한국이민법학회ㆍ한양대법학연구소ㆍ인하대 BK21+ 다문화교육사업팀 2016 년추계공동학술대회 불법체류와법치행정 일시 : 2016년 10월 28일 ( 금 ) 13:30~17:50 장소 : 한양대학교법학전문대학원제3법학관 603호주최 : 한국이민법학회한양대학교법학연구소인하대학교 BK21+ 다문화교육사업팀 한국이민법학회 법학연구소 BK21+ 다문화교육사업팀
프로그램 [ 개회 ] 13:30~14:00 개회사석동현변호사 ( 한국이민법학회장 ) 환영사오윤교수 ( 한양대법학연구소장 ) 사회 : 노호창 ( 호서대법정학부 ) [ 주제발표 ] 사회 : 김환학 ( 헌법재판연구원 ) 14:00~15:00 [ 제1주제 ] 미등록이주민인권침해실태및대응방안발표정상우교수, 이미정연구교수, 박지인연구원 ( 이상인하대 BK21+ 다문화교육사업팀 ) 토론박영아변호사 ( 공익인권법재단공감 ) 15:00~16:00 [ 제 2 주제 ] 불법체류 ( 통제 ) 의법적쟁점 발표이일변호사 ( 공익법센터어필 ) 토론이희정교수 ( 고려대 ) 16:00~16:20 휴식 16:20~17:20 [ 제 3 주제 ] 불법체류통제행정에의경제적접근 발표차규근변호사 ( 법무법인공존 ) 토론이규용박사 ( 한국노동연구원 ) 17:20~17:50 [ 종합토론 ] 이철우교수 ( 연세대 ) 석동현변호사 ( 한국이민법학회장 ) 이민희변호사 ( 전법무부출입국관리국장 ) 17:50~ 만찬
목차 제 1 주제 미등록이주민인권침해실태및대응방안 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 1 토론문 박영아 35 제 2 주제 불법체류 ( 통제 ) 의법적쟁점 이일 39 토론문 이희정 63 제 3 주제 불법체류통제행정에의경제적접근 차규근 69 토론문 이규용 89 종합토론 이철우 석동현 이민희
[ 제 1 주제 ] 1) 미등록이주민인권침해실태및대응방안 정상우 * ㆍ이미정 ** ㆍ박지인 *** Ⅰ. 서론 Ⅱ. 미등록이주민의현황과법적지위 Ⅲ. 미등록이주민의인권침해유형및현실 Ⅳ. 미등록이주민인권침해대응방안 Ⅴ. 결론 Ⅰ. 서론 세계화에따른이주의보편화로우리사회에도다양한유형의이주민이지속적으 로증가하고있다. 이주민의증가와장기체류는자연스럽게이주민에대한논의와관 련법률의개선을요구하며이에따라이주민의법적지위와권리보장도점차강화 되고있다. 그러나이주의보편화에따라이주로인한갈등, 이주민에대한인권침해 현상도끊이지않고있다. 어떻게보면이주민들의일부는사회구성원과대등한수준 의보호를받지못하기도하고경우에따라서는법제도의보호밖에놓이기도한다. 특히이와관련하여미등록이주민은실정법과인권사이에서끊임없이갈등이일어 나고있는지점이라고할수있다. 우리사회에서이주민에대한논의는일반적으로합법적제도안에서체류하고있 는이주민, 즉 재한외국인 을주된대상으로하고, 체류자격없는이주민에대한논 의는상대적으로소외받고있다. 2015 년 12 월말기준으로우리나라에체류하고있 * 인하대학교교수, BK21+ 다문화교육사업팀. ** 인하대학교연구교수, BK21+ 다문화교육사업팀. *** 인하대학교연구원, BK21+ 다문화교육사업팀.
2 는외국인은약 190만명인데, 총체류외국인의 11.3% 에해당하는약 21만명은미등록이주민으로체류하고있다. 1) 이들은제도적보호를받지못하는인권의사각지대에놓여있기때문에단속과강제퇴거과정에서, 근로관계에서, 건강및보건의영역에서각종인권침해에노출되어있으며, 이들의자녀역시부모의불안정한체류자격이대물림되어아동으로서기본적인보호를받지못하고있는상황이다. 그러나모든사람에게주어지는기본적인인권은우리헌법과국제인권조약의기본가치로, 시혜적인차원이아니라보편적인차원에서주어져야하는권리라는점에서미등록이주민의인권에대한인식에있어보다전향적인시각이필요하다. 사실국내미등록이주민중일부는국내외국인력정책이갖는문제점으로인해발생하기도하고값싼노동력을필요로하는우리사회의요구에따라발생을묵인하고있기도하다. 따라서이들에대하여무조건배제나추방으로만해결하기에는보편적인권보장이라는측면에서부당할뿐만아니라정책적으로도한계가있을수밖에없다. 특히미등록이주민중에서도책임없는사유로미등록이주민이되거나, 체류가장기화됨에따라생활기반을한국에두고가족을형성하는등현실적으로우리사회의구성원으로살아가고있는경우들도나타나고있다. 그러나아직까지우리의출입국관리정책은이러한점을고려하지않고사회의유대와는관계없이미등록이주민에대하여획일적인강제추방을원칙으로삼고있는상황이다. 이러한문제의식에따라이연구는먼저미등록이주민의발생원인과법적지위를간단히살펴보고, 법원판결과헌법재판소결정, 국가인권위원회결정례와실태조사결과, 최근 3년간신문기사등을중심으로출입국, 근로, 건강및보건, 아동의교육과관련한인권침해문제를검토하고자한다. 이를바탕으로미등록이주민인권보호를위한제도개선방안을모색하고자한다. 1) 법무부출입국 외국인정책본부의 2015 출입국 외국인정책통계연보에따르면, 2015 년 12 월 31 일대한민국에체류하고있는외국인은모두 1,899,519 명이며, 출입국관리법을위반하여체류하고있는외국인은 214,168 명이다. 법무부에서는국제적인관행에따라 2015 년 1 월부터매월마다제공하던미등록이주민관련통계를삭제하고, 1 년에한번공개하기로하였다.
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 3 Ⅱ. 미등록이주민의현황과법적지위 1. 미등록이주민의의의및유형 국가의영토를넘는행위는해당국가의주권영역으로들어가는것이기때문에, 이주민은각국의입국조건을충족하고합법적으로체류하여야한다. 우리나라에서는 출입국관리법에서외국인체류의기본사항을규정하고있으며, 동법제 46 조제 1 항 각호의요건을위반한경우에는강제퇴거할수있다고규정하고있다. 이법에서 미등록체류에대한개념을명시적으로규정하고있지는않고있어일의적으로정의 하기는어렵지만, 강제퇴거규정과불법체류경험을전제로한고용제한규정 2) 등은 미등록체류를전제한개념이라고할수있다. 재한외국인처우기본법 제 9 조제 1 항제 1 호에서재한외국인과불법체류외국인, 귀화자에관한실태조사를규정하면서 불법체류외국인이라는용어를사용하고있기는하다. 이를근거로할경우정식으로 입국절차를밝지않고입국하거나, 합법적으로입국하였으나그체류기간을초과하거 나, 체류자격외의활동을하는경우등출입국관리법규정을위반하여체류하고있는 이주민들을모두포함한다고할수있다. 3) 다만법무부출입국ㆍ외국인정책본부의 불법체류자 4) 통계에서의불법체류의의미는통계로확인할수있는인원을표시하는 2) 출입국관리법제90조의2는불법취업외국인의출국비용부담책임을, 동법시행령과시행규칙에 불법체류 라는용어가등장한다. 3) 설동훈, 국내불법체류외국인의적정규모추정, 법무부, 2005; 조병인, 박철현, 불법체류외국인의실태와대책, 한국형사정책연구원, 1998, 86면 ; 조우석, 실무연구 : 불법체류자처리정책-주요국가비교분석을중심으로-, 법조 제53권제7호, 2004, 241면. 4) 미등록이주민 (undocumented migrant) 또는비정규이주민 (irregular migrant) 민, 불법이민자, 불법체류자등의용어사용과관련하여다음문헌들을참고할수있다. 최서리외, 국제비교를통한국내외국인불법체류관리정책, IOM이민정책연구원, 2014, 24면에서는용어의사용은일반대중의인식과나아가정책담론에까지영향을미칠수있기때문에매우중요한논의라고지적한다.; 이다혜, 시민권과이주노동, 서울대학교박사학위논문, 2015, 10면에서도법무부를비롯한정부에서는일반적으로 불법체류자 라는용어를사용하고있지만, 출입국관리법을위반하였다고하여 불법 이라는표현을사용하는것은체류자격없는이주민에대한일반대중의부당한편견을가져올수있으며, 미등록이주민이출입국관리법위반외의형사적범죄행위를일으킨것처럼간주하도록할우려가있다고본다.; 국제연합에서는 불법 이라는용어는범죄를연상시키며, 체류지위와관계없이존중되어야하는인간의기본권을부정하기때문에이러한용어의사용을비판하고있다. 국내에서도국가인권위원회를비롯한인권관련문서와일부학자들, 이주관련단체들에서는불법, 비합법등과같은가치판단적인용어를사용하기보다는 미등록이주민 이라는표현을선호하고있다. 이글에서는원자료를인용하는경우및특별히 불법 의의미를살려야하는경우를제외
4 것이기때문에주로체류기간을초과한사람에한정된의미로사용되고있다. 미등록이주민의발생은주로출입국관리법위반으로나타나기때문에, 발생원인또는유형역시원칙적으로출입국관리법규정에따라적용하여분류해볼수있다. 첫째, 국내에외국인이입국할때에는유효한여권과법무부장관이발급한사증이필요하다 ( 출입국관리법제7조제1항 ). 출입국관리공무원은외국인이입국할때여권과사증의유효성, 체류자격에맞는입국목적, 체류기간이법무부령으로정하는바에따라정하여졌을것의요건을갖추었는지를심사하여입국을허가하고있다 ( 동법제 12조제3항 ). 이러한정규적입국절차를거치지않고밀입국하였거나, 관련서류를위조및서류없이입국한외국인은출입국관리법을위반한미등록이주민이된다. 둘째, 정규적입국절차를거친뒤에국내에체류하려는외국인은체류자격과체류기간안에서체류해야한다 ( 동법제17조제1항 ). 체류자격에해당하는활동과함께다른체류자격에해당하는활동을하려면미리법무부장관의활동허가를받아야하고 ( 동법제20조 ), 체류자격과다른체류자격에해당하는활동을하려면법무부장관의체류자격변경허가를 ( 동법제24조제1항 ) 받아야한다. 체류기간을초과하여체류하기위해서는체류기간이끝나기전, 체류기간연장허가가필요하다 ( 동법제25조 ). 그리고입국하여 90일을초과하여체류하는외국인에게는외국인등록의무가부여되고있다 ( 동법제31조제1항 ). 이처럼규정된체류자격및기간, 외국인등록의무를지키지않은경우에는정규적으로입국을하였다하더라도체류요건위반으로미등록이주민이된다. 셋째, 출입국관리법은외국인의고용과관련하여서는보다엄격한제한을두고있다. 체류외국인중에서특히취업을목적으로하는외국인의경우에는취업활동을할수있는체류자격을받아지정된근무처에서근무하여야한다 ( 동법제18조 ). 만약체류외국인이체류자격의범위에서근무처를변경하거나추가하려면미리법무부장관의허가를받아야하며, 근무처의변경허가ㆍ추가허가를받지아니한외국인을고용하거나고용을알선하여서는아니된다 ( 동조제21조 ). 따라서외국인의고용단계에서는잔여체류기간이남아있는경우라도, 취업자격이없거나취업허가기간을경과하는경우그리고지정된근무처를이탈하게되면미등록이주민이된다. 5) 하고는가급적 이주민, 미등록이주민 이라는용어를사용하고자한다. 5) 특히국내에서는외국인의고용과관련하여 외국인근로자의고용등에관한법률 에따라사업
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 5 넷째, 국내에서발생하는미등록이주아동은크게입국후에체류기간이초과한아동과국내출생자로출생신고를하지못한무국적아동의두부류로나누어진다. 대한민국에서출생하여체류자격을가지지못하고체류하는외국인에대하여, 출입국관리법제23조에서는출생한날로부터 90일이내에체류자격을받아야한다고규정하고있으나부모가미등록이주민인경우에강제퇴거및미등록체류로인한벌금부담으로인하여출생신고를하지못하게된다. 입국후에체류기간이초과한아동의경우는통계에나타나지만, 무국적이주아동의경우는입국기록이없기때문에정확한수치조차파악할수가없고각종권리의보호를받지못하고있다. 이상에서살펴본바와같이출입국관리법위반에따른미등록이주민의유형은비정규입국자, 체류기간초과자, 체류자격외활동자등으로나눌수있고, 여기에더하여국내출생무국적자를포함할수있겠다 (< 도표 1> 참조 ). 그러나이주민은이주단계에서다양한상황에놓여있기때문에 등록 이주민과 미등록 이주민의지위는절대적이지않다. 정규적입국절차를거친이주민도체류기간을도과하면 미등록 체류자가되고, 체류기간내에체류하고있지만정부의취업허가를받지않고일을하거나허가된장소이외에서일을하게되면역시 미등록 취업자가된다. 또한비정규적입국을한경우라하더라도내국인과의결혼이나정부의합법화조치로인해등록이주민으로그지위가전환되기도한다. 이처럼, 이주민의법적지위는고정된것이아니라등록에서미등록으로, 미등록에서등록으로얼마든지변화될수있는것이다. 6) 장변경허용규정을매우엄격하게규정하고있다. 이주노동자는일정한경우에만사업장변경을신청할수있도록하고, 그횟수도원칙적으로 3 번으로제한되어있으며, 3 개월내에사업장변경허가를받지못한경우에는출국해야한다. 그러나이는이주노동자의직장이동의자유를제한하고사업주에게종속되는결과를가져오는등인권침해의소지가있으며, 변경사유와기간이극히제한적이고이주노동자에게변명권도부여되고있지않아귀책사유없는미등록이주민이발생하게된다. 특히재외동포를대상으로하는방문취업제 (H-2) 에서는신고만으로자유롭게사업장변경이가능하게되어있지만, 비전문취업제 (E-9) 에서는사업장변경이어려워인종에따른차별행위라는비판이따르고있다. 6) 아비바촘스키, 그들이우리의일자리를빼앗고있다!: 이민에대한미국사회의편견과신화, 백미연역, 전략과문화, 2008, 97-98 면 ; 류유선, 가구화과정에서나타난미등록이주여성의가족관계의변화에관한연구, 연세대학교박사학위논문, 2015, 85 면.
6 비정규입국자 체류기간초과자 체류자격외활동자 국내출생무국적자 < 도표 1> 미등록이주민의유형 여권이나사증을위조혹은변조하거나정식으로입국절차를밟지않고입국하여체류하는자체류기간만료전법무부장관의체류기간연장허가를받지않고허가된체류기간을초과하여체류하는자 1 법무부장관의 체류자격외활동허가 를미리받지않고체류자격에해당하는활동과병행하여, 다른체류자격에해당하는활동을한자 2 법무부장관의 체류자격변경허가 를미리받지않고체류자격과다른체류자격에해당하는활동을한자외국국적부모사이에서국내출생한아동중부모가그출생을신고하지않은아동 2. 미등록이주민의현황및특징 미등록이주에대한수치는일반적인통계에포함되지않기에신뢰할만한통계를찾는것은어려운일이며단지추정할수있을뿐이다. 7) 국내에서는법무부의출입국 외국인정책본부에서 1992년부터미등록이주민에대한통계를발표하고있다. 통계에서의미하는불법체류자 ( 미등록이주민 ) 는정규적인입국절차에따라입국하였으나, 체류기간을경과한초과체류자를의미한다. 앞에서유형을나눈경우중비정규입국자와체류자격외활동자 ( 체류기간이남아있는취업자격외이주민 ), 국내출생미등록아동등은통계에포함되지않고있다. 따라서미등록이주민에대한통계는실제미등록이주민의수와는차이가있을수밖에없다. 다만국내에서체류하고있는미등록이주민들이대부분정규적으로입국했다가체류기관이경과한경우가대부분이라면, 출입국 외국인정책본부의통계가이를바탕으로한것이기에실제미등록이주민의수와차이가크지는않다고하겠다. 8) 미등록이주민통계에서나타난특징적인점을정리하면다음과같다. 첫째, 2004년이후로미등록체류율은감소하는경향에있으며, 2008년에는미등 7) 미국의경우에는 2006 년 3 억명의인구가운데약 1,200 만명이미등록이주민으로추정되고있다. 스티븐카슬 마크 J. 밀러, 이주의시대, 한국이민법학회역, 2013, 31 면. 8) 이상림 정영탁, 불법체류자현황분석및관리정책연구 : 불법화경향통계분석, 2011, 14 면.
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 7 록체류율이처음으로 20% 미만으로낮아졌다. 이는 2003년고용허가제입법화 ( 실시는 2004년 8월 ) 및 2008년이후 불법체류외국인감소 5개년계획 에따른정부의대대적인단속등이영향을미친것으로보인다. 2009년부터 2012년까지평균미등록체류율은 13.2% 이며, 2015년 12월말미등록이주민의수는약 21만명이고이는총체류이주민의 11.3% 에해당한다. 2016년 4월외국인정책심의회에서는 3년이내에미등록이주민 / 총체류자비율을 10% 미만으로감축하려는목표를갖고있다. 9) 둘째, 미등록이주민발생유형및원인을살펴보면, 국내미등록이주민의대다수는체류기간을초과하여발생하고있는데특히사증면제 (B-1), 단기방문 (C-3), 고용허가제에따라입국한비전문취업 (E-9) 이주민등이대표적이다. 이는세계미등록이주의대부분의원인인경제적이유에서기인한점이크다. 국내미등록이주민은주로개발도상국출신이며, 본국에서일자리를얻지못하거나더나은조건을찾기위하여일단입국한뒤, 체류기간을초과하고있다. 특히현행고용허가제에서는정주화방지의원칙에따라원칙적으로 3년으로취업기간을제한하고있고, 10) 성실근로자재입국취업제도 는매우제한되어있다. 11) 고용주는현실적으로숙련된인력을계속고용하고싶으나그숫자는제한되어있고, 경제적이유로보다체류하고싶은이주민의이해관계에따라미등록이주민은지속적으로발생하고있다. 셋째, 2015년도체류자격별미등록이주민은사증면제 (B-1) 5만6천여명 ( 사증면제자중 26.3%), 비전문취업 (E-9) 4만9천여명 ( 비전문취업자중 23%), 단기방문 (C-3) 4 만7천여명 ( 단기방문자중 22.1%) 등의순서로높게나타나고있다. 주목할점은 2014년까지는비전문취업으로입국한이주민의미등록발생율이가장높게나타났지만, 2015년에는사증면제로입국한경우의미등록발생율이가장높다는것이다. 이 9) 정부는 2016 년 4 월제 18 회외국인정책위원회회의에서안전한국경관리와사회통합강화를위하여 3 년이내불법체류율을 10% 미만으로감축하는목표를설정하고불법체류자에대한상시단속체제를강화하기로하였다. 불법체류율목표는 2016 년 10.7%, 2017 년 10.0%, 2018 년 9.3% 로점차적으로낮춰갈것을밝혔다. (http://www.segye.com/content/html/2016/04/04/20160404001925.html?outurl=naver, 2016 년 10 월 20 일검색 ) 10) 이주노동자의취업기간은원칙적으로 3 년이나, 사용자의요청이있으면고용노동부장관의재고용허가를받아 2 년미만의기간동안귀국하지않고취업을연장할수있다. 11) 외국인고용법제 18 조의 4 에서는이주노동자는사용자의신청이있는경우에는출국후 3 개월이지나면다시재입국하여취업할수있는 성실근로자재입국취업제도 를두고있다. 그러나성실근로자가되기위해서는취업활동기간중에사업장변경을하지않은것을전제로하고있어매우제한적이다.
8 전까지는장기체류외국인중에서미등록이주민발생비율이높았다면, 이제는사증면제및단기방문비자로입국한뒤, 체류기간내에출국하지않아미등록이주민이되는사례가증가하고있는것이다. 이외에도최근에는예술흥행 (E-6) 에서는총체류자 4,924명중 1,732명이미등록상태로서약 35% 의비율로미등록이주민이발생하고있는데, 이런부류의미등록이주민의경우인권침해에노출될가능성도높아진다. 12) 넷째, 취업인력을전문인력과단순기능인력으로구분하였을때, 단순기능인력에서미등록이주민의발생비율이전체미등록이주민중 92% 에해당하여훨씬높다. 미등록이주민이발생하고있는인원을기준으로볼때대부분은고용허가제로취업한비전문취업 (E-9) 과방문취업제 (H-2) 로입국한이주민들이다. 비전문취업 (E-9) 미등록체류자는 49,272명으로전체취업자격미등록체류자의 75% 를차지하고있다. 주목할점은방문취업제 (H-2) 체류자는비전문취업 (E-9) 체류자보다그수가많지만, 미등록체류율에있어서는현저히차이가난다는것이다. 이는방문취업제의경우는 5년이내출입국이자유롭고취업할수있는업종도건설업, 서비스업등다양하며무엇보다사업장변경이자유롭기때문인것으로보인다. 13) 선원취업의경우해당자격별체류자중에서미등록발생비율이 30% 이상으로높은것은업종의특성에서기인한것으로추측된다. 다섯째, 미등록이주민의전체체류기간현황인 < 도표2> 에따르면절반이상의미등록이주민은국내체류기간이 3년이하로나타나지만, 5년을초과하여체류하는미등록이주민도 29.1% 로상당수를차지하고있다. 14) 특히 10년을초과하여체류하고있는장기체류미등록이주민의경우에는지난 2004년고용허가제로전환에따른합법화조치에서배제되었던이주민들이라고할수있다. 이렇게 10년을초과하여 12) 2015년출입국ㆍ외국인정책본부통계연보참조. 13) 외국국적동포를대상으로하는방문취업제 (H-2) 체류자는건설근로자를제외하고는사업장변경사유와횟수의제한이없어신고만으로도자유로운사업장변경이가능하고, 업종간이동이자유롭기때문에업종별쿼터를별도로배분하고있지않다. 또한국내에서취업기간이만료된후에자유롭게출국하였다가재입국하여취업활동을할수있다. 손윤석 (2013), 이주노동자의고용허가제개선방안, 법학연구 제49집, 13면. 14) 출입국ㆍ외국인정책본부의통계연보에따르면, 2011년총불법체류자 167,780명가운데 13.5%, 2012년총불법체류자 177,854명가운데 12.4%, 2013년총불법체류자 183,106명가운데 13%, 2014 년총불법체류자 208,778명가운데 13.3%, 2015년총불법체류자 214,168명가운데 14.9% 가 10년을초과한장기체류자로나타나고있다.
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 9 장기체류하는미등록이주민의경우에는우리나라에서새롭게가족을형성하고있는 경우가많고, 생활기반이한국에있어본국으로돌아갈가능성이낮기때문에현실적 인사회구성원으로이들을바라보아야할필요성이요청된다. < 도표 2> 미등록이주민의전체체류기간현황 체류기간 미등록이주민 ( 명 ) 비율 (%) 1년이하 44,848 20.9 1년초과-2년이하 48,059 22.4 2년초과-3년이하 22,788 10.6 3년초과-4년이하 22,373 10.4 4년초과-5년이하 13,590 6.3 5년초과-6년이하 8,220 3.8 6년초과-7년이하 5,586 2.6 7년초과-8년이하 6,010 2.8 8년초과-9년이하 5,792 2.7 9년초과-10년이하 4,967 2.3 10년초과 31,935 14.9 전체 214,168 100 자료 : 2015 년출입국 외국인정책통계연보재구성 3. 미등록이주민의법적지위 우리헌법과국제인권법에서는외국인도기본권의주체가되며, 인간으로서의권리는보편적으로누구에게나보호되는권리로받아들여지고있다. 그러나국내실정법에따른재한외국인에는미등록이주민이제외되고있기때문에미등록이주민의인권의보호는사실매우취약한상황이다. 국내체류외국인에대한기본법이라고할수있는재한외국인처우기본법에서는재한외국인을 대한민국에합법적으로체류하고있는외국인 으로규정하고있다. 이에따라다문화가족구성원의안정적인가족생활을위한다문화가족지원법에서도재한외국인처우기본법에따른합법적체류자격이있는결혼이민자만을대상으로하고있으며, 각지방자치단체의거주외국인지원조례에서도합법적으로체류할수있는법적지위를가지지않은외국인은제외된다. 즉미등록이주민은강제퇴거의직접적대상으로규정된출입국관리법을제외하고는현
10 행법령에서원칙적으로배제되어법적으로보호를받지못하는사각지대에놓여있는것이다. 미등록이주민을포함하는것으로해석되는법령은 응급의료에관한법률 제3조와외국인인권보호를위한지방자치단체의조례정도에서만나타나고있다. 15) 헌법재판소는외국인의기본권주체성과관련하여여러차례판결을해오고있는데, 기본적인입장은다음과같다. 첫째, 외국인의기본권주체성과관련하여 국민또는국민과유사한지위에있는외국인과사법인만이기본권의주체 라고보았다. 16) 둘째, 외국인의기본권인정범위와관련하여 외국인에게모든기본권이무한정인정될수있는것이아니라원칙적으로 국민의권리 가아닌 인간의권리 의범위내에서만인정될것 이라고하였다. 17) 셋째, 인간의존엄과가치, 행복추구권은대체로인간의권리로서외국인도주체가될수있다고보아야하고, 평등권도인간의권리로서참정권등에대한성질상의제한및상호주의에따른제한이있을수있을뿐이다. 라고판시하였다. 18) 이외에도개별적인기본권에서외국인의기본권주체성을다룬사건들이다수있다. 그런데헌법재판소결정에따르더라도 국민과유사한지위에있는외국인 이구체적으로무슨의미인지명확하지않다. 인간의권리 에대해서는외국인에게도기본권주체성이인정된다는이른바 권리성질설 을따르더라도개별기본권에서구분이모호하고 19) 미등록이주민을포함하는지는불분명하다. 평등권의경우만하더라도합리적인이유없는차별은미등록이주민에대해서도금지된다고해석되지만관련법률에서는추상적인선언에머물고있고, 구체적인경우에차별을판단하기는쉽지않은것이현실이다. 국내입법이미비하거나인권보장수준을판단하기어려울경우국제인권법이하나의기준으로작용할수있다. 세계인권선언, 자유권규약, 사회권규약등에서는인종, 민족등에다른차별을금지하고있고, 아동권리협약제30조에서는인종적 종교적 언어적소수자에속하는아동의고유문화향유, 고유종교신앙 실천, 고유언 15) 정상우, 다문화사회사회통합을위한조례개선방안, 헌법학연구 제22권제3호, 2016, 390~391면. 16) 헌법재판소 1994. 12. 29. 93헌마120 결정 17) 헌법재판소 2007. 8. 30. 2004헌마670 결정 18) 헌법재판소 2001. 11. 29. 99헌마494 결정 19) 헌법재판소결정중에서도직업의자유에서직업장이동의자유와직업선택의자유의성격을달리보고있다.
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 11 어사용을할권리를규정하고있다. 유엔인종차별철폐위원회 (2012년) 및인종차별특별보고관 (2015년) 의권고역시이주노동자들의근로조건과관련이깊어우리나라에서적극적으로수용할필요가있다. 특히인종차별철폐위원회 2012년최종견해제12항에서는 불법체류외국인근로자의권리를보호할것, 근로감독중에파악된불법체류근로자의수, 이들에대한보호조건및기간, 그리고이들중강제퇴거된사람의수에대한정보요청, 합법적으로한국에입국한외국인근로자들이취업허가제도의경직성으로인하여불법체류자가되지않도록보장하기위한모든조치를취할것 을권고하였다. 아동권리위원회 2011년최종견해에서도 부모의법적지위나출신에관계없니모든아동이출생신고를할수있도록보장하는조치를취할것 을촉구한바있다. 유엔인권이사회 2012 년국가별정례인권검토 (UPR) 결과보고서에서는이주노동자의사업장이동 (mobility) 제한을철폐하기위한모든조치를취할것 (65항) 과미등록체류 (undocumented) 이주자의자녀가의료서비스이용을제공받도록보장하기위한조치를취할것 (66항), 이주자와그가족의권리를보호하기위한조치를실행할것 (67항), 불법이민문제를온정적으로처리할것과그들의기본적인권에대한추가적인법률적보호를고려할것을각각권고 (69항) 등을권고하였다. 그러나미등록이주민의법적지위를논의함에있어이론적인면에서헌법이나국제인권법수준에서외국인의기본권주체성이다루어지지만, 출입국법위반결과우리영토안에거주하는것자체가위법성을띠기때문에기본권주체로서의권리보장범위를다루기가어려운점이있다. 즉기본권을인정하더라도종국적으로는퇴거의대상이되기때문에기본권보장의 시간적여유 가없다고할수있다. 20) 20) 미등록이주노동자의근로자성을인정하는판례에대하여는산업재해, 근로기준법, 노동조합관련대법원판례들을참조할수있다. 대법원 1995. 9. 15 선고 94 누 12067 판결 ; 대법원 1995. 12. 22. 선고 95 누 2050 판결, 대법원 2015. 6. 25. 선고 2007 두 4995 전원합의체판결 ; 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005 다 50034 판결 ; 헌법재판소 2007.8.30. 선고 2004 헌마 670 결정 ; 헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2007 헌마 1083 결정 ; 헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2014 헌마 367 결정
12 Ⅲ. 미등록이주민의인권침해유형및현실 1. 서설 : 인권침해유형 미등록이주민의인권침해현실과관련하여선행연구에서주로언급되거나국가인권위원회에진정이제기된사례, 언론보도사례들을검토하면대체로출입국관리또는단속과정에서나타나는인권침해, 근로관계에서사용자등으로부터받는인권침해, 보건ㆍ건강ㆍ교육ㆍ환경관련인권의보호미흡등을들수있다. 최근에는노동현장에서안전미흡이나사회적ㆍ문화적부적응, 나아가사회적참여수단미비등도지적되고있다. 아무래도미등록이주민이주로발생하는체류자격에대하여사회통합보다는차별배제원칙수준에서만외국인정책이시행되고있는점도하나의원인이라고생각한다. 이러한주된인권침해유형은첫째, 출입국관리분야인권침해유형으로서단속과보호과정에서나타나는공권력으로부터의인권침해, 둘째노동분야인권침해유형으로서노동현장에서사용자등사인으로부터받는인권침해와산업재해노출등, 셋째, 사회보장분야인권침해로서사회권으로서보건ㆍ건강ㆍ교육ㆍ문화ㆍ환경등의보호미흡등으로구분해볼수있겠다. 이장에서는이러한인권침해유형을중심으로인권침해발생원인과현실에대해논의하고자한다. 2. 출입국관리분야인권침해 출입국관리는각국가의주권의영역으로인정되고있으므로, 이주민은체류국의출입국관리에서규정하고있는체류자격및체류기간등의규정을지켜야한다. 이러한규제는국가의주권에서나온권한이지만, 이주민의기본적인권을제한할수있는강제력이있기때문에기본권제한의한계가따른다. 국가가부득이하게출입국관리및강제퇴거등의조치를취하더라도이과정에서이주민의기본적인권리는보호되어야하는것이다. 그런데출입국관리법에서는미등록이주민의인권보호측면에서미흡한부분이존재하고있다. 21) 미등록이주민의출입국관리분야와관련한국가인권위원회의결정례는 2008년과 2009년에침해권고사례가집중되어있다. 이
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 13 시기는정부의대대적인미등록이주민에대한단속과추방이이루어졌던때이다. 다 만최근에는출입국관리분야에서인권에대한관심이높아졌고출입국행정분야인 권침해예방을위한인권교육교재와이주인권가이드라인등도작성되어과거보다는 인권침해가줄어든것도사실이다. 과거에는단속과정에있어인권침해사례가다수있었다. 출입국관리법에는단속 절차에대한별도의규정이없으며단속과정에서적법절차가준수되지않았기때문 이다. 22) 2009 년당시국가인권위원회의조사결과에따르면 23) 외국인단속과정에서 사복차림의단속반원들에의한단속, 신분증의미제시, 거주지나근무지단속시의 소유자또는관리자의동의없는무단진입, 폭언과욕설, 인종차별적발언, 폭행등 의인권침해실태가나타나고있다. 24) 또한야간에는단속과정에서필연적으로발생 하는부상과사고의위험이훨씬높아예외적으로실시되어야함에도보고서에따르 면, 예외적으로실시되어야하는야간단속이상당수이루어지고있었다. 25) 이처럼단 속과정에서는적법절차에따르기보다는검거에초점을맞춘폭력적인진압으로인하 여 2003 년이후에만무려 100 여명의미등록외국인들이단속과정에서사망한것으 로나타났고, 26) 여론의비판과국가인권위원회의지속적인권고에따라 2009 년법무 부훈령으로출입국사범단속과정의적법절차및인권보호준칙이마련기도하였 다. 27) 21) 노영돈ㆍ최영춘, 외국인강제퇴거제도와인권문제, 재외한인연구 제30호, 2013, 119-120면 ; 김대근외, 출입국관리상인권제고를위한형사정책적대응-불법체류외국인을중심으로, 한국형사정책연구원, 2014, 20면. 22) 국가인권위원회, 미등록이주자단속과외국인보호시설방문조사, 2008, 43면 ; 국가인권위원회, 2009 외국인보호소방문결과보고서, 2009. 23) 국가인권위원회의방문조사는 2009. 7. 14부터 7.23 까지화성외국인보호소, 청주외국인보호소, 인천공항출입국관리사무소, 서울출입국관리사무소의 4곳을대상으로실시되었다. 24) 국가인권위원회, 2009외국인보호소방문결과보고서에따르면전체응답자 436명중 47.4% 는사복차림의단속반원들에의하여단속을당하고, 62% 는단속과정에서신분증의제시를받지못하고있었다. 25) 국가인권위원회, 2010~2011 외국인보호소방문조사결과보고서, 2011, 17면에따르면조사대상 359 건중단속시간별로주간인 09:00-18:00에 63.8% 를차지하고있지만, 야간에해당하는 18:00-00:00 에 24.0%, 00:00-06:00에 7.5%, 06:00-09:00에 4.7% 에해당하는단속이있었다. 26) 국가인권위원회, 이주인권가이드라인구축을위한실태조사, 2011, 256면. 27) 국가인권위원회의권고사례를검토해보면단속과정에서적법절차의준수에대한권고가다수있다. 출입국관리공무원은단속시신분증제시및소속과성명을밝힌뒤, 단속의취지와이유에대한설명을고지하여야하고, 긴급보호집행시에는긴급보호의취지및미란다원칙의고지가먼저이루어져야한다. 그러나이러한절차를지키지않은채강제적인무차별적단속과연행이
14 최근에는외국인보호소의보호환경이문제가되고있다. 2007년여수외국인보호소화재사건이발생하면서외국인보호소의열악한문제가대대적으로언론에알려지게되었고, 28) 참사이후국가인권위원회는매년외국인보호소방문조사를실시하고있다. 2010년이후국가인권위원회외국인보호소방문조사보고서에따르면외국인보호소에서는보호실내보호외국인이동의과도한제한, 사생활보호공간의부족, 화장실차폐시설의불충분등보호소의시설문제와, 면회기회및전화, 인터넷을통하여외부와교통할수있는권리보장의미흡, 임산부와아동, 환자등인권취약대상자의보호환경의조성미흡, 보호시설생활규정및권리구제방법에대한자국어안내부족등권리구제미흡의문제가나타나고있다. 29) 출입국관리법에따른외국인보호의경우에는사실상구금과구속의성질을가지고있음에도불구하고영장주의가적용되지않아법관의통제를전혀받지않고있어보호외국인의인권이침해될가능성이존재하고있다. 30) 대법원과헌법재판소는출입국관리법에따른보호제도가영장주의에위배되는지에대하여직접적으로판단한적은없으나하급심판결에서는영장주의가적용되지않는다는판결이있었다. 31) 그러나보호명령서를받을시간적여유가없는긴급보호의경우는제외하더라도, 일반보호의경우에는법관의개입을통하여사법적통제장치를마련하는방안이고려되어야할것이다. 32) 특히단속이후의보호처분에법원의적부심사가이루어지지않고있는점에서위헌논란이되고있다. 현행인신보호법에서는출입국관리법에따라보호된자를적용에서제외하고있다. 그러나보호소에서보호되고있는외국인은형사범이아닌, 행정절차를위반한자 이루어지는경우들이다수발생하였으며, 사업장이나거주지에대한조사가이루어질때에는조사목적의명확한설명이나동의없이무단으로진입하여단속및연행하는경우들이잦았다. 국가인권위원회, 적법절차위반등에의한인권침해권고결정, 2008.1.28, 국가인권위원회, 경찰의미등록외국인강제연행등에의한인권침해권고결정, 2008.3.28 등 28) 2007년 2월 11일, 새벽여수출입국사무소외국인보호실 304호실에서화재가발생하여보호중인외국인 10명이질식사하고 17명이중경상을당한사건이다. 29) 국가인권위원회, 2010~2011 외국인보호소방문조사결과보고서, 2011; 2012년외국인보호소방문조사결과보고서, 2012; 국가인권위원회, 2013년외국인보호시설방문조사결과보고서, 2013; 국가인권위원회, 2014년외국인보호시설방문조사결과보고서, 2014. 30) 국가인권위원회, 출입국분야인권교육교재, 2009, 128면 ; 이발래, 방문조사를통해서본보호외국인의실태및개선방안, 일감법학 제34호, 2016, 8면. 31) 서울행정법원 2009. 6. 5. 선고 2009구합10253 판결. 32) 이철우외, 이민법, 2016, 199면.
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 15 이며무엇보다보호소의목적자체는본국으로이주민이송환되기전에잠시머무르는곳이라는점을염두에두어야한다. 이러한보호소설치의목적에도불구하고실제보호소에서는미등록외국인에대하여과도한신체적자유의제한이이루어지고있으며, 강제퇴거명령의집행후즉시송환이불가능한경우에는장기간의보호가이루어지고있어인권침해가일어나고있다. 강제퇴거과정에서도여전히인권침해사례들이보고되고있다. 체류기간이만료된미등록이주노동자라고하더라도민사적인권리구제절차와임금체불이청산되지않은상황에서강제퇴거가집행되는경우들이많은데일찍이국가인권위원회에서는인권을침해하는것으로판단하였다. 33) 또한보호명령및강제퇴거명령에대한이의신청을기각하고곧바로미등록이주민을강제출국조치한것은이의신청기각결정에대한행정소송제기의권리를박탈하고무엇보다변호인의접견교통권을침해받았다고할수있다. 국가인권위원회는미등록이주민의강제퇴거절차과정에서의보호를위해서는출입국관리법이형사사법절차에준하는권리보장체계로개정이이루어져야함을권고하였다. 34) 한편미성년외국인학생에대한강제퇴거와관련하여국가인권위원회는진정인이출국을최종결정하였다고하더라도, 미성년학생신분임을고려하여부모와분리되어단독으로퇴거된것은아동의이익을최우선적으로고려하지않은것으로판단하였다. 따라서미등록이주아동이단속되어보호조치되는경우에는부모와분리되어단독으로퇴거되지않도록관련법령의개선의필요성을언급하였다. 35) 3. 노동분야인권침해 미등록이주민은대다수가체류하면서생계를위한경제활동을하고있으므로, 미등록이주민들대부분은미등록이주노동자라고할수있다. 이들은체류자격또는취업자격이없기때문에제공한근로에대한자신의권리를적극적으로주장할수없게된다. 따라서등록이주노동자의경우보다더욱열악한근로조건과임금체불의 33) 국가인권위원회, 동포강제퇴거권고결정, 2002.12.9. 34) 국가인권위원회, 외국인들의강제퇴거에의한인권침해권고결정, 2008.4.28. 35) 국가인권위원회, 12진정0835200 사건에대한침해구제제2위원회결정, 2013.6.24.
16 문제를겪고있다. 또한현행고용허가제에서는엄격한사업장변경제한규정을시행하고있어귀책사유없이미등록이주노동자가발생하게되는점등은대표적인인권침해사례로볼수있다. 최근에는이주노동자의산업재해비율이일반내국인근로자보다월등히높은것으로나타나고있는데, 이러한점도인권침해적사례로볼수있을것이다. 사례별로살펴보기로한다. 첫째, 미등록이주노동자는과거부터열악한근로조건, 임금체불로인한인권침해를받고있다. 일반적으로이주노동자는등록여부를불문하고내국인이꺼리는위험률이높고노동환경이열악하고힘든일에종사하고저임금에시달리고있지만, 미등록이주노동자의경우에는불안정한체류자격으로인하여열악한노동조건과임금체불에도사용주에게문제를제기하기어렵다는점이중요하다. 2015년경남이주노동자노동ㆍ생활실태 36) 에따르면이주노동자들의하루평균노동시간은 10.54시간으로하루 2.5시간, 1주일에 5일이상연장근무를하는것으로나타났으며, 임금은약 180만원으로국내임금근로자 (223만원, 2014년통계청 ) 보다낮았다. 2013년경기도외국인근로자가족인권상황실태조사 37) 에서도특히미등록이주민의경우에임금체불경험이 31.5% 로등록이주민의 18.2% 보다높게나타나고있다. 대법원의판례에따르면, 근로자성 여부의핵심은근로계약에따른노동력의제공이며이미제공한노동에관한임금은취업자격과관계없이보장받아야하지만, 38) 현실적으로사업장에서는미등록이주민에대한임금체불의문제가종종발생하고미등록이주민은자신의권리를적극적으로주장하지못하고있다. 이는미등록이주노동자가밀린임금을요구하는경우에일부사업주들은미등록체류자격이라는신분적인약점을이용하여출입국관리소에신고하여추방시키겠다고협박하고, 체불임금을진정하는고용노동부공무원은출입국관리법에따른통보의무가면제되지않기때문이다. 또한과거에는노동부의 외국인근로자민원처리지침 에따라미등록이주노동자에게출입국사실을통보하기전에먼저체불임금지급등권리구제조치를해 36) 2015년 8월 1일부터 11월 15일까지경남이주민노동복지센터에서경남지역에취업중인이주노동자 476명을대상으로실태조사하였으며, 이중미등록이주노동자는 127명이다. ( 연합뉴스 http://www.yonhapnews.co.kr/bulletin/2015/12/16/0200000000akr20151216179100052.html?fr om=search, 2016.10.20. 검색 ) 37) 경기도외국인인권지원센터, 경기도외국인근로자가족인권상황실태조사, 2013, 38) 대법원 1995.12.22. 선고 95누2050 판결, 대법원 2005.11.10. 선고 2005다50034 판결.
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 17 야하였다. 그러나이지침은출입국관리법에반한다는이유로 2008년폐기되었다. 따라서현재는미등록이주노동자들이강제퇴거전체불임금을받기가훨씬어렵다. 39) 정부는미등록이주노동자에대한권리침해의방지를위해근로기준법을위반한사용자의처벌을강화하는등의조치를취하고있지만, 실제현장에서는미등록이주노동자들에대한권리침해는지속적으로발생하고있는상황이다. 40) 둘째, 미등록이주노동자를비롯한이주노동자들은언어로인한소통부족과노동환경에서안전교육및보호장비의미비등으로근로중산업재해가많이발생하고있다. 2015년경남이주노동자노동ㆍ생활실태조사결과에따르면피조사자의 26.5% 가산업재해피해경험이있고, 1인당평균 1.89번의산업재해경험이있다고답하였다. 산업재해는주로작업시간도중사고로발생하는데이는직장에서안전보건교육을받은이주노동자가 48.7% 에불과하여절반이상의근로자가안전보건교육없이작업에노출되어있기때문이다. 41) 또한고용허가제로입국할때에이주노동자가산업인력공단에서받는교육에는안전또는건강권을비롯한기초권리교육이거의없고, 취업교육에초점이맞춰져있다. 또한이주노동자들은입국직후한국어소통능력이부족함에도한국어교육이지원되지않아어려움이많다. 산업재해가발생한경우에는, 체류자격에관계없이산업재해보상금을신청할수있으며 42) 미등록이주노동자의경우에는출국을일정기간유예하고있다. 그러나산업재해보상에대한제도가존재함에도불구하고현실적으로는보호가어려운문제들이있다. 먼저사업장규모에따라산업재해보상보험의적용을받지못하는경우가상당수발생하고있다. 산업재해보상법시행령제2조제1항제6호에따라농업, 임업, 어업및수렵업중법인이아닌자의사업으로서상시근로자수가 5명미만인사업의경우에는산업재해보상보험법의적용이제외되고있다. 농업분야에서는 5인이상의이주노동자를상시고용하고있는대규모농가의비율은 12.2% 에불과하므로, 체류자격과관계없이농업에종사하고있는이주노동자들상당수가소규모사업장에서일하고있는상황이다. 이들도산업재해에노출되어있지만, 보상보험의적용을받지 39) http://www.inkwon.or.kr/maybbs/form.php?db=inkwon&code=news&n=527&mod=modify&page=52 ( 검색일 : 2016.3.30.) 40) 노재철, 미등록외국인근로자의문제점과해결방안, 비교법논총 제18집, 2010년, 49면. 41) 권익위원회권고사항참조. 42) 대법원 1995.9.15. 선고 94누12067 판결
18 못하게된다. 43) 또한미등록이주노동자들이산업재해보상금을신청하게되면사용 자는미등록이주노동자를고용한사실이밝혀져벌금이부과되고, 미등록이주노동 자는요양신청을하는과정에서체류자격이드러나강제송환될우려가있다. 따라서 이러한현실적인부담과이해관계때문에산업재해보상금을신청하는것은쉽지않 다. 44) 2015 년경남이주노동자노동ㆍ생활실태에서는산업재해가발생한경우산재 보험처리를받은경우가 21.3% 에불과하다. 셋째, 외국인근로자의고용등에관한법률 ( 이하 외국인고용법 ) 제 25 조에따라 이주노동자는사업장변경을허용받을수있다. 그런데사업장변경은그사유와 기간의제한등이매우엄격하여바판을받고있다. 먼저이주노동자의사업장변경 사유는외국인고용법제 25 조제 1 항 45) 및고용노동부고시 46) 등일정한사유에해당 할때에만가능하다. 그런데이 사유 의범위가지나치게협소하고극히제한되어 있어이주노동자의직업선택의자유를심각하게침해하고있고, 이로인해강제노동 을가능하게한다는점에서인권침해문제가발생하고있다. 특히같은고용허가제이 지만, 방문취업동포 (H-2) 들의경우에는입국후자유로운구직활동이가능하며, 직 장이동이무제한으로허용되고있는점과비교된다. 재외동포에대한이러한특혜에 대해서는국가에의한차별로여겨져국내ㆍ외적으로개선권고를받고있다. 47) 다음으로외국인고용법제 25 조제 3 항에서는 다른사업또는사업장으로의변경을 신청한날부터 3 개월이내에출입국관리법제 21 조에따른근무처변경허가를받지 못하거나사용자와근로계약이종료된날부터 1 개월이내에다른사업또는사업장 43) 민주사회를위한변호사모임, 위의보고서, 61면. 44) 노동부한국산업인력공단, 외국인근로자체류지원을위한상담사례집, 2008, 84면 ; 노재철, 앞의논문, 68면. 45) 제25조 ( 사업또는사업장변경의허용 ) 1 외국인근로자 ( 제12조제1항에따른외국인근로자는제외한다 ) 는다음각호의어느하나에해당하는사유가발생한경우에는고용노동부령으로정하는바에따라직업안정기관의장에게다른사업또는사업장으로의변경을신청할수있다. 1. 사용자가정당한사유로근로계약기간중근로계약을해지하려고하거나근로계약이만료된후갱신을거절하려는경우 2. 휴업, 폐업, 제19조제1항에따른고용허가의취소, 제20조제1항에따른고용의제한, 사용자의근로조건위반또는부당한처우등외국인근로자의책임이아닌사유로인하여사회통념상그사업또는사업장에서근로를계속할수없게되었다고인정하여고용노동부장관이고시한경우 3. 그밖에대통령령으로정하는사유가발생한경우 46) 고용노동부고시제2012-52호외국인근로자의책임이아닌사업장 47) 우삼열, 이주노동자의노동권보장을위한고용허가제개선방안, 이주노동자노동권향상을위한세미나, 2015, 32면.
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 19 으로의변경을신청하지아니한외국인근로자는출국하여야한다 라고사업장변경기간을규정하고있다. 위규정과같이현행고용허가제하에서이주노동자는 3개월의구직기간을부여받고있으며, 이기간을초과할경우에는이주노동자에대한귀국이강제되고있다. 그러나 3개월근무처변경과정에서는이주노동자를채용하는기업이신고의주체가되므로신고기한이내에고용센터를방문해야하지만, 담당관리자의실수등으로기한을초과하는경우에는이주노동자는미등록이주민이된다. 이처럼이주노동자본인의과실이없었음에도불구하고, 기한초과에따라체류자격이없기때문에반드시출국하도록하는제도는이주노동자에게지나친피해가전가되고있다. 고용노동부의 사업장변경신청기간및구직기간초과자현황 에따르면사업장변경과정에서발생한미등록이주노동자수는지난 5년동안모두 42,996명이나된다. 이들은처음부터미등록자가될의도를가진이들이아니었으며, 경직된제도로인해본의와다르게미등록자가된것이라할수있다. 48) 외국인고용법상사업장변경의제한은직접적으로직업장선택의자유를제한하는것이기도하지만, 간접적으로이주노동자들의인권상황을열악하게방치함으로써미등록이주민들을양산할수있다는점에서개선될필요가높다. 넷째, 최근국가인권위원회의실태조사와언론보도에의하면제조업이외에농ㆍ축산업에종사하고있는이주노동자들의인권상황이열악한것으로나타나고있다. 2016년 9월말, 현재고용허가제에따라비전문취업제 (E-9) 로입국한이주노동자는모두 27만 6945명이며, 이들중농축산업분야종사자는 2만 7488명이다. 49) 국내농촌의일손부족이심해지면서 2003년부터농축산업분야에도이주노동자가유입되기시작하여미등록이주노동자도갈수록증가하고있다. 이들은등록이주노동자경우조차도매일새벽부터늦은밤까지휴일없이일하는등근로기준법상근로시간, 휴식, 휴일에관한규정들을적용받지못하고있어인권침해정도가심각하다. 50) 2013년국가인권위원회의농축산업이주노동자인권상황실태조사에따르면, 농축산업에종사하는이주노동자들의 61.1% 는최저임금법을위반하고있는계약을체결하여저임금을받고있으며, 90.7% 는장시간노동을겪고있었다. 특히농한기에는일 48) 우삼열, 위의보고서, 57면. 49) 법무부출입국외국인정책본부, 2016년 9월통계월보. 50) 연합뉴스, http://www.yonhapnews.co.kr/bulletin/2016/07/11/0200000000akr20160711136900051.html?fr om=search, 2016.10.20. 검색
20 이없으면임금을받지못하거나해고당하는경우들도발생하고있다. 51) 또한이들이주로거주하고있는숙소는거주용이아닌컨테이너나패널집이 67.7% 를차지하였고, 샤워시설및화장실이제대로갖추어져있지않거나냉난방시설이없어더위와추위를견디기가어렵다. 그리고숙소의잠금장치가제대로되지않아여성이주노동자들의경우에는성폭행에노출되어있는위험이있어주거시설의개선이시급하다. 52) 4. 사회보장분야인권침해 (1) 건강및보건미등록이주민이체류하면서가장어려움을겪고있는부분은의료에대한부분이라할수있다. 등록이주노동자의경우에도의료서비스는의사소통의어려움, 사업장내종속적지위등으로접근이쉽지않다. 53) 그러나미등록이주민의경우에보다근본적인문제는건강보험에가입할수없기때문에거액의진료부담으로인하여의료서비스를받지못하는점이다. 의료지원은사회보장의영역으로대게국민의권리라고여겨지고있기때문에보호가취약할수밖에없다. 그러나 건강 의개념에는육체적건강뿐아니라정신적건강도포함되며육체적, 정신적으로건강할권리는인간으로누려야할최소한의권리로생명과직결되어있다. 따라서건강권은국민의권리이전에인간의권리로체류자격없는이주민에게도보호되어야할것이다. 54) 최근한조사에따르면 55) 신체적및정신적건강에대한만족도는체류자격에따라차이가많이나타나고있다. 등록이주민은 45.4%(30명 ) 가자신이건강하다고느끼고있지만, 미등록이주민은 29.3%(27명 ) 만이건강하다고느끼고있어체류가불안정한경우정신적인스트레스 51) 국가인권위원회, 농축산업이주노동자인권상황실태조사, 2013, 99~104면. 52) 국가인권위원회, 위의보고서, 2013, 152~159면. 연합뉴스, http://www.yonhapnews.co.kr/bulletin/2015/11/13/0200000000akr2015/11/13/020000 0000AKR 20151113075600052.HTML?from=search, 2016.10.20. 검색 53) 노재철, 앞의논문, 53면. 54) 이병윤ㆍ고준기, 외국인근로자의보건의료현황과문제점, 한양법학 제21권제3집, 2010, 325면. 55) 경기도외국인인권지원센터, 2013 경기도외국인근로자가족인권상황실태조사, 2013.
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 21 로육체적건강상태에도영향을주고있다고판단할수있다. 사업장에서근로하는등록이주노동자의경우에는직장가입자로서취업한때부터퇴직할때까지사업주가이주노동자를건강보험가입자로신고하여야할의무가있으며, 근로관계가지속되는동안에는임의탈퇴가불가능하므로건강보험적용이지속된다. 직장가입자에해당하지않는등록이주민은당연가입의대상자는아니지만, 국내에 3개월이상거주한경우에는지역의료보험가입을신청하여보험적용을받을수있다. 56) 그러나미등록이주노동자는국민건강보험의가입대상자에서제외되므로경제적어려움으로인한진료비의부담, 미등록체류자격으로인한강제퇴거의두려움, 진료시의사소통의어려움등으로제도권내의의료에접근하기가현실적으로불가능하다. 성서이주노동자무료진료소에서 2012년실시한이주노동자건강권실태조사결과 57) 에서는이주노동자의국민건강보험가입률은 48.1% 에불과하였고등록이주노동자의경우에도 6% 는건강보험에가입되어있지않았다. 이주노동자들이병원에가지못한이유는시간이없다는응답이 54.1% 로가장높게나타났지만, 그다음으로는돈이없어서라는응답이 15.1%, 출입국단속의두려움이라는대답도 8.1% 에해당하였다. 미등록이주민들은대부분이주지원단체들을통하여소외계층을위한무료의료봉사, 순회진료및치료사업등의기초적인의료서비스에의존하고있으며, 의료수요를충족하기는매우부족하다. 따라서제도적으로최소한의의료를보장해줄수있도록개선이필요하다. 58) 특히미등록이주민중에국내에서임신및출산을하게되거나영유아의경우에는보호의필요성이높고의료서비스의혜택이더욱필요하다. 현재영유아의경우에는외국인등록증이없는경우에도시군에서제공하는무료예방접종서비스를받을수있도록되어있다. 그러나이에대한정보가부족하여서비스를받아본적없다는이주민이대부분인것으로나타나고있다. 59) (2) 아동의교육 56) 국민건강보험법시행령제 76 조 57) 성서이주노동자무료진료소, 성서이주노동자건강권실태조사, 2012. 58) 이희성ㆍ김슬기, 미등록외국인근로자의보호, 한양법학 제26권제4호, 2015, 362면. 59) 2013 경기도외국인근로자가족인권상황실태조사에따르면무료접종서비스를받은경험에대한질문에응답자의 60.1%(101명 ) 가 없다 라고응답했다.
22 국내거주미등록이주아동은국내출생자로출생등록을하지못한무국적아동이포함되어있기때문에정확한통계를얻는것이불가능하다. 국가인권위원회실태조사에따르면국내거주미등록이주아동을 2010년에는약 1만 7천여명으로추산하였고, 2011년에는약 2만명의미등록이주아동이있다고추산하였다. 60) 아동기의교육은아동의장래를결정하는중요한요소이며, 아동의발달을위해반드시필요하다. 사회적차원에서도, 다양한문화적배경을가지고있는아동들이교육을통해건강하게성장함으로써우리사회의구성원으로자라나는것은사회의안정과통합을위해서도매우중요한문제이다. 61) 미등록이주아동은한국에서출생하거나, 어렸을때부터한국에서자라한국인의정체성을가지고한국문화에더익숙한경우가있을수있다. 또한아동권리협약에따라정부는체류자격과관계없이이들이우리사회에체류하는동안아동의중요한권리인교육권을보호해야한다. 이러한정신에따라초ㆍ중등교육법시행령에서는미등록이주아동이교육을받는데장애가되는요소들을축소해왔다. 그런데미등록이주아동이교육에접근할수있는제도가과거보다확대되었지만, 현실적으로아동의교육권이실질적으로보장되고있는가는다른문제라고할수있다. 미등록이주아동에대한교육은의무교육으로명문에근거한것이아니라 해석 에의한확대적용에의한것이며, 학교장의재량으로되어있다. 62) 법에명시된의무교육규정에따라국가는취학할아동의보호자에게취학통지를하지만, 이주아동에게는체류자격여부를불문하고취학통지서가발급되지않기때문에보호자가자녀의입학시기가되면주민자치센터에신청하여발급받거나거주지인근의초등학교또는교육청에입학문의하여입학해야하고, 이로인하여이주아동의교육접근성은현저히낮아질수밖에없다. 63) 그리고입학은학교장의재량사항으로규정되어있어입학을거부당하는사례도미약하지만발생하고있다. 2013년경기도외국인지원센터에서실시한경기도외국인근로자가족인권상황실태조사에서는자녀를입학할때 60) 국가인권위원회, 이주아동의교육권실태조사, 2010; 국가인권위원회, 이주인권가이드라인구축을위한실태조사 61) 박미정, 사회통합을위한이주배경청소년정책에관한연구, 성결대학교박사논문, 2015. 62) 대한변호사협회, 2013 인권보고서제28집, 2013, 227면. 63) 소라미, 미등록이주아동기본권보장을위한법률제ㆍ개정의필요성, 국회인권포럼이주아동토론회자료, 2013. 4. 9.
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 23 교육청이나주민센터로부터입학안내를받지못한비율이 72.7% 에해당하였고, 21.7% 는자녀를입학시킬때학교측의거부를당한경험이있었다고응답하여 64) 미등록이주아동에대한교육권을실질적으로보호할수있는조치가요구된다. 특히미등록아동중, 미취학아동의경우에는취학아동에비하여더욱열악한조건에놓여있다. 이들에대한보육및유아교육은공교육이아니기에교육에대한지원을기대할수없는상황이다. 2011년국가인권위원회의 이주아동의교육권실태조사 에따르면이주아동들은공교육진입전에 34.9%(65명 ) 가집에서혼자있었다고답하였다. 즉, 공교육입학전까지는제대로된교육기관에서교육을받지못하고방치되어있었던것이다. 입학전이주아동이교육을받지못하는이유는경제적인문제가가장크다. 이처럼교육을받지못하다가취학연령이되어학교에진학하게되면, 한국어이해의어려움과학습이해도의부족, 학교생활의부적응등으로중도탈락하게되는경우가많을것으로예상된다. 현재국내에서는만3세부터초등학교취학전까지의유아에게제공되는교육은의무교육은아니지만정부의지원이제공되고있다. 그러나이는복지의영역이기때문에, 대한민국국적을가진사람과결혼하여가족을이룬경우를제외한이주민의자녀들은이러한지원을받을수없다. 그러나미취학시기의교육은단지공교육단계에서의학업성취를위해서는반드시전제되어야하는부분인만큼, 인도적인차원에서미취학아동의교육지원방안을검토해야한다. Ⅳ. 미등록이주민인권침해대응방안 1. 출입국관리과정에서인권증진 우리헌법에서규정하고있는신체의자유는인간의권리로해석되어모든사람에 게적용되며, 미등록이주민은비록출입국관리법을위반하였더라도이를집행할때 에는명확한규정과적법한절차에따라제한이엄격하게이루어져야하며, 출입국관 64) 경기도외국인지원센터
24 리의집행은인권적으로이루어져야한다. 따라서첫째, 출입국관리법에서는단속절차에대한명시적규정이필요하다. 현행출입국관리법에서는단속절차에대한별도의규정을두지않고 조사 및 보호 절차에포함되는과정으로보고있다. 그러나실질적으로동향조사또는긴급보호의규정이단속실시에대한법적근거로보기에는불충분하기에단속행위에대한정당성문제로도이어진다. 65) 단속과정의인권침해에대한국가인권위원회의지속적인권고와비판적인여론으로인하여법무부에서는 2009년 출입국사범단속과정의적법절차및인권보호준칙 ( 이하 인권보호준칙 ) 을마련하여보충적으로출입국관리공무원의단속에대한가이드라인을제시하고있으며, 준칙제정이후단속과정에서의인권문제가해결되고있다고보고있다. 그러나준칙제정이후에도국가인권위원회의권고사례와상담사례에서는단속과정의인권침해가계속되고있음이나타난다. 이에법률에단속에대한규정을신설하여무분별한단속으로인한인권침해문제, 단속의정당성에대한법적근거를보다명확히할것이요청된다. 둘째, 외국인보호제도에대한보완이필요하다. 현재출입국관리법에따른외국인보호제도는형사절차가아닌행정절차이기에영장주의원칙의적용에서벗어나있다. 그러나외국인에대한단속과보호의실질적인성격은형사절차와동일한정도로사람의인신을체포ㆍ구속하는것이므로급박성을요구하는긴급보호가아닌경우에는법원의심사를거치는것이필요하다. 66) 이와함께강제퇴거집행을위한보호에서는강제퇴거명령을발부받은외국인이불합리하거나자의적인신체의자유의침해를받지않기위하여보호기간의상한이법률에정해져야한다. 실질적으로강제퇴거를집행할때에는송환국과의교류, 항공편확보등이상이하기때문에일률적으로그시간을정하기는쉽지않다. 또한상한기간을규정하였는데초과하게되면해당외국인을즉시석방하게되어강제퇴거를집행하지못하게된다는우려도있다. 67) 그러나이러한우려는행정상의편의를위한것으로보호기간의상한을두지않는다면, 이는외국인의신체의자유를침해하는결과를가져온다고할수있다. 따라서 합리 65) 유성화 장교식, 출입국관리법 상행정조사절차의개선방안에관한연구, 토지공법연구 제74 집, 2016, 245면. 66) 공진성, 출입국관리법상 보호 ' 및 강제퇴거 ' 와외국인의기본권보호, 공법학연구 제14권제1 호. 2013, 243면. 67) 노영돈ㆍ최영춘, 앞의논문, 134면.
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 25 적인 보호기간이법률에서규정되어야할것이다. 셋째, 출입국관리업무를직접적으로집행하는출입국관리공무원에대한인권교육및다문화교육이중요하다. 출입국관리공무원들에게는구체적인내용을담고있는행정부의명령, 규칙등에비하여인권존중의이념은다소포괄적이고추상적으로다가오기도하며, 명령과규칙등을따르면합법적이라고생각하는경향이있다. 68) 이처럼외국인에대한이해와인권존중에대한인식없이업무를수행하게되면그과정에서인권침해와인종차별적행동을하게될수있어문제가된다. 따라서미등록외국인단속과보호절차에있어서출입국관리공무원은교육을통해대상외국인의인권보호에대한의지, 인권과직무관련법령지식, 다문화소통능력, 외국인에대한이해능력을갖춰야하며, 그중에서도특히인권보호에대한강력한의지와다문화적능력을갖추는것이중요하다고할수있다. 69) 넷째, 출입국관리집행시에는미등록외국인에대한권리보호가충분히이루어져야한다. 강제퇴거과정에서는강제퇴거대상자에대한보호보다는규제에만초점이맞춰져있는것이사실이다. 출입국관리법 과 인권보호준칙 에서는출입국관리공무원의권한에대해서만규정하고있지, 무분별한단속에따른부상및인권침해가발생하는경우의책임에대해서는불분명하다. 조사과정에서도외국인은다른문화와언어의장벽으로출입국관리관련법령을집행하는측과완전한소통이이루어지지않는경우가많으며, 집행과정에대한이해도불완전하기에이에대한권리보호가더욱필요하다고할수있다. 70) 무엇보다강제퇴거의집행시에도최대한외국인의권리를구제한뒤에본국으로송환될수있는시간이주어지는것이필요하다. 미등록외국인이일단본국으로귀환한뒤에는사실상권리의구제를받기가어렵기때문이다. 2008년이전출입국관리국에서는법으로규정되어있지않지만, 체류자격이없더라도임금체불이나산업재해를당한외국인의경우에는구제를받을수있도록체류기간을연장하거나강제퇴거명령에대한소송또는이의신청을제기한외국인의체류기간을연장해주는등의행정편의를제공하여미등록이주민에대한권리를우선적으로보호하였다. 71) 그러 68) 국가인권위원회, 출입국분야인권교육교재, 2013, 2면. 69) 김병록, 출입국관리행정과인권문제, 2010, 209면. 70) 법무부, 앞의책, 2009, 11면. 71) 최홍엽, 외국인강제퇴거절차와관련한몇가지쟁점, 민주법학 통권33호, 2007, 355면.
26 나 2008 년이후의정부정책이미등록이주민에대한강력한추방으로바뀌면서강 제퇴거집행시미등록이주민에대한권리보호는더욱어려워지고있는상황이다. 2. 노동사업장에서인권증진 미등록이주민의발생을개선하기위하여는사업장이동제한에대한규정의완화가필요하다. 즉, 현행고용허가제아래에서경직된규정으로인하여귀책사유없이미등록이주민이되는이주민을최소한보호할수있도록그제한규정이개정되어야하는것이다. 고용허가제에서이주노동자의사업장변경은원칙적으로금지되고예외적인사유에서만허용되고있다. 72) 이에따르면이주노동자는보다향상된근로조건을위하여사업장을변경할자유나직장을그만둘권리가인정되지않아사업주에게종속되는결과를가져와사실상의강제노동의효과가나타나고있다. 이와관련하여특례고용허가제를일반고용허가제에도확대적용하여일반이주노동자에게사업장변경을할수있도록하는방안이제시되기도한다. 73) 그러나단순기능인력에대하여입국초기부터사업장변경의자유를보장하는나라는찾아보기가어렵고 74), 사업장변경을자유롭게허용할경우고용관리의측면에서미등록체류의소지가높아질수있다는반론이있다. 75) 이러한부작용을최소화하기위하여, 모든외국인근로자에게사업장변경을허용해주기보다는국내에서체류기간이길어지는자에게일정한시간이지난후이를허용하는방안이대안으로제시되고있다. 76) 보다현실적으로개선이가능한부분은사업장변경사유및기간의확대이다. 먼 72) 외국인고용법제25조는 사용자가근로계약을해지하거나근로계약갱신을거절한경우, 휴업ㆍ폐업및그밖에이주노동자의책임이아닌사유로사업장에서근로를계속할수없게되었다고인정되는경우, 사업장의근로조건이근로계약조건과상이한경우, 근로조건위반등사용자의부당한처우등으로인하여사회통념상근로계약을유지하기어려운경우등 으로사업장변경허용요건을규정하고있다. 73) 손윤석, 이주노동자의고용허가제개선방안, 법학연구 제49집, 2013, 17면. 74) 최홍엽, 앞의논문, 118면. 75) 하갑래, 외국인고용허가제의변천과과제, 노동법논총 제22집, 2011, 362면. 76) 외국인근로자가 3년의취업후 2년간취업기간을연장하는경우연장된 2년동안사업장변경의자유를허용하는방안 ( 최홍엽, 앞의논문, 118면 ), 입국후최초 1년은현행고용허가제를적용하고그후사업장변경을허용하는노동허가제를적용하는방안 ( 이광택, 앞의논문, 116면 ).
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 27 저사용자의부당한처우에는근로조건의위반뿐아니라, 미등록이주노동자가폭행을당한경우라면상해라는결과에이르지않았더라도사업장변경을인정해주고, 이주노동자가 산업안전상 의이유로사업장을변경하기를원한다면, 이러한사유는사업장변경사유로고려되어야할것이다. 또한이주노동자는근로계약종료후 1개월내에사업장변경신청을하여야하고변경신청후 3개월이내에출입국관리법상의근무처변경허가를받지못하면출국하도록규정되어있다. 이러한제한기간을넘기지않기위하여여러일자리를비교하지못하고우선취업을하거나, 제한기간을넘겨미등록이주민이되는경우가발생하고있다. 특히사업장변경기간에는예외규정을두고있지않아신청기간이경과되면이주노동자에게책임없는사유로그기간이경과되었다고하더라도, 출국하여야한다. 이처럼구제조치가없는점은매우불합리하다고생각된다. 특히기업의도산, 장기간임금미지급등이주노동자에게책임없는사유, 즉사업주귀책사유로인한사업장변경을할경우에는 3개월의구직기간은예외적으로적용하지않는것이타당하다고여겨진다. 그리고새로운사업장에서고용신고가늦어졌다하더라도새로알선된사업장에서고용의사가있다면일정한과태료를부과하여고용할수있도록하여미등록이주민으로전락하는것을예방해야할것이다. 이는신고지연의책임이분명히새로운회사에있으므로회사를상대로과태료가부과되는것이타당하다. 77) 마지막으로외국인고용법제25조제4항의사업장변경횟수제한의폐지또는예외규정신설이요청된다. 현행외국인고용법에서는원칙적으로입국한날로부터 3년의기간일때에는 3회의사업장변경이가능하고, 재고용허가를받아 2년의범위내에서연장된체류기간중에는 2회를초과할수없도록되어있다. 이처럼횟수의제한으로인하여이주노동자는사용자가계약종료후갱신을거절하거나, 근로계약을해지하지않도록사업장내에서인권침해를받거나내국인근로자에비하여차별적인대우를받아도적극적으로문제제기를할수없는상황에놓이게된다. 3. 근로현장에서의인권증진 77) 우삼열, 앞의보고서, 63 면.
28 대법원의판례에따라실질적으로근로를제공한이주민은그체류자격과관계없이근로자로서의보호를받을수있어야한다. 그러나현실적으로미등록이주민은체류자격이없다는이유로임금체불을당하거나당연히퇴직금을지급하지않는등노동권을침해받고있다. 미등록이주노동자의근로자로서의권리보호를위해서는근로기준법을위반한경우처벌의수위를높이고, 사용자가의무적으로가입해야하는체불임금보증보험가입여부를철저히확인하여권리침해가발생하지않도록해야한다. 또한산업재해에대한보상은체류자격이없는이주노동자들도그대상이된다는점에서크게발전한제도라고보이지만, 현실적으로제도적혜택을받을수없는점이보완이필요하다. 자진신고및산재신청에협조하는사용자에게는벌금을감면하는인센티브제공등이그예라할수있다. 그리고근본적으로는산업재해감소를위하여안전보건관리교육과제조업, 농업, 축산업, 어업등사업장의종류와특성에맞는세부적인대책이필요하다. 한편, 노동현장곳곳에서발생하고있는미등록이주노동자들에대한권리침해는제도적인측면의문제보다는관련부처와외국인을고용하는사용자, 그리고국내근로자들의의식전환이이루어지지않아일어나고있다. 78) 이를위해서는이주노동자를고용하고있는사업주와, 함께일하는국내근로자들에게사업장내의인권교육및다문화교육이의무적으로실시되어인식이개선될것이요청된다. 79) 4. 사회보장접근성제고 미등록이주민의최소한의건강권을보호하기위해서는제도적차원에서의개선이먼저필요하다. 현재미등록이주민은건강보험에가입할수없기때문에의료비용의부담으로일반병원에서진료를받기가어렵다. 따라서외국인지원센터, 보건복지부의소외계층진료사업등무료의료서비스와민간차원에서의료서비스를지원받고있다. 그러나이러한극히제한된무료의료서비스만으로는한계가따르며, 미등록이주민의질병을예방하고건강을보호하기위해서는근본적으로제도권내의의료 78) 노재철, 앞의논문, 53면. 79) 강현민 정상우, 이주근로자사업장에서의다문화인권교육, 법과인권교육 제9권제2호, 192면.
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 29 서비스접근이전제되어야한다. 과거국민건강보험은국민이외의이주민에대해서는일부비자에대해서만가입자격을인정해주다 2006년부터장기간거주하고있는등록이주민에대하여건강보험가입의자격을확대하였다. 사업장에서근무하는등록이주민들은직장가입자로가입이의무화되어있고, 출입국관리법제31조에따라외국인등록을한경우는지역가입자로임의가입이가능한상황이다. 의료서비스접근의필요성은특히장기체류미등록이주민과미등록이주아동의경우에적극적인논의가필요하다. 장기체류미등록이주민은대부분사업장의열악한환경에서오래근로를제공하였기때문에직업병을가지고있다. 미등록이주민도지역가입자로건강보험에가입할수있도록적용대상확대가이루어질수있을지에대한논의가필요하고, 미등록이주아동의경우에는인도주의적차원에서의료급여수급권자에포함될수있도록의료급여법규정의개선의검토가이루어져야할것이다. 80) 그러나건강보험및소외계층에대한의료급여는기본적으로사회복지의영역이기때문에, 미등록이주민이이러한사회권적국가제도에들어올수있는가에대해서는사회적합의가충분히논의되어야하는상태라고할것이다. 이에보다현실적인차원의접근으로지방자치단체의차원에서미등록이주민을포함한지역거주이주민에게최소한의건강권보호를위한의료서비스가제공되는것이다. 대부분의거주외국인지원조례에서는 재한외국인처우기본법 에서와마찬가지로 대한민국에합법적으로체류할수있는법적지위를가지지않은경우에는적용대상에서제외되고있어문제가된다. 국내이주민기본법이라고할수있는 재한외국인처우기본법 과외국인을위한자치조례에서체류자격없는이주민을배제시키고있는점은비판받아야할것이다. 그러나경기도외국인인권지원에관한조례등일부지방자치단체의인권조례에서는대한민국국적을가지지않고자치단체 80) 의료급여법은생활이어려운자에게의료급여를실시하고있으며, 의료급여법상수급권자에는국민기초생활보장법에따른수급권자가포함되고있다 ( 제 3 조제 1 항제 1 호 ). 국민기초생활보장법제 5 조의 2 는외국인에대한특례규정을두어, 대한민국국민과혼인하여본인또는배우자가임신중이거나대한민국국적의미성년자녀를양육하고있거나배우자의대한민국국적인직계존속과생계나주거를같이하고있는사람의경우에는수급권자로보고있다. 또한의료급여법제 3 조의 2 에서는난민법에따른난민인정자로서국민기초생활보장법제 12 조의 3 제 2 항에따른의료급여수급권자의범위에해당하는사람을수급권자로보아외국인의경우에도제한적으로나마수급권자의범위를확대하고있다.
30 내에거주하는모든외국인을대상으로하여체류자격없는이주민도포함하고있다. 외국인의 인권 지원을명시한조례에서만이아니라, 일반거주외국인지원조례에서도체류자격과관계없이실질적으로그지역에거주하고있는이주민에대한기본적인권리의보호는시급히이루어져야한다. 경기도에서운영되고있는 경기도팜뱅크설치및운영조례 에서는지역소외계층에게무료의약품을지원하고자의약품기탁자와수요자를연결하는데필요한팜뱅크의설치및운영에관한사항을규정하고있다. 의료소외계층에대한의료서비스지원범위에미등록이주민을포함하여그대상이확대된다면, 비용문제와신분으로인한두려움으로의료서비스의접근이어려운이들에게기초적인의료를제공할수있는것으로생각된다. 81) 5. 체류자격의부여 미등록이주민에대한체류자격부여는정책적으로, 혹은인도주의적차원에서이루어지고있다. 우리정부의경우에도산업연수생제도에서고용허가제로외국인력정책을전환하면서일부미등록이주민에게체류자격을부여하였으며, 재중동포에게는자진출국후재입국을조건으로방문취업 (H-2) 자격을부여하기도하였다. 2006년에는인도적인측면에서취학중인외국국적아동에게는일반연수 (D-4), 자녀를둔부모에게기타 (G-1) 자격을부여하여아동의교육권을보호하기도하였다. 82) 그리고 2007년에는화재현장에서 11명의인명을구조한몽골미등록이주민 4명에게특별공로를인정하여체류자격을부여한적도있다. 83) 그러나우리정부의체류자격부여는일회성에그치고있고, 사회와의유대관계등을고려하는정책은나타나지않고있다. 각국정부에서는정규화프로그램을통해일정자격을갖춘미등록이주민에게체류자격을부여하기도한다. 대표적인사례를살펴보면, 영국에서는 1990년대이후일회성정규화프로그램대신사회와의유대관계에근거하여미등록이주민에게합법 81) 경기도외국인인권지원센터, 앞의보고서. 82) 최서리, 앞의보고서. 83) 화재현장 11명구한몽골인 합법체류허가 ( 연합뉴스, http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=l SD&mid=sec&sid1510=102&oid=001&aid=0001598, 2016.10.13. 검색 )
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 31 화를신청할수있는기회를제공하고있다. 그대상은장기거주이주민과영국에서 출생한외국국적아동이며, 영국이민법 (Immigration Act) 에서체류자격부여요건을 규정하고있다. 84) 자세한요건은다음 < 도표 3> 와같다. 체류기간 체류자격 성인 20 년이상 최대 30개월체류자격부여 < 도표 3> 영국의미등록이주민정규화요건 청소년 (18~25세) 인생의반이상한시적체류자격 아동 (18세미만 ) 최소 7년동안지속적으로 요구조건해당없음해당없음해당없음 영국출생자 생애첫 10년이후 90일이상체류 한시적체류자격시민권신청가능 -신원상문제없을것 -지인추천 자료 : 최서리, 앞의보고서를참조하여구성 또한일본의경우에는미등록체류에대하여단속과같이강압적인방식으로대응을하고있지만, 일본사회와유대관계가형성되었다고생각되는미등록이주민에게는특별허가에따라한시적으로체류자격을부여하고있다. 구체적인체류자격요건등이법률에규정되어있지는않지만, 입관법 ( 출입국관리및난민인정법 ) 제50조 85) 에따라법무대신의재량으로체류자격부여여부가결정되고있다. 일본정부는 2004년이후, 해마다합법화사례와그렇지못한사례를입국관리국홈페이지에공표하고, 2006년 10월부터는합법화판단의가점요인과감점요인을발표하기시작했다. 가점요인에는일본사회와의유대관계가크게고려된다. 예를들면, 일본에영구거주하는사람과의가족관계, 초중등학교에재학중이며 10년이상일본에거주해 84) 최서리, 앞의보고서. 85) 제50조 ( 법무대신재결의특례 ) 법무대신은퇴거강제명령에대한이의신청에 ( 합당한 ) 이유가없다고인정되는경우라도신청인이다음사항에해당할시재류를특별히허가할수있다. 영주허가를받았을때 과거에일본국민으로써일본에본적을가졌을때 인신매매에의해일본에재류하고있을때 그외에법무대신이특별히재류를허가하는사정이있다고인정할때법무대신은법무성의규정에따라재류자격및재류기간을결정하고그외에필요하다고인정되는조건을부여한다.
32 온자녀가있거나, 일본에거주한지 20년이상되어생활기반을가지고있는사람은체류자격부여의가능성이높다. 또한캐나다에서는이민난민보호법 (Immigration and Refugee Protection Act) 에서정상참작에의하여영주권을부여하고있다. 86) 캐나다이민난민보호법제25조는통상의영주권취득요건이되지않고난민의요건에도맞지않는경우에도정상참작과인도주의적고려로외국인에게영주권을부여할수있는법적인근거를마련하고있다. 정상참작에의한영주권의부여결정시이민관은캐나다에서의정착여부를가장중요하게심사하고있으며 1) 캐나다에서의체류기간, 2) 캐나다에서의체류가본인이통제할수없는사유로인한것인지여부, 3) 고용유지상태, 4) 재산보유등재무건전성, 5) 한지역사회에안정적인거주, 6) 지역사회에의사회통합여부 ( 예, 자원봉사등 ), 7) 캐나다사회에의통합을보여주는직업, 언어등교육프로그램수료여부, 8) 캐나다에서선량한시민으로살았는지여부 ( 예, 형사전과, 가정폭력, 아동학대등이없는지등 ) 등을고려하고있다. 87) Ⅴ. 결론 이연구는미등록이주민의발생유형과현황을조사하고, 이들에대한대표적인인권침해유형인출입국, 노동, 건강및보건, 아동의교육에따른인권침해실태를살펴본후, 헌법재판소와대법원의판례, 국가인권위원회의결정례및그동안제기된인권개선방안들을검토하여미등록이주민을보호방안을제시하고자하였다. 미등록이주민에대한인권의보호와차별금지의원칙은우리헌법과국제인권조약에서규범적으로보장되고있는보편적인권리이다. 그러나미등록이주민은현행국내법과제도에서체류자격에따른한계로인하여기본권을보호받지못하고인권침해의상황에놓일때가많아보호가요청된다. 일찍이대법원의판례를통하여체류자격없는미등록이주민에게도근로자성이인정되고, 산업재해를보상받을수있으며, 최 86) 한태희 (2008), 이민법상정상참작에의한영주권부여에관한연구, 비교법연구 제8권제2호 87) 정상참작이민에관한캐나다이민관업무지침. (http://www.cic.gc.ca/english/resources/tools/ perm/hc/pr ocessing/index.asp, 접속일 : 2016.10.20)
미등록이주민인권침해실태및대응방안 / 정상우ㆍ이미정ㆍ박지인 33 근에는노동조합결성권도인정되고있어미등록이주민의노동권은제도적으로상당히보호받고있는것처럼보인다. 그러나현실적으로는여전히체류자격의불안정함을이용한임금체불, 산업재해의은폐등보호가이루어지기어려운제약이있다. 과거보다단속과정에서의인권보호는일부진전이있었지만, 여전히출국과보호단계의인권보장, 농어촌거주미등록외국인의인권보장, 미등록이주민발생원인이되는제도적미비점개선등은새롭게제기되는과제라고할수있겠다. 이를위해강제퇴거과정에서는미등록이주민보호를위하여단속된미등록이주민에게도보호처분에대한사법적감시가강화될필요가있다고보았다. 체불임금진정시고용노동부공무원의통보의무면제, 산업재해보상시사업주에게인센티브제공등의개선이필요하다. 그리고미등록이주민에대한건강및보건, 교육과같은사회적권리역시인간의보편적인권으로서접근가능성이실질적으로확대될필요가있다고보았다. 무엇보다최소한의의료의제공은인간의권리로제도적인접근이보장되어야할것이다. 마지막으로우리사회와유대관계가있는미등록이주민에게는제한적이겠지만체류자격의부여라는보호도진지하게논의될필요가있다고본다. 보편적인권은누구에게나보호되어야하는권리이며, 이러한보편적인권은시대의흐름에따라그영역이확장되어왔다. 현실적으로우리사회에존재하고있는미등록이주민에대한적극적인논의와보호가지속적으로필요하다고할것이다.
[ 토론문 ] 1) 미등록이주민인권침해실태및대응방안 에대한토론문 박영아 * 발제문은미등록이주의인권적문제점을깊이있고폭넓게검토하고있다. 발제문에서제시된문제의식과대응방안에특별한이견없이동의한다. 특히 등록 이주민과 미등록 이주민의지위는절대적이지않고, 그러한이주민의법적지위는고정된것이아니라등록에서미등록으로, 미등록에서등록으로얼마든지변화할수있다는발제문의지적에깊이공감한다. 본인의상황은바뀐게하나도없는데, 전산시스템의간단한조작으로등록외국인이미등록외국인으로전락한사례를접하면서미등록이냐등록이냐가한사람에대한평가와무관하다는점을실감하게되었다. 불법체류자들은 흔히 범죄집단 과유사한방식으로묘사되고인식되고는있지만, 미등록이주는개인에게서원인을찾을수있다기보다근대국민국가의보편화와국경관리의필요성이낳은산물에가깝다고생각한다. 미등록 이기때문에발생하는인권침해에대해그누구도미등록이기 때문에 감수해야하거나당연한제재나효과로보고있지않다. 다만출입국 관리 의필요성때문에발생하는 불가피한 부작용정도로취급하는관점은있는것같다. 이러한관점은두가지방식으로발현된다. 하나는구제거부다른하나는구제포기다. 통보의무로범죄피해신고나의료서비스에대한접근등을어렵게하는것은구제거부에가깝다. 이와관련, 출입국관리법제84조제1항단서및시행령제92조의 2 1) * 공익인권법재단공감. 1) 제92조의2( 통보의무의면제 ) 법제84조제1항단서에서 대통령령으로정하는사유 란다음각호의어느하나에해당하는사유를말한다. 1. 초ㆍ중등교육법 제2조에따른학교에서외국인학생의학교생활과관련하여신상정보를알게된경우 2. 공공보건의료에관한법률 제2조제3호에따른공공보건의료기관에서담당공무원이보건의료활동과관련하여환자의신상정보를알게된경우
36 은일정한경우통보의무를면제하고있지만, 일선기관에서해당규정들이매우제한적으로해석되는경향이있고, 통보의무가면제된다하더라도통보가금지되는것이아니라서, 담당자의세계관이나주관에따라결과가달라질가능성이있어, 여전히구제에대한장벽으로작용한다. 사용자의이탈신고에의해외국인노동자의체류자격이좌우되는문제도오래전부터지적되어왔다. 출입국관리법제19조제1항제2호에따르면외국인을고용한사람은해당외국인의소재를알수없게된경우그사실을출입국관리사무소에신고를하여야한다. 외국인의체류관리를위해외국인을고용하는사람에게신고의무를부과한것이다. 이신고는흔히 이탈신고 라고지칭되는데, 문제는근로조건등을둘러싸고사용자와외국인노동자간에분쟁이발생하여노동자가근로제공을거부하는상황에서사용자가 이탈신고 를하는경우, 출입국관리당국이해당노동자가실제로소재가불명한지, 근로제공을거부하게된경위와원인등을적극적으로파악하지않고주로 ( 말이통하는 ) 사용자의진술을근거로결론을내리는경향이있다는점이다. 노동자의근로제공거부로사용자가입게된손실등에깊이공감하는모습을보이기도한다 ( 사업장에서의폭행, 욕설과임금체불이문제된사건이었다. 이사건의경우외국인노동자는 도망갈 기회도있었으나재차도움을청하려고출입국관리사무소를찾아가는바람에그자리에서단속이되었다 ). 그결과사용자의이탈신고가있으면외국인근로자가특별한사정이없는한미등록상태로전락하게되므로사업장이탈신고가사용자가외국인노동자와의분쟁에서매우효과적으로활용할수있는무기로변질되었다. 구제포기의대표적인사례로는미등록이주아동을들수있다. 미등록이주아동의경우, 자신이이와같은상황에놓이게된것이본인의의사나책임과전혀무관하다. 현재우리나라에서살고있는미등록이주아동은초등학교, 중학교및고등학교를다니는것까지는가능하지만, 대학교입학은불가능하고, 정상적으로직장생활을하거나결혼하고가정을이루며살아갈수있다는희망조차없이성장하고있다. 그러나정책당국은이미실질적으로한국사회에편입되어그구성원으로살아가고있 3. 그밖에공무원이범죄피해자구조, 인권침해구제등법무부장관이정하는업무를수행하는과정에서해당외국인의피해구제가우선적으로필요하다고법무부장관이인정하는경우 [ 본조신설 2012.10.15.]
토론문 37 는미등록이주아동에대한구제는부모의미등록체류를유발한다는우려가있다해서사실상손을놓고있는상황이다. 출입국관리법위반자에대한단속및강제퇴거명령의집행을위한이주구금은사람의신체및자유에대한직접적침해를수반하기때문에가장엄격한잣대로평가되어야함에도불구하고, 다른행정영역에서일반적으로적용되는법치주의원칙에대한광범위한예외가인정되고있다. 영장주의가적용되지않음은물론, 체포영장을대체하는출입국관리사무소장이발부권한을가지는보호명령서제도또한긴급보호의일반화로유명무실에가깝다. 특히현장에서는사업장에있는사람들을무작위로일단잡아놓고사후적으로조사를하는단속관행이문제되고있다. 단속의효율성위해서라지만절차적권리보장은최후의마지노선으로보아야한다는점에서심각하게받아들여야하는문제라고생각한다. 최근에도출입국관리사무소에 5명이잡혀있다해서법률조력을하기위해찾아갔는데막상가보니 2명만이남아있었더라는경험담을들을수있었다. 강제퇴거명령이발부된후에는강제퇴거명령이집행될때까지보호, 즉구금이가능하기때문에장기구금이특히문제되고있다. 출입국관리법에따른장기구금은인신보호법의적용조차받지않아사법적통제가원천적으로배제되어있다. 법무부장관에게이의신청을할수있지만, 아래에서보는바와같이 2012-16년현재까지이의신청이인용된건은한건도없다 2) 보호에대한이의신청현황 구분 이의신청 연도 접수 기각 각하 인용 2012 11 10 1-2013 9 6 3-2014 8 3 5-2015 12 11 1-2016.8월말 8 6 2 - ( 단위 : 건 ) 통상이주는비자발적이주와자발적이주로구분되며, 난민등비자발적이주에 2) 노회찬의원의대정부질의에대한법무부회신
38 대해국제법상보호의무가인정되기도한다. 그러나자발적이건자발적이지않건대부분의이주에비계획적인요소가많다는점에주목할필요가있다. 특히 2세, 3세로내려갈수록이주는개인의의지나선택과점점멀어지는하나의현상으로나타나게된다. 이러한현상에대해출입국관리의잣대만을갖다대는것은, 피아노를놓을자리를봐두면서피아노의길이가아닌넓이만을고려하는것과다름없다. 미등록이주로인해발생하는인권침해문제는해당이주민이우리사회와접촉하고상호작용하는과정에서매우다양한방식과모습으로나타나기때문에다각적인검토와대응방안이필요하다. 미등록이주민은체류자격이없다할지라도인간으로서가지는권리에대한침해가최소화되어야한다. 이주민들은등록여부와상관없이우리사회의일원으로살아가고있기때문이다. 사회내부에인권침해가용인되는집단의형성은사회전체적으로바람직한현상이될수없다고생각한다.
[ 제 2 주제 ] 1) 불법체류 ( 통제 ) 의법적쟁점 이일 * 1. 문제의제기 2. 불법체류외국인을 찾아낼 통제행위의범위와한계 3. 불법체류외국인에게 출국을명하고, 강제로쫓아낼 통제행위의범위와한계 4. 불법체류외국인을 가둘 재량의범위와한계 5. 불법체류의통제행위를둘러싼 출입국관리에대한광범위한재량 이란법적테제의모호성에대한도전들 6. 결어 - 불법체류외국인의기본권옹호와대한민국헌법질서의옹호 1. 문제의제기 가. 불법체류 ( 통제 ) 에대한정책결정자관점의우세와개별통제행위에관한정밀한사법심사의사실상정지 불법체류를둘러싼제반문제를바라보는입장에는커다란양극단의시각차가있다. 첫째관점은불법체류를일국의엄정한법질서를훼손한개인의범법행위로이해하여강력한규제와물리적추방을긍정하는관점즉, 정책결정자의관점이다. 둘째관점은불법체류를세계화와노동력의국제이동, 국제분쟁의항구화속에서발생한불 * APIL, Advocates for Public Interest Law 상근변호사, il.lee@apil.or.kr, 02-3478-0529, www.apil.or.kr
40 가피한사태와일국의법질서사이의괴리속에서발생하는수긍가능한상황으로이해하여불법체류자의합법화 (regularization/legalization) 정책및당해외국인의체류, 잠재적영주가능성을포함한제반인권에대한옹호에집중하는관점즉, 인권옹호자의관점이다. 소위 불법체류 의주제를접근할때위와같은양극단의시각차가존재한다는것을명확하게인지할뿐만아니라, 발화자의입장을적극적으로표명하고정교하게주장할필요성은, 단지실용적이해의측면에서뿐만아니라, 법률적측면에서도중요하다고본다. 왜냐하면실제불법체류를둘러싼제반제도설계, 집행과정은물론실제법익침해를필연적으로수반할수밖에없는통제행위에관한사법적판단과정에서마저도위두관점중정책결정자의관점에만충실하여각규범영역마다구체적이고개별적으로심사되어야만하는행정청의재량행사의적법성에대한심사가사실상포기된경우가많았기때문이다. 즉, 불법체류의통제행위에관한법원의사법적통제는 국가에게부여된출입국관리의광범위한재량 이란테제앞에서, 기계적인형태의법익형량을통한중립견지를표명하다결국사실상전자의관점을택하여개별외국인의인권침해를불가피한것으로승인하거나, 행정목적달성을위해어쩔수없이용인해야만하는것으로이해하여모든통제행위를승인해준적이많았고, 이에위주제에관해 정교한, 그리고 다양한 발전은제도적으로나, 학술적으로나이루어지지않았던것은아닌가 1) 의문이든다. 2) 이하본원고에서는후자의관점에서, 불법체류 3) 통제에관한대한민국내그동안 1) 그리고근원적으로는국민과비국민을구별하되해석된비국민의 인간 의권리는실제로는시혜적인산물로이해되고있어서이기도하다. 2) 예를들어, 불법체류통제의가장핵심적인수단인 강제퇴거 의위법성에대한절차적, 실체적사유들은학술적으로는물론실무적으로도정교하게논의되어오지는않은것으로보인다. 법익비교형량에관하여는, 서울행정법원실무연구회, 행정소송의이론과실무 ( 사법발전재단, 2013), 317 면, 홍예연, 강제퇴거처분취소소송의위법성판단기준, 사법논집 제51집 (2011), 605면. 3) 불법체류는판례상언급되고있는표현이긴하나, 사실상정확하지않다. 불법과위법을명확히구분할경우, 불법이란보편타당한규범에반하는실체자체이며, 위법이란구체적법체계하에서내려지는 ' 행위에대한부정적인판단 ' 과같은관계적개념인데, 소위미등록체류는불법한실체라기보다는오히려일국이행정목적에따라운용, 집행하고있는법질서와의관계적이반을뜻하는것이기때문이어서오히려그경우법질서와관계해서판단할경우오히려위법체류라고불러야하며, 그의미를살리고부정적오용을줄이려면미등록체류등으로파악하는것이더욱타당할것이다.
불법체류 ( 통제 ) 의법적쟁점 / 이일 41 제기되어왔던현재의실무적쟁점들을개괄적으로파악하고간략히요약해보고자한 다. 나. 불법체류외국인통제행위에관한제반법적규율분야 - 규정하고, 찾아내고, 명하고, 가두고, 내쫓는것 불법체류외국인은결국체류기간의도과, 또는입국허가를받지않고입국하거나, 입국거부사유의존재가사후적으로파악되었거나하는등으로출입국관리법상의적법한체류자격을갖지않고사실상체류하고있는외국인을일컫는다. 불법체류를줄이는방법은결국첫째, 합법화를꾀하여국내에있는불법체류자의법적지위를변화시켜수를줄이는방법과, 둘째, 강력한통제를통해불법체류자를국외로내보내는방법이라할수있는데, 후자의방법즉 통제 란결국간단하게말해불법체류자를 규정하고, 찾아내고, 명하고, 가두고, 내쫓는것 이고, 일련의통제행위의과정에는명확히각외국인의헌법상기본권은물론이고, 법적보호가치가있어실체적으로고려해야하는수많은사항들이필연적으로침해된다. 위 규정하고, 찾아내고, 명하고, 가두고, 내쫓는 통제행위의표현에현행출입국관리법이정하고있는법적개념을대입하자면, 법률제정과행정규범수립을통해체류자격의기준과범위를정하는것, 사실조사 ( 출입국관리법제80조, 이하 법 ) 와동향조사 ( 법제81조 ) 를포함한행정조사, 위반조사 ( 법제47조내지제49조 ) 를통해불법체류를파악하는것, 그후출국권고 ( 법제67조 ), 출국명령 ( 법제68조 ), 강제퇴거명령 ( 제46조 ) 을내려출국을명하거나강제로쫓아내는것, 조사과정과집행과정을담보하기위해구금하는것 ( 법제51조, 제63조 ) 이라고할수있다. 4) 2. 불법체류외국인을 찾아낼 통제행위의범위와한계 가. 현행제도운용실무의문제 - 동향조사과정의영장없는 수색 과 체포 4) 다만체류자격의기준과범위를정하는것자체는통상적인통제행위의범위에서다루지않는것이므로별도로검토하지않을것이다.
42 불법체류외국인통제는불법체류외국인을어떻게 찾아낼것인가 에서시작된다. ᄀ전산상으로체류기간을도과하였지만출국하지않은외국인을추산할수는있지만, ᄂ그밖의유형의불법체류외국인을추산할수는없다. ᄃ설령전체의존재를추계할수있다고하더라도실제로불법체류외국인을찾아내지못하면, 이후의심사및후속통제행위를개시할수없다. 그과정에서수사 ( 搜査 ) 와같은경찰작용으로서의행정조사가이루어지는데임의조사가아닌강제조사가필요한경우에있어서도출입국관리법에는원칙적으로행정절차법의적용이배제되고, 영장주의역시적용되지않아불법체류외국인의정당한이익에대한침해가발생한다. 불법체류외국인을 찾아내기위해 5) 집중적단속이실시될경우사업장수색이이루어지는데, 외국인들이근무하는사업장에무단으로진입하거나관리자의의사에반하여주택에들어가는경우들이있다. 또한 찾아낸 외국인의신병을사실상체포에준하여확보하는일이있는데, 이와같은일련의단속과정은단속을피하여도주하여사상에이르는경우도발생하고, 절차적권리를주장하기도어려울정도의강제력이동원됨에도법적근거가미약하다. 나. 모호한영장주의적용의문제및행정당국의다양한법관의개입차단근거마련시도 불법체류외국인을 찾아내는과정 의적법성을해결하기위한가장근본적인방법은타국의입법례들을활용하여영장주의를단계적으로도입하는것일텐데, 행정당국이수호하는 출입국관리행정의광범위한재량 은법관의개입을차단하되, 그와유사한제도를만들어비난의소지를줄이고, 실제절차적보장은바뀐것이없는형태로발전해왔다. 5) 또한 찾아낸 불법체류외국인에대한통제행위도문제다. 형사상 체포, 구속 에일부상응하는불법체류외국인들에대한인신구속제도들즉, 긴급보호, 심사결정을위한보호, 강제퇴거명령집행을위한보호 와같은제도에법관에영장발부를통한통제는물론, 인신보호법과같은일반법을통한직접적통제역시이루어지지않고있는제도적문제는오랫동안지적되어왔다. 독립적인적정성에대한심사없이출입국관리공무원개인의결정만으로일련의강제퇴거절차과정속에서구금여부, 구금의장단여부가임의로결정되고, 결국국제법적으로엄격히금지되고있는자의적구금을결과하게되었다.
불법체류 ( 통제 ) 의법적쟁점 / 이일 43 예를들어, 일본의입관법을계수한 강제퇴거의집행을위한수용제도 [ 구출입국관리법 ( 법률제3694호로 1984. 7. 1. 시행된것 ) 제50조 6) ] 가구금이라는국제적비판이계속되자, 영장주의를도입한것이아니라, 1992. 12. 8. 출입국관리법전부개정을통해ᄀ명칭만을 수용 ( 收容 ) 에서 보호 로바꾸고 7), ᄂ보호에대한위법, 적정성의판단을법관으로부터받게하는것이아니라상급행정기관의형식적인심사절차인보호에대한이의 ( 제55조 ) 규정을추가하였다. 그럼에도불구하고송환할때까지의구금이행정청의결정만으로계속된다는비판이생기자 2009. 12. 29. 출입국관리법개정을통해보호가계속될경우 3개월마다법무부장관의형식적심사를받게하였다. 8) 신체의자유를구속하고있는것이분명함에도영장주의적용을불분명하게하기위해외국인보호소에서제한되는자유는 신체의자유 가아니라 거주이전의자유 라고다양한단계에서주장하여현행제도로도충분하다며적극적으로방어해왔다. 9) 특히 찾아내는과정 에서오랫동안비판받아온것은두가지인데, 첫째로, 법적근거없는 사업장수색 이다. 불법체류외국인이있다는첩보가있을경우사업장에진입하여이들을찾아내는것이다. 관행적으로이루어진단속과정의공포로인해많은외국인들이다치거나목숨을잃고있었다. 이에대한근거로들었던것이동향조사 ( 법제81조 ) 인데, 방문하여질문 하는것만이가능할뿐사업장관리주체의동의없이침입하여수색하는근거로삼을수는없는것이다. 10) 국가배상판결까지잇따르자 6) 제 50 조 ( 수용 ) 1 출입국관리공무원은제 45 조 ( 강제퇴거의대상자 ) 각호의 1 에해당된다고의심할만한상당한이유가있고도망하거나도망할염려가있는자에대하여는사무소장으로부터수용명령서를발부받아수용할수있다 7) 일본의입관법은여전히정직하게수용이란명칭을유지하고있다. 자세한연혁적경위에대해서는이근우, 보호인가구금인가? - 출입국관리법상강제처분비판, ( 비교형사법연구 2012), 484 내지 485 면. 8) 출입국관리법제 63 조 2 사무소장ㆍ출장소장또는외국인보호소장은제 1 항에따라보호할때그기간이 3 개월을넘는경우에는 3 개월마다미리법무부장관의승인을받아야한다. 3 사무소장ㆍ출장소장또는외국인보호소장은제 2 항의승인을받지못하면지체없이보호를해제하여야한다. 9) 그성공적결과중하나가헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2012 헌마 686, 인신보호법제 2 조제 1 항위헌확인 사건에서헌법재판소마저 즉, 출입국관리법은보호의적법성을담보하기위한사전적절차와부당한보호에서벗어날수있는사후적구제수단을촘촘하게마련함으로써, 행정소송절차를통한구제가가지는한계를충분히보완하고있는것이다 라고설시하게만든것이다. 10) 실제로법원은주거권자또는관리자의사전동의가있어야한다고판결을내리고 ( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008 도 7156) 이후하급심에서대답이없었다는이유만으로묵시적동의를의제할수없
44 행정당국은지난국회에서개정안제47조의2( 의안번호 : 13847) 11)12) 를제출하여출입국관리공무원의판단만으로영장주의를배제하고수색할수있는근거및이를방해하는자에대한형벌규정까지마련하려시도하였으나법안이통과되지못했다. 둘째로, 법적근거없는 구인 이다. 행정당국은 찾아낸 불법체류외국인을출입국관리사무소까지구인하는과정에있어서근거를마련하기위하여애써왔다. 1992. 12. 8. 출입국관리법전부개정을통해긴급체포와유사한긴급보호제도를신설하였다 ( 제51조제3항, 제4항 ) 13). 또한종전의 수용 을그대로대치한 보호 라는용어를사용하면서, 2009. 12. 29. 출입국관리법의개정을통해기존의 수용 의이미지만을탈각한것을넘어, 인치 ( 引致 ) 하여수용하는활동 으로개념을확장하여, 현장에서의사실상체포의근거를마련하여관행적강제연행의근거를만들어낸것이다. 물론위와같은개념확장을시도하였다하더라도, 행정상편의를위해일정한요건충족이까다롭고 14) 및긴급보호서발부등의행정절차가필요한긴급보호 ( 법제51조제3항 ) 를 고, 정신적피해에대한위자료의국가배상책임도인정해야한다는취지로판시하고있다 ( 창원지방법원 2013. 9. 2. 선고 2013 가단 70975 등 ) 11) 제 47 조의 2( 출입국관리공무원의사업장등출입및조사 ) 1 사무소장또는출장소장은출입국관리공무원으로하여금다음각호의어느하나에해당하는사업장ㆍ영업장소ㆍ사무실, 그밖의필요한장소 ( 이하 사업장등 이라한다 ) 에출입하여제 46 조제 1 항각호의어느하나에해당한다고의심되는외국인 ( 이하 용의자 라한다 ) 및관계인에대하여질문ㆍ조사를하게하거나관련서류등필요한자료를열람또는그자료의제출을요구하게할수있다. 1. 사무소장또는출장소장이사업장등에출입국관리법을위반하고있는용의자가있다는신고나제보를받고, 그신고나제보가신빙성이있다고인정되는경우 2. 사무소장또는출장소장이사업장등에용의자가출입국관리법을위반하고있다고의심할만한자료를확보한경우 2 출입국관리공무원은이법에따른직무를수행하는과정에서용의자가사업장등에있는것을발견한경우또는용의자가사업장등으로도주하여긴급히출입할필요가있는경우에는그사업장등에출입할수있다. 3 제 1 항및제 2 항에대하여사업주또는관계인은정당한사유없이거부또는방해할수없다. 4 출입국관리공무원은조사를위하여건조물내부로출입할때에는필요한최소한도에그쳐야하며, 취득한정보를타인에게제공또는누설하거나기타용도로이를이용하여서는아니된다. 12) 조영관, 출입국관리법과영장주의 정부제출출입국관리법개정안 ( 의안번호 : 13847) 의문제점을중심으로, 출입국관리법과적법절차국회토론회 (2015), 12 내지 17 면. 13) 출입국관리법제 51 조 3 출입국관리공무원은외국인이제 46 조각호의 1 에해당된다고의심할만한상당한이유가있고도주하거나도주할염려가있는경우긴급을요하여사무소장ㆍ출장소장또는외국인보호소장으로부터보호명령서를발부받을여유가없는때에는그취지를알리고출입국관리공무원의명의로긴급보호서를발부하여그외국인을보호할수있다. 4 출입국관리공무원은제 3 항의규정에의하여그외국인을보호한경우 48 시간이내에보호명령서를발부받아그외국인에게이를내보여야하며, 이를발부받지못한때에는즉시보호를해제하여야한다.
불법체류 ( 통제 ) 의법적쟁점 / 이일 45 활용하지않고, 임의로연행하는경우가훨씬많으므로실제로는구인 ( 拘引 ) 의근거 가없다. 15) 다. 불완전한구제수단 강제력을동반한행정당국이위법성을감안하더라도 광범위한출입국관리에관한재량 을원용하며사업장수색을사업주의동의없이실시하고, 실제로강제로구인하여위반수사를개시한후강제퇴거명령등후속절차로나아간다하더라도이를다툴수있는실효적방법이많지않다. 일단외국인등록증미소지자를다차에태워서구인한후조사해보고풀어주는빈번한위법행위에대해서도외국인들이개별적으로다투기어렵다. 당사자로서도강제퇴거와구금의위험에서만벗어나면문제를삼으려하지않는다. 문제를삼으려하여도수색과정이나관리주체의동의여부를파악하기위해사업주의협조를얻는것이나, 구인과정에관한실제현장에서의강제성등을입증할만한자료를확보하기가쉽지않고, 이미단속된당일또는익일에강제퇴거명령및보호명령의발령으로인해구금이신속히개시되어버리기때문이다. 위법한통제행위를통해 찾아내는 일이있어도책임추궁이쉽지않아, 같은위법한행위가반복된다. 3. 불법체류외국인에게 출국을명하고, 강제로쫓아낼 통제행위의범위와한계 가. 현행제도운용실무의문제 소위불법체류외국인의수를물리적으로줄이기위해서행정당국이발동할수있 14) 여권미소지, 외국인등록증미소지만으로강제퇴거사유에대한 상당한이유 가있다고추정하긴어렵다. 15) 사업장수색에더하여구인에있어서도동향조사 ( 법제81조 ) 를근거로드는경우가있으나수색에의한강제성도인정되기어려운마당에, 위조항을근거로구인의근거를삼을수는없다.
46 는가장궁극적인권능은불법체류외국인의의사를묻지않고강제력을발동하여외국인을국외로퇴거시키는 추방 즉, 강제퇴거의권능이다. 출국권고, 출국명령, 강제퇴거명령은모두중첩되거나독자적인요건을갖기도하지만, 한편궁극적불법체류통제행위인강제퇴거명령을위한단계적절차로도파악할수있다. 즉, 경미한출입국관리법위반에대하여자진출국할것을지도하는하명 ( 下命 ) 으로서의출국권고 ( 법제67조 ), 출국권고를이행하지않을경우발령하는하명 ( 下命 ) 으로서의출국명령 ( 법제68조 ), 출국명령에서지정한기한까지출국하지않을경우발령하는강제퇴거명령 ( 법제68조제4항 ) 은점차고강도의통제행위가된다. 입법자가예상치못할구체적인사정에따라위와같은수단을행정당국이활용할수있어야함은당연하다. 하지만문제는ᄀ중첩되는위통제행위중어떤행위를선택할것인지에대한기준이매우모호하며, ᄂ실무상강제퇴거사유에해당하기만하면사실상예외없이강제퇴거명령이발령되는것, ᄃ그리고일단집행이되어버리면회복할수없는강제퇴거명령의고강도의침익적성격을고려했을때반드시지켜져야할적법한절차가지켜지지않는경우도많고, ᄅ이를다툴수있는구제수단조차불완전하여, 당해불법체류외국인의지위가매우취약하다는데있다. 나. 강제퇴거명령발령심사시처분사유의존재만파악하는것으로충분한가 강제퇴거사유즉, 요건은출입국관리법제46조제1항에법정되어있다. 추상적으로규정되어있는부분이많으나출입국행정의특수성을감안하여대체로수긍할수있다. 그런데현재실무상문제점은행정당국이강제퇴거사유에포섭할수있는사실관계가존재하는지여부만판단한후기계적으로명령을발령하는데있다. 불법체류외국인에대한강제퇴거명령발령은실무상매우간략히이루어진다. 사후적으로발견한입국거부사유등의경우를제외하면, 체류자격의미소지, 체류기간의도과기간등은전산망을통해별다른조사없이도즉시찾아낼수있다. 실무상외국인고용사업장에임의출입후외국인등록증 (ID) 을보여줄것을요구한후미소지자들을차에태워와서전산망을통해체류자격및체류기간도과기간을확인하여내부행정규칙의기준 16) 에맞는지만확인한후곧장강제퇴거명령서와보호명령서를
불법체류 ( 통제 ) 의법적쟁점 / 이일 47 발급하여보호하는것이전부다. 그런데이것이전부일경우출입국관리법이수사에비견되는형태로소위출석요구및신문, 검사및서류제출요구를포함한위반조사 ( 법제47조내지제49조 ) 의수단을출입국관리공무원에게마련해주고있고, 일정한요건하에서최장 20일에달하는심사결정을위한구금 ( 법제51조 ) 까지할수있게한이유가없다. 즉, 강제퇴거사유의심사는현행실무례처럼 출입국관리법제46조제1항각호사유의존재 를확인하는것으로끝나는것이아니라대한민국법체계내에행정당국에게부여된강제퇴거명령의발령을제한하는기타요건들에관한면밀한고려까지동반하여어떤경우에는퇴거할수있고, 어떤경우에는퇴거하지않아야함에관한기준을정비해야하고, 실제심사에서아래와같은사정들을고려해야한다. 일정한불법체류외국인들을퇴거를시키고자하는행정당국의목표와의도가곧장비례의원칙이고려되지않은퇴거자체를법적으로정당화시키는것은아니기때문이다. 첫째로, 심사시비례의원칙을고려하여야한다. 불법체류외국인이도과한체류기간의장단뿐아니라, 그 / 그녀가한국에서생활한총기간의장단, 가족관계및기타형성한제반생활관계등을고려하여강제퇴거가지나치게불법체류외국인의정당한이익을침해하는것이아닌지를판단해야하며, 출입국관리법위반행위에대한제재가강제퇴거외에는다른보충적수단이없는것인지역시고려해야한다. 행정청단계에서아무런고려없이발령되는기계적인강제퇴거명령이과연비례의원칙에따른적법한명령인지여부는주로사법심사단계에서일정정도공사익형량을통해이와같은역할을수행 17) 하고는있으나행정청의심사단계에서도고려가필요한것이다. 둘째로, 대한민국에서법률적효력을갖는국제인권규약들을고려해야한다. 예를들어강행규범이면서추방의권능을직접적으로제약하는강제송환금지원칙을고려할수있다. 즉 난민의지위에관한협약 ( 소위난민협약 ) 제33조제1항 18), 고문및 16) 입국규제업무처리등에의한지침 17) 예를들어외국국적동포의체류이익을특수하게고려하는점, 직업등한국에서형성한생활관계가어떤것인지를고려하는점, 가족이있을경우생계기반이무너질염려등을고려하는점, 범죄등을범하여강제퇴거를명하는경우도범죄전력, 범죄사실의경중, 재범가능성, 범행동기등을종합적으로고려하는점등이그렇다. ( 예를들어, 대전지법 2008. 5. 28. 선고 2008구합985 판결등 ) 18) 제33조 1. 체약국은난민을어떠한방법으로도인종, 종교, 국적, 특정사회집단의구성원신분또는정치적의견을이유로그생명이나자유가위협받을우려가있는영역의국경으로추방하거나송환하여서는아니된다.
48 그밖의잔혹한, 비인도적인또는굴욕적인대우나처벌의방지에관한협약 ( 소위고문방지협약 ) 제3조 19), 시민적및정치적권리에관한국제규약 ( 소위자유권규약 ) 제 7조 20) 는강제송환금지원칙을직접적으로규정하고있는데이는일정한불법체류외국인에게강제퇴거를명할때 현재 한국에서형성된생활관계의이익의박탈만을고려할것이아니라, 송환국에서 미래 에새롭게받게될침해의가능성까지고려할것을명한다. 그침해의가능성는난민협약에서정하고, 국내난민법제2조에서규정한있는 박해 뿐만아니라, 현행난민인정제도의틀안에포섭되지않은 고문및그밖의잔혹한ㆍ비인도적인또는굴욕적인대우나처벌 까지포함되는것이다. 이에대해서현행실무는강제퇴거사유가존재할경우불법체류자인외국인이난민신청을하였을경우미등록체류기간이일정기간이상되었거나, 여권이나사증, 심사인이진정하지않음이발견되었을경우강제퇴거명령을발령하되집행만지연하고있고, 법원도강제퇴거명령의발령자체가난민신청자에게금지되는것은아니라는태도를일반적으로취하고있으나 21) ( 소위 강제송환금지원칙의집행제한론 ), 강제송환을당하지않을권리가가장중핵인난민신청자에게에게대한민국내의난민신청절차단계부터사법심사단계까지의전과정을의미하는난민인정절차가종료되지않았음에도바로그권리에반하는강제퇴거명령이적법하다고하는것은수긍하기어렵고, 실제로강제퇴거명령이강제퇴거를위한것이아니라, 미래의불확실한난민인정을해제조건으로하는신병확보즉, 보호를주된목적으로삼는탈법적운용인점을고려할때더욱그렇다. 22) 또한난민협약제31조와같이난민의취약성및일정출입국관리관계법령위반의불가피성을고려하여일정한요건하에출입국관리법에의한행정적제재를면제할 19) 제 3 조 1. 어떠한당사국도고문받을위험이있다고믿을만한상당한근거가있는다른나라로개인을추방ㆍ송환또는인도하여서는아니된다. 2. 위와같이믿을만한근거가있는지여부를결정하기위하여, 권한있는당국은가능한경우관련국가에서현저하며극악한또는대규모인권침해사례가꾸준하게존재하여왔는지여부를포함하여모든관련사항을고려한다. 20) 제 7 조어느누구도고문또는잔혹한, 비인도적인또는굴욕적인취급또는형벌을받지아니한다. 특히누구든지자신의자유로운동의없이의학적또는과학적실험을받지아니한다. 21) 난민신청자에대한강제퇴거명령이취소된사례로는 22) 또한고문방지협약을도입했다는행정당국의설명에도불구하고, 별도의신청권이없어시혜적으로부여되어권리로인정받기어려운 인도적체류지위 이요건에해당하는경우그공백이더크다.
불법체류 ( 통제 ) 의법적쟁점 / 이일 49 것을정면으로규정한조항의규정도강제퇴거명령발령시고려해야하나, 23) 현재행정당국은이를실무상전혀고려하지않는다. 실무상 아동의권리에관한협약 역시중요하다. 위협약제3조 아동최선의이익 역시강제퇴거명령발령시고려되어야하기때문이다. 즉심사단계에서불법체류외국인에게가족및양육을요하는아동이존재하는지여부를파악하여야한다. ᄀ아버지를단속해서강제퇴거를명하였는데배우자와아동이있어아버지와아동의격리가아동의이익에반하는경우, ᄂ어머니를단속했는데영유아를데리고있어어머니의동의를형식적으로받아영유아인아동까지함께구금하여아동의이익에반하는경우, ᄃ ᄀ 과같은사례에더하여배우자의출산이임박한경우등이있는데, 단속된불법체류외국인이난민신청자이거나, 불가피한사유로가족중일부만이난민신청자여서사실상강제퇴거명령의집행도하기어려워가족들이격리된장기구금상태가발생할여지까지다양하게생기는것을고려하면이와같은확인은필수적이다. 더욱이부모에대한강제퇴거명령의발령과다른대안이없어사실상강제에가까운부모의동의를받아영유아까지함께보호소에구금하는실무관행은반드시종결되어야한다. 셋째로, 강제퇴거명령과연계된보호명령이가져오는 장기구금 의중대성도함께고려해야한다. 아래에서더자세히설명할것이나, 강제퇴거명령발령시예외없이보호명령도함께발령하는소위 전건수용주의 24) 와 강제퇴거명령집행을위한보호 ( 법제63조 ) 제도의위헌성으로인해불법체류외국인인난민신청자에대한강제퇴거 23) 과거출입국외국인정책본부에서운용한난민인정업무처리지침에는신청서접수시보호대상여부에대해다음과같은규정이있었으나 (http://nancen.org/383), 삭제되었다고한다. ( 다 ) 보호대상자 A. 아래에해당하는자에대하여는보호상태에서절차진행 i. 단속에적발된직후또는강제퇴거명령을받고신청한자, ii. 밀입국ㆍ마약거래등국가의이익에반하는행위를한자, iii. 난민인정을받을목적으로허위서류를행사한자. 다만, 신청인이허위서류를행사하였음을자진하여신고하는등난민신청의진정성이인정되는경우에는제외, iv. 기타국가안보또는공공질서를해롭게한자로서사무소장ㆍ출장소장또는외국인보호소장이보호가불가피하다고인정한자, B. 다만, 지체없이국가기관에출두하여불법적인입국또는체류에대한상당한이유를제시하는경우는예외로함, C. 보호된난민신청자가보호의일시해제를청구한때에는출입국관리법제 65 조 ( 보호의일시해제 ) 의규정에따라해제가능 24) 일본도소위 수용전치주의, 원칙적수용주의 라하여퇴거강제명령서발부시수용명령서도함께발부하고있다. 日本弁護士連合会, 出入国管理における身体拘束制度の改善のための意見書 (2014. 9. 18.), 2 면 http://www.nichibenren.or.jp/activity/document/opinion/year/2014/140918_2.html ( 최종접속 2016. 10. 22.)
50 명령은한번발령되어버리면그자체가형사범과비교할때중범죄에해당하는 장기 자유형 ( 自由刑 ) 의결과를출입국공무원이결정해버리는기이한결과가발생한다. 일본의법무부출입국관리국의경우면밀한집행상태는확인할수없으나ᄀ인신매매피해자일수있는자, ᄂ미성년자, ᄃ통원및입원이필요한환자, ᄅ유아, 아동을수용감독양육하고있는자, ᄆ기타사회적약자로볼수있는자, ᄇ임산부에대하여가방면허가허용등으로 25) 수용하지않는경우가있는데, 국제인권규약의고려및장기구금의중대성을함께고려한것으로볼수있다. 다. 강제퇴거명령의발령시준수해야할절차의해태 강제퇴거명령발령에선행하는동향조사및위반조사단계에서발생한절차적위법은강제퇴거명령의절차적위법으로도승계되어야한다고봐야하는데 26), 실무상강제퇴거명령발령에대한의견제출의기회는주어지지않는다. 앞에서살펴본출입국관리법위반사실외의고려할다양한사정등에대한소명기회의부여는불법체류외국인본인을위해서뿐만이아니라, 행정당국의강제퇴거절차의적법성확보를위해서도중요하다. 라. 불완전한구제수단 불법체류외국인이강제퇴거를다투는방법은 7일안에제출해야하는 강제퇴거에대한이의 ( 법제60조 ) 27) 가있으나, 실무상독립된심사가아니어서무용한절차며, 강제퇴거집행의시기는실무상다양한협력과, 압박등집행시기를임의로결정하는재량에따라집행여부및시기를예측하기어렵다. 28) 더욱이집행부정지원칙으로인 25) 日本弁護士連合会, 전게서, 3면. 26) 홍예연, 전게서, 607면 27) 제60조 ( 이의신청 ) 1 용의자는강제퇴거명령에대하여이의신청을하려면강제퇴거명령서를받은날부터 7일이내에지방출입국ㆍ외국인관서의장을거쳐법무부장관에게이의신청서를제출하여야한다. < 개정 2014.3.18.>2 지방출입국ㆍ외국인관서의장은제1항에따른이의신청서를접수하면심사결정서와조사기록을첨부하여법무부장관에게제출하여야한다. 28) 심지어신속한집행을원하는데에도집행이아무런설명없이지연되어구금기간이지연되는사례들도있다.