행정법총론 [1] 행정은개별적 구체적작용이라면입법은일반적 추상적법정립작용이라는점에서, 행정은 적극적이고미래지향적 작용이라면사법은소극적이고과거회고적작용라는점에서차이가있다. [2] 판례는계엄선포행위, 긴급조치, 군사시설보호구역의결정등에서통치행위를인정한바가있고, 헌재도대통령의긴급재정경제명령, 이라크파병결정 ( 헌재 2004. 4. 29) 에통치행위를인정하였다. [3] 헌재는통치행위라할지라도그것이국민의기본권침해와직접관련되는경우에는당연히헌법재판소의심판대상이된다고판시하였다 ( 헌재 1996. 2. 29, 93헌마186). [4] 행정법의성립의제 1 차적전제조건은법치국가사상 ( 법치주의 ) 이고, 제 2 차적전제조건은행정제도이다. [5] 법치주의의소극적측면을법률의우위원칙이라하고, 적극적측면을법률유보원칙이라고한다. [6] 변질된법치국가의원리에해당하는것은형식적법치주의를이르는말이다. 형식적법치주의는법률의내용의정당성을묻지않고행정의합법성만을강조하여인권보장이형식에그쳤다 ( 행정부에대한입법부우위 ). [7] 전부유보설은국민주권주의와의회민주주의를철저히강조한견해로서헌법상의중요한권력분립주의를망각하였다는비판을받는다. [8] 본질사항유보설 ( 단계적유보설, 중요사항유보설, 본질성설 ) 은독일연방헌법재판소와우리나라헌재가취한학설로서특히기존의법률유보이론과는달리개인의기본권실현문제와결부시키고있다는점이다. [9] 실정법상조약이국내법보다우선적으로적용된다고명문으로규정한법으로는특허법제26 조와국제민사사법공조법제3조등이있다. [10] 행정절차법제4조제2항이나국세기본법제18조제3항은행정선례법의존재를명시적으로인정하고있다. 민중적관습법으로는수산업법제40조의입어권이명문으로규정되어있다. [11] 비례원칙은적합성의원칙, 필요성의원칙, 상당성의원칙 ( 협의의비례원칙 ) 이라는단계적구조를이루고있다. 이중필요성의원칙은최소침해또는최소수단과관련된원칙이라면, 상당성의원칙을발동시점에서의이익형량의문제이다. [12] 행정의자기구속의법리는재량영역에서만적용될수있고, 행정규칙중재량준칙적행정규칙 ( 재량준칙 ) 에만적용되고규범해석규칙에서는적용되지않는다함이지배적견해이다. [13] 공정력 확정력 강제력등은권력관계에만인정되고, 관리관계나국고관계에서는인정되지않는다. [14] 행정주체는국가, 공공단체 ( 지방자치단체, 공공조합, 영조물법인, 공재단 ), 공무수탁인이될수있다. 따라서행정기관 ( 대통령, 행장자치부장관, 서울시장등 ) 나官署 ( 행정자치부, 경찰서등 ) 은행정주체가아니다. [15] 뷜러는공권성립의 3요소로서강행법규의존재 ( 기속행위 ), 사적이익의보호, 의사력의존재 ( 청구권능성의부여 ) 를들었다. 공권과반사적이익을구별하는중요한징표는의사력이다. [16] 무하자재량행사청구권은특정의처분을구하는것이아니라적법한재량처분을구하는형식적권리를가지는데불과하다 ( 소극적 방어적권리가아니라적극적 제한적공권이다 ). [17] 판례는검사임용거부처분의취소소송사건에서무하자재량행사청구권의법리를인정한바있다 ( 대판 1991. 2. 12,
90 누 5825) [18] 행정개입청구권은행정청의부작위로인하여손해가발생한경우에국가의배상책임을인정하기위한법리로서성립 발전하였다 ( 재량권의零으로의수축, 부작위의위법성, 국가배상책임, 무장공비사건 ). [19] 특별권력관계의이론적기초는 라반트의법의불침투성이론 에기초한것으로여기에느일반권력관계가적용되는법치주의가제한 ( 법률유보원칙의제한, 기본권보장의제한, 사법심사의제한 ) 된다. [20] 울레의수정설에의하면특별권력관계를기본관계와경영수행관계로구분하여기본관계는원칙적으로사법심사의대상이되나, 경영수행적관계는원칙적으로사법심사에서제외된다. [21] 행위무능력자의행위는민법에서는취소사유이나, 행정법에서는유효로되는경우가많다. 사회질서위반의행위는민법은무효이나행정법은취소사유에불과하다. [22] 민법과달리국가가행하는납입고지기타독촉, 교부청구, 압류등에시효중단의효력이인정된다. 납입고지나독촉의경우압류할필요없이시효중단의효력이생긴다. [23] 공법상금전채권의소멸시효기간은원칙적으로 5 년이나, 관세과오납반환청구권의소멸시효기간은 2 년이다. [24] 법규명령과행정규칙 ( 비법규성설의입장 ) 과의비교 법규명령행정규칙 ( 행정명령 ) 1 일반권력관계에서발하는명령이다. 2 법령에근거를두고있다 ( 법률유보원칙 ). 3 일반국민에대한직접적구속력을가진다 ( 대외적효력 ). 4 일반적 추상적규율이다. 5 재판규범으로서성질을가진다 ( 재판의기준 ). 6 행정주체및국민에대한양면적구속력을가진다 ( 일반적효력 ). 7 반드시공포해야한다. 8 법규명령에위반한행정행위는위법이고, 그하자의정도에따라무효또는취소가된다. 1 특별권력관계내에서발하는명령이다 2 법령의수권을필요로하지않는다 ( 법률유보원칙의부적용 ). 3 일반국민을직접구속하지않는다. 4 재판규범성이인정되지않는다 ( 법원을구속하지않는다 ). 5 수명자만구속한다 ( 편면적 일면적구속력 ). 6 행정규칙에위반한행위는위법이되지않고유효하다. 7 행정규칙에위반한자는징계책임을진다. 8 공포를요하지않는다. [25] 국회규칙 ( 헌법제64조제1항 ), 대법원규칙 ( 헌법제108조 ), 헌법재판소규칙 ( 헌법제113조제2 항 ) 은모두법규명령의일종이나, 행정기관이제정한것이아니기때문에행정입법은아니다. [26] 헌법재판소는국민의기본권을직접적으로제한하거나침해할소지가있는법규에서는구체성 명확성의요구정도가그위임의요건과범위가일반적인급부행정의경우보다더엄격하게제한적으로규정되어야한다고한다 ( 헌재 1999. 1. 28, 97헌가8). [27] 행정규칙의법규성을인정하는근거로는광의의법규개념, 실질적기능론, 이원적법권론, 특별명령론, 준법규설, 특별권력관계의부정등을들수있다. [28] 판례는사무처리준칙을정한부령형식의행정규칙에대하여법규성을부정하였으나, 대통령령형식의행정규칙에대하여는법규성을긍정하였다. 즉자동차운수사업법제31조등의규정에의한자동차운수사업면허취소처분등의처분에관한규칙, 공중위생관리법제23조제4항에근거한공중위생법시행규칙, 식품위생법제58조에의한식품위생법시행규칙, 도로교통법시행규칙제53조에제1항별표운전면허행정처분기준등에서법규성부정하였다. [29] 판례는형식은행정규칙으로되어있으나, 법령의내용과결합하여법규성을긍정한사례가있다. 즉개별토지가격합동지침 ( 국무총리훈령 ), 재산제세조사사무처리규정 ( 국세청장훈령 ), 건축사무소의등록취소및폐쇄처분에관한규정 ( 건설부훈령 ), 주류도매면허제도개선업무지침 ( 국세청장훈령 ), 보건복지부장관이한 의료보험진료수가기준에고시 에서
법규성을인정하였다. [30 규범구체화행정규칙 ( 법률보충규칙 ) 은법규성이있는행정규칙으로서 1985년독일연방행정법원의 Why원자력발전소관련판결에서연방내무부장관의방사선방호력에관한지침을그렇게부른데서연유한다. [31] 물적행정행위의예로는주차금지구역지정, 공물의공용지정 폐지, 입산금지, 일방통행구역의표시, 공시지가, 개별공시지가, 도시관리계획의결정등이있다. [32] 판단여지가인정되는영역으로는 1 비대체적결정 ( 공무원의근무평점, 공무원의임용시적성 능력의평가, 국가시험채점 ), 2 구속적가치평가 ( 작품의예술성평가, 우수작품의결정, 신문윤리위원회의결정 ), 3 예측적결정, 형성적결정등이다. 그러나신체등급의결정, 행정상손실보상액의결정, 경찰권의발동여부는판단여지가인정되는영역이아니다 [33] 특정법률의허가를받으면그에관련된다른법률상의인허가등을받은것으로간주하는제도를집중효 ( 集中效 ) 라고한다. [34] 토지보상법상의사업인정 ( 수용권설정 ) 은학문상특허이고, 특허법상의발명특허는학문상확인에해당하고, 국토계획법상토지거래허가는인가에해당한다. [35] 특허는허가와는달리원칙적으로선원주의가적용되지않으나, 광업허가에대해서는명문으로선원주의가규정되어있다. 즉광업권설정의출원이동일한구역에중복된경우에는광업권설정출원서의도달일시가먼저인출원이우선한다 ( 광업법제21조제1항 ). [36] 행정행위의부관의종류로는조건, 기한, 부담, 철회권의유보, 법률효과의일부배제, 행정행위의사후변경유보, 수정부담이있다. 그러나법정부관, 기간, 법률효과의전부배제는부관이아니다. [37] 부담인부관은처음부터완전한효력이발생한다는점에서그렇지않은정지조건과다르고, 부담의무를불이행한다고해서주된행정행위가소멸되지않는다는점에서조건의성취에의하여당연히소멸되는해제조건과다르다. [38] 판례는부관그자체만을독립된쟁송의대상으로할수없는것이원칙이나, 부담인부관은부담그자체로서행정쟁송의대상이될수있다고한다. [39] 공정력의실정법상직접적인근거는없다. 그러나행정심판법 ( 제4조 ) 이나행정소송법 ( 제4조 ) 의취소쟁송제도, 처분의쟁송기간을제한하고있는규정, 집행부정지원칙및자력집행력제도등을공정력의간접적근거로들수있다. [40] 통설과판례는공정력과입증책임은무관하다고한다 ( 입증책임무관설 ). 따라서행정소송의경우에도민사소송의입증책임분배의방법인법률요건분류에따라결정한다고한다. [41] 지방법원이국가배상청구소송과관련하여선결문제로처분의효력유무를판단할수없으나, 위법성은심사할수있다는견해가다수설 판례이다. [42] 공정력과구성요건적효력을구분하는견해는공정력은상대방기타이해관계인만을구속하는효력으로보고, 구성요건적효력은처분청을제외한국가기관을구속하는효력으로본다. [43] 불가쟁력이발생하면상대방기타이해관계인은행정쟁송을제기할수없으나, 행정행위의하자가치유되는것은아니므로손해배상을청구할수있다. [44] 불가쟁력과불가변력은모두확정력에속하나, 양자는서로무관한효력이다. 따라서불가쟁력이발생하더라도불가변력이발생하지않으면행정청은직권으로취소할수있다. [45] 통설 판례가하자의승계를긍정한사례는납세독촉과체납처분, 납세독촉과공매처분, 재산압류와공매처분, 대집
행계고와대집행실행, 암매장분묘개장명령과후행계고처분, 귀속재산의임대처분과후행매각처분, 무효인조례와그조례에근거한지방세부과처분, 한지의사시험자격인정과한지의사면허처분, 안경사합격취소처분과면허취소처분, 개별공시지가결정과양도소득세부과처분등이있다. [46] 통설 판례가하자의승계를부정한사례는과세처분과체납처분, 건물철거명령과대집행계고, 공무원의직위해제와면직처분, 변상판정과변상명령, 도시계획결정과수용재결처분, 토지수용의사업인정과수용위원회의재결, 택지개발계획의승인과수용재결처분, 택지개발예정지구의정과택지개발계획의승인, 공시지가와개별공시지가, 액화석유가스판매사업허가처분과사업개시신고반려처분등이있다. [47] 판례는개별공시지가와양도소득세부과처분은각각별개의독립한효과이나하자의승계를긍정한다 ( 대판 1994. 1. 25, 93누8542). [48] 무효와취소와의구별의실익이아닌것으로는집행부정지원칙, 집행정지, 행정쟁송의대상여부, 사정변경, 부관의한계, 소멸시효의기간, 소의이익등이있다. [49] 재량행위에대해서는확약이가능하다는데에이론이없다. 기속행위의경우에도확약에의하여상대방에게예지이익및준비이익을줄수있어확약이가능하다는견해가다수설이다. [50] 판례는강학상확약에해당하는어업면허에우선하는결정에대하여처분성부정을부정한다 ( 대판 1995. 1. 20, 94누6529). [51] 일반행정법규는조건 - 효과모형 ( 조건프로그램, 가언명제, 행정재량 ) 으로되어있으나, 계획법규는목적-수단모형 ( 목적프로그램, 목적명제, 계획재량, 형량명령 ) 로되어있다. [52] 계획보장 ( 존속 ) 청구권은계획의속성인가변성 유연성내지공공복리의관점에서일반적으로인정되지않는다 ( 대판 1994. 1. 28, 93누22090). [53] 대법원판례는주민의도시계획변경신청권을인정하지않았으며, 그불허처분에대하여행정처분을부정하였다 ( 대판 1984. 10. 23, 84누2271). [54] 공법상계약은법률의근거가없어도자유로이체결할수있으나 ( 법률유보의원칙부적용 ), 공법상계약도역시행정작용이므로법률에위배될수없다 ( 법률우위의원칙 ). [55] 공법상계약의상대방이계약의무를불이행한때에원칙적으로계약강제는인정할수없다. 그러나예외적으로명문의규정이있는경우에는가능하다. [56] 행정사법은행정주체가사법형식 ( 국고작용 ) 으로활동하는경우에도직접행정목적을실현하기때문에일정한공법적규율을받는다는점에중요한특색이있다. [57] 행정사법은행정작용의수행에있어서행정주체에게법적형식에대한선택가능이인정되는복리행정의분야, 즉급부행정이나유도행정, 경제행정등에서주로행해지며, 경찰행정이나조세등의분야에서는적용될여지가없다. [58] 행정지도는법률유보의원칙은적용되지않으나, 법령에위배될수없고평등의원칙 비례의원칙 신뢰보호의원칙등조리상의한계는준수해야한다. [59] 영국에서행정절차 ( 청문 ) 에관한법적규제는보통법의기본원리인 自然的正義 (natural justice) 와아울러이를보충하는제정법을통해서발전되었다. [60] 우리나라대법원은청문의성질에헌법적일반원칙성을부정하였으나, 헌법재판소는헌법적일반원칙성을긍정하였다. 헌재는헌법제12조의적법절차조항에서근거를찿고있다 ( 헌재 1994. 7. 29, 93헌가3 7). 그러나우리나라대법원은이유부기에대해서는불문법상일반원칙성을긍정하였다 ( 대판 1990. 9. 11, 90누1786)
[61] 우리나라행정절차법은원칙적으로절차적규정만으로구성되어있으나, 예외적으로실체적규정 ( 신의성실의원칙, 권리남용의금지의원칙, 처분의정정등의규정 ) 이있다. [62] 판례는법령상요구되는청문절차를결여한행정행위는위법 ( 무효또는취소 ) 으로보나, 당연무효는아니고취소사유에해당하는것으로보는경향이대부분이다 ( 대판 1992. 2. 11, 91누 11575). [63] 청문주재자는행정청의소속직원또는대통령령이정하는자격을가진자중에서선정한다 [64] 공공기관의행정공개에관한법률 에서공공기관이란국가, 지방자치단체, 정부투자기관, 각급학교 ( 국 공립및사립학교 ), 지방공사및지방공단, 정부산하기관, 특수법인, 국가등으로부터보조금을받는사회복지법인과사회복지사업을하는비영리법인이다. 따라서언론기관이나민간부분은여기에해당하지않는다. [65] 정보공개청구의방법은정보공개청구서또는구술로할수있다 ( 정보공개법제 10 조 ) [66] 판례는토지 건물등의인도의무가대집행의대상이되는가에대하여토지 건물을점유하고있는사람의퇴거에의한점유이전은대집행에의하여강제할수없다고한다 ( 대판 1998. 10. 23, 97누157). [67] 대집행은대체적작위의무만을대상으로하고, 비대체적작위의무나부작위의무는그대상이아니다. 다만부작위의무는작위의무로전환해서는가능하다. [68] 계고는반드시문서로해야한다. 그러나비상시또는위험이절박한경우에는계고그자체를생략할수있다 ( 행정대집행법제3조제3항 ). [69] 집행벌 ( 이행강제금 ) 은의무이행이확보될때까지거듭부과할수있다는점에서 ( 일사부재리원칙의부적용 ), 과거의무위반에대한제재인행정벌과다르다 ( 일사부재리원칙적용 ) [70] 행정상즉시강제는급박한위험의제거내지예방을위하여소극적으로발동되어야하고, 적극적으로새로운질서를형성하기위하여발동될수는없다. [71] 행정조사를행하는과정에서상대방이이를거부한경우에즉시강제와는달리직접적으로실력행사를할수없다는견해가다수설이다. [72] 적어도법령에서행정조사를행정행위의전제조건으로규정하고있는경우에위법한행정조사를기초로한행정처분은위법하다고할것이다. 그러나단순한동기에불과할때에는유효한다. [73] 우리나라학자들은행정벌 ( 행정형벌, 행정질서벌 ) 에도형사벌과똑같이죄형법정주의가적용된다고한다. 그러나헌재는과태료는행정상의질서유지를위한행정질서벌에해당할뿐형벌이라고할수없어죄형법정주의의규율대상에해당하지아니한다고한다 ( 헌재 1998. 5. 28, 96헌바83). [74] 일반적으로학설은행정형벌과행정질서벌인과태료는다같이행정벌이므로동일한사유에의한동일행정범에대하여양자를병과할수없다고한다. 대법원판례에서행정법규위반에대하여행정질서벌인과태료와행정형벌의병과를인정한다. 그러나헌재는행정형벌과행정질서벌의병과를이중처벌이라고한다. [75] 행정형벌이나행정질서벌모두죄형법정주의가적용되지만, 행정형벌은형법상의형을과하는것이기때문에원칙적으로형법총칙이적용되며, 과벌절차는원칙적으로형사소송법의절차에따라행해진다. 그러나행정질서벌은형법의형명이아니기때문에형법총칙이적용되지않으며, 과벌절차는특별한규정이없는한비송사건절차법에의한다. [76] 현행법상통고처분 ( 조사 통고처분 고발 검사의기소 ) 이규정되어있는것으로는출입국사범, 교통사범, 관세범, 조세범, 경범죄처벌사범등이다. 단전매사범은통고처분을폐지하였고부정수표단속사범은모두형벌로처벌한다. [77] 통고처분은행정기관이일정한금액을납부할것을명하는일종의행정처분이다 ( 준사법적행정처분 ). 판례는고발
없는형사소추는위법하나, 고발이없는수사는가능하다고한다. [78] 현행법상명단의공표에관한일반법은없다. 고액체납자의명단의공개는국세기본법제85 조의 5와국세청장의훈령인국세징수사무처리규정 ( 제140조 ) 에근거하고있다. [79] 과징금은불법적이익의환수라는점과행정청에의하여부과되는행정행위의성질을가진다는점에서행정벌이나형사벌이아니다. [80] 판례는시영버스운전수, 의용소방대원, 단순노무자, 정부기관에서아르바이트하는자등을국가배상법상의공무원에포함시키지않는다. [81] 직무의내용에는국가의입법작용 행정작용 사법작용의모든작용이포함되고, 그것이법적행위이든사실행위 ( 권력적 비권력적사실행위모두포함 ) 이든또는작위 부작위이든모두포함된다. [82] 과실의객관화 ( 정형화 ) 란피해자의구제의폭을넓히려는이론으로서민법에서의추상적과실이론을도입하여구체적과실이아닌추상적과실로보는것이다. [83] 과실의객관화의견지에서가해공무원이누구인지특정되지않더라도공무원의행위에의한것인이상국가는배상책임을진다는독일의조직과실이론도공무원의과실을완화하려는이론이다. [84] 판례는공무원의위법 무과실의경우국가등의배상책임을부인한다. [85] 유족배상과장해배상및장래에필요한요양비등을일시에신청하는경우에는법정이율에의한단할인법인호프만식 (Hoffman 式 ) 에따라중간이자를공제하여야한다 ( 시행령제6조제3항 ). [86] 배상책임의성질과선택적청구의문제에대하여대위책임설은공무원에대한국민의선택적청구를부인하게되나, 자기책임설은국민의선택적청구를긍정하게된다. [87] 최근판례는공무원의고의 중과실의경우에는공무원개인도불법행위로인한손해배상책임을지나 ( 선택적청구긍정 ), 경과실의경우에는공무원의개인은손해배상책임을부담하지않는다 ( 선책적청구부정 ) 고한다 ( 대판 1996. 2. 15, 95다38677) [88] 국가배상법은손해배상의소송에서배상심의회에배상신청을하지아니하고도이를제기할수있는선택적결정전치주의로개정하였다 ( 법제9조 ) [89] 우리의판례는개발제한구역과토지거래의허가에대한위헌성여부에서상황적구속성설의입장에서사회적제약으로판시한바있다 ( 대판 1996. 6. 28, 94다54511). 헌법재판소는개발제한구역의지정으로인한특별한희생여부에관하여목적위배설을취한바있다. [90] 생활보상은주로댐건설, 공업단지의조성등집단이주시에발생한다. 생활보상의내용으로는주거의총체가치의보상, 이주대책, 이직자보상, 소수잔자보상, 직업훈련, 이전료보상, 영업상손실보상, 간접보상등을들고있다 ( 광의설 ). [91] 수용유사침해보상과수용적침해보상의근거에대하여오늘날독일에서는관습법상에뿌리를둔희생보상청구권에서들고있다. [92] 수용적침해보상은손실보상과마찬가지로적법 무책이나손실보상이의도적 직접적침해라면, 수용적침해보상은비의도적 간접적침해인결과책임이라는점에서차이가있다. [93] 손해배상은위법 유책으로서금전배상을원칙으로한다면, 결과제거청구권는위법 무책 ( 고의 과실불요 ) 으로서원상회복을그내용으로한다.
[94] 행정심판과행정소송과의비교 구분 행정심판 행정소송 기능 자율적행정통제 국민의권익구제 성질 형식행정작용, 실질사법작용 형식 실질모두사법작용 심판기관 행정기관 ( 약식절차 ) 법원 ( 정식절차 ) 대상 위법 부당한처분등 위법한처분등 심판절차 서면또는구술심리주의 구술심리주의 부작위구제 의무이행심판 부작위위법확소송 [95] 행정심판법은 대통령의처분또는부작위, 당해재결 및재결의대상인 동일한처분또는부작위 에대하여다시심판청구를할수없다고규정하고있다 ( 제39조 ). [96] 보통행정심판위원회는위원장 ( 재결청 ) 1인을포함하여 15인이내의위원으로구성한다. 그러나국무총리행정심판위원회는위원장 ( 법제처장 ) 1인을포함한 50인이내의위원으로구성하되, 위원중상임위원은 2인이내로한다 ( 제6 조의 2, 2항 ). [97] 심판청구는원칙적으로처분이있음을안날로부터 90일 ( 불변기간 ) 이내, 처분이있은날로부터 180일이내에제기하여야한다 ( 제18조 1항 3항). 이두기간중의어느하나라도도과하면심판청구를제기하지못한다 ( 대판 1961. 6. 30, 71누61). [98] 심판청구기간은취소심판과거부처분에만적용되고, 무효등확인심판과부작위에대한의무이행심판에는적용되지않는다. [99] 재결청은위원회의의결내용에기속되기때문에수정재결할수없고, 위원회에다시재의요구를할수없다. 재결의성질은확인행위이고기속행위이다. [100] 사정재결은그성질상 취소심판과의무이행심판 의경우에만인정되고, 무효둥확인심판에서는인정되지아니한다 ( 제33조 3항 ). 그러나사정판결은취소소송에서만인정된다. [101] 의무이행심판에있어서의무이행재결은처분재결 ( 형성재결 ) 과처분명령재결 ( 이행재결 ) 을그내용으로한다. 전자에서는형성력이발생하고, 후자에서는구속력이발생한다. [102] 재결청이처분명령재결의경우당해행정청이처분을하지아니하는때에는당사자의신청에따라기간을정하여서면으로시정을명하고기간내에이행하지아니하는경우에는당해처분을직접할수있다 ( 직접처분 )( 제37조 2항 ). [103] 행정심판법은직권고지과신청고지모두를규정하고있으나, 행정절차법제26조도이에대한명문의규정을두고있으나, 직권에의한고지만규정하고있다. [104] 행정소송상의특수성 내 용 취소소송 무효등확인소송 부작위위법확인소송 당사자소송 행정심판전치주의 제소기간 집행부정지원칙 집행정지 ( ) 사정판결 제3자효 판결의기속력 301 준용 판결의간접강제
[105] 무명항고소송으로는의무이행소송이나부작위청구소송 ( 예방적부작위소송 금지소송 ), 저지소송등을그대표적인예로들수있으나, 우리나라판례는무명항고소송을인정하고있지않다. [106] 처분성을긍정한판례 감사원의변상판정, 국유재산의무단점유로인한변상금부과처분, 지방분교의폐지에관한지방자치단체의조례, 도시계획결정 ( 현도시관리계획결정 ), 단수처분, 행정재산의사용 수익에대한허가, 행정재산등의사용료부과처분, 지방의회의장에대한지방의회의불신임결의, 지방의회의원징계의결, 지방의회의의장선거, 주택건설사업계획의승인, 소속장관의변상판정명령, 폐기물처리업허가전의사업계획에대한부적정통보, 건축주명의변경신고수리의거부, 행정청의입찰자격제한조치, 사회단체등록에관한법률에의한사회단체등록, 청원경찰의징계처분, 개별공시지가, 공시지가, 행정규칙에의한불문경고조치, 토지분할신청의거부행위, 지목변경신청의거부행위등을처분으로보았다. [107] 처분성을부정한판례공정거래위원회의고발조치, 공무원에대한당연퇴직의인사발령, 정년퇴직통보, 잡종재산의사용료납입고지, 동일처분에대한반복된행위, 국유광업권처분, 국세환급금결정, 교통법규위반에대한벌점부과행위, 재경부장관의예산편성지침통보, 세무서장의과세표준결정, 병역처분을위한군의관의신체등위판정, 택지개발촉진법에의한택지공급방법결정, 철거민에대한국민주택특별공급지침, 구청장의한국전력공사에게대하여전기공급불가회신, 한국전력공사의입찰참가자격제한조치, 교통경찰관의교통사고조사서, 건설교통부장관의기준지가고시, 보류처분, 고충심사결정, 일정한준법률행위적행정행위 ( 토지대장의등재 임야원부의등록 임야대장의등재및변경 가옥대장의등재및말소등 ), 지적봉쇄조치, 공무원에대한법정징계처분에속하지않는단순서면경고등은처분으로보지않았다. [108] 항고소송의원고적격은행정소송법제12조의소정의법률상이익이있는자가제기할수있는바, 여기에는처분의상대방뿐만아니라제3자도포함된다. 따라서반사적 사실상이익이침해된자는원고적격이부인된다. [109] 지방의회가제정한조례가항고소송의대상이되는경우에조례무효확인소송의피고적격은지방자치단체의장이나, 교육에관한조례무효확인소송에있어서피고적격은교육감이다 ( 대판 1996. 9. 20, 95누8003 두밀분교폐고사건 ). [110] 행정소송법은취소소송에대하여예외적행정심판전치주의가적용됨을규정하고 ( 제18조 1 항 ), 이를부작위위법확인소송에서준용하고있다 ( 제38조 2항 ). 그러나무효등확인소송과당사자소송에대하여는적용되지않음을명백히규정하고있다 ( 제38조 2항, 제44조 ). [112] 취소소송은처분등이있음을안날로부터 90일 ( 불변기간 ) 이내, 처분등이있은날로부터 1년이내에제기하여야한다. 이두기간중어느하나라도경과하면취소소송을제기하지못한다. [113] 처분변경으로인한소변경이인정되는소는취소소송이외에무효등확인소송및당사자소송의경우이다. 다만부작위위법확인소송의경우는변경될처분이없어인정되지않는다. [114] 다수설 판례는집행정지요건으로서본안청구가이유없음이명백하지아니할것을집행정지의소극적요건으로보고있다. [115] 행정처분의위법판단의기준시는 처분시 ( 처분시설 ) 이다. 단부작위위법확인소송은판결시이다. 사정판결의기준시는 판결시 이고, 기판력의표준시는 사실심변론종결시 ( 현재 ) 이다. [116] 피고의청구없이법원이직권으로사정판결을할수없다고보는것이통설이다. 그러나판례는당사자의명백한주장이없는경우에는직권으로사정판결을할수있다고한다. [117] 취소판결의제3자효 ( 제29) 와기속력 ( 제30조 ) 는취소소송에서규정하고있고, 무효등확인소송과부작위위법확인소송에서는준용하나, 당사자소송에서는준용하지않는다 ( 법제38조, 제44조 )
[118] 형식적당사자소송의가장전형적인예는토지보상법상보상금증감청구소송이다. [119] 행정소송법은개괄주의를취하고있으나, 예외적으로민중소송과기관소송 ( 객관적소송 ) 은개별법에의해서만인정하는열기주의를취하고있다. [120] 옴부즈만은특정행정작용이위법또는부당한것으로판단되는경우에도이를직접취소 변경할권한이없고, 관계기관에대하여그시정을권고할수있을뿐이다. [121] 국민고충처리위원회 는의회와무관하게국무총리소속하에설치되고있으나국민과행정기관사이에존재하는중립적 독립적인기관이다. [122] 국민고충처리위원회은위법 부당한행정처분을직접시정할권한은없으며, 다만고충민원에관한조사의결과위법 부당한처분등에대한시정조치의권고할따름이다 ( 동법제11조 ) [123] 행정관청의권한의대리는권한자체가이전되지않는다는점에서권한이이전되는위임과근본적으로차이가있다. 따라서행정소송의피고는대리의경우는피대리관청이되나, 위임의경우는수임기관이된다. [124] 임의대리는수권행위에의하여대리권이발생하고, 법정대리는법정의사유에의하여발생한다. 법정대리중대리자가법령에서정해진경우는협의의법정대리라하고, 대리자가정하여지지않는경우를지정대리 ( 예서리 ) 라고한다. [125] 판례는개별법상권한의위임에관한명시적규정이없는경우에도정부조직법제6조에의거하여권한을위임할수있는일반적근거가된다고한다 ( 대판 1990. 2. 27, 89누5287) [126] 훈령은상급행정기관이하급행정기관에게발하는명령으로서기관구성자의교체에관계없이효력을유지하나, 직무명령은상관이하관에게발하는명령으로서기관구성자가교체되면효력이상실된다. [127] 조례는지방의회가제정하는것으로서법령의범위안에서제정이가능하다. 조례제정의대상은자치사무와단체위임사무만가능하고, 기관위임사무는조례의대상이아니다. [128] 규칙은지방자치단체의장이제정하는것으로서교육 학예의사무 ( 교육규칙 ) 를제외하고는자치사무 단체위임사무 기관위임사무모두제정이가능하다. 현행법은규칙에대하여벌칙에관하여는위임하고있지않다. ~ The End ~