에대한사법심사의가능성은배제되어왔다. 하지만재임용제도에대한사법적심사가능성을원천적으로봉쇄하는이와같은대법원의판결에대해서는많은비판이있었다. 재임용제도의공정한실행을보장할수있는최후의판단자인대법원이, 법률관계의특수성과헌법질서를고려하지않은형식적인법해석에머물면서교수의신분관계의위험을넘어헌법상학문의자유와대학자치및교육제도의보장을형해화시키고있다는이유에서였다. 587) II. 서울대미대교수재임용탈락사건 원고는 1994. 9. 1. 4년의기간을정하여서울대학교미술대학산업디자인학과조교수로임용되었다. 원고의임용기간이만료될무렵인 1998. 8. 29. 대학본부인사위원회는미술대학인사위원회의심의결과원고의연구실적이재임용기준에미달되었다는이유로원고를재임용대상에서제외하기로결정하였고, 피고 ( 서울대학교총장 ) 는위결정에따라원고에게 1998. 8. 31. 자로원고의임용기간이만료되었다는취지의통지를하였다. 원고는이통지에대하여이와같은처분이부당하다며교수재임용거부처분취소의소를제기하였고, 이에대하여피고는종래대법원의입장에근거하여본안전항변으로서재임용거부가행정소송의대상이되는행정처분이아니라고주장하였다. 1심법원은피고의본안전항변을받아들이지않고본안판단에들어갔다. 588) 행정청의일정한행위가거부처분으로서항고소송의대상이될수있으려면, 신청인에게법규상또는조리상어떠한공권력의행사를요구할권리가있음에도행정청이이를 586) 대법원 1997. 6. 27. 선고 96 누 4305 판결. 587) 김인재, 대학교수의기간임용제와재임용거부의법적성질, 1997 노동판례비평 ( 민주사회를위한변호사모임편 ) (1998), 226. 588) 서울행정법원 2000. 1. 18. 선고 99 구 683 판결. 221

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 받아들이지않음으로써신청인의권리내지법률상이익을침해하는경우이어야한다고거부처분의법리를밝힌뒤, 임용권자에게임용기간이만료된교수를당연히재임용하여야할의무는없다할지라도, 재임용여부에대하여합리적인기준에따른공정한심사를할의무는있고, 이에대응하여기간제로임용된교수도 재임용여부에대하여합리적인기준에따른공정한심사를신청할조리상의권리 를가지게된다고하여신청권을인정하였다. 만약이러한조리상의권리가인정되지않을경우에는기간임용제가원래의입법취지에서일탈하여헌법이념을훼손시키는것을방치하는결과를낳을수밖에없다고도하였다. 나아가본안판단에서는재임용요건의대부분이학문적능력등주관적 추상적인평가요소로이루어져있는점, 특히대학교수의연구실적물에대한평가는심사위원들의학문적소견에따라그결론이다양하게나뉘어질수있는것이라는점을고려하여보면, 재임용신청을한교수로서는심사대상이되는연구실적물을관련규정에따라제출하였다는등의객관적사실만을주장 입증하면족하고, 그러한연구실적물등에대해어떠한이유로재임용기준에미달하는것으로판단하였는지여부는그러한판단을내린임용권자가구체적으로주장 입증하여야하는데이사건의경우, 피고는원고가심사대상으로제출한논문및저서에대해심사위원들이재임용기준에미달하는것으로평가하였다는점만을주장 입증하였을뿐, 구체적인심사이유와그근거에대해서는아무런주장 입증을하지않았다고보아원고의재임용거부의근거가된연구실적기준미달의구체적인심사이유와그근거가밝혀지지않는이상, 이사건재임용거부처분이합리적인기준에따라공정한심사를거친것이라고볼수는없으므로이사건처분은위법하다고판시하였다. 하지만항소심법원은피고의본안전항변을받아들여원고의청구를각하하였다. 589) 임용권자에게임용기간이만료된자를재임용할의무를지우거나재임용절차및요건등에관하여아무런근거규정을둔바없으므로기간을정하여임용된대학교원의신분관계는임용기간의만료로당연히종료되고, 기간을정하여임용된대학교원이임용기간의만료에따른재임용의기대권을가진다고도할수없다고보았다. 기간을정하여임용된대학교원이임용기간이만료된때에재임용계약을체결하지못하면재임용거부결정등특별한절차를거치지않아도당연퇴직되는것이므로임용권자가 589) 서울고등법원 2000. 8. 31. 선고 2000 누 1708 판결. 222

제 5 절대학교수재임용제도의개혁 인사위원회의심의결정에따라교원을재임용하지않기로하는결정을하고서이를통지하였다고하더라도이는교원에대하여임기만료로당연퇴직됨을확인하고알려주는데불과한것이고, 이로인하여어떠한법률효과가발생하는것은아니므로이사건결정및통지를행정소송의대상이되는행정처분이라고할수없다는종전의대법원판결을지지하였다. 이에대하여대법원은재임용거부행위의처분성을인정하고, 1975년신설된이래사법적심사로부터원천적으로배제되었던교수재임용제도에관해종래의입장을변경하는판결을선고한다. 대법원 2004. 4. 22. 선고 2000두7735 전원합의체판결대학의자율성및교원지위법정주의에관한헌법규정과그정신에비추어학문연구의주체인대학교원의신분은기간제로임용된교원의경우에도일정한범위내에서보장되어야할필요가있고, 비록관계법령에임용기간이만료된교원에대한재임용의의무나그절차및요건등에관하여아무런규정을두지않았다고하더라도, 1981년도이래교육부장관은기간제로임용된교원의재임용심사방법, 연구실적물의범위와인정기준, 심사위원선정방법등을상세히규정한인사관리지침을각대학에시달함으로써재임용심사에관하여일정한기준을제시하여왔고, 대학들도자체규정에의하여재임용심사에관한기준을마련하고있어, 이에따라임용기간이만료된교원들은위인사관리지침과각대학의규정에따른심사기준에의하여재임용되어왔으며, 그밖에기간제로임용된교원의재임용에관한실태및사회적인식등기록에나타난여러사정들을종합하면, 기간제로임용되어임용기간이만료된국 공립대학의조교수는교원으로서의능력과자질에관하여합리적인기준에의한공정한심사를받아위기준에부합되면특별한사정이없는한재임용되리라는기대를가지고재임용여부에관하여합리적인기준에의한공정한심사를요구할법규상또는조리상신청권을가진다고할것이니, 임용권자가임용기간이만료된조교수에대하여재임용을거부하는취지로한임용기간만료의통지는위와같은대학교원의법률관계에영향을주는것으로서행정소송의대상이되는처분에해당한다. 대상판결에서제시하고있는교육부장관의인사관리지침은헌법, 법률, 조약, 명령, 자치법규등을포함하는 법규 에해당하지않음이명백하고, 교수가공정한재임용심사를요구할권리를 조리 에근거하여인정되는것으로파악한것이다. 590) 조리 590) 도재형 ( 주 580), 353. 223

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 ( 條理 ) 란 사물의본질적법칙 또는 일반사회의정의감에비추어반드시그러하여야할것이라고인정되는것 을말하는데, 이는법해석의기본원리로서성문법이나관습법이없는경우최후의보충적법원으로서중요성을가지며평등원칙, 비례원칙, 신뢰보호원칙등을그내용으로한 [ 그림 45] 서울대본관출입문앞에설치된, 재임용탈락에항의하는원고의농성장모습 591) 다. 이에따라재임용신청자에게는재임용심사절차를요구할신청권을넘어서조리에의하여합리적기준에의한공정한판단을요구할권리가있다고보았다. 즉재임용권자에게는재임용신청자에게조리에의하여재임용의응답을할의무가주어지고이는무제한적인재량이아니라일탈이나남용이없는적법한재량에기한것이어야하게됨을의미한다는것이다. 592) III. 판결의영향 1. 관련법률의개정 헌법재판소의구사립학교법에대한헌법불합치결정과대상판결로인하여기간임용제를유지하되, 사립학교법, 교육공무원법등이개정되어재임용관련사전절차와사후구제절차가신설되기에이른다. 593) 1999년교육공무원법이개정되면서기왕의기간임용제대신에계약임용제를채택하여 2002. 1. 1. 이후신규임용된국 공립대학교원들은그조항을적용받게되었다. 또한 2004. 10. 26. 국무회의는기간제, 계약제교수의재임용에대한사전, 사후구제절차를명시한교육공무원법, 사립학교법, 교원지위향상을위한특별법등 3개법안의개정안을의결하고 11. 1. 정부는이개정안들을국회에제출하였고 12. 24. 국회교육위원회는위개정안들을심의한후본회의에 591) 오마이뉴스, 서울대, 6 년끌어온김민수교수문제매듭짓나 (2005. 1. 27.), http://news.naver.com /main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1=102&oid=047&aid=0000057525 (2018. 2. 12. 확인 ). 592) 도재형 ( 주 580), 355. 593) 대상판결의선고로인하여변화된현행교수재임용제도에관하여정리한윤길근, 판례의변경을중심으로살펴본교수재임용제도, 영유아교육연구제 12 권 (2009), 135-141 참조. 224

제 5 절대학교수재임용제도의개혁 회부하여통과시켰다. 이러한개정안에의하여정비된절차는다음과같다. 사전절차로서는, 기간임용제에의하여임용된교원의임용권자는당해교원의임용기간이만료되는때에만료일 4월전까지임용기간이만료된다는사실과재임용심의를신청할수있음을당해교원에게통지하여야하며, 이러한통지를받은교원이재임용을받고자하는경우에는통지를받은날부터 15일이내에재임용심의를임용권자에게신청하여야하고, 이러한재임용심의를신청받은임용권자는대학인사위원회의재임용심의를거쳐당해교원에대한재임용여부를결정하고그사실을임용기간만료일 2월전까지당해교원에게통지하여야한다. 이경우당해교원을재임용하지않기로결정한때에는재임용하지않겠다는의사와재임용거부사유를명시하여통지하여야한다. 대학인사위원회가재임용여부를심의함에있어서는학생교육에관한사항, 학문연구에관한사항, 학생지도에관한사항에대한평가등객관적인사유로서학칙이정하는사유에근거하여야하며, 심의과정에서 15일이상의기간을정하여당해교원에게지정된기일에대학인사위원회에출석하여의견을진술하거나서면에의한의견제출의기회를주어야한다. 사후구제절차로서는, 각급학교교원의징계처분과그밖에그의사에반하는불리한처분에대한소청심사를담당하도록교육과학기술부에교원소청심사위원회를두고있는교원지위향상을위한특별법제7조제1항의 불리한처분 에교육공무원법과사립학교법에따른교원에대한재임용거부처분이추가되어개정되었다. 사립학교법과교육공무원법에는재임용이거부된교원이재임용거부처분에대하여불복하고자하는경우그처분이있음을안날부터 30일이내에교원소청심사위원회에심사를청구할수있다는규정을신설하였다. 교원소청심사위원회는소청심사청구를접수한날부터 60일이내에결정을하여야하며, 이결정에대하여당사자는그결정서를송달받은날부터 90일이내에행정소송법으로정하는바에따라소송을제기할수있다고하였다. 이에따라사립대학의교원이나국 공립대학의교원이재임용거부처분에대하여다투고자할때교원소청심사위원회에소청심사를접수하고동위원회의결정에대하여불복하고자할때에는행정소송법상의취소소송을제기할수있게되어절차가일원화되었다고볼수있다. 2. 대학교원기간임용제탈락자구제를위한특별법의제정 225

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 재임용을거부당한교원이구제를받을수있는길이완전히차단되어있었는데이를구제하기위하여 2005. 1. 재임용탈락의경우 4개월전에미리통보하도록교육공무원법과사학법관련규정이개정되었고, 이에따라부당하게재임용에서탈락된대학교원에게재심사기회를부여하기위해 2005. 7. 13. 대학교원기간임용제탈락자구제를위한특별법 이제정되었다. 재임용탈락교원에대한재임용재심사및소송업무수행을위하여교원소청심사위원회에 교원소청심사특별위원회 를두고동위원회가재임용탈락이부당하였는지를심사하는 재임용재심사 를담당하는데, 이역시재임용탈락이학생교육에관한사항, 학문연구에관한사항, 학생지도에관한사항, 재임용관련학칙또는규정에서정하고있는사항등정당하고객관적인사유에따라이루어졌었는지여부를심사기준으로하였다. 교육부교원소청심사위원회특별위원회는기간제임용이도입된 1975. 7. 23. 이후 2005년 1월법개정이전까지부당재임용탈락사례에대하여 2005. 10. 부터 2006. 4. 까지재심사를신청받았고, 그결과부당탈락결정 117명중 11명이복직하게되었다. 594) 3. 에필로그 : 소청심사의확대 대상판결선고이전에는재임용거부취지의임용기간만료통지는행정소송의대상이되는행정처분으로인정되지않았고이에따라당시교육인적자원부산하교원징계재심위원회는재임용탈락재심청구를모두각하하였다. 그러나대상판결을통해그처분성이인정되면서기간제 계약제임용이시행된 1975년이후재임용탈락에대한재심청구가가능해졌다. 이로인해계약제에따라임용된교원들도교육, 학문연구등객관적인기준에근거하여재임용여부가결정되어교원재임용심사제도가실질화되고재임용탈락시권리구제를받을수있는길이대상판결에의하여열리게된것이다. 또한대상판결이후재임용탈락에대한구제제도가활발하게이용되고있는것이확인되었다. 교원소청심사위원회의자료에의하면최근재임용거부및징계처분등 594) 2007. 1. 16. 교육부에따르면재임용심사탈락이부당했다며재심사를청구한교수는모두 289 명, 이가운데 117 명이교원소청심사특별위원회에서재임용탈락절차가부당했다는결정을받았다. 그러나실제재임용된교수는 11 명으로 9.4% 에불과하였다 [ 연합뉴스, 재임용부당탈락 교수구제율 9.4% (2007. 1. 16.), http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=lsd&mid=sec&sid1=102&oid=001&aid=00015 22258 (2017. 9. 16. 확인 )]. 226

제 6 절형사사건에서변호사의성공보수 에불복해소청심사를제기하는건수가계속증가하고있으며, 특히대학교수재임용거부처분소청심사는 2011년 44건에서 2014년은 162건, 2015년은 79건등으로증가한추세인것으로나타났다. 595) 제 6 절 형사사건에서변호사의성공보수 과다부분만무효화한대법원판결선고 1993. 2. 9. 변호사법보수규정삭제 1999. 2. 5. 대상판결선고 2015. 7. 23. I. 프롤로그 1. 변호사의법적지위 변호사는고객과계약을체결하여법률문제를해결해주고보수를받는다는측면에서사익적지위를갖지만법률전문가로서사회정의와법치주의를실현하는데이바지하는사법기관의일원이라는측면에서공익적지위도함께갖는다. 양면적지위중에어느것을강조하느냐에따라변호사의권리나의무가달라질수있다. 596) 법률서비스를제공하는상인이라는측면이강조되면변호사가더많은보수를받기위해서라도고객의만족을위하여최선을다하도록할수있다는장점이있는반면, 고객의만족을위해법률지식을악용하여수단과방법을가리지않고패소할사건을승소시키려고함으로써정의의실현을방해할수있으며승소를미끼로합리성없는고액의보수를받을수있다는단점이있다. 한편독립적인사법기관이라는측면이강조되면변호 595) 교원소청심사위원회, 최근 5 년간교원소청심사위원회업무기본통계 (2016. 10. 19.), 2. 596) 이하변호사직업의양면적특성에관해서는호문혁, 송무변호사의윤리와책임, 법률가의윤리와책임 (2003), 259-260. 227

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 사는법에규정된정당한보수를받을권리를가지며그보수는소송의승패와관계가없게된다. 법률의내용에따라정당하게법률서비스를제공할의무를부담하는것이므로변호사보수를공정하게책정할수있고부당한소송때문에무고한시민들이피해받는일을방지할수있다는장점이있는반면고객에대한고압적자세등고객의불만족을초래할가능성이있다는단점이있다. 우리나라의변호사제도는양면적지위가모두인정되어운영되어왔다. 변호사의공익적지위는변호사의인권옹호와사회정의실현의사명 597) 과공공성을지닌법률전문가로서의지위 598) 를명시하고있는변호사법에서찾을수있다. 한편변호사의사익적지위는실제변호사보수가착수금과성공보수로구성되었던관행에서찾아볼수있다. 2. 변호사성공보수약정 2015년전까지만해도민사사건과형사사건의구별없이변호사가착수금과성공보수로구성된수임료를받는관행이이어져왔다. 1949. 11. 7. 변호사법이제정및시행되면서변호사는현저히불상당한보수를받지못한다 ( 제17조 ) 고규정한것에비추어볼때우리나라에서변호사보수에관한관심의초점은처음부터보수의적정성에있었다는점을알수있다. 599) 이러한기본적인입장이특별한변화없이지속되어왔던이유는, 성공보수약정은원칙적으로유효하며금액이부당하게과할경우과다한부분만신의성실의원칙또는형평의원칙에반한다는이유로무효임을인정한 1993 년선고된대법원판결의영향으로도볼수있다. 600) 이판결에서법원은약정된보수액이과다한지여부는제반사정을고려하여판단하였는데엄격한기준을적용하지는않았던것으로보인다. 가령의뢰인과변호사가소송위임계약을체결하면서착수금명목으로합계 4,950만원을, 성공보수금합계 1억 6,500만원을지급하는것으로합의한사건에서, 대법원은원심이성공보수금을 1억 1,000만원으로감액할필요가있다고판단한것에대하여, 의뢰인이변호사의위임사무수행능력을평가한것이며수임 597) 변호사법제 1 조 ( 변호사의사명 ) 1 변호사는기본적인권을옹호하고사회정의를실현함을사명으로한다. 2 변호사는그사명에따라성실히직무를수행하고사회질서유지와법률제도개선에노력하여야한다. 598) 변호사법제 2 조 ( 변호사의지위 ) 변호사는공공성을지닌법률전문직으로서독립하여자유롭게그직무를수행한다. 599) 정형근, 변호사의보수에관한고찰, 법조제 645 호 (2010. 4.), 221. 600) 대법원 1993. 2. 9. 선고 92 다 30382 판결. 228

제 6 절형사사건에서변호사의성공보수 사건의중대성을고려할때부당하게과다하여감액을할정도는아니라고하여원심판결중관련부분을파기환송한바있다. 변호사보수의적정성여부는법원만판단해왔던것은아니다. 1982년변호사법 601) 이개정되면서제19조에서 변호사의보수기준은대한변호사협회가이를정한다. 라고규정하였고, 제63조제2호에서는대한변호사협회회칙에변호사의보수기준에관한사항을기재하도록명시하였다. 이에따라대한변호사협회는 1983년 변호사보수기준에관한규칙 을제정하면서제28조에서 일반형사사건의착수금과성공보수는각 500만원이하로한다. 라고규정하였다. 그러나이는어디까지나권고사항이었기때문에이를위반하더라도징계의대상이되지는않았다. 602) 1995년대한변호사협회가형사사건의수임료를기존대비 100% 인상했을때여론을무시했다는비판을받았었다. 603) 그런데그후, 가격을답합하는것은자율경쟁원리에어긋난다며변호사, 변리사, 관세사등 9개자격사단체가가격기준을정하지못하도록하는카르텔일괄정리법의제정으로 1999년개정변호사법 604) 에서제19조가삭제되었고, 이로인하여대한변호사협회가정한규칙제28조의보수제한규정역시폐지되어, 변호사의수임료상한선이없어지기도하였다. 605) 결국우리나라에서형사사건의수임료가착수금과성공보수금으로구분되는것은오랜관행이었으며, 보수의적정성에대한명확한판단기준이존재하지않았고, 나아가과도한보수에대한징계가제대로이루어지지않았던것이현실이었다. 이에변호사를공익적업무수행자로서의준공무원직위로바라보아수임료를공공요금처럼국가에서직접책정하거나인가제도를도입해야한다는주장도나왔다. 606) 또한미국의로펌들이사용하고있는방식에착안하여시간제 (time based) 수임료와같은과세투명성이보장되는합리적인방식으로변화해야한다는주장도등장하였다. 607) 특히형사사건에서성공보수의폐해가심각하다는지적이있어왔다. 즉불구속수사를받게해주면얼마, 보석에의한석방은얼마, 집행유예는얼마를지급하는식으로형사사건에서도움이절실한시민에게단계별로거액의보수를지급하게한다는지 601) 1982. 12. 31. 개정및시행. 602) 오종근, 변호사보수에관한연구, 법과사회제 27 호 (2004. 12.), 120. 603) 조선일보, 변호사수임료국가서정해야 (1995. 2. 14.), 37. 604) 1999. 2. 5. 개정, 2000. 1. 1. 시행. 605) 조선일보, 변호사 수임료상한선 내달폐지 : 의뢰인부담커질듯 (2000. 2. 16.), 31. 606) 조선일보 ( 주 603). 607) 조선일보, 변호사성공보수너무심하다 (2000. 2. 15.), 31. 229

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 적이있었던것이다. 이에사법개혁추진위원회가 2000년형사사건의성공보수를금지하려고하였지만변호사등의반대로관련법률에반영되지못하였다. 608) 3. 형사사건성공보수약정금지에대한찬반논의 성공보수약정금지에찬성하는입장에서는형사사건과금전을결부시키는것은부적절하다는관점에서있다. 즉민사, 가사, 행정사건등과달리형사사건은국가형벌권이실현되는절차이자변호사의독립성과윤리성이절실히요구되는영역이므로시장논리에맡겨둘수없다는것이다. 609) 또한비교법적으로볼때선진국가운데우리나라와같이민사, 형사등모든사건에서성공보수를인정하는나라는일본을제외하고는없다는주장도있다. 610) 독일, 영국, 프랑스는형사사건뿐만아니라모든사건에서원칙적으로성공보수를금지하고있고, 미국의경우에는사법정의를훼손할수있다는이유로형사사건에서약정을금지하고있으며, 일본의경우우리와같이착수금 성공보수의이중구조이지만대부분국선변호사를선임하는것이관행이고사선변호사의성공보수비율이높지않아관련논란이없다는것이다. 또한그동안성공보수가전관예우의관행이계속될수있었던밑바탕이었다는점을지적하기도한다. 611) 이에반하여성공보수약정금지에반대하는입장에서는착수금을적게받는대신성공보수를통해사실상대가를후불로지급하는것은우리법조계의오랜관행으로서이를금지하는것은계약체결의자유및평등권을위반하는것이라고주장한다. 612) 그리고전관예우문제를오히려심화하고변호사양극화를조장하게될것이라하기도한다. 즉변호사의수가늘어나면서수임이어렵다보니착수금보다는성공보수로노력의대가를받아왔는데, 성공보수가사라지고착수금이오른다면의뢰인들은처음부터고위직전관출신에게사건을맡길가능성이크다는것이다. 또한성과급개념인성공보수가없어지면착수금만받고이후사건에최선을다하지않는변호사가나올가능성도있어서법률서비스의질이저하될것이라고우려한다. 613) 608) 위와같음. 609) 권오승, 변호사보수에대한검토, 법과사회제 11 권제 1 호 (1995), 143-144. 610) 한상규, 변호사직무의공공성과형사사건성공보수의규제, 강원법학제 39 권 (2013. 6.), 435-437. 611) 한상규 ( 주 610), 438. 612) 전경운, 변호사의성공보수약정 민사법학제 25 호 (2004), 214. 613) 박경재, 변호사의보수약정의금지논리와그한계, 법학연구제 51 권제 4 호, 부산대학교법학연구소 (2010), 476. 230

제 6 절형사사건에서변호사의성공보수 II. 형사사건성공보수약정무효사건 2009. 10. 원고는자신의아버지가절도혐의로긴급체포된후구속되자변호사인피고를찾아가선임착수금 1,000만원을지급하면서석방을조건으로사례비를지급한다는내용의변호사선임계약을체결하였다. 피고는원고의아버지에대한보석허가신청서를제출하면서원고로부터 1억원을받았으며, 원고의아버지는보석허가결정을받아석방되었다. 이후원고의아버지는금품절취라는공소사실이모두유죄로인정되어징역 3년에집행유예 5년을선고받았다. 원고는성공보수로서 1억원이과다하다는이유로피고를상대로반환을요구하며소를제기하였는데, 대법관 13인의전원일치로성공보수약정을무효로보았다. 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체판결변호사가위임사무의처리에대한대가로받는보수는수임인인변호사와위임인인의뢰인사이의자유로운합의에의하여결정되는것이원칙이다. 하지만형사소송은국가형벌권을실현하는절차로서당사자의생명, 신체의자유, 명예등과밀접한관련성을가지고있으므로변호사직무의공공성과윤리성이다른사건에서보다더욱절실히요구된다. 따라서형사사건에관한변호사의보수는단순히사적자치의원칙에입각한변호사와의뢰인사이의대가수수관계로맡겨둘수만은없다. 형사사건에관한변호사의보수중에서도의뢰인이위임사무의처리결과에따라또는사건해결의성공정도에따라변호사에게특별한보수를지급하기로약속하는이른바 성공보수약정 은여러가지부작용과문제점을안고있다. 형사사건의경우성공보수약정에서말하는 성공 의기준은개별사건에서변호사와의뢰인간의합의에따라정해질것이지만, 일반적으로수사단계에서는불기소, 약식명령청구, 불구속기소, 재판단계에서는구속영장청구의기각또는구속된피의자 피고인의석방이나무죄 벌금 집행유예등과같은유리한본안판결인경우가거의대부분이다. 그렇기때문에성공보수약정에서정한조건의성취여부는형사절차의요체이자본질에해당하는인신구속이나형벌의문제와밀접하게관련된다. 만약형사사건에서특정한수사방향이나재판의결과를 성공 으로정하여그대가로금전을주고받기로한변호사와의뢰인간의합의가, 형사사법의생명이라할수있는공정성 염결성이나변호사에게요구되는공적역할과고도의직업윤리를기준으로볼때우리사회의일반적인도덕관념에어긋나는것이라면국민들이보편타당하다고여기는선량한풍속내지건전한사회질서에위반되는것으로보아야한다. 형사사건에서의성공보수약정은수사 재판의결과를금전적인대가와결부시킴으로써, 기 231

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 본적인권의옹호와사회정의의실현을그사명으로하는변호사직무의공공성을저해하고, 의뢰인과일반국민의사법제도에대한신뢰를현저히떨어뜨릴위험이있으므로, 선량한풍속기타사회질서에위반되는것으로평가할수있다. 대상판결은우리나라에서형사사건과관련하여관행적으로체결되어오던성공보수약정을민법제103조 614) 에반한다는이유를들어성공보수를전면금지하는판결을선고한전원합의체판결이라는점에서그자체로서상당한무게를갖는다. 그동안수차례시도되었던형사사건성공보수금지가수포로돌아간것에처음으로대법원이나서서변화를주도한것이기때문이다. [ 그림 46] 대상판결을특집기사로다루고있는신문기사 615) III. 판결의영향 대법원이형사사건성공보수약정을금지하는대상판결을선고한이후에대상판 614) 민법제 103 조 ( 반사회질서의법률행위 ) 선량한풍속기타사회질서에위반한사항을내용으로하는법률행위는무효로한다. 615) 조선일보, 대법 형사성공보수, 사법신뢰떨어뜨려 전관예우깨는계기로 (2015. 7. 25.), A6. 232

제 6 절형사사건에서변호사의성공보수 결의취지를변호사법에반영하고자하는입법움직임이존재한다. 2017. 7. 19. 김동철의원이대표발의한변호사법일부개정법률안은변호사법에성공보수금지조항 616) 과이를위반할경우징역또는벌금에처하는내용의벌칙조항 617) 을포함하고있다. 그러나대상판결이최근에선고되었던관계로현재로서그사회적영향을판단하기가쉽지않고, 특히대한변호사협회를비롯하여법조계에서대법원의판결에대해서회의적인입장을취하는견해가지배적이어서당분간변호사보수와관련하여불확실성이클것으로예상된다. 형사사건에서의성공보수약정이유지되어야한다고주장하는입장에서는형사사건에서전액선급의보수관행이확립될가능성이높고, 사실상의성공보수방식이일반화될수있으며, 결과적으로는중산층의형사사법접근성이약화될수있는점을강조한다. 618) 실제로판결이선고되고 2년정도지난현재우리나라변호사수임체계에획기적인변화가일어나지않은것으로보인다고하면서, 기존에형사사건에서착수금과성공보수로이원화되어있던체계가본질적으로바뀌지않은채모습만조금달리하여성공보수를직접받지않더라고착수금을많이받은후다시돌려주는소위 페이백 (pay back) 방식도활용되는것으로알려졌다. 619) 대한변호사협회는형사사건성공보수약정유효화를내용으로하는규정의입법화를위하여그산하에특별위원회를구성하고개략적인입법안을발표하기도하였다. 변호사법에변호사의보수규정을신설하고보수의기준을세밀하게분류하는작업을해이를협회규칙에규정하려고하는것이다. 620) 하지만대상판결이형사사건에서의성공보수약정이무효라는점을명백하게밝힌만큼장기적으로는이에따라대상판결을존중하려는시민의식의변화와함께우리변호사계의현실이기존과같을것으로보이지는않는다. 외국의경우와같이시간 616) 제 33 조의 2 3 변호사는형사사건에관하여보수의전부또는일부를수임사건의처리결과또는수임사무의성공여부에따라지급받는다고약정하거나수령하여서는아니된다. 617) 제 113 조의 2 제 33 조의 2 를위반하여보수를수령한자는 2 년이하의징역또는제공받은금액의 5 배에상당하는금액의벌금에처한다. 618) 김제완, 형사사건변호사성공보수약정무효화에대한비판적고찰, 인권과정의제 457 호 (2016. 4.), 457. 619) 이데일리, 형사성공보수금지 2 년 유죄면환불 페이백까지등장 (2017. 6. 15.), http://www.edail y.co.kr/news/newsread.edy?scd=jg41&newsid=01148006615962048&dcd=a00704&outlnkc hk=y (2017. 6. 21. 확인 ). 620) 법률신문, 변협 형사사건성공보수유효화 입법추진 (2017. 4. 3.), https://m.lawtimes.co.kr/cont ent/article?serial=109066 (2017. 8. 29. 확인 ). 233

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 당보수체계가정립되는등변호사수임체계에의미있는변화가있을것으로기대해볼수있다. 제 7 절 근로자의근로조건을결정하는취업규칙 근로기준법제정 ( 시행 ) 1953. 5. 10. (1953. 8. 9.) 대상판결선고 1977. 7. 26. 근로기준법제94조제1항단서신설 1989. 3. 29. I. 프롤로그 1. 입법의흠결을보완하는법관법 모든입법상규율에는흠결이존재할수밖에없다. 가능한모든사안을상정하여하나의규율에담을수없기때문이다. 또한기본적으로법원은법해석기관이기때문에모든입법상의흠결을법관에의해채울수없다. 그러나입법적흠결이입법자가전혀예상하지못한사정으로서만약입법자가예상하였거나할수있었다면당연히그에대한입법을하였을것으로명백하게판단되는것인경우그흠결은판결을통하여보완된다. 이렇게판례를통해형성되는법을법관법 (Judge-made Law) 이라고부른다. 노동법분야에서입법의흠결을판례를통해형성한대표적인분야가취업규칙제도의법리형성과관련해서다. 취업규칙의작성및변경의과정이판례를통해형성되고세밀화되어왔다. 621) 621) 권혁, 판례를통해살펴본취업규칙제도의노동법적쟁점과그시사점, 노동법포럼제 5 권제 5 호 (2010), 69. 234

제 7 절근로자의근로조건을결정하는취업규칙 2. 취업규칙제도 근로자의근로조건을결정하는것은개별계약을통한경우와집단적결정을통한경우로나누어볼수있는데, 집단적결정을통해근로조건을결정하는방법에는기업별노동조합이체결하는단체협약과취업규칙이있다. 근로계약이나단체협약의경우에는노사당사자의합의에의한것이지만취업규칙은그성질이조금다르다. 취업규칙이란사업장내다수종업원들의개별적근로관계를통일적으로처리하기위하여사용자가근로계약의내용이되는사항과근로자의복무규율및직장질서에관한사항을일방적으로작성하여정해놓은것을말한다. 622) [ 그림 47] 취업규칙의예시 623) 622) 김형배 박지순, 노동법강의 ( 제 6 판 ), 신조사 (2017), 106. 623) 예스폼서식사전, 취업규칙, http://terms.naver.com/imagedetail.nhn?docid=1831408&imageurl =http%3a%2f%2fdbscthumb.phinf.naver.net%2f2453_000_1%2f20150128210740140_vf4ggb U8Q.jpg%2Fhb10_3955_i1.jpg%3Ftype%3Dm4500_4500_fst%26wm%3DN&categoryId=42279&mo de=simple &query=&authorid=&authorid= (2018. 3. 21. 확인 ). 235

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 이는 1953년근로기준법의제정시부터존재해온제도이다. 그런데취업규칙의작성을통해사법상권리와의무를부여받고일정한질서적규제를받게되는근로자측은이러한취업규칙의작성과변경과정에일정한개입을할수있어야할것같은데, 자신의권리와의무의형성과변경을타인에게일방적으로맡겨둔다는것은공법상의입법원리에는물론사법상의계약원리에도부합하지않아보인다. 624) 때문에그법적성질을어떻게보아야하는지, 법적정당성은어디에서부여되는지에관해이론적다툼이있어왔다. 3. 취업규칙의법적성질에관한논의 취업규칙은하나의사용자와다수의근로자가정형화된근로계약의내용을합의의형식을빌어확정함으로써근로계약의양당사자가계약상권리와의무를부담하게된다. 하지만다른한편으로는기업실무상 인사규정 또는 복무규정 이라는명칭을쓰는것에서알수있듯이사용자가다수근로자들에게적용하기위해복무규율을포함한근로조건에관해규정하고있어질서규범으로서의속성도갖고있다. 이러한복합적성격으로인해취업규칙을계약으로보는입장과규범으로보는입장이대립해왔다. 625) 먼저취업규칙을규범으로보는입장은취업규칙이개개근로자를보호하기위해취업규칙의내용을밑도는특약을허용하지않으려는근로기준법제97조 626) 가강행적이고직접적인효력을가진다는점에주목하여결국취업규칙은사실상근로기준법과같이규범과같은효력을가지는셈이라고본다. 한편계약설은모든근로자가획일적으로취업규칙의적용을받게되는근거에대하여, 당사자간의합의에서찾아야한다는견해이다. 이견해에따르면취업규칙서면은전형적인보통거래약관과같은청약의서면이고이에대한근로자의승낙이존재하면취업규칙상의내용에대한계약이성립하는것으로보게된다. 624) 권혁 ( 주 621), 68. 625) 권혁 ( 주 621), 70. 626) 근로기준법제 97 조 ( 위반의효력 ) 취업규칙에서정한기준에미달하는근로조건을정한근로계약은그부분에관하여는무효로한다. 이경우무효로된부분은취업규칙에정한기준에따른다. 236

제 7 절근로자의근로조건을결정하는취업규칙 II. 대한석탄공사퇴직금청구사건 원고는 1957. 4. 피고공사에입사하여 16년 10개월가량을근속하고 1974. 2. 퇴직하였다. 피고대한석탄공사는퇴직금의지급과관련하여입사일로부터 1964. 3. 2. 까지의근속기간에대하여각근속기간별로구분한지급일수를규정하고있다가 1972. 1. 5. 과 1973. 3. 12. 퇴직금계산에관한특별조치로지급일수산정기준을근로자에게불리하게변경하였다. 원고는퇴직금계산에관한종전의취업규칙에대하여근로자에게불이익하게변경한특별조치가구근로기준법제94조및제95조의규정에따라노동조합이나근로자의과반수의대표를통하여의견을청취하고이를노동청에신고한바없이근로계약의내용으로되어있는종전의취업규칙인퇴직금규정상의근로조건을일방적으로불이익하게변경한것이므로무효라고주장하였다. 그러나피고공사는원고가재직중인 1973. 12. 22. 퇴직금산정에있어위특별조치에따르기로동의하였으므로특별조치가무효가아니라고항변하였고, 원고는다시설사원고가이에승복하는의사표시를하였다하더라도이는단체협약및종전의취업규칙에위배되어무효라는주장을하였다. 1심법원 627) 과항소심법원 628) 은원고가위특별조치에의한퇴직금규정의변경에동의하였으므로종전의퇴직금규정에의한지급일수가적용되어야한다는주장은받아들일수없다고하여원고의청구를기각하였다. 그러나대법원은아래와같이달리판단하였다. 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다355 판결기존근로조건의내용을사용자가일방적으로근로자에게불이익하게변경하는것은근로기준법의정신과기득권보호의원칙및근로조건은근로자와사용자가동등한지위에서자유의사에의하여결정되어야한다는근로기준법제3조의규정상허용될수없다. 그리고만약취업규칙의불이익한변경에개인적으로동의한근로자에대하여는그변경의효력이있고동의하지않은근로자에대하여는효력이없다고한다면, 근로자는단체로써행동할때실질적으로사용자와대등한입장에서게된다는것이모든노사관계법의기본입장이므로사용자는실질적으로대등하지않은우월한지위에서서용이하게취업규칙의변경이라는형식으로개별 627) 서울민사지방법원 1976. 8. 24. 선고 76 가합 65 판결. 628) 서울고등법원 1977. 2. 10. 선고 76 나 2596 판결. 237

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 근로자에대하여기존취업규칙에미달되는근로계약을체결할수있게되어취업규칙에정한기준에미달되는근로조건을정한근로계약은그부분에한하여무효로하고무효로된부분은취업규칙에정한기준에의한다하여취업규칙상의기준을최저기준으로규정한근로기준법제98조를사실상무의미하게만드는결과가된다. 또한한개의사업장에다수의취업규칙이사실상병존하는것과같은결과가되어취업규칙의규범으로서의획일적, 통일적적용의필요성에도위배된다할것이므로, 집단에적용되는법규범의변경에는집단적의사에의한동의를얻게함으로써집단전체에그효력을미치게하는것이일반법규범의변경절차로서도타당하다. 취업규칙은사용자가기업경영권에기하여사업장에있어서의근로자의복무규율이나근로조건의기준을획일적통일적으로정립하기위하여작성하는것으로서, 이는근로기준법이종속적노동관계의현실에입각하여실질적으로불평등한근로자의입장을보호 강화하여그들의기본적생활을보호 향상시키려는목적의일환으로그작성을강제하고이에법규범성을부여한것이라고볼것이다. 그러므로원칙적으로취업규칙의작성변경권은사용자에게있다할것이나, 취업규칙의변경에의하여기존근로조건의내용을일방적으로근로자에게불이익하게변경하려면종전취업규칙의적용을받고있던근로자집단의집단의사결정방법에의한동의를요한다고할것이며그동의방법은근로자과반수로조직된노동조합이있는경우에는그조합의그와같은조합이없는경우에는근로자들의회의방식에의한과반수의동의가없는한취업규칙의변경으로서의효력을가질수없고따라서그러한취업규칙변경에대하여개인적으로동의한근로자에대하여도효력이미치지않는다. 이판결은취업규칙의본질과취업규칙의불이익한변경에대해종합적인판단을내린것으로서그의의가컸다. 근로기준법은근로자과반수대표의의견청취만으로취업규칙이제정될수있도록규정하였으나대상판결은더나아가근로조건에대한불리한변경은근로자집단과반수의동의를얻어야효력이있고개별적동의만으로효력이발생하지않는다고보아근로자집단의사업장내근로조건결정에서주체성을확인해주었다고할수있다. 629) 대상판결은취업규칙을사업장단위에서근로조건의획일적 통일적형성에기여하는것으로보고취업규칙을통한근로조건의통일적형성의취지를 실질적으로불평등한근로자의입장을보호하고자제정된근로기준법의목적 에서구하고있다. 630) 629) 이와같은긍정적측면이있음은인정하지만대상판결에대한비판적견해로는신권철, 취업규칙을넘어 : 판례법리와그비판, 노동법연구제 41 호 (2016) 참조. 630) 이하내용은주로박종희, 취업규칙본질에관한논쟁의소재와앞으로의논의방향성 : 대판 1977. 7. 26. 238

제 7 절근로자의근로조건을결정하는취업규칙 즉사용자가일방적으로작성하는취업규칙자체가법규범성을갖는것으로본것이아니라, 사용자는취업규칙의작성의무를부담하고사용자의그러한의무는실질적으로불평등한근로자의입장을보호하기위해서라고제시하고있다. 또한취업규칙의작성권한은사용자에게있으나, 취업규칙의변경에의하여기존근로조건의내용을일방적으로근로자에게불이익하게변경하려면종전취업규칙의작용을받고있던근로자집단의동의를받아야한다는점을밝히고, 기존의근로조건을불이익하게변경하는취업규칙에대한근로자의동의는 근로자과반수로조직된노동조합이있는경우에는그조합의, 그와같은조합이없는경우에는근로자들의회의방식에의한과반수의동의 가있어야한다고보아근로기준법의규정을구체적으로해석했다. 즉사용자가그러한취업규칙의내용을근로자에게불이익하게변경하고자할때에는취업규칙적용의개별적측면을넘어, 유효한변경요건으로서사용자와대등한지위를갖는근로자집단의동의를요건으로하는절차를만들어냄으로써취업규칙에대하여집단적요소도함께부여한것으로볼수있다. III. 판결의영향 1. 근로기준법의개정 대상판결에서밝힌법리는 1989. 3. 29. 개정된근로기준법에그대로반영되었다. 이규정은현행근로기준법제94조제1항 631) 과동일한내용인바, 다만, 취업규칙을근로자에게불리하게변경하는경우에는그동의를받아야한다. 라고하여사용자에게일방적인취업규칙의제정및변경의권한을부여하지만그것을통제하기위한방법으로근로자에게불리한변경의경우근로자집단의동의를얻도록하였다. 77 다 355, 대판 1992. 12. 22. 91 다 45165 의분석을토대로, 노동법학제 12 호 (2001), 146-151. 631) 근로기준법제 94 조 ( 규칙의작성, 변경절차 ) 1 사용자는취업규칙의작성또는변경에관하여해당사업또는사업장에근로자의과반수로조직된노동조합이있는경우에는그노동조합, 근로자의과반수로조직된노동조합이없는경우에는근로자의과반수의의견을들어야한다. 다만, 취업규칙을근로자에게불리하게변경하는경우에는그동의를받아야한다. 239

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 [ 표 10] 대상판결선고전과후의근로기준법관련규정 제정근로기준법제95조 ( 규칙의작성변경의절차 ) 1 사용자는취업규칙의작성또는변경에관하여당해사업장에근로자의과반수로조직된노동조합이있는경우에는그노동조합, 근로자의과반수로조직된노동조합이없는경우에는근로자의과반수를대표하는자의의견을들어야한다. 현행근로기준법제94조 ( 규칙의작성, 변경절차 ) 1 사용자는취업규칙의작성또는변경에관하여해당사업또는사업장에근로자의과반수로조직된노동조합이있는경우에는그노동조합, 근로자의과반수로조직된노동조합이없는경우에는근로자의과반수의의견을들어야한다. 다만, 취업규칙을근로자에게불리하게변경하는경우에는그동의를받아야한다. 2. 후속대법원판례의추이 이렇게취업규칙의불이익변경에대해근로자집단의동의를얻도록근로기준법이개정되었으나, 대법원은 사회통념상합리성 을근거로근로자집단과반수의동의없이도불리한변경을할수있는예외를인정한다. 즉취업규칙불이익변경에있어근로자집단의동의가필요함은원칙이지만사회통념상합리성이있을때는예외를인정한다. 예외적판결의시초는대상판결의선고이후얼마지나지않은 1978년판결이었다. 대법원은 1978. 9. 12. 종전취업규칙에직원의정년에관해아무런제한규정이없었다고해서직원인원고가그연령에관계없이무한정피고사업장에서근무할수있음을보장한것이라볼수없고, 종전취업규칙의적용을받던근로자집단의동의없이일방적으로취업규칙을변경하여직원의정년을 55세로하는규정을새로이두었으나이는사회의일반통례에서벗어난불합리한제도라고볼수없고정년제의신설이근로자의기득권을침해하는근로조건변경이라고단정할수는없다고보았다. 632) 이후합리성판단기준의내용에대해서도구체화하는판결들이선고된다. 대표적으로대법원은 2001. 1. 5. 사용자가일방적으로새로운취업규칙의작성, 변경을통하여근로자가가지고있는기득의권리나이익을박탈하여불이익한근로조건을부과하는것은원칙적으로허용되지않으나, 당해취업규칙의작성또는변경이그필요 632) 대법원 1978. 9. 12. 선고 78 다 1046 판결. 240

제 7 절근로자의근로조건을결정하는취업규칙 성및내용의양면에서보아그에의하여근로자가입게될불이익의정도를고려하더라도여전히당해조항의법적규범성을시인할수있을정도로사회통념상합리성이있다고인정되는경우에는종전근로조건또는취업규칙의적용을받고있던근로자의집단적의사결정방법에의한동의가없다는이유만으로그적용을부정할수없다고보면서, 여기에서말하는 사회통념상합리성 의유무는취업규칙의변경에의하여근로자가입게되는불이익의정도, 사용자측의변경필요성의내용과정도, 변경후의취업규칙내용의상당성, 대상조치등을포함한다른근로조건의개선상황, 노동조합등과의교섭경위및노동조합이나다른근로자의대응, 동종사항에관한국내의일반적인상황등을종합적으로고려하여판단하여야한다고판시하였다. 이사건에서는퇴직금지급규정을제정할당시서로통합되는회사사이에다른퇴직금지급률을조정하고통일적인퇴직금지급규정을마련할필요성이높았던점, 정년이연장됨에따라연장된기간만큼더근무하면서이에상응하는임금을지급받게된점, 원고를포함한직원들이향후제정될퇴직금지급규정이자신들에게적용될것을예상하고있었다는점등의제반사정에비추어볼때기존연구소의퇴직금지급규정은센터출신직원들의집단적의사결정방법에의한동의를받지않아도될사회통념상의합리성이있었다고봄이상당하므로퇴직금지급이정당하다고판시하였다. 633) 취업규칙의불이익변경의동의의주체가되는근로자과반수의개념범위와관련하여대법원은 2009. 5. 28. 동의의주체를정함에있어불이익을받게된다수근로자와그적용이없는다수근로자간의관계가하나의근로자집단에속한다고할것인지, 아니면별개의이원화된근로자집단에속하는지에따라구별되어야한다는것을지적하였다. 634) 여러근로자집단이하나의근로조건체계내에있어비록취업규칙의불이익변경시점에는어느근로자집단만이직접적인불이익을받더라도다른근로자집단에게도변경된취업규칙의적용이예상되는경우에, 일부근로자집단은물론장래변경된취업규칙규정의적용이예상되는근로자집단을포함한근로자집단이동의주체가된다. 만약근로조건이이원화되어있어변경된취업규칙이적용되어직접적으로불이익을받게되는근로자집단이외에변경된취업규칙의적용이예상되는근로자집단이없는경우에는변경된취업규칙이적용되어불이익을받는근로자집단만이동의주체가된다. 이사건에서 4급이하의일반직직원들은누구나 3급이상 633) 대법원 2001. 1. 5. 선고 99 다 70846 판결. 634) 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009 두 2238 판결. 241

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 으로승진할가능성이있으며이경우승진한직원들은이사건정년규정에따라정년퇴직하여야하므로이개정은 3급이상의관리직직원들에만관련되는것이아니라일반직직원전부에게직접적또는간접적, 잠재적으로관련되므로전체직원들이동의주체가된다고보았다. 3. 에필로그 한편대상판결을기반으로유지되어온판례의입장에대해비판하며취업규칙존재의정당성자체에의문을제기하는견해도있다. 취업규칙은법률도계약도아닌데, 작성권한이일단사용자에게있고일방적변경도가능하며그렇게작성및변경된사적문서가근로자개인의권리와의무가되는것은근대사회의것이아니라는것이다. 635) 실제로이와같은이유때문에현재우리제도에영향을준일본을제외한대부분의외국에서는취업규칙을사업장규범으로활용하고있지않다. 636) 우리나라의노동조합이행하는단체교섭이나단체협약은그조직율이 10% 가채되지않는다는현실을감안할때대부분의사업장의규율시스템으로작동하는취업규칙은그영향력이매우크다. 취업규칙의태생적속성때문에이와같은규범은공동으로작성하고변경해야하고그것만이법적규범력을가질수있는유일한이유가되어야한다는주장에도귀기울일필요가있어보인다. 제 8 절 취업자격없는외국인근로자의기본권 최초외국인근로자노동조합설립 2005. 4. 24. 대상판결선고 2015. 6. 25. 635) 강성태, 노동개혁을위한노동법의과제 : 근로시간해고취업규칙의개정론을중심으로, 노동법학제 56 호 (2015. 12.), 105. 636) 강성태 ( 주 635), 105; 신권철 ( 주 629), 3. 242

제 8 절취업자격없는외국인근로자의기본권 I. 프롤로그 1. 불법체류외국인근로자 불법체류외국인근로자 는대한민국에체류할수있는기간을넘기는등의이유로취업활동을할수있는합법적인체류자격없이국내에서취업하고있는미등록외국인노동자를일컫는다. 638) 외국인근로자의고용등에관한법률 ( 이하 외국인고용법 ) 과출입국관리법으로부터 [ 그림 48] 2002. 8. 인천에서열린외국인노동자강제이와같은개념이도출될수있다. 추방반대집회현장 637) 적법하게입국한외국인근로자가불법체류의상태에이르게되는과정은다양하다. 출입국관리법제18조제1항은 외국인이대한민국에서취업하려면대통령령으로정하는바에따라취업활동을할수있는체류자격을받아야한다. 라고규정하고있는데, 이를위반하여취업할수있는체류자격없이취업활동을하거나그범위를넘어서취업하는경우를들수있다. 또한 제1 항에따른체류자격을가진외국인은지정된근무처가아닌곳에서근무하여서는안된다. 라는제2항의규정을위반하는경우도있다. 외국인고용법제18조에서 외국인근로자는입국한날부터 3년의범위에서취업활동을할수있다. 라고하여취업활동기간의제한을두고있는데이기간을초과한경우가있다. 또한동법제25조제4항은원칙적으로 3년의기간중 3번만근무지변경이가능하도록규정하고있어이를위반하는경우도불법체류상태가된다. 2. 보호의정도에대한견해대립 현행출입국관리법상등록되지않은이주노동자에게까지똑같은노동기본권을 637) 한국노동사회연구소, 외국인노동자에게노동 3 권을 (2013. 11. 5.), http://klsi.org/content/%ec%9 9%B8%EA%B5%AD%EC%9D%B8 %EB%85%B8%EB%8F%99%EC%9E%90%EC%97%90%EA%B2%8C %EB%85%B8%EB%8F%993%EA%B6%8C%EC%9D%84 (2017. 11. 9. 확인 ). 638) 고용허가제에따른체류기간은 4 년 10 개월로써, 무자격외국인근로자 로불리기도한다 [ 심재진, 불법체류외국인근로자에대한산재보험적용, 사회보장판례연구 ( 이흥재편 ), 법문사 (2010), 233]. 243

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 보장할것인가에관하여팽팽한의견대립이있어왔다. 미등록이주노동자에게노동3권을부여할수없다는입장은, 어차피추방대상인미등록이주노동자는사업주가고용해서도안되고, 스스로가취업할수도없는사람들이기때문에집단적노사관계의주체로인정할수없다는것이다. 이미제공된노동에대한임금지급이나산업재해에대한보장등은별론으로하고앞으로계속적인근로제공을전제로한단체협약체결등의노조활동은보장할수없다는것이다. 639) 즉불법체류자노동조합이인정될경우사용자가이들의단체교섭요구에응하지않으면노동조합법, 반대로응하면불법체류자를고용했기에처벌받는출입국관리법위반이된다면서어떤경우를선택하더라도불법이되는현실을사용자에게강요할수없고설령합법노조로인정하더라도사용자의준수가능성을현저히떨어뜨릴것이라는주장도있다. 640) 중소기업계는불법체류자를포함한외국인노동조합을허가하면합법적인신분으로입국한외국인근로자가체류기간만료후본국으로정상적으로귀국할수있는유인을없애게되어앞으로증가하게될불법체류자가가져올사회문제에대한책임은결국정부와우리국민모두가부담해야하는사회적비용이된다는점을지적한다. 641) 또한외국인근로자를고용하고있는업체대부분이내국인근로자를필요한만큼충분히고용할여건이되지못하는중소사업장이기때문에, 외국인근로자의노동조합설립은국내중소기업의노무관리와인력관리에무거운부담으로작용하게될것이라는우려를표한다. 642) 하지만등록여부를떠나모든이주노동자에게노동3권을부여할수있다는견해도만만치않다. 체류자체가불법이라는것은출입국관리법상의문제이지그것때문에노동3권의주체가될수없다는것은아니라면서, 도로교통법위반자가노조에가입해있다고하더라도그사람이근로자인한노동3권의주체가될수있는것과같은이치라고비유하기도한다. 643) 또한애초에사용자가스스로어려운상황을만든것이므로둘중하나의불법에대해서는사용자가처벌을받아야한다고주장한다. 만약불법체류자가체포되어서강제송환된다면근로제공을할수없기때문에단체협약의무 639) 매일노동뉴스, 이주노조는합법, 그럼불법체류자는?: 이주노조합법화에대한몇가지시각 (2005. 5. 17.), http://www.labortoday.co.kr/news/articleview.html?idxno=53187 (2017. 8. 30. 확인 ). 640) 위와같음. 641) 뉴스와이어, 외국인근로자노동조합결성 에따른중소기업계입장 (2005. 4. 27.), http://m.newsw ire.co.kr/newsread.php?no=46072 (2017. 8. 30. 확인 ). 642) 위와같음. 643) 매일노동뉴스 ( 주 639). 244

제 8 절취업자격없는외국인근로자의기본권 미이행에대하여책임을물을수없겠지만불법적형태라도계속일을하는경우에는단체협약의적용을받아야한다고주장한다. 불법체류자라고하더라도단속추방등으로실질적근로계약이해지될때까지는이미제공된노동에대한권리는물론이고앞으로제공될가능성이있는근로에대한권리도인정받아야한다고본다. 644) II. 불법체류외국인근로자의노조결성사건 2005. 4. 24. 사상처음으로외국인노동자노동조합인서울 경기 인천이주노동자노동조합 (MTU, 이하 이주노조 ) 이결성되었다. 외국인노동자 91인으로구성된이주노조는 2005. 6. 서울지방노동청에노조설립신고서를제출하였으나, 노동부는조합원의 90% 가량이불법체류자로구성되어있으며교섭대상이불분명하여단순한결사의자유를넘어파업권의보장과단체교섭대상등실체적인권리와의무를보장하기어렵기때문에향후노조로써정상적인기능을행사하기어렵다고판단하여이를반려하였다. 이에이주노조는노동조합설립신고서반려처분취소의소를제기하였다. 1심법원은관계법률의규정내용및취지에비추어볼때대한민국에체류할자격이없는이른바불법체류외국인은출입국관리법상취업이엄격히금지되어있기때문에이들은장차적법한근로관계가계속될것임을전제로근로조건의유지 개선과지위향상을도모할법률상지위에있는것으로는보이지않으므로불법체류근로자들이노동조합및노동관계조정법제2조제4호라목의노동조합가입이허용되는근로자에해당한다고보기어렵다고판시하였다. 645) 그러나항소심법원은노동3권의입법취지와외국인의지위를보장한헌법제6 조, 국적에따른근로조건의차별대우를금지한근로기준법제5조, 조합원에대하여인종등에의한차별대우를금지한노동조합및노동관계조정법제9조의입법취지및헌법에의한근로자의단결권 단체교섭권및단체행동권을보장하여근로조건의유지 개선과근로자의경제적 사회적지위의향상을도모한다는노동조합및노동관계조정법의목적을더하여보면, 불법체류외국인이라하더라도우리나라에서현실적으로근로를제공하면서임금 급료기타이에준하는수입에의하여생활하는이상노 644) 매일노동뉴스 ( 주 639). 645) 서울행정법원 2006. 2. 7. 선고 2005 구합 18266 판결. 245

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 동조합을설립할수있는근로자에해당한다고보아원고승소판결을선고하였다. 646) 대법원 2015. 6. 25. 선고 2007두4995 전원합의체판결노동조합법상 근로자 란타인과의사용종속관계하에서근로를제공하고그대가로임금등을받아생활하는사람을의미하며, 특정한사용자에게고용되어현실적으로취업하고있는사람뿐만아니라일시적으로실업상태에있는사람이나구직중인사람을포함하여노동3권을보장할필요성이있는사람도여기에포함되는것으로보아야한다. 그리고출입국관리법령에서외국인고용제한규정은취업활동을할수있는체류자격 ( 이하 취업자격 ) 이없는외국인의고용이라는사실적행위자체를금지하고자하는것뿐이지, 나아가취업자격없는외국인이사실상제공한근로에따른권리나이미형성된근로관계에서근로자로서의신분에따른노동관계법상의제반권리등의법률효과까지금지하려는것으로보기는어렵다. 따라서타인과의사용종속관계하에서근로를제공하고그대가로임금등을받아생활하는사람은노동조합법상근로자에해당하고, 노동조합법상의근로자성이인정되는한, 그러한근로자가외국인인지여부나취업자격의유무에따라노동조합법상근로자의범위에포함되지않는다고볼수는없다. 다만노조결성이허용된다고해서취업자격을주거나국내체류를합법적으로인정해주는것은아니다. 이주노조가설립필증이없는법외노조로존재한지 10년 2개월, 노조설립을인정해달라고서울지방노동청을상대로소를제기한지 10년, 대법원에상고된지 8년 4 개월만에불법체류외국인근로자도노동조합의설립이나가입이가능하다는대상판결이선고되었다. 647) 취업자격이없는불법체류외국인근로자에게노조의설립및가입을허용한것이지만, 불법체류를옹호하는것이아니고, 단지불법체류외국인이라는이유로노동3권이완전히배제되어서는안된다는것, 다시말해불법체류외국인근로자의노조허용과외국인관리의문제를별도로보아야한다는취지이다. 이로써불법체류신분인외국인노동자들도합법적인노동조합을통해임금체불, 부당해 646) 서울고등법원 2007. 2. 1. 선고 2006 누 6774 판결. 647) 대법원에최장기간계류된사건이다. 오랜기간동안의고민끝에이와같은결론에이른데대하여재판부는외국인의체류나고용을둘러싼분쟁의증감, 외국인근로자의범죄율, 국민의인식변화등에주목하였고시대적변화에맞추어취업자격없는외국인근로자의노조법상근로자지위를인정하고노조설립을허용해도부작용을극복할만한여건과국가적저력을갖춘상황에이르렀다고밝혔다 [ 한겨레 21, 8 년간쓴 10 쪽짜리판결문 불법체류자도노조설립가능 (2015. 6. 30.), http://h21.hani.co.kr/arti/so ciety/society_genetal/39822.html (2017. 8. 30. 확인 )]. 246

제 8 절취업자격없는외국인근로자의기본권 고, 산업재해등에대해단체교섭권을행사할수있게되었다. 다만이주노동자들의취업자격이나국내체류자체를합법으로인정한것은아니다. III. 판결의영향 대상판결이선고된후이주노동자노조는드디어근로자로서인정받았다고환영했지만중소업체는현실을도외시한판결로대형외국인노조가결성되어기업운영을더욱어렵게할것이라며우려를표했다. 648) 외국의경우를살펴보면 650) 미국은 1973년이래로불법체류외국인도연방노동관계법 (National Labor Relations Act, NLRA) 에서정하고있는소정의근로자에해당한다고보아, 만약노조를설립하려하거나가입하려는불법체류외국인근로자를사용자가정부기관에신고하고그에따라추방되면사용자에의한의제해고로보아부당노동행위에해당한다고본다. 일본의경우도마찬가지이며유럽연합의경우도일부국가를제외하고는같은입장을취하고있다. 네덜란드의경우는불법체류외국인근로자로만조직된노조가결성되어있기도하다. 향후출입국관리법등에의한외국인관리를공정하고엄격하게집행하는것과동시에노동3권과인권의보호가이뤄져야할것이다. 노동3권을인정하는것이불법체류를묵인하는것이아니듯이불법체류의사유만으로노동3권이배제될수 [ 그림 49] 대상판결이선고된후이주노조관계자들이도없기때문이다. 대법원앞에서환호하고있는모습 649) 648) 조선일보, 불법체류외국인노조설립가능 : 대법 노동 3 권인정 첫판결 (2015. 6. 26.), A1. 649) 한겨레 21( 주 647). 650) 이하의해외사례에관해서는이동영, 불법체류외국인근로자의노조결성가능판결의의미와시사점, 이슈와논점제 1033 호, 국회입법조사처 (2015. 7. 14.), 4. 247

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 제 9 절 직장내성희롱 여성발전기본법제정 ( 시행 ) 1995. 12. 30. (1996. 7. 1.) 대상판결선고 1998. 2. 10. 남녀차별금지및구제에관한법률제정 ( 시행 ) 1999. 2. 8. (1999. 7. 1.) I. 프롤로그 1. 성희롱의개념 성희롱은 1975년미국학계에서먼저사용하기시작 651) 한 sexual harrassment 를번역한용어이다. 652) 현재남녀고용평등과일 가정양립지원에관한법률 ( 이하 남녀고용평등법 ) 은 직장내성희롱 의개념을 사업주 상급자또는근로자가직장내의지위를이용하거나업무와관련하여다른근로자에게성적언동등으로성적굴욕감또는혐오감을느끼게하거나성적언동또는그밖의요구등에따르지아니하였다는이유로근로조건및고용에서불이익을주는것을말한다. 라고정의하고있다. 653) 이에따르면성희롱은언어적 신체적 시각적차원에서다양하게발생할수있으며, 사업주나상급자, 동료, 하급자는물론거래처관계자등도직장내성희롱의가해자가될수있고, 피해자는남녀모두될수있다. 2. 사회적인식 그러나과거우리사회에서성희롱은남녀관계에서흔히있을수있는일정도로치부되고묵인되어온것이사실이다. 살펴볼대상판결사건에서와같이뒤에서포 651) Time, A Brief History of Sexual Harrassment in America before Anita Hill (2016. 4. 11.), htt p://time.com/4286575/sexual-harassment-before-anita-hill/ (2017. 12. 1. 확인 ). 652) 여성부, 성희롱예방교육표준교안 (2001), 57. 653) 개념정의에 근로조건 이추가된 2017. 11. 28. 개정남녀고용평등법은 2018. 5. 29. 시행될예정이다. 248

제 9 절직장내성희롱 옹을하는정도는 친밀한관계에서흔히있을수있는일 이라는반응이나, 대상판결선고이후 가벼운농담으로직장분위기를유연하게하고스트레스를해소하는걸두고범죄라고해야겠느냐, 그런것까지문제삼으면기업들이여성을기피할것 이라고말하거나, 이젠여직원을쳐다보지도말을건네지도못할어려운상황이되었다, 여성들이어떤경우에성적모멸감을느끼는지어떻게아느냐 는등의반응 654) 이나타난것은대상판결선고이전의우리직장내문화를보여주는단면이기도하다. 3. 성희롱의실태 이와같은문화와는달리, 직장여성의증가와함께실제발생하는직장내성희롱은심각한수준에다다르고있었다. 1994. 8. 정부투자기관에서근무하는여직원 311명을대상으로이루어진조사에따르면조사대상자가운데 78.5% 의여성이성희롱을경험하였다고응답하였다. 655) 이조사는성희롱의유형을총 11가지 ( 야한농담하기, 신체훑어보기, 성관계제안하기, 고의적인신체접촉등 ) 로구분하였으며이가운데어떤유형의성희롱도경험하지않은여성은 67명으로전체의 21.5% 에불과하였다. 어떤설문조사에따르면우리나라여성근로자의약 90% 가성희롱을당한경험이있다는결과가나오기도했다. 656) 직장내성희롱문제가심각한사회문제라는것을시민들이공적으로인식하게된가장큰계기중하나는대상판결의사건이라고할수있다. 1993년우리나라에서최초로성희롱소송이제기된사건이었는데이는우리나라에서법률용어로서 성희롱 이처음으로등장한사건이기도했 [ 그림 50] 서울대조교성희롱사건공동대책위 회원들다. 이사건의영향으로 1995. 12. 30. 이 1995. 5. 서울명동에서성희롱근절대책을요구하며시위를벌이고있는모습여성발전기본법이제정되어 국가 지방 657) 654) 동아일보, 남성들 여직원조심 : 성희롱배상판결직장표정 (1994. 4. 19.), 31; 김엘림, 직장내성희롱, 조선일보 (1997. 2. 16.), 19. 655) 조사의내용과결과에관한자세한논의는김양희, 성희롱 : 경험과인식, 그리고정책방안, 한국심리학회지 : 문화및사회문제제 2 권제 1 호 (1995. 6.), 25-26 참조. 656) 김엘림 ( 주 654), 19. 657) 동아일보, 친밀 의례적언행을제외 판결 (1995. 9. 15.), 20. 249

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 차지단체또는사업주는성희롱의예방등직장내의평등한근무환경조성을위하여필요한조치를취하여야한다 ( 제17조제3항 ). 라고규정하였다. 비록성희롱을직접처벌하는조문까지포함한것은아니었지만관련입법의시초라는점에서적지않은의미가있었다. II. 서울대교수의조교성희롱사건 서울대교수인피고의실험실에서유급계약직조교로근무하던원고는피고에의한신체접촉과성적언동을지속적으로경험하였고이에대한불쾌감과거부의사를명시적으로표시하였다. 이후원고는고용계약이만료되었는데재임용에서탈락하였고 1993. 10. 18. 담당교수와해당대학총장그리고대한민국을피고로하여손해배상에관한소를제기하였다. 1심법원은피고의행위가원고의행복추구권과성적자유, 인간의존엄성이보장되는근로조건에서근로할권리를침해하였으며고용과근로에있어서성차별을한위법한행위로서원고가입은정신적손해에대해서 3,000만원을배상하도록명령하여국내최초로성희롱에대해배상책임을인정하였다. 658) 그러나항소심법원은원고가재임용되지않은점이원고의불성실한근무태도에서비롯된것일뿐원고에대한피고의보복이라고볼수없고, 피고의행위가대부분업무수행상우연히또는의도적으로빚어진수차례의가벼운신체접촉행위이거나, 다소짓궂지만노골적으로성적인것은아닌농담또는호의적이고권유적인언동에불과하였고, 설사피고에게성적접근의의도가있었다하더라도경미한것이어서그것이원고의근무환경을변경하여성적인모멸감을가져오고굴욕적인근무환경을조성한것이라고볼수는없다고판시하여원고의청구를기각하였다. 659) 또한원심판결이나최근우리나라에서는미국에서직장내성차별금지의한유형으로판례상전개된개념및이론을그대로받아들여성희롱이라고칭하는것은법률용어로사용하기에부적절하다는입장을취하면서 성적괴롭힘 의용어개념을제시하였으며, 이를특수한불법행위의새로운유형으로서인정하였다. 658) 서울민사지방법원 1994. 4. 18. 선고 93 가합 77840 판결. 659) 서울고등법원 1995. 7. 25. 선고 94 나 15358 판결. 250

제 9 절직장내성희롱 하지만대법원은가해자의성적언동을성희롱이라는개념으로묘사하고이와더불어성희롱피해자로하여금정신적고통에대해서더엄격한증명책임을요구하는것이아니라일반불법행위의한유형으로인정하는것이필요하다고판시하였다. 대법원 1998. 2. 10. 선고 95다39533 판결피고교수가원고에대해서사실상지휘 감독관계에있었으며성적인언동은비록일정기간동안에한하는것이지만그기간동안만큼은집요하고계속적인까닭에사회통념상일상생활에서허용되는단순한농담또는호의적이고권유적인언동으로볼수없고, 오히려원고로하여금성적굴욕감이나혐오감을느끼게하는것으로서원고의인격권을침해하였다고할것이고, 이러한침해행위는선량한풍속또는사회질서에위배되는위법한행위인성희롱에해당하고, 이로써원고가정신적으로고통을입었음은경험칙상명백하다. 이른바성희롱의위법성의문제는종전에는법적문제로노출되지아니한채묵인되거나당사자간에해결되었던것이나앞으로는빈번히문제될소지가많다는점에서는새로운유형의불법행위이기는하나, 이를논함에있어서는위에서본바와같이이를일반불법행위의한유형으로파악하여행위의위법성여부에따라불법행위의성부를가리면족한것이지, 원심이설시하는바와같은불법행위를구성하는성희롱을고용관계에한정하여, 조건적성희롱과환경형성희롱으로구분하고, 특히환경형의성희롱의경우, 그성희롱의태양이중대하고철저한정도에이르러야하며, 불법행위가성립하기위하여는가해자의성적언동자체가피해자의업무수행을부당히간섭하고적대적굴욕적근무환경을조성함으로써실제상피해자가업무능력을저해당하였다거나정신적인안정에중대한영향을입을것을요건으로하는것이므로불법행위에기한손해배상을청구하는피해자로서는가해자의성희롱으로말미암아단순한분노, 슬픔, 울화, 놀람을초과하는정신적고통을받았다는점을주장 입증하여야한다는견해는이를채택할수없는것이다. 이는우리나라에서처음으로제기된성희롱소송에대하여대법원이성희롱으로인한가해자의정신적손해배상책임을인정한대법원최초의성희롱판결이되었다. 이판결을시작으로우리법원은성희롱사건을많이다루게되었고, 우리나라에서성적자유및인격권에대한보호가본격적으로이루어졌다고평가할수있다. 이로써대법원은성희롱을고용관계에서의성차별사건이아니라인격침해로인한정신적고통에의한불법행위및이에따른손해배상사건으로처리한것이다. 660) 660) 강동욱, 직장내성희롱의의의와그유형에관한고찰, 한양법학제 19 권제 3 호 (2008. 10.), 225. 251

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 III. 판결의영향 1. 법률및제도의변화 판결이선고된직후에성희롱과관련된입법이본격적으로이루어지게된다. 1999년에는남녀차별금지및구제에관한법률 ( 이하 남녀차별금지법 ) 661) 이제정되어 성희롱 개념에대하여 업무, 고용기타관계에서공공기관의종사자, 사용자또는근로자가그지위를이용하거나업무등과관련하여성적언동등으로성적굴욕감또는혐오감을느끼게하거나성적언동기타요구등에대한불응을이유로고용상의불이익을주는것 이라고정의규정을두었다 ( 제2조제2호 ). 또한남녀차별금지법이제정된날남녀고용평등법 662) 이개정 663) 되면서직장내성희롱예방을규율하게되었다. 아래에서는판결이선고된이후직장내성희롱을규율하는주요법령의제 개정에관한내용을크게성희롱예방교육, 가해자의처벌그리고피해자의구제로구분하여살펴보기로한다. 가. 성희롱예방교육 1999년남녀고용평등법의개정으로성희롱예방교육이의무화되었으며피해근로자에대한사업주의불이익한조치를금지하도록규정하였다 ( 제8조의2 제1항 ). 664) 이와동시에남녀고용평등법시행령이 1999. 3. 17. 개정되면서사업주는직장내성희롱예방을위한교육을연 1회이상실시 ( 제9조제1항 ) 할의무를부담하게되었다. 이후남녀고용평등법과남녀고용평등법시행령이 2001년에다시한번개정 665) 되었다. 남녀고용평등법이대폭개정되면서기존에 1개에불과했던성희롱관련규정이 3개규정으로증가하여하나의절 ( 제2절직장내성희롱의금지및예방 ) 666) 을이루 661) 1999. 2. 8. 제정, 1999. 7. 1. 시행. 662) 1987. 12. 4. 제정, 1988. 4. 1. 시행. 663) 1999. 2. 8. 개정, 1999. 2. 8. 시행. 664) 제 8 조의 2( 직장내성희롱의예방 ) 1 사업주는직장내성희롱을예방하고근로자가안전한근로환경에서일할수있는여건조성을위하여다음각호의조치를취하여야한다. 1. 직장내성희롱의예방을위한교육의실시 2. 직장내성희롱을한자에대한부서전환, 징계기타이에준하는조치 2 사업주는직장내성희롱과관련하여그피해근로자에게고용상의불이익한조치를하여서는아니된다. 665) 2001. 8. 14. 개정, 2001. 11. 1. 시행. 666) 3 개의규정은다음과같다 : 제 12 조 ( 직장내성희롱의금지 ), 제 13 조 ( 직장내성희롱의예방교육 ), 제 14 조 ( 직 252

제 9 절직장내성희롱 게되었다. 그결과성희롱예방교육과관련하여그방법, 내용및횟수그리고교육의위탁가능성및그요건과절차등에관한부분을각각대통령령과노동부령으로위임하여성희롱예방교육을세부적으로규율하게되었다. 또한남녀고용평등법시행령이 2001. 10. 31. 개정되면서성희롱이발생하는경우그처리절차와조치기준을비롯하여피해근로자의고충상담과구제절차를예방교육에표시할의무 ( 제4조제2항 ) 를명시하였다. 그러나이러한일련의입법에도불구하고우리나라에서성희롱예방교육이제대로이루어지지는않은것으로보인다. 가령노동부발표에따르면 2003년노동부에접수된성희롱사건가운데성희롱이인정된 23개사업장중 5개사업장만이예방교육을실시하고있었던것으로밝혀졌다. 667) 이를해결하기위하여성희롱예방교육에관한입법이지속적으로단행되었다. 2005년남녀고용평등법의개정으로성희롱예방교육에관한규정을신설하여기존의제13조는직장내성희롱예방교육을, 추가된제13조의2는성희롱예방교육의위탁을상세하게규정하였다. 한편 2005년여성부가여성가족부로명칭이변경되고남녀차별금지법이폐지 668) 되면서성희롱교육과예방업무가여성가족부로이관되었다. 이와동시에여성발전기본법의개정 669) 으로제17조의2( 성희롱의방지등 ) 이추가되면서국가기관등의장과사업주의성희롱예방교육의무를명시하였으며, 국가기관등의장은그조치결과를여성가족부장관에게제출하도록하고 ( 제1항 ) 장관은결과를언론등에공표할수있도록하였다 ( 제2항 ). 나. 가해자에대한처벌가해자에대한처벌로는, 1999년남녀고용평등법개정으로성희롱예방교육이의무화되면서사업주가이를위한조치를하지않는경우 300만원이하의과태료를 ( 제23조의2 제1항제1호 ), 피해근로자에게고용상의불이익한조치를하는경우 500 만원이하의과태료 ( 제23조의2 제1항제2호 ) 를부과하였다. 남녀고용평등법의 2001 년개정으로처벌규정이엄격해져사업주가성희롱을하는경우 1,000만원이하의과태료를부과하는벌칙규정 ( 제39조제1항 ) 이추가되었다. 2008년남녀고용평등과일 장내성희롱발생시조치 ). 667) 한국노동사회연구소, 직장내성희롱의적극적예방제도도입방안, 노동부 (2004), 32. 668) 2005. 3. 24. 폐지. 669) 2005. 12. 29. 개정, 2006. 3. 30. 시행. 253

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 가정양립지원에관한법률 670) 시행령 ( 이하 남녀고용평등법시행령 이라고한다 ) 이개정되었다. 다. 피해자에대한구제피해자에대한구제로는, 2005년까지는직장에서성희롱이발생한경우남녀차별금지법에따라여성부 ( 현여성가족부 ) 의남녀차별개선위원회에그시정신청을할수있었다. 671) 2005년이후로는남녀차별금지법이폐지되면서차별시정과관련된업무의일체가국가인권위원회로이관되었다. 그결과국가인권위원회법이개정되어성희롱행위가 평등권침해의차별행위 임이규정되고 ( 제2조제4호라목 ), 성희롱의정의규정 ( 제2조제5호 ) 672) 도추가되었다. 2. 성희롱에대한인식제고의계기 대상판결의선고이후 자기부인이나누이가그런일을일상적으로당하고있다고문제를생각해보라 는식의성희롱에대한인식전환을촉구하는경우 673) 가늘어났다. 또한가부장적이고퇴폐적이며향락적인직장문화를배경으로성희롱이발생한다는지적, 여성을동료로보지않고성적대상으로여기는데서이같은일이생겨난다는원인분석과함께, 노동력과무관한요소들이여성에게는고용상의불이익으로작용하여남녀고용불평등이발생한다는문제가제기되었다. 또한여성의감정에따라성희롱의발생과불법행위여부를판단하게되는기준은모순이라는주장에대하여성적자기결정권과관련해서어느선까지는참아야한다는수인한계란있을수없다고주장 674) 하게된다. 성에관한태도는성적자기결정권에따라스스로결정할수있어야하며싫다는의사에반한모든성적언행은인권침해이기때문에성희롱여부의잣대는가해자가아닌피해자의거부감에맞춰져야한다는것이다. 이와같은성희롱에대한인식의변화는 1990년대우리나라에서발표된학술논 670) 기존의남녀고용평등법이 남녀고용평등과일 가정양립지원에관한법률 로그명칭이변경되었다. 671) 강동욱, 직장내성희롱에대한국가인권위원회의결정과법원의판단의비교고찰, 한양법학제 22 권제 3 집 (2011. 8.), 541. 672) 국가인권위원회법제 2 조제 5 호에추가된성희롱에대한정의규정은남녀차별금지법제 2 조제 2 호의규정과대동소이하다. 673) 동아일보 ( 주 657). 674) 조선일보, 참는한도넘으면성희롱 : 사회 - 심리학전공여교수 10 명의견서 (1995. 4. 18.), 27. 254

제 9 절직장내성희롱 문의특징을통해서도잘드러난다. 제목에 성희롱 이포함된학술논문이게재되었던흐름을보면이문제에대한학계그리고더나아가사회적관심의변화를읽을수있다. 성희롱이제목에처음포함된것은 1993년으로확인되며, 당해년도에 2개의논문이발표되었다. 그런데 1993년대상사건이언론에대대적으로보도되고사회적문제로대두되면서성희롱에관한연구물이쏟아져나오기시작하였다. 1994년 17편, 1995년 12편이발표되었다. 이후 1996년 ~1998년사이에정기간행물에게재된논문이연평균 5건으로감소하였으나대법원이대상판결을선고한 1998년이듬해부터다시관심이고조되어 1999년 26편, 2000년 19편, 2001년 54편등성희롱에관한연구가꾸준하게이루어진모습을확인할수있다. 3. 에필로그 최근에는미국할리우드의유명영화제작자 Harvey Weinstein의성추문사건들이폭로되면서피해자들이 나도피해자 라는의미에서각자의 SNS에 Me Too 에해시태그를달아자신이겪은성범죄를고백하는미투운동 (Me Too Movement) 이우리나라에서도번졌다. 현직검사가방송에서자신이겪은성추행사실을폭로하면서법조계, 문화계등한국판미투운동이현재도진행되고있는상황이다. 이와같은현상에대해인공지능기반빅테이터분석업체가인터넷상미투언급량을분석한결과에따르면, 미투게시물내가장많이사용된문구가 용기있는폭로 로서 1,081건으로분석되었고, 가장많이사용된감성어는 지지한다 가 8,105건으로나타났는데, 675) 이를통해시민들의의식변화를단적으로알수있다. 그럼에도불구하고 2016. 9. 8. 부터 9. 26. 까지전국공공기관 150곳과민간사업체 100개사에재직중인 20대이상남녀 1,150명을대상으로한직장내성희롱실태에관한설문조사결과에따르면, 응답자의 35% 인 402명이현재재직중인직장에서성희롱행위를한번이상가한적이있다고응답했고, 이는남성의경우 36%, 여성의 675) 연합뉴스, 번지는 미투 운동 SNS 여론 적극지지 가우세 (2018. 2. 19.), http://www.yonhapne ws.co.kr/bulletin/2018/02/14/0200000000akr20180214166900033.html?input=1195m (2018. 2. 19. 확인 ). 676) Time, Person of the Year 2017: The Silence Breakers, http://time.com/time-person-of-the -year-2017-silence-breakers/ (2018. 2. 19. 확인 ). 255

제 6 장인권의보장과정의로운사회의구현 경우 34% 에해당하는비율이었다. 성희롱피해경험율은전체응답자 1,150명중 45% 로서남성의 35%, 여성의 52% 가성희롱피해경험이있다고응답했다. 677) 대학들역시내부고발및검증시스템을갖추게되었지만대학내설치된인권센터나양성평등센터등의상담기관에진정을제기하더라도징계와후속조치권한이있는학교측이적극적으로나서지않아유명무실하다는지적이여전하다. 678) 또한성희롱예방교육을실시하고는있는기업의경우에도피해자위치에있는평직원들만교육을듣고중 [ 그림 51] 미국시사주간지타임 (Time) 이매년선정하는올해의인물에성희롱사실견관리자급이상은바쁘다는핑계로잘듣지않으을공개한불특정다수의여성들을선정한니효과가없다는지적도존재한다. 679) 2017. 12. 18. 발간된타임지표지 676) 이와같은문제를해결하기위해성희롱예방교육의강화도필요하지만무엇보다도법제도의개정이요구되기도한다. 직장내성희롱을규율하는대표적인법률인남녀고용평등법의가장큰한계점은사업주의관할범위내에있는성희롱만을규율하는데있기때문에사업주가아닌고객또는업무관련자로인하여발생하는성희롱피해에대한보호는제대로이루어지고있지않다는점이지적된다. 680) 남녀고용평등법상 직장내성희롱 개념이성희롱의주체를사업주 상급자또는근로자로한정짓고있기때문에이러한사각지대가발생한다는것이다. 2007년에신설된남녀고용평등법제14조의2( 고객등에의한성희롱방지 ) 에따르면 고객등업무와밀접한관련이있는자가업무수행과정에서성적인언동등을통하여근로자에게성적굴욕감또는혐오감등을느끼게하여해당근로자가그로인 677) 설문조사에관해서는윤정숙, 직장내성희롱의실태와예방, 이슈페이퍼제 47 호, 한국형사정책연구원 (2017. 12.), 6. 678) 동아일보, 성범죄에눈감은대학당국 (2016. 11. 3.), A16. 679) 헤럴드경제, [ 위크엔드 ] 성희롱한부장이예방교육담당자? 전문가 조직문화가바뀌어야 (2013. 5. 24.), htt p://news.heraldcorp.com/view.php?ud=20130521000926&md=20130524074527_bl (2017. 8. 31. 확인 ). 680) 민대숙, 직장내성희롱개념의확장과실효성강화에대한소고, 이화젠더법학제 4 권제 2 호 (2012. 12.), 91. 681) 여성가족부, 성희롱예방포스터 (2010. 11. 16.), http://www.mogef.go.kr/mp/pcd/mp_pcd_s001d. do?mid=plc504 (2017. 9. 20. 확인 ). 256

제 9 절직장내성희롱 한고충해소를요청할경우근무장소변경, 배치전화등가능한조치를취하도록노력하여야한다. 라고규정하고있지만이는가해자를처벌하는근거가될수없기때문에피해자보호및구제에는실질적으로도움이되지않는다. 바로이런이유로좁은의미에서의직장내성희롱발생률은감소하더라도피해자는지속적으로발생하는현상이나타나고있다고할수있다. [ 그림 52] 2012. 9. 5. 여성가족부에서성희롱예방교육자료의일부로서배포한성희롱예방포스터 681) 257

제 7 장 일상생활영역에서시민의권리와의무

제 1 절개설 제 1 절 개설 본장에서는일상생활영역에서시민의권리와의무를둘러싸고발생한사건들과그에대한대법원판결을통하여사회의변화된모습을살펴본다. 일상영역에서시대의변화로인해시민들에게새롭게부과된의무, 행정영역에서의시민의권리를대하는대법원의입장과판결을전후로한사회모습을살펴볼수있다. 제 2 절 저작권자와저작물이용자의권리 소리바다사이트개설 2000. 5. 18. 저작권법 복제 개념도입개정 ( 시행 ) 2000. 1. 12. (2000. 7. 1.) 소리바다서비스중단 2002. 7. 30. 저작권법 전송권 개념도입개정 ( 시행 ) 2004. 10. 16. (2005. 1. 17.) 대상판결선고 2007. 1. 25. 형사사건방조죄인정대법원판결선고 2007. 12. 14. I. 프롤로그 1. 음악산업시장의변화 2016년조사에따르면음악이용자중온라인음원스트리밍이나다운로드서비스를이용한경험이있는응답자가전체의 94.3% 를차지하고있고, 682) 이용빈도또한 거의매일 내지 1주일에 1~4회 이용한다고응답한비율이전체의약 67% 를 682) 문화체육관광부 한국콘텐츠진흥원, 2016 음악산업백서 (2017), 288. 261

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 차지 683) 하는것을볼때현재온라인음원의이용은종전의아날로그방식을거의대체하였다고보아도무방할정도이다. 이와같은변화는 2000년대에들어서면서시작되었다. 초고속인터넷의급속한성장과 P2P 서비스제공사이트들의등장으로인하여무료불법다운로드가가능해지면서, 오프라인음반시장의규모는급격히감소하였고유료온라인음원시장역시고사상태에빠지는상황이었다. 684) [ 그림 53] 우리나라의연도별음악시장의규모 (1997 년도 ~ 2009 년도 ) 685) P2P(peer to peer) 방식은사용자들의각컴퓨터가중앙서버의역할을겸하도록함으로써중앙서버를통하지않고도사용자들사이에직접정보를주고받을수있게하는방식으로작동하기때문에, 사용자들이서비스에접속한상태이기만하면다수의사용자들사이에수많은 MP3 음악파일이무료로빠르게공유되었다. 서버대개인 (server to client) 의기존네트워크방식에서는정보를주고받는두컴퓨터의역할이분명하여그들사이에불법적인데이터전송이일어날경우저작권침해행위에대하여불법행위를주도하는중앙서버관리자에게책임을추궁하는데별다른어려움이없었으나, P2P 방식에서는어느한컴퓨터가자료전송행위를주도하지않기때문 683) 문화체육관광부 한국콘텐츠진흥원 ( 주 682), 290. 684) 금기훈, 디지털음악컨텐츠산업의위기와기회를통해본지적재산권보호의중요성, 한국디지털재산법학회정기학술세미나 (2003. 6. 5.), 119. 685) 문화체육관광부 한국콘텐츠진흥원, 2010 음악산업백서 (2010), 38. 262

제 2 절저작권자와저작물이용자의권리 에위법행위의책임소재를파악하는것이쉽지않았다. 686) 이에음악파일의무료공유허용문제를놓고 P2P서비스이용자들및 P2P 시스템개발업자들과저작권자들및음반회사등의저작인접권자들사이에격렬한논쟁이벌어졌다. 2. 음악파일무료공유에대한찬반논의 먼저파일무료공유에대하여찬성하는측에서는 MP3 음악파일교환서비스는디지털음악의새로운패러다임이므로침체된음악산업이도약할수있는계기가될것이라고주장하였다. 688) 과거에도누군가이미구입한 CD를친구에게빌려주었던것이불법이아니었던것처럼자유로운자료의교환이라는것이다. 또한기존의마케팅비용이들지않아돈이없거나유명하지않은가수들도저비용으로쉽게홍보할수있어서오히려음악발전에도움이된다고주장했다. 정보기술 (IT) 업계는 MP3 플레이어및 P2P 서비스등의관련기술산업의위축을우려하기도하였다. 한편반대하는입장에서는무료로음원을공유하는것이저작권침해이고, 이로인해음반산업의기반이무너질수있다는것을주된이유로내세웠다. 이용자들의입장에서불법복제비용이구매비용보다작으면창작물을불법복제할강한경제적유인을갖게되어음반구매의 [ 그림 54] 개인의지식재산권을중시하는 copyright 와이에대항하여사회적공유를강조하는운동인 copyleft 의필요성을느끼지못하게된다는점을지기호 687) 적하였다. 689) 뮤지션들역시엄연히저작권이있는음원이과거 CD라는유형매체에서인터넷파일이라는무형매체로전환된것에불과한것이므로합법적인유료다운로드사이트로대체해야한다고주장하였다. 690) 686) 이규홍, 소리바다사건의항소심판결들에대한소고, 정보법학제 9 권제 2 호 (2005), 5. 687) 네이버지식백과, 교양영어사전 1: copy, http://terms.naver.com/entry.nhn?docid=1921939&cid= 41810&categoryId=41811 (2017. 9. 20. 확인 ). 688) 조선일보, 무료 MP3 논란 : 장영승나눔기술사장 vs 양정환소리바다개발자 (2000. 8. 4.), 37. 689) 이종수 윤충한, 온라인음악의확산이오프라인음반산업에미치는영향에관한실증분석, 정보통신연구제 11 권제 4 호 (2004), 153-154. 690) 오마이뉴스, 공짜음악 은불법 네티즌들이해해야 (2003. 7. 8.), http://www.ohmynews.com/ 263

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 2000년대에들어서면서미국법원이냅스터사건 691) 과그록스터사건 692) 에서저작권침해책임을인정한것에대하여도파일무료공유찬성론자들은비판하였고반대론자들은환영의입장을표하는상황이었다. 3. 저작권법의개정 가. 디지털복제개념의도입 2000. 1. 12. 개정전구저작권법제2조제14호는 복제 를 인쇄 사진 복사 녹음 녹화그밖의방법에의하여유형물로다시제작하는것 이라고규정하여복제의개념을그표현형태를직접볼수있는인쇄물등의유형물로한정하고있었는데, 디지털기술의발달을원인으로한 2000. 1. 12. 개정으로동규정은 인쇄 사진 복사 녹음 녹화그밖의방법에의하여유형물에고정하거나유형물로다시제작하는것 이라고개정되었다. 유형물에고정 하는행위를새로이포함시킴으로써디지털복제개념을도입한것이다. 이로인하여인터넷사용자가타인에게파일을제공하기위하여원시적으로음반이나 CD로부터음원을추출하여 mp3 형식의파일로매체에저장하거나인터넷상에서검색된파일등을다운로드받아자신의컴퓨터내하드디스크에저장하는행위, 이렇게저장된 mp3 파일을다시 mp3 플레이어칩이나 CD에저장하는행위등이모두유형물에음을고정하는것에해당하여저작권법상 복제 의개념에포함될수있게되었다. 현행저작권법에서는 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화그밖의방법으로일시적또는영구적으로유형물에고정하거나다시제작하는것 이라고규정하고있다 ( 제2조제22호 ). 나. 전송권개념의도입 2000. 1. 12. 개정된저작권법은디지털복제개념을도입함과아울러, 복제권이나저작물이담겨있는물체의점유이전을의미하는배포권과는구별되는 전송권 개념을도입하였다. 개정저작권법은저작권자의저작재산권의하나로서전송권을규정 NWS_Web/view/at_pg.aspx?CNTN_CD=A0000132349 (2017. 11. 20. 확인 ). 691) A&M Records Inc. v. Napster Inc., 239 F3d 1004 (9th Cir. 2001). 692) MGM Studios Inc. v. Grokster Ltd., 125 U.S. 2764 (2005). 264

제 2 절저작권자와저작물이용자의권리 하면서 전송 이란 일반공중이개별적으로선택한시간과장소에서수신하거나이용할수있도록저작물을무선또는유선통신의방법에의하여송신하거나이용에제공하는것 을말한다고하였다 ( 제2조제9의2호 ). 종전저작권법이디지털시대에부합하지않았던점을고려한개정이었다. 쌍방향적인정보통신망에의한통신에관한권리로서점유이전을수반하지않는개념이도입된것으로해석된다. 하지만당시전송권은저작자만이갖는것으로규정하였고저작인접권자인음반제작회사에게는복제권과배포권만이인정되었다. 현행저작권법에서는 공중송신중공중의구성원이개별적으로선택한시간과장소에서접근할수있도록저작물등을이용에제공하는것을말하며, 그에따라이루어지는송신을포함한다. 라고규정하고있으며 ( 제2조제10호 ) 저작인접권자인음반제작회사역시전송권을가진다. 저작인접권자에게도전송권이인정되기시작한것은 2004. 10. 16. 개정저작권법부터였다 ( 제64조의2, 제67조의3). 다. 서비스공급자의의무및책임제한신설 2006. 12. 28. 개정저작권법은인터넷서비스공급자 (Internet Service Provider, ISP) 와 P2P와같은특수한유형의온라인서비스공급자 (Online Service Provider, OSP) 가요청이있을경우저작물의불법적인전송을중단시키기위해필요한조치를취하도록하는법제를도입하였는데 ( 제104조 ), 이는전세계적으로최초의입법인점에서도의미가컸다. 693) II. 소리바다가처분이의사건 미국에서음악파일공유프로그램냅스터 (Napster) 가개발되어선풍적인기를끌자당시미국에있던채무자들은한국으로귀국하여새로운음악공유프로그램을개발하기로하고, 2000. 5. 경소리바다프로그램의개발을완료하였다. 이후 2000. 5. 18. 인터넷에소리바다사이트 (www.soribada.com) 를개설하고, 소리바다프로그램 을무료로다운로드할수있도록하여파일공유서비스를제공하기시작하였다. 사용 693) 문화체육관광부 한국콘텐츠진흥원 ( 주 685), 39. 265

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 자는소리바다프로그램을다운로드한후회원등록사용자아이디와비밀번호를입력하면 공유폴더 ( 라이브러리폴더 ) 와 다운로드폴더 를지정할수있었다. 소리바다서버는선접속자 5,000명이보관중인연결정보를자동적으로송신하였다. 사용자가검색창에노래제목등임의어를입력하면검색결과목록이보여졌고 내려받기 버튼을클릭하면파일보관자의컴퓨터와 1:1 연결이되어파일을다운로드받는형태였다. 음반제작사인채권자들은채무자들에대하여음반복제권및배포권침해로인한침해정지청구권이있다고주장하면서이청구권을피보전권리로하여소리바다서비스를중지하기위하여서버에대한가처분을신청하였다. 이에대하여 2002. 7. 9. 법원은채권자들의신청을일부인용하는결정 695) 을하였고 2002. 7. 30. 부터이서버 를이용한소리바다서비스는중단되었다. 이결정에대하여소리바다측은 [ 그림 55] 2000. 5. 개설당시소리바다사이트의모습 694) 가처분결정의취소와함께채권자들의가처분신청을기각해달라고가처분이의신청을하였다. 이에대하여 1심법원은복제권및배포권의침해를인정하여소리바다에대한음반복제금지가처분신청을인가하였다. 696) 이용자들이음반CD에고정된음원으로부터 mp3파일을추출하여자신의컴퓨터의하드디스크에저장하는행위, 소리바다에접속하고있는이용자의컴퓨터의공유폴더를검색하여원하는 mp3파일을다운로드받아저장하는행위등은음반제작자의복제권을침해하는것이고, mp3파일을공유폴더에저장한채서버에접속하여자동적으로다른이용자들이다운로드받을수있는상태에놓이게하는행위는결과적으로음을유형물 ( 음이고정되기전의유형물은요청자가이미가지고있는하드디스크로보아요청자가스스로제공한것이된다 ) 에고정 694) 민중의소리, 소리바다 가처분결정부당하다 (2002. 7. 14.), http://www.vop.co.kr/a0000000130 9.html (2017. 11. 11. 확인 ). 695) 수원지방법원성남지원 2002. 7. 9. 선고 2002 카합 77 결정. 696) 수원지방법원성남지원 2003. 2. 14. 선고 2002 카합 284 판결. 266

제 2 절저작권자와저작물이용자의권리 하여양도하는결과가되어음반제작자의배포권을침해한다고하였다. 항소심법원은 1심법원에서인정한배포권침해및업로드행위에관한복제권침해에대해서는인정하지않았으나, 다운로드행위에관한복제권침해에대한방조책임을인정하여가처분결정을인가하였다. 697) 배포권침해여부에관해서는, 배포는유체물의형태로서저작물이나복제물이이동하는것을의미하므로전송개념에해당함을별론으로하더라도이와별도로배포에해당한다고할수없다고판시하였다. 소리바다이용자들이파일을공유폴더에저장한채로소리바다서버에접속하였다하더라도그자체만으로파일의양도나대여가있었다고볼수없다고한것이다. 복제권침해여부에대해서는, 채무자들이처음부터 MP3 파일만공유되도록프로그램을개발한점, 외국에서이미냅스터 (Napster) 등이문제되고있었던점, 채무자들이이용자목록을관리하며매일접속하였던점, 이용자들을판별하여접속을거부할수있었던점, 소리바다에는다운로드시음질이양호한파일을선택하는기능이있는점, 채무자들이수익을얻을계획이었던점등에비추어침해방조책임을부담한다고보아가처분결정을인가하였고대법원역시이를유지하였다. 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결저작권법이보호하는복제권의침해를방조하는행위란, 타인의복제권침해를용이하게해주는직 간접의모든행위를가리키는것으로서복제권침해행위를미필적으로만인식하는방조도가능함은물론과실에의한방조도가능하다. 과실에의한방조의경우과실의내용은복제권침해행위에도움을주지않아야할주의의무가있음을전제로하여그의무를위반하는것을말하고, 위와같은침해의방조행위에있어방조자는실제복제권침해행위가실행되는일시나장소, 복제의객체등을구체적으로인식할필요가없으며실제복제행위를실행하는자가누구인지확정적으로인식할필요도없다. 소리바다서비스제공자는그이용자들이음반제작자들의저작인접권을침해하리라는사정을미필적으로인식하였거나적어도충분히예견할수있었음에도불구하고소리바다프로그램을개발하여무료로나누어주고소리바다서버를운영하면서그이용자들에게다른이용자들의접속정보를제공함으로써, 이용자들이음악 CD로부터변환한 MP3 파일을 P2P 방식으로주고받아복제하는방법으로저작인접권침해행위를실행하는것을용이하게하였으므로그에대한방조책임을부담한다. 697) 서울고등법원 2005. 1. 12. 선고 2003 나 21140 판결. 267

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 원심이이사건소리바다서비스가계속되어저작인접권이침해될경우에는채권자들에게는회복하기어려운현저한손해가발생하게되고, 이제는기존의소리바다서비스가중단되고채무자들이이를대체할새로운서비스를제공하고있다할지라도기존의소리바다서비스방식이다시이용될수있는가능성도전혀배제하기어려우며, 나아가채무자들이나소리바다서비스제공관련자들, 혹은소리바다서비스이용자들이감수하여야할경제적피해는채권자들이보호받아야하는이익에비하여현저하게크다고볼수없다는점등의사정을들어이사건가처분신청은여전히보전의필요성이인정된다고판단한것은정당하다. 소리바다시스템의특성상소리바다의중앙서버에는이용자들의 IP 주소와같은연결정보만보관되어있고, 공유의대상이되는 MP3 파일자체나파일목록등의정보는보관되어있지않아서운영자들로서는개별사용자들이소리바다서비스를통해실제교환및공유하고있는 MP3 파일의구체적인내용을확인할수없는상태였다. 그렇지만이용자들의접속정보를제공함으로써이용자들이음원파일을주고받을것이라는점에관해예견할수있었으므로, 파일다운로드행위를저작권법상권리인복제권의침해로보아이를가능하게한프로그램을운영한행위에대하여방조책임을인정한것이다. III. 판결의영향 1. 소리바다관련후속판례의추이 대상판결외에도소리바다에대해서는다수의민 형사상소송이제기되었고, 대법원은손해배상의인정은물론형사상방조죄의인정에이르기까지일관되게소리바다의저작권침해를인정하였다. 각사건의하급심판결부터살펴보면다음과같다. 가. 민사손해배상청구사건음악저작권자들과저작권신탁관리계약을체결하여국내음악저작물을신탁관리하고있는한국음악저작권협회가소리바다운영자를상대로손해배상을청구한사건에서 1심법원은음악저작물의복제권및전송권침해에대하여손해배상책임이있다고 268

제 2 절저작권자와저작물이용자의권리 보았다. 698) 이용자들의침해행위를알면서도프로그램공급과서버운영을통하여그침해행위가가능하도록계속적으로관여하였고그규모와기간에비추어이용자들의침해행위는피고들에의하여야기되고유인되었다고본것이다. 항소심법원역시디지털복제개념과전송권개념을도입한개정저작권법이시행된이후시점부터음악저작권자들의복제권및전송권을침해한행위에대하여소리바다측에방조책임이있다고판시하였다. 699) 이와같은하급심판결들은이용자들이 MP3 파일을각자의컴퓨터내공유폴더에저장한채로접속함으로써소리바다서버와일체를이루어디지털저작물을컴퓨터통신을통해서로주고받고이용에제공한행위를저작권법상전송권침해로판단한것이었다. 700) 이후피고들은대법원에상고하였다가 2006. 6. 15. 소를취하하였다. 나. 형사사건한편형사사건에서는민사사건들과달리전적으로소리바다측에불리하게전개된것은아니었다. 먼저 1심법원은방조범의공소사실의전제요건이되는정범의범죄구성요건을충족하는구체적사실의기재가없으므로공소제기절차위반으로공소를기각하였다. 701) 저작권침해의정범인음악파일을다운로드받은성명불상자들이언제, 어떤방법으로고소인들의저작인접권을침해하였는지에관하여아무런기재도없다는이유에서였다. 항소심법원은소리바다관련사건중처음으로소리바다측의손을들어주었다. 702) 정범의복제권침해는인정되지만, 피고인들이소리바다서비스를제공함으로써이용자들의복제권침해행위를방조하였는지가쟁점이었는데, 물건또는장비가실질적으로비침해적 합법적인용도로사용되고있거나장차그와같이사용될개연성이높은경우에는그물건등의일부용도가현재침해적으로사용되고있다는사정만으로불법도구라고단정지을수없다는이론을전개하였다. 즉소리바다에서유통된파일중 70% 정도가불법적인것으로나타났지만실제나머지 30% 의합법적인파일이유통되고있는점과프로그램개발경위등을고려할때소리바다시스템의핵심적 698) 수원지방법원성남지원 2003. 10. 24. 선고 2003 가합 857 판결. 699) 서울고등법원 2005. 1. 25. 선고 2003 나 80798 판결. 700) 이규홍 ( 주 686), 14. 701) 서울중앙지방법원 2003. 5. 15. 선고 2001 고단 8336 판결. 702) 서울중앙지방법원 2005. 1. 12. 선고 2003 노 4296 판결. 269

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 인용도가복제권침해행위에있다는점을인정할수없다고본것이다. 또한부작위에의한방조범이성립하는지에대하여도정범들의복제행위당시의저작권법등관련법령에서복제권침해행위의발생을방지해야할법적의무를부과하는근거를찾을수없고, 저작권침해목록등구체적으로침해행위의내용이특정된통지를받지않은이상추상적인인식만으로는조리상작위의무도발생하지않는다고본것이다. 그러나대법원 703) 은피고인들이적어도미필적고의를가지고소리바다프로그램을배포하고서버를운영하여이용자들의복제권침해행위를용이하게해준것이므로복제권침해의방조책임을진다고판시함으로써, 소리바다서비스를중지해달라는가처분이의신청사건을시작으로한법정에서의다툼은최종적으로소리바다측의저작권침해방조죄까지인정하면서대단원의막을내리게된다. [ 표 11] 민 형사상소리바다관련사건의정리 종류심급 민사가처분이의민사손해배상형사 1 심 수원지방법원성남지원 2003. 2. 14. 선고 2002 카합 284 판결 ( 복제권 배포권침해가처분인가 ) 수원지방법원성남지원 2003. 10. 24. 선고 2003 가합 857 판결 ( 복제권 전송권침해인정 ) 서울중앙지방법원 2003. 5. 15. 선고 2001 고단 8336 판결 ( 공소기각 ) 항소심 서울고등법원 2005. 1. 12. 선고 2003 나 21140 판결 ( 복제권침해방조가처분인가 ) 서울고등법원 2005. 1. 25. 선고 2003 나 80798 판결 ( 원심유지 ) 서울중앙지방법원 2005. 1. 12. 선고 2003 노 4296 판결 ( 불법도구아님, 무죄 ) 대법원 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005 다 11626 판결 ( 원심유지 ) 대법원 2005 다 13899 ( 소취하 ) 대법원 2007. 12. 14. 선고 2005 도 872 판결 ( 복제권침해방조, 유죄 ) 2. 새로운음악서비스의시장진입 소리바다사이트의폐쇄와잇따른저작권침해인정판결들로인하여온라인음악시장은유료화로전환되는데, 2008년대상판결의선고직후부터합법적인음원서 703) 대법원 2007. 12. 14. 선고 2005 도 872 판결. 270

제 2 절저작권자와저작물이용자의권리 비스모델로서무제한음악파일의이용을합법적으로가능하게한월정액이용요금이소개된다. 이와같은정액제를바탕으로한사업모델의전환은한국내디지털음원매출의증가를가져와서, 2009년디지털음원매출은약 27% 상승하였고그중에서도정액제로인한매출은 9% 상승한 20% 를차지하였다. 704) 또한소리바다의음악공유프로그램서비스보다발전된방식으로일정금액을지불하고음원을스트리밍 (streaming) 방식으로들을수있는산업이발전하였다. 3. 저작권인식의계기 대상판결은국내온라인저작권분쟁에대한최초의대법원판단이었다. 당시인터넷통신망의혁신적인발달로인해네티즌의엄청난인기를모으며차세대음악매체로까지불렸던 mp3파일의무단복제및배포와, 이를알고도방치하여온운영자가문제된사건으로, 당시에는향후음악시장의판도를바꿀수도있는민감한사항이었으므로당사자들뿐만아니라네티즌과관련산업의종사자들까지참여하여열띤공방을벌이는문제로발전하였다. 705) 또한대상판결이 P2P 관련모든서비스분야에어떠한영향으로작용될것인지와오프라인의법제로온라인까지도관할할수있는지의문제등도포함되어사회각계의반응또한격렬하였다고할수있다. 706) 법적공방과판결을통해디지털공간에서콘텐츠의저작권보호범위와방식에대한법적보호방안이체계화되어가고콘텐츠저작권에대한사회적인식수준을높이는계기를제공하였다. 707) 대상판결은변화한시대에서새로운권리를인정하여온라인상에서도오프라인과같은창작물의권리를인정한것으로서인터넷상의저작권의보호범위를한층더넓혔다는점에서큰의미가있었다. 한국판냅스터사건 이라고도불렸던소리바다사건에서법원이권리자측의손을일단들어준것은온라인공간에서도어떠한저작물을구입할경우에는이에합당한비용을지불하라는의도가담겨있다. 당시의기술뿐만아니라향후에도 기술의발전 이라는이유로금액을지불하지않으려하는행위를불법행위로규정하고이러한현상이지속되지못하도록하였다는점에서우리나라음악산업의흐름에크게영향을미쳤다. 704) 문화체육관광부 한국콘텐츠진흥원 ( 주 685), 40-41. 705) 김수동, 소리바다사건의지재권법적관점에서의검토, 지적재산권법연구제 7 권 (2003), 225. 706) 김수동 ( 주 705), 225-226. 707) 최민재 문철수, 디지털뉴스콘텐츠시장과저작권, 한국언론진흥재단 (2012), 2. 271

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 이후이용자들의저작권침해행위에대해하이브리드형 P2P 서비스 708) 를제공하는자 (OSP) 는민사상혹은형사상방조책임을부담할수있다는원칙이확립되었을뿐만아니라, 중앙서버가없는슈퍼노드방식의 P2P 서비스 709) 를제공하는자또한책임을부담할수있게적용범위가확대되었다. 710) 나아가 MP3 음악파일의온라인상저작권인정에만한정되지않고, 게임등소프트웨어를공짜로다운로드받을수있도록하는이른바 와레즈 사이트에대한단속도힘을받게되었으며오프라인보다쉽게도용할수있는웹페이지의디자인, 서비스구성등에대한디지털저작권보호도한층강화되었다. 711) 이렇게무료공유서비스가금지되면서저작권자는업체수익의일정요율을저작권료로받을수있게되었고, 소비자에게인터넷상음원무료이용이불법이라는인식을정착시키게되었다. 712) 종래저작권에대한인지도가향상되었음에도불구하고 708) peer 간상호효율적으로통신을하고필요한정보를전달하기위하여중앙에서버를두어사용자들의공유파일목록등을제어하는방식을말한다. 그구조는다음과같이나타낼수있다 [ 양혜원, OSP 의책임과소리바다사건, SW 지재권이슈분석, SW IP Report 제 14 호 (2008. 4.), 9]. 하이브리드형 P2P 서비스의구조 709) 여러노드들가운데컴퓨터의성능이나네트워크환경이좋은몇군데를골라서 super peer 로임명하고하이브리드형 P2P 의중앙서버의역할을하게하는방식을말한다. 그구조는다음과같이나타낼수있다 [ 양혜원 ( 주 708), 11]. 슈퍼노드방식 P2P 서비스의구조 710) 정상조 박준석, OSP 의기술적조치에대한의무 : 소리바다사건을중심으로, Law&Technology 제 4 권제 1 호 (2008. 1.), 11. 711) 한국경제, 소리바다금지판결의미와영향 (2002. 7. 12.), http://news.hankyung.com/article/2002 071236068 (2017. 7. 10. 확인 ). 272

제 2 절저작권자와저작물이용자의권리 이것이저작권을보호하는행위로연결되지않았던것이, 713) 소리바다관련판결들의선고와저작권법의개정이후저작물을불법다운로드해본경험자의 45% 가불법저작물다운로드횟수가줄었다고응답하였고, 714) 어떤파일도업로드를하지않았다는비율도 2006년 47.9%, 2007년 53.5%, 2008년 67.5% 로현저히증가하였다. 715) 4. 저작권법개정을통한저작물불법이용에대한제재강화 2009. 4. 22. 개정저작권법은온라인상불법복제방지대책을강화하는규정을도입하였다. 온라인상불법복제를반복적으로전송하는자의개인계정의정지를명하는한편전송된불법복제물을게시하는게시판의서비스정지를명할수있는근거를마련하여온라인서비스제공자와불법복제 전송자들에대하여제재를강화하였다. 예를들어제133조의2에서문화체육관광부장관은불법복제물이전송되는경우온라인서비스제공자에게복제 전송자에대하여경고하고불법복제물을삭제하는등의조치를취할것을명할수있도록하였고 ( 제1항 ), 불법복제물을전송하여경고를 3회이상받은이용자에대하여 6개월이내의기간을정하여해당복제 전송자의계정을정지할것을명할수있도록하였으며 ( 제2항 ), 3회이상저작권침해경고를받은게시판에대해서도그형태, 게시되는복제물의양이나성격등에비추어저작권의이용질서를심각하게훼손한다고판단되는경우온라인서비스제공자에게 6개월이내의기간을정하여해당게시판서비스의폐쇄또는일부의정지를명할수있다 ( 제4항 ) 고명시하였다. 이와같은저작권법의개정은음반회사들과새로운사업파트너들사이에합법적인음원유통라이선싱계약을증가시키는촉매제의역할을하며합법서비스모델로의전향을가져왔고, 온라인불법파일공유로인한저작권침해감소에기여하였다는평가를받았다. 716) 712) 오수정외, 디지털뉴스유통과저작권, 한국언론재단 (2006), 18. 713) 예를들어 2004 년부터문화관광부가실시한저작권에대한인식조사결과에따르면, 저작권에대해 알고있다 라고응답한비율이 2004 년전체의 58.2% 에서 2005 년 83.5%, 2006 년 87% 로꾸준한증가세를나타내었다. 그런데 2006 년조사에따르면정품콘텐츠를구매한횟수는평균 6.8 회로 2005 년보다 1.2 회감소했으며, 부정품콘텐츠를구매한횟수는평균 9.8 회로 2005 년평균보다 1.9 회상승한것으로나타나저작권에대한인지도향상이곧저작권보호로연결되지는않고있음을보여주었다 [ 문화관광부, 2006 문화산업백서 (2006), 175]. 714) 문화체육관광부 한국콘텐츠진흥원 ( 주 685), 26. 715) 문화체육관광부, 저작물이용실태및저작권에대한인식조사 (2009. 2.), 24. 716) 문화체육관광부 한국콘텐츠진흥원 ( 주 685), 40. 273

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 5. 에필로그 법학분야논문에제시된키워드의빈도분석에의하면최근 10년가장많이사용된키워드는 저작권 으로드러났는데, 이를통해소리바다관련사건이사회적으로얼마나큰영향을미쳤는지를파악할수있다. 717) 저작권법은시민들의일상영역을깊이관할하는지식재산권법의하나로서저작자의권리만을보호하는것이아니라저작물이용자의이용의자유도보장해주는방향으로운용되어야한다. 이는저작권법의목적규정 718) 에서도도출해낼수있는점이다. 다시말해저작권은그권리의귀속차원에서는저작물이용자의권리가인정되어야만저작권역시가치로서인정될수있다는의미이고, 권리의생성차원에서는저작권자역시선저작물에대해서는이용자의위치에서게되는끊임없는순환구조안에서저작권이탄생하는것임을의미한다. 719) 앞으로신기술의발전때마다충돌할수있는저작권자와저작물이용자와의관계설정은이를염두에두고살펴볼필요가있다. 제 3 절 행정소송에서원고적격의확대 대상판결선고 2006. 3. 16. 4대강사건판결선고 2015. 12. 10. I. 프롤로그 717) 이주연외, 키워드네트워크분석을통해살펴본최근 10 년법학연구동향, 아주법학제 8 권제 4 호 (2015. 2.), 535. 718) 저작권법제 1 조 ( 목적 ) 저작자의권리와이에인접하는권리를보호하고저작물의공정한이용을도모함으로써문화및관련산업의향상발전에이바지함을목적으로한다. 719) 하민경, 저작권침해죄의불법에관한연구, 고려대학교박사학위논문 (2013), 7-10. 274

제 3 절행정소송에서원고적격의확대 1. 하자있는행정행위의유형및효력 행정작용은그대상범위가대단히넓다. 실제우리가일상에서마주치는사건들상당수는사실민 형사에관련된문제보다는대부분행정에관련된사안들이다. 그러므로이를다루는행정법은매우다양한문제를규율해야하며새로운문제상황들이계속등장하는것에도대비해야한다. 이러한행정현실에적절히대처하기위해행정법은먼저 행정행위 를중심으로하여여러행정의행위형식들을체계적으로분류하고여기에각사안들을대입시켜복잡한문제를단순화시켜해결한다. 그런데행정은사람이하는것이고사람은실수를하게마련이다. 게다가현대행정은대단히복잡하기때문에충분히교육받고숙련된공무원이라하더라도언제든법규정을잘못적용하거나절차상실수를범할가능성이있다. 그렇다면완벽하고흠이없는행정을절대적으로요구하기보다는행정에서발생하는하자를어떻게처리할것인가가중요해진다. 이를위해행정법은행위형식이라는체계를통해한편으로는대량의행정사안을체계적으로분류및처리하고, 다른한편으로는하자있는행정작용에대한각각의권리구제방안역시이행위형식에따라편성해두고있다. 행정행위의내용이법에서정해두고있는요청들에부합하지않는경우해당행정행위를 하자가있는위법한행정행위 라고한다. 위법한행정행위는국민의권리를침해하고위법한법적상태를형성하게된다. 만약행정행위에중대하고명백한하자가있는경우에는그행정행위는무효이며행정쟁송을통해무효를확인할수있다. 행정행위가무효라는것은일단행정청이행정행위를발령했기에그외형은있지만, 중대하고명백한하자가있기때문에원래부터행정행위로서효력을발생하지못한다는것을말한다. 그러나하자가있으나그것이중대하고명백하지않은하자인경우에는취소할수있는행정행위가된다. 취소할수있는행정행위는행정청이행정작용의적법성과합목적성을보존하기위해직권으로이를취소하거나, 행정행위로인해법률상이익을침해당한자가행정쟁송으로서이를취소할수있다. 또한무효인행정행위와달리취소할수있는행정행위는만약취소되지않으면비록위법하나발령된대로효력을가지게된다. 2. 취소소송에서원고적격의문제 275

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 그렇다면문제는행정행위에취소할수있는하자가있을때누가그취소소송을제기할수있는가이다. 취소소송은이른바주관소송으로어디까지나자신의권리의침해를주장하기위한것이지다른이를위해주장하는것 [ 소위 만인소송 ( 萬人訴訟 ) ] 이아니며, 객관적법위반이모두권리의침해가되는것도아니다. 720) 행정소송법제 12조역시 취소소송은처분등의취소를구할법률상이익이있는자가제기할수있다. 라고규정하고있다. 여기서 법률상이익 이란바로각개인에게공법규범에의해주어지는법적권리인이른바 개인적공권 ( 個人的公權 ) 이다. 721) 원고적격은취소소송을구할수있는, 다시말해취소소송에서의원고가되기위한자격이며 722) 원고적격의확대는결국더많은국민들이자신의권리침해를주장하고구제받게된다는것, 결국개인적공권이확대된다는것을의미한다. 대법원은행정청의위법한행정행위로부터국민의권리와이익을구제하기위하여판결을통하여지속적으로원고적격의확대를꾀하여왔다. 이러한개인적공권의확대경향, 원고적격의확대문제는위법한행정처분의상대방이아닌경우, 즉소위 인인소송 ( 隣人訴訟, 인접인소송 ) 이라든지환경소송에서나타난다. 3. 법률상이익 의해석과제 3 자의원고적격 위법한처분의상대방이아닌제3자가권리나법률상의이익을침해당하는경우, 단지위법한처분의상대방이아니라는이유로취소소송을제기할수없게된다면국민의권리구제에는큰공백이생기게된다. 그렇기에행정처분의직접상대방이아닌제3자에게취소소송의원고적격을어떻게인정할것인가에대해종래네가지의학설이주장되어왔다. 첫째, 권리구제설 ( 권리회복설 ) 은위법한처분에의한권리침해가있으면처분의효력을배제시켜권리를구제 ( 회복 ) 한다는의미에서법률상이익을권리로이해한다. 둘째, 통설과판례의입장인법률상이익구제설은권리뿐만아니라처분의근거법규나관련법규에의해보호되는개별적 직접적 구체적이익까지법률상이익을확대한다. 셋째, 보호가치이익설은법률상보호되는이익외에보호받을가치 720) 류지태 박종수, 행정법신론 ( 제 16 판 ), 박영사 (2016), 106, 705. 721) 이러한점에서 법률상이익 이란행정심판의청구인적격이나행정소송의원고적격을위해요구되는이익개념이라할것이며오늘날대부분의공권개념에포함된다. 또한이점에서 법률상이익 은법의규율로인해누리게되는반사적효과인 반사적이익 과는구별된다. 722) 물론이에앞서원고의당사자능력이요구되나, 당사자능력과관련하여서는보통국가를비롯한행정주체의당사자능력존부가문제된다. 276

제 3 절행정소송에서원고적격의확대 가있는이익까지법률상이익이라고해석한다. 넷째, 적법성보장설은당해처분에대한소송에서가장적합한이해관계를가진자를보호한다는입장이다. 앞서언급한바와같이이는행정소송법제12조가규정하고있는 법률상이익 을어떻게해석할것인가의문제이다. 대법원은위법한행정처분의상대방만이원고적격을가지는것이아니라위법한행정처분에의하여직접권리의침해는없다할지라도그처분의결과에의하여간접적으로이해관계를갖게되는때에도행정처분의시정을구할수있다는것을밝힌바있다. 723) 이러한관념은이후보다정치하게발전되어왔다. 대법원은 1975. 5. 13. 제한면적을초과한연탄공장건축허가처분으로불이익을받고있는제3거주자는비록당해행정처분의상대자가아니더라도그행정처분으로말미암아법률에의하여보호되는이익을침해받고있다면당해행정처분의취소를소구하여그당부의판단을받을법률상의자격, 즉원고적격이있음을밝히고있다. 724)725) 이에따른원고적격의판단은이후보다구체적으로전개되어간다. 가. 공설화장장건설사건공설화장장의건설과관련하여대법원은공설화장장부지가상수원에인접함을이유로그상수원에서급수를받고있는지역주민들이가지는상수원의오염을막아양질의급수를받을이익에대해이는직접적이고구체적으로보호되는이익이라고보지않았다. 즉상수원보호구역설정의근거가되는수도법의해당규정이보호하고자하는것은상수원의확보와수질보전일뿐이고위지역주민들이상수원의오염을막아양질의급수를받을이익은공공의이익이달성됨에따라반사적으로얻게되는이익에불과하므로지역주민들에불과한원고들에게는위상수원보호구역변경처분의취소를구할법률상의이익이없다고보았다. 반면화장장의설치에있어근거법률이되는매장및묘지등에관한법률및동시행령에의할경우공설화장장이일정거리를두어설 723) 대법원 1958. 12. 12. 선고 4291 행상 43 판결. 724) 대법원 1975. 5. 13. 선고 73 누 96, 97 판결. 725) 행정처분으로법률상이익이침해된것은아니라는대법원판결은다음과같은것이있다. 대법원 1980. 7. 22. 선고 80 누 33, 34 판결에서는이사건처분으로인하여원고등이영업상의이익이감소된다하더라도이사건처분이원고등의권리내지법률상보호를받을이익이침해되는것이아니고반사적이익을침해하는것에지나지않는다고하였으며대법원 1987. 5. 26. 선고 87 누 119 판결에서는보다명확하게법률상직접적이고구체적인이익이없고다만사실상이며간접적인관계를가지는데불과한사람은행정소송을제기할이익이없다고하였다. 277

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 치하도록제한하는등의규정 726) 이있으며, 공설화장장설치를금지함에의하여보호되는부근주민들의이익은위도시계획결정처분의근거법률에의하여보호되는법률상이익으로보았다. 이에따라대법원은원고들이위와같은지역에거주하는지여부등을살펴원고들에게원고적격이있는지등을따졌어야한다고판시하였다. 727) 나. 원자력발전소건설사건원자력발전소시설부지의주민들에게원고적격이인정될것인지문제가된사안에서원자력법의취지는방사성물질에의하여보다직접적이고중대한피해를입으리라고예상되는지역내의주민들의위와같은이익을직접적 구체적이익으로서도보호하려는데에있다할것이므로, 위와같은지역내의주민들에게는방사성물질등에의한생명 신체의안전침해를이유로이사건부지사전승인처분의취소를구할원고적격이있다고보았고또한환경영향평가법제7조에정한환경영향평가대상지역안의주민들이방사성물질이외의원인에의한환경침해를받지아니하고생활할수있는이익도직접적 구체적이익으로서그보호대상으로삼고있다고보이므로 728) 위환경영향평가대상지역안의주민에게는방사성물질이외에이사건에서문제가되고있는원전냉각수순환시발생되는온배수로인한환경침해를이유로이사건부지사전승인처분의취소를구할원고적격도있다고보았다. 729) 다. 폐기물처리시설사건공설화장장사건이나원자력발전소사건에서는설치제한지역내의주민혹은해당부지의주민들이나환경영향평가대상지역안의주민인지여부를살펴원고적격을판단하였다. 다시말하자면, 해당지역외의주민들에게는해당부지혹은환경영향평가대상지역이외라는이유만으로원고적격이인정되기어려웠다. 730) 대법원은양수발 726) 공설화장장은 20 호이상의인가가밀집한지역, 학교또는공중이수시집합하는시설또는장소로부터 1,000 미터이상떨어진곳에설치하도록제한을가하고, 같은시행령제 9 조가국민보건상위해를끼칠우려가있는지역, 도시계획법제 17 조의규정에의한주거지역, 상업지역, 공업지역및녹지지역안의풍치지구등에의공설화장장설치를금지하는규정이다. 727) 대법원 1995. 9. 26. 선고 94 누 14544 판결. 728) 대법원 1998. 4. 24. 선고 97 누 3286 판결참조. 729) 대법원 1998. 9. 4. 선고 97 누 19588 판결. 730) 원고들이방사성물질에의하여보다직접적이고중대한피해를입으리라고예상되는지역내의주민들인지여부또는환경영향평가대상지역안의주민들인지여부를살펴원고들에게이사건부지사전승인처분의취소를구할원고적격이있는지여부를가렸어야한다고판시한대법원 1998. 4. 24. 선고 97 누 3286 판결 278

다. 731) 그러나대법원 2005. 3. 11. 선고 2003 두 13489 판결에서는변화의모습이나 제 3 절행정소송에서원고적격의확대 전소건설사업과관련하여환경영향평가대상지역밖의주민 일반국민 산악인 사진가 학자 환경보호단체등의환경상이익이나전원개발사업구역밖의주민등의재산상이익에대하여는위근거법률에이를그들의개별적 직접적 구체적이익으로보호하려는내용및취지를가지는규정을두고있지않으므로, 이들에게는위와같은이익침해를이유로이사건승인처분의취소를구할원고적격이없다고밝힌바있 타난다. 먼저관련법령에의거하여폐기물처리시설의설치 운영으로인해환경상영향을받게되는주변영향지역을직접영향권과간접영향권으로구분하였다. 732) 여기에서직접영향권이나간접영향권내의주민들이가지는환경상의이익은주민개개인에대하여개별적으로보호되는직접적 구체적이익으로특단의사정이없는한환경상의이익에대한침해또는침해우려가있는것으로사실상추정되어원고적격이인정된다. 여기까지는종전판결과다르지않으나, 더나아가소각시설의부지경계선으로부터 300m 밖에거주하는주민들도환경상이익에대한침해또는침해우려가있다는것을입증함으로써원고적격을인정받을수있다고본것이다. 이와같은원고적격의확대가능성은소위새만금사건을통해정리된다. II. 새만금사건 1991년전라북도내 3개군에인접한하구해역을담수호로조성하는새만금간척사업이시행되었다. 담수호를조성하기위하여총 33km의방조제를건설하는이사업은환경단체등으로부터수질악화나갯벌생태계의파괴가능성이지적되어왔다. 1998년감사원의특별감사에서환경영향평가의미실시및실시된평가의적정성여부등의문제점이제기되면서새만금간척사업은일시중단되고이후민관공동조사단이각 참조. 731) 대법원 1998. 9. 22. 선고 97 누 19571 판결. 732) 직접영향권은인체 동물의활동, 농 축산물, 임산물또는수산물에직접적으로환경상영향을미칠것으로예상되어지역주민을이주시킬필요가있다고인정되는지역이고, 간접영향권은폐기물소각시설의부지경계선으로부터 300m 이내의지역으로서환경상영향을조사한결과환경상영향이미칠것으로예상되는직접영향권외의지역을의미한다 [ 대법원 2005. 3. 11. 선고 2003 두 13489 판결 ]. 279

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 종환경문제등을조사하기시작했다. 조사이후제출된자료를기초로하여 2001년정부는새만금간척사업의재개및조치계획과세부실천계획을확정하여발표하였다. 원고들은새만금간척사업을위해발령된공유수면매립면허처분과새만금사업시행인가처분을취소할것을구하는소를제기하였다. [ 그림 56] 2003. 5. 23. 군산역광장에서새만금사업성공촉진을위한궐기대회 733) [ 그림 57] 대법원의판결을앞두고 2006. 3. 12. 전북부안군새만금해창갯벌에서환경운동연합주최로열린 환경련회원의날 행사에서회원들이새만금끝물막이공사중단을요구하고있는모습 734) 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체판결공유수면매립면허처분과농지개량사업시행인가처분의근거법규가되는구공유수면매립법등관련법령의취지는, 공유수면매립과농지개량사업시행으로인하여직접적이고중대한환경피해를입으리라고예상되는환경영향평가대상지역안의주민들이전과비교하여수인한도를넘는환경침해를받지아니하고쾌적한환경에서생활할수있는개별적이익까지도이를보호하려는데에있다고할것이므로, 위주민들이공유수면매립면허처분등과관련하여갖고있는위와같은환경상의이익은주민개개인에대하여개별적으로보호되는직접적, 구체적이익으로서그들에대하여는특단의사정이없는한환경상의이익에대한침해또는침해우려가있는것으로사실상추정되어공유수면매립면허처분등의무효확인을구할원고적격이인정된다고할것이다. 한편, 환경영향평가대상지역밖의주민이라할지라도공유수면매립면허처분등으로인하여그처분전과비교하여수인한도를넘는환경피해를받거나받을우려가있는경우에는, 공유 733) 오마이뉴스, 새만금사업찬반양론대립심화 (2003. 5. 26.), http://www.ohmynews.com/nws_we b/view/at_pg.aspx?cntn_cd=a0000124913 (2017. 11. 9. 확인 ). 734) 한겨레, 새만금공사중단 재개 15 년의줄다리기 결론은? (2006. 3. 12.), http://www.hani.co.k r/arti/society/environment/108188.html#csidx16e73327916b9bda18112c6eb71a1e1 (2017. 11. 9. 확인 ). 280

제 3 절행정소송에서원고적격의확대 수면매립면허처분등으로인하여환경상이익에대한침해또는침해우려가있다는것을입증함으로써그처분등의무효확인을구할원고적격을인정받을수있다고할것이다. 대상판결은환경영향평가대상지역밖의주민의경우에도공유수면매립면허처분등으로인하여환경상의이익이침해또는침해될우려가있다는것을입증함으로써원고적격을인정받을수있다고하였다. 이는종전의판결이단순히환경영향평가대상지역내와외의주민인지를구분하여원고적격을달리판단했던것에비해보다원고적격인정가능성을확대한것이다. 다만이사건에서는환경영향평가대상지역외의주민이 환경상의이익이침해또는침해될우려가있다는것을입증 하지못했음을이유로법률상이익이없다고판시한원심의판결을받아들였다. 피해를스스로입증해야한다고본판단에대해서는원고적격의문제를입증책임의문제로전환시켰다는비판과함께환경단체의원고자격을인정해야할현실적인필요성을도외시했다는비판이제기되기도하였다. 735) III. 판결의영향 1. 후속대법원판례의추이 새만금사건은행정처분의직접상대방은아니지만당해행정처분으로인하여법률상보호되는이익을침해당한제3자가이를다툴수있는지에관한전형적인사례이다. 비록새만금사건에서는환경영향평가대상지역외의주민들에게는입증이되지않았다는이유로원고적격이인정되지않았으나, 이후환경영향평가대상지역외의주민이라도입증을통해원고적격이인정될수있다는것을명확히하였다는점에서의미가적지않다. 이후이러한대상판결의태도는후속판례에서계속유지되고있다. 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006두7577 판결에서는근거법규및관련법규의취지는광업권설정허가처분과그에따른광산개발과관련된후속절차로인하여직접적이고중대한재산상 환경상피해가예상되는토지나건축물의소유자나점유자또 735) 김영란 ( 주 3), 220. 281

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 는이해관계인및주민들이전과비교하여수인한도를넘는재산상 환경상침해를받지않은채토지나건축물등을보유하며쾌적하게생활할수있는개별적이익까지도보호하려는데에있다고할것이므로, 광업권설정허가처분과그에따른광산개발로인하여재산상 환경상이익의침해를받거나받을우려가있는토지나건축물의소유자와점유자또는이해관계인및주민들로서는그처분전과비교하여수인한도를넘는재산상 환경상이익의침해를받거나받을우려가있다는것을증명함으로써그처분의취소를구할원고적격을인정받을수있다고판시하였다. 또한대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두16127 판결에서는이사건공장설립으로인하여그근거법규및관련법규가개별적 구체적 직접적인환경상이익으로서보호하고있는 상수원등용수이용에현저한영향을미치는지역 이나 수질오염에의한환경오염이발생할우려가있는개발행위의주변지역 에위치한다고볼여지가충분하고, 비록나머지원고들의거주지역이물금취수장으로부터다소떨어진부산광역시또는양산시이기는하나, 수돗물은수도관등급수시설에의해공급되는것이어서수돗물을공급받는주민들이가지게되는수돗물의수질악화등으로인한환경상이익의침해나침해우려는그거주지역에불구하고그수돗물을공급하는취수시설이입게되는수질오염등의피해나피해우려와동일하게평가될수있다고보았다. 따라서물금취수장에서취수된물을수돗물로공급받는나머지원고들로서는이사건공장설립승인처분의근거법규및관련법규에의하여개별적 구체적 직접적으로보호되는환경상이익, 즉법률상보호되는이익이침해되거나침해될우려가있는주민으로서원고적격이인정될수있다고판시한바있다. 이사건판결은새만금판결보다한걸음더나아가환경이라는분야의특성이갖는피해의광역성, 누적성, 잠복성등을고려하여환경오염과그에따른피해의관계를특정지역에한정시키지않고환경피해의영향권을보다폭넓게인정하여다른유사환경피해에확산될수있는계기를마련하였다는점에서매우의미있는판결이었다. 736) 한편소위 4대강사건 으로불리는대법원 2015. 12. 10. 선고 2011두32515 판결에서도이와같은법리는그대로유지되었다. 그러나새만금사건과마찬가지로이사건각처분으로써이루어지는행위등사업으로인하여환경상침해를받으리라고예상되는영향권밖에있다할것인데, 위원고들이이사건각처분으로인하여수 736) 김용섭, 환경행정소송의원고적격에관한논의, 환경법연구제 34 권제 3 호 (2012), 253. 282

제 3 절행정소송에서원고적격의확대 인한도를넘는환경피해를받거나받을우려가있음을인정할만한증거가없고위원고들의생활상의이익은공익보호의결과로인하여국민일반이가지는추상적 평균적 일반적이익에불과하다고인정하여, 위원고들은환경상이익의침해를이유로이사건각처분의취소를구할법률상이익이없다고판시한바있다. 2. 입법정책적대응방안의전개 원고적격의범위를넓힌새만금사건이후환경행정영역에서제3자의원고적격은해석을통해서점진적으로확장하여왔다. 그러나행정소송법제12조의 법률상이익 에관한판례의해석론만으로는환경행정소송의원고적격의범위를확장하는것이한계가있기때문에입법정책적대응방안의모색이필요하다는논의가생기게되었다. 2012년도법무부행정소송법개정시안에의하면취소소송에서원고적격을 처분등의취소를구할법적이익이있는자 로 법률상이익 을 법적이익 으로변경하는개정안을담고있었다. 737) 이에대해서는법원이법문상의표현과같이 법률상이익 에한정하여좁게법률만을기초로제3자의원고적격을판정하지않으며, 법관의법과법률에의기속으로인해보호가치이익설의입장과같이실체법령의틀을벗어나서원고적격을인정하기는어렵다는측면에서부정적인입장이있었다. 738) 또한자연의권리를인정해줄지에관한공익환경소송제도의논의가전개되었다. 이는미국의 Christopher D. Stone 교수가 1972년에발표한논문 (Should trees have standing?) 을통해촉발된것으로, 739) 우리의경우 2006년소위 도룡뇽사건 에서자연의생물그자체는권리의주체가아닌객체의지위에있고소송상당사자능력은자연인과법인및권리능력없는사단등에인정되는것이므로자연그자체를소송의주체로인정하는것은현행법의체계상일반적으로허용되기어렵다고보았다. 740) 이론적으로자연의권리에대한소송을정당화하기위해공공신탁이론이논의된다. 이는문화재나자연자원은일반국민의공적이익을위해그소유자에게신탁되어있고, 그소유자는공공수탁자 (trustee) 로서이를보전, 보호하여야할의무를부담한다는것으로서, 갯벌의소유자인국가에생태계파괴를방지해야할의무를인정하는 737) 정하중, 행정소송법개정논의경과, 법무부행정소송법개정공청회자료집 (2012. 5. 24.), 7. 738) 김용섭 ( 주 736), 254. 739) 크리스토퍼 D. 스톤 ( 허범역 ), 법정에선나무들, 아르케 (2003). 740) 대법원 2006. 6. 2. 자 2004 마 1148, 1149 결정. 283

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 등공공신탁이론이허용될때일반국민이나환경단체에게자연의권리를위한원고적격이인정될수있다고본다. 741) 2009. 1. 1. 부터시행된문화유산과자연환경자산에관한국민신탁법이공공신탁이론에입각한법이라고보기도한다. 742) 3. 에필로그 : 국가정책과사법부의역할 국가주도의대규모개발사업이정치적이해관계와경제성논리에만근거하여충분한조사와검토없이무리하게추진될때자연생태계에대한심각한훼손을초래하여환경단체의비판과지역주민들의저항에부딪혀법적분쟁으로발전하는경우가빈번하다. 대상판결에대해서는대법원으로서는사업결정에하자가있었는지만을판단할수밖에없었기때문에최선의결과를지향하기보다최악의판단을방지하기위한판단에그쳤다고평가하기도한다. 743) 그러나사법판단이내재하고있는한계를인정하다하더라도, 환경관련사건과같은미래가치에대한판단을입법부나행정부에만미루는것은입법부나행정부에대한견제를포기하게되는결과를낳게된다. 환경관련사건이야말로공공의사결정에관한충분한합의형성이반드시필요한분야라할것이다. 제 4 절 행정소송에서재판대상의확대 공적장부등재행위에관한헌법재판소결정 1999. 6. 24. 대상판결선고 2004. 4. 22. I. 프롤로그 741) 김용섭 ( 주 736), 257. 742) 이은기, 환경단체의원고적격부여문제, 서강법학제 11 권제 1 호 (2009), 456. 743) 김유환, 공공갈등의사법적해결 : 의미와한계, 행정판례연구제 12 집, 박영사 (2007), 184. 284

제 4 절행정소송에서재판대상의확대 1. 행정소송의대상과처분개념 행정법은매우다양하고수많은행정사안들을체계적으로해결하기위하여 행정행위 를중심으로여러행정의행위형식들을분류해두고여기에각사안들을대입시키는방식을취하고있음은앞서살펴본바와같다. 행정행위 는 19세기독일행정법학에서고안된개념으로, 우리행정법계에서도 행정주체가공법의영역에속하는구체적사실을규율하기위하여외부에대하여직접적인법률효과를발생하게하는권력적인단독행위 라는실체법상의의미로이해된다. 그런데행정소송법은행정행위가아니라 처분등 이라는표현을사용하고있으며이는실체법상행정행위의개념보다다소넓다. 제정행정소송법에도 처분의취소또는변경에관한소송 이라는문구만이있었을뿐, 행정소송의대상에관한구체적정의는없었다. 744) 행정행위를중심으로분류된행위형식에따라권리구제를위한소송의유형을편성하는것이본래행위형식의분류에있어중요한의미를가지고있었으나현행행정소송법은이러한체계를아직완비하지못하고있다. 각행정작용에상응하는행정소송의유형이마련되지못한상태에서는현실적으로국민의권리구제를위하여항고소송, 특히취소소송의대상을확대하려는필요성이불가피하게나타나는측면이있게되고, 입법적으로도보다포괄적인처분개념을사용하게되는것이다. 745) 행정소송의유형이다양하지못하고, 그렇기에행정소송이취소소송을중심으로운영되며, 실체법상행정행위의개념을수용하고이에따라행정법체계를구축하면서도별도의처분개념을사용하게되는것은일본법의영향이다. 746) 행정소송법제2조제1 항 1호에서 처분등 이라함은행정청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부와그밖에이에준하는행정작용 ( 이하 처분 ) 및행정심판에대한재결을말한다고규정하고있으며, 또한제2호에서 부작위 라함은행정청이당사자의신청에대하여상당한기간내에일정한처분을하여야할법률상의무가있음에도불구하고이를하지않는것을말한다고정하고있다. 항고소송은바로이처분등과부작위에대해제기하는소송이다 ( 행정소송법제3조제1호 ). 비교적최근의대법원판결을살펴보면, 747) 행정처분이란원칙적으로행정청의 744) 사법사편찬위원회 ( 주 3), 498. 745) 류지태 박종수 ( 주 720), 724, 729. 746) 자세한내용은김유환, 강학상행정행위와쟁송법상처분, 행정작용법 ( 김동희편 ), 박영사 (2005), 80-82. 747) 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010 두 3541 판결. 285

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 공법상행위로서특정사항에대하여법규에의한권리설정또는의무부담을명하거나기타법률상효과를발생하게하는등으로일반국민의권리의무에직접영향을미치는행위를가리키는것이지만, 어떠한처분의근거가행정규칙에규정되어있다고하더라도, 그처분이상대방에게권리설정또는의무부담을명하거나기타법적인효과를발생하게하는등으로상대방의권리의무에직접영향을미치는행위라면, 이경우에도항고소송의대상이되는행정처분에해당한다고보아야한다. 한편행정청의어떤행위가항고소송의대상이될수있는지는추상적 일반적으로결정할수없고, 구체적인경우행정처분은행정청이공권력주체로서행하는구체적사실에관한법집행으로서국민의권리의무에직접적으로영향을미치는행위라는점을염두에두고, 관련법령의내용과취지, 행위의주체 내용 형식 절차, 그행위와상대방등이해관계인이입는불이익과의실질적견련성, 그리고법치행정원리와당해행위에관련한행정청및이해관계인의태도등을참작하여개별적으로결정해야한다고한다. 2. 거부처분의개념 거부처분이란구체적사실에관한법집행으로서의공권력행사의거부를말한다. 여기에서 거부 라는것은선행적으로어떤공권력행사를구하는행위가있고이에대한처분의발령이거부된다는것을말한다. 그렇다면어떤공권력행사를구하는행위, 즉처분을구하는당사자의신청역시처분일것을요하게된다. 이러한법리는 1984. 10. 23. 선고된대법원판결에서나타나고있다. 748) 이판결에의하면행정청이국민으로부터어떤신청을받고서그신청에따르는내용의행위를하여그에대한만족을주지아니하고형식적요건의불비를이유로그신청을각하하거나또는이유가없다고하여신청된내용의행위를하지않을뜻을표시하는이른바거부처분도행정처분의일종으로서항고소송의대상이된다. 거부행위를행정처분으로보는것은그로인하여현재의법상태에직접적인변동을초래하는것은아니지만그거부행위가법령에규정된신청권을침해하거나신청의실체에관하여적법여부의판단이내려져신청인으로서는동일한조건하에서는자기가의도한처분을받을수없는등불이익을끼치기때문이다. 다만이거부행위가행정처분이되기위해서는국민이행정청에대하여그신청에따른행정행위를해줄것을요구할수있는법규 748) 대법원 1984. 10. 23. 선고 84 누 227 판결. 286

제 4 절행정소송에서재판대상의확대 상또는조리상의권리가있어야한다. 만약이러한요건이구비되지않은국민의신청을행정청이받아들이지아니한경우에는이를처분이라고할수는없다는것이다. 위판결에서설시하고있는거부처분의요건, 즉 1 신청한행위가처분일것, 2 거부행위가신청인의법률관계에어떤변동을일으킬것, 3 신청인에게처분의발령을구할법규상혹은조리상의신청권이존재할것이라는요건중에서 1과 2는다소중복적인요건의설시라할수있으며 749) 실제중요한문제는신청권의존재여부이다. 이에대해서종래견해가대립되고있다. 첫째, 부작위의성립요건에처분의무가요구되며거부처분의개념은부작위개념과연결되므로신청권을거부처분의요건으로보아대상적격의문제로바라보아야한다는견해가있다. 750) 둘째, 신청권의존재여부는소송요건이아니라본안에서판단할문제라는견해가있다. 751) 셋째, 공권력행사의거부행위가처분인지여부는처분개념에해당되는지여부의문제이며따라서신청권의존재는거부처분성립요건이아니라원고적격의문제라는견해가있다. 752) 판례는신청권의존부는구체적사건에서신청인이누구인가를고려하지않고관계법규의해석에의하여일반국민에게그러한신청권을인정하고있는가를살펴추상적으로결정되는것이라고하면서그신청의근거가된조항의해석상행정발동에대한개인의신청권을인정하고있다고보이면그거부행위는항고소송의대상이되는처분으로보아야하고, 구체적으로그신청이인용될수있는가하는점은본안에서판단하여야할사항이라고보고있다. 753) 실정법상처분의개념에따라판단할때에거부행위가처분인지를인정하기위해신청권을요구한바가없다는비판, 754) 신청권의존부를본안에서판단한다는것이나추상적인신청권의존부라는판결의표현은원고에게추상적인신청권이인정되는가의문제이므로원고적격이라는비판 755) 이있으나현재까지판결은본안판단의문제로보면서신청권의확대를통해거부처분의항고소송가능성을확대하고있다. 749) 김중권, 김중권의행정법 ( 제 2 판 ), 법문사 (2016), 201. 750) 김남진 김연태, 행정법 I, 법문사 (2017), 796; 박균성, 행정법강의, 박영사 (2017), 709. 751) 홍준형, 행정구제법, 543. 752) 류지태 박종수 ( 주 720), 727; 김중권 ( 주 749), 653; 정하중, 행정법개론 ( 제 11 판 ), 법문사 (2017), 731; 김남철, 행정법강론 ( 제 3 판 ), 박영사 (2016), 767; 홍정선, 신행정법특강, 박영사 (2017), 679. 753) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2007 두 20638 판결. 754) 김중권 ( 주 749), 654. 755) 정하중 ( 주 752), 731; 김남철 ( 주 752), 767. 287

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 3. 공적장부등재행위의행정처분성 행정행위는크게명령적행정행위, 형성적행정행위, 확인적행정행위로나누어볼수있다. 756) 확인적행정행위는권리나사람이나사물의법적으로중요한성질을확인하는행위를말한다. 확인적행정행위는종전에전혀존재하지않았던권리나의무를창설하는것이아니지만, 개별적인경우법적상황에대해법적으로구속력있는확인을내리는행위이며이점에서행정행위의개념표지를충족시킨다. 757) 확인적행정행위의예로는국적의확인이나법적으로중요한연령의확인, 공적권리의확인, 각종재결행위와등재행위를들수있다. 특정사실이나법률관계의존부를공적으로증명하여공적증거력을부여하는행위를공증이라한다. 758) 부동산등기나건축물대장과같은각종공적장부에권리나법률관계등을등재하는행위라는점에서공증은등재적행정행위 759) 라고도불린다. 단순히공부에등재또는기재하거나증서를교부및발급하는행위자체는사실행위에지나지않으나, 등재행위를통해구속효를지닌법효과를규율한다는점에서행정행위가된다고보아학계에서는오래전부터행정처분성을인정하여야한다고주장하였다. 다만공증은반증으로번복될수있다는점을들어공정력이인정되지않아행정행위로볼수없다는견해도제기된바있는데, 종전대법원은공적장부에등재나기재사항을변경하는행위에대해권리관계의변동을가져오지않는다는이유로처분성을부인하였다. 가. 가옥대장의등재행위대법원 1982. 10. 26. 선고 82누411 판결은행정청에대하여행정상의처분의급부를구하는청구는특별한규정이없는한행정소송의대상이될수없고가옥대장에일정한사항을등재하는행위는행정사무집행의편의와사실증명의자료로삼기위한것일뿐그등재행위로인하여당해가옥에관한실체상의권리관계에어떠한변동을 756) 이는독일의다수설이며국내의암묵적인다수설인소위 3 분설에의한것이다. 종전에는법률행위적 준법률행위적행정행위의분류가주로사용되어왔으며확인을준법률행위적행정행위로분류하였으나, 이러한분류기준이현행행정법질서에부합하지않는다는문제가꾸준히제기되고있으며비교법적으로도이기준을유지하는경우를찾아보기도힘들다. 757) S. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., Rn. 500 f. 758) 류지태 박종수 ( 주 720), 198. 759) 김중권 ( 주 749), 210. 288

제 4 절행정소송에서재판대상의확대 가져오는것은아니라할것이므로가옥대장의등재행위는행정처분이라할수없으니구청에비치된가옥대장에한등재의말소를구하는소는부적법하다고판시하였다. 나. 자동차운전면허대장등재행위대법원 1991. 9. 24. 선고 91누1400 판결은자동차운전면허대장상일정한사항의등재행위는운전면허행정사무집행의편의와사실증명의자료로삼기위한것일뿐그등재행위로인하여당해운전면허취득자에게새로이어떠한권리가부여되거나변동또는상실되는효력이발생하는것은아니므로이는행정소송의대상이되는독립한행정처분으로볼수없고, 운전경력증명서상의기재행위역시당해운전면허취득자에대한자동차운전면허대장상의기재사항을옮겨적는것에불과할뿐이므로운전경력증명서에한등재의말소를구하는소는부적법하다고판시하였다. 다. 지적공부등재행위대법원 1993. 6. 11. 선고 93누3745 판결은토지대장등지적공부에일정한사항을등재하거나등재된사항을변경하는행위는행정사무집행의편의와사실증명의자료로삼기위한것이고등재나변경으로인하여당해토지에대한실체상의권리관계에어떤변동을가져오는것이아니므로소관청이등재사항에대한변경신청을거부하였다하여이를항고소송의대상이되는행정처분에해당한다고할수없다고판시하였고, 대법원 1995. 12. 5. 선고 94누4295 판결에서는토지대장에일정한사항을등재하거나등재된사항을변경하는행위는행정사무집행의편의와사실증명의자료로삼기위한것이고그등재나변경으로인하여당해토지에대한실체상의권리관계에어떤변동을가져오는것은아니어서소관청이그등재사항에대한변경신청을거부한것을가리켜항고소송의대상이되는행정처분이라고할수없다고하는것이확립된판결라고하였다. 지목변경이란지적공부에등록된토지의표시사항에해당되는지목을다른지목으로바꾸어등록하는것을말하며, 이는토지의표시를새로이정하거나변경또는말소하는것을의미하는토지이동의일종으로이해된다 ( 측량수로지적법제2조제28호및제33호 ). 측량수로지적법제64조제2항은지목은토지의이동이있는때에토지소유자의신청에의하여지적소관청이결정하지만, 신청이없는때에는지적소관청이직 289

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 권으로조사, 측량하여결정할수있다고규정하고있다. 즉토지이동에따른토지소유자의신청권을인정하면서도지적소관청의직권결정의근거도함께규정하고있다. 이에의거하여토지소유자는지목변경할토지가있는때에는지목변경사유를기재한신청서에소정의서류를첨부하여그날부터 60일이내에소관청에신청하여야한다. 한편측량수로지적법은토지소유자의지목정정신청권을인정하면서도지적소관청의직권정정의규정도함께두고있다 ( 측량수로지적법제84조제1항및제2항 ). 이에따라지적공부에등록되는지목의변경또는그정정에있어서원칙적으로토지소유자의신청에의하면서도그과정에서소관청의직권변경이나직권정정이경합될경우소관청과토지소유자사이에그에따른이해상충이유발될여지가있고이는행정쟁송이나나아가헌법소원등의분쟁으로이어질수있다. 4. 헌법재판소의공적장부등재행위에대한판단 종전의대법원판결의입장과달리헌법재판소는 1999. 6. 24. 지적법제38조제2항에의하면토지소유자에게는지적공부의등록사항에대한정정신청의권리가부여되어있고, 이에대응하여소관청은소유자의정정신청이있으면등록사항에오류가있는지를조사한다음오류가있을경우에는등록사항을정정하여야할의무가있는바, 피청구인의반려행위는지적관리업무를담당하고있는행정청의지위에서청구인의등록사항정정신청을확정적으로거부하는의사를밝힌것으로서공권력의행사인거부처분이라할것이므로헌법재판소법제68조제1항소정의 공권력의행사 에해당한다고보았다. 760) 또한지목은토지에대한공법상의규제, 공시지가의산정, 손실보상가액의산정등각종토지행정의기초로서공법상의법률관계에법률상 사실상의영향을미치고있으며, 토지소유자는지목을토대로한각종토지행정으로인하여토지의사용 수익 처분에일정한제한을받게되므로, 지목은단순히토지에관한사실적 경제적이해관계에만영향을미치는것이아니라토지의사용 수익 처분을내용으로하는토지소유권을제대로행사하기위한전제요건으로서토지소유자의실체적권리관계에밀접히관련되어있다고할것이고, 따라서지목에관한등록이나등록변경또는등록의정정은단순히토지행정의편의나사실증명의자료로삼기위한것에그치는것이 760) 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97 헌마 315 결정. 290

제 4 절행정소송에서재판대상의확대 아니라, 해당토지소유자의재산권에크건작건영향을미친다고볼것이며, 정당한지목을등록함으로써토지소유자가누리게될이익은국가가헌법제23조에따라보장하여주어야할재산권의한내포 ( 內包 ) 로봄이상당하다고하였다. 헌법재판소의위결정이후에대법원에서도공적장부의등재행위를행정처분으로보지않던입장에변화가생기게된다. II. 지목변경신청반려처분취소심판사건 원고는화성시장에게, 측량위치에따라약 1m씩토지경계선이이동하는이사건토지에서분쟁이예상되며또한토지의효용을높일필요가있다고보아복잡한지적현황을점유자별로정리하기위하여화성시소재토지의지목을전 ( 田 ) 에서대지로변경해줄것을내용으로하는지목변경신청을하였다. 해당지목변경신청이반려되자원고는화성시장이위법 부당하게이사건지목변경신청을반려하였다는이유로경기도지사에게위지목변경신청반려처분의취소를구하는행정심판을청구하였는데, 이에대하여피고경기도지사는원고의행정심판청구를각하하는재결을하였다. 각하재결의이유는지적도등지적공부에일정한사항을등재하거나등재된사항을변경하는행위는행정사무집행의편의와사실증명의자료로삼기위한것으로그등재또는변경으로인하여당해토지에대한실체상의권리관계에어떤변동을가져오는것이아니고, 토지의소재, 지번, 지목및경계가지적공부의기재에의하여확정된다하여토지소유권의범위가지적공부의기재만에의하여증명되는것은아니므로화성시장이이사건지목변경신청을반려하였다고하여도이는행정심판의대상이되는행정처분이라고할수없다는것이었다. 291

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 [ 그림 58] 토지대장 원고는이사건각하재결은화성시장의원인무효인지목변경신청반려처분에대하여원고가신청서, 답변서, 반박서에서그위법 부당성을충분히주장하였음에도이에대하여전혀언급함이없이동문서답형의 각하 재결을한위법이있으며, 화성시장은허위공문서작성, 책임자의직무유기, 보완요구기간위반, 민원처리기한위반및민원서류유기등의위법 부당한행정행위를기초로원고에게보완요구를하였고원고가이러한위법 부당한보완요구를거부하였다는이유로이사건지목변경신청을반려한것이므로, 이사건반려처분은기득권보호및형평성의원칙에반하는원인무효의처분이라고주장하면서각하재결에대하여행정소송법제19조에따라재결자체에고유한위법이있음을이유로재결취소소송을제기하였다. 1심법원은원고에대하여한지목변경신청반려처분취소심판청구에관한재결을취소하였다. 761) 먼저원처분주의와관련하여 행정소송법제19조에의하면, 취소소송은행정청의원처분을대상으로하되, 다만 재결자체에고유한위법이있음을이유로하는경우 에한하여행정심판의재결도취소소송의대상으로삼을수있도록규정하고있는바, 여기에서말하는 재결자체에고유한위법 이란재결청의권한또는구성의위법, 재결의절차나형식의위법, 내용의위법등을뜻하는데, 행정심판청구가부적법하지않음에도각하한재결은심판청구인의실체심리를받을권리를박탈한것으로원처분에없는고유한하자가있는경우에해당하므로, 이러한경우위재결은취소소송의대상이된다고할것이다. 라고하여기존에법원에서취하고있는재결자체 761) 수원지방법원 2002. 9. 18. 선고 2002 구합 2018 판결. 292

제 4 절행정소송에서재판대상의확대 의고유한위법이라는재결취소소송의인정기준을적용하였다. 이어서 (i) 근거법령상 지목변경이수반되는개발사업 을개발부담금의부과대상사업으로규정하고있으며, (ii) 지목을사실상변경함으로써그가액이증가하는경우 를취득세의부과대상인취득에해당하는것으로규정하고있다는점, (iii) 지목자체가일정한개발행위의허용근거가되거나혹은그변경에따라타용도사용이원칙적으로허용되지아니하는근거가되고, (iv) 지목이토지가격의평가요소가될뿐만아니라토지가격의평가방법을결정하는근거가되어토지에대한손실보상액산정에있어서도고려한다는점을감안하면지목의설정과그변경은일정한실체법상의법률효과를가지는것이며 762) 원고의지목변경신청을거부한이사건반려처분은결국원고에게실체법상의권리관계에영향을미치는처분으로서행정심판의대상이된다고하여야할것이고, 토지대장등에의등재자체가바로지목설정과변경의효력발생요건이아니라는점만으로지목의설정이나변경이토지에대한실체법상의권리관계와는아무런관련이없는단순한행정사무집행상의편의나사실증명만을위한것이라고할수는없다고판시하였다. 그러나항소심법원은토지대장등지적공부에일정한사항을등재하거나등재된사항을변경하는행위는행정사무집행의편의와사실증명의자료로삼기위한것이고그등재나변경으로인하여당해토지에대한실체상의권리관계에어떤변동을가져오는것은아니어서소관청이그등재사항에대한변경신청을거부한것을가리켜항고소송의대상이되는행정처분이라고할수없다고할것이므로원고의이사건지목변경신청을반려하여거부한화성시장의반려처분은항고소송의대상이되는행정처분이라고할수없을것이며, 그렇다면화성시장의이사건반려처분의취소를구하는원고의위행정심판청구는부적법하다고보았다. 763) 그러나대법원은다음과같이판시한다. 대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체판결구지적법의관련규정은토지소유자에게지목변경신청권과지목정정신청권을부여한것이고, 한편지목은토지에대한공법상의규제, 개발부담금의부과대상, 지방세의과세대상, 공시지가의산정, 손실보상가액의산정등토지행정의기초로서공법상의법률관계에영향을미치 762) 대법원 1999. 12. 16. 선고 98 두 18619 전원합의체판결. 763) 서울고등법원 2003. 6. 26. 선고 2002 누 17042 판결. 293

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 고, 토지소유자는지목을토대로토지의사용 수익 처분에일정한제한을받게되는점등을고려하면, 지목은토지소유권을제대로행사하기위한전제요건으로서토지소유자의실체적권리관계에밀접하게관련되어있으므로지적공부소관청의지목변경신청반려행위는국민의권리관계에영향을미치는것으로서항고소송의대상이되는행정처분에해당한다. 대법원은이사건이전에는지적공부소관청이직권으로지목변경한것에대한변경신청반려행위는항고소송의대상이되는행정처분에해당하지않는다고하는입장을고수해왔는데, 대상판결을통해종전의판단을변경하는결정을한점에서중요한의미를가진다. 지적공부에등록된각종정보들이행정사무집행의편의와사실증명을위한자료로활용되는외에사실상의다양한권리관계에상당한영향을실질적으로미치고있는것으로해석한것이다. 즉 용도의다양성 이라는토지가지니는특성은토지의이용현황이특정목적에따라언제든가변적상황에놓일수있음을전제로하므로, 그과정에서지목변경은필수불가결한수순이된다. 764) 대법원은오늘날토지이용패턴이고도로복잡해지고다양화되고있다는점을고려할때지목변경이국민의재산권행사에끼치는영향이크다고판단한것이다. 대상판결의선고이전에는지목변경내지그의거부에대해헌법소원이외에는구제의길이없었던것인데, 대법원의판결변경으로행정소송의길이열리게된것이다. 대법원은신청인의신청에대한행정청의거부행위가항고소송의대상이되는처분으로되기위해서는, 신청인에게그러한신청을할법규상또는조리상의신청권이있어야하고, 행정청의거부행위가신청인의법률관계에영향을미치는행위여야한다는요건에대한완화를시도하여왔는데, 이러한맥락에서대상판결을이해할수있다. 765) 대상판결은지목이가지는현실적인중요성을반영하여비록지목의설정과그변경은당해토지의소유권의득실변경이라는실체법상의변동을초래하는것은아니지만, 토지소유권을제대로행사하기위한전제요건으로서토지소유자의실체적권리관계에밀접하게관련되어있어지적공부소관청의지목변경신청반려행위는국민의권리관계에영향을미치는것으로서항고소송의대상이되는행정처분에해당한다고판시하여, 지목변경 ( 정정 ) 신청에대한반려 ( 거부 ) 행위에처분성을인정하지않았던기 764) 이현준, 행정청의지목변경신청반려처분사례에관한법적고찰 : 군산 CC 의사례를중심으로, 토지공법연구제 50 집 (2010. 8.), 193. 765) 이에대해서는이상선, 지목변경신청반려행위의처분성, 재판과판례제 14 집 (2006. 1.), 643. 294

제 4 절행정소송에서재판대상의확대 존의판결들을모두변경함으로써거부처분의범위가확장될수있는여지를열었다는점에서그의의가크다. III. 판결의영향 1. 후속판례의발전 대상판결에의하여공적장부의등재행위와관련된지적업무가항고소송의대상이되는행정처분으로판단되면서이해관계인에의한행정소송이다양하게증가되었다. 이후대법원은건축물대장에대한사건에서도건축물대장은건축물에대한공법상의규제, 지방세의과세대상, 손실보상가액의산정등건축행정의기초자료로서공법상의법률관계에영향을미칠뿐만아니라, 건축물에관한소유권보존등기또는소유권이전등기를신청하려면이를등기소에제출하여야하는점등을종합해보면, 건축물대장의작성은건축물의소유권을제대로행사하기위한전제요건으로서건축물소유자의실체적권리관계에밀접하게관련되어있으므로건축물대장소관청의작성신청반려행위는국민의권리관계에영향을미치는것으로서항고소송의대상이되는행정처분에해당한다고판시하였다. 766) 또한토지대장말소처분에대해서도토지대장은토지에대한공법상의규제, 개발부담금의부과대상, 지방세의과세대상, 공시지가의산정, 손실보상가액의산정등토지행정의기초자료로서공법상의법률관계에영향을미칠뿐만아니라, 토지에관한소유권보존등기또는소유권이전등기를신청하려면이를등기소에제출하여야하는점등을종합해보면, 토지대장은토지의소유권을제대로행사하기위한전제요건으로서토지소유자의실체적권리관계에밀접하게관련되어있으므로, 이러한토지대장을직권으로말소한행위는국민의권리관계에영향을미치는것으로서항고소송의대상이되는행정처분에해당한다고판시하였다. 767) 2. 행정작용에대한권리구제의확대 766) 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007 두 17359 판결. 767) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011 두 13286 판결. 295

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 대법원은거부처분은물론행정처분전반에있어서처분개념을확대하여국민의권익침해에대응한구제의기회를넓혀가고있다. 행정의변천에수반한국민의행정의존성이높아지고행정조치의대사회적, 경제적영향력의증대, 국민의행정참가의욕및권리의식의향상등새로운상황하에서종래의이론에서권리로평가되지않던것을보호이익내지재판상주장할수있는권리로파악하려는적극적인시도가이루어지고있고, 대법원도그흐름에따라조리상, 법규상신청권의인정범위나신청인의법률관계에영향을미치는행위의범위등을점점확대하여왔다. 대상판결은이러한흐름속에서공적장부등재행위에대하여그처분성을인정함으로써항고소송이라는근원적이고간편한권리구제방법을통해국민의재산권을보장하도록하였다는점에서상당한의미를갖는다. 행정소송의대상이확장됨으로써행정작용에대한사법통제의강도가양적, 질적으로확대되었다. 행정작용에대한사법작용의통제가강화되면서사법작용은더이상 법률을말하는입 에그치지않게된것이다. 제 5 절 납세자의신뢰보호 국세기본법제정 ( 시행 ) 1974. 12. 21. (1975. 1. 1.) 대상판결선고 1980. 6. 10. 행정절차법제정 ( 시행 ) 1996. 12. 31. (1998. 1. 1.) 관세법신의성실의원칙신설 2000. 12. 29. I. 프롤로그 1. 법치주의원리와신뢰보호원칙 법치주의원리는말그대로법에의한통치를말한다. 법에의한통치란어떤특 296

제 5 절납세자의신뢰보호 정인의자의적인지배를부정하고, 대신객관적이고공정한법에국가의권력을구속시킴으로써개인의권리와자유를보호하는것을말한다. 법치국가에서국가의모든행위는헌법에모순되어서는안되며법률은다른국가행위보다우위에서게된다. 특히행정작용은합헌적절차에따라제정된법률에위반되어서는안되며법률에근거하여서만발동할수있다. 이와같이법치주의는모든국가권력을법에구속하는법의최고성과권력의분립, 사법적권리구제수단의제공이라는형식적이고제도적인요소를보장해야한다. 법치주의원리가모든국가의행위에대한최고의기준이되는법을필요로한다면이법은올바른, 다시말해정당성을가지는법이어야한다. 정당성을가지는법을추구하는것은단순히법기술적 형식적으로합법적인지여부를판단함에그치지않는다. 정당성을가지는법의추구는오늘날헌법질서에비추어볼때자유와평등, 개인의권리보호는물론실질적인정의의실현을아우르는인간의존엄성을보장하는데기초를두고있다. 즉오늘날법치주의는합법성을추구하는형식적법치주의를넘어인간의존엄과가치에서출발하는실질적인정당성을요소로하는실질적법치주의를의미한다. 법치주의의형식적 실질적요소에각각무엇이포함되는지에대해서는견해에따라다양한논의가전개되고있으나, 보통형식적요소로는헌법의우위와법률의우위, 법률유보, 권력분립, 사법적권리보장을들수있고, 실질적요소로는인간의존엄을정점으로하는기본권의보장, 자의금지의원칙, 비례성, 법적안정성과여기에서파생되는신뢰보호원칙을들수있다. 768) 신뢰보호원칙은행정기관의적극적또는소극적행위의정당성이나존속성에대해개인이보호가치있는신뢰를가진경우이를보호해야한다는원칙이다. 행정기관의어떤행위가상대방에게불리하게작용하게되며그자체로는관련법률규정에위배되지않으나, 상대방에게보호가치있는신뢰가인정되며이로서형식적인적법성을배제시킬만한우월한이익이나사정이있는경우에는오히려상대방의신뢰를보호해야한다는것이다. 769) 오늘날법, 특히행정법은국민의생활영역전반에영향을미치게되는동시에계속더많은임무를떠안게되었고또한복잡한사회문제를다루게되면서행정현실을충분히조종할수있는능력에점차한계를보이고있다. 더많은임무의부담과영 768) 계희열, 헌법학 ( 상 ), 박영사 (2005), 333. 769) 류지태 박종수 ( 주 720), 156. 297

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 향력의요청, 그리고줄어드는법의조종능력이라는모순으로인해법의효력을장기간유지하고국민들로하여금이를신뢰할수있는영속성은줄어드는대신오히려변화가능성이늘어나게되었다. 그렇다면국민들의입장에서는적법하게제정된법규범이나이에근거한행정기관의적극적 소극적행위가자신의법률관계형성의기반이될것이라는점을신뢰한것에대해일정한보호를받을수있어야법질서를신뢰할수있게된다. 이는달리표현하면법적안정성의요청이실현되는것으로서, 법적안정성의주관적측면이라고도할수있다. 770) 신뢰보호원칙은이러한점에서법치국가원리중에서도특히그실질적요소인법적안정성에서다시파생되는원칙으로봄이타당하다. 2. 조세행정에서국민의재산권보호 조세는국가가필요로하는경비를조달하기위해국민으로부터아무런반대급부없이강제적으로징수하기때문에다른어느행정보다도합법성, 공평성, 투명성, 신뢰성이요구된다. 조세행정은국가의재정수입의확보와국민의재산권보호사이의균형을필요로한다. 국민의재산권에중대한영향을미치는조세의성격상, 세법해석의변경이나과세관행의불인정으로인하여예기치않은부당한재산권의침해가있으면곤란하기때문에일정기간납세자에게형성된신뢰를보호해야한다. 국세기본법이 1974. 12. 21. 제정되면서사법영역에서기본권원리로발전되어온신의성실의원칙이공법관계인조세법체계에도입되었다. 국세기본법제15조에서 [ 그림 59] 1773년영국이미국식민지의상인에의한는 납세자가그의무를이행할때에는차의밀무역을금지하고동인도회사에독점권을부여하는관세법을시행하자이에격분한보스턴시민들이동신의에따라성실하게하여야한다. 세관인도회사의선박을습격하여그안의차를바다에던져공무원이그직무를수행할때에도또한버린조세저항운동으로미국독립을촉발한계기로평가받는보스턴차사건 (Boston Tea Party) 을그린삽같다. 라고규정하고있다. 화조세행정영역에서법률을형식적 770) 한수웅, 헌법학 ( 제 7 판 ), 법문사 (2017), 269. 298

제 5 절납세자의신뢰보호 으로적용하는것에제한을가하고정당하게형성된신뢰를보호하기위하여신뢰보호원칙이당연히적용되어야한다는것을명시적으로확인한사안이있다. II. 면허세부과처분취소사건 보세품운송업자인원고는관세청장으로부터특별보세운송지정운송인영업허가를받고영업을해오던중화주들로부터다량의보세운송의뢰를받은뒤이를모두원고의명의로세관에보세운송신고를하여보세운송면허를받았다. 당시관계법령에의하면해당보세운송면허에대한면허세가부과되어야하는것이나약 4년간원고에게는면허세부과처분이내려지지않았다. 행정청은원고에게면허세를부과할수있다는것을알고있었으나수출확대라는공익상의필요로인하여부과하지않았던것이고이후보세운송면허세의근거법령은개정을통해폐지되었다. 그런데그후근거법령이폐지된후 1년 3개월가량이지난후에행정청은지난 4년간의면허세를일시에부과하는처분을내렸다. 항소심법원은비록 4년간과세하지않았고이후근거조항이폐지되긴했지만과세요건성립당시에시행되던규정에따라과세처분을한것이므로이러한과세처분이소급과세는아니라고보았다. 771) 비과세관행의인정여부에대해서는구국세기본법제18조제2항의 세법의해석또는국세행정의관행이일반적으로납세자에게받아들여진후에는그해석또는관행에의한행위또는계산은정당한것으로보며 라는부분에서국세행정의관행을인정한다는것은세법의규정내용이애매모호한경우납세자에게일반적으로받아들여진종전의해석과관행을따른다는것이지법에규정이분명한경우에도그규정내용에반하는해석을하거나적용을기피할수는없다고보았다. 그러나대법원은원심과달리납세자의정당한신뢰이익을보호하여야한다고판시한다. 771) 서울고등법원 1979. 11. 21. 선고 79 구 209 판결. 299

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 대법원 1980. 6. 10. 선고 80누6 전원합의체판결지방세법제65조에의하면지방세의부과와징수에있어서도국세기본법을준용하게끔되어있고같은국세기본법제18조제2항에의하면국세행정의관행이일반적으로납세자에게받아들여진후에는그것에위반하여과세를할수없게끔되어있는바, 위의기본법제18조제2항의규정은같은법제15조에규정된신의성실의원칙과제19조에규정된세무공무원의재량의한계등에관한것과함께이른바징세권력에대항하는납세자의권리를보장하고과세관청의언동을믿은일반납세자의신뢰이익을보호하려는데그목적이있다할것이므로이사건에서논지가말하는바와같이문제된보세운송면허세의부과근거이던지방세법시행령이 1973. 10. 1. 에제정되었다가 1977. 9. 20. 에폐지될때까지 4년동안에그면허세를부과할수있는정을알면서도피고가수출확대라는공익상필요에서한건도이를부과한일이없었다면 ( 지방세법제7조에의하면지방자치단체는공익상기타의사유로과세를하지않을수있게끔되어있다 ) 납세자인원고로서도그것을믿을수밖에없고그로써비과세의관행이이루어졌다고보아도무방하다할것인데근거법규자체가폐지된지도 1년 3개월이나지난 1978. 12. 16. 에이르러서이미지나간 4년동안에보세운송한도합 4,749건에대한면허세돈 48,168,800원을일시에부과처분한다는것은앞서나온세법상의신의성실이나납세자가받아들인국세행정의관행을무시한위법한처분이라할것이고이로인하여납세자인원고로서는그금액을물품소유자로부터변상받을수없는현재의사정으로보아전혀예측하지못한큰손해를피용한것이라하지않을수없다. 그런데원판결은이점과관련하여비록피고가같은기간동안에그러한건수의보세운송면허처분을받았다면비록근거법규인지방세법시행령이폐지되었다하더라도과세요건성립당시를표준으로하여그전부에대한세금을부과할수있고이는국세기본법제18조제2항에이른바국세행정의관행이일반적으로납세자에게받아들여진경우에는해당하지않는다고만설시하고기록에의하여도앞서말한보세운송면허세의부과근거법규시행기간동안에피고가정을알고도공익상필요에서이를부과처분하지않아서원고가그것을믿어왔던것인지의여부에관하여별반조사심리한바가없다. 그렇다면이점에관한원심의판단은결국국세기본법제18조제2항에이른바국세행정의관행에대한해석을잘못하였거나아니면그관행의존부에대한심리를다하지아니한것이라할것이고이를탓하는논지는이유있다. 구국세기본법제18조제2항에서 세법의해석또는국세행정의관행이일반적으로납세자에게받아들여진후에는그해석또는관행에의한행위또는계산은정당한것으로보며, 새로운해석또는관행에의하여소급하여과세되지아니한다. 라고규정한것을납세자의정당한신뢰이익을보호하는데목적이있다고보았다. 이른바 300

제 5 절납세자의신뢰보호 징세권력에대항하는납세자의권리를보장하고과세관청의언동을믿은일반납세자의신뢰이익을보호하려는데그목적이있다는것이다. 법치행정원칙가운데서도조세행정분야는가장엄격한조세법률주의가지배하고이에도전할수있는법가치의존재는상상도못하는것으로여겨져왔었다. 그러나세계적으로, 특히제2차세계대전이후, 시민생활의행정의존도가높아지는데대한하나의대응으로서신뢰보호의법리가행정법상강조되었다. 신뢰보호원칙을인정하는이론적근거에관하여가장지배적인견해는법적안정성설인데, 신뢰보호원칙의근거를법적안정성및그것을요소로하는헌법상도출되는법치국가원리에서구한다. 신뢰보호원칙의한계와관련하여행정의법률적합성이냐법적안정성이냐의선택문제가서구에서도논쟁의대상이되었다. 법률적합성우위설은행정의법적안정성및그로부터도출되는신뢰보호의요청보다우선하는것이법적 국가적원리라고보며따라서위법상태의교정이라는공익이관련자의신뢰이익의보호를위한위법상태의존속이라는사익보다우선해야한다고본다. 법률적합성 법적안정성동위설은법치국가원리속에는행정의법률적합성원칙이외에도법적안정성원칙을포함하는것으로법률적합성과법적안정성은헌법상동위적이고동가치적인것으로본다는것이며, 형식적인적법보다구체적사정하에서의실질적정의가더중요하다고주장한다. 오늘날의학설, 판결상의지배적견해인이익교량설은위동위설에입각하여구체적인경우에있어서의이익교량에의하는견해로서구체적사정하에적법상태의실현이라는공익과행정작용의존속에대한신뢰의보호라는관계자이익과의비교형량의효과에의존한다. 772) III. 판결의영향 1. 후속판례에의한신뢰보호의구체화 대상판결은우리나라세법상의신뢰보호원칙을정면으로인정한하나의분수령적판결로서그이후로같은취지의판결들이뒤따랐다. 예를들어과세관청이과세처 772) 김도창, [ 판례평석 ] 관행무시한세금부과, 법률신문 (1980. 9. 1.), https://m.lawtimes.co.kr/legal News/Legal News View?Serial=104167&kind=c&key= (2017. 9. 20. 확인 ). 301

제 7 장일상생활영역에서시민의권리와의무 분을내릴수있다는것을알고있으면서도공익상의필요등으로인해상당한기간동안비과세를해왔다면납세자로서는이를믿을수밖에없는것이고따라서정당한비과세관행이성립된것으로보았다. 773) 다만비과세관행의성립을어느정도로인정할것이며어떤요건하에인정할것인가에대해보다명확한정리가필요했다. 대법원은이러한인식하에후속판례를통해비과세관행과이에대한신뢰보호를구체적으로정리하였다. 대법원은 1985. 4. 23. 비과세관행을납세자가신뢰한경우에이신뢰가보호받을수있는요건을다음과같이정리하였다. 일반적으로조세법률관계에서과세관청의행위에대하여신의성실의원칙이적용되는요건으로서는첫째로, 과세관청이납세자에게신뢰의대상이되는공적인견해표명을하여야하고둘째로, 과세관청의견해표명이정당하다고신뢰한데에대하여납세자에게귀책사유가없어야하며셋째로, 납세자가그견해표명을신뢰하고이에따라무엇인가행위를하여야하고넷째로, 과세관청이위견해표명에반하는처분을함으로써납세자의이익이침해되는결과가초래되어야한다는점을들수있으며, 이러한요건을모두충족할때에는과세관청의처분은신의성실의원칙에위반되는행위로서위법하다고판시하였다. 774) 2. 신뢰보호의원칙과실질적법치주의 신뢰보호의원칙은행정청의적극적 소극적행위의정당성이나존속성에대한개인의보호가치있는신뢰를보호한다는원칙으로오늘날가장중요한행정법의일반원칙중하나로인정된다. 대법원이설시한신의성실의원칙은 1996. 12. 31. 행정절차법이제정되면서 행정청은직무를수행할때신의에따라성실히하여야한다. 라는원칙적규정을두는것으로결실을맺게되고, 2000. 12. 29. 개정및시행된관세법에도국세기본법이규정하는신의성실의원칙과동일한내용의규정이신설되었다. 775) 대상판결이인정한신뢰보호의원칙은아직일정한법률관계를맺지않은경우의신뢰를보호하는데까지나아가게된다. 이점에서신뢰보호의원칙은실질적법치 773) 대법원 1980. 6. 24. 선고 80 누 3 판결. 774) 대법원 1985. 4. 23. 선고 84 누 593 판결. 775) 관세법제 6 조 ( 신의성실 ) 납세자는그의무를이행함에있어서는신의에좇아성실히하여야한다. 세관공무원이그직무를수행함에있어서도또한같다. ( 현재도같은내용이규정되어있으며국세기본법제 15 조도같은내용의규정을두고있다 ) 302

제 5 절납세자의신뢰보호 국가의요소인법적안정성에서파생되는원칙으로서, 미래에대한법적안정성뿐만아니라과거에발령된처분에대한신뢰도법적안정성의대상이된다는것을확인할수있다. 대상판결에서법치국가의원리를형식적으로이해하지않고실질적으로이해한다는것을명시적으로보여주었다는점은적지않은사회적의미를가진다. 이는법원이법과합법성의문제를더이상형식적으로만판단하는것이아니라실질적인정당성의문제로바라본다는것을의미하기때문이다. 외견상신뢰보호의원칙은행정의형식적인합법성에반하는것처럼보일수도있다. 그러나행정의형식적합법성은실질적인합법성을보장하는데에의의가있는것이지그자체의보장만이중요한것은아니다. 그렇기때문에경우에따라국민의신뢰를보호해주는것이오히려실질적인정당성에부합하는경우형식적인합법성은그만큼뒤로물러서야할수도있는것이다. 이경우법적안정성이나합법성의문제가충분히고려되어야함은물론이다. 대상판결은조세행정을출발점으로하여행정법의일반원칙인신뢰보호의원칙을선언하였다는점, 그리고보다본질적으로법치국가의실질적요소를보장한다는관념을보여주었다는점에큰의미가있다. 대법원판결은조세행정이외의다른영역에서도이러한신뢰보호원칙과실질적법치주의적용을확대하려고하는데, 그적용영역과범위등에대해서도지속적으로관심을갖고지켜보아야할것이다. 303

제 8 장 맺음말

제 8 장맺음말 이상으로광복이후우리의정치사 경제사 사회사를아우르는역사적작업에참여한주요대법원판결들과사회변화에관하여살펴보았다. 본문에서살펴본 30개의판결들중에는사회적약자나소수자의이익을보호하는역할을하거나, 권위주의정부체제하에서기본권보장의역할을한경우도있었고, 반면위법한판결을선고한경우도찾아볼수있었다. 다양한갈등과분쟁속에서서로대립하는가치들중한쪽의입장을택한대법원판결로인하여선택된가치는사회에서특정집단의이익을보호해주는것으로나아가기도하였고, 논란이일단락되어획기적인변화를가져온경우도있었으며, 반대의견의결집을불러온경우도있었다. 이를통해각각의사건에서최종적분쟁해결이라는대법원의핵심적기능을여러갈래로가늠해볼수있었다. 대법원판결과사회변화의상호관계에서논리적으로생각해볼수있는분류는 1) 갑작스러운사회변화가없었는데도판결로서사회와제도의변화를이끈경우, 2) 사회변화를통하여찬반논란이많았는데판결이그중한가지의입장을선택하여확인함으로써제도화등으로발전하여변화를이끈경우, 3) 사회변화와찬반논란을거쳐법제도로먼저정착된후판결이이를해석하여구체적으로확인한경우로나누어볼수있다. 본문에서살펴본 30개의판결들을이를기준으로나누어보면 2) 에해당하는판결로는존엄사를다룬김할머니사건, 여호와의증인신도의병역거부사건, 여성종중원지위인정사건, 성전환자호적정정사건, 개명허가의기준정립사건, 사실혼배우자위자료인정사건, 아내강간인정사건, 허위의친생자출생신고의입양효력인정사건, 환경오염소송에서증명책임을완화한김양식장오염사건, 비정규직근로자의재계약기대권을인정한장애인콜택시운전자사건, 삼청교육대피해자위자료인정사건, 서울대미대교수재임용탈락사건, 형사사건성공보수약정무효사건, 대한석탄공사퇴직금청구사건, 불법체류외국인근로자의노조결성사건, 서울대교수의조교성희롱사건, 소리바다가처분이의사건, 새만금사건, 처의행위능력인정사건, 주택임차인지위보호사건, 인혁당재건위사건, 지목변경신청반려처분취소심판사건이있었다. 3) 에해당하는판결로는농지개혁법의제정이후소작금지규정해석사건, 남녀고용평등을알린판결의시초라할수있는여성전화교환원사건, 영업시간제한의적용범위를해석한대형마트규제사건, 군인에대한국가배상법규정에대한대법원의위헌심사사건, 경찰의요구에의해피의자가작성한진술서의증거능력을경찰이작성한조서와동등하게본전주대공사장인부고문사건, 피의자권리고 307

제 8 장맺음말 지제도를적용한신20세기파사건, 위법하게수집된증거의효력을부정한제주도지사실압수수색사건, 면허세부과처분취소사건이있었다. 위 30개의판결들중에는 1) 에해당하는판결이없는데, 이를통해서판결은사회변화와무관하게갑작스럽게선고되기는어렵다는것을알수있었다. 또한 3) 유형과같이판결이기존의법제도를해석및확인하기도하지만, 2) 의경우와같이법제도의변화를적극적으로이끌어가는역할을한다는것도알수있었다. 시간적순서에따라대상판결들의구체적인흐름내지방향성을살펴보면, 기존의법률을시대의현상에맞도록해석한 1959년사실혼배우자위자료인정사건, 1977년허위의신고일지라도입양의효력으로인정해준사건, 2005년개명허가의기준을제시한사건, 2006년성전환자의성별을정정해준사건, 2007년디지털시대에서도저작권을인정해준소리바다사건, 2009년연명치료중단을인정해준사건등과같이개인의주체성을인정해주는방향으로나아간것을알수있었다. 여성의권리를집중적으로보더라도 1947년처의행위능력을인정한사건을필두로 1988년고용에서남녀평등을이끌어낸사건, 1998년직장내성희롱개념을인정한사건, 2005년전통적으로부정되어오던종중원의지위를인정한사건, 2013년부부간관계에서도성적자기결정권을인정한사건으로발전해왔음을알수있었다. 또한 1957년소작금지규정해석사건, 1977년대한석탄공사퇴직금청구사건및주택임차인지위보호사건, 1980년면허세부과처분취소사건, 1984년환경오염소송에서기업에게증명책임의부담을지운사건, 2004년학문적독립성을보장해주기위한교수재임용탈락사건, 2011년비정규직근로자의임기를보장해준장애인콜택시운전자사건, 2015년불법체류외국인의근로3권을인정해준사건및중소상인들을보호해준사건등사회의각분야에서사회경제적약자를배려하는방향성도읽을수있었다. 2004년지목변경신청반려처분취소심판사건및 2006년새만금사건을통해알수있듯이행정소송에서원고의적격과재판의대상도확대하여왔다. 피의자의인권보장도 1982년전주대공사장인부고문사건과 1992년신20세기파사건, 2007년제주도지사실압수수색사건을통해강화되어왔음을알수있었다. 한편정권의압력에도불구하고사법부의독립을지키는판결을선고한 1971년의대법원위헌심사사건이있기도했던반면 1975년인혁당재건위사건에서는당시권력에종속적인모습을보이기도하였다. 2001년에는정권의피해자들인삼청교육대 308

제 8 장맺음말 피해자에대한위자료지급을인정하는것에서볼수있었듯이사법부가권력으로부터의독립성을회복해가는과정도볼수있었다. 2004년양심에따른병역거부자들의대체복무의필요성을인식하면서도병역의무를우선시하거나 2015년형사사건의특수성을고려하여성공보수를무효화하였지만아직현실의변화를기다려야하는것에서알수있듯이아직그논란이현재진행형인것도많다. 시대는계속변화하는것이므로판결에대한분석도완료된것이아니고시대에따른판결에의반영은미래에열려있는것이라하겠다. 사실최근선고된대법원판결들뿐만아니라모든대상판결들로인한사회변화는완성된것이아니며여전히진행중이라해야할것이다. 소송절차는소송당사자들외에그들과견해를같이하는그밖의사회구성원들도함께참여하는마당으로볼수있기때문에분쟁당사자들의분쟁은그들만의것이아니고그분쟁을일단락시킨판결은사회정책적방향을결정한다. 대법원은판결을통하여때로는분쟁을해결하는법해석으로법의변화보다앞선판결을선고하여입법자가그불일치를해결하기위하여법의변경을하기도하고, 법적쟁점이분쟁관계의일부만을포괄하는경우그판결을토대로후속판결들의지침으로서역할을하기도하며, 시민들의의식변화를통해새로운사회적가치나정체성을형성하는국면으로이끌기도한다. 특히오늘날법적분쟁의양상이다양화되면서사법부가관할하는영역도변화를겪었고, 그최종판단의역할을수행하는대법원의판결도능동적인모델로변모하였다고볼수있다. 최근정치 경제 사회적으로주요한갈등현안들을법원을통해해결하려는현상이나타나고있는현시점에서점점복잡화, 다양화, 첨예화되어가는사회적갈등을해결하기위한대법원판결이사회변화에미치는영향은앞으로더욱커질것으로예상된다. 이와같은흐름에서본연구가우리판결과사회가어떤변화를향해나아가는것이옳은지에대한고민을시민들이함께나누는데에도움이되기를바란다. 309

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사법정책연구원발간연구보고서목록 2014 년 연번보고서명연구총서발간일 1 재외국민을위한가족관계등록사무처리절차의개선방안에관한연구 2014-01 2014. 12. 30. 2 국선전담변호사제도의개선방안에관한연구 2014-02 2014. 12. 30. 3 파산법원설치에따른회생 파산절차관여자에대한적정한관리 감독방안에관한연구 2014-03 2014. 12. 30. 4 현행이원적부동산공시제도의발전방안에관한연구 2014-04 2014. 12. 30. 2015 년 연번보고서명연구총서발간일 1 국민의사법행정참여방안에관한연구 2014-05 2015. 2. 27. 2 3 4 중 고등학생을위한수준별모의재판시나리오개발에관한연구 [ 별책 : 모의재판시나리오및지도안 ] 오스트리아司法制度硏究 - 최고재판소, 행정재판소및헌법재판소의상호관계에대한헌법규정분석을중심으로 - 법관의초 중 고등학생을위한수준별강의안에관한연구 [ 별책 : 강의안 (PPT 및해설자료 )] 2014-06 2015. 2. 27. 2014-07 2015. 2. 27. 2015-01 2015. 5. 22. 5 부동산등기제도의개선방안에관한연구 2015-04 2015. 5. 29. 6 7 판결에대한국민의이해를높이고이를알릴수있는방안에관한연구 국민과함께하는모의재판실시방안에관한연구 - 일반국민용모의재판시나리오모음집 수록 - 2015-02 2015. 5. 30. 2015-03 2015. 6. 10. 330

연번보고서명연구총서발간일 8 9 중 고등학생을위한법원체험프로그램에관한연구 [ 별책 : 프로그램안내 ] 효율적인증거개시 수집을위한제도개선방안에관한연구 2015-06 2015. 6. 26. 2015-05 2015. 6. 30. 10 디지털증거의증거능력판단에관한연구 2015-08 2015. 6. 30. 11 12 13 14 15 영국의양형기준제도 - 양형기준제도의법령및현황 - 영국과미국의법관에의한중재및그도입가능성에관한연구 재판기록및조서에관한실무개선방안연구 - 재판서 조서의전자화, 법정녹음시행을중심으로 - 커뮤니케이션학에기초한바람직한법정소통방안에관한연구 법률문헌등의인용방법에관한연구 - 첨부 : 법률문헌등의인용방법표준안 [ 시안 ] - 2015-07 2015. 7. 13. 2015-10 2015. 7. 17. 2015-11 2015. 7. 24. 2015-09 2015. 7. 31. 2015-12 2015. 9. 14. 16 가사사건의상담제도발전방안에관한연구 2015-16 2015. 11. 9. 17 북한이탈주민에대한사법적지원방안에관한연구 2015-14 2015. 11. 13. 18 국민의사법절차에대한이해도및재판에관한인식조사결과의분석 2015-13 2015. 11. 25. 19 각국법원모욕의제재방식에관한연구 2015-15 2015. 11. 27. 20 각국법관징계제도에관한연구 2015-17 2015. 12. 23. 331

2016 년 연번보고서명연구총서발간일 1 2 3 4 전문가감정및전문심리위원제도의개선방안에관한연구 원격영상재판에관한연구 - 외국의원격영상재판이용현황을중심으로 - 성폭력재판절차에서의피해자증인신문재판참고사항에관한연구 바람직한법관상구현을위한법관임용및평가방식에관한연구 - 미국과영국의제도를중심으로 - 2016-02 2016. 1. 13. 2016-03 2016. 1. 14. 2016-05 2016. 1. 15. 2016-01 2016. 2. 16. 5 동산공시제도및동산담보제도의개선방안에관한연구 2016-06 2016. 2. 25. 6 한국형대체적분쟁해결 (ADR) 제도의발전방향에관한연구 2016-04 2016. 2. 26. 7 압수 수색절차의개선방안에관한연구 2016-07 2016. 3. 28. 8 정식재판청구제도개선방안에관한연구 2016-08 2016. 3. 28. 9 재산분할의기준정립을위한방안연구 2016-09 2016. 4. 4. 10 11 EU 사법재판소 (CJEU) 와유럽인권재판소 (ECtHR) 에관한연구 미국연방대법원판결의유형과사회적영향에대한연구 2016-10 2016. 8. 26. 2016-11 2016. 9. 8. 12 증인신문절차및기법에관한연구 2016-12 2016. 9. 30. 13 피고인의형벌감수성이양형에미치는영향에관한비교법적연구 2016-13 2016. 10. 17. 14 변호사시험합격자에대한실무연수방안에관한연구 2016-15 2016. 10. 21. 15 네덜란드의사법개혁과법조인양성제도에관한연구 2016-14 2016. 10. 25. 16 미국특허쟁송실무에관한연구 - 연방순회항소법원 (CAFC), 연방지방법원, 국제무역위원회 (ITC), 특허청 (USPTO) 을중심으로 - 2016-18 2016. 11. 18. 332

2017 년 연번보고서명연구총서발간일 1 민사소액재판의개선방안에관한연구 2016-19 2017. 1. 24. 2 대형경제형사사건의효율적인관리및증거조사방법에관한연구 2016-16 2017. 2. 23. 3 전자정보의증거조사현황과개선방안에관한기초연구 2016-22 2017. 2. 28. 4 법원의프로보노활동지원방안에관한연구 2016-17 2017. 3. 13. 5 공익소송제도의현황과개선방안 2016-20 2017. 3. 30. 6 규제개혁과사법심사에관한연구 2016-21 2017. 4. 28. 7 프랑스민사소송에서의증거법에관한연구 2017-02 2017. 5. 17. 8 북한의신분 공민 주민등록제도에관한연구 2017-03 2017. 6. 20. 9 공시송달에의한독촉절차연구 2017-04 2017. 8. 11. 10 법률문헌의인용방법표준안 ( 증보판 ) 2017-01 2017. 8. 30. 11 성년후견제도의운영에관한연구 2017-05 2017. 9. 11. 12 배심원설명서에관한연구 2017-08 2017. 9. 15. 13 각국의법관다양화에관한연구 2017-06 2017. 9. 19. 14 통일이후북한지역토지등기제도의수립방안 2017-07 2017. 9. 27. 15 미국행정법판사제도에관한연구 2017-09 2017. 11. 20. 16 난민인정과재판절차의개선방안 2017-10 2017. 12. 1. 17 미국의증거배제신청에관한연구 : 형사소송에서 Motion in Limine 와 Motion to Suppress 를중심으로 2017-11 2017. 12. 27. 18 미국의소각하에관한연구 2017-12 2017. 12. 28. 333

2018년연번 보고서명 연구총서 발간일 1 다문화가족에대한사법적지원방안에관한연구 2018-02 2018. 2. 22. 2 대법원판결과사회변화 2017-14 2018. 3. 30. 334

대법원판결과사회변화 2018년 3월 26일인쇄 2018년 3월 30일발행 발행처사법정책연구원고양시일산동구호수로 550 TEL 031-920-3583 인쇄처 ( 주 ) 홍디자인 TEL 02-464-5167 < 비매품 > 1. 본책자의무단복제및전재는삼가주시기바랍니다. 2. 전문 ( 全文 ) 은사법정책연구원홈페이지 (http://jpri.scourt.go.kr) 에게시되어있습니다. ISBN 979-11-6168-036-1 95360

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