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1 漢陽大學校法學硏究所法學論叢第 33 輯第 4 號 하도급법상징벌적손해배상의법집행상문제점과그실효성 제고방안 1) 김차동 * < 目次 > Ⅰ. 서론 Ⅱ. 하도급법상징벌적손해배상제도의도입경위및그해석론 Ⅲ. 하도급법상징벌적손해배상의대상행위에대한법집행구조및집행실적에나타난법집행효과 Ⅳ. 결론 : 하도급법상징벌적손해배상제도의실효성제고방안 Ⅰ. 서론 징벌적손해배상제도는 전보적또는명목적손해배상이외에가해자의심각한가해행위 (outrageous conduct) 에대하여처벌하고, 장래유사한행위가발생하는것으로부터가해자나타인을억지하기위하여주어지는손해배상 1) 이다. 영국에서 1793년 Huckle v. Money(2 Wils. 205, 95 Eng. Rep. 768) 사건에서처음징벌적손해배상제도가인정된이래 1784년미국에서 Genay v. Norris(1 S.C.L. 6) 사건에서도인정되어오늘날미국에서가장활발하게집행되고있는민사적법집행수단의하나이다. 대한민국에서도민법학자들을중심으로그도입에부정적태도 2) 가우세하다가 사법제도개혁추진위원회에서징벌적손해배상 DOI: * 한양대학교법학전문대학원교수 (dkj1206@gmail.com) 1) Section 908 of Restatement (Second) of Torts(1979) 참조 ; 원문은다음과같다. damages, other than compensatory or nominal damages, awarded against a person to punish him for his outrageous conduct and to deter him and others like him from similar conduct in the future. 2) 곽윤직, 채권각론, 박영사 (2003), 738 면 ; 권용우, 채권각론, 법문사 (1987), 561 면 ; 김기선, 채권각론, 법문사 (1988), 448 면 ; 김석우, 채권각론, 박영사, 55 면 ; 김증한, 채권각론, 박영사 (1988), 526 면. 이은영, 채권각론 ( 제 5 판 ) 박영사 (2005) 728 면 ; 김성탁, 제조물책임에관한비교법적연구, 연세대학교박사학위

2 208 法學論叢第 33 輯第 4 號 법안을마련하여그입법화를추진한 3) 적이있었다. 이러한오랜논란끝에 대한민국최초로 하도급거래공정화에관한법률 ( 이하 하도급법 이라함 ) 을개정하여그제 35조에기술자료유용에 3배재량증액방식의일종 4) 의징벌적손해배상제도가도입되었고, 이어 박근혜정부의경제민주화제1호법안으로위제35조가개정되어기존의기술자료유용행위이외에도 부당한대금결정, 부당한발주취소, 부당한반품행위, 부당한대금감액 에도같은내용의징벌적손해배상을인정하는등하도급법에서광범위한징벌적손해배상제도가도입되었다. 이어 기간제및단시간근로자보호등에관한법률, 파견근로자보호등에관한법률, 신용정보의이용및보호에관한법률, 개인정보보호법 등에도유사한내용의징벌적손해배상제도가도입되었을뿐만아니라공정거래위원회소관법령중새로제정된 대리점거래의공정화에관한법률 에도징벌적손해배상제도가도입되어오는 부터시행에들어가게되었다. 이처럼 4가지분야 6개법률 21개법위반행위유형에관하여 3배재량증액방식의일종의징벌적손해배상제도가도입되어시행되고있다. 더구나 부당한위탁취소로인하여손해를입었다는피해자가창원지방법원에위하도급법상의징벌적손해배상을구하는소가제기되었다가 패소하는사건도있었다. 필자는이미징벌적손해배상제도자체에관한법집행수단으로서의최적화방안에관해수차례연구논문을발표한바있으므로그에관한일반론은가급적생략하고, 5) 하도급법상의징벌적손해배상제도가처음도입된이후로이미 6년여시간이경과하였으므로그징벌적손해배상제도의도입경위를세심하게검토함과동시에그해석론을전개해보고 (Ⅱ), 하도급법상징벌적손해배상의대상행위에대한법집행구조및집행실적에나타난법집행효과를살펴보고 (Ⅲ), 하도급법상징벌적손해배상제도의실효성제고방안에집중하여이를제시해볼필요가있다.(Ⅳ) 논문, 1991, 501 면 ; 황찬현, 손해배상책임에관한현행법의규정과입법론적검토, 정보법학, 제 3 호, 한국정보법학회, 1999, 331 면참조 3) 전삼현, 징벌적배상제도의입법론적연구, 한국경제연구원연구보고서 ( 연구 07-06)( 본연구보고서말미에는사법제도개혁추진위원회에서마련한 징벌적손해배상법안 이첨부되어있다.), 이점인, 징벌적손해배상제도의도입필요성과가능성에대한일고찰, 동아법학제 38 호, 2006, 187 면이하 ( 이점인교수는당시사법제도개혁추진위원회로부터용역을받아 용역보고서를제출한바있었다.) 4) 실손해액에일정한배수 (2 배, 3 배, 5 배등 ) 로증액하여손해배상을명하는것을배액배상방식의손해배상제도라고한다. 김태선, 미국배액배상제도및법정손해배상제도의도입에관한소고, 민사법학제 66 호 ( ) 255 면이하에서는배액배상제도는징벌적손해배상제도와차이가있다고설명하고있다. 하지만본논문에서는일정한사유가있는경우실손해에더하여손해배상을한다는점에서는징벌적손해배상과그취지가같으므로배액배상제도도광의의징벌적손해배상에포함시켜논의하기로한다. 다만해당부분에서양제도의차이점을설명한다. 5) 김차동, 징벌적손해배상제도도입방안에관한연구, 법경제연구제 13 권제 3 호, 1 면이하참조

3 하도급법상징벌적손해배상의법집행상문제점과그실효성제고방안 209 Ⅱ. 하도급법상징벌적손해배상제도의도입경위및그해석론 1. 기술자료유용금지위반에대한징벌적손해배상제도의도입경위및그해석론 (1) 기술자료유용금지위반에대한징벌적손해배상제도도입경위 1) 하도급법제 12 조의 3 및제 35 조의도입경위 하도급법은 제정 공포되어 부터시행되었지만상당한기간이지난 에이르러서야비로소 원사업자가수급사업자의독자적인기술자료를탈취 유용함으로써수급사업자의기술경쟁력축적이어려운문제점이있 다 6) 며하도급법제12조의 3이신설 공포되어같은해 부터그시행에들어가면서기술자료의유용이금지되게되었다. 7) 이때하도급법제2조제15항 8) 도같이신설되어기술자료개념을정의하였고, 이에따라제정된대통령령제2조제8항에서도기술자료의개념정의를보다구체화하였다. 이때는위금지규정을위반하여기술자료제공을강요하거나유용한경우에는종래하도급법의일반적법집행의절차에따라시정명령, 과징금부과, 형사처벌등행정적 형사적법집행이가능하였다. 그래도 불공정한하도급거래가만연하여이를근절 9) 하기위해다시하도급법제12조의 3 10) 을대폭개정하고, 이어제35조 11) 규정을신설하여 공포함으로써같은해 6. 6) 법제처 ( 에서검색한제 개정사유중발췌인용한것이다. 7) 당시제정된법률은다음과같다. 제 12 조의 3( 기술자료제공강요금지등 ) 1 원사업자는정당한사유가있는경우외에는수급사업자의기술자료를자기또는제 3 자에게제공하도록강요하여서는아니된다. 2 원사업자는취득한기술자료를자기또는제 3 자를위하여유용하여서는아니된다. 8) 제 2 조 15 이법에서 기술자료 란상당한노력에의하여비밀로유지된제조 수리 시공또는용역수행방법에관한자료, 그밖에영업활동에유용하고독립된경제적가치를가지는것으로서대통령령으로정하는자료를말한다. 9) 법제처홈페이지에서검색한제 개정이유중에서발췌하여인용한것이다. 10) 제 12 조의 3( 기술자료제공요구금지등 ) 1 원사업자는수급사업자의기술자료를본인또는제 3 자에게제공하도록요구하여서는아니된다. 다만, 원사업자가정당한사유를입증한경우에는요구할수있다. 2 원사업자는제 1 항단서에따라수급사업자에게기술자료를요구할경우에는요구목적, 비밀유지에관한사항, 권리귀속관계, 대가등대통령령으로정하는사항을해당수급사업자와미리협의하여정한후그내용을적은서면을해당수급사업자에게주어야한다. 3 원사업자는취득한기술자료를자기또는제 3 자를위하여유용하여서는아니된다. 11) 제 35 조 ( 손해배상책임 ) 1 원사업자가제 12 조의 3 제 1 항을위반하여기술자료제공을요구함으로써손해를입은자가있는경우에는그자에게발생한손해에대하여배상책임을진다. 다만, 원사업자가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다. 2 원사업자가제 12 조의 3 제 3 항을위반하여취득한기술자료를유용함으로써손해를입은자가있는경우에는그자에게발생한손해의 3 배를넘지아니하는범위에서배상책임을진다. 다만, 원사업자가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다.

4 210 法學論叢第 33 輯第 4 號 30. 부터이들규정이시행되었다 시행된개정하도급법하에서는기술자료제공강요금지를기술자료제공요구금지로바꾸고, 정당한사유없이는기술자료의제공을요구할수없도록하며, 사전에정당한사유를명시한기술자료제공요구서 12) 를교부하여기술자료의제공을요구하도록하여기술자료제공요구금지규정의기술자료유용의사전금지적성격을대폭강화하였다. 그외기술자료유용금지규정, 기술자료의개념, 앞서설명한하도급법의일반적법집행방법은종전그대로유지하였다. 무엇보다도획기적인개정사항은종전에는없었던하도급법제35조를신설하여그제1항에서는민법제750조와는달리고의 과실에대한입증책임을상대방에게전환하는방식으로기술자료제공요구금지위반에관하여손해배상청구를할수있도록하는한편그제2항에서는기술자료유용에대해서고의 과실의입증책임전환은물론그발생한손해의 3배를넘지아니하는범위내에서손해배상을청구할수있도록함으로써대한민국법체계에서최초로배수배상방식에의한일종의징벌적손해배상제도가도입되었다는것이다. 그외에도독점규제및공정거래에관한법률제56조는물론제57조 13) 를준용하도록하여손해배상액의인정에의한손해배상이가능하도록하였다.( 하도급법제35조제4항 ) 2) 기술자료제공요구 유용행위심사지침의제정및개정 이에공정거래위원회는 기술자료제공요구 유용행위심사지침을제정하고, 제1차개정하고, 제2차개정하여현재시행중에있다. (2) 기술자료제공요구금지및기술자료유용금지규정의해석론 1) 기술자료개념기술자료개념은하도급법제2조제15항에서기술자료란상당한 노력에의하여비밀로유지된제조 수리 시공또는용역수행방법에관한자료, 그밖에영업활동에유용하고독립된경제적가치를가지는것으로대통령령으로정하는자료를지칭한다 고개념정의한후대통령령제2조제8항에서 1. 특허권, 실용신안권, 다자인권, 저작권등의지식재산권과관 3 제 1 항또는제 2 항에따라손해배상청구의소가제기된경우 독점규제및공정거래에관한법률 제 56 조의 2 및제 57 조를준용한다. 12) 제정된기술자료제공요구 유용행위심사지침별지서식 1 로표준기술자료제공요구서를제시하고있다. 13) 독점규제및공정거래에관한법률제 57 조 ( 손해액의인정 ) 이법의규정을위반한행위로인하여손해가발생된것은인정되나, 그손해액을입증하기위하여필요한사실을입증하는것이해당사실의성질상극히곤란한경우에는, 법원은변론전체의취지와증거조사의결과에기초하여상당한손해액을인정할수있다.

5 하도급법상징벌적손해배상의법집행상문제점과그실효성제고방안 211 련된정보, 2. 그밖에영업활동에유용하고독립된경제적가치가있는기술상또는경영상의정보 라고정의하고있으며공정거래위원회에의한유권해석이란성격을가진위심사지침제3조에서는 기술자료라함은수급사업자의상당한노력에의하여비밀로유지되고있는것으로서다음각목의어느하나에해당하는정보 자료를말한다. 고규정하면서 1 제조 수리 시공또는용역수행방법에관한정보 자료, 2 특허권, 실용신안권, 디자인권, 저작권등의지식재산권과관련된기술정보 자료로서수급사업자의기술개발 (R&D) 생산 영업활동에유용하고독립된경제적가치가있는것, 3 시공프로세스매뉴얼, 장비제원, 설계도면, 생산원가내역서, 매출정보등가. 목또는나. 목에포함되지않는기타사업자의기술상또는경영상의정보 자료로서수급사업자의기술개발 (R&D) 생산 영업활동에유용하고독립된경제적가치가있는것 이라고하고, 상당한노력에의하여비밀로유지 된다함은 객관적으로비밀로유지 관리되고있다는사실이인식가능한상태로서다음각목의사항들을고려하여판단한다. 면서 1 비밀이라고인식될수있는표시를하거나고지를하였는지여부, 2 자료에접근할수있는대상자나접근방법을제한하였는지여부, 3 자료에접근한자에게비밀유지준수의무를부과하였는지여부 라고그개념을규정하고있다. 이러한하도급법제2조제15항, 동시행령제2조제8항, 기술자료제공요구 유용행위심사지침제3조등규정에도불구하고아직그개념이확실히정착되지못하고있다. 우선기술자료개념이소위지식재산권 (intellectual property) 개념보다넓다는점은분명하다. 그런데부정경쟁방지법제2조제2호에서규정하고있는영업비밀과어떻게다른지의문이아닐수없다. 부정경쟁방지법제2조제2호에서는 영업비밀이라함은공연히알려져있지아니하고독립된경제적가치를가지는것으로서, 상당한노력에의하여비밀로유지된생산방법, 판매방법기타영업활동에유용한기술상또는경영상의정보를말한다. 고규정하고있으며, 이는미국통일영업비밀법 (Uniform Trade Secret Act) 제1조제4항제1, 2호에서정하는영업비밀의개념요소, 즉 1비공지성, 2경제성, 3비밀유지성등을핵심요소로하는 Trade Secret과비슷한개념이라고설명하고있다. 14) 이러한영업비밀개념에비해하도급법상의기술자료는 공연히알려져있지아니하고 라는비공지성요소 15) 를빼고나면 2,3 개념적요소들을공유하고있어영업비밀과거의유사한개념이라할수있다. 따라서기술자료를 독립된경제적가치를가지는것으로서, 상당한비용을들여비밀로유지되는 14) 송영식 이상정 김병일공저, 지적재산법 (11 정판 ) 세창출판사, 306 면참조 15) 기술자료제공요구 유용행위심사지침제 3 조제 5 항예시 5 중 전체적으로동종업계종사자들사이에널리사용되고있는정보나자료라하더라도세부사항에있어서비공개상태가유지되고있고, 그세부사항이외부로유출될경우다른사업자가제품개발에참고할만한가치가있거나기타생산또는영업활동에도움이될만한가치가있는정도의정보나자료인경우 라면독립된경제적가치가있어비밀로유지되고만있다면기술자료에해당된다고본다.

6 212 法學論叢第 33 輯第 4 號 기술상, 경영상정보또는자료 라고개념정의할수있겠다. 즉경제성과비밀유지성이있는기술, 경영상의정보또는자료라면하도급법상보호되는기술자료에해당될수있다. 그런데비공지성요건이불필요하다고보는현행하도급법상의태도가바람직한지의문이아닐수없다. 원래기술자료제공요구금지와그유용금지제도의도입목적이수급사업자의기술경쟁력을축적하기위한것이고, 원사업자와대등하게상호보완하여균형있는발전을도모하기위해 ( 하도급법제1조 ) 하도급법을제정하였다는전체목적에비추어보아도공지의자료들까지경제적가치를갖고있고, 수급사업자가상당한비용을들여이를비밀로유지하고있다는사정만으로원사업자가이를사용할수없게하는것은지나치게기술자료개념을넓게정의하여수급사업자를보호하는것이라할것이다. 따라서기술자료도 공연히알려져있지아니한 기술적, 경영적정보, 자료중에서경제적가치를갖고있으며수급사업자가비용을들여이를비밀로유지하고있는경우에한하여인정되는것으로해석하여운용하거나개정할필요가있다. 그렇게하면수급사업자는기술자료에대하여부정경쟁방지법상의영업비밀보호관련구제도받을수있을뿐만아니라하도급관계에있어서는하도급법상에규정된원사업자의기술자료제공요구나그유용의방지하기위한여러법적구제들도받을수있게된다. 공정거래위원회가하도급법제12조의 3이신설된이후지금까지위규정을적용하여시정명령등처분을한실제사건은딱두건이있었는데 ( 주 ) 엘지하우시스를상대로시정명령한불공정하도급거래행위에대한건 ( 의결제 호 16) )( 이하 기술자료요구사건 이라함 ) 과 ( 주 )LG화학을대상으로시정명령, 과징금부과, 형사고발을한불공정하도급거래행위에대한건 ( 의결제 호 17) )( 이하 기술자료유용사건 이라함 ) 이었다. 위기술자료요구사건에서는 ( 주 ) 엘지하우시스가수급사업자에게 15회에걸쳐자체제작한금형설계관련자료를요청한것으로금형설계관련자료는 대외비로관리하여임직원이무단으로회사외부에반출하지못하도록관리하고있 어 상당한노력에의하여비밀로유지된자료에해당 되고, 금형의제조방법에관한자료 이며 금형업체의기술적노하우등이들어가있는제작도 이어서기술자료에해당된다고판단하였다. 한편기술자료유용사건에서는 ( 주 )LG화학이와이에스피사로부터제공받은디지털인쇄방식에의한배터리라벨제조기술 18) 은특허받은기술이어서기술자료에해당된다고판단하였다. 16) 공정거래위원회홈페이지에서검색되는 자 부당한기술자료제공요구, LG 하우시스에시정명령 이란보도자료참조 17) 공정거래위원회홈페이지에서검색되는 자 중소기업기술유용한 LG 화학제재 이란보도자료참조 18) 와이에스피는 해당기술을 친환경라벨지및그제조방법 이란명칭으로특허등록 ( 특허제 ) 해두었다.

7 하도급법상징벌적손해배상의법집행상문제점과그실효성제고방안 213 (3) 기술자료제공요구및그유용하도급법상기술자료의제공요구금지에서그 제공요구 란 원사업자가수급사업자에게자신또는제3자가사용할수있도록기술자료의제출, 제시, 개시, 물리적접근허용 { 기술자료가전자파일 (File) 등의형태일경우접속 열람허용등을포함한다.}, 기술지도, 품질관리등그방법을불문하고자신또는제3자가기술자료의내용에접근할수있도록요구하는행위 19) 를말한다. 위기술자료요구사건에서는기술자료를요청하여 15회에걸쳐제공받았다는사실을인정하고있고, 위기술자료유용사건에서는자신이계획한내재화사업에참여할것을요청하는과정에서공장방문, 전화, 이메일등을통해수십차례에걸쳐기술자료를제공하도록요구하였다고판단하면서. 20) 정당한이유없이기술자료를요구하여법위반행위를하였다며시정명령을하였다. 하도급법제4조제2항에서는기술자료유용행위로 원사업자가수급사업자로부터취득한기술자료를그취득목적및합의된사용범위 ( 적용분야, 지역, 기간등 ) 를벗어나자신또는제3자가이익을얻거나수급사업자에게손해를입힐목적으로사용하는행위를의미한다. 고밝히고있다. 위기술자료유용사건에서는위와같이요구하여제공받은기술자료를자신의중국현지법인인남경법인에제공하여배터리라벨을자체생산하도록하는등으로유용하였다고판단하여시정명령, 과징금부과, 형사고발을하였다. 2. 부당한대금결정, 위탁취소, 반품, 감액금지위반에관한징벌적손해배상제도의도입경위와그해석론 (1) 부당한대금결정, 위탁취소, 반품, 감액금지위반에관한징벌적손해배상제도의도입경위하도급법이 처음제정될때부터쭉부당한대금결정 ( 하도급법제4조 ), 부당한위탁취소 ( 하도급법제8조 ), 부당한반품 ( 하도급법제10조 ), 부당한감액 ( 하도급법제11조 ) 을금지하여왔었다. 그후몇차례자구수정정도의개정은하였지만그금지내용은대체로그대로유지되어왔었다. 위 4가지금지규정은하도급법의 4대주요위반행위로그동안공정거래위원회에의해특별히관리되어왔었다. 그래서피해자의신고권, 공정거래위원회의직권조사등으로시정조치, 공표명령, 과징금부과처분이가능하였고, 그외벌점부과에의한입찰제한등조치와공정거래위원회의전속고발로형사처벌까지가능하였었다. 하지만 여러차례의법률개정과제도개선노력에도불구하고, 불공정한하도급행위는근절되지않았고, 실제하도급현장에서이루어지는위반행위는교묘하여적발이쉽지않아서상대적 19) 위심사지침제 4 조제 1 항가호 20) 엘지하우시스에대한공정거래위원회의의결서 3 면및 엘지화학에대한의결서 11 면참조

8 214 法學論叢第 33 輯第 4 號 약자인하도급업체를보호하지못하고있을뿐 21) 이어서 박근혜정부의경제민주화제1호법안으로하도급법제35조 22) 제2항이개정되어위부당한대금결정, 위탁취소, 반품, 감액등 4대금지규정에대해서도재량적 3배배수배상방식의징벌적손해배상이도입되었다. 개정된하도급법제35조제1항에서는종래기술자료제공요구금지위반에한정하였던손해배상청구를, 그대상법위반행위를하도급법전규정의위반으로확대하여규정함으로써고의 과실의입증책임전환이확대되는효과를가져왔고, 같은조제2항에서는징벌적손해배상적용범위를종래기술자료유용에더하여부당한대금결정, 위탁취소, 반품행위, 대금감액으로확대하였으며, 그제3항에서는징벌적손해배상액을산정함에있어참작할사유로 7개사유를나열하였다. 그개정법률은 시행되었다. 공정거래위원회는 부당한하도급대금결정및감액행위에대한심사지침 을제정 23) 하여시행하고있고, 부당한위탁취소, 수령거부및반품행위에대한심사지침 을제정하여시행하고있다. (2) 부당한대금결정, 위탁취소, 반품, 감액금지위반의해석론 부당한하도급대금결정및감액행위에대한심사지침 에의하면하도급대금의결정이라함은 원사업자가수급사업자에... 위탁할때수급사업자가... 수령할대가를정하는행위 를지칭한다.( 심사지침 Ⅱ.1.) 한편하도급대금의감액은 원사업자가수급사업자에게... 정한하도급대금을그대로지급하지아니하고, 그금액에서감하여지급하는행위 를지칭 21) 법제처홈페이지에서제 개정이유중발췌인용하였다. 22) 제 35 조 ( 손해배상책임 ) 1 원사업자가이법의규정을위반함으로써손해를입은자가있는경우에는그자에게발생한손해에대하여배상책임을진다. 다만, 원사업자가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다. 2 원사업자가제 4 조, 제 8 조제 1 항, 제 10 조, 제 11 조제 1 항 제 2 항및제 12 조의 3 제 3 항을위반함으로써손해를입은자가있는경우에는그자에게발생한손해의 3 배를넘지아니하는범위에서배상책임을진다. 다만, 원사업자가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다. 3 법원은제 2 항의배상액을정할때에는다음각호의사항을고려하여야한다. < 신설 > 1. 고의또는손해발생의우려를인식한정도 2. 위반행위로인하여수급사업자와다른사람이입은피해규모 3. 위법행위로인하여원사업자가취득한경제적이익 4. 위반행위에따른벌금및과징금 5. 위반행위의기간 횟수등 6. 원사업자의재산상태 7. 원사업자의피해구제노력의정도 4 제 1 항또는제 2 항에따라손해배상청구의소가제기된경우 독점규제및공정거래에관한법률 제 56 조의 2 및제 57 조를준용한다. 23) 그후위심사지침은 제 1 차개정, 제 2 차개정, 제 3 차개정하여시행되고있다.

9 하도급법상징벌적손해배상의법집행상문제점과그실효성제고방안 215 한다.( 심사지침 Ⅱ.2.) 그렇다면하도급대금의결정은계약의체결당시하도급대금을정할때 목적물등과같거나유사한것에대하여일반적으로지급되는대가보다낮은수준으로하도급대금을결정 하였을때 ( 하도급법제4조제1항 ) 부당하게되는법위반행위유형으로하도급계약이체결되었음을전제로한채무불이행적성격은전혀없다. 즉하도급대금은계약자유의원칙상원사업자와수급사업자가협상하여자유롭게그하도급대금을결정할수있으나다만거래상지위를이용하여수급사업자의자율적인의사를제약하여하도급대금을결정하였을때실질적인계약자유의원칙을달성하기위하여이를위법화한것이다. 그러다가보니하도급대금의결정에대해부당하다고판단할때는원사업자의계약자유도침해하지않도록그부당성을신중하게인정해야할것이다. 그래서하도급법제4조제2항에서실제하도급거래에서빈번하게나타난부당한하도급대금결정의사례들을정리하여열거해둔것이다. 하지만하도급대금의감액은이미정해진하도급대금을사후에일부이행하지않는것이므로채무의일부불이행이란성격을갖는다. 따라서부당감액을한원사업자는원칙적으로수급사업자가하도급계약상정해진대금의지급을청구하면민사법상의채무불이행으로인정되어그에따른책임을부담하게된다. 그래서채무불이행으로평가될수없는사유가있을경우에는원사업자가이를 정당한사유 로입증하여그책임을면할수있도록 ( 하도급법제11조제1항 ) 규정되어있는것이다. 그렇다면부당한대금감액을법위반행위로규정한하도급법은수급사업자가열위적지위에있음을기화로대금을감액하여일부채무불이행행위를한원사업자에대하여수급사업자가민사상정해진법적보호를받을수있는한편추가적으로시정명령등의하도급법상공적보호를받을수있도록정한제도이다. 부당한위탁취소, 수령거부및반품행위에대한심사지침 에서는위탁의취소는 원사업자가수급사업자에게.., 위탁을한후... 임의로제조등의위탁을취소하 거나, 위탁을할때정한발주량, 사양등위탁한내용을변경하는행위 를지칭한다.( 심사지침 Ⅱ.1.) 전자는전부위탁취소, 후자는일부위탁취소의성격을갖는다. 수령의거부는 원사업자가... 위탁을한후수급사업자가... 납품 인도또는제공하는... 목적물등의수령또는인수를거부하거나지연하는행위 를지칭한다.( 심사지침 Ⅱ.2.) 반품은 원사업자가수급사업자로부터목적물등을수령또는인수한후에... 수령또는인수한목적물등을수급사업자에게되돌려보내는모든행위 를지칭한다.( 심사지침 Ⅱ.3.) 위탁취소, 수령거절, 반품등은모두부당한대금감액과같이이미체결된계약상의각종채무를불이행하는사유가되어원사업자는민사상채무불이행의책임을부담하게된다. 하지만피해를당한수급사업자가이러한민사상법적보호만으로충분히보호되지못하여부득이하도급법에의한추가적인공적보호를받게된것이다.

10 216 法學論叢第 33 輯第 4 號 3. 하도급법상징벌적손해배상제도의성격에관한평가앞서설명한바와같이기술자료유용금지위반행위나부당한하도급대금결정행위는불법행위라고평가될수있어있어이들에대한하도급법상의전보적손해배상제도 ( 하도급법제35조제1항 ) 나징벌적손해배상제도 ( 하도급법제35조제2항 ) 는불법행위에의한전보적손해배상과그징벌적손해배상으로서의성격을갖는다. 따라서하도급법제35조제1항에따라이러한사유에대한전보적손해배상은고의 과실의입증책임을가해자가지도록규정하고있기때문에고의 과실의입증책임이피해자인수급사업자에있는민법제750조에대한특별법적성격을갖는다. 따라서하도급법제35조가민법제750조에우선하여적용되어야하는법조경합의관계에있다고보아야한다. 24) 게다가그손해는통상손해와특별손해로나누어후자의경우에는알았거나알수있었을때만배상할의무를지며, 민법제766조에정해진단기소멸시효의적용을받는다. 25) 하지만부당한위탁취소, 대금감액, 반품에대한하도급법상의손해배상은일종의채무불이행으로그에대한손해배상청구는민법제390조의특별법적성격을갖고있을뿐이다. 민법제390조에의해도수급사업자는고의 과실의입증책임을부담하지않고오히려원사업자가그채무불이행책임을면하려면자신의고의 과실없음을입증해야하므로 ( 민법제390 조단서 ) 하도급법제35조에서고의 과실의입증책임을전환해두었다고하더라도민법상의원칙을재확인한것에불과할뿐특별히수급사업자에게유리해지는것도아니다. 그러므로그손해의범위는이행이익을한도로산정하여야할것이며원칙적으로 10년의소멸시효적용의대상이된다. 이러한채무불이행성격의행위에대해서도징벌적손해배상을인정해야하는지에관해서는원래징벌적손해배상제도가불법행위를중심으로인정되어왔다는점에서비판적견해가있다. 26) 24) 비슷한규정이공정거래법제 56 조에도있는데, 이공정거래법상의손해배상청구권에관해민법제 750 조와청구권경합의관계에있다고보는학설로는이선희, 공정거래법위반을이유로한손해배상청구권 - 부당한공동행위로인한손해배상청구권을중심으로, 민사법연구, 제 31 권, 2009, pp 참조가있다. 특히신동권, 독점규제법, 박영사, 2011, 1037 면이하에서는 개정되기이전의공정거래법제 56 조제 1 항단서에서민사상불법행위에기한손해배상청구권의소를제한하지아니한다라고규정되어있었다는점을들어현행법도결국청구권경합의관계에있다고설명하고있다. 법조경합설은이호영, 독점규제법 ( 제 3 판 ), 홍문사, 516 면이있다. 25) 대법원 선고 2013 다 판결 26) 이의섭, 영미법사례로본하도급법상징벌적손해배상제도의문제점고찰, 한국건설산업연구원, 참조

11 하도급법상징벌적손해배상의법집행상문제점과그실효성제고방안 217 Ⅲ. 하도급법상징벌적손해배상의대상행위에대한법집행구조및집행실적에나타난법집행효과 1. 하도급법이외의법적보호앞서설명한바와같이부당한대금결정, 위탁취소, 반품, 감액금지규정은 하도급법제정시부터도입되어계속규정되어왔던하도급 4대금지규정이고, 기술자료제공요구및유용금지규정은 개정 공포되어같은해 시행된개정된하도급법에서비로소처음도입된비교적새로운규제행위유형이다. 하도급법에서이들행위를금지하여수급사업자들을보호하기이전에는하도급거래관계는물권법, 계약법, 불법행위법, 공정거래법, 지적재산권법, 부정경쟁방지법등관련일반법률에의해보호되었을뿐하도급이라하여특별한법적보호를받지못하고있었다. 즉하도급은민법상으로는도급계약의일종으로하도급계약이체결된후에는계약기간내에특별한사정이없는한해제, 해지할수없을뿐만아니라완성된일에하자가없는이상반품도허용되지않고이미약정한대금을감액할수도없어이를위반하였을경우에는채무불이행에의한손해배상을청구할수있었다. 그래서현행하도급법상의부당한위탁취소, 부당한반품, 부당한대금감액규정들은모두채무불이행의책임을부담하는등계약법의적용대상이었다. 그외부당한거래거절, 가격차별, 거래강제, 구입강제, 경영간섭, 사업활동방해등은전부불공정거래행위로서공정거래법이제공하는보호를받을수있었다. 그래서현행하도급법상의부당한대금결정도경우에따라서는부당한거래거절, 거래강제, 구입강제등에해당되어공정거래법위반행위로제재되었을것이다. 또기술자료중지식재산권에해당되는경우에는각종지식재산권법상의보호를받을수있었고, 일정한경우에는영업권 27) 으로인정되어판례법상의금지청구권이나민법제750조에의한손해배상청구권으로보호를받을수있었다. 특히영업비밀로까지인정될수있는기술자료는부당하게취득하여이를유용하는행위는부정경쟁방지법상영업비밀침해행위로인정되어금지청구권 ( 부정경쟁방지법제10조 ), 손해배상청구권 ( 동법제11조 ) 이인정되고, 일정한형사처벌 ( 동법제18조내지제19조 ) 까지도받을수있었다. 2. 하도급법상의법적보호 (1) 하도급법상법적보호를하게된이유 하지만하도급거래는계속적거래로서원사업자가수급사업자에대해확고히우월적지 27) 대법원 선고 2008 마 1541 결정, 위결정은영업에관한이익을그권리성을인정하여금지청구를인정한최초의대법원결정으로권리의범주를넓힌선례로널리알려져있다.

12 218 法學論叢第 33 輯第 4 號 위를갖고부당한대금결정, 위탁취소, 반품, 감액, 기술자료제공요구및유용을해도수급사업자가계속적거래의중단까지각오하면서위 1. 항과같은법적보호를받고자법적조치를취할수없었다. 그결과원사업자에의한그러한행위가만연하게되어유명무실한법적보호란지탄을받게되었다. 중소기업들은생존만가능할정도의이윤만으로근근이영업하면서기술축적은꿈도꾸지못하게되어중소기업의경쟁력상실을초래하게되었고, 이러한수급사업자들의피해는고스란히국민경제에큰부담이되었다. (2) 징벌적손해배상제도도입이전 : 공적집행 ( 행정적 형사적법집행 ) 위주앞서설명한바와같이부당한대금결정, 위탁취소, 반품, 감액금지등 4대금지행위는하도급법이제정되어시행된 부터하도급법에포함되어수급사업자들을보호하여왔고, 기술자료제공강요및유용금지는그로부터한참뒤인 시행된개정하도급법제12조의 3에의해비로소하도급법에도입되어수급사업자들을보호하게되었다. 하도급법상의종전법적보호는다음과같이요약될수있다. 우선부당한대금결정, 위탁취소, 반품, 감액을당한수급사업자나기술자료제공강요또는그유용을당한수급사업자는공정거래위원회에그위반사실을신고할수있고,( 하도급법제22조제1항 ) 그신고행위로수주기회를제한하거나거래의정지, 그밖에불이익을받으면다시보복조치의금지위반행위 ( 하도급법제19조 ) 가되어추가적으로그원사업자가제재받게된다. 공정거래위원회는위와같은신고나직권으로필요한조사를할수있고,( 제22조제2항 ) 법위반행위로인정된경우에는법위반행위의중지, 재발방지대책의수립기타시정을권고하거나명할수있고 ( 동법제25조제1항 ), 시정명령을받았다는사실을공표할것을명할수있으며 ( 같은조제2 항 ), 하도급대금의 2배이내에서과징금을부과할수있다.( 동법제25조의 3) 이러한시정조치와과징금부과처분이외에도상습위반사업자들의명단공표 ( 동법제25조의 4), 다른행정기관의장에게입찰참가자격의제한, 영업정지등필요한조치를취할것을요청할수있다. ( 동법제26조 ) 위와같은법집행은공정거래위원회의주도로이루어지는행정상법집행이라할수있다. 나아가공정거래위원회의전속고발 ( 동법제32조 ) 로원사업자및그행위자에게하도급대금의 2배범위내에서벌금에처할수있다.( 동법제30조, 양벌규정인제31조 ) 이를형사처벌이라할수있는데벌금형만규정되어있을뿐징역형은배제되어있었다. (3) 징벌적손해배상제도의도입이후 : 사적 ( 私的 ) 법집행의강화 위와같은하도급법상의행정적 형사적법집행제도하에서도원사업자에의한부당한대금

13 하도급법상징벌적손해배상의법집행상문제점과그실효성제고방안 219 결정, 위탁취소, 반품, 감액은물론기술자료유용등이근절되지않아먼저 개정 공포되어 시행된하도급법에서는제35조를신설하여제1항에서는고의 과실의입증책임을전환시켜피해받은수급사업자의입증책임을가볍게해주었을뿐만아니라그제2항에서대한민국최초로기술자료유용에대해 3배재량적배수배상방식에의한징벌적손해배상제도를도입하였고, 이어 개정 공포되어 시행된하도급법제35조제2항에서위기술자료유용이외에도부당한대금결정, 위탁취소, 반품, 감액에대해서도 3배재량적배수배상방식에의한징벌적손해배상제도를도입하였다. 나아가그제3 항에서는징벌적손해배상액을산정함에있어참작할 7가지고려요소들을열거해두었다. 이러한 7가지고려요소들은 BMW 사건 28) 및 State Farm 공제조합사건 29) 등에서미국법원에서판단한내용을불법행위리스테이트먼트 (The Restatement of Second Torts) 제908 조등에서요약해둔것을참작하여새로규정한것이다. 그후 개정된신용정보의이용및보호에관한법률제43조제3항에서도유사한내용의징벌적손해배상산정시고려할요소들로규정해두고있다. 그러므로향후이조항을해석하여적용함에있어미국에서의판례운용등을참작해슬기롭게해석하여적용할필요가있다. 3. 하도급법에의한법집행실적 (1) 부당한대금감액, 위탁취소, 반품, 감액에대한법집행실적공정거래위원회는 씨제이대한통운 ( 주 ) 에대해부당한위탁취소를이유로재발방지등의시정조치를하였더니 30) 그수급사업자가 씨제이대한통운 ( 주 ) 를상대로창원지방법원에징벌적손해배상을구하는손해배상청구의소를제기한적이있었다. 불행하게도위사건에서 징벌적손해배상청구부분은기각되어현재항소가진행중에있다. 31) 위사건은대한민국에서최초로법원에제기된징벌적손해배상청구사건으로향후법원의확정판결결과가주목된다. (2) 기술자료제공요구및유용에대한집행실적 최근국회정무위원회소속유의동의원이조사하여발표한내용에따르면현재까지공정 28) BMW North America, Inc. v. Gore, 517 U.S. 559, (1996) 29) State Farm Mutual Auto Ins Co. v. Campbell, 123 S. ct. 1513(2003) 30) 공정거래위원회 의결제 호사건, 공정거래위원회, 용역계약을부당하게취소한씨제이대한통운 ( 주 ) 의행위제재 보도자료 ( 배포 ) 참조 31) 창원지방법원 2015 가합 손해배상 ( 기 ) 사건, 위사건은씨제이대한통운 ( 주 ) 가수급사업자를상대로선급금반환등의청구사건 ( 창원지방법원 2015 가합 호 ) 에대한반소의형태로제기되어같이심리되었다. 애석하게도 징벌적손해배상의청구부분은기각되고현재항소중에있다.

14 220 法學論叢第 33 輯第 4 號 거래위원회가기술자료제공요구및유용금지위반행위로 14건의신고를받고그중 1건에관해기술자료제공요구금지위반으로시정조치를, 1건에관해기술자료유용으로시정조치, 과징금부과, 검찰고발을하였다는사실을알수있다. 다음표는유의동의원의발표내용이다. 32) 특기할만한것은하도급법제12조의 3과관련하여그규정이처음신설되어시행된위 부터징벌적손해배상제도가도입된 ( 시행일기준 ) 까지약 11개월동안신고된기술자료제공요구는물론그유용금지위반행위사례도없었을뿐만아니라공정거래위원회에서직권으로조사한사례도전혀없었다. 이는기술자료제공강요금지와그유용금지가도입된지얼마되지않아수급사업자들이관련법제도를제대로인식하지못하였던데기인한것으로보인다. 하지만그이후하도급법제12조의 3 위반으로신고된사건은 현재총 14건으로 2012년도 5건, 2013년도 4건, 2014년도 4건, 2015년 ( ) 참조

15 하도급법상징벌적손해배상의법집행상문제점과그실효성제고방안 까지 ) 도 1건으로보고되어있고, 그처리는당사자합의에의한신고취하가 6건, 사실관계확인곤란또는하도급거래해당성결여로인한종결처리가 6건이었고, 2014년도에기술자료제공요구위반으로시정조치를받은 ( 주 ) 엘지하우시스사례와 ( 주 )LG화학을피심인으로하여기술자료유용으로시정조치, 과징금부과, 검찰고발된사례등 2건의법집행실적이있었다. 현재까지 ( 주 )LG화학사안의수급사업자가징벌적손해배상청구의소를제기하지않은것으로확인되었다. 그외별도로수급사업자가공정거래위원회신고절차를거치지않고바로기술자료유용을원인으로징벌적손해배상청구의소를제기한사례도발견되지않고있다. 그러므로아직까지하도급법상의기술자료유용을들어징벌적손해배상을구하는소송이제기된사례가없다. 4. 부당한대금결정, 위탁취소, 반품, 대금감액과기술자료제공요구및제공의실태및그유용의추정치 (1) 분석의근거자료공정거래위원회에의한법집행실적은위와같다고하더라도공정거래위원회가 하도급법제22조의 2를신설 33) 하여하도급거래질서확립을위하여하도급거래에관한서면실태조사를실시하고매년그조사결과를발표하고있는데 34) 그자료를기준으로하도급법위반행위의변화추세를추정해볼수있을것이다. 따라서 2012년도부터 2016년도까지 5개년자료들을바탕으로부당한대금결정, 위탁취소, 반품, 감액및기술자료제공요구및제공의실태를분석하여요약해보면다음과같다. (2) 2010년도하도급공정거래실태 배포된보도자료 35) 에따르면공정거래위원회는 57,000개수급사업자, 3,000 개 36) 원사업자등합계 60,000개제조업종 37) 하도급관련사업자들을상대로 부터같은해 까지 (2010년도하반기 ) 발생한각종하도급공정거래실태를서면실태조사한 33) 다시 하도급법제 22 조의 2 를개정하여수급사업자를대상으로조사할수있도록하였다. 34) 공정거래위원회는사실상 1999 년도부터하도급서면실태조사를실시해왔으나 2010 년도부터는법률상근거를마련하여서면실태조사를실시하게되었다. 35) 공정거래위원회 보도자료는 부터같은해 까지 4 개월에걸쳐제조업종원사업자 3,000 개, 수급사업자 57,000 개등합계 60,000 개업체를대상으로 부터같은해 까지기간동안하도급공정거래실태, 수급사업자의만족정도등각종설문사항에대해온라인또는우편으로조사한내용을분석하여공표한자료이다. 36) 그중하도급거래가있다고응답한원사업자수는 2,513 개였다. 37) 하도급법상하도급분야를제조업종, 수리업종, 건설업종, 용역업종등 4 개분야로나누어관리하고있다.

16 222 法學論叢第 33 輯第 4 號 결과 47.2% 의수급사업자, 98.5% 의원사업자가응답 38) 하였는데, 납품단가를인하 39) 한원사업자비율은 22.6% 668개 40) 원사업자였고, 납품단가를인하한이유는완제품가격인하경쟁에따른고통분담차원, 수급사업자의생산성향상, 구매물량증가등이라고밝혔다. 원사업자의요구로기술자료를제공 41) 한수급사업자는 0.9%, 242개 42) 수급사업자였다. 이와별도로대기업협력사만을상대로조사한결과에따르면다음과같다 공정거래위원회보도자료에따르면대기업협력사 22.1% 가거래과정에서겪는주요애로사항으로보유기술에대한대기업의제공요구를지적하였고, 대다수중소기업은보유기술에관한정보제공을요구받은경우에는약 80% 정도가거래대기업에게기술자료를제공하고있다는설문조사결과를발표하고있다. 43) 양조사결과를종합해보면결국대기업협력사중 17.7%(22.1% X 80%) 가거래과정에서기술자료를제공하고있다는것이다. 앞선조사에서는수급사업자의 0.9% 가기술자료를제공하고있다고답한것과비교하면큰차이가있다. 이는대기업협력사의경우원사업자로부터더빈번히기술자료제공요구를받고있음을알수있다. (3) 2011 년도하도급공정거래실태 배포된보도자료에따르면 부터같은해 까지 (2011년도하반기 ) 제조 용역 건설업종 58,000개수급사업자, 2,000개원사업자등합계 60,000개사업자들을대상으로서면실태조사를실시한결과 48.7% 의수급사업자, 97.2% 의원사업자 (1,405 개원사업자만이하도급관계가있다고답변 ) 가답변하였는데, 21.0% 408개원사업자가납품단가를인하하였고, 9.3% 2,625개수급사업자 44) 가납품단가인하를당하였으며, 그중기술자료를제공했다고답변한수급사업자는 1.9% 인 472개수급사업자였다. 45) 38) 원사업자의응답비율이현저히높은이유는원사업자는응답거부 허위응답시 500 만원이하의과태료를부과받기때문이고,( 하도급법제 30 조의 2) 수급사업자의응답비율에낮은이유는위와같은과태료부과대상도아닐뿐만아니라대부분소규모업체로서설문사항이많아응답하지않기때문이다. 39) 납품단가인하 사업자중부당하게대금을결정한원사업자만이하도급법제 4 조위반으로하도급법위반행위가된다. 그런데서면실태조사의성격상납품단가를인하한업체실태는조사할수있지만부당한지여부는법적판단이므로당사자들을상대로설문조사로는파악할수없어조사상으로는위와같은내용만이발표되고있다. 40) 3,000 개원사업자를대상으로한설문조사결과이다. 41) 기술자료를수령한원사업자들이그기술자료를유용하였는지여부는실태설문조사의성격상수급사업자들의일방적인주장이어서설문사항에포함시켜조사할수없었다. 42) 수급사업자들을대상으로한설문조사였다. 43) 공정거래위원회 자 대기업의기술탈취심사지침제정 제하의보도자료참조 44) 2012 년도부터는납품단가인하에관해수급사업자를대상으로도조사하여그결과를발표하였다. 45) 1.7%=( 해당업체수 ) ( 응답업체수 )(= 27,759 업체 =57,000 업체 48.7%) 따라서해당업체수는 472 업체였다.

17 하도급법상징벌적손해배상의법집행상문제점과그실효성제고방안 223 (4) 2012년도하도급공정거래실태 배포된보도자료에따르면 부터같은해 까지 (2012년도하반기 ) 제조 용역 건설업종 95,000개수급사업자, 5,000개원사업자를대상으로한서면실태조사를실시한결과 47.2% 의수급사업자, 98.5% 의원사업자 (3,881 개원사업자가하도급거래있다고답변하였음 ) 이답변하였는데, 그중 20.1% 990개원사업자가납품단가를인하하였고, 9.0% 4,035개수급사업자가납품단가인하를당하였으며, 기술자료를제공했다고답변한수급사업자는 1.5% 인 673개수급사업자였다. (5) 2013년도하도급공정거래실태 배포된보도자료에따르면 부터같은해 까지 (2013년도하반기 ) 제조 용역 건설업종 95,000개수급사업자, 5,000개원사업자를대상으로한서면실태조사를실시한결과 46.6% 의수급사업자, 98.4% 의원사업자 (3,877 개원사업자가하도급거래있다고답변하였음 ) 가답변하였는데, 그중 19.1% 940개원사업자가납품단가를인하하였고, 7.3% 3,232개수급사업자가납품단가인하를당하였으며, 기술자료를제공했다고답변한수급사업자는 0.9% 인 399개수급사업자였다. (6) 2014년도하도급공정거래실태 배포된보도자료에따르면 2014년도하반기하도급업체 3,800개 46) 를대상으로한서면실태조사를실시한결과대금부당감액, 부당위탁취소 반품, 기술유용등 4대불공정행위가 10.5% 줄어들었다고한다. (7) 특히공정거래위원회는위서면실태조사시설문항목에기초해주요하도급법법위반행위실태도함께조사하여발표하였는데이를연도별로모아별도표로정리하면다음과같다. 46) 2015 년도에는하도급, 유통업, 가맹점업을함께서면실태조사를하고그결과를발표하고있다. 그결과조사대상하도급업체의수가크게줄어들었다.

18 224 法學論叢第 33 輯第 4 號 < 행위유형별법위반혐의비율 ( 원사업자답변 ) > 구분 법위반행위유형 제조용역건설전체 ( 단위 : %) 대금미지급 대금관련 지연이자미지급 어음할인료미지급 어음대체결제수수료미지급 부당한하도급대금결정 하도급대금부당감액 서면미발급 ( 구두발주 ) 비대금관련 서면미보존 부당한발주취소 하도급대금감액사유미통보 원재료가격변동에따른대금조정협의기한미준수 * 행위유형별법위반혐의비율 =( 행위유형별법위반혐의업체수 ) [( 업종별 ) 조사대상업체수 47) ] 100 이상서면실태조사결과를분석해보면부당한발주 ( 위탁 ) 취소가부당한대금결정이나부당한감액보다는더만연해있고, 부당한감액은대폭줄어들고있는반면부당한대금결정은꾸준히발생하고있는것으로보인다. 나아가 2011년이후에는부당반품에대한조사결과를발표하지않고있으나 2010년도자료를보면부당반품도상당한규모로발생하고있는것으로보인다. 47) 매년조사대상원사업자중하도급거래가있다고회신하여조사대상이된원사업자중에서하도급법 위반혐의가있는원사업자수를지칭하는것이다. 이는단지설문조사상에답변을통해혐의가있다는 것을의미할뿐실제로법위반을했다는의미는아니다. 전체분포의분모가되는하도급거래가있는 원사업자의수와 1개라도법위반혐의가있다고의심되는업체의현황은아래표와같다. 공정거래위원회는 위설문조사결과를바탕으로해당원사업자들에게자진시정을촉구하고필요한경우현장조사를실시하였다 하도급거래가있다고회신한원사업자수 1,405 3,881 3,877 21개라도혐의가있는사업자수 455 1,468 - 비율 (2/1) 32.4% 37.8% -

19 하도급법상징벌적손해배상의법집행상문제점과그실효성제고방안 225 < 2010 년도하반기위반행위유형별점유율 ( 원 수급사업자조사결과비교 ) > 48) ( 단위 : %) 구분법위반유형원사업자조사결과수급사업자조사결과 대금관련위반행위 비대금관련위반행위 지연이자미지급 어음대체결제수수료미지급 어음할인료미지급 기타 소계 서면미발급 부당한발주취소 내국신용장미개설 물품구매강제 / 부당결제청구 부당반품 부당한하도급대금결정 기타 소계 * 점유율 =( 행위유형별법위반혐의건수 ) ( 전체법위반혐의건수 ) 100 (8) 기술자료유용의추정치기술자료제공요구는앞서본실태조사들을통해그실태를파악할수있으나제공된기술자료를실제유용하였는지는구체적으로알수없다. 하지만앞서유의동국회의원의기술자료제공요구금지위반이나유용금지위반으로한신고건수에비추어볼때상당한규모로기술자료유용도발생하고있는것으로보인다. 중소기업기술자료피해실태를조사한다음과같은자료가어느정도나마기술자료유용으로인한피해규모를추정케할수있어이를간략하게소개해둔다. 중소기업청은 부터 까지부설연구소를보유한 11,912개중소기업을상대로기술유출발생시외부및내부적으로취한조치를조사한결과관계사고소, 고발 36.8% 로조사되었다. 기술유출로인한피해금액은평균 16.9억원에이른것으로조사되어있다. 48) 2010 년도하반기법위반행위실태조사와 2011 년도부터 2013 년도하반기법위반행위실태조사는몇가지점에서차이가있어같은도표로통합할수없었다. 첫째 2010 년도는법위반행위의혐의건수를분모로하고 2011 년도부터 2013 년도까지는조사대상업체수를분모로함으로써동일선상에서대비하기곤란하고, 둘째 2010 년도는수급사업자들을대상으로법위반혐의도조사한결과를발표하였으나 2011 년도부터 2013 년도까지는수급사업자들을상대로한조사결과는발표하지않았다.

20 226 法學論叢第 33 輯第 4 號 5. 하도급법상징벌적손해배상제도도입한후법집행실태및그실효성평가앞서살펴본바와같이부당한대금결정, 위탁취소, 반품, 감액등 4대금지규정에관해서는종전행정적, 형사적법집행위주의법집행체제에서징벌적손해배상제도를도입하여강력한민사적법집행수단을갖추게된 ( 시행일기준 ) 전후로구분하여양기간의법집행실태를비교하여징벌적손해배상제도의실효성을판단해볼수있을것이다. 하지만앞서살펴본바와같이 2013년도하반기까지의실태조사만발표되어있고 2014년도조사분은부실하여그유의미한결과를도출하기어렵다. 그러나부당한대금감액이나부당한발주취소등에서는징벌적손해배상제도도입전후로유의미한감소가있어일단실효성이있는것으로확인되었다. 하지만부당한대금결정은계약자유의원칙에대한강한신념으로거래대금의자율적결정에집착해징벌적손해배상제도가도입되었다하더라도큰변화가없는것으로보인다. 기술자료유용에관해서는징벌적손해배상제도가도입된 ( 시행일 ) 을기준으로검토해보아야하는데기술자료제공요구금지및유용금지규정자체가 도입되어시행되었다보니이에대한징벌적손해배상제도도입전의법집행실태에관한자료가거의없어그시행전후법실효성의변화에관해판단하기어렵다. 하지만 2010년도수급사업자에의한기술자료제공이 0.9% 에이르렀는데, 그이후 2011년 1.9%, 2012년 1.5%, 2013년 0.9% 로큰변화가없는것으로보아기술자료유용에대해서는징벌적손해배상제도의도입으로인한억지력이향상되었다고하기어려울것이다. 게다가지금껏기술자료제공요구위반으로시정조치받은사건이 1건, 기술자료유용으로시정조치, 과징금부과처분, 검찰고발조치된사건이 1건만있을뿐이고더구나그기술자료유용사안에서조차아직까지징벌적손해배상청구의소가제기된바가없다는점에비추어징벌적손해배상제도가새롭게도입되었다해서억지력이향상되었다고볼수없다. Ⅳ. 결론 : 하도급법상징벌적손해배상제도의실효성제고방안 부당한대금결정, 위탁취소, 감액, 반품과기술자료유용을금지하면서그사전적예방수단으로각종금지청구권, 정당한이유를명시한서면에의한제공요구, 하도급계약서작성의무부과등과같은사전적예방조치와전보적손해배상, 시정명령, 과징금, 각종벌점제도, 형사처벌등과같은사후적제재수단등각종법규정을정비해두어도계속적거래로서의성격이짙은하도급거래에있어부당한대금결정등과기술자료유용은근절되지않고계속

21 하도급법상징벌적손해배상의법집행상문제점과그실효성제고방안 227 발생하고있다. 그렇다고거래의자유를심각하게해치는사전적금지를강화하는방법은사회전체의후생측면에서도널리채택할법집행제도는아니다. 따라서사후제재의위협을통한합리적이고이성적인수범자들이법위반행위의편익대비비용을비교형량함으로써법위반행위가효과적으로억지될수있도록기대제재의수준을최적화하는것이가장바람직할것이다. 그래서하도급법은위법위반행위들에대해과징금부과, 공표명령, 입찰참가자격제한등의행정적제재를강화하고있을뿐만아니라벌금형에의한형사처벌도가능하도록하였다. 통상하도급법적용대상인사업자는법인으로합리적이고이성적인판단이가능한위험중립적성격을갖는다고평가되고있다. 그래서원사업자들은금전적제재에도충분히그유인을잃고그법위반행위를그만두는등금전적제재에대한순응도가대단히높다. 하도급법상법위반행위은윤리적내용보다는경제적이유에의한법위반행위여서금전적제재로도충분히억지효과를달성할수있다. 그래서현행하도급법상형사처벌도벌금형에국한해두고있는것이다. 즉사후제재의효과가없다고하여징역형과같은비금전적제재수단을도입할것이아니라최대한금전적기대제재수준을증가시켜억지를도모해야할것이다. 통상금전적제재는비금전적제재보다법집행비용이적게들면서같은수준의법집행효과를얻을수있다고보기때문에같은순응도가유지되는한가급적금전적제재로대응할필요가있다. 이런점에서하도급법위반행위에대해전속고발을유지하고있는하도급법의입장도지지되어야한다. 한편징벌적손해배상과같은사적법집행수단은사인인피해자가법위반행위자의신원정보나법위반사실자체에관한정보를획득하는데공적기관에의한정보획득보다비용이적게든다면행정적 형사적법집행수단에비하여비교우위를점한다. 하도급법상의위법위반행위들은우선피해자들이법위반행위를한원사업자의신원등정보를정확하게파악하고있고, 법위반행위로인한피해사실에관한정보를 1차적으로보유하고있다. 그런의미에서는징벌적손해배상과같은사적법집행수단이훨씬법집행비용이낮다. 따라서단위법집행비용대비법집행의효과가높아이를강화할필요가있다. 하지만때로는부당성이라든지기술자료유용여부등을파악하기위해서는원사업자의지배영역에있는자료들을체계적으로수집하여분석해야만비로소부당성등요건사실들을정확하게판단할수있는때가있다. 이때는공정거래위원회와같은공적조직을동원하여장기간체계적으로정보를수집하는것이좋다. 그래서현행과같이공적집행은물론징벌적손해배상과같은사적집행을결합한법집행제도는바람직하다고판단된다. 그래서필자는현행태도를지지한다. 더나아가금전적기대제재수준을증가시키는방식으로는적발가능성을증가시키는방식과금전적제재강도를증가시키는방식이있다. 후자가전자보다법집행비용을낮출수있기때문에먼저후자방식으로법집행의기대제재강도를강화하여야할것이다.

22 228 法學論叢第 33 輯第 4 號 앞서검토한공정거래위원회서면실태조사등의분석결과에따르면하도급법위반행위가여전히상당한규모로발생하고있고, 현행징벌적손해배상제도가도입된이후로도부당한위탁취소, 부당한대금감액과같은채무불이행적법위반행위유형에있어서만유의미한감소효과가있었을뿐부당한대금결정이나기술자료제공요구는물론그유용행위에관한감소효과는거의없는것으로나타났다. 따라서부당한대금결정이나기술자료유용금지위반행위에대해서만이라도현행하도급법상의징벌적손해배상제도를재점검하여그집행효과를증진시킬추가적인방안을강구할필요가있다. 앞서설명한바와같이가장효율적인방법은금전적제재강도를증진시키는것으로현행하도급법상의 3배징벌적손해배상을 10배징벌적손해배상으로상향조정하여판단자가사건의사실에적응한최적징벌적손해배상액을결정할수있도록권한을부여함으로써결국기대제재수준을증가시켜충분한억지력을달성해야할것이다. 그렇게함으로써수급사업자들이신고로인하여계속적거래의파탄에이르더라도큰손실없이구제받을수있도록해줄수있다. 하도급법상징벌적손해배상제도가도입된이후 6년여기간이경과되었음에도불구하고 2015년도제기된단 1건의징벌적손해배상청구소이외에는따로제기된사실이없다는과소집행의문제를해결할수있을것이다. ( 논문투고일자 : / 심사및수정일자 : / 게재확정일자 : ) 주제어 : 하도급법, 징벌적손해배상, 3 배배상, 기술자료유용, 채무불이행에대한징벌적 손해배상, 법의최적집행

23 하도급법상징벌적손해배상의법집행상문제점과그실효성제고방안 229 < 참고문헌 > 곽윤직, 채권각론, 박영사권용우, 채권각론, 법문사 (1987) 김기선, 채권각론, 법문사김석우, 채권각론, 박영사김증한, 채권각론, 박영사 (1988) 송영식 이상정 김병일공저, 지적재산법 (11 정판 ) 세창출판사신동권, 독점규제법, 박영사, 2011 이은영, 채권각론 ( 제 5 판 ) 박영사 (2005) 이호영, 독점규제법 ( 제 3 판 ), 홍문사김성탁, 제조물책임에관한비교법적연구, 연세대학교박사학위논문, 1991 김차동, 징벌적손해배상제도도입방안에관한연구, 법경제연구제 13 권제 3 호, 2016 황찬현, 손해배상책임에관한현행법의규정과입법론적검토, 정보법학, 제 3 호, 한국정보법학회, 1999 전삼현, 징벌적배상제도의입법론적연구, 한국경제연구원연구보고서 ( 연구 07-06) 이선희, 공정거래법위반을이유로한손해배상청구권 - 부당한공동행위로인한손해배상청구권을중심으로, 민사법연구, 제 31 권, 2009 이의섭, 영미법사례로본하도급법상징벌적손해배상제도의문제점고찰, 한국건설산업연구원, 이점인, 징벌적손해배상제도의도입필요성과가능성에대한일고찰, 동아법학제 38 호김태선, 미국배액배상제도및법정손해배상제도의도입에관한소고, 민사법학제 66 호 ( )

24 230 法學論叢第 33 輯第 4 號 < 국문초록 > 하도급법상징벌적손해배상의법집행상문제점과그실효성 제고방안 김차동 하도급거래공정화에관한법률 가개정되어제35조가신설되면서기술자료유용행위에대한대한민국최초로 3배배수배상방식의일종의징벌적손해배상제도가도입된지벌써 6년여시간이경과되었다. 이러한징벌적손해배상제도는 하도급법의추가개정으로부당한대금결정, 위탁취소, 반품, 대금감액등에도적용되는것으로확대되었을뿐만아니라 기간제및단기간근로자보호등에관한법률, 파견근로자보호등에관한법률, 신용정보의이용및보호에관한법률, 개인정보보호법, 대리점거래의공정화에관한법률 등 4개분야 6개법률 21개법위반행위유형으로확대되었을뿐만아니라 20대국회에서도다양한내용의징벌적손해배상제도도입법률안이제출되어있어추가적인입법이예상된다. 따라서차제에이미도입되어시행중인하도급법상의징벌적손해배상제도의법집행성과를냉정히분석해봄으로써원래이제도도입이추구하였던목적을달성하고있는지를평가해볼필요가있다. 공정거래위원회가한법집행결과나법원에서의소제기와그판결결과및서면실태조사와같은자료들을광범위하게수집하여그집행성과를평가해보면수급사업자들은여전히하도급법위반행위가발생하여피해를입고있다는데도불구하고실제적발되어처벌되는사례가적을뿐만아니라징벌적손해배상을구하는소제기는부당한위탁취소에서 1건있었으나이마저도 1심에서기각되었을뿐법집행이활발하게일어나고있다는현상은없다. 그럼에도불구하고각종서면실태조사의결과에의하면부당한위탁취소나부당한대금감액의사례는줄어들고있으나부당한대금결정이나기술자료유용의현상은줄어들지않는것으로판단된다. 따라서징벌적손해배상제도의실효성을증진시키기위하여부당한대금결정이나기술자료유용에대해서만이라도현행 3배배상에서 10배배상으로법개정을해야할필요가있다.

25 하도급법상징벌적손해배상의법집행상문제점과그실효성제고방안 231 <Abstract> A Study on how to improve the enforcement of the newest punitive damages of the Fair Transactions in Subcontracting Act Chadong Kim Since the newest legislature of the punitive damages on the violation of the protection on the technical information is on the effect in 2011, about 6 years have passed. The punitive damages is a discretional treble damages which is now widely adapted on the other 5 new acts including the Protection on the Short-term Laborers Act, the Protection of Financial Information Act, the Protection of Personal Information Act, and the Fair Transactions in Franchises Act. Now we need to review the real impact on the punitive damages in the subcontracting relations whether to readjust it. According to the annual Written Fact-Finding Survaey on Subcontracting published by the Korean Fair Trade Commission subcontractors still responded that they had suffered the violation by prime contractors regardless of the enforcement of the new punitive damages. Therefore we need to revise the punitive damages to increase the expected sanctions. Based on the theory of optimal law enforcement I propose that let s revise the discretional treble punitive damages to be the discretional 10 times punitive damages to improve the enforcement power of the Act. Key Words : The Fair Transactions in Subcontracting Act, punitive damages, treble damages, the Violation of Protection on Techical Information, punitive damages on the breach, the optimal law enforcement

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