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1 법학논총제 22 집, 2009 년 8 월, 213~249 숭실대학교법학연구소 Soongsil Law Review Vol. 22, Aug., 213~249 The Institute for the Regal Studies Soongsil University Seoul, Korea 건설보증의종류와법률관계 * 전현철 ** < 목차 > Ⅰ. 서론 Ⅱ. 건설보증의종류와내용 1. 입찰보증 2. 계약보증또는공사이행보증 3. 하자보수보증 4. 선급금보증 5. 하도급대금지급보증 6. 현행건설보증제도의개선방안 Ⅲ. 건설보증의법률관계 1. 보증금의법률관계 2. 연대보증인의법률관계 3. 건설보증기관에의한보증의법률관계 Ⅳ. 결론 < 요약 > 건설보증은건설공사의원활한이행을담보하기위하여운영되는보증제도를말한다. 이러한건설보증의이행방식에는일정금액의 보증금 을현금이나유가증권으로예치하는방식, 다른건설업자를 연대보증인 으로세우는방식, 그리고보증기관으로부터 보증서 를발급받아제출하는방식이있다. 건설보증에있어서예치되는보증금의법적성질은, 보증금귀속조항이없는경우에는단순한손해담보에그치지만, 귀속조항이있는경우에는손해배상액의예정에해당된다. 다만, 보증금을초과하는손해를배상하도록규정한경우와 논문접수일 : 심사일 : 게재확정일 : * 이논문은 2009년도한남대학교학술연구조성비지원에의하여연구되었음. ** 한남대학교법과대학조교수, 변호사. 213

2 2 崇實大學校法學論叢第 22 輯 하자보수보증금의경우에는손해배상액의예정으로서의성질을가지되, 손해액이보증금액을초과하는경우에는단순한손해담보로서의성질을갖는다. 계약이행을보증하는방법의하나로연대보증인을세우는경우, 연대보증인의법적성질은민법상보증인에해당되고, 연대보증인의책임범위는국가또는지방자치단체를당사자로하는건설공사도급계약에서는공사목적물완성의무와하자보수의무를부담하는데그치지만, 민간공사도급계약에서는계약보증금지급의무, 선급금반환의무등금전지급의무까지부담한다. 그러나당사자사이에별도의특약으로연대보증인의책임범위에관하여달리약정한경우에는그러한특약에따라책임범위가결정될것이다. 보증서제출방식의경우에는, 보증서를발급받기위해서는건설보증업무를수행하는보증기관과보증계약을체결해야하는데, 이러한건설보증계약은법적성질이보증보험계약또는보증보험과유사한제3자를위한계약으로이해함이타당하다. 따라서원칙적으로보험의법리가적용되고, 민법상의보증에관한규정은보증계약의보험으로서의특성에반하지않는범위내에서제한적으로만적용된다고보아야한다. 구체적으로살펴보면, 민법상보증에관한규정가운데주된채무의시효중단의효력에관한민법제440조와공동보증인상호간의구상권에관한민법제448조는보증계약에는적용되지않지만, 보증계약도실질적으로는보증의성격을가지고민법상보증계약과같은효과를목적으로하는것이므로민법제441조이하에서정한보증인의구상권에관한규정은보증계약에적용된다고하겠다. 주제어 : 건설보증, 보증금, 연대보증인, 보증서 214

3 건설보증의종류와법률관계 3 Ⅰ. 서론 건설공사도급계약은그계약이행에상당한시일과비용이소요되고, 또한여러단계에걸쳐수십개의공종으로이루어진건설공사의특성상그이행과정이나대금지급과정이복잡하며다수의이해관계인이관여하고있어, 다른종류의계약에비하여계약불이행의위험이상대적으로매우높다. 그리하여건설공사도급계약의원활한이행을확보하기위해, 국가를당사자로하는계약에관한법률 ( 이하 국가계약법 이라한다 ), 1) 지방자치단체를당사자로하는계약에관한법률 ( 이하 지방계약법 이라한다 ), 2) 건설산업기본법, 주택법등관련법령과, 공사입찰유의서, 공사계 1) 국가계약법은국가를당사자로하는계약에관하여적용되는법률이다 ( 국가계약법제2조 ). 즉, 국가가일방당사자가되어체결하는공사계약이나물품구매계약등에적용된다. 국가계약법상입찰및계약관련규정은국가가사인 ( 私人 ) 과의사이의계약관계를합리적효율적으로처리할수있도록관계공무원이지켜야할계약사무처리에관하여필요한사항을규정한것으로, 국가의내부규정에불과하다. 따라서국가계약법령이당연히국가와사인과의사이에그효력이미치는것은아니며, 또한입찰및계약절차가위법령에위반되었다고하여그사유만으로낙찰자결정이나그에기한계약이무효가되는것도아니다 ( 대법원 선고 2004다50129 판결 ; 선고 2001다33604 판결 ; 선고 95다11436 판결 ). 그런데국가계약법령에서는많은경우공사입찰및계약과관련하여필요한사항을기획재정부장관으로하여금정하도록위임하고있고, 그에따라기획재정부장관은회계예규, 고시등의형식으로입찰및계약과관련하여필요한사항을규율하고있다. 기획재정부장관이정한주요회계예규로는 공사입찰유의서, 공사계약일반조건, 적격심사기준, 최저가낙찰제의입찰금액적정성심사기준, 정부입찰계약집행기준 등이있다. 그리고이러한기획재정부회계예규에서도회계예규로정하지않은사항이나회계예규시행에필요한사항에관하여발주기관으로하여금세부적인집행기준을작성하여집행하도록규정하고있는데, 행정조달업무의대부분은조달사업에관한법률에의하여중앙조달기관인조달청을통하여수행되고있으므로 ( 조달사업에관한법률시행령제15조제1항참조 ), 국가기관발주공사에있어서발주기관이작성한세부집행기준이란조달청에서작성한집행기준을말한다고할수있다. 조달청집행기준가운데주요한것으로 공사입찰특별유의서, 공사계약특수조건, 적격심사세부기준, 최저가낙찰제대상공사에대한입찰금액의적정성심사세부기준 등이있다. 국가는이러한 공사입찰유의서, 공사입찰특별유의서, 공사계약일반조건, 공사계약특수조건 등을사용하여사인과계약을체결하게되므로, 위 공사입찰유의서, 공사입찰특별유의서, 공사계약일반조건, 공사계약특수조건 등은국가와계약상대방인사인사이에서계약조건으로서구속력을갖게된다. 따라서국가계약법령이직접계약당사자사이에효력을미치지는않지만, 공사입찰유의서, 공사입찰특별유의서, 공사계약일반조건, 공사계약특수조건 등계약조건을매개하여계약당사자사이에효력을미치게된다. 2) 지방자치단체가당사자로되는계약에대하여는지방계약법이적용된다 ( 지방계약법제2조 ). 지방계약법상입찰및계약관련규정역시국가계약법상관련규정과마찬가지로지방자치단체와사인과의사이의계약관계를합리적효율적으로처리할수있도록관계공무원만을구속하는내부규정에불과하다. 지방계약법령에서도공사입찰및계약과관련하여필요한사항을행정안전부장관으로하여금정하도록위임하고있고, 행정안전부장관이정한주요회계예규로는 지방자치단체입찰및계약집행기준, 지방자치단체공사계약일반조건, 지방자치단체입찰시낙찰자결정기준 등이있다. 이러한 지방자치단체입찰및계약집행기준, 지방자치단체공사계약일반조건 등도지방자치단체와그계약상대방인사인사이에계약조건으로서구속력을가지며, 지방계약법령의관련규정은 지방자치단체입찰및계약 215

4 4 崇實大學校法學論叢第 22 輯 약일반조건, 민간건설공사표준도급계약서, 3) 건설공사표준하도급계약서 4) 등각종공사계약조건에서, 건설공사입찰부터건설공사도급계약의체결및이행, 건설공사완료이후하자보수에이르기까지각이행단계별로, 각각의의무불이행에대비하여수급인에게일정한내용의보증의무를지우고있다. 이와같이건설공사에서공사의원활한이행을담보하기위하여운영되는보증제도를 건설보증 이라고한다. 이러한건설보증의이행방식에는일정금액의 보증금 을현금이나유가증권으로예치하는방식, 다른건설업자를 연대보증인 으로세우는방식, 그리고보증기관으로부터 보증서 를발급받아제출하는방식이있다. 5) 이러한보증방식가운데보증금예치방식은비용부담이크다는단점으로인해이용도가저조하다. 예를들어, 보증금액이, 계약보증금은공사대금의 10%, 하자보수보증금은공사대금의 2% 내지 5% 에해당하는큰금액이므로, 이금액을현금이나유가증권으로예치하기에는비용부담이상당히크다고하겠다. 한편, 연대보증인을세우는방식은연대보증인의신용에전적으로의존하게되어보증으로서의담보력이약하다는문제점이있고, 더욱이연대보증인의연쇄도산으로이어지는경우에는건설업계전체에악영향을줄위험까지안고있다. 그리하여위세가지보증방식가운데보증서제출방식이현재가장많이이용되고있다. 이러한건설보증의이행방식과관련하여, 그법적성질이무엇인지, 그법률관계가어떻게구성되는지의문이제기되고있다. 보증금예치방식의경우에는, 보증금의법적성질이위약금인지단순한손해담보에불과한지, 만일위약금이라면손해배상액의예정인지위약벌인지여부가문제되고있고, 연대보증인을세우는방식의경우에는, 연대보증인의법적성질이무엇인지, 연대보증인의책임범위가어디까지인지에관하여논란이있다. 한편, 보증서제출방식의경우에는, 보증서를발급받기위해서는건설보증업무를수행하는보증기관과보증계약을체결해야하는데, 건설보증계약의법적성질이무엇인지문제되고있다. 주요건설보증기관으로건설공제조합, 전문건설공제조합, 대한설비건설공제조합등조합원의출자로이루어진건설관련공제조합과서울보증보험주식회사 ( 이하 서울보증보험 이라한다 ) 가있는데, 종 집행기준, 지방자치단체공사계약일반조건 등계약조건을매개하여계약당사자사이에효력을미치게된다. 3) 건설교통부고시제 호 ( ) 로제정되었고, 건설교통부고시제 호 ( ) 로개정된것으로서, 민간건설공사에서가장일반적으로사용되고있는표준적인건설공사도급계약서이다. 4) 공정거래위원회에서작성한것으로, 가장일반적으로사용되는표준적인하도급계약서이다. 5) 윤재윤, 건설관련보증, 인권과정의, , 87면 ; 이동헌, 건설판례의정리와의문의제기- 건설보증을중심으로-, 한국학술정보 ( 주 ), 2006, 107면. 216

5 건설보증의종류와법률관계 5 래공제조합과체결한보증계약은그법적성질을민법상보증계약으로, 서울보증보험과체결한보증계약은보험계약으로각각보아왔으나, 최근공제조합과체결한보증계약의법적성질을보험계약과유사한제3자를위한계약으로보아, 여기에도보험의법리가적용되어야한다는입장이새롭게대두되고있다. 건설보증기관과체결하는건설보증계약의법적성질이민법상보증계약인지, 아니면보험계약인지여부에따라서보증계약의당사자, 민법상보증규정의적용여부등법률관계에있어서많은차이가있게된다. 이하에서, 먼저건설보증의종류와그내용을살펴보고, 건설보증의이행방식에따른각각의법적성질및법률관계에관하여검토해보겠다. Ⅱ. 건설보증의종류와내용 건설보증은, 전술한바와같이, 그이행방식에따라구분하면, 보증금예치방식의건설보증, 연대보증인을세우는방식의건설보증과보증서제출방식의건설보증으로나눌수있지만, 건설보증을그보증의목적및내용에따라구분하면, 다음과같이분류할수있다. 첫째, 건설공사를그이행단계별로구분하여각단계별불이행의위험을분산하기위한보증으로, 입찰단계에서는입찰보증, 계약이행단계에서는계약보증또는공사이행보증, 계약종료이후하자보수단계에서는하자보수보증이있고, 둘째, 건설공사관련금전채권에대한확보수단으로선급금보증과하도급대금지급보증이있으며, 셋째, 기타보증으로유보기성금지급보증, 인 허가보증, 손해배상보증등이있다. 6) 여기서는국가계약법, 지방계약법등관련법령에서보증의무를지우고있는주요건설보증, 즉입찰보증, 계약보증또는공사이행보증, 하자보수보증, 선급금보증, 하도급대금지급보증에한정하여그내용을검토해보겠다. 그리고끝으로현행건설보증제도의문제점과그개선방안에대하여간략히살펴보겠다. 6) 이동헌, 건설보증제도에관한고찰 - 국세환급금을통한채권확보및강제집행방안 -, 석사학위논문, 고려대학교, , 12 면. 217

6 6 崇實大學校 法學論叢 第22輯 <건설공사 이행단계별 보증 흐름도> 공사 입찰 - 입찰보증 계약 체결 - 계약보증 또는 공사이행보증 선급금 지급 - 선급금보증 하도급계약체결 - 하도급대금지급보증 공사 완료 - 하자보수보증 1. 입찰보증 (1) 의의 공사입찰에 참가하고자 하는 자는 입찰신청마감일까지 입찰금액의 100분의 5 이 상에 해당하는 입찰보증금을 현금 또는 보증기관으로부터 발급받은 보증서 등으로 발주기관에 납부하여야 한다.7) 보증금은 현금이외에도 상장증권,8) 정기예금증서, 수 7) 국가계약법 제9조 제1항, 동법 시행령 제37조 제1항 및 제2항, 동법 시행규칙 제43조 제1항; 지방계 약법 제12조 제1항, 동법 시행령 제37조 제1항 및 제2항, 동법 시행규칙 제41조 제1항; 공사입찰유의 서(회계예규 , ) 제7조 제1항; 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(행정 안전부예규 제227호, ) 제6장 공사입찰유의서(이하 지방자치단체 공사입찰유의서 라 한다) 제7조 제1항; 그런데 국가 또는 지방자치단체가 당사자가 되는 공사계약에서는, 입찰참가자가 국가, 지 방자치단체, 공공기관이거나 또는 입찰참가신청마감일 현재 1년 이상 당해 공사 관련 법령에 의하여 등 록 면허 허가 등을 받아 사업을 영위하고 있는 법인인 경우 등에는 입찰보증금의 납부가 면제되고 있다 (국가계약법 제9조 제1항 단서 및 동법 시행령 제37조 제3항; 지방계약법 제12조 제1항 및 동법 시행 령 제37조 제3항; 공사입찰유의서 제7조 제5항; 공사입찰특별유의서 제8조; 지방자치단체 공사입찰유 의서 제7조 제4항). 이와 같이 입찰보증금에 대하여는 납부 면제가 광범위하게 인정되고 있어, 오히려 입찰보증금을 납부하는 경우가 예외적이라고 할 수 있다. 입찰보증금의 납부를 면제받은 자는 입찰보증 금에 해당하는 금액의 지급을 확약하는 내용의 문서를 입찰참가신청서 또는 입찰서와 함께 이를 제출하 여야 한다(국가계약법 시행령 제37조 제4항 및 동법 시행규칙 제43조 제2항; 지방계약법 시행령 제37 조 제4항 및 동법 시행규칙 제41조 제2항). 8) 보증금으로 대신 납부할 수 있는 상장증권에는 국채증권, 지방채증권, 사채증권 등 채무증권과 주권 등 지분증권이 있다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제171조 제1항, 제4조 제3항, 제4항 및 동법 시행령 제192조 제2항). 218

7 건설보증의종류와법률관계 7 익증권 9) 으로납부할수있다. 10) 낙찰되지않은입찰자의입찰보증금은낙찰자가결정된후즉시반환되고, 낙찰자의입찰보증금은계약체결후즉시반환된다. 11) (2) 입찰보증의효력낙찰자로결정된자가정당한이유없이계약을체결하지않을때에는입찰보증금은발주기관에귀속된다. 12) 입찰보증금을현금등으로예치하는대신보증기관으로부터발급받은보증서의제출로갈음한경우에는발주기관은보증기관을상대로보증금의지급을청구할수있다. 입찰보증금귀속사유는 낙찰자가정당한이유없이계약을체결하지않는경우 이다. 정당한이유없이 계약을체결하지않아야하므로, 발주자의귀책사유로계약을체결하지못한경우는계약을체결하지않은데에정당한이유가있으므로입찰보증금귀속사유에해당되지않는다. 또한입찰보증금귀속사유는 낙찰자 가계약을체결하지않아야하므로, 입찰참가자격이없는자가입찰에참가하여낙찰받은경우에그러한입찰은당초부터무효 13) 이어서낙찰자가존재하지않으므로역시입찰보증금귀속사유에해당되지않는다. 2. 계약보증또는공사이행보증 (1) 의의건설공사도급계약을체결하고자하는자, 즉공사입찰의낙찰자는계약체결전까지계약이행의보증을하여야한다. 14) 계약이행의보증방법으로는, 1 계약보증금을계약금액의 100분의 10 이상납부하고당해공사계약상의시공의무이행 ( 하자보수 9) 수익증권이란신탁업자또는집합투자업자가발행한수익증권등신탁의수익권이표시된증권을말한다 ( 자본시장과금융투자업에관한법률제4조제5항, 제110 조및제189조 ). 10) 국가계약법시행령제37조제2항 ; 지방계약법시행령제37조제2항. 11) 공사입찰유의서제7조제3항 ; 지방자치단체공사입찰유의서제7조제3항 ; 낙찰자에게입찰보증금을반환하지않고계약보증금으로대체할수도있다. 그런데이때입찰보증금액과계약보증금액이차이가있으면그차액을추가로납부하여야한다 ( 공사입찰유의서제21조제2항 ; 지방자치단체공사입찰유의서제20조제2항 ). 12) 국가계약법제9조제3항 ; 지방계약법제12조제3항 ; 공사입찰유의서제7조제2항 ; 지방자치단체공사입찰유의서제7조제2항. 13) 국가계약법시행령제39조제4항및동법시행규칙제44조제1호 ; 지방계약법시행령제39조제4항및동법시행규칙제42조제1호. 14) 국가계약법시행령제52조제1항 ; 지방계약법시행령제51조제1항. 219

8 8 崇實大學校法學論叢第 22 輯 이행을포함한다 ) 을보증하는 1 인이상의연대보증인 15) 을세우는방법, 2 연대보 증인을세우지않고계약보증금을계약금액의 100 분의 20 이상납부하는방법, 3 보증기관의공사이행보증서를제출하는방법이있다. 계약보증금은현금 16) 이나보 증서등으로발주기관에납부하여야하고, 17) 계약이이행된이후해당계약보증금 은수급인에게반환된다. 18) 공사이행보증서제출방법에의하는경우, 그보증서의 내용은수급인이계약상의무를이행하지않으면보증기관이대신하여이행하고, 보증기관이이러한이행의무를면하려면계약금액의 100 분의 40( 예정가격의 100 분 의 70 미만으로낙찰된공사계약의경우에는 100 분의 50) 이상에해당하는금액을 납부할것을보증하는것이어야한다. 건설공사도급계약을체결하고자하는자는 이러한방법가운데어느하나를선택하여계약이행의보증을하여야한다. 다만, 발주기관은공사계약의특성상필요하다고인정되는경우에는계약이행의보증방법 15) 연대보증인이되려면일정한자격을구비하여야한다. 즉, 연대보증인은입찰공고에서요구한입찰참가자격과동등이상의자격을갖춘자이어야하고, 낙찰자와독점규제및공정거래에관한법률에의한계열회사가아니어야하며, 또한부정당업자로입찰참가자격제한을받고그제한기간중에있는자가아니어야한다. 그리고입찰참가자격사전심사공사 {PQ(Pre-Qualification) 공사, 입찰에참가하고자하는자에대하여입찰전에시공경험, 기술능력, 경영상태및신인도등을종합적으로평가하여공사수행능력이있다고인정될경우에입찰참가자격을부여하는방식에의해낙찰자를선정하는공사 } 의경우에는입찰참가자격사전심사기준에따른심사종합평점이입찰적격기준점수이상이되는자이어야한다 ( 국가계약법시행령제52조제3항, 동법시행규칙제66조제1항 ; 지방계약법시행령제 51조제3항, 동법시행규칙제64조제1항 ; 공사입찰유의서제21조제3항 ; 공사계약일반조건제9조제1항 ; 지방자치단체공사입찰유의서제20조제3항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제9조제1항 ). 연대보증인으로된자가부적격하다고인정되는경우, 도급인은수급인에게연대보증인의변경을요구할수있다 ( 국가계약법시행규칙제66조제4항 ; 지방계약법시행규칙제64조제4항 ; 공사입찰유의서제21조제4항 ; 공사계약일반조건제9조제1항 ; 지방자치단체공사입찰유의서제20조제4항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제9조제1항 ). 16) 계약보증금은입찰보증금에서와마찬가지로현금이외에도상장증권, 정기예금증서, 수익증권으로납부할수있다 ( 국가계약법시행령제50조제7항, 제37조제2항 ; 지방계약법시행령제52조제1항, 제 37조제2항 ). 17) 국가계약법제12조제1항, 동법시행령제50조제1항및제7항, 동법시행규칙제51조제1항 ; 지방계약법제15조제1항, 동법시행령제52조제1항, 동법시행규칙제49조제1항 ; 공사입찰유의서제 21조제1항 ; 지방자치단체공사입찰유의서제20조제1항 ; 그런데계약상대방이국가, 지방자치단체, 공공기관이거나계약금액이 3천만원이하인경우등에는계약보증금의전부또는일부의납부를면제할수있다 ( 국가계약법제12조제1항단서, 동법시행령제50조제6항 ; 지방계약법제15조제1항및동법시행령제53조 ; 공사입찰유의서제21조제1항 ). 계약보증금납부면제의범위는입찰보증금납부면제의범위에비하여상당히좁다. 계약보증금의납부를면제받은자는계약보증금에해당하는금액의지급을확약하는내용의문서를계약체결일까지제출하여야한다 ( 국가계약법시행령제50조제 10항 ; 지방계약법제15조제1항및동법시행령제53조 ). 18) 공사계약일반조건 ( 회계예규 , ) 제8조제5항 ; 지방자치단체공사계약일반조건 ( 행정안전부예규제138호 ) 제8조제5항 ; 설계변경등으로계약금액이증액되거나감액된경우, 수급인은그에상응하는금액의계약보증금을추가로납부하든가또는그반환을청구할수있다 ( 공사계약일반조건제7조제1항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제7조제1항 ). 220

9 건설보증의종류와법률관계 9 을공사이행보증서제출방법으로한정할수있고, 추정가격 300억원이상인공사입찰로서최저가격낙찰제 19) 에의한공사계약의경우에는반드시공사이행보증서제출방법에의하여야한다. 위의보증방법가운데, 계약보증금을현금또는보증서로납부하는방법의보증을 계약보증 이라하고, 공사이행보증서제출방법의보증을 공사이행보증 이라고한다. 그런데민간건설공사에적용되는 민간건설공사표준도급계약서 및 건설공사표준하도급계약서 에서는계약보증금을현금또는보증서로납부하도록규정하고있을뿐이고, 연대보증인이나공사이행보증에관한규정을두고있지않다. 20) 따라서 민간건설공사표준도급계약서 또는 건설공사표준하도급계약서 에의하는민간공사계약에서는, 계약이행의보증방법으로계약보증금을납부하는방법만이가능하고, 연대보증인을세우거나공사이행보증서를제출하는방법에의할수는없다. (2) 계약보증또는공사이행보증의효력 1) 계약보증의효력계약보증금을납부하고건설공사도급계약을체결한수급인이정당한이유없이계약상의의무를이행하지않는때에는해당계약보증금은도급인에게귀속된다. 21) 만일, 계약보증금을보증기관의보증서로제출한경우에는도급인은보증기관을상대로계약보증금의지급을청구하게된다. 계약보증금을몰취하거나보증기관에게계약보증금의지급을청구하기위하여, 그전제요건으로계약이해제또는해지되 19) 우리나라공공공사낙찰자선정방법에는 적격심사제 와 최저가낙찰제 가있다 ( 국가계약법시행령제 42조제1항및제4항 ; 지방계약법시행령제42조제1항 ). 적격심사제는공사규모별낙찰하한율이상의최저가격입찰자순으로당해공사의수행능력이있는지여부를심사하여통과한자를낙찰자로선정하는방법이고, 최저가낙찰제는최저가격입찰자순으로입찰가격적정성심사를하여통과한자를낙찰자로선정하는방법이다. 즉, 최저가낙찰제는입찰가격에의하여낙찰자를선정하는방법이고, 적격심사제는입찰가격뿐만아니라공사실적이나경영상태등입찰자의공사수행능력까지평가하여낙찰자를선정하는방법이다. 현재적격심사제와최저가낙찰제의적용범위는추정가격 300억원을기준으로그이상공사는최저가낙찰제에의하고, 그미만공사는적격심사제에의하고있다 ( 전현철, 공공건설공사낙찰방법별계약체결및설계변경현황분석에관한연구, 석사학위논문, 한양대학교, , 1면및 2면 ). 20) 민간건설공사표준도급계약서제4조제1항및제2항 ; 건설공사표준하도급계약서제7조제1항제1 호및제2항. 21) 국가계약법제12조제3항 ; 지방계약법제15조제3항 ; 공사계약일반조건제8조제1항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제8조제1항 ; 국가또는지방자치단체가당사자가되는공사계약에서는계약보증금의귀속과관련하여상계금지의특약이있다. 즉, 계약보증금의귀속에있어서계약보증금과기성부분에대한미지급공사대금을상계하지못하게규정하고있다 ( 공사계약일반조건제8조제4항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제8조제4항 ). 221

10 10 崇實大學校法學論叢第 22 輯 어야하는지에관하여의문이제기되고있다. 민간건설공사표준도급계약서 와 건설공사표준하도급계약서 에서는, 수급인의귀책사유로계약이해제또는해지되는경우에계약보증금은도급인에게귀속된다고규정하고있어, 22) 계약보증금을몰취하거나그지급을청구하기위해서는계약이해제또는해지될것을명시적으로요구하고있다. 또한보증기관이사용하는거의대부분의계약보증약관에서는, 계약보증금을청구하기전에반드시계약이해제또는해지될것을명문으로규정하고있다. 23) 그런데 공사계약일반조건 과 지방자치단체공사계약일반조건 에서는수급인이정당한이유없이계약상의무를이행하지않는경우에계약보증금은도급인에게귀속된다고규정하고있을뿐이고계약이해제또는해지될것을명시적으로요구하고있지는않다. 그러나수급인이정당한이유없이계약상의무를이행하지않는경우에는도급인은계약을해제또는해지할수있고, 24) 계약보증금은수급인의계약불이행으로인하여건설공사도급계약이도중에실효되는경우를대비하기위한것이라는점에서, 계약보증금을몰취하거나보증기관에게그지급을청구하기위하여는건설공사도급계약이해제또는해지로실효되는것을그전제요건으로한다고보는것이타당하다. 25) 한편, 계약보증금을납부하고연대보증인을세우는방법으로계약이행을보증한경우에는, 수급인이계약상의무를이행하지않으면, 바로계약을해제또는해지하고계약보증금을몰취하거나보증기관에게보증금의지급을청구할것이아니라, 도급인은먼저계약을그대로유지한채연대보증인에게공사를완성할것을청구하여야하고, 26) 그럼에도불구하고연대보증인이그보증의무를이행하지않을때에건설공사도급계약을해제또는해지하고계약보증금을몰취하거나그지급을청구하여야한다. 수급인의의무불이행을이유로곧바로건설공사도급계약을해제또는해지하게되면, 연대보증계약은건설공사도급계약의종 ( 從 ) 된계약이므로, 27) 주 ( 主 ) 된건설공사도급계약의효력이소멸됨에따라연대보증계약의효력도소멸되므로, 이후에는연대보증인에대하여보증의무이행을청구할수없게된다. 그리하여먼저연대보증인에게보증의무의이행을청구하여, 가능한한건설공사도급계약에좇아계약이이행되도록최대한노력을하고, 그럼에도연대보증인이그보증의 22) 민간건설공사표준도급계약서제5조제1항 ; 건설공사표준하도급계약서제7조제5항. 23) 건설공제조합계약보증약관제5조 ; 서울보증보험계약보증보험약관제6조. 24) 공사계약일반조건제44조 ; 지방자치단체공사계약일반조건제51조. 25) 윤재윤, 앞의글, 97면. 26) 공사계약일반조건제48조제1항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제56조제1항. 27) 후술하는 Ⅲ. 건설보증의법률관계 중 2. 연대보증인의법률관계 참조. 222

11 건설보증의종류와법률관계 11 무를이행하지않을때에는비로소계약을해제또는해지하여계약보증금을몰취하거나그지급을청구하도록한것이다. 만일, 연대보증인이보증의무를이행한경우에는, 28) 이는건설공사도급계약에따른계약상의무가이행된것이므로, 계약보증금을몰취하거나보증기관에게그지급을청구할수없다. 2) 공사이행보증의효력공사이행보증을한경우에수급인이정당한이유없이계약상의의무를이행하지않으면, 도급인은보증기관에게공사를완성할것을청구할수있다. 29) 이때보증기관은보증이행업체를선정하여공사를완성하거나, 30) 또는계약금액의 100분의 40에해당하는금액을현금으로납부함으로써보증의무이행에갈음할수있다. 31) (3) 계약보증의효력이미치는범위계약보증은건설공사도급계약상의의무불이행으로인하여도급인이입게되는모든손해에그효력이미치는것이원칙이다. 계약보증의효력이미치는범위를구체적으로살펴보면다음과같다. 1) 공사지연으로인한손해계약보증금은건설공사도급계약의수급인이그귀책사유로도급계약을불이행하는경우에그로인한수급인의도급인에대한손해배상채무의이행을보증하기위한것이므로, 수급인의귀책사유로공사의완공이지연된경우, 그지연으로인한손해배상채무도당연히계약보증금으로담보되는손해의범위에속한다. 32) 건설공사도급계약에서계약보증금의약정과함께공사지연에따른지체상금 33) 의 28) 연대보증인이보증의무를이행한경우에는, 연대보증인은도급인에대하여보증이행부분에상당하는금액의지급을청구할권리가있고, 이에반해수급인은연대보증인의보증이행부분에상당하는금액의지급을청구할권리를잃게된다 ( 공사계약일반조건제48조제3항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제56조제3항 ). 29) 공사계약일반조건제48조제1항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제56조제1항. 30) 보증기관이보증의무를이행한경우에는, 보증기관은도급인에대하여보증이행부분에상당하는금액의지급을청구할권리가있고, 이에반해수급인은보증기관의보증이행부분에상당하는금액의지급을청구할권리를잃게된다 ( 공사계약일반조건제48조제3항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제56조제3항 ). 31) 공사계약일반조건제48조제2항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제56조제2항. 32) 대법원 선고 2004다39511 판결. 33) 지체상금 이란수급인이건설공사도급계약에따른의무의이행을지체할경우에도급인에게지급하여야할손해배상액을미리계약으로정하는것을말하는데, 일반적으로지체일수 1일당일정금액을지급하는방식으로정하고있다 ( 공사계약일반조건제25조제1항 ; 민간건설공사표준도급계약일반조 223

12 12 崇實大學校法學論叢第 22 輯 약정이있는경우에그지체상금액은계약보증의효력이미치는범위에속하므로, 34) 수급인의동일한의무불이행에대하여계약보증금을청구하는외에별도로지체상금의지급을청구할수없다. 다만, 계약보증금을초과한지체상금을배상한다는규정이있는경우에는그초과된부분에대하여계약보증금과별도로지체상금이인정될수있을것이다. 35) 2) 도급계약의해제에따른수급인의원상회복의무계약보증금은수급인이건설공사도급계약상부담하는모든채무의이행을보증하기위하여교부되는것이므로, 수급인의채무불이행그자체로인한손해의배상을담보하는데그치지않고, 수급인의귀책사유로인한도급계약의해제에따른수급인의원상회복의무에도미친다. 36) 3) 수급인의선급금반환의무수급인의귀책사유로인하여계약이해제또는해지되어도급인으로부터지급받은선급금을반환할의무가발생한경우에, 그선급금반환의무는수급인의채무불이행에따른계약의해제또는해지로인하여발생한것이므로, 계약보증금으로담보되는손해의범위에속한다. 37) 그런데보증기관의계약보증의범위는보증계약의내용에의하여정해지므로, 만일계약보증약관에서선급금반환의무를계약보증의대상에서제외하고있는경우에는, 38) 보증기관의계약보증의효력은선급금반환의무에는미치지않는다. 39) 4) 추가공사비손해수급인이공사를중단함으로인하여도급인이그미시공부분에대하여비용을 건제27조제1항 ; 건설공사표준하도급계약서제24조제1항 ). 판례는지체상금의법적성질을손해배상액의예정으로보고있다 ( 대법원 선고 98다26590 판결등 ). 34) 대법원 선고 2004다39511 판결. 35) 대법원 선고 98다28886 판결. 36) 대법원 선고 96다23306 판결 ; 선고 94다54702 판결 ; 선고 71다1474 판결 ; 계약이해제또는해지된경우, 수급인은도급인으로부터대여받은물건또는지급받은공사자재가있을때에는이를도급인에게반환하여야하고, 만일수급인의귀책사유로그대여품또는지급자재를멸실하거나파손하였을경우에는원상회복또는손해배상을하여야한다 ( 공사계약일반조건제44조제3항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제51조제3항 ; 민간건설공사표준도급계약서제31조제3항 ; 건설공사표준하도급계약서제25조제4항 ). 37) 대법원 선고 2000다13016 판결 ; 선고 94다54702 판결. 38) 건설공제조합계약보증약관제1조제2항. 39) 서울고등법원 선고 2006나64100 판결. 224

13 건설보증의종류와법률관계 13 들여다른방법으로공사를시행할수밖에없고그비용이당초수급인과약정한공사대금보다증가된경우라면, 그증가된공사비용중수급인의공사중단과상당인과관계가인정되는범위내의비용은수급인의건설공사도급계약위반으로인한손해라할것이므로, 이러한추가공사비손해도계약보증금으로담보되는손해의범위에속한다고할수있다. 40) (4) 공사이행보증의효력이미치는범위수급인이정당한이유없이계약상의의무를이행하지아니한경우, 도급인은보증기관으로하여금보증서에기재된내용에따라보증채무를이행하도록하여야한다. 41) 보증채무의내용은보증이행업체를선정하여공사를완성하는것이다. 42) 그러나보증기관은계약금액의 100분의 40에해당하는금액을현금으로납부함으로써보증의무이행에갈음할수있다. 43) 공사이행보증을한보증기관이부담하는보증채무에는하자담보의무와선급금반환의무는포함되어있지않다. 다만, 계약을체결할때하자담보의무에대하여별도의특약을한경우에는그에따른다. 44) 3. 하자보수보증 (1) 의의 건설공사도급계약의수급인은, 당해공사의준공검사이후그공사의준공대금을지급받기전까지, 자신이완성한공사목적물에발생할수있는하자에대한보수의 40) 대법원 선고 2000다31885 판결 ; 선고 99다58129 판결. 41) 정부입찰계약집행기준 ( 회계예규 , ) 제43조제1항 ; 지방자치단체입찰및계약집행기준 ( 행정안전부예규제227 호, ) 제1장입찰및계약집행기준 Ⅴ. 공사의이행보증제도운용 3. 보증채무 중에서 가. 보증채무의범위. 42) 정부입찰계약집행기준제44조본문 ; 지방자치단체입찰및계약집행기준제1장입찰및계약집행기준 Ⅴ. 공사의이행보증제도운용 3. 보증채무 중에서 나. 보증채무의이행방법 본문 ; 공사계약일반조건제48조제1항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제56조제1항. 43) 정부입찰계약집행기준제44조단서 ; 지방자치단체입찰및계약집행기준제1장입찰및계약집행기준 Ⅴ. 공사의이행보증제도운용 3. 보증채무 중에서 나. 보증채무의이행방법 단서 ; 공사계약일반조건제48조제2항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제56조제2항. 44) 정부입찰계약집행기준제43조제2항 ; 지방자치단체입찰및계약집행기준제1장입찰및계약집행기준 Ⅴ. 공사의이행보증제도운용 3. 보증채무 중에서 가. 보증채무의범위 ; 공사계약일반조건제48조제5항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제56조제5항. 225

14 14 崇實大學校 法學論叢 第22輯 무의 이행을 보증하기 위하여, 하자보수보증금을 현금45) 또는 보증서로 납부하여야 한다.46) 하자보수보증금은 공사의 종류별로 각각 다른데, 계약금액의 100분의 2 이 상 100분의 5 이하에 해당하는 금액으로 한다.47) (2) 하자보수보증의 효력 도급인은 하자보수보증금을 하자담보책임기간동안 보관하여야 하고,48) 하자보수 보증금은 하자담보책임기간이 만료된 후 하자유무에 대한 최종검사를 실시하여 합 격하면 수급인에게 반환된다.49) 수급인이 하자보수의무를 이행하지 않는 때에는 당해 하자보수보증금을 몰취할 수 있다.50) 하자보수보증금을 보증기관의 보증서로 제출한 때에는 당해 보증기관으 로부터 보증금을 지급받게 된다.51) 연대보증인이 있는 경우에는, 도급인은 먼저 연 대보증인에게 하자보수를 청구하여야 하고, 그럼에도 불구하고 연대보증인이 하자 보수의무를 이행하지 않는 경우에 비로소 하자보수보증금을 몰취하거나, 또는 보증 기관에게 보증금의 지급을 청구할 수 있다. 하자보수보증에서는, 계약보증에서와 같 이 연대보증인에게 먼저 의무이행을 요구하도록 하는 명문의 규정52)을 두고 있지 않지만, 계약보증과 하자보수보증에 있어서 보증의무의 이행방식이나 연대보증인의 역할에 하등 차이가 없다는 점에서 계약보증에서의 규정이 하자보수보증에 대하여 도 그대로 준용된다고 보는 것이 타당하다. 실제 행정실무에서도 먼저 연대보증인 45) 보증금은 입찰보증금에서와 마찬가지로 현금이외에도 상장증권, 정기예금증서, 수익증권으로 납부할 수 있다(국가계약법 시행령 제62조 제5항, 제37조 제2항; 지방계약법 시행령 제71조 제5항, 제37조 제2항). 46) 국가계약법 제18조 제1항, 동법 시행령 제62조 제2항, 동법 시행규칙 제52조; 지방계약법 제21조 제 1항, 동법 시행령 제71조 제2항, 동법 시행규칙 제50조. 47) 국가계약법 시행령 제62조 제1항, 동법 시행규칙 제72조 제1항; 지방계약법 시행령 제71조 제1항, 동법 시행규칙 제70조 제1항; 구체적인 하자보수보증금율은 철도 댐 터널 철강교 설치 발전설비 교량 상하수도 구조물 등 중요 구조물공사 및 조경공사는 100분의 5, 공항 항만 삭도설치 방파제 사방 간척 등 공사는 100분의 4, 관개수로 도로(포장공사를 포함한다) 매립 상하수도 관로 하천 일반 건축 등 공 사는 100분의 3, 그 이외의 공사는 100분의 2이다(국가계약법 시행규칙 제72조 제1항; 지방계약법 시행규칙 제70조 제1항). 48) 국가계약법 시행령 제62조 제2항; 지방계약법 시행령 제71조 제2항. 49) 하자담보책임기간의 만료일부터 14일 이내에 하자유무에 대한 최종검사를 실시하여 합격하면, 도급 인은 하자보수완료확인서를 수급인에게 발급하게 되는데(공사계약일반조건 제35조 제2항, 지방자치단 체 공사계약일반조건 제41조 제2항), 도급인은 하자보수완료확인서의 발급일까지 하자보수보증금을 수급인에게 반환하여야 한다(공사계약일반조건 제34조 제3항, 지방자치단체 공사계약일반조건 제40조 제3항). 50) 국가계약법 제18조 제3항; 지방계약법 제21조 제4항. 51) 국가계약법 시행규칙 제73조 제2항; 지방계약법 시행규칙 제71조 제2항. 52) 공사계약일반조건 제48조 제1항; 지방자치단체 공사계약일반조건 제56조 제1항. 226

15 건설보증의종류와법률관계 15 에게하자보수의무를이행하도록하고, 그럼에도불구하고연대보증인이하자보수의무를이행하지않는경우에보증기관에게하자보수보증금의지급을청구하여, 그지급받은하자보수보증금으로하자보수를하도록하고있다. 53) (3) 주택법상하자보수보증 1) 주택법상하자보수의무주택법상주택건설사업계획승인 54) 을받은사업주체 ( 건축법제11조의규정에의하여건축허가를받아분양을목적으로하는공동주택을건축한건축주및공동주택을신축 증축 개축또는리모델링을한시공자를포함한다 ) 는공동주택의내력구조부별및시설공사별로담보책임기간안에공사상잘못으로인한균열 침하 파손등하자가발생한때에는공동주택의입주자 ( 입주자대표회의, 관리주체 55) 및집합건물법에의하여구성된관리단을포함한다 ) 의청구에따라그하자를보수할의무가있다 ( 주택법제46조제1항및동법시행령제59조제3항 ). 주택법상하자담보책임의법적성질은공동주택의입주자를보호하기위하여, 당사자사이의계약관계를전제로하지않고, 사업주체에게법이특별히인정한무과실책임이다. 56) 그런데주택법은사업주체에게공동주택에발생한모든결함에대하여하자보수의무를부담시키는것은아니며, 주택법령이정한하자의범위에속하는하자 로서, 하자담보책임기간안에발생한하자 에대하여만보수의무를부담시키고있다. 주택법은하자를 시설공사하자 및 내력구조부하자 로구분하고있는데, 사업주체가하자보수의무를부담하는 시설공사하자 는공사상잘못으로인한균열등으로건축물또는시설물의기능상, 미관상또는안전상지장을초래할정도의하자로서공동주택의사용검사일로부터 1년내지 4년이내에발생한하자이고 ( 주택법제46조제1항및동법시행령제59조제1항별표 6), 내력구조부하자 는그결함으로인하여당해공동주택이무너지거나무너질우려가있다고판정될정도에이르는하자로서공동주택의사용검사일로부터 5년또는 10년이내에발생한하자이다 ( 주택법제46 조제1항및동법시행령제59조제1항별표 7). 내력구조부의하자가운데공동주 53) 법무-578, 자조달청질의회신. 54) 단독주택의경우에는 20호, 공동주택의경우에는 20세대이상의주택건설사업을시행하고자하는경우에는국토해양부장관, 시장등사업계획승인권자로부터주택건설사업계획승인을얻어야한다 ( 주택법제16조및동법시행령제10조 ). 55) 관리주체란 공동주택을관리하는자치관리기구의대표자인공동주택의관리사무소장, 관리업무를인계하기전의사업주체, 주택관리업자, 임대주택법에의한임대사업자 를말한다 ( 주택법제2조제12호 ). 56) 전현철, 공동주택의하자담보책임, 중앙법학, , 181면및 182면. 227

16 16 崇實大學校 法學論叢 第22輯 택이 무너지거나 무너질 우려가 없는 경우에는 시설공사 하자의 하나로 보아 1년 내지 4년의 하자담보책임이 인정된다.57) 2) 사업주체의 하자보수보증의무 사업주체(건설산업기본법 제28조의 규정에 의하여 하자담보책임이 있는 자로서 사업주체로부터 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 자가 따로 있는 경우 에는 그 자를 말한다)는 위와 같은 하자보수의무의 이행을 보증하기 위하여 하자보 수보증금을 현금으로 예치하거나 또는 그에 갈음하여 보증기관으로부터 발급받은 보증서를 제출할 의무가 있다(주택법 제46조 제2항 및 동법 시행령 제60조 제4항). 하자보수보증금은 당해 공동주택의 총사업비에서 대지가격을 뺀 금액 등의 100분의 3에 해당하는 금액으로 한다(주택법 시행령 제60조 제3항). 하자보수보증금은 입주 자대표회의 명의로 예치되고, 입주자대표회의는 사업주체의 하자보수책임이 종료될 때까지 하자보수보증금을 금융기관에 예치하여 보관하여야 한다(주택법 시행령 제 60조 제2항). 보증기관의 보증서에 의하는 경우, 입주자대표회의가 보증금 청구권자 가 된다.58) 따라서 하자가 발생한 경우 입주자대표회의는 하자보수보증금을 사용하 거나, 또는 보증기관으로부터 보증금을 청구하여, 그 지급받은 보증금으로 직접 보 수하거나 제3자에게 보수하게 할 수 있다(주택법 시행령 제59조 제6항). 4. 선급금보증 (1) 의의 선급금이란 수급인으로 하여금 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 57) 주택법은 사업주체가 보수의무를 부담하는 내력구조부 하자의 범위를 그 결함으로 인하여 당해 공동 주택이 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정된 경우 라고 규정하고 있다(주택법 제46조 제1항 및 주택법 시행령 제59조 제1항 별표 7). 여기서 내력구조부 하자 는 공동주택이 무너지거나 무너질 우 려가 있는 경우에만 사업주체가 하자담보책임을 부담하는가라는 의문이 제기된다. 주택법은 시설공사 하자의 범위에서 내력구조부에 발생한 하자를 배제하고 있지 않으므로, 공동주택의 기둥 벽 지붕 등에 발생한 하자는 하자보수책임기간이 5년 또는 10년인 내력구조부 하자에 해당할 수 있을 뿐만 아니라 하자보수책임기간이 1년 내지 4년인 시설공사 하자에 해당할 수도 있다. 따라서 기둥 벽 지붕 등 내력 구조부의 하자 가운데 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년의 하자담 보책임(주택법 시행령 제59조 제1항 별표 7)이 인정되고, 그렇지 않은 경우에는 시설공사 하자로서 1 년 내지 4년의 하자담보책임(주택법 시행령 제59조 제1항 별표 6)이 인정된다고 보는 것이 타당하다 (전현철, 앞의 글, 193면 및 194면). 58) 하자보수보증금의 지급을 청구할 수 있는 자는 보증채권자인 입주자대표회의에 한정되므로, 개별 입 주자 등은 단독으로 보증기관을 상대로 하자보수보증금의 지급을 청구할 권리가 없다(전현철, 앞의 글, 201면). 228

17 건설보증의종류와법률관계 17 도급인이수급인에게미리지급하는공사대금의일부로써전체공사와관련하여지급하는금원이다. 도급인은기성금을지급할때마다선급금전체금액에서기성고비율에해당하는선급금을해당기성금에서공제한나머지기성금만을지급하는방식으로, 순차로선급금을공사대금에서공제하게되는데, 공사가도중에해제또는해지된경우, 수급인은도급인에게기성금으로공제되지아니한나머지선급금을반환할의무를부담하게된다. 수급인은선급금을수령할경우에, 이러한선급금반환채무를보증하기위하여보증기관으로부터발급받은보증서를도급인에게제출할의무가있다. 59) 선급금보증은보증서제출방식에의하여야하고, 보증금예치방식에의할수없다. (2) 선급금의반환수급인이선급금을수령한후에계약이해제 해지되거나또는선급금지급조건을위반한경우에는당해선급금잔액을반환하여야한다. 60) 다만, 수급인의귀책사유에의하여반환하는경우에는당해선급금잔액에대한약정이자를가산하여반환하여야한다. 61) (3) 기성금채권과상계선급금잔액의반환을청구할때기성부분에대한미지급액이있는경우에선급금잔액은그미지급액에우선적으로충당된다. 62) 선급금은선급공사대금의성질을가지고있으므로, 선급금이지급된후도급계약이해제 해지되거나또는선급금지급조건을위반하는등의사유로수급인이도중에선급금을반환하여야할사유가발생한경우, 선급금은별도의상계의사표시없이그때까지의기성고에해당하는공사대금에당연충당되고, 그래도공사대금이남는다면도급인은그남은공사대 59) 정부입찰계약집행기준제34조제1항 ; 지방자치단체입찰및계약집행기준제4장선금및대가지급요령 ( 이하 지방자치단체선금및대가지급요령 이라한다 ) 4. 채권의확보 중에서 가. 채권확보방법. 60) 정부입찰계약집행기준제37조제1항본문 ; 지방자치단체선금및대가지급요령 5. 선금의사용및정산 중에서 나. 반환청구및재지급 ; 민간건설공사표준도급계약일반조건제10조제5항. 61) 정부입찰계약집행기준제37조제1항단서 ; 지방자치단체선금및대가지급요령 5. 선금의사용및정산 중에서 나. 반환청구및재지급 ; 약정이자는매일의선급금잔액에대한일변계산에의하며, 계산기간은선급금을수령한때부터반환할때까지로한다 ( 정부입찰계약집행기준제37조제2항 ; 지방자치단체선금및대가지급요령 5. 선금의사용및정산 중에서 나. 반환청구및재지급 ). 62) 정부입찰계약집행기준제37조제3항본문 ; 지방자치단체선금및대가지급요령 5. 선금의사용및정산 중에서 나. 반환청구및재지급 ; 공사계약일반조건제44조제6항본문 ; 지방자치단체공사계약일반조건제51조제6항본문 ; 민간건설공사표준도급계약일반조건제10조제6항. 229

18 18 崇實大學校 法學論叢 第22輯 금만을 지급하면 되는 것이고, 반대로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는 다면 그 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다.63) 그런데 국가 또는 지방자치단체를 당사자로 하는 공사계약에서는 하수급인을 보호하기 위하여 이에 대한 특칙을 두고 있다.64) 즉, 하도급대금지급보증이 되어 있지 않은 경우로서 공사계약일반조건 제43조 제1항이나 지방자치단체 공사계약일반조건 제50조 제1항 의 규정에 의하여 하도급대금을 직접 지급하여야 하는 때65)에는, 미지급 기성금은 먼저 하도급대금으로 직접 지급되어야 하고, 그렇게 하고 남은 미지급 기성금이 선 급금으로 충당된다. 5. 하도급대금지급보증 수급인(하도급인)은 도급받은 건설공사에 대하여 하도급계약을 체결하는 경우, 하 수급인에게 하도급대금의 지급을 보증해 주어야 한다(건설산업기본법 제34조 제2 항, 하도급거래공정화에 관한 법률 제13조의 2 제1항).66) 하도급대금지급보증은 보 증금 예치방식 또는 보증서 제출방식에 의할 수 있지만(하도급거래공정화에 관한 법률 제13조의 2 제2항),67) 거의 대부분 보증서 제출방식에 의하고 있다.68) 보증기 관의 보증서에 의하여 하도급대금지급보증을 한 경우, 하도급인이 당좌거래정지, 파 63) 대법원 선고 2007다40109 판결; 선고 2002다68362 판결; 선고 2001다83845 판결; 선고 99다 판결; 선고 97다5060 판결. 64) 정부입찰 계약집행기준 제37조 제3항 단서; 지방자치단체 선금 및 대가 지급요령 5. 선금의 사용 및 정산 중에서 나. 반환청구 및 재지급 참조; 공사계약일반조건 제44조 제6항 단서; 지방자치단체 공 사계약일반조건 제51조 제6항 단서. 65) 하수급인이 수급인(하도급인)을 상대로 하도급대금의 지급을 명하는 확정판결을 받았거나, 수급인(하 도급인)이 파산 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없는 경우 또는 하도급거래 공정화에 관 한 법률이나 건설산업기본법에 의하여 하도급대금지급보증을 해야 할 의무가 있는 공사에 해당함에도 수급인(하도급인)이 그 지급보증을 하지 않는 경우에는, 도급인은 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액을 당해 하수급인에게 직접 지급할 의무가 있다(공사계약일반조건 제43조 제1항; 지방자치단체 공사계약일반조건 제50조 제1항). 66) 건설공사 표준하도급계약서 제7조 제1항; 그러나 하도급공사금액이 4천만원 이하이거나, 하도급인(수 급인)이 신용정보업자가 실시한 신용평가에서 일정 기준 이상의 등급을 받은 경우 등 일정한 경우에 해당하면 하도급대금지급보증의무가 면제된다(하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 제3조의 3 제1 항; 건설산업기본법 시행규칙 제28조 제2항). 67) 건설공사 표준하도급계약서 제7조 제2항. 68) 건설공사도급계약의 당사자는 하도급대금지급보증서 발급에 소요되는 비용을 당해 건설공사 도급금 액에 포함시켜야 한다(건설산업기본법 제34조 제3항). 230

19 건설보증의종류와법률관계 19 산, 건설업등록말소기타이에준하는지급불능사유로인하여하도급대금지급채 무를이행하지못하게되면, 보증기관이하수급인에게해당하도급대금을지급하게 된다. 69) 6. 현행건설보증제도의개선방안 (1) 보증서제출방식으로일원화현행건설보증제도는그이행방식에따라, 보증금예치방식의건설보증, 연대보증인을세우는방식의건설보증과보증서제출방식의건설보증으로구분된다. 그런데보증금예치방식은과도한비용부담이요구되고, 연대보증인을세우는방식은전근대적인인적담보제도로서연쇄도산등의우려가크다는점에서문제가있으므로, 건설보증의이행방식을보증기관의보증서제출방식으로일원화하는것이바람직하다. 건설보증제도는단순히담보제도로서의기능만을갖는데그치지않고, 부실 부적격업체의퇴출을통해건설산업의건전한발전을도모하는선별기능까지수행하여야한다. 이러한선별기능은보증기관이해당건설업체의신용도나시공능력을사전심사하여보증서를발급하는방법을통해달성될수있을것이다. (2) 계약이행보증방법의통일현재운용되는계약이행보증방법에는, 계약금액의 100분의 10 이상에해당하는계약보증금을납부하고연대보증인을세우는방법, 연대보증인을세우지않고계약보증금을계약금액의 100분의 20 이상납부하는방법, 보증기관의공사이행보증서를제출하는방법이있으나, 앞서언급한바와같이보증비용을줄이면서담보력의강화와더불어적절한선별기능을통하여건설산업의건전한발전을도모한다는차원에서, 계약이행의보증방법을보증기관의공사이행보증서를제출하는방법으로통일할필요가있다. (3) 건설보증기관의다원화현재주요건설보증기관으로는, 후술하는바와같이, 건설공제조합등공제조합과서울보증보험이있다. 종래건설공제조합등공제조합이건설보증시장에서거의독 69) 건설공제조합하도급대금지급보증약관제 1 조. 231

20 20 崇實大學校法學論叢第 22 輯 점적인지위를유지하고있다가, 최근에서울보증보험이적극적으로건설보증시장에참여함으로써건설보증시장도이제경쟁체제로변화되고있다. 그러나아직건설보증기관의수가건설보증시장의규모에비해지나치게적은감이있다. 좀더많은금융기관들이건설보증시장에자유로이진입하여공정하게경쟁할수있도록하는제도적인기반마련이시급하다고하겠다. Ⅲ. 건설보증의법률관계 1. 보증금의법률관계 건설보증가운데선급금보증은보증서제출방식에의하여야하지만, 나머지건설보증은보증서제출방식뿐만아니라보증금예치방식에의할수도있다. 보증금예치방식에의하는경우에보증금을현금또는유가증권으로예치하게되는데, 그보증금의법적성질이무엇인지문제된다. 국가계약법이나지방계약법, 그리고 공사입찰유의서 나 공사계약일반조건 에서는보증금의처리에관하여, 낙찰자또는수급인의의무불이행이있으면 해당보증금은국고또는해당지방자치단체에귀속한다 라고규정하고있고, 70) 민간건설공사에적용되는 민간건설공사표준도급계약서 및 건설공사표준하도급계약서 에서는, 계약보증금은갑 ( 도급인 ) 에게귀속한다. 계약의해제또는해지에따른손해배상액이계약보증금을초과한경우에는그초과분에대한손해배상을청구할수있다 71), 하자보수보증금은갑 ( 도급인 ) 에게귀속한다 72), 하도급대금지급보증금액중미지급액에상당하는금액은을 ( 하수급인 ) 에게귀속한다. 하도급공사대금미지급액이보증금을초과하는경우에그초과액에대하여청구할수있다 73) 라고규정하고있다. 한편, 주택법은 사업주체는하자보수보증금을예치하여야한다 ( 주택법제46 70) 국가계약법제9조제3항 ( 입찰보증금 ), 제12조제3항 ( 계약보증금 ), 제18조제3항 ( 하자보수보증금 ); 지방계약법제12조제3항 ( 입찰보증금 ), 제15조제3항 ( 계약보증금 ), 제21조제3항 ( 하자보수보증금 ); 공사입찰유의서제7조제2항 ( 입찰보증금 ); 공사계약일반조건제8조제1항 ( 계약보증금 ), 제34조제2항 ( 하자보수보증금 ). 71) 민간건설공사표준도급계약일반조건제5조제1항 ; 건설공사표준하도급계약서제7조제5항단서및제6항. 72) 민간건설공사표준도급계약일반조건제28조제3항 ; 건설공사표준하도급계약서제23조제3항. 73) 건설공사하도급계약서제7조제4항및제6항. 232

21 건설보증의종류와법률관계 21 조제 2 항 ), 입주자대표회의등은사업주체가하자보수의무를이행하지아니하는 경우에는하자보수보증금을사용하여직접보수하거나제 3 자에게보수하게할수 있다 ( 주택법시행령제 59 조제 6 항 ) 라고만규정하고있을뿐이고, 하자보수보증금의 귀속에관하여아무런규정을두고있지않다. 74) 보증금에관한위의규정들을유 형화하면, 보증금을예치하도록규정하고있을뿐이고 보증금의귀속에관하여아 무런규정을두고있지않은경우, 수급인의의무불이행이있으면 보증금은도급 인 75) 에게귀속한다고규정한경우, 그리고 보증금을도급인에게귀속시키지만보 증금을초과하는손해가있으면초과액을배상하도록규정한경우 로구분할수있다. 먼저, 보증금의귀속에관하여아무런규정을두지않은경우 에는, 그보증금은 의무불이행으로인하여발생한손해에대한담보로서의법적성질을갖는다. 76) 따 라서도급인은의무불이행으로인한손해발생및그손해액을입증하여그범위내에서보증금의지급을청구할수있다. 77) 그러나 보증금귀속규정을둔경우 에는, 그보증금의법적성질은위약금에해당된다. 그런데위약금에는 손해배상액의예정 의성질을가지는것과 위약벌 의성질을가지는것이있다. 양자의차이를살펴보면, 손해배상액의예정 은수급인의의무불이행이있을때손해의발생및손해액의입증곤란을배제하고, 의무의이행을확보하려는데그목적이있으므로, 도급인은수급인의의무불이행의사실만입증하면손해의발생및그손해액을입증하지않고도예정배상액을청구할수있다. 78) 그러나도급인이실제손해액이예정액보다크다는것을입증하여도그초과액을청구할수없다. 79) 다만, 예정액이부당하게과다한경우에법원은직권으로적당하게감액할수있다 ( 민법제398조제2 항 ). 80) 이에반하여 위약벌 은의무불이행에대한제재금의성질을가지며, 수급인 74) 주택법상하자담보책임의법적성질은공동주택의입주자를보호하기위하여, 당사자사이의계약관계를전제로하지않고, 사업주체에게법이특별히인정한무과실책임이다 ( 전현철, 앞의글, 181면및 182면 ). 75) 하도급대금지급보증의경우에는하수급인이여기에해당될것이다. 76) 윤재윤, 앞의글, 95면. 77) 대법원 선고 96다23306 판결. 78) 대법원 선고 2000다50350 판결 ; 선고 90다8053 판결 ; 선고 74다296 판결. 79) 박준서외, 주석민법채권총칙 (1), 한국사법행정학회, , 665면및 666면. 80) 부당히과다한경우 라고함은채권자와채무자의각지위, 계약의목적및내용, 손해배상액을예정한동기, 채무액에대한예정액의비율, 예상손해액의크기, 그당시의거래관행등모든사정을참작하여일반사회관념에비추어그예정액의지급이경제적약자의지위에있는채무자에게부당한압박을가하여공정성을잃는결과를초래한다고인정되는경우를뜻하고, 부당하게과다한지의여부는사실심의변론종결당시를기준으로위의모든사정을종합적으로고려해서판단하여야한다.( 대법원 선고 2000다35771 판결 ; 선고 98다45546 판결 ). 233

22 22 崇實大學校法學論叢第 22 輯 의의무불이행이있으면위약금과별도로실제발생한손해에대한배상을청구할수있다. 또한손해배상액의예정과는달리그금액이부당하게과다하여도감액할수없다. 그런데민법은위약금의약정이있는경우에손해배상액의예정으로추정하고있으므로 ( 민법제398조제4항 ), 위보증금의법적성질은원칙적으로손해배상액의예정으로보아야한다. 위약벌로인정되기위해서는보증금과별도로실제발생한손해에대하여배상을청구할수있다고약정하는등의특별한사정이주장 입증되어야할것이다. 81) 끝으로, 보증금을도급인에게귀속시키지만보증금을초과하는손해가있으면초과액을배상하도록규정한경우 에는, 그보증금은손해배상액의예정으로서의성질을가지되, 다만손해액이보증금액을초과하는경우에는단순한손해담보로서의성질을가지는것으로보아야한다. 따라서수급인의의무불이행으로인한손해액이보증금액을초과한다는것을입증하면그초과액을추가로청구할수있다. 82) 그런데주택법은하자보수보증금의귀속에관하여아무런규정을두고있지않으므로, 주택법상하자보수보증금은손해담보로서의법적성질을갖는다. 그러나국가계약법이나지방계약법, 그리고 공사입찰유의서 나 공사계약일반조건 에서와같이보증금귀속조항을두고있는경우, 그보증금의법적성질은손해배상액의예정에해당된다. 83) 한편, 민간건설공사표준도급계약서 및 건설공사표준하도급계약서 에서는, 계약보증금과하도급대금지급보증금에관하여, 보증금귀속조항과함께초과손해배상조항을두고있는데, 이경우에보증금은손해배상액의예정으로서의성질을가지되, 보증금액을초과하는손해액에대하여는단순한손해담보로보아야할것이다. 그런데하자보수보증금에관하여는국가계약법이나지방계약법, 그리고 공사입찰유의서 나 공사일반계약조건 은물론이고, 민간건설공사표준도급계약서 및 건설공사표준하도급계약서 에서도보증금귀속조항만을두고있음에도불구하고, 판례는마치초과손해배상조항이함께규정되어있는것처럼이해하여, 실제발생한손해액이보증금액을초과하더라도초과액의지급을구할수있다고한다. 즉, 하자보수보증금의법적성질을손해배상액의예정으로보면서도, 하자보수보증금의특성상실제손해액이보증금액을초과하는경우에는, 그초과액의손해배상을구할수있다는명시적인약정이없다고하더라도, 도급인은하자보수보증금의몰취외에실제발생한손해액을입증하여수급인으로부터그초과액상 81) 대법원 선고 2004다40597 판결 ; 선고 2000다42632 판결 ; 선고 2000다35771 판결. 82) 대법원 선고 98다28886 판결. 83) 대법원 선고 2001다14689 판결. 234

23 건설보증의종류와법률관계 23 당의손해배상을받을수있다고한다. 84) 하자보수의범위를사전에정확히예측하기어렵고, 실제발생한하자에대한보수비용이하자보수보증금액을초과한경우에하자보수보증금이손해배상액의예정이라는이유로그초과보수비용의지급을구할수없다고보는것은도급인또는입주자에게지나치게가혹하다는점에서판례의입장이타당하다고하겠다. 결론적으로, 건설보증에있어서현금또는유가증권으로예치되는보증금의법적성질은, 보증금귀속조항이없는경우 에는단순한손해담보에그치지만, 귀속조항이있는경우 에는손해배상액의예정에해당된다고할것이고, 보증금을초과하는손해를배상하도록규정한경우 와 하자보수보증금의경우 에는손해배상액의예정으로서의성질을가지되, 손해액이보증금액을초과하는경우에는단순한손해담보로서의성질을갖는다고할것이다. 2. 연대보증인의법률관계 (1) 연대보증인의법적성질계약이행의보증방법으로연대보증인을세운경우, 수급인이계약상의무를이행하지않으면도급인은지체없이연대보증인에게그의무이행을청구하여야하고, 그에따라연대보증인은그계약상의무를이행할책임이있다. 85) 이와같이연대보증인은건설공사도급계약상수급인과연대하여도급인에대하여계약상의의무를이행할책임을진다. 따라서연대보증인의법적성질은민법상보증인에해당된다. 연대보증계약의당사자는연대보증인과도급인이고, 수급인은당사자가아니다. 연대보증인은대개수급인의부탁을받고연대보증계약을체결하게되지만, 부탁여부는연대보증계약의효력에영향을주지않는다. 연대보증계약은건설공사도급계약에종 ( 從 ) 된계약이므로, 건설공사도급계약이해제등으로그효력을상실하면연대보증계약도그에따라효력을상실한다. (2) 연대보증인의책임범위건설공사도급계약의수급인은계약으로약정한공사목적물을완성할의무와공사목적물의완성이후발생한하자를보수할의무가있고, 86) 그밖에계약보증금지 84) 대법원 선고 99다68652 판결 ; 선고 2000다17810 판결. 85) 국가계약법시행규칙제66조제2항 ; 지방계약법시행규칙제64조제2항 ; 86) 국가계약법제12조제1항및제18조제12항 ; 공사계약일반조건제8조제1항및제33조제1항. 235

24 24 崇實大學校法學論叢第 22 輯 급의무, 선급금반환의무, 지체상금지급의무기타손해배상지급의무등금전지급의무를부담하고있다. 여기서연대보증인의책임범위는어디까지인가라는의문이제기된다. 즉, 연대보증인은수급인과연대하여공사목적물완성하거나하자를보수할의무를부담하는데그치는지, 아니면계약보증금지급의무, 선급금반환의무등금전지급의무까지부담하는지여부가문제된다. 87) 연대보증인의책임범위에관한문제는원칙적으로연대보증계약의내용에관한해석문제이므로, 개별적인연대보증계약의내용을구체적으로검토해서판단해야할것이다. 그러나일반적으로보증인이부담하는보증채무의범위에는주채무그자체뿐만아니라주채무의이자, 위약금, 손해배상기타주채무에종속한채무를포함하고, 나아가계약의해제또는해지로인한원상회복의무와손해배상의무까지포함하는것으로이해되고있다. 88) 그렇다면, 연대보증인은건설공사도급계약에따른수급인의계약상의무의이행을보증한것이므로, 공사목적물완성의무와하자보수의무는물론이고, 계약보증금지급의무, 선급금반환의무등금전지급의무도모두부담하는것이원칙이라고할것이다. 그런데국가계약법령및지방계약법령은 당해공사의계약상의 시공의무이행 ( 하자보수이행을포함한다 ) 을보증 하는연대보증인 이라고규정하고있다. 89) 따라서위국가계약법령및지방계약법령의규정에의하면, 연대보증인은건설공사도급계약상의공사목적물완성의무와하자보수의무만을부담하는것으로보아야한다. 공사입찰유의서 및 지방자치단체공사입찰유의서 는각각낙찰자로하여금위국가계약법령및지방계약법령이정하는바에따라계약이행보증을하도록규정하고있고, 90) 공사입찰유의서 및 지방자치단체공사입찰유의서 는계약문서로서계약당사자를구속하는효력을가지므로, 91) 위국가계약법령및지방계약법령은위 공사입 87) 여기서논의하는것은수급인의계약상의무가운데어디까지연대보증인이보증책임을지느냐여부이고, 연대보증인이보증시공한부분에대하여는당연히연대보증인이시공자로서책임을져야한다. 예를들어, 수급인이공사를완료하지못하고중도에그만두게되어연대보증인이보증시공을한경우에, 공사완성후에납부하는하자보수보증금에있어서연대보증인이보증시공한부분에대하여는연대보증인이부담하여야하고, 계약보증금은공사계약체결전에납부하여야하므로, 중도에보증시공을하게된연대보증인이새로이계약보증금을납부할필요는없지만, 연대보증인이보증시공을하는도중에설계변경으로인하여계약금액이증액되었고, 그증액된계약금액만큼계약보증금이증액되는경우에는그증액된계약보증금액은연대보증인이납부하여야하며, 또한연대보증인이선급금을지급받은경우에는그지급받은선급금에대하여연대보증인이선급금보증을하여야한다. 88) 대법원 선고 96다23306 판결 ; 선고 71다1474 판결. 89) 국가계약법시행령제52조제1항제1호 ; 지방계약법시행령제51조제1항제1호. 90) 공사입찰유의서제21조제1항 ; 지방자치단체공사입찰유의서제20조제1항. 91) 공사계약일반조건제3조제1항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제3조제1항. 236

25 건설보증의종류와법률관계 25 찰유의서 및 지방자치단체공사입찰유의서 의규정을매개로하여계약당사자를구속하게된다. 따라서국가또는지방자치단체를당사자로하는공사계약에있어서연대보증인의책임범위는공사목적물완성의무와하자보수의무를부담하는데그친다고할것이다. 그러나민간건설공사에적용되는 민간건설공사표준도급계약서 와 건설공사표준하도급계약서 에서는연대보증인에관하여아무런규정을두고있지않다. 따라서 민간건설공사표준도급계약서 또는 건설공사표준하도급계약서 에의하는민간공사에서는, 일반원칙으로돌아가서, 연대보증인은공사목적물완성의무와하자보수의무뿐만아니라계약보증금지급의무, 선급금반환의무등금전지급의무까지부담하는것으로보아야한다. 판례도, 국가또는지방자치단체와건설업체사이에체결된공사계약의경우, 연대보증인의보증책임의범위는특별한사정이없는한수급인의공사시공의무의보증에한정되나, 민간공사계약에서는각종보증서의구비여부, 도급계약의내용, 보증경위등을참작하여개별적으로구체적인사안에따라판단되어야하지만, 특별한약정이없다면수급인의책임과마찬가지로시공의무보증과금전채무보증을포함한다고한다. 92) 결국, 연대보증인의책임범위는, 국가또는지방자치단체를당사자로하는공사계약에서는공사목적물완성의무와하자보수의무를부담하는데그치지만, 민간공사계약에서는계약보증금지급의무, 선급금반환의무등금전지급의무까지부담한다고보아야할것이다. 그러나이상의논의는통상적인계약조건, 즉 공사입찰유의서, 공사계약일반조건, 민간건설공사표준도급계약서, 건설공사표준하도급계약서 등을그대로사용하여계약을체결한경우에타당한것이고, 당사자사이에별도의특약으로연대보증인의책임범위에관하여위계약조건과는다르게약정한경우에는그러한특약의내용에따라책임범위를판단해야할것이다. 3. 건설보증기관에의한보증의법률관계 (1) 건설보증기관의현황건설보증업무를수행하는주요건설보증기관에는건설공제조합, 전문건설공제조합, 대한설비건설공제조합등공제조합과서울보증보험이있다. 건설공제조합등공제조합은모두건설산업기본법에의하여설립된건설보증업무만을취급하는건설보 92) 대법원 선고 2003 다 판결 ; 선고 2000 다 판결 ; 선고 99 다 판결. 237

26 26 崇實大學校法學論叢第 22 輯 증전업기관이고, 서울보증보험은건설보증이외에다른보증업무도함께취급하고있는비전업기관이다. 93) 건설공제조합등공제조합은각자그조합원들을상대로건설보증업무를수행하고있는데, 조합원의구성에있어서, 건설공제조합은일반건설업자, 전문건설공제조합은전문건설업자, 대한설비건설공제조합은설비공사업자를각각그조합원으로하고있다. 94) 참고로이들건설보증기관의건설보증실적을살펴보면, 아래표와같다. 이들가운데건설공제조합의보증실적이가장많고, 서울보증보험, 전문건설공제조합의순서로그뒤를잇고있다. 건설공제조합은공사금액과보증금액이고액인일반건설업자를상대로건설보증계약을체결한다는점에서, 서울보증보험은일반건설업자와전문건설업자모두와건설보증계약을체결한다는점에서다른보증기관에비해많은실적을올리고있는것으로보인다. 95) ( 단위 : 억원, %) 2004년 2005년 보증실적 점유율 보증실적 점유율 건설공제조합 181, , 전문건설공제조합 77, , 대한설비건설공제조합 8, , 서울보증보험 87, , 합 계 355, , ) 이동헌, 앞의글, 14면. 94) 그밖에도대한주택보증주식회사, 신용보증기금, 산업은행이나수출입은행등이일부건설보증업무를수행하고있다. 신용보증기금은공공기금으로조성된보증기관으로신용보증을주된업무로하고있고, 산업은행이나수출입은행의경우에는해외공사에관한건설보증업무를수행하고있다. 이들기관은건설보증업무가주된업무가아닐뿐만아니라, 이들기관의보증실적이전체건설보증시장에서차지하는비중은상당히미미한수준에그치고있다 ( 김종서, 건설보증분쟁해결의소송유효성에관한실증적연구, 박사학위논문, 동국대학교, 2005, 15면 ). 한편, 대한주택보증주식회사는주택법에의하여설립된보증기관으로 ( 주택법제76조내지제80조 ), 주택분양보증, 주택사업금융보증, 하자보수보증등의업무를수행하고있는데, 이가운데주택분양보증을주된업무로하고있다. 주택분양보증이란사업주체가파산등의사유로분양계약을이행할수없게되는경우에해당주택의분양의이행또는납부한계약금및중도금의환급을책임지는보증을말한다 ( 주택법시행령제106조제1항제1호가목 ). 주택분양보증은주택분양에따른불이행의위험을분산시키기위한보증이라는점에서, 엄밀히말하면, 건설공사의불이행위험을분산시키기위한건설보증과는구별된다. 여기에서는이들기관을제외한대표적건설보증기관인건설공제조합등건설관련공제조합과서울보증보험에의한건설보증에한정하여그법적성질을검토하기로한다. 95) 이동헌, 앞의글, 16면. 238

27 건설보증의종류와법률관계 27 (2) 법적성질서울보증보험에의한보증은그법적성질이보험계약, 즉보증보험계약이라는점에별이견이없으나, 문제는공제조합이행하는보증의법적성질이다. 이에관하여는공제조합에의한보증은공공성이강하고, 유상성, 대량거래성을가지며전문적보증기관이하는보증이라는점에서개별적이고 1회적, 무상적으로이루어지는민법상보증과다르지만그법적성질은민법상보증계약이라는견해와, 97) 공제조합이조합원으로부터보증수수료를받고조합원이타조합원또는제3자와건설공사도급계약을체결하는경우에부담하는계약상의무의이행을보증하는보증계약은그성질에있어서조합원상호의이익을위하여영위하는상호보험으로서보증보험과유사한것으로제3자를위한계약이라는견해가있다. 98) 판례는공제조합과체결한보증계약의법적성질에대해서, 종전에는 민법상보증계약 으로보는경우가많았으나, 99) 최근에는 제3자를위한계약의일종으로서보증보험과유사한것 이라고보는입장이주류를이루고있다. 100) 보증기관에의한건설보증의법적성질을민법상보증계약으로보면민법의보증에관한규정이적용되지만, 보증보험과유사한제3자를위한계약으로보면보증보험의법리가적용된다는점에서근본적인차이가있다. 이러한차이점을구체적으로살펴보면, 민법상보증계약으로보는경우에는, 건설보증의당사자는보증기관과도급인이고, 또한주된채무 ( 수급인의계약상의무 ) 에대한시효중단의효력은보증기관에대하여도당연히그효력이미치며 ( 민법제440조 ), 공동보증인사이의구상권에관한규정이건설보증에도적용되게된다 ( 민법제448조 ). 그러나보증보험 96) 여기표에기재된보증실적가운데 2004년보증실적 은 김종서, 앞의글, 16면 에수록된 표 2-3 을참조하였고, 2005년보증실적 은 이동헌, 앞의글, 15면 에수록된 표 6 을참조하였다. 97) 김종서, 앞의글, 12면내지 14면 ; 윤재윤, 앞의글, 88면및 89면 ; 양승규한창희, 전문건설공제조합의보증에관한법적고찰, 보험법연구, , 295면내지 297면. 98) 대법원 선고 2002다59764 판결 ; 선고 2000다2450 판결 ; 선고 2000다57771 판결 ; 선고 2000다5961 판결 ; 선고 99다27675 판결등. 99) 대법원 선고 99다36617 판결 ; 선고 2002다34727 판결. 100) 대법원 선고 2002다59764 판결 ; 선고 2001다33000 판결 ; 선고 2000다 판결 ; 선고 2000다2450 판결 ; 선고 2000다 5961 판결 ; 선고 99다27675 판결등 ; 판례의이러한입장변화는건설보증시장에서보증기관의역할변화와관련되는것으로보인다. 종전에는공제조합이거의독점적으로건설보증업무를수행하였고, 그에따라공제조합에의한보증의법적성질을손쉽게민법상보증계약으로이해하였으나, 최근서울보증보험이건설보증시장에서차지하는비중이점차증가함에따라, 공제조합에의한보증의법적성질도보증보험과유사한제3자를위한계약으로보아야한다는주장이점차힘을얻고있다. 239

28 28 崇實大學校法學論叢第 22 輯 과유사한제3자를위한계약으로보는경우에는, 건설보증의당사자는보증기관과수급인이고, 도급인은수익자 ( 피보험자 ) 에불과하며, 주채무의시효중단의효력에관한민법제440조및공동보증인사이의구상권에관한민법제448조의규정이적용되지않는다고보게된다. 공제조합에의한보증은조합이조합원으로부터보증수수료를받고조합원이도급받은건설공사도급계약상의무의이행을채권자인도급인에대하여보증하는내용의계약이므로, 조합과조합원이계약당사자가되어채권자를위하여체결한제3 자를위한계약으로보아야한다는점, 그계약체결도미리규정된보증약관에의하고, 원칙적으로그보증약관에따라구체적인보증내용이정해진다는점, 공제조합과보증보험사가취급하는보증계약의방식이나내용이거의동일함에도불구하고, 단순히보증서의발급기관이다르다는이유로, 하나는민법상보증계약으로, 다른하나는보험계약으로보는것은타당하지않다는점등에비추어, 그법적성질을조합원상호의이익을위하여영위하는상호보험으로서보증보험과유사한제3 자를위한계약으로이해함이타당하다. 따라서공제조합이체결한보증계약에대하여도원칙적으로보증보험의법리가적용되고, 민법상의보증에관한규정은보증계약의보험으로서의특성에반하지않는범위내에서제한적으로만적용된다고보아야할것이다. (3) 법률관계 1) 보증보험의법리적용보증기관에의한보증은그법적성질이보증보험계약또는보증보험과유사한제3자를위한계약이므로, 보증기관에의한보증에는보증보험의법리가적용된다. 보증보험은보험계약자인채무자의채무불이행으로인하여채권자가입게되는손해의전보를보험자가인수하는것을내용으로하는손해보험으로, 형식적으로는채무자의채무불이행을보험사고로하는보험계약이나실질적으로는보증의성격을가지고보증계약과같은효과를목적으로하므로, 보증보험은주계약등의법률관계를전제로하고보험계약자가주계약에따른채무를이행하지아니함으로써피보험자가입게되는손해를약관이정하는바에따라서, 그리고그보험계약금액의범위내에서보상하게된다. 101) 대부분의보증약관에의하면, 보증기관이지급하는보증금은보증계약에서정한보증금액을한도로하여주계약또는관계법령등에서정하는바에따라도급인에게귀속시켜야하는금액으로하고, 보증금귀속조항 101) 대법원 선고 99 다 판결 ; 선고 97 다 판결. 240

29 건설보증의종류와법률관계 29 이없는경우에는보증금액을한도로하여도급인이청구하는금액중실제손해액을보증금으로지급하도록하고있다. 102) 그리고천재지변, 전쟁기타이와유사한변란으로보증사고가발생했거나, 도급인의귀책사유로보증사고가발생한때에는보증기관의면책을규정하고있다. 103) 2) 보증계약의취소보증계약은보증기관과수급인등 104) 이계약당사자가되어도급인등 105) 을위하여체결한보증보험계약내지보증보험과유사한제3자를위한계약이므로, 보증기관이수급인등의기망행위나착오를이유로보증계약을취소하려면그계약상대방인수급인등에대하여취소의의사표시를하여야한다. 106) 그런데, 보증계약에대하여는보험에관한법리가적용되므로상법제639조제2항에의하여그수익자 ( 피보험자 ) 인도급인등은수익의의사표시를하지않고서도당연히보증계약의이익을직접받게된다. 107) 따라서보증계약에서수급인등이계약체결과정에서보증기관을기망하였다는이유로보증계약을취소하는의사표시를하는경우, 보증기관이이미보증서를교부하여수익자인도급인등이그보증서를수령한후이에터잡아새로운계약을체결하거나이미체결한계약에따른의무를이행하는등으로보증계약의채권담보적기능을신뢰하여새로운이해관계를가지게되었다면원칙적으로그취소로써수익자에게대항할수없다. 그러나이경우에도수익자가그 102) 건설공제조합입찰보증약관제4조, 계약보증약관제3조제1항, 하자보수보증약관제3조, 선급금보증약관제3조, 하도급대금지급보증약관제3조 ; 서울보증보험입찰보증보험약관제4조, 계약보증보험약관제7조. 103) 건설공제조합입찰보증약관제3조, 계약보증약관제2조, 공사이행보증약관제2조, 하자보수보증약관제2조, 선급금보증약관제2조, 하도급대금지급보증약관제2조 ; 서울보증보험입찰보증보험약관제2 조, 계약보증보험약관제2조, 이행보증보험약관제2조, 선급금보증보험약관제2조. 104) 보증기관과보증계약을체결하는계약당사자는, 입찰보증에서는입찰참가자, 계약이행보증또는공사이행보증에서는건설공사도급계약을체결하려는자, 즉낙찰자이고, 하자보수보증과선급금보증에서는수급인, 하도급대금지급보증에서는하도급인이다. 105) 보증계약의수익자내지피보험자로서보증금청구권을갖는자는, 입찰보증에서는발주자, 계약이행보증또는공사이행보증과하자보수보증및선급금보증에서는도급인, 하도급대금지급보증에서는하수급인이다. 106) 대법원 선고 99다36617 판결 ; 그런데만일, 보증계약의법적성질을민법상보증계약으로보아, 보증계약의당사자를보증기관과도급인등으로보게되면, 수급인등의기망행위나보증기관의착오를이유로보증계약을취소하려면도급인에게직접취소의의사표시를하여야한다. 다만, 이경우에민법제110조제2항에의하여수급인의기망행위는소위제3자의기망행위에불과하므로보증인은도급인이그사실을알았거나알수있었을경우에한하여보증계약을취소할수있다 ( 대법원 선고 99다36617 판결, 선고 97다28704 판결 ). 107) 대법원 선고 2000다2450 판결. 241

30 30 崇實大學校法學論叢第 22 輯 와같은기망행위가있었음을알았거나알수있었다는사정이입증되는때에는, 보증기관은보증계약자의기망을이유로한취소를가지고수익자에게대항할수있다. 108) 3) 보증기간의연장, 소멸시효의중단보증기관은보증기간경과후에발생한보증사고에대하여는책임을지지않는다. 도급인과수급인사이의주계약상의준공기한이연기되었다고하더라도보증기관과보증계약자사이의보증계약상의보증기간도당연히변경된다고할수없다. 연기된이행기일이보증기간이후이고보증사고가연기된이행기일내에발생하였다면이는약정보증기간이후에발생한것이어서보증계약에서정한보증금지급사유에해당되지않는다. 109) 물론, 보증계약에서 본보증의효력은보증기간경과에도불구하고실제공사준공일까지유효하다 라고약정하였다면, 보증기관이보증계약상의보증기간과관계없이실제준공일까지보증책임을지겠다는취지로해석할수있을것이다. 110) 또한, 수급인등보증계약자가주계약상의채무를승인하는행위를하였다고하더라도, 이로써민법제440조가그대로적용되어당연히보증기관의보증채무의소멸시효가중단된다고볼수없으며, 보증기관에대하여별도의시효중단조치를취하여야만보증채무의소멸시효가중단된다. 111) 보증금청구권의소멸시효기간은서울보증보험에의한보증의경우에는보험사고가발생한때로부터 2년이고 ( 상법제 661조 ), 112) 공제조합에의한보증의경우에는보증기간만료일로부터 5년이다 ( 건설산업기본법제67조제2항 ). 4) 보증기관의구상보증계약은보증보험계약내지보증보험과유사한제3자를위한계약이지만, 실질적으로는보증의성격을가지고민법상보증계약과같은효과를목적으로하므로, 민법의보증에관한규정, 특히민법제441조이하에서정한보증인의구상권에관한규정이보증계약에도적용된다. 113) 따라서도급인등채권자에게보증채무를 108) 대법원 선고 2001다33000 판결 ; 선고 2002다19674 판결 ; 선고 99다13737 판결 ; 선고 98다63162 판결 ; 대전지방법원 선고 2006가합6861 판결. 109) 대법원 선고 2002다59764 판결 ; 선고 2000다5961 판결. 110) 대법원 선고 97다13153 판결 ; 선고 96다2453 판결. 111) 대법원 선고 99다27675 판결 ; 선고 2000다5961 판결 ; 선고 2000다57771 판결 ; 서울고등법원 선고 2004나27534 판결등참조. 112) 서울보증보험입찰보증보험약관제3조제2항, 계약보증보험약관제5조제2항, 이행보증보험약관제 4조제3항, 하자보증보험약관제4조제2항, 선급금보증보험약관제4조제3항. 242

31 건설보증의종류와법률관계 31 이행한보증기관은주채무자인수급인등보증계약자에대하여구상권을행사할수있다. 이와같이보증채무를이행한보증기관이주채무자에게구상권을행사할수있다는점에관하여는이견이없다. 그런데, 문제는주계약상연대보증인에대하여도구상권을행사할수있는지, 또는역 ( 逆 ) 으로보증책임을이행한주계약상연대보증인이보증기관에대하여구상권을행사할수있는지여부이다. 보증계약과주계약에부종하는연대보증계약은계약의당사자, 계약관계를규율하는기본적인법률규정등이상이하여보증계약상의보증기관을주계약상의연대보증인과동일한지위에있는공동보증인으로보기는어려우므로, 보증계약상의보증기관과주계약상의연대보증인사이에는공동보증인사이의구상권에관한민법제448조가준용된다고볼수없다. 114) 또한보증기관이위험부담의대가로보험료내지보증수수료를지급받고다시보증계약자에게구상권을행사하는것은보험의일반원리에반하는것이므로, 보증약관상의특약에따라보증계약자에대하여구상할수있는것으로규정되어있다고하더라도, 115) 달리다른특별한약정이없는한, 위와같은특약만으로보증기관이주계약의연대보증인에대하여도구상권을가지는것으로해석할수없다. 116) 따라서보증채무를이행한보증기관이주계약상연대보증인에대하여구상권을행사할여지는없다고하겠다. 또한, 주계약상의연대보증인이주채무를대신이행한경우에, 연대보증인은주된채무자에대하여구상권을행사할수있지만, 보증기관을상대로구상권을행사할수는없다고보아야할것이다. 보증계약상의보증기관과주계약상의연대보증인은공동보증인의관계에있지않으므로, 공동보증인사이의구상권에관한민법제448 조가준용된다고볼수없고, 또한보증계약에따른보증금청구권을행사하기위하여는, 보증계약자의주계약상채무불이행이라고하는보증사고가발생해야하는데, 연대보증인이주채무를대신이행한경우에이는도급계약에따라이행한것이므로보증계약자의채무불이행이라는보증사고가발생한바없고, 그결과보증계약에기한보증금청구권은발생하지않았다고할것이므로, 주채무를대신이행한연대보증인이민법제481조의변제자대위또는민법제404조의채권자대위에의하여보증기관을상대로보증금청구권을행사할여지도없다고하겠다. 113) 대법원 선고 98다63162 판결 ; 선고 95다46265 판결. 114) 대법원 선고 99다45628 판결 ; 선고 2000다55089 판결. 115) 보증보험은계약상의채무불이행또는법령상의의무불이행으로인한손해를보상할것을목적으로하는보험으로서손해보상성과더불어보증성을갖는것이므로보증성에터잡은보험자의보험계약자및그연대보증인에대한구상권약정이보험의본질에반하거나불공정한법률행위로서무효라고볼수없다 ( 대법원 선고 92다4345 판결 ). 116) 대법원 선고 99다45628 판결 ; 선고 2000다55089 판결. 243

32 32 崇實大學校法學論叢第 22 輯 그런데최근에대법원 117) 은, 이른바관급공사도급계약에서의하자보수에따른구상금청구사건에서, 공제조합과주계약상보증인은채권자에대한관계에서채무자의채무이행에관하여공동보증인의관계에있다고보아야할것이므로, 그들중어느일방이변제기타자기의출재로채무를소멸하게하였다면그들사이에구상에관한특별한약정이없다하더라도민법제448조에의하여상대방에대하여구상권을행사할수있다 고판시하여, 보증기관과주계약상보증인사이의구상권을부인하였던종전입장 118) 을변경하였다. 위대법원판결은그이유로 공제조합과주계약상의보증인사이에민법제448조가준용되지않는다고보고, 주계약상보증관계와공제조합과의보증계약관계를단절시켜상호간의구상및변제자대위를부정하게되면, 채무자가무자력일경우채무를먼저이행한쪽이종국적으로모든책임을지는결과가되어, 공제조합과주계약상의보증인이서로채무의이행을상대방에게미루고종국적인책임을지지않으려고함에따라채무의신속한이행을통한분쟁해결을어렵게하는결과가된다 는점을들고있다. 119) 그러나위대법원판결은다음과같은점에서부당하다고하지않을수없다. 첫째, 보증계약에따라보증기관이부담하는보증채무는그법적성질이보증보험계약또는보증보험과유사한제3자를위한계약이고, 그내용은수급인의의무불이행으로인하여도급인에게귀속되는보증금상당의금전지급채무인데반하여, 연대보증인이부담하는보증채무는그법적성질이민법상보증채무에해당하고, 그주된내용은공사목적물을완성하거나하자를보수하는등의시공의무라는점에서, 120) 보증기관의보증채무와연대보증인의보증채무는그법적성질이다를뿐만아니라, 그내용도다르다. 따라서보증기관과주계약의연대보증인을공동보증인의관계에있다고볼수없다. 둘째, 공동보증인으로서구상권이인정되려면자신의출재로공동면책이되어야하는데, 연대보증인이보증채무를이행한경우에는이는도급계약에따라이행한것이므로수급인의의무불이행이라는보증사고가발생하지 117) 대법원 선고 2005다37154 판결. 118) 대법원 선고 2001다68914 판결 ; 선고 99다45628 판결 ; 선고 2000다55089 판결. 119) 공제조합에의한보증이아닌보증보험에대하여도 보증보험이실질적으로는보증의성격을가지고보증계약과같은효과를목적으로하는점에서보증보험자와주계약상보증인사이에공동보증인상호간의구상권에관한법리가마찬가지로적용될수있다 고한다 ( 대법원 선고 2005다37154 판결 ). 120) 물론연대보증인이부담하는공사목적물완성의무나하자보수의무도손해배상채무로전환될수있으나, 도급인은연대보증인이보증채무를이행하지않는경우에주채무자인수급인이납부한계약보증금이나하자보수보증금을몰취하게될것이므로, 연대보증인의시공보증의무가손해배상채무로전환될가능성은거의없다고하겠다. 244

33 건설보증의종류와법률관계 33 않았고, 그결과당초부터보증계약에기한보증금지급의무자체가발생하지않았다고할것이므로, 연대보증인이보증채무를이행하였다고해서보증기관에대하여그어떤면책행위가있었던것으로볼수없다. 셋째, 위대법원판결에서는보증기관과주계약상의연대보증인상호간의구상및변제자대위를부정하게되면, 보증기관과주계약상의연대보증인이서로채무의이행을상대방에게미루고종국적인책임을지지않으려고하여채무의신속한이행을통한분쟁해결을어렵게하는결과가초래된다고하나, 연대보증인이보증채무의이행을하지않은경우에비로소보증기관이보증금지급채무를지게되므로, 121) 보증기관과연대보증인이서로채무의이행을미루는일은있을수없다. 결론적으로, 보증기관과주계약상의연대보증인은공동보증인의관계에있지않으므로, 민법제448조에의하여상호간에구상권을행사할수없고, 또한연대보증인이주채무를대신이행한경우에이는도급계약에따라이행한것이므로보증계약자의채무불이행이라는보증사고가발생하지않았고, 그결과보증계약에기한보증금청구권이발생하지않았으므로, 122) 주채무를대신이행한연대보증인이민법제481조의변제자대위또는민법제404조의채권자대위에의하여보증기관을상대로보증금청구권을행사할수도없다고하겠다. Ⅵ. 결론 건설보증을그이행방식에따라구분하면, 보증금예치방식의건설보증, 연대보증인을세우는방식의건설보증과건설보증기관의보증서제출방식의건설보증이있고, 건설보증의목적및내용에따라구분하면, 건설공사의각이행단계별불이행의위험을분산하기위한보증으로, 입찰보증, 계약보증또는공사이행보증, 하자보수보증이있고, 건설공사관련금전채권에대한확보수단으로선급금보증과하도급대금지급보증이있다. 이러한건설보증가운데선급금보증과공사이행보증은보증서제출방식에의하여야하지만, 나머지보증은보증금예치방식과보증서제출방식모두가능하고, 특히계약이행보증은계약보증금의납부와동시에연대보증인을세우는방식에의할수도있다. 그러나과도한보증비용을줄이면서담보력을보다강화하고그와더불어적절한선별기능을통해건설산업의건전한발전을도모할 121) 공사계약일반조건제48조제1항 ; 지방자치단체공사계약일반조건제56조제1항. 122) 대법원 선고 2001다68914 판결. 245

34 34 崇實大學校法學論叢第 22 輯 필요가있다는점에서, 향후건설보증의이행방식을보증기관의보증서제출방식으로일원화하고, 계약이행의보증방법도공사이행보증서를제출하는방법으로통일하는것이바람직하다고본다. 건설보증에있어서예치되는보증금의법적성질은, 보증금귀속조항이없는경우에는단순한손해담보에그치지만, 귀속조항이있는경우에는손해배상액의예정에해당되고, 보증금을초과하는손해를배상하도록규정한경우와하자보수보증금의경우에는손해배상액의예정으로서의성질을가지되, 손해액이보증금액을초과하는경우에는단순한손해담보로서의성질을갖는다고하겠다. 또한건설보증에서의연대보증인은그법적성질이민법상보증인에해당되고, 그책임범위는, 별도의특약이없는한, 국가또는지방자치단체를당사자로하는공사계약에서는공사목적물완성의무와하자보수의무를부담하는데그치지만, 민간공사계약에서는계약보증금지급의무, 선급금반환의무, 지체상금지급의무기타손해배상지급의무등금전지급의무까지부담하는것이원칙이다. 한편, 건설보증기관에의한보증의법적성질은, 보증보험계약또는보증보험과유사한제3자를위한계약에해당되므로, 건설보증기관에의한보증에대하여는원칙적으로보험의법리가적용되고, 민법상의보증에관한규정은보증계약의보험으로서의특성에반하지않는범위내에서제한적으로만적용된다. 보증계약은보증기관과수급인등이계약당사자가되어도급인등을수익자또는피보험자로하는계약이므로, 보증기관이수급인등의기망행위나착오를이유로보증계약을취소하려면그계약상대방인수급인에대하여취소의의사표시를하여야하고, 또한보증계약에서정한보증기간을도과한후도급인과수급인이합의하여공사기간을연장하거나주된채무를승인하는행위를하였다고하더라도당연히보증계약상의보증기간도연장되거나민법제440조가적용되어보증채무의소멸시효가중단되는것은아니다. 그러나보증보험과유사하다하더라도, 실질적으로는보증의성격을가지고민법상보증계약과같은효과를목적으로하는것이므로, 민법제441조이하에서정한보증인의구상권에관한규정은보증계약에도적용된다고하겠다. 그런데최근대법원이보증기관과주계약상연대보증인은공동보증인의관계에있다고보아서, 어느일방이변제기타자기의출재로채무를소멸하게하였다면민법제448조공동보증인의구상권내지민법제481조의변제자대위의규정에의하여상대방에대하여구상권을행사할수있다고판시한바있으나, 보증기관의보증채무와연대보증인의보증채무는그법적성질이나채무의내용자체가상이하여, 보증기관과주계약상의연대보증인을공동보증인의관계에있다고볼수없으므로, 민법제448조에의하여구상권을행사할수없고, 또한연대보증인이주채무를대신이행한경우에이는도급계약에따라이행한것이므로보 246

35 건설보증의종류와법률관계 35 증계약자의채무불이행이라는보증사고가발생하지않았고, 그결과보증계약에기한보증금청구권이발생하지아니하였으므로, 주채무를대신이행한연대보증인이민법제481조의변제자대위규정에의하여보증기관을상대로보증금청구권을행사할수도없다고보는것이타당하다. 247

36 36 崇實大學校法學論叢第 22 輯 < 참고자료 > 김종서, 건설보증분쟁해결의소송유효성에관한실증적연구, 박사학위논문, 동국대학교, 박준서외, 주석민법채권총칙 (1), 한국사법행정학회, 양승규 한창희, 전문건설공제조합의보증에관한법적고찰, 보험법연구, 윤재윤, 건설관련보증, 인권과정의, 이동헌, 건설판례의정리와의문의제기-건설보증을중심으로-, 한국학술정보 ( 주 ), 2006., 건설보증제도에관한고찰-국세환급금을통한채권확보및강제집행방안-, 석사학위논문, 고려대학교, 전현철, 공공건설공사낙찰방법별계약체결및설계변경현황분석에관한연구, 석사학위논문, 한양대학교, , 공동주택의하자담보책임, 중앙법학,

37 건설보증의종류와법률관계 37 <Abstract> The Legal Characteristics of Construction Guarantee Jun, Hyun-Cheol * The construction guarantee is a security system for perform obligations of a contractor in construction contract. The construction guarantee is used in three forms, as like deposit as guarantee money, standing surety and giving by surety bond. If it is prescribed that the deposit shall be confiscated, the legal nature of the deposit should be regarded as liquidated damages. If it is agreed that the deposit shall be confiscated and separately the excess damages shall be compensated if the damage exceed the deposit, the legal nature of the deposit should be regarded as special liquidated damages. In principle, the surety has liability only for perform of construction and removal of defects, but also may have liability for pecuniary obligations in civil construction contract. The supreme court take the position that the legal nature of guarantee contract with guarantee agencies is a insurance. But the difference between the character of insurance and that of guarantee is not clear. In fact, the guarantee is designed to cover damage of a creditor by nonfulfillment of an obligation of debtor is similar to insurance. Consequently, the insurance contract law is applied to guarantee contract. Key Word : Construction Guarantee, Deposit money, Surety, Surety bond * Professor, College of Law, Hannam University 249