<B9DFB8EDC1F8C8EFC8B82DC1DFB1B9C6AFC7E3BAD0C0EF3128C6EDC1FD292E687770>

요약문 중국의지식재산권보호체계 ( 행정구제 ) 1984년에최초제정된전리법상에서행정보호와사법보호를병행하는쌍괘제를채택 전리업무관리부문에서는권리자의청구에의해전리권에대한침해행위정지명령, 배상액조정등의역할을수행하며, 기타타인전리사칭, 전리허위표시처리와관련된행정보호업무를담당 공상행정관리부문에서도권리자의청구에의해상표권에대한침해행위정지명령, 배상액조정등의역할을수행하며전용도구몰수, 과태료부과등과관련된조사직권을보유 지적재산권유형별로세관보호현황을살펴보면상표사건이전체사건의 80.6% 를차지하고있어, 상표권침해의경우세관보호가매우유효한수단인것으로분석됨 행정구제 상표권 저작권 공상행정관리부문 저작권행정관리부문 침해발생 수출입 전리권 모조품 지재권 전리업무관리부문공상행정관리부문제품품질관리국세관 형사여부 공안 검찰 법원판결 사법구제 1 심판결 2 심판결 < 중국의지식재산권보호체계 > 권리자송달 인민법원에보전신청 압류통지서미송달 지재권미신고 / 기신고 신청 직권 권리자침해화물발견 세관침해화물발견 권리자압류신청 / 담보제공 물품가치상당 권리자압류신청 / 담보제공 10 만위안 세관화물압류 세관화물압류 송수하인송달 권리자송달 송수하인송달 전리권 전리권 증거제출 침해판단 설명제출 통관신청 / 반담보제공 30 일 인정불가 인정 불인정 통관 인민법원에보전신청 화물몰수행정처벌 통관 압류통지서미송달 반담보제공 < 세관보호처리절차 > i

요약문 중국의지식재산권보호체계 ( 사법구제 ) 중국의사법제도는 4급 ( 기층인민법원, 중급인민법원, 고급인민법원, 최고인민법원 ) 2심제를시행 최고인민법원은사법해석을통해섭외사건에대하여지역별로소송금액을기준으로 1심관할표준을정하여시행 ( 북경시중급인민법원의경우소송금액이 2,000만위안이상인사건을관할 ) 전리민사사건의경우피고주소지, 계약이행지, 침해행위지관할을원칙으로하며전리권자및이해관계인 ( 피허가자, 상속인포함 ) 이제소권을가짐 제소및수리 심리전준비절차 개정심리 판결 상소 개정심리 판결 -소장제출 - 7 일이내입안 (( 立案立案 )) 여부결정 - 입안일로부터 5 일이내제소장부본을피고에게송달 - 피고는접수일로부터 15 일이내인민법원에답변서제출 - 법원은 5 일이내에답변서부본을원고에게송달 - 개정준비 : 개정 3 일전까지당사자및소송참가자에게통지 - 법정조사 : 당사자진술, 증인증언, 질증 / 법정변론및조정 - 평의, 판결 ( 제 1 심심리기한 6 개월, 섭외사건은예외 ) 불복 원심법원을통하여상1급인민법원에상소장제출 - 판결서송달일로부터 15일이내, 재정서송달일로부터 10일이내 - 제 1 심심리절차와대체로동일 종심판결 ( 제 2 심심리기한 3 개월, 섭외사건은예외 ) - 명백한착오등재심사유가있는경우, 재심절차진행 < 민사소송절차 > ii

요약문 중국의지식재산권보호특수제도 - 1 저명상표보호제도전시회기간의지재권보호제도다여지정원칙 등록저명상표인경우그보호범위를동일또는비유사상품까지확대 미등록저명상표에대해서도일정한보호제공 ( 동일 / 유사상품 ) 고려요소 : 해당상표의인지도, 사용기간, 선전정도, 저명상표로서의보호기록등 인정이점 : 기업명칭등기의취소, 도메인네임등록불법인정, 표지위조형사소추 행정 사법인정모두원칙상해당분쟁에서만유효, 영향력의차이존재 전시회 (3일이상) 의임시성 유동성을고려, 전시회현장에지재권고소기구운영 고소기구는전시회주최측, 전시회관리부문, 지재권행정관리부문인원으로구성 지재권권리자는유효한지재권귀속증명과침해혐의에대한기본정보제출 침해혐의가인정되면유형에따라처리결정하고, 침해전시품등철수명령 독립항에발명의완성과무관한기술특징을부가적으로기재 ( 동일침해 ) 피고가침해물품에서당해부가적기술특징을실현하지않아도침해인정 1995년, 북경시고급인민법원이 인체스펙트럼정합반응장치 판례에서최초로인정 하지만, 최고인민법원은 2005년이원칙의경솔한적용을반대한다는입장표명 < 등록저명상표예시 > iii

요약문 중국의지식재산권보호특수제도 - 2 비고의행위 전리침해제품 ( 방법전리포함 ) 임을모르고생산경영목적으로사용또는판매한경우 사용자및판매자가그제품의합법적인출처를증명하면배상책임을면제 ( 배상책임면제조건 : 모르고 + 합법적인출처증명 ) 중국전리침해분쟁에서피고의항변수단으로자주등장 민사조정제도 재판과정에서법관의주재하에당사자가자주적인협상을통해분쟁해결 1심, 2심및재심에모두적용 ( 07년도조정취하율 : 55.5%) 조정의협의내용이소송의청구범위를벗어나는경우에도법원은허락가능 조정이행의담보방안으로조정미이행시추가민사부담을약정할수있음 효율성증대를위해조정협의의서명또는날인을효력발생조건으로할수있음 사법감정제도 사법부주관, 사법감정기구및감정인에대한허가등록제시행 침해기술동일여부, 기술자문등의이행결과와계약약정부합여부등판단 감정기구는감정협의서체결일로부터 30근무일내감정결론제공 감정결론은당연히증거효력을갖는것이아니고, 법관의심사와인정필요 전리권비침해확인청구분쟁 일반적으로전리권자가침해소송에서피고의고의를입증하기위해경고서신발송 권리자가경고만하고제소하지않는경우, 피경고자의지위가계속불안 2002년, 최고인민법원은강소성고급인민법원의 소주용보공사 소주량력복공사제소사건 문의에대한답변에서분쟁명칭을수용하고전리민사분쟁으로분류 비침해확인청구소송의성격 : 확인소송또는침해소송 ( 최고법원의의견 ) iv

요약문 판결동향분석모집단 본연구의정량분석에대한데이터모집단은중국북경대법보및북경시법원망, 미법망등의 DB 중심으로추출하였음. 모집단은중국의북경시, 상해시, 광동성, 절강성, 산동성등한국기업의주요진출지역및침해빈발지역을중심으로해당지역의법원에서 2003. 01. 01 ~ 2008. 06. 30 까지판결이선고된민사사건으로서, 공개된재판문서 ( 판결서, 조정서 ) 총 1,022건을조사대상으로하였음 재판문서중발명 실용신안및디자인에대한판결서와조정서만을정량분석대상으로선정하였음 < 지역별판결동향분석모집단건수 > v

요약문 연도별판결건수및소송소요기간판결동향 중국의전리소송 ( 발명 실용신안 ) 관련민사판결은 2003년 ~ 2008년 ( 상반기 ) 까지총 526건임. 발명 실용신안관련민사소송소요기간은평균 7.2개월이소요되고있으며, 초심의경우에는 8.8개월, 종심의경우에는 3.9개월이소요되고있는것으로분석됨 연도별로는 2003년 90건, 2004년 76건을유지하고있었으나 2005년 113건, 2006년 118건으로상당부분증가한것으로나타남. 이는중국의경제발전과외국기업들의중국진출등의원인으로인하여북경관할을중심으로전리분쟁이격화되고있음을시사하고있다고볼수있음 중국의디자인관련민사판결은총 328건으로분쟁이발생한주요지역으로는북경 (135건, 41.2%), 광동 (79건, 24.1%), 절강 (63건, 19.2%) 등순으로나타남. 중국에서의디자인소송은평균 5.8개월 ( 초심 6.6개월, 종심 3.0개월 ) 이소요되고있으며, 산동성의경우소송에평균 10.0개월 ( 초심 ) 이소요된것으로분석되어디자인소송에소요되는기간이다른지역에비해서긴것으로나타남 < 발명 실용신안소송건수및소요기간 > < 디자인소송건수및소요기간 > vi

요약문 손해배상액판결동향 2003년 ~2008년 ( 상반기 ) 발명 실용신안관련민사소송의총손해배상액은약 7,491만위안으로분석되었으며, 2004년도의경우다른연도에비해고액인약 2,846만위안의손해배상청구소송이인용되었다는점이특징적임. 특히북경의 2004년도총배상액이급증한것으로나타났는데, 분석결과이는전기전자분야의특정사건에서총 2,540만위안 ( 전리사용비 1,818만위안, 손해배상 722만위안 ) 의손해배상액이인정되었기때문인것으로나타남 상당수의발명 실용신안관련민사소송에서는평균손해배상액이약 35만위안이하로분석되었음. 이는주된분쟁의대상이첨단과학기술분야보다는일상생활용품과관련된일반산업분야의권리들이주로계쟁의대상이되고있는점에서기인한것으로예측됨. 그리고북경의경우평균배상액이약 57만위안으로전체평균배상액을상회하고있으며, 총배상액의약 70.3% 를차지하고있는것으로분석됨 2003년 ~2008년 ( 상반기 ) 디자인관련민사소송의총손해배상액은약 1,490만위안으로분석되고있으며, 총배상액에서북경이 48.9%, 절강성 24.8% 를각각차지하고있는것으로나타남. 디자인소송에서는평균손해배상액이약 6만9천위안이하로분석되었으며, 중국북경의경우에는평균배상액이 11만위안정도로타지역에비해높은것으로나타남 < 발명 실용신안민사소송평균배상액 > < 디자인민사소송평균배상액 > vii

요약문 산업분야별법률쟁점판결동향 발명 실용신안관련민사소송에서는주로문제된법률쟁점은증거일반, 문언침해, 균등론, 무효심판, 비고의행위등으로나타남. 전리권의침해판단과관련문언침해 (B1) 255건, 균등론 (B2) 145건, 공지기술의참작 (B4) 134건이각각쟁점이된것으로분석됨. 또한입증과관련하여증거일반이 (C1) 345건, 방어와관련하여무효심판이 (D4) 146건, 비고의행위가 (D5) 100건이각각쟁점이된것으로분석됨 발명 실용신안관련민사소송에서방어와관련하여무효심판이많이활용되는것은실체심사없이전리권을수여하는실용신안관련소송이많이제기되고있기때문인것으로예측됨. 특히, 전리민사소송에서중국기업들이비고의행위를방어수단으로활용하는사건이많음을알수있는데, 이는전리침해제품을판매또는사용하여전리침해행위가인정된다할지라도합법적인출처를증명하는경우배상책임을면제하는것으로규정하고있는 중국전리법제63조제2항의규정 때문인것으로분석됨 디자인소송에서주로문제된법률쟁점은동일유사성판단, 증거일반, 비고의행위, 증거보전, 무효심판, 공지기술의참작등으로나타남 < 발명 실용신안산업분야별법률쟁점 > < 디자인산업분야별법률쟁점 > viii

요약문 주요판례심층분석 - 사례 1. 판결요지 사건번호 (2005) 民三提字弟 1 号판결일자 2005. 8. 22. 원고 대련인달신형장체 ( 大连仁达新型墙体 ) 건재창 피고 대련신익건재 ( 大连新益建材 ) 유한공사 원고대리인 북경시립방 ( 立方 ) 율사사무소 피고대리인 대련지혜 ( 智慧 ) 전리사무소 전리종류발명전리번호 ZL98231113.3 1 심승패원고승소전리법조항전리법제 56 조 소송결과피고승소법원 / 주심최고인민법원 / 王永昌 2. 주요쟁점 다여지정원칙이침해소송에있어서기본적으로적용되는원칙인지여부및균등론의판단기준이 각요소의비교방법 에의거하는지여부 3. 사실관계원고인달창은실용신안권을가지고있는왕모씨로부터콘크리트박벽통체부재에관한독점적실시권의허락을받은후실용신안권의기재와구성요소의일부가다른제품을판매하는신익공사를상대로손해배상과사죄광고를요구하는소를제기하였고, 1심및 2심판결에서인달창이승소함. 피고 ( 신청인 ) 신익공사는 2심판결에불복하여최고인민법원에재심을청구함 4. 소송경과본사안에있어서실용신안권과본건제품은 1 통체부 와 통저부 로구성되어있는데, 2 실용신안권의통체부에는 2개층의유리섬유포를적층하게되어있는데반해, 본건제품은 1개층의유리섬유포를적용하고있고, 3 실용신안권의통저부에는유리섬유포가적용되어있는데반해, 본건제품의통저부에는유리섬유포가적용되어있지않다는차이가있음. 이에대하여, 1심법원 ( 대련시중급인민법원 ) 은 1 통저부 는 통체부 에비해부차적인역 ix

요약문 할을수행하는구성요소라는전제하에, 2 통저부에있어서유리섬유포가적용되어있지않다는본건제품의차이점을주목하기보다는, 양기술모두통체부에유리섬유포를적용한다는점에서본질적으로동일하고, 여기서유리섬유포가 1개층인지 2개층인지여부는단순한숫자의차이에불과하므로, 피고인신익공사는손해배상및사죄광고의책임이있다는판결을하였고, 2심법원 ( 요녕성고급인민법원 ) 역시위와같은 1심판결을지지하는판결을하였음 5. 상소심판결요지원심판결은 통저부가통체부의부차적역할을수행한다는점 을근거로하고있으나, 통저부의층구조가청구범위에명확하게기재된이상 다여지정원칙 을경솔하게적용하는것에찬성하지않음. 그런데양기술의통저부구조는유리섬유포를포함하는지여부의차이가있고, 권리요구서와설명의기재된한정조건을감안할때, 통체부역시유리섬유포가 2개인지 1개인지여부의차이까지존재함. 따라서원심판결은법률적용을잘못하여균등침해를인정하는오류를범하였으므로, 원심판결을파기하고원고의청구를기각함 6. History map (2005) 民三提字第 1 号 최고인민법원 원심파기 (2004) 遼民四知終字第 67 号 요녕성 ( 遼寧省 ) 고급인민법원 전리침해 (2003) 大民知初字第 25 号 대련시 ( 大连市 ) 중급인민법원 전리침해 x

요약문 7. 결론및시사점침해판정에있어 다여지정원칙 의적용에대하여중국에서는이론과실무에있어서계속논쟁이되어왔는데, 이사건에서최고인민법원은최초로다여지정원칙의적용을기본적으로부정하는태도를취함. 그러나최고인민법원은다여지정원칙의적용을근본적으로부정하지않았고, 어떤상황에서적용할수있는지에대해서도언급하지않은점을고려할때, 앞으로다여지정원칙이어떻게운용될지주목할필요가있음. 또한, 위판결은균등론을적용하는데있어서 전체적효과를분석하는방법 대신에 각요소를비교하는방법 을채택함으로써, 균등론이무분별하게적용되어서는안된다는점을명확히한판결이므로, 청구범위의작성에는이전보다더욱세심한주의가필요할것으로판단됨 xi

Contents 목차 ( 제도편 ) 제 1 장서 1.1 보고서작성의배경및목적 3 1.1.1 보고서작성의배경 3 1.1.2 본보고서작성의목적 5 1.2 분석대상및방법론 6 1.3 보고서의구성 8 1.4 보고서의용어사용 10 제 2 장중국의지식재산권제도일반 2.1 지식재산권관련전국행정관리기구 15 2.1.1 국가지식재산권국 15 2.1.2 국가공상행정관리총국 18 2.1.3 국가판권국 21 2.1.4 농업부 21 2.1.5 세관 21 2.2 지식재산권관련사법기구 23 2.2.1 최고인민법원 23 2.2.2 지방각급인민법원 25 xiii

2.3 지식재산권관련주요법률및사법해석 26 2.3.1 지식재산권관련주요법률 법규 26 2.3.2 지식재산권관련주요사법해석 27 2.3.3 지식재산권관련주요국제협약 28 2.4 전리출원, 심사및보호제도 30 2.4.1 전리출원현황 30 2.4.2 전리법의개요 36 2.4.3 전리출원권의권리귀속 37 2.4.4 전리권의요건 39 2.4.5 전리의출원 42 2.4.6 전리출원의심사및비준 47 2.4.7 전리출원권 전리권의양도및질권설정 52 2.4.8 전리권의존속기간 소멸 무효 53 2.4.9 전리권의효력 54 2.4.10 전리권의침해행위 58 2.4.11 타인전리사칭및전리허위표시 71 2.4.12 전리권침해의판정 77 2.4.13 전리권침해의법률책임 90 2.5 상표출원, 심사및보호제도 96 2.5.1 상표출원현황 96 2.5.2 상표법의개요 100 2.5.3 상표등록의출원 104 2.5.4 상표등록의심사및확인 107 2.5.5 등록상표의존속기간, 양도, 사용허가및질권의설정 109 2.5.6 등록상표분쟁의재정 111 2.5.7 상표사용의관리 113 2.5.8 등록상표전용권의침해 116 2.6 전리법개정동향및개정내용 119 2.6.1 개정동향 119 2.6.2 개정주요내용 119 xiv

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 3.1 보호제도일반 135 3.2 행정보호제도 137 3.2.1 전리권의행정보호 137 3.2.2 상표권의행정보호 144 3.2.3 세관에의한행정보호 149 3.2.4 행정보호현황 160 3.3 사법보호제도 176 3.3.1 전리권의사법보호 176 3.3.2 상표권의사법보호 185 3.3.3 사법보호현황 191 3.4 전리민사소송절차 197 3.4.1 전리민사소송절차의순서도 197 3.4.2 제1심절차 198 3.4.3 민사소송절차의특수정황 202 3.4.4 제2심절차 206 3.4.5 심판감독절차 210 3.4.6 집행절차 212 3.5 저명상표의특수보호 217 3.5.1 저명상표의개요 217 3.5.2 저명상표의인정 221 3.6 전시회기간의지식재산권보호 224 3.6.1 입법배경 224 3.6.2 고소및처리 224 3.7 전리권침해관련임시조치 ( 가처분 ) 제도 229 3.7.1 제소전전리권침해행위의정지 229 xv

3.7.2 소송중및제소전의재산보전조치 233 3.7.3 소송중의선집행 237 3.8 인민법원의민사조정 ( 调解 ) 제도 240 3.8.1 개요 240 3.8.2 민사조정업무규정의내용 240 3.9 지식재산권사법감정제도 244 3.9.1 개요 244 3.9.2 지식재산권사법감정 244 3.9.3 법적근거 246 3.9.4 사법감정의범위, 감정인, 감정기구 246 3.9.5 사법감정절차 247 3.9.6 사법감정결론의성격 248 3.10 지식재산권보호요강및전략강요 249 3.10.1 2006년 - 2007년지식재산권보호행동요강 249 3.10.2 국가지식재산권전략강요 253 제 4 장전리민사분쟁및법률쟁점판례가이드 4.1 전리민사분쟁판례가이드 271 4.1.1 전리출원권귀속분쟁 271 4.1.2 전리권귀속분쟁 271 4.1.3 전리권침해분쟁 272 4.1.4 전리출원권 전리권양도계약분쟁 273 4.1.5 타인전리사칭분쟁 273 4.1.6 발명전리출원임시기간사용비분쟁 274 4.1.7 직무발명창조발명자 설계자의장려금 보수분쟁 274 4.1.8 제소전권리침해정지및재산보전신청분쟁 275 4.1.9 전리발명자 설계자자격분쟁 276 4.1.10 전리실시허가계약분쟁 277 4.1.11 전리권비침해확인청구분쟁사건 277 xvi

4.2 법률쟁점판례가이드 286 4.2.1 전리의유효성 286 4.2.2 전리권침해판단 294 4.2.3 입증 303 4.2.4 방어 305 4.2.5 권리구제수단 314 4.2.6 사칭행위 316 4.2.7 직무발명 317 xvii

Contents 표목차 ( 제도편 ) [ 표 2.3-1] 지식재산권관련중국의주요법률 법규현황 26 [ 표 2.3-2] 지식재산권관련중국의주요사법해석목록 27 [ 표 2.3-3] 지식재산권관련중국의국제조약가입현황 28 [ 표 2.4-1] 중국의 1985년-2007년전리출원누적현황 31 [ 표 2.4-2] 중국의 WTO 가입후전리출원현황 32 [ 표 2.4-3] 외국의국가별대중국전리출원현황 33 [ 표 2.4-4] 2007년중국출원상위 10대외국기업의현황 34 [ 표 2.4-5] 중국의 PCT 국제출원현황 35 [ 표 2.4-6] 한 중양국의지식재산권분류와법체계의비교 36 [ 표 2.5-1] 1979년 - 2006년상표출원및등록현황 97 [ 표 2.5-2] WTO가입이후상표출원현황 98 [ 표 2.5-3] 최근 3년간주요국의상표출원현황 99 [ 표 2.5-4] 2006년상표출원및등록현황 100 [ 표 3.2-1] 2006년전국전리권행정집행현황 (1) 161 [ 표 3.2-2] 2006년주요지역전리권행정집행현황 (2) 165 [ 표 3.2-3] 2006년전국상표침해사칭사건조사처리현황 166 [ 표 3.2-4] 1996-2005년중국세관의지식재산권 167 [ 표 3.2-5] 1996-2005년중국세관의지식재산권 167 [ 표 3.2-6] 1996-2005년중국세관의지식재산권 168 [ 표 3.2-7] 1996-2005년중국세관의지식재산권행정집행현황 168 [ 표 3.2-8] 2007년지식재산권보호조치현황 169 xviii

[ 표 3.2-9] 2007년침해상품수량및금액 169 [ 표 3.2-10] 2007년각종운송방식별권리침해상품의수량및금액 170 [ 표 3.2-11] 권리침해상품의진출입경로 171 [ 표 3.2-12] 침해상품의지식재산권유형 172 [ 표 3.2-13] 세관을통한지식재산권침해의주요구제국가 173 [ 표 3.2-14] 중국세관의집행방식 174 [ 표 3.2-15] 지식재산권의신고유형 174 [ 표 3.2-16] 세관총서에신고한지식재산권자의국적 175 [ 표 3.3-1] 중국의섭외사건관할권 181 [ 표 3.3-2] 최근 5년간지식재산권관련사건현황 192 [ 표 3.3-3] 최근 5년간지식재산권관련민사사건현황 192 [ 표 3.3-4] 최근 5년간지식재산권관련행정사건현황 193 [ 표 3.3-5] 2007년전국인민법원지식재산권민사 1심사건현황 ( 수리기준 ) 194 [ 표 3.3-6] 2007년전국인민법원지식재산권행정 1심사건현황 ( 수리기준 ) 195 [ 표 3.3-7] 2007년전국인민법원지식재산권형사사건현황 ( 심결기준 ) 196 [ 표 3.3-8] 전국인민법원의임시조치현황 196 [ 표 3.9-1] 북경시 상해시사법감정기구리스트 245 xix

Contents 그림목차 ( 제도편 ) [ 그림 1.1-1] 한국과중국의기술격차 4 [ 그림 2.1-1] 중국국가지식재산권국조직도 17 [ 그림 2.1-2] 중국국가공상행정관리총국조직도 20 [ 그림 2.4-1] 중국의전리출원현황 (1985-2008) 30 [ 그림 2.4-2] 중국의 WTO 가입후전리출원현황 31 [ 그림 2.4-3] 2007년외국의국가별대중국전리출원현황 33 [ 그림 2.4-4] 2007년중국출원상위 10대외국기업의현황 34 [ 그림 2.4-5] 중국의 PCT 국제출원현황 35 [ 그림 2.4-6] 중국의전리출원절차의개요도 12) 43 [ 그림 2.5-1] 1982년 - 2006년상표출원현황 96 [ 그림 2.5-2] WTO가입이후상표출원현황 98 [ 그림 2.5-3] 2006년주요국의상표출원현황 99 [ 그림 2.5-4] 중국의상표출원절차의개요도 105 [ 그림 3.1-1] 중국의지식재산권보호체계 136 [ 그림 3.2-1] 세관에의한지식재산권보호절차 ( 신청 ) 150 [ 그림 3.2-2] 세관에의한지식재산권보호절차 ( 직권 ) 152 [ 그림 3.2-3] 2006년전리권행정집행현황 164 [ 그림 3.2-4] 1996-2005년중국세관의지식재산권 167 [ 그림 3.2-5] 1996-2005년중국세관의지식재산권 167 xx

[ 그림 3.2-6] 1996-2005년중국세관의지식재산권 168 [ 그림 3.2-7] 2007년지식재산권보호조치현황 169 [ 그림 3.2-8] 2007년침해상품수량및금액 169 [ 그림 3.2-9] 2007년각종운송방식별권리침해상품의수량및금액 170 [ 그림 3.2-10] 권리침해상품의진출입경로 171 [ 그림 3.2-11] 침해상품의지식재산권유형 172 [ 그림 3.2-12] 세관을통한지식재산권침해의주요구제국가 173 [ 그림 3.2-13] 세관총서에신고한지식재산권자의국적 175 [ 그림 3.3-1] 최근 5년간지식재산권관련사건현황 192 [ 그림 3.3-2] 최근 5년간지식재산권관련민사사건현황 192 [ 그림 3.3-3] 최근 5년간지식재산권관련행정사건현황 193 [ 그림 3.3-4] 2007년전국인민법원지식재산권민사 1심사건현황 ( 수리기준 ) 194 [ 그림 3.4-1] 전리민사소송절차도 197 [ 그림 3.9-1] 전국지식재산권고소고발서비스센터 (50 개 ) 분포도 252 xxi

제 1 장서 1.1 보고서작성의배경및목적 1.2 분석대상및방법론 1.3 보고서의구성 1.4 보고서의용어사용

제 1 장서 보고서작성의배경및목적 1.1 1.1.1 보고서작성의배경 1992년한 중수교는미국 유럽등서방중심에서중국, 러시아등주변국으로한국의교역지형을전환하는데있어결정적인단초를제공하였다고해도과언이아니다. 2001년중국의 WTO (World Trade Organization) 가입이후교역규모에서도한국의교역량에서중국이차지하는비중은급속히증가하였다. 한국의전체수출에서중국이점유하는비율은 2001년 11.8% 에서 2007년에는 23.0% 로크게증가한것으로분석되고있다. 2007년도대중국교역규모를구체적으로살펴보면, 한국의대중수출은 819억달러, 대중수입은 630억달러로 189억달러의무역흑자를기록하고있으며, 중국은수출과수입면에서미국, 일본을제치고한국의제1 교역파트너로자리매김하고있다. 1) 중국은 2001년 11월 WTO 가입을계기로세계교역무대의주인공으로등장하였을뿐만아니라아시아지역의교역구도를뒤바꾸는전기를마련하였다고평가되고있다. 또한 WTO 가입으로촉발된중국의대외개방정책은역내투자자본의집중을불러왔으며, 세계다국적기업의 R&D 관련시설이중국으로집중되는계기를마련하였다. 즉, 중국은생산과소비가공존하는세계적으로몇안되는 global 시장이라볼수있으며, 외국기업들이중국에 R&D센터및기업의현지화를서두르는데에는이러한시장의근본적인속성에기인한다고볼수있다. 중국경제규모및 R&D 역량의성장은한국의대중국교역규모를확대하는계기가되었지만반면, 해외시장에서의중국과의경쟁심화는한국의기술미래를위협하는요인으로작용하고있다. 2) 중국의산업구조는경공업중심에서중공업및최첨단산업으로그역량을확대하고있다. 또한막대한외국투자를배경으로한연구개발의결과중국의기술력이한국의기술력과대등내지매우근접한위치에도달하고있다는점은한국기업에있어향후더욱위협적요소로작용하리라판단된다. 한국산업연구원의조사결과에의하면, 한국과중국과의기술격차는대부분 4년내외로경 1) 통계청 KOSIS 국가통계포털홈페이지 (http://www.kosis.kr) 참조 (2008. 7. 14. 방문 ). 2) 유진석, 중국의 WTO 가입에따른영향과그대응, Issue Paper, 삼성경제연구소, 2001. 11, 20-22 면참조. 3

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 공업업종에서격차가크고, 중화학공업과정보통신업종에서격차가작은것으로분석되었다. 철강 (4.1년) 과섬유 (4.1년) 가가장격차가크고, 전자 (3.4년) 가가장격차가작은것으로조사되었다. 3) 대중국기술격차는 2004년 (2차조사 ) 과비교시상당부분좁혀진것으로분석되었는데제조업전체적으로 4.0년 3.8년으로좁혀진가운데업종별로는자동차 (4.4년 3.6년 ) 업종이두드러진것으로분석되었으며, 기계및장비가 4.7년 4.0년, 화학이 4.3년 3.8년, 조선이 4.1년 3.6년등으로대중국기술격차가축소된것으로분석되었다. 가장취약한기술부문으로는반도체, 조선, 기계및장비, 철강, 화학, 정밀기기, 섬유업종은소재관련기술을들었고, 여타업종은제품설계기술을응답한기업이가장많은것으로분석되었다. 단위 : 년 [ 그림 1.1-1] 한국과중국의기술격차 자료 : 산업연구원, 2007 따라서한 중교역규모의성장과기술갭이축소됨에따라양국간의산업적경쟁관계는더욱심화될것으로전망된다. 특히산업적경쟁관계의핵심이라할수있는지식재산권의보유여부는향후국내기업이세계시장에서경쟁우위의지배력을가질수있는가없는가하는근원적인문제로부각되고있다. 3) 산업연구원동향분석실, 2007 년한국제조업의업종별기술수준및개발동향, 산업연구원정책자료 2007-73, 산업연구원, 2007. 12, 7-8 면참조. 4

제 1 장서 1.1.2 본보고서작성의목적중국의경제및기술의발전은지식재산권분야에도큰변동을가져왔으며, 이에따라선진국의기업들은중국시장에앞다투어진출하고있다. 이러한사업진출은필연적으로지식재산권출원의폭발적증가뿐만아니라관련권리분쟁의증가를수반하고있다. 중국은 1980년대부터지식재산권보호와관련된법률제정을시작하여지식재산권보호의역사가비교적짧고보호수준이미약한상태이지만 2001년 WTO 가입으로중국은 WTO 의회원국으로서 무역관련지식재산권에관한협정 (TRIPs) 에따라지식재산권보호의무를준수해야하는체약국의의무를부담하게되었다. 그럼에도불구하고현재중국에서는상표권, 특허권, 저작권에대한침해가일반화되어있고, 특히컴퓨터관련소프트웨어의불법복제및음반, 영화의불법무단복제문제가매우심각한수준이라고보고되고있다. 4) 2007년도중국의전국지방법원이수리및심결한지식재산권민사1심안건은각각 17,877건및 17,395건으로, 전년대비각각 25.7% 및 23.7% 증가한것으로분석되고있다. 이중, 전리안건은 4,041건으로전년대비 26.4%, 상표안건은 3,855건으로전년대비 52.9%, 저작권은 7,263건으로전년대비 27.0% 증가한것으로분석되고있다. 중국상무부가발표한 2005년도통계에따르면, 라이터, 지퍼, 펜등과같은일반생활용품부터생물, 제약, 디지털칩등하이테크산업까지지식재산권분쟁의범위가전산업분야에걸쳐확대되고있는것으로분석하고있다. 최근에는 IT분야와의약분야의특허분쟁이크게증가하고있으며, 또한중국의 WTO 가입이래미국의비롯한중국의무역상대국들은지식재산권이슈에대하여보다강도높은조치를요구하고있다. 특히, 미국은중국의지식재산권보호에대하여이슈로제기하여 2007년 4월에중국을상대로 WTO에제소한바있다. 따라서본보고서에서는한국과중국이상호경쟁관계에있는산업분야를중심으로향후발생될수있는예상분쟁형태를과거의지식재산권분쟁사례들을통하여반면교사로삼고자한다. 즉, 과거의특허분쟁사례들의정량, 정성분석을통하여국내기업의중국진출에대한교두보를마련함과동시에현지에진출해있는국내기업들에게중국에서지식재산권관련분쟁이일어날경우, 국내기업의대응방안을제시함으로써향후지식재산권분쟁에대비하는데그목적이있다. 4) 대외경제정책연구원, 최근중국의지식재산권보호정책의현황과과제, 대외경제연구원연구보고서, 2006 참조. 5

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 분석대상및방법론 1.2 2008 년도중국특허분쟁지도의분석방법론및주요분석내용은다음과같다. 분석방법론 - 정량분석 기간 : 2003. 01. 01-2008. 6. 30( 판결일기준 ) 지역 : 북경시, 상해시광동성, 절강성, 산동성 5) 심급 : 최고, 고급, 중급인민법원의전리사건에대한민사사건의판결서및조정서 권리 : 발명, 실용신안, 디자인 예외 : 북경시를제외한나머지지역에대한판례의전수입수가불가능하므로분석데이터는북대법보를기준으로함 - 정성분석 기간 : 1985년 - 2008. 6. 30( 판결일기준 ) 지역 : 중국전지역의주요전리분쟁민사사건최고, 고급, 중급인민법원 정성분석데이터의선별기준 - 판례평석이있을만큼사회적반향을일으킨사건 - 판례소개서적을통해공통적으로소개하고있는사건 - 국제전리분쟁사건 - 최종심까지진행된사건 - 소송가액이큰사건 - 민사사건중침해사건 - 사법해석에직접근거하여판결한사건 법률쟁점에따른분석과산업분류에따른분석을모두하되, 중복되는판례에대해서는 Indexing 처리 5) 중국의전리분쟁분석대상지역으로는중국의경제규모및한국기업의진출여부등에대한부분을다각적으로고려하여제 2 차운영위원회의에서북경시, 상해시, 광동성, 절강성, 산동성으로한정하여분석하기로결정하였다 6

제 1 장서 주요분석내용 - 지식재산권의출원및심사제도의분석 - 전리분쟁의유형 ( 민사, 행정 ) 및해결절차의분석 - 전리분쟁대상판례에대한심층분석 - 주요판례에대한요지리스트및평석작성 - 전리분쟁유형별주요대응수단및방안분석 - 주요제품별, 산업별및법률쟁점별분석 - 판례비교 분석을통한국내기업의대응방안제시 7

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 보고서의구성 1.3 본보고서는총 6 개의장으로구성되어있다. 각장에서논의될주된내용은아래와같다. 제도편의제 2 장에서는중국의지식재산권제도에관한일반적인소개를통하여국내기 업들의이해를돕고자한다. 중국의지식재산권제도와한국제도의비교를통하여특징적인점을설명하고지식재산권의출원, 심사, 분쟁에대한일반적인절차적인제도를설명하였다. 또한 2009년발효될것으로예상되는중국의전리법등의개정동향에대하여자세히설명하였다. 제 3 장에서는중국의전리 상표분쟁및보호제도의소개를통하여중국의지식재산권 보호제도전반에대한이해를돕고자하였다. 이를위해먼저 ⅰ) 중국에서의행정보호제도및사법보호제도를설명하고, ⅱ) 중국의민사조정및전리권침해관련임시조치 ( 가처분 ) 제도를설명하였다. 또한중국의분쟁해결방안으로써의특징적인측면을가진민사조정제도를살펴보고사법감정제도를설명하였다. 그외에저명상표의특수보호및전시회기간의전리권보호제도를설명하고, 중국의지식재산권보호요강및전략강요를살펴봄으로써향후중국의지식재산권정책에대한이해를돕고자하였다. 제 4 장에서는전리권침해판정등과관련된판례의가이드라인을제시하고자하였다. 먼 저중국에서의지식재산권분쟁의형태를 ⅰ) 전리출원권귀속분쟁, ⅱ) 전리권의귀속분쟁, ⅲ) 전리권의침해분쟁, ⅳ) 전리권계약분쟁등의다양한유형으로나누어설명하였다. 또한전리권의침해여부를판정함에있어고려되는전리의요건및침해여부판단의근거들에대한부분을정리하였다. 판례분석편의제 2 장과제 3 장에서는중국의전리관련민사소송사례에대한정량 정 성분석을통하여국내기업들에게이와유사한분쟁이일어나는경우, 향후진행될재판결과를사전에예측하는모델을제시하고자하였다. 국내기업들이중국내에서전리분쟁이발생 8

제 1 장서 하는경우, 해당분석자료가분쟁의상황해석에있어바로미터의역할을할수있게하는데그목적이있다. 정량분석에서는 ⅰ) 당사자, ⅱ) 대리인, ⅲ) 법률쟁점, ⅳ) 산업분류, ⅴ) 법원, ⅵ) 당사자의국적, ⅶ) 연도, ⅷ) 권리구제수단, ⅷ) 손해배상액등다양한관점에서분석을행하였다. 정성분석에서는법률쟁점및산업분야별주요판례요지를작성하고, 해당분쟁의사실관계, 소송경과 ( 히스토리맵 ), 판결요지및결론및시사점으로구성하였다. 산업분류의경우에는한국표준산업분류를발췌가공한자료를기준으로분석하였고, 법률쟁점별분석에서는 ⅰ) 전리의유효성분야 6), ⅱ) 전리권침해판단분야, ⅲ) 입증분야, ⅳ) 방어분야, ⅴ) 권리구제수단분야, ⅵ) 사칭행위분야, ⅶ) 직무발명분야를중심으로분석하였다. 끝으로부록에는 ⅰ) 중국지식재산권분쟁판결문검색방법, ⅱ) 중국의상표분쟁과관련된주요사건 ⅲ) 중국의지식재산권세관보호사례등에대한간략한소개자료를수록하여국내기업이중국에서분쟁이발생할경우참고자료로활용할수있도록하였다. 6) 전리의유효성분야는제 2 차운영위원회에서행정사건을제외하기로한결정에따라본분석대상에서는제외되었다. 9

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 보고서의용어사용 1.4 본보고서에서는지식재산권관련용어를가능한한국식표현을사용하는것을원칙으로하였다. 그러나한중양국이한자문화권에속하는점을감안하여중국식표현을사용하더라도용어의이해에문제가없는경우에는중국식표현을그대로사용하였다. 특히중국의전리법은우리나라의 3개법 ( 특허법, 실용실안법, 디자인법 ) 을통합한것에해당하는법이어서, 전리, 전리법 이라는용어는중국식표현을그대로사용하였다. 중국 한국 보고서 专利法 특허법, 실용신안법, 디자인법 전리법 商标法 상표법 상표법 著作权法 저작권법 저작권법 发明创造 발명 발명창조 发明 ( 专利 ) 특허 발명 ( 전리 ) 实用新型 ( 专利 ) 실용신안 실용신안 ( 전리 ) 外观设计 ( 专利 ) 디자인 디자인 ( 전리 ) 发明专利权 특허권 발명전리권 实用新型专利权 실용신안권 실용신안전리권 外观设计专利权 디자인권 디자인전리권 专利申请 특허출원 전리출원 初步审查 방식심사 초보심사 实质审查 실체심사 실체심사 新颖性 신규성 신규성 创造性 진보성 진보성 实用性 산업상이용가능성 실용성 说明书 명세서 설명서 权力要求书 청구범위 권리요구서 附图 도면 도면 权力要求 청구항 권리요구 独立权力要求 독립항 독립항 从属权力要求 종속항 종속항 10

제 1 장서 중국 한국 비고 现有技术 선행기술 선행기술, 종래기술 优先权 우선권 우선권 分案申请 분할출원 분할출원 修改, 补正 보정 보정, 정정 复审 거절결정불복심판 복심 无效宣告 무효심판 무효선고 侵权行为 침해행위 침해행위 纠纷 분쟁 분쟁 强制许可 강제허가 강제허가 假冒他人专利 - 타인전리사칭 冒充专利 - 전리허위표시 职务发明创造 직무발명 직무발명 撤回 취하 취하 撤销 취소 취소 放弃 포기 표기 转让 양도 양도 专利复审委员会 전리복심위원회 商品商标 상품상표 상품상표 服务商标 서비스상표 서비스상표 集体商标 단체상표 단체상표 证明商标 증명상표 증명상표 驰名商标 저명상표 저명상표 地里标志 지리표시 지리표시 注册商标 등록상표 등록상표 续展 갱신 갱신 商标专用权 상표권 상표권 误导 오인 오인 商标类别 상품류별 상품류별 异议 이의신청 이의신청 商标评审委员会 상표평심위원회 11

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 또한주요용어에는 ( ) 를사용하여중국식한자를그대로병기하였다. 따라서주요용어에대한한글표현과한자표현이다른경우가있다. 다만한자는중국간체자에대해익숙하지않은점을고려하여우리가통상적으로사용하는번체자를사용하였다. 예를들면, 신규성 ( 新颖性 ), 진보성 ( 创造性 ) 등의표현이이에속한다. 12

제 2 장중국의지식재산권제도일반 2.1 지식재산권관련전국행정관리기구 2.2 지식재산권관련사법기구 2.3 지식재산권관련주요법률및사법해석 2.4 전리출원, 심사및보호제도 2.5 상표출원, 심사및보호제도 2.6 전리법개정동향및개정내용

제 2 장중국의지식재산권제도일반 지식재산권관련전국행정관리기구 2.1 2.1.1 국가지식재산권국 국가지식재산권국은전국의전리업무를주관하고섭외지식재산권사무를통합계획하는국무원직속기구로서, 그주요직능은다음과같다. a 법에따라전리와관련된출원및청구를처리 b 관련된지식재산권법규의연구 c 전리업무의규정, 제도를조직 제정 d 지식재산권섭외업무의방침및정책연구 e 해외지식재산권발전동향연구 f 섭외지식재산권사무통합계획 ( 필요시, 해외지식재산권협상포함 ) g 전리업무의국제연락, 협력및교류활동추진 h 전국전리업무발전계획및전리정보네트워크계획수립 i 전리권확인, 침해판단표준제정및전리권확인기구지정 j 지방전리분쟁처리및전리허위표시행위조사처리업무의지도 k 전리대리기구의심사비준및인원자격의확인 l 섭외전리대리기구의지정 m 전리법및관련법규의선전 보급업무추진 n 지식재산권교육및훈련계획 o 국무원이지시한기타사항 1980년국무원의비준을거쳐성립된중화인민공화국전리국 ( 중국전리국 ) 이현재국가지식재산권국의전신이다. 1998년국무원의기구개혁에따라중국전리국은국가지식재산권국으로명칭이변경되었으며, 국무원직속기구가되었다. 전리출원과관련한심사업무는국가지식재산권국전리국의각심사부문이담당한다. 심사업무부문중초심절차관리부는전리출원의수리업무와발명전리의초보심사, 전리증서의발 15

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 급등을담당하며, 발명전리출원의실체심사는기술분야별로기계발명심사부, 전기전자발명심사부, 통신발명심사부, 의약생물발명심사부, 화학발명심사부, 광전기술발명심사부, 재료공정발명심사부가담당하며, 실용신안심사부와디자인심사부는실용신안및디자인에대한초보심사를담당한다. 각급 ( 성, 자치구, 직할시 ) 인민정부의전리업무관리부문은전리법제3조제2항의규정에따라전리업무관리부문은해당행정구역내의전리관리업무를책임진다. 국가지식재산권국전리복심위원회는전리국의출원거절에대한불복즉, 복심청구에대하여복심을담당하며, 무효선고청구에대한심리를진행하며, 발명사건소송과관련한응소업무를담당한다. 국가지식재산권국의편제인원은현재 5,554명이며, 이중전리국은 2,782명 (50%), 전리복심위원회는 250명 (4%), 지식재산권국직능사 (6개) 는 95명 (2%), 기타직속사업단위는 2,427명 (44%) 으로구성되어있으며, 전리국인원은발명심사부문이 1,863명 (67%), 실용신안 디자인심사부문이 309명 (11%), 초심절차부문이 250명 (9%), 업무지원부문이 216명 (8%), 종합관리부문이 144명 (5%) 로구성되어있다. 1) 국가지식재산권국은전리출원의편리성과효율성을제고하기위하여전리출원의수리업무만을담당하는전리대판처 ( 專利代办处 ) 를전국에설치하여운영하고있다. 그주요지역은서안, 장사, 상해, 광주, 남경, 제남, 심양, 성도, 무한, 천진, 정주, 석가장, 하얼빈, 장춘, 북경, 곤명, 항주, 귀양, 중경, 심천, 복주등 21개지역이다. 1) 국가지식재산권국, 국가지식재산권국최신현황소개 (2008 년제 1 기 ), 2008 참조. 16

제 2 장중국의지식재산권제도일반 [ 그림 2.1-1] 중국국가지식재산권국조직도 17

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 2.1.2 국가공상행정관리총국 중화인민공화국국가공상행정관리총국은시장감독관리및유관행정집행업무를주관하는국무원직속기구로서, 그주요직능은다음과같다. a 공상행정관리방침, 정책의수립연구, 유관법률, 법규초안작성및공상행정관리규장의제정및반포 b 각종기업, 경영활동에종사하는단위, 개인의관리및대표기구가설치되어있는외국 ( 지구 ) 기업의등록 c 시장경쟁행위의감독및독과점, 부정경쟁, 밀수, 다단계판매, 변형다단계판매등경제위법행위의조사처리 d 시장교역행위감독, 유통영역상품품질감독, 가짜저질상품등위법행위조사처리 e 매매대리인, 매매대리기구의감독관리 f 계약행정감독실시, 동산저당물등기관리, 경매행위감독관리, 계약사기등위법행위조사처리 g 광고감독관리, 위법행위조사처리 h 상표등록및상표관리업무담당, 상표전용권보호, 상표권침해행위조사처리, 저명상표의인증및보호강화 i 개인공상호등사영기업의경영행위감독관리 j 전국공상행정관리업무지도 k 공상행정관리방면의국제협력및교류전개 l 국무원이지시한기타사항처리 상표국은국가공상행정관리총국의예하기관으로전국의상표등록및관리업무를주관하며, 상품상표, 서비스상표, 단체상표, 증명상표등상표의등록업무, 상표이의재정및등록상표의변경, 양도, 갱신, 보정, 말소등관련업무, 지방공상행정관리기관의상표권침해, 사칭행위사건의지도, 저명상표의인정및보호, 상표대리기구의감독관리, 상표등록및관리의규장제도연구, 상표국제조약의조직, 상표국제교류등을담당한다. 상표국은종합처, 출원수리처, 심사1처, 심사2처, 심사3처, 심사4처, 심사5처, 국제등록처, 이의재정처, 상표문서처, 변경갱신처, 법률사무처, 사건지도처, 감독관리처, 컴퓨터시스템관리처등 16개직능처로구성되어있으며, 편제상 245명으로구성된다. 현재구성원은 210명 18

제 2 장중국의지식재산권제도일반 이며, 그중심사관은 144명으로편제되어있다. 신중국수립이후중국의상표등록업무는중앙사영기업국및중앙공상행정관리국이각각주관하였다. 1978년중화인민공화국공상행정관리총국이수립된이후내부에상표국을설치하였다. 1982년반포한 < 상표법 > 은상표국이전국의상표등록및관리업무를주관하며, 각지공상행정관리부문이상표사용행위에대하여감독관리를진행하고, 직권또는당사자의요구에따라등록상표전용권침해행위에대하여조사 처리하여상표권자및소비자의합법적인권익을보호하도록하였다. 상표평심위원회는상표법관련규정에따라국가공상행정관리총국이상표평심업무를담당하기위하여설립한전문행정집행기구로서, 법에따라상표평심업무에대하여재결권을행사하며, 당사자가상표평심위원회의결정에불복하는경우에는북경시제1중급인민법원에소를제기할수있다. 상표평심위원회는주로상표국의상표등록출원거절에대한불복, 상표국의이의재정에대한불복, 상표국의등록상표취소에대한불복, 상표국의부당등록상표취소에대한불복에대하여복심을진행한다. 19

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - [ 그림 2.1-2] 중국국가공상행정관리총국조직도 20

제 2 장중국의지식재산권제도일반 2.1.3 국가판권국 중화인민공화국국가판권국은국가최고저작권행정관리부문이다. 국가판권국은국무원의직속기구로서 1985년설립되었다. 국가판권국의주요직능은다음과같다. a 저작권법률, 법규의실시및저작권행정관리방법의제정 b 전국에중대한영향을미치는저작권침해사건의조사처리 c 지방저작권행정관리부문업무의지도 d 저작권단체관리기구, 섭외대리기구의설립비준, 감독, 지도 e 국가가향유하는저작권작품의사용관리 f 저작권섭외관리업무 g 국무원이지시한저작권관련기타사항 국가판권국내에서판권처 ( 版權處 ) 는저작권행정집행업무를담당하며, 전국에중대한영향을미치는저작권침해사건이나중대한섭외저작권사건에대하여조사 처리하는업무를담당한다. 2.1.4 농업부농업부는농업과농촌경제발전을주관하는국무원부문이다. < 중화인민공화국식물신품종보호조례 > 의규정에따라농업부는농업식물신품종보호업무를담당한다. 농업부에는식물신품종보호판공실, 식물신품종복심위원회, 식물신품종측정센타및 14개측정분센터, 식물신품종보호판공실식물신품종보관센터가설치되어있다. 임업식물과관련된신품종보호는국무원직속기구인국가임업국에서주관한다. 2.1.5 세관세관은국경의진 출입을관리 감독하는기관으로서, 조직기구상세관총서 ( 광동분서, 천진및상해의 2개특파원사무소 ), 41개직속세관, 전국에설립된 313개예하세관등 3단계의수직체계로구성되어있다. 그밖에, 상해및진황도에 2개의세관학교와브르쉘, 모스크바, 워싱턴등에파견기구를설치되어있다. 중국세관의현재인원은 48,000여명이며, 항구감독소가 247개가설치되어있다. 21

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 중국세관은수직관리체제로구성되어있으며, 세관총서는중국세관의최고기관이며, 중국국무원예하의정부급직속기구로서, 전국세관을통일적으로관리하고있다. 세관총서에는 15개부문, 6개북경직속사업단위, 4개사회단체, 1개파견기구및 3개해외기구가설치되어있다. 중국세관의기본직능은국경을진 출입하는운송수단, 화물, 개인용품, 우송물품및기타물품에대하여관리 감독하고, 관세및기타세금을징수하고, 밀수를조사하고, 세관통계를작성하고, 기타세관업무를처리하는것이다. 22

제 2 장중국의지식재산권제도일반 지식재산권관련사법기구 2.2 2.2.1 최고인민법원최고인민법원은국가의최고심판기관으로서, 헌법규정에따라국가심판권력을행사하며, 지방각급인민법원과전문인민법원의심판업무를감독하며, 전국인민대표대회및전국인민대표대회상무위원회에대하여책임을진다. 최고인민법원의주요직능은다음과같다. 1) 심판업무중국민사소송법 2) 은최고인민법원이관할하고심판해야할형사, 민사, 행정의제1심, 제 2심사건을규정하고있다. 법에따라사형사건의판결, 재정을비준한다. 지방각급법원및전문인민법원의효력판결, 재정에대한각종상소및재심신청을수리한다. 명확한착오가있는경우, 제심 ( 提審 ) 하거나또는하급법원에재심 ( 再審 ) 을하달한다. 3) 최고인민검찰원이심판감독절차에따라제출한항소사건을심판한다. 불명료한하급법원관할에대하여관할을지정한다. 지방각급인민법원및전문인민법원의심판업무를감독한다. 2) 사법해석업무법률규정에따라최고인민법원은심판업무중에심판사건에있어서만나는난제를해결하기위하여법률의구체적적용문제에대해사법해석을행하여법률의통일적실시를확보할권한이있다. 사법해석은최고인민법원의심판위원회의토론을거쳐공포되며, 전국각급인민법원및전문인민법원은반드시집행을준수하여야한다. 2) 현행중국의민사소송법은중화인민공화국주석령제 75 호로제정되었으며, 중화인민공화국민사소송법 수정에관한전국인민대표대회상무위원회의결정 을 2007 년 10 월 28 일중화인민공화국제 10 기전국인민대표대회상무위원회제 30 차회의에서통과하고이에공포하며 2008 년 4 월 1 일부터시행되었다. 3) 중국민사소송법제 177 조제 2 항 : 최고인민법원이법적효력을발생한지방각급인민법원의판결, 재정에확실히오류가있음을발견하였을경우에, 상급인민법원이법적효력을발생한하급인민법원의판결, 재정에확실히오류가있음을발견하였을경우에자판하거나하급인민법원에재심을지령할권한이있다. 23

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 3) 사법행정관리업무최고인민법원은법률규정의권한에따라최고인민법원의법관및업무인원을관리하며, 인민법원의기구, 인원편제업무를처리한다. 최고인민법원은외국사법계, 국제조직간의사법교류활동을조직하며, 최고인민법원의재무, 장비, 사법과학기술등의업무를관리한다. 또한하급인민법원의사법행정관리업무를지도한다. 현재최고인민법원은사건정, 형사심판제1정, 형사심판제2정, 형사심판제3정, 형사심판제4정, 형사심판제5정, 민사심판제1정, 민사심판제2정, 민사심판제3정 ( 지식재산권정 ), 민사심판제4정, 행정심판정, 심판감독정, 집행업무판공실, 연구실등의업무부분이설치되어있다. 그밖에판공청, 사법행정장비관리국등직능부분이있다. 최고인민법원의구성원으로는법관, 서기원, 사법경찰및기타인원이있다. 최고인민법원의법관은원장, 부원장, 심판위원회위원, 정장, 부정장, 심판원및심판원조리 ( 助理 ) 로구성된다. 최고인민법원원장이수석대법관이다. 최고인민법원원장은전국인민대표대회가선발및파면하며, 부원장, 심판위원회위원, 정장, 부정장및심판원은최고인민법원원장이전국인민대표대회상무위원회에임면을제청한다. 심판원주리는원장이임면한다. 최고인민법원은 2000년기구개혁을단행하여, 최고인민법원의기구설치및직책배분에대하여조정을실시하였다. < 최고인민법원기관내설기구및신설사업단위의직능 >( 法發 [2003]30호) 의규정에의한최고인민법원지식재산권심판정 ( 즉, 민사심판제3정 ) 의주요직능은다음과같다. a 저작권 ( 컴퓨터소프트웨어포함 ), 상표권, 전리권, 기술계약, 부정당경쟁및과학기술성과권, 식물신품종권등지식재산권사건의제1심및제2심의심판 b 고급인민법원의재판에불복하는지식재산권의재심신청사건및입안정 ( 立案庭 ) 이이송하여기층인민법원, 중급인민법원이재판한소수의지식재산권의재심신청사건 c 지식재산권복의 ( 复议 ) 신청사건 d 고급인민법원의지식재산권사건심판기한연장신청심사비준 그밖에, 민사심판제 3 정은아래에열거된사건을처리한다. a 본심판정업무와관련된질의사건의처리 b 본심판정업무와관련된섭외, 홍콩, 마카오, 대만관련사건의처리 24

제 2 장중국의지식재산권제도일반 c 본심판정업무와관련된인민대표대회및정협위원회의제안및건의사건의처리 d 관련사법해석의초안작성참여 e 기타심판업무와관련된조사연구및협조 2.2.2 지방각급인민법원중국의사법체계는지방각급인민법원, 군사법원및해사법원등전문인민법원과최고인민법원으로구성된다. 지방각급인민법원은 3급이설치되어있다. 즉, 각성, 자치구및직할시에설립된고급인민법원, 각성, 자치구및직할시내에지구 ( 자치구 ) 에따라설립된중급인민법원, 현 ( 자치현 ) 및시직할에설치된기층인민법원이있다. 중국민사소송법에는일반적으로소송사건은 2심종심 ( 兩審終審 ) 을실행한다고규정하고있다. 4) 관련법률및사법해석에따라전리, 식물신품종및집적회로배치설계분쟁사건은최고인민법원이지정한중급인민법원을 1심법원으로한다. 2006년 12월 15일까지전리, 식물신품종및집적회로배치설계에대하여 1심사건관할권을가진전국의중급인민법원은각각 62개, 38개및 43개이다. 이중에는모든성급정부소재도시의중급인민법원을포함한다. 상표, 저작권등기타지식재산권분쟁사건은일반중급인민법원을 1심법원으로한다. 다만, 최고인민법원이비준한일부기층인민법원은수리할수있다 ( 현재, 전국약 17개의기층인민법원이지식재산권사건관할권을행사하고있다 ). 4) 중국민사소송법제 10 조참조. 25

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 지식재산권관련주요법률및사법해석 2.3 2.3.1 지식재산권관련주요법률 법규 1980년대부터중국은지식재산권과관련한법률법규를제정, 공포하였는데, 그주요법률 법규는다음표와같다. [ 표 2.3-1] 지식재산권관련중국의주요법률 법규현황 법률 법규명칭통과일시행일개정시기 중화인민공화국상표법 1982. 08. 23 1983. 03. 01 1993. 02. 22( 제 1 차 ) 중화인민공화국상표법실시세칙 1983. 03. 10 1983. 03. 10 중화인민공화국전리법 1984. 03. 12 1985. 04. 01 중화인민공화국전리법실시세칙 1985. 01. 19 1985.04. 01 1988. 01. 03( 제 1 차 ) 1993. 07. 05( 제 2 차 ) 1995. 04. 23( 제 3 차 ) 2002. 08. 03( 제 4 차 ) 1992. 09. 04( 제 1 차 ) 2000. 08. 25( 제 2 차 ) 1992. 12. 12( 제 1 차 ) 2001. 06. 15( 제 2 차 ) 국방전리보호조례 1990. 07. 30 1990. 07. 30 2004. 09. 17( 제1차 ) 중화인민공화국저작권법 1990. 09. 07 1991. 06. 01 2001. 10. 27 중화인민공화국저작권법실시세칙 1991. 05. 24 1991. 06. 01 2001. 10. 27 국제저작권조약실시규정 1992. 09. 25 1992. 09. 30 중화인민공화국반부정당경쟁법 1993. 09. 02 1993. 12. 01 중화인민공화국지식재산권세관보호조례 1995. 07. 05 1995. 10. 01 2004. 03. 01 실시 ( 구조례폐지 ) 특수표지관리조례 1996. 07. 13 1996. 07. 13 중화인민공화국식물신품종보호조례 1997. 03. 20 1997. 10. 01 집적회로배치설계보호조례 2001. 02. 28 2001. 10. 01 컴퓨터소프트웨어보호조례 2001. 12. 20 2002. 01. 01 26

제 2 장중국의지식재산권제도일반 법률 법규명칭통과일시행일개정시기 올림픽표지보호조례 2002. 02. 04 2002. 04. 01 중화인민공화국민법통칙 ( 제 5 장제 3 절지식재산권제 94-97 조및제 88 조제 3 항, 제 4 항 ) 중화인민공화국형법 ( 제 3 장제 7 절지식재산권침해죄 ( 제 213-220 조 ) 및제 8 절시장질서교란죄 ( 제 221 조 -222 조 )) 1986. 04. 12 1987. 01. 01 1979. 07. 01 1997. 03. 14 개정 1997. 10. 01 시행 출처 : 중국지식재산권보호수첩및 WTO TRIPs 협정해석, 발췌정리 2.3.2 지식재산권관련주요사법해석사법해석은사법기관이재판실무중사건의심리및법률의적용문제에대하여제정한규범적의견으로법원성 ( 法源性 ; source of law) 을갖는다. 현행법률의법률적용면에서만족하지못하는부분에대하여최고인민법원은지식재산권사건의실제상황에근거하여일련의사법해석을제정하고있는데, 이러한사법해석은지식재산권심리과정중에매우중요한작용을하고있으며, 사법심판의주요법률적근거가되고있다. 현재지식재산권과관련된최고인민법원의주요사법해석은다음과같다. [ 표 2.3-2] 지식재산권관련중국의주요사법해석목록 사법해석명칭통과일시행일 최고인민법원의제소전전리권침해행위의정지에관한법률적용문제의약간규정 2001. 06. 05 2001. 07. 01 최고인민법원의전리분쟁사건심리에관한법률적용문제의약간규정 2001. 06. 19 2001. 07. 01 최고인민법원의상표사건심리에관한관할및법률적용범위문제의해석 2001. 12. 25 2002. 01. 22 최고인민법원의제소전상표전용권침해행위의정지및증거보전에관한법률적용문제해석 최고인민법원의상표민사분쟁사건의심리에관한법률적용약간문제해석 최고인민법원의불법출판물형사사건의구체적법률응용에관한약간문제해석 최고인민법원의컴퓨터네트워크관련저작권분쟁사건의법률적용에관한약간문제해석 2001. 12. 25 2002. 01. 22 2002. 10. 12 2002. 10. 16 1998. 12. 11 1998. 12. 23 2003. 12. 23 2004. 01. 07 27

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 사법해석명칭통과일시행일 최고인민법원의컴퓨터네트워크도메인관련민사분쟁사건의심리에관한법률적용의약간문제해석 최고인민법원의저작권민사분쟁사건의심리에관한법률적용의약간문제해석 2001. 06. 26 2001. 07. 24 2002. 10. 12 2002. 10. 15 최고인민법원의식물신품종분쟁사건심리에관한약간문제해석 2000. 12. 25 2001. 02. 14 최고인민법원의전국법원지식재산권심판업무회의의기술계약분쟁사건의심리에관한약간문제기요 2001. 06. 15 2001. 06. 19 최고인민법원의민사소송증거에관한약간규정 2001. 12. 06 2001. 04. 01 최고인민법원의행정소송증거에관한약간규정 2002. 06. 04 2002. 10. 01 최고인민법원의기술계약분쟁사건에관한법률적용의약간문제해석 2004. 11. 30 2005. 01. 01 최고인민법원, 최고인민검찰원의지식재산권침해형사사건처리의구체적법률적용의약간문제해석 2004. 11. 02 2004. 12. 22 2.3.3 지식재산권관련주요국제협약중국은국내의지식재산권관련법률의제정에박차를가하는동시에지식재산권관련국제조약에도선택적으로가입하였다. 2007년현재중국의지식재산권관련국제협약가입현황은다음표와같다. [ 표 2.3-3] 지식재산권관련중국의국제조약가입현황 구분 국제협약 체결연도 중국가입 한국가입 파리협약 1883 1985 1980 전리협력조약 (PCT) 1970 1994 1984 마드리드협정마드리드의정서 1891 1989 1989 1995 미가입 2003 산업재산권 상표법조약 (TLT) 1994 미가입 2003 니스협정 1957 1994 1999 UPOV 1961 1999 2002 로카르노협정 1968 1996 미가입 스트라스부르크협정 1971 1997 1999 전리법조약 (PLT) 2000 미가입 2000 28

제 2 장중국의지식재산권제도일반 구분국제협약체결연도중국가입한국가입 베른조약 1886 1985 1996 세계저작권협약 1952 1992 1984 저작권 신지식재산권 로마협약 1961 미가입 미가입 WCT 1996 미가입 2004 WPPT 1996 미가입 미가입 부다페스트협약 1977 1995 1988 워싱턴조약 ( 미발효 ) 1989 - - 출처 : 대외경제정책연구원, 한중 FTA 보고서, 2007 29

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 전리출원, 심사및보호제도 2.4 2.4.1 전리출원현황 1) 전체 (1985년 - 2008년 ) 출원현황중국의전리제도가처음시작된 1985년부터 2007년 12월말까지의전리출원량은모두 4,028,520건이다. 1985년중국이 1만4천건의전리출원을수리한이래처음으로 100만건을돌파하는데 15년이걸렸으며, 두번째 100만건을돌파하는데는 4년 2개월, 세번째 100만건을돌파하는데는 2년 3개월, 그리고네번째 100만건을돌파하는데는 1년 6개월이소요되어그증가속도가점점빨라지고있는것으로분석되고있다. 2008년의출원량을살펴보면 6월까지 345,569건을기록하고있다. [ 그림 2.4-1] 중국의전리출원현황 (1985-2008) 30

제 2 장중국의지식재산권제도일반 [ 표 2.4-1] 중국의 1985년 - 2007년전리출원누적현황합계발명실용신안디자인구분출원량비율출원량비율출원량비율출원량비율합계소계 4,028,520 100% 1,334,676 100% 1,471,191 100% 1,222,653 100% 국내소계 3,314,591 82.3% 718,207 53.8% 1,460,557 99.3% 1,135,827 92.9% 해외소계 713,929 17.7% 616,469 46.2% 10,634 0.7% 86,828 7.1% 출처 : 중국국가지식재산권국통계, 발췌정리 2) WTO 가입이후전리출원현황중국은 2001년 WTO 가입이후전리출원의증가량이급속도로증가하였다. 2001년이후매년 20% - 30% 에달하는출원증가율을기록하였는데, 2001년 - 2007년의 7년동안출원량이 286만건에달하였으며, 이는중국의전체전리출원량 403만건의 71% 에해당하는것이다. 전체전리출원량에서차지하는국내출원과국외출원의출원량은양적인면에있어서꾸준히증가추세를보이고있으나, 국외출원의비율은 2004년 21.2% 를정점으로 2005년 19.5%, 2006년 17.9%, 2007년 15.5% 로점점낮아지는추세를기록하고있다. 이는국외출원의출원감소에기인한것이아니라중국의국내기업및개인의전리출원증가에따른비율의감소로서, 중국의기업및개인의전리출원에대한의식이점점제고되는것을알수있다 [ 그림 2.4-2] 중국의 WTO 가입후전리출원현황 31

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - [ 표 2.4-2] 중국의 WTO 가입후전리출원현황 구분 합계발명전리실용신안전리디자인전리출원량비율출원량비율출원량비율출원량비율 소계 203,586 100% 63,216 100% 79,723 100% 60,647 100% 2001 국내 165,697 81.4% 29,962 47.4% 79,275 99.4% 56,460 93.1% 국외 37,889 18.6% 33,254 52.6% 448 0.6% 4,187 6.9% 소계 252,632 100% 80,233 100% 93,139 100% 79,260 100% 2002 국내 205,396 81.3% 39,662 49.4% 92,162 99.0% 73,572 92.8% 국외 47,236 18.7% 40,571 50.6% 977 1.0% 5,688 7.2% 소계 308,487 100% 105,318 100% 109,115 100% 94,054 100% 2003 국내 251,238 81.4% 56,769 53.9% 107,842 98.8% 86,627 92.1% 국외 57,249 18.6% 48,549 46.1% 1,273 1.2% 7,427 7.9% 소계 353,807 100% 130,133 100% 112,825 100% 110,849 100% 2004 국내 278,943 78.8% 65,786 50.6% 111,578 98.9% 101,579 91.6% 국외 74,864 21.2% 64,347 49.4% 1,247 1.1% 9,270 8.4% 소계 476,264 100% 173,327 100% 139,566 100% 163,371 100% 2005 국내 383,157 80.5% 93,485 53.9% 138,085 98.9% 151,587 92.8% 국외 93,107 19.5% 79,842 46.1% 1,481 1.1% 11,784 7.2% 소계 573,178 100% 210,490 100% 161,366 100% 201,322 100% 2006 국내 470,342 82.1% 122,318 58.1% 159,997 99.2% 188,027 93.4% 국외 102,836 17.9% 88,172 41.9% 1,369 0.8% 13,295 6.6% 소계 694,153 100% 245,161 100% 181,324 100% 267,668 100% 2007 국내 586,734 84.5% 153,060 62.4% 179,999 99.3% 253,675 94.8% 국외 107,419 15.5% 92,101 37.6% 1,325 0.7% 13,993 5.2% 출처 : 중국지식재산권국망, 년도별발췌정리 3) 국가별출원동향중국의 WTO 가입이후, 외국인의중국에있어서의전리출원량을살펴보면, 일본과미국이계속적으로 1위및 2위를점하고있다. 한국은 2003년에독일을제치고 3위로올라온이래계속적으로 3위를유지하고있어, 한국기업및개인의대중국전리출원이확대되고있는것으로분석되고있다. 2002년 3천6백여건에불과하던중국전리출원이 2006년에는최초 32

제 2 장중국의지식재산권제도일반 로 1만건을돌파하였으며, 2007년에는 9,601건을기록하여전년대비 995건이감소한것으로분석되고있다. [ 그림 2.4-3] 2007 년외국의국가별대중국전리출원현황 [ 표 2.4-3] 외국의국가별대중국전리출원현황 순위 국가 2002 2003 2004 2005 2006 2007 1 일본 18,275 24,241 30,444 36,221 37,848 38,188 2 미국 10,012 12,221 16,187 20,395 23,494 25,908 3 한국 3,626 5,015 6,660 9,300 10,596 9,601 4 독일 4,015 4,522 5,917 7,502 8,676 9,388 5 네덜란드 2,147 1,376 2,960 3,988 3,721 3,760 6 프랑스 1,932 1,941 2,465 3,190 3,614 3,697 7 스위스 1,110 1,374 1,744 2,106 2,370 2,800 8 영국 1,025 1,314 1,401 1,613 1,813 2,012 9 이탈리아 627 765 1,167 1,632 1,699 1,852 10 스웨덴 952 694 899 1,101 1,492 1,726 출처 : 국가지식재산권국년도보고, 2007 33

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 4) 중국출원상위 10대외국기업 2007년기준외국기업중중국출원 1위기업은한국의삼성전자로서, 3,315건을출원하였는데, 2006년에이어연속 1위를차지하였다. 2위는일본의마쓰시타전기, 3위는필립스, 4 위는 IBM으로 2006년순위와변동이없다. 10위권기업에진입한기업은일본의캐논과도요다이며, 순위에서탈락한기업은일본의도시바와독일의지멘스이다. [ 그림 2.4-4] 2007 년중국출원상위 10 대외국기업의현황 [ 표 2.4-4] 2007년중국출원상위 10대외국기업의현황 순위 출원인 국가 2007년 1 삼성전자 한국 3,315건 2 松下 (MATSUSHITA) 电器 일본 2,329건 3 Phillips 네덜란드 2,059건 4 Sony 일본 1,534건 5 IBM 미국 1,527건 6 东芝 (Toshiba Co.) 일본 1,081건 7 LG 전자 한국 1,028건 8 佳能 (CANON) 일본 921건 9 精工爱普生 (SEIKO-EPSON) 일본 843건 10 丰田 (TOYODA) 일본 836건 34

제 2 장중국의지식재산권제도일반 5) 중국의 PCT 국제출원현황 2007년중국의 PCT 출원량은 5,401건으로 2006년 3,910건대비 1,571건이증가되어 41.1% 의증가율을기록하였다. 그중중국어를출원언어로하는국제출원은 4,835건, 영문을출원언어로하는국제출원은 566건이었다. 1994년이래중국국가지식재산권국이수리한국제출원은총 18,796건에이르는것으로분석되고있다. [ 그림 2.4-5] 중국의 PCT 국제출원현황 [ 표 2.4-5] 중국의 PCT 국제출원현황 년도 2001 년 2002 년 2003 년 2004 년 2005 년 2006 년 2007 년 건수 1,656 951 1,165 1,592 2,452 3,910 5,401 35

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 2.4.2 전리법의개요 1) 용어개념중국의전리제도를이해하기위해서는먼저 전리 ( 專利 ) 라는용어의개념을먼저명확히이해해야할것이다. 우리는중국의전리제도에있어서 전리 ( 專利 ), 전리권 ( 專利權 ), 전리법 ( 專利法 ) 을일반적으로 특허 ( 特許 ), 특허권 ( 特許權 ), 특허법 ( 特許法 ) 에대응하는용어로이해하고있으나그의미가반드시일치하는것은아니다. 이는우리나라와중국의관련법체계에서오는차이점으로볼수있는데, < 표 2.4-5> 에서보는바와같이, 우리나라의경우특허, 실용신안, 다자인에대하여각각의독립된법체계를가지고있으나중국은발명, 실용신형, 외관설계 ( 이들은각각우리나라의특허, 실용신안, 디자인에해당됨 ) 를발명창조의한형태로보고이들을전리법이라는단일법체계에서통일하여규정하고있다. 따라서중국전리법에있어서전리또는전리권의용어가독립적으로사용될때는 발명, 실용신형, 외관설계의통칭 을나타내는의미이나, 발명창조의각형태와결합하여쓰일때에는특정전리에대한독점적인권리를나타내는의미로이해하여야한다. 5) [ 표 2.4-6] 한 중양국의지식재산권분류와법체계의비교 한국 중국 지식재산권관련법지식재산권관련법 특허권 특허법 전리권 실용신안권 실용신안법 발명전리권 실용신형전리권 전리법 디자인권 디자인법 외관설계전리권 상표권상표법 상표권상표법 저작권저작권법 저작권저작권법 2) 전리법의목적 전리법제1조는전리법의목적을규정하고있는바, 그목적은발명창조의전리권을보호하고, 발명창조를장려하고, 발명창조의보급과응용에도움이되게하고, 과학기술의진보와혁신을촉진하여사회주의현대화의요청에부응하는데에있다. 5) 본보고서에서는용어의혼동을피하기위하여 전리, 전리법 이라는용어는중국식표현그대로사용하고, 발명 ( 發明 ), 실용신형 ( 實用新型 ), 외관설계 ( 外觀設計 ) 는각각 발명, 실용신안, 디자인 으로사용하기로한다. 36

제 2 장중국의지식재산권제도일반 3) 전리법의보호대상전리법은발명창조 ( 發明創造 ) 를보호대상으로하며, 이발명창조는발명 ( 發明 ), 실용신안 ( 實用新型 ), 디자인 ( 外觀設計 ) 을가리킨다. 발명 ( 發明 ) 은제품 방법또는그개량에대하여제출된새로운기술방안을가리키며, 실용신안 ( 實用新型 ) 은제품의형상 구조또는그결합에대하여제출된실용적인새로운기술방안을가리키며, 디자인 ( 外觀設計 ) 은제품의형상 도안또는그결합및색채와형상 도안의결합에대하여행하는미감이풍부하며공업적응용에적합한새로운설계를가리킨다. 전리출원의발명창조가국가의안전또는중대한이익에관계되어비밀을보호할필요가있는경우에는특별히취급한다. 국가의법률, 사회의도덕에위배되거나공공의이익을해치는발명창조에는전리권을수여하지않는다. 여기에서말하는 국가의법률에위배되는발명창조 에는그실시만이법률로금지되어있는발명창조는포함되지않는다. 2.4.3 전리출원권의권리귀속 1) 직무발명창조 (1) 직무발명창조와비직무발명창조전리법제6조의규정에의하면, 직무발명창조 는소속단위 ( 단체, 회사, 조직등을가리킴 ) 의임무를수행하거나주로소속단위의물질기술조건을이용하여완성된발명창조를말한다. 소속단위의임무수행중에완성된직무발명창조 는 1 직무중에행한발명창조, 2 소속단위로부터부여받은본래의직무이외의임무수행중에행한발명창조, 3 이직, 정년퇴직또는전직후 l년이내에행한구 ( 舊 ) 소속단위에서담당하고있던직무또는구소속단위로부터부여받은임무와관련이있는발명창조를말한다. 소속단위에는일시적으로근무하는단위도포함된다. 또 소속단위의물질기술조건 이란소속단위의자금, 설비, 부품, 원재료또는외부에공개하지않은기술자료등을말한다. 전리법제6조의규정에의하여, 직무발명창조의전리를출원하는권리는소속단위에귀속한다. 출원이비준된후는해당단위가전리권자가된다. 단, 소속단위의물질기술조건을이용하여완성된발명창조에관하여단위와발명자또는설계자가계약을체결하여전리를출원하는권리및전리권의귀속에대해별도로정하고있는경우는그결정에의한다. 37

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 비직무발명창조에대한전리를출원하는권리는발명자또는설계자에게귀속하며, 출원이비준된후, 해당발명자가전리권자가된다. 발명자또는설계자의비직무발명창조의전리출원은어떠한단위또는개인이라도이것을억제해서는안된다. 발명자또는설계자의비직무발명창조의전리출원권및전리법에규정하는그밖의권리를침해한경우에는소속단위또는상급주관기관이행정처분을한다. 전리법제17조의규정에따라발명자는전리문서중에자신이발명자또는설계자임을명기할권리를가진다. (2) 장려금과보수 ⅰ. 기본원칙전리법제16조규정에따라전리권을수여받은단위는직무발명창조의발명자또는설계자에게장려금을주어야한다. 발명창조전리의실시후에는그보급과응용의범위및그경제적효과와수익에따라발명자또는설계자에게합리적인보수를주어야한다. ⅱ. 국유기업사업단위에있어서의장려금과보수전리권을수여받은국유기업사업단위는전리권이공고된날로부터 3개월이내에발명자또는설계자에게장려금을지급해야하며, 1개의발명전리의장려금은 2,000위안보다적어서는안된다. 1개의실용신안또는디자인전리에대한장려금은 500위안보다적어서는안된다. 전리권을수여받은국유기업사업단위는전리권의유효기간내에, 발명창조의전리를실시한후, 매년해당발명전리또는실용신안전리의실시에의해얻어진이익중납세후의 2% 이상의액수를공제하거나또는디자인전리실시로부터얻은이익에서납세후 0.2% 이상을공제하여발명자또는설계자에게보수로서지급해야하며, 상기의비율을참조하여발명자또는설계자에게 1회에한꺼번에보수를지급할수도있다. 전리권을수여받은국유기업사업단위가그밖의단위또는개인에게해당전리의실시를허가했을때는, 해당전리실시허가에의해수취한실시료중납세후 10% 이상의액수를공제하여발명자또는설계자에게보수로서지급해야한다. 2) 공동또는위탁에의해완성된발명창조 전리법제 8 조규정에따라 2 개이상의단위또는개인이공동으로완성한발명창조와 1 개 38

제 2 장중국의지식재산권제도일반 의단위또는개인이다른단위또는개인의위탁을받아완성한발명창조의전리를출원하는권리는별도로합의가있는경우를제외하고, 단독또는공동으로완성한단위또는개인에게귀속한다. 출원이비준된후출원한단위또는개인이전리권자가된다. 2.4.4 전리권의요건 1) 전리의요건 (1) 발명 실용신안전리법제22조의규정에따라, 전리권을수여하는발명및실용신안은신규성 ( 新潁性 ), 진보성 ( 創造性 ) 및실용성 ( 實用性 ) 을구비하여야한다. 신규성 ( 新潁性 ) 은출원일이전에동일한발명또는실용신안이국내외출판물상에공개발표된적이없으며, 국내에서공개사용되거나다른방식으로공중이알고있지않으며, 또한동일한발명또는실용신안이타인이국무원전리행정부문에출원을제출하여출원일이후에공개된전리출원서류중에기재되어있지아니한것을가리킨다. 진보성 ( 創造性 ) 은출원일이전에이미존재하는기술과비교해볼때, 발명은특출한실질적특징과현저한진보가있으며, 실용신안은실질적특징과진보가있는것을가리킨다. 실용성 ( 實用性 ) 은그발명또는실용신안이제조또는사용될수있으며, 긍정적인효과를생산할수있음을가리킨다. (2) 디자인전리법제23조의규정에따라, 전리권을수여하는디자인은출원일전에국내 외의출판물로공개적으로발표되고또는국내에서공개적으로사용된적이있는디자인과동일또는유사한것이아니며, 또한타인이먼저취득한합법적인권리와서로충돌이있어서는안된다. 먼저취득한합법적인권리 에는상표권, 저작권, 기업명칭권, 초상권및지명상품특유의포장또는장식사용권등을포함한다. 39

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 2) 신규성상실의예외전리법제24조는신규성상실의예외를규정하고있는데, 전리를출원하는발명창조는출원일이전 6개월내에, 다음중어느하나의사유에해당하는때에는신규성을상실하지않는다. 1 중국정부가주최하거나승인한국제전람회에처음으로출품한경우 2 규정의학술회의또는기술회의에서처음발표한경우 3 타인이출원인의동의를얻지않고그내용을누설한경우 전리출원을하는발명창조에상기 1 또는 2의사유가있을때는, 출원인은전리출원시에명시하고또한출원일부터 2개월이내에관련국제박람회또는학술회의, 기술회의의주최자가발행하는관련증명문서를제출해야한다. 전리출원을하는발명창조에상기 3의사유가있어국무원전리행정부문이필요하다고인정하는경우에는출원인에게지정기간내에증명문서의제출을요구할수있다. 3) 전리권이수여되지않는경우 (1) 불수여대상전리법제25조는전리권이수여되지않는대상을다음과같이규정하고있다. 즉, 1 과학적발견, 2 지적활동의규칙및방법, 3 질병의진단및치료방법, 4 동물및식물의품종 ( 다만, 이들제품의생산방법에대해서는전리권이수여될수있다 ), 5 원자핵변환의방법에의해얻어지는물질은전리권은수여되지않는다. (2) 비지니스방법전리의여부비지니스방법의개념은애매이지만중국에서는 전자상업경영방식 이라고불리는일이많다. 전자상업경영방식이란, 인터넷상에서전자비지니스를컴퓨터프로그램을통하여실현하는상업경영방식을말한다. 전리법제25조제2항의규정에의하면, 지적활동에관한규칙및방법에는전리권이수여되지않는다. 전리심사지침서 ( 국가지식재산권국제정, 2006년 7월 1일시행 ) 제2부분제1 40

제 2 장중국의지식재산권제도일반 장 4.2에의하면조직, 생산, 상업실시및경제등의관리방법및제도는지적활동에관한규칙및방법에해당하여전리권이수여되지않는다. 그러나하나의청구항에그것을한정하는전체내용에지적활동의규칙및방법의내용을포함하는동시에기술특징도포함하고있는경우에는그청구항은전체적으로볼때지적활동의규칙및방법이아니므로, 전리법제25조에근거하여그청구항이전리권을수여받을가능성을배제해서는안된다고규정하고있다. 특히컴퓨터프로그램에관계되는발명전리에대해서는심사지침서제2부제9장 컴퓨터프로그램관련전리출원의심사규정 에기초하여전리권수여의여부가심사된다. (3) 동물및식물의품종전리법제25조제1항제4호에의하면, 동물및식물의품종에는전리권은수여되지않는다. 그러나전리법제25조제2항에의하면, 동물및식물품종의생산방법에대해서는전리권을수여할수있다. 여기에서말하는생산방법이란비생물학적방법을가리키며, 동물및식물의탄생이주로생물학적방법인경우를포함하지않는다. 어떤방법이 주로생물학적방법 에해당하는지의여부는해당방법에있어서의인적기술개입의정도에의한다. 인적기술개입이해당방법에의해달성하려고하는목적또는효과에대해주요한지배작용또는결정적작용을더하고있는경우, 그방법은 주로생물학적방법 인경우에는해당되지않아전리권이수여된다. 예를들어, 조사사육법을이용하여우유생산량이높은젖소를낳는방법, 사육방법을개량하여살코기형돼지를생산하는방법등은발명전리의수여가가능하다. (4) 원자핵변환방법및그방법을이용하여획득한물질심사지침서제1장 4.5는원자핵변환방법및그방법을이용하여획득한물질은국가의경제, 국방, 과학연구및공공생활의중대이익과관계되므로단위또는개인이독점하는것은적합하지않아전리권을수여할수없다고규정하고있다. 41

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 2.4.5 전리의출원 1) 선원주의전리법제9조의선원주의원칙에따라 2인이상의출원인이동일한발명창조에대해개별적으로전리출원을행한경우, 전리권은선행출원자에게수여된다. 2인이상의출원인이같은날에각각동일한발명창조의전리출원을한경우에는국무원전리행정부문의통지를수령한후, 당사자간에협의하여출원인을확정해야한다. 2) 전리출원의일반적절차, 분할출원, 보정서면방식으로전리를출원하는경우에는국무원전리행정부문에출원문서 1식 2부를제출해야한다. 중국의단위또는개인이중국국내에서전리를출원하고및그밖의전리업무를행하는경우에는전리대리기구에위탁할수있다. 출원인이전리대리기구에위탁하여국무원전리행정부문에전리를출원하고, 또는그밖의전리업무의수속을하는경우에는동시에위임장을제출해야한다. 국무원전리행정부문이전리출원문서를접수한날을출원일로한다. 출원문서가우송되는경우에는제출된소인일을출원일로한다. 1건의전리출원이 2이상의발명, 실용신안또는디자인을포함할때는, 출원인은전리법실시세칙제54조제1항에규정하는기간이만료하기전에국무원전리행정부문에분할출원을할수있다. 단, 전리출원이이미거절된경우, 취하된경우또는취하되었다고간주된경우에는분할출원은할수없다. 적법하게제출된분할출원은원래의출원일이유지되며우선권이있는것에대해서는우선권일이유지되나원출원의공개의범위를넘을수는없다. 전리법제33조의규정에따라, 출원인은전리출원문서를보정할수있다. 단, 전리의출원문서의보정은원래의설명서및전리청구의범위에기재한범위를넘어서는안된다. 전리출원인은실체심사의청구를제출할때및국무원전리행정부문이발행한발명전리출원의실체심사단계진입통지서를수령한날로부터 3개월이내에전리출원에대해스스로보정서를제출할수있다. 출원인은국무원전리행정부문이발행한심사의견통지서를수령한후에전리출원문서의보정을행하는경우에는통지서의요구에따라보정을해야한다. 출원인은전리권을수여받기전에있어서는언제라도그전리출원을취하할수있다. 전 42

제 2 장중국의지식재산권제도일반 리출원의구체적인절차를살펴보면다음그림과같다. 6) [ 그림 2.4-6] 중국의전리출원절차의개요도 12) 6) 中国知识产权保护手册, 知识产权出版社, 2007. 5. p 21. 43

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 3) 전리의출원절차 (1) 발명 실용신안 ⅰ. 출원서류전리법제26조제1항의규정에따라발명또는실용신안전리를출원하는경우에는청구서 ( 請求書 ), 설명서 ( 說明書 ) 및그요약서 ( 摘要 ), 권리요구서 ( 權利要求書 ) 등의서류를제출해야한다. 설명서에는해당기술분야의기술자가실현할수있음을그기준으로하여발명또는실용신안에대하여명확하고완전한설명을기재하여야한다. 필요시에는도면이있어야한다. 요약서는발명또는실용신안의기술적인요점을간략하게설명하여야한다. 전리출원의설명서에는발명또는실용신안의명칭을명기해야한다. 해당명칭은청구서의명칭과일치해야한다. 설명서에는 1 기술분야, 2 배경기술, 3 발명또는실용신안내용, 4 도면설명, 5 구체적인실시방식등을포함하여야한다. 권리요구서 7) 는설명서를근거로하여야하며전리보호를요구하는범위를설명하여야한다. 권리요구서에는발명또는실용신안의기술적특징을설명하고보호를청구하는범위를명료하고또한간결하게기술해야한다. 권리요구서에복수의권리요구가있는경우에는아라비아숫자로일련번호를붙여야한다. 권리요구서에서사용하는과학기술용어는설명서에서사용하는과학기술용어와일치해야한다. 화학식또는수식은있어도되지만도면을첨부해서는안된다. 권리요구서에는독립항이있어야하며종속항이있을수있다. 독립항은발명또는실용신안의기술방안을전체적으로반영하며, 기술문제를해결하는데필요한기술적특징을기재해야한다. 종속항은부가적인기술적특징을사용하여야하며또한인용하는권리요구에대하여진일보하게한정해야한다. 설명서의요약서에는전리출원이공개하는내용의개요를명기해야한다. 즉, 발명또는실용신안의명칭및해당기술분야를명기하고또한해결하고자하는기술적문제, 해당문제를해결하는기술방안의요점및주된용도를명확하게나타내야한다. 설명서의요약서에는발명또는실용신안을가장잘설명할수있는화학식을포함할수있다. 도면이있는전리출원은그발명또는실용신안의기술적특징을가장잘설명할수있는도면을 1개제출해야한다. 요약서의문자수는 300자를넘어서는안된다. 7) 권리요구서는한국의출원명세서에포함된특허청구범위에상당한다. 중국은이를출원시별도의첨부서류로요구한다. 44

제 2 장중국의지식재산권제도일반 ⅱ. 전리출원의단일성전리법제31조제1항의규정에따라 1건의전리출원은하나의발명또는실용신안으로한정되어야한다. 하나의기본적발명구상에속하는 2이상의발명또는실용신안은 1건의출원으로할수있다. 1건의전리출원으로서제출할수있는하나의기본적발명구상에속하는 2이상의발명또는실용신안은기술적으로서로관련되며, 1개또는복수의동일또는상응하는특정기술특징을포함해야한다. 여기에서특정기술특징이라함은각발명또는실용신안이전체적으로기존기술에공헌하는기술적특징을말한다. 동일한발명창조에는하나의전리밖에수여되지않는다. (2) 디자인전리법제31조제2항의규정에따라 1개의디자인의전리출원은 1개의제품에사용하는 1개의디자인에한정되어야한다. 동일분류이며또한 1세트로판매또는사용하는제품에사용되는 2개이상의디자인은 1개의출원으로할수있다. 여기에서말하는동일분류는물품이분류표의동일소분류에속하는것을가리킨다. 1세트로서의판매또는사용이란각물품의설계구상이동일하고또한습관적으로동시에판매되어동시에사용되는것을가리킨다. 디자인전리를출원하는경우에는원서및그디자인의도면또는사진등의서류를제출하고또한그디자인을사용하는제품및그속하는분류를명기해야한다. 출원인은디자인을사용하는제품및그소속분류를기입할때는국무원전리행정부문이공포한디자인제품분류표를사용해야한다. 디자인을출원할때는필요에따라디자인의간단한설명을기재해야한다. 디자인의간단한설명에는해당디자인을사용하는제품디자인의요점, 보호를청구하는색채, 약도등의상황을기재해야한다. 디자인의간단한설명에는상업적선전용어를사용해서는안되며또, 제품의성능을설명해서는안된다. 국무원전리행정부문은필요하다고인정하는경우에는디자인의출원인에게디자인을사용하는제품의견본또는모형의제출을요구할수있다. 4) 외국인등의전리출원 전리법제 18 조의규정에따라, 중국에상주하는주소또는영업소를갖고있지않는외국 45

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 인, 외국기업또는외국의기타조직이중국에서전리를출원하는경우에는그가속하는국가와중국이체결한협정서또는함께가입하고있는국제조약또는호혜의원칙에따라전리법에근거하여처리된다. 중국에상주하는주소또는영업소를갖고있지않는외국인, 외국기업및외국의기타조직이중국에서전리를출원하고, 그밖의전리업무를행하는경우에는국무원전리행정부문이지정하는전리대리기구에위탁해야한다. 5) 중국의단위등의외국에서의전리출원중국의단위또는개인이중국국내에서완성시킨발명창조의전리를외국에서출원하는경우는, 우선국무원전리행정부문에전리출원하고, 그지정하는전리대리기구에수속을위탁하며, 또한전리법제4조 ( 국가의안전또는중대한이익에관련되는발명창조의비밀보호 ) 의규정을준수해야한다. 전리법제64조의규정은상기규정에위반하여외국에전리를출원하여국가의중요기밀을누설한경우에는소속단위또는그상급주관기관이행정처분을행하며, 범죄를구성할때는법에따라형사책임을추궁하도록규정하고있다. 6) 우선권전리법제29조제1항의규정에따라, 외국에서최초발명또는실용신안의전리출원을한날로부터 12개월이내에또는외국에서처음으로디자인전리출원을한날로부터 6개월이내에출원인이중국에서동일한주제에대해전리출원을하는경우에는그외국과중국이체결한협정서또는함께가입하고있는국제조약에따라또는서로우선권을승인하는원칙에따라우선권을향유할수있다. 이는조약우선권을말한다. 조약우선권은파리조약의어떤동맹국 ( 제1국 ) 에서발명에대한최선 ( 最先 ) 의정규출원을한자가다른동맹국 ( 제2국 ) 에동일한발명에대하여전리출원을하면서우선권을주장하는경우, 일정한요건하에전리요건등의판단시점등을제1국의최선 ( 最先 ) 출원일로소급하여적용하는파리조약상의특별한제도를말한다. 전리법제29조제2항에따라, 출원인은중국에서최초전리출원을한날로부터 12개월이내에동일한주제에대해국무원전리행정부문에전리출원을할때는우선권을향유할수있다. 이는국내우선권을말한다. 국내우선권은국내에서이미출원되어있는자신의선출원발명을기초로하여당해선출 46

제 2 장중국의지식재산권제도일반 원발명을보다구체화하거나개량, 추가하는발명을하는경우에, 이들발명에대한적절한보호의길을마련하기위한제도로서, 선출원을기초로우선권주장출원을하는경우선출원과국내우선권주장출원에다같이기재된발명에대하여전리요건등을적용함에있어서국내우선권주장출원의기초가된선출원시에출원된것으로인정하는제도이다. 출원인은 1건의전리출원에있어서 1개또는복수의우선권을주장할수있다. 복수의우선권을주장할때는해당출원의우선권의기한은가장빠른우선권일부터기산한다. 출원인이국내우선권을주장할때는선출원은후출원의제출일에취하된것으로간주된다. 출원인이우선권을주장할때는출원시에서면에의한신청을제출하고또한최초로제출한전리출원문서의부본을 3개월이내에제출해야한다. 서면에의한신청을하지않거나기한을넘겨도전리출원문서의부본을제출하지않은경우에는우선권을주장하지않은것으로간주된다. 7) 국제출원전리법제20조는국제출원에대하여규정하고있는데, 중국의단위또는개인은중국이가입하고있는관련국제조약에근거하여전리의국제출원을할수있다. 출원인은국제전리출원을할경우전리법제20조제1항 ( 중국의단위등의외국에서의전리출원 ) 의규정을준수해야한다. 국무원의전리행정부문은중국이가입하고있는관련국제조약, 전리법및국무원의관련규정에근거하여국제전리출원을처리한다. 전리법실시세칙제10장에는국제출원에관한특별규정이상세히규정되어있다. 2.4.6 전리출원의심사및비준 1) 출원공개제도전리법제36조의규정에따라, 국무원전리행정부문은전리출원을접수한후, 초보심사를거쳐전리법의기준에합치하고있다고인정할때는출원일부터만 18개월후에즉시공개한다. 국무원전리행정부문은출원인의청구에근거하여그출원을조기에공개할수있다. 초보심사는전리출원이전리법제26조또는제27조에규정하는문서및다른필요한문서를구비하고있는지의여부및이들문서가규정된양식에적합한지의여부등을심사하는것을말한다. 47

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 전리출원의공개일로부터전리권수여의공고일까지는누구든지전리법의규정에부합하지않는전리출원에대해국무원전리행정부문에이의를제기하고또한이유를설명할수있다. 2) 초보심사전리출원은전리법제34조및제40조의규정에의하여초보심사를실시한다. 초보심사는전리출원이전리법제26조또는제27조에규정된서류및기타필요한서류를구비하였는지와이들서류가규정된격식에적합한지여부를심사하는것을가리키는것으로서, 다음에열거된각호를심사한다. a 발명전리출원이전리법제5조 제 25조의규정에해당여부또는전리법제18조 제 19 조제1항의규정에부합여부또는전리법제31조제1항 제 33조 세칙제2조제1항 제18조 제20 조의규정에명확하게부합여부 b 실용신안전리출원이전리법제5조 제 25조의규정에명확하게해당여부또는전리법제18조 제 19조제1항의규정에부합여부또는전리법제26조제3항 제4 항 제 31조제1항 제33조 세칙제2조제2항 제 13조제1항 제18조내지제23조 제 43조제 1항의규정에명확하게부합여부또는전리법제9조에규정에따라전리권취득가능여부 c 디자인전리출원이전리법제5조규정에명확하게해당여부또는전리법제18조 제 19조제1항의규정에부합여부또는전리법제31조제2항 제33조 세칙제2조제3 항 제13조제1항 제43 조제1항의규정에명확하게부합여부또는전리법제9조에규정에따라전리권취득가능여부 국무원전리행정부문은심사의견을출원인에게통지하여그지정기간내에의견을진술하게하거나보정을요구하여야한다. 출원인이기간내에답변하지아니하는경우에는그출원은취하된것으로본다. 출원인이의견을진술하거나보정한후에도국무원전리행정부문이전항에나열된각호의규정에여전히부합하지아니한다고판단하는경우에는거절하여야한다. 48

제 2 장중국의지식재산권제도일반 3) 실체심사전리법제35조의규정에따라국무원전리행정부문은발명전리출원에대해출원일부터 3 년이내에출원인이임의의시기에제출하는청구에근거하여그출원에대한실체심사를실시할수있다. 출원인이정당한이유없이기간이만료해도실체심사를청구하지않는경우에는그출원은취하된것으로간주된다. 국무원전리행정부문은필요하다고인정될때는자발적으로발명전리출원에대해실체심사를실시할수있다. 발명전리출원인이실체심사를청구할때에는출원일전에있어서의그발명과관련있는참고정보를제출해야한다. 발명전리출원이이미외국에서이루어져있는경우는국무원전리행정부문은출원인에대해지정기한까지해당국이그출원의심사를위해검색한자료또는심사결과의자료를제출하도록요구할수있다. 정당한이유없이기한을넘겨도제출하지않는경우는그출원은취하된것으로간주된다. 실체심사는주로발명전리출원이전리권을수여받는실질적인조건에부합되는지여부에대하여심사한다. 심사의주요내용은다음과같다. a 전리출원발명이전리법적의미의발명에속하는지여부 b 전리출원발명이국가법률, 사회공중도덕에위반하거나공중이익을방해하는지여부 c 전리출원발명이전리권을수여하지않는내용에속하는지여부 d 전리출원발명이신규성, 진보성과실용성을구비하는지여부 e 기존의동일한발명에대하여전리권을수여하였는지여부 f 설명서가충분히공개되었는지, 설명서의형식과내용이규정에부합하는지여부 g 권리요구서가설명서의지지를받는지, 권리요구서의보호범위가명확한지, 권리요구서의작성이규정에부합하는지여부 h 전리출원이단일성의요구에부합하는지여부 i 출원인의출원서류에대한보정또는분할출원이원설명서와권리요구서에기재한범위를초과하는지여부 전리법제37조의규정에따라국무원전리행정부문은발명전리출원에대한실체심사의결과, 전리법의규정에부합하지않는다고인정하는경우에는출원인에게통지하여지정기한까지의견을진술하거나그출원을보정하도록요구하여야한다. 정당한이유가없이기 49

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 간내답변이없는경우에는그출원은취하된것으로간주된다. 전리법제38조의규정에따라국무원전리행정부문은발명전리출원이출원인의의견진술또는보정을거친후에도여전히전리법의규정에부합하지않는다고인정하는경우에는거절하여야한다. 4) 우선심사 < 심사지침서, 제8장 3.4.2> 는아래의경우에특별처리를할수있다고규정하고있다. 즉, 우선심사가가능하다. a 국가이익또는공공이익에대하여중대한의의를구비한출원은출원인또는그주관부서의청구에따라전리국국장의승인하에우선심사를할수있으며후속절차에있어서도우선처리를할수있다. b 전리국이임의로실질심사를착수하는전리출원은우선처리를할수있다. c 원출원일을유지하는분할출원은원출원과함께심사할수있다. 5) 전리권의수여 (1) 발명전리권의수여전리출원에대해실체심사의결과거절이유가발견되지않은경우에는국무원전리행정부문은전리권을수여하는결정을하고전리증을교부하며, 동시에등록및공고를실시한다. 발명전리권은공고일로부터효력을발생한다. 국무원전리행정부문이전리권수여의통지를발송한후출원인은통지를수령한날로부터 2개월이내에등록절차를수행하여야한다. 기간내에등록절차를수행하는경우에는국무원전리행정부문은전리권을수여하고전리증을교부하며또한이것을공고해야한다. 기간내에등록절차를수행하지않은경우에는전리권을획득할권리를포기한것으로간주된다. 국무원전리행정부문은전리등록원부를설치하여, 1 전리권의수여, 2 전리출원권 전리권의이전, 3 전리권의질권설정 보전및그해제, 4 전리권실시허가계약의신청, 5 전리권의무효선고, 6 전리권의소멸, 7 전리권의회복, 8 전리실시의강제허가, 9 전리권자의성명또는명칭 국적및주소의변경사항을등록한다. 전리법실시세칙제89조제1항은전리공보의기재사항에대하여규정하고있다. 국무원 50

제 2 장중국의지식재산권제도일반 전리행정부문은정기적으로전리공보를발행하고, 1 전리출원에기재된서지적사항, 2 설명서의요약서, 3 전리출원의실체심사청구및국무원전리행정부문이전리출원에대해자발적으로실체심사를실시하는것에대한결정, 4 비밀전리의비밀취급의해제, 5 전리출원공개후의거절결정, 취하및취하간주, 6 전리권의수여, 7 전리권의무효선고, 8 전리권의소멸, 9 전리출원권 전리권의이전, 10 전리실시허가계약의신고, 11 전리권의질권설정 보전및그해제, 12 전리실시의강제허가의수여, 13 전리출원또는전리권의회복, 14 전리권자의성명또는명칭 주소의변경, 15 주소불명의당사자에대한통지, 15 국무원전리행정부문이행한정정, 17 그밖의관련사항등의내용을공개또는공고한다. 설명서및그도면, 권리요구서는국무원전리행정부문이별도전문 ( 全文 ) 을발행한다. 국무원전리행정부문의동의를얻은후누구라도이미공개또는공고된전리출원문서및전리등록원부를열람또는복제할수있으며, 또한국무원전리행정부문에전리등록원부의부본의교부를청구할수있다. (2) 실용신안 디자인전리권의수여전리법제40조의규정에따라실용신안및디자인의전리출원에대해초보심사의결과거절이유가발견되지않은경우는국무원전리행정부문은실용신안전리권또는디자인전리권을수여하는결정을하고상응하는전리증을교부하며동시에등록및공고를한다. 실용신안전리권및디자인전리권은공고의날로부터효력을발생시킨다. 국무원전리행정부문이전리권수여의통지를발송한후출원인은통지를수령한날로부터 2개월이내에등록절차를수행하여야한다. 출원인이기간내에등록절차를수행하였을경우에는국무원전리행정부문은전리권을수여하고전리증을교부하며또한이것을공고해야한다. 기간내에등록절차를수행하지않았을경우에는전리권을취득할권리를포기한것으로간주된다. 실용신안전리권수여의결정이공고된후실용신안의권리자는국무원전리행정부문에실용신안전리의검색보고의작성을청구할수있다. 심사결과, 실용신안전리의검색보고작성의청구서가규정에합치하는경우에는국무원전리행정부문은지체없이실용신안전리의검색보고를작성해야한다. 검색결과, 국무원전리행정부문은해당실용신안전리가전리법 22조의신규성또는진보성에관한규정에합치하지않는다고인정하는경우에는비교문서를인용하여이유를설명하며또한인용한비교문서의사본을첨부해야한다. 51

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 6) 복심 ( 復審 ) 전리출원인은국무원전리행정부문의출원거절결정에불복이있는경우, 통지를받은날로부터 3개월이내에전리복심위원회에복심을청구할수있다. 전리복심위원회는국무원전리행정부문에설치되어있다. 전리복심위원회는국무원전리행정부문이지명하는기술전문가및법률전문가로구성되며, 주임위원은국무원전리행정부문의책임자가겸임한다. 전리복심위원회는복심후결정을하고또한전리출원인에게통지한다. 전리출원인은전리복심위원회의복심결정에불복이있을때는통지를받은날로부터 3개월이내에인민법원에제소할수있다. 전리복심위원회는수리한복심청구서를국무원전리행정부문의원래의심사부문으로이송하여심사를하게하여야한다. 원래의심사부문이복심청구인의청구에근거하여원결정의취소에동의하는경우에는전리복심위원회는이에근거하여복심의결정을하고또한복심청구인에게통지해야한다. 전리복심위원회는복심결과, 복심청구가전리법및전리법실시세칙의관련규정에부합하지않는다고인정하는때에는복심청구인에게통지하여지정기간내에의견을진술하도록요구해야한다. 지정기간내에답변이없는경우에는해당복심청구는취하된것으로간주된다. 의견진술또는보정후전리복심위원회는여전히전리법및전리법실시세칙의관련규정에부합하지않는다고인정하는경우에는원래의거절결정을유지하는복심결정을해야한다. 전리복심위원회는복심결과, 원래의거절결정이전리법및전리법실시세칙의관련규정에부합하지않거나보정된전리출원문서가원래의거절결정에서지적된결함을해소했다고인정하는경우에는원래의거절결정을취소하고원래의심사부문에심사절차를계속하도록하여야한다. 2.4.7 전리출원권 전리권의양도및질권설정 1) 전리출원권및전리권의양도전리법제10조의규정에따라전리출원권및전리권은양도할수있다. 중국의단위또는개인이외국인에게전리출원권또는전리권을양도하는경우에는국무원대외경제무역주관부문및국무원과학기술행정부문의인가를얻어야한다. 전리출원권또는전리권을양도하는경우에는당사자가서면에의한계약을체결하고국 52

제 2 장중국의지식재산권제도일반 무원전리행정부문에등록해야하며, 국무원전리행정부문은이를공고한다. 전리출원권또는전리권의양도는등록일로부터효력이발생된다. 2) 전리권의질권설정담보법제75조제3항의규정에의하면, 법에따라양도할수있는전리권은질권을설정할수있다. 법에따라양도할수있는전리권에질권을설정하는경우, 질권설정자와질권자는서면계약을체결한다음그것을관리하는부문에대해질권설정등록을하여야한다. 질권설정계약은등록일로부터효력이발생한다. 2.4.8 전리권의존속기간 소멸 무효 1) 전리권의존속기간 전리법제42조의규정에따라전리권의존속기간은 20년이며, 출원일부터기산된다. 전리권자는전리권을수여받은해부터년비 ( 年費 ) 를납부해야한다. 2) 전리권의소멸규정된년비를납부하고있지않을때또는전리권자가서면으로그전리권의포기를성명했을때는전리권은기간만료전에소멸한다. 전리권이기간만료전에소멸했을때는국무원전리행정부문이이를등록및공고를한다. 3) 전리권의무효전리법제45조의규정에따라국무원전리행정부문이전리권수여를공고한날로부터어떤단위또는개인도그전리권의수여가전리법의관계규정에부합하지않다고인정하는경우에는전리복심위원회에그전리권의무효선고를청구할수있다. 무효선고청구의이유는전리법실시세칙제64조제2항에열거되어있다. 전리법의제22 조 ( 신규성, 진보성, 실용성 ), 제23조 ( 선행디자인과동일유사, 타인이먼저취득한합법적권리와충돌 ), 제26조제3항 ( 설명서의공개가불충분 ), 제26조제4항 ( 권리요구서가설명서에의해뒷받침되지않음 ), 제33조 ( 보정이원설명서및권리요구서의기재범위를초과, 보정이원도면또는사진이표시한범위를초과 ), 전리법실시세칙의제2조 ( 발명창조의정의규정위 53

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 배 ), 제13조제1항 ( 전리권의중복수여에해당 ), 제20조제1항 ( 권리요구서가불명확 ), 제21조제2항 ( 독립항에필수기술특징이부족 ), 전리법의제5조 ( 국가법률, 사회공중도덕, 공공이익을방해 ), 제25조 ( 전리권불수여사유에해당 ), 제9조 ( 선출원규정에저촉 ) 가이에해당한다. 전리복심위원회는전리권무효선고의청구에대해지체없이심사하여결정을하고청구인및전리권자에게통지해야한다. 전리권무효선고의결정은국무원전리행정부문이등록및공고를한다. 전리복심위원회의전리권무효선고또는전리권유지결정에불복하는경우에는통지를받은날로부터 3개월이내에인민법원에제소할수있다. 인민법원은무효선고신청수속의상대측당사자에게제3자로서소송에참가하도록통지해야한다. 무효선고된전리권은처음부터존재하지않았던것으로간주된다. 전리법제47조제2항의규정에의하면, 전리권무효선고의결정은전리권무효선고이전에인민법원이판결하고또한집행된전리권침해의판결, 재정 ( 裁定 ), 이미이행또는강제집행된전리권침해의처분결정및이미이행된전리실시허가계약및전리권양도계약에대해서는소급효과를갖지않는다. 단, 전리권자가악의에의해타인에게손실을주었을경우에는이것을배상해야한다. 전리권자또는전리권양도인이전리의실시허가를받은자또는전리권양수인에게전리사용료또는전리권양도대금을반환하지않는것이명확히공평의원칙에반하는경우에는, 전리권자또는전리권양도인은전리의실시허가를받은자또는전리권양수인에게전리사용료또는전리권양도금액의전부또는일부를반환해야한다. 2.4.9 전리권의효력 1) 전리권의내용전리법제11조제1항의규정에따라발명및실용신안전리권이수여된후에는이법에별도의규정이있는경우를제외하고는어떠한단위나개인도전리권자의허가를받지않고그전리를실시할수없다. 즉생산경영목적을위하여그전리제품을제조, 사용, 판매청약, 판매, 수입하거나그전리방법을사용할수없으며또한그전리방법에따라직접획득한제품을사용, 판매청약, 판매, 수입할수없다. 또한전리법제11조제2항의규정에따라디자인전리권이수여된후에는어떠한단위나 54

제 2 장중국의지식재산권제도일반 개인도전리권자의허가를받지않고그전리를실시할수없다. 즉생산경영목적을위하여그디자인전리제품을제조, 판매, 수입할수없다. 디자인전리권의효력에는발명전리권또는실용신안전리권에비하여디자인전리제품의 사용, 판매청약, 수입 에대한독점권이포함되어있지않다. 그이유는다음과같다. 디자인전리를수여하는주요목적은허가를받지않고관련제품을제조할때전리보호를받는전리제품을복제하는것을방지하는데있으므로이목적을달성하기위해서는타인이허가를받지않고디자인제품을제조또는판매하지못하게하면충분한것이지타인이생산경영목적을위하여디자인전리제품을사용하는것을제한할필요까지는없기때문이다. 판매청약의경우에는 TRIPs 협정상그회원국이디자인전리권자에게타인의 판매청약 를금지할권한을부여하도록요구하고있지않기때문이다. 8) 2) 전리실시허가계약전리법제12조의규정에따라어떠한단위또는개인이라도타인의전리를실시하는경우에는전리권자와서면에의한실시허가계약을체결하고, 전리권자에게전리사용료를지불해야한다. 피허가자는계약에서정하는자이외의어떠한단위또는개인에대해에서도그전리의실시를인정할권리를갖지않는다. 전리권자가타인과체결한전리실시허가계약은계약의효력발생일로부터 3개월이내에국무원전리행정부문에신고해야한다. 3) 전리의강제실시허가 (1) 국유기업사업단위등이보유한전리의실시전리법제14조의규정에따라국유기업사업단위의발명전리가국가의이익또는공공이익에있어서중요한의의를갖는경우에는국무원의관련주관부문및성, 자치구, 직할시의인민정부는국무원의인가를얻어인가범위내에있어서의보급과응용을결정하여지정단위가실시하는것을인정한다. 실시단위는국가의규정에근거하여전리권자에게사용료를지불해야한다. 중국의집단소유제단위및개인의발명전리가국가의이익또는공공이익에있어서중대한의의를가지며, 보급과응용의필요가있는경우에는상기의전리법제14조제1항을참조하여처리한다. 8) 国家知识产权局条法司, 新专利法详解, 知识产权出版社, 2002. 3., pp. 79-80. 55

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - (2) 실시조건을구비한단위의청구에의한강제허가전리법제48조의규정에따라실시조건을구비한단위가합리적인조건에의해발명또는실용신안전리권자에게그전리의실시허가를청구하였으나합리적인기간내에이러한허가를얻을수없는경우에는국무원전리행정부문은그단위의신청에근거하여발명또는실용신안전리를실시하는강제허가를부여할수있다. 전리권이수여된날로부터만 3년후에는어떠한단위라도상기규정에따라국무원전리행정부문에강제허가를청구할수있다. 국무원전리행정부문이행한강제허가의결정은중국국내시장의수요를공급하기위한것에한정해야한다. 강제허가에관련되는발명창조가반도체기술인경우에는강제허가의실시는공공의비영리적인사용혹은사법적, 행정적절차에의하여반경쟁행위라고결정된것을구제하기위한사용에한정된다. (3) 국가의긴급사태및공공이익등을위한강제허가전리법제49조의규정에따라국가에긴급상황또는비상사태가생겼을때또는공공이익의목적을위해국무원전리행정부문은발명또는실용신안전리를실시하는강제허가를부여할수있다. (4) 이용발명에의한강제허가전리법제50조는이용발명과관련한강제허가에대하여규정하고있는데, 전리권을취득한발명또는실용신안이이전에전리권을취득하고있는발명에비해현저한경제적의의를갖는중요한기술진보를이루고있고또한그실시가앞의발명또는실용신안전리의실시에의존하고있는경우에는국무원전리행정부문은후전리권자의신청에근거하여, 앞의발명또는실용신안전리를실시하는것을강제허가할수있다. 이경우, 국무원전리행정부문은앞의전리권자의신청에근거하여후발명또는실용신안전리의실시를강제허가할수도있다. 전리법제51조의규정에따라전리실시의강제허가를신청하는단위또는개인은합리적인조건에의해전리권자와실시허가계약을체결할수없다는증명을제시해야한다. 국무원전리행정부문이행한강제허가결정은지체없이전리권자에게통지하고, 등록및공고를해야한다. 강제허가결정은강제허가의이유에근거하여실시의범위및기간을정 56

제 2 장중국의지식재산권제도일반 해야한다. 강제허가의이유가소멸하고또한재차생기지않는경우는국무원전리행정부문은전리권자의청구에근거하여심사후에강제허가의종료를결정해야한다. 전리법제53조는강제허가를취득한단위또는개인은독점실시권을향유하지못하며, 또한타인에게실시를허가할권리를가지지못한다고규정하고있다. 전리법제54조의규정에따라강제허가를취득한단위또는개인은전리권자에게합리적인사용료를지불해야하며그액수는쌍방이협의한다. 쌍방의협의가성립하지않는경우에는국무원전리행정부문이재정한다. 전리권자가국무원전리행정부문에의한강제허가결정에불복하거나, 전리권자및강제허가를얻은단위또는개인이국무원전리행정부문의강제실시허가사용료재결에대하여불복하는경우에는통지를받은날로부터 3개월이내에인민법원에제소할수있다. 4) 전리권의보호범위 (1) 발명 실용신안전리법제56조제1항의규정에따라전리권의보호범위는그권리요구의내용을기준으로하며설명서및첨부도면은권리요구를해석하는데이용할수있다. 전리권의보호범위는권리요구의내용에따라정해지는것이원칙이지만보호범위를확대하기위하여균등론이적용된다. 권리요구의사소한일부를약간변경하여실질적으로는거의같은제품을제조등하는행위는문언침해에는해당하지않더라도일정조건하에서전리권침해가성립하는것으로인정하고있다. 중국에서도균등론 ( 等同原則 ) 이인정되고있다. 최고인민법원의사법해석 < 전리분쟁사건의심리에있어서의법률적용문제에관한약간규정 > 17조에의하면, 전리권의보호범위는권리요구에명확하게기재되어있는필수기술특징에의해확정되는범위를기준으로해야하며, 필수기술특징과동등한특징에의해확정되는범위도포함한다. 여기에서동등한특징이란, 기재되어있는기술적특징과기본적으로동일한수단을사용하고, 기본적으로동일한기능을실현하며, 기본적으로동일한효과를달성하며, 또한그영역의보통기술자가창조적인노동을거치지않고연상해낼수있는특징을말한다. 57

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - (2) 디자인전리법제56조제2항의규정에따라디자인의보호범위는도면또는사진에나타난그디자인의전리제품을기준으로한다. 디자인제품은형상, 도안및색채등의요소와이들요소의결합으로표시되므로이러한요소를문자로정확하게표현하는것은어렵고, 오히려시각을통해직관적으로판단을진행하는데적합하다. 따라서디자인출원은권리요구서, 설명서등문자성문서의제출을요구하지않고도면또는사진의제출을요구한다. 그리고필요한때에만도면또는사진상에표시된디자인전리제품을보충설명하기위하여간략설명의제출을요구한다. 이런이유로디자인전리보호범위를확정하는방식은발명, 실용신안의전리보호범위를확정하는방식과다른점이있다. 디자인침해판단방식은실제에있어상표권침해판단방식과비교적가깝다. 전리법실시세칙제28조는디자인전리를출원하는경우필요시디자인에대한간략설명을명시하도록규정하고있으며, 제28조는필요한경우디자인출원인에게디자인을사용한제품의견본품또는모형을제출하도록규정하고있다. 그러나간략설명이나견본품, 모형이보호범위의확정에서어떤작용을하는지에대해서는규정하고있지않다. 2.4.10 전리권의침해행위 1) 전리권침해행위의법률적특징전리권의침해는전리권의유효기간내에행위자가전리권자의허가를받지않고생산경영의목적으로그전리를실시하는행위를가리킨다. 전리권침해는다음과같은법률적특징이있다. (1) 침해의객체 ( 전리권 ) 가있음침해의대상은전리법의보호를받는유효한전리권으로이는제품전리와방법전리를포함한다. 보호기간이경과된전리권, 무효선고된전리권또는전리권자가포기한전리권을실시하는행위는전리권침해를구성하지않는다. 58

제 2 장중국의지식재산권제도일반 (2) 법정침해행위가존재함침해행위자가객관적으로타인의전리를실시하면침해행위를구성한다. 만약실시의도만을가지고있거나단지침해의준비만을하고침해행위를실시하지않았다면전리권침해를구성하지않는다. 전리법제11조의규정에따라제품전리에있어서법정침해행위는그전리제품을제조, 사용 ( 제품의단독사용또는다른제품의부품으로사용을포함 ), 판매청약, 판매, 수입하는것을가리키며, 방법전리에있어서법정침해행위는그전리방법을사용하거나그전리방법에의하여직접획득한제품을사용, 판매청약, 판매, 수입하는것을가리킨다. 상기행위이외에전리법실시세칙제84조및제85조의타인전리사칭행위와전리허위표시행위도전리권의법정침해행위에속한다. (3) 침해행위에위법성이존재함침해자의행위가위법행위이어야만법률책임을부담한다. 침해행위가비록전리권자에게손해를주었을지라도반드시위법행위가되는것은아니며, 어떤침해행위는법률이전리권침해로보지않는다고규정하고있다. 예를들면, 과학연구와실험목적을위하여관련전리를사용하는행위, 일시적으로본국영토를통과하는외국교통수단의설비중에관련전리를사용하는행위등이다. 어떤침해행위는비록전리권자의허가를받지않았으나법률의특별규정이있는것이있다. 예를들면, 강제허가에의한실시행위, 국가계획허가에의한실시행위등이다. 이들실시행위는비록전리권자에게는일정한손실을주지만전리권침해행위에는속하지않는다. (4) 생산경영의목적임전리법제11조에규정된모든실시행위는생산경영목적을공통점으로하고있다. 즉생산경영목적은전리제품에만적용되는것이아니라전리방법에도적용되며발명및실용신안뿐만아니라디자인에도적용된다. 결국생산경영목적은전리법이말하는전리실시행위의하나에속한다할수있다. 그러므로어떤행위가전리실시행위에속하는지여부는그행위가먼저생산경영목적에해당되는지여부를판단하여야한다. 만약생산경영목적이아니라면전리실시행위를구성하지않는다. 59

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - (5) 전리권자의허가를받지않음전리법규정에따라전리권자의허가를받지않고타인의전리를실시하는행위는전리권침해를구성한다. 전리권자의허가를받거나전리권자가묵인한실시행위는전리권침해를구성하지않는다. (6) 행위자의귀책사유가있음중국민법총칙규정에따라개인또는법인이민사책임을부담하기위해서는귀책사유 ( 过错 ) 가있어야한다. 귀책사유는일반적으로고의와과실두가지로구분한다. 고의 ( 故意 ) 는침해자가사전에자신의행위가전리권자의전리권에손해를줄것이라는것을예견하면서도그발생을희망하거나내버려두는것을가리킨다. 과실 ( 过失 ) 은침해자가사전에자신의행위와그결과에대하여예견하거나예견할수있었음에도예견하지못한것을가리킨다. 예를들면, 침해자가전리청구범위및설명서등전리문헌을열람한후전리권자의허가를받지않고그전리제품을모방하였다면이러한행위는고의적인침해가된다. 전리청구범위및설명서가공개된후침해자가이러한문헌을열람하지않고자기혼자전리제품과동일한제품을연구하여그제품을생산또는판매하면과실에의한침해가된다. 지식재산권국이권리요구및설명서를공개하고전리공보에공고하면신제품을개발하기전에열람해볼수있으므로열람하지않았다면과실이있는것으로인정된다. 물론고의든과실이든민사책임을부담하여야한다. 2) 법정전리권침해행위 전리권침해행위는크게직접침해행위와간접침해행위로구분한다. (1) 직접침해행위중국전리법의규정에따라전리권자의허가를받지않고생산경영의목적으로전리제품을제조, 사용, 판매청약, 판매, 수입하거나, 방법발명전리를사용하거나그방법발명전리에의해직접획득한제품을사용, 판매청약, 판매, 수입하는것은발명전리권의직접침해행위에속한다. 구체적으로살펴보면직접침해행위는다음과같다. 60

제 2 장중국의지식재산권제도일반 ⅰ. 전리제품의제조행위이는전리법의보호를받는전리제품을생산, 가공하는것을가리킨다. 즉, 침해자가타인의전리청구범위에표현된전리제품을제조하는것이다. 이러한전리제품은독립된제품일수도있고다른제품중의부품일수도있다. 전리제품을제조한행위에속하는지여부의판단은제품생산규모의크기또는제조제품수량의과다에달려있는것도아니며행위자가무슨방법을사용하여제조했는지검토할필요도없다. 단지전리권가의허가를받지않고생산경영의목적으로전리제품을하나라도생산하면전리권침해를구성한다. ⅱ. 전리제품의사용행위이는전리제품이그용도에따라이용되는것을가리킨다. 모든전리제품은그의기능에따라하나이상의용도를가지고있다. 그러므로어떠한용도를이용하든몇번을사용하든모두사용행위에속한다. 전리제품의사용은전리제품의단독사용뿐만아니라다른제품의부품으로의사용을포함한다. 전리제품의사용행위의인정은전리제품의제조와유사하다. 즉전리권자의허가를받지않았다면생산경영의목적으로 1회를사용한다하더라도법률적으로금지된다. ⅲ. 전리제품의판매청약행위판매청약은특정한전리제품을판매하고자명확히표시하는행위를가리킨다. 판매청약은주로서면형식을통해이루어지는데그행위는진열대의전시를통해이루어질수도있고, 광고, 팩스, 인터넷등을통해이루어질수도있다. 예를들면, 전리제품이상점에진열되어있는중에판매리스트에올리거나판매광고를하는것등이다. 다만, 판매행위가목표로하는것은반드시타인의전리권침해를구성하는전리제품이어야한다. 즉, 판매청약행위의상품이침해를구성하는것으로인정되는경우에만그행위가판매행위에해당되는지여부가인정된다. 판매청약은판매행위와다르다. 판매청약은단지판매에제공할희망만을표시하는것으로써, 불특정인을향한청약의유인이라할수있다. 전리법규정에따라전리권자는허가를받지않은판매청약행위에대하여법에따라금지할권리가있다. 이러한권리의직접적인의의는권리자가거래진행의조기단계에서예상침해행위를금지하여판매행위의실제발생을방지함으로써권리자의손실을감소시키는데있다. 61

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - ⅳ. 전리제품판매행위전리제품의판매는일반제품의매매와동일하다. 즉, 판매자는전리제품을구매자에게판매하고, 구매자는판매자에게일정한대금을지급한다. 판매자는전리권자일수도있고전리권자의허가를받아전리를실시하는자일수도있다. 그러나전리권자의허가를받지않고는누구든지생산경영의목적으로전리제품을판매하여서는아니된다. ⅴ. 전리제품의수입행위전리권자는제3자가외국으로부터전리제품과동일한전리제품을수입하는것을금지할권리를갖는데이를수입권이라한다. 전리법은전리권자는전리제품에대한수입권을향유하며제3자가전리제품을다른국가로부터중국에수입하는것을금지하는권리를갖는다고규정하고있다. 즉, 전리권자의허가를받지않고전리제품을임의로수입하는행위는전리권침해를구성한다. ⅵ. 전리방법의사용행위이는전리권자의허가를받지않고생산경영의목적으로전리법의보호를받는타인의방법발명전리를사용하는행위를가리키는것으로전리권침해에속한다. 그러나전리방법의사용행위와전리제품의제조행위의판단방법은다르다. 전리제품의제조의경우에는단지결과가동일한지여부만을볼뿐, 방법의동일여부를묻지않으므로설사행위자가다른방법을사용하여제조한것일지라도전리제품의제조행위에속하게된다. 방법전리의경우에는결과를판단하지않고단지그전리방법을사용했는지만을판단하므로설사그전리방법을사용하여다른제품을제조하였다할지라도전리방법을사용한침해행위를구성하게된다. 반면, 전리방법과다른방법을사용하여동일한제품을생산하였다하더라도방법전리권을침해한것으로인정되지않는다. ⅶ. 전리방법을사용하여직접획득한제품의사용, 판매청약, 판매, 수입전리가제품의제조방법인경우, 전리권자는타인이허가를받지않고그전리방법을사용하는것을금지하는권리를자질뿐만아니라타인이허가를받지않고그전리방법을직접사용하여획득한제품을사용, 판매청약, 판매, 수입하는것을금지할권리를갖는다. 이규정의목적은방법전리의전리권자를효과적으로보호하기위한것으로전리법역시이러한규정을두고있다. 62

제 2 장중국의지식재산권제도일반 (2) 간접침해행위 9) 간접침해행위는행위자자신의실시행위는전리권침해를구성하지않지만다른자에게타인의전리를직접침해하도록유도 ( 诱导 ), 종용 ( 怂恿 ), 교사 ( 教唆 ) 하는행위를가리킨다. 행위자는주관적으로타인의전리권침해를유도또는교사한고의가있어야하며객관적으로직접침해행위의발생을위하여필요한조건을제공하여야한다. 어떤행위자는권리침해로고발되는것을피하기위하여권리요구의기술특징을전부실시하지않고일부의기술특징만을실시하거나권리요구의기술특징을분할하여실시한다. 예를들면, 어떤발명전리가몇개의부품으로구성되는경우행위자는그중의일부만을생산, 판매할뿐전리의필요기술특징전부를실시하지않는다. 전리침해판정의원칙에따라전리청구범위의기술구성전부를실시하지않으면, 즉단지하나이상의필요기술특징이라도부족하면전리권침해를구성하지않는다. 그러나다음단계에서어떤자가이들부품을조립하여판매할때전리권침해행위가출현하게된다. 만일전자의행위가전리권침해를구성하지않는것으로인정되면권리침해행위의제1단계인예비침해행위를적절히방지할수없으며, 직접침해행위도역시막기어렵다. 이는실질적으로전리권의효력을약화시켜전리권이진정으로보호되지못하게된다. 이러한현상이발생하는것을방지하기위하여간접침해이론을활용한다. 다음과같은경우에간접침해를인정한다. ⅰ. 행위자가타인이직접침해를하도록유도한주관적고의가존재해야함간접침해에대한세계각국의태도는각기다르다. 어떤국가들은비고의간접침해는법률책임을면제하거나감경하는반면, 어떤국가들은간접침해가고의든비고의든관계없이권리침해자는상응하는법률책임을부담해야한다. 중국은전리제도의시행시간이비교적짧고국토면적이크며공중의전리의식이비교적약하기때문에만일피고의간접침해행위에대하여직접침해와동일하게책임을추궁하게되면혼란을야기하게될것이므로행위자의주관적고의가있는때에만간접침해책임을부담한다. 9) 文希凯主编, 专利法教程, 知识产权出版社, 2003. 6., pp. 267-269. 63

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - ⅱ. 간접침해대상은반드시 전용품 ( 专用品 ) 이어야하며, 그전리에만소용되고다른용도가없어야함간접침해의대상은일반적으로전리제품의부품, 재료또는그전리제품을생산하거나그전리방법을사용하는데전용되는기계, 장치, 지그등을가리키며, 어떤때는중간물질또는설계도를포함하기도한다. 그러나널리사용될수있는물건예를들면, 못, 나사등과같이일반제품또는공용품은간접침해의대상이될수없다. 그제품이전리제품에만전문적으로사용되고, 전리의일부분을구성하며, 행위자가그제품을생산하는목적이타인이그전리를실시하는데전문적으로제공하는경우에만그재품이간접침해의대상에속하게되며, 간접침해행위가성립하게된다. ⅲ. 직접침해행위가존재하며, 간접침해행위와직접침해행위가인과관계가있어야함간접침해행위는직접침해행위에대하여보조적이므로일반적으로직접침해행위가없으면간접침해행위도없으므로간접침해행위는직접침해행위의발생을전제조건으로한다. 즉직접침해행위가있어야만간접침해행위자의침해책임을추궁할수있다. 예를들면, 전리제품이전등과캡으로구성된신형램프이며, A사와 B사가각각전등과캡을나누어생산및판매하며, 판매시제품설명서에조립에관한설명을첨부하고있고, C사는 A사와 B사가판매하는제품을구매하여설명서에따라조립하여완전한제품을만들어시장에서판매하는경우, 전리법규정에따라 C사는램프전리권을직접침해한행위자가되며, A사와 B사는간접침해행위자가된다. 그러나만약 C사의구매, 조립, 판매의직접권리침해행위가없었다면전리법규정과전리침해판정원칙에따라 A사와 B사의간접침해행위는성립할수없게된다. 실질적으로간접침해행위의표현형식은주로전리제품의부품 ( 미조립된세트전리제품포함 ) 이나전리제품을실시하는데필요한전문지그또는전리방법을실시하는데사용하는기계, 설비등을제조, 판매하는것이다. 3) 법정비침해행위 전리법규정에따라행위자가일정한법률수속을이행한후타인의전리를실시하는행위는전리권침해행위에속하지않는다. 64

제 2 장중국의지식재산권제도일반 (1) 국가계획실시허가행위전리법제14조의규정에따라국유기업사업단위의발명전리가국가의이익또는공공의이익에대하여중대한의의가있을경우에는국무원유관주관부문및성, 자치구, 직할시인민정부는국무원의비준을받아비준된범위내에서그발명을이용하거나지정한단위로하여금실시하도록허가할수있으며, 실시단위는국가규정에따라전리권자에게사용비를지급하여야한다. 중국의집체소유제단위및개인의발명창조가국가의이익또는공공의이익에대하여중대한의의가있어이용할필요가있는경우에는전항의규정을참조하여처리한다. 상기규정에따라발명전리권이국무원유관주관부문및성, 자치구, 직할시인민정부의계획에따라실시를지정받게되면그행위는전리권침해에속하지않게되며, 실시단위는국가규정에따라전리권자에게사용비를지불하여야한다. (2) 강제실시허가행위 전리법규정에따라전리실시강제허가는다음 3 가지이다. ⅰ. 전리권자의허가를얻을수없을때의강제허가실시조건을구비한단위가합리적인조건으로발명전리권자에게그전리의실시를청구하였으나그단위가합리적인시간내에이러한허가를얻을수없을때는국무원전리행정부문은그단위의신청에따라그발명또는실용신안전리를실시하는강제허가를부여할수있다. ⅱ. 국가이익을위한강제허가국가에긴급상황또는비상사태가출현하였을때나또는공공목적의이익을위하여국무원전리행정부문은그발명또는실용신안전리를실시하는강제허가를부여할수있다. ⅲ. 이용전리의강제허가전리권을획득한발명또는실용신안이앞서전리권을획득한발명또는실용신안에비하여현저한경제적의의가있는중대한기술적진보를구비하고있으며, 그실시가앞서발명또는실용신안의실시에의존하는경우, 후전리의전리권자가전전리권자와합리적조건 65

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 으로허가를체결하기위하여노력하였으나그결과를얻지못한경우이다. 이런경우에는국무원전리행정부문은후전리권자의신청에근거하여그발명또는실용신안전리를실시하는강제허가를부여할수있다. 반대로, 전전리권자도후전리권자의전리를실시할가능성이있는데이런경우에는국무원전리행정부문은전전리권자의신청에근거하여후전리를실시하는강제허가를부여할수있다. 이러한이용발명의강제허가는단위든개인이든관계없이청구할수있다. 상기 3가지강제허가의경우에실시자는국무원주관부문이행한강제허가결정에근거하여전리를실시하면그행위는전리권침해를구성하지않는다. 다만, 전리권자에게전리실시허가비를지불하여야한다. 전리권자가만약국무원전리행정부문이행한강제허가실시의결정에불복하거나강제실시허가사용비의결정에불복하는경우에는법정기간내에인민법원에행정소송을제기할수있다. (3) 발명전리임시보호기간내의실시행위전리법에있어서임시보호기간은발명전리출원공개후전리권수여전까지의기간을말한다. 전리법제13조의규정에따르면발명전리출원공개후출원인은그발명을실시하는단위또는개인에게적당한비용의지불을요구할수있다. 만약실시자가자발적으로적당한사용비를지불하지않는경우에는전리권수여후권리자는임시보호기간사용비의소송을제기할수있다. 엄격히말하면이러한소송은임시보호기간의비용분쟁이지전리권침해분쟁은아니다. 그러므로실시자의행위는전리권침해행위에도속하지않는다. 왜냐하면이때는발명창조가전리권이수여되지않았기때문이다. 발명전리에대한임시보호기간비용소송의제기는반드시전리권자가전리권을받은후에해야하며소송청구중에단지실시자가적당한비용을지불하도록요구할수있다. 그러므로전리권이비준된후에만전리권자는비로소임시보호기간사용비의소송을제기하여임시보호기간에그발명을실시한자에게적당한비용을지불하여경제손실을배상하도록요구할수있다. 4) 전리권침해로보지않는경우 10) 전리권은배타성을구비한권리이므로전리권자의동의없이는어떠한자도임의로그발명창조를실시할수없다. 그러나국가와민족의이익의보호하고, 전리권자의전리권남용 10) 文希凯主编, 专利法教程, 知识产权出版社, 2003. 6., pp. 271-274. 66

제 2 장중국의지식재산권제도일반 을방지하기위하여전리제도를시행하는대부분의국가들은대부분권리에대한제한규정을두고있다. 전리법역시여러경우에전리제품을제조, 사용또는판매하는경우에설사전리권자의허가를얻지않더라도전리권침해로보지않는다. 이러한법정전리권침해로보지않는경우는다음과같다. (1) 전리권소진전리권자가전리제품을제조하여판매한후또는전리권자의허가를받아전리제품을제조하여판매한후에는그제품을사용또는판매하더라도전리권침해로보지않는다. 이를 전리권소진원칙 이라칭한다. 이는중요한권리제한의하나로써, 전리제품이전리권자또는전리권자의허가를받은자가제조한후일단판매하면공중은그전리제품을자유로이사용또는재판매할수있다는것이다. 이러한규정은합리적인것으로전리권자에대한보호가충분할뿐만아니라상품의유통에도유리하며, 전리권자의권리남용을방지할수있다. 전리권소진원칙의기본전제는전리제품이전리권자또는전리권자의허가를받은자가합법적으로제조되어시장에투입되어야한다는것이다. 실질적으로주의해야할전리권소진의범위는첫째, 전리권자또는전리권자의허가를받아제조한제품이판매된후그전리제품의사용행위에대한것인데, 이는단지제품의기능에관한것이다. 예를들면, 어떤자가전리권보호를받는선반을구입한후이를이용하여어떤금속부품을가공한다면전리권자는이를간섭할권한이없다. 그러나만약이선반을구입한후분해하여모방용도로삼았다면침해를구성할가능성이있다. 둘째는어떤전리권자가하나의발명창조에대하여 A, B 국가에대하여모두전리권을획득하였다면, 그가 A 국에서전리제품을제조하여시장에판매하는것은 B국에서그의전리권소진을초래하지않는다. 즉, B국의개인또는단위는 전리권소진 을구실로그전리제품을사용또는판매할수없다. (2) 선사용권 ( 先用权 ) 선사용권은어떤발명창조가출원인이전리출원을제출하기전에어떤자 ( 개인또는단위 ) 가이미동일제품을제조하거나, 동일방법을사용하거나또는그제품 / 방법을제조 사용하는데필요한준비를한경우, 그발명창조가전리권을받은후에원범위내에서그발명창조를계속하여제조또는사용할수있는권리를갖는것을가리킨다. 이러한제조행위 67

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 또는사용행위는전리권침해로보지않는다. 실제적으로동일한발명창조가동시에서로다른발명자에의하여각각연구개발될수있지만완성된발명창조에대한전리출원여부는개인및단위에따라다른태도를가지고있을수있다. 또한발명창조가반드시전리출원후실시하는것도아니며, 설사전리출원을하더라도출원일자에있어선후의구별이있어전리권은단지가장먼저전리출원한자에게만수여된다. 선사용권은출원하여전리권을획득하지않은다른발명자를보호하는방법으로, 그에게특별한권리를부여하여선사용권을구비한단위또는개인이전리권자의허가를받지않고자기가연구개발한그제품또는그방법을계속적으로제조, 사용하게하는것이다. 선사용권원칙은전리권에대한일종의제한이다. 그러나전리법내의선사용권은선발명자를보호하기위함이아니라선출원주의의불공평요소를제거하기위함이다. 예를들면, 자금또는인력, 물자를투입하여동일한발명창조를연구개발한단위또는개인이이미실시하거나실시에필요한준비를완료하였는데, 다른자가먼저전리출원을하여자기의투자를헛되게한다면이는불공평한것이다. 그러므로전리법이선사용권을규정하는실질은출원일을시간의한계로하여선출원한자와이미그전리를실시또는실시준비를한자와의이해관계에대하여조정을실시하여그들이공평한보호를받게하기위함이다. 특히, 전리침해소송에있어서피고가선사용권을향유하는지여부는먼저피고의실시행위대상이전리기술방안과완전히동일한지여부를확인하여야한다. 만약다르거나또는피고가동일하지않음을이유로침해의항변을진행하면선사용권을사용하여더이상항변을진행할수없다. 왜냐하면선사용권의적용은반드시동일한경우에만가능하기때문이다. 전리법규정에따라선사용권을취득하기위해서는엄격한전제조건을충족해야한다. 그제조또는사용행위가아래조건중어느하나에라도부적합하면행위자는선사용권을구비하지못한다. a 제조또는사용행위가타인이전리권을취득한전리출원일이전 선사용권을향유하는행위는반드시타인의전리출원일전에발생하여야한다. 즉, 전리출원일부터전리권수여까지의기간에발생한행위는선사용권을향유하지못한다. b 제조또는사용하는기술은선사용권자가독립적으로완성한것 선사용권자는전리권자이외의기타단위또는개인으로부터합법적으로계승또는 68

제 2 장중국의지식재산권제도일반 양수한발명창조를선사용권의객체로삼을수있다. 그러나 2이상의단위또는개인이공동연구완성한기술성과에대하여그중일방이임의로전리출원을하고다른일방은임의로실시하는경우에는, 비록전자의전리출원행위가법률규정에부합하지않는다하더라도후자의실시행위가그전리권을침해할때에는실시자측은선사용권을항변이유로삼을수없고, 단지인민법원에쌍방이공동전리출원인또는공동전리권자에해당하는지여부의확인만을청구할수있다. 만약공동연구과제가기술적난제에봉착하여합작관계가깨어졌는데, 그후에쌍방이최종적으로각각완성하여, 일방이선출원주의에따라전리출원하면다른일방은전리권을다시획득할수없지만구체적인정황에따라선사용권을향유할수있다. 만약공동관계가해제되기전에연구과제를완성하여기술성과를획득한경우에는계약조건이없는경우전리출원의권리는쌍방에속한다. 이경우일방이전리출원을하면다른일방은선사용권을향유하지못한다. 즉, 공동발명자와선사용권을향유하는자를구분하는데주의해야한다. c 선사용권자가타인의전리출원이전에제조또는사용에필요한준비여기서말하는 필요한준비 는주로다음과같은준비작업을가리킨다. 1 기술적인준비 : 기술임무서, 신제품설계서및생산도면등의하달여부, 2 생산적인준비 : 전문공장건물, 제품생산에필수적인각종기기설비, 전용공구및작업대, 원료등의준비여부, 3 견본품의시제완성 : 견본품이검사를통과하여사용요구및기술임무서의요구를충족하는것을말한다. d 선사용권의제조또는사용행위는원범위및규모내이것은선사용권의남용을방지하기위하여선사용권자에대하여행하는제약이다. 즉선사용권은제조의목적, 사용의범위, 제품생산수량이원범위를초과할수없다. 원범위가일단확정되면이범위를초과하는제조및사용행위는선사용권을향유하지못하는것으로인정하여야하며보호를받을수없다. e 선사용권의양도제한 선사용권자는그발명창조에대하여단지자기만이실시할수있으며, 선사용권을향유하는주체에수반하여함께양도되는경우를제외하고는임의로양도하지못한다. 69

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 일반적으로선사용권자가동일제품을제조하거나동일방법을사용하는행위는비공개적이거나일정한범위내의공개로서선행기술을구성하지않는다. 만약이행위가이미사회에공개되었다면동일제품또는동일방법은신규성을상실하기때문에전리권을획득할방법이없다. 그러나중국의실용신안 디자인전리심사는발명전리심사와는달리실체심사를거치지않고단지초보심사만을거쳐권리를수여한다. 또한어떤선사용권자는침해소송발생전에는자신의이익과관련이없기때문에자진하여전리권수여기관에어떤발명창조가신규성을상실한문제에대하여알리려하지도않는다. 그러므로전리성조건에부합하지않는실용신안 디자인이전리권을획득하는것을피하기어려우며, 일단전리권이수여되며그전리성을부정하려면무효선고절차를통해서만해결할수있다. (3) 일시적으로통과하는교통수단에전리를사용하는행위이규정은외국의교통수단 ( 육 해 공운송수단을포함 ) 이일시적으로국내의영토, 영해, 영공을통과하며그교통수단에전리법의보호를받는전리를사용하는경우이다. 외국의육 해 공운송수단이일시적으로중국영역을통과하는것에대하여만약중국의전리권자가그운송수단이사용하는전리를금지할권리를갖는다면항행의자유에대하여큰불편을초래할수있다. 그러므로파리협약은선박, 항공기또는차량이일시적또는우연히일국의영토를진입할때는그들이사용하는발명은본국의전리권을침해하지않는것으로인정한다. 국제협약과관례를따르기위해전리법도동일한규정을정했다. 그러나교통수단소속국은중국과협약을체결하였거나국제조약에공동참가하거나또는호혜원칙에따라이러한규정을적용할수있다. 또한반드시운송수단의자체수요를위하여사용하여야하며, 그장치및설비중에관련전리를사용하는경우에는전리권을침해한것으로보지않는다. (4) 비생산경영목적의사용전리법제63조제4항은 과학연구와실험을위하여관련전리를사용하는경우 에는전리권침해로보지않는다. 그목적은과학연구를장려하고기술혁신을촉진하기위함이다. 과학연구와실험을위하여관련전리를사용하는것은생산경영목적을위하여관련전리를사용하는것은다르다. 그러므로여기에서 사용 은전리제품을제조및사용하는것으로서, 전 70

제 2 장중국의지식재산권제도일반 리제품을판매하는것으로이해해서는아니된다. 제조와사용행위는과학, 교육목적으로진행할수있지만판매와상업목적은분리할수없다. 그러므로판매행위는허락할수없으며, 전리제품을과학기관, 교육기관또는실험실에판매하는것은전리권침해를벗어날수없다. (5) 비고의행위전리법제63조제2항은 전리권자의허가를받지않고제조하여판매한전리제품또는전리방법에따라직접획득한제품이라는것을알지못하고생산경영목적을위하여사용또는판매한경우에는그제품의합법적인출처를증명할수있으면배상책임을지지않는다 라고규정하고있다. 이규정은다음과같은의미를포함한다. a 행위자가 알지못한 ( 不知道 ) 의상황하에서그실시행위는단지사용행위또는판매행위만적용되는것으로서, 전리권자의허락을받지않고제조하여판매한제품또는전리방법에따라직접획득한제품임을알지못하고사용또는판매한행위만을가리킬뿐, 제조행위, 판매청약행위, 수입행위는포함하지않는다. b 그사용또는판매행위는원칙적으로전리권침해행위에속한다. c 그사용또는판매행위에대하여행위자는그제품의합법적인출처를증명할수있으면배상책임을부담하지않는다. 다만, 권리침해행위를중지하는등의기타민사책임은여전히부담하여야한다. d 합법적출처는증거를통하여증명하여야한다. 일반적으로사용자또는판매자가합법적인상품경로, 정상적인매매계약및합리적인가격으로타인으로부터구매한것을증명할수있으면된다. 만약권리침해자가관련증명을제공할수없거나또는제공하려고하지않으면그는배상책임및기타권리침해책임을배상하여야한다. 2.4.11 타인전리사칭및전리허위표시타인전리사칭과전리허위표시의행위는전리법및전리법시행세칙이규정한특수한권리침해행위이다. 즉타인전리사칭행위는타인의전리권을침해하는것이며, 소비자의이익을침해하는것이다. 반면전리허위표시행위는비록특정전리권자의권리를침해하지는않았 71

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 으나국가의전리관리질서및소비자의이익을침해하기때문에전리법의금지례에속하게된다. 1) 타인전리사칭 ( 假冒他人专利 ) 타인전리사칭은제품또는제품의포장또는제품의광고 선전자료상에전리권자의전리표기또는전리번호를붙여서사람들로하여금그제품이전리권자의전리제품으로믿게하는행위를가리킨다. 그러므로유효한전리권의존재가타인전리사칭행위발생의기초가된다. (1) 타인전리사칭행위 전리법실시세칙제 84 조의규정에따라아래행위는타인전리사칭행위에속하게된다. 1 허가를받지않고, 제조또는판매하는제품, 제품의포장에타인의전리번호를표기하는행위 2 허가를받지않고, 광고또는기타선전자료에타인의전리번호를사용하여사람들로하여금관련기술이타인의전리기술로오인하게하는행위 3 허가를받지않고, 계약서에타인의전리번호를사용하여사람들이계약서관련기술을타인의전리기술로오인하게하는행위 4 타인의전리증서, 전리서류또는전리출원서류를위조또는변조하는행위 실질적으로자주보이는타인전리사칭의경우는주로행위자가자기의제품상에타인의전리제품임을표시하거나직접타인전리의전리번호, 전리표기를표시하거나광고상에자기가생산한제품이타인의전리제품이라고선전하는것이며, 어떤행위자는부정당한수단을사용하여타인의전리증서를편취하여자기가생산한제품을그전리제품이라고사칭하여상업부문에판매하며, 제품상에는비록타인의전리제품이라고표시하지않으나상업부문에서전리증서를근거하여그제품을타인이제품으로선전, 판매를진행한다. 이런경우에제품을판매한행위자는타인전리사칭을구성한다. 반면상업부문은그제품이전리제품이아니라는것을명확히알면서도타인전리제품으로판매를진행한때에만그행위는타인전리사칭을구성한다. 72

제 2 장중국의지식재산권제도일반 (2) 타인전리사칭행위와전리침해행위의구분 타인전리사칭과전리침해는모두위법행위이다. 다만, 양자는구별이있다. a 전리침해행위는단지전리권자의합법권익을침해한것이다. 반면타인전리사칭행위는일면으로는사칭된전리권자의명예에직접적인영향을미칠뿐만아니라전리권자의이익을저해하여전리침해행위에속한다. 다른한편으로는그종사행위가사기행위에속하여많은소비자의권익을저해할뿐만아니라시장질서를문란하게하여사회적인위해성을구비한다. b 전리침해행위는전리권자의독점권을침범하나, 독점권은일종의민사권리로서민사권리에대한침해행위는일반적으로민사소송을통하여행위자가민사책임을부담하는등의해결경로를통하며, 형사제재는실행하지는않는다. 반면, 타인전리사칭행위는전리권자의권익을저해하는이외에공중을기만하는성격을구비하고있으므로타인전리사칭은성질이더욱나쁜위법행위이다. 이러한행위에대한처리는민사책임을추궁하는이외에직접책임자에대해서는형사제재를가한다. (3) 타인전리사칭과권리침해행위의한계 실제, 타인전리사칭행위의성립여부를판단할때에는다음사항을주의해야한다. a 모조전리제품은타인전리사칭에속하지않는다. 모조전리제품은타인전리제품의양식을모방하여제조를진행하는것을가리킨다. 모조된제품은일반적으로시장에서비교적잘팔리는제품이다. 일반적으로영리목적의모조행위는일종의부도덕한상업행위에속하거나부정당경쟁행위에속한다. 그러나만약중국에서전리출원하여전리법의보호를획득한전리제품을모조하면전리침해행위를구성한다. 모조전리제품은전리권침해에속하나타인전리사칭에는속하지않는다. 전리제품의모조는전리출원서류가제공하는기술방안이나제품제조의기술지도, 또는완전히타인전리제품의양식에따라제조하거나, 또는단지필수부분과관련없는일부를수정하였으나주요부분이나중요부분은전리제품과완전히같은것이다. 73

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - b 전리권자의동의없이타인이전리를실시하도록허가하거나위탁하는것은타인전리사칭에속하지않는다. 중국계약법에따르면, 전리실시허가의양도인은전리권자또는그의합법적인승계자이어야한다. 실제에있어서어떤개인이나단위는전리권자의수권없이임의로전리권자의명의또는자기의명의로타인과전리실시허가계약을체결하거나또는전리실시기술예약을위탁하는데, 광의로말하면이러한행위는권리침해행위에속하여전리권자의권리를침해하며, 그가체결한계약은무효계약이된다. 만약피허가자또는피위탁자가그전리를실시하지않으면전리권자를사칭한허가자또는위탁자가권리침해책임을부담한다. 만약피허가자또는피위탁자가계약에따라그전리를실시하면쌍방모두공동권리침해를구성하여공동으로권리침해책임을부담하여야한다. 전리권자의동의없이타인이전리를실시하도록허가하거나위탁하는것은타인전리사칭에속하지않으며일종의전리침해행위이다. 이는타인전리사칭행위와다음과같은점에서구별된다. 이러한행위는전리권자의동의없이전리권자를사칭하여전리권자가독점하는허가권을침해한것이지직접전리제품사칭행위에종사한것이아니어서타인전리사칭에는속하지않는다. c 타인전리증서의위조는타인전리사칭에속하지않는다. 전리증서는지식재산권국이국가를대표해서전리권자에게발급하는것으로그가전리권을취득한것을증명하는데사용하는일종의증서이다. 전리법규정에따라전리증서의발급은엄격한규정이있다. 전리증서상에는발명자의성명, 전리권자, 전리번호, 발명의명칭, 전리권의기한, 승인일자등을기재하고지식재산권국장이서명하여야한다. 전리권자가몇명이든지관계없이하나의전리증서만을발급한다. 전리증서를유실하였거나훼손한경우에는부본으로대체할수있다. 여러경우에있어서, 전리증서는전리권자가전리권자격을얻은것을증명하는역할을한다. 타인전리증서의위조는타인전리사칭행위와는다르다. 실제이러한행위는범죄행위로서국가형법이규정한공문서, 증거서류, 도장의위조에따라처리한다. 그러나전리법실시세칙제84조제4항은타인의전리증서, 전리문건또는전리출원서류를위조하거나변조하는행위가타인전리사칭행위에속한다고규정하고있는데이는논란의여지가있다. 74

제 2 장중국의지식재산권제도일반 종합적으로볼때, 타인전리사칭은전리권자에게명예와경제적손해를초래하고동시에국가의전리관리에혼란을초래하여전리법률제도의건강한발전을파괴한다. 그러므로이는전리권자의합법적인권익과전리관리질서를저해하는행위이다. 이러한행위는당연히법률의제재를받아야한다. 그러므로최고인민법원의관련사법해석규정에따라타인전리사칭을한경우에는인민법원은전리법제58조의규정에따라그민사책임을추궁할수있다. 전리관리부문이행정처벌을하지않은경우에는인민법원은민법총칙제134조제3항의규정에따라민사적제재를부여하며민사벌금액수는전리법제58조의규정을참조하여확정할수있다. 전리법제58조는타인전리사칭은법에따라민사책임을부담하는이외에전리관리부문은개정을명하는공고를하고위법소득을몰수하며, 위법소득의 3배이하벌금을병과할수있으며, 위법소득이없는경우에는 5만원이하의벌금을부과할수있다. 범죄를구성하는경우에는형사책임을추궁한다. (4) 타인전리사칭죄 타인전리사칭죄는다음특징을구비하여야한다. a 타인전리사칭죄의직접객체는전리권자의전리권이므로반드시침해된대상인전리권의존재가있어야하며, 그전리권은유효기간내에있어야한다. b 타인전리사칭죄의주체는일반주체이다. 즉일정한연령에도달하고책임능력이있기만하면본죄의주체가될수있다. c 타인전리사칭죄의행위자는사칭의고의 ( 故意 ) 가있어야한다. 과실 ( 过失 ) 은본죄를구성할수없다. 즉, 행위자는자기가타인의전리를실시하는명의로서활동을진행하며, 타인전리사칭은명확한동기하에일정한목적을달성하기위하여실시하는행위이므로고의행위이다. 그러나범죄의동기목적은본죄에영향을미치지않는다. d 행위자가객관적으로타인전리사칭행위를실시하여야한다. 즉전리권자의허가없이전리법실시세칙이규정한타인전리사칭행위를실시하여야한다. e 정황이엄중하여야한다. 전리법규정에따라타인전리사칭행위에대하여단지그정황이엄중한경우에만타인전리사칭죄에따라형사책임을추궁한다. 정황이엄중 75

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 하다는것은타인전리를사칭하여전리권자의권익에심각한손해를야기하였으며, 전리관리질서를심하게교란하거나사회에심각한결과를초래한경우를가리킨다. 예를들면, 사칭제품의품질이열악하여중대사고를일으키거나국가재산또는국민생명에심각한손해를초래한경우, 저질상품을전리제품을사칭하여대량판매하여폭리를도모한경우, 타인전리사칭이국내외에서심각한영향을초래한경우, 위험한방법으로타인전리사칭방법이중대사고를야기한경우, 전리권자의권익에중대한손해를초래한경우, 국가전리관리질서에심각한혼란을야기한경우등이러한행위는모두정황이심각한경우에속하여직접책임자의형사책임을추궁하여야한다. 그밖에본죄가추궁하는것은직접책임자이다. 즉, 타인전리사칭에대하여직접적이고주요한책임자이다. 중국형법제216조는 타인전리사칭의정황이엄중한경우에는 3년이하의유기징역또는구류에처하며, 벌금을병과하거나부과한다 라고규정하고있다. 이규정에근거하여타인전리사칭의직접책임자는 3년이하의징역, 구류또는벌금에처할수있다. 그러나법에따라직접책임자의형사책임을추궁한다고해서타인전리사칭의단위또는개인의민사책임은면제되지않는다. 피해자는형사소송법제53조의규정에따라부대민사소송을제기하여경제적손실의배상을청구할수있으며, 별도로민사소송을제기할수도있다. 2) 전리허위표시전리허위표시은비전리제품을전리제품으로허위표시하거나비전리제품을전리제품으로허위표시하는사기행위를가리킨다. 전리법실시세칙제85조는아래행위가비전리제품을전리제품으로허위표시하고, 비전리방법을전리방법으로허위표시하는행위로규정하고있다. 1 전리표기가있는비전리제품을제조또는판매하는경우 2 전리권무효선고후, 제조또는판매하는제품에전리표기를하는경우 3 광고또는기타선전자료에비전리기술을전리기술로칭하는경우 4 계약서에비전리기술을전리기술로칭하는경우 5 전리증서, 전리서류또는전리출원번호를위조또는변조하는경우 76

제 2 장중국의지식재산권제도일반 전리허위표시행위와타인전리사칭행위는다르다. 이러한행위는보통어떤전리권자의전리와관련이없고, 단지전리의명의를도용한것이다. 설사사칭자가제품에모씨의전리제품또는모전리번호를명기했다할지라도실제모씨는그전리권이없고, 근본적으로그러한전리번호가존재하지않는경우, 이러한행위는전리허위표시행위에속한다. 전리허위표시행위에대하여공중은전리관리부문에신고할수있으며, 전리관리부문은자진하여전리허위표시행위를단속할수있다. 전리법제59조의규정에따라비전리제품을전리제품으로사칭하거나비전리방법을전리방법으로사칭하는경우에는전리관리부문은개정을명하고공고하며, 5만원이하의벌금을부과할수있다. 2.4.12 전리권침해의판정 1) 전리및실용신안의권리침해의판정 (1) 전리권보호범위의확정 ⅰ. 전리권보호범위를확정하는법률근거전리법제26조의규정에따라출원인이제출하는출원서류에는권리요구서가있으며, 이에는전리권보호를요구하는범위를설명하여야한다. 전리법실시세칙제20조는권리요구서는발명 실용신안의기술특징을설명하고, 명료하고간단하게보호범위를표현하도록규정하고있다. 이들규정에근거하여권리요구서는발명 실용신안의내용을반영하는기술특징으로구성되어야한다. 기술특징을확정하면그에따라전리권의보호범위를확정하게된다. 전리법제56조는 전리권의보호범위는그권리요구서의내용을기준으로하며, 설명서및도면은권리요구를해석하는데이용할수있다 라고규정하고있다. 이규정에따라전리권의보호범위의크기는권리요구에따라결정한다. 당연히권리요구는고립적이아니며그는설명서의지지를얻어야한다. 전리권보호범위를확정할때에설명서는권리요구중불명료한묘사에대하여해석을할수있다. ⅱ. 전리권리요구에대한해석전리권리요구에따라전리권의보호범위를확정할때는다음 3가지방면을고려하여야한다. 77

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - a 전리권의보호범위는그권리요구의내용을기준으로하는것이지, 권리요구의문자또는어휘를기준으로하는것이아니다. 권리요구에기재된내용은전리권보호범위의직접근거가되며설명서와도면은종속적인지위를갖는다. 기술적사상이설명서또는도면에나타나있다하더라도만약권리요구서내에기재되어있지않다면전리권의보호범위내에있는것이아니다. b 권리요구는단지전리설명서에기재된필수구성요소의간단한표현이다. 권리요구가나타내는기술방안의정확한내용을명확히하기위해서는설명서와도면을참고하고연구하여야하며, 발명의목적, 작용, 효과를이해하여야한다. c 권리요구의기술용어의의미를명확히하기위하여전리출원과정중출원인과지식재산권국간에주고받은서류를참고할수있다. 특히전리권자가이들서류에서인정, 승낙, 확인또는포기한기술내용은전리보호범위의확정에있어서중대한의의를갖는다. ⅲ. 전리보호범위를확정하는데있어서설명서의작용전리법제56조의규정에따라전리보호의범위를확정하는데에는 2가지원칙을고려하여야한다. 하나는전리의보호범위는권리요구서에기재된보호요구의내용을기준으로하는것이며, 다른하나는설명서, 도면은권리요구를해석하는데사용할수있다는것이다. 권리요구를해석하는것이전리보호요구의내용을해석하는것이다. 전리권리요구의내용과설명서내에기재된기술내용이서로일치하는때에는설명서의지지를받는것이고, 전리권리요구가확실하다는것을설명하는것이다. 전리권리요구의내용과설명서의내용이차이가있어권리요구의내용을정확하고명료하게이해할수없는경우에는설명서및도면의내용에근거하여권리요구의내용에대하여해석, 수정을하여합리적이고명료하게전리보호요구의내용을이해하여야한다. 이러한해석과수정은전리권리요구의내용을불명료한것을명료하게하며, 과대한요구를적당하게축소하며, 과소한요구를적당하게확대하게한다. 즉전리보호범위는설명서를통해권리요구의내용을정확히해석함으로서확정되는것이다. 이것이전리보호범위의확정에있어서설명서의역할이다. 전리법제26조는 설명서는발명에대하여명료하고완전한설명을하여야하며, 이는해당기술분야의기술자가충분히실현할수있음을기준으로한다. 권리요구서는설명서를근거로하여야하며, 전리보호요구의범위를설명하여야한다 라고규정하고있다. 그러므로전 78

제 2 장중국의지식재산권제도일반 리침해소송에있어서전리설명서는적어도다음과같은면에서해석기능을발휘하여야한다. a 독립항의필수기술특징 ( 必要技术特征 ) 이이해하기곤란할때, 전리설명서에기재된내용을근거로하여명확한해석을줄수있다. b 권리요구의보호범위가비교적클때, 권리요구에대한설명서의적당한축소해석을근거하여권리가설명서의지지를얻을수있다. c 권리요구의보호범위가비교적작거나불확실할때, 전리설명서에근거하여권리요구에대하여적당한해석을할수있다. 명백히불필요한부가기술특징 ( 附加技术特征 ) 을독립항에기재하여독립항의보호범위를너무작게하고있는경우, 설명서의해석에근거하여독립항내에부가기술특징을생략하여독립항과설명서내에기재된내용이서로대응되게한다. ⅳ. 전리보호범위를확정하는데있어서실시예의역할전리설명서에있어서실시예또는구체적인실시방식은설명서의중요구성부분이다. 실시예가많을수록권리요구는그범위가넓다. 실시예또는구체적인실시방식의설명은전리권리요구의기술특징을구체화하고그로부터발명의실시를구체화하며발명의실시성이충분한뒷받침을얻도록한다. 전리설명서에는실시예의기재에대하여발명의내용, 장점및효과와도면의설명이함께있어야한다. 그러므로전리설명서에는발명의장점과효과를뒷받침할수있는최적의실시방식을기재하여야한다. (2) 전리권침해의대비방법 ( 对比方法 ) ⅰ. 비교대상전리권의권리요구는각각의구체적인기술특징으로구성된것이다. 전리권리요구는독립항과종속항을포함할수있다. 독립항은발명창조를구성하는데필수불가결한필수기술특징으로구성되기때문에그의보호범위는가장크다. 일반적으로권리침해의기술에대하여판단을진행할때보호범위가가장큰독립항을기준으로한다. 권리침해의비교를진행할때에는반드시고소된침해물의기술특징을각각분해하고이들기술특징을전리의기술특징을들어비교를진행한다. 침해물이필수기술특징이나주요기술특징이존재하지않으면침해물의전체기술특징과전리의필수기술특징을가지고대비를진행하여동일여부에대한결론을도출한다. 79

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - ⅱ. 비교방식 a 권리요구중기술방안을구성하는전체필수기술특징을각구성부분으로분해하여그순서에따라나열한다. b 침해제품또는침해방법의전체특징을찾아내어수량및그명칭을나열하고순서에따라배열한다. 정확한분석을위하여표준기술용어를채용하여가능한전리권리요구와일치하도록해야한다. c 대비분석을진행한다. 기술내용이비교적복잡한경우에는관련기술전문가에게분석을요청할수있으며, 침해물의기술특징과전리기술방안중필수기술특징이명칭, 수량상일치하는지여부를명확히하여야한다. 그런다음권리침해분쟁대상의특징간의관계, 작용을분석하고, 이들관계및전리권리요구에기술된기술특징간의관계, 작용이일치하는지여부를다시분석한다. 여기서의일치는문자의일치를말하는것이아니라양자가표현하는기술내용의일치여부를말한다. (3) 권리침해판정의원칙대비분석결과, 침해물의기술특징이전리의필수기술특징을완전히복사하였거나또는전부를실현한경우에는전리권침해를구성한다. 그렇지않으면전리권침해를구성하지않는다. 구체적인내용은다음과같다. ⅰ. 전리권침해인정의일반원칙전리권침해인정을진행할때에는일반원칙과특수원칙이있다. 일반원칙은다음과같다. 1 권리침해성립의정황 a 침해물의기술특징과전리필수기술특징과의완전한동일소위완전동일은침해물의기술특징과전리의기술특징을서로비교해볼때그전리권리요구중보호를요구한전체필수기술특징이침해물의기술특징과일치하는것을가리키며, 이러한경우에는권리침해가성립하다. 이러한자명한권리침해는실질적으로전리제품을모방한것이다. 이모방제품은보호받는발명의전체필수기술특징을포함하며, 이들기술특징과전리권리요구내의문자간에는 1:1 대응관계가존재하여기본적으로차이가존재하지않는다. 80

제 2 장중국의지식재산권제도일반 b 침해물의기술특징이전리의필수기술특징보다많은경우침해물의기술특징이전리의기술특징과서로비교해볼때전리권리요구내의전체필수기술특징을포함하였을뿐만아니라새로운기술특징을부가한경우에는권리침해가성립한다. 전리기술과비교하여기술특징을추가한침해물은전리권을획득할수도있다. 이때는침해물이이용전리에속하는지여부를살펴야한다. 물론이용전리에속한다하더라도허락받지않은실시행위는기본전리에대한권리침해를구성한다. 이용전리는종속전리라고하기도하는데어떤전리기술의기술특징이앞의기본전리의전체필수기술특징을모두포함하고있는것을가리킨다. 그전리기술의실시는앞의전리기술의보호범위에속하게되고그의실시는반드시앞의전리기술의실시에의존하게된다. 이용전리의형식에는주로원제품의전리기술특징의기술에새로운기술특징을부가하거나, 원제품의전리기술특징을기초로하여발견하지못한새로운용도를발견하든가, 원방법의기술특징을기초로하여새로운용도를발견하는것이다. 이용전리의특징은기본전리의필수기술특징을보유하는것이다. 그러므로종속전리의실시는기본전리권자의허가를받아야한다. 그렇지않으면전리권침해를구성하게된다. c 침해물의기술특징과전리기술특징의다른부분이균등수단의치환에속하는경우침해물의기술특징과전리기술특징을서로비교해볼때, 비록양자를구성하는기술의내용이다른점이있다하더라도비교를통하여만약침해물과전리기술의다른기술특징이균등수단의치환에속하면여전히전리권침해를구성한다. 전리침해에있어서균등론을적용하는목적은행위자가전리기술과명백히균등한요건또는절차를채용하여전리권리요구내의필수기술특징을대신하여문언적으로권리요구와직접동일해지는것을피함으로써권리침해책임을회피하는것을방지하기위함이다. d 침해물에전리독립항내의부가기술특징이부족한경우침해물의기술특징과전리의기술특징을비교해볼때비록독립항내의부분기술특징이부족하다할지라도그부족한기술특징이그기술분야의보통기술자에게는명백히부가기술특징에속하고, 반드시그전리의필수기술특징이아닌경우에는여전히권리침해가성립한다. 81

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 2 권리침해불성립의상황 a 하나이상의필수기술특징이부족한경우권리요구의전체내용은분할하지못한다. 즉독립항에있어서각각의기술특징을모두이용한행위만이전리권침해를구성한다. 만약전리기술의독립항 4개의기술특징으로보호범위를기재하였다면, 침해물이그중 1개내지 3개의기술특징을이용하면전리권침해를구성하지않는다. 4개의기술특징을모두이용된경우에만전리권침해를구성한다. 여기서의필수기술특징은 1개라도부족한경우전리발명의기술임무를달성할수없는것을가리킨다. 타인이전리기술의필수기술특징이부족한상태에서동일한발명임무를달성했다면이는전리권침해를구성하지않는다. b 하나이상의필수기술특징이다른경우 침해물의기술특징을전리의기술특징과비교해볼때그필수기술특징이 1개이상의다른것을가지고있을경우에는균등물치환에속하지않으므로권리침해를구성하지않는다. ⅱ. 균등론 ( 等同原则 ) 최고인민법원사법해석 < 전리분쟁사건의심리에관한법률적용규정 > 제17조는 전리법제56조제1항의 발명또는실용신안전리권의보호범위는권리요구의내용을기준으로하며, 설명서및도면은권리요구을해석하는데이용할수있다 라는것은전리권보호범위는권리요구에명확히기재된기술특징이확정하는범위를기준으로하며, 그필수기술특징과서로균등한기술특징이확정하는범위를포함하는것을가리키는것 으로규정하고있다. 또한 균등특징은기재된기술특징과기본적으로동일한수단으로기본적으로동일한성능과효과를실현할수있으며, 해당기술분야의보통기술자가창조적인노력없이연상해낼수있는특징을가리킨다 라고규정하고있다. 이사법해석은처음으로전리권침해소송에있어서 균등론 을적용하여전리권침해를판정할수있음을명확히한것이다. 소위 균등론 은침해물의기술특징과전리권리요구에기재된필수기술특징을비교해볼때, 표면적으로는하나또는약간의기술특징이다르지만실질적으로는동일한방식또는동일한기술수단을사용하여전리기술방안중의하나또는약간의필수기술특징을대체하여침해물이전리기술과실질적으로동일한효과를발생하도록하는것을가리킨다. 이러한경우침해물이전리기술의보호범위를벗어나지않는것으로간주하여전리권침해를구성하는것으로인정한다. 82

제 2 장중국의지식재산권제도일반 침해물중전리기술과표면상동일하지않은기술특징, 즉전리기술방안중의기술특징이치환작용을하는기술특징은전리기술방안중필수기술특징의 균등물 로간주한다. 인민법원이균등론을적용하여전리권침해를판정할때에는다음사항을확인한다. a 균등론 중에 균등 이가리키는것은기술방안에있어서구체적특징의기술성능, 작용의균등을가리키며, 침해물과전리양자의기술방안의균등을가리키는것은아니다. b 침해물내기술특징이전리기술에있어서어떤필수기술특징의균등물에속하는지여부의판단할때는그분쟁기술분야의보통기술자의기술수준에서출발하여야한다. 침해물이채용하는균등수단또는사용하는균등물이그분야의보통기술자에게자명한경우에는침해물이균등물을사용한것으로인정하여야하며, 이때균등론을적용하여권리침해가성립함을인정할수있다. 그렇지않으면균등론을적용할수없다. c 침해물이균등수단을사용하여전리기술의필수기술특징을대체하면, 침해물과전리기술의발명목적및기술효과는기본적으로동일하다. 발명목적과기술효과는발명내용을구성하는필수불가결한구성부분이다. 전리권의보호범위를결정할때에고립적으로기술특징으로부터출발할수없으며, 발명의목적과기술효과를같이고려해야한다. 주의해야할점은균등물을사용한침해물전체와전리기술을비교하여그기술효과가동일한지여부를판단하여야한다. 만약대체기술수단과대체되는전리기술의필수기술특징을비교해서기술효과가동일하지만어떤기술특징이대체된후발명전체의기술효과와원래전리의기술효과가다르다면균등물로인정할수없다. d 균등물의권리침해의시간한계는권리침해일을기준으로한다. 전리의경우 20년보호기간동안, 실용신안은 10년의보호기간동안과학기술의발전에따라전리출원또는전리공개시아직인식하지못하였던등가수단이출현하게될수있다. 만약균등물의권리침해범주를판단하는시간의한계를권리침해일로하지않고전리출원일또는공개또는공고일로한다면일단새로운등가수단이출현하면모방자는그를이용하여권리요구중의상응하는기술특징을대신할수있게되어권리침해의부담을피하게되어전리권자에게불공정하게된다. 83

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - ⅲ. 금반언원칙전리권자가전리출원과정에서지식재산권국과왕래한서류중에행한인정, 인가또는포기한내용에대해서는전리권자는침해소송에있어서번복할수없는데, 이를금반언원칙이라한다. 전리권의효력을판단하고전리권침해여부를판단하는때에는전리권자는전리권리요구의해석에대하여전후가일치하여야한다. 전리권자가전리권을획득하기위하여전리출원과정에서전리권리요구에대하여협의해석을진행하고, 권리침해소송에있어서타인의권리침해를증명하기위하여전리권리요구에대하여확대해석을진행하는것을인정하지않는다. 어떤발명자의전리출원이비교적넓은보호범위를획득하려고시도할경우만약권리요구가한정하는보호범위가너무넓으면공중이익을침해하게되어전리권을획득할수없게된다. 그러므로전리출원인은전리권을획득하기위하여어떤때는심사관의견에따라어쩔수없이권리요구의보호범위가과다히넓고애매한기술특징및유사기술특징, 기술특징에대하여설명을하거나, 설명과정에서일부기술내용을포기, 수정하게된다. 그렇게하지않으면전리권을획득할수없기때문이다. 전리권자가출원과정에서이미포기한것에대하여전리침해소송에서전리권자가다시주장하는것을인정하지않는다. ⅳ. 다여지정원칙 ( 多余指定原则 ) 전리법규정에따라독립항은신규성, 진보성을설명하는필수기술특징을포함하여야한다. 그러나법률상의요구는구체적인독립항에기재된기술특징이실제모두필수기술특징이라는것과는다르다. 실질적으로각종원인으로인하여, 예를들면, 출원인의출원서류를작성하는기교가부족하여종속항의지위에있는비필수부가기술특징을독립항에기재하는것이다. 전리권자의합법적인권리를충분히보호하기위하여중국은사법절차에서다여지정원칙을인정한다. 그러나공중이익을저해하지않기위하여이원칙을운용할때에는특별히조심해야한다. 사법절차에서독립항에기재된부가기술특징의인정은당사자가자진하여제기한경우에만고려한다. 인정할때에는전리설명서에기재된발명의목적, 효과및기술수단과출원인이전리심사과정에서지식재산권국에대해행한진술을결합하여종합분석해야하며임의로인정해서는안된다. 일단부가기술특징로인정되면권리침해물에부족한것이이기술특징인경우피고가권 84

제 2 장중국의지식재산권제도일반 리침해를구성하는것으로판정할수있다. 법원이이원칙을인정하는이유는전리권자가전리서류를작성할때에형식상실수한것을이용하여권리침해행위자가실질적인침해를감추는것을방지하기위함이다. 즉, 권리침해여부판단을진행할때에만약기계적으로권리침해물의기술특징과독립항의기술특징을비교하여기술특징의부족을이유로침해를부정한다면권리요구기재의소홀로인하여많은권리침해행위가권리침해가아닌것으로인정되어전리권자의권익이보호될수없기때문이다. Ⅴ. 자유공지기술항변원칙공지기술은전리출원일이전에국내외에서출판물을통해공개발표되거나, 국내에서공개사용또는기타방식으로공중이알고있는기술을말하며, 종래기술또는선행기술이라고도한다. 균등권리침해를판단할때에는침해객체가자유공지기술의범주에속하는지를고려해야한다. 피고가피소된침해객체가원고의출원일이전의자유공지기술에속하는것을증명할수있는증거를가지고있을때는법원은균등권리침해의결론을내리기전에피소된침해객체와종래기술을비교분석하여그것이상대적으로공지기술에비하여신규성, 진보성이있는지를살펴보아야한다. 만약신규성또는진보성이부족한경우에는균등성범주의전리침해를공지기술범위까지확대할수없다. 즉권리침해가아닌것으로판결하여야한다. 이원칙의운용은다른각도즉, 피고항변의각도에서피고가실시한행위가전리권침해를구성하는지여부를판단하는것이다. 자유공지기술항변원칙은일반적으로균등한전리침해에적용하며, 동일한전리침해에는적용하지않는다. 만약피소된침해객체가그전리권리요구의문언적의미의전체기술특징을포함한다면동일한권리침해이다. 이때만약피소된침해객체가그전리출원일전의공지기술에상대적으로신규성또는진보성을구비하지못했다면그전리권리요구도마찬가지로신규성또는진보성을구비하지못한다. 그러므로전리복심위원회에그전리권의무효선고를청구하여전리복심위원회가그전리권의무효를선고하는결정과효력발생을기다린후법원은권리침해여부의재결을행한다. 85

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 2) 디자인권침해의판단전리법제11조제2항의규정에따라, 디자인권이수여된후에는어떠한단위또는개인도디자인권자의허가를받지않고당해등록디자인을실시해서는아니되며, 생산경영의목적을위하여그디자인등록제품을제조, 판매, 수입해서는아니된다. 그렇지않으면타인의디자인권에대한침해를구성한다. 디자인은발명및실용신안과다르기때문에권리침해의판단방법역시약간다르다. (1) 등록디자인의보호범위디자인의정의에서볼때, 등록디자인의보호범위는제품의형상, 도안또는이들의결합및색채와형상, 도안의결합임을알수있다. 이러한내용은언어문자를사용하여표현하는것이매우어렵다. 따라서전리법제27조는디자인등록출원시청구서및그디자인의도면또는사진등의서류를제출하도록규정하고있으며, 또한그디자인을사용하는제품및소속류별을기재하도록요구하고있다. 전리법제56조제2항은디자인권의보호범위는도면또는사진상에표현된당해디자인등록제품을기준으로한다고규정한다. 이로부터알수있듯이, 디자인등록출원시권리요구서의제출을요구하지아니할지라도여전히권리요구가있으며, 이는디자인등록제품의정면도, 배면도, 부감도, 사시도, 확대도, 평면도, 분해도등도형상에구체적으로표현된다. 즉, 등록디자인의보호범위는디자인권자가출원시지식재산권국에제출하는도면, 사진및관련요약서에서확정한다. 따라서권리침해의판단시에는이를근거로등록디자인의보호범위를확정하여야한다. (2) 디자인권침해의판단 ⅰ. 디자인권침해판단의전제디자인권에대한침해의여부를판단할시에는우선고발된침해제품이디자인등록제품과동일류별의제품인지여부를결정하여야하며, 동일류별의제품에속하지않을경우에는비교할수도없고더욱이권리침해여부의판단을할수도없다. 이러한전제조건의확정은고발된침해제품과등록디자인의동일성또는유사성여부를판단하는데있어매우중요하다. 86

제 2 장중국의지식재산권제도일반 디자인권수여심사와권리침해판단의경우에는모두동일류별의제품인지여부의문제를고려하여야하고, 일반적으로류별을벗어나서판단하지아니한다. 그러나동일류별의제품인지여부를확정하는방법에있어서, 디자인권수여심사와권리침해판단이채용하는기준은동일하지아니하다. 상기심사에서는주로 국제디자인분류표 에근거하여디자인등록출원이어떤대분류및어떤소분류에속하는지를심사한후서로다른소분류에동일하거나유사한디자인이포함되는지를심사한다. 만일동일하거나유사한디자인이있을경우, 당해디자인등록출원은권리를획득할수없다. 그러나권리침해여부의판단시에는일반적으로 국제디자인분류표 에따라제품의류별을확정하지아니한다. 왜냐하면이경우침해제품에 국제디자인분류표 상의어떤류별에속한다고명시하지않으며, 만일원고가굳이침해제품을분류하고자할경우고발된침해자가반드시동의하지는않기때문이다. 따라서실제에있어서는주로고발된침해제품과디자인등록제품의상품분류에근거하여양자가동일류별의제품에속하는지여부를확정하며, 이때 국제디자인분류표 는단지참고용에불과하다. 제품이종류및분류에있어서다를지라도여전히유사의가능성은존재한다. 만일상품분류의각도에서볼경우고발된침해제품과디자인등록제품의류별이유사하고형상이동일하며기능및용도또한동일하거나교차성이있을경우에는유사상품으로인정하여야하고권리침해여부를결정할수있다. ⅱ. 권리침해판단의비교대상디자인침해의비교대상은발명및실용신안과동일하지아니하다. 디자인권침해의판단시에는주로침해제품자체또는침해제품의도면및사진을등록디자인의도면또는사진에표시한형상 ( 형태 ), 도안및색채와비교하여양자의동일성또는유사성여부를비교한다. 만일결론이긍정적일경우에는권리침해가성립되며, 부정적일경우에는권리침해를구성하지아니한다. 주의해야할점은, 등록디자인의보호대상은디자인권자가출원시제출한도면또는사진에표현한제품의디자인이며, 그제품은단지디자인에있어필요한운반체일뿐이다. 따라서만일디자인권자가디자인등록출원을한후생산과정에서제품의외관을변경하였을경우, 실제생산한제품은원등록디자인의보호를받을수없다. 권리침해의판단에있어서, 비교의근거는출원인이전리국에출원시제출하여등록공고된도면및사진이어야하며, 디자인권자가출원한후제조한디자인등록제품이아니다. 왜냐하면전자에서등록디자 87

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 인의보호범위를확정하였기때문이다. 실제로침해제품과디자인등록제품의동일성여부를비교, 판단한것은비교적용이하며, 일단동일하면권리침해의인정은논쟁할수가없다. 그러나현실적으로침해제품은외관을그대로모방하는경우는아주적다. 예를들어, 제품의형상및크기를변화시키거나도안이변경될경우, 이러한상황에서는침해제품과디자인등록제품의유사성여부를판단하여야한다. 디자인권의판단시유사성은권리침해로인정되어야한다. 등록디자인의보호에있어서는주로그형상, 도안및이들의결합, 색채와형상, 도안의결합을고려하는데치중하여야한다. 디자인권침해의판단시다음의사항에주의하여야한다. a 형상에대한비교를위주로함제품의디자인은독립적인용도를구비한공업제품의외관에구현되어야한다. 즉, 디자인은제품을운반체로하여야한다. 제품의디자인은 3차원공간의입체형태일수도있고 2 차원공간의평면설계일수도있다. 보호해야할제품의구체적인형상은디자인권자가출원시전리국에제출한도면및사진에구현한형상을위주로하여야한다. 형상을비교할시에는전체적으로관찰하고중요한부분을포착하며종합적으로판단하여야한다. 2개제품의디자인에대한동일성또는유사성여부의판단은전체적인시각효과의측면에서비교하여야하고국부적인미세한차이에지나치게주의해서는안된다. 특히제품의중요한창작부위, 즉가장주목을끄는부분을포착하여야한다. 그러나만일중요하지않은창작부위의변화로인해전체적인시각효과가변화될경우에는상황이다를수있으며, 따라서이경우에는전면적인종합판단을한다. 일반적으로등록디자인에있어서그형상은당연히중요한부분이다. 따라서권리침해를판단할시에는형태비교를위주로하여야한다. 디자인권자가다른특별한신청을하지않는경우단지형상이동일하거나유사하기만하면권리침해라고인정할수있다. b 도안과색채에대한비교는함께고려하여야함일반적인상황에서디자인의도안과색채는형상 ( 형태 ) 의종속요소로볼수있다. 도안과색채는분리하기가매우어려운데, 왜냐하면모든제품에는최소한하나의색깔이있고가끔도안자체가색채에의해구성되기때문이다. 디자인등록출원하는제품의색채는제품에사용한색채또는색채의결합을가리킨다. 즉, 색채는제품과분리하여독립적으로존재 88

제 2 장중국의지식재산권제도일반 할수없으며, 동시에당해제품은고정된형상을구비하여야한다. 이로부터알수있듯이, 모든제품의디자인은형상, 도안, 색채등 3가지요소의결합이다. 따라서권리침해여부를결정할시에는상기 3가지요소를결합하여고려하여야한다. c 현저한색채보호시색채비교는사전신청과일치하여야함전리법의규정에따라, 색채보호를청구하는전리출원은흑백사진이외에색채사진을제출하고요약서에 색채보호청구 를명시하여야하며, 제품의구체적인색채를설명할필요는없다. 왜냐하면색채는문자를사용하여정확하게표현하기가매우어려우며, 특히제품의외관색채가여러색채의결합일경우에는더욱그렇기때문이다. 권리침해여부의판단시만일디자인등록제품이색채보호를요청할경우, 고발된침해제품과디자인권자가보호를신청한색채가동일할시에는권리침해를구성한다. ⅲ. 디자인권침해의판단척도고발된침해제품과디자인등록제품의동일성또는유사성여부의판단시그결론은상이한수준의사람, 상이한입장또는상이한안목에의해완전히상반될수있다. 따라서디자인권침해를판단할시에는동일한척도및통일된기준을사용하여야하며, 이는보통소비자의안목과수준을척도로하여야한다. 이러한판별기준은디자인권수여의심사시사용하는기준과동일하지아니하여야한다. 디자인권수여의심사시디자인등록출원과기존제품을비교하여동일성또는유사성여부를확인할경우에는해당분야기술자또는보통미술가의안목과수준을기준으로하여야한다. 이렇게해야만이등록된디자인의품질이안정될수있고전리법이정한권리수여조건에부합할수있다. 일단디자인등록출원이권리를획득하면그보호범위는이에따라확정된다. 등록디자인의보호대상은볼수있고만질수있는제품의 외관 으로, 볼수없고만질수없는기술특징에의해구성되는발명및실용신안의기술방안과다르다. 따라서등록디자인에대하여권리침해여부를판단할시에는보통소비자의입장이어야하며, 해당분야기술자또는보통미술가의입장에서평가하고판단하지않아야한다. 해당분야기술자또는보통미술가와보통소비자의제품외관에대한분별능력에는매우큰차이가있다. 즉, 유사제품간의외관상미세한차이에있어서, 해당분야기술자또는보통미술가는쉽게이를분별할수있지만보통소비자는이를간과하기가쉽다. 등록디자인의보호목적은부정경쟁을방지하고표 89

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 절및모조를방지하는데있으며, 이는생산자에게그제품의외관을설계시다른생산자의제품외관과최대한구별하도록요청함으로써당해제품을구매하거나사용하는소비자에게미감에있어혼동및오인을조성하지않도록한다. 따라서보통소비자의수준에서제품디자인의동일성또는유사성여부를판단하는것이합리적인기준이라할것이다. 2.4.13 전리권침해의법률책임전리권은일종의재산권으로서, 그는다른재산권과마찬가지로법률보호를받으므로누구든지타인의전리권을침해하면그는상응하는법률책임을부담하여야한다. 중국민법통칙및전리법규정에따라전리권침해의민사법률책임은다음과같은몇가지방식이있다. 1) 권리침해정지권리침해정지는권리침해자가부담하는주요책임중하나이며, 전리권을보호하는가장유효한조치중의하나이다. 권리침해정지는침해자가전리제품을임의로제조, 사용, 판매청약, 판매, 수입하거나전리방법을사용하거나그전리방법에의해직접획득한제품을사용, 판매청약, 판매, 수입하는행위를정지하는것을가리킨다. 전리권자가발명창조를출원하여전리권을획득하는목적은법률이자기의전리권을보호하는것을이용하여타인이그의허가없이그전리제품을제조, 사용, 판매청약, 판매수입하거나그방법을사용하는행위를금지하여그전리에대하여자기가향유하는독점권을유지하기위한것이다. 그러므로전리침해소송에있어서전리권자는모두침해자에게침해행위를정지하도록요구한다. 전리권자또는이해관계인은소송중에법원이침해자에게침해행위를즉각정지하도록명령하도록요구할때에는인민법원에재산보전 ( 财产保全 ) 또는선집행의재정을신청하여야한다. 동시에담보를제공하여야한다. 적시에이러한조치를취하여전리제품을제조하거나전리방법의사용을금지하는행위는매우필요하다. 그러나인민법원은소송중에침해행위의정지에대한임시조치를취하는데에는매우신중하다. 왜냐하면안건심리중에인민법원이일단침해정지의재정을내리게되면특히제조행위를정지하게하면피고에대한이해관계가매우크게된다. 소송초기에원고의전리권상황이불명확하거나침해사실이불명확한상황하에서일단침해행위정지의임시조치를취하게되면그결과는매우심각하다. 전리권의유효성이확인되고침해사실이이미증 90

제 2 장중국의지식재산권제도일반 명되어의심할여지가없는경우에만법원은비로소이러한임시조치를취할수있다. 물론원고의소송청구에따라안건심결시에피고에게침해행위를정지하도록판결하는것은필수적이다. 이판결결과의유효한집행을보장하고전리권자가침해된권리를회복하게하기위하여인민법원은전리권자의청구에따라침해제품을몰수, 폐기하거나침해자에게침해물건을전달하게하여전리권자가처리를진행하도록명령할수있다. 침해물품의몰수, 폐기는침해행위에대한일종의재산성제재방식으로그목적은전리침해행위를유효하게제지하는데있다. 일반적인경우에판결중에이러한방식을사용하지않으나아래에열거한경우에는예외이다. a 침해자에게제조침해행위를정지하도록명령한후에침해제품제조생산라인, 전용공구, 전용설비는몰수하여폐기한다. b 침해자가제조한품질이열악한전리허위표시제품은몰수하여폐기한다. c 침해자가모방한침해제품에대해서는전리권자의요구에따라몰수하여폐기하거나전리권자에게전달하여처리하게한다. 침해행위의몰수, 폐기로인해초래된손실은침해자가부담한다. 2) 손해배상손해배상은법률의규정을위반하여타인의재산소유권또는인격권을침해한것에대한일종의법률제재방식이다. 전리권은일종의무형재산이므로이러한재산이침해되어권리자에게경제적손실이초래된때에는전리권자또는이해관계자는법에따라침해자에게경제손실을배상하도록요구할수있다. 즉, 손해배상은민사책임을부담하는가장보편적이고기본적이며사용범위가가장넓은방식이며, 침해된전리권에대한중요한구제조치이다. 전리침해소송에서, 전리권자또는이해관계인은일반적으로모두경제손실에대한배상을요구하려고한다. 만일권리자가제기한배상손실문제가잘해결되지않는다면소송을이기고도돈을잃게되는결과를가져오며, 손실은많고배상은적은국면이출현하게되어법률에의하여유효하게지식재산권을보호하지못하게된다. 중국민법총칙제118조는개인, 법인의저작권 ( 판권 ), 전리권, 상표전용권, 발견권, 발명권및기타과학기술성과가표절되거나왜곡되거나사칭되는등침해되면침해를정지하고영향 91

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 을제거하며, 손실을배상하도록요구할권리를갖는다고규정하고있다. 손해배상에대하여민법총칙이확정한기본원칙은실제손실전부를배상하는것이다. 이원칙에따라전리의손해배상액을확정할때에는침해자가경제적으로이득을보게해서는아니되며, 권리자가침해로인해받은손실이충분히합리적으로배상을받도록하여전리침해행위를유효하게제제하여야한다. 전리법및최고인민법원의관련사법해석규정에따라구체적인배상액의산정기준은다음과같다. (1) 전리권자가침해행위로인하여받은실제경제손실을손해배상액으로함전리권자가실제받은손실은그가손실한이윤액이다. 시장에서침해제품이있으면반드시전리제품의시장일부분을빼앗게되어그판매액이내려가며그로인하여이윤의일부분을손실하게된다. 전리권자가자신의실제손실액을계산할수있는경우에는전리권자의실제손실액을전리침해의손해배상액으로할수도있다. 권리자가침해로인해받은손실은전리권자의전리제품이침해로인해초래된판매량의감소수에전리제품 1개당합리적인이윤소득을곱하여계산할수있다. 권리자의판매량감소수를확정하기곤란한경우에는침해제품이시장에서판매된총수에전리제품 1개당합리적인이윤소득을곱한금액을권리자가침해로인해받은손실로간주할수있다. 이러한방법을사용하여침해손실을계산하면, 특히이윤액이감소하면전리권자는반드시그와침해행위간의인과관계를증명하여야한다. 실제시장상황은매우복잡하기때문에어떤경우에전리권자가이윤저하가완전히타인의침해행위때문이라는것을증명하는것은매우곤란하므로전리권자가증거를제공하여이윤저하와침해행위의관계를증명하는것은쉽지않다. 그러나전리권자또는이해관계인이입증할수만있으면침해자의침해행위가자기에게초래한손실을법원이경제손실의배상근거로삼게할수있다. 실제전리권자의전리제품이시장에투입되기전에침해를당한경우에는이러한계산방법을사용하여손해배상액을확정할방법이없다. (2) 침해자가침해행위로획득한전체이윤액을손해배상액으로함 침해행위는일종의위법행위이므로침해행위로인한이익은부당이득으로권리자의소유 92

제 2 장중국의지식재산권제도일반 이다. 그러므로침해배상액을계산할때에침해자가침해행위로얻은이익을전리권자의손해배상액으로할수있다. 침해자가침해로획득한이익을계산하는것은그전리제품이시장에서판매된총수에침해제품의 1개당합리적인이윤소득을곱하여합계한금액을근거하여계산할수있다. 침해자가침해로얻은이익은일반적으로침해자의영업이익을근거하여계산하며, 침해를업으로하는침해자에대해서는판매이익을근거하여계산할수있다. 시장상황이복잡하기때문에어떤때에는침해자의소득이익과전리권자의소실이익간의인과관계는증명하기가매우어렵다. 그러므로실질적으로전리권자에게침해자가얼마의이윤을얻었는지증명하라고하는것도쉽지않다. 만약침해자에게자기의이득증명을제공하라고요구한다면그는이윤이없다고하거나얻은이윤이매우적다고말할것이다. 침해자의이윤을명확하게하려면반드시회계검사하여야하는데이또한어려운일이다. 만약이러한방법을채용하여손해배상액을계산하려면아래에열거한요소를고려하여야한다. a 침해제품의원가를계산할때에, 만약침해제품의원가가전리제품보다높을경우에는전리제품의원가를기준으로하여야한다. 이렇게해야만침해자가얻은이윤을계산할때에배상액을적게하기위하여고의로원가를부풀려는것을방지할수있다. b 만약침해자가전리제품보다낮은가격을채용하여시장에서침해제품을덤핑하였다면전리제품의판매가격으로침해자의소득을계산하여야한다. (3) 전리허가사용비액수의배수 ( 倍数 ) 를참고하여손해배상액을확정이것은비교적간단하고이행하기쉬운방법으로, 즉전리실시허가의사용비액수를기준으로하여안건의구체적상황을고려하여일정한배수를곱하여전리침해의손해배상액으로한다. 만약전리권자가전리침해소송전에이미타인과동일한전리에대하여허가계약을체결하였다면그계약중에정한허가사용비표준을손해배상액의기준으로할수있다. 이러한사용비는관련업종또는기업의통상적인사용비표준이나또는전리권자와침해자쌍방이담판하여정한표준으로확정할수도있다. 최고인민법원의관련사법해석규정에따르면피침해자의손실또는침해자의획득이익이확정하기곤란하고, 참고할수있는전리허가사용비가있는경우에는인민법원은전리권의종류, 침해자의침해성질및내용, 전리허가사용비의액수, 그전리허가의성질, 범위, 시간등의인수를고려하여그전리허가사용비의 1배내지 3배의배상액을확정할수있다. 93

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - (4) 사법해석규정의정액배상액내에서손해배상액을확정전리행위를규명한후에어떻게손해배상액을계산할것인가는복잡한문제이기때문에상기 3가지방법은어떤때에는실제부딪히는문제전부를해결할수없다. 1998년전국지식재산권심판업무좌담회후나온 < 전국부분법원지식재산권심판업무좌담회기요 > 는 피고가권리를침해하여원고에게손해를초래한것이분명하나원고손실액과피고획득액모두확인할수없는안건에대해서는정액배상의방법을사용하여손해배상액을확정할수있다 라고규정하고있다. 정액배상의한도는인민폐 5천위안 - 30만위안에서관리하며, 구체적인액수는인민법원이침해된지식재산권의종류, 평가가치, 침해지속시간, 권리자가침해로인해받은상도덕손해등의요소를고려하여정액배상의한도내에서확정한다. 이후이규정은명확히최고인민법원의정식사법해석에포함되어원고손실과피고이득이조사하기곤란하고또한참고할만한전리사용허가비도없으며, 또는전리사용허가비가명확히불합리한경우에는인민법원은전리권의종류, 침해자의침해성질및내용등을고려하여일반적으로인민폐 5천원이상 30만원이하에서배상액을확정하며, 아무리많아도인민폐 50만원을초과할수없도록하였다. 실제심판에서상기배상액의계산방법에대하여인민법원은당사자의청구및안건의정황에따라적용을선택할권리를갖는다. 당사자쌍방이협의하여기타방법을사용하여손해배상액을계산할때에는공평하고합리적이기만하면인민법원은인정할수있다. 이외에인민법원은권리자의청구및구제적인정황에따라권리자가침해를조사, 제지하기위하여지불한합리적인비용을배상액범위내에포함할수있다. 3) 영항제거영향은침해내용이열악하여침해제품이전리제품에대한소비자의신용을저해한것을가리킨다. 예를들어, 침해자가품질이열악한모방제품을시장에대량판매하여소비자가전리제품의품질이열악한것으로오인하게하거나침해자가전리권자의명의를도용하여전리권자의양호한신용을망치는것이다. 이러한경우영향제거는반드시필요하다. 영향제거는주로침해자에게신문매체를통하여성명을발표하게하거나또는방송, 텔레비전에담화, 성명을발표하여그침해행위를인정하고다시침해하지않을것을보증하는것이다. 일반적인침해행위에대해서는, 특히전리권자가침해소송을통하여침해자와전리실시허 94

제 2 장중국의지식재산권제도일반 가계약을체결하여손해배상을이미한경우에는반드시영향제거를할필요가없다. 왜냐하면일반적인전리침해행위는단지전리권자에게경제적인손실을초래할뿐전리권자의신용에는기본적으로영향이없기때문이다. 4) 사과 ( 赔礼道歉 ) 사과는일종의민사책임형식으로중국의민사법률책임에있는특유한것이다. 실제어떤전리침해분쟁은사과를통하여당사자간의분쟁을해결할수있다. 왜냐하면전리분쟁의법률책임중에규정된사과는일부의전리침해분쟁의해결에유리하기때문이다. 일반적으로, 사과는조정의내용으로할수있다. 그러나조정이이루어지지않는경우에는판결에서사과의판결을할수있다. 사과는법정에서당사자가대면하여진행한다. 영향이비교적큰경우에는신문, 방송등의매체를통하여진행할수있다. 이런민사책임방식은영향제거의민사책임과유사하다. 구체적으로어떤방식을적용하여사과를할것인지는구체적안건에따라정한다. 이상의민사책임을부담하는방식은단독으로적용할수도있고, 병합하여적용할수도있다. 95

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 상표출원, 심사및보호제도 2.5 2.5.1 상표출원현황 1) 전체 (1982년 - 2006년 ) 출원현황중국의상표출원량은 1982년부터 2006년까지모두 4,985,989 건이다. 이중국내출원이 427만건으로 85.7% 를점하고있으며, 국외출원은 71만건으로 14.3% 를점하고있다. 2006년말까지상표등록건수는 277만건이며, 이중국내출원은 228만건으로 82.4%, 국외출원은 49 만건으로 17.6% 를차지하고있는것으로분석되고있다. [ 그림 2.5-1] 1982 년 - 2006 년상표출원현황 96

제 2 장중국의지식재산권제도일반 [ 표 2.5-1] 1979 년 - 2006 년상표출원및등록현황 출원 등록 구분 국내 국가신청 국외 마드리드신청 합계 국내 국가신청 국외 마드리드신청 합계 1979 27,459 5,130 32,589 1980 26,177 15,348 1,297 16,645 1981 23,004 15,707 2,049 17,756 1982 17,000 1,565 18,565 12,385 4,672 17,057 1983 19,120 1,687 20,807 42,93 2,278 6,571 1984 26,487 3,077 29,564 13,252 1,518 14,770 1985 43,445 5,798 49,243 19,584 2,084 21,668 1986 45,031 5,939 50,970 26,993 5,126 32,119 1987 40,014 4,055 44,069 27,687 4,454 32,133 1988 41,683 5,866 47,549 25,448 3,604 29,052 1989 43,202 5,209 48,411 31,810 4,625 36,435 1990 50,853 4,371 2,048 57,272 25,966 4,036 1,269 31,271 1991 59,124 5,885 2,595 67,604 34,501 3,523 2,306 40,330 1992 79,837 8,367 2,591 90,795 42,710 4,198 1,180 48,088 1993 107,758 21,014 3,551 132,323 42,668 3,999 2,059 48,726 1994 117,186 20,238 5,193 142,617 47,482 7,803 3,016 58,301 1995 144,610 21,442 6,094 172,146 59,895 12,591 19,380 91,866 1996 122,057 22,615 7,132 151,804 101,178 15,843 11,407 128,428 1997 118,577 21,676 8,502 148,755 188,047 24,958 10,033 223,038 1998 129,394 18,252 10,037 157,683 80,095 14,137 13,478 107,710 1999 140,620 18,883 11,212 170,715 96,139 13,896 12,366 122,401 2000 181,717 24,623 16,837 223,177 129,441 16,327 12,807 158,575 2001 229,775 23,234 17,408 270,417 167,563 19,017 16,259 202,839 2002 321,034 37,221 13,681 371,936 169,904 23,364 19,265 212,533 2003 405,620 33,912 12,563 452,095 206,070 21,188 15,253 242,511 2004 527,591 44,938 15,396 587,925 225,394 25,069 16,156 266,619 소계 3,011,735 359,878 134,840 3,555,563 1,837,019 246,786 156,234 2,240,031 2005 593,382 52,166 18,469 664,017 218,731 23,792 16,009 258,532 2006 669,276 56,840 40,203 766,319 228,814 25,254 21,573 275,641 합계 4,274,393 468,884 193,512 4,985,899 2,284,564 295,832 193,816 2,774,204 출처 : 중국상표국망, 중국지식재산권년감 2007, 발췌정리 97

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 2) WTO가입이후출원현황중국은 2001년 WTO가입이후상표출원의증가량이급속도로증가하고있다. 2001년이후매년 15% - 30% 에달하는출원증가율을기록하고있는데, 2001년 - 2006년의 7년동안출원량이 311만건에달하였으며, 이는중국의전체상표출원량 496만건의 63% 에해당하는것이다. [ 그림 2.5-2] WTO 가입이후상표출원현황 [ 표 2.5-2] WTO가입이후상표출원현황 년도 2001년 2002년 2003년 2004년 2005년 2006년 총건수 270,417 371,936 452,095 587,925 664,017 766,319 국내 229,775 321,034 405,620 527,591 593,382 669,276 국외 40,642 50,902 46,475 60,334 70,635 97,043 출처 : 중국지식재산권보호망, 발췌정리 98

제 2 장중국의지식재산권제도일반 3) 주요국의출원현황중국의상표출원에있어서 1위국가는미국으로, 2005년기준으로 16,306 건이다. 일본은 12,305건으로 2위, 독일은 6,453건으로 3위이며, 한국은프랑스, 이태리에이어 3,219건으로 6위상표출원국이다. [ 그림 2.5-3] 2006 년주요국의상표출원현황 구분 출원 [ 표 2.5-3] 최근 3 년간주요국의상표출원현황 2003 2004 2005 마드리드 합계 출원 마드리드 합계 출원 마드리드 미국 10,183 10,183 12,675 668 13,343 15,265 1,041 16,306 일본 9,256 317 9,573 11,355 590 11,945 11,708 597 12,305 독일 1,576 3,168 4,744 2,170 3,791 5,961 25,53 3,900 6,453 프랑스 1,053 2,166 3,219 1,597 2,218 3,815 1,708 2,948 4,656 이태리 890 1,530 2,420 1,794 1,959 3,753 2,038 2,273 4,311 한국 1,662 6 1,668 2,784 72 2,856 3,137 82 3,219 영국 1,632 457 2,089 1,981 582 2,563 2,382 645 3,027 스위스 767 1,877 2,644 680 1,283 1,963 795 2,150 2,945 출처 : 중국지식재산권보호망, 발췌정리 합계 99

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 4) 2006 년출원및등록현황 2006 년 1 년동안상표국이처리한각종출원, 등록, 취소현황을살펴보면다음표와같다. [ 표 2.5-4] 2006년상표출원및등록현황 국외 구분 국내 국가출원 / 등록 마드리드출원등록 합계 상표출원 669,276 56,840 40,203 766,319 상표갱신출원 40,040 12,645 1,759 54,444 상표이의신청 12,128 4,606 145 16,879 상표변경신청 52,294 14,009 3,361 69,664 상표양도신청 52,198 7,567 1,933 61,698 상표말소신청 3,111 549 상표취소신청 1,733 1,086 1,327 7,806 허가계약신고신청 15,690 15,690 상표등록 228,814 25,254 21,573 275641 상표심사결정 183,576 21,573 205149 상표거절 100,854 7,052 107906 상표변경등록 46,512 2,854 49366 상표양도등록 44,708 1,604 46312 상표연장등록 41,394 1,647 43041 상표말소등록 51,656 5,827 상표취소등록 840 527 968 59,818 허가계약신고처리 17,983 17,983 상표등록증재발행 3,265 3,265 출처 : 중국지식재산권년감, 2007 2.5.2 상표법의개요 1) 상표법목적 상표법제1조는상표법의목적을규정하고있는바, 그목적은상표관리를강화하고, 상표전용권을보호하며, 제조자및경영자에게상품과서비스의품질의보증을촉진하고, 상표의 100

제 2 장중국의지식재산권제도일반 신용, 명예를유지보호하며, 소비자와생산자, 경영자의이익을보장하여, 사회주의시장경제의발전을촉진하는데있다. 2) 등록상표 (1) 일반사항등록상표는상표국의심사확인 ( 核准 ) 을거쳐서등록된상표이며, 상표등록자는상표전용권을가진다. 상표법제8조의규정에따라자연인, 법인또는그외의조직의상품을타인의상품과구별하게하는문자, 도형, 알파벳, 숫자, 입체적형상및색채의조합, 및이들요소의조합을포함한시각적표장은, 상표로서등록출원할수있다. 등록출원하는상표는현저한특징을가지며, 용이하게식별할수있는것이어야하는한편, 타인이먼저취득한합법적권리와저촉되어서는안된다. 상표등록자는등록상표또는등록표장기호를표기할권리를가진다. 등록상표를사용할때에는, 상품, 상품포장, 설명서또는그외의부수물상에등록상표의문자또는등록표장기호를표시해야한다. 등록표장기호에는 및 을포함한다. (2) 상품상표및서비스상표등록상표에는, 상품상표및서비스상표 ( 服務商標 ) 가있다. 상표법제4조제1항의규정에의하면, 자연인, 법인또는그외의조직은, 그생산, 제조, 가공, 선정또는판매하는상품에대해상표전용권을취득할필요가있을때에는, 상표국에상품상표등록을출원해야한다. 자연인, 법인또는그외의조직은그제공하는서비스항목에대해서, 상표전용권을취득할필요가있을때에는, 상표국에서비스상표등록을출원해야만한다. 상표법및상표법실시조례의상품상표에관한규정은서비스상표에적용된다. (3) 상표의사용 등록이금지되는경우 ⅰ. 상표의사용이금지되는경우상표법제10조제1항은다음에열거된표장에대하여상표로서사용하는것을금지한다고규정하고있다. 101

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 1 중화인민공화국의국명, 국기, 국장, 군기, 훈장과동일또는유사한것및중앙국가기관소재지의특정지명또는표장적인건축물의명칭, 도형과동일한것. 2 외국의국명, 국기, 국장, 군기와동일또는유사한것. 단, 해당국가가동의하는경우는그렇지아니하다. 3 각국정부로이루어진국제조직의명칭, 깃발, 휘장과동일또는유사한것. 단, 해당조직이동의하거나, 또는공중에오인을용이하게야기하지않는경우는그렇지아니하다. 4 규제용또는보증용의정부표장또는검사인과동일또는유사한것. 단, 권한이주어져있는경우는그렇지않다. 5 적십자, 적신월 의명칭, 표장과동일또는유사한것. 6 민족을차별하는성질을띤것. 7 과대하게선전하는한편, 사기성을띤것. 8 사회주의도덕, 풍습에해가되거나또는그외의악영향을미치는것. 또한상표법제10조제2항의규정에따라, 현급이상의행정구획의지명또는공지의외국지명은상표로해서는안된다. 단, 그지명이다른의미를포함하거나또는단체상표 증명상표의구성부분인경우는그렇지않다. 이미등록된지명을사용하는상표는계속해서유효하다. ⅱ. 상표의등록이금지되는경우상표법제11조제1항은다음에열거된표장에대하여상표로서등록할수없다고규정하고있다. 1 그상품의통용명칭, 도형, 모델번호만으로되어있는것. 2 단지상품의품질, 주요원료, 효능, 용도, 중량, 수량및그외의특징만을직접표시한것. 3 현저한특징이부족한것. 위에서열거된표장이더라도사용에의해현저한특징을획득하여식별하기쉬운것이되었을때에는상표로서등록할수있다. 102

제 2 장중국의지식재산권제도일반 ⅲ. 입체표장으로상표등록이금지되는경우상표법제12조의규정에의하면입체표장으로상표등록을출원하는경우, 상품자체의성질에의해발생되는형상, 기술적효과를얻기위해불가결한상품형상또는상품에실질적인가치를부여하기위한형상은등록할수없다. (4) 단체상표및증명상표상표법제3조제1항은등록상표에는단체상표및증명상표가포함된다고규정하고있다. 단체상표 란단체, 협회또는그외의조직명의로등록하여그조직구성원의상업활동의사용에제공하고, 사용자의해당조직에있어서의구성원자격을표시하는표장을말한다. 증명상표 란특정의상품또는서비스에대해서감독능력을가지는조직이관리하고있고, 해당조직이외의단위또는개인이그상품또는서비스에대해사용하며, 해당상품또는서비스의원산지, 원료, 제조방법, 품질또는그외의특별한품질을증명하는표장을말한다. 단체상표및증명상표의등록및관리에관한특별한사항에대해서는 단체상표및증명상표의등록및관리규칙 이별도로제정되어있다. (5) 지리표시상표법제16조는지리표지에대하여규정하고있는데, 지리표시 란어느상품이있는지역을산지로하여해당상품의특정의품질, 신망또는그외의특징이주로동지역의자연적요소또는인문적요소에의해서결정되고있는것을나타내는표시를가리킨다. 상표에상품의지리표시가포함되어있으나해당상품이그표지가표시하는지역에근원하지않아공중을오인하게하는경우는이를등록하지않는한편, 그사용을금지한다. 단, 이미선의에의해등록한것은계속유효하다. 상표법실시조례제16조는상표법제6조에의한지리표시의등록및사용에대하여자세히규정하고있다. 관련실시조례에따르면, 지리표시는증명상표또는단체상표로서등록을출원할수있다. 이와관련하여, 1 지리표시를증명상표로서등록했을경우, 그상품에대해해당지리표시를사용하는조건에합치하는자연인, 법인또는그외의조직은해당증명표장을사용할것을요구할수있으며해당증명상표를관리하는조직은이를인정하여야한다. 2 지리표시를단체상표로서등록한경우에는그상품에대해해당지리표시를사용하는조건에합치하는자연인, 법인또는그외의조직은해당지리표시를단체상표로서 103

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 등록한단체, 협회또는그외의조직에참여하는것을요구할수있으며, 해당단체, 협회또는그외의조직은그정관에근거하여회원으로받아들여야한다. 해당지리표시를단체상표로서등록한단체, 협회또는그외의조직에참여를요구하지않는경우에도정당하게해당지리표시를사용할수있으며, 해당단체, 협회또는그외의조직은이를금지할권한이없다. 외국인또는외국기업이지리표시를단체상표및증명상표로서등록출원하는경우에는그출원인은해당지리표시가그명의에의해그본국에있어서법적보호를받고있는취지의증명을제출해야한다. 2.5.3 상표등록의출원 1) 일반사항상표등록을출원하는경우에는규정된상품분류표에따라상표를사용하는상품류및상품명을기입해야한다. 상표등록출원인이동일분류가아닌상품에대해동일상표를출원하는경우는상품분류표에따라등록출원을해야한다. 등록상표를동일분류의기타상품에사용할필요가있는경우에는별도로등록출원을해야한다. 상표등록출원및기타상표사무절차는수수료를납부해야한다. 상표등록의출원일은상표국에출원서류를접수한날이기준이된다. 출원절차가기본적으로완비되고출원서가기본적으로규정에적합하지만보정이필요한때는상표국은출원인에게통지를수령한날로부터 30일이내에지정된내용에따라보정하여상표국에제출하게한다. 규정기간내에보정하여상표국에제출했을때에는출원일을유지하게된다. 규정기간이만료해도보정하지않을때에는출원을포기한것으로간주하여상표국은서면으로출원인에게통지해야한다. 등록상표의표장을변경할필요가있는경우에는새로이등록출원을해야한다. 등록상표의등록자명의, 소재지또는기타등록사항을변경할필요가있는경우에는변경신청을해야한다. 출원인이그상표등록출원을양도하는경우, 상표국에양도수속을처리해야한다. 2 이상의자연인, 법인또는기타조직은상표국에공동으로동일상표등록을출원해해당상표전용권을공동으로향유하고행사할수있다. 104

제 2 장중국의지식재산권제도일반 [ 그림 2.5-4] 중국의상표출원절차의개요도 11) 11) 中国知识产权保护手册, 知识产权出版社, 2007. 5., p 79. 105

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 2) 모인출원상표법제15조규정에의하면, 권리를받지못한대리인또는대표자가자기명의로피대리인또는피대표자의상표를출원하여피대리인또는피대표자가이의를제기했을경우에는그것을등록하지않고사용을금지한다. 상표의등록출원은타인의기존권리를침해해서는안된다. 타인의기존권리 란예컨대성명권, 초상권, 저작권, 디자인권및기업명칭권등과같이타인의합법적인민사상의권리를가리킨다. 타인이이미사용하고있는일정한영향력을지닌상표를부정한수단으로먼저등록해서는안된다. 3) 외국인의상표등록출원외국인또는외국기업이중국에서상표등록을출원하는경우에는그소속국과중국이체결한협정또는함께가입한국제조약에의해처리하거나또는상호주의의원칙에따라처리해야한다. 외국인또는외국기업이중국에서상표등록을출원하여기타상표와관련된사항을처리하는경우에는국가가인가한상표대리자격을지닌대리조직에위탁해야한다. 여기에서 외국인또는외국기업 이란중국에상주하는주소또는영업소가없는외국인또는외국기업을가리킨다. 4) 우선권상표법제24조의규정에따라, 상표등록출원인은그상표를외국에서최초로등록출원한날로부터 6개월이내에중국에서동일상품에대해동일한상표등록출원을제출하는경우에는그국가가중국과체결한약정또는함께가입한국제조약, 또는상호승인한우선권원칙에따라우선권을누릴수있다. 상기에따라우선권을주장하는경우에는상표등록출원시에서면에의한성명을제출하고, 3개월이내에최초로제출한상표등록출원의원서부본을제출해야한다. 서면에의한성명을제출하지않는경우또는기간내에상표등록출원의원서부본을제출하지않는경우에는우선권을주장하지않는것으로간주된다. 상표법제25조의규정에따라상표가중국정부가주최또는승인한국제전시회에전시된상품에처음으로사용되었을경우, 해당상품이전시된날로부터 6개월간은해당상표의출 106

제 2 장중국의지식재산권제도일반 원인은우선권을가질수있다. 상기에따라우선권을주장하여상표등록을출원할때에는서면에의한성명을제출하고, 3개월이내에해당상품이전시된전시회의명칭, 전시된상품에해당상표를사용한증거, 전시일등의증명서류를제출해야한다. 서면에의한성명을제출하지않는경우나기간이지나도증명서류를제출하지않는경우에는우선권을주장하지않는것으로간주된다. 5) 국제등록출원상표의국제등록은중국이가입한관련국제조약에따라실시하며, 구체적인규칙은국무원공상행정관리부문이제정하는것으로되어있다. 이규정에의거하여제정된것이 마드리드협정및그의정서에의거하는상표국제등록실시규칙 이며, 표장의국제등록에관한마드리드협정 및 표장의국제등록에관한마드리드협정에대한의정서 및 표장의국제등록에관한마드리드협정및이협정의의정서에대한공동실시세칙 규정에따라실시하는상표의국제등록출원절차, 출원자격, 납부비용, 사용언어, 제출문서방식, 이의제기, 영역지정, 출원거절등에대해구체적인규정을두고있다. 2.5.4 상표등록의심사및확인 1) 상표등록의심사 (1) 일반사항상표법제27조의규정에따라등록출원된상표가상표법의관련규정과일치하는경우상표국은초보심사결정 ( 初步審定 ) 을하여공고한다. 등록출원된상표가상표법의관련규정과일치하지않는경우, 타인이이미동일상품또는유사상품에등록한경우, 초보심사결정이이루어진상표와동일혹은유사한경우, 상표국은출원을거절하고이를공고하지않는다. 상표법제36조의규정에따라상표의등록출원인또는등록자는상표의출원문서또는등록문서에분명한오류가있음을발견했을경우정정을요구할수있다. 그러나상표의출원문서또는등록문서의실질적인내용에관련된것은안된다. 상표국은법률에의거하여직권범위내에서이를정정하고당사자에게통지한다. 107

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - (2) 선원주의중국의상표법은선원주의를채택하고있다. 상표법제29조의규정에따라 2명또는 2명이상의상표등록출원인이동일상품또는유사상품에대해동일또는유사상표등록출원을했을경우먼저출원된상표에대해초보심사결정을하고공고한다. 같은날출원의경우에는먼저사용된상표에대해초보심사결정을하고공고한다. 그외의자의출원은거절하고이를공고하지않는다. (3) 이의제기상표법제30조의규정에따라초보심사결정한상표에대해서는공고가있던날로부터 3 개월이내에누구든지이의를제기할수있다. 공고기한이만료해도이의제기가없었던경우에는등록을심사, 확인하여상표등록증을발급하고공고한다. 초보심사결정을하고공고한상표에대하여이의제기가있는경우, 상표국은이의제기인및피신청인으로부터사실및이유를청취하여조사를통해사실을확인한후에결정을내려야한다. 당사자는불복이있는경우에는통지를수령한날로부터 15일이내에상표평심위원회에복심을제기할수있다. 상표평심위원회는재정을실시하여이의제기인및피신청인에게서면으로통지한다. 상표평심위원회의재정에불복하는경우당사자는통지를수령한날로부터 30일이내에인민법원에제소할수있다. 인민법원은상표평심절차의상대방당사자에게제3자로서소송에참가하는취지의통지를보내야한다. (4) 출원거절에대한불복제기출원을거절하여공고하지않는상표에대해상표국은상표등록출원인에게서면으로통지해야한다. 상표등록출원인은불복하는경우, 통지를수령한날로부터 15일이내에상표평심위원회에복심을제기할수있다. 상표평심위원회는결정을내려출원인에게서면으로통지한다. 당사자는상표평심위원회의결정에불복이있는경우에는통지를수령한날로부터 30일이내에인민법원에제소할수있다. 2) 상표등록의심사확인 당사자가법정기한내에상표국이행한재정에대해복심을청구하지않거나또는상표평심위원회가행한재정에대해인민법원에제소하지않는경우에는재정은효력을발생한다. 108

제 2 장중국의지식재산권제도일반 이의가성립하지않는다고결정되었을경우에는심사확인후에등록을하고, 상표등록증을발급하고공고한다. 이의가성립한다고결정되었을경우에는심사확인후에등록을하지않는다. 이의가일부지정상품에있어서성립하는경우, 그일부지정상품의상표등록출원은심사확인을하지않는다. 이의가성립하지않는다고결정되어심사확인후에등록한경우, 상표등록출원인의상표전용권취득기간은초보심사결정의 3개월공고기간이만료한날부터기산한다. 이의가제기된상표에대해이의제기의재정이효력을발생하기전에이미등록의공고가발행된경우원래의등록공고는취소하고, 이의재정을거쳐심사확인후에등록한상표를재공고한다. 이의제기의재정을거쳐심사확인후에등록된상표는해당상표의이의제기기간이만료한날로부터이의제기의재정이발효할때까지는타인이동일상품또는유사상품에해당상표와동일또는유사한표장을사용하는행위에대해서소급력을가지지않는다. 단, 해당사용자의악의에의해상표등록자에게손실을초래한경우에는배상해야한다. 2.5.5 등록상표의존속기간, 양도, 사용허가및질권의설정 1) 등록상표의존속기간 갱신상표법제37조의규정에따라등록상표의존속기간은 10년으로하며, 등록일로부터기산한다. 등록상표의유효기간이만료하여계속사용할필요가있는경우에는기간만료전 6개월이내에갱신 ( 續展 ) 등록을신청해야한다. 이기간에신청할수없는경우는 6개월의연장기간 ( 寬展期 ) 을부여할수있다. 연장기간이지나도신청하지않는경우등록상표는말소된다. 갱신등록의존속기간은매회 10년으로한다. 갱신등록은심사확인을거쳐서공고된다. 2) 등록상표의양도등록상표를양도하는경우양도인과양수인은양도계약을체결하여공동으로상표국에신청을해야한다. 양수인은사용하는해당등록상표의상품의품질을보증해야한다. 등록상표의양도는심사확인을거쳐공고한다. 양수인은공고일로부터상표전용권을가진다. 등록상표를양도할때는상표등록자는동일또는유사상품에등록한동일또는유사상표를반드시일괄적으로양도하여야한다. 일괄적으로양도하지않는경우는상표국이통지하 109

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 여기한을정하고시정토록한다. 기간이만료되어도시정하지않는경우는해당등록상표의양도신청을포기한것으로간주하고상표국은서면으로신청자에게통지해야한다. 오인, 혼란또는기타나쁜영향이생길우려가있는등록상표의양도신청에대해서상표국은심사확인하지않고, 서면으로신청자에게통지하고또한이유를설명한다. 3) 등록상표의사용허가상표법제40조제1항의규정에따라상표등록자는상표사용허가계약의체결에의해서타인이해당등록상표를사용하는것을허가할수있다. 관련사법해석의규정에따르면, 상표사용허가는독점사용허가, 배타사용허가, 보통사용허가의 3종류가포함된다. 독점사용허가는상표등록자가약정기간및지역, 그리고약정방식에따라해당등록상표를 l인의피허가자에게만사용을허가하며, 상표등록자는약정에따라해당등록상표를사용할수없는허가를말한다. 배타사용허가는상표등록자가약정기간및지역, 그리고약정방식에따라해당등록상표를 1인의피허가자에게만사용을허가하며상표등록자는약정에따라해당등록상표를사용할수있으나제3자는해당등록상표를사용할수없는허가를말한다. 보통사용허가는상표등록자가약정기간및지역, 그리고약정방식에따라해당등록상표에대하여타인의사용을허가하고, 동시에상표등록자또한스스로해당등록상표를사용하며, 제3자에게도그등록상표의사용을허가할수있는허가를말한다. 상표법제40조제1항의규정에의하여, 허가자는피허가자가해당등록상표를사용하는상품의품질을감독해야하며, 피허가자는해당등록상표를사용하는상품의품질을보증해야한다. 허가를거쳐타인의등록상표를사용하는경우는해당등록상표를사용하는상품에피허가자의명칭및상품의원산지를명시해야한다. 해당규정을위반했을경우공상행정관리부문이기한을정하고시정을명한다. 기한을초과하고도시정하지않는경우는그상표표장을몰수한다. 상표표장을상품으로부터분리하기어려울때는일괄몰수하여폐기한다. 상표사용허가계약은상표국에신고해야한다. 타인에게그등록상표의사용을허가한경우허가자는상표사용허가계약의체결일로부터 3개월이내에계약의부본을상표국에신고해야한다. 110

제 2 장중국의지식재산권제도일반 4) 상표전용권에대한질권의설정담보법제75조제3호의규정에의하면, 법에의거하여양도할수있는상표전용권에는질권을설정할수있다. 법에의거하여양도할수있는상표전용권에질권을설정할경우, 질권설정자와질권자는서면계약을체결한후, 이를관리하는부문에질권설정을등록해야한다. 질권설정계약은등록일로부터효력이발생한다. 법에따라양도할수있는상표전용권에질권이설정된후질권설정자는이를양도하거나이것의사용을타인에게허가해서는안되지만질권설정자와질권자가협의하여합의했을경우에는이를양도또는이것의사용을타인에게허가할수있다. 질권설정자가얻은양도대금 허가료에대해서는질권자에대한피담보채권의사전변제에이용하거나또는질권설정자와약정한제3자에게공탁하여야한다. 2.5.6 등록상표분쟁의재정 1) 등록상표취소재정의제기사유상표법제41조제1항의규정에따라이미등록된상표가상표법제10조 ( 상표사용이금지된표장 ), 제11조 ( 상표등록이금지된상표 ), 제12조 ( 입체적표장으로서의등록이금지된경우 ) 규정에위배되거나기만수단또는기타부정한수단으로등록을취득한경우에는상표국이그등록상표를취소한다. 그외단위또는개인은상표평심위원회에그등록상표의취소재정을제기할수있다. 이미등록된상표가상표법제13조 ( 저명상표 ), 제15조 ( 무권대리인등에의한모인출원 ) 제 16조 ( 지리적표지 ), 제31조 ( 타인권리의선등록 ) 의규정을위배한경우에는상표등록일로부터 5년내에상표소유자또는이해관계인은상표평심위원회에그등록상표를취소하는재정을청구할수있다. 악의에의한등록을한자에대하여저명상표소유자는 5년의기간제한을받지않는다. 상기상황이외에이미등록된상표에관하여분쟁이발생한경우즉, 먼저등록을출원한상표와타인이나중에등록을출원한상표가표장및지정상품에있어서서로동일또는유사하다고인식되는경우에상표등록일로부터 5년이내에상표소유자또는이해관계인은상표평심위원회에그등록상표의취소재정을제기할수있다. 등록되기전에이의신청이제출되어재정을거친상표에대해서는동일한사실및이유로재정을다시제기할수없다. 111

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 2) 등록상표취소재정의절차상표평심위원회는재정신청을접수한후관련당사자에게기간내답변을제출하도록통지해야한다. 상표평심위원회는신청서를접수한후심사를거쳐수리조건에부합되는경우는이를수리한다. 수리조건에부합되지않는경우는이를수리하지않고서면으로신청인에게통지하여이유를설명한다. 보정을필요로하는경우는신청인에통지하고통지를받은날로부터 30일이내에보정하게한다. 보정을해도규정에부합되지않는경우, 상표평심위원회는이를수리하지않고서면으로신청인에게통지하고이유를설명한다. 기간이만료해도보정하지않는경우는제기를취하한것으로간주하여상표평심위원회는서면으로서신청인에게통지해야한다. 상표평심위원회는상표평심신청을수리한후에수리조건에부합되지않음을발견한경우에는이를거절하고신청인에게통지해이유를설명한다. 상표평심위원회는상표평심신청을수리한후에는신속하게제기서의부본을상대측당사자에송부하여제기서부본을수령한날로부터 30일이내에답변토록해야한다. 기간이만료해도답변하지않는경우라도상표평심위원회의평심에는영향을주지않는다. 당사자가심사신청또는답변을제출한후에관련증거자료를보충할필요가있는경우에는신청서또는답변서에석명하여야하며, 신청서또는답변서를제출한날로부터 3개월이내에제출해야한다. 기간이만료하더라도제출하지않는경우는관련증거정보의보충을포기한것으로간주한다. 상표평심위원회는당사자의청구또는실제적인필요에근거하여평심신청에대해공개평심을결정할수있다. 상표평심위원회는평심신청에대한공개평심을결정한경우에는공개평심 15일전까지서면으로서당사자에통지해공개평심의일자, 장소및평심위원을고지하여야한다. 당사자는통지서에지정된기간내에회답하여야한다. 신청인이답변하지않거나공개평심에도참가하지않는경우그평심신청은취하된것으로간주한다. 피신청인이답변하지않거나공개평심에도참가하지않는경우상표평심위원회는결석평심을실시할수있다. 신청인은상표평심위원회가결정또는재정을하기전에신청의취하를요구하는경우에는서면으로상표평심위원회에대해서이유를설명하고취하할수있다. 신청을취하하면평심절차는종료된다. 신청인은상표평심신청을취하한경우동일한사실또는이유에의해재차평심신청을제 112

제 2 장중국의지식재산권제도일반 출할수없다. 상표평심위원회가상표평심신청에대해이미재정또는결정을행한경우에는어떤자도동일한사실또는이유에의해평심신청을재차제출할수없다. 상표평심위원회는등록상표의유지또는취소의재정을한후관련당사자에게서면으로통지해야한다. 상표법제43조제2항의규정에따라당사자는상표평심위원회의재정에불복하는경우통지를받은날로부터 30일이내에인민법원에제소할수있다. 인민법원은상표재정절차의상대방당사자에제3자로서소송에참가하는취지를통지해야한다. 3) 등록상표취소재정의효과취소된등록상표의상표전용권은처음부터존재하지않았던것으로간주된다. 등록상표의취소에관한결정또는재정은취소전에인민법원이행하고이미집행한상표권리침해사건의판결또는재정, 공상행정관리부문이행하고이미집행한상표권리침해사건의처리결정및이미이행된상표의양도또는사용허가계약에대해서는소급력이없다. 다만상표등록자의악의에의해타인에게손실을초래하였을경우에는배상해야한다. 2.5.7 상표사용의관리 1) 일반사항상표법및상표법실시조례에말하는 상표의사용 이란상표를상품, 상품포장또는용기및상품처리문서위에이용하거나상표를광고 선전, 전시및기타상업활동에이용하는것을포함한다. 상표사용자는그상표를사용하는상품의품질에대하여책임을져야한다. 각급의공상행정관리부문은상표관리를통해서소비자를기만하는행위를제지해야한다. 2) 등록상표의무단변경 양도 사용정지상표법제44조의규정에의하면, 등록상표의사용에있어서다음에열거된행위의어느하나에해당하는경우에는상표국은기한을정하여시정을명하거나그등록상표를취소한다. 113

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 1 무단으로등록상표를변경한경우. 2 무단으로등록상표의등록자의명의, 소재지또는그외의등록사항을변경한경우. 3 무단으로등록상표를양도한경우. 4 연속 3년간사용을정지한경우. 제44조제1호내지제3호의어느하나에해당하는경우에는공상행정관리부문은상표등록자에게기한을정하여시정을명한다. 시정을거부하는경우에는상표국에그등록상표의취소를요청한다. 제44조제4호의행위에해당하는경우에는누구든지상표국에해당등록상표의취소를청구할수있으며관계상황을설명할수있다. 상표국은상표등록자에게통지를받은날로부터 2개월이내에그상표가취소신청이제출되기전에사용한증거정보를제공하도록하거나사용하지않은정당한이유를제출하도록통지하여야한다. 기간내에사용한증거정보를제출하지않거나증거자료가무효이거나정당한이유가없는때에는상표국은그등록상표를취소한다. 상기의 사용한증거자료 는상표등록자가등록상표를사용한증거자료및상표등록자가타인에게상표의사용을허가한증거정보를포함한다. 3) 등록상표를이용한소비자기만등등록상표를사용함에있어서그상품을조악하게제조하여품질을속이고소비자를기만했을경우는각급의공상행정관리부문이각각의상황에따라기한을정하여시정을명하고, 해당사항을통보하거나과태료를부과하거나, 상표국이그등록상표를취소한다. 상기에따라서과태료를부과하는경우의금액은불법경영액의 20% 이하또는불법이익의 2배이하로정하고있다. 4) 등록상표의취소의효과취소된등록상표는상표국이이를공고한다. 해당등록상표전용권은상표국이취소결정을행한날부터소멸한다. 상표국및상표평심위원회가등록상표를취소함에있어서취소의이유가일부지정상품에만미칠때에는해당일부지정상품에사용하는상표등록이취소된다. 등록상표가취소되었거나또는기간만료후에도갱신하지않는경우에는취소또는말소 114

제 2 장중국의지식재산권제도일반 한날로부터 1년내에상표국은그상표와동일또는유사한상표등록출원에대해서등록을심사확인하지않는다. 5) 상표등록자의사망및종료상표등록자가사망하였거나종료한경우, 사망일또는종료일로부터 1년이만료하고해당등록상표에대하여양도절차가이루어지지않을때에는누구든지상표국에해당등록상표의말소를신청할수있다. 말소신청을제출하는경우에는해당상표등록자의사망또는종료에관한증거를제출해야한다. 등록상표가상표등록자의사망또는종료로말소되었을경우해당등록상표전용권은상표등록자의사망일또는종료일부터소멸한다. 6) 상표등록출원의무가있는상품상표법제6조에따라국가가반드시등록상표를사용해야한다고정한상품에대해서는반드시상표등록을출원해야만한다. 등록하지않은경우는시장에서판매해서는안된다. 상기규정을위반한경우에는지방공상행정관리부문은기한을정해등록출원을명령하고, 과태료를함께부과할수있다. 과태료를부과하는경우의금액은불법경영액의 10% 이하로정하고있다. 7) 미등록상표와관련되는부정행위상표법제48조의규정에의하여미등록상표의사용에있어서다음에열거된행위의어느하나에해당하는경우는지방공상행정관리부문은이를제지하고기한을정하여시정토록하며또한통보를하거나과태료를부과할수있다. 1 등록상표를사칭하는경우 2 상표법제10조규정 ( 상표사용금지표장 ) 을위반했을경우 3 조악하게제조하여품질을속이고소비자를기만했을경우 과태료를부과하는경우의금액은불법경영액의 20% 이하또는불법이익의 2배이하로정하고있다. 115

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 8) 불복신청상표법제49조제l항의규정에따라상표국의등록상표취소결정에대하여당사자에게불복이있는경우는통지를받은날로부터 15일이내에상표평심위원회에복심을청구할수있으며, 상표평심위원회는결정을내려청구인에게서면으로서통지한다. 당사자는상표평심위원회의재정에대하여불복하는경우에는통지를받은날로부터 30일이내에인민법원에제소할수있다. 공상행정관리부문이상표법제45조, 제47조및제48조규정에근거하여행한과태료의결정에대하여당사자가불복하는경우에는통지를받은날로부터 15일이내에인민법원에제소할수있다. 기간내에당사자가제소하지않거나이행하지않을경우, 관련공상행정관리부문은인민법원에강제집행을신청한다. 2.5.8 등록상표전용권의침해 1) 일반사항등록상표전용권은심사확인후등록을실시한상표및사용을지정한상품에한정한다. 등록상표에포함되는그상품의통용명칭, 도형, 모델번호또는상품의품질, 주원료, 기능, 용도, 가중치, 수량및그외의특징을직접표시하거나지명을포함하는경우에는등록상표전용권자는타인의정당한사용을금지하는권리를가지지않는다. 등록상표전용권에대해서양도이외의다른사유에의해이전이생길경우해당등록상표전용권의이전을받은당사자는관련증명문서또는법률문서에근거하여상표국에서등록상표전용권의이전절차를실시하여야한다. 등록상표전용권을이전하는경우등록상표전용권자는동일상품또는유사상품에대해등록된동일또는유사상표에대해일괄하여이전해야한다. 일괄하여이전하지않는경우상표국은지정기간내에시정하도록통지한다. 기간이만료하더라도시정하지않는경우는해당등록상표이전신청을포기한것으로간주하여, 상표국은서면으로서신청자에게통지해야한다. 116

제 2 장중국의지식재산권제도일반 2) 등록상표전용권의침해행위 (1) 침해유형 상표법제 52 조에규정된등록상표전용권의침해행위는다음과같다. 1 상표등록자의허가를얻지않고동일상품또는유사상품에해당등록상표와동일또는유사한상표를사용하는경우 2 등록상표전용권을침해하는상품을판매하는경우 3 타인의등록상표표장을위조또는무단으로제조하거나, 위조또는무단으로제조한타인의등록상표표장을판매하는경우 4 상표등록자의동의를얻지않고해당등록상표를바꾸고또한상표를바꾼상품을시장에투입하는경우 5 타인의등록상표전용권에기타손해를초래하는경우 상표법실시조례제50조는다음에열거한행위를상표법제52조제5호에해당하는등록상표전용권의침해행위로규정하고있다. 1 동일상품또는유사상품에타인의등록상표와동일또는유사한표장을상품의명칭또는상품의장식에이용하고오인시키는경우 2 고의로타인의등록상표전용권을침해하는행위를위하여창고, 운송, 우송, 은닉등의편의를공여하는경우 < 상표민사분쟁사건심리에있어서법률적용의약간문제에관한해석 > 제1조는다음에열거한행위를상표법제52조제5호에해당하는등록상표전용권의침해행위로규정하고있다. 1 타인의등록상표와동일또는유사한문자를기업의자호 ( 字號 ) 로하여동일상품또는유사상품에두드러지게사용하고용이하게관련공중을오인시키는경우 2 타인이등록한저명상표또는그주요한부분을복제, 모방또는번역하여동일또는유사하지않는상품에상표로사용함으로서공중의오인을발생시켜해당저명상표의등록자의이익에손해를초래할우려가있는경우 117

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 3 타인의등록상표와동일또는유사한문자를도메인네임으로등록하고해당도메인네임으로관련상품을거래하는인터넷비즈니스를행하여용이하게관련공중을오인시키는경우 (2) 상표의동일성및유사성관련사법해석의규정에따르면, 상표법제52조제1호에규정된 상표의동일 이란제소된권리침해상표와원고의등록상표를비교했을경우양자간에시각상기본적으로차이가없는경우를말한다. 상표법제52조제1호에규정된 상표의유사 란제소된권리침해상표와원고의등록상표를비교했을경우그문자의자형, 읽는법, 의미또는도형의구도및채색, 또는각요소가조합된결과로서의전체구도가유사하고또는그입체적형상, 채색의조합이유사하여관련공중으로하여금상품의출처에대해오인을발생하게하고또는그출처와원고의등록상표상품에특정한관계가있다고오인케하는경우를말한다. (3) 상품및서비스의동일성및유사성관련사법해석의규정에따르면, 상표법제52조제1호에규정된 유사상품 이란기능, 용도, 생산부문, 판매경로및소비대상등이같은상품또는관련공중이통상거기에특정한관계가존재한다고생각하여용이하게혼동할만한상품을말한다. 유사서비스 란서비스의목적, 내용, 방식및대상등이같은서비스또는관련공중이통상거기에특정한관계가존재한다고생각하여용이하게혼동할만한서비스를말한다. 상품및서비스의유사 란상품과서비스사이에특정한관계가존재하여용이하게관련공중에혼동을발생시키는것을말한다. 인민법원은동조제l호의규정에따라상품또는서비스가유사한지아닌지여부를인증하는경우상품또는서비스에대한관련공중의일반적인식에따라종합적으로판단해야한다. 상표등록용상품및서비스의국제분류표 및 유사상품및서비스구분표 는유사한상품또는서비스를판단하는참고로삼을수있다. 118

제 2 장중국의지식재산권제도일반 전리법개정동향및개정내용 2.6 2.6.1 개정동향중국전리법은 1985년 4월 1일시행된이래 2차례에거쳐개정되었다. 1992년 9월에중미 ( 中美 ) 간합의한양해각서를이행하기위하여제1차개정되고, 2000년 8월에는중국이세계무역기구에가입하기위하여제2차개정되었다 ( 현행법 ). 중국정부는 2005년 4월에전리법제3차개정작업을착수하였으며, 2006년 8월에는 의견수렴원고 ( 征求意见稿 ) 를발표하여관련기관, 연구소, 민간단체및각선진국등의의견을수렴하였고, 이를바탕으로 2007년 1월에 심의원고 ( 送审稿 ) 을작성하였다. 현재전리법제3차개정은국무원의 2008년도입법업무계획에포함되어있으며, 곧전국인민대표대회상무위원회의심의를거쳐, 2009년도상반기에개정업무가완료될것으로예상되고있다. 2.6.2 개정주요내용전리법제3차개정과관련한개정초안은 2006년 8월에 의견수렴원고 ( 征求意见稿 ) 의형태로대외에공개되었으며, 이후의견수렴결과를반영하여 2007년 1월에 심의원고 ( 送审稿 ) 가작성되었으나전문이대외에공식으로공개되지는않았다. 따라서여기서는 의견수렴원고 ( 征求意见稿 ) 를중심으로주요한개정내용을살펴보고자한다. 볼드체는개정또는추가된내용이다. 1) 개정초안제 1 조 ( 전리법목적 ) 발명창조전리권을보호하고, 발명창조를장려하며, 발명창조의이용을조장하고, 과학기술의진보와창신을촉진하며, 사회주의현대화및창신형국가건설의수요를충족하기위하여이법을제정한다. 119

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 중국은 2005년 10월에개최된중국공산당 16기제5차전체회의에서, 오는 2006년부터 2010년까지의제11차경제사회발전 5개년계획기간동안, 국가발전전략의일환으로과학기술향상에총력을기울이며, 이를통하여창신형 ( 創新型 ) 국가를건설한다는방침을제시하였다. 따라서이번개정안에서국가전략목표의하나인 창신형국가의건설 을전리법지도사상의일부로추가하였다. 2) 개정초안제 6 조 ( 직무발명범위 ) 본단위의임무를수행하거나주로본단위의기술비밀을이용하여완성한발명창조는직무발명창조이다. 주로본단위의기술비밀이외의기타물질기술조건을이용하여완성한발명창조는, 단위와발명자또는설계자가전리출원의권리와전리권의귀속에대하여약정한경우, 그약정에따른다. 약정이없는경우에는그발명창조는비직무발명이다. 다만, 단위는비독점및양도불가방식으로그발명창조를실시할권리를향유한다. 본단위의임무를수행하거나주로본단위의기술비밀을이용하여완성한발명창조를직무발명창조로규정하였다. 즉, 현행전리법은직무발명의범위를본단위의물질기술조건을이용한발명창조는모두직무발명으로간주하였으나, 개정법에서는본단위의 기술비밀 을이용한경우에만직무발명으로간주하였다. 동시에비밀기술이외의기타물질조건을이용한비직무발명에대하여본단위의전리실시권을보장하였다. 3) 개정초안제 A1 조 ( 공유권리 ) 2이상의단위또는개인이전리출원권리, 전리출원권및전리권을공유하는경우, 아래에열거된행위는별도의약정이있는경우를제외하고는전체공유자의동의를받아야한다. (1) 전리출원권리의양도또는전리출원권의양도 (2) 전리권의양도또는질권 (3) 타인전리실시허가 2 이상의단위또는개인이전리권을공유하는경우에는별도의약정이있는경우를제외하고는공유자는누구나단독으로그전리를실시할수있다. 120

제 2 장중국의지식재산권제도일반 공유전리출원권및공유전리권의행사에대해서는현행전리법및그실시세칙에는규정이없으며, 1987년제정된 < 기술계약법 > 및그실시세칙의관련규정을적용해왔다. 중국은 1999년통일된 < 계약법 > 을제정하고, < 기술계약법 > 을동시에폐지하였는데, 새로운 < 계약법 > 에는공유전리출원권및공유전리권의행사에대한규정이없다. 따라서이번개정안에공유권리의행사에대하여조항을신설하게되었다. 4) 개정초안제 14 조 ( 국가투자연구개발사업의전리출원권리귀속 ) 국가투자의과학연구사업을담당하여완성한발명창조는전리출원권리는과학연구사업의담당단위에속한다. ( 생략 ) 과거에는국가가투자하는과학연구사업에있어서, 연구성과의국가귀속을너무강조함으로써담당단위의책임과권리가불분명했을뿐만아니라담당단위의기술혁신및지식재산권의보호에대한적극성에영향을미쳤다. 따라서이문제를해결하기위하여현행전리법제14조에상기항을신설함으로서국가과학연구사업담당단위가연구성과및지식재산권을단독으로향유할수있도록하였으며, 법에따라지식재산권의실시 허가 양도등을자주적으로결정하고, 상응하는수익을획득할수있도록하였다. 5) 개정초안제 19 조 ( 섭외대리기구지정제도폐지 ) 중국에상주하는거주지또는영업소가없는외국인 외국기업또는외국의기타조직이중국에서전리를출원하고기타전리업무를처리하고자하는경우에는국무원전리행정부문이비준설립한전리대리기구에위임해서처리하여야한다. 중국의단위또는개인이국내에서전리를출원하고기타전리업무를처리하고자하는경우에는국무원전리행정부문이비준설립한전리대리기구에위임해서처리할수있다. ( 생략 ) 현행전리법에는중국출원인이외국에전리를출원하는경우및외국출원인이중국에전리출원하는경우에는모두지정된섭외대리기구를통하여대리하여야한다고규정하고있 121

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 다. 이는 1984년전리법이통과될당시, 전리제도가중국에서처음실시되기때문에국내출원인이중국또는외국에전리출원하는것을편리하게하기위함이었다. 그러나전리제도및전리사업의지속적인발전에따라대리업종역시나날이성숙되었고점차많은대리기구가섭외대리업무의능력을갖추게되었다. 따라서양호한공정경쟁의환경을조성하고, 전리대리기구의업무능력을가일층제고하기위하여이번에섭외대리의규정을취소하게되었다. 즉, 외국출원인이중국에전리를출원하는경우, 지정된섭외대리기구에제한되지않고국가지식산권국이지정한대리기구중어느하나에위임하면된다. 다른한편으로는국내출원인이외국에전리출원을편리하게하기위함이다. 현행전리법은외국에전리출원하는경우반드시섭외대리기구에위임하도록규정하고있다. 따라서실질적으로국내출원인이외국에전리출원하는경우현지의대리기구에위임하여처리해야하므로이중적인대리비용을부담하였다. 물론개인이나중소기업과같이외국출원에대하여잘모르는경우, 능력을갖춘섭외대리기구에위임하는것이일정한장점도있지만외국에서전리출원을직접처리할능력이있는자는출원인자신이국내섭외대리기구에위임할지여부를결정하도록하였다. 6) 개정초안제 22 조 ( 절대적신규성표준도입 ) 전리권을수여하는발명과실용신안은신규성 창조성및실용성을구비하여야한다. 신규성은그발명또는실용신안이선행기술에속하지아니하며, 또한동일한발명또는실용신안이타인이국무원전리행정부문에출원을제출하여출원일이후에공개된전리출원서류또는공고된전리서류에기재되어있지아니한것을가리킨다. ( 생략 ) 본법에서선행기술이라함은출원일이전에국내외에서출판물을통하여공개발표 공개사용되거나다른방식으로공중이알고있는기술을가리킨다. 현행전리법은제22조제2항은신규성에대하여혼합형표준을채택하고있다. 즉, 신규성을판단함에있어서, 선행기술의종류에따라다른지역범위를규정하고있다. 출판물방식으로공개한선행기술의범위는국내외이고, 공개사용또는기타방식으로공개한선행기술의범위는국내에한정된다. 전리법제정당시이러한규정을채용한이유는, 첫째국외에서발생한사용, 판매또는구두공개행위에대하여증거를취하는것이비교적곤란하였고, 둘째국외에서비출판방식의공개가있었으나중국내에서아직공개사용, 판매된적이없 122

제 2 장중국의지식재산권제도일반 는기술또는설계에대해서는중국에들여와그실시를촉진하는것이경제및과학기술의발전에유리했기때문이다. 그러나경제의글로벌화와과학기술의발전이나날이빨라지고있고, 특히네트워크기술의발달로출판물공개와비출판물공개간의한계가점점모호해짐에따라이번개정법에서절대적신규성표준을도입하게되었다. 7) 개정초안제 23 조 ( 디자인전리권수여조건 ) 전리권을수여하는디자인은선행설계에속하지아니하며, 동일한디자인이타인이국무원전리행정부문에출원을제출하여출원일이후에공개된전리출원서류에기재되어있지아니하여야하며, 또한해당분야의설계자에게있어서선행기술이나선행기술특징의조합과비교하여명확한구별이있어야한다. 전리권을수여하는디자인은타인이먼저취득한합법적인권리와서로충돌하지아니하여야한다. 본법에서선행설계라함은출원일이전에국내외에서출판물을통하여공개발표 공개사용되거나다른방식으로공중이알고있는설계를가리킨다. 현행전리법은이전의디자인과동일또는유사한경우에디자인전리권을수여할수없는것으로규정하고있다. 개정전리법초안에서는발명및실용신안과유사한진보성을요구하도록하였다. 즉, 디자인전리권은종래설계또는종래설계의조합과비교하여명확한구별이있는경우에만수여하도록하였다. 또한디자인의선행설계에대해서도발명또는실용신안과동일하게신규성표준에대하여절대적신규성표준을도입하였다. 8) 개정초안제 25 조 ( 디자인전리권수여대상제한 ) 다음에열거된각호에대하여는전리권을수여하지아니한다. (1) 과학발견 (2) 지적활동의규칙및방법 (3) 인간또는동물의진단 치료및외과수술의방법 (4) 동물및식물의품종 (5) 원자핵변환방법을이용하여획득한물질 (6) 도안설계가단지표식작용만을하는평면인쇄품전항제 (4) 호의제품의생산방법에대하여는이법의규정에따라전리권을수여할수있다. 123

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 현재중국지식산권국이수리한디자인출원을볼때, 일정량은단지평면인쇄품의도형 색채혹은이들의결합에불과하다. 이러한평면인쇄품의설계는주로표식작용을할뿐제품의외관에대한개량은아니다. 또한표식작용의설계는상표권 저작권과불필요한교차와중복을가져왔다. 따라서이번개정전리법초안에서는평면인쇄품의도형 색채혹은이들의결합이단지표식작용을하는설계에불과한경우에는디자인전리권을수여하지않는것으로규정하였다. 9) 개정초안제 A2 조 ( 유전자원전리권불수여대상 ) 및제 26 조 ( 유전자원출처명시 ) 발명창조의완성이유전자원의획득및이용에의존하지만, 그유전자원의획득및이용이관련법률법규의규정을위반하는경우에는전리권을수여하지아니한다. ( 생략 ) 발명창조의완성이유전자원의획득및이용에의존하는경우에는출원인은설명서에그유전자원의출처를명시하여야한다. ( 생략 ) 현재유전자원은국가의지속발전을위한중요전략자원이되었으며, 유전자원의보호는국제적으로일정한국제규칙이형성되었는데, 그중가장중요한것이 < 생물다양성협약 >( 약칭 CBD) 이다. 그러나 CBD는단지원칙적인협약일뿐회원국의권리의무를규정하지않았기때문에각회원국의입법을통해서실현한다. 따라서생물다양성협약을위반하거나기타부당한행위에기초한유전자원관련발명은전리권을수여하지않는것으로규정하였다. 또한발명의완성이유전자원의획득및이용에의존하는경우에는출원인은설명서에그유전자원의출처를반드시명시하도록규정하였다. 10) 개정초안제 31 조 ( 유사디자인의 1 건출원 ) ( 생략 ) 1건의디자인전리출원은한종류의제품에사용하는하나의디자인에한정하여야한다. 동일제품에대한 2 이상의유사디자인또는동일류별에사용하며, 한벌로판매또는사용하는 2 이상의디자인은 1건의출원으로제출할수있다. 124

제 2 장중국의지식재산권제도일반 기본디자인을완성한후에그와유사한디자인을별도로출원하게하는것은출원인에게부담을줄뿐만아니라디자인의보호에도불리하다. 따라서이번개정전리법초안에서는세트디자인제품에대한 1출원외에유사또는관련물품에대한 1출원을인정하였다. 11) 개정초안제 48 조 (3 년불실시에의한강제허가 ) 발명또는실용신안전리권자가전리권이수여된날부터 3년내에정당한이유없이전리를실시하지않거나또는그전리를충분하게실시하지않는경우에는국무원전리행정부문은실시조건을구비한단위의신청에따라그발명전리또는실용신안전리를실시하는강제허가를부여할수있다. 개정법초안은발명또는실용신안전리권자가전리권이수여된날부터 3년내에정당한이유없이전리를실시하지않거나또는그전리를충분하게실시하지않는경우에한정하여, 국무원전리행정부문은실시조건을구비한단위의신청에따라그발명전리또는실용신안전리를실시하는강제허가를부여할수있도록하였다. 12) 개정초안제 49 조 ( 유행병에의한강제허가 ) 국가에긴급상황이나비상사태가출현했을때또는공공이익의목적을위하여국무원전리행정부문은국무원유관주관부문의신청에따라실시조건을구비한단위에게그발명전리또는실용신안전리를실시하는강제허가를부여할수있다. 유행병의출현 만연이공공건강의위기를초래하는것은전항의국가긴급상황에해당한다. 유행병출현의예방 유행병만연의통제또는유행병자의치료는전항의공공이익목적의행위에속한다. 유행병을치료하는약품에대하여중국에서전리권이수여되고, 그약품의제조능력이결핍하거나제조능력이부족한개발도상국가또는최빈국가가중국에서그약품을수입하기를희망하는경우에는국무원전리행정부문은중국이참가한국제조약의규정에따라실시조건을구비한단위에게그약품을제조하고상기국가에수출하는강제허가를부여할수있다. 강제허가의확대는이번전리법개정의주요특징중하나이다. 그중하나는세계무역기구의도하선언의실행으로서만약유행질병이발생하거나만연하여국가공중에게생명의 125

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 안전에대하여위협을가져오는경우, 강제허가를부여하여공중의수요에필요한약품을생산할수있게하였다. 다른하나는국가에공중건강의위기가발생한경우, 인도주의입장에서국제협약은강제허가를실시하여관련약품을제조하고, 또한그약품을다른국가에수출하도록인정하고있다. 따라서개정전리법초안에는제조능력이부족한개발도상국가또는최빈국가에유행병치료약품을생산하여수출할수있는강제허가를실시할수있도록규정하였다. 13) 개정초안제 A3 조 ( 강제실시허가제한사항 ) 이법의제49조제3항에별도의규정이있는경우를제외하고, 국무원전리행정부문이행하는강제실시허가의결정은국내시장의수요를공급하는것에한정하여야한다. 강제허가와관련된발명창조가반도체기술인경우에는그강제허가의실시는단지공공의비상업적사용에한정하거나, 사법절차또는행정절차를거쳐부정경쟁행위로확정된것을구제하기위한사용에한정한다. 현행전리법실시세칙제 72 조제 4 항을상향조정하여규정한내용이다. 14) 개정초안제 A4 조 ( 전용설비몰수 ) 및 A5 조 ( 직권사용 ) 전리행정관리부문이처리할때는권리침해행위가성립된다고인정되면권리침해행위를즉각정지하도록명령할수있다. 권리침해행위의정황이엄중한경우에는권리침해물품과권리침해행위를실시하는데사용하는전용설비를몰수할수있다. 전리행정관리부문이전리권리침해분쟁을처리할때는아래에열거된직권을행사할수있다. (1) 관련당사자에대한질문, 타인의전리권침해혐의와관련된정황의조사 (2) 타인의전리권침해혐의와관련된당사자의계약 영수증 장부및기타관련자료의열람 복제 (3) 타인의전리권침해혐의와관련된당소자의장소에대한현장검사실시 (4) 타인의전리권침해를증명할수있는증거가있는제품또는권리침해행위를실시한전용설비에대해서는봉인또는차압을할수있음전리행정관리부문이법에따라전항에규정된직권을행사할때에는당사자는협조하여야하며거절하거나제지해서는아니된다. 126

제 2 장중국의지식재산권제도일반 현행전리법에는전리권침해행위와관련하여행정기관에의한침해물품및전용설비의몰수권한이없었다. 이번개정에서는전리권의보호강화와상표법간의형평을고려하여전리행정관리부문이처리할때는권리침해행위가성립된다고인정되면권리침해행위를즉각정지하도록명령할수있으며, 권리침해행위의정황이엄중한경우에는권리침해물품과권리침해행위를실시하는데사용하는전용설비를몰수할수있도록규정하였다. 또한전리행정관리부문이전리권리침해분쟁을처리할때는상표법규정과같이각종직권을행사할수있도록규정하였다. 15) 개정초안 A6( 실용신안, 디자인검색보고서제출 ) 전리권리침해분쟁이신제품제조방법의발명전리에관한것일때는동일한제품을제조하는단위나개인은그제품의제조방법이전리방법과같지않다는증명을제출하여야한다. 전리권리침해분쟁이실용신안또는디자인과관련되는경우에는전리권자또는이해관계인은인민법원또는전리행정관리부문에국무원전리행정부문이작성한검색보고서를제출하여야한다. 현행전리법은디자인및실용신안에대해서는초보심사만진행할뿐실질심사는진행하지않는것으로규정하고있기때문에이들권리의수여가전리법규정에부합하는지불명확하였다. 이는전리권자뿐만아니라사회공중에게도불리한영향을미쳤다. 따라서이번개정전리법초안에서는전리권자가디자인이나실용신안에대하여권리를행사하고, 권리침해소송을제기하려면반드시관련사법기관및행정부서에디자인또는실용신안에대한검색보고서를제출하도록규정하였다. 16) 개정초안 A7조 ( 균등론 ) 발명또는실용신안전리권의침해는고발된권리침해자가실시하는기술이발명또는실용신안의전리청구항에기재된기술방안의전체기술특징과동일또는균등한기술특징을구비하고있는것을가리킨다. 균등특징은고발된권리침해자가실시한어떤기술특징이발명또는실용신안의전리청구항에기재된상응하는기술특징과는비록다르지만, 해당분야의기술자가권리침해행위발생시전리설명서 첨부도면및권리요구서를열람하여창조적인노동없이대응하는특징이기본적으로동일한수단을채용하고, 기본적으로동일한기능을실현하며, 기본적으로동일한효과를생산하는것을인식할수있는것을가리킨다. 127

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 상기균등론은현재최고인민법원의사법해석 ( 법석 [2001] 21호 ) 제17조에규정되어있다. 현행전리법에는전리권침해에있어서균등론의적용을명확히규정한것이없어이번개정법에이를도입하게된것이다. 17) 개정초안 A8 조 ( 디자인침해의정의 ) 외관설계전리권의침해는고발된권리침해자가제조 판매또는수입한제품이외관설계전리서류에명시된제품과동일또는유사하며또한그제품의외관설계가외관설계전리의도면또는사진에표시된외관설계와동일또는유사하여일반소비자로하여금그에대하여혼동을일으키도록하는것을가리킨다. 개정전리법초안에디자인침해에대한정의규정을두었다. 18) 개정초안 A9 조 ( 금반언원칙 ) 전리권자는전리심사또는무효선고청구심사절차에서그전리출원또는전리가본법이규정한전리권수여조건을부합하도록하기위하여전리권보호범위에대해제한작용을하는서면형식의보정또는의견진술은전리권자에게제약작용이있으며전리침해분쟁의심리또는처리과정에서번복할수없다. 금반언원칙을개정전리법초안에규정한것이다. 19) 개정초안 A10 조 ( 선행기술항변및악의배상 ) 전리권침해분쟁을심리또는처리하는인민법원또는전리행정관리부문이당사자가제공한증거에따라고발된권리침해자가실시하는기술또는설계가선행기술또는선행설계라고인정한경우에는그실시행위가전리권을침해하는행위를구성하지않음을인정하여야한다. 전리권자가명백히전리권을획득한그기술또는설계가선행기술또는선행설계에속한다는것을알면서도악의로타인이그전리권을침해했다는이유로인민법원에소를제기하거나전리행정부문에처리를청구하는경우에는고발된권리침해자는인민법원에이로인해권리침해자에게초래된손실을전리권자에게배상을명하도록청구할수있다. 128

제 2 장중국의지식재산권제도일반 전리소송에있어서전리기술또는설계가종래기술에속하거나공중이자유롭게이용할수있는범위라고인정되는경우에는인민법원은권리침해가성립하지않음을직접인정할수있도록하였다. 그렇게함으로써법원의업무량의감소시키고, 소송비용을감소할수있다. 또한중국은실용신안및디자인에대하여실질심사를하지않기때문에, 개인출원인이자신의전리출원기술이명백히공지기술임을알면서도전리출원하여등록한후타인의행위에대하여악의적인침해소송을제기함으로서타인의경제활동에악영향을끼쳐온점도있다. 개정전리법초안에서는이경우피소된권리침해자는인민법원에자신의손실을전리권자가배상할것을명하도록청구할수있도록규정하였다. 20) 개정초안제 A11 조 ( 중복침해행위 ) 인민법원또는전리행정부문의침해행위의성립을인정하는판결또는처리결정이효력발생한후에동일권리침해자가동일전리권을침해하는유사행위를다시하는경우에는법에따라민사책임을부담하는이외에전리행정부문이시정을명하고, 이를공고하며, 위법소득을몰수하고, 위법소득의 3배이하의벌금을병과할수있다. 위법소득이없는경우에는 10만원이하의벌금을부과할수있다. 동일권리침해자의중복침해행위에대하여민사책임이외에행정처벌을부과하는내용이다. 이러한행위는전리권자의이익을저해할뿐만아니라사회법률질서에도악영향을미치기때문이다. 21) 개정초안제 59 조 ( 허위표시행위처벌기준 ) 비전리제품을전리제품으로허위표시하거나비전리방법을전리방법으로허위표시하는경우에는전리행정관리부문은시정을명하고이를공고하며, 위법소득을몰수하고, 위법소득의 3배이하의벌금을병과할수있다. 위법소득이없는경우에는 10만원이하의벌금을부과할수있다. 타인전리사칭행위와전리제품허위표시행위는모두위법이다. 현행전리법에는상기두가지사칭행위에대하여행정처벌기준을다르게규정하고있는데개정전리법초안에서는행정처벌의기준을일치시켰다. 129

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 22) 개정초안제 60 조 ( 정액배상 ) 전리권침해의배상액은권리자가권리침해에의해받은손실또는권리침해자가권리침해로얻은이익에따라확정한다. 피권리침해자의손실이나권리침해자가얻은이익을확정하기곤란한경우에는전리허가사용비의배수를참고하여합리적으로확정한다. 참고할수있는전리허가사용비가없거나전리허가사용비가명백히불합리한경우에는인민법원은전리권의유형 침해행위의성질및내용등의요소를고려하여인민폐 5000 원이상, 100만원이하의배상액을확정한다. 최고인민법원의사법해석 ( 법석 [2001] 21호 ) 제21조의내용을개정전리법초안에규정한것이다. 23) 개정초안제 A12 조 ( 제소전증거보전 ) 전리권침해행위를제지하기위하여증거가멸실될수있거나이후획득이곤란할수있는경우에는전리권자또는이해관계인은제소전인민법원에증거보전을신청할수있다. 인민법원은신청을접수한후 48시간내에제정을행하여야한다. 보전조치를취하는재정을한경우에는즉시집행을개시하여야한다. 인민법원은신청인에게담보제공을명할수있으며신청인이담보를제공하지아니하는경우에는신청을거절한다. 신청인이인민법원이보전조치를취한후 15일이내에제소하지아니하면인민법원은그조치를해제하여야한다. 최고인민법원사법해석 ( 법석 [2001] 20호 ) 제16조에는인민법원이제소전침해행위정지의조치를집행할때, 민사소송법제74조의규정에따라, 동시에증거보전을실시할수있다고규정하고있다. 개정법초안에서는이를별도의조항으로하여상세한증거보전절차를규정하였다. 130

제 2 장중국의지식재산권제도일반 24) 개정초안 A13 조 ( 전리권행사해태의규제 ) 전리권자또는이해관계인이소송시효기간을초과하여타인의전리권침해를제소한경우에는제소일부터 2년이전의침해손해배상은요구할수없다. 침해행위가제소시에도계속되고있는경우에는인민법원또는전리행정부문에권리침해자가침해행위를정지할것을명령하도록청구할수있다. 침해행위가전리권자또는이해관계인이안날또는알수있었던날부터계속진행되어 5년을초과하였으며, 전리권자또는이해관계인이정당한이유없이권리를주장하지아니하는경우에는만약권리침해자가쌍방의협상이일치한금액이나인민법원이재정한금액에따라사용비를지불하면그전리실시행위를정지하지아니할수있다. 전리권침해의소송시효는 2년이며, 안날로부터계산하는데, 이번개정전리법초안에서는손실배상액은소송일부터 2년이전까지요구할수있으며, 소송후에도침해행위가계속진행되는경우에는침해행위의정지를청구할수있게보충하였다. 또한전리권자또는이해관계인이침묵함으로써, 권리침해의단위나개인이그실시행위에대하여전리권자나이해관계인이더이상권리를주장하지않을것이라고믿게되었으며, 그후에전리권자나이해관계인이인민법원에소송을제기하거나행정처리를청구하는것이명백히신의성실원칙에위반되는경우에는그실시행위에대하여배상을받을권리가없으며, 그단위나개인이실시하는것을제지하지못하도록규정하였다. 이는전리권자가침해행위를알면서도방관한후에타인의투자범위가확대된다음에소송을제기하여부당한이익을취하는것을막기위함이다. 25) 개정초안제 63 조 ( 병행수입및 BOLAR 예외 ) 다음에열거된사항의하나에해당하는경우에는전리권을침해한것으로보지아니한다. (1) 전리권자가제조 수입하거나또는전리권자의허가를얻어제조 수입한전리제품또는전리방법에의해직접획득한제품이판매된후에그제품을사용 판매청약 판매또는수입하는경우 (2) 전리출원일이전에, 타인이자체개발또는합법취득한기술또는설계에기초하여, 이미동일한제품을제조하였거나, 동일한방법을사용하였거나또는이미제조 사용에필요한준비를완료하여, 전리권수여후에원래의범위내에서계속적으로그제품을제조하고그제품을사용 판매청약 판매하거나, 원래의범위내에서계속적으로그 131

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 방법을사용하고그방법에따라직접획득한제품을사용 판매청약 판매하는경우 (3) 일시적으로중국의영토 영해 영공을통과하는외국운송수단이그소속국과중국이체결한협정또는공동참가한국제조약이나호혜원칙에따라운송수단자신의수요를위하여그장치및설비에관련전리를사용하는경우 (4) 전리기술자체에대한과학연구및실험을진행하기위하여전리제품을제조 사용 전리방법을사용하는경우및이를위해전리제품을제조 수입 판매하는경우 (5) 약품또는의료설비의행정승인에필요한정보를획득및제공하기위하여전리약품또는전리의료설비를제조 사용 수입하는경우및이를위해전리약품또는전리의료설비를제조 수입 판매하는경우생산경영목적을위하여사용 판매청약또는판매한제품이전리권자의허가를받지아니하고제조되고판매된전리제품또는전리방법에따라직접획득된제품이라는것을알지는못하였지만그제품의합법적인출처를증명할수있으면배상책임을지지아니한다. 현행전리법제63조는권리권소진원칙에대하여규정하고있으나, 수입이여기에해당하는지불명료하였다. 개정전리법초안은 TRIPs협정에근거하여병행수입을인정하는것으로규정하였다. 따라서전리권자가제조, 수입하거나또는전리권자의허가를얻어제조, 수입한전리제품등이판매된후에그제품을수입하는것은전리권침해에해당되지않는다. 또한행정승인을획득하기위해전리약품및약품기계를제조하는것을전리침해로보지않는 BOLAR 예외규정을두었다. 또한선사용권의범위를확대규정하였으며, 시험, 연구에있어서예외규정을명확하게하였다. 26) 개정초안제 64 조 ( 해외전리출원시국내전리출원의무화 ) 어떠한단위나개인이이법제20조의규정을위반하여중국에서완성한발명창조를먼저외국에전리출원한경우에는그발명창조에대하여중국에제출한전리출원은전리권을수여하지아니한다. 국가비밀을누설한경우에는법에따라법률책임을추궁한다. 현행전리법에는국내에서완성한발명을해외출원하고자하는경우에는먼저국가지식산권국에출원하여야한다는의무성조항을두고있으나당사자가이행하지않는경우법률제약이없었다. 따라서개정전리법초안에서는중국내에서완성한발명을국가지식산권국에먼저출원하지않고해외출원한다음동일한발명을중국에출원하는경우에는그전리출원에대하여전리권을수여하지않는것으로규정하였다. 132

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 3.1 보호제도일반 3.2 행정보호제도 3.3 사법보호제도 3.4 전리민사소송절차 3.5 저명상표의특수보호 3.6 전시회기간의지식재산권보호 3.7 전리권침해관련임시조치 ( 가처분 ) 제도 3.8 인민법원의민사조정 ( 调解 ) 제도 3.9 지식재산권사법감정제도 3.10 지식재산권보호요강및전략강요

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 보호제도일반 3.1 중국은지식재산권에대한이중보호제도를시행하는국가이다. 소위 쌍괘제 ( 双轨制 ) 라고불리는이중보호제도는행정보호와사법보호가병존하는지식재산권보호시스템을말한다. 많은서방선진국들은지식재산권을엄격한사권 ( 私權 ) 의범주로확정하고, 지식재산권시스템에대한보호체계를오직사법적인한가지경로만을취하고있어, 권리자는오로지법원에청구를통해서만보호를받을수있을뿐, 행정기관은지식재산권침해에대한최후의법률책임을확정할수가없도록되어있다. 중국은 1984년에최초제정된전리법에서부터행정보호와사법보호를병행하는쌍괘제를채택하였으며, 전리의행정보호는중국전리제도의가장큰특색이되었다. 이러한쌍괘제의도입은중국내부에서도계속논란의대상이되고있는데, 전리법을시행한지 15년이지난오늘, 전리의행정보호는유지해야하는가아니면취소해야하는가? 강화해야하는가아니면약화해야하는가? 이것이현행전리법인제2차전리법의 2000년개정과정에서가장논란이되었던문제이다. 그중하나의관점은전리행정기관이전리권침해분쟁을처리하는것은전리제도발전의역사적산물로지식재산권사법심판역량이비교적약한상황하에서는긍정적인작용을하였다는것이다. 그러나지식재산권제도의완비와사법심판역량의강화에따라전리권침해분쟁은사법경로를통해해결해야만하며, 이렇게하는것이사회자원의합리적배분에유리하며, 사법제도건설의전체방향에부합한다는것이다. 동시에전리업무관리부문의작용을충분히발휘하기위하여전리업무관리부문은당사자의청구에따라전리권침해에대하여조정기능을담당하여야한다는것이다. 다른하나의관점은사법제도건설의전체방향에서볼때정부기관이민사권리에불간섭하는입장을취하는것이타당하나현재의실제상황을고려할때국민의지식재산권의식이매우박약하고지식재산권의침해행위는매우심각하다는것이다. 특히시장경제체제건설과정에서어떻게지식재산권을유효하게보호할것인가는매우중요한데, 이러한상황하에서전리행정보호를취소하거나약화하게되면전리권보호의약화를초래하게되어전리법취지와부합하지않는다는것이다. 전리행정보호는중국의상황에적합하므로약화하여서는 135

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 안되며진일보하게강화하여야한다는것이다. 또한, 여기서주의해볼점은현행전리법제57조의개정경위이다. 개정전전리법제60 조는 전리권침해행위에대하여전리권자및이해관계인은전리관리기관에처리를청구하거나인민법원에직접제소할수있다 라고규정하고있었는데개정된전리법제57조는 전리권침해행위에대하여전리권자및이해관계인은인민법원에직접제소하거나전리관리기관에처리를청구할수있다 라고규정하였다. 즉사법기관과행정기관이본조항에서순서가바뀐것이다. 이는전리권침해행위에대한구제방식이행정구제방식에서사법구제방식으로전환되고있음을나타내는의미있는개정이라할것이다. 수많은토론과논증을거쳐자구수정을진행하여마지막으로현재의전리법제57조제1 항의규정이완성되었다. 이후개정된상표법과저작권법도전리법과같이행정보호와사법보호를규정하고있다. [ 그림 3.1-1] 중국의지식재산권보호체계 136

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 행정보호제도 3.2 3.2.1 전리권의행정보호 1) 전리권관련행정보호기관전리법제3조의규정에의하면, 국무원전리행정부문은전국의전리업무를관리하는책임을진다. 모든전리출원을접수및심사하며법에따라전리권을수여한다. 성 자치구 직할시인민정부의전리업무관리부문은해당행정구역내의전리관리업무를책임진다 라고규정하고있다. 실질적으로, 국무원전리행정부문은중앙정부의중화인민공화국국가지식재산권을가리키며, 전리업무관리부문은각급지방정부의지식재산권국을가리킨다. 전리업무관리부문은성, 자치구, 직할시의인민정부및전리관리업무량이많고실제처리능력을구비한구가설치된시인민정부에설립한다. 당사자는전리관리업무부문에전리분쟁을처리하거나조정하는것을청구하여자기의합법권익을보호할수있다. 2) 전리권의행정보호관련규정 전리권행정보호와관련된주요규정은다음과같다. < 전리법제 57 조제 1 항 > 전리권자의허가를받지아니하고그전리를실시하는경우, 즉그전리권을침해하여분쟁을일으키는경우에는당사자가협상하여해결한다. 협상을원하지않거나협상이이루어지지않는경우에는전리권자또는이해관계인은인민법원에제소하거나전리업무관리부문에처리를청구할수있다. 전리업무관리부문이처리할때권리침해행위가성립된다고인정되면권리침해행위를즉각정지하도록명령할수있다. 당사자는이에불복할경우에는처리통지를받은날로부터 15일내에 < 중화인민공화국행정소송법 > 에따라인민법원에제소할수있다. 권리침해자가기간이만료될때까지제소하지도아니하고권리침해행위를중지하지도아니할경우에는전리업무관리부문은인민법원에강제집행을신청할수있다. 처리를진행하는전리업무관리부문은당사자의청구에응하여전리권침해에대한배상액의조정을진행할수있으며, 조정이이루어지지않을경우에는당사자는 < 중화인민공화국민사소송법 > 에근거하여인민법원에제소할수있다. 137

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - < 전리법제 58 조 > 타인의전리를사칭하는경우에는법에따라민사책임을지는이외에, 전리업무관리부문은시정을명하고이를공고하며, 위법소득을몰수하며, 위법소득의 3배이내의벌금을부과할수있으며, 위법소득이없는경우에는 5만원 ( 元 ) 이하의벌금에부과할수있다. 범죄를구성하는경우에는법에따라형사책임을추구한다. 형법제216조는타인의전리를사칭하고, 정황이심각한자는 3년이하의징역혹은구류에처해지며, 벌금을병과또는단과 ( 單科 ) 한다고규정하고있다. 관련사법해석의규정에따르면, 타인의전리를사칭한경우인민법원은민사책임을추궁할수있다. 전리관리부문이행정벌을과하지않은경우에는인민법원은민법통칙제134조제3항의규정에따라민사제재를가할수있으며, 적용되는민사과태료액은전리법제58조의규정을참조하여결정할수있다. < 전리법제 5 조 > 비전리제품을전리제품으로허위표시하거나비전리방법을전리방법으로허위표시하는경우에는, 전리업무관리부문은시정을명하고이를공고하며, 5만원 ( 元 ) 이하의벌금을부과할수있다. < 전리법실시세칙제 84 조 > 다음에열거된행위는타인의전리를사칭하는행위에속한다. (1) 허가를받지아니하고, 그제조또는판매하는제품 제품의포장에타인의전리번호를표시하는행위, (2) 허가를받지아니하고, 광고또는선전자료에타인의전리번호를사용하여사람들로하여금관련된기술을타인의전리기술로오인하게하는행위, (3) 허가를받지아니하고, 계약에타인의전리번호를사용하여사람들로하여금계약과관련된기술을타인의기술로오인하게하는행위, (4) 타인의전리증서, 전리서류또는전리출원서류를위조또는변조하는행위 138

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 3) 전리관리업무부문의관할범위당사자가전리분쟁에대하여처리를청구하거나조정을청구하는경우에는피청구자의소재지또는침해행위지의전리관리업무부문이관할한다. 2 이상의전리업무관리부문이관할권이있는전리분쟁은당사자가그중하나의전리업무관리부문에청구를제출할수있다. 당사자가관할권이있는 2 이상의전리업무관리부문에청구를제출한경우에는가장먼저수리한전리업무관리부문이관할한다. 전리업무관리부문은관할권에대해분쟁이생겼을경우에는그들의공통의상급인민정부의전리업무관리부문이관할을지정한다. 공통의상급인민정부의전리업무관리부문이없는경우에는국무원전리행정부문이관할을지정한다. 4) 전리침해분쟁의처리 ( 處理 ) 를통한권리보호 전리권침해분쟁과관련한행정처리절차는국가지식재산권국의 < 전리행정법률집행판법 > (2001년 12월 17일공포 ) 에구체적으로규정되어있다. 그주요내용을살펴보면다음과같다. (1) 전리권자는전리침해분쟁처리의청구를제기시어떤조건을구비해야하는가? 전리업무관리부문에전리침해분쟁처리를청구할경우에는다음조건에부합하여야한다. a 청구인은전리권자또는이해관계자임 b 명확한피청구인이존재함 c 명확한청구사항및구체적사실과이유가존재함 d 사건을수리하는전리업무관리부문의수리범위와관할에속함 e 당사자가당해전리침해분쟁에대하여인민법원에소를제기하지않음상기조건 a에서말하는이해관계자는전리실시허가계약의피허가자및전리권의합법적계승자를포함한다. 전리실시허가계약의피허가자중에서독점실시허가계약의피허가자는단독으로청구를제기할수있으며, 배타적실시허가계약의피허가자는전리권자가청구하지않는상황하에서단독으로청구를제기할수있다. 또한계약에별도의약정이있는경우를제외하고보통실시허가계약의피허가자는단독으로청구를제기할수없다. 139

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - (2) 전리권자는전리침해분쟁처리의청구를제기시어떤자료를제출해야하는가? ⅰ. 청구서청구서는다음내용을기재하여야한다. a 청구인의성명또는명칭과주소, 법정대표자또는주요책임자의성명과직무, 대리인에게위임할경우에는대리인의성명및대리기구의명칭과주소 b 피청구인의성명또는명칭과주소 c 처리청구의사항및사실과이유 ⅱ. 관련증거와증명자료청구서의첨부서류의형식으로제출한다. 필요시전리업무관리부문은국가지식재산권국에전리권과관련된법률상태를확인할수있다. 전리침해분쟁이신제품제조방법발명전리와관련될경우, 동일한제품을제조하는단위또는개인은그제품의제조방법이전리방법과동일하지않다는증명을제공하여야한다. 또한전리침해분쟁이등록실용신안과관련될경우, 전리업무관리부문은청구인에게국가지식재산권국이작성한검색보고서를제시하도록요구할수있다. (3) 전리침해분쟁은어떻게처리하는가? 전리권자또는이해관계자의청구가상기조건에부합할경우, 전리업무관리부문은청구서의접수일부터 7일이내입안 ( 立案 ) 하고청구인에게통지하여야하며, 동시에 3명또는 3 명이상홀수의담당자를지정하여당해전리침해분쟁을처리하여야한다. 한편청구가상기조건에부합하지않을경우, 전리업무관리부문은청구서의접수일로부터 7일이내청구인에게불수리를통지하고그이유를설명하여야한다. 전리업무관리부문은입안일로부터 7 일이내청구서및그첨부서류의부본을우송및직접송달또는기타방식을통해피청구인에게송달하며, 피청구인에게접수일로부터 15일이내답변서 1식 2부를제출하도록요구하여야한다. 피청구인이기한초과후답변서를제출하지않을경우, 전리업무관리부문의처리에영향을주지아니한다. 피청구인이답변서를제출할경우, 전리업무관리부문은이의접수일로부터 7일이내답변서부본을우송및직접송달또는기타방식을통해청구인에게송달하여야한다. 140

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 전리업무관리부문이처리시침해행위성립을인정할경우에는침해자에게즉시침해행위를중지하도록명령할수있으며, 당사자가이에불복할경우에는처리통지서의접수일로부터 15일이내인민법원에소를제기할수있다. 침해자가기한만료후에도제소하지않고침해행위도중지하지않을경우, 전리업무관리부문은인민법원에강제집행을신청할수있다. 당사자가조정및화해합의를달성하거나청구인이청구를취하할경우를제외하고, 전리업무관리부문은전리침해분쟁의처리시처리결정서를작성하고다음내용을명시하여야한다. a 당사자의명칭또는성명과주소 b 당사자가진술한사실과이유 c 침해행위성립여부를판단하는이유와근거 d 처리결정, 침해행위의성립을인정할경우에는피청구인에게즉시중지를명령한침해행위의유형, 대상과범위를명확하게명시하여야하며, 침해행위의불성립을인정할경우에는피청구인의청구를기각하여야한다. e 처리결정에불복하여행정소송을제기하는절차와기한 처리결정서는사건의담당자가서명하고전리업무관리부문의인장을날인하여야한다. 처리를진행하는전리업무관리부문은당사자의청구에따라전리권침해의배상금액에대하여조정할수있다. 조정에불복할경우당사자는 민사소송법 에따라인민법원에소를제기할수있다. 5) 전리침해분쟁의조정 ( 调整 ) 을통한권리보호 (1) 무엇이전리분쟁의조정인가? 전리법, 전리법실시세칙및전리행정법집행방법의관련규정에따라전리분쟁이발생할경우당사자는피청구인의소재지또는침해행위지의전리업무관리부문에조정을청구할수있다. 처리를진행하는전리업무관리부문은당사자의청구에따라전리권침해의배상금액에대하여조정할수있다. 조정에불복할경우당사자는민사소송법에따라인민법원에소를제기할수있다. 141

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - (2) 어떤전리분쟁에대하여조정을청구할수있는가? a 전리출원권분쟁 b 전리권귀속분쟁 c 전리발명자및설계자의자격분쟁 d 직무발명의발명자및설계자의장려및보수분쟁 e 발명전리출원이공고된후, 전리권이수여되기전에단위또는개인이그전리를사용하고합당한비용을지불하지않은경우의분쟁. 당해분쟁의발생시, 전리권자는전리권의수여후제출하여야한다. (3) 어떻게전리업무관리부문에전리분쟁의조정을청구하는청구서를제출하는가? 전리업무관리부문에전리분쟁의조정을청구할경우에는청구서를제출하여야한다. 청구서는다음내용을기재하여야한다. a 청구인의성명또는명칭과주소, 법정대표자또는주요책임자의성명과직무, 대리인에게위임할경우에는대리인의성명및대리기구의명칭과주소 b 피청구인의성명또는명칭과주소 c 조정청구의구체적인사항과이유. 단독으로전리권침해배상금액에대한조정을청구할경우, 관련전리업무관리부문이작성한침해행위성립을인정하는처리결정서부본을제출하여야한다. (4) 전리업무관리부문이전리분쟁을조정하는처리절차는어떠한가? 전리업무관리부문은조정청구서를접수한후즉시청구서부본을우송및직접송달또는기타방식으로피청구인에게송달하며, 피청구인에게접수일로부터 15일이내의견진술서를제출하도록요구하여야한다. 만일피청구인이의견진술서를제출하고조정에동의할경우, 전리업무관리부문은즉시입안하고청구인과피청구인에게조정시간및장소를통지하여야한다. 한편, 피청구인이기한초과후에도의견진술서를제출하지않거나의견진술서에서조정불수리를표시할경우, 전리업무관리부문은입안하지않고청구인에게통지한다. 전리업무관리부문은전리분쟁의조정시관련단위또는개인을초청하여협조를구할수있으며, 초청된단위또는개인은조정에협조하여야한다. 당사자가조정을거쳐합의를달성할경우에는조정합의서를작성하여야하며, 쌍방당사 142

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 자가서명하거나날인한후전리업무관리부문에등기한다. 합의를달성할수없을경우, 전리업무관리부문은사건취하의방식으로종료하고쌍방당사자에게통지한다. 전리출원권또는전리권의귀속분쟁으로인해조정을청구할경우, 당사자는전리업무관리부문의수리통지서를근거로국가지식재산권국에당해전리출원또는전리권의관련절차를중지하도록통지할수있다. 조정을거쳐합의를달성할경우, 당사자는조정합의서를근거로국가지식재산권국에회복수속을처리하여야한다. 한편, 합의가이루어지지않을경우, 당사자는전리업무관리부문이작성한사건취하통지서를근거로국가지식재산권국에회복수속을처리하여야한다. 중지청구일부터 1년이내중지연장을청구하지않을경우, 국가지식재산권국은자체적으로관련절차를회복한다. 6) 전리분쟁과정의관련중지절차전리침해분쟁처리과정에서피청구인이무효선고청구를제기하고전리복심위원회가이를수리할경우에는전리업무관리부문에처리중지를청구할수있다. 만일전리업무관리부문이피청구인이제기한중지이유가명확히성립할수없다고판단할경우에는처리를중지하지않을수있다. 당사자가전리출원권또는전리권의귀속과관련한분쟁발생으로인해전리업무관리부문에이미처리를청구하거나인민법원에제소한경우, 국무원전리행정부문에관련절차의중지를청구할수있다. 관련절차의중지를청구할경우에는국무원전리행정부문에청구서를제출하고전리업무관리부문또는인민법원의관련수리문건부본을첨부하여야한다. 전리업무관리부문의처리결정또는인민법원의판결이효력을발생한후, 당사자는국무원전리행정부문에관련절차의회복수속을처리하여야한다. 중지청구일로부터 1년이내전리출원권또는전리권의귀속과관련한분쟁이종료될수없어관련절차를계속중지해야할경우, 청구인은당해기한내중지연장을청구하여야한다. 기한초과후에도연장을청구하지않을경우, 국무원전리행정부문은자체적으로관련절차를회복한다. 7) 행정보호와사법보호의순서에관한문제 전리권침해의사안의경우, 전리업무관리부문에의처리신청과, 인민법원에의소송제기의순서를어떻게할것인가에의해, 한쪽의법적수단을이용할수없게되는경우가있다. 143

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 전리권침해의사안의경우, 이전에는 일단, 행정조치를제기한때는, 인민법원에동일한소송을제기할수없다 는취지를규정한 전리분쟁안건에관한법률적용의규정 이있었으나, 2001년 12월 28일에폐지되었다. 상기규정이폐지된후의취급에대해서는실례가없는것같으나, 상표권침해사안의경우와같이, 행정관리부문에처분을청구했다고해도, 다시인민법원에대해전리권침해에대하여배상청구의소송을제기할수있다고해석된다. 이것에대해, 먼저전리권침해소송을제기하고, 그후, 행정조치를청구하는것은, 전리행정법률집행규칙 5조 1항 5호에의해할수없다. 1) 따라서전리업무관리부문에의처리신청과, 인민법원에대한민사소송의제기를양쪽모두이용하고싶다면, 통상은전자를선행시켜야할것이다. 3.2.2 상표권의행정보호 1) 상표권관련행정보호기관 상표법과기타실시조례의규정에근거하면, 상표권의행정보호기관은주로공상행정관리기관, 즉중화인민공화국국가공상행정관리총국과지방각급인민정부공상행정관리국이다. 2) 상표권관련행정보호관련규정 < 상표법제 53 조 > 이법의제52조에열거된등록상표전용권의침해행위의하나에해당되어분쟁이일어나는경우에는당사자가협상하여해결한다. 협상을원하지않거나협상이이루어지지않는경우에는상표등록인또는이해관계인은인민법원에제소하거나공상행정관리부문에처리를청구할수있다. 공상행정관리부문이처리하는경우에는, 권리침해행위가성립한다고인정하는경우, 권리침해행위를즉각중지하도록명령하며, 권리침해상품및권리침해상품을제조하고등록상표표지를위조하는데전용하는도구를몰수 소각하며, 또한벌금을부과할수있다. 당사자가처리결정에대하여불복하는경우에는처리통지를받은날부터 15일내에 중화인민공화국행정소송법 에근거하여인민법원에제소할수있다. 권리침해자가기간이만료될때까지제소하지도아니하고이행도하지아니하는경우에는공상행정관리부문은인민법원에강제집행을신청할수있다. 처리를진행하는공상행정관리부문은당사자의청구에근거하여상표전용권침해의배상액에대하여중재를진행할수있다. 중재가이루어지지아니하는경우에는당사자는 중화인민공화국민사소송법 에근거하여인민법원에제소할수있다. 1) 동규정은당사자가그전리침해분쟁을인민법원이제소하지않은경우에한하여전리업무관리부문에전리침해분쟁의처리를청구할수있다고규정하고있다. 144

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 < 상표법제 54 조 > 등록상표전용권을침해하는행위에대하여공상행정관리부문은법에따라현장을조사할권한을보유한다. 범죄혐의가있는경우에는적시에사법기관에이송하여법에따라처리하여야한다. < 상표법제 55 조 > 현급이상의공상행정관리부문이이미확보한위법혐의증거또는고발에따라타인의등록상표전용권을침해한혐의를받는행위에대하여현장조사를진행하는때에는다음에열거된직권을행사할수있다. (1) 유관당사자에대한질문및타인의등록상표전용권침해와관련된사항의조사, (2) 권리침해활동과유관한당사자의계약 영수증 장부및기타유관자료의열람및복제, (3) 당사자가타인의등록상표전용권을침해하는활동에종사한혐의를받는장소에대한현장검사실시, (4) 권리침해활동과유관한물품의검사. 타인의등록상표전용권을침해한증거증명이있는물품에대해서는차압, 봉인하거나압류할수있다. < 상표법실시세칙제 51 조 > 등록상표전용권을침해하는행위에대해서는누구든지공상관리행정부문에제소또는고발할수있다. < 상표법실시세칙제 52 조 > 등록상표전용권침해행위에대한벌금액은불법경영액의 3배이하로한다. 불법경영액을계산할방법이없는경우에는벌금액은인민폐 10만원이하로한다. 3) 공상행정관리부문의관할상표권침해와관련된공상행정관리부문의관할문제는 < 공상행정관리기관행정처벌절차규정, 2007년 10월 1일시행 > 에상세히규정되어있다. 주요한사항을요약하면다음과같다. 행정처벌은 위법행위발생지의현 ( 縣 ) 급이상의공상행정관리기관 이관할하며, 법률, 행정규정에별도의규정이있는경우에는예외로한다. 145

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 현 ( 縣 ), 시 ( 市 ) 공상행정관리기관은본관할구역내에서발생하는사건을관할한다. 성, 자치구, 직할시의공상행정관리기관은해당관할구역내의중대하고복잡한안건을관할한다. 국가공상행정관리총국은직접행정처벌해야하는안건및전국적범위에서발생하는중대하고복잡안건을관할한다. 법률, 법규규정에따라자기의명의로행정처벌을실시하는공상행정관리소의구체적인권한은성급공상행정관리기관이확정한다. 당사자의동일위법행위에대하여 2이상의공상행정관리기관이관할권을가진경우에는먼저입안한공상행정관리기관이관할한다. 2이상의공상행정관리기관이관할권으로인해분쟁이발생한경우에는협상을통해해결하여야하며, 협상이성립하지않는경우에는공동상1급공상행정관리기관이관할을지정한다. 4) 상표권침해의처리 (1) 상표권침해에대한처리신청상표법실시세칙제51조의규정에따라, 등록상표전용권을침해하는행위에대해서는누구든지공상행정관리부문에제소또는고발할수있다. 따라서상표권자뿐만아니라상속인, 이해관계인등도처리를청구할수있다. 상표전용권침해행위에대하여공상행정관리부문에처리를청구하는경우에는침해정지를청구할수있으며, 침해상품및침해상품을제조하고, 등록상표표지를위조하는데전용하는도구를몰수, 소각하는등의행정처벌을청구할수있다. 또한침해배상액에대해서는공상행정관리부문에조정을청구할수있다. (2) 행정처벌의일반절차공상행정관리기관은감독직권에따라또는고소, 제소, 고발, 기타기관이송, 상급기관지시등을통하여위법행위를발견하고, 조사처리한다. 공상행정관리기관이고소, 제소, 고발, 기타기관이송, 상급기관지시의자료를접수한날로부터 7근무일이내확인조사하여입안여부를결정한다. 특별한경우에는 15근무일까지입안여부의결정을연장할수있다. 입안후처리요원은즉시조사를진행하여증거를수집하고, 법률, 법규규정에따라검사 146

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 를진행한다. 그후에, 공상행정관리기관의확인심사기구가사건에대한확인심사를진행한다. 확인심사기구는심사완료후행정처벌건의및심사의견을공상행정관리기관책임자에게보고한다. 공상행정관리기관책임자는행정처벌건의를승인한후당사자에게행정처벌을하려고하는사실, 이유, 처벌내용을고지하고, 동시에당사자에게법에따라진술권, 항변권을향유할수있음을고지한다. (3) 공상행정관리부문의권한전리법제55조의규정에따라, 현급이상의공상행정관리부문이이미확보한위법혐의증거또는고발에따라타인의등록상표전용권을침해한혐의를받는행위에대하여현장조사를진행하는때에는다음에열거된직권을행사할수있다. a 유관당사자에대한질문및타인의등록상표전용권침해와관련된사항의조사, b 권리침해활동과유관한당사자의계약 영수증 장부및기타유관자료의열람및복제, c 당사자가타인의등록상표전용권을침해하는활동에종사한혐의를받는장소에대한현장검사실시, d 권리침해활동과유관한물품의검사. 타인의등록상표전용권을침해한증거증명이있는물품에대해서는차압, 봉인하거나압류할수있다. (4) 처리결정공상행정관리부문이처리하는경우에는, 권리침해행위가성립한다고인정하는경우, 권리침해행위를즉각중지하도록명령하며, 권리침해상품및권리침해상품을제조하고등록상표표지를위조하는데전용하는도구를몰수 폐기하며, 또한벌금을부과할수있다. 등록상표전용권침해행위에대한벌금액은불법경영액의 3배이하로한다. 불법경영액을계산할방법이없는경우에는벌금액은인민폐 10만원이하로한다. (5) 불복신청당사자가처리결정에대하여불복하는경우에는처리통지를받은날부터 15일내에 중화인민공화국행정소송법 에근거하여인민법원에제소할수있다. 권리침해자가기간이만료될때까지제소하지도아니하고이행도하지아니하는경우에는공상행정관리부문은인민법 147

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 원에강제집행을신청할수있다. (6) 조정처리를진행하는공상행정관리부문은당사자의청구에근거하여상표전용권침해의배상액에대하여조정을진행할수있다. 조정이이루어지지아니하는경우에는당사자는민사소송법에근거하여인민법원에제소할수있다. (7) 행정처벌의간이절차개인의경우 50위안이하, 법인또는기타조직의경우 1천위안이하에해당하는과태료또는경고의행정처벌은현장에서처벌결정을행할수있다. 간이절차를적용하여위법행위를현장에서조사 처리하는경우처리요원은현장에서위법사실을조사하고, 현장검사를실시하고, 필요한증거를수집하고, 예정된격식에따라행정처벌결정서를작성하여야한다. 5) 행정보호와사법보호의순서에관한문제 상표권침해사안의경우, 공상행정관리부문에의처리신청과, 인민법원에의소송제기의순서를어떻게할것인가에의해, 한쪽의법적수단을이용할수없게되는경우가있다. 상표안건의심리에있어서의관할및법률적용범위의문제에관한해석 3조에따르면, 먼저상표등록자가공상행정관리부문에대해상표전용권침해행위에대해처리를청구했다고해도, 다시인민법원에대해상표전용권침해에대해배상청구의소송을제기할수있다. 다만, 처벌에대해, 공상행정관리부문이동일한등록상표전용권침해행위에대하여이미행정처벌을부과하고있는경우, 인민법원은재차민사제재를가하지않는다 고되어있을뿐이다 [ 상표민사분쟁안건의심리에있어서의법률적용에관한해석 21조 ]. 이에대하여, 먼저인민법원에대해상표전용권침해에대하여손해배상청구의소송을제기하면, 그후, 공상행정관리부문에대해상표전용권침해행위에대하여처분을청구하여도, 명문의규정이없음에도불구하고, 공상행정관리부문이처분을하지않는다고하는운용이이루어지고있다. 148

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 따라서공상행정관리부문에의처리신청과, 인민법원에대한민사소송의제기를양쪽모두이용하고싶다면, 통상은전자를선행시켜야할것이다. 3.2.3 세관에의한행정보호중국국무원은미국과의지식재산권협상에서약속한의무를이행하기위하여, 1994년 7 월 5일 < 진일보한지식재산권보호업무강화에관한결정 > 을발표하였다. 당해결정에서지식재산권의세관보호에대하여다음과같이규정하였다. 중국이참가한 < 공업재산권보호파리협약 > 과 < 문학및예술작품보호를위한베른협약 > 의관련규정을이행하고대외경제기술무역에서의지식재산권보호를강화하기위하여세관의지식재산권보호및침해제품의수출입제지방면에서의직능을강화하고필요한경계지역조치를취하며, 침해제품의수출입을효과적으로제지하여야한다. 또한세관은관련부문과의연합및협력을강화하고법에따라지식재산권의경계지역보호조치를엄격하게실시하여야한다. 국무원의지시에따라세관총서는 1994년 9월 1일공고를통해 1994년 9월 15일부터중화인민공화국의법률과행정법규의보호를받는지식재산권을침해하는물품에대하여수출입을금지한다고선포하였다. 이로부터중국은지식재산권경계지역보호의실시를개시하였다. 1) 신청에의한보호지식재산권세관보호조례에따라세관의지식재산권에대한보호는신청에의한경우와직권에의한경우두가지유형으로나뉜다. 이두가지유형의차이는주로세관의개입정도와권리자의의무방면에서나타난다. 신청에의한보호는세관이지식재산권자의신청에의해발견한침해혐의물품에대하여압류조치를취하는것을가리킨다. 신청에의한보호는다음과같은특징을가진다. a 지식재산권자는침해혐의물품을발견한후직접항구의세관에압류를신청할수있으며, 사전에그지식재산권을세관총서에등기할필요가없다. b 세관은침해혐의물품의수출입에대한감독및통제를책임지지않는다. c 지식재산권자는세관에침해혐의물품의가치에상당하는담보를제공하여야한다. d 세관은물품의침해상황에대하여조사할권한이없다. 세관이침해혐의물품을압 149

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 류한후, 지식재산권자는인민법원에사법적압류를신청하여야한다. 만일인민법원이세관의물품압류후 20근무일내세관에압류협조의통지를할수없을경우, 세관은압류된물품의통행을허락하여야한다. 한편, 침해혐의가있는물품이전리권침해와관련된경우에는, 송 수하인은물품의가액과동액의담보금을세관에제공한후, 그물품의통관을세관에요청할수있다. 이로부터알수있듯이, 신청에의한보호는세계무역기구의 < 무역관련지식재산권협정 > 중세관의통행중지에관한규정과기본적으로일치한다. 신청에의한보호의경우, 세관은침해물품의수출입에대하여자발적으로제지조치를취할수없으므로신청에의한보호는 피동적보호 라고도한다. 신청에의한세관의구체적인행정보호절차는다음그림과같다. [ 그림 3.2-1] 세관에의한지식재산권보호절차 ( 신청 ) 150

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 2) 직권에의한보호직권에의한보호는세관이수출입물품에대한감독관리과정에서발견한지식재산권침해의수출입물품에대하여자발적으로취하는압류와조사처리의조치를가리킨다. 직권에의한보호는다음과같은특징을가진다. a 지식재산권자는사전에당해지식재산권을세관총서에등기하여야한다. b 세관은등기된지식재산권에대한침해혐의를받는수출입물품을발견시통행을중지하고관련지식재산권자에게서면통지하여야한다. c 지식재산권자는세관에침해혐의물품을압류할것을요구할경우, 3근무일내신청서를제출하여야한다. d 지식재산권자가세관에제공하는담보는최고인민폐 10만위안을초과하지아니한다. e 세관은물품의침해상황에대하여조사및판단할권한을가진다. 물품의침해상황을판단할수없는경우, 세관은지식재산권자에게인민법원에사법적압류를신청하도록통지하여야한다. f 세관은침해가인정된물품에대하여몰수하고그침해물품의수하인과송하인에게행정처벌을부여할권한을가진다. 범죄를구성할경우에는공안기관에이송하여야한다. g 몰수한침해물품에대하여세관은법에따라처분할권한을가진다. 직권에의한보호의경우, 세관은침해물품의수출입에대하여제지조치를취할권한을가지기때문에직권에의한보호는 능동적보호 라고도한다. 직권에의한세관의구체적인행정보호절차는다음그림과같다. 151

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - [ 그림 3.2-2] 세관에의한지식재산권보호절차 ( 직권 ) 152

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 3) 세관총서의등기수리의지식재산권유형국무원이반포한지식재산권세관보호조례제2조의규정에의하면, 중국세관이보호하는지식재산권은수출입물품과관련되고중화인민공화국의법률및행정법규의보호를받는상표전용권, 저작권및이와관련된권리, 전리권을포함한다. 따라서다음의지식재산권은세관에보호등기를신청할수있다. a 국가공상행정관리총국상표국이등록을비준한상표 ( 서비스상표는제외 ). b 세계지식재산권기구 (WIPO) 에등록되고중국을지정한국제등록상표 ( 서비스상표는제외 ). c 국가지식재산권국이전리권을수여한발명, 실용신안, 디자인. d < 문학및예술작품보호를위한베른협약 > 체약국의국민또는조직이소유한저작권및이와관련한권리. 이밖에, 국무원이반포한 < 올림픽표지보호조례 > 와 < 세계박람회표지보호조례 > 의규정에따라중국세관은올림픽표지와세계박람회표지에대하여보호를실시한다. 4) 지식재산권자의지식재산권세관보호등기의방법 (1) 지식재산권세관보호등기는어느부문에신청하여야하는가? 지식재산권세관보호조례 의규정에따라지식재산권자의지식재산권세관보호등기의신청은직접세관총서에신청서를제출하여야하며, 각항구의세관은수리하지않거나세관총서에지식재산권세관보호등기의신청을전달한다. (2) 누가등기신청인의자격을구비하는가? 오직지식재산권자만이지식재산권세관보호등기를신청할수있다. 여기서 지식재산권자 는상표법, 전리법, 저작권법에규정한상표등록자, 전리권자, 저작권자및이와관련한권리자및올림픽표지와세계박람회표지의권리자를가리킨다. 지식재산권을사용하는피허가자등이해관계자는지식재산권세관보호조례의 지식재산권자 가아니며, 자신의명의로서세관총서에지식재산권등기를신청하거나항구의세관에보호조치를취하도록신청할수없다. 그러나피허가자등이해관계자는상표등록자, 전리 153

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 권자, 저작권자및이와관련한권리자의위탁을받아그대리인의신분으로신청을제기할수있다. (3) 지식재산권자는어떻게등기신청서를제출하는가? 지식재산권자는지식재산권세관보호등기의진행시세관총서에등기신청서를제출하고관련증명서류를첨부하여야한다. 등기신청서제출의구체적인절차는다음과같다. a 등기신청서의작성. 신청인은등기신청의지식재산권의유형에따라, < 상표권세관보호등기신청서 >, < 전리권세관보호등기신청서 > 및 < 저작권세관보호등기신청서 > 를각각작성하여야한다. 또한신청인은세관총서의 < 지식재산권세관보호등기의신청및검색시스템 >( 이하 등기시스템 ) 을통해인터넷으로등기신청을제출할수있으며, 등기시스템의웹사이트주소는 www.customs.gov.cn이다. b 세관총서의요구에따라첨부서류를완비하여등기신청서와함께세관총서정책법규사지식재산권보호처로우송한다. c 세관총서의심사의견에따라신청서류를수정또는보완한다. 세관총서는신청인이제출한모든신청서류를접수한날부터 30근무일내등기또는신청기각을결정하여야한다. 요구에부합하지않는신청에대하여세관총서는신청인에게기각통지서를발송하지만원신청서류를반환하지않는다. 만일신청인이등기시스템을사용하여신청할경우에는검색시스템의세관총서 심사의견 란을통해기각의원인을이해하고즉시보정할수있다. 세관총서가신청을기각할경우, 신청인은다음의규정에따라관련서류를다시제출하거나추가제출할수있다. a 신청인이지식재산권자또는그대리인이아닌경우에는변경후신청서류전부를다시제출한다. b 신청서작성에오류가있거나신청인에의해날인하지않은경우에는변경후신청서를다시제출한다. c 첨부서류 ( 등기비용이체증서포함 ) 가완비되지않을경우에는관련서류를추가제출한다. 154

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 세관총서의기각후신청인이신청서류를다시제출하거나추가제출할경우, 세관총서의신청에대한심사기한은다시계산한다. (4) 세관등기신청시첨부서류에대한요구는무엇인가? 지식재산권자는세관총서에지식재산권등기신청서를제출시당해지식재산권의유형에따라상이한증명서류를제출하여야한다. 일반적으로등기신청서의첨부서류는필수제출과선택제출의두가지유형을포함한다. ⅰ. 필수적제출서류 a 지식재산권자의신분증명 : 지식재산권자가국내자연인일경우에는개인신분증복사본을제출하며, 외국자연인일경우에는여권또는기타신분증명서류의복사본을제출한다. 권리자가국내법인또는기타조직일경우에는영업허가증복사본을제출하며, 외국법인또는기타조직일경우에는회사및조직의증명서류복사본을제출한다. b 지식재산권의증명 : 권리유형에따라상표등록증, 전리증서, 작품등을제출한다. c 등기비용납부의증명 : 지식재산권자는세관총서에등기신청서를제출하기전에먼저세관총서에비용을납부하고등기신청서와함께세관총서에우송하여야한다. ⅱ. 선택적제출서류 a 대리인의신분증명 : 지식재산권자가대리인에게위탁하여대신해서등기신청을하는경우에만한정한다. 대리인이자연인일경우에는신분증복사본을제출하고, 법인또는기타조직일경우에는공상영업허가증복사본또는기타등기서류의복사본을제출한다. b 대리권위임장 : 수권위임장은세관총서의규정격식 ( 웹사이트에서다운로드가능 ) 을사용하고위탁자가서명하여야한다. c 지식재산권허가계약 : 지식재산권자가타인의지식재산권사용을허락한경우에는 ( 생산, 가공및수출입위탁을포함 ) 허가계약과관련한복사본또는생산, 가공및수출입을위탁하는협의등문건을제공할수있다. d 합법적물품과포장사진및샘플 : 물품과포장사진및샘플의제공은항구세관이 155

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 즉시합법과침해물품을식별하는데도움을준다. e 이미알고있는침해증거 : 만일지식재산권자가세관에등기후즉시보호조치를취하도록요구할경우에는관련수출입물품이침해를이미구성한다고판단되는초보적증거를제출하여야한다. f 세관총서가제출이필요하다고판단되는기타서류 : 만일세관총서가신청서류의진실성을의심할경우에는출원인에게기타증명서류, 예를들어, 공증및인증서류등을제출하도록요구할수있다. 신청인은첨부서류의제출시다음의문제에주의하여야한다. a 필수제출또는선택제출의첨부서류를불문하고복사본일경우신청인은 원본확인대조필 문구를명시하고확인도장을찍어야한다. 만일외국어일경우에는중문번역문을제출하여야한다. b 선택제출의첨부서류의경우, 만일규정상황에속할경우에는제출하여야한다. * 주의사항 : 외국 ( 중국홍콩, 마카오, 대만지역포함 ) 의지식재산권자가지식재산권의세관등기를신청할경우에는그가국내에설립한사무기구또는국내대리인이세관에신청서를제출하여야한다. (5) 등기신청서는반드시지식재산권자가서명또는날인해야하는가? 지식재산권자가직접세관총서에등기신청을할경우에는신청서에서명또는날인하여야한다. 만일지식재산권자가타인에게위탁하여대신해서등기신청을할경우신청서는위탁자또는대리인이자신의명의로서명또는날인할수있다. (6) 만일지식재산권자가등기할지식재산권이여러개인경우하나의신청서를작성할수있는가? 지식재산권자가동시에여러지식재산권에대하여세관총서에등기신청을할경우에는세관총서의지식재산권세관보호조례의실시방법에관한규정즉, 1권리 1신청 의원칙에따라신청서를제출하여야한다. 등기신청할지식재산권의수량에따라그만큼등기신청서를작성하여야한다. 156

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 (7) 어떻게지식재산권세관보호등기신청서를작성하는가? 등기신청인이신청서를정확하게작성하고관련첨부서류를준비하는데편의를제공하기위하여지식재산권자는등기시스템을통해세관총서에등기신청을발송할수있으며, 언제든지신청의수리및심사상황을검색할수있다. 요구에부합하지않는등기신청에대하여, 세관총서는등기시스템을통해심사의견을신청인에게통지하여적시에보정하도록할수있다. (8) 지식재산권에대한세관보호수권위임장은무엇인가? 본위임장은지식재산권자가그국내의대리인에게위임하는데사용한다. a 세관총서에지식재산권세관보호등기를처리하는경우 b 항구의세관에보호조치의신청서를제출하는경우다운로드웹사이트주소 : www.customs.gov.cn (9) 침해혐의물품의압류신청서 (S-1격식) 는무엇인가? 침해혐의물품의압류신청서 (S-1) 는지식재산권자가지식재산권세관보호조례제13조 ( 즉, 피동적보호신청 ) 의규정에따라침해혐의물품의수출입지역세관에제출하는데독점적으로사용하는압류신청서를가리킨다. 다운로드웹사이트주소 : www.customs.gov.cn (10) < 지식재산권세관보호등기의신청및검색시스템 > 은무엇인가? 수출입기업과지식재산권자에게보다나은정보서비스를제공하고등기신청인이관련수속을처리하는데편의를제공하기위하여세관총서는 2004년 9월등기시스템을개발, 사용하였다. 등기시스템은다음기능을구비하고있다. a 정보를검색하는지식재산권자와수출입기업은사용자 (user) 등록의필요없이이미세관총서가승인한모든등기정보를직접검색할수있다. 지식재산권자의상업비밀을보호하기위하여공개검색의허용은신청인명칭, 등기권리명칭, 권리등록또는 157

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 수권번호, 상표사용허가상품등이미공개한정보에만한정된다. 지식재산권자가작성한연락인의성명, 연락방식및피허가사용기업등정보에대해서는지식재산권자만이등록을통해유저가된후검색할수있다. b 등기신청인은유저로등록한후세관총서에지식재산권의등기신청을제출할수있으며, 세관총서가신청을수리한날짜, 등기비용납부, 세관총서의심사의견, 등기비준일및등기번호등정보를검색할수있다. c 등기정보직접관리신청인은시스템을통해본인이이미제출한등기신청을수정하거나취소할수있으며, 본인명의하의등기정보에대하여검색, 통계, 분류, 인쇄, 출력등방식으로관리함으로써변경이필요하거나등기연장의상황을제때에발견할수있다. d 등기변경신청인은연락자, 통신주소, 전화와팩스등통신방식, 피허가자명단등등기정보에대하여시스템을통해직접수정할수있으며, 서면형식으로세관총서에재차변경신청을할필요가없다. 이는인원이동이많고등기정보변경이필요한상황이빈번한지식재산권자에게있어서매우편리하다. 유저로서등록여부를불문하고누구든지등기시스템을사용하는데비용을지불할필요는없다. (11) 세관이제출을요구하는전리권증명은무엇을가리키는가? 상이한전리권의유형에따라신청인은다음의규정에의거하여상이한권리증명을제출하여야한다. ⅰ. 등록디자인 a 국가지식재산권국이발급한등록증서복사본, b 국가지식재산권국이공표한디자인등록공고의복사본. ⅱ. 등록실용신안 a 국가지식재산권국이발급한등록증서복사본, b 국가지식재산권국이제공한실용신안등록검색보고의복사본. 158

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 ⅲ. 발명전리 c 국가지식재산권국이발급한전리증서복사본. 만일상기세가지권리의공고일로부터등기신청서류가세관총서에송달되는날까지 1년을초과할경우에는신청인이세관총서에등기신청을제출하기전 6개월내에국가지식재산권국이작성한권리등기부부본을제출하여야한다. 상기서류에대하여복사본제출을규정한경우, 신청인은 원본확인대조필 문구를명시하고확인도장을찍어야한다. (12) 세관총서는등기연락자에대하여어떠한규정을하는가? 등기연락자는지식재산권자가지식재산권세관보호등기신청서에지정한당해절차의처리를책임지는사람을가리킨다. 등기연락자는지식재산권자본인또는본단위의종업원일수있으며또한그가위탁한대리인또는대리인소재단위의종업원일수도있다. 등기연락자는세관총서와연락하여지식재산권등기사항의처리를책임질뿐만아니라, 항구의세관과침해혐의물품의차압에대하여연락, 협조하는업무를담당하여야한다. 항구의세관이침해혐의물품을판단하는시간은제한적이기때문에, 제때에등기연락자의협조를받을수있는가는세관의법집행에있어매우중요하다. 따라서등기연락자는다음요구를만족하여야한다. a 국내에거주하여야한다. 여기서 국내 는중국의홍콩, 마카오, 대만지역을포함하지않는다. b 등기처리와항구세관과의연락협조의직책을동시에부담하여야한다. c 각지식재산권자는 1-2명의연락자만을둘수있다. 만일연락자가지나치게많을경우에는정보전달경로의혼란을초래할수있다. d 연락자는언제든지세관에협조및협력을제공하여야한다. 현재많은세관은이미 24시간통관제도를실시하고있으나몇몇침해자는통상저녁또는밤늦게까지도침해물품을수출입하는것을발견할수있다. 세관은빠른감별을통해통관중지물품인지여부를결정하기위하여등기연락자의정상업무시간이외에연락자의협력을필요로한다. 따라서등기연락자는언제든지세관에협력한다는심리적준비를하여야한다. 159

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 4) 등기의유효기간및갱신지식재산권의세관보호등기는세관총서에신고한날부터효력이발생하며, 유효기간은 10년이다. 지식재산권이유효한경우, 지식재산권리자는세관등기유효기간만료 6개월전에갱신신고를하여야하며, 매회갱신신고의유효기간은 10년이다. 지식재산권등기에변경이있는경우에는변경사유발생일로부터 30근무일이내에세관총서에등기변경또는말소수속을처리해야한다. 5) 세관등기비용지식재산권세관보호조례제32조와세관총서의 2004년 5월 25일지식재산권등기비용수령에관한 2004-15호공고의규정에따라, 지식재산권자는세관총서에지식재산권세관보호등기를신청시매등기신청에대하여등기비용, 인민폐 800위안을납부하여야한다. 세관총서의등기비용수령후, 만일신청인이제출한등기신청을기각할경우에는등기비용을반환하여야한다. 그러나지식재산권세관보호등기가세관총서에의해법에따라말소, 취소되거나, 또는기타원인으로실효될경우, 신청인이이미납부한등기비용은반환되지아니한다. 신청인이등기의유효기간내등기연장또는변경을신청할경우에는등기비용을다시납부하지아니한다. 그러나신청인이등기의실효후재차등기신청할경우에는등기비용을다시납부하여야한다. 3.2.4 행정보호현황 1) 전리권행정보호현황 2006년한해동안각지방지식재산권국은전리침해분쟁사건및기타전리분쟁사건으로 1270건을수리하였으며, 973건을종결하였다. 1,270건중전리침해분쟁사건은 1,227건이며, 기타전리분쟁사건은 43건이다. 또한타인전리사칭사건은 33건이며, 전리사칭사건은 933건이다. 출동인원은 20,475명이며, 상업장소검사는 7,780개소, 상품검사는 2,968,249건이며, 공안부문이송건수는 12건이다. 그주요현황은다음표와같다. 160

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 [ 표 3.2-1] 2006 년전국전리권행정집행현황 (1) 합계북경시천진시하북성산서성내몽고요녕성길림성흑룡강상해시강소성절강성안휘성복건성강서성산동성 합계 침해분쟁 기타분쟁 전리허위표시행위처리 타인전리사칭행위처리 수리심결수리심결수리심결수리심결 총누계 12,756 10,734 2,224 1,925 12,536 11,909 639 622 2006 1,227 952 43 21 933 933 33 33 총누계 7,263 254 221 220 195 190 5 7 2006 17 13 0 0 16 16 0 0 총누계 125 108 24 21 354 354 7 5 2006 3 12 2 1 5 5 5 5 총누계 313 292 87 88 913 912 32 32 2006 33 38 0 1 9 9 0 0 총누계 69 52 45 36 40 36 17 16 2006 3 2 0 0 0 0 0 0 총누계 69 78 10 10 597 597 3 3 2006 15 27 0 0 47 47 0 0 총누계 314 279 168 135 44 447 17 17 2006 16 14 3 2 0 0 0 0 총누계 114 113 55 47 167 167 5 5 2006 5 5 2 2 0 0 0 0 총누계 369 321 110 100 85 85 4 5 2006 18 14 2 2 0 0 0 0 총누계 422 381 56 55 174 171 6 6 2006 29 24 0 0 16 16 0 0 총누계 744 536 123 116 528 528 76 76 2006 81 45 1 1 12 12 1 1 총누계 1617 1381 77 66 78 77 9 7 2006 172 162 1 0 3 3 0 0 총누계 129 126 19 15 754 691 3 3 2006 16 15 1 1 40 40 1 1 총누계 340 253 35 32 66 61 7 7 2006 52 44 0 0 6 6 3 3 총누계 217 115 26 17 255 182 7 7 2006 18 9 0 0 42 42 0 0 총누계 1,247 1,069 148 139 3,376 3,179 134 129 2006 133 71 2 1 237 237 6 6 161

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 하남성호북성호남성광동성광서구중경시사천성귀주성운남성서장구섬서성감숙성청해성녕하구신강구해남성 합계 침해분쟁 기타분쟁 전리허위표시행위처리 타인전리사칭행위처리 수리심결수리심결수리심결수리심결 총누계 683 511 86 60 466 464 39 38 2006 91 52 10 0 8 8 0 0 총누계 504 443 181 131 357 339 21 20 2006 39 29 3 1 19 19 1 10 총누계 391 345 198 180 570 570 26 26 2006 47 30 3 1 87 87 1 1 총누계 3,003 2,522 193 174 833 810 120 118 2006 240 199 0 0 49 49 9 9 총누계 123 106 54 37 23 23 0 0 2006 13 1 0 0 0 0 0 0 총누계 39 34 5 1 76 75 0 0 2006 12 8 4 0 3 3 0 0 총누계 631 542 136 111 367 364 53 51 2006 64 65 1 1 25 25 0 0 총누계 118 88 25 21 413 374 3 2 2006 12 7 0 0 102 102 0 0 총누계 134 129 28 22 116 116 11 11 2006 10 8 1 0 89 89 0 0 총누계 11 8 0 0 1 1 1 1 2006 3 0 0 0 0 0 0 0 총누계 122 105 28 23 676 674 0 0 2006 2 2 0 0 0 0 0 0 총누계 97 66 25 18 6 5 2 1 2006 12 7 0 0 1 1 0 0 총누계 13 11 9 10 61 61 1 1 2006 0 0 0 0 4 4 0 0 총누계 132 132 26 18 75 75 2 2 2006 14 11 0 0 24 24 1 1 총누계 319 252 17 14 813 627 13 11 2006 53 33 7 7 89 89 5 5 총누계 84 82 9 8 57 57 15 15 2006 4 5 0 0 0 0 0 0 출처 : 중국지식재산권년감, 2007 162

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 국가지식재산권국은 2006 년행정집행의특징을다음과같이분석하고있다. 첫째, 전리침해분쟁사건이전리분쟁사건의대부분을차지한다. 2006년전체수리건수 1,270건중전리침해분쟁사건은 1,227건으로 96.6% 를차지하며, 기타전리분쟁사건은 43건으로 3.4% 를차지한다. 둘째, 전리침해분쟁사건은실용신안및디자인전리사건이차지하고있는데, 발명은 200 건으로 16.3%, 실용신안은 459건으로 37.4%, 디자인은 568건으로 46.3% 를차지하였다. 셋째는, 전리침해분쟁사건의청구인의국적이대부분중국 ( 대만, 홍콩포함 ) 이라는점인데, 수리한 1,227건의전리침해분쟁사건중단지 92건의청구인이외국으로 7.5% 를차지하고있을뿐, 1,050건의청구인은중국대륙으로 85.6%, 79건의청구인은중국홍콩으로 6.4%, 6건의청구인은중국대만으로 0.5% 를각각차지하고있다. 넷째, 전리권침해분쟁이외의전리분쟁사건은권리귀속분쟁과장려금보수분쟁이주를이룬다. 43건의기타전리분쟁사건중전리출원권및전리권귀속분쟁이 29건으로 67.4% 를차지하고, 직무발명의발명자, 설계자의장려금보수분쟁이 9건으로 20.9%, 발명자, 설계자자격분쟁이 2건으로 4.7%, 기타유형의분쟁이 3건으로 7.)% 를차지한다. 다섯째, 타인전리사칭사건이비교적적으며, 사칭된전리권자는대부분중국대륙이며, 사칭된전리는대부분디자인전리이다. 2006년전국의타인전리사칭조사처리건수는 33건인데, 그중 31건의전리권자는중국대륙이며, 1건은일본, 다른 1건은중국홍콩이다. 사칭된전리 23건은디자인전리이고, 6건은발명전리, 4건은실용신안이다. 타인전리사칭사건의섭외상품은 58,726건이며, 섭외사건금액은 181,148위안, 과태료는 39,000위안이다. 여섯째, 전리허위표시사건의섭외사건금액이비교적크다. 2006년전국의전리허위표시사건은 933건이며, 섭외사건상품은 488,897건이며, 섭외사건금액은 125,798,718 위안이며, 과태료는 766,800위안이다. 일곱째, 지식재산권행정집행관련출동인원은 20,475 명, 상업장소검사는 7,780 회, 검사상 163

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 품은 2,968,249건이다. 동시에부문간, 지역간행정집행협조를확대하여공안부문에이송 12건, 기타부문에이송32건, 기타부문에서접수 35건, 기타부문과집행협조 469회, 해당지역내지식재산권국협조 129회, 타지역과협조 32회이다. 참고적으로전리침해빈발지역을살펴보면, 광동성, 절강성, 하남성, 강소성, 산동성등주로중국연해지역과개발지역에서발생함으로알수있다. [ 그림 3.2-3] 2006 년전리권행정집행현황 164

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 [ 표 3.2-2] 2006 년주요지역전리권행정집행현황 (2) 2) 주요지역 주요지역 전국 광동 절강 산동 하남 강소 전국 광동 절강 산동 하남 강소 사건수량 권리침해종결금액 ( 위안 ) 발명 전리종류 실용신안 수리 1227 200 459 568 종결방식 디자인처리조정철소재정기각기타 종결 952 13,623,645 126 323 503 213 356 332 4 29 18 수리 240 41 58 141 종결 199 1,009,500 33 45 121 52 68 73 1 3 2 수리 172 21 38 113 종결 162 18 31 113 8 106 32 1 11 4 수리 133 46 40 47 종결 71 50,400 12 30 29 9 21 39 2 수리 91 9 61 21 종결 52 1,214,700 4 34 14 12 24 14 2 수리 81 22 33 26 종결 45 320,000 12 10 23 5 19 21 사건수량 국가별 중국미국일본영국프랑스독일호주한국홍콩대만기타 수리 1,227 1,050 11 37 4 10 12 1 1 79 6 16 종결 952 789 4 33 4 4 9 1 2 65 12 29 수리 240 176 11 20 4 4 6 1 12 1 5 종결 199 133 4 20 4 4 6 2 9 8 9 수리 172 105 1 3 1 1 59 2 종결 162 94 4 1 51 12 수리 133 118 8 7 종결 71 59 5 7 수리 91 91 종결 52 52 수리 81 73 4 3 종결 45 41 1 3 출처 : 중국지식재산권보호망, 발췌정리 2) 2007 년전국지식재산권국시스템전리침해분쟁사건데이터 ( 중국지식재산권국홈페이지 ) 에따르면, 중국전체의 2007 년도행정집행사건은수리 986 건 ( 중국 881 건, 외국 105 건 ), 종결 733 건 ( 중국 660 건, 외국 73 건 ) 이며, 그중한국의행정집행사건은수리 9 건, 종결 9 건이다 ( 모두광동지역에서발생 ). 2006 년과비교해볼때, 전체건수가약 8% 감소 ( 특히외국건은 41.2% 감소 ) 했음에도불구하고한국의행정집행사건이크게증가한것은우리기업들의중국지역에서의전리권보호의식이크게증가하였음을보여준다할것이다. 165

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 2) 상표권행정보호현황 2006년기준, 상표행정관리부문이단속한상표침해및사칭사건은모두 41,214건이며, 이중외국사건은 9,286건으로전체의 22.5% 수준이다. 이와관련, 행정관리부문이부과한과태료는총 34,787 만위안이며, 상표표지수거및제거건수는 2,082만건, 침해에사용한전용도구의수거건수는 2,905건이다. 또한사법기관에이송한것은 252건에이르며, 관련인원은 263명이다. 상표사칭행위는형사벌의대상이되지만, 상표침해행위는민사책임만부과하고형사책임을부과하지않는다는문제점이있다. 상표사칭 상표침해 구분 [ 표 3.2-3] 2006 년전국상표침해사칭사건조사처리현황 사건총수 외국사건건수 입건처리건수 입건금액 ( 만위안 ) 과태료 ( 만위안 ) 표지수거제거건수 침해도구물품몰수수거건수소각 ( 톤 ) 사법기관이송 사건총수 합계 41,214 9,286 31,626 83,398.85 34,786.64 28,019,264 2,905 3,779.51 252 263 허가없이동일상품에등록상표와동일한상표를사용 타인의등록상표표지를위조, 임의제조또는이를판매 등록상표를사칭한상품임을명확히알고판매허가없이동일상품에등록상표와유사한상표사용, 또는유사상품에등록상표와동일한상표사용등록상표전용권을침해한상품의판매 동일유사상품에타인의등록상표와동일또는유사한문자, 도형을상표명칭또는장식으로사용 3,581 1,335 3,101 14,701.82 5,100.98 3,652,179 491 740.51 100 90 1,249 150 1,026 2,043.06 1,303.73 5,721,718 475 120.11 29 29 4,667 1,414 3,716 4,183.09 2,001.20 763,324 151 311.38 55 53 6,015 1,572 4,929 20,297.98 10,614.08 8,372,951 895 1019.20 12 4 22,792 4,549 16,574 35,879.19 13,094.96 5,830,018 563 1,422.56 55 81 1,474 175 11,944 2,525.85 1610.82 2,630,904 112 128.97 고의로타인의등록상표전용권침해행위를위하여창고, 115 21 80 227.23 218.08 137,889 10 6.00 운수, 우송등편리조건을제공 상표등록인의동의없 이등록상표를바꾼 85 2 64 969.667 186.10 75008 0.85 상품을시장에투입 타인의등록상표전용권에기타손해를초래 808 51 610 2,312.35 484.83 580,350 30 18.04 올림픽표지전용권침해 428 17 332 258.61 171.86 254,923 178 11.90 1 6 출처 : 중국지식재산권년감, 2007 명 166

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 상표권침해및사칭사건을제외한일반위법사건은 9,320건이며, 이중등록상표사용관리위반사건은 1,924건으로 20.6%, 미등록상표사용관리위반사건은 5,412건으로 58.1%, 상표사용허가계약관리위반사건은 316건으로3.4%, 가타위반사건은 1,668건으로 17.9% 를차지한다. 3) 세관의행정보호현황 (1) 1996-2005년중국세관의지식재산권행정집행현황 1996년 - 2005년까지의중국세관의지식재산권행정집행은총 5,571건이며, 금액으로 7,318만위안이다. 사건을지식재산권유형별로살펴보면전리 225건, 상표 4,403건, 저작권 943건으로, 상표사건이전체의 80.6% 를차지하고있다. [ 표 3.2-4] [ 그림 3.2-4] 1996-2005 년중국세관의지식재산권 행정집행현황 ( 사건기준 ) 년도 사건 ( 건수 ) 1996 705 1997 193 1998 233 1999 225 2000 295 2001 330 2002 573 2003 756 2004 1,051 2005 1,210 Total 5,571 1,400 1,200 1,000 800 600 400 200-1,210 1,051 756 705 573 330 295 193 233 225 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 [ 표 3.2-5] [ 그림 3.2-5] 1996-2005 년중국세관의지식재산권 행정집행현황 ( 금액기준 ) 년도 금액 ( 위안 ) 1996 15,800,000 1997 32,210,000 1998 52,690,000 1999 92,020,000 2000 56,700,000 2001 134,900,000 2002 95,620,000 2003 67,970,000 2004 84,170,000 2005 99,780,000 Total 731,860,000 134,900 140,000 120,000 99,780 95,620 92,020 100,000 84,170 80,000 67,970 56,700 52,690 60,000 40,000 32,210 15,800 20,000-1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 167

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - [ 표 3.2-6] [ 그림 3.2-6] 1996-2005 년중국세관의지식재산권 행정집행현황 ( 권리기준 ) 년도 상표 판권 전리 1996 38 659 8 1997 92 85 16 1998 139 67 27 1999 178 42 5 2000 235 3 57 2001 308 1 21 2002 557 2 14 2003 741 1 14 2004 1,009 16 26 2005 1,106 67 37 Total 4,403 943 225 (2) 2007 년세관지식재산권침해화물적발방식 지식재산권침해화물의적발방식은랜덤검사가 6,753건으로 90%, 리스크분석이 604건으로 8% 를차지하고있으며, 기타서류검사, 고발, 정보제공등이있다. [ 표 3.2-7] 1996-2005년중국세관의지식재산권행정집행현황 ( 적발방식기준 ) 적발방식 회수 비율 침해상품수량 금액 ( 위안 ) 랜덤검사 6,753 90% 82,799,781 188,800,755 리스크분석 604 8% 176,741,834 125,544,489 서류심사 67 1% 73,477,237 121,526,460 고발 20 <1% 463,479 2,825,886 정보제공 1 <1% 135 36,570 기타 22 <1% 15,783 121,406 (3) 2007년지식재산권보호조치 2007년중국세관이지식재산권보호조치를취한회수는 8,508회이며, 침해화물압류는 7,467회, 권리침해상품적발은 333,498,249건, 사건금액으로 438,855,566위안에이른다. 이는 2006년대비각각 41%, 33%, 61% 및 55% 증가한것이다. 168

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 [ 표 3.2-8] 2007년지식재산권보호조치현황 년도 보호조치 동기대비 침해화물압류 동기대비 2006 6,033회 5,607회 2007 8,503회 +41% 7,467회 +33% 9, 000 8, 503 8, 000 7, 467 7, 000 6, 000 6, 033 5, 607 5, 000 4, 000 2006 2007 3, 000 2, 000 1, 000 - 보호조치 침해화물압류 [ 그림 3.2-7] 2007 년지식재산권보호조치현황 (4) 2007 년침해상품수량및금액 2007년중국세관이적발한지식재산권침해상품은 333,498,249건이며, 금액으로는 438,855,566위안으로전년대비각각 61% 및 55% 가증가하였다. [ 표 3.2-9] 2007년침해상품수량및금액 년도 침해상품수량 ( 건 ) 비율 금액 ( 위안 ) 비율 2006 207,707,354 283,691,661 2007 333,498,249 61% 438,855,566 55% 500, 000, 000 450, 000, 000 438, 855, 566 400, 000, 000 350, 000, 000 300, 000, 000 250, 000, 000 200, 000, 000 207, 707, 354 333, 498, 249 283, 691, 661 2006 2007 150, 000, 000 100, 000, 000 50, 000, 000 - 침해상품수량 금액 [ 그림 3.2-8] 2007 년침해상품수량및금액 169

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - (5) 2007 년각종운송방식별권리침해상품의수량및금액 2007년지식재산권권리침해상품을운송방식별로분류해보면해상운송이 97% 로대부분을차지함을알수있으며, 금액면에서도전체의 86% 를차지하고있다. [ 표 3.2-10] 2007년각종운송방식별권리침해상품의수량및금액 운송방식 침해상품 비례 금액 비율 해상 320,787,074 97% 377,937,632 86% 차량 7,029,791 2% 4,922,733 1% 속달우편 3,462,057 1% 9,960,701 2% 우편 1,601,343 1% 11,060,019 3% 항공 306,413 1% 24,852,386 6% 기타 174,380 1% 1,371,722 <1% 철도 137,191 1% 8,750,372 2% 침해상품 2% 1%0% 0% 0% 97% 해상차량속달우편우편항공기타철도 [ 그림 3.2-9] 2007 년각종운송방식별권리침해상품의수량및금액 170

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 (6) 권리침해상품의진출입경로권리침해상품의주요진출입지역은연안항구이다. 2007년심천, 상해, 영파, 항주, 항포, 광주, 청도, 복주, 마카오및천진은침해상품적발이많은 10대항구로서, 침해상품적발건수가 332,436,959건으로 99.7% 를차지하며, 금액면에서도 84% 를차지하고있다. [ 표 3.2-11] 권리침해상품의진출입경로 세관명칭 침해상품수량 비율 금액 비율 심천세관 195,726,666 59% 42,568,891 10% 상해세관 109,087,765 33% 156,669,289 36% 영파세관 9,161,716 3% 31,000,483 7% 항주세관 5,859,144 2% 9,112,834 2% 황포세관 3,895,245 1% 4,492,637 1% 광주세관 2,693,397 1% 28,288,654 6% 청도세관 2,496,008 1% 72,479,034 17% 복주세관 1,539,046 1% 10,800,939 2% 마카오세관 1,203,712 <1% 9,215,047 2% 천진세관 774,260 <1% 5,958,704 1% 250, 000, 000 200, 000, 000 150, 000, 000 100, 000, 000 침해상품수량금액 50, 000, 000 - 심천 상해 영파 항주 황포 광주 청도 복주 마카오 천진 [ 그림 3.2-10] 권리침해상품의진출입경로 171

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - (7) 침해상품의지식재산권유형 2007년중국세관이적발한상표전용권침해상품은 329,800,223 건으로전체건수의 99% 를차지하며, 금액으로는전체금액의 97% 를차지한다. [ 표 3.2-12] 침해상품의지식재산권유형 권리유형 침해상품수량 ( 건 ) 비율 금액 ( 위안 ) 비율 상표 329,800,223 99% 425,655,813 97% 전리 3,621,340 <1% 11,782,064 2% 저작권 36,431 <1% 644,705 <1% 올림픽표지 40,255 <1% 772,984 <1% 1% 상표권 기타권리 99% [ 그림 3.2-11] 침해상품의지식재산권유형 (8) 세관을통한지식재산권침해의주요구제국가 2007년중국세관을통해지식재산권의보호를받은국가는미국, 영국, 일본, 프랑스, 독일, 한국등총 34개국가에이른다. 중국세관이적발한침해상품중미국, 영국, 중국, 일본, 그리스, 프랑스, 독일, 네덜란드, 핀란드, 태국등국가기업의지식재산권상품수량이비교적많아전체침해상품의 98.2% 에이른다. 침해상품의금액면에서는미국, 중국, 일본, 독일, 프랑스, 핀란드, 네덜란드, 중국, 홍콩및스위스등국가가비교적많으며전체금액의 94.% 를차지한다. 172

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 [ 표 3.2-13] 세관을통한지식재산권침해의주요구제국가 권리자국별 침해화물금액 비율 미국 246,775,671 56% 중국 44,101,456 10% 일본 25,629,376 6% 독일 23,784,235 5% 프랑스 21,190,088 5% 영국 16,067,277 4% 핀란드 15,713,739 4% 네덜란드 11,553,647 3% 홍콩 6,549,865 1% 스위스 3,401,080 1% 기타 20,738,322 합계 414,766,434 95.5% [ 그림 3.2-12] 세관을통한지식재산권침해의주요구제국가 (9) 세관의집행방식 < 중화인민공화국지식재산권세관보호조례 > 에따라중국세관은 3가지방식으로지식재산권보호조치를취할권한을보유한다. 첫째는지식재산권자의신청에따라침해혐의화물을압류하는것이다. 둘째는지식재산권자가사전에압류신청을하지않았으나세관이관련 173

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 화물이세관총서에신고한지식재산권을침해한화물이라고판단하는경우직권으로압류할수있고, 침해화물임이확정된후에는몰수할있다. 셋째는개인이휴대하거나우송하는것이자기사용및합리적수량을초과하는권리침해물품에대해서는세관은몰수할수있다. 2007년도통계에의하면, 각세관이직권에따라지식재산권보호조치를취한것이전체사건의 98% 에달하며, 수하물 우편물경로를통하여권리침해물품을적발한것과권리자의신청에의한침해화물의압류사건은각각 2%, 1% 에불과하다. [ 표 3.2-14] 중국세관의집행방식 집행방식 회수 비율 침해상품수량 비율 금액 ( 위안 ) 비율 직권 1,068 14% 324,222,080 97% 366,977,536 84% 신청 68 0.9% 3,891,192 1% 15,380,330 3% 수하물우편물 6,331 85% 5,384,977 2% 56,497,700 13% (10) 지식재산권신고유형 2007년말까지세관총서에신고된지식재산권은 9,325건이며, 그중상표권은 5450건으로 58.4%, 전리권은 3,494건으로 37.5%, 저작권은 381건으로 4.1% 를각각차지하고있다. [ 표 3.2-15] 지식재산권의신고유형 상표권 전리권 발명실용신안디자인 저작권 5,450 218 678 2598 381 (11) 세관총서에신고한지식재산권자의국적 세관총서에신고한지식재산권자의주요국적은중국, 미국, 일본, 중국, 대만, 프랑스, 중국홍콩, 독일, 스위스, 이태리, 영국, 네덜란드등국가의기업및개인이다. 174

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 [ 표 3.2-16] 세관총서에신고한지식재산권자의국적 국별 지재권신고 비율 중국 4,896 52.5% 미국 1,636 17.5% 일본 457 4.9% 대만 325 3.5% 불란서 319 3.4% 홍콩 310 3.3% 독일 272 2.9% 스위스 189 2.0% 이태리 167 1.8% 영국 139 1.5% 네덜란드 123 1.3% 기타 492 5.3% 지재권기록 1% 3% 2% 1% 2% 5% 중국미국 3% 3% 3% 5% 54% 일본대만프랑스홍콩독일스위스 이태리 영국 18% 네덜란드기타 [ 그림 3.2-13] 세관총서에신고한지식재산권자의국적 175

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 사법보호제도 3.3 전리권자는전리권침해분쟁을포함한전리권민사분쟁이나행정분쟁이발생하면인민법원에사법보호를청구할수있다. 전리법, 전리법실시세칙및최고인민법원의관련사법해석규정 ( 주로, < 전리분쟁사건의심리에있어서법률적용문제에관한약간규정 > 임 ) 에근거하여인민법원이수리하는전리분쟁사건의종류는십여종으로, 주로행정분쟁및민사분쟁과관련된다. 3.3.1 전리권의사법보호 1) 전리행정사건 (1) 종류 < 전리분쟁사건의심리에있어서법률적용문제에관한약간규정 > 제1조가규정하고있는전리행정사건은다음과같다. a 전리복심위원회의출원거절유지복심결정불복사건 b 전리복심위원회의전리권무효선고청구결정불복사건 c 국무원전리행정부문강제실시허가결정불복사건 d 국무원전리행정부문강제실시허가사용비재결불복사건 e 국무원전리행정부문행정심판결정 ( 行政复议决定 ) 불복사건 f 지방전리업무관리부문행정결정불복사건이들전리행정사건을행정부문별로구분하여구체적으로살펴보면다음과같다. ⅰ. 전리복심위원회를피고로하는전리행정사건 a 전리복심위원회의출원거절유지복심결정불복사건전리법제41조의규정에의거, 전리출원인이국무원전리행정부문의출원거절결정에대하여불복하는경우에는통지를받은날로부터 3개월내에전리복심위원회에복심을청구할 176

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 수있다. 전리복심위원회는복심을행한후에결정하고전리출원인에게통보한다. 전리출원인이전리복심위원회의복심결정에불복하는경우에는통지를받은날로부터 3개월내에인민법원에제소할수있다. 이러한분쟁은전리출원인이발명, 실용신안, 디자인의초보심사결과에대하여불복하는경우와다른하나는전리출원인이발명전리출원의실질심사의결과에대하여불복하는경우에발생할수있다. 이러한사건은전리출원인을원고로하고전리복심위원회를피고로한다. b 전리복심위원회의전리권무효선고청구결정불복사건전리법제45조의규정에따라국무원전리행정부문이전리권수여를공고한날로부터어떠한단위나개인도그전리권의수여가전리법의관련규정과부합되지않는다고판단하는경우에는전리복심위원회에그전리권이무효임을선고할것을청구할수있다. 전리복심위원회는전리권무효선고의청구에대하여적시에심사하고결정하여야하며, 청구인과전리권자에게이를통지하여야한다. 전리권무효선고의결정은국무원전리행정부문이이를등기하고공고한다. 전리복심위원회의전리권무효선고또는유지선고의결정에대하여불복하는경우에는통지를받은날로부터 3개월내에인민법원에제소할수있다. 이때인민법원은무효선고청구단계의상대방당사자가제3자의자격으로서소송에참가하여야함을통지하여야한다. 이러한분쟁은전리권자또는무효선고청구인을원고로하고, 전리복심위원회를피고로한다. 전리권무효선고를청구할수있는사유 (12개) 는전리법실시세칙제64조제2항에열거되어있으며, 본보고서제2장에소개되어있다. ⅱ. 국가지식재산권국을피고로하는전리행정사건 a 국무원전리행정부문강제실시허가결정불복사건전리법제48조내지제50조의규정은전리권의강제허가를규정하고있는데, 국무원전리행정부문은 (1) 실시조건을구비한단위의청구에의한강제허가, (2) 국가의긴급사태및공공이익등을위한강제허가, (3) 이용발명의실시를위한강제허가를부여할수있다. 전리권자는국무원전리행정부문의강제허가결정에대하여불복하는경우에는전리법제 55조의규정에따라통지를받은날로부터 3개월내에인민법원에제소할수있다. 177

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - b 국무원전리행정부문강제실시허가사용비재결불복사건전리권자와강제실시허가를취득한단위또는개인이국무원전리행정부문의강제실시허가사용비의재결에대하여불복하는경우에는전리법제55조의규정에의거, 통지를받은날로부터 3개월내에인민법원에제소할수있다. c 국무원전리행정부문의행정심판결정에불복하는사건국무원이제정한행정심판조례에따라공민, 법인또는기타조직이국가행정기관이행한구체적행정행위에대하여불복하는경우에는행정심판을제기할수있다. 행정심판의결정에대하여불복하는경우에는인민법원에행정소송을제기할수있다. 국기지식재산권국의행정심판규정의규정에따라, 당사자는국가지식재산권국의구체적행정행위가자신의합법권익을침해하는경우에는국가지식재산권국에행정심판을신청할수있으며, 신청인이행정심판의결정에불복하는경우에는국가지식재산권국을피고로하여인민법원에행정소송을제기할수있다. 행정심판규정제5조에규정된행정심판범위는주로다음과같다. a 전리출원의불수리와관련된분쟁 b 출원일확정과관련된분쟁 c 우선권을주장하지않은것으로간주하는분쟁 d 전리출원의취하간주와관련된분쟁 e 전리권종료와관련된분쟁 f 강제실시허가종료와관련된분쟁등 ⅲ. 전리업무관리부문을피고로하는전리행정사건전리업무관리부문은관련법규에따라집행직능을구비하며당사자의신청또는직권에따라다음과같은전리분쟁을해결할수있다. a 전리권침해행위정지 ( 전리법제57조 ) b 타인전리사칭행위처벌 ( 전리법제58조 ) c 전리허위표시행위처벌 ( 전리법제59조 ) d 전리대리기구또는전리대리인의징계행위 ( 전리대리징계규칙 ) 178

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 e 전리권침해행위배상액조정 ( 전리법제57조 ) f 전리출원권및전리권귀속분쟁조정 ( 전리법실시세칙제79조 ) g 발명자 설계자자격분쟁조정 ( 전리법실시세칙제79조 ) h 직무발명관련발명자 설계자의장려금및보수분쟁조정 ( 전리법실시세칙제79조 ) i 임시보호기간의사용비분쟁조정 ( 전리법실시세칙제79조 ) 이러한분쟁중 a - d는행정분쟁에속하며, 전리업무관리부문의처리에불복하는경우에는전리업무관리부문을피고로하여인민법원에행정소송을제기할수있다. (2) 관할 ⅰ. 전리복심위원회를피고로하는전리행정사건관련법률및최고인민법원의사법해석에따라, 전리복심위원회를피고로하는전리행정사건은북경시제1중급인민법원을제1심법원으로하며, 북경시고급인민법원을제2심법원으로한다. ⅱ. 국가지식재산권국을피고로하는전리행정사건관련법률및최고인민법원의사법해석에따라, 국가지식재산권을피고하는하는사건은전리복심위원회를피고로하는전리행정사건과동일하게북경시제1중급인민법원을제1심법원으로하며, 북경시고급인민법원을제2심법원으로한다. ⅲ. 전리업무관리부문을피고로하는전리행정사건관련법률및최고인민법원의사법해석에따라, 전리업무관리부문을피고로하는행정사건은전국의전리분쟁사건관할권이있는중급법원을 1심법원으로하며, 상응하는각성, 자치구, 직할시의고급인민법원을 2심법원으로한다. 2) 전리민사사건 (1) 종류 < 전리분쟁사건의심리에있어서법률적용문제에관한약간규정 > 제1조가규정하고있는전리민사사건은다음과같다. 179

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - a 전리출원권분쟁사건 b 전리권귀속분쟁사건 c 전리출원권양도계약분쟁사건 d 전리권양도계약분쟁사건 e 전리권침해분쟁사건 f 타인전리사칭분쟁사건 g 발명전리공개후, 전리권수여전사용비분쟁사건 h 직무발명창조발명자 설계자장려금 보수분쟁사건 i 제소전권리침해정지신청분쟁사건 j 제소전재산보전신청분쟁사건 k 발명자 설계자자격분쟁사건 l 기타전리분쟁사건 (2) 관할상기전리민사사건은소송관할에서여전히특별지정관할을시행하고있다. 최고인민법원의관련사법해석 ( 법석 [2001] 21호 ) 규정에따라전리분쟁사건은각성, 자치구, 직할시인민정부소재지의중급인민법원과최고인민법원이지정한중급인민법원이 1심법원이된다. 현재 62개의중급인민법원이전리분쟁사건에대하여관할권을가지고있다. < 전리 1심사건관할권이있는중급인민법원 > 북경시, 상해시, 천진시의제1 제2 중급인민법원및중경시제1 제5 중급인민법원 27개성, 자치구인민정부소재지의중급인민법원 광동심천, 주해, 산두, 불산, 동관, 강문, 중산, 복건하문, 천주, 절강원주, 금화, 영파, 강소소주, 남통, 무석, 산동청도, 연대, 유방, 강서경덕전, 선춘, 요녕대련, 호루도, 사천, 면양, 호남주주, 내몽고포두, 호북의창등 26개시의중급인민법원및신강생산건설병단농8사중급인민법원 이들민사분쟁사건은지역관할상여전히피고소재지, 계약이행지, 침해행위지의관할원칙을실행하고있다. 최고인민법원은관련사법해석에서 전리침해의지역관할문제에대하여 180

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 전리권침해행위로인하여제기한소송은침해행위지또는피고소재지의인민법원이관할한다 라고규정하였다. 침해행위지는피소된발명전리권의제품의제조, 사용, 판매청약, 판매, 수입등행위의소재지, 전리방법사용행위의실시지, 전리방법을사용하여직접획득한제품의사용, 판매청약, 판매, 수입등행위의실시지, 타인전리사칭행위의실시지, 상기침해행위의결과발생지를포함한다. 최고인민법원의관련사법해석은 원고가침해제품제조자에대해서만소송을제기하고, 판매자는제소하지않고, 침해제품의제조지와판매지가일치하지않으면제조지법원이관할권을가지며, 제조자와판매자를공동피고로제소한경우에는판매지법원이관할권을갖는다. 판매자가제조자의분소이며, 원고가판매지에서침해제품제조자의제조, 판매행위를제소한경우에는판매지법원이관할권을갖는다 라고규정하고있다. 전리민사사건은원칙적으로중급인민법원이제1심을관할하도록규정하고있으나, 민사소송법제20조의규정에따라해당관할구역내중대사건에대해서는고급인민법원이제1심을관할할수있다. 2008년 3월 31일공포되고, 4월 1일부터시행하고있는최고인민법원의사법해석 < 전국성 자치구 직할시고급인민법원및중급인민법원의민상 ( 民商 ) 사건제1심관할표준 > 에따르면, 섭외사건에대하여소송금액을기준으로제1심관할법원을정하고있다. 주요지역에대한관할법원을살펴보면다음과같다. [ 표 3.3-1] 중국의섭외사건관할권 지역제 1 심법원관할기준 북경시상해시광동성절강성산동성 고급인민법원중급인민법원고급인민법원중급인민법원고급인민법원중급인민법원고급인민법원중급인민법원고급인민법원중급인민법원 소송금액이 1 억위안이상인섭외사건 소송금액이 2000 만위안이상인섭외사건 소송금액이 1 억위안이상인섭외사건 소송금액이 2000 만위안이상인섭외사건 소송금액이 2 억위안이상인섭외사건, 광동성에중대한영향을미치는사건, 고급인민법원이수리해야한다고판단되는사건 지역에따라다름. 광주시및심천은소송금액이 4000 만위안이상 2 억위안이하인섭외사건 소송금액이 1 억위안이상인섭외사건 지역에따라다름. 항주, 영파는소송금액이 1000 만위안이상인섭외사건 소송금액이 5000 만위안이상인섭외사건 지역에따라다름. 제남, 청도는소송금액이 500 만위안이상인섭외사건 181

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - (3) 인민법원에대한제소권자전리법제57조제1항은구제받을수있는주체를전리권자와이해관계인으로규정하고있다. 전리권자는법에따라전리권을획득한개인 법인또는기타민사주체를가리키며, 원래의전리출원인도가능하며, 양도 상속등의방식을통하여전리권을획득한자도가능하다. 이해관계인은비록전리권자는아니나전리권침해당시그것에대하여이해관계가있던자를가리키는데, 주로전리권자의허가를얻어전리기술을사용하는피허가인을가리킨다. 자원 ( 自願 ) 허가및비자원 ( 非自願 ) 허가의피허가인을모두포함한다. 자원허가의피허가인은다시독점허가의피허가인, 배타허가의피허가인및보통허가의피허가인으로나눌수있다. 비자원허가의피허가인은강제허가의피허가인과이용허가의피허가인으로나눌수있다. (4) 소송시효전리권침해의소송시효는 2년이며, 전리권자또는이해관계인이침해행위를알거나또는당연히알았어야하는날로부터기산된다. 권리자가 2년을경과하고나서소송을제기했을경우, 침해행위가소송제기시에여전히계속하고있으며, 해당전리권이유효기간내라면인민법원은피고의침해행위의정지판결을하여야하며, 위반행위에의한손해배상액은권리자가인민법원에대해소송을제기한날로부터 2년간을소급하여계산하여야한다. 전리출원이공개되고나서전리권이수여될때까지그발명이사용되고적당한사용료가지불되지않았을경우, 전리권자가사용료의지불을요구하는소송시효는 2년이되며, 전리권자가타인이그발명을사용한것을알거나당연히알았어야하는날로부터기산된다. 단, 전리권자가전리권수여일전에이미알거나당연히알았어야하는경우에는전리권을수여한날로부터기산된다. (5) 손해배상전리법제60조규정에따라전리권침해의배상액은권리자가권리침해에기인하여받은손실, 또는권리침해자가권리침해에기인하여얻은이익에의해결정된다. 권리를침해받은자의손실또는권리침해자가얻은이익의확정이어려울때는해당전리의사용허가료의배수를참조하여합리적으로결정된다. 인민법원은전리법제57조제1항의규정에따라침해행위자의배상책임을추궁하는경우, 182

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 권리자의청구에근거하여권리자가침해행위에의해받은손실또는침해행위자가침해행위에의해얻은이익에따라배상액을결정할수있다. 관련사법해석의규정에따라권리자가침해행위에의해받은손실은 전리권자의전리제품이침해행위에의해초래된판매량감소의총량 에 개개의전리제품의합리적인이윤소득 을곱하는것에의해계산할수있다. 권리자의판매량감소의총량을확정하는것이어려운경우, 침해제품의시장에있어서의판매총량 에 개개의전리제품의합리적인이윤소득 을곱한것을권리자가침해행위에의해초래된손실이라고간주할수있다. 침해행위자가침해행위에의해얻은이익은, 해당침해제품의시장에있어서의판매총량 에 개개의침해제품의합리적인이윤소득 을곱하는것에의해계산할수있다. 침해행위자가침해행위에의해얻은이익은통상침해행위자의영업이윤에의해계산하며, 완전히침해행위를업으로하고있던침해행위자에대해서는판매이윤에의해계산할수있다. 피침해자가입은손실또는침해행위자가얻은이익을인정하는것은어렵지만, 로열티를참조할수있는경우, 인민법원은전리권의종류, 침해행위자에의한침해행위의성질및정상, 로열티의액수및해당전리권수여의성질, 범위및존속기간등의요소에근거하여, 해당전리의로열티의 1배에서 3배의액수를참고로하여합리적인배상액을결정할수있다. 참조할수있는로열티가없는경우또는로열티가분명하게불합리한경우에는인민법원은전리권의종류및침해행위자에의한침해행위의성질및정상등의요소에근거하여통상인민폐 5,000원이상 30만원이하사이에서배상액을결정하고, 최고 50만원을넘어서는안된다. 인민법원은권리자의청구및구체적인사건내용에근거하여권리자가조사및침해행위의금지를위해지불된합리적인비용을배상액중에산입할수있다. (6) 전리권자의제소전조치전리권자의제소전조치는전리법제61조, 전리법실시세칙제87조및관련사법해석 (< 전리권침해행위의제소전정지에대한법률적용문제에관한약간규정 >) 에근거하고있다. 전리권자또는이해관계인은타인이그전리권을침해하는행위를실시하고있거나또는실시하려하고있으며, 적시에이를제지고않으면그의합법적권익이보충하기어려운손해를받을가능성이있다는것을증명할증거가있는경우에는제소전에인민법원에관련행위의정지명령및재산보전조치를취할것을신청할수있다. 여기서말하는이해관계인 183

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 에는전리실시허가계약의피허가자, 전리권의합법적상속인등을포함한다. 전리실시허가계약의피허가자가운데독점실시허가계약의피허가자는단독으로인민법원에신청을제출할수있고, 배타적실시허가계약의피허가자는전리권자가신청하지않는경우에신청을제출할수있다. 전리권침해행위제소전정지명령의신청은전리권침해사건의관할권을가지는인민법원에제출해야만한다. 인민법원은상기신청을처리할때에는, 민사소송법제 93조내지제96조 ( 재산보전의신청에관한규정 ) 및제99조 ( 불복심사에관한규정 ) 의규정을적용한다. 인민법원이민사사건의심리에있어서, 전리권의보전조치를취하는재정을행한경우에는국무원전리행정부문은집행에협력할때에보전된전리권의관련절차를중지한다. 보전기간내에인민법원이보전조치의계속을재정하지않는경우에는국무원전리행정부문은자발적으로관련절차를재개한다. 신청인은신청서를제출할때담보를제공하여야한다. 신청인이담보를제공하지않을경우신청은거절된다. 인민법원은전리권자또는이해관계인이전리권침해행위의정지명령을요구하는신청을제출한후, 심사를거쳐필요한증거를제출하고있는경우, 48시간이내에서면으로재정을행하여야하며, 피신청인에게전리권침해행위의정지를명할것을재정했을때에는즉시집행을개시해야만한다. 인민법원은상기기간내에있어서관련사실을확인할필요가있는경우, 당사자의한쪽또는양쪽모두를소환해질문한후, 재차지체없이재정을행할수있다. 인민법원은피신청인에게관련행위의금지를소송전에명할것을재정했을경우, 지체없이피신청인에통지하여야하며늦어도 5일을넘어서는안된다. 당사자는재정에불복하는경우, 재정을수령한날로부터 10일이내에복심을 1회신청할수가있다. 단, 복심기간에있어서재정의집행은정지하지않는다. 전리권리자또는이해관계인이인민법원에관련행위의정지조치를실시한후 15일이내에소송을제기하지않을경우, 인민법원은재정에의해실시한조치를해제한다. 신청인이소송을제기하지않거나잘못된신청에의해피신청인에게손해가발생한경우, 피신청인은관할권을갖는인민법원에소송을제기하여신청인에배상을청구할수있는이외에전리권자또는이해관계인이제기한전리권침해소송에있어서손해배상청구를제출할수도있으며, 인민법원은일괄해처리할수있다. 전리권침해행위를정지하는재정의효력은통상최종심의법률문서가효력을발생할때까지존속한다. 인민법원은사건의상황에근거해구체적기한을확정할수도있으며, 기한 184

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 이도래했을때당사자의청구에근거해관련행위를계속해서정지하는재정을행할수도있다. 피신청인이관련행위의정지를명하는인민법원의재정을위반하는경우, 민사소송법제 102조의규정에근거하여처벌된다. 인민법원은전리권침해행위의소송전정지조치를집행할때, 당사자의신청에근거하여민사소송법제74조의규정에비추어, 동시에증거보전을행할수가있다. 인민법원은당사자의신청에근거하여민사소송법제92조 제 93조의규정에근거하여재산보전을행할수도있다. 전리권자또는이해관계인이인민법원에전리권침해소송을제기할때, 동시에전리권침해행위의선행 ( 先行 ) 정지의청구를제출했을경우, 인민법원은먼저재정을행할수있다. 전리권침해와관련소송중 제소전임시조치에대한보다자세한사항은제3장의 < 전리권침해관련임시조치제도 > 부분을참조. 3.3.2 상표권의사법보호상표법, 상표법실시세칙및최고인민법원의관련사법해석에근거하여인민법원은상표행정분쟁및상표민사분쟁을처리한다. 상표권의사법보호와관련된주요사법해석에는 < 상표사건의심리에있어서관할및법률적용범위의문제에관한해석 >, < 상표민사분쟁사건의심리에있어서법률적용의약간문제에관한해석제4조제1항 >, < 등록상표전용권침해행위의제소전정지및증거보전에대한법률적용문제에관한해석 > 이있다. 1) 상표행정사건 (1) 상표행정사건의종류 인민법원은관련사법해석의규정에따라다음에열거된상표행정사건을수리한다. 1 국무원공상행정관리부문의상표평심위원회가행한복심결정또는재정에관한불복사건 2 공상행정관리부문에의한상표에관한구체적행정행위를불복으로하는사건 185

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - ⅰ. 상표평심위원회복심결정또는재정에관한불복사건상표법제32조의규정에따라, 상표국은출원을거절하고공고하지아니한상표에대하여상표등록출원인에게서면통지하여야한다. 상표등록출원인이불복하는경우에는통지를받은날부터 15일내에상표평심위원회에복심을신청할수있으며, 상표평심위원회는결정을하고출원인에게서면통지를한다. 당사자가상표평심위원회의결정에대하여불복하는경우에는통지를받은날부터 30일내에인민법원에제소할수있다. 상표법제33조의규정에따라출원공고결정 공고한상표에대하여이의를제출한경우에는상표국은이의인과피이의인의사실및이유의진술을청취하여야하며조사확인한후에재정한다. 당사자가불복하는경우에는통지를받은날로부터 15일내에상표평심위원회에복심을신청할수있으며, 상표평심위원회는재정을하고이의인과피이의인에게서면통지한다. 당사자가상표평심위원회의결정에대하여불복하는경우에는통지를받은날부터 30 일내에인민법원에제소할수있다. 인민법원은상표복심절차의상대방당사자에게제3자의자격으로소송에참가하도록통보하여야한다. 상표법제49조의규정에따라상표국의등록상표취소결정 ( 제44조, 제45조 ) 에대하여당사자가불복하는경우에는통지를받은날로부터 15일내에상표평심위원회에복심을신청할수있으며, 상표평심위원회는결정을하고신청자에게서면으로통지한다. 당사자가상표평심위원회의결정에대하여불복하는경우에는통지를받은날부터 30일내에인민법원에제소할수있다. ⅱ. 공상행정관리부문의행정행위에관한불복사건상표법제53조의규정에따라, 상표전용권의침해행위 ( 제52조 ) 의하나에해당되어분쟁이발생하는경우에는당사자가협상하여해결한다. 협상을원하지아니하거나협상이이루어지지않는경우에는상표등록인또는이해관계인은인민법원에제소하거나공상행정관리부문에처리를청구할수있다. 공상행정관리부문이처리하는때에는권리침해행위가성립한다고인정하는경우, 권리침해행위를즉각중지하도록명령하며, 권리침해상품및권리침해상품을제조하고등록상표표지를위조하는데전용하는도구를몰수 폐기하며벌금을부과할수있다. 당사자가처리결정에대하여불복하는경우에는처리통지를받은날부터 15일내에 중화인민공화국행정소송법 에근거하여인민법원에제소할수있다. 186

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 (2) 관할 국무원공상행정관리부문의상표평심위원회에의한재심결정또는재정을불복으로하는사건 의제1심사건은최고인민법원으로부터의수권에근거하여북경시고급인민법원이그관할구내의중급인민법원의관할을확정한다 ( 제1중급인민법원 ). 공상행정관리부문에의한상표에관한구체적행정행위를불복으로하는사건 의제1심사건은행정소송법의관련규정에근거하여관할을확정한다. 2) 상표민사사건 (1) 상표민사사건의종류 인민법원은관련사법해석의규정에따라다음에열거된상표민사사건을수리한다. 1 상표전용권의귀속에관한분쟁사건 2 상표전용권의침해에관한분쟁사건 3 상표전용권의양도계약에관한분쟁사건 4 상표사용허가계약에관한분쟁사건 5 상표전용권의제소전침해정지신청에관한사건 6 제소전재산보전신청에관한사건 7 제소전증거보전신청에관한사건 8 그외상표에관한사건 (2) 관할관련사법해석의규정에따라등록상표전용권의위반행위에기인하여제기된민사소송은상표법제13조및제52조에규정된침해행위의실시지, 권리침해상품의보관지또는압류지, 피고의주소지에있는인민법원이관할한다. 권리침해상품의보관지 란대량으로또는항시적으로권리침해상품을보관또는은닉하는장소를말하며, 압류지 란세관또는공상등의행정기관이법에따라권리침해제품을압류한장소를말한다. 다른권리침해행위의실시지에관련된다수의피고에대해서제기된공동소송에대하여원고는그중피고한명의권리침해행위실시지의인민법원의관할을선택할수있다. 그중피고한명에대해서만제기된소송에대해서는해당피고의권리침해행위실시지의인민 187

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 법원이관할권을가진다. 상표에관한민사분쟁의제1심사건은중급이상의인민법원이관할한다. 각고급인민법원은관할구역내의실상에근거하여최고인민법원의인가를거쳐비교적큰도시에서 l - 2개의기층인민법원을확정하여제1심상표민사분쟁사건을수리할수있다. (3) 인민법원에대한제소권자상표법 53조에규정된이해관계인에는등록상표사용허가계약의피허가자, 등록상표재산권리의합법적인상속인등이포함된다. 등록상표전용권의침해가발생했을경우독점사용허가계약의피허가자는인민법원에소송을제기할수있다. 배타사용허가계약의피허가자는상표등록자와함께소송을제기할수도있고또한상표등록자가소송을제기하지않는정황에서는스스로소송을제기할수도있다. 통상사용허가계약의피허가자는상표등록자의명확한수권 ( 授權 ) 을얻어소송을제기할수있다. (4) 소송시효등록상표전용권위반의소송시효는 2년이며, 시효기간은상표등록자또는이해관계인이권리침해행위를안날또는알아야할날로부터기산된다. 상표등록자또는이해관계인이 2 년을경과하고나서소송을제기하는경우, 만약권리침해행위가소송제기시에여전히계속하고있고, 해당등록상표전용권의유효기간내인경우에는인민법원은피고에게권리침해행위를중지하도록판결해야하며, 그손해배상액은권리자가인민법원에소송을제기한날로부터 2년을소급하여계산해야한다 ( 상표민사분쟁사건의심리에있어서법률적용의약간문제에관한해석제18조 ). (5) 판결인민법원은등록상표전용권의침해분쟁사건의심리에있어서민법통칙제134조및상표법제53조의규정및사건의구체적인상황에근거하여권리침해자에게장애의배제, 위험의제거, 손실의배상, 영향의제거등민사책임을부담하게하는것을판결할수있는것과동시에과태료및권리침해제품, 위조된상표표시및권리침해상품의제조 전용에이용되는재료, 용구, 설비등재물의몰수하는민사제재의결정을할수도있다. 과태료액은상표법실시조례의관련규정에따라확정할수있다. 공상행정관리부문이동일한등록상표전용 188

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 권침해행위에대하여이미행정처벌을부과한있는경우, 인민법원은재차민사제재를가하지않는다. (6) 손해배상상표법제56조제1항의규정에따라상표전용권을위반했을경우의배상금액은침해자가침해기간중에침해로인해얻은이익또는피침해자가침해를받은기간중에침해로인해발생한손실로하며, 피침해자가침해행위를제지하기위해지불한합리적인지출을포함한다. 침해에의해얻은이익 은권리침해상품의판매량에해당상품의단위당이윤을곱하여계산할수있다. 해당상품의단위당이윤을조사하여명백히할수없는경우에는등록상표상품의단위당이윤에따라계산한다. 침해에의해받은손실 은권리자가권리침해에의해초래된상품판매의감소량또는권리침해상품의판매량에해당등록상표상품의단위당이윤을곱하여계산할수있다. 침해행위를제지하기위해지불한합리적인지출 에는권리자또는위탁대리인이권리침해행위에대하여조사하고증거를수집하기위한합리적인비용을포함한다. 인민법원은당사자의소송청구및사건의구체적상황에근거해국가의관련부문의규정에부합되는변호사비용을배상액에가산할수있다. 인민법원은상표전용권침해자의배상책임을확정할경우권리자가선택하는계산방법에근거해배상액을계산할수있다. 권리침해자가권리침해에의해취득한이익또는피침해자가권리로받은손실가운데어느하나에대해서라도확정이곤란한경우인민법원은당사자의청구에근거하여또는직권으로상표법제56조제2항의규정에따라배상액을확정할수있다. 당사자가배상액에대해합의한경우에는이를인정하여야한다. 상표법제56조제1항에서말하는 침해자가침해에의해얻은이익 또는 피침해자가침해로인해받은손실 을정하기가어려운경우는인민법원이권리침해행위의정황에근거하여 50만위안이하의배상을판결에의해명한다. 등록상표전용권의침해상품임을알지못하고판매한경우, 해당상품을합법적으로취득했음을증명할수있고또한제공자를설명할수있는경우는배상책임을지지않는다 ( 상표법제56조제3항 ). 189

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - (7) 상표권자의제소전조치상표법제57조제1항의규정에따라상표등록자또는이해관계인은타인이그등록상표전용권의침해행위를실시하고있거나실시하려고하고있어즉시제지하지않으면그합법적권익을보충하기어려운손해를받을수있다는것을증명하는증거가있는경우는제소전에인민법원에관련행위의정지를명하고재산보전조치를취하는것을신청할수있다. 인민법원이상기의신청을처리하는경우는민사소송법제93조에서제96조및제99조의규정을적용한다. 침해행위를제지하기위해서증거가멸실될우려가있는경우또는향후에취득하기가곤란한경우에는상표등록자또는이해관계인은제소전에증거보전을신청할수있다. 인민법원은신청을수리한후 48시간이내에재정하여야한다. 보전조치를취하는재정을한경우즉시집행을개시해야한다. 인민법원은신청인에게담보제출을명할수있다. 신청인이담보를제출하지않는경우는그신청을거절한다. 인민법원이보전조치를취한후 15일이내에신청인이제소하지않는경우에는인민법원은보전조치를해제해야한다. 등록상표전용권침해행위의제소전정지및증거보전명령의제기는불법행위지또는피신청인주소지의상표사건에대하여관할권을가지는인민법원에제출해야한다. 등록상표전용권침해행위의정지재정에의해취해진조치는신청인이동의한경우를제외하고피신청인이담보를제공해도해제되지않는다. 당사자는등록상표전용권침해행위의제소전정지의재정에불복하는경우재정을수령한날로부터 10일이내에불복신청을 1회제기할수있다. 불복신청기간중에는재정집행은정지하지않는다. 등록상표전용권위반행위를정지하는재정의효력은일반적으로최종심의법률문서가효력을발생할때까지존속한다. 인민법원은사건의상황에근거하여관련행위정지의구체적기한을확정할수있다. 기한이도래했을때당사자의청구및추가한담보의상황에근거하여관련행위를계속금지하는재정을실시할수도있다. 피신청인이등록상표전용권위반행위의정지명령또는증거보전의인민법원의재정에위반한경우, 민사소송법 102조의규정에의거하여처리한다. 상표등록자또는이해관계인이인민법원에상표권리침해소송을제기할때또는소송진행중에먼저등록상표전용권침해행위의정지청구를제출한경우, 인민법원은먼저이를재정할수있다. 190

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 (8) 등록상표전용권침해자의형사책임상표법제59조제1항내지제3항은등록상표전용권침해에대한형사책임의근거를규정하고있다. 상표등록인의허가를받지않고동종상품에그등록상표와동일한상표를사용하여범죄를구성하는경우에는피침해자의손실을배상하는이외에법에따라형사책임을추궁한다 ( 상표법제59조제1항 ). 타인의등록상표표지를위조 임의로제조하거나위조 임의로제조한등록상표표지를판매하여범죄를구성하는경우에는피침해자의손실을배상하는이외에법에따라형사책임을추궁한다 ( 상표법제59조제2항 ). 명확히등록상표를사칭한상품을판매하여범죄를구성하는경우에는피침해자의손실을배상하는이외에법에따라형사책임을추궁한다 ( 상표법제59조제3항 ). 형법제213조내지제215조는등록상표전용권침해에대한구체적인형사책임을규정하고있다. 등록상표소유자의허가를받지않고동종상품에그등록상표와동일한상표를사용하고정황이엄중한경우, 3년이하의유기징역또는구역 ( 拘役 ) 에처하고또한벌금형을병과하거나단독으로부과한다. 정황이특별히엄중한경우에는 3년이상 7년이하의유기징역에처하고또한벌금형에처한다 ( 형법제213조 ). 등록상표를사칭한상품임을확실히알고판매하여판매금액이비교적많으면, 3년이하의유기징역또는구역 ( 拘役 ) 에처하고또한벌금형을병과하거나단독으로부과한다. 판매액이거대 ( 巨大 ) 한경우에는 3년이상 7 년이하의유기징역에처하고또한벌금형에처한다 ( 형법제214조 ). 타인의등록상표표지를위조또는독단적으로제조하거나위조또는독단적으로제조한상표표지를판매하고정황이엄중한경우에는 3년이하의유기징역, 구역또는관제 ( 管制 ) 에처하고또한벌금을병과하거나단독으로부과한다. 정황이엄중한경우에는 3년이상 7년이하의유기징역에처하고또한벌금형에처한다 ( 형법제215조 ). 3.3.3 사법보호현황 1) 최근 5년간 (2003 년 - 2007년 ) 사법보호현황국가지식재산권망의보도자료 (2008. 3) 에의하면, 최고인민법원의통계는최근 5년간 (2003년 - 2007년 ) 동안전국법원이심결한지식재산권관련형사사건, 민사사건, 행정사건이총 71,633건으로전 5년간에비하여 1.7배증가하였음을보여준다. 191

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - [ 표 3.3-2] 최근 5 년간지식재산권관련사건현황 민사사건 행정사건 형사사건 소계 62,218 3,165 6,250 71,633건 [ 그림 3.3-1] 최근 5 년간지식재산권관련사건현황 최고인민법원통계업무판공실의데이터에의하면, 5년간전국법원의민사사건심결건수는 62,218건이며, 그중전리권침해사건이 1.4만건, 저작권침해사건이 2.5만건, 상표권침해사건이 9,687건, 부정당경쟁사건이 6,540건, 기술계약, 식물신품종등기타지식재산권침해사건이 6,296건이다. [ 표 3.3-3] 최근 5 년간지식재산권관련민사사건현황 전리사건 상표사건 저작권사건 부당경쟁사건 기타사건 소계 1.4만건 9,687건 2.5만권 6,540건 6,296건 62,218 [ 그림 3.3-2] 최근 5 년간지식재산권관련민사사건현황 192

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 각급인민법원의지식재산권행정사건심결건수는 3,165건으로, 전 5년간에비하여 4.87배증가하였다. 그중전리사건이 2,067 건, 상표사건이 1,015건, 저작권및기타사건이 83건이다. [ 표 3.3-4] 최근 5 년간지식재산권관련행정사건현황 전리사건상표사건저작권, 기타사건소계 2,067 1,015 83 3,165 [ 그림 3.3-3] 최근 5 년간지식재산권관련행정사건현황 각급인민법원의지식재산권침해범죄사건심결건수는 2,962건으로, 전 5년간에비하여 1.33배증가하였으며, 년평균 22.69% 증가하였다. 지식재산권침해범죄를단속함과동시에불법경영, 저질상품생산 판매중지식재산권과관련된형사사건 3,288건을심결하였다. 5 년간지식재산권침해판결자는 9,656명이다. 최근몇년동안최고인민법원은지식재산권형사사법해석업무를가일층강화해서각급인민법원이지식재산권형사범죄에대하여처벌을강화하도록지도및감독하였다. 최고인민법원은부정당경쟁사건심리에관한사법해석, 컴퓨터네트워크관련저작권분쟁사건에관한사법해석, 식물신품종권리침해분쟁사건심리에관한사법해석등을공포하였다. 최고인민법원은최고인민검찰원과연합하여 2004년 < 지식재산권침해형사사건처리에관한구체적법률응용에관한약간문제해석 > 을발표하여, 비교적큰폭으로지식재산권범죄정죄형량표준을조정하였다. 그후 2007년 4월 < 지식재산권침해관련형사사건에관한구체적법률응용에관한약간문제해석 > 을연합발표하여, 다시저작권침해죄의정죄형량표준을명백히내렸고, 저작권침해죄의 복제발행 의의미를명백히하였고, 지식재산권침해단위 193

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 범죄및개인범죄의정죄형량표준을통일하였고, 감형의적용을진일보하게규범화하였다. 지식재산권사건의전문성을고려하고, 심판품질을보증하기위하여 2006년까지전국법원에지식재산권정 172개를설치하였고, 지식재산권합의정 140개를설치하였으며지식재산권법관은 1,667명이다. 2) 2007년보호현황 (1) 민사사건 2007년도전국지방법원이수리및심결한지식재산권민사1심사건은각각 17,877건및 17,395건으로, 전년대비각각 25.7% 및 23.7% 증가하였다. 이중, 전리수리사건은 4,041건으로전년대비 26.4%, 상표사건은 3,855건으로전년대비 52.9%, 저작권은 7,263건으로전년대비 27.0% 증가하였다. 기술계약사건은 669건으로전년대비 1.8% 증가하였고, 부정당경쟁사건은 1,204건으로전년대비 4.1% 감소하였으며, 기타지식재산권사건은 845건으로전년대비 0.12% 감소하였다. [ 표 3.3-5] 2007년전국인민법원지식재산권민사 1심사건현황 ( 수리기준 ) 전리 상표 저작권 기술계약 부정경쟁 기타 소계 4,041 3,855 7,263 669 1,204 845 17,877 출처 : 최고인민법원지식재산권심판정, 2008 [ 그림 3.3-4] 2007 년전국인민법원지식재산권민사 1 심사건현황 ( 수리기준 ) 194

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 2007년도심결한섭외지식재산권민사1심사건은 668건으로전년대비 89.2% 증가하였으며, 홍콩 마카오 대만의지식재산권민사1심사건은 323건으로전년대비 41.1% 증가하였다. 2007년도수리및심결한지식재산권민사2심사건은 2,865건및 2,870건으로전년대비 6.7% 및 8.2% 증가하였으며, 재심사건은 39건및 45건으로전년대비각각 7.1% 감소및 7.1% 증가를기록하였다. 2007년도최고인민법원지식재산권심판정은각종지식재산권사건 128건을수리하여전년대비 23.1% 증가하였다. (2) 행정사건 2007년도전국지방법원이수리및심결한지식재산권행정1심사건은각각 1,001건및 947건이었다. 그중전리수리사건은 599건으로전년대비 30.8% 증가하였으며, 상표사건은 392건으로전년대비 66.8% 증가하였으며, 저작권은 6건으로전년대비 40% 감소하였으며, 기타사건은 4건이었다. [ 표 3.3-6] 2007년전국인민법원지식재산권행정 1심사건현황 ( 수리기준 ) 전리 상표 저작권 기타 소계 599건 392건 6건 4건 1,001건 출처 : 최고인민법원지식재산권심판정, 2008 행정사건중전리복심위원회및상표평심위원회를피고로하는사건으로수리및심결한전리권수권확권사건은 511건및 339건이며, 상표권수권확권사건은 373건및 210건이었다. (3) 형사사건 2007년도전국지방법원이심결한지식재산권관련형사사건은 2,684건이며, 법률효력발생자는 4,328명, 그중유죄판결자는 4,322명이었다. 심결사건중지식재산권침해범죄판결사건은 904건이며, 판결효력자는 1,371명으로전년대비각각 17.6% 및 13.1% 증가하였다. 저질상품생산판매죄판결사건은 477건으로판결효력자는 891명이며, 불법경영죄판결사건은 1,296건으로판결효력자는 2,024명이었다. 기타범죄판결사건은 7건이고판결효력자는 42명이었다. 195

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - [ 표 3.3-7] 2007년전국인민법원지식재산권형사사건현황 ( 심결기준 ) 지식재산권침해죄 저질상품생산판매죄 불법경영죄 기타범죄 소계 904건 477건 1,296건 7건 2,684건 출처 : 최고인민법원지식재산권심판정, 2008 (4) 법원의재판지식재산권관련민사사건의 1심결안율은 2006년의 78.4% 에서 2007년 79.9% 로상승하였으며, 상소율은 2006년의 40.7% 에서 2007년 16.5% 로하락하였다. 2심환송율은 2006년의 14.5% 에서 2007년 15.3% 로하락하였으며, 재심율은 2006년의 0.27% 에서 2007년 0.22% 로하락하였다. 2007년도지식재산권민사1심사건의평균조정취하율은 55.5% 로전년대비 2.47 포인트상승하였다. (5) 법원의임시조치 2007년도전국지방법원이수리및심결한지식재산권관련제소전권리침해정지신청사건은 234건및 131건이며, 제소전증거보전신청사건은 230건및 216건, 제소전재산보전신청사건은 110건및 106건이며, 실제재정지지율은각각 76.9%, 87.2% 및 98.1% 이었다. 지식재산권관련소송중수리및심결한권리침해정지신청사건은각각 43건및 41건이며, 소송중증거보전신청사건은 468건및 418건이며, 소송중재산보전신청사건은 443건및 423건으로, 실제재정지지율은각각 57.5%, 90.5 및 96.0% 다. [ 표 3.3-8] 전국인민법원의임시조치현황 구 분 제소전소송중수리심결수리심결 권리침해정지신청사건 234건 131건 43건 41건 증거보전신청사건 230건 216건 468건 418건 재산보전신청사건 110건 106건 443건 423건 출처 : 최고인민법원지식재산권심판정, 2008 196

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 전리민사소송절차 3.4 3.4.1 전리민사소송절차의순서도전리민사소송은민사소송의특수한유형이지만, 절차상완전히일반민사소송절차를적용한다. 본장에서는전리민사소송과관련된제1심절차, 제2심절차, 심판감독절차및집행절차를소개한다. 전리민사소송일반적인절차는다음과같다. 제소및수리 소장제출 7 일이내에입안 ( 立案 ) 여부결정 심리전준비절차 입안일로부터 5 일이내제소장부본을피고에게송달 피고는접수일부터 15 일이내인민법원에답변서제출 법원은접수일부터 5 일이내답변서부본을원고에게송달 개정심리 개정준비 : 개정 3 일전까지당사자및소송참가자에게통지 법정조사 : 당사자진술, 증인증언, 질증 법정변론, 조정 판결 평의, 판결 ( 제 1 심심리기한 6 개월 ) 법정선고또는정기선고 불복 상소 원심법원을통하여상 1 급인민법원에상소장제출 판결서송달일부터 15 일이내, 재정서송달일부터 10 일이내 개정심리 제 1 심의심리절차와대체로동일 판결 종심판결 ( 제 2 심심리기한 3 개월 ) 명백한착오등제심사유가있는경우, 재심절차진행 [ 그림 3.4-1] 전리민사소송절차도 197

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 3.4.2 제 1 심절차 제 1 심절차는민사소송에있어서가장기본적인소송절차로서보통절차라고도한다. 1) 제소및수리 (1) 제소조건제소는공민, 법인또는기타조직이자신의민사권익이타인의침해를받는다고판단하는경우, 자신의명의로법원에심판을통하여사법보호를청구하는소송행위를가리킨다. 제소는중국민사소송법제108조의규정에따라반드시아래조건에부합하여야한다. 1 원고는본안과직접이해관계가있는공민, 법인또는기타조직일것 2 명확한피고가있을것 3 인민법원이민사소송을수리하는범위에속하고, 수소인민법원의관할에속할것 그밖에원고의제소형식은법률규정에부합하여야한다. 민사소송법제109조의규정에따라원고는일반적으로인민법원에소장을제출하여야하며, 동시에피고의수에따라부본을제출하여야한다. 제소장에는다음내용을포함하여야한다. 당사자의기본사항, 소송청구및근거하는사실과이유, 증거및증거출처, 증인성명및주소. (2) 제소의심사및수리인민법원은원고의제소를접수한후입안 ( 立案 ) 여부를결정하기위하여적시에법에따라심사하여야한다. 인민법원은심사를거쳐제소조건에부합한다고판단하는경우에는 7 일이내에입안 ( 立案 ) 하고, 당사자에게통지하여야한다. 제소조건에부합하지않는다고판단하는경우에는 7일이내에불수리의재정을하여야한다. 만약원고의제소수속이흠결이있는경우에는인민법원은당사자에게기한내보정하도록통지한후, 다시입안 ( 立案 ) 을진행한다. 인민법원의입안 ( 立案 ) 은인민법원이원고의제소를수리하고소송절차가개시됨을의미한다. 인민법원은상기제소조건에부합하는사건에대하여법에따라수리하는이외에다음과같은특수한사건에대해서도수리하여야한다. 198

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 1 당사자가소취하또는법원이소취하간주처리한후당사자일방이동일한소송청구로다시제소하는경우수리하여야한다. 2 불수리를재정하여소를각하한사건에대하여원고가다시제소하는경우, 만약제소조건에부합하면인민법원은수리하여야한다. 3 당사자가소송시효기간을초과하여제소한경우, 인민법원은수리하여야한다. 수리후중지, 중단, 연장사유가없는것을확인한후에그소송청구를기각함을판결한다. 전리민사소송의소송시효에관해서는일반민사소송의시효규정을준수하여야한다. 즉권리침해를알거나알았어야만하는날로부터 2년이다. 전리법제62조는전리권침해분쟁및발명전리의임시보호기간내사용비분쟁의소송시효에대하여구체적으로규정하고있다. 그밖에민사소송법및그적용의견의관련규정에따라당사자의제소가다음의하나에해당하는경우, 인민법원은수리하지않으며상황에따라달리처리한다. 1 사건이행정소송범위에속하는경우에는원고에게행정소송을제기하도록고지한다. 2 당사자간서면중재합의가있는경우에는원고에게중재기구에중재를신청하도록고지한다. 3 본법원관할에속하지않는사건은원고에게관할권이있는법원에제소하도록고지한다. 입안후본법원이관할권이없는것을발견한경우에는사건을관할권이있는법원에이송하여야한다. 4 다른법원이이미수리입안한사건에대해서는불수리를재정하여야한다. 2) 심리전준비절차 심리전준비절차는인민법원이당사자와입안후개정심리전까지법에따라진행하는일련의소송활동을가리킨다. 이는다음내용을포함한다. (1) 제소장부본및답변서부본송달 인민법원은입안후입안일로부터 5일이내에제소장부본을피고에게송달하여야한다. 피고는소장부본을받은날로부터 15이내에인민법원에답변서및그부본을제출하여야하 199

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 며, 법원은받은날로부터 5일이내에답변서부본을원고에게송달하여야한다. 피고가답변서를제출하지않는경우인민법원의심리에영향을주지않는다. (2) 소송권리의무및합의정 ( 合议庭 ) 구성인원의고지인민법원은원고및피고에게발송하는사건수리통지서및응소통지서내에소송과관련된당사자의권리의무를고지하여야한다. 인민법원은합의정을구성한후 3일이내에합의정구성인원을당사자에게고지하여당사자가유효하게회피신청권을행사할수있도록하여야한다. (3) 소송재료확인, 증거수집인민법원은당사자가제출한제소장, 답변서및관련증거자료를확인하여야한다. 동시에당사자가객관적인원인으로자체수집할수없는증거와인민법원이사건심리에필요하다고판단하는증거에대하여조사수집을진행하여야한다. (4) 당사자추가인민법원은반드시소송을공동진행하여야하나소송에참가하지않은당사자에대하여그소송에참가하도록통지할권한이있다. 당사자도추가를신청할수있다. 예를들면, 전리권리귀속분쟁사건에서전리권이공유인데도원고가단지그중하나의전리권자만을제소했다면, 인민법원은기타전리권자를공동피고로추가할권한을보유하며기타전리권자도공동피고로추가를신청할수있다. 3) 개정심리개정심리는인민법원이당사자및기타소송참가자의참가하에법정형식및절차에따라법정에서민사사건에대하여실체심리를진행하는소송활동을가리킨다. 개정심리는심판절차에있어서중심단계로서다음과같은단계를포함한다. (1) 개정준비 개정준비단계에서인민법원은다음업무를완성하여야한다. 200

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 1 개정 3일전까지당사자및기타소송참가자에게통지한다. 법원은소환장에의해당사자를소환하며, 통지서를사용하여기타소송참가자에게통지한다. 2 공개심리사건은당사자의성명, 사건개요및개정시간 지점을공고하여야한다. 3 당사자및기타소송참가자가법정에나왔는지확인하고법정기율을선포한다. 4 심판장은당사자를확인하고사건개요를선포하며, 심판원및서기원의명단을선포하며, 당사자에게관련소송권리의무를고지하며당사자가회피신청을제출했는지여부를질문한다. (2) 법정조사법정조사의주요임무는당사자의진술및증인증언을통하여서증, 물증및시청각자료를제시하고, 감정결론및검증기록을낭독하며, 사건의사실을조사하고, 증거를확인하는것이다. 법정조사는다음절차에따라진행한다. 1 원고가구두로사실을진술하거나소장을낭독하고구체적인소송청구및이유를설명한다. 2 피고가구두로사실을진술하거나답변서를낭독하며원고소송청구에대하여이의또는반소를제출하는경우에는구체적인청구및이유를설명한다. 3 제3자가진술또는답변한다. 4 원고또는피고가제3자의진술에대하여답변을진행한다. 5 심판장이본안의쟁의초점을귀납한다. 6 원고, 피고및제3자가각각증거를제시하고상호질증 ( 质证 ) 한다. 7 심판장은법원이조사수집한증거를제시하고원고, 피고및제3자는질증한다. 심판장의허가를받아당사자는증인에게질문할수있으며, 당사자도상호질문할수있다. (3) 법정변론법정변론은합의정주재하에각방당사자가사건쟁점을둘러싸고구두변론을진행하는것을가리키며, 이로인해사건사실을명확하게하고, 관련증거를확인하며, 책임시비를분명하게한다. 201

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - (4) 사건평의 ( 评议 ) 및판결선고개정심리를거친후당사자가조정을원하지않거나조정이성립하지않는경우에는합의정은휴정하여평의를진행하여야하여사건성질, 사실인정, 적용법률, 책임시비, 처리결과에대하여결론을내려야한다. 선고는법정선고와정기선고두가지로나눌수있다. 법정선고를하는경우에는 10일이내에판결서를발송하여야한다. 정기선고를하는경우에는인민법원은판결선고후즉시판결서를송달하여야한다. 선고내용에는인정사실, 적용법률, 판결의결과및이유, 소송비용의부담, 당사자의상소권리, 상소기간및상소법원을포함한다. 4) 심결기한심결기한은인민법원이민사사건을처리하는법정시간을말한다. 민사소송법제135조는제1심민사사건의심결기한을 6개월로규정하고있다. 심결기한의계산은입안다음날부터재판선고또는조정서송달일까지이다. 다만, 공고기간, 감정기간, 관할권처리쟁의기간및소송중지기간은포함하지않는다. 3.4.3 민사소송절차의특수정황 1) 심리연기심리연기는인민법원이사건을개정심리할때, 법정규정의특수한정황이출현하여개정심리를진행할수없어인민법원이개정심리일자를연기하는것을가리킨다. 전리민사소송사건에있어서아래정황이발생하면심리를연기할수있다. 1 당사자가회피신청을제출하는경우 2 새로운증인을법정에출석하도록통지하는경우, 새로운증거를조사하는취하는경우, 재감정, 재검증또는보충조사가필요한경우 2) 취하 취하는당사자가인민법원에제기한소송청구를철회하는행위를가리킨다. 취하는당사자의소권처분행위이며, 그법률적효과는사건소송의종결을가져온다. 민사소송법의규 202

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 정에따라취하한후에는제소하지않은것으로간주하므로원고는소송제기권리를여전히보유한다. 취하는신청소취하와소취하간주처리로나눌수있다. (1) 신청소취하 신청소취하는당사자가자발적으로인민법원에신청을제출하여소송을철회하는행위를가리킨다. 신청소취하는아래조건을만족하여야한다. 1 원고는서면또는구두방식으로인민법원에신청을제출하여야한다. 2 원고는자발적으로취하를신청하여야한다. 3 원고의취하는국가, 단체또는타인의합법권익을저해할수없다. 4 원고의취하신청은인민법원이판결을선고하기전까지제출하여야한다. (2) 소취하간주처리 소취하간주처리는인민법원이법률규정의명확한규정에따라원고의어떤행위에대하여소취하간주처리하는것을가리킨다. 이러한행위에는다음사항을포함한다. 1 원고가소환장에의해소환되었으나정당한이유없이법정출석을거부하거나또는법정허가를득하지않고중도퇴정하는경우 2 원고가사건수리비를예납하여야하나예납하지않아인민법원이예납하도록통지하였음에도예납하지않은경우 3 원고가소송행위능력이없어법정대리인에게소환장에의해소환하였으나, 정당한이유없이법정출석을거부한경우 4 독립청구권이있는제3자가상기정황에속하는경우에는상기규정에따라처리한다. 3) 결석판결 ( 궐석판결 ) 결석판결은일방당사자가이유없이법정출석을거부하는경우또는법정허가를득하지않고퇴정하는경우, 인민법원이법에따라심리한후행하는판결을가리킨다. 민사소송법및관련사법해석의규정에따라인민법원은다음의경우에결석판결을할수있다. 203

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 1 인민법원이원고의소취하의불허를재정하고, 원고에게소환장을통해소환하였음에도정당한이유없이법정출석을거부한경우 2 피고가소송행위능력이없어법정대리인에게소환장에의해소환하였으나, 정당한이유없이법정출석을거부한경우 3 제3자가상기조건에부합하는경우, 인민법원은결석판결할수있다. 4) 소송중지 (1) 소송중지의일반규정소송중지는소송진행과정중법정사유의출현으로본안소송활동을계속진행하기가어려운경우, 수소법원이본안소송절차를잠시정지하고, 소송중지의원인이제거된후에소송절차를계속진행하는법률제도를말한다. 소송중지는심리연기와는다른데, 양자의차이는다음과같다. 첫째, 발생단계가다르다. 소송중지는심판절차의각단계에서발생가능하지만, 심리연기는개정심리단계에서만발생한다. 둘째, 전체소송절차에대한영향이다르다. 소송중지는전체소송절차를동결상태에이르게하지만, 심리연기는소송절차의정지를초래하지않기때문에관련소송활동은계속진행된다. 셋째, 양자는적용하는구체적인법정사유가다르다. 민사소송법제136조의규정에따라소송중지를적용하는법정사유는다음사항을포함한다. 1 일방당사자가사망하여소송참가여부에대한승계인의표명을기다릴필요가있는경우 2 일방당사자가소송능력을상실하였으나법정대리인이확정되지않은경우 3 일방당사자로서의법인또는기타조직이종료하였으나권리의무승계인이확정되지않은경우 4 일방당자자가불가항력사유로소송에참가할수없는경우 5 본안이다른사건의심리결과에의거하여야하나다른사건이아직심리되지않는경우 6 기타소송을중지해만하는경우 소송중지는법원이재정을행하고일단선포하면즉시효력을발생한다. 당사자는상소할 204

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 수없으며재심을청구할수도없다. 소송중지는본안소송절차를정지하는효과가있으므로법원, 당사자및기타소송참가자가설사그기간동안소송행위를하더라도법률효과를발생하지않는다. 다만, 재산보전과증거보전은예외이다. 소송회복시원재정을취소할필요가없으며, 법원이통지하거나당사자에게소송을계속진행하도록허가하면소송중지의재정은효력을상실한다. (2) 전리침해소송의소송중지전리침해분쟁사건의경우에는피고가법정기간내에전리복심위원회에전리권무효선고를청구하는것이전리침해소송중지를가져오는가장보편적인정황이다. 최고인민법원 < 전리침해분쟁심리에관한법률적용문제의약간규정 > 의사법해석에는전리침해분쟁사건에있어서인민법원이어떻게소송중지를적용하는지에대하여구체적으로규정하고있다. ⅰ. 소송을중지해야하는경우실용신안, 디자인전리분쟁사건의피고가소송중지를청구하는경우에는피고가만약답변기간내에원고의전리권에대하여무효선고청구를제출하면인민법원은소송을중지한다. ⅱ. 소송을중지하지않는경우실용신안, 디자인전리분쟁사건의피고가답변기간만료후전리권무효선고를청구하는경우에는인민법원은소송을중지하지말아야한다. 다만, 심사를거쳐소송을중지할필요가있다고판단하는경우에는예외이다. ⅲ. 소송을중지하지않을수있는경우 1 발명전리권침해분쟁에서피고가답변기간내그전리권의무효선고를청구한경우 2 원고가제시한검색보고에서실용신안전리의신규성, 진보성을저해할수있는기술문헌을발견하지못한경우 3 피고가제시한증거가그사용기술이이미공지기술이라는것을충분히증명하는경우 4 피고가전리권무효선고를청구하기위하여제공한증거또는근거의이유가명백히충분하지못한경우 5 전리복심위원회가전리권을심사유지한실용신안또는디자인의전리분쟁사건에 205

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 있어서, 피고가답변기간내에그전리권의무효선고를청구한경우 6 기타인민법원이소송을중지하지말아야한다고판단하는경우 3.4.4 제2심절차제2심절차는제1심당사자가효력이발생하지않은인민법원의판결, 재정에불복하여법에따라상1급인민법원에상소를제기함에따라상1급인민법원이그사건에대해심판을진행하는데적용하는절차를가리킨다. 제2심절차는제1심절차를전제및기초로하며제2심절차는제1심절차와함께중국의 2심종심제도 ( 两审终审制度 ) 를구성한다. 1) 상소의조건 민사소송법의규정에당사자가상소를제기하는경우에는아래조건을구비하여야한다. 1 상소인과피상소인은반드시적격하여야한다. 상소인과피상소인은 1심판결, 재정의당사자이어야하며, 원고, 피고, 독립청구권을가진제3자등을포함한다. 만약이들이상소를제기하면상소인이된다. 2 반드시법률이상소를인정하는판결및재정이어야한다. 법률규정이상소를인정하는판결및재정은다음을포함한다. 제1심인민법원이보통절차및간이절차를적용하여행한판결, 제2심인민법원이원심법원에파기환송한사건에대하여재심후행한판결, 제1심인민법원이행한불수리재정, 소각하재정및관할권이의재정. 3 상소는반드시법정기간내제출하여야한다. 민사소송법제147의규정에따라당사자가지방인민법원의제1심판결에불복하는경우에는판결서송달일로부터 15일이내에상1급인민법원에상소를제기한권리가있다. 당사자가지방인민법원의제1 심재정에불복하는경우에는재정서송달일로부터 10일이내에상1급인민법원에상소할권리가있다. 당사자가상소기간내에상소를제기하지않는경우에는상소기간이만료한후재판은효력이발생하며소송은종료된다. 상소기간은판결서또는재정서가당사자에게송달된다음날부터기산한다. 상소기간내에당사자가불가항력의사유또는기타정당한이유로상소권을행사할수없었던경우에는장애가제거된날로부터 10일내에기간연장을신청할수있으며, 허가여부는인민법원이 206

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 결정한다. 4 상소는반드시상소장을제출하여야한다. 상소장을제출하는것은당사자가상소를제기하는형식요건이다. 상소장은다음사항을포함한다. 당사자성명, 법원명칭및법정대표자의성명또는기타조직의명칭및주요책임자의성명, 원심인민법원의명칭, 사건번호및사건개요, 상소의청구및이유. 상소장은원심법원을통하여상1급인민법원에제출하여야하며, 상대방의수에따라부본을제출하여야한다. 당사자가제2심인민법원에상소장을직접제출하는경우에는제2심법원은상소장을접수한후 5일이내에상소장을원심법원에이송하여야한다. 2) 상소의절차 (1) 상소사건의수리 1 원심인민법원은상소장을접수한후법정상소조건에따라심사를진행하여야한다. 상소장의내용에상소인에게기간내에보정하도록통지하여야한다. 상소장의내용에흠결이없으면 5일이내에부본을피상소인에게송달하여야하며, 피상소인은상소장부본을접수한날로부터 15일이내에답변서를제출하여야한다. 2 원심인민법원은답변서를받은날로부터 5일이내에답변서부본을상소인에게송달하여야한다. 피상소인이기간내에답변서를제출하지않는겻은인민법원의심리에영향을주지않는다. 3 원심인민법원은상소장및답변서를받은후 5일이내에전체사건파일및증거와함께제2심법원에송부하여야한다. 제2심법원은심사를거쳐상소조건에부합한다고판단하는경우에는수리하여야한다. 상소조건에부합하지않는경우에는불수리를재정하여야한다. (2) 상소사건의취하상소인은상소를취하는신청을제출할수있으며, 제2심인민법원은심사를진행하여법정조건에부합하는경우에는상소취하를허가하는재정을하여야한다. < 민사소송법적용의견 > 제190조의규정에따라, 다음정황의하나에해당하는경우에는상소취하를허가해서는안된다. 207

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 1 제2심인민법원이심사를거쳐, 1심판결의인정사실및적용법률에확실한착오가있다고판단하는경우 2 제2심인민법원이심사를거쳐쌍방당사자가악의로연통하여국가, 단체, 사회이익및타인의합법권익을저해한다고판단하는경우 3 제2심인민법원이심사를거쳐 1심판결이법정절차를위반하여사건의정확한재판에영향을주었다고판단하는경우 (3) 상소사건의심리 제2심의심리절차와제1심의심리절차는대체로동일하므로여기서는제2심절차의특유한규정만을소개한다. ⅰ. 심리방식제2심사건의심리방식은개정심리및서면심리의 2 가지가있다. 이중개정심리를원칙으로하며, 서면심리는예외이다. < 민사소송법적용의견 > 제188조의규정에따라아래에열거된상소사건에대해서는합의정은열람및조사를거친후에개정심리가불필요하다고판단하는경우에는곧바로판결또는재정을행할수있다. 1 1심이불수리, 소각하및관할권이의에대하여재정을행한사건 2 당사자가제출한상소청구가명백히성립할수없는사건 3 원심재판의인정사실이확실하나적용법률에착오가있는사건 4 원판결이법정절차를위반하여사건의정확한판결에영향을미쳤을가능성이있어파기환송할필요가있은사건 ⅱ. 심리범위민사소송법제151조의규정에따라제2심인민법원은상소청구의관련사실및적용법률에대하여심사를진행하여야한다. 즉, 제2심사건의심리는당사자의상소청구의범위에대하여진행하여야한다. 208

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 ⅲ. 상소사건에대한조정인민법원의조정원칙은제2심절차에서도그대로적용된다. 민사소송법규정에따라제2 심인민법원은상소사건을심리할때조정을진행할수있다. 조정이협의를달성하면조정서를작성하여야한다. 조정서가쌍방당사자에게송달된후, 원심인민법원의판결은취소된것으로본다. ⅳ. 심결기간제2심인민법원의판결에대한상소사건의심리는일반적으로입안다음날로부터 3개월내에심결하여야한다. 재정에대한상소사건의심리는입안한다음날로부터 30일내심결하여야한다. (4) 상소사건의재판및재정 제2심인민법원은상소사건에대하여심리를거쳐상황에따라각각다음과같은판결또는재정을행하여야한다. ⅰ. 원심판결유지제2심인민법원이원심판결의인정사실이확실하고적용법률이정확한경우에는상소를기각하고원심판결을유지한다. ⅱ. 자판 ( 改判 ) 제2심인민법원이원심판결의인정사실이확실하지만적용법률에착오가있는경우에는법에따라직접자판하여야한다. ⅲ. 파기환송 ( 发回重申 ) 제2심인민법원이원심판결이법정절차를위반하여사건의정확한판결에영향을미쳤을가능성이있다고판단하는경우에는원심판결을취소하는재정을하고원심인민법원에파기환송하여야한다. 당사자는재심 ( 重申 ) 사건의판결또는재정에대하여상소할수있다. < 민사소송법적용의견 > 제181조의규정에따라제1심인민법원이법정절차를위반하여사건의정확한판결에영향을미쳤을가능성이있는정황은아래에열거된정황중의하나이다. 209

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 1 본안을심리한심판인원, 서기원이회피하여야하나회피하지않은경우 2 개정심리를거치지않고판결을행한경우 3 보통절차및간이절차에서소환장을통한당사자의소환없이결석재판한경우 4 기타법정절차를엄중히위반하는경우 그밖에제2심인민법원이원심판결의인정사실이확실하지않고증거가부족한경우에는직접법에따라자판하거나파기환송할수있다. ⅳ. 원재정유지또는취소제2심인민법원이원재정의인정사실이확실하고적용법률이정확한경우에는상소를기각하는재정을하고원재정을유지한다. 제2심인민법원이원재정의인정사실이확실하지않고증거가부족하거나적용법률에착오가있다고판단하는경우에는원재정을취소하는재정을하고, 다시재정을하여야한다. 제2심인민법원은불수리및소각하를취소하는재정과동시에제1심법원에수리를입안하거나심리를진행하라는명령을하여야한다. 3.4.5 심판감독절차심판감독절차는재심절차 ( 再审程序 ) 라고도하는데, 인민법원, 인민검찰원또는당사자가이미효력이발생한인민법원의판결, 결정또는조정협의에명백한착오가있다고판단하여재심을제기또는신청하는경우인민법원이법에따라사건에대하여심리를진행할때에적용하는소송절차를가리킨다. 중국은 2심종심제도를시행하므로, 제1심절차와제2심절차는통상의소송절차에속하지만, 심판감독절차는통상적인소송절차가아니다. 이는일종의후속구제절차로서사건이정확한재판을보증하고, 당사자의합법권익을보호하는데그목적이있다. 실제사법절차에서심판감독절차를개시하는정황은많지않다. 1) 심판감독절차의제기 (1) 인민법원이직권에의거제기하는재심 ( 再审 ) 각급인민법원장은이미법률효력이발생한본안의판결, 재정에대하여명백한착오가있 210

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 는것을발견하여재심이필요하다고판단하는경우에는심판위원회에결정의토론을제출하여야한다. 최고인민법원은이미법률효력이발생한지방인민법원의판결, 재정에대하여상급인민법원은이미법률효력이발생한하급인민법원의판결, 재정에대하여명백한착오가있는것을발견한경우에는제심 ( 提审 ) 하거나하급인민법원에재심 ( 再审 ) 을명령할권한이있다. (2) 인민검찰원의항소제출최고인민검찰원은이미법률효력이발생한각급인민법원의판결, 재정에대하여상급인민검찰원이이미효력이발생한하급인민법원의판결, 재결에대하여민사소송법제185조규정의 4가지정황중의하나를발견한경우에는심판감독절차에따라항소를제출할권한이있다. 지방각급인민검찰원은이미효력이발생한동급인민법원이판결, 재정에대하여항소를제출할권한이없으며상급인민검찰원에항소를제기하도록제청할수있다. (3) 당사자의재심신청당사자는이미효력이발생한판결, 재정에대하여착오가있다고판단하는경우에는원심인민법원또는상1급인민법원에재심을신청할수있다. 당사자의신청이아래에열거된정황중하나에부합하는경우에는인민법원은재심하여야한다. 1 원판결, 원재정을번복할정도의새로운증거가있는경우, 2 원판결, 원재정의인정사실의주요증거가부족한경우, 3 원판결, 원재정의적용법률에명백한착오가있는경우, 4 인민법원이법정절차를위반하여사건의정확한판결, 재정에영향을미쳤을가능성이있는경우, 5 심판인원이그사건을심리할때뇌물을받거나사리사욕을구하거나법을위반하여재판행위를한경우그밖에당사자가이미효력이발생한조정서에대하여조정이자원 ( 自愿 ) 원칙을위반하거나조정협의가법률을위반하였다는증거증명을제출한경우에는재심을신청할수있다. 당사자의재심신청은판결, 재정, 조정서가법률효력을발생한날로부터 2년이내에제출하여야한다. 211

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 2) 심판감독사건의심리인민법원이심판감독절차에따라사건을심리하는경우에는원판결, 원재정의집행을중지하는재정을하여야한다. 동시에다음 4가지의정황에따라각각제1심또는제2심절차를적용하여심리를진행한다. 1 원심이제1심인경우, 제1심절차에따라별도의합의정을구성하여심리한다. 여기서행해진판결, 재정에대해서당사자는상소할수있다. 2 원심이제2심인경우, 제2심절차에따라별도의합의정을구성하여심리한다. 여기서행해진판결, 재정은종심판결, 종심재정이다. 3 상급인민법원이사건을제심 ( 提审 ) 할때는제2심절차에따라별도의합의정을구성하여심리한다. 여기서행해진판결, 재정은종심판결, 종심재정이다. 4 조정으로심리종결된사건은조정서가송달된후법률효력이발생된다. 3.4.6 집행절차 1) 집행의조건집행은인민법원의집행기구가법률규정의절차에따라의무자로하여금효력이발생한법률문서의급부내용을이행하도록강제하는소송활동을가리킨다. 집행은민사소송의마지막단계이지만필수적인단계는아니다. 인민법원이집행을진행할때에는반드시아래조건을구비하여야한다. 1 집행은반드시효력이발생한법률문서를근거로하여야한다. 이들문서에는민사판결, 재정, 조정서, 중재재결서등이있다. 2 법률문서는급부내용이반드시있어야한다. 예를들면, 전리침해소송에서인민법원이피고로하여금원고에게일정금액을배상하도록판정한손실. 3 집행은일방당사자가이유없이의무를불이행한것을전제로한다. 원칙적으로당사자가규정기간내이행하지않으면권리자는인민법원에강제집행을신청할수있다. 212

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 2) 집행관할 전리민사소송과관련되는집행관할은다음과같다. 1 인민법원이작성한재산집행내용을구비한민사판결, 재정, 조정서는제1심, 제2심또는재심에관계없이일률적으로제1심인민법원이집행한다. 2 중재기구가작성한법률효력을갖는전리분쟁의재결서, 조정서는피집행인의주소지또는피집행인의재산소재지에있는전리민사사건관할권을구비한중급인민법원이관할한다. 3) 집행기구집행기구는인민법원이유효한법률문서를집행하는전문직능기구이다. 인사소송법규정에따라중국은심판집행분리제도 ( 审执分立制度 ) 를실행한다. 즉, 인민법원의심판활동과집행활동을각기다른직능부분이실행한다. 중국의기층인민법원, 중급인민법원은모두집행정 ( 执行庭 ) 을설치하고있다. 집행정의인원은정장, 부정장, 집행원및서기원을포함하며집행원이집행을담당한다. 그러나중국의심판집행분리제도는절대적인것은아니다. 특별한경우에는같은부문이실행한다. 예를들면, 인민법원이민사사건심리중에행한재산보전및선집행의재정은그사건을심판하는심판정이집행하며집행정이집행하지않는다. 4) 집행신청 당사자가인민법원에집행신청을하는경우, 반드시아래조건에부합하여야한다. 1 집행신청의법률문서가이미효력이발생하였으며, 집행내용을포함하고있을것 2 법률문서규정의이행의무기간이이미만료되었으나의무자가의무를아직이행하지않을것 3 규정된집행신청기간내에신청을제출할것 4 관할권이있은인민법원에신청을제출할것 민사사소송법규정에따라집행신청기간은쌍방또는일방당사자가공민인경우에는 1 213

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 년, 쌍방이법인또는기타조직인경우에는 6개월이다. 상기기간은법률문서규정의이행기간의최후1일부터계산한다. 법률문서가분기이행을규정한경우에는매회이행기간의최후 1일부터계산한다. 5) 집행조치집행절차개시후인민법원은즉시강제조치를취하지않고, 먼저피집행인이이행을거부하는원인및이행능력을파악하여, 피집행인에게통지하여지정기간내에의무를이행하도록명령하여야한다. 피집행인이기간내에이행하지않는경우강제집행을개시한다. (1) 재산에대한집행조치피집행인의집행가능한재물에는일반적으로다음사항을포함한다. 1 피집행인의현존재산, 2 피집행인의장래취득가능한재산, 3 피집행인의불법처분재산. 재산에대한인민법원의집행조치는다음과같은종류가있다. ⅰ. 피집행인의예금에대한조회 ( 查询 ), 동결 ( 冻结 ), 이체 ( 划拨 ) 민사소송법및적용의견의관련규정에따라인민법원은관련은행, 신용회사및기타저축업무를하는단위에게피집행인의예금을직접조회, 동결, 이체할수있다. 다만, 피집행인의의무이행범위를초과할수는없다. 외지인민법원은피집행인의주소지또는재산소재지의은행, 신용회사및기타저축업무를하는단위에게피집행인의예금을직접조회, 동결, 이체할수있으며현지인민법원에대한절차를처리할필요는없다. 인민법원이예금의동결, 이체를결정하는경우에는재정을하고집행협조통지서를발송하여야하며, 관련은행, 신용회사및기타저축업무를하는단위는반드시처리하여야하며거절할수없다. ⅱ. 피집행인의수입에대한압류, 공제인민법원이피집행인의수입을압류, 공제할때에는재정을하여관련단위에게집행협조통지서를발송하여야하며, 관련단위는반드시처리하여야하며거절할수없다. 214

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 ⅲ. 피집행인의재산에대한봉인, 차압, 동결, 경매, 환금피집행인의예금의동결과달리, 여기서의동결은재산권의양도를금지하는것을가리킨다. 인민법원은봉인, 차압, 동결의강제조치를실시한후다시의무를이행하도록명령하여야한다. 피집행인이기간내에이행하지않는경우에는인민법원은봉인, 차압, 동결한재산을경매, 환금한다. 피집행인이재산을은닉한경우에는인민법원은수사를명령하여피집행인및그주소지또는재산은닉지에대하여수사를진행할권한이있다. 전리를포함한지식재산권의집행에대해서최고인민법원의사법해석 < 인민법원의집행업무약간문제의규정 ( 试行 )> 제50조는다음과같이규정하고있다. 피집행인이유효한법률문서가확정한의무를이행하지않는경우, 인민법원은피집행인이그전리권, 등록상표전용권, 저작권 ( 재산권부분 ) 등지식재산권을양도하는것을금지할권한이있다. 상기권리에대하여등기주관부문이있는경우에는동시에관련부문에집행협조통지서를발송하여재산권이전절차를처리하지못하도록요구하여야하며, 필요시피집행인에게재산권또는사용권증명서를인민법원이보관하도록제출하도록명령할수있다. 인민법원은지식재산권의재산부분에대하여경매, 환금등집행조치를취할수있다. (2) 행위에대한집행조치민사소송법관련규정에따라법률문서가일정한재물또는유가증권을인도하도록지정하였으나의무자가기간내에인도하지않는경우에는인민법원은집행인이쌍방을소환하여현장에서교부하도록하거나집행인이전달하는방식을취할수있다. 집행에있어서재산권증명서를이전할필요가있는경우에는피집행인은원권리증서를제출하여야한다. 만약제출을거절하는경우에는인민법원은관련단위에게집행협조통지서를발송할수있으며, 관련단위는집행협조통지서의요구에따라증명서이전절차를처리하여야한다. 재산권증명서는재산권내용을담은각종증명문서및허가증, 예를들면, 부동산증명서, 전리증서, 상표증서등을말한다. (3) 집행의보장조치집행에있어서피집행인은법률문서규정의의무이외에이행지연이자및이행지연금을교부하여야한다. 민사소송법및그적용의견의관련규정에따라피집행인이기간에따라금전급부의의무를이행하지않은경우에는은행의같은기간대출금최고이율에근거하여 215

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 이행지연기간의채무이자를더지불하여야한다. 집행인이기간에따라비금전급부의의무를이행하지않은경우에는집행신청인에게이미손실을초래했는지여부에관계없이이행지연금을지불하여야한다. 이미손실을초래한경우에는 2배로집행신청인의손실을보상하여야한다. 상기규정의목적은피집행인의의무이행을독촉하는데있으므로집행의보장조치에속한다. 6) 집행화해집행화해는집행과정중에쌍방당사자가집행대상에대하여협상을진행하여자발적으로합의에도달하여인민법원의심사비준을거쳐집행절차를종료하는행위를가리킨다. 집행화해는집행과정중일종의자발적인민사처분행위이다. 집행화해가일단성립하면집행절차는정지하며쌍방당사자는화해협의를스스로이행하여야한다. 다만, 화해협의는법률문서에속하지않으며, 법률상강제집행의효력도구비하지않으므로일방당사자가화해협의를이행하지않는경우, 인민법원은상대방당사자의신청에근거하여유효한원법률문서의집행을회복할수있다. 216

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 저명상표의특수보호 3.5 3.5.1 저명상표의개요 1) 저명상표에관한개념의구별중국에는 치명상표( 馳名商標 ), 저명상표( 著名商標 ) 및 지명상품( 知名商品 ) 의구별이있다. 중국에서 치명상표 ( 馳名商標 ) 란중국에있어서관련공중이숙지하는한편, 비교적높은명성을향유하는상표를가리키는것으로규정하고있으므로 (< 저명상표의인정및보호에관한규정 > 제2조 ) 그의미에서우리나라의 저명상표 라는용어에상당한다고볼수있다. 또, 예를들어 < 사천성저명상표인정및보호조례 >( 사천성인민대표대회상무위원회제정, 2002년 7월 20일공포, 2002년 12월 1일시행 ) 등의지방의규정에있어서 저명상표 ( 著名商標 ) 라고하는말이사용되고있지만이는한지방에있어서넓게인식시켜지고있는경우를포함하는것으로그의미에서우리나라의 주지상표 라는용어에상당한다고볼수있다. 지명상품 ( 知名商品 ) 이란, 시장에서어느정도의지명도를가지며관련공중에알려져있는상품을가리킨다. 현급이상의공상행정관리부문에는지명상품을인정할권한이있다 (< 지명상품의특유의명칭, 포장, 장식을모방하는부정경쟁행위의금지에관한약간규정 > ( 국가공상행정관리국제정, 1995년 7월 6일공포, 동일자시행 ) 제6조 ). 2) 저명상표의보호 중국의상표법에있어서는원칙적으로등록상표만이상표전용권의보호를받을수있다. 다만, 저명상표에대해서는특별보호를규정하고있다. (1) 미등록된저명상표 미등록된저명상표의경우에는일정한법적보호를부여하는것으로하고있다. 즉, 상표법제13조제1항의규정은중국에서미등록저명상표와동일또는유사한상품상에해당저 217

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 명상표를복제, 모방또는번역한상표를등록하는것을인정하지않는한편해당상표의사용을금지하고있다. (2) 등록된저명상표상표법제13조제2항의규정은이미중국에서등록되어있는상표가저명상표일때에는그보호의범위를동일또는비유사의상품에까지확대하고있다. 즉, 등록출원된상표가중국에서이미등록되어있는저명상표를복제, 모방또는번역하여, 공중을오인하게하고, 상표권자의이익을침해할우려가있을때에는, 등록을인정하지않는한편사용을금지하고있다. 상표법제52조 제56 조의규정에따라등록되어있는저명상표를침해한자는해당상표의등록자에대한손해배상책임을져야한다. 상표등록및상표심사의과정에있어서구체적분쟁이생겼을때관련당사자는상표국또는상표평심위원회에저명상표의인정등을요구할수있다. 또한, 인민법원도상표분쟁사건심리중에당사자의청구및사건의구체적상황에따라관련된등록상표에대한저명의인정여부를법에따라행할수있다. 3) 저명상표로인정받는경우의이점저명상표로인정받는경우의이점은개별의분쟁사건에있어서등록상표에의해보호를받을수없는경우라하더라도다음과같이일정한법적보호를받을수있는점에있다. 이들의법적보호에대해권리를행사할수있는주체는구체적사건을제기하거나또는소송제기등을하여저명상표의인정을신청한자뿐이다. a 미등록의저명상표와동일또는유사한상품에대해출원한상표의부등록 사용금지동일또는유사한상품에대해출원한상표가중국에서등록하고있지않은타인의저명상표를복제, 모방또는번역한것으로해당저명상표와혼동하기쉬운경우는이것을등록하지않는한편그사용을금지한다 ( 상표법제13조제1항 ). b 기등록의저명상표와동일하지않거나또는유사하지않은상품에대해출원한상표 의부등록 사용금지 동일또는유사하지않은상품에대해출원한상표가중국에서등록한타인의저명 218

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 상표를복제, 모방또는번역한것으로공중을오인하게하고해당저명상표의등록자의이익에손해를줄우려가있는경우는이를등록하지않는한편그사용을금지한다 ( 상표법제13조제2항 ). c 악의에의한등록자에대해등록상표취소재정의제기에대해 5년의기한의제한을받지않는것이미등록된상표가상표법 13조의규정을위반하고있는경우상표의등록일로부터 5년이내에상표소유자또는이해관계인은상표평심위원회에그등록상표의취소재정을제기할수있다. 악의에의한등록을한경우, 저명상표의소유자는 5년의기한제한을받지않는다 ( 상표법제41조제2항 ). d 기업명칭등기의취소상표소유자는타인이그저명상표를기업명칭으로등기함으로써공중을기만하거나종중에대하여오해를초래할가능성이있다고판단하는경우에는기업명칭등기주관기관에대해해당기업명칭등기의취소를신청할수있다. 즉, 상표국또는인민법원이저명상표를인정한결정서 판결서등이기업명칭등기주관부문에보내져기업명칭의취소가이루어지게된다. 기업명칭등기주관기관은기업명칭등기관리규정에따라서처리해야한다 ( 상표법실시조례제53조 ). e 도메인네임의등록, 사용등의행위가불법행위또는부정경쟁에해당할경우인민법원이도메인네임분쟁사건을심리할때피고의도메인네임또는그주요한부분이원고의저명상표의복제, 모방, 번역또는음역을구성하거나혹은원고의등록상표, 도메인네임등과동일또는유사하여공중의오인을유발하기에충분한경우에는피고의도메인네임의등록, 사용등의행위가불법행위또는부정경쟁을구성하는것으로인정해야한다 (< 인터넷도메인네임에관련된민사분쟁사건의심리에있어서의법률적용의약간문제에관한해석 > 제4조제2호 ). f 형사소추가의무지워지는것 타인의등록상표표지를위조 무단제조하거나위조 무단제조된등록상표표지를판매한것이저명상표표지의위법제조또는위법제조한저명상표표지의판매에 219

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 해당할우려가있을때에는소추해야한다 (< 경제범죄사건소추기준에관한규정 > 제63조제2호 ). 4) 저명상표인정과그후의분쟁에의일반적효력현행의중국의저명상표제도에서는행정에의한저명상표인정과사법에의한저명상표인정의어느경우도해당분쟁에관해서만유효하다는것이기본이며, 그후의분쟁에대해서는완전한형태의법적인구속력이없다. 구체적으로는다음과같다. 과거에저명상표의인정을받은것이국가공상행정관리총국상표국및상표평심위원회의절차에있어서그후어떠한효력을가지는가에대해서는 < 저명상표의인정및보호에관한규정 > 제12조에규정되어있다. 그에따르면, 1 당사자가상표법제13조에근거해그상표에대해서보호를요구할경우해당상표가과거에중국의주관기관에의해저명상표로서보호가부여된기록을제출할수있다. 2 수리한사건이이미저명상표로서보호가부여되고있는사건의보호범위와기본적으로동일하며, 또한상대방당사자가해당상표의저명도에대해이의가없는경우또는이의는있으나해당상표가저명하지않다는증거자료를제공할수없는경우에는사건을수리한공상행정관리부문은해당보호기록의결론에근거해사건에대해재정또는처리할수있다. 3 수리한사건이이미저명상표로서보호가부여된사건의보호범위와는다른경우또는상대방당사자가해당상표의저명도에대해서이의를가지는한편해당상표가저명하지않다는증거자료를제출했을경우는상표국또는상표평심원회가해당저명상표의정보에대해재차심사해야한다. 인민법원에서의심리에있어서당사자가과거에행정주관기관또는인민법원에의해저명상표로서인정된보호기록을제출했을경우상대측당사자가상표의저명도에대해이의를가지지않을때에는인민법원은재차심사하지않는다. 이의를제출한경우에는인민법원은상표법제14조규정에따라심사한다 (< 상표민사분쟁사건의심리에있어서의법률적용의약간문제에관한해석 > 제22조제3항 ). 220

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 3.5.2 저명상표의인정 1) 저명상표의인정신청의방법 저명상표의인정신청은행정에의한방법과사법에의한방법이있다. (1) 행정에의한방법첫째, 초보심사결정을거쳐공고된타인의상표에대하여상표법제13조규정에부합되지않는다는이유로상표국에이의신청을제출하는방법이다 (< 저명상표의인정및보호에관한규정 > 제4조제1항 ). 둘째, 이미등록된타인의상표에대하여상표법제13조규정에부합되지않는다는이유로상표평심위원회에그등록상표를취소하는재정을청구하는방법이다 (< 저명상표의인정및보호에관한규정 > 제4조제2항 ). 셋째, 상표관리중에타인이사용하고있는상표가상표법제13조규정에속한다고판단하는경우상표국에그저명상표의보호를청구하는방법이다 (< 저명상표의인정및보호에관한규정 > 제5조, 제6조 ). (2) 사법에의한방법 인민법원이상표분쟁사건을심리하는과정에서당사자가인민법원에저명상표의인정을청구하는방법이다 (< 상표민사분쟁사건의심리에관한법률적용의약간문제해석 > 제22조 ). 2) 저명상표의인정절차저명상표의인정신청에대해서는특별한절차가있는것은아니고손해배상청구소송등과같은구체적인사건의심리중에원고나이의신청인등이저명상표를가지고있는지여부가판단되며그결과는판결문등의이유중에서나타나게되며별도의인정신청서나결정서등은없다. 행정에의한저명상표인정은상표이의제기등의절차의결정서에, 사법에의한저명상표인정은민사소송절차의판결서에, 저명상표 임이문언상명확하게기재된다. 221

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 3) 저명상표의인정의고려요소상표법제14조는저명상표의인정기준을규정하고있다. 저명상표의인정시에고려해야하는요소는 1 관련공중의해당상표에대한인지도, 2 해당상표의계속적인사용기간, 3 해당상표의모든선전업무의계속기간, 정도및지리적범위, 4 해당상표의저명상표로서의보호기록, 5 해당상표의저명에대한기타요소가있다. 저명성의인정에있어서는중국에서해당당사자가어느정도사용 선전등을해왔는지등의사실이고려된다. 따라서저명성의인정은사실관계의입증이포인트가된다고말할수있다. 4) 저명상표임을주장할수있는주체저명상표의인정을받는주체는단수인것도있는가하면복수인것도있을수있다. 다만, 복수의사람이동일사건에있어서공동으로인정을받기위해서는전제로서해당사건의당사자가아니면안된다. 이에대해복수의사람이다른사건에있어서동일한상표에대해저명상표의인정을받을수는있다. 5) 저명상표의신청이인정받지못한경우의불이익만약어느구체적사건에서저명상표의인정신청이인정받지못한경우, 인정결과가나온날로부터 1년이내는동일한상표에대해같은사실및이유에의해재차인정청구를제출할수없다 (< 저명상표의인정및보호에관한규정 > 제9조 ). 저명상표의인정신청이인정받지못했던판결문등이발표되거나보도되거나했을경우, 후에다른사건에있어서저명상표인정신청의절차를취할때해당상표의저명성을부정하는방향으로작용하는증거로서제출될가능성이있다. 6) 행정인정 과 사법인정 의비교상술한바와같이행정인정과사법인정양자모두법적인효과나후의분쟁등에대한일반적효력의어느점에서도특히구별은없다. 또, 인정절차의면에있어서도행정인정과사법인정의어느것이나구체적인분쟁사건중에서법정의증명자료를기초로하면서저명성을주장 입증한다는형태로의인정신청이되며특별한인정신청절차가있는것은아니라는점에서공통된다. 222

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 단지예를들어, 행정당국 ( 국가공상행정관리총국상표국 ) 에의한인정은국가기관의권위있는기관의인정이기때문에중국전국토의행정기관및사법기관에대해사실상큰영향력을가지는데대해인민법원에의한인정은최고인민법원을제외하고는단지해당인민법원에있어서사실상의영향력을가지는데지나지않고다른지방의인민법원에대해서의영향력이작다고할수있다 ( 사법인정의경우, 최고인민법원, 고급인민법원, 중급인민법원이라고하는인민법원의서열에의한차이는기본적으로는없다. 다만, 최고인민법원에의한인정또는불인정의판단은행정기관및다른지방의인민법원에대한영향력이크다고말할수있다 ). 223

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 전시회기간의지식재산권보호 3.6 3.6.1 입법배경중국은최근전시회업무의급속한발전으로전시회에서지식재산권침해분쟁이빈번히발생하고있다. 전시회의침해행위에대해서는지식재산권자가법에따라지식재산권관련행정관리부문에처리를청구할수있으며, 동시에사법보호도청구할수있다. 그러나전시회의임시성및유동성등의특징을고려할때, 지식재산권관련행정관리부문이지식재산권및관련법규규정의업무절차에따라지식재산권침해분쟁을처리하는것은매우어려운실정이다. 최근몇년동안각종경제기술무역전시회에서지식재산권분쟁사건이부단히출현하여전시회의정상적인교역질서를파괴하였으며, 국가의지식재산권보호이미지에도나쁜영향을미쳤다. 그래서전시회의지식재산권보호문제에대하여국가지적재권국, 상표국및국가저작권국이 < 전시회지식재산권보호방법 > 을제정하여 2006년 1월 10일반포하였으며, 2006년 3월 1일부터정식으로실시되었다. 3.6.2 고소및처리 1) 일반사항 전시회지식재산권보호방법 의규정에따라전시회기간에전시회관리부문은지식재산권보호에대한협조, 감독및검사를강화하고전시회의정상적거래질서를보호하며법에따라지식재산권자의합법적권익을보호하여야한다. 전시회주최측은지식재산권행정관리부문의지식재산권보호업무에적극적으로협조하여야한다. 상기전시회는중화인민공화국경내에서개최한각종경제기술무역전람회, 전시판매회, 박람회, 교역회, 전시회등활동을가리킨다. 전리권자의합법적권익이침해를받을시에는전시회지식재산권고소기구에고소하거나직접지방지식재산권국에고소할수있다. 224

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 2) 지식재산권고소기구의설립및고소 (1) 전리권자는전시회기간에어떻게지식재산권고소기구에고소하는가? 전시회시간이 3일이상 (3일포함 ) 이고전시회관리부문이필요하다고판단할경우전시회주최측은전시회기간에지식재산권고소기구를설립하여야하며, 당해기구는전시회주최측, 전시회관리부문, 전리, 상표및저작권등지식재산권행정관리부문의인원으로구성한다. 고소기구를설립할경우전시회개최지의지식재산권행정관리부문은인원을파견하여주재하도록하고법에따라침해사건을처리하여야한다. 고소기구를설립하지않을경우, 전시회개최지의지식재산권행정관리부문은전시회지식재산권보호에대한지도, 감독및관련사건의처리를강화하여야하며, 전시회주최측은전시회개최지의관련지식재산권행정관리부문의연락자, 연락방식등전시회장에서의정확한위치를공시하여야한다. 권리자는고소기구에고소할경우다음자료를제출하여야한다. a 합법적이고유효한지식재산권귀속증명 : 전리와관련되는경우, 전리증서, 전리공고문건, 전리권자의신분증명및전리법률상태증명포함, 상표와관련되는경우, 상표등록증명문서, 고소자의확인, 상표권리자의신분증명, 저작권과관련되는경우저작권권리증명, 저작권자신분증명 b 침해혐의당사자의기본정보 c 침해혐의의이유및증거 d 대리인에게고소를위임할경우에는수권위임장을제출하여야한다. 상기규정에부합하지않을경우, 고소기구는즉시고소인또는청구인에게관련자료를추가제출하도록통지하여야한다. 추가제출하지않을경우에는이를수리하지않는다. 지방지식재산권국은고소를수리하거나청구를처리할경우전시회주최측에게통지하고즉시피고소인또는피청구인에게통지하여야한다. 지식재산권침해의고소또는청구의처리절차과정에서지방지식재산권국은전시회의연장에따라피고소인또는피청구인의답변기한을지정할수있다. 피고소인또는피청구인이답변서를제출한후, 좀더조사할필요가있는경우를제외하고지방지식재산권국은즉시결정하여쌍방당사자에게송달하여야한다. 피고소인또는피청구인이기한초과후에도답변서를제출하지않을경우, 지방지식재산권국의결정에영향을주지않는다. 225

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 전시회종료후, 지방지식재산권국은즉시관련처리결과를전시회주최측에고지하여야한다. 전시회주최측은전시회지식재산권보호의통계분석작업을실시하고관련상황을즉시전시회관리부문에보고하여야한다. 그밖에전시회고소기구가지방지식재산권국의협조를필요로할경우, 지방지식재산권국은적극적으로협력하고전시회지식재산권보호업무에참여하여야한다. (2) 지식재산권행정관리부문은전시회기간에어떤책임을지는가? ⅰ. 지방지식재산권국의전시회기간의업무는다음사항을포함한다. a 전시회고소기구가이관한전리권침해혐의와관련된고소를접수하고전리법률법규의관련규정에따라처리한다. b 전리권침해혐의를받는전시항목의전리침해분쟁처리청구를수리하고 전리법 제57조의규정에따라처리한다. c 전시항목에타인의전리를사칭하고전리를허위표시한혐의가있다는고발을수리하거나직권에의해전시항목중에타인의전리를사칭하고전리를허위표시한행위를조사, 처리하며, 전리법 제58조, 제59조의규정에따라처벌한다. 다음상황중하나에해당할경우, 지방지식재산권국은전리권침해의고소또는처리청구를수리하지않는다. a 고소인또는청구인이이미인민법원에전리침해소송을제기한경우 b 전리권이무효선고청구절차중에있을경우 c 전리권귀속분쟁이존재하며, 현재인민법원의심리절차또는전리업무관리부문의조정절차중에있을경우 d 전리권이이미종료되어전리권자가권리회복을처리중인경우 지방지식재산권국은피고소인또는피청구인에게통지한때에는즉시조사및증거취득을진행하고사건과관련한문건을열람, 복제하며당사자에게문의하고사진및촬영등방식으로현장조사를할수있으며또한샘플을추출하여증거를취득할수있다. 지방지식재산권국은증거수집시기록을작성하여담당자및조사대상의당사자가서명, 날인하여야한다. 조사대상의당사자가서명, 날인을거절할경우에는기록상에원인을명시하여야한다. 226

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 한편, 기타인이현장에있을경우에는동시에기타인이서명할수있다. ⅱ. 지방공상행정관리부문의전시회기간의업무는다음사항을포함한다. a 전시회고소기구가이관한상표권침해혐의와관련된고소를접수하고상표법률법규의관련규정에따라처리한다. b 상표법제52조규정에부합하는상표전용권침해고소를수리한다. c 직권에따라상표법위반사건을조사 처리한다. 다음상황중하나에해당할경우지방공상행정관리부문은상표전용권침해의고소또는처리청구를수리하지않는다. a 고소인또는청구인이이미인민법원에상표침해소송을제기한경우 b 상표가이미무효또는취소된경우 지방공상행정관리부문은수리를결정한후에상표법률법규등관련규정에따라조사및처리를진행할수있다. ⅲ. 지방저작권행정관리부문의전시회기간의업무는다음사항을포함한다. a 전시회고소기구가이관한저작권침해혐의와관련된고소를접수하고저작권법률법규의관련규정에따라처리한다. b 저작권법제47조규정에부합하는저작권침해고소를수리하고, 저작권법의관련규정에따라처벌을진행한다. 지방저작권행정관리부문은고소를수리또는청구한후에다음수단을취하여증거를수집할수있다. a 침해행위와관련된문서, 장부및기타서면자료를검열및복제 b 침해혐의복제품에대한견본증거수집진행 c 침해혐의복제품에대한등기보존진행 227

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 3) 법률책임 (1) 발명또는실용신안전리권의침해혐의가인정되는경우는? 전리법제11조제1항 ( 판매청약금지에관한규정 ) 및전리법제57조 ( 권리침해즉시정지 ) 의규정에따라처리결정을하고피청구인에게전시회로부터침해전시품을철수하고침해전시제품을소개하는선전자료를폐기하고침해항목의전시간판을바꾸도록명령한다. (2) 디자인전리권의침해혐의가인정되고, 피청구인이전시회에서그전시품을판매하는경우는? 전리법제11조제1항 ( 판매청약금지에관한규정 ) 및전리법제57조 ( 권리침해즉시정지 ) 의규정에따라처리결정을하고피청구인에게전시회로부터침해전시품을철수하도록명령한다. (3) 전시회기간동안타인전리를사칭하거나비전리제품을전리제품으로허위표시하는경우에는? 전리법제 58 조및제 59 조의규정에따라처벌을진행한다. (4) 상표전용권의침해혐의가인정되는경우는? 상표법, 상표법실시세칙등관련규정에따라처벌을진행한다. (5) 저작권의침해혐의가인정되는경우는? 저작권법제47조의규정에따라처벌을진행하고, 전시품및침해전시제품을소개하는선전자료를몰수, 폐기하며, 침해항목의전시간판을바꾸도록명령한다. 228

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 전리권침해관련임시조치 ( 가처분 ) 제도 3.7 3.7.1 제소전전리권침해행위의정지전리침해분쟁을처리하는데있어서임시조치의규정은전리법제2차개정 (2000년 ) 의주요특징중하나였다. 개정전리법에규정된제소전전리권침해행위의정지조치는영미법계및대륙법계에서는 임시적금지명령 ( 临时性禁令 ) 이라고칭하며, TRIPs협정제50조에는 임시조치 (Provisional measures) 라고칭하고있다. 비록칭하는것은다르지만실질적으로는모두 TRIPs가요구에부합하는사법조치로서, 동일한기능과효력을구비하고있다. 중국최고인민법원은사법시행과정에서이임시조치를효율적으로집행하기위하여 < 제소전전리권침해정지에대한법률적용의문제 (2001년 6월 7일시행 )> 의사법해석을발표하여제소전전리권침해행위정지에대한임시조치에대하여구체적으로규정하였다. 1) 제소전침해행위정지의신청주체전리법제61조제1항은 전리권자또는이해관계자가타인이전리권침해행위를실시하고있거나실시하려고하고있어만약적시에제지하지않으면그합법권익이보충하기어려운손해를입을수있다는증거를가지고있는경우에는제소전에인민법원에유관행위를정지하고재산보전의조치를취하는것을명령할것을신청할수있다 라고규정하고있다. 그러나전리법은이해관계자에대하여구체적인제한이없다. 최고인민법원은전리법의입법정신과전리심판경험에근거하여이해관계인에대한범위에대하여한정을진행하여신청을제출하는이해관계인에전리실시허가계약의피허가자, 전리재산권리의합법승계인등을포함하였다. 독점실시허가계약의피허가자는단독으로신청을제출할수있으며, 배타실시허가계약의피허가자는전리권자가신청하지않는경우에신청을제출할수있다. 이로보아제소전전리권침해정지를신청할수있는자와전리권침해소송을제기할수있는주체는기본적으로일치함을알수있다. 229

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 2) 제소전침해행위정지의관할법원전리권자또는이해관계인이만약제소전전리권침해행위정지를신청하려고하면먼저부딪치는문제는어느법원에신청할것인가이다. 전리권침해행위정지신청사건과전리권침해사건의성질은기본적으로동일하기때문에비교적전문성을요구한다. 그러므로통일적인법집행과사건심리의품질을보장하고전리침해사건의관할과서로협조하기편리하도록관련사법해석은전리권자또는이해관계인이제소전인민법원에관련침해행위를정지하도록명령할때에전리사건의관할권을갖고있는인민법원에제출하도록규정하고있다. 3) 제소전침해행위정지의신청시증거제출전리권자또는이해관계인이인민법원에신청을제출할때그신청은서면형식으로행하여야하고그에는당사자및기본정황, 출원의구체적내용, 범위및이유등을명시하여야한다. 신청의이유는전리권침해행위를적시에제지하지않으면신청인의합법권익이보충하기어려운손해를얻을수있다는구체적인설명을포함한다. 신청인이관련사법해석의규정에따라신청을제출할때에아래에열거한증거를제출하여야한다. a 전리권자는전리증서, 권리요구서, 설명서, 전리년비납부영수증등그전리권의유효성을증명할수있는서류를제출하여야한다. 제출하는신청이실용신안과관련된경우에는출원인은국무원행정부문이발행한검색보고를제출하여야한다. b 이해관계인은관련전리실시허가계약및국무원행정부문에등록한증명재료등을제공하여야하며등록하지않은경우에는전리권자의증명또는그가권리를향유하는기타증거를제출하여야한다. 배타실시허가계약의피허가인이단독으로신청하는경우에는전리권자가신청을포기한증명자료를제출하여야한다. 전리재산권리의승계인은이미승계하였거나승계중인증거자료를제출하여야한다. c 침해제품및전리기술과침해제품의기술특징대비문건등, 피신청인이그전리권침해를실시하거나실시하려고하는행위를증명할수있는증거를제출하여야한다. 당사자의신청이이들규정조건에부합하는경우에인민법원은심사후에재정을할수가있다. 230

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 그밖에당사자가침해행위정지의재정에대하여불복하는경우에는재심권 ( 복의권 ) 을향유한다. 재정을접수한날부터 10일이내재심을신청할수있으며재심기간에는재정의집행을정지하지않는다. 재심과정중인민법원은쌍방당사자가제공한자료에대하여적시에심사를진행하여원재정이정확한경우에는당사자의신청을거절함을통지한다. 재정이부당한경우에는원재정을변경하거나취소한다. 재정기준을통일하기위하여최고인민법원은피신청인의행위가침해를구성하는지여부, 보충하기어려운손해를초래하는지여부, 출원인의담보현황및취한조치가사회공공이익을침해하는지여부에대한재심심사기준을규정하였다. 신청을수리한인민법원은상기 4방면에대하여당사자의재심청구를심사하여야한다. 4) 제소전침해행위정지의신청시담보제공전리법제61조제2항은 인민법원이전리권침해의정지를명령하는신청을처리하는경우민사소송법제93조내지 96조의규정을적용한다 라고규정하고있다. 그중민사소송법제93 조는담보문제를규정하고있다. 최고인민법원의사법해석에는제소전관련행위의정지신청시담보를제공하는문제에대하여많은규정을두고있다. 주요내용은다음과같다. a 인민법원이행하는제소전침해행위정지의재정내용은전리권자또는이해관계인이신청한범위에한정한다. b 신청인은신청을제출할때담보를제공하여야한다. 신청인이담보를제공하지않으면신청을거절한다. c 당사자가제공한보증, 저당등형식의담보가합리적이고유효한경우에는인민법원은허가하여야한다. 인민법원이담보범위를확정할때에침해행위정지명령과관련한제품의판매수입, 합리적인저장, 보관등의비용을고려하여야하며, 피신청인이침해행위의정지가초래한손실, 종업원의임금등합리적인비용의지출등의요소를고려하여야한다. d 침해행위정지재정의집행과정에서피신청인은이조치를취함으로써더욱큰손실을초래할가능성이있는경우에는인민법원은신청인에게상응하는담보를추가하도록명령할수있다. 신청인이담보를추가하지않는경우에는관련정지조치를해제한다. 231

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - e 침해행위정지재정이취한조치는피신청인이반대담보를제출하더라도해제할수없다. 5) 침해행위정지의조치의구체적시행전리법제61조의규정에따라침해행위정지명령의조치는긴급상황하에조치를취하지않으면보충하기어려운손해를초래할때취하는조치로써이조치는적시에가치가있는것이다. 그러므로인민법원은신청을접수한후가능한조속히서면재정을해야하며즉각집행을시작하여야한다. 관련사실의검토에대해서는일방을호출하거나쌍방당자자에대하여심문할수있다. 그런다음적시에재정을한다. 인민법원은당사자의신청에근거하여제소전침해행위의정지명령에대한재정을하는때에다음사항을심사하고구체적인업무를시행하여야한다. a 인민법원은전리권자또는이해관계인이제출하는전리권침해행위정지명령의신청을접수한후에심사를거쳐규정에부합하는경우에는 48시간내에서면재정을행하여야한다. 피신청인이침해행위를정지하도록명령하는재정을한경우에는즉시집행을시작한다. 인민법원은 48시간내에관련사실에대하여검토가필요하면일방을호출하거나쌍방당사자에대하여심문을진행한후다시적시에재정을한다. b 피신청인이관련행위를정지하도록명령하는인민법원의재정은적시에피신청인에게통지하여야하는데늦어도 5일을초과할수없다. c 침해행위정지의임시조치실행과재산보전의내용및적용조건은다르기때문에조치를취하지않아보충하기곤란한손해를초래하는것은금전배상을이용하여간단하게문제를해결할수있는것이아니다. 그러므로제소전침해행위정지임시조치의해제재정에대해서는피신청인이반대담보를제출해도할수가없다. d 전리권자또는이해관계인이인민법원이관련행위를정지하는조치를취한후 15일내에제소하지않는경우에는인민법원은재정이취한조치를해제한다. 또한신청인이제소하지않거나신청의착오 ( 错误 ) 로피신청인에게손실을초래한경우에는피신청인은관할권을가진인민법원에제소하여신청인에게배상을청구할수있으며, 전리권자또는이해관계인이제기한전리권침해소송에서손해배상의청구를제출할수도있으며인민법원은함께처리할수있다. 232

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 e 침해행위정지명령의조치기간즉, 재정의효력은일반적으로유효한법률문서가집행될때까지이며인민법원은사건에따라실시하는구체적인기간을확정할수도있다. 기간이만료된때에는인민법원은당사자의청구에따라침해행위정지조치의계속여부에대한재정을할수있다. 3.7.2 소송중및제소전의재산보전조치 1) 재산보전의개념재산보전은인민법원이민사판결의순조로운집행을위하여당사자의재산또는본안과관련된재물에대하여취하는일정한강제성조치를가리킨다. 중국민사소송법의규정에따라재산보전은소송중보전 ( 诉讼保全 ) 과제소전보전 ( 诉前保全 ) 을포함한다. 민사소송진행중에판결이효력발생에도달하기전에장래의판결결과가실제집행을얻을수있는것을확보하기위하여인민법원은당사자의신청또는직권에의하여재정을하며당사자의분쟁관련재물에대하여취하는임시적인강제조치가소송중보전 ( 诉讼保全 ) 이다. 소송제기전에긴급한상황하에장래의판결결과가실제집행이이루어지도록당사자가신청및담보를제공하여관할권이있는인민법원이분쟁이발생한재물과사건과관련이있는재물에대하여취하는임시적인강제조치가제소전보전 ( 诉前保全 ) 이다. 재산보전은판결집행을확보하는긍정적인작용이있으며판결을행하기전에먼저분쟁대상물에대해처리를하여손실을감소하고효력발생한판결의집행을용이하게하는작용을한다. 그러나이러한강제조치는운용이타당하지않을때의부정적영향을충분히예상하여야한다. 당사자의재산이압류되면생산경영에있어작용을발휘할수없다. 정당한경영당사자의입장에서는재산보전조치의운용이부당하면어떤때는집행능력을감소하는반작용을일으킬수있다. 만약심판결과가피신청인이급부책임을부담하지않거나그렇게많이급부하지않아도된다면보전조치를취하는것이당사자에게의외의불필요한경제손실을가져올수있는것이다. 2) 재산보전을제출하는주체 민사소송법제 92 조의규정에따르면재산보전을제출하는주체는다음과같다. 233

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - a 당사자가재산보전의재정을신청 b 인민법원이필요하다고인정하여직권 ( 职权 ) 으로재산보전조치를취함 인민법원은필요시재산보전조치를취하는것을제정할수있다고규정한이유는실제에있어서다음과같은두가지가있기때문이다. 하나는피고인이재산을이전 ( 转移 ), 은닉 ( 隐藏 ) 할가능성이있으며, 원고는법률지식및경험의부족으로적시에재산보전신청을하지않기때문이다. 다른하나는분쟁의계쟁물이회손, 변질, 부식의위험이있으나쌍방당사자는서로책임을미루고분쟁재산에대하여모두적극적으로처리하지않아만약인민법원이적시에보전을재정하지않으면손실이계속확대되어판결후집행이곤란하기때문이다. 3) 재산보전의적용조건 재산보전을적용하는조건은주로다음두가지이다. a 재산보전을적용하는조건은반드시급부의소 ( 给付之诉 ) 이어야한다. 재산보전조치를취할수있는소송은반드시소송청구및장래법률효력을발생하는판결이재산급부내용을가져야한다. 장래법률효력을발생하는판결이유효한집행을확보하기위해서는재산보전조치를취하는것이필요하다. 그러므로급부의소만이재산보전조치를취할수있다. 확인의소 ( 确认之诉 ), 변경의소 ( 变更之诉 ) 는재산보전조치를취할수없다. b 사건은반드시당사자일방의행위또는기타원인으로장래에판결을집행하지못하거나집행하기곤란한가능성이있어야한다. 즉당사자가분쟁의계쟁물 ( 标的物 ) 을환금, 은닉, 이전, 낭비또는도피할가능성이있어판결이효력발생후집행할수없거나당사자분쟁의계쟁물이자연적인원인으로변질, 마모, 가치하락할경우판결이집행불가하거나곤란할수있다. 재산보전에대한인민법원의소송은일반적으로당사자가법정조건에부합하는신청을제출하여야한다. 소송분쟁의재산이회손, 멸실등의위험이있거나피신청인이그재산을은닉, 이전, 매매할가능성이있는경우에만인민법원은직권으로재산보전조치를제정한다. 234

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 4) 재산보전의범위민사소송법제94조는재산보전범위를명확하고구체적으로한정하고있다. 즉, 재산보전은청구의범위또는본안과관련된재물에한정한다. 여기서 청구의범위 는당사자가법원에보호를청구한계쟁물또는재물의가치총액을가리킨다. 본안과관련된재물 은보전된재물이본안소송의계쟁물이거나소송의계쟁물이아니더라도보전된당사자소유의본안과견련이있는재물에속하여야한다. 재산보전은당사자의재산에대해서만진행할수있을뿐만아니라또한본안과관련된재물에대해서만보전을진행할수있다. 보전의범위는임의로확대할수없다. 최고인민법원의 < 경제심판업무에있어서민사소송법의엄격한집행에관한규정 > 은재산보전범위에대한재산과주체에대하여 인민법원이재산보전조치를취할때보전의범위는당사자의분쟁재산또는피고의재산에한한다. 사건외부인의재산은보전조치를취할수없으며, 안외자 ( 案外人 ) 가선의취득한사건과관련된재물에대해서는일반적으로재산보전조치를취할수없다 라고진일보한한정을하였다. 5) 재산보전의방법민사소송법제94조는 재산보전은차압 ( 查封 ), 압류 ( 扣押 ), 동결 ( 冻结 ) 또는법률규정의기타방법을취한다 라고규정하고있다. 소송보전의목적은분쟁재산의처분또는자연멸실을방지하는데있다. 처분 ( 处分 ) 은주로당사자가악의로분쟁의계쟁물을처분하는것을가리킨다. 예를들면, 환금, 낭비, 이전, 은닉등이다. 자연멸실 ( 自然灭失 ) 은주로장기보전물품으로시간이지남에따라그가치가멸실되는것을가리킨다. 그러므로인민법원의보전조치방법은주로차압, 압류, 동결등이다. 이들방법은주로유형재산을상대로하는것으로전리기술방안을실시후형성된전리제품을포함한다. 전리권, 전리출원권등무형재산자체는적용이안된다. 전리, 전리출원권에대한소송보전조치는다른방식으로하여야한다. 예를들면, 인민법원이재정서의형식으로지식재산권국에그전리와관련된일체의수속을처리하는것을정지하도록통지하여그전리출원또는전리권이통지하달시의상태에있도록한다. 6) 담보제공 민사소송법제92조제2항은 인민법원이재산보전조치를취할때신청인에게담보를제공하도록명령할수있다. 신청인이담보를제공하지않으면신청을거절한다 라고규정하고 235

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 있다. 신청인에게담보제공을명령하는것은보전착오 ( 保全错误 ) 로불필요한손실을초래하는것을막아다른당사자의합법권익을보호하기위함이다. 만약인민법원이신청인에게담보를제공할것을명령하였으나신청인이제공하지않는경우에는인민법원은그신청을거절할권한을갖는다. 민사소송법제95조는 피신청인이담보를제공하는경우에는인민법원은재산보전을해제하여야한다 라고규정하고있다. 인민법원이보전조치를실시하는것을재정한후에는피신청인은담보를제공할권리를갖는다. 피신청인은담보를제공하여신청인, 인민법원의우려를없애고, 피신청인자신의권익을보호할수있다. 그러므로피신청인이상응하는금액과집행할재산을담보로제공하는경우에는인민법원은적시에재산보전을해제하여야한다. 인민법원은상환능력이있는기업법인에대해서는일반적으로차압, 동결의보전조치를취하지않는다. 기보전조치를차압, 동결한경우에는기업법인이집행에충당할재산담보를제공하거나기타방식의보전을취할경우에는적시에차압과동결을해제하여야한다. 7) 재소전보전제소전보전의법률근거는민사소송법제93조의규정이다. 즉, 이해관계인은상황이긴급하여즉시재산보전을신청하지않으면그합법권익이보충하기어려운손해를받을수있는경우에는소송제기전에인민법원에재산보전조치를취하는것을신청할수있다. 신청인은담보를제공하여야한다. 담보를제공하지않으면그신청을거절한다. 인민법원은신청을접수후 48시간내에재정을한다. 재산보전조치를취하는것을재정한경우에는즉시집행을개시하여야한다. 제소전보전은제소전에취하는일종의응급조치이므로이해관계인은반드시즉시소송을제기하여관련재산분쟁이소송과정에서인민법원의심판을통해공정하고합법적인해결을얻을수있도록하여법률효력이있는판결로서쌍방당사자의권리의무관계를최종적으로확정한다. 민사소송법제93조는 신청인이인민법원이재산보전조치를취한후 15일내제소하지않으면인민법원은재산보전을해제할수있다 라고규정하고있다. 8) 재산보전착오에의한손실의부담 인민법원이재산보전조치를취하는재정을한후보전재정을행한인민법원이스스로해제하거나또는상급인민법원이해제를결정하는것을제외하고는재산보전기간내에어떠 236

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 한단위도보전조치를해제할수없다. 소송중재산보전의재정효력은일반적으로효력있는법률문서가집행될때까지유지되어야한다. 이조치의남용을방지하기위하여민사소송법제96조는 신청에착오가있는경우에는신청인은피신청인이재산보전으로인하여입은손실을배상하여야한다 라고규정하고있다. 이규정의목적은신청인의권리남용을방지하는데있다. 3.7.3 소송중의선집행선집행은인민법원이어떤사건에대하여판결을행하기전에피고에게일정한의무를명령하는제정을하여일정한금전또는재물을급부하게함으로써원고의생활또는경영상필요를해결하기위한일종의임시조치이다. 인민법원이피고에게급부를명령하는재물은장래에인민법원이행하는효력판결중의일부분이어야한다. 선집행은당사자의합법권익을보장하기위하여취하는우선집행이지, 민사사건을심리하는필수절차는아니다. 선집행은사건을수리한후종심판결을행하기전에취하여야한다. 1) 선집행의적용범위 민사소송법제97조는인민법원은아래에열거된사건에대해서는당사자의신청에따라선집행을재정할수있다. a 부모부양비, 자녀부양비, 육아비, 위로금, 의료비용등 b 노동보수비 c 정황이긴급하여선집행이필요한경우 전리침해분쟁사건소송절차가개시된후침해손실이계속확대되지않도록인민법원은원고인의신청에따라피고가먼저전리권을실시하는행위를정지하도록재정할수있는데이역시일종의선집행이다. 최고인민법원의관련사법해석은선집행은당사자소송청구의범위에한정하여야하며, 당사자의생활, 생산경영의긴급수요에한정하다고규정하고있다. 인민법원의선집행의재정은당사자의서면신청에따라법정에서심리후행한다. 소송관할권이확정되지않은경우에는선집행을재정할수없다. 237

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 2) 선집행의조건민사소송법제98조는 인민법원이선집행을집행할경우에는아래의두가지조건을부합하여야한다. 라고규정하고있다. a 당사자간의권리의무관계가명확하고, 선집행을하지않으면신청인의생활또는생산경영에막대한영향을미쳐야한다. b 피고가일정한이행능력을가지고있고인민법원이선집행을재정한금전또는재산을급부할능력이있어야한다. 만약피신청인이이행능력이없으면인민법원의선집행재정은실제집행할방법이없다. 3) 선집행신청의책임민사소송법제98조는 인민법원은신청인에게담보를제공하도록명령할수있다. 신청인이담보를제공하지않은경우에는신청을거절한다. 신청인이패소한경우에는피신청인이선집행으로인하여받은재산손실을배상하여야한다 라고규정하고있다. 이는선집행을신청한신청인이두가지책임을부담해야함을명확히한것이다. 하나는인민법원이신청인에게담보를제공하도록명령하는것이고, 다른하나는신청인이패소한경우에는상대방에게초래한경제손실을배상하는것이다. 이는신청인의책임을가중하여신청인이신중하게대처하고법률이부여한신청인의권리를남용하지못하도록한것이다. 만약신청인이패소하면예를들어, 피신청인이급부의의무를부담하지않거나급부의금액이선집행재정의금액보다작은경우에는피신청인이선집행으로인해입은재산손실을신청인이배상하여야한다. 피신청인의합법권익을보호하고신청인이권리를남용하는것을제한하기위하여인민법원은신청인에게담보를제공할것을명령할수있다. 인민법원이선집행조치를취한후선집행를신청한당사자가소송취하를신청하는경우에는인민법원은적시에상대방당사자, 제3자및관련안외자 ( 案外人 ) 에게통지한다. 통지를받고소송취하를허가하는재정을송달하기전까지상대방당사자, 제3자및관련안외자 ( 案外人 ) 가소송취하에대하여이의를제출하는경우에는신청인의소송취하신청을거절하는재정을하여야한다. 4) 선집행의재심 민사소송법규정에따라당사자가선집행의재정에대하여불복하는경우에는재심을 1회청구할수있다. 재심기간에는재정의집행을정지하지않는다. 당사자가재정에대하여불 238

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 복하여재심을신청하는경우에는재정을불복하는이유를충분히진술하여야한다. 인민법원은재심신청의재정에대하여심사하고재심신청이이유가있으면원재정을변경하여야한다. 신청이이유가없으면거절한다. 239

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 인민법원의민사조정 ( 调解 ) 제도 3.8 3.8.1 개요중국최고인민법원은그동안인민법원의조정업무실제경험과실제상황을토대로인민법원이민사사건을정확하게조정하도록보증하고적시에분쟁을해결하며, 당사자가법에의해소송권리를행사하도록보장하고, 사법자원을절약하기위하여, 인민법원민사조정업무관련몇가지문제에관한규정 ( 이하 규정 ) 을제정하였다. 이규정은 2004년 8월 18일최고인민법원심판위원회제1321회회의에서통과 ( 法释 [2004] 12호 ) 되어 2004년 11월 1일부터시행되었다. 이규정에따르면, 중국인민법원은일부특별한민사소송이외의모든민사소송에대하여조정을진행하도록규정하고있으며제1심, 제2심뿐만아니라재심민사사건까지도조정을진행하도록규정하고있다. 지식재산권관련된민사소송에서도인민법원의조정이많이이루어지고있는데통계에따르면, 2007년도지식재산권관련민사소송의조정취하율은 55.5% 에달한다. 즉, 지식재산권관련민사소송의절반이상이조정절차에의하여소송이종료되고있으며, 이는매년상승하는추세를보이고있다. 중국의전리법제57조및상표법제53조에서도전리권침해또는상표권침해에대한행정보호단계에서당사자요청에의해침해액을조정할수있도록규정하고있다. 우리입장에서도중국에서지식재산권관련민사분쟁의절반가량이조정방식에의해종결되는점을고려할때, 중국의조정제도에대한구체적인연구가필요하다할것이다. 3.8.2 민사조정업무규정의내용 1) 조정적용의소송단계및범위규정제1조는제1심, 제2심및재심민사사건에대하여모두조정을적용한다고규정하고있다. 규정제2조는인민법원은조정할수있는민사사건에대하여조정을진행하여야한다고규정하고있다. 즉, 특별절차, 독촉절차, 공시최고절차및파산상환절차를적용하는사건, 240

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 혼인관계와신분관계확인사건및기타사건성질에의해조정이불가능한민사사건에대하여는인민법원이이를조정하지않는경우를제외하고, 기타사건은모두조정을진행하여야한다. 2) 조정진행시기조정의진행은답변기간만료후에시행함을원칙으로하며, 만약각방당사자의동의를받은경우에는답변기간만료전에도조정을진행할수있도록하였다 ( 제1조 ). 답변기간만료전의조정에대해서는다음과같은두가지개시방식이있다. 첫째, 당사자가조정신청을할경우에즉시조정절차에진입할수있으며, 둘째, 법원이주동적으로각방당사자의동의를받고조정을진행할수있다. 그러나답변기간의만료전에는법원이직권에의해주동적으로조정절차를개시해서는안된다. 또한답변기간만료전의조정시간이지나치게길어소송을지연시킬수있는상황을피하기위해규정은이단계에서의조정기간을제한할수있도록규정하고있다. 3) 조정인원의범위확대심각하게부족한심판역량을해결하여소송의효율성을제고하고사법의공정성을확보하기위하여, 규정제3항은조정인원의범위를확대하여규정하고있다. 첫째, 협조에의한조정으로써인민법원은법에따라당사자와특정관계가있거나사건과일정한연관이있는기업사업단위, 사회단체또는기타조직및전문지식및특정사회경험을구비하고당사자와특정관계가있어조정을추진하기에유리한개인을초빙하여조정업무에협조하도록할수있다. 둘째, 주관에의한조정으로써, 인민법원은법률지식, 관련업무경험또는사건과관련한문제에대하여전문지식을가진단위또는개인에게위임하여사건을조정할수있다. 그예로는기술전문가, 주민위원회, 민간조정조직, 업종주관부서등이있다. 조정을거쳐합의할경우, 인민법원은법에따라이를인정하며법관이주관한조정과동일한효과를발생시킨다. 4) 조정협의내용의확대 규정제9조는조정협의내용이소송의청구범위를벗어나는경우, 인민법원은이를허락할수있다고규정하고있다. 당사자는협상을통해그들간의분쟁을해결하는경우, 하나 241

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 의분쟁에그치지않고통상각법률관계를함께해결한후일괄협의를달성할수있다. 일괄협의의내용은통상당사자의소송청구범위를초과할수있다. 만일당사자간의이와같은협의를인정하지않을경우당사자간의분쟁은해결하기가매우어렵다. 또한관련문제역시다시법원에제소될수있으며, 당사자의편의를위하여이에대하여법에따라심사할수있다고명확히규정하고있다. 즉, 단지법률, 행정법규의금지성규정을위반하지않고국가, 사회및타인의합법적권익을침해하지만않으면그유효성을인정할수있다. 5) 조정이행의담보방안당사자의조정이행에대한우려를없애고당사자간조정협의를촉진하기위하여규정은다음과같은두가지체계를규정하고있다. 첫째, 당사자는조정협의에서일방이조정협의를이행하지않는경우추가의민사책임을부담한다고약정할수있으며 ( 제10조 ), 인민법원의확인후일방이조정협의를이행하지않는상황의발생시다른일방당사자가직접인민법원에강제집행을신청할수있다 ( 제19조 ). 둘째, 당사자는조정협의를이행하기위하여담보를설정할수있으며 ( 제11조 ), 조정협의를이행하지않는상황이발생하면다른일방은법원에담보인의재산또는담보물에대한강제집행을신청하여 ( 제19조 ) 그의채권이적시에실현되도록보장할수있다. 6) 조정협의의효력발생방식민사소송법제89조제3항은조정서는쌍방당사자가수령한후법적효과를구비한다고규정하고있다. 그러나실제에있어서는일방당사자가조정서의수령전에이유없이번복하여일부러소송을지연하는상황이존재하여조정의효율성에심각한영향을주고심판자원을낭비하며당사자의소송원가를증가시키고소송성실의원칙을위반한다는문제점이있다. 이를위하여규정제13조는다음과같이규정하고있다. 민사소송법제90조제1항제 (4) 호 3) 규정에근거하여, 각방당사자가조정협의에서명또는날인하면효력이발생한다는것에동의하면인민법원의확인심사를거친후기록에기재하거나당해협의를사건파일에첨부하고, 당사자, 심판인원및서기가서명또는날인한후에법적효력을구비한다. 당사자 3) 민사송법제 90 조제 1 항은인민법원이조정협의를달성한후, 조정서를작성할필요가없는사건을나열하고있는데, (1) 원만한이혼조정사건, (2) 입양관계유지조정사건, (3) 즉시이행가능한사건 (4) 기타조정서를작성할필요가없는사건 이다. 242

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 가조정서의작성을청구할경우, 인민법원은조정서를작성하여당사자에게송달하여야한다. 당사자가조정서수령을거절할경우에도조정협의의효력에영향을주지않는다. 일방이조정협의를이행하지않을경우, 다른일방은인민법원에조정서의집행을신청할수있다 고규정하고있다. 7) 화해협의를통한조정서작성당사자가소송과정에서자체적으로화해협의를달성할경우, 인민법원은당사자의신청에따라법에의해화해협의를확인하고조정서를작성할수있다. 쌍방당사자가법정외화해를신청한기간은심의기간에산입하지않는다. 당사자가화해과정에서인민법원에화해활동에대한협조를신청할경우, 인민법원은심판보조인을파견하거나관련단위및개인을초빙또는위임하여협조활동에종사하도록할수있다. 8) 일부소송청구에대한조정협의처리당사자가일부소송청구에대하여조정협의를달성하는경우, 인민법원은이를먼저확인하고조정서를작성할수있다. 당사자가주요소송청구에대하여조정협의를달성한후, 합의를달성하지못한소송청구에대하여인민법원에처리의견을제시할것을청구함과동시에당해처리결과를받아드리겠다고표시하는경우에는인민법원의처리의견은조정협의의일부내용이되며조정서작성시기재된다. 243

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 지식재산권사법감정제도 3.9 3.9.1 개요사법감정은소송과정에서사건의전문성문제에대하여사법기관이나당사자가위탁을통해전문지식을구비한자를초청하여전문성문제에대하여판단을행하는활동을가리킨다. 이러한사법감정활동은민사소송법에근거하고있는데, 민사소송법제63조는증거의종류를 서증 ( 書證 ), 물증 ( 物證 ), 시청각자료 ( 视聽资料 ), 증인증언 ( 證人證言 ), 당사자의진술 ( 陳述 ), 감정결론 ( 鑑定結論 ), 검증기록 ( 檢驗笔录 ) 로규정하고있다. 또한민사소송법제72조의규정은인민법원은전문성문제에대하여감정이필요하다고판단하는경우에는법정감정부문에감정을하여야하며, 법정감정부문이없는경우에는인민법원이지정한감정부문이감정하도록규정하고있다. 이러한사법감정은민사소송법뿐만아니라법관의전문성보충을위하여행정소송법 ( 제31 조, 제35조 ) 및형사소송법 ( 제42조, 제119조내지제121조 ) 에서도유사하게규정하고있다. 사법부통계에따르면, 2006년말현재사법감정기구가설립되지않은서장 ( 西藏 ) 자치구를제외하고전국 30개성 ( 구, 시 ) 사법행정기관이지정한사법감정기구는총 1,772개로서, 2005년 1,385개보다 387개가증가하였으며, 증가율은 27.9% 로달한다. 2006년말현재법에따라등기한사법감정인은 22,601명으로 2005년 17,692명보다 4,909명이증가하였다. 3.9.2 지식재산권사법감정지식재산권사법감정 ( 知识产权司法鉴定 ) 은법에따라지식재산권사법감정자격을취득한감정기구및감정인이사법기관또는개인의위탁을받아다음활동을진행하고감정결론을제공하는것을가리킨다. a 해당영역공지기술및관련전문기술에대한기술전문가의이해에근거하여, 동시에필요한검사측정, 화학실험, 분석수단을병행하여, 침해기술및관련기술의특징에대해동일또는동등한지여부에대하여인정을진행 b 기술양도목적물이완전하고실용적이고, 계약약정의표준에부합하는지여부에대 244

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 하여인정을진행 c 기술자문, 기술서비스및기타각종기술계약의이행결과가계약약정또는관련법정표준에부합하는지여부에대하여인정을진행 d 기술비밀이법정기술조건을구성하는지여부에대하여인정을진행하며, 기타지식재산권소송중의기술쟁의에대하여감정을진행 지식재산권분야의사법감정기구의전체현황은정확히알수없으나현재북경시및상해시에설립된지식재산권과관련된사법감정업무를전문적으로처리하는사법감정기구의명단은다음과같다. [ 표 3.9-1] 북경시 상해시사법감정기구리스트 지역허가번호지식재산권사법감정기구명칭법정대표자 북경시 110008001 정보산업부 ( 信息产业部 ) 소프트웨어및배치설계촉진센타지식재산권사법감정소 邱善勤 북경시 1100112 북경국과 ( 国科 ) 지식재산권사법감정센타 赵玉海 북경시 100044 북경자도 ( 紫圖 ) 지식재산권사법감정센타闻秀元 북경시 1100003 북경구주세초 ( 九州世初 ) 지식재산권사법감정센타赵军 북경시 1100007 북경국위 ( 国威 ) 지식재산권사법감정센타赵春山 북경시 1100084 북경지혜 ( 智慧 ) 지식재산권사법감정센타祁胜刚 북경시 1100111 화과 ( 华科 ) 지식재산권사법감정센타段瑞春 상해시 상해시 상해공신양 ( 公信扬 ) 지식재산권사법감정소 상해원예 ( 文艺 ) 지식재산권사법감정센타, 상해동방 ( 东方 ) 컴퓨터사법감정소 지식재산권분야에서의사법감정은현재초기단계라고할수있다. 그러나향후사법감정활동은크게증가할것으로보인다. 245

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 3.9.3 법적근거 사법감정과관련된주요한법적근거를정리하면다음과같다. o < 전국인민대표대회상무위원회의사법감정관리문제에관한결정 > (2005년 2월 28일제10회전국인민대표대회상무위원회제14차회의통과, 2005년10월1일실행 ) o 중화인민공화국사법부령제96호 < 사법감정기구등기관리판법 >, 2005년 9월 30일시행 o 중화인민공화국사법부령제95호 < 사법감정인등기관리판법 >, 2005년 9월 30일시행 o < 최고인민법원의민사소송증거에관한약간규정 > 제25조내지제29조 o 중화인민공화국사법부령제1907호 < 사법감정절차통칙 >, 2007년 10월 1일시행 3.9.4 사법감정의범위, 감정인, 감정기구 < 전국인민대표대회상무위원회의사법감정관리문제에관한결정 >(2005년 10월 1일시행 ) 은사법감정의업무주관, 범위, 감정인및감정기구등에대하여다음과같이규정하고있다. 1) 사법감정업무의주관 국무원사법행정부문은전국의감정인및감정기구의등기관리업무를주관하며, 성급인민정부는사법행정부문이감정인및감정기구의등록, 명부편성및공고업무를주관한다. 2) 사법감정범위 법의학류감정 : 법의병리감정, 법의임상감정, 법의정신병감정, 법의물증감정및법의독극물감정을포함 물증류감정 : 문서감정, 흔적감정및미량 ( 微量 ) 감정을포함 음성영상자료감정 : 녹음테이프, 녹화테이프, 자기디스크디스크, 사진등담체에기록된음성, 영상의진실성, 완전성등에대한감정및기록된음성, 영상중의언어, 인체, 물체에대한종류및동일인정 246

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 3) 사법감정인의자격조건 신청한사법감정업무와관련된고급전문기술직책을구비 신청한사법감정업무와관련된전문직업자격또는대학교관련전문본과이상의학력을구비하고관련업무에 5년이상종사 신청한사법감정업무와관련된업무에 10년이상종사하고, 비교적강한전문기능을구비 고의범죄또는직무과실범죄로형사처벌을받은자, 공직제외처분을받은자및감정인등기취소를받은자는사법감정업무에종사할수없다. 4) 사법감정기구의자격조건 명확한업무범위가있어야함 사법감정을진행하는데필요한기기, 설비가있어야함 사법감정을진행하는데필요한검측실험실을구비해야함 사법감정업무분야별로 3명이상의감정인이있어야함 3.9.5 사법감정절차 중국사법부는 < 사법감정절차통칙 > 을제정하여 2007년 10월 1일부터시행하고있는데, 그주요내용은다음과같다. a 감정업무를위탁하고자하는위탁자는감정위탁서, 위탁자의신분증명, 감정에필요한감정자료를사법감정기구에제출하여야한다. 위탁자가타인에게위임하는경우에는위임장을제출하여야한다. b 사법감정기구는위탁감정사항에대하여심사를진행하여자신의사법감정업무범위에속하는지여부, 감정위탁사항의용도및감정요구의합법성, 감정자료의진술성, 완전성, 충분성여부에대하여심사를진행하고수리하여야한다. c 사법감정기구는수리조건에부합하는감정위탁은즉시수리결정하여야한다. 즉시결정할수없는경우에는 7근무일이내에수리결정여부를통지하고위탁자에게통지하여야한다. 복잡하고어렵거나특수감정사항에대해서는위탁자와협의하여수 247

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 리기간을협상할수있다. d 사법감정기구가감정위탁을수리하기로결정한경우에는위탁자와의협의에기초하여사법감정협의서 ( 司法鑑定協議書 ) 를체결하여야한다. 사법감정서에는위탁자및사법감정기구의기본상황, 위탁감정사항및용도, 감정위탁의요구사항, 감정위탁과관련된사건의간략정황, 위탁자가제공하는감정재료의목록및수량, 감정과정에있어서쌍방의권리및의무, 감정비용및지불방식등이기재되어야한다. e 사법감정기구는감정위탁을수리한후본기구내의감정업무자격을구비한사법감정인이감정을진행하도록하여야한다. 사법감정기구는동일감정사항에대하여 2 명의사법감정인이공동으로감정을진행하도록지정또는선정하여야한다. 사법감정인본인또는그근친속이위탁자또는위탁사건과이해관계가있는경우에는공정성에영향을줄수있으므로회피하여야한다. f 사법감정기구는위탁자와사법감정협의서를체결한날로부터 30근무일내에위탁사항의감정을완성하여야한다. 감정사항이복잡하고어렵고특수기술문제와관련되거나검증과정에서비교적장기간이소요되는경우에는해당기구의책임자가감정완성기간의연장을비준할수있으나연장기간은 30근무일을초과할수없다. 사법감정기구와위탁자간에감정의완성기간에대하여다른약정이있는경우에는그약정에따른다. 일정한경우에는위탁자의청구에따라보충감정또는재감정을실시할수있다. g 사법감정기구및사법감정인은감정사항을완성한후에는위탁자에게사법감정문서 ( 私法鑑定文書 ) 를발급하여야한다. 사법감정문서는사법감정의견서 (( 私法鑑定意見書 ) 및사법감정검증보고서 ( 私法鑑定檢驗報告書 ) 를포함한다. 사법감정문서는사법감정인이서명또는날인하여야하며사법감정인간의감정의견이다른경우에는주기하여야한다. 사법감정문서는사법감정기구의사법감정전용인장을날인하여야한다. 3.9.6 사법감정결론의성격사법감정결론은당연히증거효력을갖는것이아니고, 그증거능력의크기및강약은반드시법관의심사와인정을거쳐야한다. 또한공개, 공평, 공정의절차원칙에따라법원이감정결론을포함한증거를사건사실의인정의기초로할때는반드시당사자의증거조사 ( 质证 ) 및법원의심사, 판단을거쳐최종적으로확정하여야한다. 248

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 지식재산권보호요강및전략강요 3.10 3.10.1 2006년 - 2007년지식재산권보호행동요강중국정부는 2004년지식재산권보호의지도업무를가일층강화하기위하여 국가지식재산권보호공작조 ( 国家保护知识产权工作组 ) 를설립하였다. 조장은오이 ( 吴仪 ) 부총리이며, 공작조에는중선부 ( 中宣部 ), 사법부 ( 司法部 ), 정보산업부 ( 信息产业部 ), 상무부 ( 商务部 ), 문화부 ( 文化部 ), 국자위 ( 国资委 ), 세관총서 ( 海关总署 ), 질검총국 ( 质检总局 ), 판권국 ( 版权局 ), 식품약품감독국 ( 食品药品监管局 ), 지식재산권국 ( 知识产权局 ), 국무원법제판공실 ( 国务院法制办 ), 국무원뉴스판공실 ( 国务院新闻办 ) 및고급법원, 고급검찰원등 17개기관으로구성되었다. 공작조의주요임무는전국의지식재산권보호업무를통일적으로지도하고, 지식재산권보호업무체계및법률법규건설을추진하며, 타부문과의지식재산권집행협조체계를구축하며, 행정집행과형사사법을연계하며, 지식재산권의선정을강화하며, 사회의지식재산권의식을강화하는것이다. 정부차원의전국적인지식재산권보호기구의설립과아울러중국정부는지식재산권침해에따른경제적손실과국가이미지추락을막기위하여국내외지식재산권보호를위한법규제정이시급하다고판단하여 2006년 3월 27일국무원판공청은 지식재산행동강요 (2006 년 - 2007년 ) 를발표하였는데, 그주요내용은다음과같다. 1) 지도이념및업무목표본요강은약속이행 국정적응 제도개선 적극보호의방침에따라건전한법률 법규를건설하고, 행정및사법적보호역량을증대하며, 법에따라지식재산권침해의위법범죄행위를엄중히단속하고, 권리인의합법적권익보호를위해효과적인보장을제공함을주요한지도이념으로하고있다. 또한본요강은효과적인업무를통해지식재산권보호의법집행능력을현저하게향상시키고, 행정집행과형사사법의연계를더욱긴밀하게하며, 지식재산권침해의범죄행위를효과적으로저지하며, 사회대중의지식재산권보호의식을현저히향상시키고, 지식재산권보호의효과적인체계건설을주요한업무목표로하고있다. 249

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 2) 업무상요구사항 본요강이밝힌전반적인업무상요구사항은크게다음 5개사항인데구체적인내용은다음과같다. 첫째, 업무총괄을강화하고업무영역간결합과상하연동의업무시스템을형성하며지방보호를없앤다. 일상적관리와특별관리를상호결합하고역량을집중하여정황이심각하고나쁜영향이있는침해사건을엄격히조사하며, 침해범죄집단을엄격히단속한다. 또한적시에행정법집행중발견한범죄혐의사건을사법기관으로이관하여형사적단속역량을강화한다. 둘째, 지식재산권보호업무를지방각급인민정부의중요한의사일정에포함시키고경제사회발전의총체적계획을도입하며지도자조직을강화하고책임제와책임추궁제를실행한다. 셋째, 건전한통일지도 부문책임분담의지식재산권보호업무시스템을건립한다. 넷째, 현재의국제지식재산권제도의변화와발전방향에깊은관심을가지고국내외지식재산권분쟁발전의특징과규율을파악하며사안에맞게대응조치를제기한다. 다섯째, 상표 문화 저작권 전리 공안등부문및사법기관의기초역량을충실히하고법집행능력과임무부담을상호조화시킨다. 3) 업무중점및주요조치 본요강은 2006년 - 2007년기간동안의업무중점과주요조치사항은구체적으로제시하고있는데그내용은다음과같다. 1 해적판행위에대한엄격한단속 : 해적판 CD의생산라인을강경하게단속하고, 우편 항공 도로 철도등경로를통한해적판운송의위법범죄행위를엄격하게처벌하며, 해적판 CD를판매하는불법노점장소와행상인을정리하고, 해적판서적 보조교재및인터넷침해해적판등행위를단속한다. 또한정품S/W 사용업무를계속해 250

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 서추진한다. 2 상품거래시장의상표침해행위에대한지속적인단속 : 침해행위가현저한상품거래시장을중점적으로정리하고시장의주요형성자의관리책임을엄격히하며, 행정법집행부문의감독책임을강화하고, 위조침해상품을장기적으로판매하나단속에힘쓰지않는상품거래시장에대하여기한내시정을명령하며침해정황이심각할경우에는법에따라강경하게단속한다. 3 전리권침해의중점문제에대한처리역량의강화 : 전리침해분쟁의처리능력과효과를제고하여식약품 농업및신기술분야를중심으로전리권보호를강화한다. 전리와관련한사기행위를계속해서엄격하게단속하고중복적이고집단적인전리침해행위를저지하며, 전리사칭 타인의전리위조행위를처벌한다. 유통단계부터개입하고현대기술수단을운용하여적극적으로규범화하고감독을강화하며빠르게처리하고강경하게단속한다. 4 수출입단계의지식재산권보호에대한강화 : 세관은침해행위에대한리스크관리를강화하고, 선진적검사수단을적극적으로사용하며, 침해물품조사의능력과효과를높이고, 침해물품의국제적유통경로를차단한다. 공상 세관 전리등부문은긴밀하게협력하고수출생산가공기업, 특히 OEM가공기업의감독과서비스를완비하며위탁자의등록제도를건립하고, 기업의자율강화와내부관리완비를도와주며, 침해활동에대한예방능력을증강시킨다. 5 전시회의지식재산권관리에대한강화 : 전시회지식재산권보호의 창공전시회행동 ( 藍天展會行動 ) 을전개하고, 전시회의지식재산권보호방법을확고하게하며, 모든전시회에대한지식재산권관리를강화하고, 경내외불법분자의전시회를통한가공위조침해상품의가공과판매를방지한다. 6 전국적인고소고발서비스시스템의건립 : 현존기관과인원을충분히이용하고, 전국 50개도시에종합적인지식재산권고소고발서비스센터를건립하며, 완벽한사건수리 전달처리 추적감독 피드백 상황종합등업무시스템을통해사건처리감독을강화한다. 251

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - [ 그림 3.9-1] 전국지식재산권고소고발서비스센터 (50 개 ) 분포도 4) 장기효율적시스템건설 1 법률 법규체계의완비 : 현재지식재산권보호업무중의현저한문제점을겨냥하여관련법률 법규를완비하고실행가능성을강화하며, 단속역량을증강한다. 침해위법소득액수의계산기준지식재산권남용행위제약및기업명칭 상표및표지의유명상표모방등문제를연구, 해결하고, 유전자원 전통지적 민간문학예술등분야의지식재산권보호법률 법규의건설을추진한다. 2 고효율적법집행협조체제의건립 : 부문간의연합과법집행체제를완비하고지역간사건이송 정보통보 조사협력등업무체제를건립한다. 중문 영문중국지식재산권보호사이트를개통하고, 정보서비스 사건감독 수치통계 상황평가 감독예비경보등기능의업무데스크를세우며, 법집행협조기관 행정법집행부문과공안 사법기관업무의유기적인연계를실현한다. 252

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 3 기업의지식재산권보호능력과수준의제고 : 국내외권리자와의교류협조를강화하고, 적시에지식재산권방면의정보자문과공공서비스를제공한다. 기업합병 기술거래등경제활동에있어서지식재산권의심사체계를강화하고, 자주적지식재산권의유실을막는다. 기업의법률무기와국제규칙운용을통한자기권익보호를지원하고지식재산권의남용을방지한다. 기업의지식재산권관리제도건립과완비를추진한다. 또한기업의국외에서의권리보호지원체제를건립한다. 4 업종협회와지식재산권중개조직의작용을충분히발휘 : 업종협회의자율과권리보호활동을장려, 지원하고, 효과적으로지식재산권분쟁에대처한다. 지식재산권중개서비스조직의법에따른서비스분야확대 서비스수준제고를지원한다. 관련법률 법규와관리방법의완비를추진하고지식재산권중개서비스시장을정리, 규범화한다. 5 선전과교육의강화 : 다양한형식을통해적시에중국지식재산권보호업무에서의성과를선전하고, 전체사회의지식재산권보호의식을끊임없이강화한다. 매체발표제도를건립하고, 지식재산권보호에대한선전주간활동을계속해서전개한다. 여론에대한감독작용을적극적으로발휘하고, 전형적침해사건사례를발표한다. 여러경로를통해당정부의지도간부 행정법집행및사법인원 기업관리인원에대한교육을실시한다. 지식재산권보호법률의선전교육을 55 보통법의내용에도입하고, 중등학교교육계획에포함시킨다. 대학교는지식재산권보호의학과설치와전문인재양성을강화한다. 3.10.2 국가지식재산권전략강요중국국무원은 2008년 6월 5일발표한 < 국가지식재산권전략강요 > 를통하여 2020년까지중국을지식재산권의창조, 운용, 보호및관리가비교적높은수준의국가로건설할계획임을명확히밝혔다. 강요는크게서언, 지도사상및전략목표, 전략중점, 전문임무, 전략조치의 5개부문 65개조항으로구성되어있다. 강요는국가지식재산권전략의실시가지식재산권의창조, 운용, 보호및관리능력을크게진작함으로써중국의자주창신능력증강및창신형국가의건설에유리하며, 사회주의 253

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 시장경제체제의완성, 시장질서의규범화및성실사회의건립에유리하며, 중국기업의시장경쟁력증강및국가핵심경쟁력제고에유리하며, 대외개방의확대및상호이익의실현에유리하므로, 지식재산권전략을국가중요전략으로하여지식재산권업무를확실하게강화하여야한다고강조하였다. 국가지식재산권전략의지도사상은창조, 유효한운용, 법에의한보호, 과학적관리방침을격려함으로써, 지식재산권제도를완성하고, 양호한지식재산권의법치환경, 시장환경, 문화환경을조성하고, 중국의지식재산권창조, 운용, 보호및관리를대폭적으로제고하여창신형국가및소강사회 ( 小康社会 ) 건설을위한든든한버팀목을제공하여야한다고강요는지적하고있다. 강요는또한국가지식재산권전략의중점을다음과같이지적하고있다. 첫째, 지식재산권제도를완성하기위하여지식재산권의법집행및관리체제를건전하게하고, 지식재산권의법률법규를진일보하게완성하며, 경제, 문화및사회정책에있어서지식재산권의유도작용을강화하는것이다. 둘째, 지식재산권의창조및운용을촉진하기위하여재정, 금융, 투자, 정부조달정책및산업, 에너지, 환경보호정책을운용하고, 시장주체가지식재산권을창조및운용하도록유도및지지하고, 기업이지식재산권의창조및운용의주체가되도록지원하는것이다. 셋째, 지식재산권의보호를강화하기위하여사법처벌강도를강화하고, 권리유지비용을저감하며, 권리침해대가를제고하며, 유효하게권리침해행위를제지하는것이다. 넷째, 지식재산권의남용을방지하기위하여관련법률법규를제정하고, 지식재산권의경계를합리적으로한정하며, 공정경쟁의시장질서및공중합법권익을보호하는것이다. 다섯째, 지식을존중하고, 창신을숭상하며, 법을준수하는지식재산권문화를배양하는것이다. 강요는전리, 상표, 저작권, 상업비밀, 식물신품종, 전문분야의지식재산권, 국방지식재산권등의전문임무를명확히하고, 아울러지식재산권창조능력을향상하고, 지식재산권의사업화운용을격려하고, 지식재산권의법제건설을가속화하고, 지식재산권의법집행수준을제고하고, 지식재산권의행정관리능력을강화하고, 지식재산권의중개서비스를발전시키고, 지식재산권의인력건설을강화하고, 지식재산권문화의건설을추진하며, 지식재산권의대외교류협력을확대하는등 9개전략조치를제시하였다. < 국가지식재산권전략강요 > 의전문내용은다음과같다. 254

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 국무원국가지식재산권전략강요발행관련통지 각성, 자치구, 직할시인민정부, 국무원각부위원회, 각직속기관 : < 국가지식재산권전략강요 > 을발행하니, 성실하게관철및실시하기바란다. 국무원 2008년 6월 5일 국가지식재산권전략강요 우리나라지식재산권의창조, 운용, 보호및관리능력을제고하고창신형국가를건설하며전면적인소강사회를건설하는목표를실현하기위하여본강요를제정한다. 1. 서언 (1) 개혁개방이후우리나라경제사회는쾌속적인발전을유지하여왔으며, 과학기술및문화창조에서도장족의발전을취득하였으며, 창신능력이부단히제고됨에따라경제사회발전에대한지식의작용은더욱더뚜렷해지고있다. 우리나라는지금새로운역사출발점에있으며지식자원을대폭개발및이용하는것은경제발전방식을전환하며자원환경의제약을완화하고국가의핵심경쟁력을제고하며날로늘어나는인민군중의물질문화생활수요를만족시키는데중대한전략적의의가있다. (2) 지식재산권제도는지식자원을개발및이용하는기본제도이다. 지식재산권제도는인민의지식및기타정보의소유권을합리적으로확정하는것을통하여지식과정보를창조, 운용하는과정중발생하는인민의이익관계를조정하며, 창신을격려하고경제발전및사회진보를촉진한다. 현세계에서지식경제와경계세계화의 255

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 깊은발전에따라지식재산권은날로국가발전의전략적자원및국가경쟁력의핵심요소로되고있으며창신형국가를건설하는중요한버팀목이자발전주도권을파악하는관건이다. 국제사회는지식재산권및창신의장려를더욱중시하고있다. 선진국가는창신을주요동력으로경제발전을추진하며지식재산권제도를충분히이용하여그경쟁우세를유지하며개발도상국가는적극적으로국정에맞는지식재산권정책을실시하여자신의발전을촉진하고있다. (3) 다년간의발전을통하여우리나라지식재산권법률법규체계는차츰건전해지고법률집행수준도부단히제고되었으며지식재산권보유량이빠르게증가하고점차효과를보이고있으며시장주체의지식재산권이용능력이점차제고되었으며지식재산권분야의국제거래도날로증가되고국제영향력도점차증강되었다. 지식재산권제도의건립및실시는시장질서를규범화하고발명창조및문화창조를격려하며대외개방및지식자원도입을촉진하였으며경제사회발전에중요한작용을발휘하였다. 그러나전체적으로볼때우리나라지식재산권제도는아직완전하지못하며, 자주적지식재산권수준및보유량은아직경제사회발전의수요를만족시키지못하며, 사회대중의지식재산권의식이박약하며시장주체의지식재산권이용능력이강하지못하며, 지식재산권침해현상이아직비교적돌출하며, 지식재산권남용행위도때때로발생하며, 지식재산권서비스지원체계및인재배양이정체되고, 지식재산권제도가경제사회발전에대한촉진작용을아직충분히발휘하지못하고있다. (4) 국가지식재산권전략의실시가지식재산권의창조, 운용, 보호및관리능력을크게진작함으로써, 중국의자주창신능력증강및창신형국가의건설에유리하며, 사회주의시장경제체제의완성, 시장질서의규범화및성실사회의건립에유리하며, 중국기업의시장경쟁력증강및국가핵심경쟁력제고에유리하며, 대외개방의확대및상호이익의실현에유리하므로, 지식재산권전략을국가중요전략으로하여지식재산권업무를확실하게강화하여야한다. 256

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 2. 지도사상및전략목표 1) 지도사상국가지식재산권전략의실시는등소평이론을견지하고 3개대표 중요사상을지도로하며과학적발전관을깊이관철및수행하며창조, 유효한운용, 법에의한보호, 과학적관리방침을격려함으로써, 지식재산권제도를완성하고, 양호한지식재산권의법치환경, 시장환경, 문화환경을조성하고, 중국의지식재산권창조, 운용, 보호및관리를대폭적으로제고하여창신형국가및소강사회건설을위한든든한버팀목을제공하여야한다. 2) 전략목표 (1) 2020년까지우리나라를지식재산권의창조, 운영, 보호및관리가비교적높은수준의국가로건설하여야한다. 지식재산권법치환경이진일보하게정비하며, 시장주체가지식재산권창조, 운영, 보호및관리하는능력을현저히증강하며, 지식재산권의식이심화되며, 자주적지식재산권의수준및보유량이창신형국가를건설하는버팀목이되며, 지식재산권제도가경제발전, 문화번영및사회건설에대한촉진작용이충분히드러내야한다. (2) 향후5년의목표는 : - 자주적지식재산권의수준을대폭제고하며보유량을진일보하게증가한다. 중국출원인발명전리의년도별수권량이세계에서앞서며, 해외전리출원을대폭증가하며, 대량의국제저명브랜드를배양하며, 핵심저작권산업생산액의국내생산총액에서의비중을현저히제고하며, 대량의우량식물신품종및고수준의집적회로배치설계를보유하며, 상업비밀, 지리표지, 유전자원, 전통지식및민간문예등효과적으로보호하며합리적으로이용한다. - 지식재산권의운용효과를현저히증강하며지식재산권집약형상품비중을현저히제고한다. 기업의지식재산권관리제도를진일보건전하게하며지식재산권분야에대한투입도대폭증가하며지식재산권을이용하여시장경쟁에참여하는능력도현저히제고한다. 대량의저명브랜드및핵심지식재산권을보유 257

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 하고지식재산권제도이용에익숙한우세기업을형성한다. - 지식재산권보호현황을현저히개선한다. 해적판, 위조등권리침해행위를현저히감소하며, 권리보호원가를현저히줄이고, 지식재산권의권리남용현상을효과적으로억제한다. - 전체사회특히시장주체의지식재산권의식을보편적으로제고하며, 지식재산권문화분위기를초보적으로형성한다. 3. 전략중점 1) 지식재산권제도를정비 (1) 지식재산권법률법규를진일보하게정비한다. 전리법, 상표법, 저작권법등지식재산권전문법및관련법규를적시에개정한다. 유전자원, 전통지식, 민간문예및지리표지등방면의입법업무를적시에실시한다. 지식재산권입법연결을강화하며, 법률법규의조작성을증강한다. 반부정당경쟁, 대외무역, 과학기술, 국방등방면의법률법규의지식재산권관련규정을정비한다. (2) 지식재산권집행및관리제도를건전하게한다. 사법보호체계및행정법집행체계건설을강화하며, 지식재산권사법보호의주도작용을발휘하며, 법률집행의효율및수준을제고하며공공서비스를강화한다. 지식재산권행정관리체계개혁을심화하며, 권한과책임의일치, 합리적인분담, 과학적의사결정, 순조로운집행, 유효한감독의지식재산권행정관리체계를형성한다. (3) 지식재산권의경제, 문화와사회정책에서의유도작용을강화한다. 산업정책, 지역정책, 과학기술정책, 무역정책과지식재산권정책의연결을강화한다. 관련산업의발전에부합되는지식재산권정책을제정하여산업구조의조정과최적화를촉진한다. 지역별발전특징에근거하여지식재산권지원정책을정비하고지역특색이있는경제를배양하고지역경제의조화로운발전을촉진한다. 중대한과학기술프로젝트의지식재산권업무제도를수립하고지식재산권의취득과보호를중점으로전체과정에대한추적서비스를제공한다. 대외무역관련지식재산권정책을건전 258

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 히하며대외무역분야의지식재산권체제, 응급체제, 해외권리보호제도와분쟁해결제도를수립하고보완한다. 문화, 교육, 과학연구, 위생등의정책과지식재산권정책의조화로운연결을강화하고대중이문화, 교육, 과학연구, 위생등활동에서법에따라합리적으로창조성과와정보를사용하는권리를보장하며창조성과의합리적인공유를촉진하고국가의공공위기에대처하는능력을보장한다. 2) 지식재산권창조와운용을촉진 (1) 재정, 금융, 투자, 정부조달정책과산업, 에너지, 환경보호정책을이용하여시장주체의지식재산권에대한창조와이용을인도, 지지한다. 과학기술창신활동에서의지식재산권정책의유도작용을강화하고기술창신을견지하여합법적인산업화를기본적인전제로하여지식재산권을취득하는것을목표로하며기술표준의형성을방향으로노력한다. 국가가자금지원을제공하는과학연구성과의권리귀속과이익배당제도를보완한다. 지식재산권지표를과학기술계획실시평가체제및국유기업성과평가체계에포함한다. 지식재산권집약형제품의수출비율을점차제고하여무역성장방식의근본적변환과무역구조의최적화된향상을촉진한다. (2) 기업이지식재산권창조와이용의주체로되게추진한다. 자주적창신성과물의지식재산권화, 상업화, 산업화를촉진하고기업이지식재산권양도, 허가, 입질등방식으로지식재산권의시장가치를실현하도록인도한다. 대학교, 과학연구소의지식재산권창조에대한중요한작용을충분히발휘한다. 약간의중점기술분야를선택하여핵심적인자체지식재산권과기술기준을형성한다. 대중적인발명창조와문화창조를장려한다. 우수한문화제품의창작을촉진한다. 3) 지식재산권보호를강화지식재산권침해행위를처벌하는법률법규를개정하여사법처벌강도를높인다. 권리자의자아보호의식과능력을제고한다. 권리보호원가를인하하고권리침해대가를높이며권리침해행위를효과적으로억제한다. 259

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 4) 지식재산권남용을방지 관련법률법규를제정하며, 지식재산권의한계를합리적으로구분하며, 지식재산권의남용을방지하고공정경쟁의시장질서및공중합법권익을유지한다. 5) 지식재산권문화를양성지식재산권홍보를강화하고전체사회의지식재산권의식을제고한다. 지식재산권보급형교육을광범하게전개한다. 정신문명창조활동과국가법률보급교육에지식재산권관련내용을추가한다. 전체사회에창조를영광으로, 표절을수치로, 성실신용을영광으로, 위조를수치로하는도덕관념을발양하여지식을존중하고창조를숭상하며성실신용과법률준수의지식재산권문화를형성한다. 4. 전문임무 1) 전리 (1) 국가전략수요에맞춰생물및의약, 정보, 신재료, 신제조, 신에너지, 해양, 자원환경, 현대농업, 현대교통, 항공우주등기술영역을전진배치하고, 핵심기술의전리를장악하여, 중국의하이테크산업과신흥산업의발전을지지. (2) 표준과관련된정책을제정및완성하여, 전리를표준화는행위를규범화. 기업, 업종조직이국제표준의제정에적극참여. (3) 직무발명제도의정비하여, 직무발명자의창신적극성을자극하고, 전리기술실시를촉진하는데유리한이익분배체제를건립. (4) 전리권수여조건에근거하여전리심사절차를정비하고심사품질을제고. 비정상전리출원을방지. (5) 전리보호와공공이익의관계를정확히처리. 법에따라전리권을보호하는동시에강제허가제도를정비하여, 예외제도의작용을발휘할수있도록합리적으로 260

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 관련정책을연구제정하여, 공공위기발생시, 공중이적시에필요한제품및서비스를확보할수있게함. 2) 상표 (1) 상표권자와소비자의합법권익을확실하게보호. 법집행능력의건설을강화하여, 공정경쟁의시장질서를유지. (2) 기업의상표전략실시와경제활동중자체상표를사용을지원. 기업이상표를풍부하게보유하고, 상표부가가치를증가하고, 상표지명도를제고하여저명상표를형성하도록유도. (3) 농업산업화에있어서상표의작용을충분히발휘. 시장주체의상표등록및사용을적극추진하고, 농산품의품질제고를촉진하고, 식품안전을보증하고, 농산품의부가가치를제고하여시장경쟁력을증강. (4) 상표관리의강화. 상표심사의효율을제고하고, 심사주기를단축하고, 심사품질을보증. 시장규율을존중하고, 저명상표, 유명상표, 유명상품, 브랜드제품, 우수브랜드의인정등의문제를확실히해결. 3) 저작권 (1) 뉴스출판, 영화 / 텔레비전방송, 문학예술, 문화오락, 광고설계, 공업미술, 컴퓨터소프트웨어, 정보네트워크등저작권관련산업발전을지원하고, 선명한민족특색, 시대특징을보유한창작을지지하고, 시장경쟁에참여하기곤란한우수문화작품의창작을지원. (2) 제도정비, 저작권시장화의촉진. 저작권질권, 작품등기및양도계약신고등의제도를진일보하게정비하고, 저작권의이용방식을확대하며, 저작권교역원가및위험을저감. 저작권시장화에있어서저작권단체관리조직, 업종협회, 대리기 261

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 구등중개조직의작용을충분히발휘. (3) 해적판행위를법에따라처리하고, 해적판처벌강도를강화. 대규모의해적한제조및전파산업행위를중점단속하고, 해적판현상을제지. (4) 저작권보호에대한인터넷등신기술발전의도전을유효하게대응. 저작권보호와정보전파의보장의관계를타당하게처리하여, 저작권을법에따라보호하면서도정보전파를촉진. 4) 영업비밀시장주체가법에따라영업비밀관리제도를건립하도록유도. 법에따라타인의영업비밀절취행위를단속. 영업비밀보호와자유직업선택, 비밀관련자의경업제한과인재의합리적유동의관계를타당하게처리하고, 직원의합법권익을보호. 5) 식물신품종 (1) 장려체제를건립하고, 신품종재배를지원하고, 육종창신성과를식물신품종권으로전환을촉진. (2) 자원제공자, 육종자, 생산자및경영자간의이익관계를합리적으로조절, 농민의합법권익보호를중시. 종묘단위및농민의식물신품종보호의식을제공, 품종권자, 품종생산판매단위및신품종을사용하는농민의공동수익을제고. 6) 특정영역의지식재산권 (1) 지리표지보호제도의정비. 건전한지리표지의기술표준체계, 품질보증체계및검사체계의건립. 지리표지자원의전면조사, 지리표지제품의지원, 지방특색을구비한자연, 인문자원의우세를현실생산력을전환추진. (2) 유전자원의보호, 개발및이용제도를정비. 유전자원의유실및무질서한이용을 262

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 방지. 유전자원보호, 개발및이용의이익관계를조정, 합리적인유전자원확보및이익분배체제를구축. 유전자원제공자의지정동의권을보장 (3) 건전한전통지식보호제도의건립. 전통지식의정리및전승지원, 전통지식발전의촉진. 전통의약지식재산권의관리, 보호및이용조정체제의정비, 전통공예에대한보호, 개발및이용의강화. (4) 민간예술보호의강화, 민간예술발전의촉진. 민간예술작품발굴, 민간문예보존인및후속창작인간의합리적인이익배분체제건립, 관련개인, 군중의합법권익보호. (5) 집적회로배치설계전유권의유효이용강화, 집적회로산업발전의촉진. 7) 국방지식재산권 (1) 국방지식재산권의통일적조정관리체제건립, 전리권귀속및이익분배, 유상사용, 장려체제및긴급상황하기술실시등중대문제해결. (2) 국방지식재산권관리의강화. 지식재산권관리를국방연구개발, 생산, 경영및장비구매에포함, 중대국방지식재산권의장악능력을증강. 핵심기술지침서반포, 무기장비핵심기술및민군결합하이테크기술영역에자주적지식재산권형성. 국방지식재산권안전경보체제건립, 군사기술협력및군용품무역에있어국방지식재산권에대한특별심사의진행. (3) 국방지식재산권의유효한운용을촉진. 국방지식재산권의비밀보호제도를정비, 국가안전및국방이익확보기초하에국방지식재산권의민간영역이전촉진. 민간영역의지식재산권이국방영역에운용되는것을장려. 263

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - 5. 전략조치 1) 지식재산권창조능력의제고 (1) 기업주체, 시장중심, 산학연이상호결합한자주적지식재산권창조체계를건립. 기업이연구개발및경영활동전개전지식재산권정보검색을진행하도록유도. 기업이원시적창신, 집성적창신및도입소화재창신을통하여자주적지식재산권을형성하고, 창신성과를지식재산권으로전환하는능력을제고하도록지지. 2) 지식재산권산업화운용의격려 (1) 창신요소를기업에모으고, 대학교, 과학연구소의창신성과를기업으로이전하고, 기업의지식재산권의응용및산업화를촉진하여산업화주기를단축. 각종지식재산권의시험, 시범업무를심도있게전개하여지식재산권의운용능력및지식재산권에대응한경쟁능력을제고. (2) 시장주체가기술자료및영업비밀관리제도를수립하고, 지식재산권가치평가, 통계및재무회계제도를수립하고, 지식재산권정보검색및중대사항경보제도등을제정하고, 대외협력지식재산권관리제도를정비하는것을격려및지지. (3) 시장주체가법에따라지식재산권관련침해행위및법률소송에대응하고, 지식재산권분쟁에대응하는능력을제고하는것을장려. 3) 지식재산권법제건설을가속화 (1) 지식재산권특징에적응하는입법체제를건립하고, 입법품질을제고하고, 입법진척도를가속화. 지식재산권입법전사전연구및입법후평가업무를강화. 입법투명도를높이고, 기업, 업종협회및사회공중의입법참여통로의확대. 지식재산권법률개정및입법해석을강화. 지식재산권새로운문제에적시에대응. 지식재산권기초성법률제정의필요성및실시가능성연구. 264

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 4) 지식재산권법집행수준의제고 (1) 지식재산권심판체계의정비, 심판자원의배치최적화, 구제절차의간소화. 지식재산권민사, 행정및형사사건을통일적으로수리하는전문지식재산권법정의설치연구. 전리등기술성이강한사건의적당한집중심리관할문제의연구, 지식재산권상소법원건립의탐색. 진일보한지식재산권심판기구의완비, 지식재산권사법그룹의충실화, 심판및집행능력의제고. (2) 지식재산권사법해석업무의강화. 지식재산권사건의전문성에맞춰사법감정, 전문가증인, 기술조사등소송제도의건립및정비, 지식재산권제소전임시조치제도의정비. 전리및상표권리확인, 수권절차의개혁, 전리무효심리기구및상표평심기구의준사법기구전환문제의연구. (3) 지식재산권법집행인력의자질제고. 법집행자원의합리적배치, 법집행효율제고. 반복침해, 단체성침해및대규모사칭, 해적판행위에대하여지식재산권보호특별행동을계획적이고중점적으로전개. 지식재산권형사사건에대한행정집법기관의형사사법기관이송및형사사법기관의지식재산권형사사건수리역량의강화. (4) 세관법집행강도를강화, 지식재산권국경보호를강화, 양호한수출입질서의유지, 중국수출상품의명성을제고. 세관집행의국제협력체제를충분히이용, 경계간지식재산권위법범죄행위의단속, 국제지식재산권보호사무에있어서세관의영향력발휘. 5) 지식재산권행정관리의강화 (1) 지구및업종의지식재산권전략을제정및실시. 중대경제활동지식재산권심의제도를건립. 경제사회발전에필요한자주적지식재산권의창조에부합하는산업화프로젝트를지원. 265

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - (2) 지식재산권관리인력확보, 업무훈련강화, 인력자질제고. 경제사회발전수요에근거하여현급이상인민정부는상응하는지식재산권관리기구설립가능. (3) 지식재산권심사및등기제도정비, 능력건설강화, 절차최적화, 효율제고, 행정원가절감, 지식재산권공공서비스수준제고. (4) 국가지식재산권기초정보공공서비스기구구축. 고품질의전리, 상표, 저작권, 집적회로배치설계, 식물신품종, 지리적표시등지식재산권기초정보데이타베이스의건설, 중국검색방식과습관에적합한통용검색시스템의개발가속화. 식물신품종보호검사기구및보관기구의완비, 국방지식재산권정보기구건립. (5) 지식재산권경보체제건립. 중점영역의지식재산권발전추세보고공포, 발생가능한광범위하고영향력이큰지식재산권분쟁, 쟁점및돌발사건에대하여대비책제정, 타당한대응, 손해의제어및경감. 6) 지식재산권중개서비스 (1) 지식재산권중개서비스관리를정비, 업종자율을강화, 정보관리, 신용평가및실언징계등성실정보관리제도를건설. 지식재산권평가업무를규범화, 평가공신력을제고. (2) 지식재산권중개서비스영업훈련제도의건립, 중개서비스직업훈련강화, 영업자질관리의규범화. 지식재산권대리인등중개서비스인원의영업범위명확화, 관련변호사대리제도연구. 국방지식재산권중개서비스체계정비. 중개조직의섭외지식재산권출원및분쟁처리서비스능력및국재지식재산권사무참여능력의대대적인제고. (3) 업종협회의작용의충분한발휘, 업종협회의지식재산권업무전개의지원, 지식재산권정보교류촉진. 업종협회지식재산권업무에대한정부의감독지도의강화. 266

제 3 장중국의전리 상표분쟁및보호 (4) 기술시장의작용을충분히발휘, 충분한정보, 활발한교역, 질서가양호한지식재산권교역체계의구축. 교역절차의간소화, 교역원가의저감, 우수한서비스제공. (5) 지식재산권정보서비스시장화배양및발전, 다양한지식재산권정보요구만족. 사회자금의지식재산권정보화건설투자를장려, 부가가치성지식재산권정보개발이용에기업이참여하는것을장려. 7) 지식재산권인력건설강화 (1) 부문간협력체제건립, 지식재산권인력자원건설총괄계획. 국가및성급지식재산권인재데이터베이스및전문인재정보네트워크체제건설가속화. (2) 약간의국가지식재산권인재배양기지건설. 지식재산권교사자질인력건설의가속화. 지식재산권 2급학과설립, 대학교의지식재산권석사, 박사학위수여기관설립지원. 대규모각급지식재산권전문인재배양, 시급한기업의지식재산권관리및중개서비스인재의중점배양. (3) 배양계획제정, 당정지도간부, 공무원, 기업사업단위관리인원, 전문기술인원, 문학예술창작인언, 교사등의지식재산권훈련의광범위한전개. (4) 지식재산권전문인재관련제도의도입, 사용및관리의정비, 인재구조의최적화, 인재의합리적유동촉진. 공무원법의실시를결합, 지식재산권관리부문공무원관리제도의정비. 국가직명제도개혁의총체적요구에따라, 지식재산권인재의전문기술평가체계를건립및정비 8) 지식재산권문화건설추진 (1) 정부주도, 뉴스매체지원, 광범위한사회공중이참여하는지식재산권선전업무체계를건립. 협조체제를정비, 관련정책및업무계획을제정, 지식재산권의선전보급및지식재산권문화건설을촉진. 267

중국특허 ( 전리 ) 분쟁지도 - 제도편 - (2) 대학교에지식재산권관련과정을개설하여지식재산권교육을대학생자질교육체계에포함. 전국초중학교지식재산권보급교육계획을제정및실시, 지식재산권내용을초 중학교교육과정체계에포함. 9) 지식재산권대외교류협력확대 (1) 지식재산권영역의대외교류협력을강화. 지식재산권대외정보소통교류체제를건립및정비. 국제및구역간지식재산권정보자원및기초시설의건설및이용의교류협력을강화. 지식재산권인재배양의대외협력을전개하는것을장려. 공적파견유학생을유도하고, 자비유학생이지식재산권을선택하는것을장려. 해외지식재산권고위층인재를끌어들리고채용하는것을지지함. 국제지식재산권질서의구축에적극참여, 국제조직의관련의사일정에유효하게참여. 268

제 4 장전리민사분쟁및법률쟁점판례가이드 4.1 전리민사분쟁판례가이드 4.2 법률쟁점판례가이드