하도급법상지급명령의법적쟁점 - 대법원 선고 2013 두 판결및 대법원 선고 2012 두 1555 판결 - 손계준 * 3) Ⅰ. 서론 1. 논의의배경과지급명령의도입연혁 독점규제및공정거래에관한법률 이하 독점규제법

Transcription

1 하도급법상지급명령의법적쟁점 - 대법원 선고 2013 두 판결및 대법원 선고 2012 두 1555 판결 - 손계준 * 3) Ⅰ. 서론 1. 논의의배경과지급명령의도입연혁 독점규제및공정거래에관한법률 이하 독점규제법 은시장지배적지위남용행위 부당한공동행위 불공정거래행위등을한사업자에대한시정조치로서가격의인하 당해행위의중지 재발방지를위한조치 해당보복조치의중지 계약조항의삭제 시정명령을받은사실의공표등을명할수있다고규정하고있다 한편 하도급거래공정화에관한법률 이하 하도급법 또는 법 제 조는공정거래위원회 이하 공정위 로하여금하도급법규정을위반한발주자와원사업자에대하여시정조치를할수있도록규정하고있는데 구체적인내용은 하도급대금등의지급 법위반행위의중지 특약의삭제나수정 향후재발방지 그밖에시정에필요한조치등이다 하도급법의시정조치중하도급대금의지급명령은사적당사자간의계약관계에직접관여하는것으로하도급법에특유한제도이다 종래하도급법상시정조치로서의지급명령은주로법제 조대금미지급이나법제 조부당감액을대상으로하였으나 최근공정위는법제 조부당한대금결정에대해서도지급명령을적극적으로활용함에따라지급명령제도의허용여부와법제 조위반의경우에도지급명령을할수있는지 지급명령의금액은어떻게산정해야하는 * 법무법인지평변호사

2 354 일반논단 지등이소송에서문제되고있다 하도급법상시정조치로서지급명령을할수있다는내용이명시적으로규정된것은 개정을통해서이며 이때하도급법제 조에대해서도지급명령을할수있음을명확히하였다 년개정이전의하도급법 법률제 호 제 조는다음과같이규정하고있었다 제 조 시정조치 공정거래위원회는제 조내지제 조및제 조내지제 조의규정에위반한원사업자에대하여당해위반행위의시정에필요한조치를권고또는명령할수있다 이당시는당해위반행위의시정에필요한조치를권고하거나명령할수있다 고정하고있을뿐구체적인시정조치의내용을예시하고있지는않았다 이후 개정된하도급법 법률제 호 제 조는다음과같이변경되었다 제 조 시정조치 공정거래위원회는제 조 제 조 내지제 조및제 조내지제 조의규정에위반한원사업자 에대하여하도급대금등의지급 법위반행위의중지기타당해위반행위의시정에필요한조치를권고하거나명할수있다 하도급법제 조제 항중 제 조 를 제 조 제 조 로 당해위반행위의시정에필요한조치를권고또는명령할수있다 를 하도급대금등의지급 법위반행위의중지기타당해위반행위의시정에필요한조치를권고하거나명할수있다 로개정한것이다 개정전제 조도시정조치의대상으로서 제 조내지제 조및제 조내지제 조의규정에위반한원사업자 라고규정하고있었으므로 제 조를위반한원사업자에대해서도시정조치를할수있었다 그런데 년개정시지급명령의근거를도입하는과정에서 제 조 제 조 라고함으로써제 조위반즉 부당한하도급대금결정행위에대해서도지급명령을할수있다는것을명확히한것으로보인다 밑줄은강조를위하여임의로한것이다 이하법조문과판결의인용부분밑줄도같다 하도급법제 조는법제 조 하도급대금의직접지급 를위반한발주자에게도하도급대금등의지급을포함한시정조치를할수있도록개정되었다 년하도급법개정안은정부가제안한것인데시정조치로서지급명령을도입하게된이유는

3 하도급법상지급명령의법적쟁점 일본의입법례 우리하도급법제정당시참고가되었던 일본 이하 일본하청법 제 조제 항및제 항은다음과같이규정하고있다 제 조 권고 공정거래위원회는원사업자 가제 조제 항 원사업자의준수사항 제 호 제 호또는제 호에정하는행위를하고있다고인정하는때는그원사업자에대하여신속하게수급사업자의급부수령 하도급대금또는하도급대금및제 조의 지연이자 의규정에의한지연이자의지급또는불이익한취급의중지기타필요한조치를취할것을권고하여야한다 공정거래위원회는원사업자가제 조제 항제 호내지제 호에정하는행위를하였다고인정하는때는그원사업자에대하여신속하게감액한금액의지급 수급사업자의급부와관련된물품의재인수 하도급대금의인상또는구입을강제한물품의인수기타필요한조치를취할것을권고하여야한다 일본하청법도비록우리하도급법과같은시정명령은아니나하도급대금의지급을 권고 할수있다 하청법제 조 원사업자의준수사항 중제 호 지급지연의금지 에대해서하도급대금또는하도급대금과지연이자의지급을권고할수있고 제 조제 호 감액의금지 위반에대해서는감액한금액의지급을권고할수있다 그러나제 조제 호 부당한하도급대금결정 위반에대해서는하도급대금의지급을권고할수는없고하도급대금의인상을권고할수있을뿐이다 확인되지않으며 당시소관상임위원회인행정경제위원회의개정안심사보고서에서도지급명령도입에관한내용은보이지않는다 현재는우리하도급법이일본하청법보다더많은금지사항과의무사항을규정하고있다 면 일본하청법은 로규정하고있으나 이하에서는우리하도급법의용어로표현을수정하였다 일본하청법제 조제 호는 라고규정하고있으며 우리하도급법제 조제 항의규정과거의동일하다 면 원사업자의준수사항에대한권고의내용에관하여는 면참조

4 356 일반논단 3. 공정위의실무 공정위는종래부터법제 조위반행위 대금미지급또는지연이자미지급 는물론법제 조즉 감액금지규정위반행위에대해서지급명령을적극활용해왔으나 법제 조 부당한하도급대금의결정금지 위반행위에대해서도지급명령을부과하게된것은 년전후부터인것으로보인다 그이전에는원사업자의행위를하도급법제 조위반으로판단하더라도 정상적인과정을거쳤더라면결정되었을정당한하도급대금과부당하게결정된하도급대금의차액을산정하기쉽지않았기때문에지급명령을내리는것에신중하였다 또한원사업자와수급사업자사이의하도급거래가장기간에걸쳐이루어지는과정에서하도급대금이인하된경우에는법제 조와제 조중어느규정이적용되는지판단하기가용이하지않았고 가급적법제 조를적용하여지급명령을함으로써수급사업자를보호하려는경향이있었다 하도급법제 조위반행위에대하여지급명령을할수있는지여부가소송에서본격적으로쟁점이된것은기아자동차의불공정하도급거래행위에대한건 이며 이사건에서대법원 은하도급법제 조위반의경우에도하도급대금지급명령을할수있다고판결하였다 Ⅱ. 지급명령의허용여부와법적성질 1. 지급명령의허용여부 (1) 문제점 일반적으로사인간의계약관계에서계약상의무의이행으로서금전의지급이 공정위 의결제 호 다만비슷한시기인 공정위는현대자동차의하도급법제 조제 항제 호 일률적인단가인하 위반행위에대하여과징금을부과하면서도그인하분의지급을명하지는않았다 대법원 선고 두 판결

5 하도급법상지급명령의법적쟁점 357 문제되는경우에는민사소송으로해결하게된다 그런데하도급법은하도급계약에따른원사업자의하도급대금지급의무가이행되고있지않을때공정위로하여금원사업자에게하도급대금과지연이자를지급하라고시정명령할수있다고규정하고있다 원사업자가지급명령을이행하지않는경우에는검찰에고발하여형사처벌을받게할수도있다 민사상채무불이행에대하여형사처벌까지가능하게하는지급명령의침익적성격을고려할때특히하도급법제 조 부당한하도급대금의결정금지 에위반되는경우에도지급명령이허용되는지검토할필요가있다 이와관련된판결들을선고순으로살펴보기로한다 (2) 대법원 선고 2008 두 판결 1) 사안의경과와대법원판결원고 기아자동차주식회사 는수급사업자들에게 차종부품의단가를인하하면서대신추후 차종부품의단가를인상하여손실을정산하여주겠다고약속하였음에도 차종부품의납품단가를전혀인상하지않거나일부만인상함으로써수급사업자들에게납품단가인하액과인상액의차액에상당하는손해를입게하였다 공정위는하도급법제 조제 항제 호즉 수급사업자에게발주량등거래조건에대하여착오를일으키게하거나다른사업자의견적또는거짓견적을내보이는등의방법으로수급사업자를기만하고이를이용하여하도급대금을결정하는행위 에해당한다고보면서단가인하액과인상액의차이에해당하는금액의지급명령을부과하였다 원고는소송에서설령원고의행위가하도급법제 조를위반한것이더라도하나의법위반행위에대하여부작위를명하는시정명령 재발방지명령 과적극적인작위를명하는시정명령 지급명령 을동시에하는것은중복적제재처분으로서과잉금지원칙에위반된다고주장하였다 그리고하도급법제 조의취지에비추어볼때 같은조위반행위에대해서는부작위를명하는시정명령만가능하고적극적인작위를명하는지급명령은위법하며 또한문제된수급사업자들과의 현행하도급법은 수급사업자에게발주량등거래조건에대하여착오를일으키게하거나다른사업자의견적또는거짓견적을내보이는등의방법으로수급사업자를속이고이를이용하여하도급대금을결정하는행위 로표현을수정하였다

6 358 일반논단 개별적인거래관계에서부당한납품단가인하액이얼마인지를구체적으로판단하지아니한채단가인하액과단가인상액의차이를그대로지급하라고명하는것은위법하다고주장하였다 원심은원고에대하여재발방지를위하여부작위를명하는시정명령과함께미지급한하도급대금의지급을명하는시정명령을동시에하였다고하여이를중복적제재처분에해당한다고할수없다고판단하였다 나아가피고공정위는당초의납품단가인하행위가전부위법하다고보고 아직위반행위가시정되지않은부분에대해서만지급명령을부과한것이므로 부당한납품단가인하액이얼마인지를구체적으로판단하지아니한위법이있다고볼수없다고하면서원고의주장을배척하였다 원고는원심판결에불복하여공정위가 부당한하도급대금의결정금지 를위반한행위에대하여대금지급과같은작위적지급명령을내릴수없고 또한부당하게결정된하도급대금이얼마인지 지연이자발생시기를언제로할것인지등의문제에대하여명확히하지아니한채지급명령을발할수는없다고주장하면서상고하였다 대법원은원고의상고를기각하면서 하도급법제 조제 항은제 조규정에위반한발주자및원사업자에대하여공정위가하도급대금등의지급 법위반행위의중지기타당해위반행위의시정에필요한조치를권고하거나명할수있다고규정하고있으므로 공정위로서는기만에의한부당한하도급대금결정의경우원사업자에대하여하도급대금등의지급을명하는시정명령을할수있다고판결하였다 2) 평가하도급법제 조는다른위반행위와함께제 조도열거하면서 하도급대금등의지급 이라는시정조치를규정하고있으므로 하도급법제 조위반의경우에도지금명령이허용된다는위대법원의판단은문언해석상타당하다 다만 몇가 이판결에대한평석으로는박재우 부당한하도급대금결정에관한구하도급거래공정화에관한법률제 조제 항제 호의수급사업자를착오에빠지게한기만행위에해당하는지여부의판단기준 대법원판례해설제 호 면이하참조 박재우 주 면은부당한하도급대금이란부당한방법으로목적물과동종또는유사한것에대하여통상지급되는대가보다현저하게낮은수준으로결정된하도급대금이므로 정당한

7 하도급법상지급명령의법적쟁점 359 지미흡한점을지적할수있다 첫째 하도급법제 조제 항제 호는수급사업자를기만하고이를이용하여하도급대금을결정하는행위를금지하는것이다 원사업자가수급사업자를기만하지않았을경우에결정되었을 정당한 하도급대금과실제수급사업자를기만하여낮게결정된하도급대금간의차액을지급하라고명하는것은가능할것이지만 인하된하도급대금과인상된하도급대금의차액을지급하라고명하는것은허용되지않는다고보아야한다 둘째 당초공정위는이사건에서원사업자에대하여차액의지급을명하면서동시에 인하결정한부품의최종납품일로부터 일을초과한날로부터실제지급하는날까지의기간에대한지연이자를연 의이자율로계산하였는데 이러한지급명령이타당한지의문이있다 지연이자기산일과관련하여 하도급법제 조제 항은하도급대금을목적물등의수령일로부터 일이지난후에지급하는경우에는그초과기간에대하여공정위가정하여고시하는이율에따른이자를지급해야한다고규정하고있는데 이조항은하도급대금미지급의경우에적용되는것으로보아야한다 하도급법제 조의경우에는부당하게하도급대금을결정즉 기만에의하여대금을인하한때로부터지연이자를계산해야한다 원고가상고이유로주장한지연이자기산일오류에대하여대법원이명시적으로판단하지않은것은아쉬움으로남는다 셋째 하도급법제 조위반행위에대하여하도급대금의지급을명하는경우에지연이자의지급을함께명할수있는지도문제된다 공정위가정한 선급금등지연지급시의지연이율고시 는하도급법제 조 선급금의지급 제 항 제 조 감액금지 제 항 제 조 하도급대금의지급등 제 항 제 조 관세등환급액의지급 제 항의규정에의하여선급금등을지연지급하는경우에적용되는지연이율을정하고있을뿐이고하도급법제 조는언급되어있지않다 그렇다면공정위는법령상근거없이연 의비율에의한지연이자의지급을명한것이므로지연이자에대한지급명령은위법하다고보았어야한다 입법적보완이필요한부분이다 하도급대금과의차액에해당하는금액을원사업자로하여금지급하도록공정위가명할필요성이있다고한다 현재는연 로변경되었다

8 360 일반논단 위대법원판결은하도급법제 조위반의경우에도공정위가하도급대금의지급을명할수있다는점을최초로판시한점에서의미가크다 다만 지급명령의금액산정과지연이자기산일및지연이자에대한지급명령가능여부에대한판단은미흡한점이없지않다 위대법원판결이선고된이후공정위는하도급법제 조를위반한사업자에대해서보다적극적으로지급명령을하게되었다 (3) 서울고등법원 선고 2013 누8778 판결 14) 원고 성동조선해양주식회사 는소송에서하도급법의지급명령조항이위헌이라고주장하였다 즉 공정위는계약단가가하도급법위반임을확인하고그시정을요구하면서필요한경우과징금등간접적제재를통해시정을이끌어내는역할에그쳐야함에도지급명령을통해실질적으로직접계약금액을정해주고있으므로 지급명령제도는사적영역에대한과도한개입에해당하고 따라서이를규정하고있는하도급법제 조제 항은헌법상계약자유의원칙과과잉금지원칙에반하는위헌적인조항이라고주장하였다 그러나서울고등법원은원고의주장을배척하면서다음과같이판시하였다 원사업자와수급사업자사이에분쟁이발생하는경우통상민법등의규율을받는것이원칙이나, 양당사자의거래상지위의현저한불균형으로말미암아민법등이예정하고있는대등한관계를유지하기어렵다. 이에따라수급사업자가원사업자와의하도급거래시손해를입었음을이유로이를배상하기위해서는민법등에의한원사업자의손해배상의무와귀책사유등을증명하여야할것인데, 이러한구제방법으로는열악한지위에있는수급사업자의정당한이익을충분히보호하지못할우려가있다. 하도급법은공정한하도급거래질서를확립하여원사업자와수급사업자가대등한지위에서상호보완하며발전할수있도록함으로써국민경제의건전한발전에이바지함을목적으로하는바 ( 하도급법제1조 ), 위와같이수급사업자의정당한이익이보호받지못하는경우를대비하여하도급법제25조제1항은지급명령제도를통해양당사자를대등한지위에두고민사소송을제기할경우에소요되는시간과비용을절약하면서분쟁을신속하게해결하고자하는것이므로, 지급명령제도가사적영역에대한행정기관의과도한개입에해당하여헌법상계약자유의원칙과과잉금지의원칙에위배된다고보기어렵다. 현재대법원특별 부 두 에서심리중이다

9 하도급법상지급명령의법적쟁점 361 (4) 대법원 선고 2012 두13924 판결원고 주식회사대성합동지주 는하도급법제 조제 항제 호를위반하여재입찰을실시함으로써최저가로입찰한금액보다낮은금액으로하도급대금을결정 하였고 공정위는최저가입찰금액과하도급계약금액과의차액을지급하라는시정명령을부과하였다 원고는소송에서하도급법제 조제 항은 부당하게하도급대금을결정하여서는아니된다 라고규정하고있을뿐최저가입찰금액으로하도급대금을지급하여야한다는등의어떠한작위의무를규정하고있지않으므로시정조치로서금전지급을명하는것은허용되지않는다고주장하였다 또한당해사건에서최저가입찰금액이곧바로하도급대금으로확정되는것은아니어서위반행위가없었을경우의하도급대금은물론그차액을산정할수도없으므로공정위의처분은비례원칙에위반된다고주장하였다 원심은위대법원 선고 두 판결을원용하면서하도급법제 조위반의경우에도지급명령이가능하다고하였다 또한원고의재입찰이없었더라면수급사업자는원고와당초의입찰가를공사금액으로하는계약을체결하였을것이므로 위법행위가없었을경우의하도급대금을산정할수없다는전제에서공정위처분이비례원칙에위배된다는주장은받아들일수없다고판결하였다 대법원은최저가입찰금액과하도급계약금액과의차액을지급하라는내용의시정명령을적법하다고판단한원심은정당하다고하였다 (5) 대법원 선고 2013 두 판결 원사업자인원고 주식회사동일 는공정위가하도급법제 조제 항제 호위 반으로판단하고최저가입찰금액과그보다낮게결정된하도급대금과의차액 대법원 선고 두 판결은추가협상뿐만아니라재입찰의경우에도하도급법제 조제 항제 호가적용된다고판결하였다 이에대한평석으로는남성민 재입찰과하도급대금부당결정행위 신영철대법관퇴임기념논문집 고요한정의의울림 사법발전재단 면이하 정재훈 하도급법상부당한하도급대금의결정금지중경쟁입찰에서의정당한사유 경쟁저널제 호 면이하 실무상수의계약과경쟁입찰의구별이문제되는데 대법원 선고 두 판결은현장설명회에서입찰에관한사항이공지된후복수의업체가밀봉된입찰서를제출하여경쟁을통하여낙찰된경우에는하도급법제 조제 항제 호가정한 경쟁입찰 에해당한다고판시하였다

10 362 일반논단 을지급하라는시정명령을부과한것에대하여소를제기하면서 지급명령의근거조항인하도급법제 조는헌법제 조에서파생된계약자유의원칙에위반된다고주장하였다 원심은수급사업자를보호하려는하도급법의입법목적 수급사업자는당초입찰금액과최종적인하도급계약금액의차액상당의불이익을입게되므로이를보전하여수급사업자를보호할필요가있는점 수급사업자가채무부존재확인청구나손해배상청구등을통하여구제받기위해서는원사업자의지급의무와귀책사유등을입증하여야하는바그러한구제방법만으로는수급사업자의이익을보호하기에미흡하다는점등을고려할때 지급명령은과도하게계약체결의자유를침해한다고보기어렵다고판결하였다 대법원은원고의상고를기각하면서 지급명령의위헌여부를명시적으로판단하지는않고공정위의과징금납부명령등의처분이적법하다는원심의판단을지지하였다 (6) 소결 하도급법은수급사업자보호 를위하여하도급거래에서의불공정거래행위를 정형화하여규제하려는목적으로제정된법으로서 일반민사법에의한구제 대법원 선고 두 판결에서도지급명령의허용여부가쟁점이되었는데 지급명령금액산정기준에서검토하기로한다 하도급관계라고하여원사업자가수급사업자에대하여언제나거래상우월적지위에있는것은아니다 하도급법은대기업과중소기업간 중소기업간에는연간매출액등에서차이가나는경우에한하여적용된다 하도급법제 조 일본하청법도유사한기준을적용하고있는데이러한획일적인기준을채택하고있는것은대량으로발생하는하도급거래에서지휘 감독의실효성을확보하기위해서라고한다 면 김민기 하도급대금의부당감액을금지하는하도급거래공정화에관한법률제 조위반시법률관계 대법원판례해설제 호 상반기 법원도서관 면도하도급법은우월적지위남용에관한추상적인규정을독점규제법과는달리그특수성을감안하여행위의객관화 유형화를도모한것이라고한다 하도급법제정이전에는하도급거래에서발생하는불공정거래행위를독점규제법제 조에규정된 거래상의지위를부당하게이용하여상대방과거래하는행위 의한유형으로규제하였다 그러나 거래상의지위를부당하게이용하여 라는불확정개념때문에법집행의실효성을충분히확보할수없는문제점이지적되었다 이에따라정부는 하도급거래에서빈번하게일어나는불공정행위유형을예시한 하도급거래상의불공정행위유형고시 경제기획원고시제 호 를제정하여 부터시행하였다 그런데위고시를시행한이후불공정하도급거래에대한신고가대폭증가하였고 고시의내용이기업들의사법상권리의무를수정내지변경하는것이어서독립된법률로제정하는것이바람직하다는의견이제기되었다 결국여 야의원공동발의로법률안이제출되어 하도급법이제정 공포된것이다

11 하도급법상지급명령의법적쟁점 363 수단보다더신속하고간편하게하도급대금을수령하는등권리구제를받을수있도록지급명령을도입한것으로이해된다 그러므로하도급법은독점규제법의경우와달리공정위로하여금하도급대금 어음할인료등의지급관계에있어서는민사법원과유사한역할을하여원사업자로하여금수급사업자에게이를직접지급하도록시정명령을부과할수있도록함으로써수급사업자가법원에민사소송을제기할경우소요되는시간과비용을절약하고빠른시일내에구제를받을수있도록하고있는것이다 하도급법의지급명령제도는하도급법의입법취지를실현하기위한것으로서원사업자가지급명령을불이행하는경우형사처벌 을받을가능성이있으나 입법목적의정당성과방법의적절성 피해의최소성 법익의균형성을고려할때과잉금지원칙에위배된다고보기는어렵다 2. 지급명령의법적성질 (1) 문제점민사소송법제 조이하는독촉절차로서지급명령을규정하고있다 통상의민사소송에비하여간이하고신속하게채무의이행을구할수있다는점에서하도급법의지급명령과유사한면이있다 그러나독촉절차로서의지급명령은이의신청기간내에이의신청이없거나이의신청의취하 각하결정이확정된때에는확정판결과동일한효력이있고 민사소송법제 조 집행권원이될수있다는점 민사집행법제 조제 항 에서구별된다 하도급법의지급명령이제 조에위한시정명령의한유형으로서행정소송의대상이되는처분에해당한다는점에는의문이없으나 지급명령의대상이되는금원내지채권의법적성질이무엇인지살펴볼필요가있다 이는하도급법제 조의손해배상책임규정및과징금과관련된문제이다 박재우 주 면 박은재 공정거래와형사법 박영사 면은하도급법은사실상민사상채무불이행에해당하는행위에대하여도형사처벌이가능하도록규정하고있으며 처벌대상이되는행위또한광범위하여과잉금지원칙에반하는소지가있다고한다

12 364 일반논단 (2) 판례의태도 1) 하도급법제 11 조의경우 원고 대한조선주식회사 는하도급계약에서정한하도급대금을감액하기로수 급사업자와합의하였는데 공정위는 원고의하도급법제 조위반 에대하여과징금납부명령과지급명령을부과하였다 한편수급사업자는원고 를상대로하여하도급법제 조위반으로불법행위로인한손해배상을청구하 였다 민사소송의 심법원은 양당사자간의정산합의는불법행 위를구성하며원고는손해배상책임을부담한다고판결하였으나 원심법원은 하도급법제 에위배된다고하여양당사자의감액약정 정산합의 의사법상효력이부인되는것은아니며또한원사업자의불법행위로인한손해 배상책임이곧바로성립하는것도아니라고판결하였다 대법원 선고 다 판결은원심의판결을일부파기하면서 다음과같이판시하였다 하도급법제 11 조는그규정에위반된대금감액약정의효력에관하여는아무런규정 을두지않는반면그규정을위반한원사업자를벌금형에처하도록하면서그규정위반 행위중일정한경우만을공정위에서조사하게하여그결과에따라원사업자에게시정조 치를명하거나과징금을부과하도록규정하고있을뿐이므로, 위규정은그에위배한원 사업자와수급사업자간의계약의사법상의효력을부인하는조항이라고볼것은아니다. 하도급법의입법목적과입법취지등에비추어보면, 하도급법제 11 조제 2 항각호에해 당하는행위를한원사업자가우월적지위를이용하여수급사업자의자발적동의에의하 지않고하도급대금을부당하게감액한경우에는그하도급대금의감액약정이민법상유 효한지여부와관계없이그자체가하도급법제 11 조를위반한불공정거래행위에해당하 는것으로서위규정에의하여보호되는수급사업자의권리나이익을침해하는불법행위를 구성하고, 원사업자는이로인하여수급사업자가입은손해를배상할책임이있다. 23) 공정위 의결제 호 실제로는감액약정 정산합의 의무효를원인으로한차액반환청구와계약의부당해지를원인으로한손해배상청구도문제되었으나 여기서는별도로검토하지않는다 이판결에대한평석으로는이광욱 하도급거래공정화에관한법률을위반한법률행위의사법적효력및불법행위에기한손해배상청구 경제법판례연구제 권 법문사 면이하 김민기 주 면이하

13 하도급법상지급명령의법적쟁점 365 2) 하도급법제4조의경우서울고등법원 선고 누 판결 성동조선해양사건 의소송에서 원고는수급사업자들의공사대금채권소멸시효기간은민법제 조제 호에따라 년인데 공정위의지급명령은 에있었으므로 그로부터역수상 년의단기소멸시효기간이도과한 이전의부당한하도급대금결정을이유로한공사대금채권은이미시효로소멸한것이라고주장하였다 서울고등법원은원고의주장을배척하면서다음과같이판시하였다 선박파이프제조위탁관련수급사업자들의원고에대한채권중 이전에발생한부분이시효완성으로소멸하였는지여부에관하여보건대 이사건과같은부당한하도급대금결정행위로인한지급명령은하도급계약에포함되지아니한금원의지급을명하는것으로그대상이되는채권은하도급계약에따른채권이아니라 하도급법위반에따른손해배상채권으로봄이상당하고 그법적성격은불법행위로인한손해배상청구권이므로이에관하여는민법제 조제 항의단기소멸시효 가적용된다 한편대법원 선고 두 판결 에스티엑스조선해양사건 의소송에서원고는지급명령이위법하다고하면서 하도급법제 조위반에대해서지급명령을부과하기위해서는하도급법제 조를위반한계약의사법상효력이부인되어야만한다는것을상고이유로주장하였다 하도급법제 조를위반한원사업자에게미지급한대금에대한지급명령을부과하는것은허용될수있으나 하도급법제 조의경우에는원사업자와수급사업자가체결한계약의내용대로대금을전액지급하여원사업자에게는잔존채무가없게되므로원사업자에게지급명령을부과하기위해서는먼저하도급법제 조를위반한계약의유효여부를판단해야한다는것이다 그러나대법원은이문제에대하여판단하지않았다 서울고등법원 선고 누 판결은하도급법제 조위반에대하여지급명령이부과된사안에서 금전채무에대한변제기이후의지연손해금은금전채무의이행을지체함으로인한손해의배상을지급하는것이므로그소멸시효기간은원본채권의그것과같고공사도급계약에따른공사대금채권에대해서는 년의단기소멸시효가적용된다고하면서 원사업자에대하여소멸시효가완성되어소멸한지연이자의지급을명하는부분은위법하다고판단하였다 하도급계약에따른채권으로파악한것으로보이는데 현재대법원에서심리중이다

14 366 일반논단 3) 평가대법원 선고 다 판결은원사업자와수급사업자간의감액약정이하도급법제 조에위배되더라도무효가되는것은아니라고하면서도원사업자는불법행위로인한손해배상책임을부담한다고판단하였다 하도급법상지급명령을부과하기위해서는우선적으로원사업자와수급사업자사이의계약을무효로판단해야하는지특히법제 조와관련하여문제된다 판례는하도급법에위배되는당사자간약정의효력에관하여대체로유효하다고보고있다 대법원 선고 다 판결은하도급법제 조 설계변경등에따른하도급대금의조정 에위반된하도급약정도사법상유효하다고보았고 대법원 선고 다 판결은하도급법제 조 부당한대물변제금지 에위반된계약의사법상효력을유효하다고판시하였다 일본판례도하청법위반행위의사법적효력을유효하다고판시하고있다 하청법제 조제 항제 호 위반사건에서그하도급계약이신의칙또는공서양속에위반되어무효인것은아니라고하였고 감액한하도급대금을소급적용하는합의도유효하다고판결하였다 다만 서울고등법원 선고 독점규제법제 조를위반한경우불법행위로인한손해배상책임을부담하게된다는취지의판례로는대법원 선고 다 판결 한편서울고등법원 자 라 결정은독점규제법제 조위반행위의사법적효력을부인한바있다 김민기 주 면은감액약정이당사자간의 자발적인의사 에의하여이루어진경우에는 부당감액 에해당하지아니하므로불법행위가되지않는다고한다 실무에서행정법규에위반한법률행위라도가급적유효하다고보려는이유에대해서는김재형 법률에위반한법률행위 이른바강행법규의판단기준을중심으로 민법론 박영사 면참조 길기관 하도급분쟁의쟁점 제 판 진원사 면은이판례에의문을제기하면서 건설산업기본법제 조제 항제 호는건설공사도급계약의내용이당사자일방에게현저하게불공정한경우로서계약체결이후설계변경 경제상황의변동에따라발생하는계약금액의변경을상당한이유없이인정하지아니하거나그부담을상대방에게전가하는경우에는그부분에한정하여무효로한다고규정하고있는점을언급하고있다 우리하도급법제 조 감액금지 에해당 판례집미등재 면이하는이판례를비판하면서 위규정은효력규정에해당하고 하청법은일반불공정행위와달리형식적기준에의하여판단하므로무효로하더라도불측의손해가생기지않는다는점을지적한다 호 면 소급적용의합의가소급적용의기간 감액의정도등을고려할때하청법제 조제 항제 호의취지에비추어부당성이강한경우에는공서양속에위반될수있으나 그렇지않은경우에는제 호에저촉된다는것만으로는합의가무

15 하도급법상지급명령의법적쟁점 367 누 판결 은원사업자와수급사업자가하도급법제 조 선급금의지급 규정과달리선급금대신기성금으로지급하기로합의한사안에서 이러한합의는하도급법의목적 선급금지급제도의취지등에반하는이상이로써원사업자의선급금지급의무가면제되는것은아니라고판시한바있다 위대법원 선고 다 판결은하도급법제 조위반을이유로불법행위가성립한다고판단하는과정에서하도급법위반행위의사법적효력문제를연관시키지않고있다 불법행위의대상이되는법률행위의사법적효력여부는불법행위성립요건중위법성을판단할때하나의고려요소가될수는있어도그자체로서는독자적인성립요건이되는것은아니다 계약을유효로본다고하여전체법질서차원에서그행위가적법하다는판정까지받은것은아니기때문이다 하도급법제 조위반으로지급명령을부과하는경우에도마찬가지이다 반드시당사자간하도급대금결정행위내지하도급계약의효력을부인해야만지급명령을할수있는것은아니다 대법원 선고 두 판결은법제 조위반의경우지급명령의전제로서계약의효력이부인되어야하는지여부및지급의무의법률상원인이무엇인지판단하지않았는데 지급명령의내용이위법하기때문에굳이그문제에대해서판단할필요가없었기때문인것으로보인다 (3) 소결하도급법제 조는원사업자가하도급계약체결시에이미정해진하도급대금을일부감액하여수급사업자에게지급하는것을금지하는것으로서본질적으로는계약상책임인채무불이행을법으로금지하고있는것이다 그러므로그법적성질은불법행위로인한손해배상청구권으로파악하는것이옳다 하도급법제 효로되지않는다고판시하였다 평석으로는 제 면이하 대법원은원고의상고를심리불속행기각하여원심을확정하였다 대법원 선고 두 판결 이광욱 주 면은하도급법제 조이외의나머지규정들도위대법원 선고 다 판결의판단이그대로원용될수있을것이라고하나 일률적으로판단하기는어려울것이다 김민기 주 면

16 368 일반논단 조는원사업자와수급사업자간하도급계약이체결되는과정에서발생하는문제를다루고있는규정이며 부당하게낮은수준으로하도급대금이결정되었더라도정당한하도급대금과의차액은하도급계약에포함되어있는것이아니므로 그지급명령의대상이되는것은계약상채권으로보기어렵다 대법원이하도급법제 조위반이문제되는경우지급명령의대상이되는채권을불법행위로인한손해배상청구권으로파악한것은타당하다 지급명령과하도급법제 조 에규정된손해배상책임과의관계는어떠한가 이와유사한독점규제법제 조제 항의법리를참고할수있을것이다 다수의견해 는독점규제법상손해배상청구권을민법제 조불법행위로인한손해배상청구권의일종으로파악 하면서청구권경합관계에있는것으로보고있다 즉 어느하나의청구권을행사함으로써만족을얻은때에는다른청구권을행사하지못하는것이다 따라서원사업자가하도급법제 조등을위반하여공정위가지급명령을부과함으로써수급사업자가하도급대금을수령한경우 수급사업자는하도급법제 조제 항에따른손해배상청구권을행사하여이미수령한하도급대금을중복하여배상받을수는없고그외의다른손해를배상받을수있을뿐이라고보는것이타당할것이다 과징금과의관계도살펴볼필요가있다 대법원 선고 두 판결은하도급법의과징금은제재적성격을가진것이기는하여도기본적으로는하도급법위반행위에의하여얻은불법적인경제적이익을박탈하기위하여부과되는것이라고판결하였다 따라서과징금의액수는당해위반행위 제 조 손해배상책임 원사업자가이법의규정을위반함으로써손해를입은자가있는경우에는그자에게발생한손해에대하여배상책임을진다 다만 원사업자가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다 종전에는법제 조의 기술자료제공요구금지등 의경우에만손해배상책임을규정하고있었는데 개정이후원사업자는모든하도급법위반행위로인한손해를배상할책임을지게되었다 권오승외 인 독점규제법 제 판 법문사 면 신동권 독점규제법 박영사 면 신현윤 경제법 제 판 법문사 면 이선희 독점규제법의사적집행 독점규제법 년 법문사 면은독점규제법상손해배상청구권의실질을불법행위로인한손해배상청구권으로파악하는이유에대해서 헌법상으로도선언하고있는시장경제질서속에서자유롭고공정한경쟁을침해하는행위에대하여형벌을부과함으로써국가의법질서전체의입장에서위법하다는가치판단을한것이기때문이라고한다 대법원 선고 다 판결도독점규제법상손해배상청구권은법적성격이불법행위로인한손해배상청구권이므로이에관하여는민법제 조제 항의단기소멸시효가적용된다고판결하였다

17 하도급법상지급명령의법적쟁점 369 의구체적태양등에기하여판단되는그위법성의정도뿐아니라그로인한이득액의규모와도상호균형을이루어야한다는것이다 하도급법상과징금은원사업자가얻은불법적인경제적이익을박탈하는성격을가지므로지급명령과함께과징금납부명령을부과할때에는지급명령의금액을고려하여과징금액수를산정할필요가있을것이다 현행하도급법시행령 별표 과징금의부과기준 은과징금의금액을산정할때위반행위의내용및정도 위반행위의횟수등과함께이에영향을미치는요소를고려하여산정하도록하면서 하도급대금의 배에위반금액의비율을곱한금액에위반행위의중대성의정도별로정하는부과기준율을곱하여산정하고있다 결국원사업자가하도급법을위반하여지급명령과과징금납부명령을동시에부과받는경우 위반금액의비율을산정하는과정에서지급명령과관련된금액이다시고려되는문제가있으므로불법적인경제적이익을박탈한다는하도급법상과징금제도의기본적성격과조화시키는방안을모색할필요가있다 Ⅲ. 지급명령금액의산정기준 1. 문제점 하도급법제 조에근거하여공정위가지급명령을할수있더라도원사업자가지급해야할금액을산정하는것이중요하다 하도급법제 조나제 조위반의경우에는하도급계약을체결하면서대금을정하게되므로지급명령금액을정하는데특별한어려움은없을것이다 하도급법제 조의 경제적이익부당요 원심은이와반대로 하도급법상의과징금은기본적으로위반행위에대한제재적성격을가지나 하도급법제 조의 제 항에의하여독점규제법제 조의 을준용하도록하고있어위반행위로얻은불법적인경제적이익을박탈하는측면도있다 고판결하였다 개정되어 부터시행될예정이다 홍대식 공정거래법상공적집행과사적집행간의관계 시장경제와사회조화 남천권오승교수정년기념논문집 법문사 면은전보적손해배상청구제도의경우금전적집행수단이라는점에서공적집행수단으로서의과징금제도와의경합성을고려할필요가있다고한다 다만 서울고등법원 선고 누 판결은원사업자가미지급한하도급대금의존재여부와그규모를정확히알수없다고하면서공정위의지급명령전부를취소하였고 상고심에서심리불속행으로확정되었다 대법원 선고 두 판결

18 370 일반논단 구금지 위반이문제되는때에는부당하게요구한금액을수급사업자에게지급하게하면충분하다 그러나하도급법제 조위반의경우에는 목적물등과같거나유사한것에대하여일반적으로지급되는대가 를어떻게산정할것인지문제된다 특히하도급법제 조제 항각호의간주규정에의하여법위반을판단하고지급명령을부과할때금액을산정하는기준을정하는것이필요하다 2. 대법원 선고 2013 두 판결 (1) 사실관계원고 한국에스엠씨공압주식회사 는공압기기등을제조 판매하는회사인데 수급사업자에게공압실린더부품등의제조를위탁하면서 일부제품에대해서는대량으로발주하겠다고하면서단가를인하하였으나실제로는소량만을발주하였다 그리고또다른제품의경우에도수급사업자를포함한 개또는 개업체로부터견적서를제출받아발주를한후 다시최저금액을제시한수급사업자로부터 차견적서를제출받아납품단가를인하하였다 공정위는원사업자의행위가각각하도급법제 조제 항제 호및 호에해당한다고인정하고 종전단가와의차액 에대해서지급명령을부과하였다 (2) 원심및대법원판결원고는하도급법부당한하도급대금결정행위가아니라는주장을하였을뿐이며 지금명령이허용되지않는다거나공정위의지급명령대상금액의산정에오류가있다는주장은하지않았다 원심은원고의행위가하도급법제 조에위반하였음을전제로한공정위의처분은적법하다고판결하였다 원고는이에불복하면서도지급명령부분은상고이유로다투지아니하였고 대법원은심리불속행으로기각하였다 서울고등법원 선고 누 판결은하도급법제 조의 위반에대하여지급명령을부과한것을적법하다고판결하였고 대법원 선고 두 판결은원고의상고를심리불속행으로기각하였다

19 하도급법상지급명령의법적쟁점 대법원 선고 2012두1555 판결 (1) 사실관계원고 에스티엑스조선해양주식회사 는선박을제조하는회사로서원고의사내임가공사업자인수급사업자에게선박블록조립작업중선행탑재및탑재작업을위탁하였다 원고는수급사업자에게 부터 까지 건의선박블록조립작업중선행탑재및탑재작업을위탁하면서조선경기불황 선가하락 수주물량의급격한감소 원자재가격상승등으로인한경영상어려움을이유로종전계약단가와비교하여선행탑재작업은 탑재작업은 씩인하하여하도급대금을결정 이하 이사건하도급대금결정 하였다 공정위는과징금납부명령과함께 정당한사유없이일률적인비율로단가를인하하여결정하여발생된종전단가기준과의차액 을수급사업자에게지체없이지급하라는내용의지급명령을부과하였다 (2) 원심판결원심은원고의이사건하도급대금결정이하도급법제 조제 항제 호에위반된다고판결하였다 소송과정에서원고는설령이사건하도급대금결정이부당한하도급대금결정에해당한다고하더라도 공정위가적정한하도급대금이얼마인지구체적판단을하지않은채종전계약단가에따른금액과이사건하도급대금의차액을지급할것을명한것은재량권을일탈 남용한것이라고주장하였다 원심은이러한원고의주장을배척하면서 이사건하도급대금은인건비가대부분을차지하고있는데종전계약이후이사건하도급대금결정시까지사이에선행탑재및탑재작업의노임단가에별다른변동이없었던점에비추어볼때 종전계약단가에따라계산한금액이이사건하도급의적정한대금이라고볼수있으므로 종전계약단가에따라계산한금액과이사건하도급 실제소송과정에서는정당한사유없는일률적인비율의단가인하에해당하는지와과징금액수가적정하게산정되었는지여부도쟁점이되었으나 여기서는별도로검토하지않는다

20 372 일반논단 대금의차액을지급할것을명한것이재량권을일탈 남용한것은아니다 라고 판시하였다 (3) 대법원판결대법원은원고의이사건하도급대금결정이정당한사유없는일률적인비율의단가인하로서하도급법제 조제 항제 호에위반된다고보면서도 다음과같이판시하면서공정위의지급명령은위법하다고보아원심을파기하였다 하도급법상시정조치는시정하여야하는행위의내용이명확하고구체적이어야하며, 해당위반행위의내용과정도에비례하여야한다. 그런데하도급법제4조제2항제1 호의규정은원사업자가정당한사유없이둘이상의수급사업자나품목에관하여개별적인사정에차이가있는데도이를반영하지아니한채일률적인비율로단가를인하하는행태자체를부당한하도급대금의결정으로본다는의미이므로, 위규정을위반한거래에서일률적인단가인하의기준이된가격을정당한하도급대금이라고단정할수는없다. 뿐만아니라위규정위반행위의성질상원사업자와수급사업자사이의정당한하도급대금을일률적으로상정하기도어렵다. 이러한시정조치근거규정의포괄성과하도급법제 4조제2항제1호위반행위의성질등을종합하여고려하면, 하도급법제4조제2항제1호위반행위에대한시정조치로서일률적인단가인하의기준이된가격과실제하도급대금의차액의지급을명하는시정명령은허용될수없다고보아야할것이다. 4. 소결 하도급대금은수요와공급이라는시장에서의가격결정메카니즘과당사자간의자율적인의사합치등여러요소에따라결정되는것인데 단가인하이전의종전단가를정당한하도급대금이라고전제하는것은문제가있다 대법원의판단은정당하다 하도급법제 조제 항제 호는수의계약으로하도급계약을체결할때정당한사유없이대통령령으로정하는바에따른직접공사비항목의값을합한금액보다낮은금액으로하도급대금을결정하는행위를금지하고있는데 이경우에는 직접공사비항목의값을합한금액 을정당한하도급대금으로보아그차액을

21 하도급법상지급명령의법적쟁점 373 지급하라고명할수있을것이다 하도급법제 조제 항제 호의경우에는최저가입찰금액을정당한하도급대금으로보고실제로체결된하도급계약상대금과의차액을지급하라고할수있을것이다 대법원 선고 두 판결도공정위가최저가입찰금액과인하된금액과의차액을지급하라고시정명령한것은적법하다고판결한바있다 그러나하도급법제 조제 항제 호의일률적인단가인하의경우에는어려운문제가발생한다 원사업자의부당한행위가없었더라면결정되었을정당한하도급대금을산정하는것은용이하지않기때문이다 이는같은항제 호내지 호및제 호의경우에도마찬가지이다 부당한공동행위로인한손해배상청구에서가상의경쟁가격을산정해야하는상황과유사하다고볼수있는데 대법원 은군납유류입찰담합사건에서 가상경쟁가격은그담합행위가발생한당해시장의다른가격형성요인을그대로유지한상태에서담합행위로인한가격상승분만을제외하는방식으로산정하여야한다 고판결하였다 정당한하도급대금도다른결정요인은그대로유지한상태에서원사업자의부당한행위에의한인하분을제외하는방식으로산정해야하는데 수급사업자를신속하게구제하려는지급명령의목적을고려할때복잡한경제분석방법을활용하여정당한하도급대금을산정할필요가있는지판단이쉽지않다 하도급법제 조위반의경우하도급대금을재결정하라는형태로시정조치를운영해야한다는견해 가있는데경청할가치가충분하다 부당한하도급대금결정행위는하도급법제 조금지규정을위반한것이기때문에 정당하게하도급대금을다시결정하라 와같이하도급대금을소급적으로재결정하도록명령하는형태로운영할것을제안하고있다 또한수급사업자의실효성있는보호를위해서는재결정명령만으로는부족하고 이미결정된위법행위가부당하기때문에 정당하게결정하여다시지급하라 는내용이시정조치에포함될필요가있다고한다 일본하청법이부당한하도급대금결정행위에대하여하도급대금인상을권고하고있는점도참고할필요가있다 공정거래위원회의시정조치운영지침 대법원 선고 다 판결 황태희 하도급거래에있어서수급사업자보호의실효성제고방안에관한법적연구 시정조치등제재를중심으로 경쟁법연구 제 권 면 유진희 최지필 하도급법의집행상의쟁점 비교사법제 권제 호 통권제 호 한국비교사법학회 면

22 374 일반논단 은독점규제법제 조위반의경우부과할수있는시정명령으로서독자적가격 재결정명령을예시하고있는데 하도급법제 조위반에대한시정명령에있어서 도입법적으로고려할수있을것이다 Ⅳ. 지급명령과민사판결의관계 1. 문제점 원사업자로부터하도급대금을지급받지못한수급사업자가법원에대금지급청구의소를제기하면서다른한편으로원사업자를하도급법위반으로공정위에신고하는경우가종종있어왔다 공정위가관련민사소송이진행중인것을확인한때에는미지급된하도급대금액수의판단을민사판결이후로유보함으로써민사소송의결론과공정위의결이서로저촉되지않도록하는것이대체적인실무의태도이다 그런데공정위가관련민사소송이진행되고있는사실을확인하지못하고원사업자가지급해야할하도급대금의액수를판단하거나 원사업자의상계항변등을충분히검토하지못하고하도급대금의지급을명하는경우가있다 이때공정위의지급명령금액과민사판결의금액이서로불일치하는문제가발생하기도한다 이하에서최근선고된대법원판결을중심으로살펴보기로한다 2. 대법원 선고 2013 두 판결 (1) 사실관계 1) 관련민사소송의경과원고 주식회사선경이엔씨 는수급사업자로부터목적물을수령하고도하도급대금을지급하지아니하였다 수급사업자는원고를상대로서울중앙지방법원에공사대금청구의소를제기하였고 위 심법원은 원고의상계항변중일부를받아들여미지급공사대금 천원및이에대하여목적물수령

23 하도급법상지급명령의법적쟁점 375 일다음날부터판결선고시까지는연 그다음날부터완제일까지는연 의각지연이자를지급하라고판결하였다 수급사업자는위 심판결정본을집행권원으로하여원고의공탁금중 천원과법정이율에위한지연이자를출급하였다 이후항소심인서울고등법원은 원고의상계항변을추가로받아들여미지급공사대금을 천원으로판단하였다 원고가대법원에상고하였으나 상고장각하명령으로항소심판결이확정되었다 2) 공정위의지급명령공정위는 위 심민사판결에따라미지급공사대금을 천원으로인정하면서 지연이자로서고시이율과법정이율 의차액인 원을지급하라는시정명령을부과하였다 이때처분의근거가된대법원 선고 두 판결의요지는다음과같다 하도급법이적용되는하도급거래에서발생한하도급대금의지급이지체된경우에수급사업자가원사업자를상대로청구할수있는지연손해금에대하여는이에관하여규정하는위법제13조제8항에서정한다른요건이충족되는한위법조항에따라공정위가정하여고시한이율에의할것이고, 그한도에서민법또는상법상의법정이율이나그에관한보다일반적인특례인 소송촉진등에관한특례법 제3조제1항에서정한이율은적용되지아니한다. 그리하여수급사업자는애초이와같이위하도급법의규정에좇아하도급대금에관하여고시이율에좇은지연손해금의지급을청구할실체법상의권리를가진다. 따라서그가고시이율과법정이율의차이에상응한부분의지연손해금을포기하여그권리를상실하였다는등의특별한사정이인정되지아니하는한, 공정위의시정명령이후에수급사업자의원사업자에대한하도급대금지급청구소송에서법정이율에의한지연손해금의지급을명하는확정판결이있었다고하더라도이는수급사업자의실체적법권리그자체에영향이있는것은아니므로그러한사정만으로공정위의시정명령중고시이율에의한지연손해금의지급을명하는부분이위법하게된다고할수없다. 한편원고는공정위의결과정에서수급사업자에대한지체상금채권등으로상계하면미지급하도급대금내지지연이자가발생하지않는다고주장하였으나 공정위는이를받아들이지않았다 민법또는상법상의법정이율이나 소송촉진등에관한특례법 제 조제 항에서정한이율

24 376 일반논단 (2) 원심판결원고는공정위처분의취소를구하면서 위대법원 선고 두 판결은시정명령이후에법정이율에위한지연손해금의지급을명하는관련민사판결이있었던사안이므로 시정명령이전에이미관련민사판결이있었던이사건과는사안이달라서위대법원판결이적용되지않는다고주장하였다 그러나서울고등법원은시정명령이전에수급사업자의원사업자에대한하도급대금지급청구소송에서법정이율에의한지연손해금의지급을명하는판결이있더라도수급사업자가고시이율과법정이율의차이에상응한부분의지연손해금을포기하여그권리를상실하였다는등의특별한사정이인정되지아니하는한 피고공정위는그차액에상응한지연손해금의지급을명하는시정명령을부과할수있다고판결하였다 (3) 대법원판결대법원 은원심을일부파기하였다 대법원도수급사업자의원사업자에대한하도급대금청구소송에서법정이율에의한지연손해금의지급을명하는판결이확정된후에공정위가시정명령을하는경우에도고시이율과법정이율의차액에상응하는지연손해금의지급을명할수있다고보았다 그러나민사소송의항소심에서원고의상계항변중 만원부분이추가로받아들여져서원고는수급사업자에게 천원과이에대한법정이율에의한지연손해금을지급하라는판결이선고되고그무렵확정되었는바 공정위의지급명령이전에원고의상계의의사표시가있었기때문에원고의하도급대금채무중일부가지급명령당시이미상계로소멸하였음에도 공정위가위 만원을포함한 천원을미지급하도급대금으로보고그에대한지연손해금의지급을명한것은위법하다고판결하였다 대법원 선고 두 판결 공정위는대법원판결의취지에따라원심결을직권으로취소하였다 공정위 의결제 호

25 하도급법상지급명령의법적쟁점 검토 (1) 대법원판결에대한평가공정위는 심민사판결에따라서미지급하도급대금을판단하였고 그이후 항소심에서원고의상계항변이추가로받아들여져미지급하도급대금이감소된것을고려하기어려웠을것이라는지적도가능할것이다 그러나민법제 조제 항에따라채무는상계적상이있던시점에소급하여소멸하는것이고공정위는처분당시이미소멸한대금지급채무에대하여지급명령을한것이므로대법원의판단은타당하다 하도급대금내지지연이자의지급을명하는시정명령이부과된후관련민사판결에서미지급하도급대금이축소된것으로확정된경우에는시정명령이위법하게된다는것을명확히하였다는의미가있다 위대법원판결사안에서와같이공정위지급명령의적법성과관련하여특히상계가문제된다 서울고등법원 선고 누 판결에서원고는하도급대금채무에서수급사업자에게남아있는재고원단대금을공제하고 추가로공급한원단대금채권으로상계하였으므로공정위의지급명령은위법하다고주장하였는데 서울고등법원은이를받아들여공정위지급명령의일부를취소한바있다 이는하도급법제 조위반이문제되는사안에서공정위가어느범위까지판단해야하는지와관련이있다 차례를바꾸어살펴본다 (2) 하도급법제 13 조관련공정위의판단범위 대법원 은종래공정위가원사업자의하도급대금지급의무에관한하도급법 이판결은상고심에서심리불속행기각으로확정되었다 대법원 선고 두 판결 대법원 선고 누 판결 대법원 선고 두 판결 대법원은법제 조가원사업자의하도급대금의지급의무등에관하여규정하면서 상당한이유가있는경우 하도급대금의지급거절이나그지연을인정한다는예외규정을두고있지않는바 법에명문의규정이없는사유를들어원사업자의법위반행위여부를판단할경우법의입법취지및법제 조의규정취지에도반하여법의실효성을저해하는점등을근거로하였다

26 378 일반논단 제 조위반여부를판단함에있어서 특단의사정이없는한원사업자가대금지급기일에하도급대금의지급을거절하거나그지급을미루고있는사실자체에의하여법위반행위가있는지여부를판단하면되는것이지원사업자가하도급대금의지급을거절하거나그지급을미룰만한상당한이유가있는지여부에대하여까지나아가판단할필요는없다고판결해왔다 또한대법원 은공정위가시정명령을하는경우에는단순히하도급대금의발생및지급지연과같은제 조등의위반행위가있었는가를확인함에그쳐서는아니되고 나아가그위반행위로인한결과가그당시까지계속되고있는지를확인하여비록법위반행위가있었더라도하도급대금채무의불발생또는변제 상계 정산등사유여하를불문하고위반행위의결과가더이상존재하지아니한다면 그결과의시정을명하는내용의시정명령을할여지는없다고판결해오고있다 대법원의태도가서로모순되는것으로보이기도한다 원사업자가수급사업자의지체상금이나손해배상등을이유로하도급대금지급을거절하는경우가문제이다 채무의발생과지급기일도과라는요건을충족하였으므로상당한이유가있는지판단할필요없이지급명령을부과할수있다고볼수도있고 원사업자의주장을고려하여하도급대금의일부라도더이상존재하지않게되는지를판단해야한다고생각할수도있는것이다 대법원의두가지입장은서로조화된다고본다 원사업자의법위반행위와지급명령부과사이에는시간적간격이존재하므로 위반행위이후에변제 상계 정산등으로하도급대금이지급된것으로볼수있다면위반행위의결과가더이상존재하지않고지급명령도할수없다고보는것이타당하다 대법원 선고 두 판결 대법원 선고 두 판결 대법원 선고 두 판결 대법원 선고 두 판결등 이기택 가 하도급대금의발생및지급지연과같은하도급거래공정화에관한법률제 조등의위반행위가있었으나그결과가더이상존재하지않는경우 같은법제 조제 항소정의시정명령을할수있는지여부 소극 나 하도급거래공정화에관한법률제 조제 항의원사업자가수급사업자로부터목적물을수령하고도정당한사유없이 일이내에수급사업자에게서면으로검사결과를통지하지아니한경우에는검사에합격한것으로본다 는규정의취지 대법원판례해설 호 법원도서관 면은대법원 선고 누 판결사안의시정명령당시에원사업자의수급사업자에대한채권이확정된단계도아니고 그채권에기하여민사상상계와같은하도급대금채무의소멸사유가발생한것도아니라고한다 또한대법원 선고 두 판결사안에서단순히거래종료만으로정산이자동으로이루어지

27 하도급법상지급명령의법적쟁점 379 보다근본적인문제는원사업자의지급거절이나지급지연에상당한이유가있는지판단할필요가없다는대법원의판결이타당한지에있다 대법원의판결에찬성하는견해 도있으나 하도급대금의지급기일도과만으로법위반으로판단할수는없고지급을거절하거나지체하는상당한이유가있는지를고려해야할것이다 하도급법제 조제 항이원사업자에게일정한기한까지하도급대금을지급하도록한것은정당한사유없이하도급대금의지급을지체하는것을방지하고자하는취지이지 대금을지급하지않을만한상당한사유가있는경우에도그지급을강제하고자하는취지는아닐것이다 채무불이행에따른손해배상책임에관하여민법제 조는 채무자가채무의내용에좇은이행을하지아니한때에는채권자는손해배상을청구할수있다 그러나채무자는고의나과실이없이이행할수없게된때에는그러하지아니하다 라고규정하고있는바 채무불이행의주관적요건인채무자의고의또는과실의귀책사유이외에객관적요건으로서채무불이행의위법성이요구되는지에관하여는논의가있으나 다수의견해는유치권이나동시이행항변권등채무자의불이행을정당화하는사유가있는경우에는채무불이행으로보지않고있다 민법제 조는불법행위책임에관한민법제 조와는달리위법성을요건으로한다는명시적인규정을두고있지않으나위법성을소극적요건으로하고있는것이다 대법원 도채무불이행의성립요건인 위법성 의의미에관하여 채무불이행에있어서확정된채무의내용에좇은이행이행하여지지아니하였다면그자체가바로위법한것으로평가되는것이고 다만그이행하지아니한것이위법성을조각할만한행위에해당하게되는특별한사정이있는때에는채무불이행이성립하지않는경우도있을수있다 는입장이다 도급계약에관한민법제 조는수급인의담보 는것이아니고상계의의사표시없이채권이소멸하는것도아니라고한다 조용호 하도급거래공정화에관한법률에있어서해석상의몇가지문제점 인권과정의 제 호 면은원심이법위반행위에대한책임경감사유에불과한 상당한이유 를법위반행위조각사유로잘못해석한것이라고비판하면서 다만원심이설시하는바와같은사정 즉공사대금의지급을미룰만한상당한이유가있음에도공정위가이를전혀참작하지않은채과도한시정조치를한경우 예컨대 시정권고만으로충분함에도불구하고시정명령을내린것이가혹하다고판단되는경우등 에는재량권의일탈 남용의문제로해결해야한다고보고있다 황태희 주 면은하도급법제 조의문언과공사대금액의다툼으로인한공사대금의지급지연을방지하려는법의제정목적에비추어볼때판례의태도는타당하다고한다 보다상세한논의는곽윤직편집대표 민법주해 면이하 양창수집필부분 참조 대법원 선고 다 판결등

28 380 일반논단 책임에관하여동시이행항변권을인정하고있다 판례 도도급인이하자보수나손해배상청구권을보유하고이를행사하는한에있어서는도급인의공사대금채무는이행지체에빠지지않는다고한다 하도급계약과도급계약의본질이서로다른것은아니다 상당한이유가인정되어민사상이행지체책임을지지않는원수급인에게지급명령을부과하는것은문제가있다 동일한사실관계에서행정처분과민사판결의결론이달라지는것은곤란하기때문이다 동시이행항변권을보유함에도지급기일도과만으로지급명령을부과하고이를이행하지않았다는이유로형사처벌 까지가능하다고보는것은지나친측면이있다 원사업자의법위반행위에대해행정처분을하는공정위로하여금법위반행위여부에관한요건사실외에부실공사의책임소재및손해배상액등당사자간의실질적인분쟁의내용까지심리 판단하게할수는없는점등을근거로하여 원사업자의지급거절또는지급지연이있으면그자체법위반행위가된다는견해 가있다 원사업자입장에서는일단하도급법을준수한후에부수된민사문제는민사절차에따라해결해야한다고보는견해 도제기된다 지급기일이도래한이상원사업자는하도급대금을전부지급해야하고별도의민사소송에서상계항변등을제기할수있다는것이다 그러나지급명령이수급사업자의신속한구제를위한것이라는점을감안하면 공정위의시정명령이후에수급사업자가다시동일한사실관계의민사소송에관여해야하는상황은바람직하지않다 공정위실무 는수급사업자의하도급대금채권과원사업자의손해배상채권등과의상계를인정할수있는지의문제에관하여 양채권의금액이명확한경우 법원의판결이나결정 당사자간의합의등 에는상계를인정할수있으나 대법원 선고 다 판결 대법원 선고 다 판결등 서울고등법원 선고 누 판결은수급사업자가수행한공사에하자가있기때문에대금지급을거절하였다는원고의주장에대하여 하자의경우에는일단공사가완공되었으므로수급사업자에게공사대금청구권이발생하고 그지급을거부하는것자체가법위반이된다 고판결하였는데그타당성에의문이있다 이판결은상고심에서심리불속행으로확정되었다 대법원 선고 두 판결 대법원 선고 다 판결은 하도급법은그명칭과는달리일반적으로흔히말하는하도급관계뿐만아니라원도급관계도규제한다 고판시하였다 하도급법제 조제 항제 호 조용호 주 면 송정원 해설하도급거래공정화에관한법률 나무와샘 면 공정위 제조하도급실무편람 면

29 하도급법상지급명령의법적쟁점 381 불명확한경우에는상계를인정하여사건처리를할수는없다는입장이다 하지만민사판결과의불일치는수급사업자보호라는하도급법의입법목적에부합하지않는측면이있다 하도급대금채무가당초부터발생하지않은경우는물론이고원사업자가변제 상계 정산등을주장하고그사실이입증된경우에는하도급대금지급의무를위반했다고볼수는없다 변제 상계 정산등으로원사업자의대금지급이이루어진것으로인정할수있기때문이다 이러한경우는지급을거절하거나지급을지연하는것에해당하지않는다 한편동시이행항변권과같은지급거절권능이있는경우에는상당한이유가있으므로법위반으로보는것은부당하다 상계와같이판단이어려운사항에대해서공정위가심사해야하는지이론이있을수있으나지급명령제도가규정되어있는이상공정위의판단범위에포함되고그정당성을법원이사후에심사하는것으로파악해야한다 Ⅴ. 결론 하도급법은민사특별법이면서행정법으로서의성격도가지고있다 하도급법해석의어려움은상당부분여기에서비롯되는것이다 하도급법에규정된지급명령은민사소송을보완하여수급사업자를신속하게구제하기위한것인동시에하도급법상의무사항과금지사항의이행을확보하기위한수단이다 하도급법제 조제 항은일본하청법과달리법제 조즉 부당한하도급대금결정의경우에도지급명령을할수있다고규정하고있는데 계약자유의원칙에관여하는측면이있으나헌법상과잉금지원칙에위반된다고보기는어렵다 다만 법제 조제 항각호의간주규정행위유형별로정당한하도급대금을산정하는기준을정립할필요가있다 입법론으로는하도급대금을정당하게다시결정하라는시정명령의근거규정을검토할필요가있다 최근선고된대법원판결은일률적인단가인하의경우종전단가와의차이를지급하라는시정명령을위법하다고판시하였는데향후하도급법집행에의미있는지침을제공하는것으로평가할수있다

30 382 일반논단 하도급법제 조위반에대한지급명령의법적성질은불법행위로인한손해배상청구권으로이해된다 하도급법제 조위반의경우에는지연이자를지급하라고명할수있는근거규정이존재하지않는데입법적으로보완이필요하다 지급명령은관련민사판결의내용에따라서그효력에영향을받을수있다 최근대법원은공정위의지급명령이후민사판결이확정된경우에도정당한금액을초과하는부분은위법하다고판결하였다 하도급법위반에대하여지급명령을부과할때에는원사업자의상계항변을면밀히검토할필요가있다

31 하도급법상지급명령의법적쟁점 383 참고문헌 국내문헌공정거래위원회 제조하도급실무편람 권오승외 독점규제법 제 판 법문사 길기관 하도급분쟁의쟁점 제 판 진원사 김동국 대법원의공정거래사건판결요지 년 월 월 경쟁저널제 호 김민기 하도급대금의부당감액을금지하는하도급거래공정화에관한법률제 조위반시법률관계 대법원판례해설제 호 김재형 법률에위반한법률행위 이른바강행법규의판단기준을중심으로 민법론 박영사 송정원 해설하도급거래공정화에관한법률 나무와샘 박은재 공정거래와형사법 박영사 박재우 부당한하도급대금결정에관한구하도급거래공정화에관한법률제 조제 항제 호의수급사업자를착오에빠지게한기만행위에해당하는지여부의판단기준 대법원판례해설제 호 유진희 최지필 하도급법의집행상의쟁점 비교사법제 권제 호 통권제 호 한국비교사법학회 이광욱 하도급거래공정화에관한법률을위반한법률행위의사법적효력및불법행위에기한손해배상청구 경제법판례연구제 권 이기택 가 하도급대금의발생및지급지연과같은하도급거래공정화에관한법률제 조등의위반행위가있었으나그결과가더이상존재하지않는경우 같은법제 조제 항소정의시정명령을할수있는지여부 소극 나 하도급거래공정화에관한법률제 조제 항의원사업자가수급사업자로부터목적물을수령하고도정당한사유없이 일이내에수급사업자에게서면으로검사결과를통지하지아니한경우에는검사에합격한것으로본다 는규정의취지 대법원판례해설 호 법원도서관 이선희 독점규제법의사적집행 독점규제법 년 법문사 정재훈 하도급법상부당한하도급대금의결정금지중경쟁입찰에서의정당한사유 경쟁저널제 호

32 384 일반논단 조용호 하도급거래공정화에관한법률에있어서해석상의몇가지문제점 인권과정의 제 호 홍대식 공정거래법상공적집행과사적집행간의관계 시장경제와사회조화 남천권오승교수정년기념논문집 법문사 황태희 하도급거래에있어서수급사업자보호의실효성제고방안에관한법적연구 시정조치등제재를중심으로 경쟁법연구제 권 국외문헌 제

33 하도급법상지급명령의법적쟁점 385 * 주제어 : 하도급법 지급명령 부당한하도급대금결정 하도급대금미지급 일률적인단가인 하 상계 *

34 386 일반논단 논문투고일자 : 심사의뢰일자 : 게재확정일자 :