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전자민주주의와 SNS 정치참여의 상관관계에 대한 고찰 A Study on the Correlation with the E-democracy and SNS political participation 97)이준복((Lee, Joonbok)* 목 차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 헌법상 원리로서 전자민주주의와 국민의 정치참여 1. 전자민주주의의 개념 2. 전자민주의의 특성과 역할 3. 국민의 정치참여의 의미와 한계 Ⅲ. SNS를 통한 정치참여의 가능성과 한계점 1. SNS 정치참여와 헌법재판소 결정의 의의 2. 공직선거법 상, SNS 선거규제규정의 한계점 Ⅳ. SNS 정치참여의 해외사례 및 개선방향 1. SNS 정치참여에 대한 해외의 선거법상 규제 2. SNS 정치참여의 보장을 위한 입법적 개선방향 V. 나가며 * 서경대학교 공공인적자원학부 법학전공 대우교수, 개인정보관리사(CPPG), 법학박사.

332 정보법학 제16권 제3호 요 l 지난 2011년 10월 26일 서울시장 보궐선거 당시, 김제동 씨가 선거를 독려하는 투 표 인증샷을 자신의 트위터에 게시한 사실이 현행 공직선거법을 위반했는지 여부가 논란이 되었다. 이 사실에 대한 시민의 검찰고발로 인해 SNS(Social Network Service) 를 통한 국민의 정치적 표현의 자유에 대해 고민을 할 수 있는 계기가 된 것이 사실이 나, 시대의 흐름에 역행( 逆 行 )하고 민주주의의 꽃이라고 불리는 표현의 자유를 무시 한 행태( 行 態 )가 아닌가 생각된다. 물론 이 사건 이전에도 1997년 15대 대선 당시, 사 이버 대선후보토론회에 대한 규제를 시작으로 이메일, 온라인 커뮤니티, 단문메시지 (Short Message Service, SMS), 블로그(Blog), UCC(User Created Contents), 트위터 등에 이르기까지 국민의 온라인에서의 정치참여가 제한되어 온 것이 사실이다. 그러나 헌법재판소 최근 결정에서는 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법이 포함되는 것으로 해석하여 이를 금지하고 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위 배하여 청구인들의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다고 봄으로 써 기존의 결정과 반대되는 판단을 했다. 이는 국민들이 자신의 정치적 의사표시를 자유롭게 함으로써 정치에 더욱 관심을 갖게 하고 정치참여를 보다 수월하게 이끄는 전환점이 되는 고무적( 鼓 舞 的 )인 현상이라고 할 수 있다. 더 나아가 헌법상, 진정한 민 주주의를 실현하는 모습이기도 하다. 이에 본 연구에서는 이번 4.11 총선에서의 SNS 정치참여에 대해 검토하는 것과 동 시에 앞서 살펴본 헌법재판소의 최근 결정이 우리에게 시사하는 바를 파악함으로써 SNS에서의 국민의 정치참여와 전자민주주의와의 상관관계를 고찰하고, 이를 바탕으 로 SNS에서 정치참여의 개선방향을 모색해봄으로써 향후 12.19 대선에 있어서 국민 의 정치참여를 도모하여 대의제실현과 동시에 국민이 중심이 되는 진정한 의미의 민 주주의를 이루는 것에 초점을 맞춰서 연구를 진행한다. 약 주 제 어 l 전자민주주의, 소셜 네트워크 서비스, 표현의 자유, 정치참여, 공직선거법, 인터넷실명제 Ⅰ. 들어가며 지난 2011년 10월 26일 서울시장 보궐선거 당시, 김제동 씨가 선거를 독려하는 투표 인증샷을 자신의 트위터에 게시한 사실이 현행 공직선거법을 위반했는지 여 부가 논란이 되었다. 1) 이 사실에 대한 시민의 검찰고발로 인해 소셜 네트워크 서

이준복 : 전자민주주의와 SNS 정치참여의 상관관계에 대한 고찰 333 비스(Social Network Service, 이하 SNS로 칭함.)를 통한 국민의 정치적 표현의 자 유 2) 에 대해 고민을 할 수 있는 계기가 된 것이 사실이나, 시대의 흐름에 역행( 逆 行 )하고 민주주의의 꽃이라고 불리는 표현의 자유를 무시한 행태( 行 態 )가 아닌가 생각된다. 물론 이 사건 이전에도 1997년 15대 대선 당시, 사이버 대선후보토론회 에 대한 규제를 시작으로 이메일, 온라인 커뮤니티, 단문메시지(Short Message Service, SMS), 블로그(Blog) 3), UCC(User Created Contents), 트위터 4) 등에 이르기까 지 국민의 온라인에서의 정치참여가 제한되어 온 것이 사실이다. 구분 대표사례 쟁점사항 15대 대선(1997년) - PC통신 방 - 사이버 대선후보토론회 - 규제시작 16대 총선(2002년) <주요 선거시기의 IT 활용과 주요 쟁점사항> - 홈페이지 - 낙천낙선 운동 - 이메일 - 홈페이지 내용 규제 - 이메일 선거운동 해석 문제 - 최초의 인터넷 불법 선거운 동 단속 16대 대선(2002년) 17대 총선(2004년) 17대 대선(2007년) - 온라인 커뮤니티 - 인터넷 언론 - SMS - 패러디 - 어록 - 투표부대 - 팬클럽 - 블로그 - 미니홈피 - UCC - 정치광고 - 인터넷 토론회에 대한 규제 - SMS 규제 - 인터넷언론 및 포털 규제 - 패러디 규제 - UCC 규제 1) 한겨레신문, 김제동씨, 이제 투표 인증샷 안가려도 돼요, 2012. 1. 13.자. 2) 본 논문에서 표현의 자유라 함은 우리 헌법 제21조에서 보장하고 있는 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ 결사의 자유를 의미한다. 3) 블로그는 보통사람들이 자신의 관심사에 따라 자유롭게 글을 올릴 수 있는 웹 사이트로서 웹 (web) 로그(log)의 줄임말로, 1997년 미국에서 처음 등장하였다. 새로 올리는 글이 맨 위로 올라가는 일지( 日 誌 ) 형식으로 되어 있어 이런 이름이 붙었다. 일반인들이 자신의 관심사에 따라 일기ㆍ칼럼ㆍ기사 등을 자유롭게 올릴 수 있을 뿐 아니라, 개인출판ㆍ개인방송ㆍ커뮤니 티까지 다양한 형태를 취하는 일종의 1인 미디어이다. 4) 트위터란, 블로그의 인터페이스와 미니홈페이지의 친구맺기 기능, 메신저 기능을 한데 모 아놓은 소셜 네트워크 서비스(Social Network Service;SNS)로서 2006년 3월 개설되었다.

334 정보법학 제16권 제3호 지방선거(2010년) 재보궐선거(2011년) - 트위터를 통한 투표참여 독려 - 트위터 여론조사 - 애플리케이션 - SNS - 유투브 - 투표인증샷 - 투표소 속보 - 트위터 규제 - 규제 완화 - 규제 강화 출처: 조희정ㆍ심우민, SNS 정치참여와 공직선거법 한정위헌 결정의 의의, 2면 참조. 또한 헌법재판소는 인터넷에서의 선거운동 방법과 관련하여 문자메시지와 UCC 는 공직선거법 제93조 제1항을 위반하지 않는다고 두 차례 결정한 바 있다. 5) 그러 나 최근 결정에서는 기타 이와 유사한 것(그 밖에 이와 유사한 것) 에 정보통신망 을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정 보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법 이 포함되는 것으로 해석하여 이를 금 지하고 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 내 지 정치적 표현의 자유를 침해한다고 봄으로써 기존의 결정과 반대되는 판단을 했 다. 이러한 결정의 내용은 그간 취해온 헌법재판소의 입장을 전향적으로 바꾼 것 이다. 6) 물론 기존 두 차례의 합헌 결정에서도 합헌의견보다는 위헌의견이 다수였 지만, 위헌선언을 위한 의결정족수에 미달하여 합헌에 머물렀으나, 이번 결정에서 는 정족수를 충족하여 기존 견해를 변경하게 된 것이다. 이는 국민들이 자신의 정 치적 의사표시를 자유롭게 함으로써 정치에 더욱 관심을 갖게 하고 정치참여를 보 다 수월하게 이끄는 전환점이 되는 고무적( 鼓 舞 的 )인 현상이라고 할 수 있다. 더 나아가 헌법상, 진정한 민주주의를 실현하는 모습이기도 하다. 이에 본 연구에서는 이번 4.11 총선에서의 SNS 정치참여에 대해 검토하는 것과 동시에 앞서 살펴본 헌법재판소의 최근 결정이 우리에게 시사하는 바를 파악함으 로써 SNS에서의 국민의 정치참여와 전자민주주의와의 상관관계를 고찰하는 것이 큰 목표이다. 이를 위해서 먼저, 헌법상 원리로서 전자민주주의와 국민의 정치참여 5) 우리 헌법재판소는 결정문에서 기타 이와 유사한 것 은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용을 포함할 수 있는 가독성 내지 가청성 을 가진 공직선거법 제93조 제1항에 열거된 매체와 유사한 매체, 관념이나 의사전달의 기능 을 가진 매체나 수단을 의미한다고 결정함으로써 사건법률이 헌법에 반하지 않는다고 보았 다(헌재 2009. 5. 28, 2007헌바24; 2009. 7. 30, 2007헌마718). 6) 헌재 2011. 12. 29, 2007헌마1001.

이준복 : 전자민주주의와 SNS 정치참여의 상관관계에 대한 고찰 335 에 대해 알아보고, SNS를 통한 정치적 표현의 자유의 가능성과 한계에 대해 검토 하기 위해 헌법재판소의 결정례를 더욱 자세히 살펴보고 공직선거법 규정 상, 한 계점을 검토하며, 미국과 캐나다의 해외사례도 살펴본다. 그리고 본 연구의 가장 핵심적인 사항으로서 SNS 상, 정치참여의 개선방향을 모색해봄으로써 향후 12.19 대선에 있어서 국민의 정치참여를 도모하여 대의제실현과 동시에 국민이 중심이 되는 진정한 의미의 민주주의를 이루는 것에 초점을 맞춰서 연구를 진행한다. Ⅱ. 헌법상 원리로서 전자민주주의와 국민의 정치참여 본 장에서는 헌법상 원리 중 하나인 민주주의의 원리에 대해 전자민주주의 를 중심으로 살펴보고, 국가를 구성하고 있는 국민의 정치참여의 모습 중 대표적인 선거운동에 대해 검토한다. 특히 현대 정보사회에서 인터넷으로 대변되는 정보기 술의 발전은 민주적 정치과정에서 핵심적인 역할을 하고 있는데, 이는 기존의 매 체와는 차별성을 띠는 쌍방향성 7) 과 저렴한 비용, 시간과 공간의 무제약성 등으로 인해 대의 민주주의의 한계를 어느 해소시키는 효과가 있고, 정치과정 내에서 여 론수렴과 의사결정 전반에 이르기까지 중요한 영향을 미치고 있다는 평가가 지배 적인 것이 사실이다. 8) 1. 전자민주주의의 개념 헌법상 민주주의를 가치 있는 방향으로 이끌 수 있는 기술적 도구로서 인터넷은 유사한 이해관계를 갖고 있는 개인들을 서로 연결시켜 주고, 사람들은 이 도구를 활용하여 여러 개인들이 함께 공유하며 동의하는 정치적 의사를 표현할 수 있다. 특히 두 대 이상의 컴퓨터가 서로 의사소통을 할 수 있도록 구성된 환경을 통신망 (Network)이라고 부르며, 인터넷(Internet)이란 전 세계 각국의 통신망을 연결시켜 7) 우리 헌법재판소의 결정에 의하면, 인터넷과 컴퓨터통신의 경우 쌍방향매체로서 청자와 화 자이 구분이 불분명하고 사상의 시장에 대한 접근이 용이하기 때문에 아직 가치관과 세계관 이 형성되지 않은 청소년들의 접근이 다른 매체에 비해 훨씬 용이하다는 점에 비추어 오히 려 적절한 통제장치가 필요하다. 고 판시하고 있다(헌재 2004. 1. 29, 2001헌마894). 8) Browing, Grame, 1996, Electronic Democracy: Using the Internet to Influence American Politics, Connecticut: Wilton; Corrado, Anthony and Charles Firestone(eds.), 1999, Elections in Cyberspace: Toward a New Era in American Politics, Washington D. C.: The Apsen Institute.

336 정보법학 제16권 제3호 놓은 지구촌 통신망을 의미하는 것으로 이해하는 것이 바람직하다. 이러한 모든 것이 가능한 상황에서 인터넷은 선거를 위한 도구로도 사용할 수 있다. 9) 예컨대, 선거권자는 오프라인의 투표소에 가야만 하는 방식에서 벗어나 인터넷 선거를 통 해 시간을 효율적으로 사용하면서 편안하게 선거에 참여할 수 있을 뿐만 아니라, 온라인 상에서의 여러 도구를 선택ㆍ활용하여 자신의 정치적 의사를 관철시키고 보다 실질적이고 적극적인 정치활동이 가능하다는 것에 주목할 만하다. 이처럼 인 터넷 선거에 대한 요청은 국민들에 의해 점차적으로 증가하고 있는 것이 사실이다. 과거에는 예상할 수 없었던 정보통신기술의 눈부신 발달로 인해 변화된 환경을 도 외시할 수 없기 때문에 새로운 미디어 시대에 부합하는 민주주의의 확립을 위해 인터넷은 핵심적인 매체가 되었다. 여기에서 전자민주주의란, 민주주의의 기능에 영향을 미치고 변화시키는 정보통 신기술에 의해 개발된 모든 전자매체를 정치과정에서 활용하는 형태의 민주주의 를 뜻한다고 정의하기도 하고, 10) 반면 앞서 언급한 바와 같이 쌍방향적ㆍ동시작용 적 정보통신기반이라는 새로운 기술을 이용해 국민의 정치참여를 높이고 정치참 여에 따른 비용을 감소시켜 직접민주주의를 현실화할 수 있는 정치시스템이라고 정의하는 견해가 있다. 11) 그러나 전자민주주의의 실현으로 인해 국민이 정치적 결 정과정에 참여할 수는 있다고 하여도 이것이 바로 직접민주주의로의 이전이라고 표현하기는 힘들다. 본래 전자민주주의는 대의제이든 직접민주주의이든 상관없이 민 주주의 절차에 있어서 새로운 매체를 사용하는 민주주의이고, 인터넷 등 전자매체를 통해 국민여론이 직접 국가기관에 전달될 수 있는 민주주의를 의미하기 때문이다. 즉, 전자민주주의의 개념은 그 형식상 인터넷을 통한 선거 및 선거활동에만 국한 되는 개념이 아니라 법률안을 광범위하게 공고하기 위해 전자통신망을 활용하는 것도 전자민주주의에 포함된다고 본다. 12) 전자민주주의에 있어서 정보로의 접근 은 민주적 의사형성을 위한 중요한 전제조건 13) 이기 때문에 인터넷 등 전자적 매체 를 통해 국민의 의사가 정책에 전달되고 확인될 수 있는 모든 가능성을 포함하고, 9) 이부하, 전자민주의의와 인터넷 선거, 공법학연구 제10권 제2호(2009), 107면. 10) 윤명선ㆍ박영철, 전자민주주의와 정치참여, 공법연구 제30집 제3호(2002), 210면. 11) 박선영, 정보화사회에서의 정치적 기본권: 인터넷의 정치적 기능을 중심으로, 공법연구 제 33집 제1호(2004), 376면. 12) 이부하, 앞의 논문(주 9), 108면. 13) Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on the Public Domain, New York University Law Review, Vol. 74, May 1999, p.354.

이준복 : 전자민주주의와 SNS 정치참여의 상관관계에 대한 고찰 337 단순히 정치적 결정과정에 전자기술이 사용된다는 사실만으로 그치는 것이 아닌, 전자기술을 통해 대다수의 국민들의 적극적인 정치참여가 유도되고 그로 인한 정 치적 기본권을 직접적으로 실현시킬 수 있는 정치체계를 의미하는 것으로 파악하 는 것이 가장 타당하다. 14) 2. 전자민주의의 특성과 역할 간접민주주의로서 대의제에서는 유권자인 국민이 직접 대표를 선출하는 방식이 지만, 그 선출된 국가기관인 대표자의 임기동안, 다시 말해서 차기 선거 시까지는 원칙적으로 통제할 수 없는 시스템이라고 할 수 있다. 그러나 전자민주주의 아래 에서는 인터넷 상의 데이터베이스를 통해 언제, 어디서나, 누구와도 다양한 정보를 검색하고 교류할 수 있고, 과거의 정보에 대해서도 언제든지 검색할 수 있기 때문 에 유권자인 국민들은 모든 사안에 대해 일상적으로 정확한 판단이 가능하다. 이 런 이유에서 정치나 선거에 있어서 끊임없는 비판과 통제를 함으로써 민주주의의 이념을 보다 현실적으로 성취해나갈 수 있다. 지금까지 각종 정책과정에서 도외시 되었고 하향식 의사결정의 수용자에 불과했던 일반 국민이 정보통신기술을 활용 하여 직접 상향식 의사형성에 기여할 수 있는 계기가 된 것으로 평가할 수 있겠다. 15) 즉, 대의제 민주주의가 엘리트 중심의 정치체계라고 한다면, 전자민주주의는 교 양과 지식을 갖춘 일반시민 중심의 정치체계라고 할 수 있다. 전자민주주의는 국 민과 국가기관 간의 정치적 정보와 의견을 교환하는 매개체로서의 기능과 정치과 정에 국민의 참여를 중요시하는 참여민주주의의 기능을 담당케 한다. 16) 그러나 현 실적으로 국민의 참여는 특정한 정책결정 내지 쟁점에 대하여 토론하고 참여하는 것을 뜻하기 때문에 정책결정이나 쟁점에 있어서 국민의 참여할 수 있는 기회가 법령상으로 부여되고 있지 않을 경우, 참여민주주의는 제약을 받을 수밖에 없다. 한편 전자민주주의 하에서 의사소통의 효율성이라는 관점에서 봤을 때, 민주주 의의 필수요건 중에 하나인 의사소통의 실효성과도 연결이 되는데 시간과 공간의 제약 을 넘어서 후보자와 유권자가 실시간으로 대화와 토론을 할 수 있고, 그로 인해 오프라 인에서와는 달리 SNS를 통한 의사교환을 중심으로 보다 직접적이고 현실적으로 생각 14) Mark Franklin, Dynamics of Voter Turnout in Established Democracies since 1945, Cambridge, 2004, pp. 32 57. 15) 박선영, 앞의 논문(주 11), 385면. 16) 김영훈ㆍ한상희, 전자민주주의의 법적 의의, 공법연구 제27집 제1호(1998. 12), 11면.

338 정보법학 제16권 제3호 할 수 있는 점은 기존의 선거운동과는 다른 효율적인 제도일 것이다. 이 뿐만 아니라, 비용절감 측면에서 보더라도 이는 인터넷이라는 기반구축에 드는 비용은 발생할 수 있 으나, 기존의 금권선거와 관련하여 조직을 동원하고 향응을 베푸는 등의 부정적인 고 비용 정치체제를 개혁할 수 있는 중요한 계기 내지는 도구가 될 것으로 보인다. 17) 3. 국민의 정치참여의 의미와 한계 민주주의 국가에서의 국민주권의 원리에 비춰볼 때, 선거에 있어서 자유선거의 원칙은 필수요건이며, 그것은 국민의 표현의 자유와도 밀접한 연관성을 갖고 있다 는 점을 헌법재판소는 확인하고 있다. 18) 선거에 있어서 자유선거의 원칙을 강조할 경우, 그것은 선거운동의 자유로 연결이 되는데, 여기에서 선거운동의 자유는 오히 려 부정선거운동을 야기할 우려가 제기되기 때문에 현실적으로 이에 대한 많은 규 제가 뒤따르고 있다. 즉 선거운동의 자유의 원칙과 선거운동의 규제를 어떻게 조 화롭게 규율해 나갈 것인가에 선거법제의 기본적 흐름을 달리할 수 있다. 19) 민주정치는 주권자인 국민이 가능한 정치과정에 참여하는 기회의 폭을 넓게 할 것을 요구한다. 이것은 헌법상 국민주권의 원리로부터 나오는 당연한 요청이고 특 히, 대의민주주의를 원칙으로 하는 오늘날의 민주정치 아래에서의 선거는 국민의 참여가 필수일 뿐만 아니라, 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유롭게 결 정하고 관철시켜 선거에 참여함으로써 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 것이 다. 따라서 국민의 주권행사 내지 참정권 행사의 의미를 지니는 선거과정에의 참 17) 장용근, 전자민주주의와 시민, 공법연구 제32집 제5호(2004. 6), 475면. 18) 헌재 1999. 9. 16, 99헌바5; 민주정치는 주권자인 국민이 되도록 정치과정에 참여하는 기회 가 폭 넓게 보장될 것을 요구한다. 따라서 국민의 주권행사 내지 참정권행사의 의미를 지니 는 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장하여야 한다. 자유선거의 원칙은 비록 우리 헌법에 명시되지는 아니하였지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법 원리인 것으로서 국민주권의 원리, 의회민주주의의 원리 및 참정권에 관한 규정 에서 그 근거를 찾을 수 있다. 이러한 자유선거의 원칙은 선거의 전 과정에 요구되는 선거권 자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유를 말하고, 구체적으로는 투표의 자유, 입후보의 자 유 나아가 선거운동의 자유를 뜻한다. 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사 를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다. 표현의 자유, 특히 정치적 표현의 자유는 선거과정에서의 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표, 교 환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로 선거운동의 자유는 헌법에 정한 언 론, 출판, 집회, 결사의 자유 보장규정에 의한 보호를 받는다고 헌법재판소는 판시하고 있다. 19) 성낙인, 인터넷과 선거운동, 인터넷법연구 제1호(2002), 291 292면.

이준복 : 전자민주주의와 SNS 정치참여의 상관관계에 대한 고찰 339 여행위는 원칙적으로 자유롭게 행하여질 수 있도록 최대한 보장하여야 한다. 20) 즉 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므 로 표현의 자유의 한 태양( 態 樣 )이기도 하다. 특히 정치적 표현의 자유는 선거과정 에서의 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 최대한 자유롭게 발표ㆍ교환함 으로써 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로 선거운동의 자유는 우리 헌법 제21조 에 따라 보장된다. 표현의 자유를 규정하고 있는 미국 연방헌법 제1조가 근본적으 로 정치적 표현의 자유 혹은 정치영역에서의 표현의 자유를 보장하기 위하여 규정 된 것이라고 설명하기도 하고, 21) 미국 연방대법원은 선거운동으로서 행하여진 언 론에 대하여 헌법 제1조를 가장 충실하게 적용했는데, 22) 정치적 언론으로서 대표 적인 것이라 할 수 있는 선거운동으로서 행해진 언론은 가장 강력하게 보호받는 것이 미국의 전통이라고 설명하기도 한다. 한편 앞서 언급한 바와 같이 민주적 의회정치의 기초인 선거는 본래 자유로운 것이 기본이지만, 그것은 동시에 공정하게 행하여 질 것을 요구한다. 예컨대, 금권, 관권, 폭력 등에 의한 타락선거를 방지하고, 무제한적이고 과열된 선거운동으로 말 미암아 발생할 사회ㆍ경제적 손실과 부작용을 미연에 방지하고, 실질적인 선거운 동의 기회균등을 보장하기 위해 선거의 공정성이 확보되어야 한다. 특히나 전자민 주주의에 따른 인터넷 매체를 통한 다양한 방식의 정치참여가 가능한 현 시점에서, 공정성 부분은 과거보다 더욱 집중해야 할 사항이다. 우리 헌법 제116조 제1항은 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다. 라는 별도의 규정을 두고 있다. 그러나 본 규정의 의미를 선거운동의 허용범위를 아무런 제약 없이 입법자의 재량에 맡기는 것으로 해석해서는 안 된다. 오히려 위에서 본 것처럼, 선거운동은 국민주권 행사의 일환 일 뿐 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 20) 김래영, 공직선거법상 표현행위 규제법리에 대한 헌법적 검토, 언론중재(2010 여름), 14면 이하; 여기에서는 참여민주주의 하에서 선거운동의 자유는 유권자가 스스로 형성한 의사를 선거과정에서 홍보하여 자신의 신념이나 정책이 정부나 의회에 반영되게 하기 위한 수단으 로서의 의미를 갖고, 또한 선거운동을 위한 표현매체의 선택, 표현내용의 결정 및 표현의 상 대방 선택의 자유 등이 그 내포로서 보장되어야 하므로 선거운동의 자유는 표현의 자유를 그 중요한 요소로 함을 강조하고 있다. 21) Smolla, Rodney E., Smolla and Nimmer on Freedom of Speech(vol. 2), West Group, 1996, p. 16. 22) Eu v. San Francisco democratic Comm., 489 U.S. 314(1989).

340 정보법학 제16권 제3호 하는 요소이므로 그 제한입법에 있어서도 엄격한 심사기준이 적용된다 할 것이다. 23) 민주정치는 선거를 바탕으로 유지ㆍ발전되는 것이고, 선거는 국민의 자유로운 의사결정과 후보자들의 공정한 경쟁을 통하여 훌륭한 대표자를 선출하는 것을 그 목표로 한다. 따라서 입법자는 선거에 관한 입법을 함에 있어서 선거의 목표 내지 는 이상이 현실화될 수 있도록 선거의 공정성을 크게 해치지 아니하는 범위 내에 서 국민의 선거운동의 자유를 최대한 보장하여야 하고, 시대흐름에 따라 국민총체 의 정치ㆍ사회발전단계, 민주시민의식의 성숙도, 종래에 있어왔던 선거풍도, 그리 고 정치참여 방법의 다양화 등 기타 제반 상황을 종합적으로 고려하여 자유ㆍ공정 의 두 이념이 조화되는 방향으로 나아가야 한다. Ⅲ. SNS를 통한 정치참여의 가능성과 한계점 본 장에서는 전자민주주의 하에서 국민의 정치참여와 관련하여 SNS를 통한 선 거운동이 가능한지 여부를 살펴보기 위해 우리 헌법재판소의 결정에 대한 분석과 공직선거법 상에서 드러나는 한계점을 검토한다. 1. SNS 정치참여와 헌법재판소 결정의 의의 (1) SNS 정치참여의 모습 제도라는 것은 시대적 변화의 흐름과 그것을 반영한 정치문화와 동시에 상호모 순 없이 발전해 나가야 한다. 그러나 제도가 사회적 변화를 따라가지 못할 경우 사 회적인 갈등은 더욱 심화되는데, 그 대표적인 예로 SNS를 통한 정치참여와 공직선 거법에서 드러나는 한계점을 들 수 있다. 국내의 스마트폰 사용자 2000만 명, 트위 터와 페이스북 사용자 수가 400만 명을 넘어선 지금, 헌법재판소의 최근 결정이 있 기 전까지 공직선거법 상 규정은 SNS를 통한 자유로운 정치적 논의도 사전선거운 동으로 규정되며 규제대상이 되었다. 정치문화로서의 선거과정은 SNS를 통해 진 화하고 성장한다. 지난 4.27 재보선에 이어 10.26 재보선에서도, 그리고 4.11 총 선 24) 에서도 속보성ㆍ연결성ㆍ개방성을 특징으로 하는 SNS를 통해 다양한 정치표 23) 성낙인, 앞의 논문(주 19), 293면 참조. 24) 동아일보, [4.11총선] 서울성북갑 정치 피로감..깨끗한 정치 원한다, 2012. 4. 11.자; 한국일 보, [총선] 국민 85% SNS가 선거후보 선택에 영향, 2012. 4. 9.자; 매일경제, 손끝으로 만

이준복 : 전자민주주의와 SNS 정치참여의 상관관계에 대한 고찰 341 현이 이뤄진 것이 사실이다. 향후 스마트폰이 일반화되면서 모바일 메신저에 의한 개인 간 의사소통이 증가하게 되고, SNS를 이용한 다양한 정치광고, 다양한 형태 의 멀티콘텐츠를 통한 뉴미디어 정치참여는 더욱 활성화될 것이다. 그러나 서두에서 밝힌 바와 같이 SNS 확산과 더불어 나타나는 정치사회적 이슈 에 대한 국민들의 관심과 풍부한 논의의 증가가 SNS에 대한 선거법의 규제라는 틀 에 가둬지면서 제약되기 시작한 것이 사실이나, 헌법재판소의 결정으로 인해 이러 한 현상은 다소 완화되었다. 여기에서는 SNS를 통한 국민의 정치참여의 필요성과 실재( 實 在 )를 분석함으로써 그 가능성 내지는 타당성에 대해 정리하고자 한다. 인 터넷 매체의 활성화에 따라 2000년 초반부터 최근 4.11 총선에 이르기까지 후보자 들은 이메일, 홈페이지, SNS 등에 주력하면서 후보자 홍보, 후보자 일정공개, 잘못 된 정보의 신속한 정정, 트위터 등을 통한 정책 아이디어 모집, 온라인을 통한 정치 자금 마련, 동영상 정보, 국민들과의 의견교환 등 선거 과정에 적극 활용해왔다. SNS 정치참여는 텍스트, 이미지, 동영상 등 다양한 콘텐츠 형태로 이뤄지고, 단순 한 정보제공에 그치는 것이 아니라 쌍방향 소통이 가능한 방향으로 진행되어야 한다. 그러나 지금까지 선거활동에서 보듯, 후보자의 SNS 활용실태를 분석해 볼 때, 위치정보나 풍부한 멀티 콘텐츠를 종합적으로 활용하여 영향력을 확대하고, 유권자인 국민과 소통을 다양화시키려는 노력은 부족한 채 양적인 차원의 확대 에 치중하고 있음이 발견되었다. 물론 이러한 아쉬움은 4.11총선에서는 다소 개 선된 모습을 보였으나, 국민의 SNS 참여와 비교해볼 때 뒤처지는 상황이다. 25) 공급자 중심 관점에서 벗어나지 못한 채 SNS를 다양하게 활용하지 못하는 후보 자에 비해, 국민들은 보다 다양하고 역동적으로 SNS를 활용하고 있다. 선거과정에 서 후보자들을 둘러싸고 제기되는 다양한 화제들에 적극적으로 반응하는 SNS 이 용자들의 태도와 그 과정에서 생산되는 콘텐츠들은 선거기간 내내 여론의 주목 을 받았다. 그러나 선거과정을 다양한 사회적 이슈에 대한 정치적 논의의 장으 로, 그리고 후보자에 대한 정보를 습득하는 공간으로 활용하고자 하는 이용자들 의 관심은 공직선거법의 규제로 인해 선거기간 내내 충돌해왔다. 다시 말해서, 사전선거운동의 범위, 의견개진의 범위를 둘러싼 선거관리위원회 및 검찰의 해 석과 국민의 의견은 그 간격을 좁히지 못하고 앞을 향해 달리고만 있었다. 나는 4.11 선거 모바일 총선 앱 등장, 2012. 2. 20.자. 25) 김유향ㆍ조희정, 10.26재보선에 나타는 SNS 문화와 선거제도의 과제, 이슈와 논점 제315 호(2011. 10. 28), 국회입법조사처, 1 2면 참조.

342 정보법학 제16권 제3호 물론 헌법재판소 결정 이후, 처음 치러진 4.11총선에서는 과거와는 달리 SNS 에서의 자유로운 정치참여가 가능해졌지만 한계점이 완전히 해소된 것은 아니 다. 그러나 SNS가 가져온 정치적 소통구조의 변화를 둘러싸고 공직선거법 상, SNS 규제 논쟁이 불거진 이래, 이러한 오랜 논쟁에 한 획을 긋는 중요한 결정 이 이뤄져 향후 SNS 정치참여의 모습은 새로운 국면을 맞이하게 되었다. 이에 아래에서는 헌법재판소의 한정위헌 결정에 대해 다각적으로 분석해봄으로써 그 의의를 살펴보도록 한다. (2) SNS 규제 관련 헌법재판소 결정의 의의 최근 국내ㆍ외적으로 정치ㆍ경제ㆍ사회 전 분야를 망라하여 가장 이목이 집 중 되 는 현상 중 하나로서 SNS를 꼽아도 과언이 아니다. 특히 국내에서는 SNS가 가져온 정치적 소통이 원활하게 하는 매체의 변화를 둘러싸고 SNS 참여와 규제 논쟁이 심화된 것이 사실이다. 앞서 서두 부분에서 언급한 바와 같이 지난 2011년 12월 29일에 는 이러한 오랜 논쟁에 어느 정도 종지부를 찍는 중요한 헌법적 결정이 이뤄져 향후 SNS를 통한 국민의 정치참여 논쟁은 새로운 국면을 맞이했다. 우리 헌법재 판소는 공직선거법 제93조 제1항에 대해 제기된 헌법소원심판사건에서 재판관 6 인(한정위헌) 대 2인(합헌)으로 한정위헌 결정을 했다. 그 동안 2007년 UCC 규제 로부터 시작된 인터넷 및 SNS 규제에 대해 많은 비판과 의문이 제기되었다. 동 결정은 온라인 공간에서 정치적 표현의 자유를 보장하고 사실상 SNS 선거운동 에 대한 규제를 철폐한 것과 다름이 없다는 점에서 향후 12.19 대선을 포함한 선 거에서 정치참여 및 새로운 선거문화 형성에 기여하는 바가 클 것으로 예상된다. 그러나 이번 헌법재판소 결정이 실질적인 정치참여 및 선거문화 발전으로 연결되기 위해 서는 해결해야 할 과제가 다소 남아 있다. 특히 한정위헌결정 26) 이라는 결론지어진 이번 결정 에서 한정 과 위헌 이 의미하는 바를 구분하여 명확하게 분석할 필요성이 있으며, 한정위헌 의 대상이 된 공직선거법 제93조 이외에도 아직까지 SNS를 규제할 수 있는 조항들이 여전 26) 헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 심리한 뒤 내리는 결정중의 하나인 한정( 限 定 )위헌 이란 법률이나 법률 조항의 전부, 혹은 일부에 대해 위헌 결정을 하지 않고 특정한 해석기준을 제 시하면서 위헌임을 선언하는 것이다. 즉, 한정위헌은 일반적인 위헌결정과는 달리 문제의 법 률조항은 그대로 살려두면서 다만 라고 해석하는 한 위헌 이라고 결정하는 것이다. 따라 서 법 조문은 그대로 둔 채 특정한 법해석 기준을 제시하는 것이기 때문에 법률의 해석과 적 용범위에 관한 헌재의 견해를 표명하는 것이다. 헌법재판소는 합헌과 위헌결정 외에 한정 합헌, 한정 위헌, 헌법 불합치 등의 변형 결정을 내리고 있는데 이에 대한 뚜렷한 명문규정 이 없어 그 기속력에 논란이 많다.

이준복 : 전자민주주의와 SNS 정치참여의 상관관계에 대한 고찰 343 히 잔존하고 있다는 것도 생각해봐야 할 사항이다. 과거 동 조항에 대해서 2009년에 두 차례 의 합헌결정이 있었는데, 그 결정의 취지는 그 밖에 이와 유사한 것 이라는 개념에 대해 매 체의 형식에 중점을 두고 있는 것이 아니라 사람의 관념이나 의사를 시각이나 청각 또는 시 청각에 호소하는 방법으로 다른 사람에게 전달하는 것에 중점을 두고 있는 것 이라고 판단 하여 죄형법정주의의 명확성 원칙을 위배하지 않다는 것이 핵심적인 내용이다. 다시 말해서, 문자메시지와 UCC 등이 매체 형식이 다르다고 할지라도 그 밖에 이와 유사한 거서 에 포 함시키는 해석이 가능하다는 것이다. 주요 사안에 대한 헌법재판소의 결정취지와 관해서는 아래에서 제시하는 표와 같다. 해당사안 정족수(합헌:위헌) 결정취지 문자메시지 (헌재 2009. 5. 28, 2007헌바24) UCC (2009. 7. 30, 2007헌마718) SNS (2011. 12. 29, 2007헌마1001) <주요 사안에 대한 헌법재판소의 결정취지> 4 : 5 기타 이와 유사한 것 은 선거 에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지, 추천 하거나 반대하는 내용을 포함 할 수 있는 가독성 내지 가청 성을 가진 공직선거법 제93조 제1항에 열거된 매체와 유사한 매체, 관념이나 의사전달의 기 능을 가진 매체나 수단을 의미 3 : 5 위와 같음 2 : 6 기타 이와 유사한 것(그 밖에 이와 유사한 것) 에 정보통신 망을 이용하여 인터넷 홈페이 지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보 를 게시하거나 전자우편을 전 송하는 방법 이 포함되는 것 으로 해석하여 이를 금지하고 처벌하는 것은 과잉금지원칙 에 위비하여 청구인들의 선거 운동의 자유 내지 정치적 표 현의 자유를 침해 출처: 조희정ㆍ심우민, SNS 정치참여와 공직선거법 한정위헌 결정의 의의, 2면 참조.

344 정보법학 제16권 제3호 그러나 이번 헌법재판소 결정에서는 그 밖에 이와 유사한 것 에 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법 이 포함되는 것으로 해석하면 기본권 제한 에 있어서 과잉금지의 원칙에 어긋나게 되어 위헌이 된다는 결정을 내린 것이다. 이러한 결정은 그 동안 고수해온 헌법재판소의 입장을 전향적으로 변경한 것으로 평가되는데, 위의 표시에서 정리한 것처럼 두 번의 합헌결정에서도 합헌의견보다 는 위헌의견이 다수였으나, 위헌선언을 하기 위한 의결정족수에 미달하여 합헌에 머무른 것이다. 27) 그러나 이번 결정에서는 정족수를 충족하여 기존 견해를 변경하 였고, 특히 기존 결정(2007헌마718)의 변경을 명시적으로 결정문에서 적시하여 밝 히고 있다. 이번 헌법재판소 한정위헌 결정의 논리는 기본권 제한에 있어서 과잉금지원칙 위반이라는 것이 핵심인데, 일반적으로 과잉금지원칙 위배여부의 판단기준으로는 목적의 정당성, 수단의 적절성, 침해의 최소성(필요성의 원칙), 법익 균형성 등이 활용된다. 이런 기준 가운데 공직선거법 제93조 제1항은 목적의 정당성은 인정되 나, 선거일 전 180일부터 선거일까지 인터넷 상 일정한 내용의 정치적 표현을 전면 적으로 금지하는 것은 수단의 적절성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 침해한다는 것이 헌법재판소의 논리이다. 또한 정치적 표현 및 선거운동 자유의 중요성, 인터 넷 매체의 특질, 이법목적과의 관련성, 공직선거법의 다른 조항들과의 관계 등을 고려하면 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유 내지는 정치적 표현의 자유 를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다고 판단한 것으로 타당한 결과라고 생각한다. 이번 결정으로 인해 재판 중인 피고인은 공소가 취소되고, 유죄가 확정된 경우에 는 재심청구를 통해 구제받을 수 있게 되었는데, 최근 서울고등법원의 판결 28) 은 우리가 주목할 만한 사안이라고 본다. 동 판결은 벌금형을 선고한 1심을 깨고 무죄 를 선고한 것으로 앞서 언급한 헌법재판소의 공적선거법 관련 한정위헌결정이 동 법 제254조 제2항 위반에도 영향을 끼친 첫 판결이라는 것에 큰 의미가 있다. 27) 조희정ㆍ심우민, SNS 정치참여와 공직선거법 한정위헌 결정의 의의, 이슈와 논점 제352호 (2012. 1. 4), 3면 참조. 28) 서울고법 2012. 3. 16, 2011노2977; 피고인의 행위가 선거운동에 해당한다고 인정한 원심의 판단은 정당하나, 일반 유권자의 정치적 표현 내지 선거운동 속에 비방ㆍ흑색선전 등의 부정 적 요소가 개입될 여지가 있다고 해서 법률조항을 문언 그대로 해석하여 정보통신 개념에 포함되는 모든 행위를 일반적ㆍ포괄적으로 금지하는 것은 인터넷 상 정치적 표현 내지는 선 거운동 제한에 관한 최소침해성 요건을 충족시키지 못하므로 무죄를 선고한다고 판시했다.

이준복 : 전자민주주의와 SNS 정치참여의 상관관계에 대한 고찰 345 2. 공직선거법 상, SNS 선거규제규정의 한계점 여기에서는 앞 절에서 정리한 헌법재판소의 결정에 대한 내용을 포함하여 현행 공직선거법에서 SNS 관련 규제규정을 분석함으로써 그 타당성 여부에 대해 정리 한다. 29) 또한 이러한 내용을 바탕으로 다음 장에서 입법 내지는 정책적 방향을 제 시하여 보다 적극적이고 현실적인 국민의 정치참여를 통해 헌법상 민주주의가 확 립되는 데에 기여하고자 한다. (1) 정보통신서비스제공자(ISP)에 대한 삭제 등 조치요청 규정 공직선거법 제82조의 4 제3항은 선거관리위원회 뿐만 아니라, 후보자에게도 관 련 게시물에 대하여 삭제 또는 취급거부 등의 조치를 정보통신서비스제공자 (Internet Service Provider, 이하 ISP로 칭함.) 에게 요청할 수 있도록 규정하고 있다. 우선 후보자의 요청권 측면에서 볼 때, 기본권제한이라는 측면에서 헌법 제21조에 서 보장하고 있는 게시자의 표현의 자유는 물론, 직접적으로 헌법 제15조에서 보 장하는 ISP의 영업수행의 자유에 대한 제한이기도 하다. 이러한 기본권 제한이 위 헌적이지 않기 위해서는 헌법 제37조 제2항에 따라 제한의 필요성이 인정되는 경 우에 한하여 국회가 제정한 법률에 의해 이뤄지는 것이어야 한다. 30) 후보자의 요 청권 관련 규정은 선거부정방지라는 필요성에 따라 기본적으로 목적의 정당성은 인정되는 규정이고, 물론 이런 입법목적의 실현은 민주정치의 발전 또는 선거의 자유의 본질적인 내용의 침해를 금지함으로써 이를 가급적 최대한 보장할 수 있어 야 함을 의미한다. 31) 그러나 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익 균형성이라는 측 면에서는 헌법에 부합하는지 여부가 문제시될 수 있다. 특히 후보자가 특정 게시 물에 대해 삭제 또는 취급의 거부ㆍ정지ㆍ제한을 ISP에게 요청하는 경우, 이들 사 업자들은 사실상 국가 행정 및 사법 권력에 의해 판단되어야 하는 위법성 여부 판 단의 부담을 부당하게 이행하는 결과가 초래되고, 이것은 ISP의 영업수행의 자유 에 대한 과도한 제한이 될 가능성을 의미하는 것이다. 32) 결국 공직선거법이 사적 29) 공직선거법의 규제구조와 관련하여 보다 자세한 사항은, 신우용, SNS관련 선거법, 제도 현 황과 개선방향, 국회의원연구단체 소셜미디어포럼 주최 토론회 SNS정치, 두려워할 것인 가? 자료집(2011. 5. 19), 16 28면 참조. 30) 이와 관련하여 헌법재판소의 판단방식은 과잉금지(비례성)의 원칙으로, 목적의 정당성, 방법 의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성이 인정되어야 한다고 판시하고 있다; 헌재 1992. 4. 14, 90헌마82; 헌재 1998. 5. 28, 95헌바18 등. 31) 헌재 1994. 7. 29, 93헌가4 등.

346 정보법학 제16권 제3호 영역의 사업자들에게 무리한 부담을 전가시키는 것이어서 위헌성 여부 또는 헌법 적합성이 문제될 수 있고, 또한 동 규정과 관련하여 구체적으로 벌칙규정을 두고 있지 않아 명백히 위헌이라고 하기에는 한계가 있긴 하지만, 후보자의 요청권 규 정이 입법자의 판단에 있어 최적의 것인지에 대한 재고( 再 考 )가 요구된다. 한편, 선거관리위원회의 요청권과 관련하여 보면, 위법한 게시물에 대해 ISP에 대한 삭제 또는 취급거부 등의 요청도 게시자의 표현의 자유 및 ISP의 영업수행의 자유 등의 기본권 제한으로 작용한다. 다만, 선거관리위원회는 기본적으로 유권기 관의 법적 판단을 전제로 하기 때문에 후보자의 요청권에 비해 기본권을 심히 중 대하게 제약할 가능성은 적을 것으로 판단된다. 33) 그러나 동 규정이 과잉금지원칙 을 준수하고 있는지 여부는 구체적으로 검토해야 하는데, 특히 선거관리위원회의 선거규제 집행이 과연 실효적일 수 있는지와 관련한 방법의 적절성 판단이 필요 하다. 또한 피해의 최소성 및 법익 균형성 판단도 함께 이뤄지는 것이 타당하다. (2) 한시적 인터넷실명제 규정 공직선거법 제82조의 6은 선거운동 기간 중 한시적 인터넷 실명제(제한적 본인 확인제)를 규정하고 있는데, 본인확인조치 의무대상으로 인터넷 언론사 를 규정하 고 있다. 그런데 여기에서 급속도로 발전하고 있는 인터넷 매체 유형의 다변화 및 그것의 활용방식에서의 급격한 변화를 감안해 볼 때, 인터넷 언론사 라는 구성요 건이 명확하게 정의될 수 있는지에 대해 의문이 제기된다. 헌법재판소가 취하고 있는 명확성 판단기준으로서 당해 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지, 당해 법규범이 법을 해석 ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부 등을 고려해야 한다. 34) 동 규정에 대해 헌법재판소는 공직선거법 제8조의 5 제1항에서 그 개념을 정의하고 있고, 같은 조 제6항에 따라 인터넷선거 보도 심의위원회가 하위 세부규칙을 공표하여 정할 수 있다고 규정하고 있기 때문 에 문제시 되지 않는 다는 입장을 취하고 있다. 35) 그러나 동 규정만으로는 인터넷 언론사의 범위를 명확하게 판단하기 어려우므로 결과적으로 인터넷선거보도 심의 32) 김유향ㆍ심우민, 공직선거법 상의 SNS선거규제조항에 대한 입법영향분석, 국회입법조사 처 현안보고서 제166호(2012. 10. 18), 14 16면 참조. 33) 김유향ㆍ심우민, 앞의 논문(주 32), 17면. 34) 헌재 2005. 6. 30, 2002헌바83. 35) 헌재 2010. 2. 25, 2008헌마324, 2009헌바31(병합).

이준복 : 전자민주주의와 SNS 정치참여의 상관관계에 대한 고찰 347 위원회 및 선거관리위원회의 재량이 너무 포괄적으로 인정되는 것이라는 비판이 제기된다. 한편 한시적 인터넷 실명제 규정은 선거의 자유, 특히 유권자인 국민의 표현의 자유를 심각하게 제한하는 것이라는 의문이 드는데, 동 규정이 악성댓글 및 게시 글을 제약하여 과열 및 혼탁선거를 방지하고자 하는 목적으로 갖고 있음을 부정할 수는 없다. 그러나 목적의 정당성은 전부 또는 일부를 인정한다고 하더라도 실명 제를 통한 선거규제가 유권자의 표현의 자유를 사전적으로 과도하게 차단하는 것 이라는 측면에서 방법의 적절성 측면에서 의문의 여지가 남는다. 이에 대해 헌법 재판소는 갈수록 그 심각성이 더해가는 악성댓글 등의 인터넷 역작용을 해결하기 위해서는 반드시 요구되는 조항이라고 판시한 바 있으나, 36) 최근 결정례에서는 정 보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하, 정보통신망법이라 칭함.) 상, 상시적 인터넷 실명제 규정을 위헌이라고 결정했다. 37) 동 결정례를 통해 표현의 자유의 가치에 대해 민주주의의 근간이 되는 중요한 헌법적 가치로 인정함과 동시 에 이의 제한을 정당화하기 위해서는 달성하려는 공익적 효과가 명백해야 함을 강 조할 수 있다. 또한 인터넷 규제에 있어서 실정법적인 규제는 물론, 네트워크의 연 결적 속성이 고려될 필요성을 제기하며 인터넷 규제를 설정하기 위해서는 국내ㆍ 외 이용자 및 사업자들 간의 규제 형평성 문제를 반드시 고려해야 하고, 다원적 가 치 표현이 전제된 인터넷 공간을 규제하기 위해서는 국가적 입법을 통한 직접적 규제보다는 민간주도의 자율적인 규제의 활성화가 요구되는 시점임을 파악할 수 있다. 38) (3) 선거운동기간 전의 온라인 선거운동 규정 공직선거법 제254조 제2항은 같은 법 제93조 제1항에 대한 헌법재판소의 한정위 헌결정 이후, 이러한 결정에도 불구하고 SNS에서의 선거운동을 제한할 수 있다는 비판이 제기되었다. 물론 2012년 2월 29일, 사실상 상시적인 온라인 선거운동이 허 용되는 방향으로 공직선거법이 개정되면서 어느 정도 해결된 양상을 보이지만, 법 의 규율체계 또는 법률 체계성으로 인하여 법이 갖는 내용이 수범자에게 명확하게 전달되지 않을 가능성이 남아 있다는 점이 문제시 된다. 다시 말해서, 중앙선거관 36) 각주 35)와 같은 결정례. 37) 헌재 2012. 8. 23, 2010헌마47, 252(병합). 38) 김유향ㆍ심우민, 인터넷 실명제 위헌결정과 향후 과제, 이슈와 논점 제524호(2012. 9. 4), 3 4면 참조.

348 정보법학 제16권 제3호 리위원회의 상시적 온라인 선거운동 허용방침 39) 과 이러한 취지를 갖는 공직선거 법 개정이 있었기 때문에 같은 법에서 규정하고 있는 바와 같이 선거운동기간 전 에 이 법에 규정된 이외의 방법 을 통한 선거운동에 한하여 이 규정을 적용하면 문제가 없는 것이지만, 법문상의 표현에 있어서 정보통신 을 활용한 선거운동을 포괄적 으로 규정하고 있어 혼선을 유발할 가능성이 있다는 것이다. 실제로 동 규정은 공직선거법 개정과 상당한 관련성을 가지는 것임에도 불구하 고 개정 전의 규정을 그대로 존치시키고 있고, 이것은 현행 공직선거법 전반의 체 계성 문제로부터 기인하는 것으로 원칙적으로 규제, 예외적으로 허용 의 법률체계 가 문제되는 것으로 판단된다. 이에 대해 헌법재판소는 체계정당성의 원리라는 것 은 동일규범 내에서 또는 상이한 규범 간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙 면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안 된다는 하나의 헌법적 요청이라고 보고 있고, 이러한 체계와 균형을 유지하도록 입법자를 기속하는 헌법 적 원리로 판단하고 있다. 그러면서도 헌법재판소는 체계정당성 위반 자체가 바로 위헌으로 연결되는 것은 아니고, 비례의 원칙이나 평등원칙 위반 내지 입법의 자 의금지 위반 등의 위헌성을 시사하는 하나의 징후일 뿐이라고 판시하고 있다. 40) 이에 따라 동 규정이 명확하게 체계적 정당성을 위반하여 결과적으로 명확하게 위헌성을 갖는 것은 아니라고 할지라도 이와 관련한 규정방식이 가장 효과적이고 최적의 규범통제 방식인지에 대해서는 한계점이 있다고 생각한다. Ⅳ. SNS 정치참여의 해외사례 및 개선방향 본 장에서는 앞 장에서 정리한 내용을 바탕으로 국민의 SNS 정치참여의 바람직 한 개선방향을 제시한다. 이를 위해 우선 미국과 캐나다를 중심으로 선거법상 규 제 측면을 간략하게 살펴보고, 본 논문의 핵심적인 내용인 우리 공직선거법이 개 선해야 될 사항에 대해 그 방향을 모색한다. 39) 중앙선거관리위원회, 인터넷ㆍ전자우편ㆍSNS를 이용한 선거운동 상시 허용, 보도자료(2012. 1. 13). 40) 헌재 2005. 6. 30, 2004헌바40.

이준복 : 전자민주주의와 SNS 정치참여의 상관관계에 대한 고찰 349 1. SNS 정치참여에 대한 해외의 선거법상 규제 (1) 미국 선거법상 규제 SNS를 직접 차단하는 형태의 규제는 미국에서 일반적으로 채택되지 않는다. 일 반적인 입법적 규제방식으로 SNS에 의한 선거후원을 재정지원으로 보아 재정규제 를 적용하는 간접적 규제를 채택하고 있을 뿐이다. 몇몇 주의 유관기관들은 SNS와 온라인상 후보자 광고 및 홍보물은 선거재정규정의 적용 범위 내에 속한다고 결정 했다. 그리고 플로리다, 오하이오, 코네티컷, 텍사스와 알래스카 주에서는 온라인 상 정치 홍보물은 온라인 파일에 대한 재정을 후원한 정당 또는 당사자의 신원을 밝히는 신원공개각서를 포함할 것을 요구한다. 다만, SNS에 의한 선거법 위반사건을 막기 위한 노력으로서 2010년 7월 메릴랜 드 주의 의회가 선거기간 중 예컨대, 페이스북과 트위터와 같은 SNS의 사용을 제 한하는 입법을 통과시켰다. 동 입법은 인쇄된 선거홍보물에 삽입되도록 요구된 공 개문구(a disclosure sentence)를 SNS에도 삽입하도록 요구했다. 이것은 선거법상 규 제를 온라인상 선거법 위반행위에 대해서도 엄격하게 집행함으로써 인터넷 공간 이 법의 사각지대가 되는 것을 막아야 한다는 의지의 표명이기도 하다. 그러나 온 라인상 표현의 자유에 대한 제약, 대중매체에의 접근 가능성이 상대적으로 제한된 후보자의 선거활동에 대한 과중한 제약이라는 공정성 시비가 제기되기도 했다. 41) 메릴랜드주의 입법에 대해서 일부에서는 인터넷 공간에서의 선거법 규제의 집행 에 회의적 시각을 드러내기도 한다. 이들은 익명의 파일 제공자에 대한 법집행의 곤란성, 감시인력 유지비용 상의 부담을 문제로 꼽고 있다. 아래에서는 캐나다의 입법을 통한 규제로서 선거법상 규제 측면에 대해 정리한다. (2) 캐나다 선거법상 규제 캐나다에서는 선거법상 인터넷을 인지하여 인터넷에 특수한 법을 입법화하자는 논의가 2000년에 있었으나, 기존의 법을 재평가하여 온라인상에도 적용하자는 방 향으로 그 흐름이 변화했다. 인터넷이 기존의 정치 또는 선거광고의 개념정의 안 에 포함된다는 캐나다 연방, 주, 그리고 지방 입법의 태도는 각 관할별로 종래 정치 또는 선거광고를 규제하던 방식이 인터넷에도 적용됨을 보여준다. 42) 한편, 캐나다 41) 이상현, 쇼셜네트워크서비스가 선거에 미치는 영향과 선거법상 규제 형사법의 신동향 통 권 제32호(2011. 9), 96 97면 참조. 42) Tamara A. Small, Regulating Canadian Elections in the Digital Age: Approaches and

350 정보법학 제16권 제3호 선거법(Canada Election Act)은 제319조 d를 통해 선거광고의 개념으로부터 개인에 의해 소위 인터넷에 대한 비상업적 기초 하에 개인의 정치적 의견을 전달 하는 것 을 제외하고 있다. 동 규정을 통해 인터넷이 선거법의 적용범위 외에 있는 것처럼 보이나, 인터넷은 그 활용에 있어 비상업성 이 인정되는지 여부에 따라 선거법의 적용대상 여부가 달라지게 된다. 구체적으로 퀘백주 선거관리위원장 Blanchet는 비용이 존재해야 하는데, 온라인 콘텐츠를 만드는 비용뿐만 아니라 최종생산물의 디자인, 교정, 그리고 생산에 관련된 모든 비용을 포함한다. 고 언급했다. 입후보자 가 웹사이트, 블로그 등을 창설할 수 있으나, 광고배너나 상업적 이메일 리스트를 구매하는 비용은 선거법상 지출내역에 포함되며 총액규제의 대상이 된다. 43) 2. SNS 정치참여의 보장을 위한 입법적 개선방향 여기에서는 현행 공직선거법을 중심으로 국민의 SNS 정치참여가 합헌적 범위 내에서 현실적으로 보장될 수 있는 방향을 제시하기 위해 제3장에서 한계점으로 검토한 조항의 나아가야할 방향에 대해 모색한다. 앞서 정리한 공직선거법 조항들 은 기존 규정의 개정을 통해 성립된 규정들이나, 이런 규정들과 이를 근간으로 하 는 전반적인 규제체계가 SNS 및 인터넷을 통한 일상화된 의사소통 방식을 규제하 는 데 적합한 것인지 여부에 대해서는 다시 고려해볼 필요성이 있다. 이에 따라 아 래에서는 공직선거법의 개정방향을 제시함으로써 SNS 정치참여가 확립될 수 있는 부분에 초점을 맞추도록 한다. (1) 정보통신서비스제공자에 대한 삭제 등 요청권 재고 동 권리는 SNS를 포함하는 온라인을 통한 선거운동과 관련하여 법을 위반한 컨 텐츠에 대한 조치, 즉 역기능을 해소한다는 측면에서 단순하게 폐지하는 것은 대 안이 될 수 없고, 후보자 및 선거관리위원회 측면에서 삭제 등 요청권 행사방식에 대해 재고하는 것이 타당하다. 해당 조항은 공직선거법 개정을 통하여 새롭게 도 입된 규정으로서 첨예화된 선거 국면에서 ISP 등에서 부당하게 법적 판단의 부담 을 가중시키는 규정이라고 볼 수 있다. 그러나 후보자의 이런 요청권을 존치시키 고자 한다면 후보자의 요청권 남용 방지 규정의 모색, 당해 게시 정보에 대한 찬성 및 반대 의견을 갖는 분쟁 당사자들 간의 관계를 고려하여 요청 대상자를 예컨대, Concerns, 8 Election Law Journal 189(2009), p.194. 43) Ibid, Tamara, p.196.

이준복 : 전자민주주의와 SNS 정치참여의 상관관계에 대한 고찰 351 ISP에서 정보 게시자로 변경하여 명확하게 하고, 선거관리위원회의 심의 및 중재 를 통해 해결해 나가는 방안이 가장 바람직할 것으로 판단된다. 또한 동 규정은 사실상 법 위반이라고 판단되는 당해 정보의 삭제 및 차단을 궁 극적인 목적으로 한 것이기 때문에 기본적으로 법 위반 정보의 광범위한 유통을 조기에 차단하기 위한 것으로 풀이되지만, 오히려 대립되는 당사자들 사이에서는 당해 정보의 위법성에 대한 논란의 여지가 남아있는 경우가 대부분일 것이다. 따 라서 일방적인 삭제 및 차단 등 요청이 이루어져 이를 ISP가 이행하게 되는 경우, 추후 당해 게시 정보가 위법성이 없는 것이라고 밝혀지면 이를 회복할 수 있는 방 안이 함께 존재할 필요성이 제기된다. 44) 이에 따라 분쟁 당사자들 간의 신속한 수정 또는 자진삭제에 관한 요청 및 합의 가 이뤄질 수 있는 규제체제로 전환하는 것도 방법으로 생각해볼 수 있는데, 물론 예외적으로 명확한 법 위반정보 등에 대해서는 선거관리위원회의 엄격한 심사 절 차를 거쳐 제한조치가 가능하게 해야 할 것이다. 특히 이런 방식은 실제 당해 게시 물에 대한 삭제 및 차단 조치가 SNS의 중심을 이루는 해외 사업자들에게는 실효적 일 수 없다는 점이 고려된 것이라 평가된다. (2) 한시적 인터넷실명제의 개선 한시적 인터넷실명제 관련 규정은 정보통신망법 상의 인터넷 실명제 규정과 맞 물려 그 개정 논의가 더욱 가속화될 것으로 보인다. 인터넷 실명제 폐지입장에서 는 헌법상 보장하고 있는 표현의 자유에 관한 위축효과의 문제에서 극명하게 나타 난다. 여기에서 단순한 폐지와는 달리, 사업자 스스로 자율규제 및 분쟁해결을 원 활히 수행할 때, 이에 대한 객관적 평가에 근거하여 인터넷 실명제 의무화 조치 등 을 면제케 해주어 단계적으로 실명제 폐지를 유도하는 방안도 유인정책으로서 좋 은 방안이 될 수 있을 것이다. 반면, 인터넷 실명제 존치 입장에서는 표현의 자유의 위축효과에 비해 악성댓글 등의 양적ㆍ질적 증가에 비해 중요한 사항은 아니라는 가치판단에 서 있는 것으로 분석된다. 따라서 존치입장에서 동 규정을 그대로 적 용할 경우, 고려해야 할 몇 가지 사항들이 나타난다. 먼저, 오늘날과 같이 SNS를 비롯한 다양한 매체들이 융합하고 있는 현실 속에서 인터넷 언론사의 개념적 범위가 불분명한 것이 사실이다. 이런 이유에서 그 규제 대상을 명확하게 제시하여 공직선거법의 적용을 받게 될 일반 국민들의 예측가능 44) 김유향ㆍ심우민, 앞의 논문(주 32), 40면 참조.

352 정보법학 제16권 제3호 성을 높여줄 필요성이 있다. 특히 인증수단으로 그 활용이 만연화 된 주민등록번호 의 사용을 자제하고자 하는 개인정보보호의 측면에서도 중요한 의미를 갖는다. 45) 한편, 국민 모두를 대상으로 하는 실명 인증제도를 유지하기 위해서는 민간의 실 명인증기관을 활용할 필요성이 있을 것이다. 그러나 민간의 실명 인증기관들이 실 명인증 정보를 수집하는 출처가 불분명할 뿐만 아니라, 이러한 정보를 수집함에 있어서 실제 정보주체의 동의를 받지 않는 경우가 대부분일 우려가 제기되기 때문 에 추후 민간 실명인증기관의 개인정보자기결정권 등의 침해 문제를 해석하기 위 해 공적인 인증기관의 설립 등도 함께 고려해볼만 하다. (3) 선거운동기간 전의 온라인 선거운동의 명확화 동 규정과 관련하여 규제혼성과 집행기관의자의적인 법 적용을 방지하기 위해서 이 규정에서 정하는 요건을 항목별로 명확하게 할 필요성이 있다. 다시 말해서, 선 거운동 기간 전에 정보통신의 활용과 관련해서 어떠한 규정내용을 위반한 경우에 처벌할 것인지를 명확하게 규정해야 한다. 46) 그러나 보다 근본적으로 이 규정이 갖는 체계상 문제점은 앞서 언급한 바와 같 이 공직선거법이 실질적으로 원칙적 규제, 예외적 허용 이라는 규제체계를 갖고 있기 때문에 발생하는 문제라고 볼 수 있다. 이런 규제체계는 SNS등과 같은 일상 화된 상시적 의사소통 매체의 규제와 관련하여 사실상 모든 의사소통의 내용을 법 의 감독 하에 두려는 의도를 갖는 것이라고 할 수 있지만, 속도를 더해가는 정보통 신 매체의 발전에 기반해 볼 때, 이런 규제는 더 이상 큰 실효성( 實 效 性 )을 거둘 수 없다. 따라서 규제체계 개편을 통해 궁극적으로 민주정치의 발전이라는 측면에서 가급적 선거운동의 자유를 보장하되, 불가피한 경우에 한정하여 예외적으로 법이 개입하는 방향으로 규제원칙을 설정할 필요성이 있다. 비견한 예로, 미국에서는 2004년 대통령선거에서 인터넷이 정치자금 모금 및 선거운동 등에 본격적으로 등 장했으나, 연방선거법에 대한 집행이나 입법에서는 인터넷에 대한 규제를 소극적 으로 보는 예에 따라 선거과정에 있어서도 인터넷에 대한 직접적인 규제를 하지 않는 입법주의를 택하고 있다. 또한 프랑스에서도 2007년 대통령 선거에서 인터넷 이 선거운동의 수단으로 많이 이용되었으나, 인터넷상 선거운동을 규제하는 법제 는 마련되어 있지 아니하여 인터넷상의 선거운동은 전면적으로 허용되고 있다. 47) 45) 김유향ㆍ심우민, 위의 논문, 41면 참조. 46) 예컨대, 제 조 제 항의 위반행위에 대해서는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌 금에 처한다.

이준복 : 전자민주주의와 SNS 정치참여의 상관관계에 대한 고찰 353 Ⅴ. 나가며 지금까지 전자민주주의와 국민의 정치참여의 상관관계에 대해 고찰하기 위해 각 각의 개념에 대해서 정리하고, 그 관계와 한계점에 대해서 알아보았다. 이런 내용 을 바탕으로 우리 헌법재판소의 결정례와 공직선거법 상, SNS 선거규제 관련 규정 의 문제점을 분석해보고 이를 해결하여 정보화 사회를 넘어 유비쿼터스(Ubiquitou s) 48) 사회로 진입한 현 시점에서 국민들의 정치적 의견이 직접적이고 충실하게 반 영될 수 있는 개선방향에 대해 모색해 보았다. 물론 이러한 방향설정도 헌법에 위 배되지 아니하는 범위 이내이고, 오프라인 및 신문, TV, 라디오 등 기존의 매체와 는 다른 인터넷 내지는 SNS 매체의 특수성을 고려하는 것이어야 한다. 또한 시대 적 요청이기도 한 전자민주주의의 정확한 의미 및 역할 등을 중심으로 파악하여 국민들의 정치적 의사가 최대한 반영되는 구조로 나아가되, 헌법상 민주적 질서에 위배되지 않도록 하는 것이 가장 중요하다. 특히 본 연구에서는 여러 개의 헌법재판소의 결정례를 토대로 분석을 했는데, 우 선 선거운동을 함에 있어서 예외적인 경우를 제외하고 금지되는 수단 내지 방법으 로 그 밖에 이와 유사한 것 의 범위에 SNS를 포함시켜 해석하는 것은 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하는 것으로 판단한 사례를 살펴보았다. 또 한 인터넷실명제와 관련하여 위헌결정을 선언한 헌법재판소의 결정례가 공직선거 법 상, 한시적 인터넷 실명제 규정에 미칠 영향에 대해서도 파악했다. 그리고 정보 통신서비스제공자(ISP)에 대한 삭제 등 조치요청 규정을 후보자와 선거관리위원회 로 구분하여 분석했고, 선거운동기간 전의 온라인 선거운동 규제규정에서 정보통 신 을 활용한 선거운동을 지나치게 포괄적으로 규정하고 있어 혼선을 유발할 가능 성과 그 범위의 모호성이 상존하고 있는 한계점을 찾아냈다. 우리 헌법상 전자민주주의는 대의제이든 아니든, 막론하고 민주주의 절차에 있어서 새로운 미디어를 사용하는 민주주의이며, 전자매체를 통해 국민의 여론을 수렴할 수 있는 민주주의를 뜻한다. 그런 이유에서 인터넷 매체뿐만 아니라 모바일을 활용한 영 역까지 포함하여 넓은 시각에서 바라보는 것이 필요하다. 그 동안 선거운동의 자유에 47) 황창근, 인터넷 선거운동에 관한 공직선거법의 규제체계 연구, 홍익법학 제13권 제1호 (2012), 147 148면. 48) 유비쿼터스란, 사용자가 네트워크나 컴퓨터를 의식하지 않고 장소에 상관없이 자유롭게 네 트워크에 접속할 수 있는 정보통신 환경을 의미한다.

354 정보법학 제16권 제3호 우월한 효력을 인정하면서도 실제의 심판결과에 있어서는 선거의 공정성 등을 이유 로 선거법상의 광범위한 제한을 모두 합헌으로 결정했지만, 최근 사례에서 그 입장을 달리하는 주된 이유는 시대적 흐름에 부합하기 위해서일 것이다. 본 연구는 앞으로 전자민주주의 하에서 국민들이 정치적 의사를 관철시킴에 있어서 그 수단으로서 SNS 의 활용범위가 넓어지고, 인터넷 실명제의 논란을 해결함으로써 시대적 요청 및 합헌 적 범위에 부합하는 진정한 의미의 민주주의 확립을 도모하는 것에 큰 의미가 있다. * 논문최초투고일: 2012년 11월 12일; 논문심사(수정)일: 2012년 12월 14일; 논문게재확정일: 2012년 12월 21일

이준복 : 전자민주주의와 SNS 정치참여의 상관관계에 대한 고찰 355 참 고 문 헌 1. 국내문헌 강경근, 헌법, 법문사, 2004. 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2010. 김용철, 전자민주주의 (새로운 정치패러다임의 모색), 오름, 2005. 은혜정, 전자민주주의 시대의 인터넷 활용, 한국방송진흥원, 2002. 이상철ㆍ김성주, 헌법학개론, 박영사, 2011. 김래영, 공직선거법상 표현행위 규제법리에 대한 헌법적 검토, 언론중재(2010 여름). 김영훈ㆍ한상희, 전자민주주의의 법적 의의, 공법연구 제27집 제1호(1998. 12). 김유향ㆍ심우민, 공직선거법 상의 SNS선거규제조항에 대한 입법영향분석, 국회 입법조사처 현안보고서 제166호(2012. 10. 18). ㆍ심우민, 인터넷 실명제 위헌결정과 향후 과제, 이슈와 논점 제524호 (2012. 9. 4). ㆍ조희정, 10.26재보선에 나타는 SNS 문화와 선거제도의 과제, 이슈와 논 점 제315호, 국회입법조사처(2011. 10. 28). 박선영, 정보화사회에서의 정치적 기본권: 인터넷의 정치적 기능을 중심으로, 공 법연구 제33집 제1호(2004). 성낙인, 인터넷과 선거운동, 인터넷법연구 제1호(2002). 신우용, SNS관련 선거법, 제도 현황과 개선방향, 국회의원연구단체 소셜미디어 포럼 주최 토론회 SNS정치, 두려워할 것인가? 자료집(2011. 5. 19). 윤명선ㆍ박영철, 전자민주주의와 정치참여, 공법연구 제30집 제3호(2002). 이부하, 전자민주의의와 인터넷 선거, 공법학연구 제10권 제2호(2009). 이상현, 쇼셜네트워크서비스가 선거에 미치는 영향과 선거법상 규제 형사법의 신동향 통권 제32호(2011. 9). 임종훈, 인터넷과 공직선거법, 인터넷법연구 제1호(2002). 장용근, 전자민주주의와 시민, 공법연구 제32집 제5호(2004. 6). 조희정, 트위터(Twitter)와 전자민주주의, 한국지역정보화학회 춘계학술대회(2010) 자료집. ㆍ심우민, SNS 정치참여와 공직선거법 한정위헌 결정의 의의, 이슈와 논점

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이준복 : 전자민주주의와 SNS 정치참여의 상관관계에 대한 고찰 357 헌재 1998. 5. 28, 95헌바18. 헌재 1999. 9. 16, 99헌바5. 헌재 2004. 1. 29, 2001헌마894. 헌재 2005. 6. 30, 2002헌바83. 헌재 2005. 6. 30, 2004헌바40. 헌재 2009. 5. 28, 2007헌바24. 헌재 2009. 7. 30, 2007헌마718. 헌재 2010. 2. 25, 2008헌마324, 2009헌바31(병합). 헌재 2011. 12. 29, 2007헌마1001. 헌재 2012. 8. 23, 2010헌마47, 252(병합).

Abstract At the time of the last Seoul mayoral election on 26th of October,2011, It became controversial whether Mr. Kim s behavior of posting his photograph on Twitter to encourage voting violated the Public Official Election or not. Due to accusations of the citizens, It is true that It made people think about the Freedom of Political Participation through SNS more seriously,but it is also believed that It went against the flow of the time and ignored the right to Freedom of Expression called The Flower of Democracy. Prior to this issue, during the 15th election in 1997, It is undeniable that the Online Political Participation through E-mail, online community, SMS, Blog and UCC has been limited since the debate of presidential candidates on cyberspace was restricted. According to the latest verdict of the Constitutional Court, It is considered as the infringement of the Freedom of Expression and the violation of the principle of excess prohibition when prohibiting and punishing people for sending e-mails by using Information Network System(INS) and sharing their writing and video on internet websites, bulletin boards, and chatting rooms. By making people declare their political intention freely, It will begin to pay attention to the politics and It is encouraging phenomenon that It will be turning point to lead the political participation much more easily. One step further, In view of Constitution, It is a picture of realizing true democracy. In this way, we should take correlation with the Political Participation and E-Democracy on SNS into consideration by understanding what the recent decision of the Constitutional Court suggested. Based on this, I plan to make a study by focusing on the true meaning of democracy for the 12.19 next presidential election and seek improvement for political participation as well as promoting the realization of representative system. \ Keywords: E-democracy, Social Network Service, Freedom of expression, Political Participation, Public Official Election Act, Internet real-name system