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5 통권 제24호 연구논문 우리 헌법상 검사의 영장신청권 조항의 의의 안미영/ 1 미국 대통령 선거제도와 선거사범 처벌규정 송진섭/46 오스트리아 개정 형사소송법상의 검사의 지위와 수사절차에 관한 연구 이정봉/116 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 재외선거범죄에 대한 법적 쟁점 이효원/313 성범죄자처우의 새로운 동향과 그 과제 - 의학적 처우를 중심으로 - 박상열/356 해외실무연구 미국의 디지털포렌식 전문수사관 교육 김신희/382

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7 연 구논 문 연구논문 우리 헌법상 검사의 영장신청권 조항의 의의 안 미 영* 1) 논문요약 우리 헌법은 1962년 제5차 개정헌법 이래 영장신청권의 주체를 검사로 명시한 조항을 두고 있는데 영장신청권의 주체를 헌법에 규정하고 있는 것은 우리 헌법의 특색 중 하나라고 할 수 있다. 우리 헌법은 국민의 기본권과 인권보장을 위한 실질적 법치주의 구현의 제도적 장치로 영장주의를 규정하고 있고, 영장주의의 중첩적 보호장치로서 검사에게 독점적인 영장신청권을 부여하고 있는 것이다. 그런데 최근 정치구조를 둘러싼 개헌 논의에 편승하여 헌법의 제조항에 대한 수정을 요구하는 움직임이 일고 있는데 그 일환으로 검사의 영장신청권 조항은 입법사항에 불과하므로 헌법에서 제외하자는 주장이 제기되고 있다. 따라서 본 논문은 먼저 법치국가에서 영장주의를 기본원리로 하게 된 배경 및 헌법제정권자인 우리 국민이 형사사법절차, 특히 인신구속과 관련하여 최소한의 자유를 보장받기 위하여 항쟁한 역사적 과정을 고찰하는 작업을 통해 외국과 달리 우리 법제에서 검사의 영장신청권이 법관에 의한 영장발부라는 영장주의와 함께 실질적 의미의 헌법적 결단으로까지 승화되었다는 점을 확인한다. 그리고 검찰 제도의 탄생배경, 그 본질과 존재의의, 검사의 직무와 권한 등을 검토함으로써 헌법상 검사의 영장신청권 조항의 개정요구에 대한 각각의 논거가 타당하지 않다는 * 광주지방검찰청 부부장검사, 헌법연구관 연구논문 1

8 점을 주장한다. 마지막으로 현 시점에서 사법경찰관을 배제하고 검사에게만 영장 신청권을 부여하고 이를 헌법사항으로 규정한 우리 국민의 헌법적 결단이 그대로 유지되고 있다는 점을 강조하고자 한다. [주제어] 영장주의, 법치국가, 검찰제도, 헌법제정권자의 결단, 영장신청권의 주체, 준사법기관, 검사의 직무와 권한 *논문접수 : *심사개시 : *게재확정 : 목 차 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 영장주의와 법치국가 Ⅲ. 헌법상 검사의 영장신청권 조항의 도입 경위 1. 일제강점하의 영장주의 배제 2. 미군정기하의 영장주의 도입 및 검사의 구속통제권 부여 3. 건국헌법의 영장주의 년 형사소송법 개정과 검사의 영장 신청권 및 구속통제권 확립 년 제5차 개정헌법과 검사의 영장 신청권 규정의 도입 년 개정헌법(일명 유신헌법)과 검사의 영장요구권 규정 년 제5공화국 헌법 및 1987년 현행 헌법 Ⅳ. 우리 헌법상 검사의 영장신청권의 의미 1. 헌법상 검사에 관한 조항 2. 형사소송법 및 검찰청법상 검사의 직무와 권한 3. 검사의 영장신청권에 대한 해석 Ⅴ. 검사의 수사지휘 및 사법적 통제 1. 소위 수사권독립의 문제 2. 검찰제도의 본질과 존재의의 3. 사법경찰관에게 영장청구권을 부여하자는 논거에 대한 검토 Ⅵ. 검사의 영장신청권에 관한 헌법제정권자의 결단 1. 우리 헌법상 인신구속제도와 국민의 헌법적 결단 2. 검사의 영장신청권 헌법 조항의 개정 요구에 대한 논거 및 검토 3. 검사의 영장신청권에 대한 헌법적 결단의 변화 여부 Ⅶ. 맺음말 참고문헌 2 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

9 연 구논 문 I. 머리말 헌법은 주권자인 국민의 합의에 기초한 국가의 조직과 구성 및 국민의 자유와 권리보장을 위한 최고의 규범체계이자 권리장전이다. 우리 헌법재판소는 헌법 은 국민적 합의에 의해 제정된 국민생활의 최고 도덕규범이며 정치생활의 가치 규범으로서 정치와 사회질서의 지침을 제공하고 있기 때문에 민주사회에서는 헌법의 규범을 준수하고 그 권위를 보존하는 것을 기본으로 한다. 우리 헌법의 전문과 본문의 전체에 담겨있는 최고 이념은 국민주권주의와 자유민주주에 입 각한 입헌민주헌법의 본질적 기본원리에 기초하고 있다. 기타 헌법상의 제원칙 도 여기에서 연유되는 것이므로 이는 헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며 나아가 모든 국가 기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범이다 라고 설시 1) 하고 있다. 우리 헌법상 국민의 신체와 주거의 자유를 보장하기 위한 헌법제정권자인 국민 적 합의는 다음과 같다. 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진 다(제10조 제1문). 모든 국민은 신체의 자유를 가진다(제12조 제1항 제1문). 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다(제12조 제2항). 모든 국민은 거주 이전의 자유를 가진다. 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다(제16조 제1문). 그런데 우리 국민은 신체와 주거의 자유를 보장하기 위하여 헌법에서 다음과 같은 결단도 하고 있다. 1) 헌법재판소 헌가6. 연구논문 3

10 체포 구속 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다(제12조 제3항 본문). 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여 야 한다(제16조 제2문). 헌법제정권자인 국민의 결단 중 앞서 본 첫 번째 헌법사항은 인간이 가진 천부 적 생래적 권리에 관한 내용으로 근대 입헌주의 국가의 기본원리라 할 수 있다. 한편 두 번째 헌법사항은 첫 번째 헌법사항에서 본 신체와 주거의 자유를 보장하 기 위한 장치로서 사법절차에 관한 영장주의 2) 를 천명한 조항이다. 그런데 위와 같은 영장주의와 관련한 헌법적 결단 중 검사의 영장신청권에 관한 헌법사항과 관련하여 현재 논란이 야기되고 있고 그 논란의 중심에는 다음 과 같은 주장이 있다. 즉 소위 사법경찰관의 수사권독립을 요구하는 측에서는 수사권독립의 전제로서 사법경찰관에게도 영장신청권이 반드시 부여되어야 한 다고 주장하고, 또 다른 한편에서는 법관의 영장발부를 반드시 검사의 신청에 의하도록 한 것은 영장주의와는 직접적 관련이 없고 외국의 입법례에도 유사사 례를 찾기 어려우며 영장신청권자를 누구로 정할 것인지는 입법정책적 문제이므 로 헌법에서 규정하기 보다는 법률에서 규정하는 것이 바람직하다고 주장한다. 근대 입헌주의 원리에 따르면 앞서 본 신체와 주거의 자유에 관한 기본권과 이를 보장하기 위한 영장주의는 모두 그 실질적 내용이 헌법적 가치를 가지는 경우로서 실질적 의미의 헌법이라고 할 수 있다. 이에 반해 검사의 영장신청권 은 외국의 헌법례에서 찾아보기 어려운 우리나라만의 특색 있는 규정으로 이는 형식적 의미의 헌법이라고 해석될 여지가 있다. 2) 헌법재판소는 영장주의란 형사절차와 관련하여 체포 구속 압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니된다는 원칙 이고, 따라서 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법 관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다고 할 수 있다 고 설시하고 있다(헌법재판소 헌바28). 4 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

11 연 구논 문 그런데 헌법을 해석함에 있어서 그 출발점은 헌법조문의 의미내용을 명확히 하는 것(이른바 문리해석)이지만 개별조문의 문리해석에만 집착할 경우 자칫 헌법의 통일성이 저해되기 때문에 객관적, 체계적 해석이 뒷받침되어야 하며 최종적으로는 동시대의 헌법이 지향하는 권력과 자유의 조화라는 이념과 가치에 입각하여 목적론적 해석을 하여야 3) 한다. 헌법재판소는 헌법의 해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역사적, 사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 헌법의 창조적 기능을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞은 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다. 그러므로 헌법의 해석과 헌법의 적용이 우리 헌법이 지향하고 추구하는 방향에 부합하는 것이 아닐 때에는, 헌법적용의 방향제시와 헌법적 지도로써 정치적 불안과 사회적 혼란을 막는 가치관을 설정하여야 한다 4) 라고 설시하고 있다. 따라서 본 논문은 먼저 법치국가에서 영장주의를 기본원리로 하게 된 배경을 살펴보고, 헌법제정권자인 우리 국민이 형사사법절차, 특히 인신구속과 관련하 여 최소한의 자유를 보장받기 위하여 항쟁한 역사적 과정을 살펴보도록 한다. 그러한 작업을 통해 왜 외국과 달리 우리 법제에서 검사의 영장신청권이 법관에 의한 영장발부라는 영장주의와 함께 실질적 의미의 헌법적 결단으로까지 승화되 었는지를 검토한 다음, 현 시점에서 사법경찰관을 배제하고 검사에게만 독자적 인 영장신청권을 부여하고 이를 헌법사항으로 규정한 우리 국민들의 헌법적 결 단이 과연 변경되었는가에 대해 논의하기로 한다. 3) 성낙인, 헌법학, 법문사, 2009, 제31~32쪽. 4) 헌법재판소 헌가6 전원재판부. 연구논문 5

12 II. 영장주의와 법치국가 우리 헌법은 인간의 존엄과 가치를 선언한 제10조 다음에 자유권부터 사회권 에 이르기까지 다양한 기본권을 나열하고 있는데, 여러 기본권 중에서도 천부적 인권으로부터 출발한 자유권은 기본권 중에서도 핵심이라 할 것이며, 헌법이 규정하고 있는 자유권 중에서도 신체와 주거의 자유는 인간의 존재와 관련하여 중심에 자리 잡고 있는 기본권이라고 할 수 있다. 기본권의 역사에서도 보듯이 인간은 자신이 보유하고 있는 신체와 주거의 자유를 보장받기 위하여 수많은 노력을 기울였고, 수많은 희생을 통하여 그 보장을 쟁취하였다는 것을 알 수 있다. 또한 자유를 보장받기 위해서는 국가권력을 효율적으로 통제할 수 있는 장치가 필요하다는 것을 느꼈고, 그 과정에서 권력분립의 원칙이 등장하였다. 나아가 국가권력을 통제하기 위해서는 인간의 자의적인 지배를 벗어나 이성적인 법에 의한 통치가 필요하다는 것도 깨달았다. 특히 국가의 틀 내에서는 그 국가를 지배하는 최고규범의 존재도 인식하게 되었고, 그 결과 근대 입헌주의가 출발하 게 되었다. 그러나 이성에 기초한 법의 지배만으로 모든 문제가 해결될 수 없는 것이 인간사회이고 형식적인 법의 지배가 오히려 법을 운용하는 자에 의하여 오남용 되는 경우도 많았기 때문에 법에 의한 권리보호를 실질화하기 위한 여러 제도들을 지속적으로 만들어냈다. 그 과정에서 이런 모든 제도를 아우르는 기본 적인 원리도 형성하게 되었는데 법치국가원리는 이러한 역사적 경험을 바탕으로 근대 이성국가론에 입각하여 등장하였고 오늘날에 이르기까지 그 구체적인 모습 을 다듬어왔다. 5) 한편 형사사법은 실체적 진실을 발견하고, 그 진실에 따른 국가형벌권을 실현 하는 것을 목적으로 한다. 이러한 목적을 달성하기 위하여 필수 불가결한 인신구 속제도는 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 박탈하여 그들의 출석을 강제적 5) 김상겸, 법치국가원리와 인신의 자유-절차적 보장과 관련하여-, 대검 공법연구회 주제 발표문 참조. 6 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

13 연 구논 문 인 방법으로 확보함으로써 수사기관이 범죄를 수사하고, 형사소송절차를 진행하 도록 하며, 판결이 확정된 경우에는 그 형을 집행할 수 있도록 보장하는 제도이 다. 이와 같이 인신구속제도는 형사사법 정의를 실현하고 범죄를 예방하며 범죄 피해자를 구제하는 기능을 하지만 이는 강제처분으로서 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 박탈하는 것이므로 인신구속제도가 남용되는 경우 개인의 신체의 자유가 부당하게 침해될 수 있는 위험이 있다. 따라서 근대 입헌주의는 국가에게 형사사법의 정의를 실현하는 책임과 권한을 부여하는 한편 신체의 자유가 부당 하게 침해되는 것을 방지하기 위하여 적법절차를 통한 제도적 장치를 마련하고 그와 같은 장치를 계속하여 확대하는 방향으로 나아가고 있다. 우리 헌법 역시 입헌주의의 원리에 따라 국민주권주의와 법치국가원리에 바탕 을 두고 그 실현을 위하여 대의제도와 국가기관의 권력분립을 채택하고 있다. 따라서 대의제에 따라 입법부는 헌법원칙에 부합하는 범위 내에서 광범위한 입 법형성의 자유를 가지고 있으며, 권력분립의 원칙에 따라 국가권력 상호간에 기능적 통제장치를 마련하고 있다. 형사사법제도 특히 인신구속제도에 관하여도 헌법사항은 헌법이 직접 규정하고 그 방법과 절차 등은 형사소송법으로 구체화 6) 시키고 있다. 우리 헌법에서 인신구속제도와 관련하여 규정한 조항이 바로 제12조, 제13조, 제16조 및 제28조라고 할 것인데 동 조항들에서는 신체의 자유, 법률주의, 적법 절차의 원리, 고문의 금지, 영장주의, 변호인의 조력을 받을 권리, 무죄추정의 원칙, 부당한 체포 및 구속으로부터의 자유, 형사보상청구권 등을 규정하고 있으 며, 이에 덧붙여 영장주의와 관련한 검사의 영장신청권 역시 헌법사항으로 규정 하고 있다. 외국과 달리 검사의 영장신청권을 헌법사항으로까지 규정하고 있는 이유는 아래에서 보는 바와 같이 일제강점기의 식민지 형사사법제도와 미군정기 를 거쳐 민주적 건국헌법이 탄생하였음에도 정당성을 상실한 정부권력과 사회세 6) 이효원, 대한민국 헌법과 검찰 검사, 검찰 60주년 기념 국제학술 심포지엄, 제82쪽. 연구논문 7

14 력에 의하여 헌법이 무참히 유린되고 그로 인한 국민의 인신보호가 극히 미흡하 였다는 반성적 고려가 있었기 때문이고 그것은 바로 헌법제정권자인 국민의 강 력한 의지에 따른 헌법적 결단이었다고 하겠다. III. 헌법상 검사의 영장신청권 조항의 도입 경위 7) 1. 일제강점하의 영장주의 배제 근대적 형사사법제도가 우리나라에 도입된 것은 일제강점기에 이르러서이다. 1910년 우리나라가 일본에 합방된 이후 일제는 1912년 조선형사령, 범죄즉결례, 조선태형령을 공포하여 식민지형 형사사법제도를 구축하였는데 그 중 조선형사 령8)은 식민지의 특수성을 고려한다는 명목으로 영장주의를 배제하여 근대 형사 사법절차의 대원칙을 침해하였다 조선총독부제령9) 제11호로 제정 되어 부터 시행된 조선형사령 제12조 제1항은 검사는 현행범이 아닌 사건이라 하더라도 수사 결과 급속한 처분을 요하는 것으로 인정되는 때에는 공소제기 전에 한하여 영장을 발부하여 검증, 수색, 물건을 차압하거나 피고인, 증인을 신문하거나 감정을 명할 수 있다, 제2항은 전항의 규정에 의하여 검사에 게 허가된 직무는 사법경찰관도 임시로 행할 수 있다. 다만, 구류장을 발행할 수 없다, 제15조 제1항은 검사는 피고인을 구류한 경우에 20일 내에 기소 수속 7) 신동운, 영장실질심사제도의 실시와 영장주의의 새로운 전개, 새로운 인신구속제도 연구, 법원행 정처, 1996, 참조. 8) 조선형사령은 조선총독의 제령으로서 일본의 형법, 형사소송법 등을 식민지조선에 의용하도록 하 는 근거법령이었다. 9) 입법기구가 없는 식민지에서 법령은 조선총독이 발하는 제령( 制 令 )의 형식으로 제정되었다. 일제 의 형사절차에 관해서는 신동운, 일제하의 형사절차에 관한 연구, 한국법사학논총, 1991, 제117 쪽 이하 참조. 8 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

15 연 구논 문 을 하지 아니한 때에는 석방하여야 한다, 제13조는 사법경찰관은 피고인을 신 문한 후 금고 이상의 형에 해당하는 자로 인정되는 때에는 14일 초과하지 아니하 는 기간 유치할 수 있다 고 규정하였다. 따라서 검사가 자신의 권한으로 피의자를 20일간 구류할 수 있었으며 사법경 찰관에게도 피의자를 14일간 유치할 수 있는 권한을 부여하는 등 강제처분권, 특히 인신구속권을 수사기관의 고유권한으로 인정함으로써 신분과 직무활동의 독립이 헌법적으로 보장되는 법관만이 영장을 발부할 수 있다는 근대 형사사법 의 대원칙이 배제되었고, 그로 인한 수사기관 10) 의 무영장 구금권한은 사법적 통제를 벗어나 구금과 고문을 통한 자백의 획득을 가능하게 함으로써 우리국민 의 인권을 심각하게 침해하였고, 일제가 강제수탈을 하는 도구로서 남용되었다. 2. 미군정기하의 영장주의 도입 및 검사의 구속통제권 부여 군정법령 제176호로 제정되어 시행된 형사소송법의 개정 이라는 명칭의 법령은 일제강점기 식민지 형사사법의 대표적인 인권침해 법령인 조선형사령의 일부 독소 조항을 폐지하고 영장주의를 도입하였다. 즉 형사소송법의 개정 제1조는 본 영은 불법구속에 대한 인민의 자유권을 충분히 보장하기 위하여 형사소송법을 개정함을 목적으로 한다 라고 규정하여 일제강점 기하의 불법구금 남발에 대한 반성적 요소를 법의 목적으로 규정하였다. 또한 제2조는 구속이라고 하는 것은 구인, 구류, 유치, 체포 또는 검속 등 어떠한 명칭이든지 신체를 구속하는 모든 경우를 말한다 고 규정하여 구속의 의미를 명확히 한 다음, 제3조에서 누구든지 구속당할 자의 성명 및 피의사건을 기재한 10) 일제강점기 검사의 수는 극히 미미하여 대다수의 사건은 경찰이 독자적인 수사권을 전권으로 행 사하였다. 연구논문 9

16 재판소가 발한 구속영장 없이는 신체의 구속을 받지 아니한다 라고 규정하여 영장주의의 도입을 천명하였다. 11) 이에 더하여 과거의 불법구속의 남발에 대한 반성과 경계적 의미에서 준사법기 관 12) 이자 공익의 대표자인 검사로 하여금 경찰의 불법구속에 대한 감독, 시정권 을 부여하였다. 즉 형사소송법의 개정 제21조는 지방검찰청장은 불법구속의 유무를 조사하기 위하여 소속 검찰관 1인 이상을 지명하여 관할 경찰서, 동 지서 및 유치장을 감찰케 하여야 한다, 검찰관이 피구속자가 불법으로 구속되었다고 인정하는 경우에는 경찰관서에서 송치하는 보통 사건의 예에 의하여 즉시 경찰 관서로부터 검찰청에 사건을 송치케 하여야 한다, 구속 또는 피의자에 대한 처우에 있어 불법이 있다고 인정하는 경우에는 검찰관은 이를 조사하여 법률에 의하여 소추하여야 한다, 본조에 규정한 검찰관의 직무 집행을 방해한 자는 6월 이상 7년 이하의 징역에 처한다 고 규정하여, 법관에 의한 영장발부라는 영장주의의 대원칙과 함께 수사기관의 불법구속에 대한 통제권한을 검사에게 부여함으로써 중첩된 인권보호장치를 마련하였다. 11) 한편 군정법령 제176호에 영장청구권의 주체에 관한 규정이 없어 검찰과 경찰간에 논란이 있자 군정법령 제176호에 대한 보충규정 형태로 군정법령 제180호가 공포( ) 시행( )되어 법원에 대한 영장청구권의 주체를 검사로 한정하였다. 이에 대해 신동운 교수는 수사 권의 핵심적 요체라 할 수 있는 강제수사 영역에 있어서 사실상 사법경찰의 활동이 검사의 통제 하에 들어가게 되었고 이 규정에 의해 검찰의 경찰에 대한 우위가 실질적으로 확립되는 계기가 마련되었다고 평가한다. 12) 검찰권은 본질적으로 행정권에 속하지만 그 내용이 사법권과 밀접한 관련이 있을 뿐만 아니라 역사적으로 규문주의를 폐지하고 독립된 법원이 공정한 심판자로 재판할 수 있도록 하기 위하여 창안되었으며, 공익의 대표자로서 피의자의 소송법적 권리를 보호하는 동시에 경찰에 대한 법치 국가적 통제자로 기능하므로 일반적인 행정권과는 달리 국가권력을 행사하기 위한 것이 아니라 국가권력으로부터 국민의 자유를 보장하기 위한 것으로 준사법기관으로서 성격을 갖는다. 따라 서 검사는 법원에 종속되지 않는 독립적인 기관으로서의 지위를 보유하는 동시에 법원과 함께 개인의 자유와 권리를 수호하는 기본권보장기관으로서의 지위를 가진다. 이것이 바로 검사에게 법관과 같은 자격을 요구하고 그 신분을 보장하는 이유이기도 하다(이효원, 전게서, 제51쪽). 10 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

17 연 구논 문 3. 건국헌법의 영장주의 제정된 건국헌법 제9조는 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구금, 수색, 심문, 처벌과 강제노역을 받지 아니 한다. 체포, 구금, 수색에는 법관의 영장이 있어야 한다. 단, 범죄의 현행 범인의 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 수사기관은 법률의 정하는 바에 의하 여 사후에 영장의 교부를 청구할 수 있다 고 규정하여 영장주의를 도입하였다. 한편 제10조에서는 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 거주와 이전의 자유 를 제한받지 아니하며 주거의 침입 또는 수색을 받지 아니한다 라고만 규정하여 주거에 대한 수색과 압수에 관하여는 특별히 영장주의를 규정하지 않았다. 13) 그리고 건국헌법에서는 영장의 신청권자에 대하여 별도로 규정하지 아니하였다. 그런데 건국헌법의 영장주의에 따라 법률 제341호로 제정된 형사 소송법 제201조는 피의자가 죄를 범하였다 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 제70조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사 또는 사법경찰관은 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다 라고 규정하고 제215조는 검사 또는 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원판사가 발부한 압수 수색영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다 라고 규정하 여, 수사기관의 구속 및 압수 수색영장청구권을 검사뿐만 아니라 사법경찰관에 게도 부여한 것으로 해석될 여지가 있었다. 13) 주거에 대한 수색과 압수 관련 영장주의는 다음과 같이 1962년 제5차 개정헌법에서 최초로 규정 되었다. 제14조 모든 국민은 주거의 침입을 받지 아니한다. 주거에 대한 수색이나 압수에는 법관의 영 장을 제시하여야 한다. 연구논문 11

18 한편 제정형사소송법 제196조 제1항은 수사관, 경무관, 총경, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 검사의 지휘를 받아 수사를 하여야 한다 라고 규정하여 검사 의 사법경찰관에 대한 수사지휘권을 명확히 하였는데, 검사는 위와 같은 수사지 휘권 및 불법구속에 대한 감독권에 따라 사법경찰관에게 구속 및 압수 수색영장 은 검사를 경유하여 법관에게 청구할 것을 지시하였으나, 사법경찰관은 자신에 게도 법률상 영장청구권이 있다는 이유로 직접 법원에 영장을 청구하는 사례가 빈번 14) 하였고, 법원은 제정형사소송법이 사법경찰관에게도 영장청구권을 부여 하였다고 해석하여 사법경찰관이 청구한 영장을 심사하였다고 한다. 그러나 제정형사소송법이 사법경찰관에게 검사의 통제 없이 직접 법관에게 영장을 청구할 수 있는 권한을 부여하였다는 해석에 관하여는 의문이 있다. 왜냐 하면 앞서 보았듯이 제정형사소송법은 사법경찰관은 검사의 지휘를 받아 수사를 할 수 있도록 규정하고 있을 뿐만 아니라 동법 제201조 제3항은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 구속영장을 발부한다. 그 신청을 기각할 때에는 신청 서에 그 취지를 기재하여 신청한 검사에게 교부한다 고 규정하고 있었기 때문이 다. 즉 신체 및 주거의 자유를 침해하는 강제처분인 구속과 주거의 압수 수색영 장청구는 인신의 자유를 제약하는 수사기관의 가장 강력한 강제처분이라 할 것 인데 사법경찰관이 제정형사소송법상의 검사의 수사지휘권 규정을 배제하고 직 접 영장을 신청할 수 있는 권한을 부여받았다고는 보이지 않고, 사법경찰관이 직접 신청한 영장을 법관이 기각하는 경우 취해야 할 조치에 관한 규정이 없기 때문이다. 따라서 제정형사소송법의 영장발부 관련 규정(제201조 제3항)과 검 사의 수사지휘권 규정(제196조 제1항)을 종합하면, 검사에게는 다른 기관의 통 제 없이 법관에게 직접 영장을 청구할 수 있는 권한이 부여되고, 사법경찰관에게 14) 헝사소송법 제정 전 수사실무는 미군정법령 제180호의 영향으로 영장청구시 검사를 경유하여 운영되었던 것으로 보인다. 그러나 제정 형사소송법에서 영장청구의 절차에 있어 검사를 경유하 도록 명시하지 아니함으로써 위와 같은 실무상 혼선이 있었다. 12 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

19 연 구논 문 는 자신의 명의로 법관에게 영장을 청구할 수 있는 권한은 없고 검사에게 영장을 청구하여 달라고 신청할 수 있는 권한 15) 만을 부여받았다거나 또는 자신의 명의 로 법관에게 영장을 청구할 수는 있되, 사전에 검사의 지휘를 거쳐야 되는 것으로 보는 것이 합리적인 해석이라고 본다. 그러나 이와 같이 영장신청권의 주체의 해석에 관한 법률상 논란이 지속되면서 검찰과 경찰 양 기관이 대립갈등의 양상까지 보이고, 당시 구속된 피의자의 70% 이상이 검찰에서 무혐의 등으로 석방되는 등 구속이 남발되자 사회적 비난 여론 이 비등해지면서 제정형사소송법의 개정문제가 대두되었다 년 형사소송법 개정과 검사의 영장신청권 및 구속통제권 확립 1960년 3월 15일 실시된 대통령선거에서 자유당 정권의 불법, 부정선거에 항 쟁하는 4 19 혁명이 일어난 이래 제2공화국을 거쳐 5 16 군사정변이 발생하기까 지 우리나라는 정치적, 사회적으로 많은 혼란을 겪었으며 그 와중에 무분별한 구속수사의 남발과 형사처벌의 과잉으로 인한 국민을 위한 인신보호장치는 매우 후퇴할 수밖에 없었다. 따라서 새롭게 등장한 군사정부는 개혁입법의 일환으로 형사소송법을 개정하면서 우리나라의 형사사법절차에 당사자주의적인 요소와 인권보호를 강화하는 조항을 대폭 삽입하게 되었다 법률 제705호로 개정된 형사소송법은 제198조의2를 신설 16) 하여 검사에게 경찰관서의 구속장소 감찰 권한을 부여함으로써 미군정기하의 검사의 15) 사법경찰관의 영장신청에 대해 검사는 이를 불허가 하거나 검사의 명의로 법관에게 영장발부를 청구하는 방식이다. 16) 제198조의2 (검사의 구속장소감찰) 1 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 불법구속의 유무를 조 사하기 위하여 검사로 하여금 매월 1회 이상 관하경찰국, 경찰서의 피의자의 구속장소를 감찰하게 하여야 한다. 감찰하는 검사는 피구속자를 심문하고 구속에 관한 서류를 조사하여야 한다. 2 검사는 피구속자가 불법으로 구속된 것이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 즉시 사건을 검찰에 송치할 것을 명하여야 한다. 연구논문 13

20 구속통제권을 부활시켰다. 또한 동법 제201조는 피의자가 죄를 범하였다 의심 할 만한 상당한 이유가 있고 제70조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원 판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수가 있 고, 사법경찰관은 검사에 청구하여 관할지방법원 판사의 구속영장을 받아 피의 자를 구속할 수 있다 라고 개정되었으며, 제215조는 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다(제1항). 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 청구하여 지방 법원 판사가 발부한 압수, 수색영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다 (제2항) 라고 개정되어 법관에 대한 영장청구권자는 검사이고, 검사에 대한 영장 신청권자는 사법경찰관이라고 규정하였다. 이는 제정형사소송법에서 검사의 사 법경찰관에 대한 수사지휘권 규정과 사법경찰관의 법관에 대한 영장청구권 규정 이 서로 모순, 충돌됨으로써 야기되는 여러 해석적 논란을 일거에 해소하고 인권 침해적 요소가 강한 강제처분의 권한은 헌법상 신분과 직무가 독립된 법관과 준사법기관으로서 공익의 대표자인 검사의 전권사항임을 명백히 한 것에 그 의 의가 있다고 하겠다 년 제5차 개정헌법과 검사의 영장신청권 규정의 도입 전문 개정된 헌법은 1961년 개정된 형사소송법상의 검사의 영장 신청권을 헌법사항으로 승격시켰다. 즉 개정헌법 제10조 제3항 본문은 체포 구 금 수색 압수에는 검찰관의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다 라고 규정함으로써 인신에 대한 강제수사를 위한 영장신청권은 오로지 검 사(검찰관)에게만 있음을 천명하였다. 다만 주거에 대한 압수 수색과 관련하여 서는 제14조에서 모든 국민은 주거의 침입을 받지 아니한다. 주거에 대한 수색 이나 압수에는 법관의 영장을 제시하여야 한다 라고만 규정하여 주거에 대한 14 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

21 연 구논 문 압수 수색영장에는 개정형사소송법과 달리 영장신청의 주체를 특정하지 아니하 였으나 제10조 제3항의 취지에 따라 주거에 대한 압수 수색영장의 신청권자도 검사에게 한정되는 것으로 해석함이 일반적17)이었다. 이와 같이 개정헌법이 영장의 발부에 관하여 검사의 영장신청권을 헌법규정으 로 승격한 취지는 강제수사에 있어서 불가피한 국민의 기본권의 침해를 최소화 하고 적법절차를 보장하며 과거 사법경찰관의 영장청구에서 오는 구속남발 등 인권침해적 폐해를 방지하고, 사법경찰관이 강제수사를 위한 영장청구를 함에 있어서는 반드시 법률전문가이자 준사법기관인 검사를 거치도록 함으로써 무분 별한 영장청구 및 구속남발을 막아 국민의 기본권을 신장하기 위한 헌법제정권 자인 국민의 의지의 표명이라 할 것18)이다. 더 나아가 우리 헌법에 검사(검찰관) 라는 용어가 처음으로 사용되어 이는 검찰제도를 채택하고 있는 우리 법제에서 검사의 헌법상 근거를 처음으로 마련하였다는 데에도 그 의의가 있다고 할 것 19) 이다 년 개정헌법(일명 유신헌법)과 검사의 영장요구권 규정 박정희 대통령은 헌법의 일부조항을 중지시키는 비상조치를 선언하고 전국에 비상계엄을 선포하였다. 이에 따라 국회는 해산되었고 국회의 권한은 비상국무회의가 수행하게 되어 비상국무회의는 새로운 헌법개정안을 마 련하고 국민투표를 거쳐 일명 유신헌법이 공포되었다. 17) 전문개정된 헌법은 주거에 대한 압수 수색영장의 경우에도 그 청구권자가 검사임 을 규정하였다. 18) 헌법재판소도 선고된 96헌바28 사건에서 수사단계에서 영장신청을 함에 있어서는 반드시 법률전문가인 검사를 거치도록 함으로써 다른 수사기관의 무분별한 영장 신청을 막아 국 민의 기본권을 침해할 가능성을 줄이고자 함에 그 취지가 있는 것 이라고 설시하였다. 19) 이금로, 헌법상의 인신구속제도에 대한 소고, 형사법과 헌법이념, 박영사, 2006, 제159쪽. 연구논문 15

22 유신헌법 제10조 제3항은 체포 구금 압수 수색에는 검사의 요구에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다., 제14조는 주거에 대한 압수나 수색에 는 검사의 요구에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 고 규정하여 이전 헌법에서 규정한 검찰관의 영장신청권 을 검사의 영장요구권 으로 수정하 였다. 유신헌법이 국민의 기본권 보장을 후퇴시켰다는 일반적 평가에 비추어 보면 검사가 법관에게 영장요구권을 가지는 것으로 개정된 이유 역시 법관의 영장발 부에 대한 재량권을 축소시키고 검사의 수사권한을 강화하기 위한 목적이었던 것으로 보인다 년 제5공화국 헌법 및 1987년 현행 헌법 1980년 제5공화국 헌법에서는 제11조 제3항 본문에서 체포 구금 압수 수색 에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다., 제15조 제2문에서 주거에 대한 압수나 수색에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 고 규정하여 유신헌법상의 검사의 영장요구권이 다시 검사의 영장신청권으로 수정되었다. 또한 1987년 개정된 현행 헌법 제12조 제3항 본문에서는 체포 구금 압수 또 는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 고 규정하여 적법한 절차 에 따라 검사가 영장을 신청 하여야 한다는 문구를 삽입하였다. 한편 형사소송법상의 검사의 수사지휘권 및 구속통제권규정은 계속하여 존속되어 오고 있다. 16 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

23 연 구논 문 IV. 우리 헌법상 검사의 영장신청권의 의미 1. 헌법상 검사에 관한 조항 우리 헌법이 제5장 법원의 항목으로 법원의 조직과 구성, 법관의 독립 등에 관한 상세한 조항을 두고 있는 것과는 달리 검사에 대하여는 몇 개의 조항만을 두고 있다. 즉, 헌법 제2장 국민의 권리와 의무 제12조 제3항에서 체포 구속 압 수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다, 제16조에서 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다 고 규정하 여 영장주의를 구현하기 위한 검사의 역할을 두고 있으며, 제4장 정부 제2절 행정부 제2관 국무회의 제89조 제16호에서 검찰총장의 임명을 국무회의의 심의 를 거쳐야 할 사항으로 규정20)하고 있다. 2. 형사소송법 및 검찰청법상 검사의 직무와 권한 국민의 신체의 자유와 주거의 자유를 보장하는 구체적 방법, 절차, 제한에 대해 서는 입법부가 그에 관한 헌법규정의 범위 안에서 다양하고도 광범위한 입법형 성의 자유를 가지고 형사소송법을 제정할 수 있고, 행정부 소속 국가기관인 검사 는 일정한 범위에서 행정재량을 가지고 그 권한을 행사할 수 있다. 그러나 입법부 가 입법작용을 통하여 형사소송법을 제정하고, 행정부가 그 법률을 집행하며 사법부가 그 법률을 해석하고 적용하는 경우에도 우리 헌법이 규정하고 있는 20) 이와 같이 헌법이 검사에 대해 명문으로 규정하고 있는 것과 관련하여 검사의 헌법적 지위가 문 제될 수 있는데 검사는 비록 헌법에 의하여 그 조직, 구성과 권한이 명확하게 규정되지 않아 헌 법기관이라고 하기는 어렵다. 그러나 헌법이 검사에 대하여 영장주의와 관련하여 인신구속의 절 차에 있어서 반드시 필요한 기관으로 규정하고 있다는 의미에서 헌법에 의하여 필수적으로 요구 되는 국가기관이라고 할 수 있을 것이다. 이효원, 전게서, 제48쪽 참조. 연구논문 17

24 검사에 관한 기본적인 사항에 대하여는 이를 존중하고 이와 부합하도록 하여야 할 헌법적 의무를 부담 21) 한다. 헌법상 규정된 검사에 대한 기본적 사항을 바탕으로 제정된 우리 검찰청법 제4조는 제1항에서 검사의 직무에 관하여 검사는 공익의 대표자라는 점을 규정 한 다음 검사의 직무와 권한을 1. 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항 2. 범죄수사에 관한 사법경찰관리 지휘 감독 3. 법원에 대한 법령의 정당한 적용 청구 4. 재판 집행 지휘 감독 5. 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송 수행 또는 그 수행에 관한 지휘 감독 6. 다른 법령에 따라 그 권한에 속하는 사항 이라고 규정하고 제2항에서 검사는 그 직무를 수행할 때 국민 전체 에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 주어진 권한을 남용하여서는 아니 된다 라고 규정하여 검사의 정치적 중립의무를 표명하고 있다. 형사소송법은 검사의 영장신청권을 둔 헌법의 취지에 따라 제2편 제1심 제1장 수사 항목에서 제195조는 검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다, 제196조 제1항은 수사관, 경무관, 총경, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 검사의 지휘를 받아 수사를 하여야 한다, 제198 조의2는 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 불법체포 구속의 유무를 조사하기 위하여 검사로 하여금 매월 1회 이상 관할 수사관서의 피의자의 체포 구속장소 를 검찰하게 하여야 한다. 검사는 적법한 절차에 의하지 아니하고 체포 또는 구속된 것이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 즉시 체포 또는 구속 된 자를 석방하거나 사건을 검찰에 송치할 것을 명하여야 한다 고 각각 규정하여 검사의 사법경찰관에 대한 수사지휘권 및 그로 인한 사법경찰관의 구속에 대한 감독, 통제권을 규정하고 있다. 또한 제201조는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 21) 이효원, 전게서, 제47쪽. 18 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

25 연 구논 문 제70조 제1항 각호의 1 22) 에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원 판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검 사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다 라고 규정하여 법관에 대한 구속영장 청구권은 오로지 검사에게 만 있으며 사법경찰관은 검사에게 법관에 대해 영장을 청구하여 줄 것을 신청할 수 있는 권한만을 부여하였다. 그리고 제200조의2 및 제215조는 체포영장 및 압수 수색영장의 경우에도 검사와 사법경찰관에게 구속영장청구에 관하여 부여 한 권한과 동일한 조항을 두고 있다. 3. 검사의 영장신청권에 대한 해석 헌법 및 그 하위규범인 형사소송법과 검찰청법에서 규정한 검사의 직무와 권한 그리고 수사주재자로서 검사의 지위를 종합하면 헌법상 검사의 영장신청권, 즉 신체 및 주거의 자유를 제한하는 강제처분인 구속 체포 압수 및 수색영장의 발 부를 법관에게 신청할 수 있는 권한은 오로지 검사에게만 부여된 것이라 할 수 있다. 이와 같이 검사에게만 그러한 권한을 부여하게 된 이유에 관하여 헌법재판 소는 제5차 개정헌법이 영장의 발부에 관하여 검찰관의 신청이라는 요건을 규정 한 취지는 검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 확립시켜 종래 빈번히 야기되었던 검사 아닌 다른 수사기관의 영장신청에서 오는 인권유린의 폐해를 방지하고자 함에 있다고 할 것이고... 수사단계에서 영장신청을 함에 있어서는 반드시 법률전문가인 검사를 거치도록 함으로써 다른 수사기관의 무분별한 영장 신청을 막아 국민의 기본권을 침해할 가능성을 줄이고자 함에 그 취지가 있는 것이다. 23)라고 설시하고 있다. 22) 1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때 2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때 3. 피고인이 도망 하거나 도망할 염려가 있는 때. 23) 헌법재판소 헌바28. 연구논문 19

26 그리고 사법경찰관의 영장신청에 대한 검사의 권한은 신청서의 형식적 기재사 항에 대한 적법성 여부의 심사권에만 그치는 것이 아니라 검사가 사법경찰관에 대하여 가지는 수사지휘권 및 구속통제권에 따라 사법경찰관의 강제수사의 적합 성 등 실질적 요건에 대한 심사에까지 미친다고 할 것이다. 한편, 헌법에서 검사의 신청으로 법관이 발부한 영장에 의하여 신체 및 주거의 자유를 제약할 수 있다고 규정한 것과 관련하여 법원이 공판단계에서 직권으로 영장을 발부하여 구속하는 것은 헌법 제12조 제3항을 위반한 것이라는 주장이 있었다. 그런데 이에 대하여 헌법재판소는 헌법 제12조 제3항은 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다 고 규정하고 있는바, 위 조항은 문면상으로는 공판 전 수사단계이든 공판단계이든 불문하고 구속영장의 발부에 는 반드시 검사의 신청행위가 있어야 한다는 취지를 규정한 것으로 해석될 수도 있고, 이와는 달리 수사단계에서 피의자를 구속함에 있어서는 법관으로부터 영 장을 발부받아야 하는데 이때 수사기관 중 검사만이 영장을 신청할 수 있다는 취지를 규정한 것으로 해석될 수도 있다 는 전제하에 위 해석들 가운데 어느 해석이 헌법의 본지에 맞는 것인지는 결국 영장주의의 본질이나 위와 같은 헌법 규정을 두게 된 연혁 등에 비추어 판단하여야 한다고 설시하면서 그 해석에 관하 여 신체의 자유는 정신적 자유와 함께 모든 기본권의 기초가 되는 것임에도 역사적으로 국가에 의하여 특히 형벌권의 발동형식으로 침해되어 온 예가 많으 므로 헌법은 제12조 제1항에서 적법절차의 원칙을 선언한 후 같은 조 제2항 내지 제7항에서 적법절차의 원칙으로부터 도출될 수 있는 내용 가운데 특히 중요한 몇 가지 원칙을 열거하고 있는바, 이 사건 관련 조항인 헌법 제12조 제3항은 체포 구속 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 규정함으로써 영장주의를 천명하고 있다. 수사단계이든 공판단계이든 수사나 재판의 필요상 구속 등 강제처분을 하지 않을 수 없는 경우는 있게 마련이지만 강제처분을 받는 피의자나 피고인의 입장에서 보면 심각한 기본권의 침해를 받게 되므로 헌법은 강제처분의 남용으 20 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

27 연 구논 문 로부터 국민의 기본권을 보장하기 위한 수단으로 영장주의를 천명한 것이다. 특히 강제처분 중에서도 중립적인 심판자로서의 지위를 갖는 법원에 의한 강제 처분에 비하여 수사기관에 의한 강제처분의 경우에는 범인을 색출하고 증거를 확보한다는 수사의 목적상 적나라하게 공권력이 행사됨으로써 국민의 기본권을 침해할 가능성이 큰 만큼 수사기관의 인권침해에 대한 법관의 사전적 사법적 억제를 통하여 수사기관의 강제처분 남용을 방지하고 인권보장을 도모한다는 면에서 영장주의의 의미가 크다고 할 것이다(이러한 면에서 법원이 직권으로 발부하는 영장과 수사기관의 청구에 의하여 발부하는 구속영장의 법적 성격은 같지 않다. 즉, 전자는 명령장으로서의 성질을 갖지만 후자는 허가장으로서의 성질을 갖는 것으로 이해되고 있다). 영장주의의 본질과 헌법 제12조 제3항의 연혁을 종합하여 살펴보면, 영장주의는 헌법 제12조 제1항 및 제3항의 규정으로 부터 도출되는 것이고, 그 중 헌법 제12조 제3항이 구속을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장이라고 규정한 취지는 수사단계에서의 영장주 의를 특히 강조함과 동시에 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 데 있다고 해석된다(공판단계에서의 영장발부에 관한 헌법적 근거는 헌법 제12조 제1항이다). 그렇지 아니하고 헌법 제12조 제3항의 규정 취지를 공판단계에서의 영장발부에도 검사의 신청이 필요한 것으로 해석하는 것은 신체의 자유를 보장 하기 위한 사법적 억제의 대상인 수사기관이 사법적 억제의 주체인 법관을 통제 하는 결과를 낳아 오히려 영장주의의 본질에 반한다고 할 것이기 때문이다 라고 설시 24) 하였다. 이와 같은 헌법재판소의 설시에 비추어 보면, 헌법 제12조 제1항은 공판단계에 서의 법원의 피고인 구속에 대한 헌법적 근거이고, 헌법 제12조 제3항은 수사단 계에서의 검사의 신청에 의한 법관의 영장발부의 근거라고 해석할 수 있는데, 피고인에 대한 구속영장은 명령장의 성질을 가지나 피의자에 대한 구속영장은 허가장의 성질을 가진다고 해석 25) 된다. 24) 헌법재판소 헌바28. 연구논문 21

28 V. 검사의 수사지휘 및 사법적 통제 26) 1. 소위 수사권독립의 문제 사법경찰관에게도 영장신청권이 부여되어야 한다는 주장은 검사에 대한 사법 경찰관의 수사권이 독립되어야 한다는 인식을 전제로 하고 있는데 수사권독립을 주장하는 측의 논거를 종합해 보면 대체로 아래와 같이 요약된다. 1 경찰은 수사책임만 있고 권한은 없으므로 경찰에 자율을 주면 수사책임성이 높아진다. 2 경찰 수사의 독자성을 인정해야 검찰의 이중조사가 사라져 국민의 편익이 증대된다. 3 대부분의 범죄를 경찰이 독자적 판단으로 수사하고 있으므로 괴리된 현실과 법규범을 일치시켜야 한다. 4 소수 검사가 모든 사건에 대해 경찰을 지휘하는 것은 불가능하고 검사의 경찰에 대한 지휘는 현실적으로 사후보고에 의존하여 형식적인 지휘에 그 치고 있다. 5 최근 범죄의 포악화, 조직화, 광역화, 기동화에 효율적으로 대처하기 위해서 는 강력한 조직, 인적 물적 재원, 기동성을 두루 갖춘 경찰이 검사 지휘 없이 독자적으로 수사를 해야 한다. 6 행정안전부 소속 경찰이 법무부 소속 검사의 지휘를 받도록 하는 것은 행정 조직원리 국가기관 독립성에 반하고 지휘체계가 이원화되어 수사효율성 이 저하된다. 25) 이효원, 전게서, 제62쪽. 26) 소위 수사권독립을 전제로 사법경찰관에게도 영장청구권이 인정되어야 한다고 주장하는 논거에 대한 검토이다. 22 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

29 연 구논 문 7 검찰이 수사와 공소를 독점하여 검찰권 남용이 우려되므로 권력의 적정한 분배가 필요하다. 8 경찰수사에 대한 법원 통제만 있으면 검찰의 통제는 없어도 된다. 9 검사가 수사를 주재하게 되면 위법적 인권침해적 피의자신문절차가 형성되 고 수사절차가 규문화되며 소추 공정성 및 당사자 지위성이 저하된다. 이와 같은 논거들은 검사와 사법경찰관이 모두 동일한 수사기관이라는 전제하 에 검찰과 경찰이라는 권력기관이 분권되어 상호 견제와 균형을 갖는 것만이 국민의 인권침해를 방지하고 법치국가의 원리에 충실하다는 점을 강조하고 있는 데, 물론 검찰이 여러 수사기관 중의 하나 에 불과하다면 위와 같은 주장은 일견 타당성을 갖추었다고 하겠다. 그러나 검사가 사법경찰관, 특별사법경찰관과 대등한 지위와 책임을 가진 수사 기관의 하나에 불과하다는 전제는 타당하지 않다. 그러한 전제를 바탕으로 한 수사권독립의 논쟁은 검사제도가 탄생한 이유를 알지 못하거나 아니면 검사제도 자체를 부정하는 것이라 할 것인데, 그렇다면 검사제도의 본질과 존재의의를 먼저 이해하여야만 검사에게 우월적 지위에서 사법경찰관에 대한 형사사법 통제 권을 부여한 근거 및 그에 따른 검사의 영장신청독점권을 헌법사항으로 규율한 본래의 취지를 알 수 있다. 따라서 아래에서는 먼저 검찰제도의 존재의의를 살펴 본 다음 소위 수사권독립 내지 수사권조정에 대한 여러 논의 중에서 영장청구권 의 귀속주체에 관한 논의에 한정하여 검토하기로 한다. 2. 검찰제도의 본질과 존재의의 가. 근대적 검찰제도의 탄생배경 오늘날 검찰제도는 프랑스 혁명 이전의 구체제 하에서 전제군주의 위임을 받아 소송을 수행하는 전제군주의 대리인에서 그 기원을 찾을 수 있다. 구체제는 전제 연구논문 23

30 군주가 경찰권을 국가의 최대 권력으로 삼고 강권적 통치를 행하던 전근대적 국가로서 국민 생활의 모든 면에 경찰력이 간섭하여 비밀수사와 규문주의 소송 절차가 일반적이었다. 규문주의란 경찰이 범인을 체포하면 규문관(법관)이 수사 와 소추 및 재판을 모두 담당하는 형사사법제도를 말하는 것으로 이는 사건에 대한 예단으로 공정한 재판을 할 수 없고, 경찰에 대한 사법적통제가 없어 인권침 해의 폐해가 현출되었다. 따라서 1789년 프랑스 대혁명 이후 인권을 존중하는 계몽주의의 영향으로 규문주의 소송절차의 혁파가 시대적 요구사항이 되어 프랑 스는 1808년 치죄법의 제정으로 수사와 기소를 재판에서 분리하여 검사에게 일임하고 법관은 재판만을 담당하는 근대 형사사법제도가 확립되었던 것이다. 나. 검찰제도의 본질 검찰제도는 전근대적 규문적 형사사법제도로 인한 인권침해를 경험한 시민사 회의 반성으로부터 태어난 제도로서 원래 사법작용으로 사법의 영역에서 이루어 져야 하는 수사가 법원의 인적 물적 자원의 제약이라는 현실상의 이유로 인해 경찰에게 상당 부분이 위임되어 수행되어 오던 상황에서, 경찰의 수사 활동을 법적으로 통제하고 수사를 사법적 절차로 형성하여 국민들의 인권을 보장함과 동시에 법치주의의 구현을 목적으로 한 제도이다. 즉, 검찰제도는 법원으로부터 수사권한을 위임받은 경찰에 대하여 위임권자인 법원이 그 인적 물적 한계로 인하여 경찰의 인권침해적 수사를 감독하거나 통제 할 수 없는 상황에 이르게 되자 법원을 대신하여 경찰의 수사를 감독 통제하고, 규문주의를 타파하여 수사와 기소를 재판에서 분리하기 위하여 탄생한 제도로 서, 검찰제도의 본질은 1 사법경찰관에 대한 통제 2 소추권을 통한 법관의 전횡 견제이다. 따라서 검사는 소추권을 행사하여 법관의 전횡을 견제한다는 점에서 사법기관에 준하고, 경찰의 수사권 남용을 통제하여 인권을 보호한다는 점에서 공익의 대표자라고 하겠다. 24 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

31 연 구논 문 물론 검사가 행사하는 검찰권은 원칙적으로 행정권에 속하나 범죄의 수사, 공소의 제기 및 유지, 재판의 집행을 내용으로 하는 검사의 직무는 그 내용에 있어서 사법권과 밀접한 관계에 있기 때문에 검찰권에 대한 영향은 직접 사법권 에 미치게 되며, 법관 독립의 원칙은 검사에 대하여도 요구되지 않을 수 없다. 이러한 의미에서 검사는 행정기관이면서도 동시에 사법기관인 이중적 성격을 가진 기관이며, 오로지 진실과 법령에 따라 직무를 수행하여야 할 의무를 가지고 있는 준사법기관이다. 이에 검사를 법관과 동일한 자격을 갖춘 자로서 임명하고 그 신분을 보장하면서 단독제의 관청이라는 지위에서 활동하게 하므로 수사기 능만을 가진 사법경찰관과는 그 지위와 의무가 다를 수밖에 없다. 따라서 근대 입헌국가의 탄생과 검찰제도의 도입 이후에는 검사의 수사지휘 배제를 전제조건으로 하는 사법경찰관의 수사권의 독립이라는 것은 세계 주요 국가들 중 어디에도 그 입법례가 없을 뿐만 아니라27) 이러한 주장은 수사권의 통제를 통하여 부당한 인권침해를 방지하기 위한 법치국가적 통제장치로서 마련 된 검찰제도의 역사적 배경 및 본질을 제대로 이해하지 못한 결과라 하겠다. 3. 사법경찰관에게 영장청구권을 부여하자는 논거에 대한 검토 28) 가. 논의의 전제 소위 수사권독립 내지 영장청구권의 주체에 관한 논의에 앞서 분명히 짚고 넘어가야 할 점이 있다. 이는 수사권독립 또는 영장청구권의 주체에 관한 논의의 대상을 검사와 사법경찰관 의 관계로 보지 않고 검찰청과 경찰청 의 관계 27) 외국의 수사제도는 대륙법계와 영미법계로 크게 구분되나 현대국가의 대부분은 양 수사제도를 혼용하고 있으며 각 국가의 고유한 역사적 배경에 따라 독자적인 수사제도를 가지고 있다고 할 것이나, 검찰제도를 통하여 경찰의 수사권을 통제 감독하는 것이 대체적인 추세라 하겠다. 28) 사법경찰관에게도 영장청구권이 부여되어야 한다는 주장은 대체로 수사권독립의 논거를 그 이유 로 삼고 있는 듯하다. 그러나 본 논문의 범위는 영장청구권의 주체에 한정되므로 수사권독립의 논거 중 영장청구권과 관련된 부분만 검토한다. 연구논문 25

32 로 보아서는 안 된다는 점 29) 이다. 우리나라의 수사제도상 수사권한이 법무부 소속 검찰청 내 검사와 행정안전부 소속 경찰청의 경찰관 중 사법경찰관에게 귀속된 결과 두 기관에 수사권한이 분리되어 있기 때문에 수사권독립의 문제가 기관 대 기관 의 문제로 비춰질 뿐이다. 따라서 수사권독립을 둘러싼 상당수의 논의가 검찰청과 경찰청 두 기관의 권력 다툼 내지 권력 분배인 점으로 집중되는 것은 논의의 핵심을 오해한 것이라 하겠다. 즉, 수사권독립 내지 영장청구권의 귀속주체와 관련된 논의의 대상은 검찰과 경찰의 관계가 아니라 검사와 전체 경찰관 중 수사를 담당하는 10분의 1 정도인 사법경찰관(특별사법경찰관 30) 포 함) 과의 관계로 보아야 31) 한다. 나. 기관간의 상호 견제와 균형 수사권독립을 주장하는 측에서는, 영장주의는 수사기관의 강제처분 발동에 대한 사법적 억제를 통하여 수사기관에 의한 강제처분권의 남용을 방지하고 인 권보장을 도모하는 것으로서 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장 에 의하여야만 한다는 것을 의미하므로 헌법상 검사의 영장신청권은 영장주의와 는 전혀 무관한 것이라고 주장한다. 또한 영장주의는 수사기관 전체에 적용되는 제도와 장치로 작용되고 있다는 점에서 영장신청권의 행사에 검사와 사법경찰관 을 차등하여서는 아니 되며, 오히려 법치국가원리의 핵심내용인 권력분립의 정 29) 검사의 지휘 대상은 사법경찰관이지 행정 치안경찰관이 아니다. 30) 특별사법경찰관리가 배치된 기관 관청 예시 : 특별시 광역시 도 등 각 지방자치단체, 보건복지 가족부, 환경부, 문화체육관광부, 청소년보호위원회, 농림수산식품부, 국토해양부, 지식경제부, 농촌진흥청, 국립농산물품질관리원, 국립수산물검사소, 지방국토관리청, 국립식물검역소, 교도 소, 소년교도소, 구치소, 지방교정청, 소년원, 보호관찰소, 치료감호소, 지방산림관리청, 임업연구 원, 국립수목원, 산림청, 식품의약품안전청, 등대, 철도청, 소방관서, 국립학교, 문화재청, 계약검 사공무원관서, 공원관리청, 관세청, 어업감독공무원관서, 광산보안관관서, 국가보훈처 등. 31) 이러한 점에서 사법경찰관에게 영장청구권이 부여되어야 한다는 주장에 따르면 사법경찰관으로 지명되는 검찰청 수사관에게도 검사를 배제한 독자적인 영장청구권이 부여되어야 한다는 결론 에 이르게 된다. 26 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

33 연 구논 문 신에서 수사는 경찰, 소추는 검찰, 재판은 법원으로 분립시켜 상호 견제토록 하는 것이 정당하므로 영장신청권은 사법경찰관의 고유권한으로서 사법경찰관의 자 율적인 영장신청권이 보장되어야 한다고 주장한다. 영장주의는 신체와 주거의 자유를 침해하는 강제처분에 관하여 법관에 의한 통제를 의미하는 것이므로 영장주의 원리에 검사의 영장신청권이 반드시 포함되 는 것은 아니라는 주장에 대해 수긍할 점이 없는 것은 아니다. 그러나 수사라는 것은 범죄가 발생한 후에 사후적으로 국가형벌권의 존부를 확인하고 확정하는 절차로서 그 본질은 사법작용이라 할 것이므로 기능적 유기관계에 있는 수사 소 추 재판을 분리할 수 없다. 다만 대륙법계 수사제도는 법원 검찰의 인적 물적 여건을 고려하여 경찰로 하여금 수사판사나 검사의 지휘를 받아 직권적 사실규 명 활동인 수사를 하도록 사법경찰권을 부여하고 있는 것이고, 영미법계 수사제 도는 입건 즉시 법원의 절차에서 사인간 공방을 통해 사실규명 작업이 진행되도 록 하고 최종 사실확정도 일반 시민으로 구성된 배심원을 통해 결정하도록 제도를 확립하고 있는 것이다. 즉 사법관료가 형사사법을 주도하는 대륙법계 형사사법 체계 하에서의 권력분립이란 과거 규문주의 시대 법관이 독점하던 수사 및 재판 권을 소추시점을 전후로 구분하여 검사와 그 지휘를 받는 사법경찰관에게 수사 권을, 법관에게 재판권을 분점시킨 것이 본질32)이다. 오히려 문제는 불가분적 일체 관계에 있는 수사와 소추권이 검찰이라는 하나의 조직에 통합되어 있지 아니하고 수사기능만을 가진 별개 조직으로서 경찰이 존 재한다는 점이고, 비록 양 기능이 별개 조직에 분업적으로 분장된 경우라 하더라 도 수사, 소추를 모두 책임지고 있는 검찰에서 수사기능을 통괄, 조정하게 하는 것이 효율적이고 권한과 책임 귀속원리에도 부합된다고 할 것이다. 그리고 인권 침해적 강제수사에 있어서는 자율과 책임원리 보다는 통제와 감독의 원리가 지 32) 이에 비해 범죄발생 직후 범죄 진압, 범인 적발, 검거, 기초 사실확인, 현장증거 확보 등 초동수 사활동은 치안유지, 위험예방을 고유 업무로 하는 치안경찰권의 내용에 속하는 영역으로 사법권 의 영역과는 분명히 구분되는 것이다. 연구논문 27

34 배되어야 한다는 것이 근대 입헌국가의 원리에 부합하고 이에 따라 경찰의 강제 수사를 감독하고 통제하기 위하여 탄생한 법치국가의 제도가 바로 검찰제도이 다. 따라서 현실적으로 소수의 검사가 모든 사건에 대해 경찰을 지휘하는 것은 불가능하고 검사의 경찰에 대한 지휘는 현실적으로 사후보고에 의존하여 형식적 인 지휘에 그치고 있다는 주장이 일응 타당하다고 하더라도 경찰 수사과정에서 발생할 수 있는 인권침해에 대비하여 경찰에서 수사하는 사건에 즉각적으로 검 사가 관여하여 이를 시정할 수 있는 잠재적 통제권을 보장하는데 그 의의가 있다 할 것이다. 다. 경찰수사의 능률과 실효성 담보 실무상 대다수 사건의 수사는 경찰이 맡고 있으므로 수사의 대부분을 담당하고 있는 경찰수사권의 능률과 실효성을 담보하기 위해서는 사법경찰관에게도 영장 청구권이 보장되어야만 범죄에 대하여 신속하게 대응할 수 있다는 주장이 있다. 그러나 형사사법절차에서 능률과 실효성만을 강조하는 것은 매우 위험하다. 형사사법절차에 관하여 연혁적으로 규문주의에 따른 예단, 법관의 통제를 벗어 난 경찰의 비밀수사로 인한 인권침해에 대한 반성적 고려로 탄생한 것이 검찰제 도이고, 검사는 사법경찰관의 수사를 통제하여 인권침해를 방지하는 의무를 가 지고 있으며 수사절차에서는 능률보다는 적법절차의 원리가 강조되어야 하기 때문이다. 따라서 대부분의 형사사건을 경찰이 독자적으로 수사하고 있는 현실 과 법규범의 괴리가 발생하고 있으므로 이를 제거하기 위해 사법경찰관의 수사 권독립이 절실하고 이에 따라 사법경찰관에게도 영장청구권이 인정되어야 한다 는 주장은 수사제도의 본질과 구조, 원리 등을 간과한 주장이라 할 것이다. 라. 피의자 인권보호 검사에게만 영장청구권을 부여한 결과 수사의 신속성을 방해할 뿐만 아니라 28 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

35 연 구논 문 영장청구시 검사 경유로 인하여 피의자의 구금기간이 1-2일 길어지는 폐단이 있어 오히려 피의자의 인권을 침해하는 결과가 된다는 주장이 있다. 그러나 사법경찰관이 검사에게 영장을 신청하는 절차를 거치게 되면 피의자의 구금기간이 늘어나게 된다는 주장에 대하여는 의문이 있다. 체포된 피의자에 대한 구속영장청구에 관하여 보면 법원의 구속전 피의자심문제도의 도입 이후 형사소송법 제201조의 제1항은 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다 고 규정하고 있고, 이에 따라 법원의 실무는 구속영장이 청구된 다음날 오후로 심문기일을 지정하고 있다. 그리고 검찰의 실무 역시 사법경찰관으로부터 체포된 피의자에 대한 구속영장신청이 있는 경우 신청을 받은 날 즉시 기록을 검토하여 법원에 영장청구를 하거나 아니 면 영장을 기각하고 피의자의 신병을 석방할 것을 지휘하고 있다. 따라서 사법경찰관이 신청한 구속영장이 검사를 경유한다고 하여 피의자의 구금기간이 늘어난다는 주장은 실무에 비추어 보면 타당성이 없다고 할 것 33) 이 고, 오히려 검사 단계에서 사법경찰관의 영장 신청이 기각되어 피의자가 즉시 석방되는 경우도 적지 아니하므로 이로써 피의자의 인권은 더욱 철저히 보호된 다고 보아야34) 한다. 마. 검찰권의 남용 방지 우리 수사제도는 독점적 소추권한을 가진 검찰에게 수사권과 수사지휘권까지 33) 법원이 구속영장을 기각하는 경우에도 검찰에게 반환된 영장을 즉시 경찰로 송부하거나 유선, 모 사전송 등으로 송부하여 피의자를 즉시 석방토록 하고 있으므로 구속영장의 검사 경유가 피의자 의 구금일수를 늘이는 것도 아니다. 34) 미체포 피의자에 대하여도 검사 단계에서 구속영장이 기각되면 심문을 위한 법원의 구금영장절 차가 필요 없게 되어 피의자의 인권이 더욱 보장된다고 할 것이다. 연구논문 29

36 독점적으로 부여하고 있어 검찰권의 비대화로 인한 인권침해요소가 상존하므로 검찰권의 남용을 견제하고 방지하기 위하여 사법경찰관의 수사권이 독립되어야 하고 영장신청권도 검사와 사법경찰관에게 분산되어야 한다는 주장이 있다. 민주화 및 인권의식의 신장과 더불어 권력에 대한 견제와 감시의 중요성이 강조되면서 검찰권의 비대화에 대한 견제가 필요하다는데 공감하는 국민들이 많다는 점은 인정된다. 그러나 검찰권 비대화에 대한 염려가 있다고 하여 검찰제 도의 본질과 존재의의를 외면한 채 검사와 사법경찰관이 대등한 지위에서 서로 견제와 감시를 하여야 한다는 논거를 따르게 되면, 오히려 수사기관의 난립 및 수사기관간의 무분별한 경쟁으로 인하여 수사 권력이 국가의 최고권력을 대신하 는 전 근대적 국가로 회귀할 우려가 더욱 높다고 보여진다. 따라서 검찰권에 대한 견제는 검찰의 정치적 중립성과 독립성을 강화시키고 검찰 내부의 인권침해적 수사관행의 개혁 및 인신구속제도에 있어서의 적법절 차를 확대하며, 궁극적으로는 법관에 의한 통제절차를 강화하는 방법으로 이루 어져야 할 것이다. 이에 따라 우리 형사소송법은 구속 전 피의자심문제도의 도 입, 국선변호인 제도의 확대, 재정신청 대상사건의 확대, 배심원 제도의 도입 등 검찰권의 비대화를 견제하는 제도적 장치를 순차적으로 마련해 오고 있는 것이다. 30 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

37 연 구논 문 VI. 검사의 영장신청권에 관한 헌법제정권자의 결단 35) 1. 우리 헌법상 인신구속제도와 국민의 헌법적 결단 헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구 할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다 고 규정하여 헌법의 최고가치 규범으로 국민의 기본권보장 을 들고 있다. 그런데 형사사법의 정의를 구현하기 위해서는 피의자의 신체의 자유를 박탈하여 그들의 출석을 강제적인 방법으로 확보하는 것이 필연적이라 할 것이고 이에 따라 국민의 신체와 주거의 자유는 일정범위 내에서 제약을 받을 수밖에 없다. 과거 전제군주 시대에 형사사법의 정의를 실행한다는 명목으로 국민의 신체와 주거의 자유가 너무나 쉽고 광범위하게 훼손되었다는 반성적 고 려에서 경찰수사를 통제하기 위한 근대적 검찰제도가 탄생되었지만 검찰제도의 존재만으로는 국민의 인권보호가 충분할 수는 없다. 따라서 근대 입헌주의는 국가기관에게 형사사법 정의를 실현하는 책임과 권한 을 부여하면서도 이와 동시에 개인에 대한 신체와 주거의 자유를 부당하게 침해 하는 것을 방지하기 위하여 사전예방과 사후통제에 대한 제도적 장치를 확대하 고 구체화하는 방법으로 전개되어 왔다. 현행 헌법 제12조는 인신구속과 관련한 신체의 자유를 보장하기 위한 헌법상 제도로 제1항에서 법률주의와 적법절차를, 제2항에서 고문금지 및 진술거부권의 보장을, 제3항에서 영장주의를, 제4항에서 변호인의 조력을 받을 권리를, 제5항 에서 체포 또는 구속의 이유 등을 고지 받을 권리를, 제6항에서 구속적부심사제 도를, 제7항에서 자백의 증거능력 제한 규정을 두고 있는데 영장주의와 관련하여 35) 헌법조항에서 검사의 영장신청권 을 삭제하자는 주장에 대한 검토이다. 연구논문 31

38 우리 헌법의 특징 중 하나로 영장청구권의 주체를 검사로만 한정하여 검사에게 법관과 함께 인신구속에 있어서 인권수호자의 역할을 부여하고 있다. 헌법재판소가 헌법제정권자인 국민이 헌법적 결단을 통해 법관뿐만 아니라 검사에게도 인권수호자의 지위를 부여한 제5차 헌법개정(제3공화국 헌법)의 취 지에 대해 1 검사 아닌 다른 수사기관의 영장신청에서 오는 인권유린의 폐해를 방지하기 위하여 검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 확립한 것이고, 2 법률전문가인 검사에게만 영장신청권을 부여하여 다른 수사기관의 무분별한 영장청구로 인한 국민의 기본권을 침해할 가능성을 줄이기 위한 것이라고 밝히 고 있음은 앞서 본 바와 같다. 이에 대해 검사에게 인신구속에 있어서 인권수호자의 역할을 부여한 국민의 헌법적 결단에 대해 의문을 표시하면서 영장신청권의 귀속주체를 누구로 할 것 인지는 입법정책적 문제에 불과하고 다른 외국의 입법례가 없음을 근거로 들며 우리 헌법에서 검사의 영장신청권 부분을 삭제하고 영장신청권자를 법률로 정하 자는 의견이 있다. 하지만 검사의 영장신청권을 헌법사항으로 의율하여 인권보호에 대한 강력한 의지를 표명한 국민들의 의사가 40년 이상 지속되고 있는 현실 및 현재의 우리나 라의 인권상황이 위와 같은 국민들의 결단을 번복할 만큼 변화되었다고 보기 힘들다는 점에서 헌법상 검사의 영장신청권은 매우 가치 있는 규정으로 유지되 고 있다고 보아야 한다. 2. 검사의 영장신청권 헌법 조항의 개정 요구에 대한 논거 및 검토 헌법에서 검사의 영장신청권 조항이 삭제되어야 한다는 주장의 논거로는 몇 가지가 제시되고 있는데36) 각 논거 및 그 타당성에 대하여 검토한다. 32 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

39 연 구논 문 가. 영장신청권의 귀속 주체는 입법사항에 불과하다는 주장 관련 실질적 의미의 헌법에 해당하는 사항이 형식적 의미의 헌법인 헌법전에 담기는 것이 원칙인데 영장신청권을 누구에게 귀속시키느냐의 문제는 수사절차상 수사 기관의 권한문제이고, 검사는 헌법기관 또는 헌법이 명문으로 규정할만한 핵심 적인 국가기관으로 보기 어려우며 실질적 의미의 헌법에 해당하지도 않으므로 영장신청권의 주체에 관한 규율은 수사권한과 절차에 관한 구체적 입법이라고 할 수 있는 형사소송법 등 형사절차법의 영역이라고 할 수 있고, 이는 국회 등 입법자가 구체적인 국가의 사정을 고려하여 정할 입법사항이라는 주장이 있다. 헌법사항과 입법사항을 구분하여 헌법적 차원의 기본권이 아니라 법률적 차원 의 권리로서 입법자의 형성재량에 맡겨져야 할 사항은 원칙적으로 헌법에서 삭 제하여 입법적 결단에 맡겨야 한다는 점과 영장신청권의 귀속주체에 관한 조항 이 실질적 의미의 헌법에 해당하지 않는다는 점은 원칙적으로는 타당하다. 그러 나 우리 헌법뿐만 아니라 외국의 모든 헌법전에는 실질적 의미의 헌법사항 외에 각 나라의 역사와 문화, 정치 사회적 배경에 따라 입법사항에 해당하는 경우에도 헌법제정권자인 국민의 결단에 따라 형식적 의미의 헌법으로 포섭된 경우가 있 고, 더 나아가 헌법제정권자의 결단에 따라 입법사항을 헌법사항으로까지 승화 시킬 수도 있다. 37) 따라서 우리 국민이 헌법상 검사의 영장신청권을 규정하게 된 경위와 그 존재가치를 외면한 채 헌법사항과 입법사항만을 형식적으로 분리 하여 논의하는 것은 타당하지 않다고 본다. 36) 각 논거에 관하여는 김선택, 영장청구권 관련 헌법규정 연구, 경찰청, 이수란, 영장청구권 에 관한 연구, 서울대학교 법학석사논문, 천진호, 영장청구권의 귀속에 관한 연구, 치안정 책연구소, 2007 해당부분 참조. 37) 우리 헌법이 외국의 경우와는 달리 검사의 영장신청권을 명문으로 규정하고 있는 것은 법원에 종속되지 않는 독립적인 기관임과 동시에 법원과 함께 개인의 자유와 권리를 수호하는 기본권 보장기관으로서의 검사의 지위를 인정한 것으로 헌법제정권자인 국민의 주권적 의사가 반영된 것이라고 설명하는 견해가 있다. 이효원, 전게서, 제49쪽 참조. 연구논문 33

40 나. 외국헌법례에 없다는 주장 관련 외국에서 영장신청권의 귀속주체를 헌법전에 명시한 입법례를 찾을 수 없으므 로 현행 헌법규정은 우리나라에 특유한 규율방식이고 이를 정당화할만한 특별한 사정이 우리나라에만 존재한다는 전제하에서만 정상적인 입법이라 할 것인데 그러한 특별한 사정이 있는가가 미심쩍다는 주장이 있다. 그러나 신체의 자유를 보장하기 위한 헌법상 인신보호장치는 각 국가의 고유한 역사적 배경에 따른 수사제도와 사법절차로 인하여 다양한 형태를 가지고 있다 고 할 것이고, 우리 헌법에서 법관에 의한 영장발부뿐만 아니라 영장신청권을 단순한 수사기관이 아닌 준사법기관이자 공익의 대표자인 검사에게 독점하게 하는 것은 실질적 헌법사항인 영장주의의 관철을 위한 이중적 보호장치를 헌법 규범화한 것으로 과거의 경험으로 인해 인신보호에 있어서 다른 어떤 나라보다 도 강력한 의지를 가진 우리 국민의 헌법적 결단으로서 그 존재가치가 있다고 할 것이다.38) 다. 경찰 수사권독립의 전제로서 검사의 영장신청권이 삭제되어야 한다는 주장 관련 경찰수사권의 실효성을 담보하기 위해서는 경찰의 수사권이 독립되어야 하고, 이를 위하여 경찰에게 법관에 대한 직접적인 영장신청권이 보장되어야 하므로 헌법상 검사의 영장신청권 조항을 삭제하여 사법경찰관이 직접 법관에게 영장을 청구할 수 있는 길을 열어 놓아야 한다는 주장이 있다. 38) 독일 헌법 제104조 제2항은 경찰은 경찰의 권위를 이용하여 체포익일을 초과하는 구금을 할 수 없다 는 조항을 두고 있는데, 이는 역사적으로 경찰의 불법 구금을 경험한 독일 국민이 경찰의 지배하에 1일 밤 이상을 두지 못하게 하는 강력한 의지를 헌법적 결단으로 한 것이라 하겠다. 34 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

41 연 구논 문 그러나 사법경찰관의 수사권독립 문제는 헌법사항이 아니라 입법사항에 불 과하다고 할 것이고, 입법행위에 장애가 된다는 이유로 헌법제정권자인 국민 의 결단을 바꾸어야 한다는 것은 선후가 뒤바뀐 주장으로서 논리모순이라 하 겠다. 라. 군검찰관 및 특별검사의 영장신청권 행사 관련 군검찰관이나 과거 도입되었던 특별검사가 검찰청에 소속된 검사가 아님에도 군사법원법이나 특별검사법에 의해 영장신청권을 행사하고 있는 사정을 고려하 면 검사의 영장신청권은 단순한 입법사항이고, 이를 헌법사항이라고 주장한다면 군검찰관 및 특별검사의 영장신청권 행사는 모두 위헌이 될 수 있다는 주장이 있다. 그러나 헌법 제101조는 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고 법원은 최고 법원인 대법원과 각급 법원으로 조직되며 법관의 자격은 법률로 정한다고 규정 하고, 헌법 제102조 제3항은 대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다고 규정 하여 사법권과 일반법원의 조직 및 법관의 자격에 관하여 규정하고 있다. 한편 헌법 제110조는 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있고 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할하며, 군사법원의 조직 권한 및 재판 관의 자격은 법률로 정한다고 규정하여 헌법에 직접 특별법원으로서 군사법원을 설치할 수 있는 근거를 두고 있다. 일반적으로 헌법과 법률이 정하는 법관의 자격을 구비하지 못한 자가 그 기능 상의 독립을 지킬 수 없는 신분예속 상태에서 심판할 수밖에 없는 예외법원은 모두 특별법원에 속한다고 할 것이다. 그런데 우리 헌법은 군의 특수성을 고려하 거나 병역복무관계를 정상적으로 이끌어 나가기 위해 필요성이 있다고 인정하고 소위 특별권력관계의 원활한 기능을 위하여 헌법 스스로 헌법적 제한을 마련함 연구논문 35

42 으로써 군인, 군무원이 가지는 재판청구권을 일반법원이 아닌 군사법원의 재판 청구권으로 제한한 것으로 볼 수 있다. 그에 따라 제정된 군사법원법 제23조와 제41조는 군판사와 군검찰관 모두 각 군 참모총장이 소속 군법무관 중에서 임명 한다 고 규정하고, 제21조는 군사법원의 재판관은 헌법과 법률에 의하여 그 양 심에 따라 독립하여 심판한다. 재판관 검찰관 및 변호인은 재판에 관한 직무상의 행위로 인하여 징계 기타 어떠한 불이익한 처분도 받지 아니한다. 고 규정함으로 써 특별법원의 경우에도 사법권 독립과 영장주의 원칙이 침해되지 않도록 법률 적 배려를 하고 있다. 따라서 헌법의 위임에 따라 제정된 군사법원법에서는 군판 사뿐만 아니라 군검찰관에 대하여도 그 자격에 엄격한 제한을 두고 그 신분보장 을 하고 있으므로 군검찰관에 의한 영장신청 및 군판사에 의한 영장발부가 우리 헌법에서 규정한 재판청구권, 영장주의 및 검사의 영장신청권 조항에 위배된다 고 볼 수는 없다. 39) 39) 헌법재판소도 구 군사법원법(법률 제3993호, 법률 제4704호로 개정되기 전의 것) 제6조가 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 하고, 같은 법 제7조가 군사법원에 군 지휘관을 관 할관으로 두도록 하고, 같은 법 제23조, 제24조, 제25조가 국방부장관, 각군 참모총장 및 관할관 이 군판사 및 심판관의 임명권과 재판관의 지정권을 갖고 심판관은 일반장교 중에서 임명할 수 있도록 규정한 것은 헌법 제110조 제1항, 제3항의 위임에 따라 군사법원을 특별법원으로 설치 함에 있어서 군대조직 및 군사재판의 특수성을 고려하고 군사재판을 신속, 적정하게 하여 군기 를 유지하고 군지휘권을 확립하기 위한 것으로서 필요하고 합리적인 이유가 있다고 할 것이고, 헌법이 군사법원을 특별법원으로 설치하도록 허용하되 대법원을 군사재판의 최종심으로 하고 있고, 구 군사법원법 제21조 제1항은 재판관의 재판상의 독립을, 같은 조 제2항은 재판관의 신 분을 보장하고 있으며, 또한 같은 법 제22조 제3항, 제23조 제1항에 의하면 군사법원의 재판관 은 반드시 일반법원의 법관과 동등한 자격을 가진 군판사를 포함시켜 구성하도록 하고 있는바, 이러한 사정을 감안하면 구 군사법원법 제6조가 일반법원과 따로 군사법원을 군부대 등에 설치 하도록 하였다는 사유만으로 헌법이 허용한 특별법원으로서 군사법원의 한계를 일탈하여 사법 권의 독립을 침해하고 위임입법의 한계를 일탈하거나 헌법 제27조 제1항의 재판청구권, 헌법 제 11조의 평등권을 본질적으로 침해한 것이라고 할 수 없고, 또한 같은 법 제7조, 제23조, 제24조, 제25조가 일반법원의 조직이나 재판부구성 및 법관의 자격과 달리 군사법원에 관할관을 두고 군검찰관에 대한 임명, 지휘, 감독권을 가지고 있는 관할관이 심판관의 임명권 및 재판관의 지정 권을 가지며 심판관은 일반장교 중에서 임명할 수 있도록 규정하였다고 하여 바로 위 조항들 자 체가 군사법원의 헌법적 한계를 일탈하여 사법권의 독립과 재판의 독립을 침해하고 죄형법정주 36 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

43 연 구논 문 그리고 과거 몇 차례 도입된 특별검사 역시 검사의 임명과 동일하게 대통령에 의하여 임명되며, 그 자격 요건 역시 법원조직법 제42조 제1항 제1호의 직(판사, 검사, 변호사)에 있었던 자로 엄격히 제한40)되므로 검찰청법에 의한 검사가 아 닌 특별검사의 영장신청이 헌법사항인 검사의 영장신청권을 위배하였다고 볼 수 없다. 마. 체포영장, 압수 수색영장의 경우 체포영장은 주로 초동수사 단계에서 피의자의 신병을 확보함으로써 수사절차 의 원활한 진행을 담보하는데 의미가 있으므로 굳이 중간에 검사가 개입할 필요 가 없다. 따라서 구속영장과 체포영장, 압수 수색영장을 분리하여 구속영장은 현재와 같이 사법경찰관의 검사에의 신청, 검사의 법관에의 청구절차를 유지하 되 체포영장, 압수 수색영장은 사법경찰관이 직접 법관에게 청구할 수 있도록 하여야 한다는 주장이 있다. 그러나 체포영장 및 압수 수색영장 모두 피의자의 신체와 주거를 제한하는 강제처분이고 우리 헌법이 강제처분에 있어서 영장주의를 관철함에 있어 검사 의 영장신청권을 헌법사항으로 규정한 이상 구속영장과 체포 또는 압수 수색영 장을 달리 보아야 할 이유가 없으므로, 구속영장에 비해 인권침해 요소가 덜하다 는 이유만으로 신청권자를 검사와 사법경찰관으로 분리하는 것은 옳지 않다고 본다. 의에 반하거나 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 정당한 재판을 받을 권리 및 정신적 자유를 본질적으로 침해하는 것이라고 할 수 없다 라고 설시하고 있다(헌법재판소 헌바25). 40) 한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률 제3조 제3항, 제4항 등 참조. 연구논문 37

44 3. 검사의 영장신청권에 대한 헌법적 결단의 변화 여부 결국 우리 헌법에서 규정하고 있는 검사의 영장신청권을 헌법에서 삭제하고 입법사항으로 규율하는 것이 옳다는 주장이 타당성을 가지기 위해서는 정파적 이해관계나 기관들과의 권한분쟁을 떠나, 과거 검사의 영장신청권을 헌법사항으 로 결단한 헌법제정권자인 국민의 의사가 현재에 이르러 더 이상 유지되지 못하 고 이를 삭제하자는 쪽으로 바뀌었다는 사정이 입증되었다는 점만을 유일한 논 거로 삼아야 할 것이다. 그리고 그와 같은 증명은 추상적, 추측적 증명이어서는 안 되고 구체적, 객관적 증명이어야 한다. 그러나 현재에 이르러 검사의 영장신청권을 헌법사항으로 결단한 국민의 의사가 번복되었는지에 관한 구체적이고 객관적인 증명이 있다고 볼 근거가 없고, 검사의 영장신청권을 헌법사항으로 결단하였을 당시인 1962년과 현행 헌법 개정 당시인 1987년에 비하여 국가권력에 의한 인권침해가 현저히 줄어들었다는 사정만으로 는 국민의 헌법적 결단의지가 변경되었다고 단정할 수도 없다. 오히려 과거 일제강점기 시대의 영장주의 배제로 인한 인권침해 사례를 경험한 우리 국민이 건국헌법에서 영장주의를 도입하고, 1962년 개정헌법에서 영장주 의와 함께 이중적 인신보호장치인 검사의 영장신청권을 헌법사항으로 승화시켰 다가, 유신헌법에서 검사의 영장요구권 으로 변경하여 법관의 역할을 축소시키 는 등 영장주의 원칙이 훼손된 점을 반성하여 1980년 헌법에서 다시 검사의 영장 요구권을 영장신청권 으로 바꾸었으며, 현행 헌법에서는 검사의 영장신청권 외 에 적법절차 조항까지 삽입하게 된 일련의 역사적 사회적 문화적 배경을 검토하 면, 우리 헌법상 검사의 영장신청권에 관하여 우리 국민은 준사법기관이자 공익 의 대표자로서 법관과 동일한 자격을 지닌 법률전문가인 검사에게 외부의 정치 세력이나 국가권력으로부터 법관의 독립을 수호하여 영장주의를 관철시킬 의무 를 부과하고, 사법경찰관의 수사에 대해 검사의 통제권, 즉 수사지휘권을 부여한 38 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

45 연 구논 문 다음 그러한 검사의 권한과 의무가 훼손되거나 부당히 침해되지 않도록 헌법사 항으로까지 승화시킨 헌법적 결단을 하였다고 보아야 한다. 그리고 아직까지 우리나라의 인권상황이 국민의 위와 같은 헌법적 결단을 약화 시켜도 좋을 만큼 개선되었다고 보이지 않고, 검사에게만 영장신청권을 부여한 결과 국민의 인권상황이 악화되었다거나 국민의 신체나 주거의 자유가 제약받고 있다고 볼 근거도 희박하므로, 검사의 영장신청권에 관한 우리 국민의 헌법적 결단은 현재에도 그대로 유지되고 있다고 보아야 할 것이다. VII. 맺음말 헌법제정권자인 국민이 영장신청권을 검사에게만 독점시키고 이를 헌법사 항으로까지 보호하는 헌법적 결단을 하게 된 이유는 다음과 같이 보아야 한다. 즉 식민지 형사사법제도 아래에서 인권유린과 불법적인 강제수탈을 몸소 체험 한 우리 국민이 건국헌법을 제정함에 있어서 강제처분은 반드시 법관에 의한 통제를 거쳐야 한다는 영장주의를 채택하였으나, 법관에 의한 통제는 소극적, 사후적 통제에 그칠 수밖에 없는 기능적 한계가 있었다. 그로 인하여 수사기관의 수사권이 남용되자 헌법상 영장주의를 천명한 것만으로는 국민의 인권보호에 미흡하였다는 반성적 고려로서 시민혁명 이후 공익의 대표자로 탄생한 근대적 검찰에게 영장신청권을 독점적으로 부여하여 영장주의 원칙이 훼손되지 않도록 보호하고, 경찰의 무분별한 수사권 남용을 사전에 통제하고 감독할 수 있도록 하는 헌법적 결단을 한 것이다. 그렇다면 우리 국민이 영장주의를 관철하고 수사권 남용을 통제할 수 있는 권한을 여러 권력기관 중에서 유독 검찰에게만 부여하고 이를 헌법사항으로까지 연구논문 39

46 승격시켜 보호하는 이유는 무엇일까. 이는 검사가 준사법기관이라는 점과 공익 의 대표자라는 점 41) 에서 찾아야 한다. 검사는 사법경찰관에 대한 수사지휘를 통하여 실체적 진실발견을 위한 수사절 차를 주재하고 공익의 대표자로 공소권을 행사하는 독립된 관청으로서 그 직무 수행에 있어서 법관과 유사한 자질과 기능이 요구되고 엄격한 중립성과 공정성 을 견지하여야 하며, 우리 국민이 법관의 독립을 헌법사항으로 보호하고 있듯이 검사 역시 법관과 동등한 정치적 중립성과 독립성이 요구되는 관청인 점에서 검사를 준사법기관이라고 부른다. 42) 따라서 검찰청법은 검사의 임명자격을 법관과 동일하게 하고(검찰청법 제29 조), 법관에 준하는 신분보장을 하며(동법 제37조), 검사를 단독관청으로 인정하 고(동법 제4조), 법무부장관의 지휘감독권을 제한하며(동법 제8조), 검찰총장의 임기를 보장하고(동법 제12조 제3항) 있다. 41) 즉 우리 국민은 여러 수사기관 중의 하나인 검찰에게 영장신청권을 부여한 것이 아니라 준사법 기관이자 공익의 대표자인 검찰에게 영장신청권을 부여하는 헌법적 결단을 한 것이다. 42) 검사가 준사법기관이라는 점에 대한 학자들의 논거는 다양한데 그 중 몇 가지를 들어보면 다음 과 같다. - 검찰권은 원칙적으로 행정권에 속하지만, 검찰권은 그 내용에 있어서 사법권과 밀접한 관계를 맺고 있으며, 검찰권의 행사는 형사사법의 운용에 중대한 영향을 미치므로 사법권독립의 정신 은 검사에게도 요구되어야 한다(이재상, 형사소송법, 박영사, 2001, 제83쪽 참조). - 검사는 개별 형사사건에서 피의자, 피고인의 인권을 보호하기 위하여 철저한 합법성의 제약을 받으며, 특히 수사 공판절차에 있어서 적법절차의 준수는 그 정도에 있어서 사법부의 심리와 재판작용과 같은 수준으로 요구되기 때문에 검사를 준사법기관이라 부를 수 있다(신동운, 형사 소송법, 법문사, 2005, 제44쪽 참조). - 검사는 법무부에 소속되어 검찰권을 행사하는 행정기관으로서 국가의 행정목적을 위하여 활동 한다. 그러나 검찰권은 사법권과 밀접한 관계에 있을 뿐만 아니라 검찰권의 행사는 형사사법의 운영에 중대한 영향을 미친다. 따라서 검사는 행정과 사법의 중간에 위치하여 행정기관으로서 의 성질을 가지면서도 독립성이 보장될 것이 요청되는 준사법기관이라고 할 수 있다(임동규, 형사소송법, 법문사, 2009, 제48쪽 참조). - 검사는 조직상으로는 행정기관이지만 행위측면에서 형사사법을 실현하는 사법기관의 하나라고 볼 수 있다(배종대, 이상돈 공저, 형사소송법, 홍문사, 2006, 제77쪽 참조). 40 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

47 연 구논 문 그리고 검찰청법 제4조 제1항은 검사는 공익의 대표자로서 범죄수사 공소제 기와 그 유지에 관한 사항 및 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구 등의 직무와 권한을 가진다 고 규정하고, 같은 조 제2항은 검사는 그 직무를 수행할 때 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 주어진 권한을 남용하여서 는 아니된다 고 규정하고 있을 뿐 아니라, 형사소송법 제420조, 제424조는 검사 는 유죄의 확정판결을 받은 피고인의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다 고 규정하고 있는바, 이는 검사에게 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 객관적 의무를 부여하고 있는 것이다. 이러한 준사법기관이자 공익의 대표자로서 객관의무를 부담하는 검사에게 영 장신청권을 헌법사항으로 보호함으로써 검찰로 하여금 경찰의 수사를 통제함과 동시에 법관의 전횡을 감시하는 권한을 행사하여 궁극적으로 국민의 인권을 보 장하여 달라는 국민들의 의지가 표출된 것이 우리 헌법에서 규정한 인신보호절 차인 것이다. 43) 그런데 검찰이 국민으로부터 부여된 준사법기관과 공익의 대표자라는 지위를 제대로 행사하여 왔는가에 대하여 부정적인 시각이 존재하는 것이 사실이고, 이로 인하여 검찰권을 수사권능으로만 인식하여 이를 제약하려는 움직임이 있는 데, 그러한 논의의 핵심으로 사법경찰관의 수사권을 독립시켜 검찰과 경찰의 수사권을 배분하여야 한다는 주장과 헌법상 검사의 영장신청권 조항을 삭제하여 야 한다는 주장이 있다. 43) 한편 최근 우리 형사사법절차에서 당사자주의적인 요소가 강화되고 소위 공판중심주의절차의 중 요성이 강조되면서, 검사를 형사소송절차에서 당사자의 한 축으로만 보려는 시각이 있는데, 이 는 검찰권의 비대화로 인한 검찰권 통제의 문제로서 다루어져야 할 뿐, 대륙법계 검찰제도를 도 입한 우리나라의 형사사법절차를 근본적으로 수정하려는 움직임으로 보아서는 안된다. 연구논문 41

48 우리 검찰이 그동안 본연의 업무인 수사지휘보다는 직접수사에 보다 비중을 두는 조직운영을 함으로써 국민들로 하여금 검찰은 경찰과 경쟁하는 또 하나의 수사기관으로 인식되게 하였고, 이러한 검찰의 수사기관화로 인하여 수사과정에 서 정치적 독립이 훼손되고 국민들의 인권보장이나 기본권보호가 철저하지 못하 였다는 점은 뼈아픈 지적이라 할 것이다. 그러나 검찰이 본연의 업무에 다소 소홀한 점이 있었다고 하여 검찰제도의 본질과 존재의의를 외면할 수는 없다. 오히려 검찰의 중립성과 독립성을 강화시 켜 나아가고 준사법기관 및 공익의 대표자라는 본연의 자리를 찾게 하여 주는 것만이 우리 국민의 헌법적 의사에 부합하는 것이라 하겠다. 그러한 점에서 2004년 검찰청법을 개정( 법률 제7078호)하여, 검찰총장을 제외한 검사의 직급을 일원화하고, 검사동일체의 원칙을 검찰사무에 관한 지휘 감독관계로 바꾸되, 구체적 사건과 관련된 상급자의 지휘 감독의 적 법성 또는 정당성에 대하여 검사가 이견이 있을 때에는 이의를 제기할 수 있도록 하였으며, 검찰인사가 보다 공정하고 투명하게 이루어지도록 하기 위하여 검찰 인사위원회를 자문기구에서 심의기구로 변경하고, 검찰총장을 제외한 모든 검사 에게 임명된 해로부터 7년이 되는 해마다 적격심사를 받도록 함으로써 준사법기 관으로서의 지위를 강화하는 검찰개혁을 단행한 것은 매우 의미있는 조치라 할 것이다. 최근 대통령의 중임제 등 정치구조를 둘러싼 개헌논의가 있고, 이에 편승하여 헌법의 제조항에 대한 수정을 요구하는 움직임이 활발하다. 향후 헌법개정절차 에서 헌법사항과 입법사항을 구분하여 입법자의 형성재량에 맡겨져야 할 사항이 헌법에 들어있다면 이를 입법사항으로 전환하는 것이 필요하다고 하겠으나, 국 민의 헌법적 결단에 따라 이미 헌법사항으로 인식되고 있는 조항은 헌법적 보장 의 성격을 더욱 분명히 할 필요도 있다고 할 것이다. 42 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

49 연 구논 문 우리 헌법이 국민의 기본권과 인권보장을 위한 실질적 법치제도를 구현하기 위한 제도적 장치로 영장주의를 규정하고 있고, 영장주의의 중첩적 보호장치로 서 검사의 독점적인 영장신청권을 부여하고 있으며, 검사가 차지하는 형사사법 절차에서의 비중, 검사의 정치적 독립성을 갈망하는 국민들의 의사, 법관과 유사 한 지위를 부여한 준사법기관으로서의 검사의 지위에 비추어 보면, 오히려 검사 의 권한과 기능, 조직을 헌법적으로 보장하는 것에 대한 진지한 검토가 필요한 시점이 되었다고 생각하면서 본 논문을 마친다. 연구논문 43

50 참고문헌 성낙인, 헌법학, 법문사(2009). 신동운, 형사소송법, 법문사(2005). 이재상, 형사소송법, 박영사(2001). 임동규, 형사소송법, 법문사(2009). 배종대, 이상돈, 형사소송법, 홍문사(2006). 정웅석, 백승민, 형사소송법, 대명출판사(2007). 정웅석, 검사의 수사지휘에 관한 연구, 대명출판사(2007). 이완규, 개정 형사소송법의 쟁점, 탐구사(2007). 이수란, 영장청구권에 관한 연구 서울대학교 석사학위논문( ). 천진호, 영장청구권의 귀속에 관한 연구, 치안정책연구소(2007). 김선택, 영장청구권 관련 헌법규정 연구, 경찰청( ). 문준영, 한국검찰제도의 역사적 형성에 관한 연구, 서울대학교 박사학위 논문(2004). 문준영, 검사의 법적 성격과 조직방식에 관한 논의의 비판적 고찰 -검사의 준사법기관성과 검사동일체원칙을 중심으로- 민주법학(2004). 소병철, 우리나라 수사제도에 관한 법적 고찰 -수사지휘제도의 헌법상 연원과 그 개선방향 모색- 서울시립대학교 석사학위논문( ). 44 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

51 김상겸, 법치국가원리와 인신의 자유 -절차적 보장과 관련하여- 대검 찰청 공법연구회 발제문( ). 안성조, 인신구속제도와 헌법해석의 묘, 검찰 60주년 기념 국제학술 심포 지엄. 이금로, 헌법상의 인신구속제도에 대한 소고, 형사법과 헌법이념 제1권, 박영사(2006). 이효원, 대한민국 헌법과 검찰, 검사-인신구속제도의 헌법적 원리를 중심 으로-, 검찰 60주년 기념 국제학술 심포지엄 발표자료, 형사법의 신동향 통권 17호 ( ). 문준영, 검사의 법적 성격과 조직방식에 관한 논의의 비판적 고찰 -검사의 준사법기관성과 검사동일체원칙을 중심으로-, 서울대학교 법학 연구소. 신동운, 국제기준에 비추어 본 한국의 영장제도, 사법개혁위원회 제17차 회의 참고자료. 신동운, 영장실질심사제도의 실시와 영장주의의 새로운 전개, 새로운 인신 구속제도 연구, 법원행정처(1996). 신동운, 일제하의 형사절차에 관한 연구, 한국법사학논총(1991). 연구논문 45

52 美 國 大 統 領 選 擧 制 度 와 選 擧 事 犯 處 罰 規 定 송 진 섭* 44) 논문요약 미국의 대통령 선거는 4년마다 개최되며 대통령 후보자 지명(Nomination)과 본선거(General Election)의 이중절차로 진행되고, 대통령의 피선거권은 미국에서 출생한 시민권자로서 연령이 35세 이상이어야 한다. 대통령 후보자 지명은 정당의 영수 및 간부들만 참여하여 대의원을 결정하는 당간부회의(Caucus)와 일반당원 등이 참여하여 선거로 대의원을 뽑는 예비선거 (Primary)를 통해 선출된 각 당 대의원들이 당 전당대회에서 대통령 후보자를 지 명한다. 대통령 본선거는 당 대통령 후보자로 지명되면 미디어 또는 인터넷 등을 활용한 선거운동을 실시하고, 그 후 선거인들의 투표에 의해 주별로 승자독점 방식으로 선출된 대통령 선거인단(Electoral College)의 투표를 통해 대통령을 선출한다. 선거인들의 다수표를 얻고도 대통령 선거인단 투표에서 낙선될 수 있는 현행 대통령 선거인단 제도에 대해서는, 1 1인 1표 원칙에 따라 선거인이 직접 선출 하자는 직접투표안(Direct Vote Plan), 2 각 주의 득표율에 따라 선거인단을 구성하자는 비례투표안(Proportion Plan), 3 별도로 전국선거인단을 책정하여 최고득표자에게 배분한 후 현행 선거인단수와 합계하는 안(National Bonus Plan) 등이 활발히 논의되고 있다. 미국은 선거규제 방법으로 선거공영화와 정치자금 규제에 중점을 두고 있는데, 정치자금 규제로는 기업, 노동조합 등 단체들의 기부금, 개인의 거액 기부금 등을 제한하고 있다. 연혁적으로 살펴보면, 1970년대 이전에는 선거자금 규제가 제대로 기능을 하지 못하다가 1972년 Watergate 사건이 발생하여 1971년 제정된 연방선거운동법이 * 법무부 범죄예방정책국 범죄예방기획과장 46 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

53 연 구논 문 개정되면서 선거자금의 실질적 규제를 위한 개혁적이고 강력한 장치가 마련되었고, 2001년 엔론 사건 이후인 2002년 소프트머니 금지와 정책광고를 제한하는 선거 운동개혁법이 제정되었다. 대통령 선거사범 처벌은 연방선거운동법, 내국세법 등에 근거규정을 찾을 수 있고, 그 내용은 일반 정치자금 규제, 대통령 선거와 관련한 국고보조금 규제, 대통령 예비선거와 관련한 국고보조금 규제 및 각종 부정선거운동 규제 등으로 분류할 수 있다. [주제어] 미국 대통령 선거, 연방선거위원회, 코커스, 예비선거, 미국 대통령 선거사범 처벌규정, 연방선거운동법, 버클리 대 밸리오 판결, 정치자금 규제 *논문접수 : *심사개시 : *게재확정 : 목 차 Ⅰ. 序 論 Ⅱ. 美 國 의 大 統 領 選 擧 制 度 1. 槪 要 2. 選 擧 權 및 被 選 擧 權 가. 선거권 나. 선거인 등록 다. 피선거권 라. 연방선거위원회 3. 大 統 領 候 補 指 名 節 次 가. 의의 나. 대의원 자격 요건 및 배분 방식 다. 대의원 선출 형태 라. 전당대회 마. 대통령 후보자 지명 4. 大 統 領 本 選 擧 過 程 가. 개요 나. 선거운동 다. 선거인단 선출 라. 선거인단에 의한 대통령 선거 Ⅲ. 美 國 大 統 領 選 擧 事 犯 處 罰 規 定 1. 意 義 2. 沿 革 的 考 察 가. 1970년대 이전 개혁 나. 1970년대 개혁 다. 1970년대 이후 개혁 라. 정치자금 규제에 대한 평가 3. 政 治 資 金 規 制 및 選 擧 事 犯 處 罰 規 定 가. 의의 나. 일반 정치자금 규제 다. 대통령 선거와 관련한 국고보조금 규제 라. 대통령 예비선거 관련한 국고보조금 규제 마. 각종 부정선거운동 규제 Ⅳ. 結 論 참고문헌 연구논문 47

54 I. 序 論 민주주의 국가에서 선거는 국가권력의 형성에 국민을 참여시켜 국민이 선출한 대표자에 의하여 국가권력이 행사되도록 함으로써 국가권력에 민주적 정당성을 부여하는 기능을 하고, 현존 또는 잠재된 갈등이나 분쟁의 요소를 조정해 나가는 사회통합 기능을 하며, 기존의 국가권력 또는 정치인에 대한 평가 및 비판의 기회 를 제공함으로써 국정을 견제하는 기능을 수행한다고 할 수 있다. 따라서 공정한 선거는 참된 민주정치의 구현을 위한 요체일 뿐 아니라 국가와 사회발전의 초석이라 할 것이다. 미국 연방헌법은 대통령의 권한을 명문으로 규정1)하고 있는데, 그 내용은 국 가원수로서의 권한, 행정부 수반으로서 권한, 국군통수권자로서의 권한, 입법권 에 관한 권한 등이다. 그 후 2세기 동안 대통령의 지위와 권한에 대한 헌법상에는 변화가 없었지만, 대통령 자신의 성격과 능력, 시대 변화에 따른 의회와의 관계, 국가가 직면한 위기 등에 따라 다양하게 변화하였다. 특히, 20세기에 들어와 전쟁의 위험, 새로운 핵무기 개발에 따른 잠재적인 파괴 력의 증대, 지구 온난화가 같은 각종 환경문제, 국제테러 등으로 대통령의 권한은 점차 강화되었다. 이러한 막중한 권한을 갖고 있는 대통령을 뽑는 미국 선거제도를 제대로 이해 하는 것은 무엇보다도 중요하다. 세계 제일의 민주국가임을 자타가 인정하는 미국의 대통령 選 擧 制 度 를 개관해 보고, 공정한 대통령 선거를 치르기 위하여 수회에 걸쳐 개정해 온 미국의 헌법과 선거(정치)자금을 규제하는 연방선거운동법 등을 고찰함으로써 미국의 대통령 선거제도에 대한 이해에 도움이 되고, 나아가 우리나라 검찰의 선거사범 및 불법 정치자금 단속에 조금이나마 도움이 되고자 한다. 1) 미국 헌법 제2장 대통령 제2조 참조. 48 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

55 연 구논 문 II. 美 國 의 大 統 領 選 擧 制 度 1. 槪 要 현재 미국의 대통령 선거제도는 대통령 후보자지명(Nomination)과 본선거 (General Election)의 이중절차로 진행되는 복식선거의 특색을 가지고 있다. 우선, 미국 공화 민주 양당은 내부적으로 대통령 후보자를 지명하기 위해 黨 幹 部 會 議 (Caucus)와 예비선거(Primary) 제도를 활용하여 대의원을 선출한 후 黨 전당대회에서 대통령 후보자를 지명한다. 그 후 대통령 본선거가 실시되면 대통령 후보자들이 본격적인 선거운동을 전개 한다. 미국은 선거인들이 대통령을 직접 선출하는 것이 아니라 선거가 있는 해 11월 첫째 월요일 다음 화요일에 대통령 선거인단(Election College)만 선출하도 록 되어 있고, 그 선출된 대통령 선거인단이 대통령을 뽑도록 되어 있다. 최초의 연방헌법은 피선거권의 주체에 대해서는 명문으로 규정하였으나, 선거 권의 주체 및 감독 기관 등에 대해서는 아무런 규정을 두지 않았다. 그 후 선거 권의 주체에 대해서 수정헌법 등을 통해 미국 연방헌법에 명문화하면서 그 범위 가 흑인, 여성 등으로 점차 확대되었고, 감독기관인 연방선거위원회(Federal Election Commission)를 연방선거운동법에 명문으로 규정하여 선거를 공정하게 관리하게 하였다. 2. 選 擧 權 및 被 選 擧 權 가. 선거권 미국에서 선거권에 관한 논의는 1787년 필라델피아 헌법제정회의 때 논의되었 으나, 선거권을 누구에게 부여할 것인지에 대해 각 주의 의견이 달라 이를 미국 연방헌법에 명문으로 규정할 경우 각 주의 비준을 받기가 곤란한 것으로 보았다. 연구논문 49

56 이에 헌법제정권자들은 최초의 연방헌법에 선거권에 관한 사항을 명문으로 규정 하지 않고 각 주에 위임하였다. 각 주에서는 인종 재산 규모 성별 연령 등에 있어서 선거권자의 범위를 좁게 규정하였다. 그러나 이후 몇 차례의 수정헌법, 연방대법원 판결 등을 거쳐 선거권 의 범위가 점차 확대되었다. 남북전쟁 후인 1870년에 비준된 수정헌법 제15조 제1항이 합중국 시민의 투 표권은 인종, 피부색 또는 과거의 예속 상태로 해서 합중국이나 주에 의하여 거부되거나 제한되지 아니한다. 고 규정함으로써 흑인들도 투표에 참가할 수 있 는 권한을 보장하였다. 그러나, 수정헌법 제15조 제1항의 규정에도 불구하고, 남부 주에서는 짐 크로 우(Jim Crow)라는 인종차별정책에 의해 문자 테스트(Literacy Test)와 투표세 (Poll Tax) 등을 부과하는 방법으로 사실상 흑인들의 선거권을 제한하였다. 그러다가 20세기가 되어 제1차 및 제2차 세계 대전을 겪은 후에는 흑인들의 사회적, 경제적 지위가 향상되고 따라서 정치적 지위도 점차 고양되었다. 특히 1960년대에 들어서면서 흑인들의 실질적인 정치해방을 위한 노력의 일환으로 1964년 비준된 미국 수정헌법 제24조 제1항, 2) 1964년의 민권법(the Civic Right Act)과 1965년의 투표권법(Voting Rights Act)이 제정되어 흑인들에게 법적으 로 완전한 투표권을 보장하게 되었다. 3) 재산소유도 선거인 요건의 하나로 몇 개주에서 채택되어 왔으나, 1969년 Kramer v. Union Free School District 판결4)에서 연방대법원은 New York 주 법률이 학교지역선거에서 과세대상이 되는 부동산을 소유하고 있거나 임대하고 2) 미국 수정헌법 제24조 제1항은 대통령 또는 부통령 선거인들 또는 합중국의회 상원의원이나 하 원의원을 위한 예비선거 또는 그 밖의 선거에서의 합중국 시민의 선거권은 투표세나 기타 조세를 납부하지 아니하였다는 이유로 합중국 또는 주에 의하여 거부되거나 제한되지 아니한다. 고 규정. 3) 정연철, 미국 대통령 선거제도에 관한 연구 부산대학교 대학원 박사학위논문( ), p ) Kramer v. Union Free School District. 395 U.S. 621(1969). 50 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

57 연 구논 문 있는 사람이나 지방공립학교에 다니는 학생의 부모에게 투표권을 제한하는 것은 주의 이익과 무관한 제약이라고 하여 위헌으로 판결하였다. 여성들도 처음에는 각 주에서 선거권을 부여하지 않았다. 특히, 1868년 비준된 수정헌법 제14조 제2항에서 남성 거주자(Male Inhabitant)의 투표권을 부인하거 나 제한하는 주에 대해서는 일정한 불이익을 주도록 규정 5) 하면서도 여성에 대한 투표권 제한에 대해서는 아무런 언급을 하지 않았다. 또한 연방대법원도 수정헌 법 제14조 제2항을 매우 제한적으로 해석하여 1875년 Minor v. Happersett 판 결 6) 에서 미주리 주의 여성에 대한 투표권 제한을 합헌으로 결정하였다. 그러다가 1890년 와이오밍 주에서 최초로 여성의 선거권이 허용된 이후 1920 년에 비준된 수정헌법 제19조 제1항이 합중국 시민의 투표권은 성별을 이유로 합중국이나 주에 의하여 거부 또는 제한하지 아니한다. 고 명시적으로 규정함으 로써 여성들에게 완전한 선거권이 부여되었다. 투표연령은 거의 모든 주에서 21세이었는데, 1960년대의 청년운동과 반전운 동이 투표연령의 불평등성을 부각시켰고, 이를 평화적으로 정치권에 수렴하면서 1971년에 비준된 수정헌법 제26조 제1항이 연령 18세 이상의 합중국 시민의 투표권은 연령을 이유로 하여 합중국 또는 주에 의하여 거부되거나 제한되지 아니한다. 고 규정하였다. 나. 선거인 등록 선거권이 있는 사람이 명부에 기재하는 것을 등록이라 하고 선거인의 이름을 등록한 공부를 선거인명부 라고 한다. 선거인명부 작성방법은 당국의 직원에 5) 수정헌법 제14조 제2항 21세에 달하고 합중국 시민인 당해 주의 남성 거주자 중의 어느 누구에 게 투표권이 거부되거나 어떠한 방법으로 제한되어 있을 때에는 그 주의 하원의원 할당수의 기준 은 그러한 남성 거주자의 수가 그 주의 21세에 달한 남성 거주자의 총수에 대하여 가지는 비율에 따라 감소한다. 6) Minor v. Happersett. 21U.S.162(1875). 연구논문 51

58 의하는 직권주의와 유권자의 신고에 의하는 신고주의가 있는데, 미국은 신고주 의를 채택하고 있다. 또한 선거인명부의 종류는 선거가 있을 때 작성하는 수시명 부제와 일정기간 선거에 계속 사용하는 계속명부제로 나눌 수 있는데, 미국은 계속명부제를 채택하고 있다. 미국에서 선거인 등록제도가 처음 도입된 취지는 복수 투표 등 부정선거를 방지하는 외에 이민자들이나 근로자 계층의 투표를 보다 어렵게 하기 위하여 채택하였다. 특히, 이 제도는 교육을 받지 못한 계층과 저소득층의 투표행위를 제한하는 기능을 하였는데, 그 이유는 다음 선거를 앞두고 미리 등록한다는 것은 특정 이슈에 대한 관심보다는 선거과정 전반에 대한 지속적인 관심과 이해와 시간적 여유가 있어야 하기 때문이다.7) 미국의 각 주에 위임되어 있던 선거인 등록에 관한 규정이 선거법 가운데 중요 한 지위를 차지하게 되자 1993년 연방의회에서 선거인등록법(National Voter Registration Act of 1993) 을 제정하였고, 자동차운전면허 신청과 동시에 선거인 등록을 할 수 있고, 그 외에 우편이나 지정된 연방 주 민간의 사무소에서도 등록 할 수 있도록 함으로써 연방 차원에서 선거인 등록절차를 완화하였다.8) 다. 피선거권 미국 연방헌법 제2장 대통령 제1조 제5항에 출생에 의한 합중국 시민이 아닌 자, 또는 본 헌법의 제정 시에 합중국 시민이 아닌 자는 대통령으로 선임될 자격 이 없다. 연령이 35세에 미달한 자, 또는 14년간 합중국 내의 주민이 아닌 자도 대통령으로 선임될 자격이 없다. 고 규정하여 대통령의 피선거권에 대한 제한 규정을 두고 있다. 7) 유병곤, 미국의 선거제도(1), 국회 사무처 국회보, 2001년 2월호, p ) 1993년 선거인등록법 제4조 내지 제7조 참조. 52 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

59 연 구논 문 미국 국민들이 대통령 자격으로 원하는 것은 국가의 지도자로서 정치철학, 경 험, 도덕성, 민주주의 가치와 투철한 헌법정신을 갖고 있는 인격자이다.9) 지금까 지의 예로 보면 주지사, 연방상원의원 등 공직경험을 갖는 자가 대통령 후보자로 선출되는 경우가 대부분이었다. 미국 연방헌법에 대통령의 임기를 4년으로만 규정 10) 하고 연임에 대한 규정이 별도로 없었지만, 일반적으로 재임만 하고 퇴임하는 것이 관행이었다. 그러나 1932년에 프랭클린 루즈벨트 대통령이 당선되어 1944년에 4선에 당선되는 일 이 발생하자 대통령 연임 제한에 대한 논의가 되어 1951년에 비준된 수정헌법 제22조 제1항에 누구라도 2회를 초과하여 대통령직에 선출될 수 없으며, 타인 이 대통령으로 당선된 임기 중 2년 이상 대통령직에 있었거나 대통령 직무를 대행한 자는 1회를 초과하여 대통령직에 당선될 수 없다 고 규정하였다. 라. 연방선거위원회(Federal Election Commission) 미국 대통령 선거와 관련된 모든 행위를 감독하는 기구로는 연방선거운동법 (Federal Election Campaign Act)에 의하여 1975년에 창설된 연방선거위원회가 있다. 연방선거위원회는 상원의 권고와 동의에 따라 대통령이 임명하는 6인의 위원 으로 구성되고, 주요 임무는 대통령선거후보자에게 국고보조를 지원하고 지출과 기부의 제한을 감독하고 정치자금의 수령에 대한 전반적인 공개의 규정을 이행 하게 한다. 또한, 연방선거위원회의 권한으로는 특별명령이나 일반명령으로 선거위원회 가 제기한 질문에 대하여 선서 하에 서면보고서 및 답변서를 제출하게 하는 권한, 9) Alfred De Grazia, The American Way of Government(John Wiley & Sons. Inc., 1957), p ) 미국헌법 제2장 대통령 제1조 참조. 연구논문 53