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5 통권 제24호 연구논문 우리 헌법상 검사의 영장신청권 조항의 의의 안미영/ 1 미국 대통령 선거제도와 선거사범 처벌규정 송진섭/46 오스트리아 개정 형사소송법상의 검사의 지위와 수사절차에 관한 연구 이정봉/116 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 재외선거범죄에 대한 법적 쟁점 이효원/313 성범죄자처우의 새로운 동향과 그 과제 - 의학적 처우를 중심으로 - 박상열/356 해외실무연구 미국의 디지털포렌식 전문수사관 교육 김신희/382

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7 연 구논 문 연구논문 우리 헌법상 검사의 영장신청권 조항의 의의 안 미 영* 1) 논문요약 우리 헌법은 1962년 제5차 개정헌법 이래 영장신청권의 주체를 검사로 명시한 조항을 두고 있는데 영장신청권의 주체를 헌법에 규정하고 있는 것은 우리 헌법의 특색 중 하나라고 할 수 있다. 우리 헌법은 국민의 기본권과 인권보장을 위한 실질적 법치주의 구현의 제도적 장치로 영장주의를 규정하고 있고, 영장주의의 중첩적 보호장치로서 검사에게 독점적인 영장신청권을 부여하고 있는 것이다. 그런데 최근 정치구조를 둘러싼 개헌 논의에 편승하여 헌법의 제조항에 대한 수정을 요구하는 움직임이 일고 있는데 그 일환으로 검사의 영장신청권 조항은 입법사항에 불과하므로 헌법에서 제외하자는 주장이 제기되고 있다. 따라서 본 논문은 먼저 법치국가에서 영장주의를 기본원리로 하게 된 배경 및 헌법제정권자인 우리 국민이 형사사법절차, 특히 인신구속과 관련하여 최소한의 자유를 보장받기 위하여 항쟁한 역사적 과정을 고찰하는 작업을 통해 외국과 달리 우리 법제에서 검사의 영장신청권이 법관에 의한 영장발부라는 영장주의와 함께 실질적 의미의 헌법적 결단으로까지 승화되었다는 점을 확인한다. 그리고 검찰 제도의 탄생배경, 그 본질과 존재의의, 검사의 직무와 권한 등을 검토함으로써 헌법상 검사의 영장신청권 조항의 개정요구에 대한 각각의 논거가 타당하지 않다는 * 광주지방검찰청 부부장검사, 헌법연구관 연구논문 1

8 점을 주장한다. 마지막으로 현 시점에서 사법경찰관을 배제하고 검사에게만 영장 신청권을 부여하고 이를 헌법사항으로 규정한 우리 국민의 헌법적 결단이 그대로 유지되고 있다는 점을 강조하고자 한다. [주제어] 영장주의, 법치국가, 검찰제도, 헌법제정권자의 결단, 영장신청권의 주체, 준사법기관, 검사의 직무와 권한 *논문접수 : *심사개시 : *게재확정 : 목 차 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 영장주의와 법치국가 Ⅲ. 헌법상 검사의 영장신청권 조항의 도입 경위 1. 일제강점하의 영장주의 배제 2. 미군정기하의 영장주의 도입 및 검사의 구속통제권 부여 3. 건국헌법의 영장주의 년 형사소송법 개정과 검사의 영장 신청권 및 구속통제권 확립 년 제5차 개정헌법과 검사의 영장 신청권 규정의 도입 년 개정헌법(일명 유신헌법)과 검사의 영장요구권 규정 년 제5공화국 헌법 및 1987년 현행 헌법 Ⅳ. 우리 헌법상 검사의 영장신청권의 의미 1. 헌법상 검사에 관한 조항 2. 형사소송법 및 검찰청법상 검사의 직무와 권한 3. 검사의 영장신청권에 대한 해석 Ⅴ. 검사의 수사지휘 및 사법적 통제 1. 소위 수사권독립의 문제 2. 검찰제도의 본질과 존재의의 3. 사법경찰관에게 영장청구권을 부여하자는 논거에 대한 검토 Ⅵ. 검사의 영장신청권에 관한 헌법제정권자의 결단 1. 우리 헌법상 인신구속제도와 국민의 헌법적 결단 2. 검사의 영장신청권 헌법 조항의 개정 요구에 대한 논거 및 검토 3. 검사의 영장신청권에 대한 헌법적 결단의 변화 여부 Ⅶ. 맺음말 참고문헌 2 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

9 연 구논 문 I. 머리말 헌법은 주권자인 국민의 합의에 기초한 국가의 조직과 구성 및 국민의 자유와 권리보장을 위한 최고의 규범체계이자 권리장전이다. 우리 헌법재판소는 헌법 은 국민적 합의에 의해 제정된 국민생활의 최고 도덕규범이며 정치생활의 가치 규범으로서 정치와 사회질서의 지침을 제공하고 있기 때문에 민주사회에서는 헌법의 규범을 준수하고 그 권위를 보존하는 것을 기본으로 한다. 우리 헌법의 전문과 본문의 전체에 담겨있는 최고 이념은 국민주권주의와 자유민주주에 입 각한 입헌민주헌법의 본질적 기본원리에 기초하고 있다. 기타 헌법상의 제원칙 도 여기에서 연유되는 것이므로 이는 헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며 나아가 모든 국가 기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범이다 라고 설시 1) 하고 있다. 우리 헌법상 국민의 신체와 주거의 자유를 보장하기 위한 헌법제정권자인 국민 적 합의는 다음과 같다. 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진 다(제10조 제1문). 모든 국민은 신체의 자유를 가진다(제12조 제1항 제1문). 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다(제12조 제2항). 모든 국민은 거주 이전의 자유를 가진다. 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다(제16조 제1문). 그런데 우리 국민은 신체와 주거의 자유를 보장하기 위하여 헌법에서 다음과 같은 결단도 하고 있다. 1) 헌법재판소 헌가6. 연구논문 3

10 체포 구속 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다(제12조 제3항 본문). 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여 야 한다(제16조 제2문). 헌법제정권자인 국민의 결단 중 앞서 본 첫 번째 헌법사항은 인간이 가진 천부 적 생래적 권리에 관한 내용으로 근대 입헌주의 국가의 기본원리라 할 수 있다. 한편 두 번째 헌법사항은 첫 번째 헌법사항에서 본 신체와 주거의 자유를 보장하 기 위한 장치로서 사법절차에 관한 영장주의 2) 를 천명한 조항이다. 그런데 위와 같은 영장주의와 관련한 헌법적 결단 중 검사의 영장신청권에 관한 헌법사항과 관련하여 현재 논란이 야기되고 있고 그 논란의 중심에는 다음 과 같은 주장이 있다. 즉 소위 사법경찰관의 수사권독립을 요구하는 측에서는 수사권독립의 전제로서 사법경찰관에게도 영장신청권이 반드시 부여되어야 한 다고 주장하고, 또 다른 한편에서는 법관의 영장발부를 반드시 검사의 신청에 의하도록 한 것은 영장주의와는 직접적 관련이 없고 외국의 입법례에도 유사사 례를 찾기 어려우며 영장신청권자를 누구로 정할 것인지는 입법정책적 문제이므 로 헌법에서 규정하기 보다는 법률에서 규정하는 것이 바람직하다고 주장한다. 근대 입헌주의 원리에 따르면 앞서 본 신체와 주거의 자유에 관한 기본권과 이를 보장하기 위한 영장주의는 모두 그 실질적 내용이 헌법적 가치를 가지는 경우로서 실질적 의미의 헌법이라고 할 수 있다. 이에 반해 검사의 영장신청권 은 외국의 헌법례에서 찾아보기 어려운 우리나라만의 특색 있는 규정으로 이는 형식적 의미의 헌법이라고 해석될 여지가 있다. 2) 헌법재판소는 영장주의란 형사절차와 관련하여 체포 구속 압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니된다는 원칙 이고, 따라서 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법 관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다고 할 수 있다 고 설시하고 있다(헌법재판소 헌바28). 4 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

11 연 구논 문 그런데 헌법을 해석함에 있어서 그 출발점은 헌법조문의 의미내용을 명확히 하는 것(이른바 문리해석)이지만 개별조문의 문리해석에만 집착할 경우 자칫 헌법의 통일성이 저해되기 때문에 객관적, 체계적 해석이 뒷받침되어야 하며 최종적으로는 동시대의 헌법이 지향하는 권력과 자유의 조화라는 이념과 가치에 입각하여 목적론적 해석을 하여야 3) 한다. 헌법재판소는 헌법의 해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역사적, 사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 헌법의 창조적 기능을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞은 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다. 그러므로 헌법의 해석과 헌법의 적용이 우리 헌법이 지향하고 추구하는 방향에 부합하는 것이 아닐 때에는, 헌법적용의 방향제시와 헌법적 지도로써 정치적 불안과 사회적 혼란을 막는 가치관을 설정하여야 한다 4) 라고 설시하고 있다. 따라서 본 논문은 먼저 법치국가에서 영장주의를 기본원리로 하게 된 배경을 살펴보고, 헌법제정권자인 우리 국민이 형사사법절차, 특히 인신구속과 관련하 여 최소한의 자유를 보장받기 위하여 항쟁한 역사적 과정을 살펴보도록 한다. 그러한 작업을 통해 왜 외국과 달리 우리 법제에서 검사의 영장신청권이 법관에 의한 영장발부라는 영장주의와 함께 실질적 의미의 헌법적 결단으로까지 승화되 었는지를 검토한 다음, 현 시점에서 사법경찰관을 배제하고 검사에게만 독자적 인 영장신청권을 부여하고 이를 헌법사항으로 규정한 우리 국민들의 헌법적 결 단이 과연 변경되었는가에 대해 논의하기로 한다. 3) 성낙인, 헌법학, 법문사, 2009, 제31~32쪽. 4) 헌법재판소 헌가6 전원재판부. 연구논문 5

12 II. 영장주의와 법치국가 우리 헌법은 인간의 존엄과 가치를 선언한 제10조 다음에 자유권부터 사회권 에 이르기까지 다양한 기본권을 나열하고 있는데, 여러 기본권 중에서도 천부적 인권으로부터 출발한 자유권은 기본권 중에서도 핵심이라 할 것이며, 헌법이 규정하고 있는 자유권 중에서도 신체와 주거의 자유는 인간의 존재와 관련하여 중심에 자리 잡고 있는 기본권이라고 할 수 있다. 기본권의 역사에서도 보듯이 인간은 자신이 보유하고 있는 신체와 주거의 자유를 보장받기 위하여 수많은 노력을 기울였고, 수많은 희생을 통하여 그 보장을 쟁취하였다는 것을 알 수 있다. 또한 자유를 보장받기 위해서는 국가권력을 효율적으로 통제할 수 있는 장치가 필요하다는 것을 느꼈고, 그 과정에서 권력분립의 원칙이 등장하였다. 나아가 국가권력을 통제하기 위해서는 인간의 자의적인 지배를 벗어나 이성적인 법에 의한 통치가 필요하다는 것도 깨달았다. 특히 국가의 틀 내에서는 그 국가를 지배하는 최고규범의 존재도 인식하게 되었고, 그 결과 근대 입헌주의가 출발하 게 되었다. 그러나 이성에 기초한 법의 지배만으로 모든 문제가 해결될 수 없는 것이 인간사회이고 형식적인 법의 지배가 오히려 법을 운용하는 자에 의하여 오남용 되는 경우도 많았기 때문에 법에 의한 권리보호를 실질화하기 위한 여러 제도들을 지속적으로 만들어냈다. 그 과정에서 이런 모든 제도를 아우르는 기본 적인 원리도 형성하게 되었는데 법치국가원리는 이러한 역사적 경험을 바탕으로 근대 이성국가론에 입각하여 등장하였고 오늘날에 이르기까지 그 구체적인 모습 을 다듬어왔다. 5) 한편 형사사법은 실체적 진실을 발견하고, 그 진실에 따른 국가형벌권을 실현 하는 것을 목적으로 한다. 이러한 목적을 달성하기 위하여 필수 불가결한 인신구 속제도는 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 박탈하여 그들의 출석을 강제적 5) 김상겸, 법치국가원리와 인신의 자유-절차적 보장과 관련하여-, 대검 공법연구회 주제 발표문 참조. 6 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

13 연 구논 문 인 방법으로 확보함으로써 수사기관이 범죄를 수사하고, 형사소송절차를 진행하 도록 하며, 판결이 확정된 경우에는 그 형을 집행할 수 있도록 보장하는 제도이 다. 이와 같이 인신구속제도는 형사사법 정의를 실현하고 범죄를 예방하며 범죄 피해자를 구제하는 기능을 하지만 이는 강제처분으로서 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 박탈하는 것이므로 인신구속제도가 남용되는 경우 개인의 신체의 자유가 부당하게 침해될 수 있는 위험이 있다. 따라서 근대 입헌주의는 국가에게 형사사법의 정의를 실현하는 책임과 권한을 부여하는 한편 신체의 자유가 부당 하게 침해되는 것을 방지하기 위하여 적법절차를 통한 제도적 장치를 마련하고 그와 같은 장치를 계속하여 확대하는 방향으로 나아가고 있다. 우리 헌법 역시 입헌주의의 원리에 따라 국민주권주의와 법치국가원리에 바탕 을 두고 그 실현을 위하여 대의제도와 국가기관의 권력분립을 채택하고 있다. 따라서 대의제에 따라 입법부는 헌법원칙에 부합하는 범위 내에서 광범위한 입 법형성의 자유를 가지고 있으며, 권력분립의 원칙에 따라 국가권력 상호간에 기능적 통제장치를 마련하고 있다. 형사사법제도 특히 인신구속제도에 관하여도 헌법사항은 헌법이 직접 규정하고 그 방법과 절차 등은 형사소송법으로 구체화 6) 시키고 있다. 우리 헌법에서 인신구속제도와 관련하여 규정한 조항이 바로 제12조, 제13조, 제16조 및 제28조라고 할 것인데 동 조항들에서는 신체의 자유, 법률주의, 적법 절차의 원리, 고문의 금지, 영장주의, 변호인의 조력을 받을 권리, 무죄추정의 원칙, 부당한 체포 및 구속으로부터의 자유, 형사보상청구권 등을 규정하고 있으 며, 이에 덧붙여 영장주의와 관련한 검사의 영장신청권 역시 헌법사항으로 규정 하고 있다. 외국과 달리 검사의 영장신청권을 헌법사항으로까지 규정하고 있는 이유는 아래에서 보는 바와 같이 일제강점기의 식민지 형사사법제도와 미군정기 를 거쳐 민주적 건국헌법이 탄생하였음에도 정당성을 상실한 정부권력과 사회세 6) 이효원, 대한민국 헌법과 검찰 검사, 검찰 60주년 기념 국제학술 심포지엄, 제82쪽. 연구논문 7

14 력에 의하여 헌법이 무참히 유린되고 그로 인한 국민의 인신보호가 극히 미흡하 였다는 반성적 고려가 있었기 때문이고 그것은 바로 헌법제정권자인 국민의 강 력한 의지에 따른 헌법적 결단이었다고 하겠다. III. 헌법상 검사의 영장신청권 조항의 도입 경위 7) 1. 일제강점하의 영장주의 배제 근대적 형사사법제도가 우리나라에 도입된 것은 일제강점기에 이르러서이다. 1910년 우리나라가 일본에 합방된 이후 일제는 1912년 조선형사령, 범죄즉결례, 조선태형령을 공포하여 식민지형 형사사법제도를 구축하였는데 그 중 조선형사 령8)은 식민지의 특수성을 고려한다는 명목으로 영장주의를 배제하여 근대 형사 사법절차의 대원칙을 침해하였다 조선총독부제령9) 제11호로 제정 되어 부터 시행된 조선형사령 제12조 제1항은 검사는 현행범이 아닌 사건이라 하더라도 수사 결과 급속한 처분을 요하는 것으로 인정되는 때에는 공소제기 전에 한하여 영장을 발부하여 검증, 수색, 물건을 차압하거나 피고인, 증인을 신문하거나 감정을 명할 수 있다, 제2항은 전항의 규정에 의하여 검사에 게 허가된 직무는 사법경찰관도 임시로 행할 수 있다. 다만, 구류장을 발행할 수 없다, 제15조 제1항은 검사는 피고인을 구류한 경우에 20일 내에 기소 수속 7) 신동운, 영장실질심사제도의 실시와 영장주의의 새로운 전개, 새로운 인신구속제도 연구, 법원행 정처, 1996, 참조. 8) 조선형사령은 조선총독의 제령으로서 일본의 형법, 형사소송법 등을 식민지조선에 의용하도록 하 는 근거법령이었다. 9) 입법기구가 없는 식민지에서 법령은 조선총독이 발하는 제령( 制 令 )의 형식으로 제정되었다. 일제 의 형사절차에 관해서는 신동운, 일제하의 형사절차에 관한 연구, 한국법사학논총, 1991, 제117 쪽 이하 참조. 8 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

15 연 구논 문 을 하지 아니한 때에는 석방하여야 한다, 제13조는 사법경찰관은 피고인을 신 문한 후 금고 이상의 형에 해당하는 자로 인정되는 때에는 14일 초과하지 아니하 는 기간 유치할 수 있다 고 규정하였다. 따라서 검사가 자신의 권한으로 피의자를 20일간 구류할 수 있었으며 사법경 찰관에게도 피의자를 14일간 유치할 수 있는 권한을 부여하는 등 강제처분권, 특히 인신구속권을 수사기관의 고유권한으로 인정함으로써 신분과 직무활동의 독립이 헌법적으로 보장되는 법관만이 영장을 발부할 수 있다는 근대 형사사법 의 대원칙이 배제되었고, 그로 인한 수사기관 10) 의 무영장 구금권한은 사법적 통제를 벗어나 구금과 고문을 통한 자백의 획득을 가능하게 함으로써 우리국민 의 인권을 심각하게 침해하였고, 일제가 강제수탈을 하는 도구로서 남용되었다. 2. 미군정기하의 영장주의 도입 및 검사의 구속통제권 부여 군정법령 제176호로 제정되어 시행된 형사소송법의 개정 이라는 명칭의 법령은 일제강점기 식민지 형사사법의 대표적인 인권침해 법령인 조선형사령의 일부 독소 조항을 폐지하고 영장주의를 도입하였다. 즉 형사소송법의 개정 제1조는 본 영은 불법구속에 대한 인민의 자유권을 충분히 보장하기 위하여 형사소송법을 개정함을 목적으로 한다 라고 규정하여 일제강점 기하의 불법구금 남발에 대한 반성적 요소를 법의 목적으로 규정하였다. 또한 제2조는 구속이라고 하는 것은 구인, 구류, 유치, 체포 또는 검속 등 어떠한 명칭이든지 신체를 구속하는 모든 경우를 말한다 고 규정하여 구속의 의미를 명확히 한 다음, 제3조에서 누구든지 구속당할 자의 성명 및 피의사건을 기재한 10) 일제강점기 검사의 수는 극히 미미하여 대다수의 사건은 경찰이 독자적인 수사권을 전권으로 행 사하였다. 연구논문 9

16 재판소가 발한 구속영장 없이는 신체의 구속을 받지 아니한다 라고 규정하여 영장주의의 도입을 천명하였다. 11) 이에 더하여 과거의 불법구속의 남발에 대한 반성과 경계적 의미에서 준사법기 관 12) 이자 공익의 대표자인 검사로 하여금 경찰의 불법구속에 대한 감독, 시정권 을 부여하였다. 즉 형사소송법의 개정 제21조는 지방검찰청장은 불법구속의 유무를 조사하기 위하여 소속 검찰관 1인 이상을 지명하여 관할 경찰서, 동 지서 및 유치장을 감찰케 하여야 한다, 검찰관이 피구속자가 불법으로 구속되었다고 인정하는 경우에는 경찰관서에서 송치하는 보통 사건의 예에 의하여 즉시 경찰 관서로부터 검찰청에 사건을 송치케 하여야 한다, 구속 또는 피의자에 대한 처우에 있어 불법이 있다고 인정하는 경우에는 검찰관은 이를 조사하여 법률에 의하여 소추하여야 한다, 본조에 규정한 검찰관의 직무 집행을 방해한 자는 6월 이상 7년 이하의 징역에 처한다 고 규정하여, 법관에 의한 영장발부라는 영장주의의 대원칙과 함께 수사기관의 불법구속에 대한 통제권한을 검사에게 부여함으로써 중첩된 인권보호장치를 마련하였다. 11) 한편 군정법령 제176호에 영장청구권의 주체에 관한 규정이 없어 검찰과 경찰간에 논란이 있자 군정법령 제176호에 대한 보충규정 형태로 군정법령 제180호가 공포( ) 시행( )되어 법원에 대한 영장청구권의 주체를 검사로 한정하였다. 이에 대해 신동운 교수는 수사 권의 핵심적 요체라 할 수 있는 강제수사 영역에 있어서 사실상 사법경찰의 활동이 검사의 통제 하에 들어가게 되었고 이 규정에 의해 검찰의 경찰에 대한 우위가 실질적으로 확립되는 계기가 마련되었다고 평가한다. 12) 검찰권은 본질적으로 행정권에 속하지만 그 내용이 사법권과 밀접한 관련이 있을 뿐만 아니라 역사적으로 규문주의를 폐지하고 독립된 법원이 공정한 심판자로 재판할 수 있도록 하기 위하여 창안되었으며, 공익의 대표자로서 피의자의 소송법적 권리를 보호하는 동시에 경찰에 대한 법치 국가적 통제자로 기능하므로 일반적인 행정권과는 달리 국가권력을 행사하기 위한 것이 아니라 국가권력으로부터 국민의 자유를 보장하기 위한 것으로 준사법기관으로서 성격을 갖는다. 따라 서 검사는 법원에 종속되지 않는 독립적인 기관으로서의 지위를 보유하는 동시에 법원과 함께 개인의 자유와 권리를 수호하는 기본권보장기관으로서의 지위를 가진다. 이것이 바로 검사에게 법관과 같은 자격을 요구하고 그 신분을 보장하는 이유이기도 하다(이효원, 전게서, 제51쪽). 10 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

17 연 구논 문 3. 건국헌법의 영장주의 제정된 건국헌법 제9조는 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구금, 수색, 심문, 처벌과 강제노역을 받지 아니 한다. 체포, 구금, 수색에는 법관의 영장이 있어야 한다. 단, 범죄의 현행 범인의 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 수사기관은 법률의 정하는 바에 의하 여 사후에 영장의 교부를 청구할 수 있다 고 규정하여 영장주의를 도입하였다. 한편 제10조에서는 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 거주와 이전의 자유 를 제한받지 아니하며 주거의 침입 또는 수색을 받지 아니한다 라고만 규정하여 주거에 대한 수색과 압수에 관하여는 특별히 영장주의를 규정하지 않았다. 13) 그리고 건국헌법에서는 영장의 신청권자에 대하여 별도로 규정하지 아니하였다. 그런데 건국헌법의 영장주의에 따라 법률 제341호로 제정된 형사 소송법 제201조는 피의자가 죄를 범하였다 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 제70조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사 또는 사법경찰관은 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다 라고 규정하고 제215조는 검사 또는 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원판사가 발부한 압수 수색영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다 라고 규정하 여, 수사기관의 구속 및 압수 수색영장청구권을 검사뿐만 아니라 사법경찰관에 게도 부여한 것으로 해석될 여지가 있었다. 13) 주거에 대한 수색과 압수 관련 영장주의는 다음과 같이 1962년 제5차 개정헌법에서 최초로 규정 되었다. 제14조 모든 국민은 주거의 침입을 받지 아니한다. 주거에 대한 수색이나 압수에는 법관의 영 장을 제시하여야 한다. 연구논문 11

18 한편 제정형사소송법 제196조 제1항은 수사관, 경무관, 총경, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 검사의 지휘를 받아 수사를 하여야 한다 라고 규정하여 검사 의 사법경찰관에 대한 수사지휘권을 명확히 하였는데, 검사는 위와 같은 수사지 휘권 및 불법구속에 대한 감독권에 따라 사법경찰관에게 구속 및 압수 수색영장 은 검사를 경유하여 법관에게 청구할 것을 지시하였으나, 사법경찰관은 자신에 게도 법률상 영장청구권이 있다는 이유로 직접 법원에 영장을 청구하는 사례가 빈번 14) 하였고, 법원은 제정형사소송법이 사법경찰관에게도 영장청구권을 부여 하였다고 해석하여 사법경찰관이 청구한 영장을 심사하였다고 한다. 그러나 제정형사소송법이 사법경찰관에게 검사의 통제 없이 직접 법관에게 영장을 청구할 수 있는 권한을 부여하였다는 해석에 관하여는 의문이 있다. 왜냐 하면 앞서 보았듯이 제정형사소송법은 사법경찰관은 검사의 지휘를 받아 수사를 할 수 있도록 규정하고 있을 뿐만 아니라 동법 제201조 제3항은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 구속영장을 발부한다. 그 신청을 기각할 때에는 신청 서에 그 취지를 기재하여 신청한 검사에게 교부한다 고 규정하고 있었기 때문이 다. 즉 신체 및 주거의 자유를 침해하는 강제처분인 구속과 주거의 압수 수색영 장청구는 인신의 자유를 제약하는 수사기관의 가장 강력한 강제처분이라 할 것 인데 사법경찰관이 제정형사소송법상의 검사의 수사지휘권 규정을 배제하고 직 접 영장을 신청할 수 있는 권한을 부여받았다고는 보이지 않고, 사법경찰관이 직접 신청한 영장을 법관이 기각하는 경우 취해야 할 조치에 관한 규정이 없기 때문이다. 따라서 제정형사소송법의 영장발부 관련 규정(제201조 제3항)과 검 사의 수사지휘권 규정(제196조 제1항)을 종합하면, 검사에게는 다른 기관의 통 제 없이 법관에게 직접 영장을 청구할 수 있는 권한이 부여되고, 사법경찰관에게 14) 헝사소송법 제정 전 수사실무는 미군정법령 제180호의 영향으로 영장청구시 검사를 경유하여 운영되었던 것으로 보인다. 그러나 제정 형사소송법에서 영장청구의 절차에 있어 검사를 경유하 도록 명시하지 아니함으로써 위와 같은 실무상 혼선이 있었다. 12 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

19 연 구논 문 는 자신의 명의로 법관에게 영장을 청구할 수 있는 권한은 없고 검사에게 영장을 청구하여 달라고 신청할 수 있는 권한 15) 만을 부여받았다거나 또는 자신의 명의 로 법관에게 영장을 청구할 수는 있되, 사전에 검사의 지휘를 거쳐야 되는 것으로 보는 것이 합리적인 해석이라고 본다. 그러나 이와 같이 영장신청권의 주체의 해석에 관한 법률상 논란이 지속되면서 검찰과 경찰 양 기관이 대립갈등의 양상까지 보이고, 당시 구속된 피의자의 70% 이상이 검찰에서 무혐의 등으로 석방되는 등 구속이 남발되자 사회적 비난 여론 이 비등해지면서 제정형사소송법의 개정문제가 대두되었다 년 형사소송법 개정과 검사의 영장신청권 및 구속통제권 확립 1960년 3월 15일 실시된 대통령선거에서 자유당 정권의 불법, 부정선거에 항 쟁하는 4 19 혁명이 일어난 이래 제2공화국을 거쳐 5 16 군사정변이 발생하기까 지 우리나라는 정치적, 사회적으로 많은 혼란을 겪었으며 그 와중에 무분별한 구속수사의 남발과 형사처벌의 과잉으로 인한 국민을 위한 인신보호장치는 매우 후퇴할 수밖에 없었다. 따라서 새롭게 등장한 군사정부는 개혁입법의 일환으로 형사소송법을 개정하면서 우리나라의 형사사법절차에 당사자주의적인 요소와 인권보호를 강화하는 조항을 대폭 삽입하게 되었다 법률 제705호로 개정된 형사소송법은 제198조의2를 신설 16) 하여 검사에게 경찰관서의 구속장소 감찰 권한을 부여함으로써 미군정기하의 검사의 15) 사법경찰관의 영장신청에 대해 검사는 이를 불허가 하거나 검사의 명의로 법관에게 영장발부를 청구하는 방식이다. 16) 제198조의2 (검사의 구속장소감찰) 1 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 불법구속의 유무를 조 사하기 위하여 검사로 하여금 매월 1회 이상 관하경찰국, 경찰서의 피의자의 구속장소를 감찰하게 하여야 한다. 감찰하는 검사는 피구속자를 심문하고 구속에 관한 서류를 조사하여야 한다. 2 검사는 피구속자가 불법으로 구속된 것이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 즉시 사건을 검찰에 송치할 것을 명하여야 한다. 연구논문 13

20 구속통제권을 부활시켰다. 또한 동법 제201조는 피의자가 죄를 범하였다 의심 할 만한 상당한 이유가 있고 제70조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원 판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수가 있 고, 사법경찰관은 검사에 청구하여 관할지방법원 판사의 구속영장을 받아 피의 자를 구속할 수 있다 라고 개정되었으며, 제215조는 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다(제1항). 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 청구하여 지방 법원 판사가 발부한 압수, 수색영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다 (제2항) 라고 개정되어 법관에 대한 영장청구권자는 검사이고, 검사에 대한 영장 신청권자는 사법경찰관이라고 규정하였다. 이는 제정형사소송법에서 검사의 사 법경찰관에 대한 수사지휘권 규정과 사법경찰관의 법관에 대한 영장청구권 규정 이 서로 모순, 충돌됨으로써 야기되는 여러 해석적 논란을 일거에 해소하고 인권 침해적 요소가 강한 강제처분의 권한은 헌법상 신분과 직무가 독립된 법관과 준사법기관으로서 공익의 대표자인 검사의 전권사항임을 명백히 한 것에 그 의 의가 있다고 하겠다 년 제5차 개정헌법과 검사의 영장신청권 규정의 도입 전문 개정된 헌법은 1961년 개정된 형사소송법상의 검사의 영장 신청권을 헌법사항으로 승격시켰다. 즉 개정헌법 제10조 제3항 본문은 체포 구 금 수색 압수에는 검찰관의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다 라고 규정함으로써 인신에 대한 강제수사를 위한 영장신청권은 오로지 검 사(검찰관)에게만 있음을 천명하였다. 다만 주거에 대한 압수 수색과 관련하여 서는 제14조에서 모든 국민은 주거의 침입을 받지 아니한다. 주거에 대한 수색 이나 압수에는 법관의 영장을 제시하여야 한다 라고만 규정하여 주거에 대한 14 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

21 연 구논 문 압수 수색영장에는 개정형사소송법과 달리 영장신청의 주체를 특정하지 아니하 였으나 제10조 제3항의 취지에 따라 주거에 대한 압수 수색영장의 신청권자도 검사에게 한정되는 것으로 해석함이 일반적17)이었다. 이와 같이 개정헌법이 영장의 발부에 관하여 검사의 영장신청권을 헌법규정으 로 승격한 취지는 강제수사에 있어서 불가피한 국민의 기본권의 침해를 최소화 하고 적법절차를 보장하며 과거 사법경찰관의 영장청구에서 오는 구속남발 등 인권침해적 폐해를 방지하고, 사법경찰관이 강제수사를 위한 영장청구를 함에 있어서는 반드시 법률전문가이자 준사법기관인 검사를 거치도록 함으로써 무분 별한 영장청구 및 구속남발을 막아 국민의 기본권을 신장하기 위한 헌법제정권 자인 국민의 의지의 표명이라 할 것18)이다. 더 나아가 우리 헌법에 검사(검찰관) 라는 용어가 처음으로 사용되어 이는 검찰제도를 채택하고 있는 우리 법제에서 검사의 헌법상 근거를 처음으로 마련하였다는 데에도 그 의의가 있다고 할 것 19) 이다 년 개정헌법(일명 유신헌법)과 검사의 영장요구권 규정 박정희 대통령은 헌법의 일부조항을 중지시키는 비상조치를 선언하고 전국에 비상계엄을 선포하였다. 이에 따라 국회는 해산되었고 국회의 권한은 비상국무회의가 수행하게 되어 비상국무회의는 새로운 헌법개정안을 마 련하고 국민투표를 거쳐 일명 유신헌법이 공포되었다. 17) 전문개정된 헌법은 주거에 대한 압수 수색영장의 경우에도 그 청구권자가 검사임 을 규정하였다. 18) 헌법재판소도 선고된 96헌바28 사건에서 수사단계에서 영장신청을 함에 있어서는 반드시 법률전문가인 검사를 거치도록 함으로써 다른 수사기관의 무분별한 영장 신청을 막아 국 민의 기본권을 침해할 가능성을 줄이고자 함에 그 취지가 있는 것 이라고 설시하였다. 19) 이금로, 헌법상의 인신구속제도에 대한 소고, 형사법과 헌법이념, 박영사, 2006, 제159쪽. 연구논문 15

22 유신헌법 제10조 제3항은 체포 구금 압수 수색에는 검사의 요구에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다., 제14조는 주거에 대한 압수나 수색에 는 검사의 요구에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 고 규정하여 이전 헌법에서 규정한 검찰관의 영장신청권 을 검사의 영장요구권 으로 수정하 였다. 유신헌법이 국민의 기본권 보장을 후퇴시켰다는 일반적 평가에 비추어 보면 검사가 법관에게 영장요구권을 가지는 것으로 개정된 이유 역시 법관의 영장발 부에 대한 재량권을 축소시키고 검사의 수사권한을 강화하기 위한 목적이었던 것으로 보인다 년 제5공화국 헌법 및 1987년 현행 헌법 1980년 제5공화국 헌법에서는 제11조 제3항 본문에서 체포 구금 압수 수색 에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다., 제15조 제2문에서 주거에 대한 압수나 수색에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 고 규정하여 유신헌법상의 검사의 영장요구권이 다시 검사의 영장신청권으로 수정되었다. 또한 1987년 개정된 현행 헌법 제12조 제3항 본문에서는 체포 구금 압수 또 는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 고 규정하여 적법한 절차 에 따라 검사가 영장을 신청 하여야 한다는 문구를 삽입하였다. 한편 형사소송법상의 검사의 수사지휘권 및 구속통제권규정은 계속하여 존속되어 오고 있다. 16 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

23 연 구논 문 IV. 우리 헌법상 검사의 영장신청권의 의미 1. 헌법상 검사에 관한 조항 우리 헌법이 제5장 법원의 항목으로 법원의 조직과 구성, 법관의 독립 등에 관한 상세한 조항을 두고 있는 것과는 달리 검사에 대하여는 몇 개의 조항만을 두고 있다. 즉, 헌법 제2장 국민의 권리와 의무 제12조 제3항에서 체포 구속 압 수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다, 제16조에서 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다 고 규정하 여 영장주의를 구현하기 위한 검사의 역할을 두고 있으며, 제4장 정부 제2절 행정부 제2관 국무회의 제89조 제16호에서 검찰총장의 임명을 국무회의의 심의 를 거쳐야 할 사항으로 규정20)하고 있다. 2. 형사소송법 및 검찰청법상 검사의 직무와 권한 국민의 신체의 자유와 주거의 자유를 보장하는 구체적 방법, 절차, 제한에 대해 서는 입법부가 그에 관한 헌법규정의 범위 안에서 다양하고도 광범위한 입법형 성의 자유를 가지고 형사소송법을 제정할 수 있고, 행정부 소속 국가기관인 검사 는 일정한 범위에서 행정재량을 가지고 그 권한을 행사할 수 있다. 그러나 입법부 가 입법작용을 통하여 형사소송법을 제정하고, 행정부가 그 법률을 집행하며 사법부가 그 법률을 해석하고 적용하는 경우에도 우리 헌법이 규정하고 있는 20) 이와 같이 헌법이 검사에 대해 명문으로 규정하고 있는 것과 관련하여 검사의 헌법적 지위가 문 제될 수 있는데 검사는 비록 헌법에 의하여 그 조직, 구성과 권한이 명확하게 규정되지 않아 헌 법기관이라고 하기는 어렵다. 그러나 헌법이 검사에 대하여 영장주의와 관련하여 인신구속의 절 차에 있어서 반드시 필요한 기관으로 규정하고 있다는 의미에서 헌법에 의하여 필수적으로 요구 되는 국가기관이라고 할 수 있을 것이다. 이효원, 전게서, 제48쪽 참조. 연구논문 17

24 검사에 관한 기본적인 사항에 대하여는 이를 존중하고 이와 부합하도록 하여야 할 헌법적 의무를 부담 21) 한다. 헌법상 규정된 검사에 대한 기본적 사항을 바탕으로 제정된 우리 검찰청법 제4조는 제1항에서 검사의 직무에 관하여 검사는 공익의 대표자라는 점을 규정 한 다음 검사의 직무와 권한을 1. 범죄수사, 공소의 제기 및 그 유지에 필요한 사항 2. 범죄수사에 관한 사법경찰관리 지휘 감독 3. 법원에 대한 법령의 정당한 적용 청구 4. 재판 집행 지휘 감독 5. 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송 수행 또는 그 수행에 관한 지휘 감독 6. 다른 법령에 따라 그 권한에 속하는 사항 이라고 규정하고 제2항에서 검사는 그 직무를 수행할 때 국민 전체 에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 주어진 권한을 남용하여서는 아니 된다 라고 규정하여 검사의 정치적 중립의무를 표명하고 있다. 형사소송법은 검사의 영장신청권을 둔 헌법의 취지에 따라 제2편 제1심 제1장 수사 항목에서 제195조는 검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 한다, 제196조 제1항은 수사관, 경무관, 총경, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 검사의 지휘를 받아 수사를 하여야 한다, 제198 조의2는 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 불법체포 구속의 유무를 조사하기 위하여 검사로 하여금 매월 1회 이상 관할 수사관서의 피의자의 체포 구속장소 를 검찰하게 하여야 한다. 검사는 적법한 절차에 의하지 아니하고 체포 또는 구속된 것이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 즉시 체포 또는 구속 된 자를 석방하거나 사건을 검찰에 송치할 것을 명하여야 한다 고 각각 규정하여 검사의 사법경찰관에 대한 수사지휘권 및 그로 인한 사법경찰관의 구속에 대한 감독, 통제권을 규정하고 있다. 또한 제201조는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 21) 이효원, 전게서, 제47쪽. 18 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

25 연 구논 문 제70조 제1항 각호의 1 22) 에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할지방법원 판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검 사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다 라고 규정하여 법관에 대한 구속영장 청구권은 오로지 검사에게 만 있으며 사법경찰관은 검사에게 법관에 대해 영장을 청구하여 줄 것을 신청할 수 있는 권한만을 부여하였다. 그리고 제200조의2 및 제215조는 체포영장 및 압수 수색영장의 경우에도 검사와 사법경찰관에게 구속영장청구에 관하여 부여 한 권한과 동일한 조항을 두고 있다. 3. 검사의 영장신청권에 대한 해석 헌법 및 그 하위규범인 형사소송법과 검찰청법에서 규정한 검사의 직무와 권한 그리고 수사주재자로서 검사의 지위를 종합하면 헌법상 검사의 영장신청권, 즉 신체 및 주거의 자유를 제한하는 강제처분인 구속 체포 압수 및 수색영장의 발 부를 법관에게 신청할 수 있는 권한은 오로지 검사에게만 부여된 것이라 할 수 있다. 이와 같이 검사에게만 그러한 권한을 부여하게 된 이유에 관하여 헌법재판 소는 제5차 개정헌법이 영장의 발부에 관하여 검찰관의 신청이라는 요건을 규정 한 취지는 검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 확립시켜 종래 빈번히 야기되었던 검사 아닌 다른 수사기관의 영장신청에서 오는 인권유린의 폐해를 방지하고자 함에 있다고 할 것이고... 수사단계에서 영장신청을 함에 있어서는 반드시 법률전문가인 검사를 거치도록 함으로써 다른 수사기관의 무분별한 영장 신청을 막아 국민의 기본권을 침해할 가능성을 줄이고자 함에 그 취지가 있는 것이다. 23)라고 설시하고 있다. 22) 1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때 2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때 3. 피고인이 도망 하거나 도망할 염려가 있는 때. 23) 헌법재판소 헌바28. 연구논문 19

26 그리고 사법경찰관의 영장신청에 대한 검사의 권한은 신청서의 형식적 기재사 항에 대한 적법성 여부의 심사권에만 그치는 것이 아니라 검사가 사법경찰관에 대하여 가지는 수사지휘권 및 구속통제권에 따라 사법경찰관의 강제수사의 적합 성 등 실질적 요건에 대한 심사에까지 미친다고 할 것이다. 한편, 헌법에서 검사의 신청으로 법관이 발부한 영장에 의하여 신체 및 주거의 자유를 제약할 수 있다고 규정한 것과 관련하여 법원이 공판단계에서 직권으로 영장을 발부하여 구속하는 것은 헌법 제12조 제3항을 위반한 것이라는 주장이 있었다. 그런데 이에 대하여 헌법재판소는 헌법 제12조 제3항은 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다 고 규정하고 있는바, 위 조항은 문면상으로는 공판 전 수사단계이든 공판단계이든 불문하고 구속영장의 발부에 는 반드시 검사의 신청행위가 있어야 한다는 취지를 규정한 것으로 해석될 수도 있고, 이와는 달리 수사단계에서 피의자를 구속함에 있어서는 법관으로부터 영 장을 발부받아야 하는데 이때 수사기관 중 검사만이 영장을 신청할 수 있다는 취지를 규정한 것으로 해석될 수도 있다 는 전제하에 위 해석들 가운데 어느 해석이 헌법의 본지에 맞는 것인지는 결국 영장주의의 본질이나 위와 같은 헌법 규정을 두게 된 연혁 등에 비추어 판단하여야 한다고 설시하면서 그 해석에 관하 여 신체의 자유는 정신적 자유와 함께 모든 기본권의 기초가 되는 것임에도 역사적으로 국가에 의하여 특히 형벌권의 발동형식으로 침해되어 온 예가 많으 므로 헌법은 제12조 제1항에서 적법절차의 원칙을 선언한 후 같은 조 제2항 내지 제7항에서 적법절차의 원칙으로부터 도출될 수 있는 내용 가운데 특히 중요한 몇 가지 원칙을 열거하고 있는바, 이 사건 관련 조항인 헌법 제12조 제3항은 체포 구속 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 규정함으로써 영장주의를 천명하고 있다. 수사단계이든 공판단계이든 수사나 재판의 필요상 구속 등 강제처분을 하지 않을 수 없는 경우는 있게 마련이지만 강제처분을 받는 피의자나 피고인의 입장에서 보면 심각한 기본권의 침해를 받게 되므로 헌법은 강제처분의 남용으 20 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

27 연 구논 문 로부터 국민의 기본권을 보장하기 위한 수단으로 영장주의를 천명한 것이다. 특히 강제처분 중에서도 중립적인 심판자로서의 지위를 갖는 법원에 의한 강제 처분에 비하여 수사기관에 의한 강제처분의 경우에는 범인을 색출하고 증거를 확보한다는 수사의 목적상 적나라하게 공권력이 행사됨으로써 국민의 기본권을 침해할 가능성이 큰 만큼 수사기관의 인권침해에 대한 법관의 사전적 사법적 억제를 통하여 수사기관의 강제처분 남용을 방지하고 인권보장을 도모한다는 면에서 영장주의의 의미가 크다고 할 것이다(이러한 면에서 법원이 직권으로 발부하는 영장과 수사기관의 청구에 의하여 발부하는 구속영장의 법적 성격은 같지 않다. 즉, 전자는 명령장으로서의 성질을 갖지만 후자는 허가장으로서의 성질을 갖는 것으로 이해되고 있다). 영장주의의 본질과 헌법 제12조 제3항의 연혁을 종합하여 살펴보면, 영장주의는 헌법 제12조 제1항 및 제3항의 규정으로 부터 도출되는 것이고, 그 중 헌법 제12조 제3항이 구속을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장이라고 규정한 취지는 수사단계에서의 영장주 의를 특히 강조함과 동시에 수사단계에서의 영장신청권자를 검사로 한정한 데 있다고 해석된다(공판단계에서의 영장발부에 관한 헌법적 근거는 헌법 제12조 제1항이다). 그렇지 아니하고 헌법 제12조 제3항의 규정 취지를 공판단계에서의 영장발부에도 검사의 신청이 필요한 것으로 해석하는 것은 신체의 자유를 보장 하기 위한 사법적 억제의 대상인 수사기관이 사법적 억제의 주체인 법관을 통제 하는 결과를 낳아 오히려 영장주의의 본질에 반한다고 할 것이기 때문이다 라고 설시 24) 하였다. 이와 같은 헌법재판소의 설시에 비추어 보면, 헌법 제12조 제1항은 공판단계에 서의 법원의 피고인 구속에 대한 헌법적 근거이고, 헌법 제12조 제3항은 수사단 계에서의 검사의 신청에 의한 법관의 영장발부의 근거라고 해석할 수 있는데, 피고인에 대한 구속영장은 명령장의 성질을 가지나 피의자에 대한 구속영장은 허가장의 성질을 가진다고 해석 25) 된다. 24) 헌법재판소 헌바28. 연구논문 21

28 V. 검사의 수사지휘 및 사법적 통제 26) 1. 소위 수사권독립의 문제 사법경찰관에게도 영장신청권이 부여되어야 한다는 주장은 검사에 대한 사법 경찰관의 수사권이 독립되어야 한다는 인식을 전제로 하고 있는데 수사권독립을 주장하는 측의 논거를 종합해 보면 대체로 아래와 같이 요약된다. 1 경찰은 수사책임만 있고 권한은 없으므로 경찰에 자율을 주면 수사책임성이 높아진다. 2 경찰 수사의 독자성을 인정해야 검찰의 이중조사가 사라져 국민의 편익이 증대된다. 3 대부분의 범죄를 경찰이 독자적 판단으로 수사하고 있으므로 괴리된 현실과 법규범을 일치시켜야 한다. 4 소수 검사가 모든 사건에 대해 경찰을 지휘하는 것은 불가능하고 검사의 경찰에 대한 지휘는 현실적으로 사후보고에 의존하여 형식적인 지휘에 그 치고 있다. 5 최근 범죄의 포악화, 조직화, 광역화, 기동화에 효율적으로 대처하기 위해서 는 강력한 조직, 인적 물적 재원, 기동성을 두루 갖춘 경찰이 검사 지휘 없이 독자적으로 수사를 해야 한다. 6 행정안전부 소속 경찰이 법무부 소속 검사의 지휘를 받도록 하는 것은 행정 조직원리 국가기관 독립성에 반하고 지휘체계가 이원화되어 수사효율성 이 저하된다. 25) 이효원, 전게서, 제62쪽. 26) 소위 수사권독립을 전제로 사법경찰관에게도 영장청구권이 인정되어야 한다고 주장하는 논거에 대한 검토이다. 22 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

29 연 구논 문 7 검찰이 수사와 공소를 독점하여 검찰권 남용이 우려되므로 권력의 적정한 분배가 필요하다. 8 경찰수사에 대한 법원 통제만 있으면 검찰의 통제는 없어도 된다. 9 검사가 수사를 주재하게 되면 위법적 인권침해적 피의자신문절차가 형성되 고 수사절차가 규문화되며 소추 공정성 및 당사자 지위성이 저하된다. 이와 같은 논거들은 검사와 사법경찰관이 모두 동일한 수사기관이라는 전제하 에 검찰과 경찰이라는 권력기관이 분권되어 상호 견제와 균형을 갖는 것만이 국민의 인권침해를 방지하고 법치국가의 원리에 충실하다는 점을 강조하고 있는 데, 물론 검찰이 여러 수사기관 중의 하나 에 불과하다면 위와 같은 주장은 일견 타당성을 갖추었다고 하겠다. 그러나 검사가 사법경찰관, 특별사법경찰관과 대등한 지위와 책임을 가진 수사 기관의 하나에 불과하다는 전제는 타당하지 않다. 그러한 전제를 바탕으로 한 수사권독립의 논쟁은 검사제도가 탄생한 이유를 알지 못하거나 아니면 검사제도 자체를 부정하는 것이라 할 것인데, 그렇다면 검사제도의 본질과 존재의의를 먼저 이해하여야만 검사에게 우월적 지위에서 사법경찰관에 대한 형사사법 통제 권을 부여한 근거 및 그에 따른 검사의 영장신청독점권을 헌법사항으로 규율한 본래의 취지를 알 수 있다. 따라서 아래에서는 먼저 검찰제도의 존재의의를 살펴 본 다음 소위 수사권독립 내지 수사권조정에 대한 여러 논의 중에서 영장청구권 의 귀속주체에 관한 논의에 한정하여 검토하기로 한다. 2. 검찰제도의 본질과 존재의의 가. 근대적 검찰제도의 탄생배경 오늘날 검찰제도는 프랑스 혁명 이전의 구체제 하에서 전제군주의 위임을 받아 소송을 수행하는 전제군주의 대리인에서 그 기원을 찾을 수 있다. 구체제는 전제 연구논문 23

30 군주가 경찰권을 국가의 최대 권력으로 삼고 강권적 통치를 행하던 전근대적 국가로서 국민 생활의 모든 면에 경찰력이 간섭하여 비밀수사와 규문주의 소송 절차가 일반적이었다. 규문주의란 경찰이 범인을 체포하면 규문관(법관)이 수사 와 소추 및 재판을 모두 담당하는 형사사법제도를 말하는 것으로 이는 사건에 대한 예단으로 공정한 재판을 할 수 없고, 경찰에 대한 사법적통제가 없어 인권침 해의 폐해가 현출되었다. 따라서 1789년 프랑스 대혁명 이후 인권을 존중하는 계몽주의의 영향으로 규문주의 소송절차의 혁파가 시대적 요구사항이 되어 프랑 스는 1808년 치죄법의 제정으로 수사와 기소를 재판에서 분리하여 검사에게 일임하고 법관은 재판만을 담당하는 근대 형사사법제도가 확립되었던 것이다. 나. 검찰제도의 본질 검찰제도는 전근대적 규문적 형사사법제도로 인한 인권침해를 경험한 시민사 회의 반성으로부터 태어난 제도로서 원래 사법작용으로 사법의 영역에서 이루어 져야 하는 수사가 법원의 인적 물적 자원의 제약이라는 현실상의 이유로 인해 경찰에게 상당 부분이 위임되어 수행되어 오던 상황에서, 경찰의 수사 활동을 법적으로 통제하고 수사를 사법적 절차로 형성하여 국민들의 인권을 보장함과 동시에 법치주의의 구현을 목적으로 한 제도이다. 즉, 검찰제도는 법원으로부터 수사권한을 위임받은 경찰에 대하여 위임권자인 법원이 그 인적 물적 한계로 인하여 경찰의 인권침해적 수사를 감독하거나 통제 할 수 없는 상황에 이르게 되자 법원을 대신하여 경찰의 수사를 감독 통제하고, 규문주의를 타파하여 수사와 기소를 재판에서 분리하기 위하여 탄생한 제도로 서, 검찰제도의 본질은 1 사법경찰관에 대한 통제 2 소추권을 통한 법관의 전횡 견제이다. 따라서 검사는 소추권을 행사하여 법관의 전횡을 견제한다는 점에서 사법기관에 준하고, 경찰의 수사권 남용을 통제하여 인권을 보호한다는 점에서 공익의 대표자라고 하겠다. 24 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

31 연 구논 문 물론 검사가 행사하는 검찰권은 원칙적으로 행정권에 속하나 범죄의 수사, 공소의 제기 및 유지, 재판의 집행을 내용으로 하는 검사의 직무는 그 내용에 있어서 사법권과 밀접한 관계에 있기 때문에 검찰권에 대한 영향은 직접 사법권 에 미치게 되며, 법관 독립의 원칙은 검사에 대하여도 요구되지 않을 수 없다. 이러한 의미에서 검사는 행정기관이면서도 동시에 사법기관인 이중적 성격을 가진 기관이며, 오로지 진실과 법령에 따라 직무를 수행하여야 할 의무를 가지고 있는 준사법기관이다. 이에 검사를 법관과 동일한 자격을 갖춘 자로서 임명하고 그 신분을 보장하면서 단독제의 관청이라는 지위에서 활동하게 하므로 수사기 능만을 가진 사법경찰관과는 그 지위와 의무가 다를 수밖에 없다. 따라서 근대 입헌국가의 탄생과 검찰제도의 도입 이후에는 검사의 수사지휘 배제를 전제조건으로 하는 사법경찰관의 수사권의 독립이라는 것은 세계 주요 국가들 중 어디에도 그 입법례가 없을 뿐만 아니라27) 이러한 주장은 수사권의 통제를 통하여 부당한 인권침해를 방지하기 위한 법치국가적 통제장치로서 마련 된 검찰제도의 역사적 배경 및 본질을 제대로 이해하지 못한 결과라 하겠다. 3. 사법경찰관에게 영장청구권을 부여하자는 논거에 대한 검토 28) 가. 논의의 전제 소위 수사권독립 내지 영장청구권의 주체에 관한 논의에 앞서 분명히 짚고 넘어가야 할 점이 있다. 이는 수사권독립 또는 영장청구권의 주체에 관한 논의의 대상을 검사와 사법경찰관 의 관계로 보지 않고 검찰청과 경찰청 의 관계 27) 외국의 수사제도는 대륙법계와 영미법계로 크게 구분되나 현대국가의 대부분은 양 수사제도를 혼용하고 있으며 각 국가의 고유한 역사적 배경에 따라 독자적인 수사제도를 가지고 있다고 할 것이나, 검찰제도를 통하여 경찰의 수사권을 통제 감독하는 것이 대체적인 추세라 하겠다. 28) 사법경찰관에게도 영장청구권이 부여되어야 한다는 주장은 대체로 수사권독립의 논거를 그 이유 로 삼고 있는 듯하다. 그러나 본 논문의 범위는 영장청구권의 주체에 한정되므로 수사권독립의 논거 중 영장청구권과 관련된 부분만 검토한다. 연구논문 25

32 로 보아서는 안 된다는 점 29) 이다. 우리나라의 수사제도상 수사권한이 법무부 소속 검찰청 내 검사와 행정안전부 소속 경찰청의 경찰관 중 사법경찰관에게 귀속된 결과 두 기관에 수사권한이 분리되어 있기 때문에 수사권독립의 문제가 기관 대 기관 의 문제로 비춰질 뿐이다. 따라서 수사권독립을 둘러싼 상당수의 논의가 검찰청과 경찰청 두 기관의 권력 다툼 내지 권력 분배인 점으로 집중되는 것은 논의의 핵심을 오해한 것이라 하겠다. 즉, 수사권독립 내지 영장청구권의 귀속주체와 관련된 논의의 대상은 검찰과 경찰의 관계가 아니라 검사와 전체 경찰관 중 수사를 담당하는 10분의 1 정도인 사법경찰관(특별사법경찰관 30) 포 함) 과의 관계로 보아야 31) 한다. 나. 기관간의 상호 견제와 균형 수사권독립을 주장하는 측에서는, 영장주의는 수사기관의 강제처분 발동에 대한 사법적 억제를 통하여 수사기관에 의한 강제처분권의 남용을 방지하고 인 권보장을 도모하는 것으로서 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장 에 의하여야만 한다는 것을 의미하므로 헌법상 검사의 영장신청권은 영장주의와 는 전혀 무관한 것이라고 주장한다. 또한 영장주의는 수사기관 전체에 적용되는 제도와 장치로 작용되고 있다는 점에서 영장신청권의 행사에 검사와 사법경찰관 을 차등하여서는 아니 되며, 오히려 법치국가원리의 핵심내용인 권력분립의 정 29) 검사의 지휘 대상은 사법경찰관이지 행정 치안경찰관이 아니다. 30) 특별사법경찰관리가 배치된 기관 관청 예시 : 특별시 광역시 도 등 각 지방자치단체, 보건복지 가족부, 환경부, 문화체육관광부, 청소년보호위원회, 농림수산식품부, 국토해양부, 지식경제부, 농촌진흥청, 국립농산물품질관리원, 국립수산물검사소, 지방국토관리청, 국립식물검역소, 교도 소, 소년교도소, 구치소, 지방교정청, 소년원, 보호관찰소, 치료감호소, 지방산림관리청, 임업연구 원, 국립수목원, 산림청, 식품의약품안전청, 등대, 철도청, 소방관서, 국립학교, 문화재청, 계약검 사공무원관서, 공원관리청, 관세청, 어업감독공무원관서, 광산보안관관서, 국가보훈처 등. 31) 이러한 점에서 사법경찰관에게 영장청구권이 부여되어야 한다는 주장에 따르면 사법경찰관으로 지명되는 검찰청 수사관에게도 검사를 배제한 독자적인 영장청구권이 부여되어야 한다는 결론 에 이르게 된다. 26 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

33 연 구논 문 신에서 수사는 경찰, 소추는 검찰, 재판은 법원으로 분립시켜 상호 견제토록 하는 것이 정당하므로 영장신청권은 사법경찰관의 고유권한으로서 사법경찰관의 자 율적인 영장신청권이 보장되어야 한다고 주장한다. 영장주의는 신체와 주거의 자유를 침해하는 강제처분에 관하여 법관에 의한 통제를 의미하는 것이므로 영장주의 원리에 검사의 영장신청권이 반드시 포함되 는 것은 아니라는 주장에 대해 수긍할 점이 없는 것은 아니다. 그러나 수사라는 것은 범죄가 발생한 후에 사후적으로 국가형벌권의 존부를 확인하고 확정하는 절차로서 그 본질은 사법작용이라 할 것이므로 기능적 유기관계에 있는 수사 소 추 재판을 분리할 수 없다. 다만 대륙법계 수사제도는 법원 검찰의 인적 물적 여건을 고려하여 경찰로 하여금 수사판사나 검사의 지휘를 받아 직권적 사실규 명 활동인 수사를 하도록 사법경찰권을 부여하고 있는 것이고, 영미법계 수사제 도는 입건 즉시 법원의 절차에서 사인간 공방을 통해 사실규명 작업이 진행되도 록 하고 최종 사실확정도 일반 시민으로 구성된 배심원을 통해 결정하도록 제도를 확립하고 있는 것이다. 즉 사법관료가 형사사법을 주도하는 대륙법계 형사사법 체계 하에서의 권력분립이란 과거 규문주의 시대 법관이 독점하던 수사 및 재판 권을 소추시점을 전후로 구분하여 검사와 그 지휘를 받는 사법경찰관에게 수사 권을, 법관에게 재판권을 분점시킨 것이 본질32)이다. 오히려 문제는 불가분적 일체 관계에 있는 수사와 소추권이 검찰이라는 하나의 조직에 통합되어 있지 아니하고 수사기능만을 가진 별개 조직으로서 경찰이 존 재한다는 점이고, 비록 양 기능이 별개 조직에 분업적으로 분장된 경우라 하더라 도 수사, 소추를 모두 책임지고 있는 검찰에서 수사기능을 통괄, 조정하게 하는 것이 효율적이고 권한과 책임 귀속원리에도 부합된다고 할 것이다. 그리고 인권 침해적 강제수사에 있어서는 자율과 책임원리 보다는 통제와 감독의 원리가 지 32) 이에 비해 범죄발생 직후 범죄 진압, 범인 적발, 검거, 기초 사실확인, 현장증거 확보 등 초동수 사활동은 치안유지, 위험예방을 고유 업무로 하는 치안경찰권의 내용에 속하는 영역으로 사법권 의 영역과는 분명히 구분되는 것이다. 연구논문 27

34 배되어야 한다는 것이 근대 입헌국가의 원리에 부합하고 이에 따라 경찰의 강제 수사를 감독하고 통제하기 위하여 탄생한 법치국가의 제도가 바로 검찰제도이 다. 따라서 현실적으로 소수의 검사가 모든 사건에 대해 경찰을 지휘하는 것은 불가능하고 검사의 경찰에 대한 지휘는 현실적으로 사후보고에 의존하여 형식적 인 지휘에 그치고 있다는 주장이 일응 타당하다고 하더라도 경찰 수사과정에서 발생할 수 있는 인권침해에 대비하여 경찰에서 수사하는 사건에 즉각적으로 검 사가 관여하여 이를 시정할 수 있는 잠재적 통제권을 보장하는데 그 의의가 있다 할 것이다. 다. 경찰수사의 능률과 실효성 담보 실무상 대다수 사건의 수사는 경찰이 맡고 있으므로 수사의 대부분을 담당하고 있는 경찰수사권의 능률과 실효성을 담보하기 위해서는 사법경찰관에게도 영장 청구권이 보장되어야만 범죄에 대하여 신속하게 대응할 수 있다는 주장이 있다. 그러나 형사사법절차에서 능률과 실효성만을 강조하는 것은 매우 위험하다. 형사사법절차에 관하여 연혁적으로 규문주의에 따른 예단, 법관의 통제를 벗어 난 경찰의 비밀수사로 인한 인권침해에 대한 반성적 고려로 탄생한 것이 검찰제 도이고, 검사는 사법경찰관의 수사를 통제하여 인권침해를 방지하는 의무를 가 지고 있으며 수사절차에서는 능률보다는 적법절차의 원리가 강조되어야 하기 때문이다. 따라서 대부분의 형사사건을 경찰이 독자적으로 수사하고 있는 현실 과 법규범의 괴리가 발생하고 있으므로 이를 제거하기 위해 사법경찰관의 수사 권독립이 절실하고 이에 따라 사법경찰관에게도 영장청구권이 인정되어야 한다 는 주장은 수사제도의 본질과 구조, 원리 등을 간과한 주장이라 할 것이다. 라. 피의자 인권보호 검사에게만 영장청구권을 부여한 결과 수사의 신속성을 방해할 뿐만 아니라 28 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

35 연 구논 문 영장청구시 검사 경유로 인하여 피의자의 구금기간이 1-2일 길어지는 폐단이 있어 오히려 피의자의 인권을 침해하는 결과가 된다는 주장이 있다. 그러나 사법경찰관이 검사에게 영장을 신청하는 절차를 거치게 되면 피의자의 구금기간이 늘어나게 된다는 주장에 대하여는 의문이 있다. 체포된 피의자에 대한 구속영장청구에 관하여 보면 법원의 구속전 피의자심문제도의 도입 이후 형사소송법 제201조의 제1항은 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 한다 고 규정하고 있고, 이에 따라 법원의 실무는 구속영장이 청구된 다음날 오후로 심문기일을 지정하고 있다. 그리고 검찰의 실무 역시 사법경찰관으로부터 체포된 피의자에 대한 구속영장신청이 있는 경우 신청을 받은 날 즉시 기록을 검토하여 법원에 영장청구를 하거나 아니 면 영장을 기각하고 피의자의 신병을 석방할 것을 지휘하고 있다. 따라서 사법경찰관이 신청한 구속영장이 검사를 경유한다고 하여 피의자의 구금기간이 늘어난다는 주장은 실무에 비추어 보면 타당성이 없다고 할 것 33) 이 고, 오히려 검사 단계에서 사법경찰관의 영장 신청이 기각되어 피의자가 즉시 석방되는 경우도 적지 아니하므로 이로써 피의자의 인권은 더욱 철저히 보호된 다고 보아야34) 한다. 마. 검찰권의 남용 방지 우리 수사제도는 독점적 소추권한을 가진 검찰에게 수사권과 수사지휘권까지 33) 법원이 구속영장을 기각하는 경우에도 검찰에게 반환된 영장을 즉시 경찰로 송부하거나 유선, 모 사전송 등으로 송부하여 피의자를 즉시 석방토록 하고 있으므로 구속영장의 검사 경유가 피의자 의 구금일수를 늘이는 것도 아니다. 34) 미체포 피의자에 대하여도 검사 단계에서 구속영장이 기각되면 심문을 위한 법원의 구금영장절 차가 필요 없게 되어 피의자의 인권이 더욱 보장된다고 할 것이다. 연구논문 29

36 독점적으로 부여하고 있어 검찰권의 비대화로 인한 인권침해요소가 상존하므로 검찰권의 남용을 견제하고 방지하기 위하여 사법경찰관의 수사권이 독립되어야 하고 영장신청권도 검사와 사법경찰관에게 분산되어야 한다는 주장이 있다. 민주화 및 인권의식의 신장과 더불어 권력에 대한 견제와 감시의 중요성이 강조되면서 검찰권의 비대화에 대한 견제가 필요하다는데 공감하는 국민들이 많다는 점은 인정된다. 그러나 검찰권 비대화에 대한 염려가 있다고 하여 검찰제 도의 본질과 존재의의를 외면한 채 검사와 사법경찰관이 대등한 지위에서 서로 견제와 감시를 하여야 한다는 논거를 따르게 되면, 오히려 수사기관의 난립 및 수사기관간의 무분별한 경쟁으로 인하여 수사 권력이 국가의 최고권력을 대신하 는 전 근대적 국가로 회귀할 우려가 더욱 높다고 보여진다. 따라서 검찰권에 대한 견제는 검찰의 정치적 중립성과 독립성을 강화시키고 검찰 내부의 인권침해적 수사관행의 개혁 및 인신구속제도에 있어서의 적법절 차를 확대하며, 궁극적으로는 법관에 의한 통제절차를 강화하는 방법으로 이루 어져야 할 것이다. 이에 따라 우리 형사소송법은 구속 전 피의자심문제도의 도 입, 국선변호인 제도의 확대, 재정신청 대상사건의 확대, 배심원 제도의 도입 등 검찰권의 비대화를 견제하는 제도적 장치를 순차적으로 마련해 오고 있는 것이다. 30 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

37 연 구논 문 VI. 검사의 영장신청권에 관한 헌법제정권자의 결단 35) 1. 우리 헌법상 인신구속제도와 국민의 헌법적 결단 헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구 할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다 고 규정하여 헌법의 최고가치 규범으로 국민의 기본권보장 을 들고 있다. 그런데 형사사법의 정의를 구현하기 위해서는 피의자의 신체의 자유를 박탈하여 그들의 출석을 강제적인 방법으로 확보하는 것이 필연적이라 할 것이고 이에 따라 국민의 신체와 주거의 자유는 일정범위 내에서 제약을 받을 수밖에 없다. 과거 전제군주 시대에 형사사법의 정의를 실행한다는 명목으로 국민의 신체와 주거의 자유가 너무나 쉽고 광범위하게 훼손되었다는 반성적 고 려에서 경찰수사를 통제하기 위한 근대적 검찰제도가 탄생되었지만 검찰제도의 존재만으로는 국민의 인권보호가 충분할 수는 없다. 따라서 근대 입헌주의는 국가기관에게 형사사법 정의를 실현하는 책임과 권한 을 부여하면서도 이와 동시에 개인에 대한 신체와 주거의 자유를 부당하게 침해 하는 것을 방지하기 위하여 사전예방과 사후통제에 대한 제도적 장치를 확대하 고 구체화하는 방법으로 전개되어 왔다. 현행 헌법 제12조는 인신구속과 관련한 신체의 자유를 보장하기 위한 헌법상 제도로 제1항에서 법률주의와 적법절차를, 제2항에서 고문금지 및 진술거부권의 보장을, 제3항에서 영장주의를, 제4항에서 변호인의 조력을 받을 권리를, 제5항 에서 체포 또는 구속의 이유 등을 고지 받을 권리를, 제6항에서 구속적부심사제 도를, 제7항에서 자백의 증거능력 제한 규정을 두고 있는데 영장주의와 관련하여 35) 헌법조항에서 검사의 영장신청권 을 삭제하자는 주장에 대한 검토이다. 연구논문 31

38 우리 헌법의 특징 중 하나로 영장청구권의 주체를 검사로만 한정하여 검사에게 법관과 함께 인신구속에 있어서 인권수호자의 역할을 부여하고 있다. 헌법재판소가 헌법제정권자인 국민이 헌법적 결단을 통해 법관뿐만 아니라 검사에게도 인권수호자의 지위를 부여한 제5차 헌법개정(제3공화국 헌법)의 취 지에 대해 1 검사 아닌 다른 수사기관의 영장신청에서 오는 인권유린의 폐해를 방지하기 위하여 검찰의 다른 수사기관에 대한 수사지휘권을 확립한 것이고, 2 법률전문가인 검사에게만 영장신청권을 부여하여 다른 수사기관의 무분별한 영장청구로 인한 국민의 기본권을 침해할 가능성을 줄이기 위한 것이라고 밝히 고 있음은 앞서 본 바와 같다. 이에 대해 검사에게 인신구속에 있어서 인권수호자의 역할을 부여한 국민의 헌법적 결단에 대해 의문을 표시하면서 영장신청권의 귀속주체를 누구로 할 것 인지는 입법정책적 문제에 불과하고 다른 외국의 입법례가 없음을 근거로 들며 우리 헌법에서 검사의 영장신청권 부분을 삭제하고 영장신청권자를 법률로 정하 자는 의견이 있다. 하지만 검사의 영장신청권을 헌법사항으로 의율하여 인권보호에 대한 강력한 의지를 표명한 국민들의 의사가 40년 이상 지속되고 있는 현실 및 현재의 우리나 라의 인권상황이 위와 같은 국민들의 결단을 번복할 만큼 변화되었다고 보기 힘들다는 점에서 헌법상 검사의 영장신청권은 매우 가치 있는 규정으로 유지되 고 있다고 보아야 한다. 2. 검사의 영장신청권 헌법 조항의 개정 요구에 대한 논거 및 검토 헌법에서 검사의 영장신청권 조항이 삭제되어야 한다는 주장의 논거로는 몇 가지가 제시되고 있는데36) 각 논거 및 그 타당성에 대하여 검토한다. 32 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

39 연 구논 문 가. 영장신청권의 귀속 주체는 입법사항에 불과하다는 주장 관련 실질적 의미의 헌법에 해당하는 사항이 형식적 의미의 헌법인 헌법전에 담기는 것이 원칙인데 영장신청권을 누구에게 귀속시키느냐의 문제는 수사절차상 수사 기관의 권한문제이고, 검사는 헌법기관 또는 헌법이 명문으로 규정할만한 핵심 적인 국가기관으로 보기 어려우며 실질적 의미의 헌법에 해당하지도 않으므로 영장신청권의 주체에 관한 규율은 수사권한과 절차에 관한 구체적 입법이라고 할 수 있는 형사소송법 등 형사절차법의 영역이라고 할 수 있고, 이는 국회 등 입법자가 구체적인 국가의 사정을 고려하여 정할 입법사항이라는 주장이 있다. 헌법사항과 입법사항을 구분하여 헌법적 차원의 기본권이 아니라 법률적 차원 의 권리로서 입법자의 형성재량에 맡겨져야 할 사항은 원칙적으로 헌법에서 삭 제하여 입법적 결단에 맡겨야 한다는 점과 영장신청권의 귀속주체에 관한 조항 이 실질적 의미의 헌법에 해당하지 않는다는 점은 원칙적으로는 타당하다. 그러 나 우리 헌법뿐만 아니라 외국의 모든 헌법전에는 실질적 의미의 헌법사항 외에 각 나라의 역사와 문화, 정치 사회적 배경에 따라 입법사항에 해당하는 경우에도 헌법제정권자인 국민의 결단에 따라 형식적 의미의 헌법으로 포섭된 경우가 있 고, 더 나아가 헌법제정권자의 결단에 따라 입법사항을 헌법사항으로까지 승화 시킬 수도 있다. 37) 따라서 우리 국민이 헌법상 검사의 영장신청권을 규정하게 된 경위와 그 존재가치를 외면한 채 헌법사항과 입법사항만을 형식적으로 분리 하여 논의하는 것은 타당하지 않다고 본다. 36) 각 논거에 관하여는 김선택, 영장청구권 관련 헌법규정 연구, 경찰청, 이수란, 영장청구권 에 관한 연구, 서울대학교 법학석사논문, 천진호, 영장청구권의 귀속에 관한 연구, 치안정 책연구소, 2007 해당부분 참조. 37) 우리 헌법이 외국의 경우와는 달리 검사의 영장신청권을 명문으로 규정하고 있는 것은 법원에 종속되지 않는 독립적인 기관임과 동시에 법원과 함께 개인의 자유와 권리를 수호하는 기본권 보장기관으로서의 검사의 지위를 인정한 것으로 헌법제정권자인 국민의 주권적 의사가 반영된 것이라고 설명하는 견해가 있다. 이효원, 전게서, 제49쪽 참조. 연구논문 33

40 나. 외국헌법례에 없다는 주장 관련 외국에서 영장신청권의 귀속주체를 헌법전에 명시한 입법례를 찾을 수 없으므 로 현행 헌법규정은 우리나라에 특유한 규율방식이고 이를 정당화할만한 특별한 사정이 우리나라에만 존재한다는 전제하에서만 정상적인 입법이라 할 것인데 그러한 특별한 사정이 있는가가 미심쩍다는 주장이 있다. 그러나 신체의 자유를 보장하기 위한 헌법상 인신보호장치는 각 국가의 고유한 역사적 배경에 따른 수사제도와 사법절차로 인하여 다양한 형태를 가지고 있다 고 할 것이고, 우리 헌법에서 법관에 의한 영장발부뿐만 아니라 영장신청권을 단순한 수사기관이 아닌 준사법기관이자 공익의 대표자인 검사에게 독점하게 하는 것은 실질적 헌법사항인 영장주의의 관철을 위한 이중적 보호장치를 헌법 규범화한 것으로 과거의 경험으로 인해 인신보호에 있어서 다른 어떤 나라보다 도 강력한 의지를 가진 우리 국민의 헌법적 결단으로서 그 존재가치가 있다고 할 것이다.38) 다. 경찰 수사권독립의 전제로서 검사의 영장신청권이 삭제되어야 한다는 주장 관련 경찰수사권의 실효성을 담보하기 위해서는 경찰의 수사권이 독립되어야 하고, 이를 위하여 경찰에게 법관에 대한 직접적인 영장신청권이 보장되어야 하므로 헌법상 검사의 영장신청권 조항을 삭제하여 사법경찰관이 직접 법관에게 영장을 청구할 수 있는 길을 열어 놓아야 한다는 주장이 있다. 38) 독일 헌법 제104조 제2항은 경찰은 경찰의 권위를 이용하여 체포익일을 초과하는 구금을 할 수 없다 는 조항을 두고 있는데, 이는 역사적으로 경찰의 불법 구금을 경험한 독일 국민이 경찰의 지배하에 1일 밤 이상을 두지 못하게 하는 강력한 의지를 헌법적 결단으로 한 것이라 하겠다. 34 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

41 연 구논 문 그러나 사법경찰관의 수사권독립 문제는 헌법사항이 아니라 입법사항에 불 과하다고 할 것이고, 입법행위에 장애가 된다는 이유로 헌법제정권자인 국민 의 결단을 바꾸어야 한다는 것은 선후가 뒤바뀐 주장으로서 논리모순이라 하 겠다. 라. 군검찰관 및 특별검사의 영장신청권 행사 관련 군검찰관이나 과거 도입되었던 특별검사가 검찰청에 소속된 검사가 아님에도 군사법원법이나 특별검사법에 의해 영장신청권을 행사하고 있는 사정을 고려하 면 검사의 영장신청권은 단순한 입법사항이고, 이를 헌법사항이라고 주장한다면 군검찰관 및 특별검사의 영장신청권 행사는 모두 위헌이 될 수 있다는 주장이 있다. 그러나 헌법 제101조는 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고 법원은 최고 법원인 대법원과 각급 법원으로 조직되며 법관의 자격은 법률로 정한다고 규정 하고, 헌법 제102조 제3항은 대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다고 규정 하여 사법권과 일반법원의 조직 및 법관의 자격에 관하여 규정하고 있다. 한편 헌법 제110조는 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있고 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할하며, 군사법원의 조직 권한 및 재판 관의 자격은 법률로 정한다고 규정하여 헌법에 직접 특별법원으로서 군사법원을 설치할 수 있는 근거를 두고 있다. 일반적으로 헌법과 법률이 정하는 법관의 자격을 구비하지 못한 자가 그 기능 상의 독립을 지킬 수 없는 신분예속 상태에서 심판할 수밖에 없는 예외법원은 모두 특별법원에 속한다고 할 것이다. 그런데 우리 헌법은 군의 특수성을 고려하 거나 병역복무관계를 정상적으로 이끌어 나가기 위해 필요성이 있다고 인정하고 소위 특별권력관계의 원활한 기능을 위하여 헌법 스스로 헌법적 제한을 마련함 연구논문 35

42 으로써 군인, 군무원이 가지는 재판청구권을 일반법원이 아닌 군사법원의 재판 청구권으로 제한한 것으로 볼 수 있다. 그에 따라 제정된 군사법원법 제23조와 제41조는 군판사와 군검찰관 모두 각 군 참모총장이 소속 군법무관 중에서 임명 한다 고 규정하고, 제21조는 군사법원의 재판관은 헌법과 법률에 의하여 그 양 심에 따라 독립하여 심판한다. 재판관 검찰관 및 변호인은 재판에 관한 직무상의 행위로 인하여 징계 기타 어떠한 불이익한 처분도 받지 아니한다. 고 규정함으로 써 특별법원의 경우에도 사법권 독립과 영장주의 원칙이 침해되지 않도록 법률 적 배려를 하고 있다. 따라서 헌법의 위임에 따라 제정된 군사법원법에서는 군판 사뿐만 아니라 군검찰관에 대하여도 그 자격에 엄격한 제한을 두고 그 신분보장 을 하고 있으므로 군검찰관에 의한 영장신청 및 군판사에 의한 영장발부가 우리 헌법에서 규정한 재판청구권, 영장주의 및 검사의 영장신청권 조항에 위배된다 고 볼 수는 없다. 39) 39) 헌법재판소도 구 군사법원법(법률 제3993호, 법률 제4704호로 개정되기 전의 것) 제6조가 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 하고, 같은 법 제7조가 군사법원에 군 지휘관을 관 할관으로 두도록 하고, 같은 법 제23조, 제24조, 제25조가 국방부장관, 각군 참모총장 및 관할관 이 군판사 및 심판관의 임명권과 재판관의 지정권을 갖고 심판관은 일반장교 중에서 임명할 수 있도록 규정한 것은 헌법 제110조 제1항, 제3항의 위임에 따라 군사법원을 특별법원으로 설치 함에 있어서 군대조직 및 군사재판의 특수성을 고려하고 군사재판을 신속, 적정하게 하여 군기 를 유지하고 군지휘권을 확립하기 위한 것으로서 필요하고 합리적인 이유가 있다고 할 것이고, 헌법이 군사법원을 특별법원으로 설치하도록 허용하되 대법원을 군사재판의 최종심으로 하고 있고, 구 군사법원법 제21조 제1항은 재판관의 재판상의 독립을, 같은 조 제2항은 재판관의 신 분을 보장하고 있으며, 또한 같은 법 제22조 제3항, 제23조 제1항에 의하면 군사법원의 재판관 은 반드시 일반법원의 법관과 동등한 자격을 가진 군판사를 포함시켜 구성하도록 하고 있는바, 이러한 사정을 감안하면 구 군사법원법 제6조가 일반법원과 따로 군사법원을 군부대 등에 설치 하도록 하였다는 사유만으로 헌법이 허용한 특별법원으로서 군사법원의 한계를 일탈하여 사법 권의 독립을 침해하고 위임입법의 한계를 일탈하거나 헌법 제27조 제1항의 재판청구권, 헌법 제 11조의 평등권을 본질적으로 침해한 것이라고 할 수 없고, 또한 같은 법 제7조, 제23조, 제24조, 제25조가 일반법원의 조직이나 재판부구성 및 법관의 자격과 달리 군사법원에 관할관을 두고 군검찰관에 대한 임명, 지휘, 감독권을 가지고 있는 관할관이 심판관의 임명권 및 재판관의 지정 권을 가지며 심판관은 일반장교 중에서 임명할 수 있도록 규정하였다고 하여 바로 위 조항들 자 체가 군사법원의 헌법적 한계를 일탈하여 사법권의 독립과 재판의 독립을 침해하고 죄형법정주 36 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

43 연 구논 문 그리고 과거 몇 차례 도입된 특별검사 역시 검사의 임명과 동일하게 대통령에 의하여 임명되며, 그 자격 요건 역시 법원조직법 제42조 제1항 제1호의 직(판사, 검사, 변호사)에 있었던 자로 엄격히 제한40)되므로 검찰청법에 의한 검사가 아 닌 특별검사의 영장신청이 헌법사항인 검사의 영장신청권을 위배하였다고 볼 수 없다. 마. 체포영장, 압수 수색영장의 경우 체포영장은 주로 초동수사 단계에서 피의자의 신병을 확보함으로써 수사절차 의 원활한 진행을 담보하는데 의미가 있으므로 굳이 중간에 검사가 개입할 필요 가 없다. 따라서 구속영장과 체포영장, 압수 수색영장을 분리하여 구속영장은 현재와 같이 사법경찰관의 검사에의 신청, 검사의 법관에의 청구절차를 유지하 되 체포영장, 압수 수색영장은 사법경찰관이 직접 법관에게 청구할 수 있도록 하여야 한다는 주장이 있다. 그러나 체포영장 및 압수 수색영장 모두 피의자의 신체와 주거를 제한하는 강제처분이고 우리 헌법이 강제처분에 있어서 영장주의를 관철함에 있어 검사 의 영장신청권을 헌법사항으로 규정한 이상 구속영장과 체포 또는 압수 수색영 장을 달리 보아야 할 이유가 없으므로, 구속영장에 비해 인권침해 요소가 덜하다 는 이유만으로 신청권자를 검사와 사법경찰관으로 분리하는 것은 옳지 않다고 본다. 의에 반하거나 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 정당한 재판을 받을 권리 및 정신적 자유를 본질적으로 침해하는 것이라고 할 수 없다 라고 설시하고 있다(헌법재판소 헌바25). 40) 한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률 제3조 제3항, 제4항 등 참조. 연구논문 37

44 3. 검사의 영장신청권에 대한 헌법적 결단의 변화 여부 결국 우리 헌법에서 규정하고 있는 검사의 영장신청권을 헌법에서 삭제하고 입법사항으로 규율하는 것이 옳다는 주장이 타당성을 가지기 위해서는 정파적 이해관계나 기관들과의 권한분쟁을 떠나, 과거 검사의 영장신청권을 헌법사항으 로 결단한 헌법제정권자인 국민의 의사가 현재에 이르러 더 이상 유지되지 못하 고 이를 삭제하자는 쪽으로 바뀌었다는 사정이 입증되었다는 점만을 유일한 논 거로 삼아야 할 것이다. 그리고 그와 같은 증명은 추상적, 추측적 증명이어서는 안 되고 구체적, 객관적 증명이어야 한다. 그러나 현재에 이르러 검사의 영장신청권을 헌법사항으로 결단한 국민의 의사가 번복되었는지에 관한 구체적이고 객관적인 증명이 있다고 볼 근거가 없고, 검사의 영장신청권을 헌법사항으로 결단하였을 당시인 1962년과 현행 헌법 개정 당시인 1987년에 비하여 국가권력에 의한 인권침해가 현저히 줄어들었다는 사정만으로 는 국민의 헌법적 결단의지가 변경되었다고 단정할 수도 없다. 오히려 과거 일제강점기 시대의 영장주의 배제로 인한 인권침해 사례를 경험한 우리 국민이 건국헌법에서 영장주의를 도입하고, 1962년 개정헌법에서 영장주 의와 함께 이중적 인신보호장치인 검사의 영장신청권을 헌법사항으로 승화시켰 다가, 유신헌법에서 검사의 영장요구권 으로 변경하여 법관의 역할을 축소시키 는 등 영장주의 원칙이 훼손된 점을 반성하여 1980년 헌법에서 다시 검사의 영장 요구권을 영장신청권 으로 바꾸었으며, 현행 헌법에서는 검사의 영장신청권 외 에 적법절차 조항까지 삽입하게 된 일련의 역사적 사회적 문화적 배경을 검토하 면, 우리 헌법상 검사의 영장신청권에 관하여 우리 국민은 준사법기관이자 공익 의 대표자로서 법관과 동일한 자격을 지닌 법률전문가인 검사에게 외부의 정치 세력이나 국가권력으로부터 법관의 독립을 수호하여 영장주의를 관철시킬 의무 를 부과하고, 사법경찰관의 수사에 대해 검사의 통제권, 즉 수사지휘권을 부여한 38 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

45 연 구논 문 다음 그러한 검사의 권한과 의무가 훼손되거나 부당히 침해되지 않도록 헌법사 항으로까지 승화시킨 헌법적 결단을 하였다고 보아야 한다. 그리고 아직까지 우리나라의 인권상황이 국민의 위와 같은 헌법적 결단을 약화 시켜도 좋을 만큼 개선되었다고 보이지 않고, 검사에게만 영장신청권을 부여한 결과 국민의 인권상황이 악화되었다거나 국민의 신체나 주거의 자유가 제약받고 있다고 볼 근거도 희박하므로, 검사의 영장신청권에 관한 우리 국민의 헌법적 결단은 현재에도 그대로 유지되고 있다고 보아야 할 것이다. VII. 맺음말 헌법제정권자인 국민이 영장신청권을 검사에게만 독점시키고 이를 헌법사 항으로까지 보호하는 헌법적 결단을 하게 된 이유는 다음과 같이 보아야 한다. 즉 식민지 형사사법제도 아래에서 인권유린과 불법적인 강제수탈을 몸소 체험 한 우리 국민이 건국헌법을 제정함에 있어서 강제처분은 반드시 법관에 의한 통제를 거쳐야 한다는 영장주의를 채택하였으나, 법관에 의한 통제는 소극적, 사후적 통제에 그칠 수밖에 없는 기능적 한계가 있었다. 그로 인하여 수사기관의 수사권이 남용되자 헌법상 영장주의를 천명한 것만으로는 국민의 인권보호에 미흡하였다는 반성적 고려로서 시민혁명 이후 공익의 대표자로 탄생한 근대적 검찰에게 영장신청권을 독점적으로 부여하여 영장주의 원칙이 훼손되지 않도록 보호하고, 경찰의 무분별한 수사권 남용을 사전에 통제하고 감독할 수 있도록 하는 헌법적 결단을 한 것이다. 그렇다면 우리 국민이 영장주의를 관철하고 수사권 남용을 통제할 수 있는 권한을 여러 권력기관 중에서 유독 검찰에게만 부여하고 이를 헌법사항으로까지 연구논문 39

46 승격시켜 보호하는 이유는 무엇일까. 이는 검사가 준사법기관이라는 점과 공익 의 대표자라는 점 41) 에서 찾아야 한다. 검사는 사법경찰관에 대한 수사지휘를 통하여 실체적 진실발견을 위한 수사절 차를 주재하고 공익의 대표자로 공소권을 행사하는 독립된 관청으로서 그 직무 수행에 있어서 법관과 유사한 자질과 기능이 요구되고 엄격한 중립성과 공정성 을 견지하여야 하며, 우리 국민이 법관의 독립을 헌법사항으로 보호하고 있듯이 검사 역시 법관과 동등한 정치적 중립성과 독립성이 요구되는 관청인 점에서 검사를 준사법기관이라고 부른다. 42) 따라서 검찰청법은 검사의 임명자격을 법관과 동일하게 하고(검찰청법 제29 조), 법관에 준하는 신분보장을 하며(동법 제37조), 검사를 단독관청으로 인정하 고(동법 제4조), 법무부장관의 지휘감독권을 제한하며(동법 제8조), 검찰총장의 임기를 보장하고(동법 제12조 제3항) 있다. 41) 즉 우리 국민은 여러 수사기관 중의 하나인 검찰에게 영장신청권을 부여한 것이 아니라 준사법 기관이자 공익의 대표자인 검찰에게 영장신청권을 부여하는 헌법적 결단을 한 것이다. 42) 검사가 준사법기관이라는 점에 대한 학자들의 논거는 다양한데 그 중 몇 가지를 들어보면 다음 과 같다. - 검찰권은 원칙적으로 행정권에 속하지만, 검찰권은 그 내용에 있어서 사법권과 밀접한 관계를 맺고 있으며, 검찰권의 행사는 형사사법의 운용에 중대한 영향을 미치므로 사법권독립의 정신 은 검사에게도 요구되어야 한다(이재상, 형사소송법, 박영사, 2001, 제83쪽 참조). - 검사는 개별 형사사건에서 피의자, 피고인의 인권을 보호하기 위하여 철저한 합법성의 제약을 받으며, 특히 수사 공판절차에 있어서 적법절차의 준수는 그 정도에 있어서 사법부의 심리와 재판작용과 같은 수준으로 요구되기 때문에 검사를 준사법기관이라 부를 수 있다(신동운, 형사 소송법, 법문사, 2005, 제44쪽 참조). - 검사는 법무부에 소속되어 검찰권을 행사하는 행정기관으로서 국가의 행정목적을 위하여 활동 한다. 그러나 검찰권은 사법권과 밀접한 관계에 있을 뿐만 아니라 검찰권의 행사는 형사사법의 운영에 중대한 영향을 미친다. 따라서 검사는 행정과 사법의 중간에 위치하여 행정기관으로서 의 성질을 가지면서도 독립성이 보장될 것이 요청되는 준사법기관이라고 할 수 있다(임동규, 형사소송법, 법문사, 2009, 제48쪽 참조). - 검사는 조직상으로는 행정기관이지만 행위측면에서 형사사법을 실현하는 사법기관의 하나라고 볼 수 있다(배종대, 이상돈 공저, 형사소송법, 홍문사, 2006, 제77쪽 참조). 40 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

47 연 구논 문 그리고 검찰청법 제4조 제1항은 검사는 공익의 대표자로서 범죄수사 공소제 기와 그 유지에 관한 사항 및 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구 등의 직무와 권한을 가진다 고 규정하고, 같은 조 제2항은 검사는 그 직무를 수행할 때 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 하며 주어진 권한을 남용하여서 는 아니된다 고 규정하고 있을 뿐 아니라, 형사소송법 제420조, 제424조는 검사 는 유죄의 확정판결을 받은 피고인의 이익을 위하여 재심을 청구할 수 있다 고 규정하고 있는바, 이는 검사에게 공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의 실현을 위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할 객관적 의무를 부여하고 있는 것이다. 이러한 준사법기관이자 공익의 대표자로서 객관의무를 부담하는 검사에게 영 장신청권을 헌법사항으로 보호함으로써 검찰로 하여금 경찰의 수사를 통제함과 동시에 법관의 전횡을 감시하는 권한을 행사하여 궁극적으로 국민의 인권을 보 장하여 달라는 국민들의 의지가 표출된 것이 우리 헌법에서 규정한 인신보호절 차인 것이다. 43) 그런데 검찰이 국민으로부터 부여된 준사법기관과 공익의 대표자라는 지위를 제대로 행사하여 왔는가에 대하여 부정적인 시각이 존재하는 것이 사실이고, 이로 인하여 검찰권을 수사권능으로만 인식하여 이를 제약하려는 움직임이 있는 데, 그러한 논의의 핵심으로 사법경찰관의 수사권을 독립시켜 검찰과 경찰의 수사권을 배분하여야 한다는 주장과 헌법상 검사의 영장신청권 조항을 삭제하여 야 한다는 주장이 있다. 43) 한편 최근 우리 형사사법절차에서 당사자주의적인 요소가 강화되고 소위 공판중심주의절차의 중 요성이 강조되면서, 검사를 형사소송절차에서 당사자의 한 축으로만 보려는 시각이 있는데, 이 는 검찰권의 비대화로 인한 검찰권 통제의 문제로서 다루어져야 할 뿐, 대륙법계 검찰제도를 도 입한 우리나라의 형사사법절차를 근본적으로 수정하려는 움직임으로 보아서는 안된다. 연구논문 41

48 우리 검찰이 그동안 본연의 업무인 수사지휘보다는 직접수사에 보다 비중을 두는 조직운영을 함으로써 국민들로 하여금 검찰은 경찰과 경쟁하는 또 하나의 수사기관으로 인식되게 하였고, 이러한 검찰의 수사기관화로 인하여 수사과정에 서 정치적 독립이 훼손되고 국민들의 인권보장이나 기본권보호가 철저하지 못하 였다는 점은 뼈아픈 지적이라 할 것이다. 그러나 검찰이 본연의 업무에 다소 소홀한 점이 있었다고 하여 검찰제도의 본질과 존재의의를 외면할 수는 없다. 오히려 검찰의 중립성과 독립성을 강화시 켜 나아가고 준사법기관 및 공익의 대표자라는 본연의 자리를 찾게 하여 주는 것만이 우리 국민의 헌법적 의사에 부합하는 것이라 하겠다. 그러한 점에서 2004년 검찰청법을 개정( 법률 제7078호)하여, 검찰총장을 제외한 검사의 직급을 일원화하고, 검사동일체의 원칙을 검찰사무에 관한 지휘 감독관계로 바꾸되, 구체적 사건과 관련된 상급자의 지휘 감독의 적 법성 또는 정당성에 대하여 검사가 이견이 있을 때에는 이의를 제기할 수 있도록 하였으며, 검찰인사가 보다 공정하고 투명하게 이루어지도록 하기 위하여 검찰 인사위원회를 자문기구에서 심의기구로 변경하고, 검찰총장을 제외한 모든 검사 에게 임명된 해로부터 7년이 되는 해마다 적격심사를 받도록 함으로써 준사법기 관으로서의 지위를 강화하는 검찰개혁을 단행한 것은 매우 의미있는 조치라 할 것이다. 최근 대통령의 중임제 등 정치구조를 둘러싼 개헌논의가 있고, 이에 편승하여 헌법의 제조항에 대한 수정을 요구하는 움직임이 활발하다. 향후 헌법개정절차 에서 헌법사항과 입법사항을 구분하여 입법자의 형성재량에 맡겨져야 할 사항이 헌법에 들어있다면 이를 입법사항으로 전환하는 것이 필요하다고 하겠으나, 국 민의 헌법적 결단에 따라 이미 헌법사항으로 인식되고 있는 조항은 헌법적 보장 의 성격을 더욱 분명히 할 필요도 있다고 할 것이다. 42 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

49 연 구논 문 우리 헌법이 국민의 기본권과 인권보장을 위한 실질적 법치제도를 구현하기 위한 제도적 장치로 영장주의를 규정하고 있고, 영장주의의 중첩적 보호장치로 서 검사의 독점적인 영장신청권을 부여하고 있으며, 검사가 차지하는 형사사법 절차에서의 비중, 검사의 정치적 독립성을 갈망하는 국민들의 의사, 법관과 유사 한 지위를 부여한 준사법기관으로서의 검사의 지위에 비추어 보면, 오히려 검사 의 권한과 기능, 조직을 헌법적으로 보장하는 것에 대한 진지한 검토가 필요한 시점이 되었다고 생각하면서 본 논문을 마친다. 연구논문 43

50 참고문헌 성낙인, 헌법학, 법문사(2009). 신동운, 형사소송법, 법문사(2005). 이재상, 형사소송법, 박영사(2001). 임동규, 형사소송법, 법문사(2009). 배종대, 이상돈, 형사소송법, 홍문사(2006). 정웅석, 백승민, 형사소송법, 대명출판사(2007). 정웅석, 검사의 수사지휘에 관한 연구, 대명출판사(2007). 이완규, 개정 형사소송법의 쟁점, 탐구사(2007). 이수란, 영장청구권에 관한 연구 서울대학교 석사학위논문( ). 천진호, 영장청구권의 귀속에 관한 연구, 치안정책연구소(2007). 김선택, 영장청구권 관련 헌법규정 연구, 경찰청( ). 문준영, 한국검찰제도의 역사적 형성에 관한 연구, 서울대학교 박사학위 논문(2004). 문준영, 검사의 법적 성격과 조직방식에 관한 논의의 비판적 고찰 -검사의 준사법기관성과 검사동일체원칙을 중심으로- 민주법학(2004). 소병철, 우리나라 수사제도에 관한 법적 고찰 -수사지휘제도의 헌법상 연원과 그 개선방향 모색- 서울시립대학교 석사학위논문( ). 44 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

51 김상겸, 법치국가원리와 인신의 자유 -절차적 보장과 관련하여- 대검 찰청 공법연구회 발제문( ). 안성조, 인신구속제도와 헌법해석의 묘, 검찰 60주년 기념 국제학술 심포 지엄. 이금로, 헌법상의 인신구속제도에 대한 소고, 형사법과 헌법이념 제1권, 박영사(2006). 이효원, 대한민국 헌법과 검찰, 검사-인신구속제도의 헌법적 원리를 중심 으로-, 검찰 60주년 기념 국제학술 심포지엄 발표자료, 형사법의 신동향 통권 17호 ( ). 문준영, 검사의 법적 성격과 조직방식에 관한 논의의 비판적 고찰 -검사의 준사법기관성과 검사동일체원칙을 중심으로-, 서울대학교 법학 연구소. 신동운, 국제기준에 비추어 본 한국의 영장제도, 사법개혁위원회 제17차 회의 참고자료. 신동운, 영장실질심사제도의 실시와 영장주의의 새로운 전개, 새로운 인신 구속제도 연구, 법원행정처(1996). 신동운, 일제하의 형사절차에 관한 연구, 한국법사학논총(1991). 연구논문 45

52 美 國 大 統 領 選 擧 制 度 와 選 擧 事 犯 處 罰 規 定 송 진 섭* 44) 논문요약 미국의 대통령 선거는 4년마다 개최되며 대통령 후보자 지명(Nomination)과 본선거(General Election)의 이중절차로 진행되고, 대통령의 피선거권은 미국에서 출생한 시민권자로서 연령이 35세 이상이어야 한다. 대통령 후보자 지명은 정당의 영수 및 간부들만 참여하여 대의원을 결정하는 당간부회의(Caucus)와 일반당원 등이 참여하여 선거로 대의원을 뽑는 예비선거 (Primary)를 통해 선출된 각 당 대의원들이 당 전당대회에서 대통령 후보자를 지 명한다. 대통령 본선거는 당 대통령 후보자로 지명되면 미디어 또는 인터넷 등을 활용한 선거운동을 실시하고, 그 후 선거인들의 투표에 의해 주별로 승자독점 방식으로 선출된 대통령 선거인단(Electoral College)의 투표를 통해 대통령을 선출한다. 선거인들의 다수표를 얻고도 대통령 선거인단 투표에서 낙선될 수 있는 현행 대통령 선거인단 제도에 대해서는, 1 1인 1표 원칙에 따라 선거인이 직접 선출 하자는 직접투표안(Direct Vote Plan), 2 각 주의 득표율에 따라 선거인단을 구성하자는 비례투표안(Proportion Plan), 3 별도로 전국선거인단을 책정하여 최고득표자에게 배분한 후 현행 선거인단수와 합계하는 안(National Bonus Plan) 등이 활발히 논의되고 있다. 미국은 선거규제 방법으로 선거공영화와 정치자금 규제에 중점을 두고 있는데, 정치자금 규제로는 기업, 노동조합 등 단체들의 기부금, 개인의 거액 기부금 등을 제한하고 있다. 연혁적으로 살펴보면, 1970년대 이전에는 선거자금 규제가 제대로 기능을 하지 못하다가 1972년 Watergate 사건이 발생하여 1971년 제정된 연방선거운동법이 * 법무부 범죄예방정책국 범죄예방기획과장 46 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

53 연 구논 문 개정되면서 선거자금의 실질적 규제를 위한 개혁적이고 강력한 장치가 마련되었고, 2001년 엔론 사건 이후인 2002년 소프트머니 금지와 정책광고를 제한하는 선거 운동개혁법이 제정되었다. 대통령 선거사범 처벌은 연방선거운동법, 내국세법 등에 근거규정을 찾을 수 있고, 그 내용은 일반 정치자금 규제, 대통령 선거와 관련한 국고보조금 규제, 대통령 예비선거와 관련한 국고보조금 규제 및 각종 부정선거운동 규제 등으로 분류할 수 있다. [주제어] 미국 대통령 선거, 연방선거위원회, 코커스, 예비선거, 미국 대통령 선거사범 처벌규정, 연방선거운동법, 버클리 대 밸리오 판결, 정치자금 규제 *논문접수 : *심사개시 : *게재확정 : 목 차 Ⅰ. 序 論 Ⅱ. 美 國 의 大 統 領 選 擧 制 度 1. 槪 要 2. 選 擧 權 및 被 選 擧 權 가. 선거권 나. 선거인 등록 다. 피선거권 라. 연방선거위원회 3. 大 統 領 候 補 指 名 節 次 가. 의의 나. 대의원 자격 요건 및 배분 방식 다. 대의원 선출 형태 라. 전당대회 마. 대통령 후보자 지명 4. 大 統 領 本 選 擧 過 程 가. 개요 나. 선거운동 다. 선거인단 선출 라. 선거인단에 의한 대통령 선거 Ⅲ. 美 國 大 統 領 選 擧 事 犯 處 罰 規 定 1. 意 義 2. 沿 革 的 考 察 가. 1970년대 이전 개혁 나. 1970년대 개혁 다. 1970년대 이후 개혁 라. 정치자금 규제에 대한 평가 3. 政 治 資 金 規 制 및 選 擧 事 犯 處 罰 規 定 가. 의의 나. 일반 정치자금 규제 다. 대통령 선거와 관련한 국고보조금 규제 라. 대통령 예비선거 관련한 국고보조금 규제 마. 각종 부정선거운동 규제 Ⅳ. 結 論 참고문헌 연구논문 47

54 I. 序 論 민주주의 국가에서 선거는 국가권력의 형성에 국민을 참여시켜 국민이 선출한 대표자에 의하여 국가권력이 행사되도록 함으로써 국가권력에 민주적 정당성을 부여하는 기능을 하고, 현존 또는 잠재된 갈등이나 분쟁의 요소를 조정해 나가는 사회통합 기능을 하며, 기존의 국가권력 또는 정치인에 대한 평가 및 비판의 기회 를 제공함으로써 국정을 견제하는 기능을 수행한다고 할 수 있다. 따라서 공정한 선거는 참된 민주정치의 구현을 위한 요체일 뿐 아니라 국가와 사회발전의 초석이라 할 것이다. 미국 연방헌법은 대통령의 권한을 명문으로 규정1)하고 있는데, 그 내용은 국 가원수로서의 권한, 행정부 수반으로서 권한, 국군통수권자로서의 권한, 입법권 에 관한 권한 등이다. 그 후 2세기 동안 대통령의 지위와 권한에 대한 헌법상에는 변화가 없었지만, 대통령 자신의 성격과 능력, 시대 변화에 따른 의회와의 관계, 국가가 직면한 위기 등에 따라 다양하게 변화하였다. 특히, 20세기에 들어와 전쟁의 위험, 새로운 핵무기 개발에 따른 잠재적인 파괴 력의 증대, 지구 온난화가 같은 각종 환경문제, 국제테러 등으로 대통령의 권한은 점차 강화되었다. 이러한 막중한 권한을 갖고 있는 대통령을 뽑는 미국 선거제도를 제대로 이해 하는 것은 무엇보다도 중요하다. 세계 제일의 민주국가임을 자타가 인정하는 미국의 대통령 選 擧 制 度 를 개관해 보고, 공정한 대통령 선거를 치르기 위하여 수회에 걸쳐 개정해 온 미국의 헌법과 선거(정치)자금을 규제하는 연방선거운동법 등을 고찰함으로써 미국의 대통령 선거제도에 대한 이해에 도움이 되고, 나아가 우리나라 검찰의 선거사범 및 불법 정치자금 단속에 조금이나마 도움이 되고자 한다. 1) 미국 헌법 제2장 대통령 제2조 참조. 48 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

55 연 구논 문 II. 美 國 의 大 統 領 選 擧 制 度 1. 槪 要 현재 미국의 대통령 선거제도는 대통령 후보자지명(Nomination)과 본선거 (General Election)의 이중절차로 진행되는 복식선거의 특색을 가지고 있다. 우선, 미국 공화 민주 양당은 내부적으로 대통령 후보자를 지명하기 위해 黨 幹 部 會 議 (Caucus)와 예비선거(Primary) 제도를 활용하여 대의원을 선출한 후 黨 전당대회에서 대통령 후보자를 지명한다. 그 후 대통령 본선거가 실시되면 대통령 후보자들이 본격적인 선거운동을 전개 한다. 미국은 선거인들이 대통령을 직접 선출하는 것이 아니라 선거가 있는 해 11월 첫째 월요일 다음 화요일에 대통령 선거인단(Election College)만 선출하도 록 되어 있고, 그 선출된 대통령 선거인단이 대통령을 뽑도록 되어 있다. 최초의 연방헌법은 피선거권의 주체에 대해서는 명문으로 규정하였으나, 선거 권의 주체 및 감독 기관 등에 대해서는 아무런 규정을 두지 않았다. 그 후 선거 권의 주체에 대해서 수정헌법 등을 통해 미국 연방헌법에 명문화하면서 그 범위 가 흑인, 여성 등으로 점차 확대되었고, 감독기관인 연방선거위원회(Federal Election Commission)를 연방선거운동법에 명문으로 규정하여 선거를 공정하게 관리하게 하였다. 2. 選 擧 權 및 被 選 擧 權 가. 선거권 미국에서 선거권에 관한 논의는 1787년 필라델피아 헌법제정회의 때 논의되었 으나, 선거권을 누구에게 부여할 것인지에 대해 각 주의 의견이 달라 이를 미국 연방헌법에 명문으로 규정할 경우 각 주의 비준을 받기가 곤란한 것으로 보았다. 연구논문 49

56 이에 헌법제정권자들은 최초의 연방헌법에 선거권에 관한 사항을 명문으로 규정 하지 않고 각 주에 위임하였다. 각 주에서는 인종 재산 규모 성별 연령 등에 있어서 선거권자의 범위를 좁게 규정하였다. 그러나 이후 몇 차례의 수정헌법, 연방대법원 판결 등을 거쳐 선거권 의 범위가 점차 확대되었다. 남북전쟁 후인 1870년에 비준된 수정헌법 제15조 제1항이 합중국 시민의 투 표권은 인종, 피부색 또는 과거의 예속 상태로 해서 합중국이나 주에 의하여 거부되거나 제한되지 아니한다. 고 규정함으로써 흑인들도 투표에 참가할 수 있 는 권한을 보장하였다. 그러나, 수정헌법 제15조 제1항의 규정에도 불구하고, 남부 주에서는 짐 크로 우(Jim Crow)라는 인종차별정책에 의해 문자 테스트(Literacy Test)와 투표세 (Poll Tax) 등을 부과하는 방법으로 사실상 흑인들의 선거권을 제한하였다. 그러다가 20세기가 되어 제1차 및 제2차 세계 대전을 겪은 후에는 흑인들의 사회적, 경제적 지위가 향상되고 따라서 정치적 지위도 점차 고양되었다. 특히 1960년대에 들어서면서 흑인들의 실질적인 정치해방을 위한 노력의 일환으로 1964년 비준된 미국 수정헌법 제24조 제1항, 2) 1964년의 민권법(the Civic Right Act)과 1965년의 투표권법(Voting Rights Act)이 제정되어 흑인들에게 법적으 로 완전한 투표권을 보장하게 되었다. 3) 재산소유도 선거인 요건의 하나로 몇 개주에서 채택되어 왔으나, 1969년 Kramer v. Union Free School District 판결4)에서 연방대법원은 New York 주 법률이 학교지역선거에서 과세대상이 되는 부동산을 소유하고 있거나 임대하고 2) 미국 수정헌법 제24조 제1항은 대통령 또는 부통령 선거인들 또는 합중국의회 상원의원이나 하 원의원을 위한 예비선거 또는 그 밖의 선거에서의 합중국 시민의 선거권은 투표세나 기타 조세를 납부하지 아니하였다는 이유로 합중국 또는 주에 의하여 거부되거나 제한되지 아니한다. 고 규정. 3) 정연철, 미국 대통령 선거제도에 관한 연구 부산대학교 대학원 박사학위논문( ), p ) Kramer v. Union Free School District. 395 U.S. 621(1969). 50 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

57 연 구논 문 있는 사람이나 지방공립학교에 다니는 학생의 부모에게 투표권을 제한하는 것은 주의 이익과 무관한 제약이라고 하여 위헌으로 판결하였다. 여성들도 처음에는 각 주에서 선거권을 부여하지 않았다. 특히, 1868년 비준된 수정헌법 제14조 제2항에서 남성 거주자(Male Inhabitant)의 투표권을 부인하거 나 제한하는 주에 대해서는 일정한 불이익을 주도록 규정 5) 하면서도 여성에 대한 투표권 제한에 대해서는 아무런 언급을 하지 않았다. 또한 연방대법원도 수정헌 법 제14조 제2항을 매우 제한적으로 해석하여 1875년 Minor v. Happersett 판 결 6) 에서 미주리 주의 여성에 대한 투표권 제한을 합헌으로 결정하였다. 그러다가 1890년 와이오밍 주에서 최초로 여성의 선거권이 허용된 이후 1920 년에 비준된 수정헌법 제19조 제1항이 합중국 시민의 투표권은 성별을 이유로 합중국이나 주에 의하여 거부 또는 제한하지 아니한다. 고 명시적으로 규정함으 로써 여성들에게 완전한 선거권이 부여되었다. 투표연령은 거의 모든 주에서 21세이었는데, 1960년대의 청년운동과 반전운 동이 투표연령의 불평등성을 부각시켰고, 이를 평화적으로 정치권에 수렴하면서 1971년에 비준된 수정헌법 제26조 제1항이 연령 18세 이상의 합중국 시민의 투표권은 연령을 이유로 하여 합중국 또는 주에 의하여 거부되거나 제한되지 아니한다. 고 규정하였다. 나. 선거인 등록 선거권이 있는 사람이 명부에 기재하는 것을 등록이라 하고 선거인의 이름을 등록한 공부를 선거인명부 라고 한다. 선거인명부 작성방법은 당국의 직원에 5) 수정헌법 제14조 제2항 21세에 달하고 합중국 시민인 당해 주의 남성 거주자 중의 어느 누구에 게 투표권이 거부되거나 어떠한 방법으로 제한되어 있을 때에는 그 주의 하원의원 할당수의 기준 은 그러한 남성 거주자의 수가 그 주의 21세에 달한 남성 거주자의 총수에 대하여 가지는 비율에 따라 감소한다. 6) Minor v. Happersett. 21U.S.162(1875). 연구논문 51

58 의하는 직권주의와 유권자의 신고에 의하는 신고주의가 있는데, 미국은 신고주 의를 채택하고 있다. 또한 선거인명부의 종류는 선거가 있을 때 작성하는 수시명 부제와 일정기간 선거에 계속 사용하는 계속명부제로 나눌 수 있는데, 미국은 계속명부제를 채택하고 있다. 미국에서 선거인 등록제도가 처음 도입된 취지는 복수 투표 등 부정선거를 방지하는 외에 이민자들이나 근로자 계층의 투표를 보다 어렵게 하기 위하여 채택하였다. 특히, 이 제도는 교육을 받지 못한 계층과 저소득층의 투표행위를 제한하는 기능을 하였는데, 그 이유는 다음 선거를 앞두고 미리 등록한다는 것은 특정 이슈에 대한 관심보다는 선거과정 전반에 대한 지속적인 관심과 이해와 시간적 여유가 있어야 하기 때문이다.7) 미국의 각 주에 위임되어 있던 선거인 등록에 관한 규정이 선거법 가운데 중요 한 지위를 차지하게 되자 1993년 연방의회에서 선거인등록법(National Voter Registration Act of 1993) 을 제정하였고, 자동차운전면허 신청과 동시에 선거인 등록을 할 수 있고, 그 외에 우편이나 지정된 연방 주 민간의 사무소에서도 등록 할 수 있도록 함으로써 연방 차원에서 선거인 등록절차를 완화하였다.8) 다. 피선거권 미국 연방헌법 제2장 대통령 제1조 제5항에 출생에 의한 합중국 시민이 아닌 자, 또는 본 헌법의 제정 시에 합중국 시민이 아닌 자는 대통령으로 선임될 자격 이 없다. 연령이 35세에 미달한 자, 또는 14년간 합중국 내의 주민이 아닌 자도 대통령으로 선임될 자격이 없다. 고 규정하여 대통령의 피선거권에 대한 제한 규정을 두고 있다. 7) 유병곤, 미국의 선거제도(1), 국회 사무처 국회보, 2001년 2월호, p ) 1993년 선거인등록법 제4조 내지 제7조 참조. 52 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

59 연 구논 문 미국 국민들이 대통령 자격으로 원하는 것은 국가의 지도자로서 정치철학, 경 험, 도덕성, 민주주의 가치와 투철한 헌법정신을 갖고 있는 인격자이다.9) 지금까 지의 예로 보면 주지사, 연방상원의원 등 공직경험을 갖는 자가 대통령 후보자로 선출되는 경우가 대부분이었다. 미국 연방헌법에 대통령의 임기를 4년으로만 규정 10) 하고 연임에 대한 규정이 별도로 없었지만, 일반적으로 재임만 하고 퇴임하는 것이 관행이었다. 그러나 1932년에 프랭클린 루즈벨트 대통령이 당선되어 1944년에 4선에 당선되는 일 이 발생하자 대통령 연임 제한에 대한 논의가 되어 1951년에 비준된 수정헌법 제22조 제1항에 누구라도 2회를 초과하여 대통령직에 선출될 수 없으며, 타인 이 대통령으로 당선된 임기 중 2년 이상 대통령직에 있었거나 대통령 직무를 대행한 자는 1회를 초과하여 대통령직에 당선될 수 없다 고 규정하였다. 라. 연방선거위원회(Federal Election Commission) 미국 대통령 선거와 관련된 모든 행위를 감독하는 기구로는 연방선거운동법 (Federal Election Campaign Act)에 의하여 1975년에 창설된 연방선거위원회가 있다. 연방선거위원회는 상원의 권고와 동의에 따라 대통령이 임명하는 6인의 위원 으로 구성되고, 주요 임무는 대통령선거후보자에게 국고보조를 지원하고 지출과 기부의 제한을 감독하고 정치자금의 수령에 대한 전반적인 공개의 규정을 이행 하게 한다. 또한, 연방선거위원회의 권한으로는 특별명령이나 일반명령으로 선거위원회 가 제기한 질문에 대하여 선서 하에 서면보고서 및 답변서를 제출하게 하는 권한, 9) Alfred De Grazia, The American Way of Government(John Wiley & Sons. Inc., 1957), p ) 미국헌법 제2장 대통령 제1조 참조. 연구논문 53

60 의장 또는 부의장이 서명한 소환장에 의하여 증인을 출석 증언하게 하고 직무수 행과 관련된 모든 증거서류를 제출시키는 권한, 선거위원회의 소환과 명령에 복종시키기 위한 사법명령, 정보 공개 요구권 등이 있다.11) 연방선거위원회의 의무는 연방선거운동법을 집행하기 위한 필요한 서식에 관 련된 양식 편철 등에 관하여 준비하여야 하며, 제출된 보고서와 명세서를 일반인 이 열람할 수 있도록 48시간 이내에 복사 가능한 상태로 두어야 한다. 또한 접수 된 보고서나 명세서는 10년간 보관하여야 하고, 보고서의 제출을 거부하는 후원 회의 명단을 작성하여 편찬한다. 연방선거위원회의 독립성과 관련하여 의장의 임기가 1년에 지나지 않는 등 정책적 방향이 부재한 약한 위원회 구조를 가지고 있고, 독립적 단체의 출현을 꺼리는 의회에 의하여 예산을 통제 받고 있어 연방선거위원회가 연방선거운동법 의 중추적 역할을 수행할 수 없다고 보는 비판이 있다. 12) 3. 大 統 領 候 補 指 名 節 次 가. 의의 미국 헌법은 대통령 후보 지명 절차에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고 있다. 따라서, 미국 민주 공화 양당은 전당대회 대의원의 자격 및 수, 배분 방식, 권한 범위, 대통령후보 지명 절차 등을 당규에 규정하고 있고, 구체적인 사항은 주정부에 위임하고 있다. 각 당은 대통령 후보자를 지명하기 위해 우선 대통령 후보 지명권을 가진 대의 원을 선출하는데, 이를 위해 黨 幹 部 會 議 (Caucus)와 예비선거(Primary) 제도를 11) 연방선거운동법 제437조의 d 참조. 12) Herbert E. Alexander. Rei Shiratiri. Comparative Political Finance among the Democracies. Boulder : Westview Pr. 1994, pp. 40~ 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

61 연 구논 문 활용하고 있다. 당간부회의와 예비선거를 통해 선출된 대의원들은 다시 당 전당 대회에 참석하여 대통령 후보자를 지명한다. 나. 대의원 자격 요건 및 배분 방식 대의원 자격 요건에 대해서는 각 당의 당규 또는 주법에 규정하고 있는데, 민주 당 뉴욕 주의 경우 대통령 후보자 지명을 위한 대의원에 출마한다는 서류를 민주 당위원회에 제출하고, 하원의원 선거구의 선거인 1,000명의 서명을 받거나 또는 선거인 수의 1%에 해당하는 수의 서명을 받아 대의원으로 입후보할 수 있다. 이 경우 대통령 후보자는 대의원 후보자가 적절하지 않다고 판단될 경우에는 이를 거절할 수 있다. 대의원 배분 방식을 보면, 일반적으로 주의 인구, 최근의 선거에서 그 정당을 지지한 정도에 따라 배정한다. 공화당의 경우에는 각 주별로 6명과 하원의원 선거구마다 3명을 기본적으로 배정하고, 상 하원의원 또는 주지사가 공화당인 주, 이전 선거에서 공화당 후보에게 선거인단이 돌아간 주 등에 추가로 배정하 고, 민주당의 경우에는 각 주가 차지하고 있는 상 하원의원 수, 그리고 지난 3회의 대통령선거에서 민주당이 얻은 표의 평균치를 토대로 하여 배정한다. 13) 예비선거에서도 양대 정당의 대의원 배분 방식은 차이를 보이고 있다. 공화당 은 승자독점제(all or nothing)를 채택하고 있으나, 당규에서 모든 주가 대의원을 남녀 동수로 뽑도록 권장하고 있을 뿐만 아니라 연소층, 노년층, 소수민족 및 문화전통 계승집단의 참여를 보장하기 위하여 그들의 대표를 포함시키도록 권장 하고 있다. 14) 민주당은 비례대표제를 실시하여 예비선거에서 승자 이외의 후보 자에게도 득표비율에 따라 대의원을 배분하고, 대의원의 반수는 여성이어야 하 13) 정옥배, 미국의 대통령선거제도에 관한 고찰, 경북전문대학논문집 제2집, 1993, p ) S. Wayne, The Road to the White House(New York : St. Martin's Press, 1980), pp. 128~135. 연구논문 55

62 고, 인디안, 흑인, 스페인계와 아시아 및 태평양계의 미국인의 참여를 확실하게 하기 위하여 적합한 비율을 유지하고 있다. 1980년 이후 민주당 및 공화당 전당대회에 참가한 대의원 수 현황은 아래 표15) 와 같다. 연도 민주당 공화당 연도 민주당 공화당 ,331 1, ,329 1, ,933 2, ,366 2, ,161 2, ,321 2, ,287 2, ,103 2,159 다. 대의원 선출 형태 각 정당이 대의원을 선출하는 형태에 있어 정당의 간부들이 대의원을 결정하는 코커스(Caucus)를 채택하였다가 미국 남북전쟁 후 정치와 경제가 밀착하는 소위 금권정치시대 가 되면서 정당의 대통령 후보자 지명에 있어 당원의 참가제한 또는 매수 등으로 정당간부에 의해 대통령 후보의 결정이 좌우되자 이러한 폐해 를 시정하기 위하여 20세기에 들어오면서 평당원들과 주민들까지 참여하여 대의 원을 뽑는 형태의 예비선거(Primary)가 도입됐다. (1) 코커스(Caucus) 코커스는 일반 당원들의 참여가 배제된 채 정당의 영수 및 간부들만 참여하여 토론을 벌인 뒤 대의원을 결정하는 폐쇄적인 대의원 선출방식이다. 15) 출처 : 참조, 김웅기, 미국의 지방자치(서울 : 대영문화사, 2001), p 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

63 연 구논 문 미국 헌법이 비준되고 새 정부가 기능을 발휘하기 시작한 후 정당이 처음으로 나타났을 때 의회의 의원들은 소속정당의 대통령 지명후보를 천거하기 위하여 비공식적인 집회를 가졌는데 이 비공식 집회가 코커스의 기원을 이루고 있다. 오늘날 코커스 방식이 점차 줄어들고 있는 추세이긴 하지만 아직도 일부 주들 이 코커스로 대통령 후보지명 전당대회 대의원을 뽑고 있다. 민주당의 경우 14개 주, 공화당은 15개 주에서 코커스를 실시하고 있다. 미국 대통령 선거에서 전국 처음으로 개최되는 아이오와 코커스에 대해 First-in-the-nation 이라고 말한다. 아이오와 코커스는 첫째 예선을 통과할 민주 공화 양당의 후보를 3, 4명으로 압축하여 향후 선거판의 풍향계 역할을 할 뿐 아니라, 둘째 각 당의 선거공약들에 대한 당원들의 심판이 내려진다는 점에서 항상 최대의 관심이 집중되는 곳이다. 1980년부터 2008년까지 8번의 미국 대통령 지명 경선에서 아이오와 코커스에 서 1위를 한 후 대통령 후보로 지명된 경우가 민주 공화당 모두 각 6번이나 된다. 2008년 제44대 미국 대통령에서도 2008년 1월 4일 아이오와 코커스에서 1위를 한 민주당의 오바마 후보가 민주당 대통령 후보로 지명되었다가 대통령으로 당 선되었다. 16) 코커스 방식의 장점은 후보자 선정이 간편하고 유능한 적임자를 선출할 수 있다는 것이고, 단점은 선출방식이 비민주적이고 당파 간에 정실과 부정이 개입 되기 쉽고 행정부가 의회에 예속되는 결과를 초래하는 관계로 삼권분립에 적정 하지 않다는 점이 지적되고 있다.17) 16) 1992년 민주당 아이오와 코커스에서 3위를 했던 빌 클린턴이 민주당 대통령 후보로 지명되어 대 통령으로 당선되었으나, 2008년 민주당 아이오와 코커스에서 3위를 한 힐러리 클린턴은 결국 대통령 후보 지명이 좌절되었다. 17) Nelson W. Polsby, and Aaron Wildavsky, Presidential Elections, Sixth ed.(new York: Emily Polsby and the Wildavsky Children's Trusts, 1984), pp. 127~135. 연구논문 57

64 (2) 예비선거(Primary) 예비선거란 정당소속의 선거인명부에 등록된 투표자가 본선거에 앞서 본선거 의 공식투표용지에 기재될 대통령 후보자를 지명하기 위하여 일반당원 등이 참 여하는 선거를 말한다. 예비선거의 기원은 1842년 Pensylvania 주의 Crawford 군(Country)에서 민주 당의 지방조직방편의 일환으로 채택되었다고 한다. 공화당은 1868년 군의 공무 원을 지명하는데 이 제도를 채용하였다. 따라서 이 방식은 Crawford Country System 으로 호칭되기도 한다. 그 후 1905년 Wisconsin 주에서 최초로 대통령의 예비선거에 관한 입법이 이루 어져 전당대회에 참석하는 대의원을 직접선거에 의해 선출18)하게 되었다 년에는 Pennsylvania 주가 대의원을 직접선거와 함께 전당대회의 대통령후보자 로서 누구를 지지할 것인가를 투표용지에 기재된 각 대의원후보자명의 옆에 기 재하는 선호투표(Preferential Voting)를 채택하였다. 1916년에 이르러서는 20개 주에서 예비선거를 실시하게 되었고, 대의원의 약 50%가 이 제도에 의하여 선정되었다가 1916년 이후에는 이 제도에 대한 반작용 이 일어나 정당지도자들의 제도 반대 로비활동과 일반국민의 참여지향의 움직임 이 쇠퇴해지고 그 결과로 예비선거를 실시하던 일부 주들도 옛날의 대의원선거 방식으로 되돌아갔으며, 1936년에 이르러서는 민주당 예비선거를 실시하던 주 는 14개였고, 공화당 예비선거를 실시하던 주는 12개였다. 19) 그러나 1968년 시카코의 민주당 전당대회에서 대통령 후보자 지명에 당 지 도부가 주도적 역할을 하는데 불만을 품은 후보자 측과 당 지도부 사이에 폭력사 태가 발생한 것을 계기로, 민주당은 맥거번-프레이저 위원회(McGovern- 18) T. Cronin. The State of Presidency, (Boston : Little, Brown and Company, 1980), p ) Congressional Quarlerly (1981) 참조. 58 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

65 연 구논 문 Fraser Commission)를 만들어 주민투표에 의한 대의원의 선출과정을 재검토하 고, 또한 선출된 대의원의 의사가 잘 반영될 수 있도록 제도적 개선을 함으로써 예비선거가 증가하기 시작하였고, 이러한 변화는 공화당에도 많은 영향을 주 었다.20) 예비선거에서 흑인들이 참여하여 투표권을 행사하는 것이 뿌리 내리는 데에도 오랜 시간이 걸렸다. 여기에 대한 일차적인 원인은 연방대법원이 1921년 Newberry v. United States 판결 21) 에서 예비선거는 선거 과정의 일부로 볼 수 없다고 판시하여 예비선거에 흑인들이 참여하는 것을 금지하는 각 주법들을 합 헌으로 결정하였기 때문이다. 그러다가 연방대법원이 입장을 변경하여 1944년 Smith v. Allwright 판결22)에 서 예비선거를 주관하는 경우에 정당은 국가기관의 성격을 갖는다고 결정하였 다. 이에 대해 민주당은 예비선거의 전체 과정을 정당 내부의 사조직에 위임하는 방식을 채택하자 연방대법원은 1953년 Terry v. Adams 판결 23) 에서 공직 후보자 선출 과정에서 인종차별을 금지하는 수정헌법 제15조를 논거로 이것 역시 헌법 에 위반된다고 판시하였다. 이 판결을 계기로 흑인의 예비선거 참여를 제한하던 관행은 사라지게 되었다. 예비선거는 전당대회 보다 선거인이 직접 선출함으로 공정하고 훌륭한 후보자 를 낼 수 있고, 매수 등 야합이 곤란하며, 선거인의 관심을 고조시킬 수 있는 등 장점이 있는 반면, 본선거까지의 기간이 긴 관계로 비용이 많이 들어 유능한 인사라도 선거운동 자금문제로 인하여 포기하는 경우가 있게 되고, 국가적 차원 에서도 이중선거를 치루는 입장이 되며, 24) 하나의 주에서의 승리가 다른 주의 20) 김웅기, 미국의 지방자치, 도서출판 대영문화사, 2001, p ) Newberry v. United States. 256U.S.232(1921). 22) Smith v. Allwright, 321U.S.649(1944). 23) Terry v. Adams. 345U.S.461(1953). 연구논문 59

66 선거에 지나치게 영향을 미쳐 정확한 민의의 반영이 어렵다는 단점이 있다. 코커스는 당원대회로 치러지기 때문에 선거관리도 주( 州 )의 정당위원회에서 하지만, 예비선거는 주 정부에서 선거관리를 담당한다. 예비선거의 규정은 주와 정당에 따라 상이한데, 예비선거의 유형을 살펴보면 다음과 같다. (가) 폐쇄형 예비선거(Closed Primary) 예비선거에 참가할 수 있는 선거인이 반드시 자기가 소속하는 정당에 충성을 다한다는 선서가 요구되며 그 후에 정당이 추천하는 예비선거후보자 이외의 정 당에 속하는 사람에게 투표를 허용하지 않는 방식이다. 폐쇄형 예비선거에서 선거인이 지지정당을 밝히는 방법은 세 가지가 있는데, 당원명부에 등록되어 있는 자만이 예비선거에 있어서 그 당의 후보자에게 등록 하는 등록제(Enrollment system), 선거인이 예비선거 투표 시에 자기가 투표하 고자 하는 정당이 어느 정당인가를 선거관리인에게 선서하는 방식인 선서제 (Personal declaration), 정당의 소속 또는 지지관계를 정당의 담당자가 심사하는 심사제(Party test)가 있다. 25) 폐쇄형 예비선거를 채택하는 이유는 예선에서 상대당 당원들이 참여해 고의로 약체후보에게 투표해 본선 경쟁력을 약화시키는 폐해를 방지하기 위한 것이다. (나) 개방형 예비선거(Open Primary) 예비선거에 참가할 자격이 있는 자가 선서할 필요 없이 일반 유권자들도 자유 로이 어떠한 정당의 예비선거에 참가할 수 있는 방식이다. 24) 정연철, 미국 대통령 선거제도에 관한 연구 부산대학교 대학원 박사학위논문( ), pp. 74~75 참조. 25) 정연철, 미국 대통령 선거제도에 관한 연구 부산대학교 대학원 박사학위논문( ), p 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

67 연 구논 문 개방형 예비선거의 경우 유권자의 정당가입의 비밀을 보장할 수 있다는 장점이 있으나, 상대당의 술책으로 예선후보를 지명할 수 있는 소위 Cross over Voting 을 방지하기 어렵다는 폐단이 있다. 26) 실제로 2000년 2월 22일 공화당 대의원 총 2,066명 가운데 58명의 대의원을 보유한 전략적인 요충지인 미시간 주 공화당 오픈 프라이머리에서 투표자 분포 는 공화당원 48%, 무당파 35%, 민주당원 17%였는데 공화당원 48%, 비공화당원 52%가 투표에 참여하여 공화당원의 66%가 조지 W 부시 후보를 지지한 반면, 민주당원들은 83%가 맥케인 후보를 지지함으로써 결국 부시가 패배했다. 이 때문에 민주당원들이 약체후보로 꼽히는 맥케인이 본선에 나오도록 공화당 예비 선거에 대거 참여한 것 아니냐는 음모론이 무성했다. (다) 완화된 폐쇄형 예비선거(Modified Closed Primary) 폐쇄형 예비선거와 같으나 사생활 공개에 민감한 개인들이 지지정당을 밝히기 꺼리는 점을 감안해 선호정당을 등록하지 않은 무소속에 대해서도 대의원 선거 에 참여할 수 있도록 하는 제도이다. 폐쇄형 예비선거의 경우 다른 정당으로 하여금 방해공작을 하지 못하게 하는 장점이 있지만, 예비선거에 참여하기 위해서 선거인이 자기 소속 정당을 밝혀야 하는 단점이 있다. 이를 보완하기 위해 완화된 폐쇄형 예비선거를 채택하게 된 것이다. 미국 대통령선거 절차를 이해하기 위하여 참고로 2008년 미국 대통령 선거 주요일정을 간략하게 소개하면 다음과 같다. 26) W. Keefe. Parties, Politics and Public Policy in America(Hinsdale : Dryden Press, 1976), p. 23. 연구논문 61

68 1 코커스(caucus, 당원대회) : 아이오와주 코커스(당원대회) 실시 미시건주 등 총11개 주에서 코커스 채택, 전체대의원의 25% 선출 2 예비선거(Primary) : 뉴햄프셔 예비선거 실시 27) 캘리포니아 주 등 총39개 주에서 예비선거 채택, 전체대의원의 75% 선출 3 수퍼 화요일 : 캘리포니아, 뉴욕 등 17개 주 예비선거 실시, 미네소타 등 7개 주 코커스 실시 4 민주당 전당대회 : ~ 민주당 전당대회 (콜로라도) 민주당은 오바마를 대통령 후보로 지명 5 공화당 전당대회 : ~ 공화당 전당대회 (미네소타) 공화당은 존 맥케인을 대통령 후보로 지명 6 선거인단 선거일 : 대선 선거인단 538명 선출 28) 7 선거인단에 의한 대통령 선거 : 상하양원 합동회의 당선자 공식 발표 : 대통령 취임 : 라. 전당대회(National Convention) 미국의 전당대회는 대통령선거연도마다 소집되어 각 당이 선거에서 주장하려 27) 뉴햄프셔 예비선거는 1952년 처음 실시된 이래, 전체 유권자들에게 문호를 개방하여 실시하는 전국 최초의 예비선거이므로 향후 예비선거의 향방을 결정하는 중요한 기준이 되었다. 따라서, 1952년 트루만 대통령과 1968년 존슨 대통령은 뉴햄프셔 예비선거에서 부진한 결과가 나오자 재선출마를 포기하였다. 28) 2008년 제44대 미국 대통령 선거에서 오바마 후보는 일반 선거인으로부터 69,456,897표 (52.93%)를 득표, 선거인단 365명을 확보함으로써 대통령으로 사실상 당선되었다. 62 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

69 연 구논 문 고 하는 정강을 정식으로 기초 및 채택하고, 또한 코커스와 예비선거에서 선출된 대의원들이 대통령후보자와 부통령후보자를 지명한다. 29) 미국의 정당들이 처음에는 각 주의 의회의원총회에서 자당의 대통령 후보자를 지명하는 방식을 취하였다. 그러다가 민주당이 1932년 볼티모어에서 최초로 대 통령후보자 지명 전당대회를 개최하게 되었고, 공화당은 1956년 필라델피아에 서 최초로 대통령 후보 지명 전당대회를 개최하였다. 초기 전당대회는 주의 정당지도자들이 대의원을 선정하고 전당대회의 대의원 들의 행동을 좌우하였기 때문에 일반 국민들의 참가는 미미하였다. 그 후 미국의 정당제도가 양대 정당체제로 발전하게 됨에 따라 각 정당에서 대통령 후보자를 지명한 후 투표자들이 지명된 입후보자들에게 투표하는 오늘날의 전당대회로 정착하게 된 것이다. 전당대회의 개최시기와 일정은 통상 대통령선거의 전년 당의 최고중앙기관인 전국위원회가 열려 결정하는데, 관례적으로 미국 양대 정당은 7월에서 8월 중 개최하되, 야당이 먼저 전당대회를 개최하고 여당은 20~30일 후에 개최하고 있다. 전당대회는 통상적으로 3일 동안 개최되는데, 첫째 날은 당의 최우수 연사가 기조연설을 하고, 둘째 날은 당의 정강을 채택하면서 자격심사위원회가 전당대 회에 참가하는 대의원의 자격을 심사 결정하고, 셋째 날은 대통령 후보자를 지명 한다. 초기의 전당대회에서는 대의원의 자격, 정강 및 대통령 후보자의 지명 등에 관해서 공공연하게 치열한 논쟁이 벌어졌으나, 1956년 이후의 전당대회는 코커 29) 미국 헌법은 전당대회에 관한 규정이나 정당에 관한 조항이 없다. 헌법 제정 당시엔 정당의 조직 에 관한 규정을 헌법에 두려 했으나 정당에 관한 규정을 헌법에 명시함으로써 혹시라도 일당독 재의 여지를 남기면 유럽의 절대왕정이나 다를 바 없다는 우려 때문에 조지 워싱턴을 비롯한 대 부분의 지도자들이 이에 반대했다. 연구논문 63

70 스와 예비선거에 의해서 사실상 대통령 후보자가 결정되어 있으므로 전당대회 는 대통령 후보자를 결정하는 행사라기보다는 차라리 비준하는 행사라고 할 수 있다.30) 따라서 전당대회는 짜여진 각본에 따라 세계 최대의 정치쇼 라고 불리워질 정도로 극히 화려하고 다채롭게 개최되며 당일은 온 국민의 관심을 이것에 집중 시키게 된다. 전당대회는 선거자금을 모을 수 있는 기회를 제공하고 그 흥행결과 가 두 후보의 지지율 증감으로 측정될 만큼 홍보효과가 막대하기 때문이다. 이번 2008년 대선에서 미 공화당 전당대회는 시청률조사 전문기관인 닐슨이 기록을 시작한 1960년대 이래로 사상 최고의 시청률을 기록했는데, 무려 3천8백 90만 명의 미국인이 존 맥케인의 후보수락연설을 시청하였다. 31) 민주당 전당대회 직후 갤럽 여론조사에서 오바마는 48%를 얻어 42%를 얻은 맥케인보다 6% 앞섰었다. 그러나 다음에 열린 공화당 전당대회 직후 갤럽 여론조 사 결과 맥케인은 49%를 얻어 44%를 얻은 오바마를 5%포인트 앞섰으며 라스무 센 조사에서도 47%를 얻은 맥케인이 46%를 얻은 오바마를 역시 1%포인트 앞선 것으로 나타났다. 전당대회를 통해 보수층이 결집하게 되면서 공화당 전당대회 직전만 해도 열세를 보였던 맥케인이 전당대회 직후 현저한 상승세로 돌아서게 된 것이다. 32) 이러한 전당대회에 대해 대통령 후보자 지명의 기능을 충분히 수행하지 못하고 의회나 행정부의 정책결정에 대해 입법적인 역할을 하지 못한다는 비판이 제기 되면서 몇 가지 방향에서 개혁의 논의가 이루어지고 있다. 그 개선 방안으로 30) M. Leepson. National polical Convention, Current Views, 1992, p ) Record numbers of viewers tune in to the GOP convention. Los Angeles Times, September 5, ) Poll: Convention lifts McCain over Obama, USA Today, September 8, 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

71 연 구논 문 1 공식대의원들의 수를 축소하여 자유롭게 의사교환을 도모시켜 대의원들의 대표성을 제고시키자는 안, 2 선거인단에게 정책결정을 위임시키는 정책정부의 구현방안, 3 선거지명과 무관한 정책의 토론과 수립을 위하여 전당대회를 1년이 나 2년마다 개최하자는 방안 등이 제기되었다.33) 마. 대통령 후보자 지명 전당대회에서 대통령 후보자의 지명절차에 대해서는 어느 정당이나 비슷한데 우선 대통령 입후보자로 지명될 사람들의 이름을 한사람씩 나와서 지명을 하고, 다른 사람이 나와서 그를 재청하는 형식을 취하고 있다. 다만 현직대통령이 재출마하는 경우에는 거의 대통령만을 재지명하는 경우가 많고 다른 입후보자들은 경의를 표한다는 뜻에서 지명전에 나서지 않는 것이 관례로 되어 있다. 알파벳 순서에 따라 Alabama 주를 시작으로 각 주 대의원들이 어느 후보자를 지명할 것인가를 표시하고, 지명투표총수의 과반수를 얻을 때까지 지명절차를 계속한다. 34) 대통령 후보자 지명자 중 과반수를 획득한 사람이 대통령 후보자 수락 연설을 하게 되고, 그때부터 본격적인 선거운동에 돌입한다. 33) 정연철, 미국 대통령 선거제도에 관한 연구 부산대학교 대학원 박사학위논문( ), p ) 1924년 민주당 전당대회에서 反 백인우월단체(Ku Klux Klan)의 결의안 채택과 관련하여 이를 지지하는 북부 출신 중심의 대의원들과 이를 반대하는 남부 및 중서부 대의원들의 대립으로 6월 24일부터 7월 10일까지 전당대회가 계속되었고, 그 과정에서 103회에 걸친 대통령 후보자 지명 투표가 실시되어 John W. Davis를 민주당 후보로 지명하였으나, 대통령 선거에서는 공화당 Coolidge 후보자에게 지고 말았다. 연구논문 65

72 4. 大 統 領 本 選 擧 (General Election) 過 程 가. 개요 미국 대통령 본선거에서는 먼저 선거인들이 대통령 선거인단을 선출한 후 그 선출된 대통령 선거인단이 대통령을 뽑도록 되어 있다. 미국의 대통령 선거는 선거인단에 의한 간접선거이지만 그것은 정당에 의한 예비선거와 같이 그 선거인단은 구속적 위임의 대표를 의미하기 때문에 전국적 인 국민 투표에 의하여 대통령을 선거한다고 생각해도 틀린 말은 아니지만, 역으 로 진정한 의미에서 국민투표로 선출되었다고 말하기도 어렵다. 선거인들이 대통령 선거인단을 선거하는 선거일은 1792년 법률에 따라 11월 첫째 월요일 다음 화요일에 실시된다. 대통령 선거인단이 대통령을 선거하는 선거일은 선거인단 선거 다음 해 1월 첫째 월요일이었다가 1933년 비준된 수정헌법 제20조 규정을 고려하여 1934년 의 법률에 따라 선거에 이어 12월 둘째 수요일 다음 화요일로 변경되어 현재까지 지속되고 있다. 또한, 선거인단 투표에 대한 개표는 선거 다음 해 1월 6일 상원의장실에서 실시하고, 대통령 취임식은 1월 20일이다. 나. 선거운동 (1) 의의 선거운동이라 함은 특정 후보자가 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 모든 행위를 말한다. 이러한 선거운동은 개인적 차원보다는 조직적 차원에서 해야 여러 가지로 유리하기 때문에 최근의 모든 미국대통령선거운동은 조직을 통하여 이루어지고 있다. 66 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

73 연 구논 문 선거운동 방법으로는 문서, 도화, 연설회, 방송, 호별방문 등의 방법이 있다. 특히, 오늘날 미국 대통령 선거는 너무나 넓은 국토 면적과 50여개에 이르는 주로 이루어진 연방국가의 성격상, 결국 미디어 또는 인터넷을 이용한 선거운동 에 의존할 수밖에 없는 것이 현실이고 이 방법에 가장 효율적이고 합리적인 방법 으로 발전해 왔다. (2) 선거운동의 조직 선거운동은 쟁점에 대한 기획, 일정표작성, 언론기관에 대한 배려, 연설문작성, 여론수집, 언론기관에 대한 광고, 재정 그리고 정당과 이익집단과의 활동 등 제반 활동을 하여야 하므로 특별한 조직이 필요하다. 이 조직에는 후보자가 정당을 연결하는 감독자를 두어 모든 노력과 활동을 통솔하고 그 하부에는 많은 단위책임자들이 있어서 그날그날의 활동을 주시하거 나 특별한 사항을 감독하거나 전국적인 조직망과 연락관계를 가진다. 공화당의 경우 1964년의 Goldwater 조직은 정당의 기구를 이용하여 주위원장 을 배치하고 이 주위원장들을 중앙의 총본부장의 통제를 받는 군대식의 일사불 란한 조직은 만들어 공화당 지명전에서 승리하였다. 35) 1972년 Nixon의 재선운 동조직도 Goldwater 조직과 비슷하였지만 정당과 사조직을 완전히 분리하여 사 조직이 선거운동을 주도하도록 한 결과 Watergate 사건을 야기시키고 말았다. 이에 반하여 민주당의 경우 많은 주에서 민주당세가 공화당보다 강하기 때문에 州 등 지방조직에 역점을 두는 입장이다. 따라서 후보자가 임의로 지명하지 못하 고 정당에 의해 임명되는 후보자들이 상당히 많다. 36) 35) Karl A. Lamb and Paul A. Smith, Campaign Decision-Making : The Presidential Election of 1964(Belmont, Cal. : Wadsworth Publishing Co. Inc., 1968), pp. 59~63. 36) Karl A. Lamb and Paul A. Smith, op. cit., p 연구논문 67

74 (3) 중요한 선거운동 방법 (가) 미디어를 이용한 대통령 선거운동 미국 대통령 선거의 역사를 살펴보면, 19세기말까지만 해도, 대통령 선거에서 후보들이 유권자들에게 직접 표를 호소하면 이를 비신사적인 행위로 보았기 때 문에 선거 운동은 대부분 팸플릿이나 신문기사를 통해 이루어졌다. 20세기가 되어 라디오가 널리 보급되자 대통령 후보들은 새로운 미디어인 전 파매체를 선거운동에 이용하려 했다. 하지만, 1930년대 초에 만들어진 연방통신 위원회(Federal Communications Commission)가 전파뉴스 매체가 토론을 주관 하려면 모든 후보에게 동등한 시간을 부여해야 한다 의 규정을 두자 군소 정당의 후보자들과 똑같은 시간을 할애하기를 꺼려했던 민주, 공화 양당의 후보자들이 토론을 보이코트하기가 일쑤였으므로 라디오 토론은 예비선거에서만 활용이 되 었다. 그 후 연방통신위원회가 대통령 선거 토론(Debate)을 방송사가 아닌 비영리단 체(Non-profit organization)가 주관하면 위법이 아니라는 유권해석을 내리자 비영리단체가 대통령 선거 후보를 초청해서 토론을 벌이고, 텔레비전이나 라디 오가 이를 취재하는 형식으로 중계하는 오늘날의 대통령 선거 토론회가 만들어 질 수 있었다. 미 선거법에는 TV토론을 강제하는 규정은 없으며 후보자 개개인의 판단에 따라 개최여부를 결정할 수 있다. TV토론회에 최초로 출현하였던 미 대선 후보자 들은 1960년 케네디와 닉슨이었으며 1976년 카터와 포드의 TV토론부터는 여성 유권자연맹(LWV)이라는 비영리 비당파적 기관이 주관해왔다. 이 후 TV 토론의 시간, 장소 등 사소한 사항이 후보들의 정치적 목적에 따라 이용되어 여러 차례 혼란을 빚게 되자 공화 민주 양당의 전국위원장들을 중심으로 대통령 후보토론 을 위한 대통령 토론위원회(Commission on Presidentail Debate, CPD)가 1987년 발족되어 1988년 선거 이후 줄곧 이 행사를 주관해 오고 있다. 68 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

75 연 구논 문 공동위원장들을 제외한 양당의 대표 각 4명을 위원으로 하여 출범한 대통령 토론 위원회는 초당파적 기구로서 TV토론을 미국 선거의 빼놓을 수 없는 특징으 로 정착시킨다는 설립취지를 안고 있다. 민주 공화 양당의 전국위원장 출신이 공동위원장직을 맡고 있고, 명예위원장은 전직 대통령들이 맡고 있으며, 비영리 단체로 등록되어 있고, 철저히 중립을 지키기 위해 정부보조금은 받지 않는다. 텔레비전 선거 토론회는 아직 표심을 결정하지 못한 부동표(Swing vote)에 결정적인 영향을 끼치기 때문에 후보들과 선거 관계자들, 유권자, 그리고 언론 모두에게 아주 중요한 선거 관련 행사이다. 37) 따라서, 제3당의 소수당 후보들은 텔레비전 대통령 선거 토론에서 자신들을 제외시키는 것에 많은 논란을 제기했고, 심지어 미국 연방헌법에 위배된다며 소송까지 제기하였다. 주(State)가 소유한 방송국이 주최한 텔레비전 대통령 선 거 토론회에서 제3당의 소수당 후보를 제외한 것에 대해 이미 연방대법원은 해당 언론사 스스로의 판단에 힘을 실어주는 판결을 한 바 있다. 연방대법원의 판결은 미국이 이상으로 삼는 민주주의 정치이념에 위배된다는 비판에도 불구하고 오랫동안 자리잡은 미국의 양당체제하의 정치제도의 특성을 고려한 판결이었다. 또한 이 판결은 방송국들의 언론활동에 사법부가 필요이상 의 간섭을 자제함으로서 자유 언론으로 대표되는 전통적인 미국의 저널리즘을 존중하겠다는 의지로 해석되었다. 또한, 미디어를 통한 선거운동방법으로 유권자들에게 쟁점에 대한 정보를 제공 할 뿐만 아니라 후보자의 이미지 제고에 중요한 역할을 하는 것으로 선거광고가 있다. 37) 제44대 미국 대통령 선거에서 3회에 걸쳐 TV토론회가 열렸다. 첫 번째는 2008년 9월 26일 미 시시피대학에서 외교안보정책 을 주제로, 두 번째는 10월 7일 테네시 주에 있는 벨몬트 대학에 서 특정한 주제를 정하지 않았으나, 주로 경제정책을 주요현안으로, 세 번째는 10월 15일 뉴욕 주에 있는 호프스트라 대학에서 경제와 그 외 국내문제를 주제로 각각 개최되었다. 연구논문 69

76 미국 대통령 선거 텔레비전 광고의 역사를 보면, 초기에는 자기편 후보를 긍정 적이고 호감이 가도록 정의하는데 치중했으나, 1964년 이후에는 대체로 상대편 후보를 깎아 내리는 네거티브 선거광고가 더욱 개발되고 기승을 부렸다. 실제로, 1996년 선거에서 미국의 공화당과 민주당은 수억 달러를 선거와 관련된 텔레비 전과 라디오 정치광고 비용으로 지출했는데 그 중 절반 이상의 선거자금이 상대 방 후보의 자질과 인격을 공격하는 네거티브 정치광고를 하는데 사용되었다. (나) 인터넷을 이용한 대통령 선거운동 38) 미국에서 인터넷을 이용한 선거운동은 점차 보편화되어 가고 있다. 학자들은 1996년 대통령선거에서부터 인터넷이 본격적으로 이용되었고 많은 역할을 했다 고 인정한다. 미 역사상 처음으로 정당, 이해단체, 각종 선거감시 단체 등이 본격 적으로 인터넷을 활용하여 사이버상의 전자정치(E-Politics)를 실시했다. 그 당 시 대선후보였던 Bob Dole 후보는 자신의 웹사이트를 통해 2,000명 이상의 자원 봉사자를 모집하는가 하면 각종 선거에 대한 정보를 인터넷을 통해 전달하기도 하였다. 이러한 현상은 인터넷이 정치선거에 이용되기 이전에 만들어졌던 선거와 관 련된 선거자금법의 근거를 무색하게 하고 있으며, 연방선거운동법 개정을 촉발 시킨 계기가 되었다. 일부에서는, 미국 정치선거에서 인터넷 역할의 중요성을 인식하면서도, 연방선거운동법이 개정되면 정치인들의 선거 수입 이 줄어들 수 있다는 생각으로 의도적으로 이를 간과하고 있음을 지적하기도 한다. 아직 정확히 검증되지는 않았지만, 선거 유권자들에게 선거와 관련된 정치적 메시지를 저렴한 비용으로 보낼 수 있고 시간과 공간의 제약을 받지 않는다는 이점으로 인해 인터넷을 이용한 선거운동은 선거에서 아주 중요하고 획기적인 변화를 가져올 것이라고 예상된다. 38) 심재훈, 미국의 선거법과 선거제도, , pp. 225~233 참조. 70 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

77 연 구논 문 또한 인터넷 선거활동은 유권자들에게의 직접적인 접근을 가능하게 한다는 장점이 있다. 전통적으로, 기존 매체를 이용한 선거에서 후보가 제공하는 정보는 기자들이나 편집부를 통해서 편집되고 걸러진 후 유권자들에게 전달된다. 그러 나 인터넷에서는 후보들의 정치적 메시지가 편집과정 없이 직접 유권자들에게 전달되는 것이 가능하므로 진정한 의미에서의 민주주의 선거를 가능하게 할 수 있다. 결론적으로, 선거운동 과정에서 인터넷은 저렴한 비용, 공간과 시간의 제약을 받지 않고 수백만 유권자들에게 손쉽게 접근할 수 있는 점, 자유롭게 자신들의 정치적 메시지를 전달할 수 있는 장점을 가지고 있다. 인터넷을 이용한 선거운동과 미국 수정헌법 제1조와의 관계를 살펴보면, 선거 역시 크게 보면 정치적 의견이나 메시지를 전파하는 것이기 때문에, 표현의 자유 와 관련한 최상위 법인 수정헌법 제1조의 보호를 받는다. 인터넷이라는 새로운 매체가 정치선거 운동에 이용되면서, 1999년에 연방선 거위원회가 선거운동과 인터넷에 관한 조사 고시를 발표하고 이메일 등과 같은 인터넷 상에서의 선거운동이 정치적 기부금이나 비용에 포함되어야 하는지를 조사하기 시작했다. 이미 미국 연방대법원은 생각의 전달과 의사표현에 이용되 는 모든 매체들은 각 매체의 특성이 가져오는 법적인 문제점이 다를 수 있음을 인정했다. 급속하게 전파되고 있는 인터넷 기술과 역할을 감안해 볼 때 미국 사법부는 인터넷을 이용한 정치선거 운동에 대한 수정헌법 제1조의 보호의 범위를 하루빨 리 자리매김해야 할 필요성이 강조되고 있다. 이미, 인터넷을 이용한 정치선거 운동은 다양하고 통제하기 힘든 정치패러디와 해킹, 도메인네임 선점과 독점 등의 문제에 봉착하고 있다. 아직까지는 인터넷을 이용하여 정치적 의사표현을 하는 행위들에 대해서 미국 연방대법원은 기존의 수정헌법 제1조와 다른 방식의 적용을 하지는 않았다. 실제 연구논문 71

78 로 많은 판사들이 이 분야의 문제들에 대해 어떻게 기존의 낡은 틀에 맞추어 만들어진 법을 가지고 새로운 인터넷이라는 틀에서 발생하는 법적 이슈들에 대 해 판결을 내릴 것인지를 고민하고 있음이 조나단 로제너(Jonathan Rosenoer)의 여러 검증연구들에서 발견되고 있다. 39) 실제로 조나단 로제너는 저작권, 상표권, 명예훼손, 프라이버시, 불법행위 등이 인터넷상에서 어떤 식으로 적용되어야 하는지에 관한 여러 연구를 하고 있다. 아직까지, 미국의 사법부는 인터넷상에서의 정치적 표현이라고 해서 일반적인 정치표현보다 더 많은 보호나 더 적은 보호를 받는 것은 아니라는 입장을 고수하 고 있다. 다. 선거인단 선출 (1) 선거인단 채택 배경 1787년 Philadelphia에서 개최된 헌법제정회의에서 대통령 및 부통령을 어떻 게 선출하는가 하는 것이 가장 어려운 문제의 하나로 많은 논란의 대상이 되었다. 국민의 일반투표에 의한 직접선거, 연방의회에서 선출하는 간접선거, 주지사 회의에서 선거하는 제도 등이 제안되었으나, 직선제는 당시의 사정이 후보자의 인물이나 정책 등을 주지시키는 통신방법이 불충분하였고, 국민직선의 집행부 수장이라는 것이 당시로서는 경험하지 못한 제도였기 때문에 공감을 얻지 못하 였고, 주지사에 의한 선거는 지지자가 별로 없어서 채택되지 않았으며, 가장 유력했던 견해는 연방의회의 상하양원 합동회의에서 선출하는 간선제였으나 이는 대통령이 의회에 종속되기 쉽고 삼권분립의 원칙에 어긋난다고 하여 거부 되었다. 상당한 논란을 거친 후에 위험스러운 국민직선제와 권력분립원칙에 위배되는 39) Jonathan Rosenoer, CyberLaw: The Law of the Internet (1997). 72 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

79 연 구논 문 의회선출제를 모두 피하기 위해 인위적인 타협책으로서 국민선거인단(Election College)을 통한 대통령선거제를 채택하게 되었다.40) 그에 따라 미국 헌법 제2장 대통령 제1조 제2항에 각 주는 그 주의회가 정하는 바에 따라, 그 주가 연방의회에 보낼 수 있는 상원의원과 하원의원의 총수와 동수의 선거인을 임명한다. 고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에 선거인들의 비밀 투표에 의하여 과반수 이상 득표한 자를 대통령으로 선출하고, 차점자를 부통령 으로 선출하도록 규정하였다. (2) 선거인단 선출 방식 미국 헌법이 선거인의 선출 방법을 각 주의 의회에 위임하고 있는데, 각 주는 처음에 주로 주의회가 선거인을 선출하다가 국민들의 선거인선출권이 차츰 자리 를 잡게 되어 1832년에 이르러서는 South Carolina 주 41) 를 제외하고는 모든 주에 서 주민의 일반투표에 의하여 선거인을 선출하게 되었다. 또한, 19세기 전반까지는 선거구를 구획하여 그 선거구의 일반유권자가 1인씩 뽑기도 하였고, 주 전체를 하나의 선거구로 하여 일괄선출하기도 하였다. 그러나 남북전쟁 이후에는 주를 하나의 선거구로 하여 그 주에 할당된 수의 선거인을 주민들이 일괄적으로 직선하는 방식으로 통일되었다. 42) 선거철이 되면 각 당은 해당 주에 배정된 숫자만큼 선거인단을 뽑아 주 선거관 리위원회에 명단을 제출한다. 각 주는 유권자들의 직접 투표에서 최다 득표한 후보가 해당 주( 州 )의 선거인단을 모두 차지하게 되는 승자독점방식(Winner takes it all)을 채택하고 있지만, 메인 주와 네브라스카 주에서만 혼합선거결정 방식을 택하고 있다. 40) A. Kelly and W. Harbison, The American Constitution : Its Origin and Development, (4th ed, 1970), pp. 132~ ) South Carolina 주는 1864년까지 주의회가 선거인을 선출하였다. 42) 정옥배, 미국의 대통령선거제도에 관한 고찰, 경북전문대학논문집 제2집, 1993, p 연구논문 73

80 메인 주와 네브라스카 주에서는 상원의원 몫 선거인단 2명은 한 표라도 더 이긴 정당이 모두 가져가지만, 하원 몫 선거인단은 메인 주 하원 선거구 2개와 네브라스카 주 하원 선거구 3개의 각각의 선거구에서 승리한 정당에게 배정하고 있다. (3) 선거인단 구성 최초의 미국 연방헌법에는 선거인단 수를 연방상원의원 수와 연방하원의원 수를 합한 수43)와 같게 하였고, 1789년 초대 대통령 선거시 선거인단 수는 총 138명이었다. 그 후 미국 연방에 새로운 주가 가입되고 인구수가 증가하여 하원의원의 수가 증가함에 따라 선거인단 수가 증가하였다. 특히, 미국의 수도 워싱턴 D. C.는 미국 헌법 제정자들이 수도에 정치적 힘을 집중시키면 독재할 가능성이 있으므 로 민주화와 분권화를 위해 워싱턴 D. C. 주민들에게는 대통령 선거권을 주지 않았으나, 1961년 비준된 미국 수정헌법 제23조에 의하여 콜럼비아 특별행정구 인 워싱턴 D. C. 주민들에게도 대통령 선거권을 주게 되어 선거인 3명을 배정하였 다. 44) 현재 연방상원의원은 100명이고, 연방하원의원은 435명 45) 이므로 선거인단 수는 연방상원의원과 연방하원의원을 합한 수에 워싱턴 D. C.에 배정된 3명을 43) 헌법 제2장 대통령 제1조 제2항 각 주는 그 주의회가 정하는 바에 따라, 그 주가 연방의회에 보 낼 수 있는 상원의원과 하원의원의 총수와 동수의 선거인을 임명한다. 44) 미국 수정헌법 제23조(콜럼비아특별행정구에서의 선거권) 제1항 합중국 정부소재지를 구성하 고 있는 지구는 연방의회가 다음과 같이 정한 방식에 따라 대통령 및 부통령의 선거인을 임명한 다. 그 선거인의 수는 이 지구가 주라면 배당받을 수 있는 연방의원 내의 상원 및 하원 의원수와 같은 수이다. 그러나 어떠한 경우라도 최소의 인구를 가진 주보다 더 많을 수 없다. 45) 미국헌법 제1장 입법부 제2조 제3항은 하원의원수는 연방에 가입하는 각 주의 인구수에 비례하 여 각 주에 배정한다. 인구수의 산정은 10년마다 법률이 정하는 바에 따라 행한다. 각 주는 적어 도 1명의 하원의원을 가져야 한다. 고 규정하고 있고, 그에 따라 미국 연방의회는 1929년에 하 원의원의 총수를 435명으로 확정하였다. 74 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

81 연 구논 문 합하여 모두 538명이다. 선거인단이 가장 많은 곳은 캘리포니아주로 55명이고, 그 다음으로는 뉴욕주 31명, 텍사스주 32명, 일리노이주 21명 등이며, 와이오밍 주는 3명이 배정되어 있다. 라. 선거인단에 의한 대통령 선거 (1) 선거 방식 대통령 선거인단은 선거년 12월 둘째 수요일 다음 화요일에 각 주마다 주의사 당 또는 주청사에 모여서 대통령 투표를 실시하고, 각 주의 선거인단은 득표자들 의 명부와 각 득표자의 득표수를 기재한 명부를 작성하여 서명한 후 연방 상원의 장에게 송부한다. 미국 헌법 제정권자들은 대통령 선거에서 선거인들이 독자적인 판단으로 투표 하여 최고득표자를 대통령으로, 차점자를 부통령으로 선출한다는 취지였는데, 이 취지에 따라 선출된 대통령은 초대부터 3대까지 뿐이고, 그 후 정당제도가 발전함에 따라 1796년 이래의 주법에 선거인은 반드시 소속정당의 정하는 바에 따라야 한다 고 규정하게 되어 선거인은 정당의 허수아비(Party Dummies) 가 되어 버렸다. 46) 미국의 정당은 연방헌법의 비준을 위하여 투쟁하는 과정에서 중앙집권과 연방 주의를 지지하는 Federalist 당과 이에 대립하여 주의 자치와 주권을 옹호하고 연방주의의 연방헌법에 반대한 Anti-Federalist 당에서 시작되었는데, 전자는 오늘날 공화당의 전신이고, 후자는 민주당의 전신이라 할 수 있다. 대통령선거인들이 정당에 의하여 지명되고 그 정당의 후보자에게 투표하도록 됨에 따라 1800년의 선거에서 동일 정당의 양후보자가 동수가 되는 사례47)가 46) E. Corwin, The Constitution and What It Means Today(Princeton University Press, 1973), p ) 1880년 대통령 선거에서 연방당(the Federalist Party)에 반대하여 공화당(the Republicans 연구논문 75

82 발생되어 대혼란을 겪은 후 1804년에 비준된 미국 수정헌법 제12조에 의해 대통 령과 부통령을 지명하여 투표하는 Running Mate제도가 채택되었다. (2) 개표 및 당선 발표 선거인단 선거를 실시한 다음 해 1월 6일 연방 상 하원합동회의가 소집되어 각 주에서 송부한 선거인단의 득표자들을 상원의장의 감독 하에 개봉한다. 득표 결과가 집계되면 상원의장은 그 결과를 발표하고 대통령 당선자를 선포한다. 과반수 이상의 득표자가 없으면 미국 수정헌법 제12조48)에 의해 대통령 선거는 하원에서, 부통령 선거는 상원에서 한다. (3) 선거인단 제도에 대한 평가 미국의 대통령 선거인단 제도에 대해 J. Bryce는 선거인단은 그들 각자의 자질 때문에 선출된 선거인이므로 대통령으로서의 능력있는 자를 선출함에 있어 일반 국민보다도 월등히 훌륭한 자격을 갖고 있음에 틀림없다. 고 그 우수성을 말하고 있으나, 이것은 초창기의 선거인들이 독자적인 판단으로 대통령을 선출할 것이 기대될 때의 설명이고, 선거인이 소속정당의 지명후보자에게 자동적으로 투표해 야 한다는 원칙이 확립된 1796년 이후에 대한 상황 설명은 아니다. Party)이 대통령 후보자로 Thomas Jefferson을, 부통령 후보자로 Aaron Burr을 지원하였는데, 공화당 선거인단이 2개의 투표권을 동시에 Jefferson과 Burr에게 행사함에 따라 두 사람이 동수 로 득표하게 되었고, 이에 따라 하원에서 대통령 투표를 다시 실시하는 과정에서 연방당의 대다 수 의원들이 Burr를 지지함에 따라 과반수 득표자가 없어 총 36회에 투표를 거친 후 최종적으로 Jefferson을 대통령으로 당선되었다. 48) 연방수정헌법 제12조 대통령으로서의 최고 득표자를 대통령으로 한다. 다만, 득표수가 선임된 선거인 총수의 과반수가 되어야 한다. 과반수 득표자가 없을 경우 하원은 즉시 대통령으로 투표 된 사람의 명부 중 3인을 초과하지 아니하는 최다수 득표자들 중에서 대통령을 비밀투표로 선거 하여야 한다. 부통령으로서의 최고득표자를 부통령으로 한다. 다만, 그 득표수는 선임된 선거인 의 총수의 과반수가 되어야 한다. 과반수 득표자가 없을 경우에는 상원이 득표자 명부 중 최다수 득표자 2인 중에서 부통령을 선임한다. 76 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

83 연 구논 문 선거인단 제도는 각 주의 일반투표에서 최고득표자가 그 주의 선거인단표를 모두 차지하게 되므로 일반투표에서 많은 지지를 받고도 선거인투표에서 뒤져 낙선되는 경우가 있을 수 있다는 것이다. 실제로 역대 미국 대선에서 일반투표로 다수표를 얻은 후보가 선거인단 투표에 서는 뒤지는 바람에 낙선된 사례가 4번 49) 이나 있었는데, 년 선거에서 앤드루 잭슨 후보가 151,271표를 얻고도 113,122표를 얻은 존 퀸시 애덤스 후보 에게 패배하여 낙선하였고, 년 선거에서 새무얼 틸든 후보가 4,288,546 표를 얻고도 4,034,311표를 얻은 리더포드 헤이스 후보에게 패배하여 낙선하였 으며, 년 선거에서 그로버 클리블랜드 후보가 5,534,488표를 얻고도 5,443,892표를 얻은 밴자민 해리슨 후보에 패배하여 낙선하였고,50) 년 선거에서 앨버트 고어 후보가 51,003,926표를 얻고도 50,460,110표를 얻은 조지 W. 부시 후보에게 패배하여 낙선하였다. 특히, 2000년 대통령 선거는 미국 선거제도의 문제점을 가장 단적으로 드러냈 다. 최대 격전지였던 플로리다 주의 개표결과를 앞둔 시점에서 선거인단을 부시 후보가 246명, 고어 후보가 267명을 확보하고 있어 당선에 필요한 선거인단 과반 수인 270명을 확보하지 못하고 있었다. 플로리다 개표결과 부시 후보가 0.5% 미만의 차이로 고어 후보를 앞섰으나 플로리다 주법은 후보 간 표 차이가 0.5% 미만일 경우에 기계를 통해 재검표를 하도록 하고 있어 재검표를 하게 되었고, 그 결과 두 후보 간의 표차는 상당히 좁혀졌으나 여전히 부시 후보가 몇 백 표 앞선 것으로 나타났다. 49) 출처 : , 1888, ) 민주당후보였던 그로버 클리블랜드는 공화당후보였던 벤자민 해리슨에 비해 95,000이 넘는 표 차로 다수득표자가 되었으나, 선거인단투표에서는 168표밖에 획득하지 못해 233표를 획득한 벤 자민 헤리슨 후보에게 졌다. 그 원인은 인디애나 주에서 3,000표와 뉴욕 주에서 15,000표의 근 소한 차이로 패배함으로써 선거인단 과반수를 획득하는데, 실패했기 때문이다. 연구논문 77

84 이에 고어 후보가 플로리다 주 4개 군의 기계개표 과정에서 자신을 지지한 표가 불완전투표(Undervote)나 이중투표(Overvote)로 처리되었다고 지적하자 해당 군이 고어 후보의 이의를 받아들여 수작업으로 재검표에 들어가게 되었지 만, 주법에서 정한 개표마감일인 11월 14일까지 재검표를 종료한다는 것은 사실 상 불가능하였다. 결국 개표마감일을 연장할 것인가를 두고 법정 공방이 치열하게 전개되게 되는 데, 플로리다 주대법원은 수작업 재검표의 마감 시한을 11월 26일가지 연장하라 는 판결을 내렸다. 51) 그러자 부시 후보가 플로리다 주대법원 판결에 대해 연방대 법원에 상소를 제기하자 연방대법원은 12월 4일 수작업 재검표의 마감 시한을 연장한 플로리다 주대법원 판결을 무효로 하고 이를 되돌려 보냈다. 52) 또한, 플로리다 주대법원 수작업 재검표 마감시한으로 제시한 11월 26일 플로 리다 주 국무장관은 부시 후보가 537표 차로 승리했다는 최종적인 개표 결과를 발표하였다. 그러나 당시 발표된 개표 결과에는 문제가 된 4개 군의 개표 결과가 제대로 반영되지 않았다. 먼저 2개 군은 수작업 재검표 결과를 11월 26일 이후에 제출하였고, 1개 군은 수작업 재검표를 11월 26일까지 완료할 수 없다고 판단하 여 도중에 이를 취소하였다. 그러자 고어 후보 측이 플로리다 주 국무장관의 발표한 개표 결과에 이의를 제기하며 주법원에 소를 제기하였으나, 주지방법원이 고어 후보 측의 주장을 기각함에 따라 주대법원에 상고하였다. 이에 12월 8일 플로리다 주대법원이 주 국무장관의 최종 개표 결과에 반영되지 않은 3개 군의 개표 결과를 산입해야 하고, 위 지역을 제외한 플로리다 주의 모든 군은 즉시 수작업 재검표를 시행해야 한다는 취지로 판결53)하자 부시 후보 측은 즉시 이 판결에 대해 연방대법원에 상소를 제기하였다. 51) Palm Beach County Canvassing Board v. Harris, 772 So.2d 1220(2000). 52) Bush v. Palm Beach County Canvassing Board, 531U.S.70(2000). 53) Gore v. Harris. 772So.2d1243(2000). 78 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

85 연 구논 문 연방대법원은 12월 12일 플로리다 주 모든 군의 수작업 재검표에 적용될 통일 적 기준이 결여되고 있고, 또한 이것을 마련할 시간적 여유가 없다는 점을 논거로 제시하면서 플로리다 주대법원의 수작업 재검표 명령은 수정헌법 제14조의 평등 보호조항에 위반된다고 판결 54) 하였다. 위 판결이 내려진 다음날 고어 후보가 선거 패배를 공식적으로 인정함으로써 2000년 미국 대통령 선거는 사실상 종료 되었다. 선거인단에 의한 대통령의 선출에 대해서는 헌법제정회의 당시부터 많은 논의 의 대상이 되어 왔고, 특히 1960년대 후반에는 미국이 당면했던 국내외적인 여러 가지 정책의 수립과 집행의 과정에서 대통령의 역할문제가 대두됨에 따라 대통 령의 선출과정을 둘러싼 논쟁이 가열되어 선거인단 제도에 대한 비판이 더욱 고조되기 시작하면서 여러 가지 개선 방안이 제안되었다. 그 개선 방안은 크게 세 가지로 분류 55) 할 수 있다. 첫 번째는 현행 선거인단 제도를 전면폐지하고 1인 1표의 원리에 따라 일반투 표에 의하여 대통령을 선출하자는 직접투표안(Direct Vote Plan)이다. 대표적인 사례로는 미국 변호사회의 안이 있는데, 선거인의 자격은 하원의원선거와 동일 하고, 총투표수의 40% 이상을 득표한 자가 당선되도록 하되, 40% 이상의 득표한 자가 없을 때에는 최고득표자 2인 중에서 결선투표를 행하도록 하는 것이다. 이 안은 1969년에 헌법개정안으로 하원에서 통과되었으나 전체 주의회의 4분의 3의 비준을 얻지 못하여 폐기되고 말았다. 54) Bush v. Gore. 531U.S.98(2000). 위 판결에 대해 파국으로 치달을 수 있었던 정치적 위기를 사법심사를 통해 극복하였고, 1인 1 표 원칙의 적용 범위를 개표 과정에까지 확대했다면서 긍정적으로 평가하는 의견과 연방과 주의 권한 관계를 무시했고, 대통령 선거라는 극단적인 정치문제에 대해 사법부가 개입한 것은 여러 가지로 부적절하다면서 부정적으로 평가하는 의견이 있다. 강승식, 미국 헌법학 강의, (궁리, 2007.) pp. 365~366 참조. 55) W. Sayre and J. Parris, Voting for president(washington, D. C. : the Brookings Institution, 1970), pp. 21~22, 66~71. 연구논문 79

86 두 번째는 현행 승자독점제 방식을 폐지하고, 각 주의 선거인수는 득표율에 비례하여 대통령후보자들에게 할당하는 비례투표안(Proportional Plan)이다. 대 표적인 사례로는 1969년 민주당 상원의원 Sam J. Ervin에 의해 헌법개정안으로 제안된 것으로 그 내용은 각 주의 선거인수는 일반투표의 득표율에 비례하여 대통령 후보자들에게 배분하여 40% 이상을 득표한 최고득표자를 당선자로 하되 선거인단표의 40% 이상을 득표한 자가 없을 때에는 최고득표자와 차점자 2인을 놓고 연방의회의 합동회의에서 의원들이 투표하여 과반수득표를 당선자로 한다 는 것이다. 세 번째는 현행 승자독점제 방식을 유지하면서 별도로 전국선거인단 102명을 책정하여 일반투표의 최고득표자에게 배분함으로써 현행 선거인단 수 538명을 배분한 것과 집계하여 대통령 당선자를 결정한다는 안(National Bonus Plan)이 다. 이는 1979년 대통령 당선절차 개혁에 관한 연구단이 현행 선거인단 제도가 일반투표에서의 승자가 패할 수 있다는 모순을 방지하기 위하여 발표한 것으로 전국선거인단 102명의 수치를 둘러싼 합리성문제가 논의의 여지를 남겨 놓고 있다. 미국의 대통령 선거인단 제도가 많은 문제점과 개선 논의에도 불구하고, 현제 도를 유지하고 있는 것은 국가구성이 복잡한 인종 및 수많은 이익집단으로 구성 되어 있다는 점, 연방국가로서 각 주의 이해관계를 종합적으로 고려한 타협의 소산이라는 점, 양대 정당제를 지향하고 있다는 점 등을 들 수 있으나, 무엇보다 도 미국인들은 200여년간 이 제도를 실시해 오는 동안 큰 문제를 야기시키지 않고 성공적으로 운영되어 왔다는 것이다. 56) 56) 정옥배, 미국의 대통령선거제도에 관한 고찰, 경북전문대학논문집 제2집, 1993, p 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

87 연 구논 문 III. 美 國 大 統 領 選 擧 事 犯 處 罰 規 定 1. 意 義 선거운동에는 자유가 보장되어야 하지만 그 자유가 무제한일 경우 여러 가지 해악을 낳을 수도 있다. 즉, 후보자와 선거인이 성인군자가 아닌 이상 인간본성에 따른 이익적 행동을 추구하는 입장을 나타냄은 부정하기 어렵다. 특히, 선거운동은 짧은 운동기간에 많은 후보자가 지망하기 때문에 경쟁이 격 화되고 반대파와의 대립이 치열하여 진다. 목적을 위해 수단과 방법을 가리지 않게 되어 매수, 협박, 유혹 등 부패행위가 발생할 수 있고, 그 정도에 있어서 차이는 있으나 어떠한 국가에나 이러한 행위가 있어온 것이 사실이다. 미국은 독립 후 국가의 역할과 그 권력이 강화되면서, 정치권력에 대한 금력의 지배의지 또한 광범위하게 되었고, 그 과정에서 금력에 의한 정치농단의 폐해는 국민생활에 더욱 직접적인 형태로 전개되었다. 따라서, 선거운동에 대해서는 다양한 방법으로 규제를 둘 수밖에 없다. 미국은 선거규제 방법으로 선거공영화와 정치자금규제에 중점을 두고 있다. 미국은 예비선거제(Primary)와 같이 당내 의사결정 과정을 민주화함으로써 주요 정당의 대통령 등 주요 공직자 후보선출 기능이 일부 권력 엘리트 집단에 의하여 좌우되는 경향을 최소화하고자 하였다. 이를 위해 그 과정을 일반국민에 게 개방하는, 당내 의사결정과정의 민주화를 이루었다. 다른 측면의 개혁은 바로 정치와 돈의 관계를 일정하게 통제하려는 노력이었 다. 즉, 오늘날 계속하여 엄청나게 증가하고 있는 정치자금, 즉 선거자금에 대한 규제를 통한 개혁이다. 정치자금 규제의 방법으로는 선거운동 과정에서 기업, 노동조합, 기타 단체들의 기부금을 제한하고, 개인의 거액 기부금을 제한하며, 대통령 선거에서 주요 정당에게 공적 자금을 지원하는 것이다. 연구논문 81

88 미국의 대통령선거에 소요되는 자금은 매 선거 때마다 기하급수적으로 증가되 고 있다. 선거자금에는 사무원과 운동원의 급료, 매스컴 이용료, 비행여비, 전세 버스비용, 사무실 임대료 등 수많은 지출요인이 발생하는데 매번 그 비용이 증가 하고 있다. 따라서 재력이 충분하지 못한 사람에게는 당의 지명대회 전까지의 각종행사의 자금조달이 매우 어렵게 되었다. 선거자금은 그 모집방법과 사용방법에 따라 비민주적 선거로 작용하기 쉽다. 즉 선거자금의 출처가 개인이나 단체에게 있게 되면 그 출자자의 지배를 받기 쉽고 선거를 금전으로 매수했다는 비난을 면치 못하게 된다. 그러므로 선거자금, 즉 정치자금을 어떻게 조달하고 어떻게 사용하느냐에 따라 기본적으로 정치적 의견의 자유 확보와 후보자간의 경쟁에 있어 기회균등의 확보가 좌우하게 된다. 결국 최근의 선거운동에는 많은 자금이 필요하게 되어 위에서 말한 정치적 자유와 평등이 정치자금의 규제 입법 하에서 어떻게 작용하고 실현될 것인가가 문제의 초점이 되고 있다. 정치자금은 미국 정치에서 항상 문제되어 왔고, 금권정 치에 대한 비판이 꾸준히 제기되어 왔다. 이하에서는 미국의 정치자금 규제에 대한 제도적 개혁과 평가를 중심으로 살펴본 후 정치자금을 중심으로 미국 대통령 선거사범 처벌규정을 살펴보도록 하겠다. 2. 沿 革 的 考 察 미국 대통령 선거운동 규제에 관한 과정을 사적으로 개관하면, 20세기 초부터 연방법률과 주법률에 의하여 선거운동자금을 중심으로 규제되어 왔는데, 선거비 용의 점진적인 증가로 말미암아 단순한 사적 문제에서 국가적 간여문제로 발전 하게 되었던 것이다. 57) 57) Herbert E. Alexander, Financing Politics : Money, Eleection and Political Reform (Washington, D. C. : Congressional Quarterly, Press, 1980), p 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

89 연 구논 문 가. 1970년대 이전 개혁 선거자금 모금에 대한 첫 번째 주요 개혁은 기업과 부유한 개인, 그리고 기존의 정치권력에 대한 공격을 주 내용으로 하는 개혁운동이 한창이던 20세기 초에 이루어졌다. 이 당시에는 정치자금의 조달은 주요 기업들과 은행, 부유한 큰손 (fat cats) 의 기부금에 의해 이루어졌으며, 이들은 정치자금의 후원을 통해 그 대가로 각종 이권 개입은 물론, 특혜를 받는 등 정치적 유착관계를 형성하였다. 이에 대해 개혁론자들은 기업들과 부유층에 의한 거액의 정치자금 기부가 대통 령과 의회의 정책 결정 과정에 영향력을 행사한다며 기존 제도에 대한 비난의 수위를 높였고 제도의 개혁을 강력하게 요구하였다. 또한, 미국의 선거자금 사용 형태를 살펴보면, 1920년대에 이르기까지 돈을 주고 표를 사는 매표 행위가 만연해 왔으며, 선물 이나 향응 이 빈번하게 베풀 어져 왔다. 루이즈 오배래커(Louise Overacker)의 연구에 의하면 1926년 펜실베 니아 주의 공화당 상원의원 예비선거 후보자의 선거비용 장부에는 담배 를 사준 비용들이 기재되어 있고, 매사추세스 주의 후보들은 자주 시가와 타바코 비용을 지불하고 있었으며, 1930년 상원의원 선거운동에서 에벤 드레이퍼 정치위원회 는 이 목적으로 5백 달러를 소비했다.58) 그 당시 선거자금 개혁법안의 초점은 선거자금으로 인한 정부 활동의 부패를 방지하는 것과 선거자금 모금과 지출에 대한 투명한 공개와 기부할 수 있는 한도 규제였다. 첫 번째로 선거자금으로 인한 정부 활동의 부패를 방지하기 위한 개혁법안을 살펴보면, Theodore Roosevelt 대통령이 1904년 대선에서 반 트러스트 정치운동 으로부터 보호받기 위한 대가로 기업의 거액 기부금을 받았다는 사실이 밝혀지 58) Louise Overacker, Money in Elections (New york : Macmillan, 1932), p. 35, Frank J. Sorauf, Money in Elections (Boston : Scott, Foreman, 1988), p. 18. 연구논문 83

90 면서, 개혁론자의 비난과 개혁의 강한 요구에 부딪혀 1907년에 틸먼법(Tillman Act)이 제정되었다. 틸먼법은 자금과 정치의 유착을 감소시키기 위해서 기업이나 국책은행의 연방 선거에 대한 기부를 금지시켰다. 이후 틸먼법에서 규정한 기업의 연방후보에 대한 기부 금지는 1943년에는 스미스-코널리법(Smith-Connally Act)에 의해 노동조합까지 확대되었고, 1947년에는 트래프트-하틀레이법(Traft-Hartley Act)에 의해 노조나 기업 그리고 전미은행의 영구적인 기부 금지로 확대되었다. 두 번째로 선거자금 모금과 지출에 대한 투명한 공개와 기부할 수 있는 한도 규제를 살펴보면, 1925년의 부패행위방지법(Federal Corrupt Practices Act)과 1940년의 해취법(Hatch Act)의 제정을 통해 이루어지게 되었다. 부패방지법은 하원과 상원에 선거자금 모금과 지출내역을 공개하도록 하였고, 선거 이후뿐만 아니라 이전에도 선거자금 내역을 공개하도록 요구하였다. 이후 해취법의 제정으로 개인이 연방후보나 정치위원회에 1년 동안 기부할 수 있는 액수 한도를 $5,000로 제한하였고, 정부에 관련된 일을 하는 개인이나 기업가들 의 연방선거 후보자에 대한 기부도 금지시켰다. 그러나, 그 당시 부패행위방지법이나 해취법과 같은 투명하고 공정한 선거자금 의 제도화 노력에도 불구하고 강제 조항의 부재와 편법의 기승으로 선거자금 전반을 규율하는 제도로서 제대로 기능하지 못했다. 결국 1925년 부패행위방지 법 이 통과된 이후 1971년 새로운 개혁법이 통과될 때까지 부패행위방지법 위 반혐의로 기소된 사례는 한 건도 없었다. 59) 59) Frank J. Sorauf, Money in Elections (Boston : Scott, Foreman, 1988), p 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

91 연 구논 문 나. 1970년대 개혁 (1) 연방선거운동법 제정 1960년대 이후부터 1970년대 초에 이르는 이 기간에 정치자금제도의 개혁이 체계적으로 이루어졌다. 이 시기에 선거과정과 정치자금의 조달은 정당에서 후 보자 주도로 변화되었고, 후보자 중심의 선거자금 지출의 기하급수적인 증가를 초래하는 등 선거 과정과 정치자금 운영상에 중대한 상황 변화가 나타났다. 선거가 후보자 중심으로 변화된 상황에서 텔레비전 등 대중매체의 이용과 광고 는 후보자 선전의 중요한 홍보 수단으로 대두되었고 이러한 각종 텔레비전 선전 광고와 홍보를 위한 자원으로서 선거자금의 중요성이 더욱 증대되었다. 60) 따라서 기존의 정치인들은 자신들보다 더 많은 정치자금을 동원할 수 있는 인물들에 의한 도전가능성을 염려하기 시작하였고, 공화당의원들보다는 정치자 금 동원능력에서 뒤지고 있던 민주당의원들이 더욱 더 우려하게 되었다. 이런 배경에서 1925년의 부패방지법을 대체하는 정치자금제도 전반에 걸친 광범위한 규제를 목적으로 1971년 제정된 연방선거운동법(Federal Election Campaign Act, FECA) 이다. 연방선거운동법은 정보의 공개, 기부의 제한, 대중매체를 이용한 광고비 지출 의 상한액 제한 등을 규정하였다. 특히, 광고비 증가에 따른 선거비용의 증가 문제로 인해 대중매체를 이용한 광고비 지출에 상한액 제한을 가하였다. 연방선거운동법의 제정으로 여러 가지 긍정적 효과를 가져왔다고 평가되고 있 는데, 무엇보다도 음지 속에 존재하던 정치자금 수수 관행을 법률로 규정함으로써 공개적인 국민의 감시 아래에 놓이게 되었고, 또한 소액 기부자들 중심의 제도를 세움으로써 정치자금에 대한 대중적 기반을 마련하였다는 점이다. 60) Sorauf, Frank J Inside Campaign Finance : Myths and Realities New Heaven : Yale University Press, pp. 2~7. 연구논문 85

92 (2) 연방선거운동법 개정 이 연방선거법이 제정되었음에도, 각종 불법행위가 사라지지 않아 1972년의 워터게이트(Watergate) 사건이 발생 61) 하였다. 워터게이트 사건의 핵심은 1972년 대통령 선거에서 재선에 성공하기 위해 닉슨과 그의 핵심참모들이 구성한 대통령재선위원회(Committee for the Reelection of President, CRP) 가 벌인 민주당에 대한 불법적인 공작이었다. 62) 이 위원회는 민주당 활동에 대한 불법적인 첩보 수집을 통하여 당선가능성이 높은 애드먼드 머스키가 민주당 대통령후보로 지명되는 것을 방해하기 위하여 머스키의 명예를 더럽히고, 훨씬 당선가능성이 낮은 조지 맥거번이 후보로 지명 되도록 함으로써 결국 민주당이 참패하도록 하였다. 대통령재선위원회(CRP)는 대규모의 불법적인 방식으로 모금한 자금으로 여러 가지 불법을 자행하였다. 민주당 후보지명전에 나선 후보자들의 선거조직에 스파이를 침투시키고, 민주당 후보자들의 선거사무실에 침입하여 도청장치를 설치하였다. 또한 후보자들에 대한 모함과 악성 정보를 유포시켜 결국 민주당 후보들의 선거운동을 혼란에 빠뜨렸다. 아울러 여론조사를 왜곡하는 등 갖은 탈법행위를 저질렀다. 이러한 활동은 1971년에 제정된 정치자금 관련 연방선거운동법에도 위반한 행위를 포 함했다. 기업에 의한 선거자금 기부, 대규모로 기부된 선거자금의 출처를 은폐하 기 위한 돈세탁이 개입되었다. 결국 대통령재선위원회 위원장인 전 검찰총장 61) Watergate 사건은 1972년 6월 17일 워싱턴 D. C. 소재 Watergate Hotel에 있는 민주당 선거운 동 지휘본부(Democratic National Committee Headquaters)에 닉슨 대통령 재선위원회 경비주 임인 James W. McCord 등 5명이 침입하여 도청기를 재설치한 것이 적발되면서 시작되었다. 닉 슨 대통령은 관련성을 부인하다 1974년 3월 대통령의 측근이었던 존 미첼 등 7명이 워터게이트 사건의 조사를 방해하였다는 혐의로 기소되고, 1974년 7월 3회에 걸쳐 하원 사법위원회에서 대 통령 탄핵결의가 가결되자 같은 해 8월 사퇴하였고, 닉슨 사임 후 대통령이 된 포드 대통령이 닉 슨 전 대통령에 대해 특별사면을 함으로써 사건이 일단락되었다. 62) 이삼성, 미국 선거정치와 정치자금, (정치비평 2권 단일호, 1997), pp. 152~153 참조 : Katznelson and Kesselman, 223~224쪽. 86 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

93 연 구논 문 존 미첼(John Mitchell)은 위와 같은 기업의 선거자금 기부를 지휘한 혐의로 징역 형에 처해졌다. 63) 워터게이트의 사건을 계기로 선거활동 및 그 비용의 조달과 관리의 투명성이 더욱 확보될 수 있도록 선거자금의 철저한 개혁에 대한 여론이 거세지게 되었으 며, 의회는 이러한 개혁 압력에 의해 연방선거운동법의 개정에 착수하여 1974년 연방의회는 연방선거운동법을 대폭 개정하였다. 연방선거운동법의 개정으로 정 치자금의 실질적 규제를 확보하기 위한 개혁적이고 강력한 장치가 마련되었다. 개정된 연방선거운동법은 주요 내용을 보면, 첫 번째는 연방선거위원회 (Federal Election Commission) 를 신설하여 연방정치자금제도를 감시, 집행하 도록 하였다. 이 법의 개정으로 정치자금의 실질적 규제를 확보하기 위한 개혁적 이고 강력한 장치가 마련되었다. 두 번째는 기부 제한과 공개 규정을 통해 거액의 개인 기부자의 영향력을 제한 하기 위해 정치활동위원회(Political Action Committees, PACs)의 설립을 규정 하였다. 정치활동위원회는 기업, 노동조합 업계단체, 이데올로기단체 등이 특정 의 정치가를 지원하기 위해 조직한 정치자금의 분배기관으로서, 개인들로부터 기부금을 모금하여 자신들이 지지하는 후보자 또는 정당에 정치자금을 제공한 다. 정치활동위원회 수는 1974년에 608개에 불과했던 것이 지속적으로 증가하 여 10년 뒤에는 4,000여개로 상당히 증가하였고, 2000년에는 3,907개에 이르게 되었다. 그 기부액수 역시 1974년에 1,500만 달러이던 것이 1984년에는 11,300 만 달러로 증대했으며, 2000년에는 24,310만 달러로 증대되었다. 정치활동위원 회의 기부증대는 이들이 특정집단의 정치적 이익추구를 목표로 하고 있고 이들 자금의 영향력이 급속도로 강화되고 있어 새로운 형태의 큰손 이라는 비판이 일고 있다. 63) Frank J. Sorauf, Money in Elections (Boston : Scott, Foreman, 1988), p. 36. 연구논문 87

94 세 번째는 대통령선거 공영기금을 확보하기 위하여 대통령 예비선거 기간 중 후보자들의 선거운동 자금에 대한 부분적 공금지원을 할 수 있도록 하였고, 나아 가 대통령 선거 본선 기간 중의 선거운동 자금에 대하여는 완전하게 공금을 지원 하도록 규정64)하였다. 그리하여 1976년 미국 선거 사상 처음으로 연방정부에서 대통령 후보에게 선거자금을 제공하였다. 1976년 본 선거에서 포드와 카터는 각각 2,180만불씩 선거자금을 제공받게 되었다. 개정 논의 당시 연방선거운동법 의 상원쪽 案 에는 의회선거도 대통령선거와 같이 공영화하자는, 즉 국고지원을 하자는 내용이 들어 있었으나 하원쪽에서 반대하여 무산되었다. 이런 상태로 1974년말 연방선거운동법 개정안이 통과되었고, 사임한 닉슨 후임으로 대통령 직을 승계한 제럴드 포드 대통령이 이 법안에 서명하여 발효되었다. 네 번째는 연방 후보자가 지출 할 수 있는 액수를 예비선거와 본 선거 각각 7만불 합계 14만불로 규제하고 정당이 후보자를 위해 지출하는 비용 총액도 한 후보자 당 10만불을 넘지 않도록 제한을 두었다. 개정된 연방선거운동법이 지출 총액에 제한을 가함으로써 돈으로 공직을 사는 것을 막고자 하였다. 연방선거운동법은 1979년에 다시 한 번 개정되게 되는데, 정책광고(Issue advocacy)에 지출되는 자금, 정당의 유권자 등록이나 투표율 증대 및 정당의 조직 설립 활동에 사용되는 비연방계좌의 자금 및 노조 및 기업, 가족 내의 구성 64) 대통령 본선거에 관한 국고지원 : 주요 정당(major party)의 대통령 후보는 자동적으로 국고보 조금을 받을 대상이 된다. 다수당이란 전년도 선거에서 25% 이상의 국민의 지지표를 받은 정당 을 말한다. 소수당(minor party)의 대통령 후보에게도 선거자금을 지급한다. 소수당이란 전년도 선거에서 5% 이상 25% 미만의 득표를 한 정당을 말한다. 무소속 후보나 新 黨 의 대통령 지명 후 보에게는 선거 후에 선거자금을 지급한다. 단 본선선거 5% 이상의 국민의 지지를 받은 이후에 만 그 자격이 부여된다. 대통령지명전을 위한 예비선거에 대한 국고지원 : 대통령후보지명을 위한 입후보자에게 Matching Fund를 제공한다. 입후보자는 100,000불 이상을 모금하여야 하며, 적어도 20개 주에 서 각각 5,000불 이상 모금한 후보자에게 자격을 부여한다. Matching Fund를 위한 모금에는 개 인의 기부금은 250불을 초과할 수 없다. Matching Fund의 상한선은 500만 불로서 그 이상은 Matching을 받지 못한다. 88 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

95 연 구논 문 원 간의 선거 관련 활동에 지출되는 자금에 대해 어떠한 제한도 하지 않는다는 소프트 머니(Soft Money) 65) 의 조항을 신설한 것이다. 이로 인하여 선거자금제도는 소프트 머니 조항을 이용한 규제를 받지 않는 거액의 자금이 선거에서 위력을 발휘하는 문제를 야기하였다. 즉 개인 기부자와 정치활동위원회, 정당들로 하여금 선거에서 독립지출이나 비연방계좌를 이용한 지출, 그리고 정책광고의 소프트 머니를 이용한 공개되지 않는 무제한 자금 지출 의 길을 열어준 것이다. 연방선거운동법이 규정하는 소프트 머니의 종류에 해당하는 정책광고, 비연방 계좌 자금, 내부 구성원들 간의 활동 자금에 대해 구체적으로 살펴보도록 하겠다. (가) 정책광고 정책광고는 주로 정당, 정치활동위원회가 특정 후보자를 지지하거나 반대하기 위하여 특정 후보자의 의사와 무관하게 지출하는 선거자금을 말한다. 정책광고 는 선거에서 특정 후보의 승리나 패배에 대한 언급이 금지되며, 특정 후보자와 관련없이 후보자에 대한 긍정적 혹은 부정적인 견해를 도출하기 위한 정보를 유권자에게 제시하는 의사표현만 해당된다. 이 경우 정당이나 정치활동위원회는 정책광고 명목으로 무제한 선거비용을 지출할 수 있으며 연방선거위원회에 대한 공개와 보고의 의무를 면제받는다. (3) 비연방계좌 자금 주와 지방 정당위원회의 역할 증대와 조직의 활성화, 풀뿌리 민주주의를 활성 화하기 위하여 비연방계좌 자금을 규정되었다. 65) 소프트 머니란 정치위원회나 기업으로부터 모금된 포괄적 형태의 정치자금으로 기부한도액이 정 해져서 특정선거에서 특정후보를 위하여야 사용될 수 있도록 한 하드머니(Hard Money)와 달리 연방선거법의 기부 제한을 받지 않으며 연방선거위원회에 보고 및 공개의 의무가 면제되는 선거 자금을 총칭한다. 연구논문 89

96 비연방계좌 자금이란 스티커, 가두 홍보판 등 정당의 물품 구입, 유권자의 투표 등록 운동, 투표참여 운동, 언론 홍보 등 선거와 관련되어 지출되는 주, 지방 정당의 선거운동 자금을 말한다. 연방선거운동법은 정당위원회의 선거자금을 연방계좌와 비연방계좌로 구분하여 개설될 수 있도록 규정하고 있는데, 하드 머니인 연방계좌는 정치위원회로 간주하여 기부 및 지출 제한, 보고와 공개 의무 를 준수하도록 하는 반면에, 소프트 머니인 비연방계좌는 이러한 규제를 받지 않고 있다. 이런 점을 활용하여 각 정당의 연방 정당위원회(National Party Committee)는 연방선거법의 기부 제한을 피해 선거자금의 상당 부분을 주 정당 의 계좌로 이전하여 사용해 왔으며, 개인, 기업, 조합 기타 단체도 연방 단위에 기부할 목적으로 제한이 없는 주 단위의 정당계좌에 선거자금을 기부하는 행위 가 이루어지고 있다. 즉 정당의 비연방계좌의 소프트 머니는 연방 정부의 기부 제한을 피하는 수단으로 변용되고 있고, 이 과정에서 갖가지 불법의 소지가 생기 고 정치자금의 과다 사용 문제를 불러 일으켜 왔다.66) (4) 내부 구성원 간의 활동 자금 노조와 기업, 가족 내의 한정된 구성원 간에 이루어지는 의사표현, 선거인 등록 장려, 선거자금 모금 활동에 지출되는 선거비용도 소프트 머니로 법적인 규제를 받지 않는다. 이러한 경우 일반적으로 노조와 기업 자금의 출처와 수혜자에 대해 서 공개하지 않는다. (5) 버클리 대 밸리오(the Buckley v. Valeo) 판결 1974년 연방선거운동법 수정안이 통과되자 미국 보수연합(American Coservative Union)과 뉴욕 출신의 보수파 상원의원 버키리(James Buckiey)가 66) Mary W. Cohn, Congressional Camgaign Finances : History, Facts, and Controversy, (Washington D. C. : Congressional Quarterly INC, 1992), pp 49~ 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

97 연 구논 문 주도하고, 좌익정치세력의 대변인 격이었던 맥카시(Eugene Mccarthy)와 뉴욕시 민자유연합(New York Civil Liberties Union)이 동조하여 위 법안에 대해 위헌소 송을 제기하였다. 이들은 수정연방선거운동법이 의사표현의 자유, 언론의 자유 에 반하는 위헌이라고 주장하였다. 미국 연방대법원은 버클리 대 발레오 판결 67) 에서 정치활동위원회(PACs), 정 당 또는 개인들이 후보자들에게 주는 기부금에 대한 제한, 정당이 후보자들을 위해서 지출하는 비용의 상한선을 정한 것, 선거자금 내역 공개를 의무화하고 선거자금 관련 자료를 공개하도록 한 것과 대통령과 부통령 후보자의 선거운동 공영화(선거자금 국고지원)은 합헌으로 결정하였으나, 선거비용의 지출제한과 독립지출(Independent Expenditure)68)에 대한 제한은 연방수정헌법 제1조에서 보장된 표현의 자유(Freedom of Speech)를 심대하게 제약하므로 위헌이라고 판결하였다. 이로써 1974년 개정된 연방선거운동법 중에서 지출 상한액 규정이 폐지되게 되었고, 또한 개인 후보자의 자산에 가해졌던 선거비용 총액 제한도 사라지게 됨으로써 후보자의 무제한 선거비용 지출이 가능하게 되었다. 67) the Buckley v. Valeo, 424U.S.1(1976). 연방대법원은 표현의 자유의 중요성에 대해 다음과 같이 판시하고 있다. 수정헌법 제1조에서 정 부가 타인의 표현의 자유를 제고하기 위하여 일정한 표현은 규제할 수 있다는 논리는 성립하지 않는다. 수정헌법 제1조는 다음과 같은 두 가지 논리에 기초하고 있다. 첫째, 다양한 관점과 대 립적 관점에서 나온 정보를 최대한 보장한다는 것이다. 둘째, 사상의 자유로운 교환을 보장함으 로써 국민들이 원하는 정치적 사회적 변화를 이끌어낸다는 것이다. 68) 미국 연방선거관리위원회는 독립지출은 연방후보들을 지원하는 또 다른 방법이다. 독립지출이 란 어떤 후보의 당선이나 낙선을 명시적으로 주창하는 커뮤니케이션에 지출되는 돈을 말한다. 그 지출을 하는 개인이 커뮤니케이션으로부터 혜택을 받을 후보의 선거운동 진영과 어떤 방식으 로든 코디네이트하거나 협의하지 않기만 하면 그것은 독립적 지출로 인정받는다. 독립지출은 정치자금 기부 로 간주되지 않으며 따라서 제한받지 아니한다. 고 시민을 위한 가이드에 명시하 고 있다. FEC, Supporting Federal Candidates : A Guide for Citizens, independent expenditures, 1997년 4월 자료 참조. 연구논문 91

98 결국, 후보자의 선거비용 지출과 후보자 자산에 의한 지출에 대한 규제는 제거 되었고, 이전의 선거자금 규제의 개혁적인 성향과 형평성, 공정성의 원칙은 후퇴 하였다. 69) 연방대법원은 버클리 대 밸리오 판결 이후 2002년 선거운동개혁법(Bipartisan Campaign Reform Act) 제정 전까지 버클리 대 밸리오 판결을 다시 검토할 기회 가 있었으나, 기본적 취지를 그대로 유지하였다. 70) 다. 1970년대 이후 개혁 미국은 1970년대 이후에도 대통령 선거의 공영화를 실질적으로 이룩하기 위한 노력들을 통하여 일정하게 돈의 지배정치를 극복하기 위해 제도개혁을 꾸준히 해 왔다고 할 수 있다. 하지만, 1980년대에는 주로 기업들이 구성한 정치활동위원회들에 의해 폭발 적으로 정치자금이 동원되고, 1990년대에는 연성자금(Soft Money) 이 선거정 치에 대거 유입됨으로써 미국은 돈선거 라는 비판을 받는 상황이 점점 악화되어 갔다. 즉, 미국 국민 전체에 비하면 소수에 불과한 이익집단과 재력있는 중상류층 개인들의 돈이 무제한으로 선거정치판에 유입되어 그들이 정치를 지배할 수 있다 는 것이 민주주의를 이념으로 하는 미국 정치에 큰 문제가 된다는 것이었다. 그리하여, 1990년 한 해만 하더라도 무려 80개 이상의 정치자금 개정법안이 제출되었으나 의원들의 이해관계로 법안이 통과되지 못하였고, 2000년 대선을 앞두고는 소프트머니의 규제에 대한 논의가 더욱 활발하게 되었다. 69) 최성재, 미국 의회선거와 선거자금 : 선거결과에 대한 영향과 정책적 합의, 이화여자대학교 박 사학위 논문, 2004, p ) Federal Election Commission v. Massachusetts Citizens of Life, 479 U.S. 238 (1986). 위 판결에서 연방대법원은 연방선거와 관련하여 비영리 정치단체의 직접 지출을 금지한 연방선 거운동조항을 위헌으로 결정하였다. 92 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

99 연 구논 문 우선, 선거자금 개혁에 대한 정당과 의원들의 논쟁을 살펴보면, 첫 번째는 미국 의 연방선거운동법 개혁과 관련하여 민주, 공화당은 상대적으로 유리하거나 불 리해질 수 있기 때문에 개혁안을 둘러싸고 당과 의원들 사이에 민감한 입장 차이 를 보이고 있다. 공화당은 그 동안 구축해온 정교한 우편 네트워크(Mail Network)를 통해 개인 기부자로부터 수백만 달러의 자금을 모금할 수 있는 안정 적인 자금 출처를 확보하고 있다. 이를 기반으로 공화당은 최근에 이르기까지 하드 머니의 모금에서 민주당보다 상당한 우세를 보여 왔다. 따라서 상당수의 민주당 소속 의원들은 하드 머니의 모금에서 공화당의 우세를 견제하려는 목적으로 하드 머니의 기부 한도를 제한하고 있는 현 체제의 유지를 선호하는 반면, 공화당보다 수적으로 우위에 있는 지방당의 활동을 통해 조달되 는 소프트 머니의 규제에 대해서는 반대의 입장을 취해왔다. 공화당은 하드 머니 의 엄격한 기부와 지출 한도 규제를 반대하는 한편, 민주당이 선호하는 정치활동 위원회의 자금에 대한 엄격한 규제를 선호하였다. 결국 의회 안팎에서 여러 가지 개혁 논의가 활발히 진행되었음에도, 하드 머니, 정치활동위원회 자금, 그리고 소프트 머니의 규제에 대한 구체적인 개선안과 관련하여 각 정당과 의원들의 이해관계가 얽혀 있었다. 71) 두 번째는 선거자금 개혁에 대한 의원들의 상반된 시각에서 비롯된다. 선거자 금의 과도한 영향력을 방지해야 한다는 개혁파 의원들은 소프트 머니의 금지, 선거자금의 엄격한 규제를 주장하는 반면, 자유의 원칙을 지지하는 상당수 의원 들은 엄격한 규제를 반대하며 현 체제를 유지하고자 한다. 따라서, 의회 안팎에서 여러 가지 개혁 논의가 활발히 진행되었음에도 불구하 고 상이한 이해관계와 가치에 의해 논의의 진척이 더디다 보니 근본적인 개혁이 어려울 수밖에 없었다. 71) Mary W. Cohn, Congressional Camgaign Finances : History, Facts, and Controversy, (Washington D. C. : Congressional Quarterly INC, 1992), pp. 51~54. 연구논문 93

100 그러다가, 2001년 세계 최대 에너지 기업인 엔론의 파산신청과 연이어 터진 엔론 사건72)으로 정경유착에 대한 비난의 목소리가 높아지자 2002년 3월 27일 미국의 민주당과 공화당 모두가 돈정치를 규제하기 위한 선거운동개혁법 (Bipartisan Campaign Reform Act)을 통과시켰다. 이 법안에 대하여 조지 W. 부시 대통령은 개인을 제외한 기업과 노조의 연성자 금 금지에만 찬성을 하고 나머지 부분에 대해서는 반대의사를 표명했었지만, 대통령의 거부권을 행사하지는 않았다. 결국 부시 대통령이 이 법안에 서명하게 됨으로써 지난 30여년 중 가장 改 革 的 인 법안이 제정된 셈이다. 그 당시 통과된 선거운동개혁법의 주요 내용을 보면, 첫째, 연방 정당의 소프트 머니 모금에 대한 금지이다. 즉, 연방 정당의 소프트 머니로 알려진 비연방계좌로 모금을 금지하고, 주와 지방 정당의 소프트 머니 모금은 주법의 규제를 받는다. 둘째, 연방 선거법 규제 밖에서 선거에 상당한 영향을 미쳐온 소프트 머니인 정책광고에도 엄격한 규제를 가하고 있는데, 본선거가 있기 전 60일 이내에 연방 선거와 30일 이내에 결선, 예비선거에 영향을 미치려는 케이블, 위성, 신문 등을 통한 광고를 선거 커뮤니케이션(Electioneering Communications) 이라 칭하고 이를 규제하고 있다. 셋째, 미국에서 경성자금(hard money)이라고 불리는 정당 또는 후보자에게 내는 기부금은 일반개인에 한해서만 허용하되, 한 선거당 후보 자 1인에 대한 기부금의 상한은 5,000달러로 제한하고, 총액기준 2년간 정당조직 에 대한 기부는 최고 5만 7,500달러, 개인후보에 대한 기부는 최고 3만 7,500달러 로 제한함으로써 합계 최고 9만 5,000달러로 제한하고 있다. 72) 엔론사는 1985년 천연가스 파이프라인 회사의 합병을 통해 설립된 후 15년 만에 미국과 유럽 거 래 에너지의 20%를 담당하는 세계 최대 에너지 기업으로 부상, 파산 직전 미국 내 7대 기업으로 세계 40개국에 2만1,000명의 종업원을 거느렸다. 엔론사의 몰락은 차입에 의존한 무리한 신규 사업의 실패가 주요인으로 꼽히는데 회사 임직원과 회계법인, 은행 관계자들이 회계부정에 깊숙 이 관여한 것으로 드러나 충격을 안겨줬다. 레이 전 회장이 조지 W 부시 대통령 가문 및 수많은 상원, 하원의원들에게 막대한 정치자금을 제공해왔다는 점에서 엔론 사건을 정경유착의 대표적 인 사건으로 볼 수 있다. 94 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

101 연 구논 문 선거운동개혁법이 시행되자 공화당전국위원회, 캘리포니아 주 민주당, 전국총 기연합회(National Rifle Association), 미국시민자유연맹, 기독교연합 등 80여 개의 단체들이 이 법의 위헌성을 주장하며 소를 제기하였다. 이들의 공통적인 주장은 소프트머니 금지는 표현의 자유를 침해한다는 점에서 위헌이라는 것이었 다. 73) 연방지방법원은 2003년 5월 중앙당에 소프트머니 기부를 금지한 연방선거운 동조항을 위헌으로 결정 74) 하였다. 다만, 연방지방법원은 이 판결의 효력을 연방 대법원의 판결이 있을 때까지 유보함으로써 위 조항을 잠정적으로 유지시켰다. 이에 대해 연방대법원은 2003년 10월 5:4의 결정으로 선거운동개혁법의 주요 조항들을 합헌으로 결정하였다. 다수의견의 논지는, 기부와 지출을 구별하는 경 계가 상당히 불분명하므로 무제한적인 소프트머니의 기부는 곧 후보자를 위한 지출로 전환되기 쉽고, 정치적 부패의 발생 원인은 단지 돈으로 표를 사는 것에 제한되지 않으므로 연방 공직 후보자나 공직자에 대한 접근 기회를 돈으로 사거 나 연방의회에서의 영향력을 돈으로 사는 것 역시 정치적 부패의 원인이 된다고 보았다. 이러한 다수 의견은 미국 사회의 현실이 정치가 돈에 좌우되고 있고, 정치적 부패를 제거해야 할 연방의회가 오히려 여기에 휘말리고 있다는 것을 반영하고 있는 것으로 보인다. 실제로 다수의견은 입법이나 불법행위 관련 입법(Tort Reform)이 연방의회에서 지지부진한 것을 소프트머니가 갖는 부당한 영향력의 결과라고 강조하였다. 그러나, 다수 의견에 대해서는 4인의 대법관이 표현의 자유와 관련하여 다수의 견에 대해 반대하는 의견을 제출하였다. 73) 강승식, 미국 헌법학 강의, 궁리출판사, 2007, p ) McConnell v. Federal Election Commission, 251 F. Supp. 2d 176(D.D.C. 2003). 연구논문 95

102 라. 정치자금 규제에 대한 평가 미국의 선거운동개혁법은 그 동안 선거자금 제도의 규제 밖에서 공개되지 않는 무제한의 자금을 형성, 주로 비방 광고와 혼탁한 선거를 조장하는데 투입된 소프 트 머니를 금지시켰다는 점에서 고무적이다. 소프트 머니의 금지는 거액의 선거 자금이 편법으로 악용되는 점과 흑색선전의 감소에도 긍정적인 영향을 미칠 것 으로 보인다. 그러나, 개혁법에서 새로이 규정한 소프트 머니의 금지 조항은 내국세법 (Internal Revenue Code) 제527조에서 정한 정치조직 75) 에 대해서는 정책광고를 규제하지 않고 있어 완전한 소프트 머니의 금지라고 보기 어렵다. 실제로 소프트 머니의 규제에서 제외된 이들은 정당을 대신해서 2004년 대선에서 막대한 후원 금을 바탕으로 비방 광고를 거의 도맡았고 엄청난 광고전을 주도했던 것이다. 76) 또한, 개혁법은 정당과 의원들간 이해득실에 의해 공정한 경쟁을 어렵게 하는 정치활동위원회 자금의 엄격한 규제와 지출 한도의 규제를 전혀 규정하지 못하 고 있다. 따라서, 선거운동개혁법은 공정한 선거경쟁을 증가시키기 위한 제도적 토대로 75) 내국세법 제527조 (e)에서 규정한 정치조직 이란 법인격 유무에 불구하고 면세되는 목적을 위 하여 직접 또는 간접으로 기부금을 받거나 지출을 행하거나 기부, 지출을 모두 행하는 것을 주 된 목적으로 하여 조직되고 운영되는 정당, 위원회, 협회 또는 기타의 조직을 말하고, 면세되는 목적 이란 연방, 주 또는 지방의 공직 또는 정치조직 내의 직위에 대한 어느 개인의 선정, 지명, 당선, 임명 또는 대통령 및 부통령 선거인의 당선에 영향을 주거나 주려고 하는 것을 말한다. 76) 최성재, 미국 의회선거와 선거자금 : 선거결과에 대한 영향과 정책적 합의, 이화여자대학교 박 사학위 논문, 2004, p 34. 내국세법 제527조 규정에 의한 정치조직의 광고전은 냉전 시기 군비확장전쟁 이란 평까지 나올 정도로 상당하였다. 조지 소로스(George Soros)는 민주당 정치조직에 2,400만 불을 기부해 일 련의 반 부시 광고를 내보냈고, 공화당계 진실을 위한 쾌속정 참전용사 집단은 텍사스 거부의 후원으로 케리(John Kerry)의 베트남 무공은 거짓이란 광고를 제작해 케리의 지지율을 하락시 키는데 일조하였다. 96 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

103 연 구논 문 서 여전히 미흡하며, 이런 연유에서 의회, 학계, 그리고 정계에서 근본적인 개혁 을 주장하는 개혁론자들을 중심으로 여러 가지 개혁 법안들이 추진되고 있는데, 새로운 개혁안은 두 가지로 요약될 수 있다. 먼저, 후보자의 텔레비전이나 라디오 광고 요금을 크게 인하하고, 방송국이 후보자 또는 후보자의 정책과 관련된 프로그램을 황금시간대에 편성하도록 하자는 것이다. 이것은 다른 민주주의 국가에서는 흔히 볼 수 있는 일이다. 다음으로 연방 공직 선거 후보자들이 텔레비전이나 라디오 같은 매체를 통해 토론하거나 정견을 발표하는 것을 무상으로 제도화하자는 것이다. 따라서 여기 에 따르는 비용은 방송 이익으로 충당되어야 한다는 것이다. 이것은 현직 공직 자가 유리한 점을 최소화하고, 선거에서 경쟁을 극대화하기 위한 것으로 풀이 될 수 있을 것이다. 77) 미국 정치자금 문제에 관한 대표적인 전문가 중의 한 사람인 마이클 말빈 교수는 미국 정치자금 개혁의 최대목표는 정치자금의 책임성(accountability) 을 제고하는 데 집중되어야 하며, 그 책임성을 높인다는 의미는 첫째, 자금의 출처와 지출의 공개(disclosure)로 투명성을 확보하는 것이고, 둘째는 정치자금 이 선거를 통해서 심판을 받고 책임을 질 수밖에 없는 후보자와 정당의 손에 집중되도록 하는 것이 중요하다는 것이다. 왜냐하면, 정치자금은 불가피하게 흘러다니게 될 것이므로 그 양을 규제하려는 노력은 실패할 수밖에 없기 때문이 다. 78) 말빈 교수의 주장은 미국 정치자금 규제의 필요성과 헌법상 표현의 자유 사이의 충돌로 말미암아 부딪힐 수밖에 없는 딜레마의 본질을 잘 지적하고 있는 것으로 보인다. 77) 강승식, 미국 헌법학 강의, 궁리출판사, 2007, p ) Remarks by Michael J. Malbin, Professor of Political, UNY/Albany, Director of Legislative and Political Studies, Nelson A. Rockefeller Institute of Government(SUNY), December The American Institution. 연구논문 97

104 3. 政 治 資 金 規 制 및 選 擧 事 犯 處 罰 規 定 가. 의의 미국의 연방선거와 관련하여 위와 같은 부정행위를 규제하는 가장 중요한 기본 법률은 앞에서 살펴보았던 1971년 제정된 연방선거운동법이다. 이 법은 1974, 1976, 1979, 2002년에 크게 수정되었다. 특히, 연방선거운동법 제26편의 내국세법(Internal Revenue Code) 중 제95장 대통령선거운동기금(Presidential Election Campaign Fund)과 제96장 대통령예 비선거대응보조금계정법(Presidential Primary Matching Payment Account Act) 은 대통령 선거와 관련한 정치자금의 조성과 국고보조 등에 관한 규정을 두고 있다. 미국의 경우에도 우리나라와 마찬가지로 대통령 선거와 관련하여 투표자에 대한 협박, 행정공무원에 의한 방해, 투표에 영향을 주기 위한 지출, 고용 또는 이익의 약속, 기부금 모금 등 각종 부정행위를 처벌하고 있다. 나. 일반 정치자금 규제 (1) 정치자금 기부한도 정치자금을 기부하거나 지출할 수 있는 주체는 개인, 연방 주 지방정당, 후보 자 등이다. 기부하는 금품에는 금전뿐만 아니라 물품, 서비스 등도 포함된다. 개인이 기부할 수 있는 한도는 홀수연도의 1월 1일부터 시작하여 다음 해 짝수 연도의 12월 31일까지 최대 기부할 수 있는 총액은 95,000달러로 정해져 있다. 후보자와 후보자의 수권위원회(Authorized Committed) 79) 에 대해서는 기부한도 가 37,500달러이고, 중앙당의 정치위원회가 아닌 정치위원회에 대해서는 기부한 79) 수권위원회란 주선거운동위원회 또는 후보자를 위하여 기부금을 받거나 지출을 하도록 후보자가 권한을 부여한 정치위원회를 말한다. 98 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

105 연 구논 문 도가 57,500달러이다. 그 외 전국정당의 정치위원회 80) 에 대해서는 연간 총 25,000달러, 주와 지역의 정치위원회에 대해서는 연간 총 10,000달러까지 기부 할 수 있도록 되어 있다. 81) 또한, 복수후보자 정치위원회 82) 도 기부대상에 따라 일정한 정치자금을 기부 할 있는데, 연방선거 후보자와 그 수권위원회에 대해서는 연간 총 5,000불을, 전국정당정치위원회에 대해서는 연간 총 15,000불, 기타 정치위원회에 대해서는 5,000달러까지 기부할 수 있다. 83) (2) 정치자금 기부금지 연방선거운동법에 정치자금의 기부를 금지하는 규정을 두고 있다. (가) 국립은행, 회사 및 노동조직에 의한 기부 및 지출 법률의 위임에 의하여 설립된 국립은행 또는 회사가 공무원 선거와 관련하여 실시되는 코커스, 예비선거, 전당대회에 기부 또는 지출을 할 수 없고, 모든 회사 나 노동조직이 대통령 및 부통령 선거인 등 공직선거를 위한 후보자 선출을 위하 여 실시되는 코커스, 예비선거 전당대회와 관련하여 기부 또는 지출을 할 수 없다.84) 노동조직 이라 함은 근로자가 참여하여 임금, 근로시간, 노동쟁의 또는 작업조 건에 관하여 고용주와 교섭을 벌일 목적으로 존재하는 모든 형태의 조직, 기관 80) 정치위원회란 연방 주 지방의 각급 정당조직, 각종 선거운동위원회, 후보자의 수권위원회를 포 함한 모든 정치적 결사체로서 일정한도 이상의 정치자금을 조성하고 기부한 실적이 있는 조직을 말한다. 81) 연방선거운동법 441 a(a) (1) 및 (3) 참조. 82) 복수후보자정치위원회란 연방선거관리위원회에 6개월 이상 등록되었고, 기부자가 50명 이상이며 5명 이상의 연방공직선거 후보자에게 기부를 한 정치위원회를 말한다. 83) 연방선거운동법 441 a(a) (2). 84) 연방선거운동법 441 b (a). 연구논문 99

106 또는 기획을 위한 조직을 말한다. 이는 국립은행, 회사 및 노동조합으로부터의 금전적 후원금이 공직 선거를 부 패시키는 것을 방지하기 위한 목적이다. (나) 정부와 계약관계가 있는 자의 기부 미국정부와 용역제공 자재나 보급품 또는 장비의 공급, 토지건물의 매도를 위한 계약을 체결한 자는 그 계약 수행에 대한 지급 또는 그 대금의 전부나 일부가 의회의 지출 승인된 자금에서 이루어질 경우 교섭의 초기부터 계약수행이 완료 될 때까지 금전 기타 유가물을 정당, 위원회, 공직후보자에게 기부하거나 약속하 는 것을 금지한다.85) 이 조항은 모든 사업의 종류, 즉 개인 사업자, 파트너 형태, 기업과 그러한 기업 의 사업 및 파트너 형태의 자산으로부터의 제공받은 모든 유가물에 적용된다. (다) 외국인에 의한 기부 외국인이 연방 주 지방 선거 등과 관련하여 직접이나 간접으로 금전 기타 유가 물을 기부하거나 약속하는 것을 금지한다.86) 외국인은 외국인 본인과 미국에 사는 사람으로 합법적으로 시민권과 영주권을 취득하지 못한 사람을 말한다. 외국인에는 외국의 법에 의해서 설립된 외국 정부, 외국 정당, 기업을 포함한다. (라) 타인 명의, 현금 및 미성년자의 기부 누구든지 타인의 명의로 기부를 하거나 자기 명의를 다른 사람이 정치자금을 기부하면서 사용하게 하여서는 안되고, 어떤 후보자에게 또는 그 후보자를 위하 여 그 후보자의 연방직에 대한 지명 또는 선거운동과 관련하여 합계 100달러를 85) 연방선거운동법 441 c (a). 86) 연방선거운동법 441 e (a). 100 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

107 연 구논 문 초과하는 미국화폐 또는 외국화폐를 기부하여서는 안되며, 정당위원회나 후보자 는 17세 이하의 자로부터 후원금이나 기부금을 받을 수 없다.87) 타인의 명의로 기부하는 전형적인 형태는 기업의 중역이 기업의 고용인으로 하 여금 연방선거 후보자에게 후원금을 제공하게 하는 것이고, 가짜 보너스 및 금액 인상의 형태로 기업 자금을 고용인에게 변상하는 방법으로 사용되고 있다. (마) 소프트머니 기부 정당의 전국위원회88)나 전국위원회를 위하여 일하는 임원 또는 대리인, 전국 위원회에 의하여 직 간접으로 창설되거나 지시를 받는 단체는 연방선거운동법 에 의하여 그 신고요건이 정해지고 금지되거나 제한이 되는 대상이 아닌 여하한 금전이나 금품 즉 소프트머니를 모집하거나 수수하거나 다른 사람에 대하여 기 부받거나 지출하여서는 아니된다. 다만, 주 구 지역위원회는 지역의 선거와 관련 된 후보자나 공직자의 자금모금은 출처의 제한과 연방선거운동법의 규정을 준수 하여, 개인은 1,000달러, 정치위원회는 5,000달러의 상한 내에서 기부할 수 있 다. 89) (3) 위법 기부행위에 대한 처벌 연방선거운동법에는 기부금, 후원금, 또는 지출금의 조성 수수 보고에 관한 이 법의 규정을 알면서 고의적으로(Knowingly and Willfully) 위반한 자에 대하 여, 1 연간 총 2,000달러 이상 25,000달러 미만에 대하여 위반한 자는 벌금형을 받거나 1년 이하의 징역형에 처하되, 이를 병과할 수 있고, 2 연간 총 25,000불 이상에 대하여 위반한 자는 벌금형을 받거나 5년 이하의 징역형에 처하되, 이를 병과할 수 있으며, 3 연간 총 10,000불 이상 25,000달러 이하이면서 부정적인 87) 연방선거운동법 441 f, g, k 참조. 88) 전국위원회란 연방선거위원회가 정하는 바와 같은 정당의 내규에 따라 전국적인 수준에서 정당 의 일상업무를 운영할 책임이 있는 조직을 말한다. 89) 연방선거운동법 441 i. 연구논문 101

108 방법으로 기부를 받은 경우에는 벌금형을 받거나 2년 이하의 징역형에 처하되, 이를 병과할 수 있도록 규정하고 있다.90) 법무부장관은 연방선거위원회로부터 명백한 위반행위를 통지받은 경우 그 위 반행위에 관하여 취한 조치를 연방선거위원회로부터 통지받은 날로부터 60일 이내에 연방선거위원회에 통지하여야 한다. 그 후 최종처분이 있을 때까지 30일 마다 통지하여야 한다. 91) 다. 대통령 선거와 관련한 국고보조금 규제 (1) 국고보조금 수급 자격 내국세법은 국고보조금을 받을 수 있는 자격을 얻기 위해 정당의 대통령 및 부통령 후보자는 후보자의 적격선거운동경비에 관하여 연방선거위원회가 요구 하는 증거를 확보하고, 연방선거위원회가 요구하는 기록, 장부 기타 정보를 유지 하며, 연방선거위원회의 회계검사(Audit)와 조사(Examination)에 응하고, 규정 에 의하여 반납이 요구되는 돈을 반납할 것을 동의하여야 한다. 92) 또한, 대통령 및 부통령 후보자는 그이 개인적 자금 또는 그의 가족의 자금으로 부터 대통령 선거운동을 위하여 알면서 총액 5만 달러를 초과하는 지출을 하지 아니할 것으로 연방선거위원회에 통지하여야 한다. 정당의 대통령 및 부통령 후보자가 국고보조금을 받을 수 있는 자격을 얻기 위한 요건을 충족한 경우 연방선거위원회는 10일 이내에 후보자가 받을 수 있는 국고보조금의 전액을 재무장관에게 통지하여야 한다.93) 90) 연방선거운동법 제2편 437 g(d). 91) 연방선거운동법 제2편 437 g(c). 92) 내국세법 9003(a). 93) 내국세법 9005(a). 102 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

109 연 구논 문 (2) 국고보조금 지출 대통령선거에 입후보한 대정당94)의 수급자격있는 후보자들은 지출한도액인 2,000만 달러를 초과하지 아니하는 액수와 동일한 액수의 국고보조금을 받을 수 있다.95) 다만, 대정당은 대통령후보 지명 대회와 관련하여 총 400만 달러를 초과하여 국고보조금을 받을 수 없다. 국고보조금을 받은 정당은 대통령 및 부통령 후보자의 당선을 추진하기 위하여 국고보조금을 사용할 수 있다. 후보자 또는 수권위원회를 대신하여 지출한 경비 는 후보자 또는 수권위원회에 의하여 지출된 경비로 간주된다. (3) 국고보조금 감독 및 보고 의무 대통령 선거 후 연방선거위원회는 각 정당의 대통령 및 부통령 후보자의 적정 선거운동경비에 대하여 철저한 조사와 검사를 하여야 한다. 만일 보조금이 초과 하여 지급된 경우에는 연방선거위원회가 후보자에게 이를 통보하여야 하고, 당 해 후보자는 재무장관에게 초과부분의 금액을 반환하여야 한다.96) 연방선거위원회는 대통령 선거 후에 신속하게 보고서(Full Report)를 작성하 여 이를 연방상원과 연방하원에 제출하여야 한다. 그 보고서에는 각 정당의 후보 자와 수권위원회에 의하여 지출된 적격선거운동경비, 연방선거위원회가 인증한 국고보조금 액수, 반환금 액수, 대통령후보 지명대회와 관련하여 지출된 경비 등을 포함해야 한다.97) 94) 대정당이란 그 정당의 대통령 후보자가 직전대통령 선거에서 모든 대통령 후보자들이 득표한 총 투표수의 25퍼센트 이상을 득표한 정당을 말한다. 95) 내국세법 9004 (a). 96) 연방선거운동법 제26편 ) 연방선거운동법 제26편 9009 (a). 연구논문 103

110 (4) 처벌규정 대통령 및 부통령 후보자 또는 그의 수권위원회가 알면서 후보자가 받을 수 있는 보조금의 총액을 초과하는 적격선거운동경비로 지출하는 경우, 부족한 국 고보조금을 보충하기 위한 목적으로 기부금을 받지 않고 적격선거운동경비로 지불하기 위하여 기부금을 받는 경우에는 5천 달러 이하의 벌금 또는 1년 이하의 징역에 처하되, 이를 병과한다. 98) 국고보조금을 받은 자 또는 국고보조금의 일부를 양여받은 자가 알면서 적격선 거운동경비가 아닌 다른 용도를 위해 국고보조금을 사용한 경우, 연방위원회에 허위장부 또는 허위정보를 제공하거나 연방위원회의 인증이나 조사 및 검사에 관련되는 증거나 장부 또는 정보를 위조하거나 숨기는 경우에는 1만 달러 이하의 벌금 또는 5년 이하의 징역에 처하되, 이를 병과한다. 99) 라. 대통령 예비선거와 관련한 국고보조금 규제 (1) 국고보조금 수급 자격 내국세법은 대통령 예비선거와 관련하여 국고보조금을 받을 수 있는 자격을 얻기 위해 정당의 후보자 100) 는 후보자의 적격선거운동경비에 관하여 연방선거 위원회가 요구하는 증거를 확보하고, 연방선거위원회가 요구하는 기록, 장부 기 타 정보를 유지하며, 연방선거위원회의 조사와 검사에 응하고, 규정에 의하여 반납이 요구되는 돈을 반납할 것을 동의하여야 한다. 101) 98) 연방선거운동법 제26편 9012 (a), (b). 99) 연방선거운동법 제26편 9012 (c), (d), (e). 100) 대통령 예비선거와 관련된 후보자(Candidate)란 미국 대통령이 되기 위한 선거에 입후보하기 위하여 지명을 얻고자 하는 자를 말한다. 101) 내국세법 9033 (a). 104 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

111 연 구논 문 또한, 선거위원회에 후보자는 적격선거운동비용 이상을 지출하지 않을 것이 라는 점, 후보자가 대통령 입후보를 위하여 정당의 지명을 구하는 중이라는 점, 후보자가 적어도 20개 주의 주민들로부터 받은 대응기부금(Matching Contributions)이 총 5,000달러를 초과하였다는 점, 기부금이 개인당 250달러를 초과하지 않았다는 점 등을 증명하여야 한다. 대통령 후보자가 국고보조금을 받을 수 있는 자격을 얻기 위한 요건을 충족한 경우 연방선거위원회는 10일 이내에 후보자가 받을 수 있는 국고보조금의 전액 을 재무장관에게 통지하여야 한다. 102) (2) 국고보조금 지출 보조금을 받을 자격이 있는 모든 후보자는 지명을 얻고자 하는 대통령선거의 직전연도의 개시이후에 후보자 또는 수권위원회가 받은 기부금액 총액에 상당하 는 금액을 수령할 수 있다. 다만, 개인당 250달러를 초과하여 이루어진 기부금은 계산에서 제외된다. 103) 후보자가 받을 수 있는 보조금의 총액은 1,000만 달러를 초과할 수 없다. 국고보조금을 받은 후보자와 그의 수권위원회는 대통령 후보 지명을 위한 선거 운동과 관련하여 부담하는 급여, 대부, 기탁금 등의 경비로 국고보조금을 사용할 수 있다. 후보자 또는 수권위원회를 대신하여 지출한 경비는 후보자 또는 수권위 원회에 의하여 지출된 경비로 간주된다. 대통령후보 지명을 위한 선거운동과 관련하여 고의로 그의 개인자금 또는 직근 가족(Immediate Family) 104) 의 개인 자금으로부터 총 5만 달러를 초과하여 지출 할 수 없다. 102) 내국세법 9036 (a). 103) 내국세법 9034 (a). 104) 직근가족이란 후보자의 배우자, 자녀, 부모, 조부모, 형제, 의복형제, 자매 및 그들의 배우자를 말한다. 연구논문 105

112 (3) 국고보조금 감독 및 보고 의무 연방선거위원회는 보조금을 수령한 후보자의 적격선거운동경비에 대하여 철 저한 조사와 검사를 하여야 한다. 만일 보조금이 초과하여 지급된 경우에는 연방 선거위원회가 후보자에게 이를 통보하여야 하고, 당해 후보자는 재무장관에게 초과부분의 금액을 반환하여야 한다. 105) 연방선거위원회는 대통령 선거 후에 신속하게 보고서(Full Report)를 작성하 여 이를 연방상원과 연방하원에 제출하여야 한다. 그 보고서에는 각 정당의 후보 자와 수권위원회에 의하여 지출된 적격선거운동경비, 연방선거위원회가 후보자 에게 보조하기 위하여 확인통지한 금액 등을 포함해야 한다. 106) (4) 처벌규정 후보자가 지출한도를 초과하여 적격선거운동경비를 지출하거나 개인 자금 또 는 직근 가족 자금으로 5만 달러를 초과하여 지불한 경우에는 2만 5,000달러 이하의 벌금 또는 5년 이하의 징역에 처하되, 이를 병과한다. 107) 국고보조금을 받은 자 또는 국고보조금의 일부를 양여받은 자가 알면서 적격선 거운동경비가 아닌 다른 용도를 위해 국고보조금을 사용한 경우, 연방위원회에 허위장부 또는 허위정보를 제공하거나 연방위원회의 인증이나 조사 및 검사에 관련되는 증거나 장부 또는 정보를 위조하거나 숨기는 경우에는 1만 달러 이하의 벌금 또는 5년 이하의 징역에 처하되, 이를 병과한다.108) 105) 연방선거운동법 제26편 9038 (a). 106) 연방선거운동법 제26편 9039 (a). 107) 연방선거운동법 제26편 9042 (a). 108) 연방선거운동법 제26편 9042 (b), (c). 106 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

113 연 구논 문 마. 각종 부정선거운동 규제 (1) 투표자에 대한 협박109) 누구든지 타인의 투표권 또는 타인이 임의로 투표할 수 있는 권리를 방해할 목적으로, 또는 타인으로 하여금 대통령, 부통령, 대통령선거인, 상원의원, 하원 의원, 컬럼비아특별구 대의원이나 보호령대표직에 입후보한 어느 후보자에게 투표하도록 하거나 투표하지 아니하도록 유도할 목적으로 선거에서 타인을 협 박, 위협 또는 강요하거나 협박, 위협 또는 강요를 시도한 자는 벌금 또는 1년 이하의 징역에 처하거나 이를 병과한다. (2) 행정공무원에 의한 방해 누구든지 연방정부, 그 부처나 기구, 컬럼비아특별구, 그 기관이나 기구, 주정 부, 준주정부, 미국령(Possession of the United States), 또는 그 정치적 지부 (Political Subdivision), 시 또는 그 기구, 또는 이러한 정치적 지부나 시의 기관 (주정부, 준주정부, 또는 미국령이나 그 정치적 지부, 시 또는 기관에 의하여 소유되고 통제받는 회사를 포함한다)에 의하여 행정공무원으로 임용된 자가 미 국정부나 그 부처 또는 기관에 예치금 또는 보조금으로 그 재정의 전부 또는 일부가 운영되는 행위와 관련하여 대통령, 부통령, 대통령선거인, 상원의원, 하원 의원, 컬럼비아특별구대의원, 또는 보호령대표직에 입후보하는 후보자의 지명 또는 당선을 방해하거나 영향을 줄 목적으로 그의 공적 권한을 행사할 경우 벌금 또는 1년 이하의 징역에 처하거나 이를 병과한다. 이 조항은 주정부, 그 정치적 지부, 컬럼비아특별구, 준주정부 또는 미국령으로부터 또는 승인된 종교단체, 자선단체 또는 문화단체로부터 재정의 전부 또는 일부를 지원받고 있는 교육, 109) 연방선거운동법 제18편 594. 연구논문 107

114 연구기관, 시설이나 기관 또는 조직에 속한 임직원의 행위를 금지하거나 이를 위법으로 하려는 것은 아니다. 110) (3) 투표에 영향을 주기 위한 지출 누구든지 타인에 대하여 투표를 하도록 또는 하지 않도록, 어느 후보자를 위하 여 찬성표 또는 반대표를 행사하도록 하기 위하여 일정비용을 지출하거나 지출 할 것을 제의하는 자는 누구든지 그의 투표를 이유로 이러한 지출금을 요구 또는 승낙하거나 수령하는 자는 벌금 또는 1년 이하의 징역에 처하거나 이를 병과한 다. 이러한 위반행위가 의도적인 경우에는 벌금 또는 2년 이하의 징역에 처하거 나 이를 병과한다.111) 또한, 누구든지 선거에서 개인의 투표권 행사를 방해, 제한 또는 강제할 목적으 로 실업구제, 구제사업을 위하여 또는 공공사업에 대부금 및 보조금을 제공함으 로써 고용증대를 촉진하기 위하여 의회의 승인을 받은 예산의 일부를 사용하거 나 또는 예산법(Appropiration Act)에 의하여 부여된 권한을 행사 또는 집행한 자는 벌금 또는 1년 이하의 징역에 처하거나 이를 병과한다.112) (4) 고용 또는 이익의 약속 누구든지 후보자로서 그의 후보직에 대한 지지를 확보할 목적으로 직접 또는 간접으로 타인에게 공직 또는 사직(public or private position)에의 임명을 약속 또는 서약하거나, 공직 또는 사직에의 임명 또는 고용을 위하여 그의 영향력을 행사하거나 지원하는 자는 벌금 또는 1년 이하의 징역에 처하거나 이를 병과한 다. 이러한 위반행위가 의도적인 경우에는 벌금 또는 2년 이하의 징역에 처하거 110) 연방선거운동법 제18편 ) 연방선거운동법 제18편 ) 연방선거운동법 제18편 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

115 연 구논 문 나 이를 병과한다. 113) 또한, 누구든지 정치공무원직을 위한 총선거나 보궐선거와 관련하여 또는 정치 공무원직에 입후보하는 후보자를 선출하기 위하여 실시되는 예비선거, 전당대회 또는 코커스와 관련하여 특정한 정치적 행위나 후보자 또는 정당을 지지 또는 반대하기 위하여 직접 또는 간접으로 의회의 법률에 의하여 그 전부 또는 일부가 제공하거나 가능하게 되는 취업, 보직, 보수, 계약, 임명 또는 기타의 이익을 약속 하거나 배려, 호의, 보상 등 이익을 획득함에 있어서 특별한 배려를 약속하는 자는 벌금 또는 징역 1년 이하의 징역에 처하거나 이를 병과한다. 114) (5) 기부금 모금 누구든지 직접 또는 간접으로 특정 후보자 또는 정당의 이익을 위하여 (1) 미국정부나 주정부의 기관이나 기구, 주의 정치적 지부에의 고용, 보직 또는 업무 종사, 또는 이러한 고용, 보직 또는 업무종사에 대한 보상이나 이익, 또는 (2) 미국정부, 주정부 또는 주의 정치적 지부의 사업으로 인한 급여 또는 이익을 거부, 박탈하는 방법으로 또는 기부, 박탈할 것으로 위협하는 방법으로 타인에게 유가물의 기부를 하도록 유도하거나 하려고 한 자는 이러한 고용, 보직, 또는 업무종사, 보상, 급여 또는 이익의 전부 또는 일부가 의회의 법률에 의하여 제공 되거나 가능하게 되는 것인 경우에는 벌금 또는 1년 이하의 징역에 처하거나 이를 병과한다. 115) 누구든지 미국정부의 공무원 또는 직원인 자가 정치적인 목적으로 금전 또는 유가물의 기부를 행하거나 이를 보유 또는 해태하도록 하기 위하여 다른 공무원 또는 직원을 직위해제하거나 진급 또는 강등시키거나 어떠한 방법으로든지 직 113) 연방선거운동법 제18편 ) 연방선거운동법 제18편 ) 연방선거운동법 제18편 601. 연구논문 109

116 급이나 보수를 변경시키거나 이러한 행위를 약속하거나 이러한 행위를 행하도 록 협박하는 자는 벌금 또는 3년 이하의 징역에 처하거나 이를 병과한다. 116) 또한, 누구든지 실업구제 기타 구제목적을 위한 의회의 예산지출법률에 의하여 제공되거나 가능하게 된 보상, 취업 또는 기타의 이익을 받을 자격이 있거나 받는 것으로 판명되는 자로부터 정치적인 목적을 위하여 회비, 예약금 또는 기부 금을 받거나 이를 요청하는 자, 또는 어떠한 방법으로든지 그 요청이나 수령에 관여한 자는 벌금 또는 1년 이하의 징역에 처하거나 이를 병과한다. 117) (6) 기부 요청장소 누구든지 연방선거, 주선거, 지방선거와 관련해 공무를 수행하는 호실이나 건 물 내에서 기부금이나 금품을 요청하거나 받는 것은 위법이다. 대통령, 부통령 그리고 의회의원을 포함해 연방정부의 관리나 직원이 연방선거, 주선거, 지방선 거와 관련해 공무를 수행하는 호실이나 건물 내에서 기부금이나 금품을 요청하 거나 받는 것은 위법이다. 이 조의 규정을 위반한 자는 5천 달러 이하의 벌금 또는 3년 이하의 징역에 처하거나 이를 병과한다. 118) 116) 연방선거운동법 제18편 ) 연방선거운동법 제18편 ) 연방선거운동법 제18편 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

117 연 구논 문 Ⅳ. 結 論 지금까지 미국 대통령 선거제도와 관련하여 연혁 및 절차를 위주로 개관한 후 현행 대통령 선거인단의 문제점 및 그 대안에 대해 살펴보고, 나아가 미국 대통령 선거사범 처벌규정을 연혁 및 유형별로 개괄해 보았다. 미국의 대통령 선거제도는 대통령의 선거권 및 피선거권, 대의원 자격요건 및 선출방식, 선거인단 구성, 대통령 및 부통령 선출방식 등이 수정헌법, 법률 개정 등을 통해 끊임없이 바뀌었다. 특히, 미국 헌법제정권자들은 정당제도 발전을 예측하지 못하여 선거인 최고득 표자를 대통령으로, 차점자를 부통령으로 선출하는 방식으로 규정하였다가 1880년 공화당이 지원한 대통령 및 부통령 후보가 선거인 투표에서 동수로 득표 함에 따라 하원에서 선거를 실시하게 되었고, 그 당시 양대 정당인 공화당과 연방당의 이해관계가 따라 후보자가 과반수 득표를 얻기 어려웠지만, 36회에 걸친 지속적인 투표를 통해 대통령을 선출하게 되었다. 그 후인 1804년 비준된 미국 수정헌법 제12조에 의해 대통령과 부통령을 지명하여 투표하는 Running Mate 제도가 채택되었다. 또한, 현행 미국 대통령 선거 제도는 역사적인 변천을 거쳐 오늘에 이르고 있지 만, 민주적으로 완전한 영역에는 아직 도달하지 못하고 있다고 해도 과언이 아니 다. 즉 미국의 대통령 선거는 일반국민에 의한 선거라기보다 주에 의한 선거이고, 미국의 연방제는 정당제와 교류되어 있기 때문에 민주성의 기준에서 보면 대통 령선출절차가 아직도 불완전한 단계에 머물고 있다. 그러나 대통령선거는 양대 정당을 매개로 하여 그 국민에 의한 정권의 민주적 선택, 더욱이 그 정책에 대한 찬부를 결정으로 기능을 계속해 왔다는 점은 인정할 수 있을 것이다. 연구논문 111

118 미국 대통령 선거사범 처벌규정도 1970년데 이전에는 선거자금 규제가 제대로 기능을 하지 못하다가 1972년 Watergate 사건이 발생하여 1971년 제정된 연방 선거운동법(Federal Election Campaign Act, FECA)이 개정되면서 선거자금의 실질적 규제를 위한 개혁적이고 강력한 장치가 마련되었다. 그 후 2001년 미국 정경유착의 대표적인 사례로 볼 수 있는 엔론 사건이 발생하였고, 그 영향으로 2002년 소프트머니 금지와 정책광고를 제한하는 선거운동개혁법이 제정되었다. 앞에서 살펴본 바와 같이 미국 대통령 선거제도와 그에 대한 처벌규정이 여러 가지 문제점을 안고 있으면서도 200년간 큰 문제를 야기하지 않고 성공적으로 운영할 수 있었던 것은 미국의 국가구성이 복잡한 인종, 민족 수많은 이익집단으 로 구성되어 있지만, 안정된 양대 정당제를 운영하면서 끊임없는 협상을 통해 타협하는 방법으로 문제점을 제때에 개선할 수 있었기 때문에 가능했다고 본다. 한편, 미국 제도에 대한 연구능력이 부족하고 경험이 부족하여 애초에 생각했 던 만큼의 깊이 있는 내용이 되지 못하여 너무 아쉽지만, 이 글이 미국 대통령 선거제도와 선거사범 처벌규정 등을 이해하는 데 조금이나마 도움이 되었으면 한다. 112 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

119 참고문헌 강승식, 미국 헌법학 강의, 궁리출판사, 정연철, 미국 대통령 선거제도에 관한 연구 부산대학교 대학원 박사학위 논문( ). 최성재, 미국 의회선거와 선거자금 : 선거결과에 대한 영향과 정책적 합 의, 이화여자대학교 박사학위 논문. 유병곤, 미국의 선거제도(1), 국회 사무처 국회보, 2001년 2월호. 정옥배, 미국의 대통령선거제도에 관한 고찰, 경북전문대학논문집 제2집, 김웅기, 미국의 지방자치, 도서출판 대영문화사, 심재훈, 미국의 선거법과 선거제도, 이삼성, 미국 선거정치와 정치자금, (정치비평 2권 단일호, 1997). Alfred De Grazia, The American Way of Government(John Wiley & Sons. Inc., 1957). Herbert E. Alexander. Rei Shiratiri. Comparative Political Finance among the Democracies. Boulder : Westview Pr S. Wayne, The Road to the White House(New York : St. Martin's Press, 1980). Nelson W. Polsby, and Aaron Wildavsky, Presidential Elections, Sixth ed.(new York : Emily Polsby and the Wildavsky Children's Trusts, 1984). 연구논문 113

120 T. Cronin. The State of Presidency, (Boston : Little, Brown and Company, 1980). W. Keefe. Parties, Politics and Public Policy in America(Hinsdale : Dryden Press, 1976). M. Leepson. National polical Convention, Current Views, Karl A. Lamb and Paul A. Smith, Campaign Decision-Making : The Presidential Election of 1964(Belmont, Cal. : Wadsworth Publishing Co. Inc., 1968). Jonathan Rosenoer, CyberLaw : The Law of the Internet (1997). A. Kelly and W. Harbison, The American Constitution : Its Origin and Development, (4th ed, 1970). E. Corwin, The Constitution and What It Means Today(Princeton University Press, 1973). W. Sayre and J. Parris, Voting for president(washington, D. C. : the Brookings Institution. Louise Overacker, Money in Elections (New york : Macmillan, 1932), p 35, Frank J. Sorauf, Money in Elections (Boston : Scott, Foreman, 1988). Sorauf, Frank J Inside Campaign Finance : Myths and Realities New Heaven : Yale University Press. 114 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

121 Frank J. Sorauf, Money in Elections (Boston : Scott, Foreman, 1988). Mary W. Cohn, Congressional Camgaign Finances : History, Facts, and Controversy, (Washington D. C. : Congressional Quarterly INC, 1992). Mary W. Cohn, Congressional Camgaign Finances : History, Facts, and Controversy, (Washington D. C. : Congressional Quarterly INC, 1992). Poll: Convention lifts McCain over Obama, USA Today, September 8, Record numbers of viewers tune in to the GOP convention. Los Angeles Times, September 5, 연구논문 115

122 오스트리아 개정 형사소송법상의 검사의 지위와 수사절차에 관한 연구 이 정 봉* 119) 논문요약 2004년 도입된 형사소송개혁법은 공판 전 수사절차에 대한 규정을 전면적으로 개정하였고, 수사판사를 폐지하여 검사를 수사의 주재자로 내세웠다. 이를 통해 검찰의 법적지위는 1995년 Diversion 도입 조치 이후 다시 커다란 변화를 맞이 하게 되었다. 이러한 변화는 급기야는 검찰의 법적지위와 관련하여 수사와 공소를 주재하는 사법기관 으로 헌법에 명문화되기에 이른다. 개정 형사소송법은 수사절차상 검찰의 수사주재자로서의 지위를 뒷받침하기 위해 검사의 사법경찰에 대한 지시권 및 사법경찰의 보고서 제출의무를 규정하고 있다. 한편, 부패사건에 적극 대처하기 위해 부터 부패사건소추중앙 검찰청이 가동에 들어가 검찰의 수사권은 더욱 강화될 것으로 보인다. 이러한 검찰의 지위에 걸맞게 검사의 객관적 관청으로서의 지위 또한 강조되어, 우리 나라와는 달리 검사에게도 판사에 준하는 제척, 기피 관련 규정을 두고 있다. 또한 검찰은 법무부 소속 기관으로 지시권에 종속되도록 되어 있으나 검찰의 업무의 중요성에 비추어 이러한 지시권을 어떻게 투명하게 행사하도록 하고 이를 통제할 것인지가 큰 이슈로 부각되었다. 현재 검찰청법을 통해 그 지시권의 행사절차를 규율하고 있으나, 의회를 통한 통제방안 등에 대해 향후로도 계속하여 발전적인 논의가 전개될 것으로 보인다. 개정 형사소송법상의 수사절차는 검찰을 명실상부한 수사의 주재자로 전면에 내세우고, 검찰의 주도 하에 이루어지는 사법경찰과 검찰의 협력모델에 기초하고 * 서울중앙지방검찰청 검사 116 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

123 연 구논 문 있다. 구체적으로는 실무상 행해지던 비밀수사제도를 전면 도입하여 비밀수사, 감시제도 위장거래 등에 대한 입법적 근거를 두는 한편, 이에 대한 사법적 통제 장치를 마련하였다. 신문절차와 관련하여 참고인은 소환에 응해야 할 의무와 사실대로 진술하여야 할 의무가 있다. 이를 위해 참고인에 대한 구인이 인정되며, 허위진술시 처벌규정이 2008년에 신설되었다. 금융정보 제공 관련 미래의 일정 시점 동안의 계좌감시가 가능하다. 압수절차가 우리나라의 예처럼 압수 수색 영장으로 통상 한꺼번에 발부되는 것이 아니라, 보전조치를 전제로 수색영장이 집행 된 후, 그 결과에 대해 사후적으로 압수를 결정하는 절차로 규정되어 있다. 그러나 이는 수색영장만 별도 집행되더라도 보전조치 가 당연히 전제되어 있으 므로 최근 우리나라에서 법원에 의해 청구된 압수 수색영장 중 수색영장만이 발부된 경우와는 그 법적 효력이 상이함에 주의하여야 한다. 구속기준이 구체적 으로 규정되어 있으며 법에 의해 구속사유가 의제되는 필요적 구속사유가 있다. 한편, 구속, 불구속의 일도양단의 결정만이 아니라, 불구속이면서 동시에 구속적인 효과를 제고할 수 있는 구금완화조치 가 정교하게 규정되어 있다. 이러한 구금 완화조치와 결부하여 그 실효성을 제고하기 위해 수사단계에서의 보호관찰제도 또한 인정되고 있다. 검사의 수사절차 정지 결정을 통제하기 위해 재정신청 유사 제도로 법원에 수사재개를 신청하는 제도가 도입되었으나, 이는 어디까지나 수사재개결정 이며 기소를 강제하지 않는다. 기소강제주의를 채택하고 있으나 기존의 Diversion 제도와 새로이 도입된 경미사건의 경우의 절차정지제도를 통해 검사는 수사절차에서 보다 더 판사에 유사한 사법적 판단기관으로서 역할하고 있다. 이처럼 검사의 수사주재자로서의 지위를 헌법적으로 보장하는 한편, 여러 다양한 수사절차에 관한 내용을 새로이 도입하거나 개정한 오스트리아 개정형사소송법은 비교법적인 검토의 가치가 있다 할 것이다. [주제어] 형사소송개혁법, 검사의 지위, 수사주재자, 협력모델, 참고인허위진술죄, 수사절차통제 참고인허위 *논문접수 : *심사개시 : *게재확정 : 연구논문 117

124 목 차 Ⅰ. 序 論 1. 오스트리아의 國 家 的 政 體 性 2. 오스트리아 法 律 體 系 의 特 性 3. 硏 究 目 的 4. 硏 究 方 法 Ⅱ. 오스트리아 刑 事 訴 訟 法 改 定 의 過 程 1. 오스트리아 刑 事 訴 訟 의 歷 史 가. 규문주의 형사소송 절차 나. 근대적 형사소송절차의 도입 년 刑 事 訴 訟 改 革 法 및 以 後 改 定 過 程 가. 개정논의 및 형사소송개혁법 입법 과정 나. 이후 개정 과정 3. 主 要 改 定 內 容 가. 수사절차 관련 형사소송법 주요 개정 내용 나. 형사소송개혁동반법 개정 내용 Ⅲ. 改 定 刑 事 訴 訟 法 上 檢 事 의 地 位 및 權 限 1. 檢 察 의 法 的 地 位 가. 개관 나. 헌법적 지위의 보장 다. 검사의 객관의무 및 실체진실추구 라. 계층적 검찰조직 내에서의 지위 마. 수사의 주재자로서의 지위 바. 공소권자로서의 지위 2. 檢 察 組 織 의 構 成 가. 개관 나. 오스트리아 고유의 대검찰청 시스템 - 법률의 수호자인 기소권없는 검찰 다. 부패 사건 소추 중앙 검찰청의 신설 라. 검사 임명 절차 및 인력 수급 현황 Ⅳ. 搜 査 의 節 次 및 方 法 1. 搜 査 의 目 的 2. 搜 査 의 開 始 3. 搜 査 의 一 般 節 次 및 方 式 가. 수사관할 나. 조서작성 방식 다. 녹음 및 화상촬영 4. 個 別 搜 査 節 次 檢 討 가. 수사상 신문을 위한 사전 내사 절차 나. 수사상 신문 절차 다. 비밀수사 관련 절차 라. 검증관련 절차 마. 신원확인을 위한 수사 절차 바. 금융정보 관련 수사 절차 사. 보전조치 및 압수 절차 아. 서신압수, 정보통신 테이터 정보 및 통신의 감시 절차 자. 수색 절차 차. 신체검사 절차 타. 분자유전학적 검사 절차 카. 소재수사 및 수배 절차 파. 체포 및 구속절차 5. 搜 査 節 次 의 統 制 가. 개관 나. 함정수사 금지 다. 법원의 수사절차상 증거조사 라. 강제수사에 대한 승인 마. 권리 침해로 인한 이의신청 바. 수사절차의 정지 신청 사. 수사재개 신청 Ⅴ. 結 論 [첨부자료 1] 수사절차 관련 중요 서식 [첨부자료 2] 관련 통계 자료 [첨부자료 3] 참고자료 목록 118 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

125 연 구논 문 I. 序 論 1. 오스트리아의 國 家 的 政 體 性 현재의 오스트리아는 인구 830만 상당의 중부 유럽의 소국이다. 그러나 지금의 국경선의 범위로만 평가할 수 없는 나라이기도 하다. 이는 오스트리아가 약 640 여년간 다민족 왕조체제였던 합스부르크가의 지배1) 하에 전체 유럽의 정치적, 사회적 판도에 큰 영향을 미쳐온 복잡한 역사를 가지고 있다는 점에서 그러하다. 합스부르크가 지배 하의 오스트리아는 같은 게르만 민족인 독일과 달리 마자르 족인 헝가리뿐만 아니라, 슬라브족인 세르비아, 크로아티아, 체코 등을 아우르는 제국을 형성하였다.2) 슬라브 민족의 결속을 계기로 발발한 제1차 세계대전이 끝나는 1918년까지 이러한 다국적(multi-national) 왕조체제하의 제국(dynastic empire)은 지속되었다. 그러나 제1차 세계대전의 패전으로 제국 영토는 축소되 었고, 합스부르크가의 지배 또한 종식되었으며, 오스트리아 제1공화국이 설립되 었다. 그러나 당시 많은 오스트리아인들은 제국 인 오스트리아에서 소 오스트 리아로 국력이 약화된 것을 달가워하지 않았다. 3) 그 결과는 1938년 히틀러 치하 의 제3제국인 독일과의 합병(Anschluss) 4) 으로 나타났다. 이로 인해 제1공화국 이 종결되고, 제2공화국이 성립되었으며, 제2차 세계대전에 독일제국 측으로 참전하여 패전국가로서의 멍에를 지기도 하였다. 역사적으로 오스트리아는 독일 각 제후국과 독일 연방에 대한 영유권을 놓고 부침을 되풀이 하며 애증관계를 1) 1278년부터 1918년까지의 기간이다. 1438년부터 1740년까지의 기간 동안 신성로마제국의 황제 는 모두 합스부르크가에서 배출되었다. 참조. 2) 박강우, 독일, 오스트리아 배심, 참심제도와 국민의 사법참가 (인권과 정의, 2003/5), 2면. 3) Steven Beller, A Concise History of AUSTRIA (2006), 1면. 4) 전격적으로 오스트리아에 진주한 독일군에 의해 합병은 저항 없이 이루어졌다. 같은 해 히틀러에 의해 이를 추인하는 형태의 형식상 플레비시트(plebiscite)가 실시되어 압도적 다수로 통과되었다. H. Hausmaninger, The Austrian Legal System, Third Edition(2003), 6면. 연구논문 119

126 형성하여 오다, 5) 급기야는 히틀러에 의한 합병으로 제2차 세계대전에 참전하여 전범국가가 되는 우여곡절을 겪게 되었던 것이다.6) 독일과의 이러한 관계는 1945년 제2차 세계대전의 패전으로 재편성된 국제질서 속에서, 영세중립국으로 서의 국가적 정체성을 수립한 후에야 비로소 종식될 수 있었다. 7) 이러한 오스트리아의 역사적 혼돈과정을 두고 역사 없는 국가 또는 국가 없는 역사 라고 일컬어지기도 한다.8) 그러나 그 혼돈의 역사에도 불구하고, 오스트리 아는 전후, 재건 과정에서 눈부신 발전을 이루어내어 현재 유럽 내에서도 가장 부유하며 평화로운 국가에 속하는 것으로 평가되고 있다. 9) 2. 오스트리아 法 律 體 系 의 特 性 오스트리아는 현재 9개 주(Land)로 구성된 정체상 연방제 공화국이다. 의회는 5) 1815년 나폴레옹에 대항하기 위해 오스트리아의 주도로, 독일 각 주는 느슨한 형태의 연방체제인 독일연방(Deutsche Bund)을 결성하였다. 그러나 이에 대한 주도권 등을 놓고 프로이센과 오스트 리아는 1866년 전쟁을 벌이게 되고, 독일연방은 오스트리아에 대한 지지를 표방하였으나, 오스트 리아는 패하고 만다. 이로써 오스트리아는 독일연방에 대한 주도권 쟁탈전에서 밀려나게 된다. H. Hausmaninger, 전게서 4면. 6) 1938년부터 1945년까지의 히틀러에 의한 합병과 이로 인한 제2차 세계대전 참전문제는 오스트리 아 현대사에 복잡하고도 미묘한 문제를 제기하고 있다. 종전 이후, 오스트리아 정부는 오스트리아 가 히틀러의 침공으로 인해 점령당한 첫 희생자였음을 강조하는 occupation theory 와 victim theory 를 내세워, 그 시기에 독일제국에 의해 행해진 전범행위에 대한 국제법상의 책임이 없다는 태도를 취하였다. 그에 따라 나찌 정권하에서의 수많은 오스트리아인들의 능동적 참여행위에도 불구하고, 독일과 달리, 이에 대한 역사적 평가가 등한시되었다. 당연한 결과로 오랫동안 희생자 들에 대한 적절한 피해배상조치 또한 이루어지지 못하였다. 최근에 와서야 이러한 점에 대한 국내 외 여론의 비판에 따라, 그 기금을 조성하는 등의 움직임을 보이고 있다. 1986년에는 오스트리아 국민당(ÖVP) 소속 외무부장관으로 UN 사무총장을 역임한 Kurt Waldheim이 나찌 전력을 속이기 위해 전쟁시기의 그의 경력을 허위로 기술한 것이 드러나 국제적 스캔들이 되기도 하였다. H. Hausmaninger, 전게서, 9면, 13면 참조. 7) Steven Beller, 전게서, 2면. 8) Steven Beller, 전게서 1면. 9) island of the blessed 로 불리운다. Steven Beller, 전게서 2면. 120 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

127 연 구논 문 매 4년마다 국민의 직접선거로 선출되는 국회의원으로 구성된 상원인 Nationalrat와 각주에서 파견된 의원으로 구성된 하원인 Bundesrat의 양원제로 구성되어 있다.10) 9개 주가 각자 헌법을 가지고 있으나, 입법권한 범위에서 주의 권한이 연방에 비해 약한 점이 독일과 비교되는 점이다.11) 오스트리아의 법률체계는 로마법을 기반으로 하는 독일 게르만법의 전통 하 에, 12) 인근 프랑스, 이태리 등의 법률문화가 흡수 융합된 형태로 발전되어온 특성 을 보인다. 한편, Hans Kelsen, 13) Adolf Merkel 등 법실증주의 법학자의 영향을 받아 헌법(Verfassungsgesetz), 14) 법률(Gesetz), 명령(Verordnun)이라는 법질 서의 단계구조를 엄격히 준수하고 있는 전형적인 성문법 국가이다.15) 규범적 통 제를 목적으로 하는 헌법재판소를 처음 도입한 국가가 오스트리아라는 것은 주지 의 사실이다. 이러한 법체계상의 전통으로 인해, 국가 규모에 비해 상대적으로 많은 법률들이 체계적으로 제 개정되고 있을 뿐만 아니라, 그 입법과정 16) 또한 10) 이와 달리 독일은 상원이 Bundesrat, 하원은 Bundestag 으로 명칭되며, 하원의원이 국민의 직접선거로 선출된다. nnn=true. 참조. 11) 법제처, 외국법령 검색방법(2004), 96면. 12) 독일과 비교하여 특히 실체법은 민사, 형사 모두 공통되는 점이 많다. 박강우, 전게 논문, 2면. 13) 비엔나 대학교수, 연방헌법재판소 재판관 등을 역임하였다. 헌법재판소의 헌법적 근거를 부여한 1920년 오스트리아 헌법을 초안하였으며, 제자였던 Adolf Merkel 등과 함께 소위 비엔나학파 (Wiener Schule)를 형성하였다. Nicoletta Bersier Ladavac, Hans Kelsen ( ) Biographical Note and Bibliography, European Jounal of International Law(원문은 아래 링크 참조, 14) 오스트리아 헌법은 연방헌법 외에 법률명에 헌법률(Verfassungsgesetz)이라는 명칭을 가진 헌 법적 지위를 가지는 법률과, 일반 법률의 개별조항 중, 헌법규정(Verfassungsbestimmung)이라 는 주석이 붙어 헌법적 지위에 있는 개별조항[은행법(BWG) 제38조 제5항 등]을 포함한다. 법 제처, 전게서, 96면. 15) 법제처, 전게서, 97면. 16) 오스트리아의 입법 과정은 왼쪽 도표( justiz.gv.at/service/ 연구논문 121

128 손쉽게 추적이 가능하도록 체계적으로 관리되고 있는 특성을 보인다. 17) 3. 硏 究 目 的 - 刑 事 訴 訟 法 18)의 全 面 的 改 定 으로 인한 比 較 法 的 檢 討 의 必 要 性 content.php?nav=70&recordid=70#28 법무부 Justiz Recht Staat 설명자료 10 면에서 발췌)와 같이, 의회 전 사전절차 (Vorparlamentarischer Bereich)와 의회 내 절차(Parlamentarischer Bereich)로 구성되어 있다. 의회 전 사전절차에서는 입법안 초안이 작성된 후, 전문가 감정 절차(Begutachtungsverfahren)를 거쳐 마지막단계로 정부의 입법제안서 (Regierungsvorlage - 각주 10 참조) 로 의회에 제출된다. 의회절차에서는 상원(Nationalrat) 원내 교섭단체 (Fraktionen)와 위원회(Ausschüsse) 심의를 거쳐 의원총회(Plenum)에서 법 률로 확정된 후, 하원(Bundesrat)의 승인을 거쳐 연방대통령과 연방정부에 의해 공식적 인 공포절차를 밟게 된다. 17) 각 입법 단계에서 행해진 정부입법제안서, 전문가 감정서, 사법위원회 보고서, 의회 속기록 등이 연방정부의 종합법률정보시스템( 매우 체계적으로 정리되어 있다. 위 시스템상의 개별 법률의 제0조 는 제 개정에 관한 연혁을 담고 있으며, 이를 통해 위 정부입 법제안서를 비롯한 관련문서 등을 모두 열람할 수 있다. 18) Strafprozessordnung(StPO) 을 직역하면 형사절차법 에 해당된다. 수사절차를 포함하는 적절한 표현이라 할 것이다. 다만, 우리나라의 형사소송법에 해당하므로 본고에서는 혼동을 피하기 위해 형사소송법 으로 번역하기로 한다. 우리나라의 형사소송법 이라는 법명에 대해, 독일 (Strafprozessordnung), 프랑스(Proce dure pe nale), 미국(Criminal Procedure)이 모두 형사절 차법 으로 표현하고 있음에도 일본의 예에 따라 형사소송법 이라는 표현을 사용함으로써, 공판 편향적 형사절차관 을 형성할 수 있다는 점에서 타당하지 못하다고 보는 견해가 있다. 노정환, 수사절차독립성론 ( 법률신문 3646호), 원문은 아래 링크 참조 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

129 연 구논 문 오스트리아는 1873년 근대적 형사소송법이 시행된 후, 130여년 만인 2004년 에 형사소송법을 전면적으로 개정한 것을 시작으로, 위 개정법이 시행되는 에 이르기까지 형사법 전반에 걸친 개정작업을 계속하여 왔다. 이로써 특히, 형사소송법의 두 체계 중 하나인 공판 전 절차에 해당하는 수사절차가 전면 개정 되었다. 실제 수사현실과 괴리된 채로 계속 존치되고 있던 수사판사제도를 폐지 하고, 검사를 수사의 주재자로 하는 수사시스템을 재정립하였으며, 개정 전 형사 소송법의 테두리 내에서는 규율되지 않고 있던 사법경찰에 대한 사법적 통제를 형사소송법 안으로 끌어 들였다. 이처럼 비교적 멀지 않은 시기에 가히 새로운 형사소송법의 제정이라고 할 만한 전면적인 형사소송법 개정작업이 이루어진 국가는 드물 것으로 보인다. 또한 이러한 전면적인 개정법은 오랜 시일에 걸쳐 논의가 이루어진 후 나온 결과물이므로, 다른 국가의 향후 형사법 체계 정비과정 에 참고가 될 만한 전범을 담고 있을 수 있다는 점도 미루어 짐작할 수 있다. 한편, 검사를 수사의 주재자로 인정하지 않던 법체계에서 이를 인정하는 방향으 로 전환하게 된 계기 또한 살펴 볼 필요가 있다 할 것이다. 오스트리아에서 법률상의 근거에 따라 검사가 수사를 주재하게 된 것이 개정법 이 발효된 부터라면, 사실 오스트리아 형사법 제도는 오랜 기간 검사가 수사의 주재자로서 수사를 담당해 온 우리나라의 형사법 체계를 전수받아야 하 는 입장일지도 모른다. 그러나 늦게 시작하였으나 그러한 변화의 의미를 되새겨 시작하는 자는 오히려 변화의 큰 뜻을 알고 있을지도 모른다. 오랜 기간 그 필요 성을 되새김질한 후에야 비로소 변화의 결심을 내리게 된 그 과정에 주목하여야 할 것이다. 비교법적 검토의 필요는 바로 이러한 이유에 있다. 4. 硏 究 方 法 오스트리아 형사소송법에 대해서는 2004년 개정 전 후를 막론하고 형사소송 연구논문 123

130 법에 대한 번역작업이 이루어진 바 없다. 19) 따라서 본고에서는 주제와 관련되는 범위 내에서, 개정 형사소송법의 내용을 최대한 원문과 함께 소개하고자 한다. 이는 현재 시행되고 있는 법률 텍스트에 대한 정확한 이해야말로 법제도 연구에 있어 가장 기본적이며 중요한 작업이기 때문이다. 구체적으로 관련 문헌 20) 과 헌법, 형사소송법 등 관계법규의 내용을 살펴보는 방법으로, 형사소송법이 전면 개정되기까지의 과정, 수사판사제도가 폐지된 이 후, 수사의 주재자로 전면 부상하게 된 검사의 법적지위를 검토하고, 그 바탕 위에서 개혁 형사소송법에서 전면적으로 재구성된 전반적인 수사절차 및 각 개 별 수사절차를 검토하기로 한다. 개별 법조항의 개정취지에 대해서는 이에 대한 해설을 담고 있는 정부 입법제안서(RV : Regierungsvorlage)21) 등을 통해 이를 검토하기로 한다. 아울러 오스트리아는 유럽평의회(The Council of Europe) 22) 19) 오스트리아 형사소송법은 일체 번역되어 출간된 적이 없고, 형법은 1985년 번역된 형사법개정심 의위원회발간물이 있으나, 이후 많은 개정에도 불구하고 업데이트 된 적이 없다. 비교법적 연구 에 있어 현재 시행중인 형사소송법에 대한 번역물이 없다는 점은 큰 장애물이라 할 것이다. 이는 비단 오스트리아에 국한된 문제만이 아니라 비교법적 연구의 대상이 될 만한 국가 전반에 해당 되는 문제로 보인다. 향후 부분적인 절차 소개 수준의 연구를 벗어나, 각국의 형사절차 전반을 심층적으로 이해하고, 이를 바탕으로 비교법적인 연구를 수행하기 위해서는 학계 또는 실무계의 공동작업 등을 통해, 차제에 그 나라의 형사법을 실시간으로 번역하고, 업데이트 된 데이터베이 스를 만드는 노력이 필요할 것으로 보인다. 20) 관련문헌 중 인터넷 전자문서로 바로 확인 가능한 것들에 대해서는 각주에 이를 직접 링크하기 로 한다. 21) 개혁 형사소송법의 전반적인 개정 작업을 잘 설명하고 있는 자료가 정부의 입법안에 대한 제안 서이다. 위 입법제안서는 입법 과정에서 진행된 여러 작업들, 특히 입법안에 대한 학계 저명인사 들의 감정의견 및 동향 등을 담고 있어 그 자체로 학술논문에 가깝다. 그러한 이유로 오스트리아 형사법학자들의 저작물에는 위 입법제안서가 다양하게 인용되고 있다. 말미 참고문헌 에 본고와 관련된 정부입법제안서의 전자문서를 링크하였다. 22) 프랑스 스트라스부르크(Strasbourg)에 본부를 두고 있는 유럽평의회는 취리히에서 Winston Churchil이 유럽의 경제 활성화 및 영향력 증진을 위해 제안한 연설이 설립의 출발점이 되었다 여 개국 대표 등이 참석한 헤이그 회의에서 The Congress of Europe을 설립하였고, 이후, 런던협정(Treaty of London)을 통해 정식 출범하였다. 유럽평의 회는 유럽통합 관련, 가장 오래된 기구로, 정부간 및 의회간의 이중조직(dual intergovernmental 124 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

131 연 구논 문 와 유럽연합(EU) 23) 의 가입국 24) 이므로, 이들 기구가 주도하는 유럽통합 법질서 체계25) 내에서의 이해가 반드시 수반되어야 한다.26) 따라서 관련되는 부분에서 는 유럽통합법질서와의 관계에 대한 검토도 병행하기로 한다. 또한 보다 입체적 인 이해를 위해 우리나라와 독일법의 관련 상황에 대한 설명이 필요한 부분에 한해 이를 검토하기로 한다. 한편, 원론적인 법규 해설에 그치는 것이 아니라, 실무상 개별 수사절차에서 운용되는 방식을 이해하기 위해, 실제 사용되고 있는 중요 수사양식을 소개하여 27) 이해를 돕고자 한다. 이러한 과정을 통해 본고의 주제인 개정 형사소송법상의 검사의 지위와 수사의 절차에 대한 전반적인 이해 를 도모하였다. and inter-parliamentary structure)으로 구성되어 있다. 그간 인권보호, 민주주의 및 법치주의 준수, 환경보호, 마약, 조직범죄 등 유럽이 직면한 문제들의 해결책을 모색하고, 유럽의 민주적 안전성을 강화하는데 그 중점을 두어, 유럽인권협약(European Convention on Human Rights), 부패에관한형사법협약(Criminal Law Convention on Corruption), 싸이버범 죄협약(Convention on Cybercrime), 유럽의약기준(European Pharmacopoeia) 등이 유 럽평의회를 통해 체결되었다. 특히 유럽인권협약에 따라 설립된 유럽인권재판소(ECtHR : The European Court of Human Rights)는 협약에 반하는 인권침해 행위에 대해 국가 또는 개인이 직 접 소를 제기할 수 있는 유럽 통합법원의 역할을 수행해 오고 있다. 현재 유럽평의회는 인구 8억 에 이르는 유럽 47개국이 그 회원국(EU는 27개국임)으로 가입하고 있으며, 옵저버(Observer) 국가로 캐나다, 일본, 멕시코, 미국, 바티칸시국이 참여하고 있다. 참조. 23) 유럽연합은 유럽 27개 회원국의 경제적, 정치적 연합이다 기존 EEC(European Economic Community)의 기초 하에, 마스트리히협정(Treaty of Maastricht)으로 설립되었다. 법률에 의한 사람, 상품, 서비스 및 자본의 자유교류에 대한 보증 하에, 인구 5억에 이 르는 모든 회원국에 동일한 기준을 적용하여 유럽을 거대한 단일시장으로 발전시켰고, UN, WTO 등 국제기구 및 G8 정상회의(Summit)에 회원국을 대표하여 참가하고 있다. 참조. 24) 오스트리아는 유럽평의회에는 자로, 유럽연합에는 자로 각 가입하였다. 25) 이에는 유럽연합과 유럽평의회 회원국으로서 다자 및 양자간 협약(Convention), 기구 의결사항 (Resolution), 권고사항(Recommendation) 및 이에 대한 개별 이행입법을 포함한다. 26) 특히, 유럽 연합 내에서의 오스트리아 형사법의 변천과정에 대해서는 Stephanie Reiter, Europäische Union und österreichisches Strafrecht (2008), 69면 이하 참조. 27) 본고 말미에 수사절차 관련 중요서식 으로 첨부하였다. 연구논문 125

132 II. 오스트리아 刑 事 訴 訟 法 改 定 28)의 過 程 1. 오스트리아 刑 事 訴 訟 의 歷 史 29) 가. 규문주의 형사소송 절차 오스트리아의 통일적인 형사소송법의 시작은 1768년 12월 31일 제정된 Constitutio Criminalis Theresiana (C. C. Th)에서부터이다. 위 법은 규문주의 (Inqusitionsprozess)에 근거한 형사절차를 규율하고 있다. 별도의 공소권자 (Ankläger) 없이, 법률에 부합하는 혐의(Inzichten)의 존재로 절차가 개시되면, 직업판사만이 배타적으로 관여하여 비공개, 서류상 절차가 진행되었다. 공소권 자가 별도로 존재하지 아니하였으므로 기소와 재판이 분리되지 않은 상태로 1인 의 판사에 의해 이루어졌다. 위와 같이 진행된 절차는 규문절차(Inquisition)인 Untersuchungsverfahren 과 이를 확인하는 절차인 Erkenntinisverfahren 의 두 단계로 구성되었는데, 양 절차 모두에서 자백을 권고하는 3단계의 고문이 허용되 었으며, 법률적 조력자(Rechtsbeistände)의 참여는 인정되지 않았다. 유죄판결 에 대한 별도의 항소절차도 인정되지 않았으며, 오로지 사면신청(Gnaden) 등을 28) 2004년도에 전면적으로 개정된 형사소송법을 일컬어 형사소송개혁법(Strafprozessreformgesetz) 이라고 칭하나, 본고는 위 개혁법 이후 동법이 발효되는 까지 진행된 개정 내용을 포괄적 으로 검토하므로 개정 형사소송법 으로 표기하였다. 29) 이에 대해서는 다음 문헌을 참조하였다. Fabrizy, StPO und wichtige Nebengesetze, Kurzkommentar, 10. Auflage(2008), 2~3면, Herbert Steininger, Staatsanwaltschaft und Gericht (FS : Staatsanwaltschaft im 21. Jahrhundert : Aufgaben - Positionen - Perspektiven, 2001), 17~29면, Egmont Foregger, Die Grundrechte in der Strafprozessordnung 1873 (FS : Hundert Jahre österreichische Strafprozeßordnung, 1973), 1~16면, Friedrich Nowakowski, Zum Verständnis des Anklageprosesses bei der Ausarbeitung der Strafprozessordnung 1873 (위 FS), 151~166면. 126 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

133 연 구논 문 이유로 군주(Landesfürsten)에 대해 제기하는 이의신청(Recurs)만이 허용되었 다. 한편, 무죄판결 외에 유죄판결을 위한 증거가 충분하지 않으면서 혐의를 벗기 에도 부족한 경우 방면(Lossprechung)시키는 절차가 인정되었는데, 이 경우에는 언제든지 형사절차가 재개될 수 있도록 규정하고 있었다. 이처럼 고문을 허용하 던 형사절차는 1776년에 금지되었으나, 1788년 6월 1일 요셉 2세(Josef Ⅱ) 치하에서 제정된 일반 형사법원법(allgemeine Kriminalgerichtsordnung)에서도 위와 같은 규문절차는 계속 유지되었다. 그러나 이러한 규문주의에 근거한 형사 절차는 당시 프랑스 혁명과 이후 나폴레옹의 정복전쟁에 의해 중부유럽에 전파 된 계몽사상 및 자유이념의 물결과는 동떨어져 있었다. 당시 프랑스 혁명의 이념 은 자유심증주의에 근거한 공개주의, 구두주의, 직접주의에 근거한 형사절차 및 재판관과 분리된 공소권자를 요구하였다. 또한 1808년 프랑스 법제에서는 영미 법에서 유래하여 대륙법적으로 변경된 배심제도가 도입되어 있음도 알려졌다. 그러한 이유로 오스트리아에서 1848년 3월 혁명이 발발하자 위와 같은 사항이 동일하게 요구되었다. 나. 근대적 형사소송절차의 도입 1848년 3월 혁명에서 요구되었던 사항은 형사법학자이자 법률실무가였던 율 리우스 안톤 글라저(Julius Anton Glaser) 30) 의 법무부장관 재임시절에 1873년 형사소송법(Strafprozessordnung des Jahres 1873) 이 제정됨으로써 비로소 실 현되었다. 위 형사소송법은 오스트리아 근대 형사소송법의 근간을 이루는 법으 로, 안톤 글라저는 오스트리아 형사소송법의 아버지 로 평가된다. 30) Julius Anton Glaser(1831~1885), Allgemeine deutsche Biographie & Neue deutsche Biographie, Digiter Register seite=374 참조. 연구논문 127

134 1873년 형사소송법은 1848년 3월에 발생된 시민혁명의 산물로, 19세기 자유 주의 이념의 특징적인 내용들로 구성되어 있다. 당시 지배 권력을 대표하는 경찰 에 의해 진행되던 수사절차를 시민법적 수사판사에게로 이양시켜, 수사절차는 수사판사가 사적으로, 직접 주도하였다. 경찰은 수사판사의 지체 없는 개입이 이루어질 수 없는 상황에서도 승인된 사전 지시만을 실행할 수 있을 뿐이었다. 수사절차에서 경찰을 배제시키는 것을 목표로 하였으므로 당연한 결과로 위 법 에는 경찰의 수사 활동에 대한 규정이 없다. 이는 지배 권력에 대한 저항으로부터 도출된 법이 오히려 그 권력을 법의 통제를 받지 않은 자유로운 공간으로 해방시 켜 버린 아이러니한 결과라 하겠다. 한편, 규문주의 타파를 위해 검찰제도가 규정 되었으나, 단지 공소권자로만 기능하였고, 독자적 수사행위는 허용되지 않았다. 위 법은 합스부르크가에 의한 군주체제가 붕괴되고 제1공화국(1918년부터 1938년까지)이 성립된 이후에도 계속 그 기본적 구조를 유지하며 개정을 거쳐 오다, 히틀러에 의한 합병시기(1938 ~ 1945년)를 맞이하게 된다. 히틀러에 의한 합병과 더불어, 오스트리아의 형사사법시스템은 이미 독일제국에서 일부 시행되 고 있던 내용과 합병된 오스트리아를 위해 새로이 규정한 내용이 추가된 독일제 국명령(Verordnung)으로 대체된다. 이로써 1873년 형사소송법에 의해 구축된 오스트리아의 독자적인 형사소송절차는 일시적으로 붕괴되는 결과를 맞게 된다. 종전 후인 1945년 6월 12일 법률 31) 에 의해 위 제국명령들이 폐지됨으로써, 형사 소송절차는 다시 합병 전인 1938년 3월의 상황으로 복귀한다. 이후 1960년과 1975년 두 번에 걸쳐 법명을 바꾸어 공포되어, 현재의 형사소송법이 바로 Strafprozessordnung 1975 이다. 31) StGBl 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

135 연 구논 문 年 刑 事 訴 訟 改 革 法 32) 및 以 後 改 定 過 程 33) 가. 개정논의 및 형사소송개혁법 입법 과정 위와 같이 자유주의 사상에 입각한 1873년 형사소송법을 근간으로 하여 유지 되어 오던 형사소송법상의 수사절차는 법과 현실의 심각한 괴리현상에 부딪히게 되었다. 34) 수사판사에 의한 수사는 초기부터 수사절차상의 비효율성으로 인해 범죄의 후원자 라는 비판에 직면했고, 실제로는 경찰이 수사 활동을 하고 있음에 도 이에 대한 법적근거가 없는 법치국가적 문제점이 노정되어 있었다. 한편, 형사 소송법상으로는 검사에 의한 수사절차인 Vorerhebung 과 수사판사에 의한 수사 절차인 Voruntersuchung 이 나뉘어 있고, Vorerhebung 의 경우에는, 경찰에 지 휘한 경우에만 검사가 관여할 수 있지만, 수사판사의 수사에는 관여할 수 없도록 되어 있었으나, 실제로는 Voruntersuchung 의 경우에도 검사가 수사방향을 정하 되, 다만, 수사판사의 손을 빌려 우회적인 방법으로 이루어지고 있을 뿐이었 다. 35) 결국 수사절차는 오래전부터 하나로 통일되어 있었던 것으로 볼 수 있는 데, 그러한 수사현실이 법률에 반영되지 못하였던 것이다. 한편, 법원이 수사절차 를 관장한다는 것은 법원의 고유 기능인 사법적 판단기관으로서의 지위에 부합 되지 않을 뿐만 아니라, 법치주의의 근간을 이루는 권력분립의 원칙에도 반하다 32) 오스트리아의 법 개정은 통상 Änderungsgesetz 또는 Novelle 라는 법명이 붙는 변경법 을 통해 이루어진다. 2004년도에 형사소송법 1975 의 규정을 전면적으로 개정한 변경법이 바로 형사소 송개혁법 이다. 통상의 법률 개정범위를 뛰어 넘는 전면적 개정이므로 Reformgesetz 라는 표현 이 사용되었다. 33) Klaus Schwaighofer : Die neue Strafprozessordnung(2008), 17면~32면, Fabrizy, 전게서 4~6면. 34) Roland Miklau-Wolf Szymanski, Strafverfahrensreform und Sicherheitsbehörden-eine Nachstelle zwischen Justiz und Verwaltungsrecht (FS : Strafrecht, Strafprozessrecht und Kriminologie 1989), 250면 이하. 35) 이완식, 오스트리아 형사사법에 있어서의 성인범죄와 Diversion (법무부 해외연수검사연구논 문집 제22집 제2권, 2006), 285면 각주 45)도 같은 취지이다. 연구논문 129

136 는 비판을 면할 수 없었다. 이러한 이유들이 형사소송법에 대한 근본적인 변화를 요구하는 단초가 되었다. 위와 같은 문제점의 인식 하에 1974년부터 1983년까지 10년에 걸쳐 법무부는 형사법학자 등 전문가가 참여한 형사소송법 개정을 위한 작업그룹 (Arbeitskreis)을 운용하였다. 그 사이에 보다 시급한 개정을 필요로 하는 문제 들에 대해서는 1993년 구금법(Haftrecht)에 관한 변경법, 36) 1999년 Diversion 도입 조치 37) 등이 이루어지기도 하였다. 마침내 경 법무부는 공판전 절차를 새로이 재구성한 초안을 제안하였 고, 이를 통해 광범위한 토론을 이끌어 내었다. 법무부는 그 과정에 서 보다 다듬어진 형사소송개혁법안을 감정절차(Begutachtungsverfahren)에 회 부하였고, 그 감정결과에 따라 위 개혁법안을 당시 제21 입법기(GP) 의 정부입법제안(RV) 1165로 제출하였다. 그러나 입법기의 만료로 더 이상 의회 에서의 절차는 진행될 수 없어, 이후 새로 구성된 제22 입법기에 정부제안 25 38) 로 다시 제출되었고, 이 정부입법안은 변경되지 않은 채로 법사위 원회39)에서 채택된 후, 상, 하원의 의결의 거쳐 BGBlⅠ2004/19 형사소송개혁법(Strafprozessreformgesetz)으로 공포되었다.40) 나. 이후 개정 과정 위와 같이 형사소송개혁법이 통과되자 이에 발맞추어 추가로 공판 및 항소절 36) StPÄG ) StPNov 1999, Diversion 에 대한 자세한 내용은 이완식, 전게서, 274면 이하 참조. 38) 원문은 아래 링크 참조. 39) JAB(Bericht des Justizausschusses über die Regierungsvorlage) 406 GP 22, 원문은 아래 링크 참조, 40) 입법절차에 대해서는 본고 각주 16)참조. 130 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

137 연 구논 문 차에 대한 형사소송개혁동반법(Strafprozessreformbegleitgesetz)Ⅰ 41) 이 입 법되었다. 그 후, 다시 형법변경법 (Strafrechtsänderungsgesetz) )을 통 해 형사소송법에 부패사건소추중앙검찰청 43) 에 대한 규정 등을 신설하였고, 형사소송개혁동반법(Strafprozessreformbegleitgesetz)Ⅱ 44) 를 통해 나머지 관련법들을 형사소송개혁법에 맞추어 정비하였다. 이들 추가 개정법들도 모두 형사소송개혁법에 따른 법개정 효력이 발생되는 부터 시행되는 것으 로 통일되었다. 다만, 부패검찰청의 경우, 그 시행을 위한 일정 기간의 준비가 필요하다는 점에서 예외적으로 부터 발효되는 것으로 규정하였다. 이로써 2004년 형사소송개혁법이 통과되면서 시작된 형사소송법의 개정작업은 일단락되었다. 3. 主 要 改 定 內 容 45) 41) Strafprozessreformbegleitgesetz, BGBl. I. Nr. 93/ ) BGBl. I. Nr. 109/ ) 후술 33면 다.항 참조. 44) BGBl. I. Nr. 112/ ) 자세한 내용은 후술 개별 수사절차 참조, 주요개정 내용에 대해서는 2008년 한 해 동안 ÖJZ(Österreichische Juristen-Zeitung)를 통해 다수의 저자들이 그 내용을 기술하였다. Friedrich Alexander Koenig und Christian Pilnacek, Das neue Strafverfahren - Überblick und Begriffe - Staatsanwaltschaft, Gericht und Kriminalpolizei (ÖJZ 2008/3), Das neue Strafverfahren - Überblick und Begriffe - Verfahrensbeteiligte - Begriffe und Rolle (ÖJZ 2008/8), Eva Fuchs, Gerichtliche Stoffsammlung im Ermittlungsverfahren (ÖJZ 2008/12), Roland Kier, Beschuldigten - und Verteidigungsrechte im neuen Ermittlungsverfahren(ÖJZ 2008/21), Kurt Kirchbacher, Das neue Haftrecht - Fahndung und Festnahme (ÖJZ 2008/26), Margarethe Flora, Auskunfts- und Überawachungspflichten im Strafverfahren (ÖJZ 2008/35), Hubert Hinterhofer, Sachverständigenbeweis - Bestellung, Auswahl, Rechte und Pflichten von Sachverständigen (ÖJZ 2008/43), Karl Schober, Sachliche, Örtliche und funtionelle Zuständigkeit in der neuen StPO (ÖJZ 2008/47), Fraz Eigner, Die neue Ermittlungsarbeit der Kriminalpolizei (ÖJZ 2008/51), Reiner J. Nimmervoll, Erkundigung und Zeugenvernehmung im neuen Ermittlungsverfahren (ÖJZ 2008/55), 연구논문 131

138 가. 수사절차 관련 형사소송법 주요 개정내용 형사소송개혁법은 1975년 형사소송법(Strafprozessordnung 1975)의 공판전 절차에 해당하는 부분인 제1조~제215조까지의 규정을 광범위하게 수정하였다. (1) 사전 소송 및 수사절차의 구조 변경 개혁형사소송법은 사전소송절차(Vorverfahren)의 기본적 구조를 변경하여 새로운 절차를 창설하였다. 수사판사제도를 폐지하고 Vorerhebung 과 Voruntersuchung 으로 나뉘어 있던 수사절차를 통일하고 법원, 검찰, 경찰간의 임무와 권한을 새로이 분배하고 정확하게 규율하였다. 통일된 사전 절차는 검찰의 지도권한(Leitungsbefugnis)이 수반된 경찰과의 협력 모델(Kooperationsmodell) 로 정립되었다. 검찰의 수사지휘권을 담보하기 위해 사법경찰에게 다양한 보고의 무(형사소송법 제100조 - 이하 별도 법명 표기가 없는 경우에는 동법을 의미함) 를 부과하였다. 검찰은 수사절차에서 전문지식이 필요한 경우 감정인을 선임하여 수사절차를 진행할 수 있도록 하였다(제126조 제3항). 46) (2) 수사절차상 피의자의 권리 개정법에서는 피의자의 권리가 대폭 강화되었다. 피의자는 수사절차에서 형사소송법이 보증한 피의자로서의 모든 권리를 가능 Christian Pilnacek/Andreas Pscheidl, Das Strafverfahren und seine Grunsätze - Teil 1 (ÖJZ 2008/66), Das Strafverfahren und seine Grunsätze - Teil 2 (ÖJZ 2008/70), Alexander Bauer, Ausgewählte beweissichernde Zwangsmittel in der neuen StPO (ÖJZ 2008/81), Michael Danek, Neues zur Hauptverhandlung(ÖJZ 2008/86), Marianne Hilf/Philipp Anzenberger, Opferrechte - Die Stellung des Opfers im Strafverfahren (ÖJZ 2008/94). 46) BGBl. I. Nr. 93/2007, 형사소송개혁동반법 을 통해 도입되었다 우리나라 형사 소송법 개정으로 제245조의 2에서 4까지 신설된 수사전문자문위원 제도도 비슷한 취지 라 할 것이나, 오스트리아의 경우 감정인 및 통역인법(SDG : Sachverständigen und Dolmetschergesetz)에 따른 감정인 선임이라는 점에서 보다 재판절차에 가까운 제도이다. 132 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

139 연 구논 문 한 한 즉시 고지 받을 권리가 있고(제50조), 기록열람권이 인정된다. 경찰이 종결 보고서를 제출하기 전까지는 사법경찰에 대해서도 기록열람권을 행사할 수 있다 (제53조 제1항). 한편, 기록열람권에 대한 제한사유는 개정전법과 동일하나, 피 의자가 미결구금된 경우, 미결구금의 이유가 되는 범죄혐의와 미결구금 사유에 대한 판단과 관련된 기록의 열람권은 제한할 수 없다는 점이 추가되었다(같은 조 제2항). 피의자는 수사절차에서도 증거신청권을 가지며(제55조), 이러한 권 리가 제한되는 경우 권리침해를 이유로 한 이의제기를 할 수 있다(제106조). 피의자신문에 있어 허용되지 않는 방식을 규정하고(제164조), 이를 어긴 경우 증거금지(Beweisverbot)에 저촉되어 공판에서 사용될 수 없도록 하였다. 47) 피 의자는 종전 변호인으로부터 자문을 받을 권리에서 나아가 신문시 변호인을 동 석하게 할 권리를 갖게 되었다(제164조 제2항). 체포된 피의자는 신문전 변호인 과 접견할 권리를 갖는다(제59조 제1항). 그러나 관할 구치소로 인치되기 전까지 는 이러한 접견권은 제한 될 수 있다(제59조 제1항). 수사절차에서 사법경찰 또는 검찰의 행위로 인해 주관적 권리를 침해당한 자는 권리침해를 이유로 법원 에 이의제기할 권리가 있다(제106조). 한편, 법원에 수사절차 정지를 신청할 권리를 갖는다(제108조) (3) 강제 및 수사수단 새로운 소송법적 강제 및 수사수단으로 사람에 대한 수색, 신체 및 분자유전학 적 검사(제123, 제124조), 감시(제130조), 비밀수사(제131조), 위장거래(제 132조)에 관한 규정이 도입되었고, 48) 지시(Anordnung) 및 승인(Bewilligung)과 관련하여, 법원의 승인이 필요한 사항, 검찰의 지시로만 가능한 사항, 사법경찰이 독자적으로 수행할 수 있는 사항으로 나누어 규정하였다. 47) Klaus Schwaighofer, 전게서, 20면. 48) Klaus Schwaighofer, 전게서, 22면, Pleischl/Soyer StPO idf des Strafprozess-reformgesetzes (Textausgabe mit Materialien), 2004, Vorwort 참조. 연구논문 133

140 (가) 지시 및 승인 경미한 침해와 관련되는 수사행위는 사법경찰이 독자적으로 할 수 있도록 하 고, 보다 중한 경우는 원칙상 검찰에 신청하여 검찰이 법원의 승인을 청구하고, 법원의 승인이 있는 경우에 한하여 검찰의 지시로 사법경찰이 이를 실행하는 것으로 규정하였다. 49) 1) 법원의 승인이 필요한 강제수단 법원의 승인이 필요한 소송법적 강제수단에는 체포(제170조), 서신의 압수(제 135조 제1항), 정보통신자료의 요청(제135조 제2항 제2호, 제3호), 통신의 감시 (제135조 제3항), 사람에 대한 시 청각적 감시(제136조), 신체검사(제117조 제4 호), 주거 및 그 밖에 주거권에 의해 보호되는 장소에 대한 수색(제117조 제2호의 b), 나체검사(제117조 제3호의 b), 금융관련 정보 요청(제116조 제3항)이 있다. 2) 법원의 승인 없이 검찰의 지시로만 가능하거나 법원으로부터 사후 승인을 받 아야 하는 강제수단 이러한 강제수단으로는 급박한 위험이 있는 경우의 신체검사(제117조 제4호), 장기간의 비밀수사(제131조 제2항), 기술적 도구를 이용한 감시(제130조 제3 항), 위장거래(제132조), 사람에 대한 수배(제169조 제1항), 보전조치(제110조 제2항)가 있다. 3) 사법경찰이 독자적으로 수행할 수 있는 강제수단 사법경찰이 검찰의 지시도 받지 아니하고 독자적으로 수행할 수 있는 강제수단 으로는 신원확인(제118조 제2항), 주거권에 의해 보호되지 않는 부동산, 공간, 49) 실무상 법원의 승인 절차가 사실상 검찰의 신청서에 대한 스탬프 날인 기능 으로 전락하였음을 비판하면서, 법원은 우체국 (Postamt)이 되어서는 아니됨을 주장하는 견해가 있다. Klaus Schwaighofer, 전게서, 22면 참조. 한편, 필자가 연수 중 기관방문을 통해 접촉한 비인 지방검찰 청 소속 Judith Hester 검사도 검사가 신청한 영장이 법원에서 기각(ablehnen)되는 경우는 거의 상상하기 어렵다고 진술한바 있다. 134 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

141 연 구논 문 차량 등에 대한 수색(제117조 제2호의 a), 사람의 의복에 대한 수색(제117조 제3호의 a), DNA 검사를 위한 구강세포추출(제123조 제3항), 짧은 기간의 비밀 수사(제131조 제1항), 위치추적을 위한 기술적 장치를 사용하지 않는 단순 감시 (제130조 제1항)가 있다. 4) 사법경찰이 급박한 위험이 있는 경우에 독자적으로 수행할 수 있는 강제수단 이러한 강제수단으로는 법원의 승인 없이 검사의 지시로만 가능한 모든 강제수 단(제99조 제2항), 체포(제171조 제2항 제2호), 주거지 및 그 밖의 주거권에 의해 보호되는 공간에 대한 수색(제117조 제2호의 b), 50) 나체검사(제117조 제3 호의 b), 납치 감금행위와 관련된 사람에 대한 시 청각적 감시(제136조 제1항 제1호)가 있다. (나) 강제수단 관련 권리보호 규정 피의자뿐만 아니라 피해자, 증인 또는 절차에 참여한 제3자는 강제수단으로 인해 자신의 권리가 침해되었음을 주장하면서 법원의 승인에 대해서는 항고 (Beschwerde)를 제기할 권리가 있고(제87조), 검찰의 지시 또는 경찰의 독자적 행위로 인한 권리침해에 대해서는 권리침해로 인한 이의제기(제106조)를 할 수 있다. 비록 강제수단에 대한 법원의 승인이 있었다 하더라도 사법경찰이 사용한 강제수단이 비례성원칙에 어긋나는 경우에는 권리침해에 해당될 수 있다.51) (4) 수사절차의 정지(Einstellung) 개정 형사소송법은 세 가지 사유에 근거한 수사절차 정지를 규정하고 있다. 이중 법적, 사실적 근거에 의한 수사절차 정지(제190조)와 수개의 범죄행위로 50) 이에 대해서는 급박한 경우에도 서면에 의한 권한부여(Ermächtigung)를 요하는 것으로 규정하 고 있는 주거권 보호를 위한 헌법률 (BVG zum Schutz des HausrechtsRG) 제2조 제1항에 위 반되어 위헌이라는 견해가 있다. Klaus Schwaighofer, 전게서, 24면 참조. 51) 체포에 대한 법원의 승인이 있으나 체포수단으로 비례성 원칙에 어긋나는 과도한 방법을 사용한 경우가 이에 해당된다. Klaus Schwaighofer, 전게서, 24면. 연구논문 135

142 인한 수사절차 정지(제192조)는 종전 형사소송법에서도 인정되던 사유이다. 개 정법에서는 그 밖에 사건의 경미성(제191조)으로 인한 수사절차 정지규정52)을 신설하였다. 한편, 피의자에게 법적 사실적 이유를 근거로 수사절차 정지를 신청 할 수 있는 권리가 신설되었음은 앞서 본바와 같다(제108조). (5) 공소제기에 대한 이의제기 개정 형사소송법에서는 공판절차가 개시되기에 충분한 수사가 이루어지지 못 했음에도 공소제기가 된 경우, 고등법원에 이의제기 할 수 있는 절차가 신설되었 다(제212조). 다만, 이는 배심 또는 참심재판을 관할하는 지방법원 사건의 경우에 한정되며 구법원 또는 지방법원 단독판사 관할 사건의 경우는 해당되지 아니한다. 나. 형사소송개혁동반법 개정 내용 (1) 형법 제42조의 폐지 개정 형사소송법 제191조에서 새로이 사건의 경미성으로 인한 수사절차 정지 규정을 신설함에 따라 형사처벌가치 없는 행위에 대해 규정하고 있던 형법 제42 조는 폐지되었다. 따라서 실체법상으로 처벌 가능한 행위에 대해서도 형사소송 법상 수사절차정지가 가능하게 된 것이다. 53) (2) 사건의 경미성으로 인한 공판 절차 정지 규정 신설 형사소송개혁법에서는 사건의 경미성으로 인한 수사절차 정지규정에 대해서만 규정하였는데, 이는 공판절차상 정지규정의 흠결이라는 비판이 있었다. 따라서 이를 시정하기 위해 형사소송개혁동반법으로 형사소송법 제191조 제2항을 신설 하여, 공판절차에서의 사건의 경미성으로 인한 공판절차 정지 절차를 규정하였다. 52) 우리나라의 기소유예 처분에 유사하다고 볼 수 있다. 53) Klaus Schwaighofer, 전게서, 30면. 136 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

143 연 구논 문 (3) 친고죄(Antragsdelikt)의 폐지 54) 형사소송개혁법에서 친고죄가 폐지됨으로 인해(제516조 제3항) 형법 내 존재 하던 친고죄 규정을 수권범죄(Ermächtigungdelikt) 또는 순수한 공중기소범죄 (Offizialdeklite)로 변경하는 조치가 취하여 졌다. (4) 허위진술죄 신설 55) 경찰 또는 검찰의 수사과정에서 증인(참고인) 또는 감정인이 허위진술하는 경우 이를 처벌하는 규정을 신설하였다(형법 제288조 제4항). III. 改 定 刑 事 訴 訟 法 上 檢 事 의 地 位 및 權 限 1. 檢 察 의 法 的 地 位 56) 가. 개관 오스트리아 검찰의 법적 지위는 그간 많은 변화를 겪어 왔다. 앞서 살펴 본 바와 같은 형사소송법의 역사로 인해 검찰은 경찰과 법원 사이의 단순 여과장치 (Filter) 기능으로부터 출발하였다고 볼 수 있다. 그러나 이후 여러 차례의 법개정 을 통해 그 법적 지위에 무게가 실리는 방향으로 변동되어 왔는바, 점점 더 판사 에 유사한 판단기관으로 변모해 오면서 수사의 주재자로 자리매김 하게 된 것이 그 변화의 과정이라고 평가할 수 있을 것이다. 54) 자세한 내용은 제30면 이하 참조. 55) 자세한 내용은 제68면 이하 참조. 56) 검찰의 기능, 임무 등에 대해서는 형사소송법 외에 검찰청법(Staatsanwaltschaftsgesetz, StAG) 과 검찰청법시행규칙(Verordnung zur Durchfürung des StAG, DV-StAG)에 규정되어 있다. 연구논문 137

144 처음의 큰 변화는 1999년 오스트리아 특유의 제도로 코페르니쿠스적 전환 57) 이라고도 일컬었던 Diversion 제도의 도입으로 인한 것이었다.58) 이를 통해 기소강제주의를 채택하고 있는 오스트리아에서도 검찰이 실체적 진실을 규명하 는 것뿐만 아니라 사실관계에 대한 중요한 법적인 판단을 하는 지위에 이르게 된 것으로 평가되고 있다. 59) 다음의 큰 변화는 앞서 언급한 바와 같이 형사소송 개혁법을 통해 수사의 구조를 변경하면서 수사판사제도를 폐지하고 검찰이 명실 상부한 수사의 주재자로 올라서게 된 점이다. 형사소송법상 사법경찰과 검찰의 관계는 검찰의 수사지휘권이 담보된 협력모델로 재구성되었고, 이를 위해 사법 경찰은 검찰에 각종 보고의무를 이행하도록 규정되었다. 이러한 검찰의 법적 지위의 변화에 발맞추어 최근에는 검찰의 사법기관으로서 의 헌법적 지위를 명문화하는 한편, 검찰이 법무부 소속 기관으로서 그 본질상 상급기관의 지시에 따를 수밖에 없는 점과 관련하여, 그러한 지시권의 행사과정 및 구속력을 통제하는 방안도 함께 논의되었다. 이러한 논의의 결과는 관련된 내용을 담은 헌법규정을 신설하여 반영되기에 이른다. 또한, 조직상으로는 부터 부패사건을 전담할 중앙 검찰청을 신설하 여 연방 차원의 부패사건에 대처하고, EU내 관련기관들에 대한 중심 대응기관의 역할을 수행하게 되었다. 나. 헌법적 지위의 보장 60) 57) 이완식, 전게논문, 275면. 58) Philipp J. Graf, Die Staatsanwaltschaft, Öffentliche Sicherheit, 2005(5~6), 60면 참조. 59) 검사에 대한 제척, 회피 규정을 두고 있는 점을 검찰의 이러한 판사에 유사한 판단기관으로서의 역할 수행과 관련하여 설명하는 견해로는 Stefan Seiler, Strafprozessrecht, 9. vollständig überarbeitete Auflage, 62면 참조. 60) 우리나라의 검사의 헌법기관화 논의에 관해서는, 임지봉, 헌법상 검사의 지위에 관한 연구 (2005 년도 대검찰청 연구과제) 참조, 원문은 아래 링크 참조. Key=&searchVal=&sdate=&edate=&catmenu=020800&chungcd= &board_id=spp o_opendoc&seq=53&re_step=5499&re_level=0&flag=&open_yn=. 138 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

145 연 구논 문 (1) 헌법 개정 과정 검찰의 헌법적 지위와 관련된 논의는 헌법개혁 자문기구인 오스트리아 컨벤션 (이하 컨벤션 이라 칭함) 61) 을 통해 진행된바 있다. 컨벤션에서는 국가시스템의 총체적 개혁방안을 연구하는 과정에서, 검찰의 역할이 점점 중요시되는 점을 반영하여 검찰의 위상을 헌법적 지위로 격상시키자는 논의가 제기 되었다. 이에 따라 헌법에 명문으로 공소 및 사법적 형사소추는 검찰의 의무이며 연방법은 사법기관으로서의 검찰의 지위를 보장하여야 한다 는 내용을 규정하는 방안이 제안되었으나 최종 합의도출에는 이르지 못하였다. 62) 이후, 다시 위 컨벤션의 논의사항을 기초로 연방수상청에 설립된 전문가 그룹에서 헌법 제52a조를 신설 하여 검찰에 대한 지시 및 감독권에 대한 의회통제 방안 및 검찰의 공소권자로서 의 독점적 지위(Anklagemonopol)에 대한 헌법적 근거를 부여하는 헌법개정안 초안(Entwurf)을 작성하였으나, 의회에 제출된 최종적인 정부입법안(RV) 63) 에 는 모두 포함되지 않았다. 그러나 다시 이후 절차인 의회 내 헌법위원회 (Verfasungsaussuse)를 통한 정부 입법안 심사과정에서, 형사소송법의 개정으 로 예심판사제도(Untersuchungsrichter)가 폐지되고 검찰이 명실상부한 수사주 재자가 되는 등 검찰의 기능이 현저히 중요하게 변경된 점을 고려하여 헌법에 61) 민주주의, 연방국가, 법치국가 및 공화국 정체성에 관한 헌법적 기본 가치를 공고히 하고, 효율 적, 미래지향적, 대중지향적 헌법텍스트를 새로이 다지자는 정치적 합의에 따라 설립되어 부터 까지 운영된 총체적인 국가 및 헌법개혁자문기구이다. 위 위원회는 의장, 최고회 의, 총회 및 10개의 소위원회로 구성되어 다양한 주제들을 검토한 후, 모두 1,193 페이지에 이르는 방대한 보고서를 연방 상원(Narionalrat)에 제출한바 있다. 위 위원회의 상세한 활동 내용 및 위 보고서 원문은 다음 링크 참조, 62) 의회에 제출된 오스트리아 컨벤션 보고서 203면( DE/ENDB-K/ENDB-K_00001/imfname_ pdf)에 의하면 연방헌법 제90조를 개정하여 제3항을 다음과 같이 신설하는 방안이 논의되었다. 한편, 컨벤션이 제안한 헌법안에는 지시권 통 제문제는 포함되어 있지 않았다. (3) Die öffentliche Anklage sowie die justizielle Strafverfolgung obliegen den Staatsanwaltschaften. Durch Bundesgesetz ist die Stellung der Staatsanwälte als Organe der Justiz zu gewärleisten. 63) 연구논문 139

146 이에 대한 규정을 포함시켜야 한다는 주장이 설득력을 얻게 되었다. 64) 그에 따라 위 위원회는 검찰의 헌법적 지위와 지시권에 관한 내용을 담은 헌법 제90a조를 신설하는 방안을 확정하여 상원에 제출하였고, 이 개정안은 의회를 통과하여 공포되었다. (2) 연방헌법 제90a조 65) 연방헌법 제90a조는 검사는 사법의 기관(Staatsanwälte sind Organe der Gerichtsbarkeit)이며 사법적으로 처벌가능한 행위로 인한 절차에서 수사 및 공 소기능을 담당하고, 검사의 상급기관의 지시에 대한 구속력에 대해서는 연방 법 66) 을 통해 보다 자세한 규율 67) 이 이루어지는 것으로 규정하고 있다. 이로써 오스트리아의 검찰은 형사 소추와 이를 위한 수사를 담당하는 사법기관으로서의 헌법상 지위가 명문화되었다. 검사의 수사주재자로서의 지위가 형사소송법 규정 을 떠나 헌법적으로 보장된 것이다. 64) 당시 국민당(ÖVP) 소속 국회의원이었던 Michael Spindelegger(2008년 12월 이 후 오스트리아 외무부장관임)와 사회민주당(SPÖ) 소속 국회의원이었던 Peter Wittmann이 위와 같은 이유로 제90a조를 신설하는 개정안을 제안하였다. 상원에 제출된 헌법위원회 보고서(370 der Beilagen 23, GP - Aussschussbericht NR -Berichterstattung) Art. 1 Z 19 참조(원문은 다음 링크 참조, 65) BGBl. I NR. 2/2008을 통해 신설된 연방헌법 제90a조의 원문은 아래와 같다. Staatsanwälte sind Organe der Gerichtsbarkeit. In Verfahren wegen mit gerichtlicher Strafe bedrohter Handlungen nehmen sie Ermittlungs- und Anklagefunktionen wahr. Durch Bundesgesetz werden die näheren Regelungen über ihre Bindung an die Weisungen der ihnen vorgesetzten Organe getroffen. 검사는 사법의 기관이다. 검사는 사법적으로 형사처벌 가능한 행위로 인한 절차에서 수사와 공소기능을 담당한다. 검사의 상급기관의 지시에 대한 구속력에 대해 보다 자세한 규율은 연방 법률을 통해 이루어진다. 66) 검찰청법상의 관련규정이 이에 해당한다. 위 헌법위원회 보고서(5면)는 검찰청법 제2조 1항 제2문(Die Staatsanwaltschaften sind den Oberstaatsanwaltschaften und diese sowie die Generalprokuratur dem Bundesminister für Justiz unmittelbar untergeordnet und weisungsgebunden. 검찰청은 고등검찰청의, 고등검찰청과 대검찰청은 각 법부부장관의 직속 하 위기관이며, 그 지시에 구속된다)을 언급하고 있다. 67) 이에 대해서는 후술 라. 계층적 검찰조직 내에서의 지위 참조. 140 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

147 연 구논 문 이는 우리나라, 68) 독일과 다른 오스트리아 검찰의 특기할 만 한 점이라 할 것이고, 오스트리아 검찰이 2004년 형사소송개혁법 통과 이전까지는 형사소송 법상으로도 수사주재자의 지위에 있지 못했던 점에 비추어 보면, 짧은 시간 내에 헌법적 지위로까지 격상된 급격한 지위 변동이라 할 것이다. 이는 오스트리아 형사사법시스템에서의 검찰의 역할 및 그 중요성에 대한 단적인 표현이기도 하다. 다. 검사의 객관의무 및 실체진실추구 (1) 개관 검찰은 객관의무가 있고, 실체진실을 추구하여야 한다. 일찍부터 이러한 검찰 의 지위와 관련하여 Roxin은 세상에서 가장 객관적인 관청(objektivesten Behörde der Welt) 으로, Savigny는 법의 수호자(ein Wächter des Gesetzes)69) 라 일컬었음은 주지의 사실이다. 형사소송법은 이러한 검찰 본연의 객관적 지위에 대해 검찰은 피의자에게 불리 한 자료뿐 아니라 유리한 자료에 대해서는 같은 주의의무를 가지고 수사하여야 (제3조) 70) 한다고 규정하고 있다. 검찰은 이러한 객관의무가 있으므로 피고인의 68) 우리나라의 경우 헌법상으로는 영장청구절차와 관련된 검사의 영장청구권에 대한 언급이 있을 뿐이다(임지봉, 전게 논문 1면 참조). 독일의 경우도 독일 기본법(Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland)상에는 검찰과 관련된 내용을 언급하고 있는 규정은 없고, 검찰의 위상, 조직 및 기능 등에 대해 법원조직법, 형사소송법, 독일법관법 등이 규정하고 있다. 임 준태, 독일형사사법론 (2004년), 289면 이하, - 임지봉, 전게논문, 42면 각주) 78에서 재인용. 69) als Wächter des Gesetzes befugt sein, bei dem Verfahren gegen den Angeklagten von Anfang an dahin zu wirken, daß überall dem Gesetz ein Genüge geschehe. 에서 재인용. 70) 3. Objektivität und Wahrheitserforschung(객관주의 및 실체적 진실추구). (1) Kriminalpolizei, Staatsanwaltschaft und Gericht haben die Wahrheit zu erforschen und alle Tatsachen aufzuklären, die für die Beurteilung der Tat und des Beschuldigten von Bedeutung sind. 사법경찰, 검찰 및 법원은 실체적 진실을 추구하여야 하고, 행위와 피의자 에 대한 판단을 위해 의미 있는 모든 사실을 규명하여야 한다. 연구논문 141

148 이익(Zugunsten des Angekagten)을 위해 피고인의 의사에 반해서도 상소절차인 무효항고(Nichtigkeitsbeschwerde)와 항소(Berufung)를 제기할 수 있다(제282 조 제1항, 제283조 제2항, 제344조, 제465조 제1항, 제488조제1항). 71) (2) 객관의무로 인한 수사절차 배제 오스트리아는 판사, 배심원, 참심원, 감정인 및 통역인에 대한 제척 및 기피 규정(형사소송법 제43조, 제44조, 제46조, 제126조 제4항) 외에 검찰 및 사법경 (2) Alle Richter, Staatsanwälte und kriminalpolizeilichen Organe haben ihr Amt unparteilich und unvoreingenommen auszuüben und jeden Anschein der Befangenheit zu vermeiden. Sie haben die zur Belastung und die zur Verteidigung des Beschuldigten dienenden Umstände mit der gleichen Sorgfalt zu ermitteln. 모든 판사, 검사 및 사법경찰직무수행기 관은 그들의 직무를 중립적으로, 편견없이 수행하여야 하고, 중립적이지 않다는 인상을 남기 지 않도록 하여야 한다. 그들은 피의자의 유죄와 방어를 위한 사실관계를 같은 주의를 기울 여 조사하여야 한다. 71) 오스트리아 심급 구조와 상소절차는 옆 도표 (법무부 홈페이지 자료 발췌, 다음 링크 참조 =43#grafik)와 같다. 형사소송은 2심제이다. 가장 경한 사건(즉, 단순 절도이거나 과실치 상죄 등 벌금형으로만 처벌되거나 자유형 징 역 1년 이하인 경우)의 경우는 구법원이 1심 재판을 담당하고, 이에 대한 항소(Berufung) 는 지방법원의 3인 재판부(합의부)가 담당한 다. 사건이 보다 중한 경우는 지방법원의 단 독판사 관할(즉, 위증죄 등 법정형 최고 5년 이하인 경죄 및 중죄)이거나, 지방법원의 참 여재판(배심 또는 참심으로 진행되는 강도, 살인, 직권남용, 간첩죄 등 중죄 중, 법정형 단기 5년 초과 무기징역형인 사건)관할이다. 이 경우, 전자(지방법원 중 단독판사 관할 사 건)의 유무죄 및 양형부당, 후자(지방법원 중 참여재판 관할)의 양형부당에 대한 항소는 고등법원 에서 2심(Berufung)을 관할한다. 지방법원 중 참여재판 관할 사건에 대해서는 일정한 사유가 있는 경우(형사소송법 제281조), 2심으로 대법원에 무효항고(Nichtigkeitsbeschwerde)를 제기 할 수 있다. 142 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

149 연 구논 문 찰에 대해서도 수사절차의 공정성을 해할 우려가 있는 경우 수사절차에서 배제되 도록 하는 규정을 두고 있다.72) 이는 검찰의 객관의무에서 비롯된 것으로 본다.73) (가) 요건 수사담당 검사가 스스로 또는 그와 형법 제72조에서 정한 친족관계에 있는 자가 피의자 신분이거나, 사인소추자이거나, 사적참여인 또는 그 대리인으로 형 사절차에 참여한 경우 또는 당해 범죄행위를 통해 손해를 보았거나 손해를 볼 우려가 있는 경우(제47조 제1항 제1호) 절차에서 배제된다. 친족관계가 혼인을 통해 창설된 경우는 혼인관계가 더 이상 존재하지 않는 경우에도 본건의 친족에 해당된다. 판사 또는 검사 이전에 사법경찰의 기관으로, 판사 또는 사법경찰의 기관이기 전에 검사이었던 경우(같은 항 제2호) 및 그 밖에 다른 이유로 중립성 에 의심받을 여지가 있는 경우(같은 항 제3호) 각 수사절차에서 배제된다. 그 밖의 다른 이유로는 피의자가 같은 동료인 경우 등을 들 수 있다.74) 다만, 다른 기관을 통한 업무대행이 즉시 실현되기 어려운 경우, 급박한 위험이 있는 사정 72) 이와 달리 우리나라는 형사소송법상 검사 또는 수사기관의 수사절차 배제에 관한 관련 규정은 없고, 종전 법관에 대해서만 제척, 기피, 회피 규정을 두어오다, 형사소송법 제25조 를 신설하여 법원사무관등 으로 그 규율범위를 확대하였다. 이에 대해서는 원래 제척, 기피 회피 제도는 구체적 피고 사건의 심판을 직접 담당하는 법관을 염두에 두고 마련된 것이나, 법관을 보 조하는 과정에서 재판의 공정성에 영향을 끼칠 가능성이 큰 법원사무관등으로 그 제도가 확대된 것이라고 설명하고 있다(신동운, 신형사소송법, 597면). 그 후, 법개정으로 신설 된 전문심리위원의 경우에도 다시 위 제척관련 규정들을 준용하고 있다(형사소송법 제279조의 5 제1항). 한편, 독일의 경우는 법관에 대해서만 제척(Ausschließung - 독일 형사소송법 제22 조), 기피(Ablehnung - 같은 법 제24조)규정을 두고 있다. 검사에게 준사법기관 으로서 독립관청 이라는 지위를 부여하고, 기소편의주의 제도를 채택하 여 판사에 준하는 판단기관의 역할을 수행하고 있는 우리나라의 경우, 오스트리아 법제와 같이 검사에 대한 수사절차에서의 제척, 기피 및 회피제도 또한 고려해 봄이 상당할 것으로 판단된다. 이는 전관예우 라는 의혹의 눈초리가 그간 사법 불신의 한 축을 이루어 왔다는 점에서도 비교법 적 검토의 가치가 있다 할 것이다. 73) Stefan Seiler, 전게서 61면, Rz 180, 80면 Rz 246, Fabrizy, 전게서, 104면, Rz 1 참조. 74) Stefan Seiler, 전게서 61면, Rz 181. 연구논문 143

150 하에서는 직무를 수행하여야 한다. 그러나 이 경우에도 스스로 피의자이거나 피의자가 친족관계에 있는 경우에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항). 배제사유의 판단은 원칙적으로 기피사유가 있는 자가 속하는 기관의 기관장이 수행하며, 기관장에게 그러한 사유가 있는 경우에는 업무상의 상급감독기관이 이를 판단하다(같은 조 제3항). (나) 배제사유 있는 자의 직무수행의 효력 위와 같이 자신이 피의자이거나 친족이 피의자인 경우가 아닌 한, 급박한 경우 에는 공정성을 우려할 만한 사유가 있더라도 직무를 수행할 수 있도록 하고 있다. 즉, 이 경우 직무수행의 효력은 판사의 경우와 달리 절대적 무효 사유(absolute Nichtigkeit - 제281조 제1항 제1호)에 해당되지 아니한다. 이는 법원과 같은 판단기관이 아닌 검사에 대해 판사에게 요구되는 것과 같은 엄격한 기준을 적용 할 수는 없고, 수사의 본질상 지체 없이 증거를 조사해야 되는 경우가 발생할 수 있다는 점에 기인한 것이다. 75) 그러나 이러한 완화된 기준과 관련하여 Diversion절차를 통해 검사의 지위가 한층 판사에 유사한 판단기관 역할이 되었 다는 사실이 무시되어서는 아니 된다는 비판이 있다.76) 라. 계층적 검찰조직 내에서의 지위 (1) 지시권 관련 문제 오스트리아에서 검사로 임명되기 위해서는 먼저 판사의 직무를 수행한 경험이 있어야 한다. 판사에 준하는 지위와 엄격한 준비과정이 요구되는 것이다. 그러나 75) 정부입법제안서(RV) 25, GP 22, 63, 64면 참조(원문은 다음 링크 참조 gv.at/pg/de/xxii/i/i_00025/imfname_ pdf). 76) Stefan Seiler, 전게서 62면 Rz 183 참조. 144 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

151 연 구논 문 검사는 또한 법무부 소속 공무원의 신분을 가지므로 판사와 달리 계층적 위계질 서 내에서 상급기관의 지시에 구속된다(검찰청법 제2조 제1항 제2문). 검찰에 대한 지시권의 구속력 문제는 그간 계속하여 논란이 되어온 주제로서 지시권을 아예 폐지하자는 주장부터 최소한 지시권이 투명하게 행사될 수 있도 록 하는 통제장치를 만들어야 한다는 주장까지 갑론을박이 계속되어 왔다. 77) 앞서 기술한바와 같이 최근 개정된 연방헌법 제90a조는 검찰의 상급기관의 지시 에 대한 구속력 문제는 연방법으로 정하는 것으로 규정하고 있다. 따라서 검찰에 대한 지시권의 행사, 구속력 및 통제방안 등 전반적인 사항은 검찰청법 등 관련 법률에 규정한 내용에 따른다. 78) (2) 유럽평의회 각료위원회 권고사항 검찰에 대한 지시권 문제와 관련하여 검토가 필요한 사항이 유럽평의회 각료위 원회의 권고사항이다. 이는 오스트리아가 유럽평의회 회원국으로서 비록 권고사 항일지라도 이를 전적으로 무시할 수 없기 때문이다. 위 헌법에서 규정한바 대로 검찰의 지시권에 대한 구속력 관련 구체적 내용이 연방법으로 규율되는 경우, 명시 적으로 위 권고사항과 배치되는 내용을 입법하기에는 부담이 있을 수밖에 없다. 따라서 지시권 문제에 대한 대전제로서 위 권고사항을 검토해 볼 필요성이 있다. 2000년도에 채택된 유럽평의회 각료위원회(Committee of Ministers) 79) 의 형 77) Andrea Titz, Kontrolle des staatsanwaltschaftlichen Weisungsrechts und politischer Einfluss die Staatsanwaltschaften in Österreich, DRiZ( ) 74면 참조. 78) 형사소송개혁동반법 Ⅱ(BGBl Ⅰ 2007/112, 위 법안 원문 검색은 다음 링크 참조, _2_377572)를 통해 검찰청법 제29조 이하가 개정되었는바, 지시권 행사 및 그 절차 등에 대한 내용을 담고 있다. 79) 47개 회원국의 외무부장관들로 구성된 유럽평의회의 최고 의사결정기구이며, 각 회원국 대표가 알파벳 순으로 6개월간 순회 의장국의 업무를 담당한다. 자세한 내용은 다음 링크 참조, 연구논문 145

152 사사법에서의 검찰의 역할에 관한 권고사항 80) 제13항 81) 은 검찰에 대한 지시가 검찰 본연의 임무에 반하는 것은 아니지만, 그 투명성이 보장되어야 한다는 점을 강조하였다. 위 권고사항은 검찰의 행정권 및 입법권과의 관계 부분에서 아래와 같이 권고하고 있다. 검찰권이 정부의 일부이거나 정부에 종속되어 있는 경우, a. 검찰권은 법에 의해 기초되어야 하며, b. 정부는 국제협약, 국내법 및 법의 일반원칙에 따라 그 권한을 투명하게 행사 하여야 하고, c. 지시는 문서로 행사되고, 적절한 방법으로 공표되어야 하며, d. 정부가 특정사건의 기소를 지시하는 경우, 국내법에 따라 사전에 문서 지시 를 하달하여야 하며, 지시내용이 검사의 의견과 다르고 위계질서에 따라 상부에서 하달되는 경우, 문서로 적절하게 그 이유가 제시되어야 하고, 반대 당사자가 그 지시내용을 재판 전에 열람하여 이에 대한 의견을 제시할 수 있도록 이를 기록에 편철하여 공정성과 투명성이 고려되도록 보장하여야 하며, 80) THE ROLE OF PUBLIC PROSECUTION IN THE CRIMINAL JUSTICE SYSTEM, Recommendation Rec(2000)19, Adopted by the Committee of Ministers of the Council of Europe on 6 October 2000, 위 권고사항은 1 검찰의 기능(Functions of the public prosecutor), 2 검찰기능 수행을 위해 주어진 보호수단(Safeguards provided to public prosecutors for carrying out their functions), 3 검찰과 행정권 및 입법권과의 관계 (Relationship between public prosecutors and the executive and legislative powers, 4 검찰 과 법원의 관계(Relationship between public prosecutors and court judges), 5 검찰과 경찰의 관계(Relationship between public prosecutors and the police), 6 검찰의 각 개인에 대한 책무 (Duties of the public prosecutor towards individuals), 7 국제공조(International co-operation)의 7개 세부분야, 모두 39개항으로 구성되어 있다. 원문은 다음 링크 참조, etimage=276616&secmode=1&docid=366374&usage=2. 81) 각주 78)링크 문서 6~7면 참조. 146 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

153 연 구논 문 e. 검사가 하달된 지시사항을 서류상 문건에 반영할 책임이 있는 경우라도 법원 에 선택적으로 어떠한 주장을 제출할 것인지는 검사의 자유로 남으며, f. 특정사건에 대한 불기소 지시는 일반적으로 금지되나, 예외적으로 허용되는 경우에는 위 d.항과 e.항에서 설시된 요구사항을 준수하여야 하고, 특히 투명 성을 보장하는 특별한 통제장치 하에 놓이도록 하여야 한다. 이러한 권고내용을 배경으로 오스트리아에서는 지시권이 행사되면 이를 확인 할 수 있도록 예외 없이 문서화시키자는 논의가 전개되었고, 최근에 와서는 한걸 음 더 나아가 지시권 행사절차와 이에 대한 의회적 통제 방안에 대한 논의가 전개되고 있다.82) 그러한 논의사항이 현재 검찰청법을 통해 일부 반영되어 있으 나, 격상된 검찰의 법적 지위를 고려하여 향후 지속적인 논의를 거쳐 관련법에 보다 구체적으로 규정되어 갈 것으로 보인다. (3) 지시권 관련 검찰청법 규정 내용 (가) 고등검찰청의 지시 고등검찰청의 지시권은 문서로 교부되어야 하고, 그 이유가 명시되어야 한다. 다만, 급박한 위험이 있는 경우는 구두로 지시할 수 있고, 이후 가능한 한 즉시 문서로 확인되어야 한다(검찰청법 제29조 제1항). 사건조치에 대해 구두로 토의가 이루어진 경우 그 결과를 문서(Niederschrift) 로 기록하여야 한다. 특히 법적견해(Rechtsauffasung)가 일치되었는지, 고검이 어떠한 지시를 한 사실이 있는지에 대해 명확히 기재하여야 한다(같은 조 제2 항). 검찰청은 지시서 혹은 문서를 일지(Tagebuch)에 편철하여야 한다. 지시서 82) 정부입법제안서(Regierungsvorschlag) 299, 23면 참조(원문은 다음 링크 참조, 연구논문 147

154 의 부본(Ausfertigung)은 수사절차에서는 수사기록(Ermittlungsakt) 83) 에, 공판 절차 및 상소절차에서는 법원의 결정을 염두에 둔 신청에 포함되어야 한다(같은 조 제3항). 법무부장관의 고등검찰청에 대한 지시(외부적 지시) 및 법무부장관의 특정사 건에 대한 지시는 문서로 이유와 함께 지시되어야 한다. 이 경우 고등검찰청은 제29조 규정에 따른 조치를 취하여야 한다. 사건조치와 관련된 구두상의 토의 과정에 지방검찰청이 참여하지 않은 경우에는 제29조 제2항이 유추적용된다. 법무부장관은 지시권과 관련된 사건의 절차가 종결된 후, 연방 상원과 하원에 매년 그 지시내용을 보고하여야 한다. 이는 검찰청법을 개정하면서 지시권에 대한 의회통제를 강화하는 차원에서 새로이 입법된 내용이다. 84) 지시받은 내용이 법률에 반하는 것으로 여겨지는 경우, 검사는 지시에 따르기 전에 상관(Vorgesetzt)에게 보고하여야 한다. 그 밖에 지시내용에 대해 의문이 있는 경우에도 이를 상관에게 보고하여야 한다. 검사가 특정 지시가 법률에 반한 83) 검찰청법 34c Ermittlungsakt(수사기록). Sobald in einem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft gemäß 100 StPO berichtet wurde, hat die Staatsanwaltschaft einen Ermittlungsakt nach den Bestimmungen der DV-StAG anzulegen, es sei denn dass ein Verfahren gegen unbekannte Täter ohne weitere Ermittlungen gemäß 197 Abs. 2 StPO unverzüglich abgebrochen wird. Dieser Ermittlungsakt ist im Fall von Anträgen gemäß 101 Abs. 2 StPO, von Stellungnahmen im Verfahren über Beschwerden ( 88 und 89 StPO), auf Grund eines Einspruchs wegen Rechtsverletzung ( 106 StPO), auf Einstellung des Verfahrens ( 108 StPO) oder auf Fortführung des Verfahrens ( 195 StPO) sowie mit Einbringen der Anklage dem Gericht zu übermitteln. 수사절차가 불상자에 대한 것이어서 검찰청법 제197조 제2항에 따라 지체없이 더 이상의 수사를 진행하지 아니하고 수사절차가 중지되어야 하는 경우가 아니라면, 검찰청은 형사 소송법 제100조에 의거하여 보고를 받은 즉시, 검찰청법시행규칙(DV-StAG)에 따라 수사기록 을 작성하여야 한다. 이 수사기록은 형사소송법 제101조 제2항에 의거한 신청의 경우, 권리침해 (형사소송법 제106조), 절차정지(제108조) 및 절차의 재기(제195조)를 이유로 한 이의제기절 차(형사소송법 제88조 및 제89조)에서의 의견표명의 경우 및 공소제기의 경우 법원에 제출되어 야 한다. 84) 위 정부입법제안서(Regierungsvorschlag) 2면, 5면 참조. 148 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

155 연 구논 문 다고 여기거나, 문서로 지시를 요구한 경우에는 상관은 문서로 이를 전달하여야 한다. 그러하지 않은 경우에는 지시는 철회된 것으로 간주된다. 검사가 특정 지시 가 법률에 반하는 것으로 판단하거나, 그 지시에 반대하거나, 그 밖에 고려할 만한 이유(berücksichtigungswürdige Gründe)가 있는 경우에는 소속 기관장 (Behördenleiter)은 문서로 합당한 이유를 설시하여 추후 수사절차로부터 당해 검사를 배제하여야 한다. (나) 지시내용의 외부 공표 수사절차 종결지시 또는 공소제기 지시는 수사절차 종결의 법적 효력이 발생하 기 전 또는 판결 전, 오직 검찰청장 또는 그 상위 지위에 있는 자에 의해서만 공표될 수 있다(검찰청법 제31조). 수사절차가 종결되거나 판결이 선고된 후에 는 어떤 지위에서 어떤 방향으로 지시가 이루어졌는지에 대한 공표가 가능하고, 이는 직무상비밀준수의무 위반에 해당되지 아니한다. (다) 법에 반하는 지시복종의 효과 법에 반하는 지시에 대한 복종은 징계조치의 대상이 되거나 경우에 따라서는 형사처벌의 대상이 된다.85) 연방헌법은 검찰의 지시권 문제에 대해서만 별도로 언급하고 있지는 아니하나, 일반적인 의미에서 상부기관의 지시에 대한 하위기 관의 복종이 형사법규정에 위반되는 결과를 야기하는 경우에는 그 지시를 거부 하여야 한다고 규정하고 있다. 86) 85) Fabrizy, 전게서, 53면 Rz 3 참조. 86) 연방헌법 제20조 제1항의 관련 부분은 다음과 같이 규정되어 있다. (1)...Das nachgeordnete Organ kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt wurde oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. 권한이 없는 기관으로부터의 지시 또는 지시에 대한 복종이 형법 규정에 위반이 되는 경우, 하위기관은 지시에 대한 복종을 거부하여야 한다. 연구논문 149

156 마. 수사의 주재자로서의 지위 (1) 검찰의 수사지휘권 검찰은 관할 사법경찰에 대해 지시 및 승인을 할 수 있다(제102조). 강제 조치에 대한 지시는 문서로 이유가 설시되어야 한다. 다만, 긴급을 요하는 경우 에는 임시로 구두 지시를 행할 수 있다. 서류상 문서지시 방법 이외에 전자 문서를 통하거나 컴퓨터에 의한 데이터처리방식(automationsunterstützter Datenverarbeitung)을 통한 지시 또한 허용된다. 지시 문서에는 대상 절차, 피의자의 이름, 혐의사실, 관련 법률, 범죄행위의 규명을 위해 지시 및 승인이 필요한 이유, 법적 요건이 충족된 사실, 지시의 비례성, 지시 및 승인 관련자의 권리에 대한 내용 등이 포함되어야 한다. (2) 사법경찰의 보고 의무 87) 87) 형사소송법은 사법경찰의 수사에 관해 다음과 같이 규정하고 있다. 99. Ermittlungen(수사) (1) Die Kriminalpolizei ermittelt von Amts wegen oder auf Grund einer Anzeige; Anordnungen der Staatsanwaltschaft und des Gerichts( 105 Abs. 2) hat sie zu befolgen.사법경찰은 직권 으로 혹은 고발을 근거로 수사하며, 검찰청과 법원의 지시(제105조 제2항)에 따라야 한다. (2) Ist für eine Ermittlungsmaßnahme eine Anordnung der Staatsanwaltschaft erforderlich, so kann die Kriminalpolizei diese Befugnis bei Gefahr im Verzug ohne diese Anordnung ausüben. In diesem Fall hat die Kriminalpolizei unverzüglich um Genehmigung anzufragen ( 100 Abs. 2 Z 2); wird diese nicht erteilt, so hat die Kriminalpolizei die Ermittlungshandlung sogleich zu beenden und den ursprünglichen Zustand soweit wie möglich wieder herzustellen. 수사를 위해 검찰청의 지시가 필요한 경우에도, 급박한 위험이 있 는 경우에는 사법경찰은 이러한 지시 없이 이를 수행할 권한이 있다. 이 경우 사법경찰은 지체 없이 승인요청을 하여야 한다.(100조 2항 2호) 승인이 없으면 사법경찰은 수사행위를 즉시 종 료하여야 하고, 가능한 한 이를 원상복구시켜야 한다. (3) Erfordert die Anordnung jedoch eine gerichtliche Bewilligung, so ist die Ermittlungsmaßnahme bei Gefahr im Verzug ohne diese Bewilligung nur dann zulässig, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht. 그러나 지시가 법적인 승인을 필요로 하는 경우, 수사조치는 급박한 경우 에도 이러한 승인 없이는 단지 법이 명백히 예정하고 있는 경우에만 허용된다. (4) Ein Aufschub kriminalpolizeilicher Ermittlungen ist zulässig, wenn 150 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

157 연 구논 문 개혁 형사소송법은 사법경찰과 검찰의 협동 모델을 기반으로 하면서도 검찰에 수사 지휘권한(Leitungsbefugnis)을 부여하고 있다. 이러한 지휘권은 사법경찰 의 보고의무를 통해 뒷받침된다. 형사소송법은 다음의 세 가지 보고의무 88) 에 대해 규정하고 있다. 1. dadurch die Aufklärung einer wesentlich schwerer wiegenden Straftat oder die Ausforschung eines an der Begehung der strafbaren Handlung führend Beteiligten gefördert wird und mit dem Aufschub keine ernste Gefahr für Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit oder Freiheit Dritter verbunden ist, oder 2. andernfalls eine ernste Gefahr für Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit oder Freiheit einer Person entstehen würde, die auf andere Weise nicht abgewendet werden kann. 사법경찰의 수사의 연기(지체)는 1. 이를 통해 매우 중요한 범죄행위의 규명 혹은 범죄행위를 주 도한 참여자에 대한 수사가 요구되고, 그 수사연기(지체)가 생명, 건강, 신체적 완전성 혹은 제3 자의 자유에 대한 심각한 위험과 결부되지 않거나, 2. 그렇지 않으면, 다른 방법으로는 이를 예방 할 수 없는 생명, 건강, 신체적 완전성 혹은 사람의 자유에 대한 심각한 위험이 발생할지도 모르 는 경우에 허용된다. (5) Die Kriminalpolizei hat die Staatsanwaltschaft von einem Aufschub nach Abs. 4 unverzüglich zu verständigen. Im Fall einer kontrollierten Lieferung, das ist der Transport von verkehrsbeschränkten oder verbotenen Waren aus dem oder durch das Bundesgebiet, ohne dass die Staatsanwaltschaft verpflichtet wäre, nach 2 Abs. 1 vorzugehen, gelten die Bestimmungen der 71 und 72 des Bundesgesetzes über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-JZG) sinngemäß. 사법경찰 은 위 4.항에 따라 연기(지체)에 대해 지체 없이 검찰청에 통고하여야 한다. 검찰이 위 제2조 제 1.항에 따른 조치를 취함이 없이, 연방영토를 통과하거나 또는 연방영토로부터의 운송제한 또는 금지품의 운송인 통제배달의 경우에는 유럽연합 가입국과의 형사사건에 있어 사법적 공조에 관한 연방법(EU-JZG) 제71조, 제72조의 규정이 유추적용된다. 88) 100. Berichte(보고). (1) Die Kriminalpolizei hat Ermittlungen aktenmäßig festzuhalten, sodass Anlass, Durchführung und Ergebnis dieser Ermittlungen nachvollzogen werden können. Die Ausübung von Zwang und von Befugnissen, die mit einem Eingriff in Rechte verbunden sind, hat sie zu begründen. 사법경찰은 수사의 원인, 실행 및 결과를 사후에 확인 할 수 있도록 기록을 통해 확 정하여야 한다. 권리 침해와 결부된 강제와 권한의 행사는 이유가 설명되어야 한다. (2) Die Kriminalpolizei hat der Staatsanwaltschaft schriftlich (Abs. 1) oder im Wege automationsunterstützter Datenverarbeitung zu berichten, wenn und sobald 1. sie vom Verdacht eines schwer wiegenden Verbrechens oder einer sonstigen Straftat von besonderem öffentlichen Interesse ( 101 Abs. 2 zweiter Satz) Kenntnis erlangt 연구논문 151

158 사법경찰은 1 중한 범죄 또는 그 밖에 특별한 공익적 이익(제101조 제2항 2문)에 관련되는 범죄 혐의를 인식하기에 이른 경우, 2 검찰의 승인, 지시 또는 (Anfallsbericht), 2. eine Anordnung oder Genehmigung der Staatsanwaltschaft oder eine Entscheidung des Gerichts erforderlich oder zweckmäßig ist oder die Staatsanwaltschaft einen Bericht verlangt (Anlassbericht), 3. in einem Verfahren gegen eine bestimmte Person seit der ersten gegen sie gerichteten Ermittlung drei Monate abgelaufen sind, ohne dass berichtet worden ist, oder seit dem letzten Bericht drei Monate vergangen sind (Zwischenbericht), 4. Sachverhalt und Tatverdacht soweit geklärt scheinen, dass eine Entscheidung der Staatsanwaltschaft über Anklage, Rücktritt von Verfolgung, Einstellen oder Abbrechen des Verfahrens ergehen kann (Abschlussbericht). 사법경찰은 아래의 경우 즉시 검찰청에 문서 혹은 컴퓨터 기반 데이터 처리방식으로 보고하여 야 한다. 1. 중한 범죄 또는 그 밖에 특별한 공익적 이익(제101조 제2항 2문)에 관련되는 범죄 혐의를 인식하기에 이른 경우, 2. 검찰의 승인, 지시 또는 법원의 결정이 필요하거나 합목적적 인 경우 또는 검찰이 보고를 요구하는 경우(원인보고), 3. 보고 없이 3개월이 경과한 수사 혹은 마지막 보고로부터 3개월이 경과한 수사(중간보고), 4. 사실관계 혹은 행위혐의에 대해 검찰이 기소, 소추 철회, 정지 혹은 절차의 취소 여부를 결정할 수 있을 정도로 규명된 경우(종결 보고) (3) Ein Bericht nach Abs. 2 hat - soweit diese Umstände nicht bereits berichtet wurden -insbesondere zu enthalten: 1. die Namen der Beschuldigten, oder, soweit diese nicht bekannt sind, die zu ihrer Identifizierung oder Ausforschung nötigen Merkmale, die Taten, deren sie verdächtig sind, und deren gesetzliche Bezeichnung, 2. die Namen der Anzeiger, der Opfer und allfälliger weiterer Auskunftspersonen, 3. eine zusammenfassende Sachverhaltsdarstellung und das geplante weitere Vorgehen, soweit dieses nicht bereits erörtert oder einer Dienstbesprechung vorbehalten wurde, 4. allfällige Anträge der Beschuldigten oder anderer Verfahrensbeteiligter. 위 2.항에 따른 보고는 이러한 상황이 이미 보고되지 않은 한, 아래 사항을 특히 포함하여야 한 다. 1. 피의자의 이름, 이름이 알려지지 않은 경우 신원확인 혹은 추적에 필요한 특징, 범죄혐의 를 받고 있는 행위 및 법적 명칭, 2. 고발인, 피해자 및 중요 참고인의 이름 3. 충분히 검토되지 않거나, 유보된 경우, 사건 요약 및 계획된 추가조치 4. 피의자 혹은 다른 절차 참여인의 중요 신청 (4) Mit jedem Bericht sind der Staatsanwaltschaft, soweit dies noch nicht geschehen ist, alle für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage erforderlichen kriminalpolizeilichen Akten zu übermitteln oder auf elektronischem Weg zugänglich zu machen. 각 보고와 더불어 검찰은 사 실관계 또는 법적 상황에 대한 판단을 위해 모든 필요한 사법경찰 기록을 전달받거나 전자적 방 법으로 접근할 수 있다. 152 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

159 연 구논 문 법원의 결정이 필요하거나 합목적적인 경우 또는 검찰이 보고를 요구하는 경우 (원인보고), 3 보고 없이 3개월이 경과한 수사 혹은 마지막 보고로부터 3개월이 경과한 수사(중간보고), 4 사실관계 혹은 혐의에 대해 검찰이 기소, 소추 철회, 정지 혹은 절차의 취소 여부를 결정할 수 있을 정도로 규명된 경우(종결 보고)의 보고가 그에 해당된다. 사법경찰은 위 보고서에 1 피의자의 이름, 이름이 알려지지 않은 경우 신원확 인 혹은 추적에 필요한 특징, 2 범죄혐의를 받고 있는 행위 및 법적 명칭, 3 고발인, 피해자 및 중요 참고인의 이름 4 충분히 검토되지 않거나, 유보된 경우, 사건 요약 및 계획된 추가조치 내용을 포함시켜야 한다. 바. 공소권자로서의 지위 (1) 개관 검사는 사인소추범죄를 제외한 공중소추범죄(Offizialdelikt)의 유일한 공소권 자이다. 이는 역사적으로 규문주의를 타파한 탄핵주의(Anklageprinzip)의 요청 이기도 하다. 앞서 기술한 대로 이러한 공소권의 독점자로서의 지위는 헌법으로 명문화 되었다. 다만, 검찰이 공소권을 행사하기 위해서는 일정한 권한의 부여가 요구되기도 한다. 개정 형사소송법은 친고죄를 폐지하는 대신 특별수권 범죄를 일괄적으로 규율하고 있다. (2) 특별 수권 89) 범죄로 인한 제한 89) 독일의 경우는 형법 제77~제77e조에서 형사소추를 위한 전제조건으로 Strafantrag (고소 오 스트리아 형사소송법 제210조에서 사용되고 있는 Strafantrag 은 검사가 단독판사 관할의 지방 법원과 구법원에 제출하는 공소장을 의미함에 주의를 요한다. 한편, 배심 및 참심 법원 관할 사 건의 공소장은 Anklageschrift 로 명칭된다.), Ermächtigung (수권), Strafverlangen (처벌요 구)의 세 가지를 규정하고 있다. Strafantrag 은 통상 Antragdelikt (친고죄)의 고소를 말하며 3 개월 안에 제출되어야 하는 제한(독일 형법 제77b조 제1항)을 받는다. 위와 같은 통상의 친고죄 외에 형사소추를 위해 권한의 위임 즉, Ermächtigung 을 요구하는 범죄로는 연방대통령에 대한 연구논문 153

160 (가) 해당되는 경우 검찰의 소추권한이 특별히 수권되어야만 행사될 수 있는 범죄의 경우 (Ermächtigungsdelikte)를 말한다. 이러한 범죄는 형법 제108조, 90) 제109조, 91) 모독(Verunglimpung des Bundespräsidenten, 동법 제90조), 헌법기관에 대한 반헌법적 모독 (Verfassungsfeindliche Verunglimpung von Verfassungsorganen, 동법 제90b조), 외교업무상 신뢰위반(Vertrauensbruch im auswärtigen Dienst, 동법 제353a조) 등이 있다. 그 밖에 형사소 추를 위해 처벌요구 즉, Strafverlangen 이 있어야 하는 범죄로는 외국국기 및 국장모독죄 (Verletzung von Flaggen und Hoheitszeichen ausländischer Staaten, 동법 제104조) 등이 있 다. 독일의 입법방식과 달리 오스트리아는 형사소송법 개정과정에서 친고죄를 별도로 규정하지 않고, 형사소추를 위해 고소를 요하지 않는 공공범죄(Offizialdelikt)와 형사소추를 위해 권한의 위임을 필요로 하는 범죄(Ermächtigungsdelikt) 로 재구성하였다.(Stefan Seiler, 전게서, 28면, Rz 37 및 RV 25, 22. GP, 121면, 원문은 다음 링크 참조, XXII/I/I_00025/imfname_ pdf, RV 231, 23 GP, 2면, 원문은 다음 링크 parlament.gv.at/pg/de/xxiii/i/i_00231/fname_ pdf 참조. 90) 이하 주 20)까지의 각 조문 번역은 법무부 형사법개정특별심의위원회 형사법개정자료(Ⅳ), 오 스트리아 형법 ( )을 참고하였다 Täuschung(기망) (1) Wer einem anderen in seinen Rechten dadurch absichtlich einen Schaden zufügt, daß er ihn oder einen Dritten durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verleitet, die den Schaden herbeiführt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen. 타인 또는 제3자로 하여금 사실에 대한 기망을 통하여 손해를 초래하는 행 위, 수인 또는 부작위를 유인하여 의도적으로 타인의 권리에 손해를 가한 자는 1년 이하의 자유 형에 처한다[형법 제146조(Betrug - 사기), 제147조(Schwerer Betrug - 중사기) 규정과 달 리 위 규정은 재산적 손해에 국한되지 않는 포괄규정이다. 그러나 위 조항에 대해서는 구성요 건의 불명확성으로 인해 헌법위반이며, 구성요건의 한계를 규정짓기 어려울 뿐만 아니라, 대 부분 다른 구성요건에 흡수되어 그 독자적 기능을 인정하기 어렵다고 보는 것이 일반적 견해 이다. Christian Bertel, Klaus Schwaighofer, Österreichisches Strafrecht Besonderer Teil Ⅰ(2008), 113면 이하 참조]. (2) Hoheitsrechte gelten nicht als Rechte im Sinn des Abs. 1. 주권은 제1.항의 의미에서 권리로 유효하지 않다. (3) Der Täter ist nur mit Ermächtigung des in seinen Rechten Verletzten zu verfolgen 행위자는 권리가 침해된 자의 수권으로만 소추된다. 91) 109. Hausfriedensbruch(주거침입). (1) Wer den Eintritt in die Wohnstätte eines anderen mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt erzwingt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen. 폭력 또는 폭력을 수 반한 협박으로 타인의 주거에 강제로 칩입한 자는 1년 이하의 자유형에 처한다. 154 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

161 연 구논 문 제117, 92) 제118, 93) 제118a, 94) 제119, 95) 제119a, 96) 제120, 97) 제139, 98) (2) Der Täter ist nur mit Ermächtigung des in seinen Rechten Verletzten zu verfolgen. 행위자는 권리가 침해된 자의 수권에 의해서만 소추된다. (3) Wer auf die im Abs. 1 geschilderte Weise in ein Haus, eine Wohnstätte, einen abgeschlossenen Raum, der zum öffentlichen Dienst bestimmt ist oder zur Ausübung eines Berufes oder Gewerbes dient, oder in einen unmittelbar zu einem Haus gehörenden umfriedeten Raum eindringt, wobei 1. er gegen eine dort befindliche Person oder Sache Gewalt zu üben beabsichtigt, 2. er oder mit seinem Wissen ein anderer Beteiligter ( 12) eine Waffe oder ein anderes Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer Person zu überwinden oder zu verhindern, oder 3. das Eindringen mehrerer Personen erzwungen wird, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen. 제1.항에 기재된 방법으로 주택, 주거, 공무에 공하거나 직업 또는 영업활동에 공하는 폐쇄된 공간 또는 직접 주택에 속하는 담장이 있는 공간에 침입한 자는 그 당시 1. 그 곳에 존재하는 사람 또는 물건에 대하여 폭력을 행사할 것을 의도하거나, 2. 직접 또는 그의 양지 하에 다른 공범이 사람의 저항을 못하게 하거나 방해하기 위하여 무기 또는 다른 물건을 휴대하거나, 3. 다수인이 강제로 침입한 때에는 3년 이하의 자유형에 처한다(즉, 위 제3.항의 경우는 수권범죄 에 해당되지 아니하며, 위 제1.항의 단순 주거침입의 경우에만 수권범죄에 해당된다. Christian Bertel, Klaus Schwaighofer 전게서, 118면 Rz 10 참조). 92) StGB 117. Berechtigung zur Anklage(기소의 적격). (1) Die strafbaren Handlungen gegen die Ehre sind nur auf Verlangen des in seiner Ehre Verletzten zu verfolgen. Sie sind jedoch von Amts wegen zu verfolgen, wenn sie gegen den Bundespräsidenten, gegen den Nationalrat, den Bundesrat, die Bundesversammlung oder einen Landtag, gegen das Bundesheer, eine selbständige Abteilung des Bundesheeres oder gegen eine Behörde gerichtet sind. Zur Verfolgung ist die Ermächtigung der beleidigten Person, des beleidigten Vertretungskörpers oder der beleidigten Behörde, zur Verfolgung wegen einer Beleidigung des Bundesheeres oder einer selbständigen Abteilung des Bundesheeres die Ermächtigung des Bundesministers für Landesverteidigung einzuholen. 명 예에 대한 가벌적 행위는 명예를 침해 받은 자의 요구에 의해서만 소추된다. 그러나 그 가벌적 행위가 연방대통령에 대하여, 국민의회, 연방상원, 연방회의, 주의회에 대하여, 연방군 또는 연 방군의 독립부서에 대하여 또는 관청에 대하여 행하여진 때에는, 직권에 의하여 소추된다. 소추 에는 모욕을 당한 자, 대의기관, 또는 관청의 수권을 받아야 하며 연방군 또는 연방군의 독립부 서에 대한 모욕에 대한 소추에는 국방부장관의 수권을 받아야 한다(명예관련 범죄는 사인소추 로 진행되는 것이 원칙이나, 위에서 열거한 자와 기관에 대해서는 수권에 따라 소추된다. Christian Bertel, Klaus Schwaighofer, 전게서, 145면, Rz 1 참조). (2) Wird eine strafbare Handlung gegen die Ehre wider einen Beamten oder wider einen 연구논문 155

162 Seelsorger einer im Inland bestehenden Kirche oder Religionsgesellschaft während der Ausübung seines Amtes oder Dienstes begangen, so hat die Staatsanwaltschaft den Täter mit Ermächtigung des Verletzten und der diesem vorgesetzten Stelle innerhalb der sonst dem Verletzten für das Verlangen nach Verfolgung offenstehenden Frist zu verfolgen. Das gleiche gilt, wenn eine solche Handlung gegen eine der genannten Personen in Beziehung auf eine ihrer Berufshandlungen in einem Druckwerk, im Rundfunk oder sonst auf eine Weise begangen wird, daß sie einer breiten Öffentlichkeit zugänglich wird. 명예에 대한 가 벌적 행위가 공무원 또는 국내에 소재하는 교회 또는 종교단체의 성직자에 대하여, 공무 또는 직무수행 중에 행하여진 때에는, 검찰은 소추요구를 위해 피해자에게 주어지는 기간 내에, 피해 자와 그의 직무상 상관의 수권을 받아 행위자를 소추하여야 한다. 그러한 행위가 위에 기재된 자들에 대하여 그들의 직업활동과 연관되어 인쇄물, 방송 기타 광범위한 여론에 접근할 수 있는 방법으로 행하여진 경우에도 이와 같다(직무수행 등과 관련되는 경우에도 사인소추가 아닌 수 권범죄이며 이 경우는 피해자와 그의 상관의 이중수권이 필요하다. Christian Bertel, Klaus Schwaighofer, 전게서, 145면 Rz 3, 146면 Rz 5 참조). (3) Der Täter ist wegen einer im 115 mit Strafe bedrohten Handlung mit Ermächtigung des Verletzten von der Staatsanwaltschaft zu verfolgen, wenn sich die Tat gegen den Verletzten wegen seiner Zugehörigkeit zu einer der im 283 Abs. 1 bezeichneten Gruppen richtet und entweder in einer Mißhandlung oder Bedrohung mit einer Mißhandlung oder in einer die Menschenwürde verletzenden Beschimpfung oder Verspottung besteht. 행위가 피 해자의 제283조 제1항에서 열거된 단체의 하나에 대한 소속으로 인해 행해진 것이고, 가혹행위 혹은 가혹행위를 수반한 협박 또는 인권침해적 욕설 혹은 조롱행위에 그 본질이 있으면, 행위자 는 제115조의 가벌적 행위를 근거로 피해자의 수권으로 검찰에 의해 소추된다. (4) In den Fällen der Abs. 2 und 3 ist der Verletzte jederzeit berechtigt, sich der Anklage anzuschließen. Verfolgt die Staatsanwaltschaft eine solche strafbare Handlung nicht oder tritt er von der Verfolgung zurück, so ist der Verletzte selbst zur Anklage berechtigt. 제2. 항과 제3.항의 경우 피해자는 언제나 공소에 참여할 권한이 있다. 검찰이 그러한 가벌적 행위를 소추하지 않거나 소추를 철회하면 피해자는 스스로 공소권자로서의 권한이 있다(즉, 보충적으 로 사인소추자의 지위에 있게 된다. Christian Bertel, Klaus Schwaighofer, 전게서, 117면, Rz 7 참조). (5) Richtet sich eine der in den 111, 113 und 115 mit Strafe bedrohten Handlungen gegen die Ehre eines Verstorbenen oder Verschollenen, so sind sein Ehegatte, seine Verwandten in gerader Linie und seine Geschwister berechtigt, die Verfolgung zu verlangen. 제111, 제 113조 및 제115조의 가벌적 행위의 하나가 사자 또는 실종자의 명예에 관한 것이면, 그의 배우 자, 직계혈족 및 형제자매에게 소추를 요구할 권리가 있다. 93) StGB 118. Verletzung des Briefgeheimnisses und Unterdrückung von Briefen(서신비밀의 침해와 서신의 은폐). (1) Wer einen nicht zu seiner Kenntnisnahme bestimmten verschlossenen Brief oder ein anderes solches Schriftstück öffnet, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder mit Geldstrafe 156 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

163 연 구논 문 제141, 99) 제149, 100) 제 ) 조가 있다. 형법 제117조 제1항 규정과 같이 피해 bis zu 180 Tagessätzen zu bestrafen. 그가 알도록 되어 있지 아니 한 봉함된 서신 또는 기타의 봉함된 문서를 개파한 자는 3월 이하의 자유형 또는 180일 이하의 일수 벌금형에 처한다. (2) Ebenso ist zu bestrafen, wer, um sich oder einem anderen Unbefugten Kenntnis vom Inhalt eines nicht zu seiner Kenntnisnahme bestimmten Schriftstücks zu verschaffen, 1. ein verschlossenes Behältnis, in dem sich ein solches Schriftstück befindet, öffnet oder 2. ein technisches Mittel anwendet, um seinen Zweck ohne Öffnen des Verschlusses des Schriftstücks oder des Behältnisses (Z. 1) zu erreichen. 그가 알도록 되어 있지 아니한 문서의 내용을 자신 또는 권한 없는 제3자로 하여금 알게 하기 위 하여, 1. 그러한 문서가 들어 있는 보관함을 개봉하거나, 2. 그 문서의 봉함 또는 보관함을 개파 하지 아니하고, 그 목적을 달성하기 위하여 기술적 수단을 이용하는 자도 전항과 같이 처벌한다. (3) Ebenso ist zu bestrafen, wer einen Brief oder ein anderes Schriftstück (Abs. 1) vor Kenntnisnahme durch den Empfänger unterschlägt oder sonst unterdrückt. 서신 또는 기타의 문서를 수신인이 알기 전에 착복하든가 기타 은폐한 자도 전 항과 같이 처벌한다. (4) Der Täter ist nur auf Verlangen des Verletzten zu verfolgen. Wird die Tat jedoch von einem Beamten in Ausübung seines Amtes oder unter Ausnützung der ihm durch seine Amtstätigkeit gebotenen Gelegenheit begangen, so hat die Staatsanwaltschaft den Täter mit Ermächtigung des Verletzten zu verfolgen. 행위자는 피해자의 요구에 의해서만 소추된다. 그러 나 그 행위가 공무원에 의하여, 그의 직무수행 중에 또는 직무활동을 통하여 제공된 기회를 이용 하여, 행해진 경우에는 검찰은 피해자의 수권을 받아 행위자를 소추하여야 한다(사인소추가 원 칙이나, 공무원의 직무와 관련되어 행해지면 수권범죄가 된다. Christian Bertel, Klaus Schwaighofer, 전게서, 150면, Rz 6 참조). 94) StGB 118a. Widerrechtlicher Zugriff auf ein Computersystem(컴퓨터시스템에 대한 불법 접속). (1) Wer sich in der Absicht, sich oder einem anderen Unbefugten von in einem Computersystem gespeicherten und nicht für ihn bestimmten Daten Kenntnis zu verschaffen und dadurch, dass er die Daten selbst benützt, einem anderen, für den sie nicht bestimmt sind, zugänglich macht oder veröffentlicht, sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden oder einem anderen einen Nachteil zuzufügen, zu einem Computersystem, über das er nicht oder nicht allein verfügen darf, oder zu einem Teil eines solchen Zugang verschafft, indem er spezifische Sicherheitsvorkehrungen im Computersystem überwindet, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. 컴퓨터시스템에 저장된 알려지지 않은 데이터에 대해 스스로 또는 다른 권한 없는 사 람으로 하여금 알게 하고, 이를 통해 스스로 데이터를 이용하거나, 이를 알지 못하는 제3자로 하 여금 접근하게 하거나, 공표하거나, 스스로 또는 다른 사람에게 재산적 이익을 제공하거나, 다른 사람에게 불이익을 가할 의도로, 특별한 보안장치를 뚫고, 접속이 허가되지 않거나 단독 접속이 허용되지 않는 컴퓨터시스템 또는 그 일부에 접속한자는 6월 이하의 자유형 또는 360일 이하의 일수 벌금형에 처한다. 연구논문 157

164 자의 요구로만 소추가 가능한 범죄는 사인소추(Privatdelikt)범죄를 의미한다. (2) Der Täter ist nur mit Ermächtigung des Verletzten zu verfolgen. 행위자는 피해자의 수권에 의해서만 소추된다. (3) Wer die Tat als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begeht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen. 범죄단체의 일원으로서 행위한 자는 3년 이하의 자유형에 처한다(위 제118a조는 Council of Europe의 Cyber-Crime-Konvention의 이행입법으로 2002년에 도입되 었으며 소위 해킹 에 관한 내용을 담고 있다. Christian Bertel, Klaus Schwaighofer, 전게서, 150면 Rz 1 참조) 95) StGB 119. Verletzung des Telekommunikationsgeheimnisses(통신비밀의 침해). (1) Wer in der Absicht, sich oder einem anderen Unbefugten vom Inhalt einer im Wege einer Telekommunikation oder eines Computersystems übermittelten und nicht für ihn bestimmten Nachricht Kenntnis zu verschaffen, eine Vorrichtung, die an der Telekommunikationsanlage oder an dem Computersystem angebracht oder sonst empfangsbereit gemacht wurde, benützt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. 통신 또는 컴퓨터 시스템의 방법으로 전송되며 알려지지 않은 교신 내용에 관해 스스로 또는 다른 권한 없는 제3자로 하여금 알게 할 의도로, 통신설비 혹은 컴퓨터 시스템에 설치되거나, 기타 수신 가능하게 만든 장치를 이용한 자는 6월 이하의 자유형 또는 360일 이하의 일수벌금형에 처한다(이 경우는 오로지 통신의 내용에 관해 규율하는 것이며, 그 밖의 다른 통신데이터에 대해서는 보충적으로 제119a조에서 규율하고 있다. Christian Bertel, Klaus Schwaighofer, 전게서, 153면 Rz 1 참조). (2) Der Täter ist nur mit Ermächtigung des Verletzten zu verfolgen. 행위자는 피해자의 수권에 의해서만 소추된다. 96) StGB 119a. Missbräuchliches Abfangen von Daten. (1) Wer in der Absicht, sich oder einem anderen Unbefugten von im Wege eines Computersystems übermittelten und nicht für ihn bestimmten Daten Kenntnis zu verschaffen und dadurch, dass er die Daten selbst benützt, einem anderen, für den sie nicht bestimmt sind, zugänglich macht oder veröffentlicht, sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden oder einem anderen einen Nachteil zuzufügen, eine Vorrichtung, die an dem Computersystem angebracht oder sonst empfangsbereit gemacht wurde, benützt oder die elektromagnetische Abstrahlung eines Computersystems auffängt, ist, wenn die Tat nicht nach 119 mit Strafe bedroht ist, mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. 컴퓨터시스템의 방법으로 전송되며 알려지지 않은 데이터에 대해 스스로 또는 다른 권한 없는 사람으로 하여금 알게 하고, 이를 통해 스스로 그 데이터를 이용하거나, 이를 알지 못하는 제3자로 하여금 접근하게 하거나, 공표하거나, 스스 로 또는 다른 사람에게 재산적 이익을 제공하거나, 다른 사람에게 불이익을 가할 의도로, 컴퓨터 시스템에 설치되거나 기타 수신가능하게 만든 장치를 이용하거나 컴퓨터시스템의 전자기 신호 를 가로챈 자는 그 행위가 제119조에 따라 가벌적이지 않다면 6월 이하의 자유형 또는 360일 이하의 일수벌금형에 처한다. 158 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

165 연 구논 문 (2) Der Täter ist nur mit Ermächtigung des Verletzten zu verfolgen 97) 120. Mißbrauch von Tonaufnahme- oder Abhörgeräten(녹음장치 또는 도청장치의 악용). (1) Wer ein Tonaufnahmegerät oder ein Abhörgerät benützt, um sich oder einem anderen Unbefugten von einer nicht öffentlichen und nicht zu seiner Kenntnisnahme bestimmten Äußerung eines anderen Kenntnis zu verschaffen, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. 비공개적이고, 자신이 알도록 되어 있지 아니한 타인의 말을 자신 또는 권한 없는 제3자로 하여금 알게 할 목적으로 녹음장치 또는 도청장치를 사용한 자는, 1년 이하의 자유형 또는 360일 이하의 일수벌금형에 처한다. (2) Ebenso ist zu bestrafen, wer ohne Einverständnis des Sprechenden die Tonaufnahme einer nicht öffentlichen Äußerung eines anderen einem Dritten, für den sie nicht bestimmt ist, zugänglich macht oder eine solche Aufnahme veröffentlicht. 대화자의 양해 없이, 타인의 비공 개적인 말을 녹음하여, 그 말을 알게 되어 있지 아니한 제3자로 하여금 알 수 있게 하거나 그 녹음내용을 공표한자도 전 항의 형과 같이 처벌한다. (2a) Wer eine im Wege einer Telekommunikation übermittelte und nicht für ihn bestimmte Nachricht in der Absicht, sich oder einem anderen Unbefugten vom Inhalt dieser Nachricht Kenntnis zu verschaffen, aufzeichnet, einem anderen Unbefugten zugänglich macht oder veröffentlicht, ist, wenn die Tat nicht nach den vorstehenden Bestimmungen oder nach einer anderen Bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen zu bestrafen. 스스로 혹은 다른 권한 없 는 자에게 그 교신내용을 알게 할 의도로, 통신방법으로 전송되고 그에게 알려져 있지 않은 교 신내용을 기록하거나, 다른 권한 없는 자에게 접근하도록 하거나, 공표한 자는 그 행위가 전술한 규정에 따라 혹은 다른 규정에 따라 더 중한 형으로 처벌되지 않는다면, 6월 이하의 자유형 또 는 180일 이하의 일수벌금형에 처한다. (3) Der Täter ist nur mit Ermächtigung des Verletzten zu verfolgen. 행위자는 피해자의 수권에 의해서만 소추된다. 98) 139. Verfolgungsvoraussetzung(소추조건). Begeht der Täter den Eingriff in fremdes Jagdrecht an einem Ort, wo er die Jagd, oder den Eingriff in fremdes Fischereirecht an einem Ort, wo er die Fischerei in beschränktem Umfang ausüben darf, so ist er wegen der nach den 137 und 138 strafbaren Handlungen nur mit Ermächtigung des Jagd- oder Fischereiberechtigten zu verfolgen 행위자가 수렵 또는 어획을 제한된 범위에서만 행 할 수 있는 곳에서 타인의 수렵권을 침해하는 행위 또는 어업권을 침해하는 행위를 범한 때에는 수렵권자 또는 어업권자의 수권에 의해서만 제137조와 제138조의 가벌적 행위를 이유로 처벌할 수 있다. 99) StGB 141. Entwendung(소액절도). (1) Wer aus Not, aus Unbesonnenheit oder zur Befriedigung eines Gelüstes eine Sache geringen Wertes einem anderen entzieht oder sich oder einem Dritten zueignet, ist, wenn die Tat sonst als Diebstahl, Entziehung von Energie, Veruntreuung, Unterschlagung, dauernde 연구논문 159

166 따라서 이러한 범죄에 대해서는 피해자가 직접 공소를 제기하게 되므로 처음 Sachentziehung oder Eingriff in fremdes Jagdrecht oder Fischereirecht strafbar wäre und es sich nicht um einen der Fälle der 129, 131, 138 Z. 2 und 3 und 140 handelt, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Monat oder mit Geldstrafe bis zu 60 Tagessätzen zu bestrafen. 곤궁, 무분별에서 또는 욕망을 만족시키기 위하여 사소한 가치의 물건을 절취하거나 자기 또는 제3자를 위하여 영득하는 자는 그 행위가 절도, 에너지 절도, (위탁물)횡령, (단순)횡령, 물건의 지속적 이탈행위 또는 타인의 수렵권 또는 어업권의 침해로 처벌할 수 있고, 제129조, 제131조, 제138조 제2호, 제3호와 제140조에 해당되지 아니하는 경우에는 1월 이하의 자유형 또는 60일 이하의 일수 벌금형에 처한다. (2) Der Täter ist nur mit Ermächtigung des Verletzten zu verfolgen. 행위자는 피해자의 수권에 의해서만 소추될 수 있다. (3) Wer die Tat zum Nachteil seines Ehegatten, eines Verwandten in gerader Linie, seines Bruders oder seiner Schwester oder zum Nachteil eines anderen Angehörigen begeht, sofern er mit diesem in Hausgemeinschaft lebt, ist nicht zu bestrafen. 자신의 배우자, 직계혈 족, 형제자매 또는 동거친족에 불이익하게 그 행위를 범한 자는 처벌하지 아니한다. (4) Die rechtswidrige Aneignung von Bodenerzeugnissen oder Bodenbestandteilen(wie Baumfrüchte, Waldprodukte, Klaubholz) geringen Wertes ist gerichtlich nicht strafbar. 사소 한 가치의 토지 산출물 또는 토양의 구성부분(나무열매, 임산물, 땔감나무)의 위법한 획득은 사 법적으로 처벌할 수 없다. 100) StGB 149. Erschleichung einer Leistung(급부의 편취). (1) Wer die Beförderung durch eine dem öffentlichen Verkehr dienende Anstalt oder den Zutritt zu einer Aufführung, Ausstellung oder einer anderen Veranstaltung oder zu einer Einrichtung durch Täuschung über Tatsachen erschleicht, ohne das festgesetzte Entgelt zu entrichten, ist, wenn das Entgelt nur gering ist, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Monat oder mit Geldstrafe bis zu 60 Tagessätzen zu bestrafen. 공공교통시설을 통한 운송, 공연, 전 시회 기타 행사 또는 시설에의 입장을 정해진 대가를 지불하지 아니하고 사실에 대한 기망의 방 법으로 편취한 자는 그 대가가 사소한 것인 때에는 1월 이하의 자유형 또는 60일 이하의 일수벌 금형에 처한다. (2) Wer sich oder einem anderen die nicht in einer Ware bestehende Leistung eines Automaten verschafft, ohne das Entgelt dafür zu entrichten, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. 자동판매기에서 상품의 형태가 아닌 급부를 그 대가를 지급하지 아니하고 제공받거나, 제3자에게 제공한 자는 6월 이하 의 자유형 또는 360일 이하의 일수벌금형에 처한다. (3) Ist im Falle des Abs. 2 das Entgelt nur gering, so ist der Täter mit Freiheitsstrafe bis zu einem Monat oder mit Geldstrafe bis zu 60 Tagessätzen zu bestrafen. 제2.항의 경우에 그 대 가가 근소한 것인 때에는 행위자를 1월 이하의 자유형 또는 60일 이하의 일수벌금형에 처한다. (4) Der Täter ist nur mit Ermächtigung des Verletzten zu verfolgen 행위자는 피해자의 수권에 의 해서만 소추할 수 있다. 160 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

167 연 구논 문 부터 검찰의 기소권이 문제되지 아니한다. 형사소송법 제4조 제1항은 이에 대해 공소제기가 검찰의 의무라고 선언하면서도 사인소추(제71조)와 부대소추(제72 조)에 대한 권리는 저해되지 않음을 명시하고 있다. 결국 수권범죄는 공공의 이익과 관련되어 사인소추에만 맡길 수 없는 범죄에 대해 피해자의 수권으로 검찰에서 공소권을 갖는 것으로 규정한 범죄로 볼 수 있다. 수권범죄는 공중기소 의 원칙(Grundsatzes der Amtwegigkeit)에 대한 제한이다. 형사소추기관은 범죄 혐의를 인식하는 즉시 직권으로 소추절차를 개시할 수 있다. 그러나 수권범죄의 경우에는 수사기관은 지체없이 그 절차를 계속 진행하기 위하여 수권의 권한이 있는 자에게 수권여부를 문의하여야 한다. (나) 수권절차 수권여부는 문서로 문의하여야 하나, 신문과정에서 구두로도 가능하다. 102) 수권은 특정한 자와 관련되어야 하며 늦어도 Diversion 절차개시까지 또는 공 소제기 전까지 이에 대한 입증이 가능하여야 한다. 수권은 1심 증거조사절차 종결시까지는 철회될 수 있다. 수권여부에 대한 문의의 송달 후, 14일 이내에 답변이 없으면 수권을 거절한 것으로 본다. 다만, 헌법상 대의기관에 대한 명예훼 손(형법 제117조 제1항)과 관련된 수권은 그 기간이 6주이며 회기가 아닌 기간 101) 150. Notbetrug(곤궁사기). (1) Wer einen Betrug mit nur geringem Schaden aus Not begeht, ist, wenn es sich nicht um einen der Fälle der 147 und 148 handelt, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Monat oder mit Geldstrafe bis zu 60 Tagessätzen zu bestrafen. 곤궁으로 인하여 근소한 피해의 사기죄를 범한 자는 제147조와 제148조의 경우에 해당하지 않으면 1월 이하의 자유형 또는 60일 이하의 일수벌금형에 처한다. (2) Der Täter ist nur mit Ermächtigung des Verletzten zu verfolgen. 행위자는 피해자의 수권에 의해서만 소추할 수 있다. (3) Wer die Tat zum Nachteil seines Ehegatten, eines Verwandten in gerader Linie, seines Bruders oder seiner Schwester oder zum Nachteil eines anderen Angehörigen, sofern er mit diesem in Hausgemeinschaft lebt, begeht, ist nicht zu bestrafen. 그 행위가 배우자, 직계혈족, 형제자매, 동거친족에 불이익하게 범하여진 경우에는 행위자를 벌하지 아니한다. 102) Fabrizy, 전게서, 208면 Rz 2 참조. 연구논문 161

168 (die tagungsfreie Zeit)은 산입되지 아니한다(형사소송법 제92조 제1항). 사적 참여인으로 절차에 참여하는 선언은 수권으로 간주된다103)(제92조 제2항). 단 순한 고발장 제출(Anzeigeerstattung) 또는 치안관청의 조치 요구(Aufforderung zu sicherheitsbeördlichem Einschreiten)만으로는 수권을 한 것으로 보기 어렵 다. 104) 수권은 피의자를 특정하여 행해져야 한다(형사소송법 제92조 제2항). 여러 피의자 중 일부에 대해서만 형사소추를 위한 수권을 할 수 있으며 이 경우 수권되 지 않은 다른 피의자에 대해서는 형사소추 할 수 없다. 105) 이 점은 우리나라 형사소송법 제233조에서 규정하고 있는 친고죄에 대한 고소의 주관적 효력 범위 에 대한 고소불가분의 원칙과 다른 점이라 할 것이다. (다) 수권결여의 효력 수권이 없거나 수권이 철회된 경우는 소추장애사유(Verfolgungshindernis)가 되어 절차가 정지된다. 소송절차로 이행된 후에 수권이 철회된 경우에는 법원은 무죄를 선고하여야 한다(형사소송법 제259조 제3호). 106) 이러한 경우는 유 무 103) 그러나 절차 참여 선언의 철회는 수권의 철회로 볼 수 없다. Fabrizy 전게서 208면 Rz 6 참조. 104) Stefan Seiler, 전게서, 28면 Rz 35, OGH 선고 12Os 112/79 판결, OGH 선고 12Os 117/96 판결 참조, 판결문 원문은 아래 링크 참조, Dokument.wxe?QueryID=Justiz&Dokumentnummer=JJT_ _OGH0002_0120OS001 12_ _000, JJT_ _OGH0002_0120OS00117_ _ ) Fabrizy, 전게서 208면 Rz 5, Alois BIRKLBAUER 외 3인 공저, Strafprozessordnung- Polizeiausgabe (2007), 74면, Pleischl/Soyer, StPO idf des Strafprozess-reformgesetzes (2004), 190면 참조. 106) 259. Der Angeklagte wird durch Urteil des Schöffengerichts von der Anklage freigesprochen: 1. wenn sich zeigt, daß das Strafverfahren ohne den Antrag eines gesetzlich berechtigten Anklägers eingeleitet oder gegen dessen Willen fortgesetzt worden sei; 2. wenn der Ankläger nach Eröffnung der Hauptverhandlung und ehe das Schöffengericht sich zur Schöpfung des Urteiles zurückzieht, von der Anklage zurücktritt; 162 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

169 연 구논 문 죄에 대한 판단이 이루어지지 않은 형식 판결(Formalurteil)을 선고하여야 하나, 피고인의 이익을 위해 무죄를 선고하도록 하였다.107) 수권철회에 대해서는 다시 이를 번복할 수 없다. 2. 檢 察 組 織 의 構 成 가. 개관 각 지방법원(Lansesgericht)에는 하나의 검찰청이 대응한다. 고등법원 (Oberlandesgericht)에는 고등검찰청(Oberstaatsanwaltschaft)이, 대법원(Obersten Gerichtshof)에는 대검찰청(Generalprokuratur)이 대응한다. 특이한 점은 대검은 고검과 같은 급으로 규율되며, 양 기관간에는 감독권 (Aufsichtsrecht)과 지시권(Weisungsrecht)이 없다는 점이다. 108) 즉, 지방검찰 청은 고등검찰청으로부터 지시, 감독을 받고, 고등검찰청과 대검찰청은 서열구 조상 모두 직접 법무부장관의 지시 아래 놓인다(검찰청법 제2조 제1항). 3. wenn das Schöffengericht erkennt, daß die der Anklage zugrunde liegende Tat vom Gesetze nicht mit Strafe bedroht oder der Tatbestand nicht hergestellt oder nicht erwiesen sei, daß der Angeklagte die ihm zur Last gelegte Tat begangen habe, oder daß Umstände vorliegen, durch die die Strafbarkeit aufgehoben oder die Verfolgung aus anderen als den unter Z. 1 und 2 angegebenen Gründen ausgeschlossen ist. 피고인은 1. 형사절차가 법적인 권한이 부여된 공소권자의 신청 없이 진행되었거나, 그의 의사 에 반하여 진행된 경우, 2. 공판절차의 개시 후, 참심법원이 판결의 합의에 들기 전, 공소권자가 공소를 취소한 경우, 3. 공소제기의 기초된 사실에 대한 형사처벌규정이 없거나, 행위구성요건 이 없거나, 범죄의 증명이 없거나, 위 1.호, 2.호에서 기술된 이유와 다른 이유로 소추를 배제하 거나, 형을 면제하는 사정이 존재하는 경우, 참심재판을 통해 무죄 선고된다(위 1.호의 경우는 사인소추에 해당되는 범죄를 검찰에서 기소하거나, 그 반대의 경우이다. 위 3.호는 행정벌 또는 징계대상인 경우를 기소하거나, 수권범죄의 수권이 없거나, 철회된 경우가 이에 해당된다. Fabrizy, 전게서 534면 참조). 107) Bertel/Venier 전게서 138면 참조. 108) Stefan Seiler, Strafprozessrecht 9. vollstӓndig überarbertete Auflage, 79면, Rz 241. 연구논문 163

170 구법원(Bezrirksgericht)에서는 검사의 지휘, 감독 하에 구검사(Bezirkanwalt) 를 통해 수사 및 공판절차에서 검찰권을 행사한다(동법 제4조 제1항, 형사소송법 제20조 제2항). 구검사는 대개 일반 공무원이며 법률가가 아니다. 109) 지방검찰청, 고검, 대검에는 기관장이 있으며 이들은 대외적으로 기관을 대표 하고 하부기관의 행위를 감독하고 지시를 내릴 수 있다. 또한 개개 사건에서 하부기관의 직무를 스스로 인수할 수 있고(Devolutionsrecht), 중요한 이유로 (aus schwerwiegenden Grüden) 다른 검사 또는 검찰에게 사건을 수사 하도록 대체 할 수 있다(Substitutionsrecht - 검찰청법 제2조 제2항). 나. 오스트리아 고유의 대검찰청 시스템 - 법률의 수호자인 기소권 없는 검찰 110) (1) 연혁 및 특징 오스트리아 대검찰청은 Staatsanwalt 라는 호칭이 붙지 아니하고 Generalprokurator (이하 GP 라 칭함)로 표현된다. 이는 다른 나라에서는 찾아 볼 수 없는 오스트리아만의 특유의 제도이다. 현 검찰총장인 Walter Presslauer는 Generalprokuratur 는 오스트리아 고유의 것 중 하나이다(Generalprokuratur ist ein Stück Austriazismus). 라고 언급하기도 하였다.111) 대검찰청은 공소관청(Anklägebehörde)에 해당되지 않으므로 공소권자로 분 류되지 않으며 소위 법의 수호자(Hüterin des Rechts)로 불리운다. 112) 109) Stefan Seiler, 전게서 79면, Rz ) Friedrich Hauptmann, Die Generalprokuratur,(FS : Staatsanwaltschaft im 21. Jahrhundert -Aufgaben-Positionen-Perspektiven, 2001), 149면 이하 참조. 111) ÖFFENTLICHE SICHERHEIT ~8. 110면 참조. 112) Fabrizy, 전게서 59면, Rz 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

171 연 구논 문 (2) 지위적 특성 GP는 형사소추기관이 아니므로, 고유 업무(Dienstaufsicht)에 관해서는 법무 부장관의 지시 및 감독을 받지만, 행정적 감독(Fachaufsicht)으로부터는 독립된 지위에 있다.113) 이는 행정적 감독이 포함되는 고등검찰청과 다른 점이라 할 것이다. 한편, 이러한 특성으로 인해 각 검찰청은 고등검찰청으로부터 지시, 감독 을 받으며 고등검찰청과 GP는 각 법무부장관의 지시, 감독 하에 놓이는 병립적인 지위에 있다. 각 검찰청이 계층적 위계질서에 따라 지방검찰청, 고등검찰청, GP 의 순으로 서열화 되어 있는 것이 아니라, 병립적 지위에 있는 GP와 고등검찰청 의 이중적 구조로 구성되어 있는 것이다. 한편, 이러한 GP의 지위적 특성을 보다 강화하여, 의회에서 3분의 2 다수결로 선임되어 현행 GP의 기능을 인수하되, 법무부장관의 지시를 받지 않는 연방검찰 청(Bundesstaatsanwalt)을 신설하자는 논의도 있었다. 114) (3) 기능 및 권한 대검찰청은 사법에서의 국가의 이익을 대변하는 객관적인 법적 감정인 (objektive Rechtsgutachterin)으로서 형식적, 실체적 법의 올바른 적용이 이루어 지도록 하는 기능을 담당한다(제22조). (4) 법률의 보호를 위한 무효항고 115) 대검찰청에는 법률의 보호를 위한 무효항고(NBzWG : Nichtskeitsbeschwerde 113) Fabrizy, 전게서, 59면 Rz ) 오스트리아 컨벤션에서 이에 대해 논의가 이루어졌으나, 이에 대해서는 의회 다수결로 연방검 사를 임명하는 경우, 본질적으로 정부 친화적(regierungsfreundlich)이 될 수밖에 없으므로, 연 방검사를 임명하여 독립성을 강화하자는 취지에 반한다는 의견대립이 있었고, 합의에 이르지 못하였다. 오스트리아 컨벤션 보고서 204면, Ⅰ 참조(원문은 다음 링크 참조, 115) 주 68)에 기술한 심급구조와 상소절차 참조. 연구논문 165

172 zur Wahrung des Gesetzes)를 제기할 권한이 주어져 있다. 무효항고는 공중기소 사건 뿐 아니라 검찰에서 공소권을 행사하지 않는 사인소추사건에 대해서도 인 정되며 판결(Urteil), 결정(Beschluss) 및 법원의 절차진행(Vorgang)에 대해서 도 인정된다. 대법원의 판결에 대해서도 무효항고를 제기할 수 있는지 여부에 대해서는 의문이 있으나, 입법자가 이에 대해 침묵하고 있다는 점에서 부정적으 로 해석됨이 상당하다는 견해가 있다. 116) 사람의 사망 등으로 더 이상의 형사소 추 가능성이 없는 경우에도 법률위반의 확인을 위한 무효항고는 가능하다. 대검찰청은 직권 또는 연방법무무장관의 위임에 따라 117) 형사법원의 법률에 위반된 결정 또는 절차진행 및 법의 잘못된 적용에 근거한 판결에 대해서 법률 수호 목적의 무효 항고를 제기할 수 있다. 또한 정당한 권한이 있는 자가 법적 기한 내에 상소권을 행사하지 못하고 판결이 확정된 경우에도 그러하다(제23조 제1항). 검찰청은 항고제기가 필요한 것으로 간주되는 사건을 직권으로 고등검찰청에 제출하여야 하고, 고등검찰청은 그 사건이 무효항고제기를 위해 인계되어야 하 는지 여부를 결정하여야 한다(제23조 제2항). 한편, 무효항고는 모든 사람이 직접 제기할 수도 있다(형사소송법 제23조 제2항 제2문). 이는 대검찰청이 무효 항고를 제기할 것인지 여부는 대검찰청의 배타적 권리로서, 당사자에게 무효항 고제기 청구권이 인정되지 않고, 무효항고를 제기하지 않는 결정은 처분 (Bescheid)이 아니므로 다툴 수 없어 당사자에게 직접 무효항고를 제기할 권리를 부여한 것이다. (5) 그 밖의 권한 형사소송법 제25조 118) 제4항에 따라 관할이 결정되지 않는 경우, 대검찰청이 116) Friedrich Hauptmann, 전게서, 156면. 117) 연방법무부 장관의 위임이 있는 경우에는 반드시 무효항고를 제기 하여야 한다. Fabrizy, 전게 서, 61면, Rz 5 참조. 166 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

173 연 구논 문 관할을 결정한다. 제28조 119) 에 따라 고등검찰청이 관할을 결정할 수 없는 경우 118) 25. Örtliche Zuständigkeit(토지관할). (1) Für das Ermittlungsverfahren ist die Staatsanwaltschaft zuständig, in deren Sprengel die Straftat ausgeführt wurde oder ausgeführt werden sollte. Liegt dieser Ort im Ausland oder kann er nicht festgestellt werden, so ist der Ort maßgebend, an dem der Erfolg eingetreten ist oder eintreten hätte sollen. 범행이 행해지거나 행해진 것으로 여겨지는 행정구역상의 검 찰에 수사절차에 대한 관할권이 있다. 이러한 행위지가 외국이거나 확정되지 않는 경우에는 결 과가 발생된 장소 또는 발생되었을 것으로 여겨지는 장소에 따라 결정된다. (2) Wenn und solange eine Zuständigkeit nach Abs. 1 nicht festgestellt werden kann, hat die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren zu führen, in deren Sprengel der Beschuldigte seinen Wohnsitz oder Aufenthalt hat oder zuletzt hatte, fehlt es an einem solchen Ort, die Staatsanwaltschaft, in deren Sprengel der Beschuldigte betreten wurde. 위 1.항에 따라 관할 이 확정될 수 없는 경우는 피의자의 거주지나 현재지 또는 적어도 그 장소였던 행정구역상의 검 찰이, 그 장소가 없는 경우에는 피의자가 발견된 행정구역상의 관할 검찰이 수사를 진행한다. (3) Die Staatsanwaltschaft, die zuerst von einer Straftat, die der inländischen Gerichtsbarkeit unterliegt, Kenntnis erlangt, hat das Ermittlungsverfahren so lange zu führen, bis die Zuständigkeit einer anderen Staatsanwaltschaft nach Abs. 1 oder 2 festgestellt werden kann. Danach hat sie das Ermittlungsverfahren abzutreten und das im Verfahren tätige Gericht, die Kriminalpolizei, das Opfer und den Beschuldigten zu verständigen. 최초 내국 재판권 하에 있는 어떠한 범행을 인식하기에 이른 검찰청은 위 1.항과 2.항에 따른 다른 검찰청의 관할권이 확정되기까지 수사절차를 진행하여야 한다. 그 후 수사절 차를 인계하여야 하고, 절차에 관여한 법원, 사법경찰, 피해자와 참여인들에게 이를 통지하여야 한다. (4) Ergibt sich keine Zuständigkeit nach den Abs. 1 bis 3, so hat die Generalprokuratur zu bestimmen, welche Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren zu führen hat. 위 1.항 내 지 3.항에 따라 관할이 발생되지 않는 경우는 대검찰청이 어느 검찰에서 수사절차를 진행하여 야 하는지에 대해 결정하여야 한다. (5) Die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft für das Hauptverfahren richtet sich nach der des Gerichts ( 36). 재판절차에 대한 검찰청의 관할은 법원(제36조)에 따른다. (6) Eine örtlich unzuständige Staatsanwaltschaft hat bei ihr einlangende Anzeigen, Berichte und Rechtshilfeersuchen an die zuständige weiterzuleiten. 토지 관할이 없는 검찰청은 접수된 고 발장, 보고 및 사법공조요청을 관할 검찰청에 이송하여야 한다. 119) 28. Bestimmung der Zuständigkeit(관할 결정). Die Oberstaatsanwaltschaft kann von Amts wegen oder auf Antrag aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder aus anderen wichtigen Gründen eine Strafsache der zuständigen Staatsanwaltschaft abnehmen und innerhalb ihres Sprengels einer anderen Staatsanwaltschaft übertragen. Ein solcher wichtiger Grund liegt auch dann vor, wenn das Verfahren erster 연구논문 167

174 에도 대검찰청이 관할을 결정한다. 다. 부패 사건 소추 중앙 검찰청(Die Zentrale Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Korruption - KStA : Korruptionsstaatsanwaltschaft) 의 신설 120) Instanz gegen ein Organ derselben Staatsanwaltschaft oder gegen einen Richter eines Gerichts, in dessen Sprengel die Staatsanwaltschaft ihren Sitz hat, oder gegen ein Organ der Sicherheitsbehörde oder Sicherheitsdienststelle im örtlichen Zuständigkeitsbereich der Staatsanwaltschaft zu führen ist. Unterstehen die Staatsanwaltschaften verschiedenen Oberstaatsanwaltschaften, so kommt diese Befugnis der Generalprokuratur zu. Gleiches gilt für den Fall eines Zuständigkeitskonflikts. 39 Abs. 2 gilt sinngemäß. 고등검찰청은 직권으로 또는 공공안전의 이유 혹은 다른 중요한 이유에 근거한 신청으로 관할 검찰청의 형사사건을 관할 행정구 역 내 다른 검찰로 이양할 수 있다. 검찰청의 토지관할에 속하는 치안관청 혹은 치안서비스담당기 관의 부서(기관)에 대해, 그 행정구역에 검찰청이 소재하는 법원의 판사에 대해, 또는 같은 검찰청 의 부서(기관)에 대해 1심 절차가 진행되어야 하는 경우, 그러한 중요한 이유가 있다. 검찰청이 상 이한 고등검찰청 산하에 있으면 이러한 권한은 대검찰청에 속한다. 관할충돌의 경우에도 같다. 제 39조 제2항은 유추적용된다. 120) 위 검찰청의 근거법인 형사소송법 제20a조는 부터 발효되었다. BGBl Ⅰ 2007/109, 위 20a조 전문은 다음과 같다. 20a. Korruptionsstaatsanwaltschaft (KStA) (1) Die KStA ist bundesweit für die Leitung des Ermittlungsverfahren, dessen Beendigung im Sinne des 10. und 11. Hauptstücks sowie zur Erhebung der öffentlichen Anklage und deren Vertretung im Hauptverfahren sowie im Verfahren vor dem Oberlandesgericht wegen folgender, nicht der Zuständigkeit des Bezirksgerichts ( 30) unterliegenden strafbaren Handlungen zuständig: 1. Strafbare Verletzungen der Amtspflicht und verwandte strafbare Handlungen gemäß dem 22. Abschnitt des Strafgesetzbuches (StGB), 2. Untreue unter Ausnützung einer Amtsstellung ( 313 StGB), Geschenkannahme durch Machthaber sowie Förderungsmissbrauch gemäß 153 bis 153b StGB, 3. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Vergabeverfahren gemäß 168b StGB, 4. Geschenkannahme durch Bedienstete oder Beauftragte gemäß 168c Abs. 2 StGB, 5. Geldwäscherei gemäß 165 StGB, soweit die Vermögensbestandteile aus einem in Z 1, Z 2 oder Z 4 genannten Verbrechen oder Vergehen herrühren, kriminelle Vereinigung oder kriminelle Organisation gemäß 278 und 278a StGB, soweit die 168 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

175 연 구논 문 (1) 설립배경 UN 반부패협약의 체결 당사국으로서 협약 제36조 121) 및 유럽회의(COUNCIL Vereinigung oder Organisation auf die Begehung der in Z 1, Z 2 oder Z 4 genannten Verbrechen oder Vergehen ausgerichtet ist. KStA는 연방 범위에서 구법원 관할이 아닌 다음의 가벌적 행위로 인한 공소제기, 고등법원의 소 송절차 및 공판절차에서의 대리, 수사절차의 지휘, 제10장 및 제11장 규정에 따른 수사절차 종결 에 대해 관할한다. 1. 형법 제22절의 직무위반행위와 그와 관련된 가벌적 행위 2. 직위를 이용한 배임(형법 제313조), 형법 제153조에서 153b조에 따른 지원금 남용 및 권한 자를 통한 뇌물수수 3. 형법 제 168b조에 따른 입찰절차에서의 경쟁제한적 담합행위 4. 형법 제168c조 제2항에 따른 피신청인 또는 공무원을 통한 뇌물수수 5. 재산구성부분이 위 1, 2, 또는 4호에서 언급된 범죄행위로부터 유래된 것인 경우의 형법 제 165조에 따른 자금세탁행위, 범죄단체 또는 조직이 위 1, 2, 또는 4호에서 언급한 범죄를 목 적으로 하는 경우의 형법 제278조 또는 제278a조에 따른 범죄단체 또는 범죄조직 (2) 313 StGB begründet nur dann eine Zuständigkeit der KStA, wenn durch dessen Anwendung die Zuständigkeit des Landesgerichts als Geschworenen- oder Schöffengericht begründet wäre. 형법 제313조의 행위가 참심 또는 배심법원인 지방법원의 관할 사건이면 KStA의 관할이다. (3) Die KStA ist auch für das Verfahren wegen Rechtshilfe oder strafrechtlicher Zusammenarbeit mit den zuständigen Einrichtungen der Europäischen Union sowie mit den Justizbehörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Union in den im Abs. 1 genannten Fällen zuständig. Sie ist zentrale nationale Verbindungsstelle gegenüber OLAF und Eurojust, soweit Verfahren wegen der in Abs. 1 genannten Straftaten betroffen sind. KStA 는 제1.항에서 언급된 사건에서 유럽공동체 회원국 사법기관 및 유럽공동체 관할 기관과의 협 력업무 또는 사법공조로 인한 절차에 대해 관할한다. KStA는 제1.항에서 언급된 형사사건과 관련되는 한, OLAF와 Eurojust의 중심 대응기관 역할을 수행한다. 121) 유엔 반부패 협약(UNCAC : United Nations Convention against Corruption)은 체결되었으며, 우리나라에서도 국회 비준을 거쳐 조약 1896호로 발효된바 있다. 위 협약 제36조는 아래와 같이 규정하고 있다(협약 전문은 다음 링크 참조, documents/treaties/uncac/publications/convention/ _e.pdf). 36. Specialized authorities(전문기관) Each State Party shall, in accordance with the fundamental principles of its legal system, ensure theexistence of a body or bodies or persons specialized in combating corruption through law nforcement. Such body or bodies or persons shall be granted the necessary independence, in accordance with the fundamental principles of the legal system of the 연구논문 169

176 OF EUROPE)의 반부패 협약 제20조 122) 의거하여 그 이행입법으로 형사소송법 제20a조를 신설하여123) 부터 본격적인 업무에 돌입하였다. 2000년 이래로 내무부에 설치되어 부패범죄와 직무범죄를 처리하여 온 내무부 내부문제사무소(BIA : Büro für Interne Angelegenheiten beim Bundesministerium für Inneres) 124) 가 공무원 등의 부패 전담기관으로 그 역할을 수행하여 왔으나, 독일의 중점검찰청 (Schwerpunktstaatsanwaltschaft) 125) 과 같은 검찰 내 전문 기관이 없다는 인식이 그 설립이유가 되었다.126) State Party, to be able to carry out their functions effectively and without any undue influence. Such persons or staff of such body or bodies should have the appropriate training and resources to carry out their tasks. 각 당사국은, 자국 법체계의 기본원칙에 따 라, 법집행을 통한 부패의 척결을 전문으로 하는 하나 이상의 기구 또는 인력을 두는 것을 보장 한다. 이러한 기구 또는 인력은 당사국의 법체계의 기본 원칙에 따라 효과적이며 부당한 영향 을 받지 않고 자신의 임무를 수행할 수 있도록 필요한 독립성을 부여받는다. 그러한 인력이나 기구의 직원은 자신의 업무를 수행하기 위하여 적절한 훈련과 자원을 제공받는다. 122) 유럽평의회를 통해 1999년 체결된 부패에관한형사법협약 (Criminal Law Convention on Corruption) 제20조도 위 유엔 반부패협약과 같은 내용을 담고 있다(협약 전문은 다음 링크 참 조, Article 20 Specialised authorities(전문기관) Each Party shall adopt such measures as may be necessary to ensure that persons or entities are specialised in the fight against corruption. They shall have the necessary independence in accordance with the fundamental principles of the legal system of the Party, in order for them to be able to carry out their functions effectively and free from any undue pressure. The Party shall ensure that the staff of such entities has adequate training and financial resources for their tasks. 각 당사국은 사람 또는 기관이 부패문제에 대 처함에 있어 전문화되도록 보증하는데 필요한 조치들을 채택하여야 한다. 그들은 당사국의 법 적 시스템의 근본이 되는 원칙에 따라, 어떠한 부당한 압력으로부터도 자유롭게 효과적으로 기 능을 수행할 수 있도록 필요한 독립성을 지녀야 한다. 당사국은 그 기관의 직원들이 업무를 위 해 적절한 교육과 재정지원을 받도록 보장하여야 한다. 123) 위 정부입법제안서(Regierungsvorschlag) 299, 4면 참조. 124) 2000년 내무부 내에 설치된 독립 기구로, 공무원 관련 부패사건의 수사, 예방 및 교육을 담당 한다. 자세한 내용은 다음 링크 참조, 125) 이에 대해서는, 최기식, 독일의 중점검찰제도, 법무연수원 해외연수검사연구논문집(2006) 제 22집(Ⅱ), 105면 이하 참조. 126) 위 정부입법제안서 19면. 170 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

177 연 구논 문 유럽평의회의 GRECO(the Council of Europe s Group of States against Corruption)127)의 오스트리아에 대한 2008년 보고서128)에 의하면 오스트리아 는 현저한 부패문제는 드러나고 있지 않으나, 동시에 부패문제 자체에 대한 인식 결여의 문제점이 있으며 부패문제 대처에 있어 아직 초기 단계(early stage)에 있음을 지적하고 있다. 그 이유 중의 하나로 내무부에 설치된 BIA를 제외하고 형사법 전반에 걸쳐 특별한 부패문제에 대한 대처정책이 미흡하다는 점 등이 지적된바 있다. 위 보고서는 또한 권고사항 6. 에서 2009년 초부터 그 활동을 시작하는 부패사건 전담 특별검찰청이 계획된 자원으로 그 활동을 개시하고, 일정기간 이후, 할당된 자원의 적절성에 대한 평가가 이루어지도록 보장할 것을 권고하고 있다. 129) 결국 부패사건 소추 중앙검찰청은 위와 같은 여러 사정을 고려하여 등장하였으며 부패문제 척결에 대한 오스트리아 정부의 강한 의지를 표현한 것이기도 하다.130) 127) 이는 부패 관련 유럽의회의 협약에 대한 이행상황을 각 협약국에 의해 점검(소위 Peer Review 메카니즘)하기 위해 설립된 기구로, 오스트리아는 가입하였다( t/dg1/greco/default_en.asp 참조). 128) GRECO는 부터 13.까지 진행된 제38차 회기를 통해 오스트리아에 관한 평가보고서 (the Report of the First and Second Evaluation Round)를 채택하였다. 위 보고서는 현재 상황, 전문가 분석 및 24개 권고사항으로 구성(원문은 다음 링크 참조, cms/cs03documentsbmi/614.pdf)되어 있으며, 검, 경에 대한 강한 정치적 영향력의 문제, 부패 문제에 대처하고 예방하는 전담국가기관의 부적절한 독립성(inadequate independence) 문제, 효율적 대처를 위한 추가적 인적자원 확충의 문제, 부패범죄와의 관련성에서 자금세탁과 조직 범죄에 대한 규율 개선의 문제, 단순 증인보호 차원에서만이 아니라 내부신고자의 직업적 영역 및 비공식적 보복에 대처하기 위한 내부신고자보호(Whistleblower Protection : Hinweisgeber) 메카니즘의 설립문제 등을 거론하고 권고하였다. 129) vi. to ensure that the planned special prosecution office for corruption becomes operational at the beginning of 2009 with the resources envisaged and that after an initial period, the adequacy of the resources allocated is assessed( 614.pdf, 44면 참조). 130) 위 검찰의 초대청장인 발터 가이어(Walter Geyer)는 언론과의 인터뷰에서 아이 는 빨리 성장할 것이다(Kind rasch wachsen wird) 라는 말로 향후 위 검찰청의 역할을 강조하 였으며, 한편, 부패사건에 대한 보다 적극적인 대응을 위해 왕관증인제도(Kronzeugenregelung) 도입에 대한 견해를 피력하기도 하였다(기사원문은 다음 링크 참조, 연구논문 171

178 (2) 구성 및 소재지 고검 소재지인 빈에 부패사건소추중앙검찰청을 두고, 나머지 고검 소재지인 린츠(Linz), 인스부르크(Innsbruck), 그라츠(Graz)에 각 지청(Aussenstelle)을 둔다(검찰청법 제2a조 제2항).131) 검찰의 인적 구성원은 그 임무수행을 위해 필요한 법률적(rechtlich), 경영학적 (betriebswirtschaftlich) 또는 그 밖의 지식(Kenntniss), 능력(Fähigkeit), 적합성 (Eignung) 및 풍부한 경험을 고려하여 신중하게 선택되어야 한다(동법 제2a조 제2항)(3) 직무관할 범위 (가) 부패관련범죄 부패사건소추중앙검찰청은 효과적인 업무수행을 위해 2000년도 이후 직무관 련 부패문제를 전담 처리하여 온 내무부 소속 BIA와 긴밀한 협조 하에 업무를 수행할 것으로 보인다. 132) 형사소송법은 위 검찰청의 수사대상 부패관련 범죄로, 형법 제22절(제302조 에서 313조)133)에 따른 직무상의무의 가벌적 위반 및 그와 관련된 가벌적 행위 Text/?id= ). 왕관증인 제도에 대해 자세한 내용은 김석우, 독일의 형벌 감면부 진술제도에 대한 고찰 (해외연구검사연구논문집 제22집 제2권, 2006) 참조. 131) 위 정부 입법제안서 6면 참조. 132) 위 정부입법제안서(Regierungsvorschlag) 299, 19면 참조. 133) 형법 제22절 제302조부터 313조(305조와 309조는 폐지)는 다음의 범죄군으로 구성되어 있다. 1 제302조 직권남용(Missbrauch der Amtsgewalt), 2 제303조 공무원의 과실에 의한 개인 의 자유 또는 주거권의 침해(Fahrlässige Verletzung der Freiheit der Person oder des Hausrechts), 3 제304조 공무원 또는 중재인을 통한 뇌물수수(Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedrichter), 4 제304a조 국회의원뇌물공여(Abgeordnetenbestechung), 5 제306조 감정인을 통한 뇌물수수(Geschenkannahme durch Sachverständige), 6 제306a 조 부하직원과 감정상담인을 통한 뇌물수수(Geschenkannahme durch Mitarbeiter und sachverständige Berater), 7 제307조 뇌물공여(Bestechung), 8 제308조 금지된 중재 (Verbotene Intervention), 9 제310조 직무상비밀의 침해(Verletzung des Amtsgeheimnisses), 10 제311조 직무상의 허위공문서작성과 허위공증표시(Falsche Beurkundung und Beglaubigung im Amt), 11 제312조 피구금자의 학대 또는 방치(Quälen oder Vernachlässigen eines 172 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

179 연 구논 문 (형사소송법 제20a조 제1항 제1호), 직무수행중의 배임 및 권한자의 뇌물수수 (같은 법 제20a조 제1항 제2호, 형법 제313조, 제153a조), 입찰절차에서의 경쟁 제한적 담합(Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Vergabeverfahren, 같 은 법 제20a조 제1항 제3호, 형법 제168b조), 공무원 또는 대리인의 뇌물수수(형 사소송법 제20a조 제1항 제4호, 형법 제168c조)행위를 열거하고 있다. (나) 관련 범죄수익 몰수 및 조직범죄 등 위 제1호, 제2호 및 제4호의 범죄행위에서 유래한 재산에 대한 형법 제165조에 의거한 자금세탁행위 및 위 제1호, 제2호 및 제4호의 행위에 형법 제278조, 제 278a조에 의거한 범죄단체 또는 범죄조직이 관여된 경우(형사소송법 제20a조 제1항 제5호), 형법 제313조의 직무수행 중 가벌적 행위가 지방법원의 배심 또는 참심 관할 사건인 경우(형사소송법 제20a조 제2항)에도 관할이 있다. (다) EU 관련 공조수사의 중심기관 위 범죄행위와 관련된 유럽연합의 회원국과의 사법공조 또는 공동수사 및 EU 의 OLAF 134) (The European Anti-Fraud Office) 또는 EUROJUST 135) 의 활동에 Gefangenen), 12 제313조 직무수행중의 가벌적 행위(Strafbare Handlungen unter Ausnützung einer Amtsstellung). 134) EC Decision 1999/352에 의해 EU 위원회(European Commission) 내부에 설립 되었으며, EU기구(1 유럽의회-Europe Parliament 2 유럽이사회-Council of the European Union 3 유럽위원회-Europe Commission 4 유럽사법재판소-Europe Court of Justice 5 유럽회계재판소-Europe Court of Auditors)의 내부적 직권남용 행위를 포함한 EU 예산 (EU-Budget)에 해를 초래하는 사기 또는 부패사건에 대한 행정적 조사기관(사법적 또는 제 재권한은 없음)의 역할을 수행하고 있다. 위 기관은 EU 회원국과 긴밀한 협조관계를 유지하며 각 회원국의 사기, 부패 대처 활동에 필요한 기술적 지원 활동 등도 수행하고 있다. 자세한 내 용에 대해서는 Bernd-Roland Kilmann, Die neue Korruptionsstaatanwaltschaft aus der Sicht des Europäischen Amtes für Betrugsbekämpfung(OLAF), JSt(Journal für Strafrecht, ), Lotte Madlen Tittor, Olaf und Die Europäisierung des Strafverfahrens, Dissertation, Eberhard-Karls-Universität Tübingen(원문은 다음 링크 참조, -nb.de/cgi-bin/dokserv?idn= &dok_var=d1&dok_ext=pdf&filename= pdf) 및 다음 링크 참조, 연구논문 173

180 대응하는 오스트리아 내 중심국가기관으로서의 역할을 수행한다(형사소송법 제 20a조 제3항).136) OLAF의 외부조사권과 관련하여 회원국의 형사소추기관은 형사절차적 조치를 취하여야 하고, 검찰과 법원은 유럽공동체 회원국으로서 OLAF의 조사에 따른 증거를 검토하여야 할 의무가 있다. 137) 따라서 OLAF가 오스트리아 형법에 따라 처벌 가능하고 형사소송법 제20a조 규정에 따라 부패사건소추중앙검찰청에 관 할이 있다고 보는 경우, 그 조사보고서를 위 검찰청에 전달할 의무가 있고, 위 검찰청은 EU법에 따라 이를 검토하여야 하며 필요한 경우 수사절차를 진행하여 야 한다. 그러나 그 정보의 검토가 반드시 형사소추를 위한 수사절차로 이행되어 야 하는 강제가 부과되는 것은 아니다. 138) 즉, OLAF의 조사보고서는 형사소송법 제80조 제1항 139) 에 따른 단순 고발장(Anzeige)으로 보며, 제100조 140) 에 규정 135) 유럽사법협력기구는 2002년 EU 회원국들이 조직범죄 및 중대월경범죄(serious cross-border crime)에 대한 수사와 기소를 위해 권한 있는 당국자(competent authority)간의 효율성 제고 차원에서 설립된 EU의 법률기구 중 하나이다. 자세한 내용은, 김관정, 유럽사법협력기구와 체 포영장, 법무연수원 해외연수검사연구논문집 전게서, 383면 이하 및 다음 링크 참조, 한편, EU Jutice Comissioner인 Franco Frattini는 EUROJUST의 권한을 보다 강화하 고, 향후 하나의 통일된 유럽검찰(European prosecutor)을 설립하는 아이디어를 검토할 것이 라는 취지의 발언을 한바 있다.( 참조) EU 내에서의 유럽검찰의 설립을 위한 그간의 경과에 대해서는 Verónica Cordobés Villalvilla, Die Harmonisierung des Strafverfahrensrechts in der Europäischen Union. Ein Vergleich der Umsetzung zwischen Österreich und Spanien(2006. Dissertation, Univ. Wien), 133면 이하 참조. 136) 지금까지 OLAF에 대한 관련 규정은 EU회원국간형사사건에관한사법공조에관한법률 (EU-JZG:Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der EU) 별표 (Anhang) Ⅳ. 협력수사와 관련된 협정을 위한 견본 에 관한 규정이 전부였으나, 이번 법 개정 을 통해 최초로 위 기관에 대한 적극적인 중심대응기관이 설립된 것이다. Bernd-Roland Kilmann, 전게서, 69면 참조. 137) Lotte Madlen Tittor, 전게논문 326면 참조. 138) Bernd-Roland Kilmann, 전게논문, 74면 참조. 139) 80. (1) Wer von der Begehung einer strafbaren Handlung Kenntnis erlangt, ist zur Anzeige an Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft berechtigt. 가벌적 범죄행위의 인식에 174 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

181 연 구논 문 된 사법경찰의 형사사건 발생보고로 간주되지는 아니한다. 141) 이러한 일련의 과정을 위해 각 회원국의 형사소추기관과 OLAF 사이에 직접 연결되는 중심 역할 기관이 필요한바, 오스트리아의 경우 새로이 신설된 부패사 건소추중앙검찰 이 그 역할을 담당하게 된 것이다. 또한 EU회원국간형사사건에 관한사법공조에관한법률 이 EUROJUST와 같은 사법적 기구에 대해서는 적용되 나, OLAF와 같은 행정조사기관에 대해서는 업무협조의 근거규정이 되지 못한 입법의 흠결의 점도 이를 통해 보완되게 된 것이다.142) (3) 보고의무 비인 고등검찰청에 검찰청법 제8조 제3항에 따라 보고할 의무가 있다(검찰청 법 제2a조 제4항). 법무부장관에게 매해 4월말까지 지난해 처리된 사건 및 현재 진행 중인 형사사건에 대해 보고하여야 하며, 이 보고서에는 부패문제에 대한 대처상황 및 진행 경과 및 입법의 부재 또는 업무처리과정의 문제점을 포함하여 야 하며, 경우에 따라서는 적정한 개정안을 제출하여야 한다(검찰청법 제2a조 제5항). 한편, 위 검찰청의 부패사건 대처를 위한 독립적 지위를 부여하기 위해 법무부 장관의 지시권에 구속되지 않는 내용을 규정하는 방안은 채택되지 않았다.143) 라. 검사 임명 절차 144) 및 인력 수급 현황 이른 자는 사법경찰 또는 검찰에 고발장을 제출할 권리가 있다. 140) 각주 88) 참조. 141) Bernd-Roland Kilmann, 전게논문, 75면의 각주 47 참조. 142) Bernd-Roland Kilmann, 전게논문, 76면 참조. 143) Klaus Schwaigerhofer, 전게서, 29면. 144) H. Hausmaninger, The Austrian Legal System, 3판, 112면, 114면, Georg KARESCH, Staatanwalt - ein Traumberuf?(원문은 다음 링크 참조, =237&L=0). 연구논문 175

182 (가) 임명절차 검사임용은 판사에 준하는 엄격한 과정을 거치도록 되어 있다. 특기할 점은 검사로 임용되기 위해서는 반드시 판사로 임명된 경력이 있어야 한다는 점이다. 구체적으로 보면, 우선 판사로 임명되어야 하므로, 법학전공(Mag.iur.) 3개 법원에서의 9개월간의 예비 실습생(Rechtspraktikant : Gerichtsjahr) 145) 과정 판사임용대기자시험(Richteramtsanwärterprüfung)합격 검찰, 변호사 사무 실, 법원 등(적어도 지방법원에서 1년, 검찰과 변호사 사무실에서 각 5개월씩, 형집행기관에서 3주간의 과정 등 포함) 도합 4년간의 연수과정 판사임용시험 (Richteramtsprüfung - 민, 형사 및 구두시험 과정을 포함하는 8개 과목, 1회의 재시험 허용)합격절차를 거쳐야 한다. 판사로 임용된 후, 최소한 1년간의 판사로 서의 실무 경력을 쌓은 후에야 비로소 검사로 임용될 수 있다. (나) 검사 인력 수급 현황 [ 왼쪽 도표 146) 는 CEPEJ 2008년 평가리 포트 147) 에 게재된 유럽 평의회 46개 회원 국의 인구 10만 명당 검사비율을 표시한 것 이다. 오스트리아는 1.8로 프랑스와 같은 비율이다. 다른 인접국과 비교하면 독일 (0.9), 영국(1.2), 이태리(1.7)보다 높고, 스페인(4.6), 러시아(6.9)보다는 낮은 비 145) 이 과정은 변호사의 경우도 동일하다. 146) CEPEJ 2008년 평가리포트 79면에서 인용. 147) 유럽평의회 CEPEJ(European Commission for the Efficiency of Justice)는 2008년 10월, 2006년에 이어 두 번째로 46개 회원국간의 사법시스템을 비교 분석한 리포트(Evaluation, - European judicial systems - Edition 2008 : Efficiency and quality of justice)를 발간하였 다. 다만, 위 보고서는 회원국들로부터 수집한 2006년 데이터를 기초로 한 것이다. 위 보고서 원문은 아래 링크 참조, CmdBlobGet&InstranetImage= &SecMode=1&DocId= &Usage= 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

183 연 구논 문 율을 보이고 있다. 한편, 법무부148) 자료149)에 의하면 을 기준으로, 대검에 13명, 4개 고검, 16개 지방검찰에 모두 296명 150) 의 검사가 있는 것으로 집계되어 있다 기준과 비교하면 대검 검사의 숫자는 변동이 없으나, 나머지 고검과 지방검찰의 검사숫자가 206명에서 1년 사이에 무려 90명이 증가한 것으로 나타 난다. 한편, 판사 숫자는 2007년 1,667명에서 2008년 1,658명으로 감소하였 다.151) 이는 개혁형사소송법이 시행되면서 수사판사(Untersuchungsrichter)가 폐지되고, 그 업무가 검사에게 집중되게 됨으로써, 검사수의 급격한 증원이 따를 수밖에 없었던 점에 기인한다. 개혁 형사소송법 개정 과정에서도 법무부는 이러 한 점을 인식하여 검사숫자를 증원하는 방안에 대해 다각적으로 검토하였고 이 러한 검사 인력 수급문제가 논의 되었다. 그 과정에서 법무부는 2007년, 2008년 도 예산을 두 배로 늘리고 검사 정원의 65%를 증원하여 2008년까지 모두 324명 의 검사를 확보하는 방안을 제시하였다. 증원될 127명의 검사는 신규임용과 수사 148) 오스트리아 법무부는 법원행정, 검찰, 교정행정업무를 포함하는 광의의 사법행정업무를 총괄한 다( 8면 참조). 법무부 업무 분장은 크게 총괄부서인 PRÄSIDIALSEKTION (Abteilung Pr 1 ~ 6)과 4개의 업무부서 [Sektion I - ZIVILRECHTSSEKTION(Abteilung I 1 ~ 10), Sektion II - STRAFLEGISLATIVSEKTION(Abteilung II 1 ~ 3), Sektion III - VERWALTUNGS- und PERSONALSEKTION(Abteilung III 1 ~ 5), Sektion IV - SEKTION STRAF- und GNADENSACHENAbteilung (IV 1 ~ 4)]로 나뉘고, 각 업무부서 내에서 다시 수개의 부 (Abteilung)로 나뉘어 구성되어 있다. 형사소송관련 업무는 Sektion II - STRAFLEGISLATIVSEKTION 의 Abteilung II 3에서 담당한다. 법무부의 구체적 업무분장에 대해서는 아래 링크 문서 참조, 149) 150) 법무부에 소속된 검사 숫자를 제외한 집계이다. 법무부에는 다수의 판사와 검사가 함께 업무에 종사하고 있다. 각주 127)의 업무 분장표 상으로도 각 부서에 검사와 판사가 함께 소속되어 업 무를 담당하고 있음을 알 수 있다. 위 법무부 자료에 따르면 기준 법무부에 소속된 판사와 검사 등 공무원의 합계는 모두 108명이다. 151) 검사 숫자와 판사 숫자가 현격한 차이를 보이는 이유는 법 개정 전의 수사판사제도에 기인한 것이다. 연구논문 177

184 판사에서 검사로의 전직을 통해 확충하는 방안이 제시되었다. 152) IV. 搜 査 의 節 次 및 方 法 1. 搜 査 의 目 的 153) 수사절차는 검찰이 공소제기, 소추철회 혹은 절차정지에 대해 결정할 수 있도 록 하고, 공소를 제기한 경우에는 신속하게 공판절차를 진행할 수 있도록 수사를 통해 사실관계와 범죄혐의를 규명하는데 그 목적이 있다(제132조 제1항). 수사 는 사법경찰, 검찰 혹은 법원이 어떠한 범죄행위의 규명을 위해 정보의 획득, 보전, 평가 혹은 이를 처리하는 과정의 각 업무이다. 이는 이 법에 따라 증거조사 또는 심문으로서 예정된 형태로 실행되어야 한다. 152) 이와 관련, 수사판사들이 검사로의 전직을 지위의 하향으로 여겨 이를 달가워하지 않는다는 언론보도(Viele Richter scheinen den Schritt vom Richter zum Staatsanwaltschsft als Rückschritt zu sehen)가 있었다( 자 ORF 보도내용, 원문은 아래 링크 참조) ) 91. Zweck des Ermittlungsverfahrens(수사절차의 목적). (1) Das Ermittlungsverfahren dient dazu, Sachverhalt und Tatverdacht durch Ermittlungen soweit zu klären, dass die Staatsanwaltschaft über Anklage, Rücktritt von der Verfolgung oder Einstellung des Verfahrens entscheiden kann und im Fall der Anklage eine zügige Durchführung der Hauptverhandlung ermöglicht wird. 수사절차는 검찰이 공소제기, 소추철회 혹은 절차정지에 대해 결정할 수 있도록 하고, 공소제기한 경우, 신속하게 공판절차를 진행할 수 있도록 수사를 통해 사실관계와 범죄혐의를 규명하는데 그 목적이 있다. (2) Ermittlung ist jede Tätigkeit der Kriminalpolizei, der Staatsanwaltschaft oder des Gerichts, die der Gewinnung, Sicherstellung, Auswertung oder Verarbeitung einer Information zur Aufklärung des Verdachts einer Straftat dient. Sie ist nach der in diesem Gesetz vorgesehenen Form entweder als Erkundigung oder als Beweisaufnahme durchzuführen. 수 사는 사법경찰, 검찰 혹은 법원이 어떠한 범죄행위의 규명을 위해 정보의 획득, 보전, 평가 혹은 이를 처리하는 과정의 각 업무이다. 이는 이 법에 따라 증거조사 또는 심문으로서 예정된 형태 로 실행되어야 한다. 178 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

185 연 구논 문 2. 搜 査 의 開 始 수사절차는 사법경찰관 또는 검사가 범죄행위의 진상규명을 위해 수사를 시작 하는 즉시 개시된다. 범죄행위가 존재하는지 또는 피의자로 누가 거론되는지가 분명하지 않더라도 누군가가 구체적인 범죄혐의가 있거나, 피의자인 누군가에 대해 강제수단을 발동하는 경우 형사절차는 개시된다. 3. 搜 査 의 一 般 節 次 및 方 式 가. 수사관할 범죄행위지 검찰청에 수사관할권이 있다. 범죄가 여러 검찰청 관할에 겹친 경 우에는 각 검찰청이 모두 관할이 있다. 범행의 행위지가 명확하지 않은 경우에는 범행이 행해진 것으로 여겨지는 행정구역상의 검찰청에 수사절차에 대한 관할권 이 있다. 이러한 행위지가 외국이거나 확정되지 않는 경우에는 결과발생지 또는 결과 발생지로 여겨지는 장소를 관할하는 검찰청에 관할이 있다(제25조 제1항). 위 규정에 따라 관할이 확정될 수 없는 경우는 피의자의 거주지, 현재지 또는 그러한 장소였던 행정구역상의 검찰청에 관할이 있고, 그 장소가 없는 경우에는 피의자가 발견된 행정구역상의 관할 검찰청에 수사관할권이 있다(같은 조 제2 항). 위와 같은 관할이 결정되기까지는 최초로 내국 재판권 하에 있는 범행을 인식하기에 이른 검찰청에 수사관할권이 있다. 그 후 관할이 확정되면 수사절차 를 인계하여야 하고, 절차에 관여한 법원, 사법경찰, 피해자와 참여인들에게 이를 통지하여야 한다(같은 조 제3항). 최종적으로 관할이 결정되지 않는 경우에는 대검찰청이 어느 검찰에서 수사절차를 진행하여야 하는지에 대해 결정하여야 한다(같은 조 제4항). 수사관할권이 없는 검찰청에 접수된 고발장, 사법경찰의 보고서 등은 관할 검찰청에 이송하여야 한다(같은 조 제6항). 연구논문 179

186 나. 조서(Protokoll)작성 방식 증거조사, 신문(Vernehmung), 검증(Augenschein), 행위재현(Tatrekonstruktion) 은 조서화 되어야 한다. 법에서 정한 내용(제96조 제1항), 즉, 관청의 표시, 직무 수행(Amtshandlung)행위에 참여한 사람, 장소, 시간, 직무수행의 대상, 진술의 내용, 직무수행시 다른 중요 진행 경과, 피신문자의 서명, 서명이 거부되거나 유보된 경우에는 그에 대한 중요 상황 기재 등이 포함되어야 한다. 조서작성의 책임자는 직무수행의 장(Leiter)에게 있다. 직무수행의 장은 자신이 직접 조서를 작성하거나 조서작성수행자(Schriftfürer)에게 대신하여 조서를 작성하게 할 수 있다. 조서는 완전한 문장(Vollschrift)으로 작성되어야 한다. 이는 속기와 같은 생략 된 문장으로 작성되어서는 아니 된다는 의미이다. 다만, 임시로 속기를 사용할 수 있으며(제96조 제2항 3문), 받아쓰기가 가능한 기술적 수단 154) 또한 허용된 다. 진술을 받아 적는 경우 참여한 모든 사람이 이를 들을 수 있어야 한다.(제96조 제2항 제1문) 임시로 속기 또는 녹음기를 이용하여 작성된 내용은 지체 없이 완전한 문장으로 옮겨져야 하며, 이 경우 참여자들의 요구하는 경우에만 재교부 할 수 있다. 다. 녹음 및 화상촬영(Ton-und Bildaufnahme) (1) 수사절차 수사절차상으로는 형사소송법 제150조 제2항에 따른 행위재구성 (Tatrekonstruktion), 형사소송법 제165조 제1항에 따른 피의자 또는 증인에 대 한 당사자신문(Kontradiktorische Vernehmung des Beschuldigten oder eines Zeugen)의 경우에 녹음 및 화상촬영이 허용된다. 154) 이러한 기술적 수단은 받아쓰기 장치 또는 음성인식시스템이 해당 될 수 있다. Fabrizy, 전게서 96면 이하 참조. 180 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

187 연 구논 문 (2) 공판절차 (가) 증인의 출석이 어려운 경우 증거조사 과정에서 증인의 건강상의 이유 등으로 법정에 출석할 수 없는 경우 화상의 전송이 가능한 기술적 장치를 이용하여 신문이 이루어지는 경우(제247a 조)이다. (나) 피해자 보호를 위한 경우 공판 증거조사 과정에서 피해자를 심문하는 경우 피해자의 신청에 따라 피해자 의 이익을 고려하여 절차참여인을 배제시킨 후 화상의 전송이 가능한 기술적 장치를 이용하여 녹음 및 화상촬영이 허용된다. (3) 녹음 및 화상촬영의 방법 및 절차 원칙상 절차에 상응하는 고지를 받은 신문대상자가 동의하고, 심문의 전 과정 이 녹음 또는 화상촬영되는 경우에만 허용된다(제97조 제1항). 자백진술 부분 등 수사기관이 임의로 진술 부분 중 일부분만을 떼 내어 녹화하는 것은 허용되지 아니한다. 155) 위와 같은 허용요건에 반하는 경우 참고인은 이의를 제기할 수 있다. 다만, 위에서 기술한 법상의 특별 규정에 따라 녹음 및 화상촬영이 이루어 지는 경우에는 이러한 이의제기권은 허용되지 아니한다. 이에 반해 피의자의 경우는 진술거부권을 행사할 수 있다.156) 신문에 대한 녹음 및 화상촬영이 이루 어진 경우, 조서를 대신하여 내용에 대한 요약서(Zusammenfassung)를 작성할 수 있으며, 별도의 조서를 작성할 필요는 없다. 157) 위 요약서는 직무수행의 책임 자가 서명하여야 하고, 기록에 편철되어야 한다. 그 밖에 위 요약서에 대해서는 155) 정부입법제안서 RV 25, 126면 참조. 156) Fabrizy, 전게서, 217면, 정부입법제안서 RV 25, 126면 참조. 157) Alois Birklbauer 외 3인, 전게서, 83면. 연구논문 181

188 일반 조서 작성에 관련된 형사소송법 제96조 제1항과 제3항 및 공판조서 작성에 관한 형사소송법 제271조 제6항이 준용된다(제97조 제2항). 4. 個 別 搜 査 節 次 檢 討 가. 수사상 신문을 위한 사전 내사 절차(Erkundigungen) 158) 내사는 비공식적인 다양한 형태의 사람에 대한 정보요구 및 이를 고지 받는 과정이다. 이는 뒤에 기술하는 신문 (Vernehmung)과는 공식적인 절차인지 여부 에서 차이가 있다. 즉, 내사는 신문의 전 단계로 이루어지는 비공식 절차이다(제 151조159)). 내사는 공식적인 증거조사의 준비 기능을 한다. 어떤 사람의 진술이 절차상 의미 있는 진술이라고 판단되는 경우, 공식적인 신문절차로 이행된다(제 152조160)). 즉, 내사사실이 신문절차를 통해 재확인 되고 공식화 되는 것이다. 158) 우리나라의 경우 본격적인 수사절차에 돌입하기 전에 이루어지는 일반적 조회과정 또는 내사절 차에 해당되는 과정으로 볼 수 있다. 159) 151. Definitionen(정의). Im Sinne dieses Gesetzes ist 1. Erkundigung das Verlangen von Auskunft und das Entgegennehmen einer Mitteilung von einer Person, 2. Vernehmung das Befragen von Personen nach förmlicher Information über ihre Stellung und ihre Rechte im Verfahren. 이 법에서, 그 의미는 다음과 같다. 1. 내사 는 어떤 사람으로부터 정보를 요구하고 고지 받는 행위 2. 신문 은 수사절차에서 그의 권리와 지위에 대해 공식적으로 고지한 후, 사람에게 문의하는 행위 160) 152. Erkundigungen(내사). (1) Erkundigungen dienen der Aufklärung einer Straftat und der Vorbereitung einer Beweisaufnahme; die Bestimmungen über die Vernehmung des Beschuldigten und von Zeugen dürfen durch Erkundigungen bei sonstiger Nichtigkeit nicht umgangen werden. 내사 는 범죄행위의 규명과 증거조사의 준비를 목적으로 한다. 피의자와 증인의 신문에 대한 규정은 그 밖의 무효 사유에도 불구하고, 내사를 통해 회피되어서는 아니된다. (2) Soweit die Kriminalpolizei nicht verdeckt ermittelt, hat sie bei Erkundigungen auf ihre 182 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

189 연 구논 문 이러한 공식적인 증거조사 전 단계인 비공식적인 내사에서는 일반적인 증거금지 원칙(generelles Verwertungsvervot)은 존재하지 아니한다. 원칙적으로 모든 형 태의 조사수단이 사용 가능하다. 다만, 제152조 제1항에서 규정하고 있는 바와 같이 특별한 증거금지원칙(형사소송법 제166조)을 우회하여 이를 회피하는 수 단으로 이용되어서는 아니 된다. 이에 위반한 내사행위는 무효이다. 161) 나. 수사상 신문 절차(Vernehmungen) 162) amtliche Stellung hinzuweisen, wenn diese nicht aus den Umständen offensichtlich ist. Die Auskunft erfolgt freiwillig und darf nicht erzwungen werden, soweit sie nicht auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung zu erteilen ist. 사법경찰이 비밀수사를 하는 것이 아니고, 주변 상황으로부터 명백하지 않다면, 내사시에 자신의 지위를 밝혀야 한다. 법적 의무가 아닌 한, 정보제공은 자유이고, 강제되어서는 아니된다. (3) Auskünfte und sonstige Umstände, die durch Erkundigungen erlangt wurden und für das Verfahren von Bedeutung sein können, sind in einem Amtsvermerk festzuhalten. 내사를 통 해 획득되고 수사절차에 의미가 있는 정보와 상황들은 직무기록에 기재되어야 한다. 161) Stefan Seiler, 전게서, 102면 Rz ) 153. Vernehmungen(신문). (1) Vernehmungen dienen der Aufklärung einer Straftat und der Beweisaufnahme. 신문은 범죄행위의 규명과 증거조사에 이용된다. (2) Eine Person, die vernommen werden soll, ist in der Regel schriftlich vorzuladen. Die Ladung muss den Gegenstand des Verfahrens und der Vernehmung sowie den Ort, den Tag und die Stunde ihres Beginns enthalten. Der Beschuldigte und das Opfer sind darin über ihre wesentlichen Rechte im Verfahren ( 50 und 70) zu informieren, soweit dies nicht bereits zuvor geschehen ist. Jedermann ist verpflichtet, eine solche Ladung zu befolgen und kann im Fall seines ungerechtfertigten Ausbleibens vorgeführt werden, wenn dies in der Ladung ausdrücklich angedroht wurde. 신문되어야 할 자는 통상 문서로 소환된다. 소환장 에는 절차의 대상 장소, 날짜, 시작 시간이 포함되어야 한다. 피의자와 피해자는 그들의 절차상 중요권리(50조와 70조)가 고지되어야 한다. 소환장에 명백이 경고된 경우, 모든 사람은 소환 에 따라야 할 의무가 있다. 정당하지 않은 불응의 경우는 구인될 수 있다. (3) Die Staatsanwaltschaft, in den Fällen der 104, 105 und 107 das Gericht, kann die Vorführung des Beschuldigten zur sofortigen Vernehmung anordnen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass der Beschuldigte sich andernfalls dem Verfahren entziehen oder Beweismittel beeinträchtigen werde. Wenn eine solche 연구논문 183

190 (1) 개관 신문은 형사사건을 규명하기 위하여 피의자 또는 참고인 163) 에 대한 증거조사 과정이다(형사소송법 제153조 제1항). 신문을 위해서는 원칙적으로 소환되어야 한다. 다만, 즉시 조사를 받을 수 있는 상황에서는 소환절차가 불필요하다.164) 소환권은 사법경찰, 검찰 그리고 법원에 있다. 소환장에는 신문의 장소, 시간, 절차의 대상을 포함하여야 한다. 피의자와 피해자의 경우에는 그들의 중요 절차 적 권리가 고지되어야 한다. 수사절차상 신문에는 피의자신문, 참고인신문, 법원 에 의한 수사상 당사자주의적 신문 절차가 있다. Anordnung wegen Gefahr im Verzug nicht eingeholt werden kann oder wenn der Beschuldigte auf frischer Tat oder mit Gegenständen betreten wird, die auf eine Tatbegehung schließen lassen, kann die Kriminalpolizei ihn von sich aus vorführen. 특정한 사실관계에 기초하여 피의자를 구인하지 아니하는 경우 증거인멸 또는 도주의 우려가 있으면 검찰 및 104조, 105조 및 107조의 경우에는 법원이 즉각적인 신문을 위해 피의자의 구인을 지 시할 수 있다. 급박한 위험으로 인해 그러한 지시가 행해질 수 없거나 현행범인인 경우에는 사 법경찰관이 독자적으로 구인할 수 있다. (4) Ist der Aufenthaltsort eines Zeugen oder Beschuldigten außerhalb des Sprengels der zuständigen Staatsanwaltschaft oder des zuständigen Landesgerichts gelegen, so ist es zulässig, dass die Ladung durch die Staatsanwaltschaft oder das Gericht veranlasst wird, in deren oder dessen Sprengel sich der Zeuge oder der Beschuldigte befindet, und die Vernehmung unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung erfolgt. 증인(참고인) 또는 피의자의 체류지가 관할 검찰 또는 법원의 밖인 경우, 그 관할구역 의 검찰 또는 법원에 소환절차를 위임하고, 말과 화상의 전송을 위한 기술적 장치를 사용하는 것이 허용된다. 163) 법상 독일의 경우와 같이 수사절차와 공판절차를 구분하지 아니하고 증인(Zeuge)으로 표기되 어 있으나, 수사절차에서는 이해의 편의상 참고인으로 표현함이 보다 적합하다 할 것이다. 이에 대해, 김석우, 독일의 형벌 감면부 진술제도에 대한 고찰 (해외연구검사연구논문집 제22집 제2 권, 2006), 9면, 주) 4는 독일에서는 증인 이라는 용어를 자기 자신에 대한 형사절차가 아닌 다른 사람에 대한 형사절차에서 사실의 인식에 관한 진술을 하는 인적인 증거방법 이라고 설명 하는바 {Lutz Meyer-Großner, Strafprozessordnung(48. auflage), C.H.Beck, 2005, S.157 등}, 이러한 용어 자체에 의하더라도 증인의 개념이 반드시 공판절차에서 진술하는 자에만 한 정된 것이 아님이 명백하다. 라고 기술하고 있다. 164) RV 25, 199면. 184 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

191 연 구논 문 (2) 신문을 위한 소환절차 수사절차에서 물적 증거의 수집이 중요하나, 인적증거로서의 진술이 여전히 결정적인 영향을 미치고 있음을 무시할 수 없다. 관련된 사건에 대한 결정적인 진술이 필요한 자의 출석이 없음에도 이를 강제할 방법이 없다면 수사는 큰 어려 움에 봉착하게 된다. 이 점은 특히 참고인에 대해서 그러하다. 그러한 이유로 각국은 참고인에 대해 소환을 강제하는 구인제도 등 각종 강제방안을 마련하고 있으며, 165) 오스트리아 또한 마찬가지이다. 다만, 개정 전과 후에 그 강제방법에 차이가 있다. (가) 2004년 개정 전 구법 제159조에서 증인이 송달된 소환에 응하지 않는 경우, 1차로 1,000유로까 지의 벌금과 구인영장이 발부될 수 있음을 경고하여 재소환 하도록 하고, 그 후에도 계속 불응하는 경우, 벌금을 부과하거나 구인영장을 발부하도록 규정하 165) 독일의 경우 형사소송법 제161a조 제1항에 따라 수사절차에서 참고인(Zeugen)과 감정인 (Sachverständige)에게 소환에 응할 의무를 부과하고, 정당한 이유 없이 불응하는 경우, 법정 증인출석의무에 대한 강제규정인 형사소송법 제51조를 준용하여 과태료, 대체구금 등의 조치 를 취할 수 있도록 규정하고 있다. 미국의 경우는 기소 대배심의 벌칙부 소환장(Grand Jury Subpoena - 이에 대해서는 이종환, 미국의 참고인 수사제도에 관한 연구, 해외연수검사연구 논문집, 법무연수원 제21집 1권, 661면 이하 참조)을 통해 이를 강제하고 있다. 반면, 우리나 라의 참고인 수사는 임의수사로, 불출석 참고인에게 과태료(형사소송법 제151조), 구인(같은 법 제152조) 등의 제재를 가할 수 없다. 다만, 범죄의 수사에 있어 없어서는 아니 되는 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 출석 또는 진술을 거부하는 경우에는 1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 증인 신문을 청구(같은 법 제221의 2 제1항)할 수 있을 뿐이다(신동운, 전게서, 188 면). 따라서 수사실무상 참고인 스스로 수사에 협조하지 않는 이상, 효율적인 참고인 수사는 사실상 불가능하다고 하여도 과언이 아니다. 이러한 문제점으로 인해 2004년 형사소송법 개정 당시에 참고인에 대한 강제소환절차를 도입하려는 시도가 있었으나, 인권침해 가능성에 대한 논란으로 무산된바 있다. 최근 검찰에서는 2009년 하반기에 다시 사법방해죄(참고인 허위진 술), 참고인 구인 제도 등에 관한 형사소송법개정안을 국회에 제출하겠다고 발표하여 그 귀추 가 주목된다( &code= ). 연구논문 185

192 였다. 다만, 긴급을 요하는 경우에는 1차 소환 불응 이후, 재소환 절차 없이 곧바 로 구인할 수 있었다. 한편, 공판절차에서는 증인이 불출석하는 경우에는 지체 없이 증인을 구인할 수 있으나(구법 제242조 제1항), 이러한 구인이 불가능한 경우에는 검사, 피고인, 변호인의 의견을 들어 절차를 정지 할 것인지, 아니면 증인의 구두진술 없이 수사절차에서 이루어진 신문조서를 낭독하는 것으로 대체 할 것인지를 결정하였다(같은 조 제2항). 한편, 불출석 증인에게 1,000유로까지 의 벌금이 부과 될 수 있었고, 공판절차가 연기됨으로 인해 야기된 추가적 비용을 불출석 증인이 부담하여야 하며, 연기 기일에의 출석을 확보하기 위해 역시 구인 영장을 발부 할 수 있었다(같은 조 제3항). (나) 2004년 이후 개정 법 제153조는 모든 사람이 소환에 응해야 할 의무가 있다고 규정하고 있다. 수사판사가 폐지되었으므로 원칙상 검사와 경찰이 조사대상자를 소환한 다. 정당한 이유 없이 소환에 불응하는 경우, 개정 전 법과 달리 수사절차에서는 벌금 부과 절차가 없으며 구인만 인정된다. 이러한 구인 권한은 법상으로는 명백 하지 않으나, 자 형사소송개정법 시행을 위한 사전 준비과정에서 드러난 문제점에 관한 법무부 지시,166) 제14항에 따르면 검사뿐만 아니라 사법경찰에게도 이러한 구인권은 인정된다. 따라서 예전처럼 일반행정절차법 (AVG : Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz) 제19조에 따른 소환결정 (Ladungsbescheids) 없이도 형사소송법에 따라 소환할 수 있게 되었다. 167) 다만, 이러한 구인이 가능한 출석의무를 부과하기 위해서는 소환장에 구인될 수 있다는 사실이 명백히 기재되어야 하고, 그러한 소환장이 송달방식(제83조 166) 원문은 다음 링크 참조, 001_590000L_36_II3_07/07_ _590000L36II307_01.pdf). 167) 즉, 법 개정 전에는 일반 행정절차법상의 행정소환절차에 따랐다. Rainer J. Nimmervoll, Erkundigung und Zeugenvernehmung im neuen Ermittlungsverfahren, ÖJZ(2008/55). 186 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

193 연 구논 문 제3항) 168) 에 따라 송달되었을 것을 전제로 한다(제153조 제2항). 169) 참고인이 관할을 벗어난 장소에 거주하고 있는 경우는 그 관할 검찰에 신문절차를 위임할 수 있다. 또한 말과 화상의 전달이 가능한 기술적 장치를 이용한 신문도 가능하다 (제153조 제4항). 한편, 검찰과 법원(제104조, 제105조 및 제107조 등 법원에서 증거조사가 이루어지는 경우)은 피의자가 증거인멸 또는 도주의 우려가 있는 경우, 소환절차 없이 즉시 구인할 수 있고(제153조 제3항 제1문), 구인지시를 받기에는 급박한 위험이 있고, 현행범인이거나 범행의 대상물과 함께 체포된 경우에는 사법경찰 스스로 구인할 수 있다(같은 항 제2문). 진술의무가 면제되거 나(제156조), 진술거부권(제157조)이 있는 참고인의 경우도 소환절차에는 응해 야 한다.170) 위와 같이 개정 후 법에서는 수사절차에서 조사대상자에 대해 벌금을 부과할 수 있는 절차가 폐지됨으로써 공판절차와 차이가 생겼다. 171) 외국에 거주하는 참고인에 대한 오스트리아 수사기관으로의 강제구인은 형사 사건에 관한 유럽 사법공조협약(Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen) 제8조 및 이에 대한 이행입법인 범죄인인도 및 사법 공조법(ARHG : Auslieferung-und Rechtshilfegesetz) 제72조에 따라 금지된 다.172) 한편, 공판절차는 개정 전 법과 대동소이하다. 위에서 기술한 내용을 정리 하면 다음과 같다. 168) 직접 상대방에게 전달(zu eignen Handen)되거나, 송달증명(mit Zustellennachweis)으로 송달 되어야 한다. 169) 정부입법제안서( 198면 이하 참조. 170) Stefan Seiler, 전게서, 105면, Rz ) Rainer J. Nimmervoll, Erkundigung und Zeugenvernehmung im neuen Ermittlungsverfahren, ÖJZ(2008/55). 172) Fabrizy, 전게서 337면 Rz 3. 연구논문 187

194 [표] 정당한 이유 없이 소환에 불응한 참고인(증인)에 대한 신 구법상의 조치 비교 StPO alt StPO neu 과태료(Ordnungstrafe) 수사절차 및 공판절차에서 가능 공판절차에서만 가능 강제구인 가능성 수사절차에서는 구인경고 후, 공판절차에서는 바로 구인 좌동 긴급을 요하는 경우의 즉시 구인 가능성 수사절차 및 공판절차에서 가능 공판절차에서만 가능 (3) 신문 방식 (가) 통상의 신문 방식 각 증인(참고인)별로 다른 증인과 절차참여자를 배제한 가운데 홀로 신문되어 야 한다(제160조 173) 제1항). 다만, 이에 대해서는 형사소송법 제165조에서 규정 173) 160. Durchführung der Vernehmung(신문의 실행). (1) In der Regel ist jeder Zeuge einzeln und in Abwesenheit der Verfahrensbeteiligten und anderer Zeugen zu vernehmen. Personen, die durch Krankheit oder Gebrechlichkeit oder aus anderen berücksichtigungswürdigen Umständen verhindert sind, eine Ladung zu befolgen, können in ihrer Wohnung oder an ihrem sonstigen Aufenthaltsort gehört werden. 일반적으로 각 증인은 개별로 절차참여인과 다른 증인이 배제된 가운데 신문된다. 질병, 노쇠 또는 다른 고려할만한 상황으로 소환에 지장이 있는 사람은 그의 주거지 또는 그 밖의 체류 장 소에서 신문할 수 있다. (2) Auf Verlangen des Zeugen ist einer Person seines Vertrauens die Anwesenheit bei der Vernehmung zu gestatten. Auf dieses Recht ist in der Ladung hinzuweisen. Als Vertrauensperson kann ausgeschlossen werden, wer der Mitwirkung an der Straftat verdächtig ist, wer als Zeuge vernommen wurde oder werden soll und wer sonst am Verfahren beteiligt ist oder besorgen lässt, dass seine Anwesenheit den Zeugen an einer freien und vollständigen Aussage beeinflussen könnte. Vertrauenspersonen sind zur Verschwiegenheit über ihre Wahrnehmungen im Zuge der Vernehmung verpflichtet ( 301 Abs. 2 StGB). 증인의 요구에 따라 신문 시에 그의 신뢰자중 한명의 동석이 허용된다. 소환장 에 이러한 권리가 고지되어야 한다. 범죄행위 가담의 혐의가 있는 자, 증인으로 신문되었거나 신문되어야 하는 자, 그 밖에 절차에 참여하였거나, 그의 동석이 증인으로 하여금 자유롭고 완 전한 진술을 방해할 염려가 있는 자는 신뢰자로서 신문절차에서 배제될 수 있다. 188 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

195 연 구논 문 한 당사자주의적 신문에 의한 예외가 있다. 참고인에 대한 신문에서는 경험한 사실에 대해서만 물어야 하며 주관적 의견, 평가, 법적인 판단 등을 신문해서는 안된다. 일반적인 사항에 대한 물음으로 신문은 시작된다(제161조 제1항). 다른 사람이 동석한 상태에서의 신문에서는 신문대상자의 사적인 영역이 공개되지 않도록 주의하여야 한다. 수사절차를 방해할 가능성이 있는 경우가 아니라면 신문시에 신뢰자(Vertrauensperson)가 동석 174) 할 수 있다(제160조 제2항). 참 고인이 검찰청 관할 내에 거주하지 아니하는 경우 소환절차를 거주지 관할 검찰 청에 위임할 수 있고, 신문은 화상전송이 가능한 기술적 장치(Videokonferenz)를 통해 행할 수 있다(제153조 제4항). 질병 또는 다른 참작할만한 사유로 출석이 곤란한 자에 대해서는 그의 주거지 또는 체류장소에서 신문할 수 있다(제160조 제1항). (나) 익명 진술(Anonyme Aussage - 제162조) 1) 취지 및 인정되는 경우 이름 등 신원을 확인할 수 있는 진술에 의해 자신 또는 제3자의 생명 건강, 신체적 완전성 등이 침해될 우려가 있는 경우, 이러한 내용을 진술하지 않을 수 있고, 또한 진술자를 알아보지 못하도록 그 외양(Erscheinung)을 변경한 상태 로 진술할 수도 있다. 이러한 절차는 주로 법정에서 증언하는 경우를 염두에 둔 것이라고 볼 수 있으나, 법문상 공판절차에 한정되어 있지 않다. 따라서 수사 절차상 진술과정에서도 적용될 수 있을 것이다. 이러한 익명진술절차가 도입된 (3) Der Vernehmung einer Person, die psychisch krank oder geistig behindert ist oder die das vierzehnte Lebensjahr noch nicht zurückgelegt hat, ist jedenfalls eine Person ihres Vertrauens beizuziehen. 정신병력 또는 정신장애가 있거나 또는 14세에 도래하지 않은 자의 신문은 어떠한 경우에도 그의 신뢰자 중 일인이 동석하여야 한다. 174) 우리나라도 2007년 형사소송법 개정으로 참고인에 대한 수사절차에서 피해자로부터 진술을 듣 는 경우 참고인의 연령, 심신상태, 그 밖의 사정을 고려하여 참고인이 현저하게 불안 또는 긴장 을 느낄 우려가 있다고 인정되는 때에는 직권 또는 피해자, 법정대리인의 신청에 따라 피해자와 신뢰관계 있는 자를 동석하게 할 수 있도록 하였다(형사소송법 제221조 제3항, 제163조의 2 제1항). 연구논문 189

196 배경에는 유럽인권협약(EMRK) 제2조(Right to life), 제5조(Right to liberty and security), 제8조(Right to respect for private and family life)가 비단 피의자의 인권만이 아니라 증인의 인권 또한 보호하고 있다는 점에 기인한다. 175) 2) 얼굴을 가린 상태의 진술 금지 진술자의 외양을 변경하여 진술하는 것이 허용된다 하더라도, 진술자의 얼굴을 가려 그 표정을 알아 볼 수 없도록 하는 것은 허용되지 아니한다. 이는 진술자의 진술의 신빙성 판단에 있어 진술 당시의 얼굴 표정(Mienenspiel)의 변화 등의 반응(Reaktion)이 진술의 신빙성을 판단하는 요소가 될 수 있기 때문이다. 176) 그 밖에 법문상으로는 규정되어 있지 않으나 목소리를 왜곡시킨 상태에서의 진 술도 같은 취지로 인정되지 아니한다고 본다. 177) 그러나 이러한 법의 규율태도 에 대해서는 진술자를 보호하기 위해 그의 외양을 변경할 수 있다는 점과 표정을 확인 할 수 있도록 얼굴을 가리지 못한다는 두 가지 규율 방향이 실제상 상호 조화되기 어렵다는 비판이 있다. 178) 3) 익명 진술의 증거가치 평가의 문제 익명진술이 인정된다 하더라도 이는 증거가치로서 한계를 지닌다. 익명진술과 관련된 변호의 어려움은 유럽인권협약 제6조 공정한 재판을 받은 권리 에 조화 롭게 해석되어야 한다. 따라서 일찍이 유럽인권재판소(EMRK)는 익명진술이 유 죄판결의 결정적인 근거가 될 수 없으며 경찰에 소속된 자의 익명진술은 예외적 인 경우에 인정되는 것으로 판시하였다. 결국 익명진술은 오로지 다른 증거를 통해 얻어진 사실관계를 보강하는 기능을 수행한다고 보아야 한다. 179) 175) Klaus Schwaighofer, Die neue Strafprozessordnung, 317면. 176) 언어에 의하지 않은 증인의 반응(non-verbale Reaktion)이 관찰되어야 한다. Fabrizy, 전게서, 363면 Rz ) Klaus Schwaighofer, 전게서 317면. 178) Stefan Seiler, 전게서, 113면 Rz ) Klaus Schwaighofer, 전게서 317면, Fabrizy, 전게서, 363면 Rz 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

197 연 구논 문 독일 연방헌법재판소도 비밀수사요원의 익명진술과 관련된 사안에서, 피고인 의 적정절차에 대한 권리는 전문증인을 증거방법으로 사용하는 것과 원칙적으로 배치되는 것이 아니다. 물론 이러한 증거가 단지 제한적으로만 허용될 수 있도록 함으로써 사실심 법관의 판결에 있어서의 증거판단과 판결이유에 대한 특별한 요청을 하고 있다. 그리고 이러한 요청은 증인이 익명인 상태로 유지되는 때에는 더욱 강하게 적용된다. 고 판시한바 있다. 180) (다) 대조, 대면 및 대질(Gegen berstellung) 1) 대조 및 대면 진술자는 여러 용의자를 놓고, 공개 또는 비공개 상태로 이들을 대조하거나 대면할 수 있다(제163조 제1항 제1문). 181) 진술자는 이러한 대조 또는 대면 절차 전에 우선 당해 용의자를 식별할 수 있는 특징을 기술하도록 하여야 하고, 이러한 기술 내용을 토대로 최대한 일치하는 용의자 중 한명이 선택되어야 한다. 이후 진술인은 그 용의자를 대면하여 알아 볼 수 있는지, 어떠한 이유로 식별이 가능한지에 대한 설명을 요구받는다(같은 항 제2문). 이러한 일련의 과정은 모두 조서화 되어야 한다(같은 항 제3문). 사진 또는 목소리에 대한 구분 절차에서도 위와 같은 과정은 동일하게 적용된 다(같은 조 제2항 제1문). 또한, 진술자가 중요 증거물을 다시 인식할 수 있다 하더라도 경우에 따라서는 진술인으로 하여금 그 물건을 식별할 수 있는 특징에 대해 기술하도록 요구할 180) 독일연방헌법재판소 선고 2BvR 215/81호(김석우 역, 비밀수사요원의 익명진술 서면의 증거능력 및 간첩죄, 형사법의 신동향 /6, 173면에서 재인용). 181) 이는 소위 증인의 용의자 특정을 위한 선택대면절차(Wahlkonfrontation eines Zeugen)를 의미 한다. 동일성 식별을 위한 대면(Identifizierungsgegenüberstellung)의 경우 일반적으로 선택대 면 방식으로 개최되고, 이러한 방식이 아닌 개별대면 방식(Einzelgegenüberstellung)은 증거법 상 그 가치가 낮은 것으로 평가된다. Klaus Schwaighofer, 전게서, 318면, Lutz Meyer-Goϐ ner, Strafprozessordnung - Mit GVG und Nebengesetzen, 51. Auflage(2008), 209면 Rz 12, Fabrizy, 전게서, 364면 Rz 1. 연구논문 191

198 수 있다(제163조 제2항 제2문). 182) 2) 대질조사 상호간의 진술이 서로 상치되고 이에 대한 이의제기가 있어 그 진위를 규명할 필요가 있는 경우 피의자와 진술자와의 대질, 참고인과 다른 참고인간의 대질이 인정된다(같은 조 제3항 제1문). 대질 조사 시에는 각 진술이 상이한 부분과 상호 이의 제기된 부분에 대해 신문되어야 하고, 각 진술 부분은 모두 조서로 기록되어야 한다(같은 항 제2문). (4) 신문절차에서의 진술의무 183) (가) 진술의무 2004년 개정 형사소송법 제154조 184) 는 법원, 검찰, 사법경찰을 막론하고 신문 182) 범인식별과 관련하여 우리나라 대법원은 선고 2007도1950호 사건 [판결요지] 2. 항에서, 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격 자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다 든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 한다. 이와 같은 점에서 볼 때, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함 하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여 야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사 후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원 칙에 따라야 한다. 고 설시한 바 있다. 이는 위 오스트리아 형사소송법상의 대면규정에 따른 절 차와 대동소이한 내용이다. 183) 참고인진술조서에 대한 실제 양식은 [첨부자료 1] 중, <서식 5 - 참고인신문조서> 참조. 184) 154. Zeuge und Wahrheitspflicht(증인과 진실의무). (1) Im Sinne dieses Gesetzes ist Zeuge eine vom Beschuldigten verschiedene Person, die zur 192 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

199 연 구논 문 절차에서의 증인(참고인)으로 하여금 사실 그대로를, 전부(richtig und vollständig) 진술하여야 할 의무를 부과하였다. 따라서 수사절차에서 진술하는 참고인도 진실한 사실을 진술하여야 할 의무가 있다. 이러한 진술의무는 두 가지 방법으로 그 이행이 담보된다. (나) 진술의무에 대한 예외 1) 신문이 금지되는 경우 성직자, 공무상 비밀엄수 책임이 있는 경우, 의회의 위원회 관련자 등에 대해서 는 수사상 신문자체가 금지된다(제155조 제1항). 2) 진술의무가 면제되는 경우(제156조) 피의자의 친족, 모든 범죄행위에 대한 신문 당시 14세가 도래하지 않은 피해자, 피해자가 14세 이상인 경우는 앞서 진행된 교호신문절차에 당사자들이 참석할 기회를 가졌을 것을 전제로 진술의무가 면제된다. 이는 여러 번의 증인 신문과정 을 통한 정신적 부담을 덜어 주려는 피해자 보호제도의 일환이다. 여러 피의자중 한명과 또는 여러 사실관계의 하나에 대해서만 진술자가 위와 같은 관계에 있는 경우에는 진술이 내용적으로 분리가능하지 않은 경우에 한해 서 진술의무가 면제된다. 3) 진술거부권이 있는 경우(제157조) 진술의무가 있으나, 다음의 경우에는 그러한 진술의무에 대한 예외가 인정된다. Aufklärung der Straftat wesentliche oder sonst den Gegenstand des Verfahrens betreffende Tatsachen mittelbar oder unmittelbar wahrgenommen haben könnte und darüber im Verfahren aussagen soll. 이 법에서 증인은 범죄행위 규명을 위해 중요하거나 그 밖의 형사절 차의 대상에 관련된 사실에 대해 직, 간접으로 체험할 수 있었고, 이에 그 절차에서 진술하여야 하는 피의자(피고인) 아닌 자이다. (2) Zeugen sind verpflichtet, richtig und vollständig auszusagen. 증인은 사실 그대로 전부를 진 술하여야 할 의무가 있다. 연구논문 193

200 가) 스스로 형사책임을 부담하게 될 우려가 있는 경우 진술로 형사소추를 당하게 될 우려가 있는 진술, 진술을 통해 최초의 혐의가 드러나게 되는 경우, 자기부죄위험(Selbstbelastungsgefahr)에 관한 형사소송법 제7조 185) 의 방어권보호 차원에서 진술거부권이 있다. 나) 자신의 친족이 형사처벌을 받게 될 우려가 있는 경우 단지 친족이 형사처벌을 받게 될 우려가 있다는 주장만으로는 충분하지 않다. 그러나 이러한 주장에 대한 최종적인 판단은 결국 법원에서 이루어진다. 형사처 벌가능성이 없는 예비행위에 관련된 자의 경우도 진술거부권이 없다. 실제 피의 자에 해당될 여지가 있는 자는 참고인으로 조사받는 과정에서도 실제상 피의자 로 취급되어야 하며 이를 통해 자기부죄금지의 원칙이 회피되어서는 아니된다. 다) 직업활동과 관련된 진술거부권 형사변호사, 변호사, 특허변호사, 공증인, 관재인은 진술을 거부할 수 있다. 직업적 특성에서 고객의 비밀을 보호하여야 할 의무에서 비롯된 것이다. 따라서 이는 상대적 진술거부권(relatives Aussageverweigerungsrecht)으로서, 직업활 동과 관련되어 지득한 사항으로 한정된다. 형사변호사는 그가 변호하는 피의자 의 체류 장소에 대한 진술을 거부할 수 있다. 186) 이러한 진술거부권은 제3자로부 터 변호인에게 전달되는 정보에 대해서도 적용된다. 185) 7. Recht auf Verteidigung(방어권). (1) Der Beschuldigte hat das Recht, sich selbst zu verteidigen und in jeder Lage des Verfahrens den Beistand eines Verteidigers in Anspruch zu nehmen. 피의자는 스스로 변호 할 권리와, 각 절차에서 변호인을 동석하게 할 권리를 갖는다. (2) Der Beschuldigte darf nicht gezwungen werden, sich selbst zu belasten. Es steht ihm jederzeit frei, auszusagen oder die Aussage zu verweigern. Er darf nicht durch Zwangsmittel, Drohungen, Versprechungen oder Vorspiegelungen zu Äußerungen genötigt oder bewogen werden. 피의자는 스스로 불리한 진술을 하도록 강요되어서는 아니 된다. 그에 게는 언제나 무죄를 주장하거나 진술을 거부할 권리가 있다. 강요수단, 위협, 약속 또는 기망을 통해 진술을 강요하거나 진술에 이르도록 하여서는 아니 된다. 186) Stefan Seiler, 전게서, 109면 Rz 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

201 연 구논 문 변호사에 대한 진술거부권은 변호사가 상담자의 형사처벌 가능성에 대한 상담 을 한 때부터 발생된다. 따라서 아직 수사가 시작되지 않아 변호인이 전혀 형사변 호인으로서의 기능을 담당하지 않고 있는 상황에서도 변호사법(RAO : Rechtsanwaltsordnung) 제9조 제2항 187) 에 따른 진술거부권이 있다. 같은 맥락에서 정신과의사, 미디어 관련자에게도 그러한 진술거부권이 있다 (Zivilrechts-Mediations-Gesetz). 188) 라) 진술거부권의 우회 회피 금지 진술거부권에 위반한 진술은 무효이다. 직무 교육과정에서 보조자로 참여한 자 또는 변호사의 비서 등에 대한 신문을 통해 이러한 진술거부권 관련 사항을 우회하는 것은 금지된다. 한편, 사무실에 대한 압수, 수색 또는 그 밖의 수사 수단을 통해서도 진술거부권을 회피하지 못하도록 하고 있다(제157조 제2항). 4) 진술거부권에 해당되지 않는 개별 신문사항에 대한 특별한 진술거부(제158조) 그의 진술로 말미암아 진술인 또는 그의 친족에게 직접적이고 중대한 재산상 손실 또는 불명예가 초대될 위험이 있는 경우, 성범죄의 피해자는 적절하지 못한 경우 개개사항에 대한 진술을 거부할 수 있다. 그 밖에 진술인 또는 진술인 의 진술을 통한 다른 사람의 극히 사적인 생활영역(höchstpersönlichen Lebensbereich)이 노출될 수 있는 사항에 대한 신문사항에 대해서는 진술을 거부 할 수 있다. 187) 제9조 (2) Der Rechtsanwalt ist zur Verschwiegenheit über die ihm anvertrauten Angelegenheiten und die ihm sonst in seiner beruflichen Eigenschaft bekanntgewordenen Tatsachen, deren Geheimhaltung im Interesse seiner Partei gelegen ist, verpflichtet. Er hat in gerichtlichen und sonstigen behördlichen Verfahren nach Maßgabe der verfahrensrechtlichen Vorschriften das Recht auf diese Verschwiegenheit. 변호사는 그에게 위임된 사건과 그 밖에 그의 고객의 이익을 위해 비밀이 유지되어야 하는 직업상 알게 된 사실에 대해 묵비하여야 할 의무가 있다. 그는 사법적 그리고 그 밖의 관청의 절차에서 그 절차법적 규정에 따라 묵비권을 갖는다. 188) BGBl Ⅰ 2003/29. 연구논문 195

202 그런데 위와 같은 개개의 진술거부권에 대해서는 다시 제한이 있다. 즉, 문제된 절차에서 진술인의 진술이 특히 중요하고 꼭 필요하다고 판단되는 경우에는 다 시 진술의무가 부과되는 것이다(같은 조 제2항). 이에 대해서는 이러한 제한은 결국 형사소송법 제158조의 존재의미를 없애는 것이며, 무엇이 중요하고, 무엇 이 특별히 중요한 것인지에 대한 분명한 기준도 제시할 수 없다는 비판이 제기되 고 있다. 189) 5) 진술면제권 등의 행사방법 진술면제권 또는 진술거부권을 행사하려는 자는 분명하지 않은 경우 이를 확실 하게 표시해야 하고, 이와 관련하여 행해진 설명은 기록에 기재되어야 한다. 형사 소송법 제156조 제1항 제1호에 따른 진술면제권을 명백히 포기하지 않은 이상, 그 진술은 무효이다. (다) 진술의무 강제를 위한 법적 수단 1) 형사소송법상의 강제조치 이행수단을 통한 강제 위와 같이 개정 형사소송법에서는 수사절차에서도 참고인은 사실을 진술하여 야 할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 참고인이 진술을 하지 않는 경우는 형사소 송법상 강제조치 이행을 위한 강제수단에 따른 강제가 가능하다. 190) 즉, 형사소 송법 제93조 제2항191)에 의하면 진술을 거부하는 경우 피의자이거나 진술의무 189) Stefan Seiler, 전게서, 111면 Rz ) Fabrizy, 전게서, 338면, Rz 4, Bertel/Venier, 전게서, 58면 Rz 182, Stefan Seiler, 전게서, 105면, Rz ) 제93조(Zwangsgewalt und Beugemittel : 강제력 및 강제수단) 제2항은 아래와 같다. Verweigert eine Person eine Handlung, zu der sie gesetzlich verpflichtet ist, so kann dieses Verhalten unmittelbar durch Zwang nach Abs. 1 oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt werden. Ist dies nicht möglich, so kann die Person, falls sie nicht selbst der Straftat verdächtig oder von der Pflicht zur Aussage gesetzlich befreit ist, durch Beugemittel angehalten werden, ihrer Verpflichtung nachzukommen. 법적으로 의무가 있는 자가 그 의무에 따른 행위를 거부하면, 이러한 행위는 제1.항에 따른 강제를 통해 또는 법원의 196 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

203 연 구논 문 가 면제된 자가 아닌 경우, 같은 조 제4항 192) 에 따라 강제수단(Beugemittel)을 사용할 수 있으므로 검사의 신청에 따른 법원의 결정으로 10,000유로까지의 과 태료(Geldstrafe)를 부과할 수 있고, 사안이 중한 경우에는 6주까지의 구금 (Freiheitsstrafe)도 가능하다. 2) 수사절차상 참고인 허위 진술죄의 신설 위와 같이 진술거부 참고인에 대해 과태료와 대체구금을 통한 간접강제가 가능 할 뿐만 아니라, 개혁 형사소송법상 진실한 사실에 대한 진술의무가 있으므로, 이에 발맞추어 2007년 형법 개정 193) 으로 허위진술에 대한 처벌규정이 마련되었다. 개정된 형법 제288조 제4항 194) 은 사법경찰 또는 검찰의 형사소송법상의 공식 적인 신문절차에서, 참고인 또는 감정인으로서 같은 조 제1항 195) 에서 규정한 결정을 통해 직접 대행될 수 있다. 이러한 직접대행이 가능하지 않다면, 스스로 범죄혐의자가 아니거나, 법적으로 진술의무가 면제된 경우가 아니라면, 강제수단을 통해 그 의무를 이행하도 록 강제될 수 있다. 192) 제93조 제4.항은 아래와 같다. Als Beugemittel kommt eine Geldstrafe bis zu 10,000 Euro und in wichtigen Fällen eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen in Betracht. Über Anwendung und Ausmaß von Beugemitteln hat das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft zu entscheiden ( 105). 강 제수단으로서, 벌금 10,000유로까지, 중한 경우에는 6주까지의 자유형(구금)이 고려될 수 있 다. 강제수단의 적용과 정도에 대해서는 검찰의 신청에 따라 법원에서 판단한다(제105조). 193) BGBl Ⅰ 2007/ ) 신설된 형법 제288조(Falsche Beweisaussage : 허위 진술) 제4항은 아래와 같다. (4) Nach Abs. 1 ist auch zu bestrafen, wer als Zeuge oder Sachverständiger eine der dort genannten Handlungen in einem Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung vor Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft begeht. 사법경찰 또는 검찰의 형사소송법에 따른 수 사절차에서 참고인으로서 또는 감정인으로서 위 제1.항에서 언급된 행위를 한 자도 또한 그에 따라 처벌된다. 195) 288조 제1항은 아래와 같다. (1) Wer vor Gericht als Zeuge oder, soweit er nicht zugleich Partei ist, als Auskunftsperson bei seiner förmlichen Vernehmung zur Sache falsch aussagt oder als Sachverständiger einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten erstattet, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen. 법원에서 증인으로 또는 동시에 당사자가 아닌 정보제공자로서 공식 적인 신문절차에서 사실에 대해 허위진술한 자, 또는 감정인으로서 허위의 소견서 혹은 감정서 연구논문 197

204 바와 같은 허위진술을 하는 경우, 역시 법정에서의 허위 진술과 같이 처벌되도록 규정하였다. 다만, 법원에서와 같은 선서 절차 없이 행해진다는 점에서 그 법정형 은 위증죄에 비해 보다 낮게 규정되어 있다. 196) 한편, 허위 진술을 한 자라도 신문절차가 종결되기 전까지 이를 뉘우치고 사실대로 진술하는 자는 처벌되지 아니한다(형법 제291조). 197) 결국, 현행법에 따르면 검찰 뿐만 아니라 사법경찰 이 행하는 신문절차에서도 참고인이 거짓 진술하는 경우 허위진술죄로 처벌되는 매우 강력한 법적 조치가 마련되어 있음을 알 수 있다. (5) 수사상 개별 신문절차 (가) 피의자신문절차(제164조) 198) 1) 권리고지 신문 시작 전 현재 어떠한 혐의로 조사를 받게 되는지에 대해 명확히 고지되어 야 한다. 피의자는 관련 사안에 대해 진술하거나 이를 거부할 권리가 있고, 형사 소송법 제59조 제1항 199) 에 따라 변호인과의 접견이 제한되는 경우가 아닌 한, 를 제출한 자는 장기 3년의 자유형에 처한다. 196) 법원에서 선서 하에 행해지는 증언 또는 증언에 준하는 행위 하에 행해진 증언에 대해서는 형법 제288조 제2항에 따라 단기 6월에서 장기 5년의 징역형에 처하여진다. 위 개정안에 대한 정부 입법 제안 및 설명서(원문은 다음 링크 참조, _00231/fname_ pdf) 26면(Zu Z 9 bis 15) 참조. 197) 형법 제291조 Tätige Reue(유효한 회오). Wegen einer nach den 288 oder 289 mit Strafe bedrohten Handlung ist der Täter nicht zu bestrafen, wenn er die unwahre Erklärung vor Beendigung seiner Vernehmung richtigstellt. 형법 제291조는 위증죄와 관련하여 종전부터 규정되어 있던 내용이나, 개정 형법 에 의해 수사절차에서의 신문에 대한 허위진술죄가 신설됨에 따라, 그 중요성이 한층 더 강화 된 것으로 판단된다. 우리나라도 향후 허위 진술죄 도입시 현행 위증죄의 형 감면규정(제153 조)과 같이 수사절차에서도 그 절차 종결 전까지 허위 진술임을 자백하고, 사실대로 진술하는 자에 대해서는 그 형을 감면하는 조치를 도입하는 방안을 검토할 필요가 있을 것으로 보인다. 198) 피의자신문조서의 실제 양식에 대해서는 말미 관련자료 중, [첨부자료 1] 중 <서식 3. - 피의 자신문조서>참조. 199) 체포된 피의자는 변호인과 접견할 수 있다. 다만, 구치소로 이송되기 전까지는 감시 하에 접견 198 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

205 연 구논 문 변호인으로부터 조력을 받을 수 있다는 점과 자신의 진술이 방어를 위해서 뿐만 아니라 유죄의 증거로도 사용될 수 있다는 점에 대해서도 고지 받아야 한다. 2) 변호인 동석권 피의자는 신문시 변호인을 동석시킬 권리가 있다. 변호인은 신문과정에 어떠한 방식으로든 신문과정 자체에 개입할 수는 없다. 다만, 신문 종료 후 피의자에게 보충심문을 할 수 있다. 신문 중에는 피의자는 변호인과 답변내용에 대해 상의할 수 없다. 수사절차 또는 증거인멸 등의 염려가 있는 경우에는 변호인의 동석은 거절될 수 있다. 이 경우 피의자의 진술 과정은 녹취 또는 화상 촬영될 수 있다. 3) 신문방법 피의자의 개인적 신상에 대해 우선 신문되어야 한다. 그 후 그가 혐의를 받고 있는 행위와 관련한 그의 주장을 진술할 수 있는 기회를 부여하여야 한다. 특별한 전문지식이 전제되거나 감정인을 통한 평가가 필요한 물음에 대해서는 적절한 기간 내 서면으로 진술하는 것이 허용된다. 피의자로부터 자백 또는 다른 진술을 얻기 위해 피의자를 기망, 회유, 협박, 강요하는 것은 허용되지 아니하며, 그의 기억능력과 이해력, 의사결정의 자유 및 신체의 완전성을 방해하는 수단 또는 공격이 가해져서는 아니 된다. 질문은 명확하여야 하고, 분명하게 이해될 수 있어 야 한다. 불분명하고 다의적이며, 의사결정의 자유에 영향을 미쳐 함정에 빠뜨리 는 유도 질문은 허용되지 아니한다. (나) 수사절차상 당사자주의적 신문 절차(Kontradiktorische Vernehmung - 제165조)200)201) 이 허용되며, 수사방해, 증거인멸의 우려가 있는 경우에도 접견이 제한 될 수 있다. 200) 우리나라의 증거보전절차(제184조 제1항), 판사에 의한 증인신문 절차(제221조의 2)와 유사 하다. 실제 양식은 [첨부 자료 1] 중, <서식 - 6 당사자신문조서> 참조. 201) 165. Kontradiktorische Vernehmung des Beschuldigten oder eines Zeugen. (1) Eine kontradiktorische Vernehmung sowie die Ton- oder Bildaufnahme einer solchen Vernehmung des Beschuldigten oder eines Zeugen ist zulässig, wenn zu besorgen ist, dass 연구논문 199

206 die Vernehmung in einer Hauptverhandlung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich sein werde. 공판절차에서의 신문이 사실적 또는 법적 이유로 가능하지 않을 것 으로 우려되면 증인 또는 피의자의 신문의 녹음 또는 화상촬영과 같은 당사자주의적 신문이 허 용된다. (2) Die kontradiktorische Vernehmung hat das Gericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft in sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen der 249 und 250 durchzuführen ( 104). Das Gericht hat der Staatsanwaltschaft, dem Beschuldigten, dem Opfer, dem Privatbeteiligten und deren Vertretern Gelegenheit zu geben, sich an der Vernehmung zu beteiligen und Fragen zu stellen. 당사자주의적 신문은 검찰의 신청에 따라 법원이 제249조, 제250조 규정의 유추적용으로 시행하여야 한다. 법원은 검찰, 피의자, 피해자, 사인참여자 및 그들의 변호인에게 신문절차에 참여하여 신문을 행할 기회를 부여하여야 한다. (3) Bei der Vernehmung eines Zeugen ist in seinem Interesse, besonders mit Rücksicht auf sein geringes Alter oder seinen seelischen oder gesundheitlichen Zustand, oder im Interesse der Wahrheitsfindung auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder von Amts wegen die Gelegenheit zur Beteiligung derart zu beschränken, dass die Beteiligten des Verfahrens (Abs. 2) und ihre Vertreter die Vernehmung unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung mitverfolgen und ihr Fragerecht ausüben können, ohne bei der Befragung anwesend zu sein. Insbesondere wenn der Zeuge das vierzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, kann in diesem Fall ein Sachverständiger mit der Befragung beauftragt werden. In jedem Fall ist dafür Sorge zu tragen, dass eine Begegnung des Zeugen mit dem Beschuldigten und anderen Verfahrensbeteiligten möglichst unterbleibt. 증 인에 대한 신문에 있어, 특별히 증인의 어린 나이 또는 그의 정신 또는 건강상태를 고려하여, 그의 이익을 위하거나 혹은 실체진실발견의 이익을 위해, 검찰의 신청 또는 직권으로, 위 2.항 의 참여자와 그의 변호인이 신문과정에 동석하지 않은 상태로 말과 화면의 전송을 위한 기술적 장치의 사용을 통해 신문과정을 함께 쫓아 그의 신문권을 행사할 수 있는 방법으로 참여의 기 회가 제한될 수 있다. 특별히 증인이 14세 미만인 경우는 전문가에게 신문절차가 위임되어 질 수 있다. 이 경우 증인과 피의자 또는 다른 절차참여자와의 대면은 가능한 한 이루어지지 않도 록 조치되어야 한다. (4) Einen Zeugen, der das vierzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat und durch die dem Beschuldigten zur Last gelegte Straftat in seiner Geschlechtssphäre verletzt worden sein könnte, hat das Gericht in jedem Fall auf die in Abs. 3 beschriebene Art und Weise zu vernehmen, die übrigen im 156 Abs. 1 Z 1 und 2 erwähnten Zeugen dann, wenn sie oder die Staatsanwaltschaft dies beantragen. 증인이 14세 미만이며, 피의자에게 추궁되고 있는 범 죄행위를 통해 그의 성적 영역이 침해되었을 가능성이 있으면, 법원은 어떠한 경우라도 위 3.항 에서 기술한 방법으로 신문하여야 한다. 그밖에 제156조 제1항 제1호, 제2호에서 기술된 증인 은 그들 또는 검찰이 이를 신청한 경우에 그러하다. (5) Vor der Vernehmung hat das Gericht den Zeugen überdies darüber zu informieren, dass das Protokoll in der Hauptverhandlung verlesen und Ton- oder Bildaufnahmen der Vernehmung 200 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

207 연 구논 문 1) 의의 및 취지 공판절차에서 사실상의 이유 또는 법적인 이유로 참고인 또는 피의자를 신문할 가능성이 없는 경우에 수사절차에서 당사자의 참여하에 법원 주도로 신문절차를 진행하고, 공판절차에 불출석하더라도 그 조서를 법정에서 증거로 사용할 수 있도록 한 절차이다. 사실상의 이유로는 병으로 인해 출석이 어려운 경우 등이 이에 해당되고, 법적인 이유로는 증언거부권을 행사하는 경우를 예로 들 수 있 다.202) 2) 절차 가) 신청권자 및 절차 주재자(제165조 제2항) 검찰의 신청에 따라 법원에서 행한다. 공판절차에서의 증인신문에 대한 규정인 제249조와 제250조가 유추적용된다. 나) 당사자의 참여권(제165조 제2항) 검찰, 피의자, 피해자, 사적참여인 및 그들의 대리인에게 그 절차에 참여하여 신문할 기회를 부여하여야 한다(제165조 제2항). 피의자의 증인에 대한 신문권 의 행사는 유럽인권협약(EMRK) 제6조 공정한 재판을 받을 권리 에 부합한 다. 203) 이로 인해 공판절차에서 증인이 불출석하더라도 본 절차에서 행해진 조 vorgeführt werden können, auch wenn er im weiteren Verfahren die Aussage verweigern sollte. Soweit ein Sachverständiger mit der Durchführung der Befragung beauftragt wurde (Abs. 3), obliegt diesem die Vornahme dieser Information und jener nach 161 Abs. 1. Auf das Alter und den Zustand des Zeugen ist dabei Rücksicht zu nehmen. Die Informationen und darüber abgegebene Erklärungen sind zu protokollieren. 신문에 앞서 법원 은 증인에게 진행될 절차에서 진술을 거부하더라도 재판절차에서 조서가 낭독될 수 있고, 신문 과정의 녹음 또는 화상촬영이 진행될 수 있음을 고지하여야 한다. 전문가에게 신문절차가 위임 된 경우는 이들에게 위 내용과 제161조 제1항에 따른 각 내용을 고지할 의무가 있다. 증인의 나이와 상태는 당시에 고려되어야 한다. 고지내용과 이에 대한 설명은 기록에 기재되어야 한다. (6) Im Übrigen sind die Bestimmungen dieses Abschnitts sinngemäß anzuwenden. 그 밖에 이 절에서 규정된 내용은 유추적용 될 수 있다. 202) Fabrizy, 전게서, 165면 Rz 1. 연구논문 201

208 서가 낭독되어 증거로 채택될 수 있다. 따라서 이 절차는 조서의 증거능력이 부여되기 위한 전제절차로서 기능한다. 다) 당사자 참여권의 제한(제165조 제3항, 제4항) 증인의 나이, 정신상태 등과 실체적 진실발견의 이익을 고려하여 당사자의 참 여가 제한될 수 있다. 다만, 이 경우에는 화상을 전송하는 기술적 장치를 이용하 여 다른 곳에서 증인의 진술과정을 지켜보며 신문권을 행사할 수 있다. 14세 이하의 성범죄 피해자의 경우에는 피의자와의 직접 대면이 제한되며, 위와 같은 기술적 장치를 이용한 당사자 참여권의 제한 하에 절차가 진행되어야 한다. 다. 비밀수사 관련 절차 (1) 감시(Observation) (가) 개념 및 인정 취지 감시 는 법상의 정의로는 비밀리에 사람의 행동을 관찰하는 것이다(제129조 제1호). 감시 는 범죄행위의 규명과 피의자의 소재지 추적을 위해 필요한 경우 비밀수사방법의 하나로 인정된다(제130조 제1항). 이러한 감시제도에 대해 형 사소송법에 명문규정을 두게 된 것은 두 가지 관점에서이다. 첫째로는 종래 별다 른 법적 근거 없이 행해져 오던 일상적인 수사방법 중 하나인 감시 행위에 대해 법적 근거를 마련하여 사법적 통제를 가하자는 것이고, 둘째로는 통상의 수사방 법으로는 연쇄적이며 조직적으로 발생되는 중한 범죄현상들에 대해 더 이상 효율적인 대처가 어렵다는 점이다. 204) 이러한 취지로 2004년 개정시 도입되었 다. 203) Klaus Schwaighofer, 전게서, 324면. 204) RV 25, GP 면. 202 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

209 연 구논 문 (나) 기술적 장치의 사용(제130조 제2항) 다른 방법으로 감시가 불가능하거나 어려운 경우, 일정한 조건 하에 자동차 등의 운송수단에 피의자의 위치를 추적할 수 있는 기술적 도구를 설치하여 피의 자의 소재지 등을 수사할 수 있다. 또한, 이러한 기술적 장치를 부착하기 위해 영장 등 별도의 법적 수단 없이 그 용기(Behältnis) 또는 차량(Fahrzeug)을 공개 (Öffnen)할 수 있는 권한도 부여하고 있다. 운송수단에 설치하여 위치를 추적할 수 있는 기술적 도구로 대표적인 것은 위성을 이용한 위치추적시스템인 GPS 를 부착하여 피의자 등을 추적하는 것이다. 205) 기술적 도구 사용을 위한 검찰의 지시의 경우 구체적으로 그 도구를 지시할 필요는 없다. 다만, 사법경찰의 보고서 에는 그에 대한 내용이 포함되어야 하며 이는 수사기록에 편철되어야 한다. 206) (다) 일정한 경우의 감시 요건(제130조 제3항) (나) 항에서 기술한 바와 같은 기술적 장치를 이용한 감시, 48시간 이상의 감시, 연방 영역 이외의 장소 207) 에서 행해지거나 행해져야 하는 감시의 경우에 는 일정한 제한이 있다. 강학상으로는 위와 같은 일정한 제한이 있는 감시행위를 205) 오스트리아 재무부 불법취업 통제 조직 매뉴얼(Bundesministerium für Finanzen Organisationshandbuch KIAB : Die Kontrolle der illegalen Arbeitnehmerbeschäftigung, DBE87E88C423?base=UfsBmfPdf&rid=27278), 40면 참조, 위 KIAB는 재무부 산하 외국인 노동자 불법취업 통제기구로 발족된 후, 업무 범위를 확대하여, 2004년 불법취업 통제기구로 재 명명되었으며, 위 통제업무 관련, 사법경찰관(Kriminal Polizei)의 지위에 있어, 검사의 지시를 받아 형사소송법 등에 근거한 수사 활동을 수행하고 있다. 한편, 법무부장관 지시(원문은 다음 링크 참조 07_000_ _001_590000L_12_II3_08/07_ _590000L12II308_01.pdf) 제4.항 (5면)에서도 위 법조항에서 규정한 기술적 장치로 GPS 전송장치가 사용될 수 있음을 언급하 고 있다. 206) 위 자 법무부장관 지시 제4.항(5면). 207) 이러한 국경 밖 감시의 예로 셍겐조약실행법(SDÜ) 제40조를 들 수 있다(Fabrizy, 전게서, 293 면 Rz 3). 동조 제1항은 범죄인 인도가 가능한 형사범죄로 감시의 대상이 되고 있는 자에 대해 감시국의 주권이 미치지 아니하는 다른 회원국에서의 감시가 가능함을 규정하고 있다. 셍겐조 약에 대해서는 각주 296) 참조. 연구논문 203

210 그러한 제한이 없는 그 밖의 단순한 감시행위(einfache Observation) 와 구분하 여 설명하고 있다.208) 위와 같은 감시행위가 허용되기 위해서는, 1년 이상의 자유형으로 처벌되는 고의범으로, 특정사실에 근거하여 피감시자가 피의자이거 나, 피의자가 아닌 경우는 피의자와 접촉하려는 자로서, 그에 대한 감시를 통해 도주하거나 행방을 알 수 없는 피의자의 소재지 파악이 가능한 경우이어야 한다. 이러한 감시의 경우는 목적 수행에 필요한 기간 동안 지속될 수 있으나, 최장 1월을 초과하지 못한다(제133조 제2항 제1문). 다만, 전제요건이 계속 구비된 상태이고, 계속될 감시로 성공적인 결과가 예상되는 경우에는 기간의 갱신이 가능하다(제133조 제2항 제2문). (라) 검찰의 지시 단순감시의 경우는 사법경찰이 독자적으로 수행하나, 위 (다)항에서 기술한 감시의 경우는 검사의 지시가 필요하다(제133조 제1항 제2문). (마) 비교법적 검토 우리나라의 경우는 수사기관의 피의자 등에 대한 감시 활동에 대한 일반적 근거규정은 없는 것으로 보인다. 다만, 형집행 및 재범방지와 관련된 보안처분 분야에서 최근 새로이 입법화된 특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부 착에관한법률 에 규정된 바와 같이 특정 성폭력 범죄자에게 발찌를 부착시키고, 이를 감시하는 활동이 가능하도록 되었다. 209) 이는 비록 감시대상이 자신이 감 시당하는 사실을 인식하고 있는 점에서 차이가 있으나, 예방적 보안처분이라는 넓은 의미의 수사 분야에서, 위치추적 장치를 이용한 감시행위에 관한 최초의 입법이라 할 것이다. 우리나라의 경우 통상적인 수사활동에서 피의자의 위치 208) Fabrizy, 전게서, 293면, Rz ) 보안처분과 관련된 감독행위로서, 전자적 도구 사용에 관한 쟁점에 대해서는, 김혜정, 우리 형사사법시스템에서 전자감독의 적용방안에 관한 검토 ( 한국형사법학회, 동계 국제학술대회 발표 자료, 참조. 204 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

211 연 구논 문 등을 추적하는 경우 핸드폰 위치추적방법이 주로 이용되고 있으나, 보다 정확한 소재지 파악을 위해서는 GPS 등의 기술적 장치를 이용하는 방법이 검토될 필요 가 있을 것으로 보인다. 210) 따라서 이에 대한 허용요건과 통제방안을 도입하고 있는 오스트리아의 관련 법규정은 비교법적인 참고의 대상이 될 것이다. (2) 비밀수사(Verdeckte Ermittlung) (가) 개념 및 인정 취지 법은 비밀수사에 대해 사법경찰의 기관 또는 사법경찰로부터 위임을 받은 자가 그 지위를 드러내지 않은 채로 수사에 투입되는 것 으로 정의하고 있다(제 129조 제1호). 사법경찰로부터 위임받은 자 는 법상 명확하지 않으나 사법경찰 의 기관이 아닌 일반 사인으로 소위 정보원(Vertrauenspersonen)을 의미하는 것으로 해석된다.211) 독일 형사소송법의 관련 규정212)을 기초로 도입되었 다. 213) 비밀수사제도에 대해서는 피의자의 인식이 없는 상태에서 스스로가 자신 에게 부담을 지우는 증거방법으로 이용될 수 있어 기본적으로 공정한 재판을 210) 이와 관련 지리적 위치 정보를 이용하여 범죄 수사 또는 예방적 경찰 행정 업무를 수행할 수 있도록 하는 법적 근거를 마련하여야 한다는 주장이 있다. 유영현, 유영재, 경찰활동상 GIS의 확대보급에 따른 쟁점과 과제, 사회과학 연구(동국대 사회과학연구원 발행), 2007년 제14권 제2호 72면 이하 참조. 211) Fabrizy, 전게서, 294면 Rz ) 독일 형사소송법은 제110a조부터~110c조까지 비공개수사관(Verdeckter Ermittler)에 대해 규 정하고 있다. 검찰의 지시에 의하거나 사법경찰이(단순 비밀수사의 경우 사후승인도 필요하지 아니함) 독자적으로 비밀수사를 수행하는 오스트리아와 달리, 독일은 사전 또는 사후 검찰의 지시 또는 승인이 있어야 하며, 특정 피의자에 대한 수사 또는 일반적인 접근이 허용되지 않는 주거에 비공개수사관을 투입하는 경우에는 법원의 동의를 받도록 하고 있는 점(110b조)에서 차이가 있다. 유럽과 미국에서의 비밀수사(Undercover)제도의 도입과정에 대해서는, 오광수, Undercover와 Confidential Informant 제도 연구 (2005, 법무부 해외연수검사 연구 논문집 제20집 제1권), 105면 이하 참조. 213) 법무부지시 4면, 원문은 아래 링크 참조, Ebmj/ERL_07_000_ _001_590000L_36_II3_07/ERL_07_000_ _001_590000L_ 36_II3_07.pdf. 연구논문 205

212 받을 권리 와 부합되기 어렵다는 비판이 있다. 214) 유럽인권재판소는 Ramanauskas v. Lithuania 사건에서 비공개 수사관 투입관 같은 특별수사기법의 사용은 그 자체로 인권협약 제6조 제1항 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것은 아니나, 이러한 수사기법은 한계를 명확히 하여야 한다고 판시한바 있다. 215) (나) 요건 및 절차 가) 단순(einfach) 비밀수사 단순 감시와 마찬가지로 범죄행위의 규명을 위해 필요한 경우에 인정된다(제 131조 제1항). 단순 비밀수사는 사법경찰관이 독자적으로 수행할 수 있다(제133 조 제1항 제1문). 비밀수사 방법으로 시 청각을 통한 관찰이 요구되는 경우에는 제136조의 요건이 함께 고려되어야 한다. 나) 장기간에 걸친 체계적 비밀수사 장기간(längerfristig)에 걸쳐 이루어지는 체계적인(systematischen) 비밀수사 의 경우는 장기 1년 이상의 고의 범죄 행위 규명 또는 형법 제278조 ~ 제278b조 에 규정된 범죄단체 또는 조직의 계획적인 범죄행위를 예방하거나 규명하기 위 해 필요하고, 다른 방법으로는 수사가 어려운 경우에 한해 허용된다(제131조 제2항). 다른 방법으로 수사가 어려운 경우 란 범죄행위의 입증 또는 예방이 다른 방법으로는 사실상 불가능하여 최후 수단(ultima ratio)으로 사용될 수밖에 없다는 의미로 해석된다. 216) 법은 장기간, 체계적인 이라는 다소 모호한 개념 을 사용하고 있다. 이에 대해 법무부 자 유권해석은 단순히 때에 따라 사용되는 비공개 수사, 특히 짧은 기간에 걸쳐 수회 반복되는 비밀수사의 경우는 이러한 구조적인 비밀수사(Strukturermittlung) 개념에 해당되지 않는다 214) Stefan Seiler, 전게서, 135면 Rz ) 각주 307) 참조. 216) Fabrizy, 전게서, 295면 Rz 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

213 연 구논 문 고 보았다. 또한 시간의 지속성(Dauer) 기준은 위와 같은 비밀수사의 개념을 설정하는데 있어, 그 자체로 결정적인 기준이 되지는 못하므로, 감시 에 대해 규정(제130조 제3항 제2호)하고 있는 바와 같이 48시간을 넘어 지속된 비밀 수사가 일률적으로 위와 같은 엄격한 요건 하에서만 허용되는 비밀수사에 해당 된다고 보기는 어렵다고 해석하고 있다. 217) 이러한 비밀수사는 단순 비밀수사 와 달리 사법경찰이 독자적으로 수행할 수 없고 검찰의 지시가 필요하다(제133조 제1항 제2문). 다) 신분의 위장 범죄규명 또는 예방을 위해 필요로 하는 한, 치안경찰법 제54a조에 따라 사법 경찰의 기관의 신분을 위장하는 증명서 등을 발급하는 것 또한 허용된다(제131 조 제2항 제2문). 라) 비밀수사관에 대한 통제 비밀수사관은 사법경찰로부터 규칙적으로 감시되고 그 지시를 받는다(제131 조 제3항 제1문). 비록 위장된 신분으로 계속된 활동이 요구된다 하더라도 비밀 수사관은 범죄행위에 가담하여서는 아니된다. 218) 비밀수사의 결과는 보고서 (Bericht) 또는 직무기록(Amtsvermerk)에 기재되어야 한다(제131조 제3항 제2 문). 이러한 문건에 대한 증거가치 평가에 대해 법은 별도의 규정을 두고 있지 아니하다. 반면에 정부 입법 제안서에서는 피의자와 증인의 진술내용이 언급된 비밀수사관의 보고서의 낭독은 제252조 제1항, 제4항에서 규정하고 있는 직접주 의(Unmittelbarkeit) 및 우회금지원칙(Umgehungsverbot) 위반으로 허용되지 아 니한다고 설명하고 있다. 219) 비밀수사관에 의한 자백유도는 제5조 제3항 위반으 217) 법무부 지시 4면 참조 001_590000L_36_II3_07/ERL_07_000_ _001_590000L_36_II3_07.pdf. 218) RV 25, GP 22, 181면. 219) RV 25, GP 22, 181면, 제252조는 재판과정에서의 증거조사절차(Beweisverfahren)에 대한 규 연구논문 207

214 로 어떠한 경우라도 허용되지 아니한다. 220) 주거지 또는 다른 거주권에 의해 보호되는 공간에는 비밀수사관은 소유자의 동의를 받아야만 들어갈 수 있으며, 그 동의는 위장된 신분을 통해 얻어져서는 아니된다(제131조 제4항). 따라서 소방관 신분 등으로 위장하여 피의자의 주거 지에 허락을 얻어 들어가는 것은 허용되지 아니한다. 221) 마) 비밀수사 기간의 제한 및 종결 장기간에 걸친 체계적 비밀수사의 경우(제131조 제2항), 그 목적 수행에 필요 한 기간으로 제한되며, 최장 3개월을 초과하지 못한다. 기간의 갱신은 이러한 비밀수사를 위한 요건이 계속 존재하며, 특정 사실에 근거하여 계속될 비밀수사 가 성공적인 결과를 가져올 것으로 예상되는 경우에 한해 허용된다(제133조 제2 항 제2문). 비밀수사는 그 전제 요건이 없어지거나, 목적이 달성되었거나, 더 이상 달성되기 어려울 것이 명확하거나, 검찰이 절차 정지를 지시한 경우에 종결 된다(제133조 제2항 제3문). 위 비밀 수사의 종결 후에는 피의자와 이해관계인 에게 검사의 지시 및 승인을 송달하여야 한다(제133조 제4항 제1문). 다만, 이러 한 송달로 수사의 목적에 해를 끼칠 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니하다(같 은 항 제2문). 정으로, 형사소송의 대원칙인 직접주의(Unmittelbarkeit - 제13조)와 구두주의(Mündlichkeit - 제12조)원칙에 따라 증거조사절차를 구체적으로 규율하고 있다. 이에 따르면 공범, 참고인 의 진술이 기재된 조서(Protokolle), 다른 수사상 증거조사과정에 대한 조서(현장검증 등), 공 범 또는 참고인 등의 진술이 기재된 다른 공적문서 또는 직무기록은 구두주의와 직접주의 원칙 상, 피신문자가 그 사이 사망하였거나 소재를 알 수 없거나, 나이, 노쇠, 병 등의 중요한 이유로 공판정에 출석할 수 없는 경우 등에 한해 예외적으로 낭독될 수 있음을 규정하고 있다. 따라서 이러한 예외에 해당되지 않는 경우에 비밀수사관의 보고서 낭독은 무효이다. Fabrizy, 전게서, 295면, Rz 6, 511면 이하 참조. 220) RV 25, GP 22, 182면, 제5조 제3항의 의미에 대해서는 전술한 수사의 중요 기본원칙 중 비례 성 원칙 참조. 221) RV 25, GP 22, 183면. 208 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

215 연 구논 문 (3) 위장거래(Scheingeschӓft) 222) (가) 개념 및 인정 취지 마약사범 등을 단속하는데 실무상 주로 이용되어 오던 위장 거래를 의미한 다.223) 법적 근거 없이 실무상 행해져 오던 위장거래 행위에 대해, 2004년 법 개정시 비밀수사에 대한 규정과 함께 그 법적근거를 신설하였다. 224) 법 제129조 제3호는 위장거래 에 대해 범죄행위로부터 야기되거나, 범죄행위 에 제공되거나, 그 소지가 절대적으로 금지된 물건 또는 재산적 가치의 획득, 소유, 수 출입 또는 경유(Durchfüren)에 관한 범죄행위의 기도 또는 가공의 실행 행위 로 정의하고 있다. (나) 허용 요건 1) 일반적 요건 위장거래 는 다른 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 경우, 형법 제17조 제1항에서 규정한 중죄(Verbrechen) 225) 의 규명 또는 그러한 범죄행위로 222) Scheingeschäft 는 원래 오스트리아 민법 제916조에 규정된 것으로, 우리나라 민법 제108조 통정한 허위의 의사표시 에 해당되는 것으로, 무효이나, 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. (1) Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber mit dessen Einverständnis zum Schein abgegeben wird, ist nichtig. Soll dadurch ein anderes Geschäft verborgen werden, so ist dieses nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen. (2) Einem Dritten, der im Vertrauen auf die Erklärung Rechte erworben hat, kann die Einrede des Scheingeschäftes nicht entgegengesetzt werden. 223) Stefan Seiler, 전게서, 135면 Rz ) OGH, Os73/08x, 법률적 판단(Rechtliche Beurteilung) 5.항 참조. 우리나라도 흔히 마약수사 등에서 일종의 위장거래 를 통한 수사행위가 이루어지는 경우가 있 으나, 관련법 상의 근거규정은 없는 것으로 보인다. 다만, 이에 대해서는 함정수사 금지 라는 원칙적 측면에서 통제가 가해지고 있다. 225) 오스트리아의 중죄(Verbrechen)는 무기징역 또는 3년 이상의 자유형으로 처벌되는 범죄를, 경 죄(Vergehen)는 그 밖의 범죄행위를 의미하나(StGB 제17조 참조), 독일의 중죄(Verbrechen) 는 법정형 하한(Mindestmass)이 1년 이상의 자유형으로 처벌되는 범죄를, 경죄는 법정형 하한 연구논문 209

216 부터 야기되거나, 불법이득으로 환수되거나(Verfall - 형법 제20b조), 몰수 (Einziehung - 형법 제26조) 되어야 하는 물건 또는 재산적 가치의 보전조치 (Sicherstellung)를 위해 허용된다(제132조 제1문). 226) 이러한 전제하에서 형법 제12조 소정의 제3자를 통해 위장거래를 야기하는 것 또한 허용된다(제132조 제2문). 한편, 위장거래와 비밀수사의 결합형식 또한 인정된다. 227) 위장거래 의 결정은 검찰의 지시로 사법경찰이 수행한다(제133조 제2항 제2문, 제3항 제1 문). 피의자 또는 관련당사자의 절차에 대한 특별한 이의제기 없이 위장거래 절차가 종결된 후에는 제133조 제1항에 따른 검찰의 지시를 송달하여야 한다(같 은 조 제4항 제1문). 다만, 이러한 송달로 인해 수사목적에 해를 끼칠 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니하다(같은 항 제2문). 2) 함정수사 금지 원칙 에 의한 통제 이러한 위장거래 행위는 함정수사 금지 원칙 과 관련하여 일정한 제한을 받는 다. 수사기관의 행위는 이미 범죄의사를 가진 상대방에 대한 수동적 행위이어야 하며, 상대방에게 구매 또는 판매의사를 야기하는 적극적 행위가 되어서는 아니 된다. 228) 즉, 위장거래 를 통한 범행야기 (Tatprovokation)는 금지된다. 범행의 경향이 있는 자(zur Tat geneigte Person)에게 비밀수사관이 단순히 마약을 판매 할 것인지를 문의한 것 또는 공개적으로 외부에 인식될 수 있는 범행준비 (Bereitschaft) 상태를 단순히 이용한 것만으로는 금지되는 범행야기 에 이른 것이라고 볼 수 없다. 229) 이 점은 우리나라의 함정수사의 허용여부에 관한 논의 에서 일반적으로 기회제공형 함정수사만이 허용된다고 보고 있는 점과 같다 이 1년 미만인 경우 또는 벌금형으로 처벌되는 범죄(독일 StGB 제12조)를 규정하고 있어 차이 를 보이고 있다. 226) 일반적으로 행해지는 범죄행위 규명을 위한 위장거래의 범위보다 확장되어 있음이 특이하다 할 것이다. 227) 각주 225) 법무부지시 제10.항(4면) 참조. 228) Stefan Seiler, 전게서, 135면 Rz ) Fabrizy, 전게서, 297면 Rz 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

217 연 구논 문 할 것이다. 230) 이러한 한계를 벗어난 위장거래 를 통한 수사행위는 유럽인권협약(EMRK : Europӓische Menschenrechtskonvention) 제6조 공정한 재판을 받을 권리 및 법 제5조 제3항의 함정수사 금지 원칙 에 정면으로 위반되어 허용되지 아니한다. 라. 검증관련 절차 231) 230) 우리나라에서는 수사의 필요성 과 관련하여 함정수사의 적법성 여부가 논의되고 있다. 범의 유 발형 함정수사는 위법하다고 보는 것이 통설, 판례(대법원 선고 2004도1066호) 이다. 한편, 범의유발형 함정수사에 빠진 자에 대한 범죄성립의 가능성과 관련하여, 공소기각 설과 무죄설 등이 대립하고 있다. 신동운, 신형사소송법 (2008), 118면 이하, 권창국, 위법 수사에 근거한 공소제기의 효과 (법률신문 제3675호, 원문은 다음 링크 참조, 231) 149. Augenschein und Tatrekonstruktion(검증 및 현장검증). (1) Im Sinne dieses Gesetzes ist 1. Augenschein jede unmittelbare sinnliche Wahrnehmung und deren Dokumentation durch Ton- oder Bildaufnahme, soweit es sich nicht um eine Vernehmung handelt, 2. Tatrekonstruktion die Vernehmung einer Person im Zuge eines Nachstellens des wahrscheinlichen Verlaufs der Tat am Tatort oder an einem anderen mit der Straftat im Zusammenhang stehenden Ort sowie die Ton- oder Bildaufnahme über diese Vorgänge. 이 법에서, 1. 검증 신문절차가 문제되지 않는 한, 각 직접적인 감각적 인식과 화상촬영 또는 녹음을 통한 이에 대한 기록 2. 현장검증 행위지 혹은 범죄행위와 관련되는 다른 장소에서 행위의 있었을 법한 경과를 재구성 하는 방법으로 사람을 신문하는 것 및 이러한 경과에 대해 녹음 또는 화상촬영 (2) Ein Augenschein kann durch die Kriminalpolizei durchgeführt werden. Wenn er besondere Sachkunde erfordert, über welche Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft nicht durch besondere Einrichtungen oder deren Organe verfügen, kann mit seiner Durchführung auch ein Sachverständiger im Rahmen der Befundaufnahme beauftragt werden. Art und Weise der Durchführung des Augenscheines und seine Ergebnisse sind in einem Amtsvermerk ( 95) festzuhalten. 검증은 사법경찰을 통해 실행되어 질 수 있다. 사법경찰 또는 검찰이 특별한 기관을 통해 실행할 권한이 없는 전문지식이 요구되는 경우에는 감정인이 감정서 작성과 관련 하여 이를 실행하도록 위임될 수 있다. 검증의 실행의 방법과 종류 및 그 결과는 직무기록(제 95조)으로 작성되어야 한다. 연구논문 211

218 (1) 검증(Augenschein) (가) 개념 및 인정취지 검증은 신문절차와 관련이 없는 사물에 대한 직접적 인식 및 그 과정을 화상촬 영 또는 녹음하여 기록하는 일련의 과정을 말한다(제149조 제1호). 검증은 후술하는 현장검증과 함께 수사절차에서 전형적인 증거조사 방법의 하나이나, 최근 들어 범죄학(Kriminalwissenschaft)의 영역인 현장분석 (Tatortanalyse)기법의 발전으로 인해 수사상 증거확보절차로서 그 중요성이 점 정 더 증가하고 있다.232) 한편, 검증은 일반적으로 추후 제출될 감정인의 감정서 (3) Eine Tatrekonstruktion hat auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch das Gericht zu erfolgen 현장검증은 검찰의 신청에 따라 법원에 의해 행해져야 한다 Durchführung der Tatrekonstruktion(현장검증의 실행). (1) Der Staatsanwaltschaft, dem Beschuldigten, dem Opfer, dem Privatbeteiligten und deren Vertretern ist Gelegenheit zu geben, sich an der Tatrekonstruktion zu beteiligen. Sie haben das Recht, Fragen zu stellen sowie ergänzende Ermittlungen und Feststellungen zu verlangen. Soweit die Kriminalpolizei nicht an der Durchführung beteiligt wird, ist sie vom Termin zu verständigen. 검찰은 피의자, 피해자, 사적참여인 그리고 그 대리인에게 현장검증 에 참여할 기회를 주어야 한다. 그들은 보완조사와 확인을 요구할 권리 및 신문권을 갖는다. 사 법경찰이 참여하지 않는 경우에는, 그들은 일정에 대해 통고받는다. (2) Der Beschuldigte kann von der Teilnahme vorübergehend ausgeschlossen werden, wenn seine Anwesenheit den Zweck des Verfahrens gefährden könnte oder besondere Interessen dies erfordern ( 250 Abs. 1). Dem Opfer und dem Privatbeteiligten ist die Beteiligung vorübergehend zu versagen, wenn zu besorgen ist, dass seine Anwesenheit den Beschuldigten oder Zeugen bei der Ablegung einer freien und vollständigen Aussage beeinflussen könnte. In diesen Fällen ist den betroffenen Beteiligten sogleich eine Kopie des Protokolls zu übermitteln. Die Beteiligung des Verteidigers darf jedoch in keinem Fall eingeschränkt werden. Im Übrigen ist 97 anzuwenden. 피의자는 그의 참여가 절차의 목적 에 위해를 초래하거나 특별한 이익이 그 배제를 요구(제250조 제1항)하는 경우, 일시적으로 참여행위가 배제될 수 있다. 피해자와 사적 참여인의 참여가 피의자 또는 증인의 자유롭고 충 분한 진술에 영향을 미칠 우려가 있는 경우, 이들의 참여가 일시적으로 거절될 수 있다. 이러한 경우, 관련 참가인은 즉시 조서의 부본을 전달받아야 한다. 그러나 변호인의 참여는 어떠한 경 우에도 제한되어서는 아니 된다. 그 밖에 제97조가 적용된다. 232) Klaus Schwaigerhofer, 전게서, 301면. 212 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

219 연 구논 문 작성을 위한 사전절차로서의 역할도 수행한다. 233) (나) 절차 통상 사법경찰 또는 검찰의 주도로 행해진다. 사법경찰 또는 검찰이 특별한 기관을 통해 실행할 권한이 없는 전문지식이 요구되는 경우에는 감정인에게 그 절차 실행이 위임될 수 있다(제149조 제2항 제2문). 검증 과정을 녹음 또는 화상 촬영하는 것이 허용되며, 이는 공판과정에 제출될 수 있다. 다만, 검증절차에서는 사람에 대한 신문이 허용되지 아니한다.234) 검증의 실행의 방법과 종류 및 그 결과는 직무기록(제95조)으로 작성되어야 한다(제149조 제2항 제3문). (2) 현장검증(Tatrekonstruktion) 235) (가) 개념 및 인정취지 현장검증 은 범죄행위지 혹은 범죄행위와 관련되는 다른 장소에서 행위의 경 과를 재구성하는 방법으로 사람을 신문하고, 이러한 경과에 대해 녹음 또는 화상 촬영하는 절차를 말한다(제149조 제1항 제2호). 사람의 주장과 실제상황 및 증 거가 일치하는지 여부를 현장에서 행위를 재구성하여 확인하는데 의의가 있다. (나) 절차 현장검증은 수사에 법원이 개입하는 절차 중 하나로서, 검찰의 신청으로 법원 이 그 절차를 진행한다(제104조, 제149조 제3항). 검찰, 피의자, 변호인, 피해자와 그의 대리인은 원칙상 절차에 참여할 기회가 주어져야 하고, 그 절차에서 신문권을 가지며 보충수사 및 확인을 요구할 권리가 233) Stefan Seiler, 전게서, 124면, Rz 436, Fabrizy, 전게서, 331면, Rz ) Fabrizy, 전게서, 332면, Rz ) 직역하면 행위재현 에 해당되나, 실제상 우리나라 법상의 현장검증 에 해당하는 절차이다. 연구논문 213

220 있다(제150조 제1항 제1문, 제2문). 다만, 피의자의 절차 참여로 인해 절차의 목적달성이 위태로워지거나 특별한 이익을 위해 요구되는 경우(제250조 제1 항)236) 절차 참여가 제한 될 수 있다(같은 조 제2항 제1문). 또한 피해자와 사적 참여인의 경우도 그들의 절차 참여로 인해 피의자 또는 참고인이 자유로운 진술 을 방해받을 염려가 있는 경우에는 그 참여가 제한된다(같은 항 제2문). 이 경우 참여가 제한된 피해자와 사적참여인에게는 즉시 조서의 사본을 교부하여야 한다 (같은 항 제3문). 이와 달리 변호인의 경우는 어떠한 경우에도 절차 참여 자체가 제한되어서는 아니 된다(같은 항 제4문). 현장검증시 증인에 대한 신문과정의 녹음 및 화상촬영에 대해서는 이의를 제기할 수 없다.237) 따라서 이 경우는 제97조 제1항238)에 대한 예외이다.239) 마. 신원확인(Identitätsfeststellung)을 위한 수사 절차 (1) 개념 특정인의 고유한 신원 표지에 관한 데이터보호법(DSG 2000 : Datenschutzgesetz 2000) 제4조 제1호 소정의 데이터240)에 대한 수사 및 이를 통한 신원확인 절차 를 의미한다(제117조 제1호). 236) 공판 증거조사 절차에서 증인 또는 공동피고인의 증언시에, 재판장이 피고인을 법정 밖으로 내 보낸 후 증언하게 하는 경우이다. 다만, 이 경우에도 재판장은 증언이 종료된 후 재정한 피고인 에게 그 사이 행해진 절차 및 진술내용에 대해 고지하여야 한다. 237) RV 25, GP 22, 196면. 238) 제97조 제1항은 증인에 대한 녹음 및 화상촬영시에는 원칙상 증인이 이에 대한 이의제기를 하는 즉시 그 절차가 중지되어야 한다. 다만, 예외적으로 현장검증(제150조), 당사자신문(제165조), 증인의 건강상의 이유 등으로 법정출석이 어려운 경우(제247a조) 등에 이루어지는 녹음 및 화상촬영에 대해서는 이를 거부할 수 없는 것으로 규정하고 있다. 239) Fabrizy, 전게서, 333면 Rz ) 데이터 보호법상 관련된 자의 신원을 특정할 수 있는 당해인의 진술에 관한 자료를 의미한다. 214 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

221 연 구논 문 (2) 절차 신원확인은 특정한 사실에 기초하여, 어떤 사람이 범죄에 관여하였거나, 범죄 에 대한 정보를 제공할 수 있거나 또는 범죄를 규명할 수 있는 범죄흔적을 남긴 것으로 여겨질 수 있는 경우에 한해 허용된다(제118조 제1항). 사법경찰은 이를 위해 대상자의 이름, 성별, 생년월일, 출생지, 직업 및 주소 등을 조사할 수 있다 (같은 조 제2항 제1문). 또한 필요한 경우, 대상자에 대한 신체 치수 측정, 사진촬 영, 목소리 녹취 및 지문을 채취할 수 있다(같은 항 제2문). 이러한 조치는 유럽인 권협약(EMRK) 제8조 사생활의 자유에 대한 위반에 해당되지 아니한다. 241) 그 러나 비례성 및 보충성 원칙의 준수 하에서만 허용됨에 유의하여야 한다.242) 사법경찰은 대상자로부터 얻은 위와 같은 데이터를 기초로 수배시스템의 데이 터베이스와 이를 비교하여 수배자 등을 가려낼 수 있다.243) 모든 사람은 상황에 따라 적절한 방법으로 자신의 신원을 확인하는데 협력하여 야 할 의무가 있고, 사법경찰은 어떠한 이유로 신원확인이 필요한지를 알려야 한다(같은 조 제3항). 대상자가 신원확인에 협조하지 않거나, 다른 이유로 그 신원이 즉시 확인될 수 없는 경우에는 사법경찰은 신원확인을 위해 형사소송법 제117조 제3호의 a에 따른 사람의 의복과 소지하고 있는 물건에 대해 수색할 권한이 있다(같은 조 제4항, 제117조 제3호의 a). 한편, 일반적인 강제권 이행강 제 절차인 제93조에 따른 강제조치를 강구할 수 도 있다. 244) 바. 금융정보 관련 수사 절차 245) 241) Fabrizy, 전게서, 264면, Rz ) RV 25, GP 22, 163면. 243) 수배 절차 및 시스템에 대해서는 후술 카.항 수배절차 참조. 244) RV 25, GP 22, 164면. 245) 2000년 형사소송법 개정(BGBlⅠ2000/108) 전 까지는 형사소송법에 금융정보관련 수사 절차에 관한 별도의 규정이 없었다. 따라서 실무에서는 일반적인 압수영장에 관한 규정 연구논문 215

222 (1) 수사협조의무의 대상인 금융 정보의 범위 및 개념 금융관련 종사자는 은행법(BWG : Bankwesengesetz) 제38조 246) 제1항 247) 에 따라 은행비밀(Bankgeheimnis) 유지의무가 있으나, 같은 조 제2항 제1호는 형사 소송법 제116조 등 개별법이 정한 일정한 경우에는 금융정보를 제공할 의무가 있는 것으로 규정하고 있다. 이와 관련하여 형사소송법은 위 제116조 규정 이외 에 제109조 제3호에서 은행계좌 및 은행 업무에 관한 정보(Auskunft über Bankkonten und Bankgeschäfte) 에 대한 정의 규정을 두어, 수사절차상 협조의 대상이 되는 금융정보의 범위를 명확히 하고 있다. 그 범위에는 다음의 두 가지가 포함된다. 첫째, 금융거래(Geschäftsverbindung)의 당해인의 주소, 이름 등 신원에 관한 정보, 피의자가 이러한 금융기관들과 거래관계에 있는지 여부에 대한 정보, 관련 서류 제출(제109조 제3호 a) (Beschlagnahmebestimmung)에 따라 수사상 필요한 금융정보를 입수하여 왔다. 현재는 형사소송법 규정 외에 은행법(BWG), 경제형법(FinStrg)에도 관련 규정이 있다(Johannes Prillinger, Bankgeheimnis und FinStrG, ecolex 2008, 360면 이하 참조), 한편, 독일의 경우는 형사소송법에는 관련 규정이 없고, 신용기관법(KWG) 제24c조 ( juris.de/kredwg/ 24c.html) 에서 이를 규율하고 있다. 독일의 계좌정보요청절차 (Kontenabrufverfahren)에 대한 자세한 내용은 아래 링크 참조, wiki/kontenabrufverfahren. 246) 은행법 제38조 은행비밀(Bankgeheimnis) 규정은 헌법규정(Verfassungsbestimmung - 이에 대해서는 본고 각주 3. 참조)임이 명시적으로 기재되어 있다. 제38조 제5항은 동조 제1.항부터 제4.항까지의 규정은 상원(Nationalrat) 국회의원 과반수이상의 출석과 출석의원 3분의 2의 다 수결로 변경할 수 있음을 규정하고 있다. (5) (Verfassungsbestimmung) Die Abs. 1 bis 4 können vom Nationalrat nur in Anwesenheit von mindestens der Hälfte der Abgeordneten und mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen abgeändert werden. 247) 은행법 제38조 제1항은 신용기관 종사자 등은 고객과의 업무거래 등을 근거로 배타적으로 위 임받아 관리 또는 접근하는 비밀을 공개하거나, 사용해서는 아니 되며, 오스트리아 중앙은행과 같은 관청이 그들의 업무와 관련하여 알게 된 은행비밀은 공무상비밀로 유지되어야 하고, 비밀 유지 의무에 대한 기간 제한이 없음을 규정하고 있다. 216 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

223 연 구논 문 둘째, 과거와 미래 248) 를 포함하는 특정기간 동안의 금융거래의 범위와 종류에 대한 서류 열람 및 그와 관련하여 처리된 금융거래249)에 관한 정보(제109조 제3호 b). 250) 금융거래 의 개념에 대해서는 지속적인 금융거래 관계에 있을 것을 요구하지 않으며 법률행위(Rechtsgeschäft)에 해당될 필요도 없다. 따라서 일회의 현금 송금행위, 돈 또는 수표의 교환행위, 자동입출금기(Bankomat)의 사용행위 등도 모두 금융거래 행위에 해당된다.251) 한편, 대법원은 은행 내에서 발생된 절도행위와 관련, 불상의 절도 용의자가 은행 감시카메라에 촬영되자 법원이 은행으로 하여금 그 녹화물을 제출할 것을 지시한 사건에서, 은행 내 감시카메라에 촬영된 정보는 금융기관으로 하여금 정보제공 의무를 부담하게 하는 은행업무 관련 정보가 아니라고 판시한바 있 다.252) (2) 금융정보 제공이 허용되는 경우 (가) 대상사건 모든 사건의 수사를 위한 금융정보 제공이 허용되는 것이 아니라, 중죄 또는 경죄 중 지방법원 관할 사건253)에 한정된다(제116조 제1항). 248) 미래의 일정기간이 포함되므로 대상 금융기관은 그 기간 동안 거래가 가능하도록 계좌를 열어 (offen) 두어야 할 의무를 부담하게 된다. Stefan Seiler, 전게서, 128면, Rz 459 참조. 249) abgewickelten Geschӓftsvorgӓnge(Transaktionen) 을 의미한다. RV 25, GP 22, 154면. 250) 계좌공개 및 계좌감시(Kontoöffunng und Kontoüberwachung)에 해당된다. Johannes Prillinger, 전게 논문, 360면 참조. 251) Fabrizy, 전게서, 246면 Rz ) OGH 선고 13Os 89/07y 판결, 원문은 아래 링크 참조, /Dokument.wxe?QueryID=Justiz&Dokumentnummer=JJT_ _OGH0002_0130OS000 89_07Y0000_ ) 지방법원 관할인 경죄는 법정형이 자유형 1년 ~ 3년인 죄이다. 경죄 중 1년 이하의 경우는 구법 원 관할이고, 법정형이 3년을 초과하면 이는 중죄에 해당된다. 주 21) 오스트리아 심급구조 참조. 연구논문 217

224 (나) 금융 정보제공의 허용을 위한 가중 요건(제116조 제2항) 제109조 3호에서 규정하고 있는 두 가지 금융정보 중 b.호의 경우는 특정한 사실에 기초하여 다음 사실이 추정되는 경우에 한하여 금융정보 제공이 허용되 는 것으로 그 요건이 강화되어 있다. 이는 a.호의 경우는 신원확인을 위한 외부적 계좌데이터(äuβeren Kontodaten)인데 반해, b.호의 경우는 계좌의 거래 상태를 감시하는(Kontoüberwachung) 내부적 금융정보제공(inhaltliche Auskunfterteilung) 이라는 차이점에 기인한다.254) 강화된 요건은 다음과 같다. 첫째, 어떤 사람의 신용기관 또는 금융기관과의 금융거래가 가벌적 행위와 관 련되어 있고, 계좌주가 혐의자이거나, 혐의자와 그 계좌로 거래를 하였거나 거래 가 이루어질 것이 예상되는 경우(제116조 제2항 제1호), 둘째, 범죄행위로부터 발생 또는 이를 위해 제공되었거나, 범죄조직 또는 테러 조직이 사용권한을 갖거나, 테러재정지원의 도구로 사용되었거나 축적되고 있는 재산적 이득의 이체를 위한 거래관계인 경우(제116조 제2항 제2호) 위와 같은 경우에 해당되어야만 금융정보의 제공이 가능하다. (다) 금융정보 제공의 구체적 절차 1) 법원의 승인(Bewilligung)에 근거한 검찰의 지시(Anordnung) 255)256) 254) Fabrizy, 전게서, 260면 Rz ) 법원의 승인에 기초한 지시는 오스트리아 형사소송법상 강제조치 발동의 전형적인 형식이다. 우리나라의 영장 에 해당된다고 볼 수 있다. 실제 사용되고 있는 승인 및 지시서 양식에 대해 서는 [첨부자료 1] 중, <서식 8 - 승인 및 지시서> 참조. 256) 우리나라의 영장 에 해당되는 경우에 오스트리아는 독일과 마찬가지로 Anordnung 으로 표 현하고 있다. 직역하면 명령 또는 지시 에 해당된다. 이는 검찰이 경찰에 수사지시를 하는 경우에도 마찬가지이다. 독일 형사소송법상 판사가 발부한 영장 에 대해서도 검사의 수사지 시와 마찬가지로 Anordnung 으로 표현하고 있는 점과 관련, 독일 형사소송절차의 수사판사 의 기능(Ermittlungsrichter)으로 이해하기도 한다(김석우, 독일의 압수수색제도와 실무, 대검 미래기획단, 2007, 261면 참조). 오스트리아의 경우는 개혁 형사소송법에서 수사판사 (Untersuchungsrichter)제도가 폐지되었으며 독일처럼 법문상 Ermittlungsrichter 라는 용어 도 사용하고 있지 않아 위 견해와 같은 취지로 이해하기는 어려울 것으로 보인다. 218 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

225 연 구논 문 법원의 승인 및 이에 근거한 검찰의 지시가 있어야 금융정보를 제공받을 수 있다(제116조 제3항). 금융정보제공에 대한 지시와 승인서에는 절차의 표시, 신용 금융기관이 제출하여야 하는 서류, 제공하여야 하는 정보, 지시의 필요성과 비례성을 근거 짓는 사실관계, 257) 관련된 이체거래에 대한 시간적 범위 등이 설시되어야 한다(제116조 제4항). 2) 승인 및 지시서의 송달(제116조 제5항) 승인 및 지시서는 검찰에서 당해 신용 금융기관, 피의자, 금융거래에 근거하여 사용권한이 있는 사람을 특정할 수 있게 된 후, 즉시 각자에게 이를 송달하여야 한다. 258) 다만, 피의자와 사용권한자에 대한 송달은 수사목적에 지장이 있는 한, 유보될 수 있다. 한편, 신용 및 금융기관에게는 지시 및 이와 관련된 사실관계, 고객과 제3자에 대해 진행된 일련의 경과에 대해 비밀로 유지할 것을 고지하여야 한다(제116조 제5항). 3) 금융정보 제공의무 및 이와 관련된 절차(제116조 제6항) 신용 금융기관 종사자 등은 서류 등을 열람하게 하거나, 관련정보를 제출하여 야 할 의무가 있다. 제출방식과 관련하여 전자정보처리 방식의 데이터저장장치 를 통해 이를 제출할 수도 있다. 한편, 신용 금융기관은 요구된 서류 또는 정보를 제공하지 아니하고 이를 제공토록 한 법원의 승인에 대해 항고259)를 제기할 수 있다(제116조 제6항). 이러한 경우에는 제93조 제2항에서 규정하고 있는 강제수 단이 고려된다. 즉, 법적인 의무 있는 자가 그 이행을 거부하는 경우 직접 강제하 거나 법원의 판결로서 이를 대체할 수 있고, 그러한 방법이 불가능한 경우에는 검찰의 신청에 따른 법원의 결정으로, 제93조 제4항에서 규정하고 있는 10,000 유로 상당의 벌금 부과 등의 강제조치를 고려할 수 있다. 한편, 법은 금융기관의 257) 형사소송법 제5조 비례성의 원칙의 요청이다. 258) 당해 금융정보를 제공한 금융기관이 그 사실을 통지하는 우리나라와 달리 검찰에서 이를 행한다. 259) 각주 192)에 기술한 판례사안도 금융기관의 이러한 항고절차를 통한 것이다. 연구논문 219

226 다툼과는 별론으로 당해 금융정보가 유실되지 않도록 제112조 260) 에 따른 보존 조치 차원에서 관련 금융정보자료를 고등법원에 제출하도록 규정하고 있다. 승인 및 지시서에 포함되지 않은 금융정보에 대한 추가적 정보제공 요청이 있는 경우, 해당 신용 금융기관의 요구에 따라 위 제112조에 정한 조치가 행해진다. 4) 신용 금융기관에 대한 수색(Durchsuchung) 금융정보 제공 요청을 위한 승인 및 지시 외에 신용 금융기관에 대한 별도의 수색도 가능하다. 법 제116조 제6항은 제4문은 법원의 승인에 근거한 검사의 지시로 수색이 가능함을 명시적으로 규정하고 있다. 다만, 이 경우, 급박한 위험 을 이유로, 사법경찰에 의한 독자적인 수색은 허용되지 아니한다. 261) 사. 보전조치 및 압수 절차 (1) 보전조치 (가) 개념 물건 또는 다른 재산적가치(Vermögenswerten)에 대한 사용권한(Verfügungsmacht) 의 임시 설정, 또는 임시적인 제3자에 대한 지급(Herausgabe), 매각(Veraüβ rung) 또는 저당(Verpfändung)금지 262) 이다(제109조 제1호). (나) 요건 및 절차 가) 허용되는 경우 260) 보존조치(Sicherstellung)에 대한 자세한 내용은 뒤에서 기술하는 사.항 보전조치 참조. 제112조는 보전처분 관계인 또는 이에 참여한 사람이 서류상의 기록 또는 데이터저장장치의 보전조치에 대해 비밀유지의무 등을 주장하면서 이의를 제기하는 경우, 권한 없는 자에 의한 데이터 열람, 변경 등으로부터 보안을 유지하기 위해 이를 법원에 제출토록 하고, 법원이 보전 조치의 범위를 결정하도록 규정하고 있다. 261) Fabrizy, 전게서, 262면 Rz ) 소위 제3자 지급금지(Drittverbot)를 말한다. 220 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

227 연 구논 문 증거법상의 이유, 사법적청구권의 보전(제367조), 부당이득의 환수 (Abschöpfung der Bereicherung oder des Verfalls : 형법 제20조, 제20b조), 다른 법률상의 재산법적 지시로 필요한 경우(제110조 제1항)에 허용된다. 나) 검찰의 지시 및 예외 보전조치는 원칙상 검찰의 지시로 사법경찰이 수행한다(같은 조 제2항). 다만, 물건에 대한 임시 사용권한 설정, 물건이 그 누구에게도 사용권한이 없는 경우, 범죄행위를 통해 피해자로부터 뺏은 물건, 범행현장에서 발견된 물건, 가벌적행 위를 범하기 위해 이용되거나, 그로부터 유발된 물건, 경미하거나 임시적으로 가볍게 대체할 수 있는 물건, 제445a조에 따라 일반적으로 소유가 금지된 물건, 현행범인체포시에 발견된 물건은 검찰 지시 없이, 사법경찰이 독자적으로 수행 할 수 있다(같은 조 제3항). 증거법상의 이유에 근거한 물건의 보전조치는 녹음 또는 화상촬영, 복사본, 데이터저장장치를 통해 그 목적이 달성될 수 있고, 보전조치된 물건 자체 또는 그 정보의 원본(Original)이 공판절차에서 검증되어야 하는 것이 아닌 한, 허용되 지 않으며, 관련자의 요구로 즉시 절차를 중단하여야 한다(같은 조 제4항). 다) 이해관계인의 의무 및 권리 보전조치 되어야 하는 물건 또는 재산적 권리에 대한 사용권한이 있는 자는 사법경찰의 요구에 따라 이를 제출하거나 다른 방법으로 보전조치를 가능하게 하여야 할 의무가 있다(제111조 제1항 제1문). 이러한 의무는 필요한 경우 제 119조 내지 제122조에 따른 사람 또는 주거에 대한 수색의 방법으로 강제될 수 있다(같은 항 제2문).263) 데이터저장장치에 정보를 저장하는 방법으로 보전조치된 경우에는 누구나 접 근이 가능하도록 보장되어야 하고, 일반적으로 사용되는 데이터포맷방식 안전조 치로서 데이터저장장치를 통한 사본제작을 수인하여야 한다(제111조 제2항). 263) 수색 절차에 대해서는 후술 아. 수색절차 참조. 연구논문 221

228 어떠한 경우라도 보전조치에 관련된 사람은 즉시 또는 늦어도 24시간 내에 보전조치에 대한 확인서를 교부받거나 송달받아야 하고, 제106조에 따른 이의제 기권이 있음을 고지받아야 한다(같은 조 제4항 제1문). 사법적 청구권에 대한 결정의 보전을 위한 보전조치에 관해서는 가능한 한 피해자에게 이를 고지하여 야 한다(같은 항 제2문). 라) 비밀유지의무(Pflicht zur Verschwiegenheit) 있는 자의 이의제기 절차 문서 또는 데이터저장장치에 대한 보전조치에 대해 관련당사자 또는 보전조치 에 참여한 사람으로부터 법적인 비밀유지의 의무가 있음에 근거하여 264) 이의를 제기하는 경우, 이러한 기록 또는 데이터저장장치는 권한없는 자에 의해 변경 또는 열람이 되지 않도록 하는 적합한 방법 또는 종류로 보전조치되어 법원에 제출되어야 한다. 그 전에 대상 기록이 검토되어서는 아니된다. 법원은 기록 또는 데이터저장장치를 일람하고, 어느 범위에서 보전조치되어야 하는지 또 관련자에 게 반환하여야 하는지 여부를 결정한다. 이러한 법원의 결정에 반하는 항고에는 정지효가 있다. 마) 보전조치의 종결 - 사법경찰관의 보고 및 검찰의 압수청구 보전조치는 사법경찰관이 이를 종결하거나 검찰에서 종결지시를 하거나 법원 이 압수를 지시하면 종결된다(제113조 제1항). 보고 전에 전제요건의 사후적 흠결 또는 불비로 인해 보전조치를 종결하지 않는 한, 사법경찰은 검찰에 각 보전조치에 대해 지체 없이, 늦어도 14일 이내에는 제100조에 의거한 보고를 하여야 한다(같은 조 제2항 제1문). 이러한 보고서는 이를 통해 사람과 절차의 이익을 본질적으로 방해하는 것이 아니고, 보전 조치된 물건이 경미한 가치이며, 누구에게도 사용권한이 없는 물건이거나, 일반적인 소유가 금지된 물건인 경우 에는 다른 향후절차와 함께 할 수 있다(같은 항 제2문). 264) 예를 들어 금융관련 종사자의 고객의 금융정보에 관한 비밀유지의무가 이에 해당된다. 각주 238) 참조. 222 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

229 연 구논 문 검찰은 즉시 법원에 압수청구를 하거나, 전제조건이 구비되어 있지 않거나 사정 변경으로 없어진 경우에는 보전조치의 종결을 지시하여야 한다(같은 조 제3항). 법원의 압수결정시까지 사법경찰과 그 후 지속된 검찰수사절차에서는 검찰이 각 보전조치된 물건을 관리하여야 한다(제114조 제1항). 보전조치된 물건에 대 한 추가적인 관리 근거가 없어진 경우에는 명백히 권한이 없는 경우가 아니라면 보전조치 당시 사용권한자에게 즉시 교부하여야 한다(제114조 제2항 제1문). (2) 압수(Beschlagnahme)절차 (가) 개념 265) 앞서 행해진 보전조치의 결정 및 지속의 이유가 되는 법원의 결정과 부동산 또는 다른 대장 등 공개 장부에 등재된 권리의 저당설정 등 담보제공행위 (Belastung) 또는 매각에 대한 법원의 금지처분행위를 의미한다(제109조 제2 호). 오스트리아 형사소송법상의 압수 의 개념은 단순히 피의자 등이 소지하고 있는 물건의 점유를 이전하는 공적 강제처분 보다 넓은 개념이다. (나) 요건 및 절차 증거법적 이유로 추가적 절차가 필요한 경우, 사법적 청구권 하에 있는 경우, 부당이득의 환수 또는 몰수를 위해 법원의 결정이 필요한 경우 또는 다른 법적으 265) 오스트리아법상의 일반적인 압수절차는(다만, 후술 서신 압수절차 제외) 사전 보전조치와 관련 된 사후적 결정이라는 특이성을 보인다[이는 우리나라는 물론이고, 독일의 사전 압수명령의 경 우(제98조 - Anordnung der Beschlagnahme)와도 다른 것이다]. 이러한 특성으로 인해 우리 나라의 경우처럼 통상 압수 수색영장이 발부되는 것이 아니라, 수색영장만 발부(말미 관련자료 1. 중 서식 7 - 수색영장 참조)된다. 그러나 수색의 개념 자체에 찾은 물건을 보전조치 한다 는 점이 당연히 전제되어 있다(제119조 제1항). 이와 관련하여, 오스트리아 법제와 같이 보전 조치가 전제되지 않는 우리나라에서, 최근 법원에서 청구된 압수 수색영장에 대해 수색영장만 을 발부하고, 압수영장을 기각한 사례는 문제가 있다 할 것이다[수색영장만 발부한 사례 및 그 문제점에 대해서는, 류장만, 압수 수색영장의 분리기각 결정의 문제점 (형사판례연구회 월례연구회 발표 자료)참조, 원문은 다음 링크 참조, _list.red]. 연구논문 223

230 로 예정된 재산법적 지시 명령을 위해 보전되어야 하며 그렇지 않은 경우 집행이 어려워질 상태(제115조 제1항)인 경우에 허용된다. 압수결정은 검찰의 신청에 따라 지체 없이 법원의 결정으로 이루어진다(같은 조 제2항). 제110조 제4항이 유추적용 되므로, 증거법상의 이유에 근거한 압수는 녹음 또는 화상촬영, 복사본, 데이터저장장치를 통해 그 목적이 달성될 수 있으면 보전조치된 물건 자체 또는 그 정보의 원본(Original)이 공판절차에서 검증되어 야 하는 경우가 아닌 한 이를 압수하는 것은 허용되지 않으므로 법원의 압수결정 은 그러한 조치로 제한되어야 한다(제115조 제3항). 형사소송법에서 달리 규정 하지 않는 한 제3자 지급금지 또는 매각 담보제공금지를 통한 압수결정은 유효하 다(같은 조 제4항). 불법이익의 몰수 또는 환수를 위한 보전조치에 대한 압수결 정이 내려지면, 예상되는 환수액이 손해를 보전하는 총액을 결정한다(같은 조 제5항). 압수의 요건이 없거나 더 이상 존재하지 않거나 위 제5항에서 정한 총액 이 공탁(Erlegung)되는 경우에는 수사절차에서는 검찰이, 공소제기 후에는 법원 에서 압수를 종결하여야 한다(같은 조 제6항). 아. 서신압수, 정보통신 데이터 정보 및 통신의 감시 절차 (1) 개념 서신의 압수는 피의자가 보내거나 받기로 되어 있는 편지 전보 또는 다른 전달 수단의 공개와 유치를 말한다. 정보통신(Nachrichtenübermittlung)데이터에 관한 정보는 통신서비스회사 또 는 정보회사의 위치정보(Standortdaten), 접근정보(Zugangsdaten), 교신자료 (Verkehrsdaten)정보를 의미한다. 통신의 감시(Überwachung von Nachrichten) 는 정보통신네트워크 또는 정보서비스회사가 상호 교환하거나 전달하는 통신내 용에 대한 수사를 의미하며, 사람에 대한 시 청각적 감시는 녹음 또는 화상촬영 장치 등의 기술적 장치를 이용하여 당사자 몰래 사생활영역에 관한 사람의 행동 에 대한 감시를 말한다. 224 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

231 연 구논 문 (2) 요건 및 절차 (가) 서신의 압수 1년 이상의 자유형으로 처벌되는 고의범의 범죄규명을 위해 필요한 경우 또는 피의자가 구금상태에 있거나 구인 또는 체포가 지시된 경우에 허용된다. 비밀준 수의무로 다툼이 있는 경우에 이의제기에 관한 제112조가 유추적용되며, 법원에 제출된다(제137조 제2항). (나) 정보통신데이터 정보 266) 관련된 사람이 다른 사람을 납치 또는 감금한 유력한 혐의가 있고, 자유박탈 당시에 피의자에 의해 교신된 데이터로 제한되는 경우, 6월 이상의 자유형의 고의범의 범죄행위 규명에 필요하고, 기술적 장치의 소유자가 그 정보에 대해 명백히 동의하는 경우, 1년 이상의 자유형으로 처벌되는 범죄를 규명할 수 있고, 특정 사실에 기초하여 피의자에 대한 데이터를 수사할 수 있을 것으로 여겨지는 경우에 인정된다. (다) 통신 감시 267) 납치관련 범죄인 경우, 기술적 장치 소유주가 동의한 경우, 1년 이상의 고의범 죄의 규명을 위해 필요하고, 범죄조직 또는 테러단체에 의해 범해지거나 예정된 가벌적 행위의 규명 또는 예방, 다른 방법으로는 어려운 경우, 기술적장치의 소유 주가 1년 이상의 자유형의 고의범인 유력한 피의자이거나 범죄단체 또는 테러단 체의 범죄행위와 관련된 경우, 특정사실에 기초하여 유력한 혐의자가 기술적 장치를 이용하거나 연결하려고 하는 사실이 받아들여지는 경우, 특정사실에 기 초하여 1년 이상의 자유형으로 처벌되는 고의범행을 범한 유력한 혐의자로 도주 하거나 불출석한 피의자의 소재지가 수사될 수 있는 경우에 허용된다. 266) 우리나라의 통신수사에 해당된다. 267) 우리나라의 감청에 해당한다. 연구논문 225

232 (라) 사람에 대한 시 청각적 감시 1) 허용사유 가) 납치범죄관련 피감시자가 사람을 납치하였거나 감금하고 있다는 유력한 혐의가 있고, 진행경 과와 대화에 대한 감시가 현재 및 자유박탈장소에 한정되는 경우에 허용된다. 나) 정보원관련 비밀수사관 또는 그 밖의 정보원의 인식에 대한 인식목적에 제한되고, 중죄의 규명을 위해 필요한 경우에 인정된다. 다) 조직범죄관련 10년 이상의 자유형으로 처벌되는 중죄, 범죄조직, 테러단체의 중죄 또는 그러 한 단체 또는 조직이 범하거나 계획하고 있는 가벌적 행위의 규명 또는 예방, 그러한 범죄의 피의자의 소재파악을 위한 수사, 피감시자가 10년 이상의 자유형 으로 처벌되는 중죄 또는 형법 제278a조 또는 278b조에 따른 유력한 용의자인 경우 또는 특정사실에 기초하여 그러한 유형의 유력한 용의자가 피감시자와 접 촉하려는 경우에 그 밖의 방법으로는 수사가 불가능하거나 어려운 경우에 인정 된다. 조직범죄관련 감시의 실행이 필수적인 한, 특정사실에 기초하여 피의자가 관련 장소를 이용하는 것으로 여겨지는 경우, 특정 주거 또는 주거권으로 보호되는 다른 장소에 들어가는 것이 허용된다. 실행된 범죄행위가 아닌 조직범죄 또는 테러단체의 계획된 범죄의 예방을 위한 경우에는 특정사실이 공공의 안전에 중 대한 위협을 가져오는 경우로 여겨지는 경우이어야 한다. 라) 그 밖의 시각적 감시 주거 또는 주거권에 의해 보호되는 다른 장소의 외부에서의 경과에 제한되고, 226 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

233 연 구논 문 물건에 접촉하려고 하거나 장소에 등장하는 것을 간파하기 위해 물건 또는 장소 에 대한 관찰에 목적이 있는 한, 범죄행위 규명을 위해 사람에 대한 시각적 감시 가 허용된다. 2) 절차 제5조의 비례성원칙을 준수하여야 한다. 납치범죄 관련 시청각적 감시는 사법 경찰이 독자적으로 수행할 수 있다. 그 밖의 모든 경우는 법원의 승인에 근거한 검찰의 지시가 있어야 한다. 조직범죄관련 피의자가 이용하는 주거지에 들어가 는 경우는 각각행위에 대해 개별적으로 법원의 승인이 있어야 한다. (마) 공통 절차 1) 기간의 특정 및 갱신 정보통신데이터는 과거 및 미래의 특정기간에 대해, 나머지의 경우는 미래의 특정기간에 대해 가능하다. 특정사실에 기초하여 기간의 갱신을 통해 수사의 지속이 성공적으로 수행될 것으로 보이는 경우 각 절차의 갱신이 가능하다. 전제 요건을 충족시키지 못하는 경우 즉시 종결된다. 2) 협력의무 우편 서비스 기관은 서신에 대한 압수절차에 협력하여야 할 의무가 있고, 검찰 의 지시에 따라 법원의 승인이 있을 때까지 배달을 유보하여야 한다. 그러한 승인은 3일 안에 이루어져야 하며 더 이상의 연기는 허용되지 아니한다. 서비스 공급자(Anbieter)는 정보통신데이터를 교부하여야 할 의무가 있고, 통 신감시절차에 협력하여야 할 의무가 있다. 3) 기록 편철 및 송달 검찰은 수집된 데이터를 검사하고 그 중 절차상 의미가 있고 증거로 이용될 수 있는 각 부분을 서면 또는 사진의 형태로 바꾸어 기록에 편철하여야 한다. 연구논문 227

234 정보통신데이터 수사 또는 통신감시 수사 및 시청각적 감시가 종결된 후 검찰은 그들의 지시와 법원의 승인을 피의자와 절차에 관련된 자에게 지체 없이 송달하 여야 한다. 다만, 이들 절차의 목적 또는 다른 절차의 목적에 해를 끼칠 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 4) 피의자와 관련자의 권리 피의자는 전체 결과 268) 를 열람하고, 청취할 수 있다(제139조 제1항 제1문). 이 경우 정당한 제3자의 이익보호를 위해 검찰은 절차상 의미 없는 부분을 제거 하여야 한다(같은 항 제2문). 다만, 이미 공판절차에서 그 결과가 현출된 경우에 는 그러하지 아니하다(같은 항 제3문). 그 밖의 관련자는 자신과 관련된 결과물 에 대해서만 열람권을 갖는다(같은 조 제2항). 피의자는 절차에서 의미가 있고, 증거로 사용되는 것이 허용되는 결과에 대해 사진 또는 문서형태로 전달해 줄 것을 신청할 권리가 있다(같은 조 제3항). 피의자의 신청 또는 검찰 직권으로 형사절차상 의미 없거나 증거로 사용될 수 없는 수사조치의 결과는 말소되어야 한다(같은 조 제4항 제1문). 이러한 신청권은 수사조치 관련자에게도 자신과 관련된 부분에 대해 인정된다(같은 항 제2문). 자. 수색 절차 (1) 사람에 대한 수색(Durchsuchung einer Person) 사람의 의복(Bekleidung)과 소지하고 있는 물건(Gegenstände)에 대한 수색 (제117조 제3호의 a)과 나체검사(같은 호의 b) 절차이다. 위와 같은 사람에 대한 수색절차는 사람을 체포하거나 현행범인인 경우(제119 조 제2항 제1호), 범죄혐의자가 특정사실에 기초하여 보전조치 되어야 하는 물건 을 소지하고 있거나, 범행흔적을 지니고 있는 것으로 추정되는 경우(같은 항 268) 제134조 제5호는 결과 (Ergebnis)에 대해 압수된 서신, 정보통신데이터, 통신감시의 각 내용 및 사람에 대한 감시를 통한 화상촬영 기록으로 정의하고 있다. 228 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

235 연 구논 문 제2호) 또는 범죄로 인해 상해를 입었거나, 다른 신체상의 변화를 겪은 자에 대해 수사목적상 이를 확인해야 할 필요가 있는 경우(같은 항 제3호)에 허용된 다. 다만, 피해자의 경우에는 어떠한 경우에도 그의 의사에 반하여 수색당해서는 아니된다(제120조 제1항 제3문). (2) 장소와 사물에 대한 수색(Durchsuchung von Orten und Gegen stӓnden) 형사소송법은 일반적으로 접근 가능하지 않은 장소, 공간, 교통수단, 용기 등에 대한 수색(제 117조 제2호 a)절차와, 주거권(Hausrecht)에 의해 보호되는 장소 또는 주거지 및 그 곳에 소재하는 물건에 대한 수색(같은 호의 b)절차로 나누어 규정하고 있다. 위와 같은 두 가지 형태의 수색 절차는 특정사실에 기초하여 범죄혐의자가 숨어 있거나, 수사상 보전조치가 필요하고, 평가되어야 하는 물건 또는 범행흔적 이 발견될 것으로 추정되는 장소와 사물을 대상으로 하는 경우에 한해 허용된다 (제119조 제1항). (3) 구체적인 절차 (가) 법원의 승인에 근거한 검찰의 지시가 필요한 경우(제120조 제1항) 장소와 사물에 대한 두 가지 수색절차 중, 주거권(Hausrecht)에 의해 보호되는 장소 또는 주거지 및 그 곳에 소재하는 물건에 대한 수색절차(제117조 제2호의 b)와 사람에 대한 수색 절차 중 나체검사(같은 조 제3호의 b)는 법원의 승인에 근거한 검찰의 지시 269) 로 행해진다. 급박한 위험 이 있는 경우에는 사법경찰은 그러한 승인과 지시 없이도 임시로 이를 행할 수 있다. 이 경우 사법경찰은 제 100조 제2항 제2호에 따라 가능한 한 즉시 검찰에 이에 대한 원인보고 (Anlassbericht)를 하여야 한다(제122조 제1항). 269) 말미 [관련자료 1] 중 <서식 7 - 수색영장> 참조. 연구논문 229

236 (나) 일반적으로 사법경찰이 실행할 수 있는 경우(제120조 제2항) 장소와 사물에 대한 두 가지 수색절차 중, 일반적으로 접근 가능하지 않은 장소, 공간, 교통수단, 용기 등에 대한 수색(제 117조 제2호의 a)절차와 사람에 대한 수색절차 중, 의복(Bekleidung)과 소지하고 있는 물건(Gegenstände)에 대한 수 색(제117조 제3호의 a)절차는 사법경찰이 일반적으로 실행할 수 있다. (다) 이해관계인의 권리(제121조 제1항, 제2항, 제122조 제3항) 수색절차의 실행 전에 관련 당사자는 중요한 이유의 제시 하에 절차의 중지를 요구하거나, 수색의 대상물 등을 임의 제출할 수 있다. 절차 중지 요구는 제119조 제2항 제1호에 따라 사람을 체포하거나, 현행범인의 경우와 같이 급박한 위험 이 있는 경우에 행해지는 수색절차에서는 허용되지 아니한다. 관련 당사자는 제117조 제2호에 따른 장소와 사물에 대한 수색절차에 참여할 권리가 있다. 또한 제117조 제3호의 b에 따른 나체수색의 경우에는 신뢰관계인 을 동석하게 할 권리가 있으며, 이 경우 참고인심문시의 신뢰관계인의 동석에 관한 제160조 제2항이 유추적용 된다. 주거의 소유자가 부재하는 경우에는 성인 인 동거인(Mitbewohner)이 소유자를 대신하여 절차 참여권을 행사할 수 있다. 동거인의 참석도 불가능한 경우에는 급박한 위험 이 있는 경우를 제외하고, 2명 의 신뢰관계인을 참석하게 할 수 있다. 제157조 제1항 제2호~4호에 규정된 변호 인, 의사, 미디어매체 등의 직업수행 장소에 대한 수색절차 실행에는 각 법적 이익대변인, 미디어매체 소유자 또는 그들의 대리인이 동석한다. 관련 당사자는 즉시 또는 늦어도 24시간 내에 수색과 그의 결과에 대한 통지를 받을 권리가 있고, 경우에 따라서는 법원의 결정과 검찰의 지시를 넘겨받거나 송달받을 수 있다. (라) 수색 절차 실행시의 유의 사항(제121조 제3항) 관련 당사자에 대한 부담 및 방해는 피할 수 없는 최소한의 정도에 제한되도록 230 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

237 연 구논 문 유의하여야 한다. 관련 당사자의 소유권과 사적권리를 가능한 한 보장될 수 있도 록 유의하여야 한다. 제117조 제3호의 b에 따른 나체 수색은 같은 성의 사람 또는 의사에 의해 실행되어야 하며 당사자의 인격적 가치가 존중될 수 있도록 유의하여야 한다. 차. 신체검사(Körperliche Untersuchung) 절차 (1) 개념 및 인정취지 신체검사는 단순한 사람에 대한 수색(같은 조 제3호)의 범위를 초과하여, 구강, 항문, 생식기 등 신체기관(Körperöffnungen)에 대한 검사, 혈액채취 (Blutabnahme) 또는 그 밖에 사람의 신체의 완전성(Integrität)에 대한 침해를 수반하는 검사를 의미한다(제117조 제4호). 혈액채취는 주로 혈중알콜농도 측 정 또는 마약투약 여부 등을 확인하기 위해 이루어진다.270) (2) 요건 (가) 일반적인 허용 요건 특정사실에 기초하여 범죄행위의 규명을 위해 검사와 보전조치가 필요한 중요 범죄 흔적(Spur)을 남긴 것으로 여겨지는 경우(제123조 제1항 제1호), 특정사실 에 기초하여 몸속에 보전조치 되어야 하는 물건을 숨긴 경우(제123조 제1항 제2 호), 범죄행위의 규명을 위해 또는 책임능력(Zurechnungsfähigkeit)의 판단을 위해 중요한 사실이 다른 방법으로는 확인될 수 없는 경우에 허용된다(같은 항 제3호). (나) 신체 침해 행위를 수반하는 경우 수술적 방법을 동원하는 경우, 3일 이상의 회복기간을 요하는 건강상의 장애를 270) Stefan Seiler, 전게서, 131면 Rz 470. 연구논문 231

238 수반하는 신체검사는 비례성원칙에 위배되어 허용되지 아니한다(같은 조 제4항 제1문). 피의자가 술에 취한 상태에서 위험한 행위를 하거나, 약물에 중독된 상태에서 신체 또는 생명에 대한 범죄행위를 한 경우, 5년 이상의 자유형으로 처벌되는 범죄의 규명 또는 형법 제10장의 중죄 271) 의 규명을 위해 필요한 경우에는 피의 자의 의사에 반하여 혈액을 채취할 수 있고, 혈액채취 행위에 준하는 정도의 경미한 신체침해행위272) 또한 허용된다(같은 항 제2문). 결국 이에 의하면 위와 같은 전제요건이 구비된 경우에는 피의자에 대해 강제력을 행사하여 혈액을 채 취할 수 있고 피의자가 의식이 불명인 상태에서의 혈액채취도 허용된다. (다) 집단검사(Reihenuntersuchung)가 허용되는 경우 행위자를 특정하기 위해 행위 장소 또는 피해자에게 남겨진 흔적과 일정 범위의 사람의 집단을 비교하는 검사방법으로, 예를 들어 성범죄의 경우 피해자에게 남겨 진 정액 등의 흔적과 용의자들의 DNA 채취 시료를 비교하는 수사방법이다. 273) 이는 5년 이상의 자유형으로 처벌되는 범죄 또는 형법 제10장에 규정된 중죄의 경우 다른 방법으로는 수사가 어려운 경우에 한해 허용된다(제123조 제2항). (라) 실행 절차 법원의 승인에 근거한 검찰의 지시로 이루어진다(같은 조 제3항 제1문). 급박한 위험 이 있는 경우에는 검찰의 지시로 가능하나, 지체 없이 법원으로 부터 승인을 받아야 한다(같은 항 제2문). 이러한 승인을 받지 못하면 즉시 271) 형법 제10장은 제201조에서부터 220a조까지 성적 완전성 및 자기결정권에 대한 가벌적 행 위 (Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung)에 대해 규정 하고 있다. 272) 뢴트겐(Röntgen) 또는 초음파(Ultraschall)검사가 이에 해당된다. Klaus Schwaigerhofer, Hält Zwang zur Blutabnahme?, 원문은 아래 링크 참조 ) Stefan Seiler, 전게서, 132면 Rz 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

239 연 구논 문 검찰은 그 지시를 철회하여야 하고, 채취한 결과물은 즉시 폐기처분되어야 한다(제123조 제3항 제3문). DNA 분석을 위한 시료가 되는 구강세포채취 (Mundhöhlenabstrich)는 이러한 일반 원칙에 대한 예외로서, 사법경찰이 검사 의 지시 없이 행할 수 있다(같은 항 제4문). 이는 고통 없이, 건강상의 장애를 유발할 위험이 없이 간단하게 행해질 수 있음을 고려한 것이다. 274) 그러나 이 경우에도 비례성원칙이 준수되어야 하므로 머리카락 채취로 그 목적이 달 성될 수 있는 경우에는 강제성을 수반하는 구강세포 채취는 허용되지 않는다 할 것이다. 275) 구강세포채취를 제외한 나머지 각 신체검사 행위는 오로지 의사에 의해서만 시행될 수 있다(제123조 제5항). (마) 신체검사 결과의 평가(Verwertung) 신체검사로 얻어진 결과는 법이 정한 요건을 구비하고 적합한 방법으로 행해진 경우에 한하여 증거로서의 가치가 인정된다(같은 조 제6항 제1호, 제2호). 신체 검사의 결과는 지시된 당해 범죄행위에 한해서 증거로서의 가치가 인정되며, 우연히 어떠한 발견이 이루어진 경우에는 적어도 그 범죄행위와 관련하여 신체 검사 지시가 이루어졌을 것으로 여겨질 수 있는 경우에 한해 증거로서 평가될 수 있다(같은 항 제3호). 수사절차와 상관없이, 의학적 처치과정에서 얻어진 피 해자의 혈액 등은 이와 관련하여 형사소송법에 따라 신체검사가 지시되었을 것 으로 여겨질 수 있는 경우에 한해 증거로서 평가 될 수 있다(같은 조 제7항). (바) 헌법적 문제점 신체검사의 허용성과 관련하여 2가지 헌법적 제한이 있다. 첫째는 소위 묵비권 ( nemo-tenetur Grundsatz)의 문제로, 누구도 자신에게 불리한 사실에 대한 진 274) Schwigerhofer, 전게서, 262면. 275) Stefan Seiler, 전게서, 132면 Rz 474. 연구논문 233

240 술이 강요되지 않으며, 이로부터 피의자에 대한 진술 강요금지 원칙이 도출된다. 헌법재판소 판례276)에 의하면 피의자는 자신의 신체를 자신에 대해 불리한 증거 로서 사용되도록 강요당하지 않는다. 이러한 권리는 유럽인권협약 제6조 공정한 재판을 받을 권리 와 연방헌법 제90조 제2항 공소의 기본원칙의 실질적 내용으로 부터 도출된다고 보았다. 그 밖에 신체침해를 통해 유럽인권협약 제8조 사생활 에 대한 자유 가 저해될 수 있다. 이러한 이유로 신체검사수단으로 강제적인 혈액 채취를 허용한 위 법규정은 헌법위반이라는 견해가 있다.277) 카. 분자유전학적 검사(Molekulargenetische Untersuchung) 절차 사람의 DNA를 통한 수사방법으로 DNA 수사는 효과적인 과학수사 방법으로 발전하였다. 형사소송법 제124조 제1항은 생물학적 단서(Spur), 예를 들어 혈흔 등을 조사하고 이를 비교할 수 있다고 규정하고 있다. 이를 위해 필요한 구강세포 (Mundhöhlenabstrich)의 획득이 가능하다(제123조 제3항). 특정한 사람에 대한 흔적을 신원(Identität)확인, 사람의 혈통(Abstammung) 확인, 형사소송법 규정에 따라 획득한 결과를 치안경찰법(SPG : Sicherheitspolizeigesetz)를 통해 획득한 DNA 데이터베이스와 비교할 수 있다 (SPG 제67조 278) ). 그러나 그 밖의 목적, 즉, 학문연구 목적으로 위 DNA 데이터 베이스를 사용하는 것은 엄격히 금지된다(제124조 제1항). 사람의 DNA 시료의 평가 후 관련성이 없으면 대상물질은 원칙적으로 폐기되 어야 한다(제124조 제4항). 그러나 치안경찰법상의 신원확인을 위한 규정은 276) VfGH 선고 B1092/87, 원문은 아래 링크 참조. _87B01092_ ) Klaus Schwaigerhofer, 위 게재 기사 참조. 278) 동규정에 의하면 행위자가 위험한 침해행위를 한 혐의를 받고 있으며, 침해행위 시의 범죄흔적 (Spur)에 대한 유전학적 조사를 통해 행위자의 신원이 확인될 수 있을 것으로 기대되는 경우, 사람의 DNA 조사가 이루어질 수 있음을 규정하고 있다. 234 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

241 연 구논 문 DNA 뱅크로 정당하게 사용될 수 있음을 규정하고 있다(SPG 65~67조, 70조, 제75조). DNA 수사는 원칙적으로 법원의 승인에 근거한 검사의 지시로 가능하 다. 이에 반해 순수한 범행 장소의 단서(Reine Tatortspuren)로서 현장에서 발견 되는 DNA 흔적에 대해서는 사법경찰 스스로 조사할 수 있다(형사소송법 제124 조 제2항). 과학수사 방법으로 의사의 감정서(Sachverständiger der Gerichtsmedizin) 또 는 분자생물학적 검사방법은 신뢰할 수 있으나, 조사대상인 시료는 익명인 상태 로 건네어져야 한다. 타. 소재 수사 및 수배 절차(Fandung) (1) 사람에 대한 소재 수사 및 수배(Personenfahndung) (가) 허용되는 경우 사람에 대한 소재수사 및 수배조치로는 두 가지가 있다. 피의자 또는 참고인으 로 신문되어야 하거나, 279) 신원이 확인되어야 하는 다른 사람의 소재지가 불상 인 경우, 사람의 소재지 수사를 위한 수배가 그 하나이고, 피의자가 도주하였거나 피의자의 소재지가 파악되지 아니하여 체포영장이 집행되지 못하였거나, 피의자 가 증거조사절차와 공판절차에서의 심문을 위한 소환에 불응하여 구인되어야 하는 경우에 허용되는 피의자의 체포를 위한 소재수사 및 수배의 경우가 다른 하나이다. (나) 수배지시 각 수배조치는 소재수사를 위한 지명수배장(Aussreibung zur Aufenthaltsermittlung) 또는 체포를 위한 지명수배장(Ausschreibung zur Festnahme)280)을 통해 검사의 279) 수사상 참고인에 대한 구인이 가능한 오스트리아법제에서 이를 위한 소재수사 및 수배조치가 가능한 것 또한 당연하다 할 것이다. 연구논문 235

242 지시로 이루어진다. 즉, 수배조치 여부는 검사에게 그 권한이 유보되어 있는 것이 다. 그러나 실제로는 아래 (3)에서 기술하는 바와 같이 수배절차에 관한 공동 규정에 따른 데이터 시스템에 등재하는 방법으로 행해지고 있다. 281) 한편, 피의 자가 고의적 범행을 행하고, 법정형이 1년 이상의 자유형이며, 유력한 용의자 (dringend Verdächtig)이고, 다른 방법으로는 피의자 또는 참고인의 소재를 발견 하기 어려운 것으로 판단되는 경우 검사의 지시로 공개수배(Öffentliche Bekanntmachung der Personenfahndung) 또한 가능하다. 다만, 미디어 또는 그 밖에 다수가 접근 가능한 공공매체를 통한 관련자의 사진의 공개는 비례성원칙 에서 파생된 법익형량기준에 따라 이로 인한 사생활 영역의 자유에 대한 침해에 비해, 공개를 통해 보호하려는 권리 또는 법익 보호의 이익이 현저히 중한 경우에 한해 허용된다. 282) 한편, 피의자가 행한 것으로 추정되나 아직 드러나지 않은 범죄행위와 관련하 여 피의자의 사진을 공개하는 방법의 수배조치가 허용되는지 여부가 문제된다. 280) Steckbrief 를 말한다. 독일 형사소송법도 제131조에서 피의자가 도주중이거나 은신하고 있는 경우 검사나 판사는 구속영장 또는 시설수용영장을 근거로 지명수배장을 발부할 수 있다고 규 정하고 있고, 제457조에서 유죄판결을 받은 자를 체포하기 위한 지명수배장의 발부에 대해 규 정하고 있다. 281) Klaus Schweighofer, Die neue Strafprozessordnung, 331면 각주 490) 참조. 282) 이는 오스트리아에서 헌법적 지위에 있는 유럽인권협약 제8조의 요청이기도 하다. 동조는 개인 의 사생활과 가족생활의 자유 및 통신의 자유에 대해 국가권력이 이를 침해해서는 아니됨을 규 정하고, 다만, 민주주의 사회에서 요구되는 국가안전, 공공의 안녕질서 등의 이익과 관련하여, 범죄예방 또는 다른 사람의 자유와 권리 보호를 위해 법률로 이를 제한할 수 있음을 규정하고 있다. 원문은 아래와 같다. Article 8. Right to respect for private and family life 1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others. 236 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

243 연 구논 문 이에 대해 법무부는 처음에는 개정 형사소송법은 이러한 조치를 예정하고 있지 않다는 유권해석을 하였다.283) 그러나 이후 성범죄(Sexualstraftat) 또는 은행 등의 강도(Raubüberfall)행위와 같은 범행에 있어서는 아직 드러나지는 않았으 나 여죄가 범해졌을 것으로 추정되는 경우, 제169조 제1항 제3문에서 규정한 이익형량의 고려 하에, 피해자의 이익과 형사사건 규명을 위한 법적 이익이 피의 자의 사생활의 보호이익보다 명백히 우위에 서는 경우에는 피의자의 사진을 공 개할 수 있다는 취지로 그 태도를 변경하였다.284) (2) 물건에 대한 소재수사 및 수배(Sachenfahndung) 물건의 행방을 확인하거나 이를 보존하기 위한 각 조치를 의미한다(제167조 제2호). 물건에 대한 소재수사 및 수배는 보존조치 되어야 하는 물건이 발견되지 않는 경우에 허용된다(제168조 제3항). 사법경찰은 스스로 이를 행할 수 있고, 이와 관련된 공개수배 등 필요한 조치를 행하여야 한다(제169조 제2항). 따라서 물건 에 대한 수배장(Ausschreibung von Sachen)의 발부 또한 경찰의 책임이다.285) (3) 공동 소재수사 및 수배규정 실제 개개의 구체적인 소재수사 및 수배관련 절차는 위에서 설명한 형사소송 법 규정 외에 법부무, 내무부 및 재정부 공동수배규정 286) 에 의해 규율되고 283) 법무부 지시 제13.항(5면), 원문은 아래 링크 참조, Dokumente/Ebmj/ERL_07_000_ _001_590000L_36_II3_07/ERL_07_000_ _001_590000L_36_II3_07.pdf. 284) 법무부 지시 제5.항(3면), 원문은 아래 링크 참조, Dokumente/Ebmj/ERL_07_000_ _001_590000L_12_II3_08/ERL_07_000_ _001_590000L_12_II3_08.pdf. 285) Fabrizy, 전게서, 379면 Rz ) Gemeinsame Fahndungsvorschrift der Bundesministerien für Inneres, für Justiz und für Finanzen (FaV 2005), 원문은 아래 링크 참조, 연구논문 237

244 있다. 위 규정 제2조 제2항 287) 에 의하면 수배조치는 4가지 정보시스템에의 등재로 이루어진다. 즉, 내무부 사법경찰의 정보시스템인 EKIS(Elektronische Kriminalpolizeiliche Informationssystem des BMI), 셍겐정보시스템인 SIS (Schengener Informationssystem), 288) 연방수사청의 중앙기록시스템인 ZEv (Zentralevidenz des Bundeskriminalamts), 문화재정보시스템인 KGF (Kulturgutfahndung)가 그것이다. 파. 체포 및 구속 절차 (1) 체포 절차 (가) 체포가 허용되는 경우(제170조 제1항) 사람에 대한 체포가 허용되기 위해서는 가벌적 행위(Begehung einer strafbaren Handlung)289)에 대한 혐의(Tatverdacht)와 체포사유(Haftgrund)가 ERL_07_000_ _001_495003L_3_II2_05/07_ _Mitteilung_01.pdf. 287) 위 규정 제2조 제2항은 4가지 수배시스템 등재에 대해 다음과 같이 규정하고 있다. (2) Ausschreibungen sind Ersuchen um und die Durchführung von 1. Speicherungen im Elektronischen Kriminalpolizeilichen Informationssystem des Bundesministeriums für Inneres - EKIS (EKIS-Ausschreibungen) und 2. Speicherungen im Schengener Informationssystem (SIS) nach den Art. 95 bis 100 SDÜ, die über Veranlassung inländischer Sicherheitsbehörden und Sicherheitsbehörden (Dienststellen) anderer Schengener Staaten durchgeführt wurden (SIS-Ausschreibungen) und 3. Eintragungen in der Zentralevidenz des Bundeskriminalamtes (ZEv-Ausschreibungen) und 4. Speicherungen in der KGF (Kulturgutfahndung). 288) 인적교류에 관한 국경통제를 폐지하는 내용을 담고 있는 셍겐(벨기에 지역명) 협정의 비공개 데이터베이스이다. 이 시스템을 통해 셍겐협정이 적용되는 지역에서의 사람과 물건에 대한 정 보들이 등재되고, 셍겐협정 가입국의 치안기관만이 접근가능 하도록 구성된 시스템이다. 현재 유럽연합 회원국이 아닌 아일랜드, 노르웨이, 스위스를 포함한 16개국이 위 시스템에 접속하고 있으며 이를 통해 구속영장 발부여부, 분실물여부 등에 대한 정보를 확인할 수 있다. 자세한 내 용은 다음 링크 참조, 289) 법상 Handlung 이라는 표현이 사용되고 있는 점과 관련, 부작위인 Unterlassung 을 포섭하지 못하는 문제점을 제기하는 견해가 있다. 법문에 충실하게 해석하면, 예를 들어 부작위에 의한 238 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

245 연 구논 문 인정되어야 한다. 범죄혐의는 특정한 사실에 기초하여(auf Grund bestimmter Tatsachen)290) 구성요건에 해당하고, 위법하며, 유책한 가벌적 행위를 범하였다 는 개연성(Wahrscheinlichkeit)을 의미한다. 다만, 이러한 개연성은 제173조 제1 항에 따라 구속사유에서 요구되는 유력한 혐의(dringenden Verdacht) 보다는 경미한 개연성을 의미한다. 291) 구체적인 체포사유는 아래와 같다. 1) 현행범인(Betretung auf frischer Tat) 현행범인 또는 범행 가담사실을 입증할 만한 물건을 소지하고 있는 등으로 범행직후임을 믿을 만한 근거가 있는 경우이다. 이러한 체포사유는 시간과의 밀접한 상관관계 하에 있으므로 행위 후 수 시간이 경과된 경우에는 해당되지 아니한다는 것이 헌법재판소의 태도이다. 292) 2) 도주의 우려(Fluchtgefahr) 도주하였거나 은신하였거나, 특정한 사실에 근거하여 그러한 위험이 있는 경우 이다. 도주의 우려는 개개사건의 상황으로부터 도출되어야 한다. 단순히 중형이 예상된다는 것만으로는 도주의 우려에 근거한 체포사유가 있다고 볼 수 없으며, 예상되는 형의 중함이 도주의 원인(Anlass zur Flucht)이 될 것이라는 추가적인 특정사실관계가 있어야 한다. 국내에 일정한 주거지가 없으며 호텔에 거주한다 는 사실만으로는 도주의 우려가 있다고 볼 수 없다. 살인죄(형법 제2조, 제75조)와 같은 경우에는 체포의 대상이 될 수 없게 되며, 이는 법정형이 10년 이상인 경우 필요적 체포사유로 규정하고 있는 형사소송법 제170조 제2항과도 정면으로 배치된다는 입법상의 과오라는 비판이다. Adrian Eugen Hollaender, Das neue Haftrecht - Praxishandbuch, 2008, 7면 각주 19) 참조. 290) 체포, 구속규정 전반에 걸쳐 반복하여 사용되고 있는 표현으로, 범죄혐의와 체포 사유를 근거 짓는 특정한 사실 은 미결구금을 부과하는 결정문에 구체적으로 설시되어야 한다(제174조 제3 항 제4호). 독일 형사소송법에서도 같은 표현이 사용되고 있다(제112조 제2항 참조). 291) Fabrizy, 전게서, 381면 Rz ) VfSlg 3656(Fabrizy, 전게서 381면 Rz 4에서 재인용). 연구논문 239

246 3) 증거인멸의 우려(Verdunkelungsgefahr) 증인, 감정인 또는 공범에게 영향을 끼치거나, 증거를 인멸하고 그 밖에 실체진 실의 발견을 어렵게 하거나, 특정한 사실에 기초하여 이를 시도하려는 우려가 있는 경우이다. 단순한 실체진실발견에 대한 방해의 가능성만으로는 이러한 체 포사유를 충족시키지 못한다는 것이 헌법재판소의 태도이다. 4) 범죄행위 실행의 위험(Tatbegehungsgefahr) 6월 이상의 자유형으로 처벌되는 범죄행위에 대한 혐의가 있고, 특정한 사실에 기초하여 동일한 법익에 반하는 행위를 실행할 우려가 있거나 기도한 행위 또는 위협행위를 실행할 우려가 있는 경우이다. 재범의 우려로 인한 체포사유이 다. 293) 범죄전력이 있다는 이유만으로는 이러한 체포사유를 충족시키지 못한다는 것 이 판례의 태도이다. 특정한 사실에 근거하여 피의자가 유죄판결 전에 동일한 종류의 범행을 행할 것으로 보이는 특징적인 범죄의 경향이 있는 것으로 판단되 는 경우이어야 한다. (나) 필요적 체포 294) 법정형 최저 10년 이상의 자유형으로 처벌되는 중죄에 해당되며, 특정 사실 관계에 기초하여 위 2)항에서 4)항에 이르는 체포의 근거 사유가 배제되는 경우가 아닌 한, 피의자는 필요적으로 체포되어야 한다(제170조 제2항). 위 293) 우리나라는 법개정으로 제70조 제2항을 신설하여 재범의 위험성을 구속사유로 추 가하였다. 독일의 경우도 제112a조에서 특정범죄행위를 행한 유력한 혐의가 있고 확정판결 이 전에 동종의 중대한 범죄를 행할 위험이 있거나, 일정사실에 근거하여 그 범행을 계속할 위험 이 있는 경우 재범의 우려에 의한 구금사유를 인정하고 있다. 294) 우리나라의 구속사유 중, 범죄의 중대성(제70조 제2항)에 해당되는 사유로 볼 수 있으나, 오스 트리아의 경우는 법정형에 따른 구체적 기준을 제시하고, 이에 해당되면 반드시 체포하여야 할 의무를 부과하고 있다는 점에 차이가 있다 할 것이다. 독일 형사소송법 제112조 제3항에서도 일정 범죄의 경우 범죄의 위험성으로 인해 별도의 구속사유가 존재하지 아니하는 경우에도 구 속할 수 있는 것으로 규정하고 있으나, 이 또한 필요적 구속사유는 아니다. 240 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

247 연 구논 문 (가)항의 체포사유가 행위자의 특성에 근거한 것이라면, 이러한 체포 사유는 그와 상관없이 일정한 법정형을 기준으로 한 조건부 의무적 체포사유 (bedingt-obligatorische Festnahme)에 해당된다. 다만, 소년범에 대해서는 소년법(JGG : Jugendgerichtsgesetz) 제5조를 통해 법정형이 변경되어 10년 이상의 자유형에 해당되어야 한다는 요건을 충족시키지 못하므로 295) 위 체포 사유는 적용될 수 없다. 296) (다) 비례원칙의 준수 체포와 그 지속은 형사소송법 제5조에서 정하고 있는 형사소송절차의 대원칙 인 비례원칙을 준수하여야 한다(제170조 제3항). (라) 체포의 지시(제171조 제1항) 체포는 원칙상 법원의 승인에 기초한 검찰의 지시로 사법경찰에 의해 행해진 다. 법원의 승인은 개인의자유의보호에관한헌법률 (Bundesverfassungsgesetz über den Schutz der persönlichen Freiheit) 297) 제4조의 요청이기도 하다. 검찰의 지시는 제102조에 따라 문서로 이유가 설시되어야 한다. 긴급을 요하는 경우에는 임시로 구두로 지시할 수 있다. (마) 사법경찰이 검찰 지시 없이 체포할 수 있는 경우(제171조 제2항) 현행범인과 관련된 경우인 제170조 제1항 제1호의 경우에는 사법경찰은 독자 적으로 피의자를 체포할 수 있다. 또한 제170조 제1항 제2호에서 4호의 경우에 도, 급박한 위험 으로 검찰의 지시를 받을 수 없는 경우에는 피의자를 독자적으 295) 소년법 제5조는 소년범에 있어, 법정형이 무기징역형인 경우와 자유형 최저 10년에서 최고 20 년 또는 무기징역형인 경우, 범행이 16세 이후에 행해진 경우에는 자유형 최저 1년에서 최고 15년으로, 그 밖의 경우에는 최저 1년에서 최고 10년으로 감경하는 내용을 규정하고 있다. 296) Fabrizy, 전게서, 383면 Rz 12, 397면 Rz 18 참조. 297) 오스트리아의 헌법체계는 연방헌법(Bundesverfassungsgesetz) 이외에 위 법률을 포함한 헌법 적 지위에 있는 헌법률로 구성되어 있다. 연구논문 241

248 로 체포할 수 있다. 헌법재판소 판례에 의하면 급박한 위험 은 피의자를 즉시 체포하지 않는 경우 도주하거나 은신하여 실체진실을 발견하기 어렵게 하거나 범행을 반복할 우려가 있는 경우이다.298) 따라서 법원의 승인에 근거한 검찰의 지시를 받을 충분한 시간적 여유가 있는 경우에는 사법경찰의 독자적 체포는 허용되지 아니한다. 이러한 급박한 위험 으로 인한 사법경찰의 독자적 체포요건 이 갖추어진 경우에는 사후적인 법원의 승인 또한 필요하지 않다. 299) (바) 체포 후의 조치 1) 체포 승인서의 송달 법원의 승인에 기초한 검찰의 지시로 체포된 피의자에게는 즉시 혹은 체포된 후로부터 24시간 내에 체포에 대한 법원의 승인서를 송달하여야 한다. 위 (마)항 의 경우에는 사법경찰은 서면으로 혐의사실과 체포의 사유를 송달하여야 한다 (제171조 제3항). 2) 권리 고지 피의자에게 체포된 후 즉시, 직접 친족 또는 다른 신뢰관계인과 변호인에게 자신의 체포 사실을 알리거나, 알려지도록 할 권리가 있고, 필요한 경우 국선변호 인(Verfahrenshilfeverteidiger)을 신청할 권리가 있으며, 체포에 대한 이의제기 또는 항고를 제기할 권리와 언제든지 자신의 석방을 신청할 권리가 있음을 고지 하여야 한다(제171조 제3항). 3) 체포지시에 따른 체포의 경우(통고 및 인계) 체포지시의 집행에 관해 사법경찰은 검찰과 법원에 지체 없이 통고하여야 한다. 298) VfGJ Slg 2697외 다수, Fabrizy, 전게서, 385면 Rz 2에서 재인용. 299) Fabrizy, 전게서, 385면 Rz 2 참조, 한편, 우리나라의 긴급체포에서와 같이 검사의 사후 승인을 받는 절차(제200의 3조 제2항)도 없다. 242 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

249 연 구논 문 체포된 피의자는 지체 없이 또는 늦어도 48시간 내에 관할법원의 구치소 300) 로 인치되어야 한다. 체포 장소가 관할 구치소로부터 멀어 시간 내에 인치가 어렵거 나 피의자가 병 또는 부상 또는 다른 이유로 생명에 대한 위험이 있는 경우 관할법 원이 아닌 다른 법원의 구치소로의 인치 또는 의료교정시설(Krankenanstalt)로 인계하는 것이 허용된다. 이 경우 법원은 화상의 전송이 가능한 기술적 장치 (Videokonferenz)를 이용하여 피의자를 신문할 수 있고, 같은 방법으로 미결구금 에 대한 결정내용을 고지할 수 있다(제172조 제1항). 4) 사법경찰이 검찰 지시 없이 체포한 경우 사법경찰이 제171조 제2항에 의거하여 독자적으로 피의자를 체포한 경우에는 지체 없이 제164조에서 정한 피의자신문 방식에 따라 사건, 혐의 및 체포사유에 대해 신문하여야 하고, 더 이상의 체포 이유가 없다고 판단되는 경우 즉시 피의자 를 석방하여야 한다. 한편, 체포된 피의자에 대해 제173조 제5항 제1호 ~ 제5호 에 따른 보다 완화된 조치로도 그 목적달성이 가능한 경우에는 검찰의 지시를 받아 지체 없이 법에서 정한 서약서 등을 징구한 후 피의자를 석방하여야 하고, 이 경우 수사기록과 보다 완화된 조치에 따라 징구한 서류 등은 체포로부터 48시 간 이내에 검찰로 송부되어야 한다. 보다 완화된 조치를 행하기 위해서도 체포의 일반요건인 체포사유와 행위의 개연성이 인정되어야 하며 법에서 정한 수개의 조치를 병과 할 수도 있다. 301) 보다 완화된 조치의 지속 여부는 최종적으로 법원 에서 결정한다(제172조 제2항). 만일 위와 같은 과정을 거쳐 피의자를 석방하지 않은 경우에는 늦어도 체포로부터 48시간 이내에는 관할법원의 구치소로 피의자 를 인치하여야 하고, 이를 검찰에 보고하여야 한다(제172조 제3항). 300) 오스트리아는 우리나라처럼 구치소가 법원과 검찰로부터 분리되어 멀리 떨어져 있는 것이 아니 라 법원, 검찰 및 구치소가 한 건물에 연결되어 있는 구조이고, 법원과 검찰의 경우, 한 건물 내 에서 그 구역이 나뉘어 있지도 않으며 검사실과 판사실이 혼재되어 있기도 하다. 301) Fabrizy, 전게서, 388면 Rz 6. 연구논문 243

250 (2) 미결구금절차(Untersuchungshaft) (가) 요건(제173조 제1항) 유력한 혐의, 검찰의 신청, 법원에 의해 사건과 구속사유에 대한 신문이 이루어 질 것을 요한다. 구속사유가 인정되어야 하며, 사건과 관련성이 없거나 기대되는 형벌과 비례성이 없는 경우 보다 완화된 조치를 통해 구속의 목적이 달성되는 경우에는 인정되지 아니한다. 1) 구속사유 가) 특정사실에 기초하여 피의자가 석방되었을 경우 다음과 같은 위험이 있는 경우에는 구속사유가 인정된다(같은 조 제2항). 예상되는 형벌 혹은 다른 이유로 도주하거나 은신할 위험이 있는 경우 증인, 참고인 또는 공범에게 영향을 미치고 증거를 인멸하거나 그 밖에 수사 상 실체진실을 발견하기 어렵게 만들 위험이 있는 경우 재범의 위험 : 6월 이상의 자유형으로 처벌되는 범죄로 인한 형사절차에도 불구하고, 같은 법익에 반하는 중한 결과를 야기하는 범행의 우려가 있는 경우 나) 도주의 우려가 없는 것으로 간주되는 경우(같은 조 제3항) 법정형이 자유형 5년을 초과하지 아니하고, 일정한 사회생활을 영위하면서 국내에 고정된 주거를 가지고 있고, 이미 도주를 시도한 적이 없는 경우에는 구속사유가 존재하지 아니하는 것으로 간주된다. 다) 재범의 위험성에 대한 판단 구속 사유 중 재범의 위험성에 대한 판단에 있어서는 사람의 생명과 신체에 대한 위험 또는 범죄조직 또는 테러조직차원에서 이루어진 중죄를 범할 위험 등을 특히 중요하게 판단하여야 한다. 그 밖에 피의자가 범행을 행한 후 사정변경 244 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

251 연 구논 문 이 있어 그러한 재범의 위험이 어느 정도까지 감소되었는지에 대해서도 그 판단 기준으로 삼아야 한다. 라) 단기 구속의 문제 같은 기간의 구류형 또는 다른 종류의 구금을 통해 구금의 목적이 달성될 수 있는 경우 미결구금은 부과되어서는 아니 된다. 구류사건의 경우 미결구금의 목적을 위해 필수불가결한 경우에는 구류형을 집행해서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 미결구금이 부과된 경우에는 구류형에 대한 형집행정지사유가 된다. 2) 구금완화 처분 302) (제173조 제5항) 반드시 미결구금에 의하지 아니하더라도 보다 완화된 처분을 통해 그 목적이 달성될 수 있는 경우를 예정한 제도이다. 가) 처분의 유형 형사절차가 종결될 때까지 도주하거나 은신하지 않고 검찰의 승인 없이 그의 체류지를 이탈하지 않겠다는 서약 수사를 방해하는 시도를 감행하지 않겠다는 서약 가정폭력사건의 경우 피해자와 어떠한 경우에도 접촉하지 않겠다는 서약, 특정 주거지와 그 주변에 나타나지 말라는 지시, 치안경찰법 제38a조 제2에 따른 금지사항, 집행법303) 제382b조 상의 임시조치 지시 등을 위반하지 않고 거주지의 모든 열쇠를 제출하는 행위 302) 독일 형사소송법 제116조도 weniger einschneidende Massnahme 를 규정하여, 도주의 위험으 로만 구속영장이 발부된 경우, 출두지시, 법관승인 없는 거주지 변경 금지 지시, 감독 하에 주거 지 이탈 지시, 담보제공지시 등의 완화된 처분으로 구금의 목적이 달성될 수 있는 경우 구속영 장의 집행을 정지시키는 내용을 규정하고 있다. 303) BGBl. I Nr. 31/2003. 연구논문 245

252 특정 가족이 거주하는 특정 장소에 거주하라는 지시, 특정 장소 특정 주거 특정 교제 금지 지시, 음주 또는 마약 소지 금지 지시, 규칙적인 근로 종사 지시 체류지 변경시 통보 지시, 일정 시간적 간격을 두고 사법경찰 또는 다른 기관에게 연락하라는 지시 임시적인 신분증, 운전면허증 그 밖의 법적권한을 증명하는 문서의 수거조치 제179조에 의거한 임시적인 보호관찰(Bewährungshilfe) 제180조 또는 제181조에 의거한 안전조치의 실행 피의자의 동의 하에 중독치료 그밖에 의학적, 정신과적 치료(형법 제51조 제3항) 혹은 건강관련 조치(치안경찰법 제11조 제2항)를 받으라는 지시 3) 필요적 구속(제173조 제6항) 필요적 체포와 마찬가지로 법정형 최저 10년 이상의 자유형으로 처벌되는 중 죄를 범한 혐의가 있고, 특정한 사실에 기초하여 제173조 제2항에 열거된 구금사 유가 배제되지 않는 한, 미결구금은 필요적으로 부과되어야 한다. (나) 법원의 심문 및 미결구금 부과 절차 1) 법원의 심문 및 결정(제174조 제1항, 제2항) 체포되어 구치소로의 인치된 모든 피의자는 법원에 의해 지체 없이 미결구금 사유에 대해 심문받아야 한다. 법원은 결정전에 혐의 및 구금사유의 판단에 결정 적 영향을 미칠 수 있는 관련 사항을 즉시 조사하거나, 사법경찰로 하여금 수사하 게 할 수 있다. 어떠한 경우라도 법원은 인치 후 늦어도 48시간 내에 미결구금을 부과할 것인지, 보다 완화된 조치의 부과 하에 석방할 것인지를 결정하여야 한다. 법원의 결정은 피의자에게 즉시 구두로 고지되어야 한다. 피의자를 석방하는 결정은 24시간 내에 검찰에 송달되어야 하고 사법경찰에게 고지되어야 한다. 미결구금이 부과되는 경우, 24시간 내에 피의자에게 송달이 이루어져야 하고 246 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

253 연 구논 문 지체 없이 그 부본이 검찰, 변호인, 구치소와 필요한 경우 보호관찰관에게 교부되 어야 한다. 피의자는 송달을 포기할 수 없다. 2) 미결구금을 부과하는 결정문 기재사항(제174조 제3항) 미결구금에 대한 결정문에는 피의자 이름, 피의자에게 부과된 혐의, 시간, 장 소, 구금사유, 유력한 혐의와 구금사유를 근거 짓는 특정사실관계, 완화된 조치를 통해서는 구금의 목적이 달성될 수 없는 이유, 미결구금 결정의 효력 기간, 미결 구금의 지속 전 구금재판 개최 고지, 피의자가 변호인, 친족 또는 다른 신뢰관계 인에게 구금사실을 알리거나 알려지게 할 수 있다는 사실에 대한 고지, 피의자가 미결구금 상태에 있는 한 변호인을 통해 대리되어야 한다는 사실에 대한 고지, 피의자에게 항고권 및 언제든지 석방을 요구할 수 있다는 사실에 대한 고지 내용 이 포함되어야 한다. 3) 미결구금 부과결정에 대한 항고(제174조 제4항) 피의자는 이에 대해 항고할 수 있다. 이 경우 제175조 제2항 제2호에 따라 구금기간에 산입되지 아니한다. (다) 미결구금 기간(Haftfrist) 1) 특정기간(제175조 제1항, 제2항) 미결구금 부과 및 이에 대한 지속 결정은 특정한 기간에 한해 효력이 있다. 기간 경과 전에 구금재판이 개최되거나 피의자는 석방되어야 한다. 구금기간은, 미결구금의 부과시로부터 14일간 1회 연장시로부터 1개월 2회 연장시로부터 각 2개월씩이다. 예측할 수 없었던 사유로 기간 경과 전에 구금재판이 개시되지 못한 경우에는 기간 경과 후로부터 3근로일 내에 개최되어야 하고, 이 경우 연장된 기간은 구금 연구논문 247

254 기간에 산입된다. 이미 2회의 구금재판이 개최된 경우는 피의자는 더 이상의 구금재판을 포기할 수 있다. 이 경우 미결구금의 지속여부는 구두변론 절차 없이 서류상의 판단절차로 대체된다. 공소가 제기 된 이후에는 미결구금 부과 및 지속 에 대한 결정의 효력은 더 이상 구금기간의 제한을 받지 않는다. 피의자가 그의 석방을 신청하면 언제든지 구금재판은 개시되고, 지체 없이 공판절차에서 이에 대한 판단이 이루어진다. 2) 공판시작 전 미결구금의 최장기 제한(제178조)304) 공판이 시작되기 까지 미결구금기간에 대해서는 기간제한이 있다. 피의자가 증거인멸의 위험만으로 구금된 경우에는 2개월로 제한된다. 피의자가 경죄 혐의 로 구금된 경우는 6개월, 중죄 혐의로 구금된 경우는 1년의 제한을 받는다. 5년 이상의 자유형으로 처벌되는 중죄 혐의로 구금된 경우는 2년의 제한을 받는다. 다만, 6개월 이상의 구금은 수사의 어려움과 광범위성으로 인해 불가피한 경우에 한하는 것으로 규정하고 있다. (라) 구금재판(Hafthandlung)(제176조) 구금기간 경과 전에 검찰이 이에 반대하고, 법원이 미결구금의 지속에 대해 의문이 있는 경우 구금재판을 위해 법원은 직권으로 재판 일자를 확정하여야 한다. 304) 우리나라의 공소제기 전 구속기간 최장 30일과 비교해보면 큰 차이가 있다. 실제 필자의 오스 트리아 연수 중에 발생되어 전 세계 언론을 요란하게 장식하였던 요제프 프리츨(Josef Fritzl) 사건의 경우, 체포되어 구속된 후, 공소제기는 거의 6개월만인 같은 해 에 이루어졌다. 위 요제프는 24년간 자신의 친딸을 감금, 강간하고, 출생한 영아를 방치하여 죽음 에 이르게 한 부작위살인죄, 친딸을 자신의 성적 노예화한 노예매매죄(Sklavehandel - 형법 제104조)의 경합범으로 기소되었으며, 공판은 로 예정되어 있다. 위 노예매매죄의 경우는 1975년 위 규정이 도입된 후 이 사건에서 최초로 적용되었다( nachrichten/niederoesterreich/ php, ORF 보도내용 참조). 248 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

255 연 구논 문 구금재판은 비공개로 진행된다. 구금재판에 관한 사항은 검찰, 피의자 그의 법적인 대리인, 변호인, 사법경찰 그리고 보호관찰관에게 통고되어야 한다. 피의 자는 건강상의 이유로 출석이 불가능하지 않은 한 법원으로 구인되어야 하며, 구금재판은 필요적 변론 사건에 해당된다. 구금재판 절차는 먼저 검찰에서 구금 의 지속신청을 하고 그 이유를 설시하여야 한다. 피의자는 이에 대해 자신의 법적인 대리인 또는 변호인을 통해 반대주장을 피력할 권리가 있다. 보호관찰관 또한 의견을 피력할 수 있다. 다시 검찰과 피의자는 보충적으로 기록에 근거한 확인을 요청할 수 있다. 법원은 필요한 경우 직권으로 또는 신청에 근거하여 증인을 심문하고 다른 증거를 조사할 수 있다. 마지막으로 피의자 또는 그의 변호인은 최후 변론을 할 권한이 있다. 그 후 법원은 미결구금의 지속여부에 대해 결정한다. 미결구금을 지속하는 결정을 하는 경우, 최초 미결구금 부과시와 마찬가지로 그 결정문에는 앞서 기술한 내용이 다시 설시되어야 한다. 위 결정에 대한 항고는 결정이 고지된 날로부터 3일 내에 제기되어야 한다. (마) 미결구금의 종결 절차(제177조) 형사절차에 참여한 모든 관청은 구금 기간을 최대한 단축시켜야 할 의무가 있다. 검찰과 경찰은 특별히 신속하게 수사를 진행하여야 한다. 미결구금 또는 보다 완화된 조치의 지속을 위한 전제조건이 더 이상 존재하지 않거나 비례성을 상실하게 되는 즉시 피의자는 석방되어야 하며, 구금 완화 조치는 종결되어야 한다. 검찰이 미결구금 또는 구금 완화 조치를 종결하고자 하는 경우 법원에 이를 신청하여야 하고 법원은 즉시 피의자를 석방하여야 한다. (바) 임시적 보호관찰(제179조) 피의자의 동의하에 이를 통해 사회생활을 영위하면서, 장래에 재범예방을 촉진 하기 위한 노력에 적합한 경우 행해질 수 있다. 연구논문 249

256 피의자가 법적 대리인을 갖는 경우, 임시적 보호관찰은 그에게 통고되어야 한다. 임시적 보호관찰은 구금완화조치와 결부되어 구금을 대체하는 특유제도이다. 임시적 보호관찰은 늦어도 형사절차의 유효한 종결과 함께 종결된다. 5. 搜 査 節 次 의 統 制 가. 개관 지금까지 설시한 바와 같은 개별수사 절차는 원칙상 수사의 주재자인 검사 및 검사의 지시를 받은 사법경찰에 의해 행해지고 예외적으로 사법경찰에 의해 독자적으로 행해진다. 한편, 형사소송법은 함정수사 금지, 법원의 수사절차상 증거조사권, 강제수사절차에 대한 법원의 승인, 검찰 또는 사법경찰의 수사절차 상 행위로 권리를 침해당한 자의 이의신청, 수사절차에 대한 정지신청, 수사재개 신청을 규정하고 있는바, 이는 수사절차를 적절히 통제하는 절차라 할 것이다. 나. 함정수사 금지 (1) 비례성 원칙과의 관계 개혁 형사소송법 제5조 305) 제3항은 함정수사 금지 원칙을 명문화하고 있다. 305) 5. Gesetz-und Verhältnismässigkeit(법률적합성 및 비례성의 원칙). (1) Kriminalpolizei, Staatsanwaltschaft und Gericht dürfen bei der Ausübung von Befugnissen und bei der Aufnahme von Beweisen nur soweit in Rechte von Personen eingreifen, als dies gesetzlich ausdrücklich vorgesehen und zur Aufgabenerfüllung erforderlich ist. Jede dadurch bewirkte Rechtsgutbeeinträchtigung muss in einem angemessenen Verhältnis zum Gewicht der Straftat, zum Grad des Verdachts und zum angestrebten Erfolg stehen. 사법경 찰, 검찰 및 법원은 그 권한의 행사와 증거조사에 있어, 이 법에서 명백히 예정되고 임무수행에 필요한 경우에 한하여 사람의 권리에 간섭하는 것이 허용된다. 이를 통해 야기된 모든 권리 방 해는 범죄행위의 경중, 혐의의 정도, 목적한 결과와 적절한 비례관계가 있어야 한다. (2) Unter mehreren zielführenden Ermittlungshandlungen und Zwangsmaßnahmen haben Kriminalpolizei, Staatsanwaltschaft und Gericht jene zu ergreifen, welche die Rechte der 250 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

257 연 구논 문 함정수사 금지 원칙은 개혁 형사소송법에서 새로이 규정된 것은 아니며 개정 전 법 제25조에 이미 규정되었던 내용이다. 다만, 개정 전 법에서는 예심을 담당 하는 형사법원(Strafgericht)과 수사기관과의 관계를 규정하면서 함정수사를 통 한 증거는 법원에 제출되어서는 아니 된다는 내용을 담고 있었으나, 개정법에서 는 형사절차의 기본 원칙 중 하나인 비례성원칙(Verhältnismässigkeit)의 내용으 로 규정되었다. (2) 함정수사 금지 원칙 위반행위의 효력 함정수사 금지 원칙에 위반한 행위의 효력에 대해서 오스트리아는 소송장애사 유(Verfahrenverhindernis)가 아닌 형벌감경사유(Strafminder)로 보고 있다.306) (3) 유럽인권재판소의 견해 기본적으로 인권협약이 수사단계에서의 비공개수사관의 투입을 방해하지는 않으나, 307) 그러한 방법을 통해 얻어진 증거를 관련된 피고인에 대한 유죄판결 Betroffenen am Geringsten beeinträchtigen. Gesetzlich eingeräumte Befugnisse sind in jeder Lage des Verfahrens in einer Art und Weise auszuüben, die unnötiges Aufsehen vermeidet, die Würde der betroffenen Personen achtet und deren Rechte und schutzwürdige Interessen wahrt. 여러 목적 수행을 위한 수사절차와 강제수단 발동 시, 사법 경찰, 검찰 및 법원은 관련 당사자의 어떠한 권리들이 가장 적게 영향을 받을 것인지를 결정하 여야 한다. 법적으로 인정된 권한은 모든 절차에서 불필요한 소동을 회피하고, 관련 당사자의 인격적 가치를 존중하며, 그들의 권리와 보호가치 있는 이익을 지키는 방법으로 실행되어야 한다. (3) Beschuldigte oder andere Personen zur Unternehmung, Fortsetzung oder Vollendung einer Straftat zu verleiten oder durch heimlich bestellte Personen zu einem Geständnis zu verlocken, ist unzulässig 피의자 또는 다른 사람으로 하여금 범죄행위를 계획, 속행 혹은 완성 하도록 유도하거나, 비밀리에 지명된 사람을 통해 자백을 유도하는 행위는 허용되지 아니한다. 306) OGH 선고 13Os73/08x 판결(원문은 아래 링크 참조 : default.aspx), 독일도 함정수사에 대해 형벌감경사유 입장에 있다. K. Marxen, FAMOS(Der Fall des Monats im Strafrecht) Juni 2000, Lockspitzel-Fall( file.php/inline/famos_2000_06_n.pdf?id=46952). 307) 이는 유럽인권재판소(Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, EGMR) 선고 연구논문 251

258 의 기초로 사용할 수 있는지 여부는 다른 문제이며, 이 경우 인권협약에 대한 엄격한 심사가 이루어져야 하고,308) 국가기관의 개입 없이도 범행이 이루어졌을 것이라는 사실이 입증되지 않으면 국가에 의해 주도된 교사행위는 허용되지 아 니한다고 판시한바 있다. 309)310) 다. 법원의 수사절차상 증거조사(제104조 311) ) Teixeira De Castro v. Portugal(44/1997/828/1034) 판결에서 확인된 내용이다. 판결문 전문 은 다음 링크 참조, =html&highlight=teixeira&sessionid= &skin=hudoc-en. 308) 위 판결 35항 참조. 309) 위 판결 39항 및 위 인권재판소 선고 Ramanauskas v. Lithuania(74420/01) 판결 73항, 판결문 전문은 다음 링크 참조, 1&portal=hbkm&action=html&highlight=ramanauskas&sessionid= &skin=hudoc -en. 310) 우리나라는 전통적으로 물적 증거에 대해서는 증거능력을 배제하지 않는 입장을 취하여 왔으 나, 최근 수사절차가 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우 증거의 증거능력을 부정하여야 한다는 입장으로 태도를 변경한 바 있다 선고 2007도3061호 전원합의체 판결 참조. 311) 104. Gerichtliche Beweisaufnahme(법원의 증거조사). (1) Das Gericht hat die Tatrekonstruktion nach den Bestimmungen des 150 und die kontradiktorische Vernehmung von Zeugen und Beschuldigten nach den Bestimmungen des 165 durchzuführen sowie im Fall des 101 Abs. 2 zweiter Satz die beantragten Beweise nach den dafür maßgebenden Bestimmungen aufzunehmen. Das Gericht hat den Antrag mit Beschluss abzuweisen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für solche Beweisaufnahmen nicht vorliegen. 법원은 제101조 제2항 제2문에 따른 신청된 증거조사를 그에 대해 구속력 있 는 규정에 따라 수행하여야 할 뿐만 아니라, 제150조에 따른 현장검증, 제165조에 따른 당사자 심문을 하여야 한다. 그 증거조사를 위한 전제조건이 구비되지 않은 경우, 법원은 결정으로 이 를 기각할 수 있다. (2) Soweit sich im Rahmen einer gerichtlichen Beweisaufnahme Umstände ergeben, die für die Beurteilung des Tatverdachts bedeutsam sind, kann das Gericht von Amts wegen oder auf Antrag weitere Beweise selbst aufnehmen. Gleiches gilt, wenn dies erforderlich ist, um die Gefahr abzuwenden, dass ein Beweismittel für eine erhebliche Tatsache verloren geht. In diesen Fällen hat das Gericht die Staatsanwaltschaft von der 252 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

259 연 구논 문 특별한 공익적 이익이 있어 검사의 신청에 따라 법원에서 증거조사가 이루어지 는 경우(101조 제2항312))와 제150조에 따른 현장검증, 제165조에 따른 당사자 신문은 법원이 시행한다. 이러한 경우 법원은 그 증거조사상의 범죄혐의 판단을 위해 중요하거나 범죄사실에 중요한 사실관계에 대한 증거물이 소실될 위험을 방지하기 위해 필요한 경우, 법원은 직권으로 혹은 신청에 근거하여 스스로 증거 조사를 할 수 있다. 이 경우 법원은 증거조사에 관하여 검찰에 통고하여야 하고, 그 증거조사에 대한 조서를 검찰에 지체 없이 제출하는 한편, 검찰에 특정한 추가 수사의 필요성에 대한 주의를 환기시킬 수도 있다. 라. 강제수사에 대한 승인(제105조 313) ) Beweisaufnahme zu verständigen. Die Protokolle über die Beweisaufnahmen hat das Gericht der Staatsanwaltschaft unverzüglich zu übermitteln. Das Gericht kann die Staatsanwaltschaft auch auf die Notwendigkeit der Durchführung bestimmter weiterer Ermittlungen aufmerksam machen. 법원의 증거조사에 있어, 범죄혐의 판단을 위해 중요한 증거조사 상황이 발생된 경우, 법원은 직권으로 혹은 신청에 근거하여 스스로 증거조사를 할 수 있다. 범죄사실 에 중요한 사실관계에 대한 증거물이 소실될 위험을 방지하기 위해 필요한 경우에도 같다. 이 경우 법원은 증거조사에 관하여 검찰에 통고하여야 한다. 법원은 증거조사에 대한 조서를 검찰 에 지체 없이 제출하여야 한다. 법원은 검찰에 특정한 추가 수사의 필요성에 대한 주의를 환기 시킬 수 있다. 312) (2) Die Staatsanwaltschaft stellt die erforderlichen Anträge bei Gericht, soweit ihre Anordnungen einer gerichtlichen Bewilligung bedürfen. Abgesehen von den in den 149 Abs. 3 und 165 Abs. 2 vorgesehenen Fällen hat die Staatsanwaltschaft gerichtliche Beweisaufnahmen zu beantragen, wenn an solchen wegen der Bedeutung der aufzuklärenden Straftat und der Person des Tatverdächtigen ein besonderes öffentliches Interesse besteht. 지시를 위해 법원의 승인이 필요한 경우, 검찰은 이를 위해 법원에 필요한 신청을 할 수 있다. 제149조 3항 및 제165조 제2항에 기재된 경우를 제외하고, 규명되어야 하 는 범죄행위와 피의자의 중요성 때문에 증거조사에 대한 특별한 공익적 이익이 있는 경우는 검 찰은 법원에 증거조사를 위임하여야 한다. 313) 105. Bewilligung von Zwangsmitteln(강제수단의 승인). (1) Das Gericht hat über Anträge auf Verhängung und Fortsetzung der Untersuchungshaft sowie auf Bewilligung bestimmter anderer Zwangsmittel zu entscheiden. Für die 연구논문 253

260 법원은 특정한 강제수단의 승인여부를 결정한다. 법원은 승인된 강제조치(제 101조 제3항)의 실행에 있어 기한을 정하여야 한다. 한편, 그러한 강제수단의 신청에 대한 결정을 위해 법적, 사실적 이유로 필요한 경우, 법원은 사법경찰에게 추가수사를 지시하거나 직권으로 이를 행할 수도 있다. 또한 검찰과 사법경찰에 게 기록에 관한 설명 및 추가수사와 승인된 조치의 실행결과에 대한 보고서의 전달을 요구할 수도 있다. 마. 권리 침해로 인한 이의신청(Einspruch wegen Rechtsverlezung - 제106조 314) ) Durchführung einer von ihm bewilligten Maßnahme ( 101 Abs. 3) hat das Gericht eine Frist zu setzen, bei deren ungenütztem Ablauf die Bewilligung außer Kraft tritt. 법원은 특 정한 다른 강제수단 뿐 아니라 미결구금의 지속, 부과에 대한 신청에 대해 결정해야 한다. 법원 에 의해 승인된 조치(제101조 제3항)의 실행을 위해 법원은 만기에 효력이 상실되는 기한을 정하여야 한다. (2) Soweit dies zur Entscheidung über einen Antrag nach Abs. 1 aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen erforderlich ist, kann das Gericht weitere Ermittlungen durch die Kriminalpolizei anordnen oder von Amts wegen vornehmen. Es kann auch von der Staatsanwaltschaft und der Kriminalpolizei tatsächliche Aufklärungen aus den Akten und die Übermittlung eines Berichts über die Durchführung der bewilligten Maßnahme und der weiteren Ermittlungen verlangen. Nach Verhängung der Untersuchungshaft kann das Gericht anordnen, dass ihm Kopien der im 52 Abs. 2 Z 2 und 3 angeführten Aktenstücke auch in weiterer Folge übermittelt werden. 위 1.항에 따른 신청에 대한 결정을 위해, 법적, 사실적 이유로 필요가 있는 한, 법원은 사법경찰에게 추가수사를 지시하거나 직권으로 이를 행 할 수 있다. 또한 검찰과 사법경찰에게 기록에 기초한 실제적인 설명과 추가수사와 승인된 조 치의 실행에 대한 보고서의 전달을 요구할 수 있다. 미결구금의 부과 후, 법원은 피의자에게 제 52조 제2항 제2호, 제3호에서 언급된 전체기록의 사본이 전달되도록 지시할 수 있다. 314) 106. Einspruch wegen Rechtsverletzung(권리침해로 인한 이의신청). (1) Einspruch an das Gericht steht im Ermittlungsverfahren jeder Person zu, die behauptet, durch Staatsanwaltschaft oder Kriminalpolizei in einem subjektiven Recht verletzt zu sein, weil 1. ihr die Ausübung eines Rechtes nach diesem Gesetz verweigert oder 2. eine Ermittlungs- oder Zwangsmaßnahme unter Verletzung von Bestimmungen dieses Gesetzes angeordnet oder durchgeführt wurde. 254 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

261 연 구논 문 수사절차에서 형사소송법에 따른 권리의 실행이 거부되거나, 법규정의 위반 Eine Verletzung eines subjektiven Rechts liegt nicht vor, soweit das Gesetz von einer bindenden Regelung des Verhaltens von Staatsanwaltschaft oder Kriminalpolizei absieht und von diesem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde. 수사절차에서 1. 이 법에 따른 권리의 실행이 거부되거나, 2. 이 법의 규정의 위반 하에 수사 또 는 강제조치가 지시되거나 실행된 경우로 인해 검찰 또는 사법경찰이 주관적 권리를 침해하였 다고 주장하는 자는 법원에 이의를 신청할 권리가 있다. (2) Soweit gegen die Bewilligung einer Ermittlungsmaßnahme Beschwerde erhoben wird, ist ein Einspruch gegen deren Anordnung oder Durchführung mit der Beschwerde zu verbinden. In einem solchen Fall entscheidet das Beschwerdegericht auch über den Einspruch. 수사조치의 승인에 대해 항고가 제기된 경우는 그 지시 혹은 실행에 대한 이의신청 이 항고와 결부되어야 한다. 이 경우 항고법원은 또한 이의신청에 대해서도 결정한다. (3) Der Einspruch ist bei der Staatsanwaltschaft einzubringen. In ihm ist anzuführen, auf welche Anordnung oder welchen Vorgang er sich bezieht, worin die Rechtsverletzung besteht und auf welche Weise ihm stattzugeben sei. Sofern er sich gegen eine Maßnahme der Kriminalpolizei richtet, hat die Staatsanwaltschaft der Kriminalpolizei Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. 이의신청은 검찰에 제기 할 수 있다. 이의신청에는 어떠한 지시 혹은 진행경과에 관련되었는지, 권리침해가 어디에 존재하는지 어떠한 방법으로 유지되는지를 기술 하여야 한다. 이의신청자가 사법경찰의 조치를 문제 삼는 한 검찰은 사법경찰에게 자신의 입장 을 제시할 기회를 부여하여야 한다. (4) Die Staatsanwaltschaft hat zu prüfen, ob die behauptete Rechtsverletzung vorliegt, und dem Einspruch, soweit er berechtigt ist, zu entsprechen sowie den Einspruchswerber davon zu verständigen, dass und auf welche Weise dies geschehen sei und dass er dennoch das Recht habe, eine Entscheidung des Gerichts zu verlangen, wenn er behauptet, dass seinem Einspruch tatsächlich nicht entsprochen wurde. 검찰은 주장된 권리침해가 존재하는 지 확인하여야 한다. 그리고 그가 정당한 권한이 있는 한 이의신청에 상응한 조치를 취하여야 하고, 이의신청자에게 어떠한 방법으로 진행되는지와 이의신청자가 이의신청이 실제로 만족되 지 않았다고 주장하면 법원의 판단을 요구할 권리가 있음을 통고하여야 한다. (5) Wenn die Staatsanwaltschaft dem Einspruch nicht entspricht oder der Einspruchswerber eine Entscheidung des Gerichts verlangt, hat die Staatsanwaltschaft den Einspruch unverzüglich an das Gericht weiter zu leiten. Stellungnahmen der Staatsanwaltschaft und der Kriminalpolizei hat das Gericht dem Einspruchswerber zur Äußerung binnen einer festzusetzenden, sieben Tage nicht übersteigenden Frist zuzustellen. 검찰이 이의신청을 만 족시키지 않거나 이의신청인이 법원의 결정을 요구하면, 검찰은 지체 없이 이의신청을 법원으 로 이송하여야 한다. 법원은 이의신청자에게 확정된 7일을 초과하지 않는 기간 내에 검찰과 사 법경찰의 입장에 대한 의견제시를 위해 송달하여야 한다. 연구논문 255

262 하에 수사 또는 강제조치가 지시되거나 실행되어 주관적 권리가 침해당했음을 주장하는 자는 법원에 이의제기 할 권리가 있다. 특정 강제조치를 위한 법원의 승인에 대해 항고가 제기된 경우는 항고법원이 그 절차에서 위 이의제기에 대해서 도 결정한다. 이의제기를 위해서는 어떠한 지시 혹은 진행경과에 관련되어 있는 지, 어떤 부분에 권리침해가 존재하는지, 그 방법은 어떠한지 등을 기술하여 검찰 청에 제출하여야 한다. 이의제기 내용이 사법경찰의 행위에 대한 것이면, 검찰은 사법경찰에게 이에 대한 입장을 제시할 기회를 부여하여야 한다. 검찰청은 이의제 기자에게 정당한 권한이 있는 한 이의제기에 상응한 조치를 취하고, 이의제기자에 게 법원의 판단을 요구할 권리가 있음을 통고하여야 한다. 이의제기자가 검찰의 결정에 수긍하지 않거나 법원의 결정을 요구하면, 검찰은 지체 없이 이를 법원으 로 이송하여야 한다. 법원은 이의제기자의 의견제시를 위해 7일을 초과하지 않는 기간 내에 검찰과 사법경찰의 이의제기에 대한 의견을 송달하여야 한다. 바. 수사절차의 정지 신청(Antrag auf Einstellung) (1) 취지 및 신청사유 피의자의 수사절차 정지신청권은 피의자로 하여금 피의자라는 불확정적인 지 위가 과도하게 지속되는 것을 막기 위해 기소 가능성이 없거나, 무의미한 수사절 차가 지속되고 있는 상황을 종결시킬 수 있는 신청권을 부여하고, 이를 법원이 심사할 수 있도록 한 제도이다. 형사소송법상 수사절차의 대원칙인 비례성원칙 (제5조 제1항)을 반영하여 정당하지 않은 형사소추절차로부터 피의자를 보호하 기 위한 목적으로 도입되었다.315) 검찰은 형사소송법 제190조에 따라 일정사유 가 있는 경우 수사절차를 정지하여야 할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 이를 이행하지 아니하는 경우 당사자인 피의자에게 직접 그 신청권을 부여하여 간접 적으로 위 제190조의 이행을 담보하는 기능을 수행하는 것이다. 316) 315) RV 25, GP 면. 316) Andreas Venier, Einstellung und Anklage im neunen Strafprozessrecht, JSt 2007/1, 10면. 256 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

263 연 구논 문 법원은 피의자의 신청 317) 에 따라 법에서 열거한 특정한 수사절차 정지사유가 있는 경우 수사절차를 정지하여야 한다. 수사절차 정지의 사유는 고발장 내용 또는 수사결과에 의할 때 형사처벌 규정이 없거나, 그 밖의 법적인 이유로318) 형사처벌 가능성이 없거나(제108조 제1항 제1호), 진행된 수사의 범위, 기간, 범행의 긴급성, 중요도 등에 비추어 수사절차를 지속시키는 것이 정당하지 못하 고, 추가적인 수사로도 그 혐의를 규명하는 것이 어려울 것으로 예상되는 경우 (같은 항 제2호)이다. (2) 절차 위 제108조 제1항 제2호에 따른 신청은 피의자에 대해 수사절차가 개시된 후 3개월, 중죄(Verbrechen)의 경우는 6개월이 경과하기 전에는 그 신청을 할 수 없다. 신청을 받은 검찰은 형사소송법 제190조, 제191조에 따라 절차를 정지할 수 있고, 이를 받아들이지 아니하는 경우 이에 대한 의견과 함께 신청서를 법원으 로 송부하여야 한다. 신청서를 송부 받은 법원은 위 기간이 경과하기 전에 신청이 이루어졌거나 피의자에 의해 신청되지 않은 경우 이를 기각하여야 하고, 그 밖의 경우에는 실체관계에 대해 판단하여야 한다(같은 조 제2항). 법원의 심리절차와 관련하여 권리침해로 인한 이의제기 절차에서 인정되는(제107조 제2항) 바와 같은 구두소송절차는 예정되어 있지 않다. 319) 검찰이 공소를 제기하면 수사절차 정지 신청은 더 이상 허용되지 아니한다. 따라서 공소제기시에 검찰에 계속되어 있는 절차 정지 신청은 공소제기로 인해 그 효력을 상실한다(제210조 제3항). 317) 수사절차 정지에 대한 신청권은 오로지 피의자에게만 있다. Fabrizy, 전게서, 239면, Rz ) 형사처벌규정의 폐지 또는 형면제 사유 등이 이에 해당된다. Fabrizy, 전게서, 240면, Rz ) Fabrizy, 전게서, 241면 Rz 6. 연구논문 257

264 (3) 수사절차 정지결정에 대한 검찰의 항고(Beschwerde) 법원의 정지 신청 기각 결정에 대해서는 피의자가, 정지 결정에 대해서는 검찰, 사적참여인이 고등법원에 각 항고를 제기할 수 있다(제87조 제1항). 항고는 일반 적으로 정지효(aufschiebende Wirkung)가 인정되지 아니하며, 다만, 법률에서 명백히 규정하고 있는 경우에만 예외적으로 정지효가 인정된다(같은 조 제3항). 법은 위 항고권자들 중, 검찰의 항고에 대해서만 정지효가 있음을 명백히 규정하 고 있다(제108조 제4항). 따라서 검찰이 법원의 수사절차 정지 결정에 대해 항고 를 한 경우에는 계속하여 수사절차를 진행할 수 있다. 사. 수사재개 신청(Antrag auf Fortfürung 320) ) 법원은 검찰에서 정지한 수사절차에 대한 피해자 또는 이해관계인의 수사 재개 신청을 심사하고, 수사절차의 재개를 결정할 수 있다. 이는 2004년 법 개정시 도입된 제도로서 부당한 수사절차 정지로부터 피해자와 관계인의 이익을 보호하 기 위해 수사절차에 대한 통제장치로 기능한다. (1) 검찰의 수사절차 정지(Einstellung) 사유321) (가) 의무적 정지사유 형사처벌규정이 없거나, 법적인 근거로 피의자에 대한 형사소추가 허용되지 아니하거나, 피의자에 대한 형사소추를 위한 사실상의 근거가 존재하지 아니하 는 경우 검찰은 수사절차를 정지하여야 한다(제190조). 또한, 사건의 경미성 (Geringfügigkeit) 322) 을 이유로도 수사절차를 중지하여야 한다. 이에 해당하기 320) 법상 Fortfürung 으로 규정되어 있으나 Wideraufnahme 의 의미이다. RV 25, GP 22, 235면. 321) 정지 라는 용어로 표현되어 있으나, 우리나라 법상의 무혐의 처분에 해당되는 개념이다. 이완식, 오스트리아 형사사법에 있어서의 성인범죄와 Diversion, 해외연수검사연구논문집(제22집 제2권, 2006.), 274면 각주) 5 참조. 322) 로마법상 경미한 법률 위반은 집정관(Prätor)에 의해 처벌되지 않는 것으로 선언되었던 258 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

265 연 구논 문 위해서는 우선 법정형이 벌금형으로만 규정되어 있거나, 장기 3년을 초과하지 아니하는 자유형이거나, 또는 양자가 병과 되는 경우이어야 한다.323) 이러한 법정형의 전제 하에 다시 행위의 악성(Störwert), 책임(Schuld)의 정도, 행위의 결과, 범행 후의 피의자의 태도, 기타 양형조건(Strafbemessungsumstände) 등을 고려하여야 하고, 적절한 피해회복(Schadengutmachung) 조치가 이루어 졌는지 여부는 중요한 판단 사유 중 하나이다(제191조 제1항). 사건의 경미성으로 인한 절차 정지는 수사절차에서는 검찰이 이를 행하고, 공판절차에서는 법원이 이를 행하여야 한다. 사건의 경미성에도 불구하고 공소제기된 사안은 소추장애사유 (prozessuales Verfolgungshindernis)에 해당되어 공소사실에 대한 이의 제기 사유 (Einspruch gegen die Anklageschrift)가 되며 무효항고(Nichtigkeitsbeschwerde) 의 근거가 된다. 324) (2) 임의적 정지사유 한편, 피의자가 외국에서 이미 처벌을 받아, 국내 법원에서는 보다 중한 형이 부과될 가능성이 없거나, 피의자의 다른 범죄행위로 인해 외국으로 범죄인 인도 조치가 이루어져야 하는 사유 등이 있는 경우, 내국 수사절차를 정지할 수 있다 minima non curat praetor 법리에서 유래하였으며(Fabrizy, 전게서, 426면, Rz 1), 독일 형사 소송법 제153조도 같은 맥락의 규정이다. 다만 독일의 경우는 일정한 경우 관할 법원의 동의하 에서만 수사절차를 정지할 수 있다는 차이가 있다(독일 형사소송법 제153조 제1항). 323) 독일 형사소송법은 경죄(Vergehen)를 그 대상으로 한다고 명시되어 있으나, 오스트리아는 법 상 경죄를 요건으로 한다고 명시되어 있지는 않다. 그러나 오스트리아의 경죄(Vergehen)는 법 정형이 3년 이상의 자유형인 중죄(Verbrechen)에 해당되지 아니하는 그 밖의 범죄이므로(오스 트리아 형법 제17조 제2항), 결국 독일과 마찬가지로 사건의 경미성으로 인한 수사절차의 정지 는 경죄를 그 대상으로 하게 된다. 324) 검사와 피고인의 동의하에 경미사건에 대한 공판절차에서의 정지절차를 규정하고 있는 독일 (제153조 제2항)과 달리, 오스트리아는 2004년 개혁 형사소송법 입법 당시 수사절차에 대한 정지절차만 규정하여 그간 입법의 흠결이라는 비판을 받아왔다. 그러한 이유로 2007년 형사소 송법 제191조 제2항을 신설하여 공소제기 된 이후, 검찰의 수사절차 정지에 대한 요건과 같은 조건으로, 법원에서도 공판절차를 정지하도록 규정하였다. RV 231, GP 23, 7면, Fabrizy, 전게 서, 429면, Rz 13 참조. 연구논문 259

266 (제192조). 이러한 임의적 정지사유는 합목적성(Zweckmässigkeitsvorschrift) 에 근거를 둔 수사절차 정지 절차이다.325) (3) 검찰의 수사재개 법 제190조와 제191조에 따라 검찰이 수사절차를 정지한 경우에는 원칙상 피의자에 대한 추가적인 조사가 허용되지 아니한다. 326) 그러나 수사절차의 재개 여부 결정을 위해 특정한 수사 또는 증거조사가 필요한 경우에는 검찰은 해당조 치를 지시하거나 직접 실행할 수 있다(제193조 제1항). 검찰은 피의자가 그 행위 로 인해 신문된 적이 없거나, 피의자에 대해 강제권이 행사된 적이 없거나, 단독 으로 혹은 다른 절차에서 진행된 결과와 관련하여 피의자에 대한 형사처벌 또는 Diversion 조치를 이유 있게 하는 새로운 사실 또는 증거가 드러난 경우에는 수사 절차의 재개를 지시할 수 있다(같은 조 제2항). (4) 피해자와 이해관계인의 수사재개 신청 피해자(제65조)327)와 형사소추에 대해 법적인 이해관계가 있는 자는 수사절 차 정지요건이 구비되지 않았거나, 그 자체로 또는 다른 소송절차의 결과와 관련 하여, 피의자에 대한 형사처벌 또는 Diversion 조치를 이유 있게 하는 새로운 사실관계 또는 증거가 드러난 경우, 제190조, 제191조, 제192조에 따라 정지된 수사절차에 대한 수사 재개를 요청할 수 있다(제195조 제1항). 325) Fabrizy, 전게서, 430면, Rz ) 이와 달리 192조의 수사절차 정지는 추후의 형사소추절차에 대한 유보(Vorbehalt)하에 이루어 질 수 있다(제192조 제1항). 327) 법 제65조 제1호에 의하면 피해자는 1 고의적 범죄행위를 통해 폭력 또는 위험한 협박 (gefähricher Drohung)에 노출되거나, 성적 완전성(sexuellen Integrität)이 침해된 자 2 범죄 행위로 사망의 결과가 야기된 자의 배우자, 동거인, 직계친족, 형제자매 3 범죄행위를 통해 손 해를 보았거나, 그 밖의 형사법적 보호법익이 침해된 자이다. 260 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

267 연 구논 문 이러한 수사재개 신청은 검찰이 수사절차를 종결한 날로부터 6개월 이내 범위 에서 수사절차 정지결정에 대한 통고를 받은 날로부터 14일 이내에 이루어져야 하며, 신청서에는 범죄행위와 신청이유가 기재되어야 한다(같은 조 제2항). 신청을 받은 검찰은 제193조에 따라 수사절차의 재개를 지시하지 않는 이상, 신청에 대한 의견을 첨부하여 고검을 경유, 고등법원으로 수사기록을 인계하여 야 한다(같은 조 제3항). 수사기록을 인계받은 고등법원은 비공개 심리절차로 신청의 당부를 판단한다. 신청 기한을 도과하였거나 권한 없는 자에 의한 신청은 기각하여야 한다. 그 밖의 경우에는 고등법원은 실체관계에 대해 판단하여야 하며, 적절한 기간 내에 신청인으로 하여금 의견을 피력할 기회를 부여하여야 한다. 한편, 고등법원은 결정전에 경찰로 하여금 결정에 필요한 특정한 수사를 진행하도록 할 수 있다. 고등법원이 재개 신청을 받아들이면 검찰에 수사재개를 지시하여야 한다. 고등 법원의 결정에 대해서는 다툴 수 없다(제196조 제1항). 그러나 고등법원은 검찰 에 기소 자체를 강제할 수는 없다. 328) 다만, 검찰에 당해 사건의 혐의규명을 위한 특정한 수사를 지시할 수 있다.329) 이 경우에도 증거에 대해 어떠한 평가를 할 것인지에 대해 고등법원은 관여할 수 없다.330) 검찰은 지시된 수사 활동을 수행 한 후에도 수사절차 정지의 요건이 구비된 것으로 판단되는 경우에는 재차 수사절차를 정지할 수 있는 재량권이 있다. 331) 328) 우리나라의 재정신청(제262조), 독일의 기소강제절차(Klageerzwingungsverfahren : 독일 형사 소송법 제172조, 제175조)처럼 수사절차가 정지(무혐의 처분)된 경우, 피해자 또는 이해관계 인의 신청에 따라 그 당부를 법원을 통해 심사한다는 점은 공통되나, 오스트리아는 우리나라와 독일의 경우처럼 공소제기의무를 부과하는 것이 아니라, 수사를 재개시키는 효력(keine Klageerzwingung)만이 있도록 규정되어 있다는 점에 차이가 있다. 329) RV 25, GP 22, 236면. 330) Venier, Einstllung und Anklage im neuen Strafprozessrecht ÖJZ 2007, 910면. 331) Fabrizy, 전게서, 435면 Rz 2. 연구논문 261

268 V. 結 論 2004년 도입된 형사소송개혁법은 공판 전 수사절차에 대한 규정을 전면적으로 개정하였고, 수사판사를 폐지하여 검사를 수사의 주재자로 내세웠다. 이를 통해 검찰의 법적지위는 1995년 Diversion 도입 조치 이후 다시 커다란 변화를 맞이하 게 되었다. 이러한 변화는 급기야는 검찰을 수사와 공소를 주재하는 사법기관 으 로 헌법에 명문화하기에 이른다. 그간의 검찰지위의 변화는 이처럼 헌법규정으 로 확인되기에 충분하다는 판단에 따른 것이다. 개정 형사소송법은 수사절차상 검찰의 수사주재자로서의 지위를 뒷받침하기 위해 검사의 사법경찰에 대한 지시권 및 사법경찰의 보고서 제출의무를 규정하 고 있다. 한편, 부패사건에 적극 대처하기 위해 부터 부패사건소추중 앙검찰청이 가동에 들어가 검찰의 수사권은 더욱 강화될 것으로 보인다. 이러한 검찰의 지위에 걸맞게 검사의 객관적 관청으로서의 지위 또한 강조되어, 우리나 라와는 달리 검사에게도 판사에 준하는 제척, 기피 관련 규정을 두고 있다. 또한 검찰은 법무부 소속 기관으로 지시권에 종속되도록 되어 있으나 검찰의 업무의 중요성에 비추어 이러한 지시권을 어떻게 투명하게 행사하도록 하고 이를 통제 할 것인지가 큰 이슈로 부각되었다. 현재 검찰청법을 통해 그 지시권의 행사절차 를 규율하고 있으나, 의회를 통한 통제방안 등에 대해 향후로도 계속하여 발전적 인 논의가 전개될 것으로 보인다. 한편, 유럽공동체 범위에서 검찰의 역할 또한 점점 중요해지고 있다. EU 등 유럽통합기구를 통해 유럽의 사법체계가 통일을 지향해 나가고 있는 가운데, 유럽공동체, 유럽평의회 등의 여러 기관의 결의들은 유럽사회 통합추진을 위한 범죄와의 투쟁에 있어 검찰의 기능적 역할을 점점 더 중요시하고 있는 추세이다. 이에 따라 이미 구성된 EUROJUST 를 넘어서는 유럽통합검찰청 에 대한 구상도 함께 이루어지고 있다. 이러한 점에 발맞추어 오스트리아도 검찰의 전문수사역량을 강화하고, 유럽통합질서체계에 대응하는 창구역할을 수행하기 위해 부패사건소추중앙검찰청 을 신설하기도 한 것이다. 262 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

269 연 구논 문 수사절차와 관련하여 검찰을 명실상부한 수사의 주재자로 내세우고, 검찰의 주도 하에 진행되는 사법경찰과 검찰의 협력모델에 따라 전체 수사절차가 진행 된다. 실무상 행해지던 비밀수사제도를 전면 도입하여 비밀수사, 감시제도 위장거래 등에 대한 입법적 근거를 두는 한편, 이에 대한 사법적 통제장치를 마련하였다. 신문절차와 관련하여 참고인은 소환에 응해야 할 의무와 사실대로 진술하여야 할 의무가 있다. 이를 위해 참고인에 대한 구인이 인정되며, 2008년 허위진술시 처벌규정이 신설되었다. 금융정보 제공 관련 미래의 일정시점 동안의 계좌감시 가 가능하다. 압수절차가 우리나라의 예처럼 압수 수색영장으로 통상 한꺼번에 발부되는 것이 아니라, 보전조치를 전제로 수색영장이 집행 된 후, 그 결과에 대해 사후적으로 압수를 결정하는 절차로 규정되어 있다. 그러나 이는 수색영장 만 별도 집행되더라도 보전조치 가 당연히 전제되어 있으므로 최근 우리나라에 서 법원에 의해 청구된 압수 수색영장 중 수색영장만이 발부된 경우와는 그 법적 효력이 상이함에 주의하여야 한다. 구속기준이 구체적으로 규정되어 있으며 법 에 의해 구속사유가 의제되는 필요적 구속사유가 규정되어 있다. 한편, 구속, 불구속의 일도양단의 결정만이 존재하는 것이 아니라 불구속이면서 동시에 구속 적인 효과를 제고할 수 있는 구금완화조치 가 정교하게 규정되어 있다. 이러한 구금완화조치와 결부하여 그 실효성을 제고하기 위해 수사단계에서의 보호관찰 제도 또한 인정되고 있다. 공판개시 전까지 2개월의 미결구금이 가능하며, 중죄 의 경우에는 최장 2년까지 그 기간이 연장될 수 있다. 검사의 수사절차 정지 결정을 통제하기 위해 재정신청 유사제도로 법원에 수사재개를 신청하는 제도가 도입되었으나, 이는 어디까지나 수사재개결정 이며 기소를 강제하지 않는다. 한 편, 기소강제주의를 채택하고 있으나 기존의 Diversion 제도와 새로이 도입된 경미사건의 경우의 절차정지제도를 통해 검사는 수사절차에서 보다 더 판사에 유사한 사법적 판단기관으로서의 역할이 증대되었다. 연구논문 263

270 이상 검토한바와 같이 오스트리아 개정 형사소송법은 수사주재자로서의 검찰 의 지위를 강화하는 한편, 우리나라의 예와 비교하여 수사절차를 비교적 자세하 게 규정하면서 수사기관에게 광범위한 수사수단을 허용하고 있다. 한편, 동시에 이에 대한 관련 당사자의 보호 절차도 매우 정교하게 규정하고 있다. 이는 피의자 또는 피고인의 인권침해를 우려하여 법제도 자체를 도입하지 않으려는 우리나라 의 경향과는 거리가 멀어 보인다. 대표적인 예로 피해자측에 재정신청유사제도 로서 수사절차재개신청권을 인정하는가 하면 피의자에게는 수사절차정지신청 권을 부여한다. 참고인 등 증인에게 사실에 대해 전부를 그대로 진술할 의무를 부과하고 허위진술죄를 처벌하는 한편, 이러한 의무가 면제되는 다양한 경우를 규정하고 있다. 이러한 입법방식은 인권을 앞세워 아예 수사기관으로 하여금 수사도구 자체를 갖지 못하게 하는 것과는 거리가 있다. 수사도구의 상실 은 범죄규명에 실패한 수사절차로 인해 초래되는 피해자의 인권에 대한 침해를 의미하기도 한다. 범죄와의 투쟁은 시대적 사명이며 법치주의를 근간으로 하는 자유민주주의 국가의 소명이다. 이를 위해 범죄통제의 효율성과 수사절차상의 인권은 균형을 이루어 같이 지향해야 할 목표이지 일방을 위해 일방이 전적으로 희생되어야 할 관계에 있지 않다. 한편, 정교한 법률체계의 도입을 법률만능주의 로 비하할 것이 아니라 성숙한 법치주의에 근거한 균형적 시각으로 바라볼 필요 또한 절실 하다. 이러한 점에서 수사절차상 다양한 권한을 부여하되, 그 남용을 통제하는 장치를 균형 있게 안배하는 입법이 가지는 의미는 매우 크다 할 것이고, 그러한 점에서 오스트리아 개정형사소송법 규율방식은 참고로 삼을만한 가치가 있다 할 것이다. 264 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

271 연 구논 문 다른 나라의 법제도를 연구하는 이유는 결국 법이 추구하는 이상을 찾아가는 여정이라 할 것이고, 이는 어떤 법이 올바른 법인지를 인식하고 이를 실현시키기 위한 기준을 찾아 나서는 과정으로 풀이할 수 있다.332) 글로벌화, 국제화된 현대 사회에서는 이미 한 국가의 사법시스템은 그 나라의 독자적, 사회적 문화현상으로 고립될 수는 없다. 보다 넓게는 통일된 국제형사법 체계를 지향하는 한편, 한 국가의 형사사법시스템을 보다 개선 발전시켜 나가기 위해서도, 앞서가고, 뒤따라오는 다른 나라의 사법시스템에 대한 검토는 필수적 인 절차라 할 것이다. 선진법치국가 를 지향하는 우리나라의 작금의 상황에서 오스트리아의 개정 형사소송법상의 검사의 지위와 수사절차에 대한 비교법적 검토가 필요한 것도 바로 그러한 이유이다. 332) Kaufmann은 올바른 법이란 무엇인가(Was ist richtiges Recht)?, 어떻게 우리가 올바른 법을 인식 또는 실현시킬 것인가(Wie erkennen bzw. verwirklichen wir rechtiges Recht)? 라는 두 가지 물음의 결과가 곧 법의 긍정성과 효력에 대한 평가척도(Bewertungsmaβstab)인 정의 (Gerechtigkeit)에 대한 물음을 유발한다고 보았다. Kaufmann/Hassemer/Neumann(Hrsg.), Einfuhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Auflage, 26면. 연구논문 265

272 [첨부자료 1] 333) 1. 搜 査 節 次 關 聯 重 要 書 式 <서식 1 - 사건기록 표지> 형사사건 기록의 표지이다. 형사소송규칙(DV-StAG) 제8a조에 따라 사건 기록 표지는 적색으로 작성되어야 하며, 검찰, 법원 명, 죄명, 피의자, 구금기간, 소재수사 등에 대한 내용을 기재하여 야 한다. 333) 첨부 서식들은 Hoinkes-Wilflingseder/Lambauer, Musterakt Strafprozess(2008)에서 인용하 였다. 266 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

273 연 구논 문 <서식 2 - 공소장(Anklage)> 연구논문 267

274 공소장에는 두 가지가 있다. 지방법원 단독판사 관할 334) 사건에 제출되는 Strafantrag 과 지방법원 배심 또는 참심 관할사건에 제출되는 Anklageschrift 가 그것이다(제210조 제1항). 위 공소장은 피고인 Sepp Abwehr 에 대해 형법 제105조 제1항의 강요죄(Nötigung) 및 제87조 제1항의 고의적 중상해(Absichtliche schwere Körperverletzung)의 경합범(형법 제28조 : Zusammentreffen strafbarer Handlungen)으로 기소된 사안에 대한 것이다. 위 공소장 아래 부분에는 구공판한다는 취지(제1.항)와 함께 관련 증거신청에 대한 내용으로, 피고인과 증인 4명의 소환 신청(제2. 제3.항) 및 참고인 진술조서(제4. 항), 감정인의 감정의견(제5.항), 경찰보고서 및 범죄전력(제6.항)에 대한 낭독 신청이 열거되어 있다. 그 밖에 위 Strafantrag 은 Anklageschrift 와 달리 형사소 송법 211조 제2항에서 규정한 수사결과에 따른 사건의 개요 및 이에 대한 판단 즉, 공소장의 이유(Begründung) 부분이 적시되어 있지 않다. 이를 적시하는 것이 금지되는 것은 아니나, 합의체 재판부와 달리 단독판사 관할 사건에서의 공소장 인 Strafantrag 에는 실무상 이를 기재하는 경우는 드물다고 한다. 335) 공소장에는 피고인의 이름, 장소, 시간 및 범죄행위의 상황 및 적용 법률이 기재되어야 한다(제211조 제1항). 공소장은 법원이 피고인에게 송달하여야 한 다(제213조 제1항). 피의자(Beschuldigter)는 공소장이 제출됨으로써 피고인 (Angeklagter)의 지위에 있게 된다(제48조 제1항 제1호, 제2호). 한편, 피고인은 공소장에 기재된 행위가 형사처벌 가능한 행위가 아니거나 그 밖의 이유로 형사 처벌 가능성이 없는 경우이거나, 형식상 중대한 흠결이 있거나, 관할위반의 흠결 이 있는 경우, 수권이 결여된 경우 등에 대해 공소장을 송달받은 날로부터 14일 이내에 법원에 이의를 제기할 수 있다(제212조, 제213조). 공소장에 대한 이의제 기는 고등법원 관할이다(제213조 제6항). 334) 법정형 장기 5년 이하 사건들이다. 335) Hoinkes-Wilflingseder/Lambauer, 전게서 72면 5 참조. 268 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

275 연 구논 문 <서식 3 - 피의자신문조서> 피의자신문조서의 모두에 피의자 성명, 주소, 전화번호, 언어, 통역사용 여부, 조서작성 장소, 조서 작성시간, 참석자 등을 기재하도록 되어 있다. 형사소송법 제164조에서 규정한 권리고지 후에 변호인의 동석을 포기하고 자 유로운 의사에 따라 아래와 같이 진술하였다는 취지가 기재되어 있고, 피의자가 서명하였다. 연구논문 269

276 피의자신문조서는 문답형식이 아닌 서술형이며 피의자가 1인칭으로 서술하는 형식으로 작성되어 있다. 피의자는 고의가 아닌 축구경기 과정에서 정상적으로 발생될 수 있는 사고임을 주장하고 있다. 피의자는 위 조서를 열람할 기회를 부여 받았고 보충 및 수정을 요구할 권리가 있음을 고지 받았다는 내용이 말미에 기재되어 있고 피의자가 서명하였다. 270 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

277 연 구논 문 피의자에 대한 신상정보사항이다. 우리나라의 피의자신문조서와 달리 표로 만들어 조서 말미에 첨부된다. 연구논문 271

278 <서식 5 - 참고인 신문조서> 참고인인 피해자의 이름, 직업, 언어, 조서작성 장소, 시작시간이 기재되어 있다. 신문시작에 앞서 사실대로 전부를 진술하고 허위 진술할 경우 형법 제288조 제4항에 따라 처벌될 수 있음을 고지 받았으며 신문대상에 대해 잘 알고 있고, 위와 같은 고지를 받은 후에 아래와 같이 진술하였다고 기재되어 있고 참고인이 서명하였다. 272 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

279 연 구논 문 일인칭 서술형태의 조서이다. 말미에 피해자는 본건 관련 임명된 감정인이 피 해자에 대한 병원치료기록 및 수술보고서를 열람하는 것에 동의한다는 내용과 위 조서를 열람할 기회를 가졌고, 위 조서를 보충 및 수정을 요구할 수 있음을 고지 받았다는 내용이 기재되어 있으며 서명하였다. 연구논문 273

280 <서식 6 - 당사자신문조서> 그라쯔 형사지방법원에서 행해진 당사자신문절차조서 표지이다. 참여한 판사, 검사, 사적참여인, 피의자, 변호인이 기재되어 있다. 274 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

281 연 구논 문 신뢰자 동석허부, 제165조에 규정된 기술적 전송장치를 이용한 신문여부, 감정 인에 의한 신문의 실행여부에 대한 결정사항과 증인이 향후 절차에서 진술을 거부하여도 본건 조서가 공판절차에서 낭독될 수 있으며 신문과정이 녹음, 녹화 될 수 있다는 점을 고지 받고 설명을 들었다는 내용과 허위진술시의 처벌가능성 에 대해 고지 받은 점 등이 기재되어 있다. 연구논문 275

282 1인칭 서술형태로 증인이 진술하고 검사, 변호인, 사적참여인의 물음에 대한 답변내용이 기재되어 있다. 276 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

283 연 구논 문 <서식 7 - 수색지시(영장) 336) > 우리나라의 경우처럼 압수 수색영장이 발부되는 것이 아니라 수색영장만 발부되 어 있다. 수색영장은 수색으로 발견된 물건에 대한 보전조치를 당연히 전제하고 있고, 압수절차는 이러한 보전조치된 대상물에 대해 사후적으로 이루어진다. 위 수색영장 은 비인에 있는 MPA 상업회사와 대상자의 주거에 대한 것으로, EU 사법공조법에 따라 영국 SFO(Serious Fraud Office)소속 검사가 참여한다는 내용이 기재되어 있다. 336) 오스트리아 야당 중 하나인 녹색당(Grüne) 소속 상원의원인 페터필츠(Peterpilz)의 개인 홈페 이지( 게재된 자료를 발췌하였다. 실제 집행이 이루어진 영장의 사본이다. 공익적 이유로 공개된 것으로 보인다. 연구논문 277

284 전투기사업과 관련하여, 런던 소재 SFO와의 사법공조 하에 BAE 시스템의 자 문역인 대상자가 뇌물수수혐의를 받고 있다는 수색의 이유(Begründung)가 기재 되어 있다. 278 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

285 연 구논 문 본건과 관련된 사업 및 금융관련 서류 등 수색의 대상물이 열거되어 있다. 연구논문 279

286 법 제121조 규정에 따라 관련자는 수색절차에 참여 할 수 있고, 신뢰자를 동석 시킬 수 있으며 이 경우 160조 제2항(증인에 대한 신문시 참여할 수 있는 신뢰자 의 자격 및 신문시 묵비의무 등)이 유추적용됨이 기재되어 있다. 주거지의 소유 자 부재의 경우, 성년의 동거인 등이 그의 권리를 행사할 수 있고, 불가능한 경우 중립적인 신뢰자 2인의 동석 하에 행해질 수 있으나, 급박한 위험이 있는 경우에 는 예외로 한다는 내용이 기재되어 있다. 280 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

287 연 구논 문 권리고지에 대한 내용이다. 수색영장에 대해서는 제88조에 따라 결정서를 송 달받은 14일 이내에 검찰청에 문서로 이의제기(Beschwerde)를 할 수 있고, 이러 한 이의제기는 정지효가 없다는 내용이 기재되어 있다. 연구논문 281

288 <서식 8 - 지시 및 승인서> 법원과 검찰청이 주고받는 신청, 이에 대한 승인 등의 기본 양식이다. 참고인의 장기 해외 체류를 이유로 한 법 165조 소정의 당사자신문신청, 법원이 그 신문조 서를 검찰청으로 송부하는 서식을 담고 있다. 282 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

289 연 구논 문 그라쯔 형사 지방 법원의 단독판사에게 공소장 부본 3부를 송부한다는 내용 및 무효항소를 위해 기록을 그라쯔 지방 검찰청으로 송부한다는 내용 등이 기재 되어 있다. 연구논문 283

290 <서식 9 - 보고서> 제100조 제2항 제4호에 따른 사법경찰의 사건에 대한 종결보고서이다. 우리나라의 경찰의견서에 해당된다. 284 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

291 연 구논 문 본건과 관련된 증거방법에 대한 설명이 기재되어 있고, 참고인 KORREKT PETER는 며칠 내 장기 해외 출국이 예정되어 있음이 기재되어 있어, 이에 따라 동인에 대해서는 검찰에서 법 165조(서식 6) 소정의 당사자신문을 신청한 것이다. 연구논문 285

292 [첨부자료 2] 2. 關 聯 統 計 資 料 오스트리아 통계청의 1976년부터 2007년까지의 확정된 유죄판결에 대한 추이 를 보여 주고 있다. 외국인 범죄, 청소년 범죄, 남성 범죄의 분포도이다. 286 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

293 연구논문 287 연 구논 문

294 오스트리아 통계청에서 발표한 통계자료로, 1980년, 1990년, 2000년, 2007년 도의 각 범죄유형별 확정유죄판결의 비율(위 첫 번째, 두 번째 통계자료 년의 경우 재산범죄가 37.4%로 그 점유비율이 가장 높음), 1979년부터 2007년 까지의 경찰에 접수된 형사범 관련, 범행이 밝혀진 비율, 내국인 및 외국인 범죄 비율에 대한 그래프(위 세 번째 통계자료)이다. 288 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

295 연 구논 문 [첨부자료 3] 3. 參 考 資 料 目 錄 [단행본] Adrian Eugen Hollaender : Das neue Haftrecht - Praxishandbuch(2008), Haftrecht(2007) Alois Bigklbauer 외 2인 공저 : Strafprozessordnung - Polizeiausgabe, 2. Auflage(2007) Bertel/Venier : Strafprozessrecht, 2. Auflage(2008) Fabrizy : StPO und wichtige Nebengesetze, Kurzkommentar, 10. Auflage (2008) Stefan Seiler : Strafprozessrecht, 9. Auflage(2008) Klaus Schwaighofer : Die neue Strafprozessordnung(2008) Pleischl/Soyer : StPO idf des Strafprozessreformgesetzes(2004) Marianne Hilf 외 3인 공저 : Strafprozessrecht - Fälle und Lösungen nach alter und neuer Rechtslage(2006) Rueprecht/Wagner : Geschworenenprozesse(2008) 연구논문 289

296 Menschenrechtsbeirat im Bundesministerium für Inneres : Die Polizei als Täter?(2007) Elisabeth Köck : Wirtschaftsstrafrecht - Eine systematische arstellung (2007) Arbeitsgruppe StPO-Reform des Bundesministerium für Inneres : Kriminalpolizei und Strafprozess reform(1995) Reinhard Moos : Strafrecht - Polizei und Strafprozess(14. Österreichischen Juristentages Wien 2000) Hochmayr : Strafbarer Besitz von Gegenständen(2005) Reindl : Untersuchunshaft und Menschenrechtskonvention(1997) Peter Lewisch : Verfassung und Strafrecht(1993) Karl Premissl : Strafrechtsschutz und Grundrechte(2008) Stephanie Reiter : Europäische Union und österreichisches Strafrecht(2008) Kaufmann/Hassemer/Neumann : Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheor- ie der Gegenwart, 7. Auflage(2004) Wessels/Hettinger : Strafrecht Besonderer Teil 1, 32. Auflage(2008) Strafrecht Besonderer Teil 2, 31. Auflage(2008) Christian Bertel /Klaus Schwaighofer : Österreichisches Strafrecht Besonderer Teil Ⅰ, 10. Auflage(2008), Österreichisches Strafrecht Besonderer Teil Ⅱ, 8. Auflage(2008) Werner Beulke : Strafprozessrecht, 10. Auflage(2008) 290 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

297 연 구논 문 Lutz Meyer-Goϐner : Strafprozessordnung - Mit GVG und Nebengesetzen, 51. Auflage(2008) Creifelds : Rechtswörterbuch, 19. Auflage(2007) Baltl/Kocher : Österreichische Rechtsgeschichte - von den Anfängen bis zur Gegenwart, 10. Auflage(2004) Hoinkes-Wilflingseder/Lambauer : Musterakt Strafprozess(2008) Wolfgang Wessely : Casebook Strafprozessrecht, 6. Auflage(2008) Wolfgang Wohlers : Entstehung und Funktion der Staatsanwaltschaft(1994) Silke Hüls : Polizeiliche und staatsanwaltliche Ermittlungstätigkeit(2007) Heghmanns : Das Arbeitsgebiet des Staatsanwalts, 3. Auflage(2003) Alina Lengauer : Einführung in das Europarecht(2008) Josef Siska : Die Geldwäsche und ihre Bekämpfung in Österreich, Deutschland, der Schweiz und Liechtenstein, 2. Auflage(2007) Institut für Interne Revision Österreich - IIA Austria : Wirtschaftskriminalität und Korruption un Deutschland, Österreich und der Schweiz(2007) LexisNexis : Kodex des Österreichischen Rechts - Strafrecht 2008/09, 29. Auflage Beck - Texte im dtv : StPO - Strafprozessordnung, 44 Auflage(2008), StGB - Strafgesetzbuch, 45 Auflage(2008) H. Hausmaninger : The Austrian Legal System, Third Edition(2003) Steven Beller : A Concise History of AUSTRIA(2006) 연구논문 291

298 [논문모음집] Schuppich/Soyer(발행인) : Haft und Rechtsschutz(Juristische schriftenreihe Band 63, 1993) Soyer(발행인) : Strukturreform des Vorverfahrens(Juristische schriftenreihe Band 96, 1996) Soyer(발행인) : Strafverteidigung - Neue Schwerpunkte(6. Österreichischer StrafverteidigerInnentag Linz, 2008) Strafrecht - Zur Reform des strafprozessualen Hauptverfahrens(15. Österreichischen Juristentages Innsbruck 2003) Reinhard Moos 외 2인(발행인) : Strafprozessrecht im Wandel(Festschrift für Roland Miklau zum 65. Geburtstag, 2006) Walter Melnizky/ Otto F. Müller(발행인) : Strafrecht, Strafprozessrecht und Kriminologie(Festschrift für Franz Pallin zum 80. Geburtstag, 1989) Walter Pilgermair(발행인) : Staatsanwaltschaft im 21. Jahrhundert(Aufgaben - Positionen - Perspektiven, 2001) Viktor Liebscher(발행인) : Hundert Jahre österreichische Strafprozeßordnung (1973) Strafprozess und Rechtsstaat(Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. H. F. Pfenninger 1956) Vogler/Huber(편집대표) : Criminal Procedure in Europe(2008) Jörg-Martin Jehle/Marianne Wade(편집대표) : Coping with Overloaded Criminal Justice Systems(2006) 292 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

299 연 구논 문 [법률잡지 기고 참고 문헌] Friedrich Alexander Koenig und Christian Pilnacek : Das neue Strafverfahren(Überblick und Begriffe - Staatsanwaltschaft, Gericht und Kriminalpolizei, ÖJZ 2008/3) Friedrich Alexander Koenig und Christian Pilnacek : Das neue Strafverfahren(Überblick und Begriffe - Verfahrensbeteiligte - Begriffe und Rolle, ÖJZ 2008/8) Eva Fuchs : Gerichtliche Stoffsammlung im Ermittlungsverfahren(ÖJZ 2008/12) Roland Kier : Beschuldigten - und Verteidigungsrechte im neuen Ermittlungsverfahren(ÖJZ 2008/21) Kurt Kirchbacher : Das neue Haftrecht - Fahndung und Festnahme(ÖJZ 2008/26) Margarethe Flora : Auskunfts- und Überawachungspflichten im Strafverfahren(ÖJZ 2008/35) Hubert Hinterhofer : Sachverständigenbeweis - Bestellung, Auswahl, Rechte und Pflichten von Sachverständigen(ÖJZ 2008/43) Karl Schober : Sachliche, Örtliche und funtionelle Zuständigkeit in der neuen StPO(ÖJZ 2008/47) Fraz Eigner : Die neue Ermittlungsarbeit der Kriminalpolizei(ÖJZ 2008/51) Reiner J. Nimmervoll : Erkundigung und Zeugenvernehmung im neuen Ermittlungsverfahren(ÖJZ 2008/55) 연구논문 293

300 Raimnd Bollenberger : Zivilrechtliche Folgen einer strafrechtlichen Verurteilung(ÖJZ 2008/13) Bericht von der Linzer Operbefragung : Bedürfnisse und Interessen von Kriminalitätsopfern als Maϐstab des Strafprozessrechts(ÖJZ 2008/14~15) Rainer J. Nimmervoll : Zeugnishindernisse im neuen Strafverfahren(ÖJZ 2008/14~15) Christian Pilnacek/Andreas Pscheidl : Das Strafverfahren und seine Grunsätze - Teil 1 (ÖJZ 2008/66), Das Strafverfahren und seine Grunsätze - Teil 2 (ÖJZ 2008/70) Frederick Lendl : Das neue Kostenrecht(ÖJZ 2008/75) Alexander Bauer : Ausgewählte beweissichernde Zwangsmittel in der neuen StPO(ÖJZ 2008/81) Michael Danek : Neues zur Hauptverhandlung(ÖJZ 2008/86) Marianne Hilf/Philipp Anzenberger : Opferrechte - Die Stellung des Opfers im Strafverfahren(ÖJZ 2008/94) Johannes Prillinger : Bankgeheimnis und FinStrG(Ecolex 2008/4) Werner Pleischl : Die groϐe Strafprozessreform(Ecolex 2008/3) Hubert Sickinger : Korruption in Österreich - Verbreitung, ausgewählte Problembereiche, Reformbedarf(JSt 2007/1) Andreas Venier : Einstellung und Anklage im neunen Strafprozessrecht(JSt 2007/1) 294 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

301 연 구논 문 Klaus Schwaighofer : Rechtsprechung - Anmerkung(JSt 2007/5) Helmut Fuchs : Die StPO-Novelle aus rechtsdogmatischer Sicht(JSt 2008/1) Hubert Hinterhofer : Der Beweisantrag im neuen Strafverfahren(JSt 2008/1) Christian Grafl : Möglichkeiten und Grenzen kriminaltechnischer Untersuchungen(JSt 2008/2) Karin Bruckmüller/Richard Soyer : 6. StrafverteidigerInnentag 28./29. März 2008 in Linz(Strafverteidigung - Neue Schwerpunkte, JSt 2008/2) Bernd-Roland Killmann : Die neue Korruptionsstaatsanwaltschaft aus der Sicht des Europäischen Amtes für Betrugsbekämpfung - OLAF(JSt 2008/3) Judith Stummer-Kolonovotis : Modellversuch - Gemeinnützige Leistungen statt Ersatzfreiheitsstrafe, Resümee einer Evaluationsstudie(JST 2008/4) Alexia Stuefer/Andreas Venier/Alois Birklbauer/Eva Pentz : Strafrecht - neue Wege? (Juridikum 2008/3) Gerhard Kunnert : Roundtable Sicherheitspolizei und Datenschutz(justIT 2008/2) Daniel Ennöckl : Der Rechtsschutz gegen sicherheitsbehördliche Maϐnahmen nach Inkrafttreten des Strafprozessreformgesetzes(JBl 2008/7) Elisabeth Rieder : Die Erneuerung des Strafverfahrens ohne vorheriges Erkenntnis des EGMR(JBl 2008/1) Manfred Burgstaller : Wohin geht unser Strafprozess? (JBl 2002/5) 연구논문 295

302 Richard Soyer/Roland Kier : Die Reform des Strafverfahrensrechts(AnwBl 2008/3) Andrea Titz : Kontrolle des staatsanwaltschaftlichen Weisungsrechts und politischer Einfluss auf die Staatsanwaltschaftschaften in Österreich(DRiz 2008/3) Carl Lebeck : The European Court of Human Rights on the relation between ECHR and EC-law - the limits of constitutionalisation of public international law(zör, 62, 2007) Philipp J. Graf : Die Staatsanwaltschaft(Öffentliche Sicherheit, 2005/5~6) [박사학위 논문] Alice Hoch : Die Reform des strafprozessualen Vorverfahrens und ihre Auswirkungen auf die Hauptverhandlung(2004. Dissertation, Univ. Wien) Verónica Cordobés Villalvilla : Die Harmonisierung des Strafverfahrensrechts in der Europäischen Union. Ein Vergleich der Umsetzung zwischen Österreich und Spanien(2006. Dissertation, Univ. Wien) Günter Leissler : Strafrechtliche Aspekte der Telekommunikationsüberwachung von Mobiltelephonen(2006. Dissertation, Univ. Wien) 296 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

303 연 구논 문 [국내문헌]. 해외연수검사연구논문집 이완식 : 오스트리아 형사사법에 있어서의 성인범죄와 Diversion(제22집 제2권, 2006) 김석우 : 독일의 형벌감면부 진술제도에 대한 고찰(제22집 제2권, 2006) 최기식 : 독일의 중점검찰 제도(제22집 제2권, 2006) 김관정 : 유럽사법협력기구와 유럽체포영장(제22집 제2권, 2006) 이태엽 : 국제형사법 연구(제22집 제2권, 2006) 이동재 : 오스트리아의 외국인 범죄 연구(제21집 제2권, 2005) 이종환 : 미국의 참고인 수사제도에 관한 연구(제21집 제1권, 2005) 이기선 : 오스트리아 형사사법제도 - 한국의 형사사법제도 개혁과 관련된 쟁점을 중심으로(2007). 기타 문헌 이정수 : 영국의 특별수사청(SFO) 개관(형사법의 신동향, 2007/2) 사법적 권력 내에서의 검사의 법적 지위 및 법관법 포함 문제(형사법의 신동향, 2007/2) 독일 형사소송법 수사절차 개정 시안 - 수사권 부분(형사법의 신동향, 2007/2) 연구논문 297

304 이현철 : 미국의 사법방해행위규제 제도 연구 - 미국의 허위진술죄와 사법방 해죄를 중심으로(형사법의 신동향, 2007/2) 대검찰청 검찰미래기획단 : 각국 검찰의 변화 및 미래전략(연구보고서 16, 2007) 법제처 : 외국법령 검색방법(2004) 법무부 : 독일 신형법(1997), 독일 형사소송법(1998) 법무부 형사법개정특별심의위원회 : 오스트리아 형법(1985) 정인섭 외 공저 : 해외법률문헌 조사방법, 개정판(2005) 신동운 : 신형사소송법(2008) 박강우 : 독일, 오스트리아의 배심, 참심제도와 국민의 사법참가(인권과 정의, 2003/5) 이완규 : 검찰제도와 검사의 지위(2005), 개정형사소송법의 쟁점(2007) [인터넷 자료] 337). 입법 관련 자료 1. 형사법 개정 관련 정부 입법제안서(2004년 ~ 2008년)338) RV 299, GP ) 본 논문의 작성과정에서 참조한 인터넷 전자문서의 웹페이지를 정리하여 링크하였다. 338) RV 는 정부제안(Regierungsvorschlag - 각주 10 참조), GP 는 매 4년마다 갱신되는 의회 입 법기(Gesetzgebungsperiode)의 각 약어이다. 298 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

305 연 구논 문 RV 285, GP 23 RV 231, GP 23 RV 1426, GP 22 RV 1316, GP 22 RV 1059, GP 22 RV 679, GP 22 RV 649, GP 22 RV 643. GP 22 RV 25, GP 22 JAB 339) 406, GP ) 의회법률심의위원회 보고서의 약자이다(Bericht des Justizausschusses über die Regierungsvorlage). 연구논문 299

306 2. 관련 중요 법률 가. 오스트리아 헌법(B-VG) Gesetzesnummer= 유럽인권협약(EMRK) 340) Gesetzesnummer= 형법(StGB) Gesetzesnummer= 경제형법(FinStrG) Gesetzesnummer= 형사소송법(StPO) Gesetzesnummer= 검찰청법(StAG) Gesetzesnummer= ) 유럽인권협약이 법률적 지위에 있는 독일 등 다른 유럽국가와 달리, 오스트리아는 헌법적 지위 에 있다. H. Hausmaninger, The Austrian Legal System, Third Edition(2003), 172면 참조. 300 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

307 연 구논 문 검찰청법시행규칙(DV-StAG) Gesetzesnummer= 마약법(SMG) Gesetzesnummer= 형사집행법(StVG) Gesetzesnummer= 치안경찰법(SPG) Gesetzesnummer= 연방수사청법(BKA-G) Gesetzesnummer= 범죄피해자법(VOG) Gesetzesnummer= 법인형사책임법(VbVG) Gesetzesnummer= 데이터보호법(DSG 2000) Gesetzesnummer= 연구논문 301

308 은행법(BWG) Gesetzesnummer= 나. 독일 연방기본법(GG) 형법(StGB) 형사소송법(StPO) 오스트리아 법무부 자료 1. 법무부장관지시(Erlass) 341) 법무부 지시 L_2_II3_08/07_ _430001L2II308_01.pdf 법무부 지시 L_12_II3_08/07_ _590000L12II308_01.pdf 법무부 지시 341) 개정 형사법의 시행과 관련된 문제점 또는 의문점에 대한 법무부의 유권해석이다. 302 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

309 연 구논 문 법무부 지시 L_36_II3_07/ERL_07_000_ _001_590000L_36_II3_07.pdf 법무부 지시 L_8_II1_06/07_ _318023L8II106_01.pdf 법무부 지시 L_15_II3_05/07_ _578023L15II305_01.pdf 2. 기타 자료 법무부 사법시스템 해설서 pdf 법무부 법치국가 설명자료 법무부 업무분장 해설서 법무부 Ejustice 해설서 %20deutsch%20v%201.0_neu.pdf 법무부 용역 : 개혁 형사소송법에 대한 헌법학 교수 의견서 연구논문 303

310 법무부 제22차 입법기(GP 22) 업무 프로그램 법무부 제23차 입법기(GP 23) 업무 프로그램 07.pdf 법무부 배심 참심 재판 해설서 법무부 2006년 판 검사 교육 연차 보고서 법무부 2005년 판 검사 교육 연차 보고서 판결 관련 자료 1. 오스트리아 헌법재판소 VfGH 선고 B1092/87(혈액채취) r=jft_ _87b01092_00 2. 오스트리아 대법원 OGH 선고 12Os 112/79 er=jjt_ _ogh0002_0120os00112_ _ 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

311 연 구논 문 OGH 선고 12Os 117/96 er=jjt_ _ogh0002_0120os00117_ _000 OGH 선고 11Os 66/04 er=jjt_ _ogh0002_0110os00140_08k0000_000 OGH 선고 13Os 89/07y er=jjt_ _ogh0002_0130os00089_07y0000_000 OGH 선고 13Os73/08x OGH 선고 11Os140/08k er=jjt_ _ogh0002_0110os00140_08k0000_ 유럽인권재판소 EGMR 선고 Teixeira De Castro v. Portugal(44/1997/828/1034) tml&highlight=teixeira&sessionid= &skin=hudoc-en EGMR 선고 Ramanauskas v. Lithuania(74420/01) html&highlight=ramanauskas&sessionid= &skin=hudoc-en 연구논문 305

312 4. 독일 연방대법원 BGHSt 45, BGHSt 32, BGHSt 41, 독일 연방헌법재판소 BVerfGE 57, 판례평석 K. Marxen, FAMOS(Der Fall des Monats im Strafrecht) Juni 2000, Lockspitzel-Fall 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

313 연 구논 문. 언론보도 자료 함정수사 관련 w=nv BAE 시스템 사건 관련 &cob=378361&currentpage=14 &refer=uk# wsjcrmain 사법방해죄 관련 d= &code= ) 현장검증 관련 부패사건소추중앙검찰 관련 유럽검찰 관련 연구논문 307

314 혈액채취 관련 che.intern.portal 검사 인력 수급 관련 Josef Fritzl 사건 관련 기타 전자 문헌 Julius Anton Glaser에 대한 디지털 인명사전 자료(Allgemeine deutsche Biographie & Neue deutsche Biographie, Digiter Register) 오스트리아컨벤션 의회 제출 보고서 2.pdf 오스트리아컨벤션 기타 자료 오스트리아 헌법위원회 보고서 뉴욕대학 오스트리아 사법시스템 소개 자료 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

315 연 구논 문 OSCE(The Organization for Security and Co-operation in Europe) 오스트리아 형사사법시스템 소개 자료 유엔 반부패 협약(UNCAC : United Nations Convention against Corruption) 전문 _E.pdf 유럽평의회 관련 자료 유럽평의회 반부패 협약 전문 오스트리아 내무부 소속 BIA 자료 유럽평의회 GRECO 자료 GRECO 제38차 오스트리아 평가보고서 Lotte Madlen Tittor, Olaf und Die Europäisierung des Strafverfahrens, Dissertation, Eberhard-Karls-Universität Tübingen _ext=pdf&filename= pdf 연구논문 309

316 Werner Pleischl, Die neue Struktur der StPO und die Verteidigungsrechte ( ) iges/pleischl_neue_struktur_stpo.ppt+werner+pleischl&hl=ko&ct=clnk&cd =77 오스트리아 통치구조 프리젠테이션 자료 dung/einfuehrung_in_die_rechtsor.ppt+das+ermittlungsverfahren +filetype:ppt&hl=ko&ct=clnk&cd=32 EU OLAF 관련 자료 BAE 시스템 사건 관련, Alfons Mensdorff-Pouilly에 대한 자 수색 영장 영국 특별수사청 SFO(Serious Fraud Office)관련 자료 EU EUROJUST 관련 자료 Georg KARESCH, Staatanwalt - ein Traumberuf? 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

317 연 구논 문 유럽평의회 CEPEJ(European Commission for the Efficiency of Justice) 2008 년도 제2차 46개 회원국 사법시스템 비교 분석 리포트 dblobget&instranetimage= &secmode=1&docid= &usag e=2 유럽평의회 각료위원회 권고사항(2000년), 형사사법시스템에서의 검찰의 역할 dblobget&instranetimage=276616&secmode=1&docid=366374&usage=2 오스트리아 재무부 불법취업 통제 조직 매뉴얼(Bundesministerium für Finanzen Organisationshandbuch KIAB : Die Kontrolle der illegalen Arbeitnehmerbeschäftigung) 07BBA3DBE87E88C423?base=UfsBmfPdf&rid=27278 임지봉, 헌법상 검사의 지위에 관한 연구 (2005년도 대검찰 연구과제) &npp=10&searchkey=&searchval=&sdate=&edate=&catmenu=020800& chungcd= &board_id=sppo_opendoc&seq=53&re_step=5499&re_ level=0&flag=&open_yn= 김혜정, 우리형사사법시스템에서 전자감독의 적용방안에 관한 검토 ( 한국형사법학회, 동계국제학술대회 발표 자료) 연구논문 311

318 권창국, 위법수사에 근거한 공소제기의 효과 (법률신문 제3675호) &m=pnnyn 노정환, 수사절차독립성론 ( 법률신문 3646호) 류장만, 압수 수색영장의 분리기각 결정의 문제점 (형사판례연구회 월례연구회 발표 자료) Peter Collin, Die Geburt der Staatsanwaltschaft in Preußen 오스트리아 형사소송법상 신원확인, 체포절차 등(내부부 발간 공공치안, 2007/7~8) 오스트리아 내무부, 2008년 상반기 범죄 현황 오스트리아 내무부, 2007년 범죄 현황 오스트리아 내무부, 2005/2006년 범죄 현황 오스트리아 통계청, 2006/2007년 유죄판결 범죄 유형별 통계 _und_2007_ pdf 312 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

319 연 구회 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 재외선거범죄에 대한 법적 쟁점 이 효 원* 1) 논문요약 대의민주주의에서 국민의 주권행사는 기본적으로 선거를 통하여 이루어지며, 우리 헌법은 선거권과 보통 평등 직접 비밀선거의 원칙을 보장하고 있다. 이는 국민의 선거권 행사를 통해서만 국가권력이 조직화되고, 그 민주적 정당성이 확보 된다는 것을 선언한 것이다. 헌법재판소는 2007년 6월 28일 주민등록을 요건 으로 재외국민의 국정선거권을 제한하는 것에 대하여 국민의 선거권과 평등권을 침해하고, 보통선거의 원칙에도 반한다는 취지로 헌법불합치결정을 하였다. 이에 따라 2009년 2월 12일 공직선거법이 개정되어 재외선거를 도입하였고, 재외선거를 관리하기 위한 기구가 조직되는 등 행정적 절차를 지원하기 위한 다양한 제도가 정비될 것으로 예상된다. 재외선거를 자유롭고 공정하게 치르기 위해서는 선거 제도뿐만 아니라 선거범죄에 대한 신속하고 효율적인 대처가 필요하다. 재외선거의 특징을 고려하여 그 공정성을 확보한 법적 문제로는 총론적으로 공직 선거법의 적용범위, 형법총칙의 적용 여부가 문제되고, 각론적으로는 공직선거법이 특칙으로 규정하는 교사범, 공소시효의 기간, 소송비용의 산정, 자수자의 처리, 과태료의 부과 등을 들 수 있다. 또한, 재외선거범죄에 대하여는 수사와 재판관 할, 선거관리위원회의 선거범죄조사권, 국제형사법공조, 재판기간 제한과 궐석재판 등이 현실적으로 문제될 수 있다. * 서울대학교 법학전문대학원 교수 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 313

320 이 글에서는 이러한 법적 쟁점들에 대하여 헌법, 행정법, 그리고 형법이론을 기초로 총론적이고 일반적인 적용기준을 검토하였다. 향후 재외선거를 대비하여 법현실을 적실성 있게 반영하면서도 민주적이고 공정한 선거문화를 이끌어 갈 수 있는 법제도적 장치를 준비할 필요가 있다. [주제어] 재외선거, 선거범죄, 공직선거법, 선거의 공정성, 선거관리위원회, 형법 총칙의 적용 *논문접수 : *심사개시 : *게재확정 : 목 차 1. 서론 2. 헌법재판소의 결정 가. 종전 결정의 요지 (1) 재외국민의 선거권 제한(합헌결정) (2) 국외거주자의 부재자투표(합헌결정) 나. 판례변경 결정의 요지 (1) 대통령 국회의원 선거권 (2) 지방선거 참여권 (3) 국민투표권 (4) 헌법불합치 결정과 잠정적용 명령 다. 개정 공직선거법상 재외선거제도 (1) 재외선거의 대상과 범위 (2) 재외선거관리조직과 선거절차 라. 재외선거의 선거운동과 공정성 확보 (1) 재외선거운동의 특징 (2) 재외선거의 공정성 확보 3. 재외선거범죄의 법적 문제 가. 공직선거법의 적용 범위 (1) 공직선거법의 특별규정 (2) 형법총칙의 적용 여부 나. 형법의 구체적 적용범위 (1) 속지주의 원칙과 재외선거범죄 (2) 속인주의 원칙과 외국에서의 내국 인의 선거범죄 (3) 보호주의 원칙과 재외선거범죄 다. 공직선거법의 특칙 (1) 교사범의 특칙 (2) 공소시효 기간 (3) 선거비용의 계산 (4) 자수자의 특례 (5) 과태료의 부과 여부 라. 선거범죄에 대한 수사와 재판 (1) 수사와 재판의 관할 (2) 선거관리위원회의 선거범죄조사권 (3) 국제형사사법공조 (4) 재판기간 제한과 궐석재판 4. 결론 참고문헌 314 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

321 연 구회 1. 서론 대한민국 헌법 제1조는 제1항에서 대한민국은 민주공화국이다., 제2항에서 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다. 고 규정 하고 있다. 이는 국민주권의 원리를 천명한 것인데, 대의민주주의를 원칙으로 하는 우리 헌법에서 국민의 주권행사는 기본적으로 선거를 통하여 이루어진다. 헌법 제24조는 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 보장하고, 헌법 제41조 제1항과 제67조 제1항은 국회의원선거와 대통령선거에서의 보통 평등 직접 비밀선거의 원칙을 보장하고 있다. 헌법이 이와 같이 선거권과 선거 원칙을 규정하고 있는 것은 국민의 선거권 행사를 통해서만 국가권력이 조직화 되고, 그 민주적 정당성이 확보되기 때문이다. 이러한 국민의 선거권 행사는 국민 의 대표를 선출하고, 국민의 의사를 국정에 반영시키는 중요한 통로로서 기능할 뿐만 아니라 주기적 선거를 통하여 국가권력을 통제하는 수단으로서 기능한다. 또한, 헌법 제118조는 제1항에서 지방자치단체에 의회를 둔다., 제2항에서 지 방의회 의원선거 에 관한 사항은 법률로 정한다. 고 규정하여 지방의회의원 선거권이 헌법상 기본권임을 분명히 밝히고 있다. 이와 같이 헌법은 선거권과 선거제도의 기본원칙을 직접 명문으로 규정하면서 그 구체적인 내용은 법률에 위임하고 있다. 이러한 선거권에 대한 법률유보는 법률이 정하는 바에 따라서만 인정될 수 있다. 는 포괄적인 입법권의 유보 하에 있음을 의미하는 것이 아니라 국민의 선거권을 법률을 통하여 구체적으로 실현하라는 의미이다. 따라서 입법 자는 선거권을 최대한 보장하는 방향으로 입법하여야 하며, 선거권을 제한하는 법률의 합헌성을 심사하는 경우에는 그 심사의 강도를 엄격히 하여 헌법 제37조 제2항의 규정에 따른 과잉금지의 원칙에 따라야 한다. 헌법재판소는 2007년 6월 28일 주민등록을 요건으로 재외국민의 국정선거권 (대통령 국회의원 선거권)을 제한하고 있는 것, 국내거주자에게만 부재자신고 를 허용하고 국외거주자에게 이를 인정하지 않는 것, 주민등록을 요건으로 한 국내거주 재외국민의 선거권과 피선거권을 제한하는 것, 주민등록을 요건으로 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 315

322 재외국민의 국민투표권을 제한하는 것은 재외국민의 선거권과 평등권을 침해하 고 보통선거의 원칙에도 반한다는 취지로 헌법불합치결정을 하였다.1) 이러한 결정에 따라 2009년 2월 12일 공직선거법이 개정되어 대통령 국회의원 선거, 지방선거, 국민투표에 있어서 재외선거를 도입하였으며, 재외선거를 관리하기 위한 기구가 조직되는 등 행정적 절차를 지원하기 위한 다양한 제도가 정비될 것으로 예상된다. 재외선거를 자유롭고 공정하게 치르기 위해서는 선거제도의 내용과 절차를 합리적으로 마련하는 것도 중요하지만, 선거범죄에 대하여 신속 하고 효율적으로 대처하지 않으면 그 법제도가 적실성 있는 규범력을 확보할 수 없을 것이다. 이 글에서는 재외선거범죄를 효율적으로 엄정하게 수사하고 처벌함에 있어서 발생할 수 있는 법적 쟁점을 검토함으로써 법제도와 현실적 측면에서 재외선거의 공정성을 확보할 수 있는 방안을 제시하고자 한다. 2) 2. 헌법재판소의 결정 가. 종전 결정의 요지 (1) 재외국민의 선거권 제한(합헌결정) 헌법재판소는 재외국민의 선거권을 인정하지 않는 舊 공직선거및선거부정방 지법 제37조 제1항에 대하여 선거권에 관하여 거주요건을 두는 것은 다음과 같은 점에서 선거권의 본질 및 선거의 공정성 확보 등의 공공복리를 위하여 필요 한 것이라고 판단된다. 첫째, 가장 현실적인 문제로서 국토가 분단되어 있는 우리 나라에서 북한 주민이나 조총련계 재일교포에 대하여 선거권을 인정할 수 없기 때문이다. 둘째, 선거의 공정성을 확보하기 어렵기 때문이다. 셋째, 선거기술상으 1) 헌재 헌마644, 2005헌마360(병합). 2) 이와 같이 헌법재판소의 결정에 따라 공직선거법이 개정되어 재외선거제도를 도입하였는데, 재외 선거란 공직선거법 개정 이전에는 선거권이 부여되지 않았던 재외국민에게 선거권을 인정하여 실 시되는 선거를 의미하며, 이 글에서는 재외선거와 관련하여 발생하는 선거범죄를 그 이외의 선거 범죄와 구별하여 재외선거범죄라고 하기로 한다. 316 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

323 연 구회 로 보아도 불가능하기 때문이다. 즉, 선거운동기간 내에 외국에 있는 모든 국민에 게 선거의 실시와 후보자를 홍보하고, 선거운동을 하며, 투표용지를 발송하여 기표된 용지를 회수하는 것이 실무상 불가능하기 때문이다. 넷째, 선거권이 국가 에 대한 납세, 병역, 기타의 의무와 결부되기 때문에 이와 같은 의무이행을 하지 아니하는 재외국민에게 선거권을 인정할 수는 없다고 할 것이다. 재외국민에 대하여 선거권을 제한하는 것은 그 입법목적에 있어서 정당할 뿐 아니라 그 입법 에 의하여 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 갖추었 다고 할 것이며 그 목적달성을 위하여 적절한 방법을 취하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항의 기본권제한의 한계를 일탈하지 아니하여 헌법에 위반된다고는 할 수 없다. 고 결정하였다. 3) (2) 국외거주자의 부재자투표(합헌결정) 헌법재판소는 해외상사 주재원이나 유학생 등 국외거주자에 대하여 부재자투 표제도를 인정하지 않는 舊 공직선거및선거부정방지법 제38조 제1항에 대하여 평등권 침해 여부와 선거권 침해 여부에 대하여 헌법위반이 아니라고 결정하였 다. 즉, 평등권 침애 여부에 대하여는 첫째, 해외거주자의 부재자투표를 허용하 기 위해서는 투표용지 및 선거공보의 발송과 투표용지를 회수할 시간을 고려하 여 선거기간을 연장하여야 하는데, 이는 선거비용의 증가 등 국가적 부담이 가중 된다. 둘째, 국내보다 훨씬 공정선거감시 체제가 미약할 수밖에 없는 해외에서는 더욱 선거의 공정성을 확보하기가 어렵다. 셋째, 해외거주자들은 투표권행사에 장해가 되는 사유를 스스로 초래한 점 등에서 국내거주자들과 차이가 있으므로 같은 대우를 받아야 하는 것은 아니다. 넷째, 부재자투표제도는 가능한 한 많은 국민이 투표에 참여할 수 있도록 도움을 주는 제도이므로 점진적인 개선방안을 모색해야 하는 것이며, 이러한 점진적 개선에 대하여 평등원칙이 어떤 장애가 3) 헌재 헌마 년 현재 세계 87개 국가(OECD 30개 국가)에서 재외선거를 실시하고 있으며, 그 방법은 직접, 대리, 우편, 전자, 팩스 등 다양하다. Votinhg from Abroad, 국 제 IDEA, 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 317

324 될 수는 없다. 따라서 비록 해외거주자들에 대하여 부재자투표를 인정하지 아니 하는 차별을 한다고 할지라도 합리적 이유가 없는 것은 아니다. 고 결정하였다. 또한, 선거권 침해 여부에 대하여도 해외거주자들에게 부재자투표에 의한 투표 를 할 수 있도록 할 것인지 여부는 이들의 선거권 자체에 관련된 문제라기보다는 선거권을 행사함에 있어서 편의를 제공할 것인지 여부에 관한 문제로서, 어느 정도 범위의 국민까지 부재자투표를 허용할 것인지 여부는 입법재량의 범위에 속하는 문제이지 이로 인하여 국민의 선거권 자체가 제한되는 것은 아니므로, 위 같은 조항에 의하여 해외거주자들의 선거권 자체가 침해되었다고 할 수 없다. 고 결정하였다. 4) 나. 판례변경 결정의 요지 5) (1) 대통령 국회의원 선거권 헌법재판소는 재외국민의 선거권을 인정하지 않는 舊 공직선거및선거부정방 지법 제37조 제1항과 국외거주자에 대하여 부재자투표제도를 인정하지 않는 舊 공직선거및선거부정방지법 제38조 제1항에 대하여 종전 결정을 변경하여 헌법 불합치결정을 하였다. 첫째, 동법 제37조 제1항에 대하여 첫째, 재외국민에게 선거권 행사를 인정하 더라도 북한주민이나 조총련계 재일동포의 선거권을 재외국민등록제도 및 재외 국민 국내거소신고제도를 활용하여 제한할 수 있고, 북한주민이나 조총련계 재 일동포가 선거에 영향을 미칠지도 모른다는 추상적 위험성만으로 재외국민의 4) 헌재 헌마99. 헌법재판소는 다만, 해외거주자 중 해외파견군인과 공무원은 국가 의 명령에 의하여 해외에 근무하고 있으며 그들 임의로 귀국하는 것이 사실상 불가능하므로 다른 해외거주자에 비하여 이 사건 기본권의 제한의 정도가 무겁다고 보여지므로 향후 입법자가 이 점 을 개선할 필요가 있을 것으로 본다. 고 판단하였다. 5) 헌재 헌마644, 2005헌마360(병합). 이 사건에서 재판관 이공현과 재판관 조대 현은 각각 별개의견을 밝혔다. 318 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

325 연 구회 선거권 행사를 전면적으로 부정하는 것을 정당화할 수 없다. 둘째, 선거의 공정성 을 확보하는 것은 국가의 과제이므로 이를 선거권자의 책임으로 돌리는 것은 타당하지 못하다며, 예상되는 부정선거가능성은 선거운동방법의 적절한 제한 등 필요한 조치를 통하여 차단할 수 있고, 법원의 재판 등을 통한 사후적 통제도 가능하다. 셋째, 선거기술상의 어려움은 정보통신기술의 발달 등으로 극복할 수 있으며, 선거기술상의 어려움이 있더라도 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 박탈하기 위한 합당한 사유라 보기 어렵다. 넷째, 헌법이 국민의 기본권행사를 납세나 국방의 의무 이행에 대한 반대급부로 예정하고 있지 않고, 재외국민에게 도 병역의무 이행의 길이 열려 있으며, 재외국민 중에는 병역의무와 무관한 여자 들이나 이미 국내에서 병역의무를 필한 사람도 있는 점 등을 감안할 때 납세와 병역의무의 불이행을 이유로 재외국민의 선거권을 부인할 수는 없다. 따라서 주민등록법상 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 선거권 행사를 전면적으로 부 정하고 있는 이 사건 법률조항은 그 정당한 목적을 찾기 어려우므로 헌법 제37조 제2항에 위반하여 재외국민의 선거권과 평등권을 침해하고 보통선거원칙에 위 배된다. 고 판단하였다. 둘째, 동법 제38조 제1항에 대하여도 첫째, 선거기술상의 이유와 선거의 공정 성에 대한 우려는 국외거주 재외국민에게 선거권 행사를 허용할 경우에 동일하 게 발생하는 문제로서 그와 같은 논거들은 타당하지 않음은 앞에서 검토한 바와 같다. 둘째, 선거기간의 연장에 따른 후보자들의 선거비용증가 및 국가적 부담증 가를 우려하여 선거권 행사를 제한할 수 있다는 논거 역시 부적절한 측면이 있다. 셋째, 직업이나 학문 등의 사유로 자진출국한 자들이라고 해서 선거권 행사를 못하도록 하는 것은 해외체류자의 국외 거주 이전의 자유, 직업의 자유 등의 기본 권을 희생하도록 강요한다는 점에서 부적절하다. 넷째, 많은 비용을 들이면서 스스로 귀국하여 투표당일에 투표를 하고, 다시 출국할 것을 요구하는 것은 사실 상 불가능을 강요하는 것으로서 실질적으로 그들의 선거권을 부정하는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 정당한 입법목적을 갖추지 못하여 헌법 제37조 제2항 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 319

326 에 위반하여 국외거주자의 선거권과 평등권을 침해하고 보통선거원칙에 위반된 다. 고 판단하였다. (2) 지방선거 참여권 헌법재판소는 주민등록이 되어 있지 않은 국내거주 재외국민에 대해 지방선거 에서의 선거권과 피선거권을 박탈하고 있는 舊 공직선거및선거부정방지법 제15 조 제2항 제1호, 제16조 제3항, 제37조 제1항에 대하여도 헌법불합치결정을 하 였다. 첫째, 선거권 제한에 대하여 국외에 거주하는 재외국민의 경우 주민 요건이 충족되지 못하므로 선거권이 인정될 수 없음은 물론이나 국내에 주소를 두고 있는 재외국민은 형식적으로 주민등록법에 의한 주민등록을 할 수 없을 뿐이지, 국민인 주민 이라는 점에서는 주민등록이 되어 있는 국민인 주민 과 실질적으로 동일하다. 즉 이들은 그가 속한 자치단체 구역 내의 동질적 환경 속에서 동등한 책임을 부담하고 권리를 향유할 자격이 있는 것이다. 주민등록이 되어 있는 국민 인 주민과 주민등록을 하지 못하는 재외국민인 주민은 주민등록이 되어 있는지 여부에 대한 차이만 존재할 뿐, 국민의 신분을 가지고 있는 지방자치단체의 주민 이라는 점에서는 양자 사이에 아무런 차이가 없다. 따라서 지방선거 선거권 부여 에 있어 양자에 대한 차별을 정당화할 어떠한 사유도 존재하지 않는다. 또한, 현행법에 의하면 지방의회 선거권에 관한 한, 헌법상의 권리인 국내거주 재외국 민의 선거권이 단순한 법률상의 권리 인 외국인의 선거권에 못 미치는 현상을 초래하고 있는데, 이러한 결과는 부당하다. 따라서 국내에 영주하는 외국인에 대해서까지 부여하는 지방선거 선거권을 국내거주 재외국민에 대해서는 주민등 록만을 기준으로 그 체류기간을 불문하고 전면적ㆍ획일적으로 박탈하는 것은 헌법상 평등원칙에 어긋날 뿐 아니라 헌법 제37조 제2항의 기본권제한의 한계를 넘은 것으로 국내거주 재외국민의 평등권과 지방의회 의원선거권을 침해한다. 고 판단하였다. 320 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

327 연 구회 둘째, 피선거권 제한에 대하여 외국의 영주권을 취득한 재외국민과 같이 주민 등록을 하는 것이 법령의 규정상 아예 불가능한 자들이라도 지방자치단체의 주 민으로서 오랜 기간 생활해 오면서 그 지방자치단체의 사무와 얼마든지 밀접한 이해관계를 형성할 수 있으며, 주민등록이 아니더라도 그와 같은 거주 사실을 공적으로 확인할 수 있는 방법은 존재한다. 나아가 법 제16조 제2항이 국회의원 선거에 있어서는 주민등록 여부와 관계없이 만25세 이상의 국민이라면 누구든지 피선거권을 가지는 것으로 규정함으로써, 국내거주 여부를 불문하고 재외국민도 국회의원 선거의 피선거권을 가진다는 사실을 고려할 때, 지방선거에서의 피선 거권에 대해서만 주민등록 여부를 기준으로 하여 주민등록이 되어 있지 않은 자의 피선거권을 부정하는 것은 설득력이 없다. 따라서 이 사건 법률규정은 헌법 제37조 제2항에 위반하여 국내거주 재외국민의 공무담임권을 침해한다. 고 판단 하였다. (3) 국민투표권 헌법재판소는 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 국민투표권 행사를 제한하고 있는 국민투표법 제14조 제1항에 대하여도 국민투표는 국가의 중요정책이나 헌법개정안에 대해 주권자로서의 국민이 그 승인 여부를 결정하는 절차인데, 주권자인 국민의 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없는 주민등록 여부만을 기준으 로 하여 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 국민투표권 행사를 전면적으로 배제 하고 있는 이 사건 법률조항은 앞서 본 국정선거권의 제한에 대한 판단에서와 동일한 이유에서 청구인들의 국민투표권을 침해한다. 고 판단하였다. (4) 헌법불합치 결정과 잠정적용 명령 헌법재판소는 이 사건 법률조항들이 위헌이라는 점을 확인하면서도 선거기술 적인 측면과 선거의 공정성 확보 측면에서 해결되어야 할 많은 문제들이 존재한 다고 판단하고 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 하였다. 즉, 사건 법률조 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 321

328 항들이 단순위헌으로 선언되어 즉시 효력을 상실하면 주민등록을 요건으로 하는 선거인명부 작성이 불가능하게 되어 다가올 제17대 대통령 선거와 제18대 국회 의원 선거 등을 제대로 실시할 수 없게 되는 법적 혼란상태를 초래할 가능성이 명백하다. 해외체류자를 포함하여 국외거주 재외국민에게 국정선거권과 국민투 표권을 행사하도록 할 경우 선거관리를 담당할 기구와 투표소의 설치, 신분확인 절차, 투표의 방식, 선거운동방법, 나아가 기타 공정선거를 위한 구체적 방안 등에 대해 충분히 검토하고 준비할 시간이 필요하다. 또한, 국내거주 재외국민에 대해 지방선거 참여권을 부여하는 경우에, 거주요건을 부과할 것인지, 부과한다 면 그 기간을 어느 정도로 할 것인지 등에 대한 검토도 필요하다. 이러한 문제점 들은 궁극적으로 입법자가 충분한 논의와 사회적 합의를 거쳐 결정해야 할 사항 에 속한다. 따라서 이 사건 법률조항들에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자의 개선이 있을 때까지 계속 적용을 명한다. 입법자는 늦어도 까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 이 사건 법률조항들은 부터 그 효력을 상실한다. 고 판단하였다. 6) 다. 개정 공직선거법상 재외선거제도 (1) 재외선거의 대상과 범위 2009년 2월 12일 공직선거법이 개정되어 대통령 국회의원 선거, 지방선거, 국민투표에 있어서 재외선거를 도입하였다. 이때 헌법재판소의 결정의 취지와 6) 헌법재판소는 이와 동일한 취지의 내용을 규정하고 있는 주민투표법 제5조 제1항에 대해서도 헌 법불합치결정을 하였으나(헌재 헌마643), 이 글의 주제인 재외선거와 직접 관 련성이 없어 자세한 내용은 설명하지 않는다. 또한, 헌법재판소는 해상의 선박에서 장기 기거하는 선원들에 대하여 부재자투표를 인정하지 않고 있는 舊 공직선거및선거부정방지법 제38조 제3항, 제158조 제4항에 대하여 헌법불합치결정을 하였으나( 헌마772), 그 주문에서 이 사건 법률조항들에 대하여는 입법자가 개정할 때까지 계속 적용을 명하였고 입법자가 현재까 지 이 사건 법률조항들에 대하여 위 결정의 취지를 반영하여 개정하지 아니하여 재외선거에 반영 된 바가 없어 자세한 내용은 생략한다. 322 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

329 연 구회 공직선거법 국민투표법의 적용범위를 고려할 때 재외선거에서 보장되는 헌법상 기본권은 대통령 국회의원선거에 대한 선거권, 지방선거참여권(선거권 및 피선 거권), 국민투표권을 의미하며, 이들은 모두 재외국민의 참정권을 전제로 하고 있다. 또한, 공직선거법과 국민투표법은 모두 자유롭고 공정하게 국민의 정치적 의사를 형성함으로써 국민주권의 원리를 실현하다는 것을 목적으로 하고 있으 며, 투표의 관리와 벌칙규정의 내용 등 기술적이고 절차적인 측면에서 공통된 이념과 규제원리가 적용된다. 따라서 재외선거는 재외국민의 참정권 보장을 중 심으로 하여 공직선거법의 대통령 국회의원 선거, 지방선거와 국민투표법의 국 민투표를 포함하는 것으로 이해할 수 있다. 7) 이때 재외국민의 범위에 대하여 헌법재판소의 결정과 공직선거법의 입법취지를 고려하여 이해할 필요가 있다. 헌법 제2조는 제2항에서 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다. 고 규정하고 있는데, 재외동포의출입국과법적지위에관한법률 제2 조 제1호에서 규정하는 재외국민이란 대한민국의 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자 를 의미하며, 이는 재외동포의 개념에서 대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령이 정하는 자를 의미하는 외국국적동포를 제 외한 개념이다.8) 그러나 헌법재판소가 재외선거에 있어서 선거권을 부여하는 범위를 고려하여 선거권과 관련한 재외국민은 외국 영주권을 취득하고 국외에 거주하는 경우, 외국 영주권을 취득하고 국내에 거주하는 경우, 외국 영주권을 7) 국민투표에 대하여는 헌법재판소의 결정에도 불구하고 아직까지 국민투표법을 개정하지 아니하여 재외국민투표제도를 도입하지 않은 상태이므로 실제로는 별다른 의미가 없다고 하겠다. 다만, 후 술하는 바와 같이 국내거소신고자에 한하여 국내 선거인명부에 등재함으로써 국민투표권을 행사 할 수 있도록 되었다. 8) 재외동포의출입국과법적지위에관한법률 제2조. 한편, 재외동포재단법 제2조는 재외동포 를 1. 대한민국국민으로서 외국에 장기체류하거나 영주권을 취득한 자, 2. 국적을 불문하고 한민족의 혈통을 지닌 자로서 외국에서 거주 생활하는 자 를 규정하고, 재외국민등록법 제2조는 재외국민 의 등록대상으로 외국의 일정한 지역에 계속하여 90일 이상 거주하거나 체류할 의사를 가지고 그 지역에 체류하는 대한민국 국민 을 규정하고 있다. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 323

330 취득하지는 않았지만 해외이주의 목적으로 외국에 장기체류하는 경우는 물론 해외이주의 목적이 없이 외국에 장기체류하거나 국외여행자, 재외공관원, 상사 주재원, 유학생 등 단기 해외체류하는 경우도 포함되는 것으로 이해하는 것이 타당하다. 개정 공직선거법은 재외선거의 그 대상과 범위를 선거의 종류에 따라 서 달리 인정하고 있다. 첫째, 대통령선거에 있어서는 임기만료에 의한 선거, 궐위로 인한 선거, 재선거 를 모두 포함하며, 재외공관원, 상사주재원, 유학생 등 단기 해외체류자와 영주권 자를 포함한 모든 재외국민에게 선거권을 인정하고 있다. 다만, 대통령의 궐위로 인한 선거와 재선거에 대한 재외선거 관련 개정규정은 2018년 1월 1일 이후 최초로 그 선거의 실시사유가 확정된 선거부터 적용된다. 9) 둘째, 국회의원선거에 있어서는 임기만료에 의한 선거에 대해서만 재외선거를 인정하고 있는데, 이는 보궐선거와 재선거에 대하여는 선거인명부등록신청과 명부작성 등에 필요한 기간인 최소 60일을 확보할 수가 없어 이를 재외선거에서 제외시킨 것으로 판단된다. 이때에도 재외선거를 인정하는 범위는 지역구선거와 비례대표선거를 구분하고 있다. 10) 즉, 지역구선거에 있어서는 단기 해외체류자 와 국내거소신고를 한 영주권자에 대하여만 선거권을 인정하고 있는데, 이는 국내거소신고를 한 영주권자(영주목적 이주자 포함)는 재외동포의출입국과법 적지위에관한법률에 따라 주민등록이 있는 국민과 동일한 선거권을 가지므로 선거권자에 포함된다고 하겠으나, 그 밖의 영주권자의 경우에는 지역구에의 귀 속성이 미약한 점, 가족관계등록기준지를 자유롭게 변경할 수 있어 그에 따른 9) 공직선거법 부칙 제2항. 10) 종전 공직선거법은 국회의원선거제도에 대하여 지역구국회의원선거와 전국구국회의원선거로 구 분하였으나, 2000년 공직선거법 개정을 통하여 지역구국회의원선거와 비례대표국회의원선거로 명칭을 변경하였는데, 그 용례에 대하여는 전자에 대해서는 선거구의 규모를 기준으로 표현하고, 후자에 대해서는 대표의 결정방식을 기준으로 표현하고 있어 정확한 명칭이 아니다(성낙인, 헌 법학, 법문사, 175면). 여기에서는 공직선거법의 명칭대로 지역구와 비례대표라는 용어를 사용 하기로 한다. 324 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

331 연 구회 위장전입의 효과가 발생할 가능성이 농후한 점, 근소한 표차로 당락이 결정될 경우에 선거소송의 남발로 인하여 선거 후유증이 우려된다는 점 등 재외선거의 부작용을 고려하여 그 대상에서 제외한 것으로 판단된다. 한편, 비례대표선거에 있어서는 대통령선거의 경우와 동일하게 마찬가지로 단기 해외체류자 및 영주권 자를 포함한 모든 재외국민에게 선거권을 인정하고 있다. 셋째, 지방선거에 있어서는 국내거소신고를 한 재외국민으로서 국내거주자에 한하여 선거권과 피선거권을 인정하고 있다.11) 원래 국외에 거주하는 국민은 해외 단기체류자든지 영주권자든지 주민요건을 충족하지 못하므로 이들에게 참 정권을 부여하는 것은 지방자치의 이념에 부합하지 않는다고 할 것이다. 그러나 개정 공직선거법은 국내거소신고를 한 자에 대하여는 주민등록을 한 자와 동일 하게 취급하여 이들에게도 선거권과 피선거권을 인정하여야 한다는 헌법재판소 의 결정을 반영하여 이를 인정한 것이다. 넷째, 국민투표의 경우에는 국민투표법을 개정하지 아니하여 재외국민투표를 도입하지 않았다. 다만, 재외국민이라도 국내거소를 신고한 경우에는 국내 투표 인명부에 등재함으로써 국내 투표소에서 투표할 수 있도록 하고 있어 이들에 한하여 국민투표권을 인정하고 있다. 12) (2) 재외선거관리조직과 선거절차 개정 공직선거법은 제14장의2(재외선거에 관한 특례)를 신설하여 제218조부 터 제218조의30까지 재외선거를 관리하는 조직과 선거절차 등에 관한 특례규정 을 두고 있다. 첫째, 재외선거관리조직으로는 재외선거관리위원회와 재외투표관리관을 두 고 있다. 재외선거관리위원회는 대한민국재외공관설치법 제2조에 따른 공관(현 재 167개)마다 설치되어 선거일 전 180일부터 선거일 후 30일까지 운영되며, 13) 11) 공직선거법 제15조 제2항 제2호, 제16조 제3항. 12) 국민투표법 제14조. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 325

332 재외투표소의 설치장소와 운영기간 등 결정 공고, 재외투표소의 투표관리, 선거 범죄 예방 및 단속에 관한 사무 등의 직무를 수행한다.14) 한편, 재외투표관리관 은 각 공관마다 설치하며, 해당 공관장이 재외투표관리관이 된다. 재외투표관리 관은 재외선거인 등록신청과 국외부재자 신고의 접수 및 처리, 재외국민의 선거 권 행사에 필요한 사항의 홍보 지원, 재외투표소 설비, 재외투표 국내 회송 등 재외선거사무 총괄 관리 등 직무를 수행한다. 특히, 재외투표관리관은 재외선거 관리위원회의 운영을 지원하는 한편, 재외선거관리위원회는 재외투표관리관이 행하는 선거관리사무를 감독하고 재외투표관리관이 필요하다고 인정하여 재외 선거관리 위원회에 부의하는 사항에 관한 직무를 수행한다. 15) 둘째, 개정 공직선거법은 선거절차로 재외선거인명부 작성과 확정, 재외선거 의 투표와 개표로 구분하여 자세하게 규정하고 있다. 재외선거인명부 신청 작 성 확정에 대하여는 일반 영주권자는 재외선거 로, 단기 해외체류자 및 국내거 소신고를 한 영주권자는 국민부재자투표 로 각각 구분하여 선거인명부의 신청 절차와 방법 등을 달리 규정하고 있다. 즉, 재외선거인명부는 선거일 전 150일부 터 선거일 전 60일까지(91일간)이며 본인이 직접 공관을 방문하여 재외선거인 등록신청을 신청하고, 재외투표관리관의 재외선거인등록신청자명부를 토대로 중앙선거관리위원회가 작성한다. 한편, 국외부재자신고인명부는 위 기간 동안에 서면(우편)으로 공관의 장 또는 구 시 군의 장에게 국외부재자 신고를 하고, 재외투표관리관의 공관부재자신고인명부를 토대로 구 시 군의 장이 작성한다. 재외선거인명부 등에 대해서는 명부작성기간 만료일 다음 날부터 5일간 방문 또는 인터넷으로 열람할 수 있으며, 선거권자는 명부에 대해서 이의를 신청할 수 있고, 재외선거인명부 및 국외부재자신고인명부는 선거일 전 30일에 확정된 13) 공직선거법 제218조 제1항. 14) 재외선거관리위원회의 조직과 직무에 관한 자세한 내용은 공직선거법 제218조 내지 제218조의3 참조. 15) 재외투표관리관의 임명과 직무에 대한 자세한 내용은 공직선거법 제218조의2, 3 참조. 326 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

333 연 구회 다. 16) 재외선거의 투표는 선거일 전 14일부터 선거일 전 9일까지의 사이에 재외 선거관리위원회가 정하는 기간 동안 진행되며, 재외선거관리위원회가 공관 등에 설치한 재외투표소에서 국내부재자투표의 절차에 준하여 투표한다. 재외선거의 개표절차도 국내부재자투표 개표절차에 따라 처리한다. 17) 라. 재외선거의 선거운동과 공정성 확보 (1) 재외선거운동의 특징 재외선거와 투표는 장소적으로 국내가 아닌 국외에서 실시되므로 우선 준비와 절차진행에 있어서 많은 비용과 시간이 소요되며, 장기간 국외에 거주하거나 영주권을 가진 재외국민의 경우에는 국내의 정치적 의사형성에 있어서 객관적인 이해관련성이나 주관적인 정치적 참여의지가 희박할 수도 있다. 따라서 재외선 거에 있어서는 충분한 시간을 가지고 선거와 투표를 준비하고, 선거에 있어서 국내의 정치현안, 정당의 정강정책, 후보자 등에 대한 각종 정보를 정확하게 제공 함으로써 국민의 정치적 의사형성과 선거결과가 왜곡되지 않도록 할 것이 요구 된다. 또한, 재외선거가 학연 지연 혈연 등 비민주적 정치문화에 따라 교민사회 가 분열되고, 선거결과에 대한 불복 등 불필요한 정쟁으로 인하여 사회통합을 저해하는 요인으로 작용할 위험도 있다. 재외선거가 재외국민의 적극적 정치참 여의 기회를 보장함으로써 국민주권주의를 실질화하고 국가공동체의 통합과 발 전의 계기로 작용하기 위해서는 자유롭고, 투명하고, 그리고 공정한 선거운동과 관리가 요구된다고 할 것이다. 이러한 의미에서 재외선거에 있어서는 국내선거 에서와 마찬가지로 선거운동의 자유와 선거의 공정성이 동시에 요구되지만, 재 외선거의 위와 같은 특징을 고려하여 선거운동의 보장과 제한의 구체적인 내용 과 범위를 확정할 것이 필요하다. 16) 재외선거인명부의 작성 등에 관한 자세한 내용은 공직선거법 제218조의4 내지 제218조의13 참조. 17) 재외투표와 개표에 관한 자세한 내용은 공직선거법 제218조의16 내지 제218조의23 참조. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 327

334 재외선거운동은 국내에서 국외의 선거인들을 상대로 한 선거운동과 국외에서 국외의 선거인들을 상대로 한 선거운동으로 구분할 수 있는데, 재외선거의 특성 이 현저히 두드러지는 국외에서의 선거운동에 있어서 그 자유의 보장과 공정성 의 확보를 조화롭게 구현할 것이 특히 요구된다. 공직선거법 제58조 제2항은 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정 에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다. 고 규정함으로써 원칙적으로 선거운동의 자유를 보장하고, 예외적으로 개별적이고 구체적인 선거 운동을 제한하거나 금지하고 있다. 18) 개정 공직선거법은 제218조의14(국외선 거운동 방법에 관한 특례)에서는 국내에서나 국외에서를 구별하지 않고 원칙적 으로 선거운동을 금지하고 예외적으로 법률이 허용하는 선거운동의 방법만 인정 하고 있다. 즉, 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동과 인터넷 광고, 위성방송시설 을 이용한 방송광고와 방송연설, 정보통신망을 이용한 선거운동, 전화를 이용하 거나 말로 하는 선거운동만을 허용하고 있으며, 나머지 선거운동은 이를 금지하 고 있다. 19) 또한, 공직선거법 제87조(단체의 선거운동금지) 제1항과 별도로 재 외선거에서 허용하는 선거운동에 대하여 단체는 그 명의 또는 그 대표의 명의로 재외선거권자를 상대로 선거운동을 할 수 없도록 제한하고 있다. 20) 이와 같이 선거운동을 제한하면서도 그로 인하여 선거정보가 부족하게 되는 것을 보완하기 위하여 중앙선거관리위원회로 하여금 정당 후보자 정보자료를 작성하여 공관 게시판 게시, 중앙선거관리위원회 외교통상부 및 공관의 인터넷 홈페이지 게시, 전자우편 전송(수신을 원하는 재외선거인 등에 한한다)의 방법으로 재외선거인 등에게 제공하도록 하고, 방송시설을 관리 또는 운영하는 자는 자신의 부담으로 18) 이에 대하여는 명목상의 것에 불과하며, 사전선거운동을 비롯하여 선거운동을 포괄적으로 제한 하고 있으며, 구체적인 선거운동에 대한 수많은 규제조항을 두고 있어 특별형법의 과잉현상 의 문제점이 공직선거법의 처벌조항에도 적용된다는 비판이 있다. 송석윤, 선거운동 규제입법의 연 원, 서울대학교 법학 제46권 제4호, 2005, 12, 제49면. 19) 재외선거에 있어서 방송광고 및 방송연설의 횟수 등의 제한에 대한 자세한 내용은 공직선거법 제218조의14 제2항, 제3항 참조. 20) 공직선거법 제218조의14 제1항. 328 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

335 연 구회 선거방송토론위원회 주관 대담 토론회와 정책토론회를 중계방송할 수 있도록 규정하고 있다.21) (2) 재외선거의 공정성 확보 재외선거의 공정성을 확보하기 위해서는 선거제도에 대한 내용과 절차를 합리 적으로 마련하는 것이 중요하지만, 이를 위반한 경우에 그 불법행위를 효율적으 로 제재할 수 있는 사후통제가 마련되지 않으면 그 공정성을 담보할 수 없다. 우리나라의 대통령선거와 국회의원선거에 있어서는 그 투표율과 득표율을 재외 국민의 투표권자의 인원수를 함께 고려할 때, 재외국민의 투표권 행사가 그 선거 에 있어서 후보자의 당락에 결정적인 영향을 미칠 수가 있으므로 재외선거에 있어서 탈법 또는 불법선거운동이 행해질 가능성이 있다. 따라서 재외선거에 있어서 허용되지 않는 선거범죄 또는 허용되는 선거운동의 내용을 위반하는 선 거범죄에 대하여 신속하고 효율적으로 대처하는 것이 필수적으로 요구된다. 선거범죄란 공직선거법에서 금지 또는 규제하는 행위로서 그 규정을 위반한 경우에 형사상의 범죄로 소추할 수 있는 행위를 의미하며, 공직선거법 제16장(벌 칙)에서 선거범죄를 구체적으로 규정하고 있다. 재외선거에 있어서 발생하는 선거범죄는 주로 장소적으로 국외에서 발생하며, 인적으로도 외국인이 관련될 가능성이 크기 때문에 우리 공직선거법의 규정이 그대로 적용되는 데 어려움이 있다. 특히, 재외선거범죄는 정치적인 성격을 가지는 경우가 많기 때문에 해당 외국의 입장에서는 우리나라의 행정기관이나 사법기관이 선거범죄에 대하여 직 접적으로 조사하거나 단속하는 활동에 대하여는 주권침해의 문제와 직결될 수 있다. 개정 공직선거법은 이와 같은 재외선거범죄의 특수성을 고려하여 선거운 동의 방법을 제한적으로만 허용하고 있으나, 재외선거에 있어서 그 선거운동의 방법을 위반하는 것 이외에도 공직선거법이 선거범죄로 규정하는 행위를 저지를 수 있으므로 이에 대하여도 공직선거법의 적용범위를 확정할 필요가 있다. 21) 공직선거법 제218조의14 제4항, 제5항. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 329

336 3. 재외선거범죄의 법적 문제 가. 공직선거법의 적용 범위 (1) 공직선거법의 특별규정 공직선거법 제16장(벌칙)은 재외선거의 도입과 함께 선거범죄에 대하여도 그 에 관한 내용을 개정하여 개별적 선거범죄, 일반적 준용규정, 국외선거운동의 특례의 형식으로 반영하고 있다. 첫째, 개별적인 선거범죄에 대하여는 제230조(매수 및 이해유도죄) 제1항에서 선거인(선거인명부 또는 재외선거인명부등을 작성하기 전에는 그 선거인명부 또는 재외선거인명부등에 오를 자격이 있는 사람을 포함한다. 이하 이 장에서 같다), 제241조(투표의 비밀침해죄) 제1항에서 투표소(재외투표소를 포함한 다. 이하 이 장에서 같다), 제244조(선거사무관리관계자나 시설등에 대한 폭행 교란죄) 제1항에서 선거관리위원회 사무소(재외선거사무를 수행하는 공관과 그 분관 및 출장소의 사무소를 포함한다. 이하 제245조 제1항에서 같다), 제247 조(사위등재 허위날인죄) 제1항에서 부재자신고(국외부재자신고를 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 제256조(각종 제한규정위반죄) 제2항에서 제163조(제 218조의17 제7항에서 준용하는 경우를 포함한다) 등으로 각각 규정하고 있다. 둘째, 일반적 준용규정으로서 공직선거법 제218조의29(준용규정) 제1항에서 는 재외선거에 관하여 이 장에 정한 것을 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 이 법의 다른 규정을 준용한다. 고 규정하고 있다. 이는 재외선거에 관한 특례를 규정한 제14장의2에서 규정하고 있는 내용 이외에도 그 성질에 반하 지 아니하는 범위에서는 공직선거법의 입법취지를 고려하여 해당 규정을 적절히 변형하여 적용할 수 있도록 함으로써 입법기술적 문제로 인하여 발생하는 입법 적 불비를 대비하고 있는 것으로 판단된다. 이때 이 법의 다른 규정 에는 선거범 죄에 관한 제16장(벌칙)도 포함되어 재외선거에 있어서 발생하는 선거범죄의 경우에도 제14장의2에서 규정하는 것을 제외하고는 제16장(벌칙)을 준용하도 330 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

337 연 구회 록 해석하여야 하는데, 선거범죄에 대한 처벌에 대하여는 죄형법정주의에 따라 유추해석이 엄격히 금지되므로 그에 관하여는 준용할 것이 아니라 직접 적용하 는 것이 타당하다고 판단된다. 22) 셋째, 공직선거법 제218조의14(국외선거운동 방법에 관한 특례)는 재외선거 권자(재외선거인명부등에 올라 있거나 오를 자격이 있는 사람을 말한다. 이하 같다)를 대상으로 하는 선거운동은 다음 각 호에서 정한 방법으로만 할 수 있다. 이 경우 제87조제1항에도 불구하고 단체는 그 명의 또는 그 대표의 명의로 재외 선거권자를 대상으로 선거운동을 할 수 없다. 고 규정하고 있다. 이 규정은 국외 선거운동에 관하여 선거운동의 방법을 제한하고 있을 뿐이고 그 위반행위에 대 하여 따로 벌칙규정을 마련하고 있지 않다. 이때 국외선거운동이란 선거운동의 주체에 대하여는 제한을 두지 않고 재외선거권자(재외선거인명부등에 올라 있 거나 오를 자격이 있는 사람을 말한다. 이하 같다)를 대상으로 하는 선거운동 을 의미하며, 23) 재외선거범죄는 장소적으로 국내와 국외를 불문하고, 인적으로 국 내거주 국민, 단기 해외체류 국민, 재외국민, 외국인을 불문하고 발생할 수 있다. 따라서 재외선거범죄에 대하여는 공직선거법 제16장(벌칙)의 적용 여부와 범위 에 대한 법해석과 적용에 있어서 논란이 있을 수 있으므로 이에 대비하여 법이론 적인 검토가 필요하다고 하겠다. (2) 형법총칙의 적용 여부 재외선거의 선거범죄는 장소적으로나 인적으로 외국과 관련된 범죄를 예정하 22) 개별적인 선거범죄의 구성요건에 재외선거를 모두 포함한 경우에는 이를 준용할 필요가 없으므 로 구성요건해당성 여부를 판단하여 직접 적용하는 것이 타당하고, 위와 같이 재외선거를 모두 포함하지 않고 있더라도 후술하는 바와 같이 형법이론에 따라서 직접 적용하는 것이 타당하다고 판단된다. 공직선거법 제218조의 26(국외선거범에 대한 공소시효)도 제268조 제1항 본문에도 불구하고 국외에서 범한 이 법에 규정된 죄의 공소시효는 해당 선거일 후 5년을 경과함으로써 완성한다. 고 규정하여 재외선거에 있어서도 공직선거법의 벌칙규정이 적용되는 것을 전제로 하 고 있다고 할 수 있다. 23) 공직선거법 제218조의14 제1항. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 331

338 고 있어 국제형법의 적용에 관한 문제라고 할 수 있다. 즉, 특정 선거범죄를 내국 인(재외국민을 포함한다) 또는 외국인이 저지르거나 국내 또는 국외에서 저지른 경우에 공직선거법을 적용할 수 있는지 여부에 관한 문제이다. 국제형법이란 두 나라 이상이 관련된 범죄사건에서 적용할 형법으로서 외국이 관련되어 있는 범죄사건에 대하여 어느 나라 형법을 적용할 것인가 하는 문제를 다루며, 24) 국제 사법 또는 섭외사법으로 규율하고 있는 민사법과는 달리 법원은 대한민국 형법 만을 적용해야 하므로 국제형법 영역에 있어서는 별도의 해결준칙을 마련하지 않고 있다. 따라서 공직선거법이 재외선거범죄에 적용되는지 여부에 대하여는 형법 제2조 이하에서 규정하는 형법의 적용범위가 공직선거법에도 동일하게 적 용되는지 여부에 따라서 결정되고, 이는 형법의 해석을 통하여 판단하여야 할 것이다. 재외선거의 선거범죄에 있어서 공직선거법이 적용될 것인지의 문제와 관련하 여 형법 제8조는 본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다. 단, 그 법령에 특별 한 규정이 있는 때에는 예외로 한다. 고 규정하고 있다. 이때 공직선거법이 타법 령 에 해당하는지 여부, 그리고 그 법령에 특별한 규정이 있는지 여부에 대한 해석에 따라서 장소적으로나 인적으로 외국과 관련성이 있는 재외선거범죄에 대한 적용법률이 구체적으로 결정된다. 공직선거법은 대한민국 헌법과 지방자치 법에 의한 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하 여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함 을 목적으로 제정된 것으로서, 25) 그 법적 성격은 기본적으로 행정법규에 해당하 고 그 처벌규정은 행정벌이라고 해석된다. 따라서 이 문제는 행정벌에 대하여도 형법총칙이 적용되는지의 문제와 직접적으로 관련된다고 하겠다. 행정벌이란 행정의 상대방이 행정법상 의무를 위반한 경우에 행정주체가 일반통치권에 의거 하여 행정의 상대방에 대하여 과하는 행정법상의 제재이다. 행정벌은 일반적으 24) 신동운, 형법총론, 법문사, 2008, 61~62면. 25) 공직선거법 제1조. 332 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

339 연 구회 로 피침해이익의 성질(법익침해와 행정위반), 피침해규범의 성질(자연범과 법 정범), 반생활질서의 차이(국가적 사회적 생활질서와 파생적인 생활질서), 윤리 적 기준(강한 반윤리성과 약한 반윤리성) 등 일정한 기준에 따라서 행정형벌과 행정질서벌로 구별된다. 26) 행정형벌과 행정질서벌 양자는 행정형벌의 행정질서 벌화의 경향을 갖고 상대화되고 있으나, 이 양자를 병과하는 것은 이중처벌이 아니라는 것이 통설과 판례의 입장이다. 27) 행정벌에 대하여 형법총칙을 적용할 것인지 여부에 대하여는 형사범에 대한 행정범의 특수성을 근거로 형법 제8조 단서의 그 법령에 특별한 규정 이 없더라도 그 규정의 입법취지에 비추어 행정형 벌과 행정질서벌에 대하여는 형법총칙의 규정을 배제할 수 있다는 입장과 이와 반대로 최근 행정형벌과 행정질서벌의 구별이 상대화되고 있고, 행정형벌이 행 정질서벌로 대폭 전환되고 있는 현실을 고려하여 행정질서벌에 대하여도 형법총 칙을 적용 또는 준용하여야 한다는 입장도 있으나 통설과 판례는 행정형벌은 형사벌이므로 형법총칙과 형사소송법이 적용되어 타법령에 정한 죄 에 해당하 지만 행정질서벌은 과태료를 과하는 것으로 형식적으로 형사벌이 아니므로 형법 총칙이 적용되지 않고 비송사건절차법이 적용되어 타법령에 정한 죄 에 해당하 지 않는다고 한다. 28) 이때 형법 제8조의 단서에서 규정하는 그 법령에 특별한 규정 이란 명문의 규정에 한정되지 않고 당해 행정형벌에 관한 법률규정, 즉 행위규범과 형벌구성 요건의 해석에 의해 특수성이 명백하게 인정되는 경우까지 포함하므로 행정형벌 의 특수성에 관한 법해석방법론의 문제로 귀결된다고 하겠다. 행정법학계에서의 26) 홍정선, 행정법원론(상), 박영사, 2008, 552~554면 ; 김남진 김연태, 행정법 1, 법문사, 2007, 462~463면 등. 27) 홍정선, 앞의 책, 555~569면 ; 김남진 김연태, 앞의 책, 464~470면 ; 김철용, 행정법 1, 박영사, 2008, 449면 ; 대법원 도1983 등. 다만 헌법재판소는 행정형벌과 행정질서벌은 그 목적과 기능이 중복되는 면이 있어 병과하는 경우에 이중처벌금지의 기본정신에 배치될 여지 가 있다고 판시하였다(헌법재판소 헌바38). 28) 김남진 김연태, 앞의 책, 464~469면 ; 홍정선, 앞의 책, 557면 ; 김철용, 앞의 책, 443~448면 ; 대법원 도1136 등. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 333

340 학설과 판례는 위 규정의 문언적 해석에 한정하지 않고 유추해석과 목적론적 해석까지 상정하고 있는데, 죄형법정주의 관점에서 유추해석에 의한 형벌의 축 소 경감은 허용되므로 이러한 해석에 의한 행정형벌의 특수성은 형벌의 축소 경 감을 위해서만 인정된다고 한다. 29) 이러한 경우에는 그 행정법이 대한민국의 행정권력에 기초하여 그 적용대상 범위 요건을 정함에 있어 장소적으로 제한하 여 대한민국의 행정작용이 미치는 것을 전제로 규정하고 있을 경우에는 행정법 과 형법 제3조의 죄 의 구성요건을 충족시키지 못하여 이에 해당하지 않을 경우 가 있을 것이다. 30) 따라서 공직선거법은 타법령 에 해당하고, 공직선거법에서 형법총칙의 규정을 배제하는 별도의 규정을 두지 않고 있으므로 원칙적으로 형 사처벌의 대상이 되는 선거범죄에 대하여는 형법총칙의 규정이 그대로 적용된다 고 하겠다. 한편, 공직선거법에서 행정형벌이 아닌 행정질서벌의 대상으로 규정 하고 있는 선거범죄에 대하여도 뒤에서 검토하는 바와 같이 공직선거법의 해석 에 의하여 형법총칙의 규정이 적용된다고 하겠다. 나. 형법의 구체적 적용범위 (1) 속지주의 원칙과 재외선거범죄 형법은 제2조(국내범)에서 본법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다. 고 규정하여 속지주의를 원칙으로 하고 있고, 제4조(국외 에 있는 내국선박 등에서 외국인이 범한 죄)는 본법은 대한민국 영역 외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기내에서 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 고 규정하 여 기국주의를 속지주의의 특별한 경우의 하나로 규정하고 있다. 형법의 장소적 효력범위에 있어서 속지주의 원칙은 범죄와 관련된 원칙적 기준으로서 대한민국 29) 박정훈, 앞의 책, 330~342면. 30) 형법 제3조에 대하여는 원래 법규는 시간과 장소를 떠나 타당성을 가질 수 없음에도 불구하고 장소적 제한을 철폐하고 사람에 따라 어떤 종류의 행위든 벌한다는 것은 입법론상 재고의 여지 가 있다는 비판도 있다. 유기천, 개정형법학, 일조각, 1980, 34면. 334 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

341 연 구회 영역 내에서 발생한 범죄에 대하여 형법을 적용하는 것이므로 재외선거범죄에 있어서 특별한 예외가 인정되어야 하는 것은 아니다. 다만, 국제형법의 관점에서 재외선거범죄에 있어서 예정할 수 있는 것은 내국인의 국외범과 외국인의 국외 범이 문제될 수 있고, 재외선거에 있어서 행위지와 결과발생지가 서로 다른 이격 범의 경우를 상정할 수 있으므로 국내범과 국외범의 구별기준을 명확히 할 필요 가 있다. 31) 속지주의 원칙을 적용하기 위한 전제로서 국내범과 국외범의 구별에 대하여는 다음 사항이 법적으로 쟁점으로 제기될 수 있다. 첫째, 범죄지를 결정하는 구별기준의 문제이다. 일반적으로 범죄지를 결정하 는 구별기준으로는 행위기준설, 결과기준설, 보편기준설이 있다. 행위기준설은 구성요건적 행위가 행하여진 장소를 범죄지로 보며, 결과기준설은 구성요건적 결과가 발생한 장소를 범죄지로 보고, 보편기준설은 범죄실현을 위한 행위가 이루어진 장소와 범죄행위의 결과가 발생한 장소를 모두 범죄지로 본다. 우리나 라 대법원은 범죄행위지 또는 결과발생지 중 어느 하나라도 범죄지가 국내인 경우에는 이를 국내범으로 보아 우리 형법이 적용된다고 판시하여 보편기준설에 따르고 있으며, 32) 행위와 결과가 범죄실현 과정에서 대등한 의미를 가진다는 점과 형법의 적용범위에 빈틈이 생겨서는 안 된다는 관점에서 볼 때 보편기준설 이 범죄지를 결정하는 기준이 되어야 한다는 것이 통설이다.33) 이와 같이 보편기 준설에 따를 경우에는 재외선거범죄에 있어서 외국에서의 범죄라도 그 결과가 국내에서 발생하는 사례가 많을 것이므로 그 선거범죄에 대하여는 공직선거법이 적용된다고 할 것이다. 둘째, 재외선거범죄에 있어서 공범과 종범을 확정하는 문제이다. 공동정범의 31) 공직선거법 제218조의 26(국외선거범에 대한 공소시효)은 제268조 제1항 본문에도 불구하고 국외에서 범한 이 법에 규정된 죄의 공소시효는 해당 선거일 후 5년을 경과함으로써 완성한다. 고 규정하고 있어 그 대상이 되는 국외에서 범한 이 법에 규정된 죄 의 범위를 확정하기 위해서 도 필요하다. 32) 대법원 도2734, 도3403. 등. 33) 신동운, 앞의 책, 63면. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 335

342 경우에는 실행행위를 분담하여 실행한 곳이 범죄지가 되고, 공모공동정범의 경 우에는 공모가 이루어진 곳도 범죄지에 해당하므로 재외선거범죄의 공범 중 1인 의 범죄지가 국내이거나 공모지가 국내이면 실행지가 외국이라 하여도 국내범에 해당된다. 34) 또한, 교사범이나 방조범의 경우는 정범의 실행지 이외에 교사나 방조의 행위가 행해진 곳도 범죄지에 포함되며, 간접정범의 경우에는 피이용자 의 실행행위지 이외에 이용자의 이용행위지도 범죄지에 포함된다. 35) 이와 같이 재외선거범죄에 있어서는 재외국민의 범죄가담의 형태가 다양할 것으로 예상되 므로 공직선거법의 적용 여부와 범위를 명확하게 할 필요가 있다. 셋째, 재외선거범죄에 있어서 추상적 위험범의 문제이다. 공직선거법은 공명 선거 정착을 위하여 매수 및 이해유도죄에 있어서의 재산상 이익의 제공의 의사 를 표시하는 경우 등 추상적 위험범에 대하여도 처벌하는 규정을 많이 두고 있다. 추상적 위험범이란 법익침해의 위험성이 구성요건에 명시되어 있지 않으나 구성 요건에 해당하는 행위가 있으면 입법자가 바로 법익침해의 위험성이 있는 것으 로 인정하는 범죄를 말한다. 36) 추상적 위험범의 경우는 그 범죄지의 결정에 있어 서 행위의 장소만 문제될 뿐이며 결과발생의 장소는 고려되지 않으므로 범죄의 구성요건에 해당하는 범죄실행의 행위지를 기준으로 형법의 적용 여부가 결정된 다. 이에 따라 공직선거법에서 규정하는 추상적 위험범의 경우에는 외국인이 외국에서 그 해당 선거범죄를 저지른 때에는 국내범에 해당하지 아니하여 공직 선거법을 적용할 수 없게 된다. (2) 속인주의 원칙과 외국에서의 내국인의 선거범죄 형법 제3조(내국인의 국외범)는 본법은 대한민국영역 외에서 죄를 범한 내국 34) 대법원 도 ) 신동운, 앞의 책, 64면. 한편, 공직선거법은 선거범죄의 유형에 대하여 당해 행위를 한 자 만을 규정하지 않고, 그 실행한 자에 가담하여 그 행위를 하게 한 자 도 처벌하고 있다. 36) 이재상, 형법총론, 박영사, 2007, 72면. 336 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

343 연 구회 인에게 적용한다. 고 규정하여 속인주의를 가미하고 있다. 이에 따라 대한민국의 국민이기만 하면 그 범죄가 국외에서 행해진 경우에도 우리 형법이 적용되며, 헌법 제2조 제1항에서 규정하고 있는 국적법정주의에 따라서 국적법이 대한민국 의 국민의 요건을 정하고 있다. 따라서 대한민국 국적을 가지고 있는 한, 외국에 일시체류하고 있는 자나 영주권자는 물론 이중국적자도 속인주의의 적용을 받게 된다. 속인주의의 적용범위를 결정함에 있어서는 대한민국 국민이 체재하는 외 국에서 그 행위를 범죄로 인정하여 처벌하는지 여부는 고려할 필요가 없으며, 대법원도 동일한 입장이다. 37) 따라서 속인주의를 공직선거법에도 적용할 경우 에는 대한민국 국민이 외국에서 재외선거범죄를 저지른 때에는 공직선거법에서 선거범죄로 규정하고 있는 행위가 대한민국 국민이 체재하고 있는 외국에서는 법적으로 허용된다고 하더라도 공직선거법을 적용하여 처벌할 수 있을 것이다. 재외선거범죄에 대한 속인주의 적용에 있어서는 범죄행위 시에는 내국인이었 으나 소추 시에는 외국인이 된 경우 또는 그 반대의 경우에 공직선거법을 적용할 수 있는지가 문제될 수 있다. 형법은 제3조에서 죄를 범한 내국인 이라고 규정하 고 있으므로 범죄행위 시를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 따라서 범죄행위 시에는 대한민국 국민이었으나 소추 시에 외국인인 경우에는 공직선거법을 적용 할 수 있으나, 그 반대의 경우에는 적용할 수 없다고 하겠다.38) (3) 보호주의 원칙과 재외선거범죄 형법은 제5조(외국인의 국외범)에서 내란의 죄, 외환의 죄, 국기에 관한 죄, 통화에 관한 죄, 유가증권 우표와 인지에 관한 죄, 문서에 관한 죄 중 제225조 내지 제230조, 인장에 관한 죄 중 제238조를 위반한 범죄에 대하여는 대한민국영 역 외에서 외국인에게 적용하도록 규정하고 있다. 또한, 제6조(대한민국과 대한 37) 대법원 도2518 등. 38) 독일형법은 제7조에서 속인주의 원칙과 관련하여 행위자가 행위 시에 독일인이었거나 행위 이 후에 독일인이 된 경우 를 포함한다고 명확하게 규정함으로써 법률을 통해 해결하고 있다. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 337

344 민국 국민에 대한 국외범)에서 본법은 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단, 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다. 고 규정하고 있다. 형법 제5조는 일정한 유형의 범죄에 대하여는 중대한 법익을 침해한 경우이므로 외국인의 국외범에 대하여 제한사유 없이 우리 형법을 적용하여 처벌하도록 규정하고 있으나, 형법 제6조는 비유형적인 범죄에 대하여 우리 형법의 적용을 제한하고 있다. 즉, 원칙적으로는 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 외국인에게 우리 형법을 적용함으로써 광범위하게 보호주의를 선언하면서도 보호주의의 지나친 확장을 방지하기 위하여 행위지법에서의 가벌성을 요건으로 하는 상호주의를 채택하여 보완하고 있다. 보호주의란 대한민국이 보호할 가치가 있다고 판단한 법익에 대하여 외국인이 국외에서 범한 범죄도 우리 형법을 적용하여 처벌하는 원칙을 의미하는데, 원래 외국인이 대한민국 영역 밖에서 죄를 범할 경우에는 우리 형법을 적용할 법리적 근거도 없으며, 자국민보호라는 관점에서 외교적 마찰을 일으킬 수 있으므로 우리 형법을 적용하여 그 외국인을 처벌할 필요도 없다. 그러나 재외선거범죄에 있어서는 재외동포로서 외국국적을 가진 사람 또는 외국인이 직접 또는 간접적 으로 관련될 가능성이 농후하므로 이들에 대한 처벌요건과 범위를 확정할 필요 가 있다. 우리나라 대법원은 보호주의의 적용에 대하여 형법 제6조의 적용범위를 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익을 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 범죄로 한정하여 해석하고 있다. 즉, 과거 반공법위반 범죄에 대하여 이는 대한민 국에 대한 범죄에 해당하지 않으며, 형법 제5조의 사유는 제한적 열거사유라고 판시하였으며, 39) 외국인이 법률에 의하여 대한민국 공무원으로 의제되는 대한 민국 국민에게 뇌물을 제공하여 특정범죄가중처벌등에관한법률을 위반한 범죄 에 대하여 이를 대한민국에 대한 범죄로 인정하여 형법 제6조를 적용하여 처벌할 39) 대법원 도720 ; 대법원 도 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

345 연 구회 수 있으나, 행위지법에서도 처벌대상이 되어야 한다고 판시하였고, 40) 외국인이 형법 제239조(사인등의 위조, 부정사용) 제1항을 위반한 범죄에 대하여 대한민 국 또는 대한민국 국민에 대하여 범한 죄에 해당하지 아니한 것으로 인정하여 우리 형법을 적용할 수 없다고 판시하였다. 41) 이러한 입장에 대하여는 국가적 법익을 해하는 죄나 개인적 법익을 해하는 죄의 경우에는 우리 형법을 적용할 수 있지만 사회적 법익을 침해하는 경우에는 우리 형법을 적용할 수 없어 형법의 적용범위가 지나치게 축소된다는 비판이 있다.42) 형법 제6조의 규정은 보호주의 를 원칙으로 하면서도 단서를 통하여 그 지나친 확장을 방지하기 위하여 행위지 의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 하고 있는 점을 고려할 때 판례가 그 적용범위를 지나치게 축소 하여 해석하는 것은 문제라는 것이다. 재외선거범죄에 대하여 대법원의 판례를 엄격하게 적용할 경우에는 공직선거 법위반의 범죄는 형법상 국가적 법익을 침해하는 경우 또는 개인적 법익을 침해 하는 경우에 해당하지 않으므로 형법 제6조가 적용되지 않는다고 할 것이다. 따라서 외국인의 국외범에 대하여는 공직선거법위반으로 형사처벌을 할 수가 없는 결과가 된다. 한편, 우리 형법의 적용범위를 보다 확대해석해야 한다는 입장 에서는 선거사범은 자유롭고 공정한 선거를 보장하기 위한 것으로서 국가의 존 립과 권위는 물론 국가의 기능에 관한 범죄이므로 형법 제6조가 규정하는 대한 민국에 대한 죄 에 포함되는 것으로 해석할 수 있을 것이다. 특히, 형법 제7장 공무원의 직무에 관한 죄 의 장의 제128조(선거방해)는 검찰, 경찰 또는 군의 직에 있는 공무원이 법령에 의한 선거에 관하여 선거인, 입후보자 또는 입후보자 가 되려는 자에게 협박을 가하거나 기타 방법으로 선거의 자유를 방해한 때 를 범죄로 인정하고 있고, 공직선거법도 민주주의 국가의 기본이 되는 선거의 자유, 40) 대법원 도 ) 대법원 도 ) 신동운, 앞의 책, 67면. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 339

346 즉 정치적 의사결정과 의사표현의 자유를 보호하기 위한 것이므로 형법 제6조를 적용할 수 있는 것으로 해석할 수 있다는 것이다. 그러나 외국인이 대한민국 영역 밖에서 대한민국의 법률이 정하는 범죄를 저지른 행위를 처벌하는 것은 예외적으로 인정하여야 할 것이므로 대한민국의 법익보호를 위하여 그 처벌범위 를 확대해석하는 것은 법리적으로나 정책적으로도 신중을 기해야 할 것이다. 즉, 공직선거법을 위반한 선거범죄는 죄형법정주의를 고려할 때 국가의 존립과 안전, 그리고 국가의 기능을 직접적인 보호법익으로 하는 범죄라고 할 수 없으며, 형법 제128조(선거방해)도 그 범죄의 주체를 검찰 등 공무원으로 제한하고 있는 점에 비추어 이에 대하여는 형법 제6조를 적용할 수는 없다고 하겠다. 따라서 외국인이 대한민국 영역 밖에서 재외선거범죄를 포함하여 공직선거법을 위반하 여 선거범죄를 저지른 경우에는 우리 형법과 공직선거법을 적용하여 형사처벌할 수는 없다고 하겠다.43) 다. 공직선거법의 특칙 (1) 교사범의 특칙 공직선거법은 처벌규정에서 그 처벌되는 행위유형에 관하여 금지규정을 통하 여 당해 행위를 한 자 뿐만 아니라 당해 행위를 하게 한 자 도 처벌한다고 규정 함으로써 실제 위반행위를 한 자 이외에 그 자를 조종한 배후인물도 함께 처벌한 다는 의지를 표명하고 있다. 이때 당해 행위를 하게 한 자 의 의미에 대하여는 피교사자의 범행실행 여부와 무관하게 피교사자에 대해 지시하는 행위 그 자체 를 처벌하는 새로운 구성요건을 창설한 것은 아니라고 할 것이다. 44) 따라서 당 43) 다만, 재외선거범죄에 있어서는 외국국적을 취득한 시민권자인 재외교포에 의한 국외범이 발생 할 가능성이 있으므로 이들에 대하여도 법률개정을 통하여 공직선거법을 적용하도록 하자는 방 안도 제기될 수 있으나, 그 필요성과 별개로 외국인의 국외범에 대해 공직선거법을 적용하여 처 벌하는 것은 국제형법의 일반원칙에도 부합하지 않으며, 이는 향후 재외선거의 실시를 통하여 현실적인 입법규율의 필요성이 실증된 경우에 법률개정을 통하여 반영하는 것이 현실적이며, 공 직선거법의 규범력을 제고하는 방안이라고 판단된다. 340 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

347 연 구회 해 행위를 하게 한 자 도 교사범에 관한 형법의 일반이론이 그대로 적용되어 다수설과 판례의 입장인 공범 종속성설에 따라서 범죄의 성립, 실행의 착수와 미수 등을 판단하여야 할 것이다. 45) 재외선거범죄에 있어서는 그 대상이 되는 선거가 국내에서 실시되는 것이므로 재외국민이 국내의 선거관련자들과 관련되 거나 공범 또는 교사범으로 범행에 가담할 가능성이 크다고 하겠다. 이는 구체적 으로 국내의 교사범이 재외국민에게 금지된 행위를 하게 하거나, 그 반대의 경우 에 있어서 피교사자가 금지된 행위의 실행을 승낙하지 아니하거나 승낙하고도 실행의 착수에 이르지 아니한 때에 교사자를 어떻게 처벌할 것인지의 문제라고 하겠다. 위 형법이론에 따르면 피교사자가 승낙한 경우에는 교사범은 피교사자 와 함께, 피교사자가 승낙하지 않은 경우에는 교사자만 금지된 행위에 대한 처벌 규정의 예비 또는 음모로 처벌할 수 있을 것이다. 또한, 피교사자가 실행의 착수 하였으나 기수에 이르지 못한 경우에는 교사자와 피교사자는 미수범으로 처벌할 수 있을 것이다. 그러나 예비와 음모는 물론 미수범의 경우는 법률에서 특별히 규정하고 있을 경우에만 처벌할 수 있는데, 공직선거법은 이를 처벌하는 규정을 두지 않고 있으므로 결국 처벌할 수는 없을 것이다. (2) 공소시효 기간 공직선거법 제268조는 선거범죄의 공소시효에 대하여 당해 선거일 후 6월(선 거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)을 경과함으로써 완성한 다. 다만, 범인이 도피한 때나 범인이 공범 또는 범죄의 증명에 필요한 참고인을 도피시킨 때에는 그 기간은 3년으로 한다. 고 규정하여 형사소송법의 예외로 단 기의 소멸시효를 별도로 규정하고 있다. 이는 선거사범을 조속히 처리하여 선거 로 인한 정국의 불안정 상태를 신속하게 해소하고 당선인 등 이해관계인의 법적 지위를 조속하게 확보하게 함으로써 법적 안정성을 도모하기 위하여 인정한 것 44) 정병욱, 공직선거법, 박영사, 2006, 337면. 45) 신동운, 앞의 책, 604면. 대법원 도274 등. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 341

348 이다. 46) 재외선거범죄에 대하여 이를 그대로 적용할 경우에는 범인이 도피하거 나 공범 또는 범죄의 증명에 필요한 참고인을 도피시킨 때에 해당되지 아니하는 한 선거일 후 6월 또는 행위 시로부터 6월을 경과하면 공소시효가 완성되어 처벌 할 수가 없게 된다. 재외선거범죄에 대하여는 앞에서 검토한 바와 같이 선거관리 는 물론 범죄수사에 대한 국가공권력의 작용이 제한되어 혐의자의 신병확보를 비롯한 강제수사는 물론 증거조사 등 임의수사도 제대로 진행할 수가 없게 될 가능성이 높아 위 공소시효에 의하여 선거사범을 효율적으로 처벌할 수 없게 될 것이다. 공직선거법 제218조의26(국외선거범에 대한 공소시효)은 제268조 제1항 본 문에도 불구하고 국외에서 범한 이 법에 규정된 죄의 공소시효는 해당 선거일 후 5년을 경과함으로써 완성한다. 고 규정하고 있다. 이는 선거정국의 조속한 안정과 당선인 등의 법적 안정성을 도모한다는 공직선거법의 입법취지를 고려하 면서도 재외선거범죄의 특수성을 반영한 것으로 평가된다. 이에 대하여는 범인 또는 참고인 도피 등의 경우에 3년의 공소시효를 인정하고 있는 것에 비하여 너무 장기의 공소시효를 인정한 것이며, 국외에서 선거범죄를 저지른 범인이 국내에 입국한 경우 등 수사나 재판에 장애가 없는 경우도 있을 뿐만 아니라 재외선거범죄에 대하여도 형사소송법의 공소시효의 정지가 적용되므로 이를 일 률적으로 5년의 공소시효를 인정할 필요가 없다는 비판이 제기될 수 있다. 47) (3) 선거비용의 계산 공직선거법 제258조(선거비용부정지출 등 죄)는 정당 후보자 선거사무장 선 거연락소장 회계책임자 또는 회계사무보조자가 제122조(선거비용제한액의 공 46) 정병욱, 앞의 책, 341면. 47) 형사소송법 제253조 제2항은 공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효 력이 미치고 당해사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. 고 규정하고, 제3항에서 범인이 형 사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다. 고 규정하고 있어 공소시효 정지를 통해 그 기간이 연장될 수도 있을 것이다. 342 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

349 연 구회 고)의 규정에 의하여 공고한 선거비용제한액의 200분의 1이상을 초과하여 선거 비용을 지출한 때 에는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) 제1항은 선거 사무장 또는 선거사무소의 회계책임자가 위 규정을 위반한 이유로 징역형 또는 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자의 당선을 무효로 하도록 규정하고 있다. 48) 한편, 공직선거법 제119조에서는 선거비용에 대하여 이 법에 서 선거비용이라 함은 당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요되는 금전 물품 및 채무 기타 모든 재산상의 가치가 있는 것으로서 당해 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함하며, 대통령선거에 있어서 정당추천후보자와 비례대표국회의원 선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 그 추천정당을 포함한다.)가 부 담하는 비용을 말한다. 고 규정하고 있다. 이에 따르면 재외선거와 관련하여 국외 에서 선거운동을 위하여 지출하는 국외선거비용도 선거비용에 포함되고 위 규정 에 의하여 선거비용 부정지출 및 선거비용 초과지출로 인한 당선무효에 영향을 미치게 된다. 현대 대의민주주의에서 정치자금을 지배하는 헌법적 원리는 국가의 공공성의 확보와 자본으로부터의 국가의 중립성의 확보라고 할 수 있으며, 49) 이를 위해서 는 정치자금의 공개를 통한 투명성과 정치자금의 수입과 지출 등에 대한 법치주 의적 규율이 반드시 필요하다고 하겠다. 공직선거법이 규정하는 선거비용에 대 한 형사처벌과 당선무효는 정직하고 성실한 회계보고와 이에 대한 엄격한 조사 및 확인을 전제로 하였을 때 실효성을 거둘 수가 있다. 그러나 재외선거에 있어서 의 국외선거비용은 외국에서 지출되고 환율의 변동 등에 따라 표준적인 금액산 정이 어려울 뿐만 아니라, 외국에서는 수사기관은 물론 선거관리위원회 등 행정 기관의 업무도 법률상으로나 사실상으로 장애가 있어 정확한 지출규모를 파악하 48) 선거비용제한액의 구체적인 산정방법에 대하여는 공직선거법 제121조에서 선거별로 구분하여 자세하게 규정하고 있다. 49) 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2008, 801면. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 343

350 기가 어렵다는 한계가 있다. 이러한 점을 고려하여 공직선거법 제218조의15(선 거비용에 대한 특례)는 제119조 제1항에도 불구하고 재외선거권자를 대상으로 하는 선거운동을 위하여 국외에서 지출한 비용은 선거비용으로 보지 아니한다. 고 규정하고 있다. 이는 선거비용에 대한 정확한 조사와 확인을 통하여 회계보고 에 대한 신뢰를 제고할 수 있고, 선거비용의 부정지출과 초과지출에 대한 시비를 원천적으로 배제함으로써 선거와 관련된 정국의 안정성을 도모할 수 있다는 것을 고려한 것으로 평가된다. 그러나 구체적인 경우에 있어서 국외에서 지출 한 비용 에 해당하는지 여부를 명확하게 구분하는 것도 어려울 뿐 아니라, 재외 선거가 국내 선거에 미치는 영향이 큰 현실에서 선거비용의 적정한 지출과 그에 대한 적절한 규제가 더욱 요청되며, 만약 선거비용에서 국외선거비용을 제외할 경우에는 재외선거에 있어서 선거비용의 부정지출과 초과지출이 허용되는 것으 로 인식되어 금품선거가 기승을 부릴 우려가 있다. 따라서 국외선거비용을 선거 비용에서 제외하는 것은 바람직하지 않으며, 선거관리위원회 등 국가기관에서 이를 효율적으로 규제할 수 있는 제도적 장치를 마련함으로써 보완하여야 할 것이다. (4) 자수자의 특례 공직선거법 제262조 제1항은 제230조(매수 및 이해유도죄) 제1항 제2항, 제 231조(재산상의 이익목적의 매수 및 이해유도죄) 제1항 및 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 제2항의 규정에 위반한 자 중 금전 물품 기타 이익 등을 받거나 받기로 승낙한 자(후보자와 그 가족 또는 사위의 방법으로 이익 등을 받거나 받기로 승낙한 자를 제외한다)가 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한 다. 고 규정하여 자수자에 대하여 특례를 인정하고 있다. 이는 선거사범에 있어서 매수행위가 당사자 사이에 은밀하게 이루어져 단속하기 어려운 점을 고려하여 입법정책적으로 자수한 자에 대하여 선택적으로 감경 또는 면제할 수 있도록 인정한 것이다. 50) 공직선거법 제262조 제2항은 제1항에 규정된 자가 각급선거 344 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

351 연 구회 관리위원회(읍 면 동선거관리위원회를 제외한다)에 자신의 선거범죄사실을 신 고하여 선거관리위원회가 관계 수사기관에 이를 통보한 때에는 선거관리위원회 에 신고한 때를 자수한 때로 본다. 고 규정하고 있다. 원래 자수란 수사기관에 대하여 자신의 범행을 신고하는 것을 의미하므로 선거관리위원회에 신고한 것만 으로는 자수한 것이 아니며, 그 신고를 받은 선거관리위원회가 관계 수사기관에 게 이를 통보한 때에 비로소 선거관리위원회에 신고한 때를 자수한 때로 인정한 것이다. 따라서 만약 선거관리위원회가 수사기관에 통보하지 아니한 때에는 선 거관리위원회에 신고한 것만으로는 자수한 것으로 볼 수가 없다고 하겠다. 이는 형사정책적으로 범인의 자수가 수사기관에 인지됨으로써 자수범의 특례를 인정 한 입법취지를 반영할 수 있다는 고려에서 규정한 것으로 판단된다. 재외선거범죄에 있어서는 재외선거가 선거결과에 대하여 크게 영향을 미치지 만 그 선거관리에 관한 행정적 사법적 통제장치가 미비하여 매수행위 등 선거범 죄가 발생할 가능성이 농후하다고 할 것이다. 특히, 재외선거범죄에 대한 단속활 동을 효율적으로 전개하기 어려운 현실을 고려할 때 형사정책적으로 자수자에 대한 특례의 필요성이 더욱 크다고 할 것이다. 다만, 입법론적으로는 선거관리위 원회가 관계 수사기관에 이를 통보한 때에 비로소 선거관리위원회에 신고한 때 를 자수한 때로 인정하는 것은 문제점이 있다고 하겠다. 즉, 선거범죄에 대하여는 수사기관이 반드시 선거관리의원회의 고발, 통보, 또는 수사의뢰에 의하여 수사 를 개시하는 것이 아니고, 공직선거법이 선거관리위원회 위원과 직원에게 선거 범죄에 대하여 조사권을 부여하고 있으며, 공직선거법의 수범자인 매수행위 등 선거범죄를 저지른 자의 입장에서 자신의 범행을 선거관리위원회에 신고한 것과 수사기관에 신고한 것을 특별히 구별할 것을 기대하기 어렵다는 현실을 고려해 야 한다는 것이다. 특히, 재외선거에 있어서는 외국에서의 수사권발동이 실질적 으로 제한되어 매수행위 등 선거범죄를 저지른 자로서는 수사기관에 직접 신고 50) 대법원은 공직선거법상 자수의 경우는 범행발각 전은 물론이고 범행발각 이후에 한 자수도 포함 된다고 판시하고 있다(대법원 도1167). 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 345

352 할 수 있는 방법이 사실상 제한될 것이므로 해당 외국에서의 선거사무를 관리하 는 선거관리위원회가 있을 경우에는 그에 신고한 것만으로도 자수범으로 인정할 필요가 있다고 하겠다. (5) 과태료의 부과 여부 공직선거법 제16장은 선거사범에 대하여 매수 및 이해유도죄를 비롯하여 형벌 을 부과하는 경우와 과태료인 행정질서벌을 부과하는 경우로 구분하고 있다. 공직선거법 제261조는 일정한 선거사범에 대하여는 과태료를 부과 징수하고, 특히 제5항에서는 제공받은 금액 등의 50배에 상당하는 금액의 과태료에 처하도 록 규정하고 있다. 재외선거사범에 대하여도 과태료를 부과할 수 있는지가 문제 되는데, 이는 형법 제8조의 해석에 관한 것으로서 앞에서 검토한 바와 같이 통설 과 판례는 행정형벌은 형사벌이므로 형법총칙과 형사소송법이 적용되어 타법령 에 정한 죄 에 해당하지만 행정질서벌은 과태료를 과하는 것으로 형식적으로 형사벌이 아니므로 형법총칙이 적용되지 않고 비송사건절차법이 적용되어 타법 령에 정한 죄 에 해당하지 않는다고 한다. 통설과 판례의 입장을 그대로 적용하면 공직선거법에서 규정하는 행정질서벌은 속지주의 원칙에 따라서 대한민국 영토 안에 있는 모든 사람에게 적용되므로 내국인이나 외국인의 국내범죄에 대하여는 그대로 적용되나, 재외국민이 국외에서의 재외선거범죄를 저지른 경우에는 과태 료를 부과할 수 없는 결론에 도달한다. 하지만, 공직선거법은 제261조(과태료의 부과 징수 등) 제4항 제1호에서 그 대상에 관하여 재외선거에 관한 제218조의 20 제4항 을 규정하여 재외선거범죄 에 대하여 과태료를 부과할 것을 전제로 규정하고 있고, 그 적용범위를 제한하는 별도의 규정을 두지 않고 있어 그 입법취지에 비추어 볼 때 재외선거범죄에 대해 서도 과태료를 부과할 수 있다고 해석해야 할 것이다. 특히, 2007년 12월 21일 제정된 질서위반행위규제법은 행정질서벌에 관한 기본법으로서 그 적용범위에 대하여 제4조 제2항에서 이 법은 대한민국 영역 밖에서 질서위반행위를 한 대한 346 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

353 연 구회 민국 국민에게 적용한다. 고 규정하고 있어 재외선거범죄를 저지른 대한민국 국 민에 대하여는 공직선거법을 적용하여 과태료를 부과할 수 있다고 하겠다. 그러 나 행정형벌과 행정질서벌이 상대화되고 있는 점, 행정법이 다양한 분야에서 규정하고 있는 점, 개별 행정법이 우리나라의 행정권력에 기초하여 그 적용대상, 범위, 요건을 정함에 있어서 장소적으로 제한하여 국내에만 그 행정작용이 미치 는 것을 전제로 규정하고 있는 경우도 있는 점을 고려할 때 질서위반행위의 구성 요건, 위법성 또는 책임조각사유를 엄격히 해석하여 행정질서벌을 부과할 수 없는 경우도 발생할 수 있을 것이다. 라. 선거범죄에 대한 수사와 재판 (1) 수사와 재판의 관할 공직선거법 제269조는 선거범죄에 대한 재판의 관할에 대하여 선거범과 그 공범에 관한 제1심 재판은 법원조직법 제32조(합의부의 심판권) 제1항의 규정 에 의한 지방법원 합의부 또는 그 지원의 합의부의 관할로 한다. 다만, 군사법원 이 재판권을 갖는 선거범과 그 공범에 관한 제1심 재판은 군사법원법 제11조(보 통군사법원의 심판사항)의 규정에 의한 보통군사법원의 관할로 한다. 고 규정하 고 있다. 재외선거범죄에 있어서 국외범의 경우에 대하여는 공직선거법은 물론 각급법원의설치와관할구역에관한법률에서 그 수사와 재판에 관한 관할에 대하 여 아무런 규정을 두지 않고 있다. 따라서 재외선거범죄에 있어서 국외범에 대하 여 국내에 주소지를 둔 경우에는 그 주소지를 관할하는 검찰청에서 수사하고 그에 상응하는 법원이 재판할 수 있으나, 국내에 주소지를 두지 않는 국외범의 경우에는 수사와 재판에 관한 규정이 필요할 것이다. 입법론으로서는 재외선거 범죄와 직접적으로 관련된 해당 선거구가 있을 경우에는 이를 관할하는 검찰청 과 법원에서 수사와 재판을 담당하고, 그 이외의 경우에는 선거범죄의 중요성을 고려하여 원칙적으로 서울중앙지방검찰청에서 수사하고, 그에 대한 재판은 서울 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 347

354 중앙지방법원에서 담당하도록 하는 것이 상당하다고 판단된다. 51) 이를 위해서 는 재판관할권에 대해서는 공직선거법에서 규정하고, 수사에 대하여도 법무부에 서 재외선거의 선거사범 처리지침 을 마련하여 명확하게 규정할 필요가 있을 것이다. (2) 선거관리위원회의 선거범죄조사권 공직선거법은 선거범죄에 대하여 선거관리위원회로 하여금 선거범죄를 조사 할 수 있는 권한을 부여하고 있다. 공직선거법에 따르면 선거관리위원회의 위원 과 직원은 선거범죄에 있어서 특정 장소에 출입하여 관계인에 대하여 질문 조사 를 하거나 관계서류 기타 조사에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있으며, 관계자 에게 질문 조사하기 위하여 필요한 때에는 선거관리위원회에 동행 또는 출석할 것을 요구할 수도 있다. 또한, 선거범죄 현장에서 선거범죄에 사용된 증거물품으 로서 증거인멸의 우려가 있다고 인정되는 때에는 조사에 필요한 범위 내에서 현장에서 이를 수거할 수 있다. 52) 특히, 각급 선거관리위원회는 직권 또는 정당 후보자의 요청에 의하여 선거범죄의 혐의가 있는 선전물을 우송하려 하거나 우 송 중임을 발견할 때에는 당해 우체국장에게 그 선전물에 대한 우송의 금지 또는 중지를 요청할 수 있고,53) 통신관련 선거범죄에 대하여는 관할 고등법원 수석부 장판사의 승인을 얻어 정보통신과 관련한 통신자료의 열람이나 제출을 요청할 수도 있다. 54) 재외선거범죄에 있어서 선거관리위원회는 공직선거법의 규정에도 불구하고 그 조사권을 행사하는 데에는 한계가 있을 것이다. 이 조사권은 형사절차상의 수사와는 구분되고 행정목적의 범위 안에서 허용되는 것이므로 그 목적 범위 51) 다만, 재외선거범죄의 특성을 반영하여 필요한 경우에는 대검찰청에서 그 관할을 조정할 수 있을 것이다. 52) 공직선거법 제272조의2 제2항, 제3항, 제4항. 53) 공직선거법 제272조 제1항. 54) 공직선거법 제272조의3 제1항. 348 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

355 연 구회 내로만 한정되고, 강제수사는 물론 사생활의 자유와 비밀을 현저히 침해하는 일이 없도록 해야 하는데,55) 선거관리위원회가 외국에서 위 조사권을 행사하는 것은 해당 외국의 주권을 침해하는 것이므로 해당국 외국의 승인이 없이는 사실 상 불가능하다고 할 것이다. 이는 재외선거와 관련하여 해당 외국에서의 선거를 관리하는 선거관리위원회의 조직구성과 그 운용과 직접적으로 관련되며, 위와 같은 법률상의 한계뿐만 아니라 조사권을 행사하기 위한 인적 물적 지원시스템 의 부족으로 인한 사실상의 한계에 관한 것이다. 따라서 선거관리위원회의 조사 권의 구체적인 내용은 외국에서 조직되어 운영되는 선거관리기구의 조직의 규모 와 그 업무내용에 따라서 결정될 것이나 재외선거범죄의 수사에 있어서 그 대책 을 마련할 필요가 있다. (3) 국제형사사법공조 재외선거범죄의 수사와 재판에 있어서는 국제법상 형사사법공조를 이용할 필 요성이 클 것으로 예상된다. 56) 국제형사사법공조란 외국에서 행해지는 형사절 차를 돕기 위하여 사람 또는 물건의 소재수사, 서류 기록의 제공, 서류 등의 송달, 증거수집, 압수 수색 검증, 증거물 등 물건의 인도, 증인 및 감정인의 진술청취 기타 요청국의 수사에 협조하게 하는 조치로서 형사절차와 관련된 행위를 수행 하는 것을 의미한다. 57) 재외선거범죄에 대하여도 외국에서 수사하여야 할 사항 에 대하여 광범위하게 수사공조를 할 수 있는데, 외국과의 공조에 대하여는 국제 55) 정병욱, 앞의 책, 347면. 56) 1988년 8월 5일 범죄인인도법을, 1991년 3월 8일 국제형사사법공조법을 각각 제정하여 형사사 법 분야에서의 국제협력 업무수행을 위한 법제도적 근거를 마련하였다. 57) 국제형사사법공조법 제5조. 이러한 협의의 형사사법공조 이외에 광의의 형사사법공조는 범죄인 인도를 포함하며, 최광의의 형사사법공조는 범죄진압이라는 국제적인 공통관심사를 실현하기 위 한 모든 형태의 협력행위를 의미한다. 이에는 협의의 형사사법공조(mutual assistance in criminal matters) 이외에 범죄인인도(extradition), 외국형사판결의 집행(execution of foreign sentences), 복역을 위한 수형자의 이송(transfer of proceedings in criminal matters)이 포함된 다. 백충현, 형사사건에 관한 국제사법공조, 현대국제법론, 박영사, 1978, 197면 ; 백진현 조균 석, 국제형사사법공조에 관한 연구, 형사정책연구원, 1993, 4~5면. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 349

356 법상 원칙에 의하여 일정한 제한을 받을 수 있다. 첫째, 형사사법공조에 있어서 국제법원칙인 상호주의(principle of reciprocity) 에 의하여 재외선거범죄에 대하여 우리나라가 외국의 동일한 요구에 대하여 기 꺼이 협조하는 경우에만 인정되고, 58) 쌍방범죄성의 원칙(principle of double criminality)에 의하여 해당 외국에서도 선거범죄로 처벌되는 유형과 태양의 범 죄행위에 대해서만 수사공조가 인정될 것이다. 59) 또한, 특정성의 원칙(principle of specialty)에 의하여 수사공조를 통하여 취득한 증거자료의 활용에도 한계가 있을 수 있다. 60) 둘째, 재외선거범죄에 대한 수사공조에 있어서는 정치범죄 등을 이유로 공조가 거절될 수 있다. 선거범죄는 일반 형사범죄와는 달리 그 자체가 일정한 정치적 성격을 갖는 것으로서 자연범이 아니라 각 나라의 정치문화에 따라서 다양하게 규율되며, 정치체제와 이념에 따라서 정치범으로 인정될 여지가 있다. 즉, 정치범 죄(political offence)에 대하여는 국제형사사법공조법 제6조 제2호는 정치적 견해를 달리 한다는 이유로 처벌되거나 형사상 불이익한 처분을 받을 우려가 있다고 인정되는 경우 를, 제6조 제3호는 공조범죄가 정치적 성격을 지닌 범죄 이거나 공조요청이 정치적 성격을 지닌 다른 범죄에 대한 수사 또는 재판을 할 58) 상호주의란 원래 양국 사이에 조약이 없는 경우 요청국이 피요청국에 공조요청을 하면서 장래에 있어서 유사한 사건의 경우 피요청국이 공조요청에 반대급부로서 협조하겠다는 보증을 하는 경 우에 한하여 피요청국이 당해 사건에 관하여 공조를 제공하는 것을 말한다. 백진현 조균석, 앞의 책, 17면. 59) 쌍방범죄성의 원칙은 당해 범죄가 요청국과 피요청국의 형사법에 의하여 모두 가벌적으로 인정 되어야 한다는 원칙으로서 그 적용 범위에 대하여는 양국의 관련 형벌 법규가 추상적으로 동일 하거나 유사한 경우이면 충분하다는 추상적 쌍방범죄성의 입장과 양국에서 구체적으로 동일한 범죄로 처벌될 수 있을 것을 요구하는 구체적 쌍방범죄성의 입장으로 구분된다. 백진현 조균석, 앞의 책, 18면. 60) 특정성의 원칙이란 형사사법공조에서 제공된 공조는 공조요청서에 명시된 범위에 한하여 사용되 어야 한다는 것으로 요청국의 요청에 따라 피요청국이 제공한 증거나 관련자료 등은 공조요청서 에 특정된 범죄의 수사, 기소, 재판절차에만 사용되어야 하며 그 이외의 목적으로 사용할 수는 없다는 사용상의 제한을 의미한다. 백진현 조균석, 앞의 책, 21면. 350 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

357 연 구회 목적으로 행하여진 것이라고 인정되는 경우 를 각각 공조의 임의적 거절사유로 규정하고 있고, 국익조항(national interest clause)에 대하여는 국제형사사법공 조법 제6조 제1호는 대한민국의 주권, 국가안전보장, 안녕질서 또는 미풍양속을 해할 우려가 있는 경우 를 공조의 임의적 거절사유로 규정하고 있다. 따라서 재외 선거범죄에 대한 형사사법공조에 있어서는 일정한 제한과 한계가 있을 수 있으 므로 이에 대하여도 대책을 마련할 필요가 있을 것이다. 셋째, 범죄인인도에 있어서도 형사사법공조에서 적용되는 상호주의, 쌍방범죄 성의 원칙, 특정성의 원칙, 정치범불인도의 원칙 등이 적용되나, 자국민을 범죄인 도하는 것은 국가의 주권과 권위에 대한 정책적 고려, 상대국에 대한 불신, 자국 민에 대한 보호 등을 이유로 제한하고 있다. 범죄인인도법도 이러한 입장을 바탕 으로 제6조에서 대한민국과 청구국의 법률에 의하여 인도범죄가 사형 무기 장 기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 경우에 한하여 범죄인을 인도할 수 있다. 고 규정하여 인도범죄를 대상을 제한하고 있다. 제7조에서는 1. 대한민국 또는 청구국의 법률에 의하여 인도범죄에 관한 공소시효 또는 형의 시효가 완성 된 경우, 2. 인도범죄에 관하여 대한민국 법원에서 재판계속중이거나 재판이 확 정된 경우, 3. 범죄인이 인도범죄를 행하였다고 의심할만한 상당한 이유가 없는 경우. 다만, 인도범죄에 관하여 청구국에서 유죄의 재판이 있는 때에는 그러하지 아니하다. 4. 범죄인이 인종 종교 국적 성별 정치적 신념 또는 특정 사회단체에 속함 등을 이유로 처벌되거나 그 밖의 불이익한 처분을 받을 염려가 있다고 인정 되는 경우 를 절대적 인도거절사유를 규정하고 있다. 61) 또한, 제8조에서는 원칙 적으로 인도범죄가 정치적 성격을 지닌 범죄이거나 그와 관련된 범죄인 경우에 는 범죄인을 인도하여서는 아니 된다. 고 규정하고, 제9조에서도 인도범조의 성격과 범죄인이 처한 환경 등에 비추어 범죄인을 인도함이 비인도적이라고 인 정되는 경우 등을 임의적 인도거절사유로 규정하고 있다. 61) 한편, 국제형사사법공조법은 자국민이 요청국에서 수사 또는 재판을 받고 있는 경우를 공조 거절 사유로 규정하지 않고 있다. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 351

358 (4) 재판기간 제한과 궐석재판 공직선거법 제270조(선거범의 재판기간에 관한 강행규정)는 선거범과 그 공 범에 관한 재판은 다른 재판에 우선하여 신속히 하여야 하며, 그 판결의 선고는 제1심에서는 공소가 제기된 날부터 6월 이내에, 제2심 및 제3심에서는 전심의 판결의 선고가 있은 날부터 각각 3월 이내에 반드시 하여야 한다. 고 규정하여 신속한 재판을 규정하고 있다. 또한, 공직선거법 제270조의2(피고인의 출정) 제1항은 선거범에 관한 재판에서 피고인이 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고서도 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 한 다. 고, 제2항은 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일 또는 그 후에 열린 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행할 수 있다. 고, 제3항은 제2항의 규정에 의하여 공판절차를 진행할 경우에는 출석한 검사 및 변호인의 의견을 들어야 한다. 고, 제4항은 법원은 제2항의 규정에 따라 판결을 선고한 때에는 피고인 또는 변호인(변호인이 있는 경우에 한한다)에게 전화 기타 신속한 방법으로 그 사실을 통지하여야 한다. 고 각각 규정하고 있다. 이는 과거 당선무효에 해당됨에도 불구하고 선거범죄에 대한 재판의 지연으로 인하여 당선인으로 활동하는 것을 허용하게 되는 사례가 많아 이를 방지하기 위하여 공직선거법에서 신속한 재판을 강행규정으로 밝히고 있으며, 선거재판이 지연되는 중요한 사유가 정치인 등이 재판에 불출석하는 것이라고 인식하고 궐 석재판제도를 도입한 것이다. 재외선거범죄에 있어서는 국외범이 대한민국 영역 밖에서 체류하는 경우가 많아 재판불출석 등으로 재판지연이 초래될 가능성이 클 것으로 예상된다. 비록 공직선거법 제270조가 재판기간에 관하여 그 제목을 선거범의 재판기간에 관한 강행규정 이라고 규정하고 있으나 이를 위반한 경우에는 별다른 제재의 방법이 없어 훈시적이며 선언적인 의미밖에 없다는 한계가 있다. 그러나 재외선거범죄 에 있어서는 재판기간의 준수의 필요성이 더욱 클 것이 예상되므로 재판기간과 궐석재판에 관한 공직선거법 규정이 엄격하게 적용될 것이 요구된다고 하겠다. 352 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

359 연 구회 4. 결론 2009년 2월 12일 공직선거법이 개정되어 대통령 국회의원 선거, 지방선거, 국민투표에 있어서 재외선거를 도입하였으며, 제14장의2 제218조부터 제218조 의30까지 재외선거를 관리하기 위한 조직을 신설하고, 재외선거인명부 등 작성 재외선거의 투표와 개표 등 행정적 절차를 정비하는 한편, 재외선거운동의 공정 성을 확보하기 위하여 법제도적 장치를 마련하였다. 그러나 재외선거는 장소적 으로 국내가 아닌 국외에서 실시되는 점, 재외국민의 국내 정치상황에 대한 연계 성이 다양한 점, 선거결과에 대한 영향력으로 인하여 선거쟁송의 가능성이 있는 점 등을 고려할 때 재외선거범죄에 대한 사전적 예방과 사후적 단속을 통하여 선거의 자유와 공정성을 조화롭게 보장할 수 있는 법제도적 장치를 확보하는 것이 매우 중요하다고 할 것이다. 공직선거법은 재외선거에 관하여 국외선거운동의 방법, 선거비용에 관한 특례 등을 통하여 그 특칙을 규정하고 있으나, 재외선거범죄가 발생할 경우에 구체적 으로 적용되는 법률적 쟁점에 대하여는 아무런 규정을 두지 않고 있어 공직선거 법과 형법의 해석을 통하여 해결하여야 할 것이다. 이 글에서는 재외선거범죄에 대하여 적용되는 공직선거법의 주요한 쟁점들에 대하여 헌법, 행정법, 그리고 형법이론을 기초로 총론적이고 일반적인 적용기준을 검토하였다. 향후 재외선거 를 실시하고 그 과정에서 발생하는 재외선거범죄를 단속하여 처벌하는 과정에서 다양한 법적 쟁점들이 나타날 것이 예상되므로 그에 대비하여 법현실을 적실성 있게 반영하면서도 민주적이고 공정한 선거문화를 이끌어 갈 수 있는 법제도적 장치를 구체적으로 준비할 것이 요구된다. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 353

360 참고문헌 김남진 김연태, 행정법 1, 법문사, 김철용, 행정법 1, 박영사, 백진현 조균석, 국제형사사법공조에 관한 연구, 형사정책연구원, 성낙인, 헌법학, 법문사, 성낙인, 선거법론, 법문사, 신동운, 형법총론, 법문사, 유기천, 개정형법학, 일조각, 이재상, 형법총론, 박영사, 정병욱, 공직선거법, 박영사, 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 홍정선, 행정법원론(상 ), 박영사, Votinhg from Abroad, 국제 IDEA, 강태수, 선거운동의 자유와 제한의 문제점과 개선방향, 세계헌법연구 제 14권 제2호, 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

361 김경제, 선거운동의 자유, 공법연구 제32집 제5호, 김래영, 선거운동의 자유와 제한에 관한 일반론적 고찰, 변호사 제34권, 김병록, 재외국민 선거권제한의 위헌성, 헌법판례연구 1, 박영사, 백충현, 형사사건에 관한 국제사법공조, 현대국제법론, 박영사, 송석윤, 선거운동 규제입법의 연원, 서울대학교 법학 제46권 제4호, 2005, 12. 양 건, 선거과정에서의 국민참여의 확대, 공법연구 제20집, 이성환, 선거관계법에 대한 헌법재판소 결정의 문제점, 헌법실무연구 제1권, 임종훈, 선거운동의 자유와 현행 선거법상 규제의 문제점, 공법연구 제 29집 제4호, 정만희, 선거제도에 관한 헌법재판소 판례의 평가, 공법학연구 제7권 제 1호, 정상우, 재외국민 선거권에 관한 헌법재판소 결정의 의미와 입법과제, 한국법제연구원, 2007, 8. 조홍석, 재외국민의 선거권제한에 따른 헌법적 문제, 공법연구 제24집 제 4호, 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 355

362 성범죄자처우의 새로운 동향과 그 과제* 1) - 의학적 처우를 중심으로 - (The New Trends of Sex Offender Treatment and Related Problems) - Focusing Mainly on Medical Treatments - 박 상 열* 2) 논문요약 종래의 성범죄자에 대한 형사사법시스템의 반응은 전형적으로는 형벌에 의한 무해화였다. 특히 시설수용이라는 형태로 성범죄자에 의한 잠재적 피해자에의 접근을 차단함으로써 재범을 방지한다는 소극적인 시책이 전개되어 왔다. 그러나 최근 성범죄자, 특히 소아성애자와 같이 위험성이 높은 폭력적성범죄자에게 심리학적 의학적인 치료를 실시하여 시설에서의 처우와 지역사회에서의 처우를 연결해야 한다는 인식이 높아지고 있다. 우리나라에서도 2007년의 안양초등 학생살인사건과 2008년의 일산초등학생납치미수사건 등을 계기로 아동성폭력 범죄자에 대한 약물치료(화학적 거세)에 대한 논의가 전개되고 있다. 이러한 성범죄자에 대한 약물치료의 도입에 대해서는 찬반양론이 팽팽하게 맞서고 있다. 하지만 찬반의 대립논쟁 속에서도 양론 모두 장기간의 약물치료에 따른 부작용 문제에 대해서는 의견을 같이하고 있다. 이에 본 논문에서는 성범죄자처우의 새로운 동향으로서의 심리적 의학적 접근방법 등을 중심으로 논의하고 성폭력 범죄자에 대한 약물치료를 도입하는 경우의 과제 등을 검토하여 정책적 개선 방안 등을 강구하였다. * 이 연구는 2008년도 광운대학교 교내연구비 지원으로 연구되었음 ** 광운대학교 법과대학 교수, 법학박사 356 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

363 연 구회 [주제어] 소아성애자, 성범죄자 처우, 화학적 거세, 폭력적 성범죄자, 의학적 처우 pedophiles, sex offender treatment, chemical castration, violent sex offenders, medical treatments *논문접수 : *심사개시 : *게재확정 : 목 차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 성범죄자처우와 유형 Ⅲ. 성범죄자처우의 새로운 동향 1. 심리학적 접근방법 (1) 성적기호의 재방향성설정 (2) 인지의 재구축 (3) 피해자에의 공감 (4) 사회적인 적응능력의 양성 (5) 스트레스 충동관리 (6) 재발방지 2. 의학적 접근 (1) 외과적 거세 (2) 화학적 거세 Ⅳ. 약물치료의 도입에 있어서의 과제 Ⅴ. 결론 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 357

364 I. 서론 지금까지 우리나라에서는 아동을 성폭력범죄로부터 보호하기 위한 다양한 정 책 등이 실시되어 왔다. 예를 들어 2000년의 한국판 메건법(Megan's Law)이라고 할 수 있는 청소년의 성보호에 관한 법률 의 제정으로 신상공개제도가 도입되어 청소년을 대상으로 하는 성범죄자의 신상정보가 공개되었다. 하지만 이와 같은 신상공개제도의 실시에도 불구하고 지속적으로 증가하는 아동을 대상으로 하는 성폭력범죄에 대처하기 위하여 성범죄자의 신상정보에 대한 등록제도 (registration system)의 도입과 성범죄자에 대한 통제강화 등을 주요한 내용으 로 하는 법률의 개정이 2006년과 2007년에 이루어졌다. 또한, 2007년에는 성폭 력범죄자의 재범방지를 위하여 위치추적이 가능한 전자장치를 성폭력범죄자의 신체에 부착시키는 것에 의해 성폭력범죄로부터 국민을 보호하는 것을 목적으로 한 특정성폭력범죄자에 대한 위치추적전자장치의 부착에 관한 법률 이 제정되 었다. 이것은 영미를 중심으로 실시되고 있는 전자감시제도로써 성범죄자의 손 목 발목 혹은 목 등에 송신기를 부착하는 것에 의해 범죄자를 감시하는 새로운 제재수단의 하나이다. 한편, 2007년의 혜진 예슬양 살해사건과 2008년의 일산 초등학생 납치미수사 건 등을 계기로 아동성폭력범죄자에 대한 약물치료(화학적 거세)를 주요 내용으 로 하는 상습적 아동 성폭력범의 예방 및 치료에 관한 법률안 이 2008년 9월, 여야 의원 31명에 의하여 공동 발의되었다. 이러한 성범죄자에 대한 약물치료의 도입에 대해서는 찬반양론이 팽팽하게 맞서고 있다. 예를 들어 찬성하는 논거로는 아동을 대상으로 하는 성범죄는 범죄 이면서도 또한 질병이기 때문에 약물에 의한 적극적인 치료가 필요하며, 또한 약물치료는 대상자의 동의를 얻어 시행되므로 인권침해의 소지가 적고 심리치료 를 병행함으로써 예방효과 또한 클 것이라고 주장하고 있다. 이에 반하여 반대하 358 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

365 연 구회 는 논거는 화학적 거세는 인권침해의 소지가 매우 큰 반면에 그 치료효과 또한 불명확하여 성욕억제의 실효성이 거의 없는 제도라고 비판하고 있다. 하지만 이러한 찬반론의 논쟁에서도 양측 모두가 장기간의 약물치료에 따른 부작용문제 에 대해서는 공통적으로 지적하고 있다.1) 이에 본 논문에서는 성범죄자처우의 새로운 동향으로서의 심리적 의학적 접근 방법 등에 대하여 소개하고 성폭력범죄자에 대한 약물치료의 제도화에 따른 과 제 등에 대하여 검토하고자 한다. II. 성범죄자처우와 유형 사회복귀(rehabilitation2))는 종종 범죄자처우(treatment)와 혼용되기도 하지 만 양자에는 커다란 차이가 있다. 즉, 처우는 동작을 나타내는 것으로 그것은 실행과정에서 성립하며 그 결과물로서의 사회복귀를 인식하게 된다. 그러므로 사회복귀란 처우과정의 결과물이라고 할 수 있다. 이와 같이 사회복귀는 범죄자처우에 있어서 중요한 목표이지만 일부의 범죄자 들에게는 이러한 처우과정이 받아들여지지 않는 경우도 있다. 예를 들어 Rizzo는 사회복귀가 불가능한 현대행동과학의 가능성의 범위와 그 시야를 초월한 사람들 이 있다는 것을 확신한다고 하고 있으며,3) 또한 Welch도 성범죄자를 치료할 수 있다고 말할 수 있는 책임 있는 입장의 사람은 아무도 없을 것이며, 우리는 다만 일탈을 통제하기 위한 도구를 그들에게 제공하는 것뿐이라고 하고 있다. 4) 1) 세계일보, 사회면. 2) rehabilitation이란 범죄자를 다시 한 번 정상으로 만들어 사회의 일원으로서 기능하도록 하기 위 하여 처우를 통하여 변화시켜 가는 과정이라고 정의할 수 있다. 3) Rizzo, N., Can Everyone be Rehabilitated?, International Journal of Offender Therapy and Comparative Criminology, Vol. 25, No. 1, 1981, p ) Welch, R., Treating Sex Offenders, Corrections Compendium, Vol, 13, No. 5, 1988, p. 7. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 359

366 한편, 성범죄자처우에 있어서 rehabilitation이라는 용어를 사용하는 것이 적절 치 못하다고 지적하는 견해도 있다. 예를 들어 Holmes는 우리는 성범죄자들을 과거와 마찬가지의 상태로 방치하지 않으려 한다. 종전의 그들과 같은 사람이 되지 않도록 하기 위하여 우리들은 그들을 변화시키고자 한다. 그러므로 이러한 경우에는 habilitation 5) 이라는 용어의 사용이 더욱 적합하다 고 설명하고 있다. 6) 한편, 성범죄자들은 각각 상이한 특징 등을 갖고 있으므로 보다 효과적인 처우 를 위해서는 성범죄자를 유형화할 필요성이 있다. 예를 들어 미국교정협회 (National Institute of Corrections)는 구금되어 있는 성범죄자의 유형을 소아성 애자(child molesters)와 강간범(rapists) 등 2가지로 구분할 수 있다고 하고 있으 며, 또한 이러한 유형 중에는 피해자를 상황적인 요소로부터 선택하는 성범죄자 유형과 범죄자의 개인적인 기호로부터 피해자를 선택하는 성범죄자유형으로 구 분되는 등 매우 다양한 유형의 범죄자가 있다고 한다. 7) 하지만 이러한 유형론은 주로 구금되어 있는 수형자를 대상으로 한 것으로 모든 성범죄자를 유형화한 것으로 보기에는 한계가 있다. 즉, 이러한 유형론에서 는 노출증(exhibitionism), 관음증(voyeurism), 대변기호증(scatophilia) 등과 같 이 외부적으로 위험성이 낮은 성범죄자들은 배제되어 있다.8) 이러한 유형의 범 5) habilitation이란 범죄자를 정상으로 만들어 사회의 구성원으로서 기능하도록 하기 위하여 처우를 통하여 변화시켜 가는 과정이라고 할 수 있다. 6) Holmes, S. T. and R. M. Holmes, Sex Crimes: Patterns and Behavior(2 nd Ed.). Thousand Oaks: sage Publications, 2002, Chapter12, p ) National Institute of Corrections, Questions and Answers on Issues Related to the Incarcerated Male Sex Offenders. Washington, DC: National Institute of Justice, pp ) 이러한 유형은 성도착증 범죄자라고 할 수 있는데 이들은 비정상적으로 성적인 행위를 한다. 예를 들면 관음증, 노출증, 물품음란증, 복장도착증 등이 성도착증 범죄자의 행위들이라고 할 수 있다. 위의 범죄행위들은 이미 사회에 보편적으로 알려져 있고 이러한 성범죄자들도 우리 주위에 많이 있다고 볼 수 있다. 많은 상습적인 성범죄자들이 이와 같은 성도착증과 관련이 있다는 보고도 있다. 윤가현(2006). 성범죄의 심리학적 접근. 한국심리학회 심포지엄, 11-22면. 360 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

367 연 구회 죄자들은 그들의 행위가 보다 중대한 범죄로 연결되지 않는 한 교정시설 등에서 는 쉽게 파악되지 않는 유형이다. 그러므로 성범죄자에 대한 보다 효과적인 처우 를 위해서는 먼저 성범죄자유형의 다양성에 대한 적극적인 논의가 전개되어야 하며, 이를 위해서는 재범경향 등을 기초로 한 성범죄자의 유형화가 필요하다. 예를 들어 Welch은 성범죄자를 초범자, 상습범죄자, 억제된 상습범죄자 등의 3가지의 형태로 유형화하였다. 9) Welch에 따르면 이러한 성범죄자의 분류는 성범죄자의 특징과 범죄의 동기, 그리고 그들의 사회복귀를 위하여 필요한 수단 등이 무엇인지를 알려준다고 한 다. 예를 들어 대부분의 초범자10)들은 그들의 성도착증(paraphilias)적인 행동을 외부로 표출하기 시작한 자로써 다양한 갈등 등에 대처하기 위한 자기치료요법 의 한 형태로서 그와 같은 행동을 선택한 자일 수도 있다. 이러한 경우에 처우를 담당하는 자가 대상자의 갈등의 근원을 발견하기 위하여 조기에 개입한다면 대 상자의 재범의 기회를 현저하게 감소시킬 수 있다고 보고 있다. 한편, 두 번째 유형인 상습범죄자 11) 의 경우 종종 정신병적인 문제나 사회적부 적응증 혹은 쉽게 흥분하는 자들로써, 이러한 자들은 약물치료를 통하여 행동을 통제할 수 있다. 다만 여기에서 주의해야 할 것은 이와 같은 징후가 나타난다고 하여 그들 모두가 성범죄자예비군이라는 것을 의미하는 것은 아니다. 하지만 상습범죄자들이 이러한 형태의 행동과 개연성이 높은 성벽을 가지고 있다면 그 들을 충동에 따라 행동하지 않도록 억제하는 것은 매우 어렵다. 이와 같은 형태의 범죄자는 초범자와는 다르기 때문에 그들과는 다른 처우접근을 필요로 한다. 9) Welch, op. cit. pp ) 이러한 자는 전형적으로 아무런 전과도 없고 그들의 범죄는 최근의 생활상의 스트레스 및 약물 남용에 의한 것으로 보고 있다. 11) 이러한 자는 능력이 결여되어 있고, 경우에 따라서는 정신지체이거나 상당히 충동적이라고 한다. 그들은 표준적인 처우기법을 이용하여 처우할 수 있는 자와 비교하여 상당한 문제를 갖고 있다 고 보고 있다. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 361

368 Welch에 따른 3번째의 유형은 억제된 상습범죄자 12) 이다. 이러한 범죄자는 냉혹하며 계산적인 사람들로 연속범(serial offenders)으로 알려져 있다. 이 유형 에 해당하는 자는 자신의 환상을 새로운 범죄행위의 실행으로 체험하면서 피해 자에게 가하는 치욕과 굴욕의 정도를 계속적으로 높여간다고 한다. 이러한 유형 의 범죄자는 사람을 기망하는 특징을 갖고 있기 때문에 처우에 따른 효과는 다른 유형의 성범죄자에 비하여 매우 미약할 수 있다. 이와 같은 성범죄자 유형론은 우리에게 각 유형에 따른 가장 적합한 처우방법 을 선택할 수 있게 한다. 만약 교정의 최종목표가 이러한 자들을 정상적으로 기능하도록 하여 사회에 복귀시키는 것이라고 한다면 가장 먼저 성범죄자의 유 형분류에 대한 다양한 논의와 이에 따른 개별적인 처우계획의 수립이 이루어져 야 한다. III. 성범죄자처우의 새로운 동향 최근 미국 등을 중심으로 정신의학이 성범죄자처우로부터 후퇴함과 동시에 심리학 또는 의학 등의 분야가 새롭게 성범죄자처우에 적극적으로 개입하기 시 작하였다. 이러한 처우방법의 대부분은 무엇이 사람에게 성범죄를 범하게 하는 가라는 원인론과 관련해서는 불가지론적입장을 견지하고 있으며, 그 대신에 단 순히 범죄자의 사고과정과 태도, 욕망 또는 행동의 변화를 의도하고 있다. 13) 이러한 최근의 새로운 성범죄자처우방법으로서 현재 일반적인 것이 심리학적 접근방법과 의학적 접근방법이다. 심리학적 접근방법은 범죄자의 사고방식과 12) 이러한 자는 연속범으로 그들은 가장 냉혹하며 빈틈이 없는 반사회적인 형태인 사람들이라고 한 다. 전형적으로 모든 범죄에서 보다 큰 쾌감을 얻으려고 하기 때문에 범죄의 중대성 또한 계속적 으로 증대한다고 본다. 13) 이 점에 대해서는 LaFond, J. Q., Preventing Sexual Violence : How Society Should Cope With Sex Offenders, Washington, DC: American Psychological Association, 2005, pp 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

369 연 구회 행동양식 등을 변화시키고, 범죄자에게 성범죄를 범하는 것을 회피할 수 있는 방법 등을 습득하게 하는 것에 중점을 두고 있다. 한편, 의학적 접근방법은 주로 외과적 거세와 화학적 거세에 의하여 성범죄자 의 성적충동과 본능을 감퇴시키는 것을 말한다. 즉, 고환의 적출 또는 약물치료 등의 방법으로 성범죄자의 성적충동을 억제시킴으로써 결과적으로 당해 범죄자 에 의한 재범을 감소시키는 것을 말한다. 여기에서는 새로운 성범죄자처우방법으로서 심리학적 접근방법과 의학적 접 근방법에 대하여 살펴보고자 한다. 1. 심리학적 접근방법 성범죄자에 대한 대부분의 처우프로그램은 재발방지(relapse prevention)를 강조하는 포괄적인 인지행동요법모델(cognitive-behavioral therapeutic model) 이 사용되고 있다. 인지행동요법은 구조화된 심리요법으로서 먼저, 대상자가 안고 있는 문제를 환경, 행동, 인지, 정서, 신체 등의 관점에서 이해하고, 이러한 문제점을 정리한 다음 그 문제를 개입의 표적으로서 명확화 한다. 즉, 대상자가 안고 있는 문제가 어떠한 문제로 구성되어 있고, 그러한 문제가 어떠한 역할을 하고 있는 가를 명확히 함으로써(assessment) 이후에 실시될 개입의 방향성을 설정한다. 한편, 인지행동요법에서는 이러한 과정을 전문가에게만 맡기는 것이 아니라 대상자 스스로가 이해하도록 하는 것이 중시된다(심리적 교육). 즉, 이에 따라 대상자는 자신이 안고 있는 문제에 대한 이해도가 높아져 그것을 극복하는 과정 을 학습하는 것에 의해 스스로가 직면하는 문제를 해결할 수 있는 능력의 함양이 기대된다(자기통제 및 관리). 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 363

370 성범죄자처우의 경우에는 발생한 사건의 상세한 분석, 특히 사건 전후의 상황 (외적요인과 내적요인, 당시의 감정, 인지, 행동, 그 후의 대응 등)을 정확하게 기술하는 과정에서 그 배경인 처우대상자의 성장과정과 생활환경 등을 감안하면 서 사건의 발생에 영향을 주었을 가능성이 있는 요인 등을 도출하게 된다. 그리고 재범방지를 위해 어떠한 조치가 이루어져야 하는가라는 개입의 표적을 명확히 하게 된다. 이러한 개입의 원리를 처우대상자와 공유하는 것에 의해 각 대상자의 상황에 적합한 목표의 달성을 위하여 노력하게 된다. 여기에서는 재발방지를 목적으로 한 치료에 공통되는 일반적인 심리치료요법 에 대하여 개관하고자 한다. (1) 성적기호의 재방향성설정 성범죄자 중에는 일탈적인 성적기호(sexual preference)를 가진 자가 있는데, 이러한 성적기호의 대부분은 현재의 정신장애시스템에서는 성도착자(paraphilia) 로서 임상적으로 진단되거나 또는 행동적 감정적 인격적인 특징에 그 성격이 부 여되는 일종의 인격적 장애인 특별한 정신병질자(psychopathy)로 진단되는 경 우도 있다. 14) 우리는 인간이 왜 성범죄를 범하는 가에 대하여 그 원인을 밝히지 못하고 또한 명확한 해결책도 제시하지 못하고 있다. 하지만 인간의 성충동이 성적행동을 활성화시킨다는 것은 분명하다. 그러므로 다양한 조건부여의 전략에 따라 일탈 적인 성적흥분을 감소시킴으로서 성범죄를 억제할 수 있다. 성적기호의 재방향 설정과 관련하여서는 다음과 같은 방법이 사용되고 있다. 인지행동요법인 내현적 민감화(covert sensitization)는 개인의 성적흥분 및 성적행동에 근거한 일탈적 자극의 효용을 감소시키기 위하여 사용된다. 치료담 14) Serin, R. et al., Psychopathy, Deviant Sexual Arousal, and Recidivism Among Sexual Offenders, Journal of Interpersonal Violence, Vol.16, No.3, 2001, pp 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

371 연 구회 당자의 지도에 따른 이미지를 통하여 범죄자에게 자신의 특정한 일탈행동을 연 상하도록 이끌어 간다. 다음으로 치료담당자는 이러한 일탈행동이 성적만족이라 는 결과로 연결되는 것 대신에 이러한 일탈행동이 결국은 체포와 구금이라는 참담한 결과로 연결된다는 것을 범죄자에게 연상하도록 한다. 이에 따라 범죄자 는 과거에 있어서 자신에게 범죄행동을 하게 하였던 사고와 행동 등을 차단하고 가혹한 현실세계의 결과를 연상하는 것을 학습하게 된다. 반대로 치료담당자에 의하여 지도된 이미지는 마찬가지의 방법에 따라 적절한 성적자극에의 긍정적인 반응의 조건부여를 위해서도 사용된다. 15) 후각에 의한 조건부여(olfactory conditioning)는 일탈적인 성행동의 이미지를 불쾌한 냄새와 일체화시키는 요법이다. 예를 들어 아동에 대하여 성적흥분을 느끼는 성범죄자에게 일탈적인 자극에 대한 부정적인 관계성을 생성시키기 위하 여 아동의 사진을 보여줌과 동시에 암모니아 등의 불쾌한 냄새를 맡게 한다. 결국 불쾌한 냄새에 대한 불쾌한 반응은 과거의 일탈적 성행동에 의해 기대하던 결과를 가져온 일련의 상황을 혼란시키는 것이 된다. 16) 자위에 의한 만족(masturbatory satiation)은 인지와 행동이라고 하는 2가지의 구성요소의 조합을 포함하는 조건부여요법의 하나이다. 여기에서는 먼저 범죄자 에게 사정에 이르기까지 동의가 있는 대등한 자와의 성행위와 같은 적절한 환상 에 의해 자위행위를 하도록 한다. 그 후 성적쾌감의 절정이 계속되고 다음의 성적쾌감이 일어나지 않는 불응기(refractory period 17) )에 범죄자에 대하여 아 직 충족되지 않은 성적활동과 일탈적 행동을 연결시키기 위하여 아동과 성행위 15) American Medical Network, 참조. 16) O`Connell, M. A., Leberg, E., and C. R. Donaldson, Working With Sex Offenders: Guidelines for Therapist Selection. Thousand Oaks, CA: Sage, 1990, p ) 불응기란 자극을 받은 조직이나 세포가 자극에 대한 반응을 했을 때, 그 직후에는 어떠한 강한 자극에도 반응을 나타내지 않는 짧은 기간을 말한다. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 365

372 를 하는 것과 같은 일탈적인 성적환상에 따라 자위행위를 하도록 한다. 성적으로 적절한 사고 및 시각적인 자극에 의해 자위를 하는 것은 범죄자에게 일탈적인 성행동에 대한 수용 가능한 대체수단을 모색할 수 있도록 하는 것이 된다. 범죄자 의 일탈적인 환상에 따른 성욕적인 질(erotic quality)은 성적쾌감의 즐거움이 환상과는 아무런 관계가 없다는 것을 알게 됨으로써 감소하게 된다. 18) PPG(penile plethysmograph)란 성기체적변동기록기라고 하여 다양한 자극에 대한 음경의 생물학적인 반응을 측정하여 성범죄자가 현재 일탈적인 성적기호를 갖고 있는가의 여부를 조사하기 위해서 이용되는 장치이다. 성기체적변동기록기 는 음경의 음경체(shaft)에 장착된 작은 계기를 통하여 음경의 원주를 감시하는 것에 의해 성적 흥분도를 측정하는 것이다. 계기를 장착하고 있는 범죄자에게는 다양한 자극을 주고 이에 따른 음경의 반응이 PPG에 의해 기록된다. 예를 들어 유아와 관계되는 시각적 청각적인 정보에 의하여 범죄자의 성기가 발기된 경우 에는 범죄자가 현재에도 유아에 대하여 성욕을 갖고 있다고 해석된다. 이러한 발기측정은 특히 소아성애(pedophilia)를 동반하는 성범죄자의 분류와 일탈적인 흥분도를 측정하는 경우에 매우 유용하다. 마찬가지로 이러한 테스트는 대상자 에게 어떠한 치료가 이루어져야 하는지를 결정할 수 있도록 하며, 또한 성적흥분 의 전후의 측정치를 계측하는 것에 의해 그 치료효과를 조사하기 위하여 사용될 수 있다. 하지만 이러한 장치가 절대적이고 확실한 것이라고 단언할 수 없다는 비판도 있다. 예를 들어 대상자가 시각적인 정보, 즉, 성적행위의 묘사를 보지 않을 수도 있으며 또는 청각적인 정보를 듣지 않을 수도 있다. 또한 대상자가 검사를 받는 과정에서 스스로가 흥미를 분산시키는 것에 의해 성적반응이 나타나는 것을 회 피하는 방법을 학습할 수도 있다. 이와 같은 사실이 실제로 있었는지에 대해서는 18) Wood, R. M., et al., Psychological Assessment, Treatment, and Outcome With Sex Offenders, Behavioral Science and the Law, Vol.23, 2000, pp 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

373 연 구회 명확하지 않으나 몇 몇의 연구에서는 많은 성범죄자가 성적흥분을 스스로 억제 하는 것이 가능하다고 하고 있다. 이러한 성범죄자의 고의적인 의도에 대처하기 위하여 임상담당자는 장치를 사용하고 있는 동안 범죄자 스스로가 일탈적인 성 적흥미를 감추기 위하여 이루어지는 모든 행위를 발견 방지하기 위하여 다양한 방법이 사용되고 있다. 예를 들어 범죄자가 성적자극을 청취하고 있다는 것을 확인하기 위한 방법으로서는 성적자극에 대하여 부가된 신호를 식별할 것을 범 죄자에게 요구하거나 범죄자의 눈동자의 움직임을 관찰하는 것 등이 이루어지고 있다. 또한 임상담당자는 범죄자가 다른 것을 생각하고 있는지를 판단하기 위하 여 성적자극에 대하여 설명하도록 요구하기도 한다. 19) 정기적인 거짓말탐지검사란 성범죄자들의 죄질개선을 확인하기 위한 검사방 법이다. 성폭력범죄의 치료를 위하여 거짓말탐지검사의 사용을 허용한 국가는 영국으로 보호관찰관이 석방된 성범죄자의위험도를 계측하는 수단으로서 사용 하고 있다. 이러한 거짓말탐지검사의 최대의의는 치료담당자들이 다른 방법으로 는 얻을 수 없는 범죄관련 정보를 알 수 있게 함으로써 성범죄자들의 재범유발요 인을 통제할 수 있다는 것이다. 20) (2) 인지의 재구축 대부분의 성범죄자는 스스로의 행위 및 피해자의 충격의 정도에 대하여 왜곡된 인식을 갖고 있다. 때때로 성범죄자의 특이한 태도(경우에 따라서는 자기변호라 19) American Psychiatric Association, Dangerous Sex Offenders: A Task Force Report of the American Psychiatric Association. Washington, DC: American Psychiatric Association, 1999, p. 54. 法 務 省 矯 正 局 保 護 局 性 犯 罪 者 処 遇 プログラム 研 究 会 報 告 書 (2006 年 )17면. 藤 本 哲 也 アメリカにおける 性 犯 罪 者 対 策 犯 罪 と 非 行 149 号 (2006 年 )100~101면 이하. 이수정(2006), 고위험 성범죄로부터 사회보호를 위한 대안 모색, 한국심리학회, 법무부, 여성가족부, 국가청소 년위원회 공동주체 학술발표대회 발표논문집, 52-66면. 20) 国 立 国 会 図 書 館 調 査 及 び 立 法 考 査 局 <イギリス> 嘘 発 見 器 を 使 った 性 犯 罪 者 監 視 制 度 の 試 行 外 国 の 立 法 (2008 年 )1면. 이수정, 전주희(2007), 성범죄자의 위험유형별 처우 방안 연구. 한 국심리학회지 : 사회 및 성격, 21-23, 면. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 367

374 고도 한다)가 범죄자로 하여금 그들의 범죄행동을 용인하는 것을 허용하는 사태 를 발생시키기도 한다. 그와 같은 왜곡된 인식은 공통적으로 부정 또는 최소화, 합리화와 정당화 등의 인지방어기능(cognitive defense mechanism)과 관계하고 있다. 예를 들어 강간범은 피해자가 복장 또는 행동으로 하여금 자신에게 강간을 하도록 요구하고 있다고 생각하고 있으며, 혹은 대부분의 여성이 당해 체험을 실재로는 즐기고 있다고 생각하기도 한다. 또한 소아성애자는 아동과의 성적행 위는 단순히 아동에 대한 그들만의 애정표현의 하나이며 아동과의 성행위는 아 동에게 있어서 좋은 경험이라고 믿기도 한다. 게다가 그들은 아동을 단순히 애무 하고 있는 것으로 폭력을 행사하고 있지 않다는 것을 이유로 스스로의 행위의 중대성을 최소화하려는 경향이 있다. 또한 성범죄자의 또 다른 전형적인 사고방 식은 자신은 단순히 행위를 돕고 있는 것에 불과한 무력한 피해자라고 하는 자기 변호이다. 그러므로 여기에서의 인지의 재구축이란, 범죄자 스스로의 행동에 대 한 사고방식에 변화를 가져오도록 하여 범죄행위와 그 결과로써 피해자에게 중 대한 해악을 끼쳤다는 것에 대한 현실적인 이해를 갖도록 하는 것이다. 21) (3) 피해자에의 공감 대부분의 범죄자는 범행 후 즉시 그 장소를 이탈하기 때문에 자신의 행위에 의해 발생된 피해상황을 인식하지 못한다. 그러므로 많은 성범죄자처우프로그램 은 피해자가 어떠한 범죄체험을 하였는가에 대한 이해를 통하여 성범죄자에게 피해자에 대한 공감을 갖도록 하고 있다. 예를 들어 범죄자에게는 피해자에 대하 여 편지를 쓰게 하여 피해자가 범죄를 어떻게 생각하는지, 범죄의 충격이 피해자 의 생활에 끼친 영향이 무엇인지, 혹은 범죄자가 피해자의 입장이 된 경우에 어떻게 느끼는지 등에 대한 다양한 요인을 상상하도록 한다. 22) 또한 피해자는 21) American Psychological Association, op. cit., p ) 피해자에 대한 공감을 높이기 위한 방법으로서 역할교환서간법( 役 割 交 換 書 簡 法 )이 있다. 이것은 368 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

375 연 구회 가해자와 대화할 수 있는 기회라든지 혹은 비디오테이프 등의 간접적인 방법 등을 활용하여 범죄로부터의 영향 등을 범죄자에게 설명함으로써 범죄자 스스로 자신의 행동에 대하여 생각하게 한다. 또한 성범죄자처우프로그램 중에는 성범 죄자에게 실제로 피해자의 역할을 연기하도록 하는 것도 있는데, 이것은 성범죄 자에게 피해자의 고통을 이해하도록 하여 범죄의 결과에 대한 범죄자의 사고방 식을 변화시켜 장래의 성범죄를 회피할 수 있도록 하기 위한 동기를 부여하는 것으로써 이 요법의 핵심개념이다. 23) (4) 사회적인 적응능력의 양성 성범죄자 중에는 사회적응능력에 결함을 갖고 있거나, 혹은 단순히 사회적인 상호작용의 방법 또는 성행위의 상대방을 선택하는 방법 등을 모르는 자도 있다. 그러므로 사회훈련의 개발과 대처전략의 전개는 성범죄자에 대하여 적절한 사회 적 기능의 범위를 확대하는 것을 돕고 그들의 결함을 보완하도록 하는 것이다. 이와 같은 접근은 성범죄자가 다른 성인과의 사회적인 관계성을 확립하는 방법 과 치료 종료 후의 성행위의 상대방을 선택하는 방법 등의 학습을 도와주게 된다. 때때로 집단치료의 과정에서 이루어지는 역할연기(roleplaying 24) )가 범죄자에 게 적절한 사회훈련을 교육시키는 기법으로서 사용되고 있다. 기초적인 성교육 케슈탈트의 빈의자 기법(empty chair technic)을 발전시킨 것으로 자신이 부모 또는 친구 등의 입장이 되어 자신에게 편지를 보내는 등의 심리요법이다. 즉, 부모라면 현재의 자신에 대하여 어 떠한 편지를 쓰는 가를 생각하여 실재로 부모의 입장으로 편지를 쓰고 그것을 자신에게 보낸다. 그러한 편지를 읽는 것에 의해 자신을 객관적으로 볼 수 있도록 하는 기법이다. 편지를 쓰고 나 서 읽기까지 어느 정도의 시간을 두는 것으로 냉정하게 자신을 되돌아 볼 수 있는 마음의 여유 가 생기게 한다. 다른 사람에게 읽혀지는 것이 없으므로 문장의 구조 등을 생각하지 않고 자유롭 게 쓸 수 있으므로 누구든지 실천가능하다는 장점이 있다. 23) American Psychological Association, op. cit., p ) 역할연기(roleplaying)란, 현실에서 발생할 수 있는 상황 등을 상정하여 복수의 사람이 각각의 역할을 연기함으로써 유사체험을 통항 어떠한 상황이 실재로 발생하였을 때에 적절히 대응할 수 있도록 하는 학습방법의 하나이다. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 369

376 이라든지 그와 관련하는 정보가 이 치료수단의 일부로서 제공되기도 하며 범죄 자는 성적인 대화기법을 학습하고 대등한 자와의 성적관계에 대하여 학습하게 된다.25) (5) 스트레스 충동관리 많은 성범죄자들은 공통적으로 당해범죄와 관련된 개인적인 문제를 갖고 있는 데, 예를 들어 스트레스충동관리(stress anger management)내지 약물남용 등이 치료의 대상이 되기도 한다. 대부분의 성범죄자들은 스트레스의 해소방법으로써 부적절한 성적행동을 선택하거나 또는 분노가 발생한 경우 폭력적인 성적행동으 로 반응하기도 한다. 스트레스 충동관리훈련은 성범죄자에게 자신의 분노의 원 인이 무엇인지를 인식시키고, 분노에 대한 자신의 전형적인 부적절한 반응형태 를 확인시킨 다음, 분노의 감정을 표현하기 위한 적절한 방법을 학습시켜 과도한 분노에 대한 장래의 폭력적 성체험의 가능성을 감소시키는 것을 학습하도록 한 다.26) (6) 재발방지 재발방지(relapse prevention)란, 의존증치료를 위하여 개발된 것으로 성범죄 자의 특별한 치료를 위하여 수정이 이루어진 인지행동요법의 응용기법이다. 재 발방지의 목적은 범죄자에게 과거에 있어서 성범죄행동으로 연결되었던 위험성 이 높은 상황을 억제하기 위한 대처기술을 일상적인 생활에서 사용할 수 있도록 학습시키는 것이다. 27) 25) Ward, T., Competency and Deficit Models in the Understanding and Treatment of Sex Offenders, Journal of Sex Research, Vol.36, No , pp ) Berliner, L. et al., The Special Sex Offenders Sentencing Alternative: A Study Making and Recidivism, Journal of Interpersonal Violence, Vol.10, No.4, 1995, pp ) 재발방지프로그램의 효용성과 관련하여서 행동요법(behavior therapy: 치료의 초점을 심리기법 370 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

377 연 구회 이론적으로는, 예를 들어 일탈적인 사고나 감정 혹은 성적환상과 같은 내면적 인 상황, 혹은 특정한 상황과 특정한 성적행동과 같은 외면적인 상황이 성범죄의 수행이전에 반드시 형성되는데, 그러한 상황은 인지행동요법에 의해 억제할 수 있다고 보고 있다. 그러므로 인지행동요법은 성범죄의 수행에 연결되는 일련의 상황이 개시되기 이전에 선행적인 내면적 사고 및 외면적인 고도의 위험성요인 의 연쇄를 범죄자 스스로가 결정할 것을 요구한다. 예를 들어 성범죄자의 전형적 인 범죄형태는 아동을 애무한다고 하는 환상으로부터 개시되는데, 재발방지는 이러한 환상을 갖지 못하도록 하기 위한 전략을 제공하는 것이다. 또한, 범죄자는 음주 후 라든지 아동과 단 둘이 있는 경우 등에 성범죄를 범하는 경우가 많다. 그러므로 범죄자는 이러한 성범죄의 실행에 기여하는 상황 등을 회피할 수 있는 대처기술 등을 학습함과 동시에 성범죄로 연결되는 일탈적인 환상을 배제할 수 있는 방법 등을 학습하도록 한다. 예를 들어 아동과 가까이 있는 동안은 음주를 하지 않도록 하며, 만일 음주를 한 경우에는 바로 그 장소로부터 이탈하거나 다른 성인과 함께 있을 것 등을 학습한다. 28) 2. 의학적 접근 성범죄는 성충동의 심리학적인 반응으로부터 발생하는 것으로 이해되고 있다. 그러므로 사회가 적극적으로 성범죄자의 재범을 감소시키기 위한 방책으로서 과 같이 내면적인 것에 맞추지 않고 직접 관찰이 가능한 이상행동을 대상으로 치료하는 기법)과 집단치료(group therapy : 치료적으로 조직화된 집단 중에서 대인교류와 집단이 가지는 힘에 의 해 인격과 행동의 개선을 목적으로 하는 기법)가 합쳐진 재발방지개입프로그램(relapse prevention intervention: 스스로가 사회생활에서 재범과 연결되는 위험성을 인식하고 이것을 회 피하는 방법을 습득하도록 하는 기법)에 의한 처우를 받은 범죄자가 행동요법과 집단치료에 의 한 처우를 받은 범죄자보다도 낮은 재범률을 나타내었다고 보고되고 있다(5.9%대 13.4%). 藤 本 哲 也 アメリカにおける 性 犯 罪 者 処 遇 と 今 後 の 課 題 法 律 のひろば 59-6 号 (2006 年 )41면. 28) Wood, et al., op. cit, pp 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 371

378 의학적 접근을 필요로 하는 것에 대해서 의미를 부여할 수도 있다. 여기에서는 성범죄자의 처우에 있어서 가장 일반적인 2가지의 의학적 접근방법에 대하여 검토하고자 한다. (1) 외과적 거세 생식기(gonads)의 외과적인 제거(orchidectomy: 고환적출수술이라고도 한 다.)인 거세는 현재는 사용되고 있지는 않으나 과거 유럽에서는 일반적으로 남성 의 성충동내지 공격성을 감소시키기 위하여 광범위하게 사용되어 왔다고 한다. 외과적 거세는 성적충동과 관련되어 있는 호르몬인 테스토스테론 (testosterone)을 생성하는 고환을 제거하는 시술에 의해서 거세를 하는 것이 다. 따라서 외과적 거세가 시술되는 경우에는 성적충동이 급격하게 감소될 정도 로 당사자의 남성호르몬의 분비수준이 줄어드는데, 그 정도는 사춘기 이전의 상태까지 줄어든다고 한다. 하지만 외과적 거세는 땀의 증가, 얼굴이나 신체의 탈모, 체중의 증가 이외에 피부가 부드러워지는 등의 부작용이 발생한다. 이러한 외과적 거세는 성범죄의 예방 내지 감소라는 측면에서 상당한 효과를 얻는 것으 로 보고되고 있다. 29) 하지만 이러한 외과적 거세는 분명히 성적충동을 감소시켜 그 결과로서 성범죄 의 재범을 감소시킬 수 있을 수는 있으나, 구금되어 있는 성범죄자에게 법적으로 유효한 동의(informed consent)를 얻을 수 있는가는 불분명하다. 즉, 거세하면 석방한다는 식의 동의의 요구방법은 매우 강제적인 방식이며, 수형자의 선택이 진정한 의미에서 임의적인 것이라고 볼 수는 없다. 마찬가지로 당사자가 동의하 고 있다고 하여도 정부에게 장래의 범죄를 방지하기 위하여 물리적으로 철회할 수 없는 상처를 주는 것을 법률적으로 인정할 수 있을까도 불분명하다. 결과적으 29) 박민식의원 정책보고서Ⅰ, 상습적 아동 성폭력범의 예방 및 치료에 관한 법률 입법방안 연구, 2008, 3면. 372 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

379 연 구회 로 현재로는 법원이 유죄가 선고된 성범죄자에 대해서 형벌로서 외과적 거세의 시행을 용인하는 것은 생각할 수 없다. 30) (2) 화학적 거세 약물치료요법은 1966년 Dr. John Money에 의하여 Johns Hopkins병원에서 심 리적성장애의 치료에 대한 연구로부터 시작된 것으로, 남성에 대한 항남성호르 몬제를 투여하는 것이었다. 여기에서 말하는 심리적성장애란 노출증 절시증과 유아성애 등으로 당시까지는 치료에 관한 조사나 연구가 거의 이루어지지 않은 분야였다. 당시의 연구결과에 따르면 항남성호르몬제관련의 약물치료와 심리치료가 병 행된 강박성의 성범죄자가 성행동을 스스로 관리할 수 있게 되었다는 결과가 보고되었다. 31) 즉, 약물의 투여에 의해 발기 및 사정의 빈도가 감소하고 성욕이 억제되어 성적인 공상 또한 감소되었다고 한다. 이에 따라 이러한 항남성호르몬 제가 성충동을 억제할 수 있으며 자기통제를 용이하게 한다고 판단되어 현재 이러한 약물치료는 부적절(반사회적)한 성행동을 강박적으로 반복하거나 성충 동을 억제하지 못하는 것을 원인으로 하는 성범죄자에게 실시되고 있다. 현재 약물치료에 사용되는 대표적인 약물로서는 다음의 4종류가 있다. 32) 30) Wille, R. and K. M. Beier, Castration in Germany, Annals of Sex Research, Vol.2, 1989, pp ) Johns Hopkins대학의 성범죄연구소에 따르면, 20명의 성도착자에 관한 약물치료(MPA)의 결과 단 3명만이 일탈적 행동의 재발을 보여 약 85%의 성공률을 나타내었다. 이와 반대로 치료의 권 고를 거부하여 약물치료를 중단한 11명의 남성 중 10명이 일탈적 행동의 재발을 나타내었다. 鮎 田 実 アメリカ 犯 罪 学 の 基 礎 研 究 (75) 化 学 的 去 勢 比 較 法 雑 誌 第 36 巻 第 2 号 (2002 年 ) 면. 32) 이러한 4종류의 약물의 관계를 나타내는 예로서 성적도착증세의 정도에 따라 사용되는 약물에 관한 절차를 살펴보면 다음과 같다. 1 제1단계: 성적도착증세의 정도와 관계없이 인지행동요법 과 재발방지요법은 항시적으로 실시한다. 2 제2단계: 경도의 성적도착증세에 대하여 SSRI에 의 한 약물요법을 실시한다. 3 제3단계: SSRI를 4~6주간 투여하여도 효과나 나타나지 않을 경우, 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 373

380 ⑴ 선택적세로토닌재흡수억제제(selective serotonin reuptake inhibitors:ssri) ⑵ 데포-프로베라(medroxyprogesterone acetate: MPA 33) ) ⑶ 남성호르몬억제제(cyproterone acetate: CPA) ⑷ 황체형성호르몬방출호르몬작용제(luteinizing hormone releasing hormone:lh RH 34) ) 이러한 약물들은 남성의 성충동을 감퇴시키는 효과를 갖고 있기 때문에 성적으 로 일탈된 행위를 감소시킬 수 있을 것으로 기대되고 있다. 실재로 몇 가지의 약간의 항남성호르몬제(antiandrogens)의 투여를 추가한다(예를 들어 MPA와 CPA를 1일 50mg). 이러한 치료는 경도 및 중도의 성적도착증세에 대하여 실시한다. 4 제4단계: 경구약에 의한 완전한 항남성호르몬치료(예를 들어 MPA와 CPA를 1일 50~300mg)를 실시한다. 이러한 치료는 중도와 고도 일부의 성적도착증세에 대하여 실시한다. 5 제5단계: 근육주사에 의한 완 전한 항남성호르몬치료(예를 들어 주1회 MPA 300mg의 근육주사 또는 격주 1회 CPA 200mg) 를 실시한다. 이러한 치료는 고도 및 최고도 일부의 성적도착증세에 대하여 실시한다. 6 제6단 계: CPA의 근육주사에 의한 완전한 남성호르몬의 억제와 성충동의 억제(예를 들어 주 1회의 CPA 200~400mg의 근육주사 또는 LHRH를 투여)를 실시한다. 이러한 치료는 고도의 일부와 최고도의 성적도착증세에 대해서만 실시한다. 이러한 처우에 있어서 미국에서는 MPA와 LHRH 가 주로 사용되고 있으나 캐나다에서는 SSRI종류가 대부분이고 그 외로 CPA와 LHRH가 사용되 고 있다. 이와 같이 미국에서는 MPA와 LHRH가 주로 사용되고 있는데 어떠한 약물을 사용하는 가에 대해서는 효과와 부작용 등을 검토한 다음 결정하도록 되어 있다. Bradford, J. M. W, The Neurobiology, Neuropharmacology, and Pharmacological Treatment of the Paraphilias and Compulsive Sexual Behaviour, Canadian Journal Psychiatry, Vol,46, 2001, pp ) MPA의 주요한 부작용으로서는 체중의 증가와 혈압의 상승이다. 다른 부작용으로서는 악몽, 발 한, 여성화유방, 골밀도의 감소, 일시적인 성기능장애, 근육경련, 기분변화, 불면, 피로, 정자수의 감소, 빈혈 등이다. 또한 동물(개)에 대한 실험에서는 흉부암이 발생하였다는 보고가 있어 인간 에 대해서도 암 발생의 요인이 될 가능성을 배제할 수 없다. 34) MPA와 달리 SSRI와 LHRH에 대해서는 비교적 부작용이 적다고 하고 있다. LHRH의 주요한 부 작용으로서는 식은 땀, 구토증세, 변비, 수면장애, 체중의 증가 등이다. 다른 부작용으로서는 골 밀도의 감소, 뼈의 통증, 여성화유방, 탈모, 두통, 어지러움, 기분변화, 정자수의 감소, 빈혈 등이 보고되고 있다. 法 務 省 矯 正 局 保 護 局 性 犯 罪 者 処 遇 プログラム 研 究 会 報 告 書 (2006 年 ) 35-36면. 374 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

381 연 구회 약물은 남성호르몬인 테스토스테론(testosterone)의 제조를 억제 또는 감소시 키는 효과가 있다. 이러한 약물 가운데 가장 일반적인 것이 항남성호르몬 (antiandrogens)이라고 불리는 것이다. 이러한 약물에 의한 거세는 외과적 거세 와 마찬가지로 성충동의 감소효과를 가져오지만 약물의 섭취를 중단하는 것에 의해 그 기능을 다시 회복할 수 있다는 것에 차이가 있다. 이러한 항남성호르몬제 는 체중의 증가와 피로, 두통, 체모의 감소, 답답함과 위장의 장애 등을 포함하는 부작용이 있다. 다른 종류의 약물은 테스토스테론(testosterone)의 제조를 방해 하지는 않으나 그 대신에 당해 남성호르몬의 효과적인 사용을 억제시키는 역할 을 한다. 가장 일반적인 약물인 MPA(medroxyprogesterone acetate)는 성범죄자의 남 성호르몬(testosterone)의 수치를 낮추는 것을 목적으로 사용되는데, 이것은 성 적공격의 징후가 호르몬의 불균형에 있다는 것에 근거하고 있다. 투약에 의해 성범죄자의 성적기호가 변화되는 것은 아니지만 대상자의 육체적인 충동을 감퇴 시켜 그것을 스스로 통제하는 능력을 증강시키도록 하는 것이다. 35) MPA는 성범죄자의 처우를 위한 약물로서 1966년에 Johns Hopkins대학에서 개발되었다. MPA는 합성호르몬인 프로게스틴(progestin)으로 고환으로부터 방 출되는 남성호르몬인 안드로겐(androgen)을 억제하는 역할을 한다. 투약 후 발 기 및 사정능력은 통상적으로 7일에서 10일 이내에 본래의 상태로 복귀한다. MPA는 소아성애자, 노출증, 절시증, 관음증 등의 성범죄자의 처우에 가장 적합 하다고 평가되고 있다. 하지만 MPA의 사용에서도 문제가 되는 것은 장기간의 복용에 따른 당뇨병, 담석, 혈전증, 암 등이 발병할 가능성이 있다는 부작용이다. 또한 단기간의 복용에 따른 부작용으로서는 심각한 우울상태, 고혈압, 극단적인 35) Melella, J., Travin, S. and K. Cullen, Legal and Ethical Issues in the Use of Antiandrogens in Treating Sex Offenders, Bulletin of the American Academy of Psychiatry and Law, Vol.17, 1989, pp 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 375

382 체중의 증가, 그리고 피로감의 증대 등이 지적되고 있다. 36) 이와 같은 부작용에 대한 문제점이 지적되고 있음에도 불구하고 미국에서는 성범죄자처우의 방법으로서 또는 유죄판결을 받은 성범죄자가 스스로의 형기를 단축시키기 위한 수단으로써 이러한 약물의 사용이 신청되고 있다. 실제로 미국 에서는 성적일탈 등을 억제하기 위한 방법으로써 이러한 약물의 사용권한을 주 정부에게 부여하고 있고, 또한 석방의 조건으로서 화학적 거세를 선택하든지 혹은 실제로 고환을 제거하든지 아니면 교정시설에 있을 것인지의 선택권을 성 범죄자에게 부여하고 있다. 37) 한편, 중추신경의 세로토닌(serotonin)의 재흡수를 억제하는 약물도 성범죄자 의 치료를 위하여 사용되고 있다. 이러한 약물에는 클로미프라민(clomipramine) 및 플루오세틴(fluoxetine), 그 외의 항우울증제가 포함되어 있다. 약리학적작용 으로서는 비교적 부작용이 적은 것이 특징 이고 답답함 및 불안, 공격성과 강박신 경증적인 행동 등을 감소시키는 효과가 있다. 이러한 약물은 심리학적인 치료와 결합된 경우 성적으로 일탈된 환상의 빈도 및 강도를 감소시키는 것이 가능하지 만 성범죄의 재범을 감소시킨다는 점에 있어서 그 유효성은 아직 확립되어 있지 않다.38) 이러한 유효성과 관련해서 일반적으로 성도착자에 대한 항남성호르몬제 와 호르몬물질을 병용하는 치료가 성적환상과 성충동, 그리고 성적흥분 및 성적행 동을 감소시킴으로써 재범률을 낮춘다고 보고 있다. 하지만 캐나다의 Rice와 Harris에 따르면 이용 가능한 증거를 재검토한 결과 남성호르몬을 감소시키는 36) Callan, J., Depo-Provera for Sex Offenders, Corrections Compendium, Vol.5, No.5, 1985, pp ) 법무부 보호국(2007), 미국의 성폭력 범죄자 치료프로그램의 실태연구 면. 藤 本 哲 也 犯 罪 学 の 散 歩 道 (158) 小 児 性 愛 者 に 対 する 薬 物 療 法 戸 籍 時 報 591 号 (2005 年 )49-57 頁. 38) Emory, L. E. et al., The Texas Experience With Depoprovera: , Journal of Offender Rehabilitation, Vol.18, 1992, pp 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

383 연 구회 약물을 자발적으로 복용하는 성범죄자는 매우 적고, 기간을 연장하여 약물을 복용하고 있는 자는 더욱 적다고 하고 있다. 치료의 일환으로서 이러한 약물을 복용하고 있는 성범죄자가 낮은 재범률을 보이고 있다는 일부의 연구에는 동의 하지만, 그럼에도 불구하고 그들은 약물이 재범의 감소를 가져오는 것을 믿기 위한 충분하고 설득력 있는 증거는 아직 존재하지 않으며 치료를 받고 있는 소수 의 성범죄자만이 특별하게 높은 동기부여가 되어 있을 수도 있다고 지적하고 있다. 39) 현재 미국의 여러 주에서는 성범죄자에 대하여 석방 또는 가석방을 조건으로 이러한 약물의 복용을 요구하고 있다. 이와 같은 전략은 심각한 헌법상의 문제 및 윤리적인 문제를 야기하는 것만이 아니라 이러한 약물이 재범을 감소시킬 수 있다는 잘못된 추측에 근거하여 처우를 전개하는 것이 될 수도 있다는 것을 그들은 경고하고 있다. IV. 약물치료의 도입에 있어서의 과제 성범죄자처우에 있어서 약물치료를 우리나라가 도입하는 경우 가장 먼저 강제 적 투여를 하기 위한 입법에 따른 제도화가 요구되지만 그 밖에 해결하여야 할 과제로서 지적할 수 있는 것은 다음과 같다. 먼저 교정처우 또는 보호관찰처우로서 약물치료의 타당성문제이다. 약물치료 는 대상자의 생리적 기능의 손상을 내용으로 하는 것으로 부작용 40) 의 발생우려 39) Rice, M, E. and G. T. Harris, What We Know and Don't Know About Adult Sex Offenders, in Winick, B. J. and J. Q. LaFond(Eds.), Protecting Society From dangerous Sex Offenders: Law, Justice, and Therapy., p ) SSRI와 LHRH에 대해서는 비교적 부작용이 적다고 하지만 MPA에 대해서는 비만, 정자의 감소, 혈전증, 당뇨병, 두통, 구토 등의 부작용이 있다고 하고 있으며, CPA에 대해서는 간장의 기능부 전, 골다공증, 일시적인 우울상태 등의 부작용이 보고되고 있다. 약물의 부작용과 관련하여서는 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 377

384 가 있는데, 이러한 것을 법집행기관에 의한 처우(교정처우 및 보호관찰처우)로 써 실시하는 것의 타당성문제이다. 특히 교정시설에서는 약물치료에의 동의여부 가 수형자의 가석방시기판단과 직접적으로 관계되므로 결과적으로 동의가 강제 될 수밖에 없다는 점이다.41) 또한 성범죄자에 대한 약물치료가 법률상 승인된 약물을 사용하였다고 하여도 이것은 승인된 효능과 효과외의 사용(예를 들어 SSRI는 우울증제로 분류되어 있다)이 되며, 게다가 통상적인 교정시설에서 제공되는 의료의 범위를 넘는 것이 되므로 본인의 동의의 임의성을 담보할 수 없는 이상 의료윤리의 문제로도 발전 할 가능성도 있다. 그리고 약물치료를 중단하면 증상이 다시 반복될 수 있다는 것 등을 고려하면 교정시설 출소 후 또는 보호관찰 종료 후에도 계속적으로 약물 치료를 받을 수 있는 환경의 정비가 선행되어야만 교정처우 또는 보호관찰처우 의 일환으로서 약물치료처우가 의의를 갖는 다고 할 수 있다. 다음으로 약물치료의 유효성에 관한 평가의 곤란이다. 즉, 약물치료가 강박적 성격장애의 성범죄자 또는 남아를 피해자로 하는 소아성애자 등에 대해서 효과 가 높다고는 하고 있으나, 그렇다고 모든 성범죄자에게 기대하는 효과를 얻을 수 있는 것은 아니다. 현재 우리나라에서는 일탈된 성적기호를 객관적으로 측정하는 방법으로서 일정정도의 실효성이 인정되고 있는 PPG(penile plethysmograph)나 ABEL스크린테스트, 42) 성범죄자를 처우를 위한 거짓말탐지 McDonald, J. & Bradford. W, The Treatment of Sexual Deviation Using a Pharmacological Approach. The Journal of Sex Research, 37,(3), 2000, pp 참조. 41) 상습적 아동 성범죄자의 예방 및 치료에 관한 법률안 제15조(가석방) 1 제6조에 따른 화학적 거세 치료 결정을 받아 화학적 거세 치료를 받은 자는 형법 제72조 제1항의 기간에도 불구하고 무기에 있어서는 5년, 유기에 있어서는 형기의 5분의 1이 경과한 후 행정처분으로 가석방할 수 있다. 2 제1항은 가석방 후 화학적 거세 치료를 다시 받을 것을 동의하는 자에 한하여 적용한다. 42) 개발자인 GG Abel의 이름을 딴 성기호사정용 도구로서 성적기호를 사정하기 위한 방법으로 다 양한 성적내용을 포함한 슬라이드를 제시하여 그것을 보고 있는 시간을 계측하는 것으로 대상자 의 성적기호를 판단하는 방법이다. 378 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

385 연 구회 기(polygraph) 등에 대한 정비가 이루어져 있지 않다. 과연 이러한 도구 등의 활용 없이 약물치료가 필요한 대상자를 적정하게 선정하고 또한 약물치료를 실 시한 경우의 유효성에 대한 올바른 평가가 이루어질 수 있는지 등에 대한 의문이 제기된다. 마지막으로 심리학적처우와의 병행처우의 필요성이다. 현재 성범죄자에 대하 여 약물치료만을 단독으로 실시하고 있는 국가는 없으며, 대부분의 국가가 인지 행동요법 등에 근거한 그룹치료 또는 개인치료 등의 심리학적처우가 병행되어야 만 기대하는 재범방지효과를 얻을 수 있다고 하고 있다. 43) 그러나 우리나라에서 는 현실적으로 인지행동요법에 근거한 성범죄자처우프로그램이 확립되어 있다 고 하기에는 어려운 실정이다. 무엇보다 인지행동요법에 근거한 표준프로그램이 우선적으로 실시 운용되어 그 결과 등에 대한 상세한 검토가 이루어진 다음에 새로운 가능성으로써 약물치료의 활용을 생각하는 것이 현재로서는 보다 적절하 다고 할 수 있다. 43) 약물치료와 함께 심리치료를 받은 집단의 재범률은 심리치료만 받은 집단의 재범율의 18%밖에 안 되었다고 보고되고 있고 비정상적인 성적 환상 또한 현저하게 줄었다고 보고되고 있다. 이수 정, 전주희(2007), 성범죄자의 위험유형 별 처우 방안 연구. 한국심리학회지 : 사회 및 성격, 21-23, 123면. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 379

386 V. 결론 종래의 성범죄자에 대한 형사사법시스템의 반응은 전형적으로는 형벌에 의한 무해화였다. 특히, 시설수용이라는 형태로 성범죄자에 의한 잠재적 피해자에의 접근을 차단함으로써 재범을 방지한다는 소극적인 시책이 전개되어 왔다. 그러 나 최근 성범죄자, 특히 소아성애자와 같이 위험성이 높은 폭력적성범죄자에게 심리학적 의학적인 치료를 실시하여 시설에서의 처우와 지역사회에서의 처우를 연결하여야 한다는 인식이 높아지고 있다. 이러한 심리학적 의학적인 치료는 앞 으로도 지속적으로 논의되고 성범죄자처우에 활용될 전망이다. 현재 성범죄자의 처우에 있어서 전자발찌와 같은 최첨단기술을 이용한 전자감 시 및 재택감금제도, 그리고 성범죄자의 접근을 차단하기 위한 보호관찰에 의한 감시 등 현대의 과학기술 등을 활용한 처우가 실시되고 있다. 마찬가지로 성적충 동과 성벽 등의 억제를 위한 현대의학의 사용 등, 앞으로 우리는 지금보다 더욱 많은 처우기법과 마주하게 될 것이다. 하지만 미국에서조차 성범죄자에 대한 의학적 치료는 이제 막 시작된 단계로 약물치료에 수반되는 부작용에 관한 연구 가 충분하다고 할 수 없다. 즉, 약물치료가 실시된 성범죄자에 대한 데이터의 축척이 충분히 이루어지지 않았기 때문에 이러한 약물치료가 장기간에 걸쳐서 실시된 경우의 영향 등을 확정할 수 없고, 또한 이러한 치료를 실시하기 위한 재정상의 현실 등도 동시에 고려하여야 하기 때문에 이러한 약물의 사용은 다른 의미에서 위험한 도박이라고도 할 수도 있다. 물론 그렇다고 해서 성범죄자에 대한 약물치료를 전면적으로 포기하자고 하는 것은 아니다. 성폭력범죄로부터 아동을 보호하고 지역사회의 안전을 확보하기 위해서는 재정적인 부분은 부차적 인 문제일 뿐이다. 그러나 먼저 인지행동요법에 근거한 재발방지프로그램을 개 발 실시하여 그 결과 등에 대한 냉정하고 충분한 검토가 이루어진 다음에 새로운 가능성으로써 약물치료의 활용을 생각하여도 늦지 않는다고 생각한다. 380 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

387 Abstract The New Trends of Sex Offender Treatment and Related Problems -Focusing Mainly on Medical Treatments- The criminal justice system s typical response to sex offenders has been detoxication through punishment. In particular, it has executed the passive policy of preventing second crimes by blocking sex offenders approach to potential victims through institutionalization. Recently, however, it is strongly suggested that psychological and medical treatments should be applied to sex offenders, especially, highly risky violent sex offenders such as pedophiles in connection to treatment at facilities and communities. In Korea as well, discussion on drug treatment (chemical castration) of child molesters was triggered by the murder of an elementary student at Anyang in 2007 and the attempted kidnapping of an elementary student at Ilsan in Over the introduction of drug treatment against sex offenders, pros and cons are having heated disputes. Even in the confrontation between pros and cons, however, they agree with each other on the side effects of long term drug treatment. Thus, this study reviewed the new trends of sex offender treatment centering on psychological and medical approaches, examined problems in the introduction of drug treatment against sex offenders, and suggested solutions for the problems. 법학교수 검찰실무연구회 우수논문 381

388 해외실무연구 미국의 디지털포렌식 전문수사관 교육 김 신 희 * 1) 논문요약 디지털 포렌식은 컴퓨터 등 디지털 기기에 저장된 증거 자료를 수집, 복구, 분석하여 법정에 현출할 증거를 확보하는 과학적 수사기법을 말한다. 법적으로 유효한 디지털 증거의 수집, 분석을 위해서는 전문적인 디지털 수사 관의 양성이 필요하고, 디지털 수사의 선진국인 미국의 디지털 포렌식 전문수사관 교육을 살펴보고자 한다. 미국에서는 연방법무연수원, 법무부의 국가법무협의회, 국립화이트칼라 범죄 센터, FBI의 RCFL 등 국가기관을 통해서 디지털 포렌식 수사관에 대한 교육을 실시하고 있고, 민간업체인 Guidance사에서 실시하는 EnCase 교육을 통해서 수사관 교육을 실시하고 있다. 미국에서는 디지털 포렌식 전문수사관에 대한 인증제나 자격제는 실시하지 않고, 디지털 포렌식 툴(Tool)의 검증 절차를 통해 디지털 증거의 무결성을 유지 보장 하고 있다. 디지털증거의 증거분석 수요는 획기적으로 증가하고 있으므로 디지털 전문 수사관의 양성은 시급하게 필요하므로 미국의 국가기관 및 민간업체에 실시하는 디지털 포렌식 수사관 교육 프로그램을 벤치마킹하여 국내 디지털 포렌식 토양에 맞는 적합한 교육 과정의 설계가 필요할 것으로 보인다. * 수원지방검찰청 성남지청 검사 382 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

389 해 외실 무 그러나 이러한 수사재량권은 남용되거나 일탈되어서는 안 되고, 그런 경우 직무유기죄의 형사책임은 물론이고 항고, 재정신청 또는 특별검사제 도입 등을 통해 통제될 수 있으므로, 수사재량권은 국민의 공감대와 법감정에 부합하는 방향으로 매우 신중하게 행사되어야 할 것이다. [주제어] 검사, 수사재량권, 수사의무, 기소합리(편의)주의, 기소법정주의 prosecutor, discretion to investigate, obligation to investigate, discretionary indictment(opportunit tsprinzip), obligatory indictment (Legalit tsprinzip) *논문접수 : *심사개시 : *게재확정 : 목 차 Ⅰ. 서론 1. 디지털포렌식(Digital Forensics)의의 2. 디지털 증거의 특징 및 전문가 교육의 필요성 Ⅱ. 미국의 디지털포렌식 수사관 교육현황 1. 미국의 디지털포렌식 수사관 현황 2. 미국의 디지털포렌식 수사관 교육 가. 연방법무연수원 (Federal Law Enforcement Training Center(F.L.E.T.C.))을 통한 교육 나. 법무부(Department of Justice)의 국가법무협의회를 통한 교육 다. 국립 화이트칼라 범죄 센터(NW3C) 라. FBI의 RCFL(Regional Computer Forensic Lab) 교육과정 마. Encase 교육 3. 미국의 디지털 증거 무결성 유지- CFTT Ⅲ. 결론 참고문헌 해외실무연구 383

390 I. 서론 1. 디지털포렌식(Digital Forensics)의의 디지털포렌식 1) 은 컴퓨터 등 디지털 기기에 저장된 증거 자료(문서, 로그 기록 등)를 수집 복구 분석하여 법정에 현출할 증거를 확보하는 과학적 수사기법을 일컫고, 디지털 포렌식에는 네트워크 포렌식,2) 디스크 포렌식,3) 데이터 베이스 포렌식, 4) 암호 포렌식, 5) 시스템 포렌식, 6) 프로그램 포렌식, 모바일 포렌식 7) 이 있다. 2. 디지털 증거의 특징 및 전문가 교육의 필요성 디지털 증거는 특성상 이진화되어 저장되거나 전송중인 데이터로 그 특성상 복제가 쉬울 뿐만 아니라 원본과 사본의 구별이 어렵다. 조작, 변경 삭제 등이 용이하고, 매체 독립적으로 비가시적인 특징을 가지고 있다. 비가시적이므로 법 정에 제출하기 위해서 가시적인 형태로 변환하여 제출하여야 한다. 컴퓨터나 1) 디지털 환경과 장비로부터 법정제출을 전제로 디지털 증거자료를 수집, 분석하는 기술을 말하는 데, 초창기에는 법집행기관에서 컴퓨터를 압수, 수색하고, 압수된 컴퓨터로부터 잠재적 증거를 발 견하는 컴퓨터 포렌식(computer forensics)이라고 불리던 것이 1990년대로부터 컴퓨터 뿐만 아 니라 다양한 디지털장비와 디지털 증거에 관심을 갖기 시작하여 이제는 디지털 포렌식이라는 말 이 일반화되어 사용되어지고 있다. 2) 네트워크를 통하여 전송되는 데이터나 암호 등을 가로채거나 서버에 로그 형태로 저장된 것에 접 근하여 분석하는 것. 3) 각종 저장장치인 하드디스크, 플로피 디스크, CD ROM, DVD, USB 메모리에서 증거를 수집하는 것. 4) 기업 등에서 관리하는 각종 공사, 자재, 회계, 유통관리 시스템 등 데이터베이스로부터 데이터를 추출, 분석하는 것. 5) 문서나 시스템에서 암호를 찾아내어 해독하는 것. 6) 컴퓨터의 운영체제, 응용프로그램 및 프로세서를 분석하여 증거 확보. 7) 휴대폰, PDA(개인휴대용단말기), 전자수첩, 디지털카메라, MP3, 캠코더 등 휴대용기기에서 필요 한 정보를 입수함. 384 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

391 해 외실 무 기타 디지털 저장장치에 수집된 디지털 증거가 법적 효력을 갖기 위해서는 진정 성, 무결성, 신뢰성, 원본성이 보장되어야 한다. 진정성이란 저장, 수집 과정에서 오류가 없으며, 의도된 결과가 정확히 획득되 었고, 그로 인해 생성된 자료임이 인정됨을 뜻한다. 실질적 진정성립의 문제와 유사한 것으로 범행과 관련되어 생성된 증거로 수집된 증거가 용의자 또는 주변 시스템이 산출한 증거 자체라는 것이 입증되어야 한다. 무결성(Integrity) 8) 은 범죄현장에서 디지털저장 매체를 수집한 이후로 내부에 저장된 디지털 데이터가 법정에 제출될 때까지 변경이나 훼손됨이 없이 보호됨을 뜻한다. 신뢰성은 증거 데이터의 분석 등 처리 과정에서 디지털 증거가 위조되지 않았고 의도되거나 의도되지 않은 오류를 포함하지 않음을 뜻한다. 디지털 증거의 원본성은 자체적 으로 가시성과 독립성이 없는 디지털 증거를 변환하여 제출하는 과정에서 제출 되는 증거 데이터가 원매체에 있는 데이터와 동일함을 말한다. 법적으로 유효한 디지털증거가 되려면 디지털 증거가 적법한 절차와 방법을 거쳐서 수집되어야 한다. 명확한 법적 근거 없는 디지털증거의 수집 및 분석행위 는 절차상의 위법으로 증거능력 자체에 대해 문제가 생길 수 있다. 또한 디지털증 거의 신뢰성 및 무결성 등을 확보하기 위해 신뢰성 있는 디지털 증거 수집 장비 및 시스템이 확보되어야 한다. 디지털 기술의 발달로 그 증거자료가 네트워크, 인터넷, 데이터베이스, 모바일, 휘발성 메모리 등 다양한 곳에서 존재해 디지털 포렌식에 있어 전문성이 더욱 요구되고 있다. 과거에 문서로 보관되던 기업이나 개인의 자료가 현재는 대부분 컴퓨터로 전산화되어 컴퓨터 파일 형태로 보관되고 있어 사이버 범죄는 물론 일반 형사 사건에서도 디지털 포렌식이 요구되는 등 디지털 증거 분석업무는 급증하고 있는데 수사관은 여전히 부족한 상태이다. 디지털 포렌식에 대한 보다 많은 전문 수사관의 양성이 무엇보다 필요하다. 8) 증거 데이터의 내용이 정당하지 않은 방법에 의하여 변경 삭제되는 것을 방지하여 증거를 원본 그 대로의 상태로 유지하는 것. 해외실무연구 385

392 본 논문에서는 디지털 포렌식 수사 기술의 선진국인 미국의 디지털 포렌식 수사관의 교육 제도를 살펴보고자 한다. II. 미국의 디지털포렌식 수사관 교육현황 1. 미국의 디지털포렌식 수사관 9) 현황 미국의 맨하탄 검찰청에는 컴퓨터 전담수사반(Computer Forensic Unit)이 있 어 5명10)의 전문가(analysts)가 활동하고 있다. 이들은 모바일 포렌식, 네트워크 포렌식 등 각 분야의 전문가로서 보조인원 없이 각 전문가가 디지털포렌식 도구 를 통해 해당분야의 디지털 증거의 수집, 복구, 분석 및 법정증언을 담당하고 있다. 미국의 다른 검찰청도 이와 비슷한 규모의 디지털 포렌식 수사관이 활동하 고 있다고 한다. 2. 미국의 디지털포렌식 수사관 교육 가. 연방법무연수원(Federal Law Enforcement Training Center (F.L.E.T.C.))을 통한 교육 연방법무연수원(F.L.E.T.C.)11)는 미국의 국토안전부(Homeland Security)12) 9) 미국에서는 디지털포렌식 전문수사관의 양성은 각 분야의 전문가들을 수사관으로 채용하거나, 기 존에 있던 수사관들에 대하여 디지털포렌식 교육을 통해 육성하고 있다고 하고, 특별히 수사관에 대한 인증제나 자격제는 없다. 전문수사관의 디지털 포렌식 교육은 연방법무연수원, FBI 등 국가 기관에서 교육을 받게 하거나, EnCase의 교육은 Guidance사에 가서 받도록 하고 있다. 10) 맨하탄 검찰청에 검사 및 수사관이 총 500명이 근무하고 있으며, 그 중 5명이 디지털 전문 수사 관이다. 11) 홈페이지는 ) 세관및국경보호국(CBP), 연방재난관리청(FEMA), 교통안전국(TSA), 미국시민권및이민서비스 (CUSCIS), 미국해안경비대, 미국이민세관단속 등을 총괄하는 국토 안전을 책임지는 연방 기관 이다. 386 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

393 해 외실 무 의 대표적인 수사관 교육 기관으로 위 연수원에서 수사관들에 대하여 디지털포 렌식 교육을 실시하고 있다. FLETC는 조지아주 Glync에 본관을 두고 있으며, 뉴멕시코의 아테사아와, 사 우스 캐롤라이나주에 있는 찰스턴에 교육관을 두고 있으며, 미국 90여개 연방 법 집행 기관을 대상으로 수사 전 영역에 걸친 교육을 실시하고 있다. 디지털 포렌식에 대한 교육은 Technical Operation Division에서 담당하고 있으 며 그 내용은 아래 도표와 같다. Technical Operation Division 교육 교육 과정 교육기간 교육 내용 구체적인 교육과정 컴퓨터 네트워크 과정 (Computer Network Investigations Program) 2주 (76시간) 네트워크 환경에서 전자 매체를 식별, 압수, 수색 분석하는 방법 교육 1 Windows 2003 Servers: 윈도우 2003 서버 프로그램으로 작동하는 네트워크 로부터 데이터를 탐색, 획득, 분석 2 Novell Netware13) 3 Mackintosh OS X 14) 4 Linux/UNIX 5 Virtualization 6 네트워크 수사 최근 경향(Current legal trends in network investigation) 7 네트워크 용어 및 위상 8 P2P 15) 네트워크(Peer to Peer Networking Issues) 9 실시간 네트워크 검색(Computer Network Live Acquisition) 10 이메일 수사 11 무선 기술 수사(Wireless Technology Investigations) 전자 보안 (Covert Electronic Surveillance Program) 14일 모니터링을 하기 위한 시각, 청각 전자매체, 전자추적, 인터넷 프로토콜(IP), 감시카메라 등에 대한 교육 1 음향학과 마이크로폰 2 감시 카메라 설치 3 라디오 주파수와 안테나 등 해외실무연구 387

394 전자 추적 (Covert Electronic Tracking Program) 4일 최신 GPS 16) 기술 작동, 설치, 분석 기법 교육 다양한 회사의 GPS 제품을 사용함 1 전자추적장비의 법적 사용 2 디지털 증거의 무결성 유지 3 GPS 사전 설치 방법 4 GPS 추적 프로그램의 실습 5 GPS 정보 분석 기술 전자 증거 전문가 과정 (Digital Evidence Acquisition Specialist Training Program) 2주 (76시간) 디지털 증거를 식별, 수집, 획득하는 기법 교육 1 전자 법 및 증거(Electronic Law and Evidence) 2 컴퓨터 포스트(POST) 및 Boot 과정 3 Command Prompt Operations 4 포렌식 하드웨어 5 데이터 획득 6 디지털 증거 획득 실습 디지털 사진술 (Digital Photography for Law Enforcement) 8일 범죄현장 사진 촬영, 캡쳐한 이미지를 다른 프로그램으로 변환기법 등 교육 1 Adobe Photoshop17) 2 디지털 사진술 3 사진술의 원리 4 범죄현장 사진 5 디지털 화질개선 도구들 6 디지틸 이미징 등 디지털 증거 범죄현장 대응 (First Responder to Digital Evidence Program) 3일 범죄현장 초기 대응 기술 교육 1압수, 수색 관련 법령 개관 2 컴퓨터 하드웨어와 저장매체 3 모바일 압수 수색 4 현장 대응 기술 5압수, 수색 실습 6 인터넷 보안 등 인터넷 프로토콜 카메라 (Internet Protocol Camera Program) 5일 인터넷 프로토콜 카메라의 프로그래밍, 설치 1 컴퓨터 네트워킹의 개념 2 TCP/IP 전송 프로토콜과 인터넷 3 네트워크 하드웨어 4 ISP18) 등 매킨토시 포렌식 훈련(Macintosh Forensics Training Program) 2주 (76시간) 애플/매킨토시컴퓨 터 시스템에 저장된 디지털 증거를 분석 기술 교육 1 매킨토시(OS X)의 소개 2 윈도우, 매킨토시 세팅 3 OS X 시스템 데이터 분석 4식별, 검색 기법 등 모바일 매체 조사 (Mobile Device Investigations Program) 5일 GSM, 19) CDMA, 20) iden 기술 교육, 통화기록 분석 1 통화내역(Call logs) 2 문자 메시지(Text Messages) 3 전화번호부 4 스케줄 관리 기록 3 인터넷 사용기록 등 388 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

395 해 외실 무 CCTV, 비디오 기록으로부터 증거 복구(Recovery of Evidence from CCTV Video Recordings) 5일 CCTV, 비디오로부터 디지털 증거 식별, 수집 교육 1 DCCTV 21) 평가 2 DCCTV 시스템 3 장면과 DCCTV의 문서화 등 디지털 증거 복구 및 분석 교육 2주 (76시간) 디지털증거의 복구 분석 기법 교육 1 포렌식 컴퓨터 세팅 2 디지털 포렌식 전문용어, 개념 3 압수된 데이터 분석 4 상세분석기술(휴지통 분석, 시계열분석, 레지스터리분석, 인터넷 익스플로, 프린 트스풀 분석, 링크 파일 분석, 압축파일 분석, 암호추출 등) 13) Novell Inc. 사에서 개발한 운영체계이다. 14) 맥 오에스 텐(Mac OS X)은 기업 애플(Apple Inc.)이 제작한 운영체계이다. 15) P2P는 인터넷에서 개인과 개인이 직접 연결되어 파일을 공유하는 것을 이야기하는 것으로, 기존 의 서버와 클라이언트 개념이나 공급자와 소비자 개념에서 벗어나 개인 컴퓨터끼리 직접 연결하 고 검색함으로써 모든 참여자가 공급자인 동시에 수요자가 되는 형태를 말한다. 16) GPS는 Global Positioning Systems로 비행기 선박 자동차뿐만 아니라 세계 어느 곳에서든지 인 공위성을 이용하여 자신의 위치를 정확히 알 수 있는 시스템을 말한다. 17) Adobe Systems에서 개발한 그래픽 프로그램이다. 18) ISP(Internet Service Provider)는 인터넷 서비스 제공자를 말한다. 19) GSM(Global Sysem for Mobile Communications)는 종합정보통신망과 연결되므로 모뎀을 사용 하지 않고도 전화 단말기와 팩시밀리, 랩톱 등에 직접 접속하여 이동데이터 서비스를 받을 수 있 는 유럽식 디지털 이동통신 방식이다. 한국에서 사용되고 있는 CDMA 방식과 대응되는 이동통 신 방식이다. 각 주파수 채널을 시간으로 분할하는 시분할다중기술(TDMA) 방식 기술과 비동기 식 전송망 기술을 기반으로 한 이동통신 방식이다. 20) CDMA(Code Division Multiple Access)는 미국의 퀄컴(Qualcomm)이 개발한 확산대역기술을 채택한 디지털 이동통신 방식으로 부호분할다중접속 코드분할다중접속라고도 한다. 21) DCCTV는 Digital Closed Circuit Television을 말한다. 해외실무연구 389

396 나. 법무부(Department of Justice)의 국가법무협의회를 통한 교육 미국 국가법무협의회(National Institute of Justice)는 범죄 방지와 법무관련 이슈 등 법과 관련된 연구, 개발 및 평가를 수행하는 미국 법무부(Department of Justice) 산하의 연구소이다. 미국 국가법무협의회(NIJ)에서는 디지털 포렌식 분야 교육 및 훈련을 목적으로 디지털 증거 분석 기술 실무팀(Technical Working Group for Education and Training in Digital Forensics)을 결성하여 디지 털 포렌식 교육을 위한 모델을 제시하였다. 위 교육 모델은 디지털포렌식 교육 훈련을 실무전과정, 직업훈련과정(실무훈 련과정), 자격증과정, 유지보수과정, 전문가(Professional) 과정으로 분류되는 것이 특징이고, 그 상세 내용은 디지털포렌식 학위 프로그램, 디지털포렌식 수사 관으로서의 기본 교육시간(40시간), 컴퓨터포렌식 과정(104시간)으로 구성된 다. 다음은 TWGDE에서 제시한 디지털 포렌식 학위 프로그램 과정을 도표로 정리하였다. TWGDE 보고서에서 제시한 포렌식 학사과정 교육훈련 모델 구분 과목 대학 일반 교육 (36-40학점) 과학방법론과 전자기학 기초를 위한 6학점 과학코스 포함 대학요구에 따라 언어, 인성, 사회과학, 공적 연설 등 포함 가능 일부 컴퓨터 포렌식 과학/디지털 증거 학위코스는 이 요구 충족 가능 핵심 컴퓨터 및 정보과학 (20학점) 컴퓨터와 저장매체 개론, 응용 파일시스템과 운영체제, 기초 컴퓨터 네트워킹과 네트워크 보안, 프로그래밍 I, 컴퓨터 아키텍쳐, 데이터 베이스/응용, 프로그램 정보 보안, 이산수학 핵심 법과학 (6학점) 법과학개론, 법과학 전문실무 (윤리, 법정증언, 증거 연계 관리 등 포함) 390 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

397 해 외실 무 추가 필수 코스 (16학점) 기초 법률문제(증거), 범죄수사, 공적연설, 기술적인 글쓰기, 졸업 프로젝트, 디지털 포렌식 쟁점(1학점 세미나) 일부는 일반 대학과정으로 대체가능 핵심 디지털 포렌식 랩 (12학점) 기초 컴퓨터 포렌식(3학점+1시간 실습), 파일 시스템과 운영체제, 증거복구와 검사(3학점+1시간 실습), 디지털 매체, 저장장치와 응용 프로그램 분석(3학점+1시간 실습) 상급 포렌식 코스 고급핵심 디지털포렌식 (필수: 11학점) 고급 컴퓨터 포렌식(3학점+1시간 실습), 네트워크 포렌식(3학점+1 시간 실습), 저장 시스템(3학점) 기술선택 (필수:9학점) 개인 저장장치(PED) 포렌식(3학점+1시간 실습), 사고대응(3학점), 임베디드 포렌식(3학점+1시간 실습), 역공학기술과 대응(3학점), 멀티미디어 포렌식(3학점), 통계학(3학점), 개별연구(3학점), 디지털 포렌식 고급 법률문제(3학점), 민사법 문제(3학점) 대학일반선택 (6학점) 자유선택(인턴쉽 포함 가능) 다. 국립 화이트칼라 범죄 센터 22) (NW3C) 국립화이트칼라 범죄 센터는 미국 버지니아주 리치몬드에 위치하고 있는 기관으로, 미국 의회의 지원을 받는 비영리단체(non-profit membership organization)로서 직원 1,500여명이 있으며, 주, 지방 법집행기관의 사이버 범죄 및 경제범죄와 관련하여 교육 및 서비스를 지원하고 있다. 위 센터의 교육 과정으로는 일반 컴퓨터 범죄 과정(Computer Crimes Courses), Intelligence Analysis courses, 온라인 과정(Online Courses) 등으로 나누어져 있고, 디지털 포렌식 관련 교육은 컴퓨터 범죄 과정으로 시행되고 있으 며 그 세부적인 과정은 다음 도표와 같다. 22) National White Collar Crime Center, 홈페이지 주소는 해외실무연구 391

398 컴퓨터 범죄 과정(Computer Crimes Courses) 교육과정 사이버 범죄 조사 과정 100 (cyber investigation 100) 사이버 범죄 조사 과정 101 (cyber investigation 101) 사이버 범죄 조사 과정 105 (cyber investigation 105) 사이버범죄 조사 과정 201 (cyber investigation 201) 사이버캅 101 (Cybercop 23) 101) 사이버캅 201(Cybercop 201) 사이버캅 305 (Cybercop 305) 사이버캅 310 (Cybercop 310) 사이버캅 320 (Cybercop 320) 사이버캅 401 (Cybercop 401) Fast CyberForensic Triage 네트워크 보안(Introduction to Securing Law Enforcement Networks) 교육 내용 범죄현장에서 디지털 증거 식별, 수집 기법 교육 디지털 증거 압수수색 현장 조사 기법 교육 휴대폰 등 모바일에서 증거 추출, 보존, 분석하는 방법 교육 인터넷 채팅, 메신저 등 온라인 증거들을 추적하여 문서화하는 방법 교육 기초 데이터 복구 및 획득 방법 교육 Basic Data Recovery and Acquisition 중급 단계의 데이터 복구 및 획득 방법 교육 Intermediate Data Recovery and Acquisition 윈도우 NT24) file 시스템의 개념 및 그 과정(데이터를 저장, 삭제, 재활용, 암호화 기법) 교육 윈도우 XP, Vista, Windows 7 등 윈도우 NT 운영체제(Windows NT Operating System) 교육 윈도우 인터넷 사용으로 인하여 컴퓨터 시스템에 남은 trace evidence 를 복구하는 방법 교육 리눅스(Linux) file system 교육 조사의 초기 몇 시간 내에 이루어지는 조사과정에 대한 교육, 컴퓨터 시스템에 대한 범죄현장에서의 분석 네트워크 보안 교육 23) 컴퓨터 통신망에 구축된 가상적 세계를 뜻하는 사이버공간과 경찰관을 뜻하는 캅의 합성어로 온 라인 범죄와 업무방해를 수사하는 요원을 뜻한다. 24) 윈도 NT(Windows NT, 윈도우즈 엔티)는 윈도 3.1에서 네트워크 기능을 강화한 마이크로소프 트의 운영체제이다. 이 윈도 NT는 New Technology 의 영어 머리글자를 따 만든 것이다. 392 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

399 해 외실 무 라. FBI의 RCFL(Regional Computer Forensic Lab) 교육과정 25) 미국 FBI(Fedreral Bureau of Investigation)에서는 2000년부터 지역 컴퓨터 포렌식 연구소인 Regional Computer Forensic Lab(RCFL)26)을 전미 13개 지역 에 설치, 운영 중인바, 위 연구소에서는 FBI 수사사건과 관련하여 디지털 증거 분석을 수행하면서 동시에 수사관들을 대상으로 하는 디지털 포렌식 교육을 시 행하고 있다. 교육 내용은 디지털 증거 현장 압수 수색, 데이터 복구분석, 전문분석의 수준 으로 세분화하고 단계별로 진행하고 있으며 최종적으로 모의 법정을 통한 증언 기법을 훈련시키고 있다. 다음은 교육 내용을 도표로 정리하였다. 먼저 RCFL 과 CART의 조사관들을 대상으로 한 교육내용이다. 교육 과정 A Plus 디지털 증거 수집 및 취급 Ⅰ(Seizing and Handling of Digital Evidence Ⅰ) 디지털 증거 수집 및 취급 Ⅱ(Seizing and Handling of Digital Evidence Ⅱ) 디지털 증거 수집 및 취급 Ⅲ(Seizing and Handling of Digital Evidence Ⅲ) 리눅스 (Linux Media Forensics Advanced) 교육 내용 Windows OS, Intel-based PC 하드웨어 설치 및 유지에 대한 교육, CompTIA A+ 자격시험 27) 준비 교육 디지털 증거의 압수수색에 대한 실전 경험, 디지털 증거에 대한 수집, 분석, 복구 등에 대한 교육 리눅스를 운영 체제에 대한 교육 25) FBI에서는 수사전문관 양성을 위해 교육비용으로 수사관 1인당 연간 13,155달러를 사용할 만큼 디지털 수사관 양성에 적극적이다. 26) 해외실무연구 393

400 마이크로 소프트 (Microsoft Advanced Forensics) 네트워크 (NET+ Certification Preparation Course) Window XP 운영체제에 대한 교육 프로토콜(protocol), 28) OSI 모델, 29) 등 네트워크 기술에 대한 교육 다음은 법집행기관의 직원들을 대상으로 한 교육 내용이다. 교육 과정 교육 내용 Case Agent Investigative Review Internet Crimes and Tracing 이미지 스캔 교육 (Image Scan Training) 디지털 포렌식 개념, Access Data 30) 의 FTK 31) 실습/ 50% FTK 교육, 50% 실습 인터넷에 대한 개요, internet configuration, surfing, , 인터넷 채팅, 범인 추적 등에 대한 교육 FBI Computer Analysis Response팀에서 개발한 프로그램인 Image Scan에 대한 교육, 이 프로그램은 혐의자의 컴퓨터에서 이미지를 식별하고, 분리시켜 별개의 CD나 USB에 저장함 27) CompTIA A+ Certification Tests 는 컴퓨터기술공업협회(Computer Technology Industry Association=CompTIA)에서 시행하는 국제공인자격증 시험. 28) 프로토콜은 정보기기 사이 즉 컴퓨터끼리 또는 컴퓨터와 단말기 사이 등에서 정보교환이 필요한 경우, 이를 원활하게 하기 위하여 정한 여러 가지 통신규칙과 방법에 대한 약속 즉, 통신의 규약 을 의미한다. 통신규약이라 함은 상호간의 접속이나 절단방식, 통신방식, 주고받을 자료의 형식, 오류검출방식, 코드변환방식, 전송속도 등에 대하여 정하는 것을 말한다. 일반적으로 기종( 機 種 ) 이 다른 컴퓨터는 통신규약도 다르기 때문에, 기종이 다른 컴퓨터간에 정보통신을 하려면 표준 프로토콜을 설정하여 각각 이를 채택하여 통신망을 구축해야 한다. 대표적인 표준 프로토콜의 예를 든다면 인터넷에서 사용하고 있는 TCP/IP가 이에 해당된다. 29) OSI 모델(Open Systems Interconnection Reference Model)은 국제표준화기구(ISO)에서 개발 한 모델로, 컴퓨터 네트워크 프로토콜 디자인과 통신을 계층으로 나누어 설명한 것이다. 일반적 으로 OSI 7 계층 모델이라 불리기도 한다. 30) 디지털 범죄수사 솔루션 전문 업체로 홈페이지는 31) FTK는 Access Data 사에서 개발한 디지털 포렌식 이미징 도구이다. 394 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

401 해 외실 무 마. Encase 교육 캘리포니아 패서디나에 위치한 Guidance는 민간 기업으로 전세계 포렌식 분석 관들이 사용하는 EnCase32) 개발 회사로, 포렌식 분석과정을 12과정으로 운영하 고 있으며 요청에 따라 국가별로 교육을 지원하고 있다. 12과정에는 EnCase 포렌식 기본과정, EnCase 포렌식 심화 과정, 핸드폰 복 구 분석, NTFS분석, 네트워크 분석, 인터넷 분석, ENCE 과정 등이 있고, 이를 다음과 같이 표로 정리하였다. EnCase 교육 과정 과정 분류 과정명 교육 기간 과정내용 EnCase Computer Forensics Ⅰ 4일 1 Encase Forensic Methodology, Encase Forensic의 기본 개념, 데이터 수집 기초, 컴퓨터 기초, 2 NT/FAT 파일 시스템, 하드 디스크 수집(쓰기 방지 기술, 키워드 검색 등) 3 시그너쳐 분석, 해시 분석, 외부 뷰어 설치, 증거 복구 4 증거파일 검증, 타임라인, unallocated space에서 증거 복구 Forensic Series EnCase Computer Forensics Ⅱ 4일 1 Encase VFS(Virtual File System), Encase PDE(Physical Disk Emulator), NTFS 소개, 2 윈도우 레지스트리 분석, 검색 기술 3 윈도우 artifacts, 링크 파일, 이메일 인터넷 히스 토리, 프린트 스풀러 복구, 윈도우 휴지통 분석 4 디지털 카메라 장치와 관련된 데이터 복구, 리포팅 EnCase v6 Advanced Computer Forensics 4일 1 NTFS(NT File System) 분석, Raid 분석 2 Windows NT, 2000, XP 2003 서버 레지스터리 구조 이해, 암호 분석 3 리눅스/UNIX 이해, Linux artifacts 4 Macintosh 디스크 파일 시스템 이해, 매킨토시 포렌식 artifacts 이해, EnScript 프로그래밍 32) 대검에서도 디지털 증거 이미지 획득 및 복구 분석 프로그램으로 EnCase를 사용하고 있다. 해외실무연구 395

402 EnCase Neutrino EnCase Neutrino Mobile Phone Forensics 2일 1 EnCase Nutrino 역사, GSM 네트워크 개관, 모바일 폰 데이터 수집 2 모바일 매체 데이터 수집, 분석 EnCase Field Intelligence Model Encase v6 Field Intelligence Model, Network Forensics 4일 1 FIM(Field Intelligence Model)이해, TCP/IP 개관, SAFE(Secure Authentication for EnCase) 네트워크 구조 2 EnCase 개념과 FIM, VMware 3포트(ports)의 이해, 윈도우 레지스트리 분석, EnCase Snapshot 4 Linux 시스템과 FIM EnCase Enterprise Series EnCase ediscovery v3 Training EnCase Enterprise Examination Syllabus 4일 4일 EnCase ediscovery 이해 기업 내에서 전자적 증거 복구 및 분석 EnCase Enterprise 버전 모니터링 및 분석 EnCase v6 EnCE Prep EnCase v6 EnCE Prep Course 3일 EnCase Certified Examiner 시험 준비 EnCase v6 Advanced Internet Examinations 4일 인터넷 접속 기록 및 P2P 분석, 암호 분석 Expert Series EnCase v6 Enscript Programming EnCase v6 Network Intrusion Investigations 4일 4일 Enscript 작성 네트워크 침입 조사관 EnCase v6 Examination of NTFs 4일 1 NTFS 개관, 디스크 구조, 메타파일, 로그파일 396 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

403 해 외실 무 3. 미국의 디지털 증거 무결성 유지-CFTT 33) 미국은 디지털 증거를 수집, 분석하는 수사관들에 대한 인증제나 자격제를 실 시하는 것이 아니라, 디지털 증거를 수집하기 위해 사용한 포렌식 도구에 대한 검증을 통해 무결성을 유지 입증하는 구조를 갖는다. 즉, 디지털 증거를 수집할 컴퓨터 포렌식 도구를 검증하고, 통과된 컴퓨터 포렌식 도구를 사용하여 수집한 디지털 데이터에 대해 범죄의 증거로써 활용할 수 있도록 하고 있다. 미국 법무 협의회(NIJ) 산하의 컴퓨터 포렌식 도구 검증 프로젝트인 CFTT(Computer Forensic Tool Testing)는 검증할 도구를 선택하고 체계적으로 만들어진 절차에 따라 도구를 검증한다. 도구의 검증된 결과는 보고서로 작성되 어 CFTT와 법무 협의회의 웹사이트를 통해 공개 배포된다. 미국의 수사기관은 CFTT나 법무 협의회의 웹사이트를 통해 포렌식 도구의 검증된 결과를 얻어 사용 할 도구를 결정한다. 결정된 도구는 범죄 혐의자나 데이터나 피해를 입은 침해 시스템으로부터 데이터 수집에 사용된다. 이때 수집된 데이터는 데이터 증거에 대한 원본이 되며, 수집되는 순간부터 사법기관에 제출되는 기간 동안 아무런 수정도 가해져서는 안된다. 수사기관은 수집된 원본 데이터를 검증된 도구를 사용하여 이미지화 하고 증거 추출 작업을 수행한다. 증거추출을 위한 모든 작업은 그 정당성을 입증하기 위해 모두 문서화하고, 디지털증거와 함께 사법기관에 제출되어야 한다. 증거 추출에 사용되는 도구 역시 CFTT에 의해 검증되어야 하며, 검증받지 못한 도구를 사용하였을 경우 증거로써의 효력을 상실하게 된다. 증거추출에 사용되는 도구는 NSRL(National Software Reference Library)에서 제공하는 암호화 기법과 검색 알고리즘을 사 용해야 한다. 33) 아래 내용은 대검에서 한양대학교에 수탁하여 작성한 연구보고서인 디지털증거의 무결성 유지를 위한 절차와 시설에 관한 연구 를 그대로 인용한 자료입니다. 해외실무연구 397

404 추출된 디지털 증거는 사법기관에 제출되고, 사법기관은 검증된 도구와 적법한 과정에 의해 증거가 제시되었는지 판단하게 된다. 검증된 도구인지의 여부는 CFTT 프로젝트에 의해 확인하게 되며, 증거 추출 과정에 대한 보고서를 검토하 여 증거물로써 인정하게 된다. CFTT 테스팅 프로세스는 법률 시행 공동체의 대표자들로 구성된 의회 운영 위원회(Steering Committee)에 의해서 관리된다. 여기에는 FBI, 미국 국방부 (Department of Defense), 34) 법무 협의회(NIJ), 국립 표준 기술 연구소(National Institute Standards and Technology) 35) /OLES 36) 등 여러 기관들이 포함된다. 운영위원회는 조사를 위해 도구의 범주를 선택하고 CFTT 진행자에 의해 실제 검증을 위한 범위를 설정한다. 하지만 운영 위원회가 테스트를 받을 도구에 대하 여 결정을 하더라도 판매자는 도구의 검증을 요구할 수 있다. 34) 35) 36) Office of Law Enforcement Standard, 인터넷 홈페이지 주소는 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

405 해 외실 무 III. 결론 디지털 증거가 범죄현장에서부터 법정에 이르기까지 무결성을 유지하여 법적 효력을 갖는 증거가 되기 위한 논의는 끊임없이 계속되어 오고 있다. 디지털 증거 인증기관을 별도로 만들어 위 기관의 인증 절차를 거친 증거만이 법정에 제출되게 하여야 한다고 주장하기도 하고, 디지털 포렌식 전문가를 양성하여 이들에게 국가에서 자격증을 주고, 자격증을 가진 수사관이 취급한 증거만 법정 에 제출되도록 하여야 한다고 주장하기도 한다. 앞서 살펴본대로 미국에서는 디지털 증거 인증기관이나, 디지털 수사관 인증제 및 자격제는 시행되지 않고 있다. 미국은 디지털 포렌식 도구를 통해 디지털 증거의 무결성을 유지하는 구조를 취하고 있다. 디지털 증거 수집, 분석하는 디지 털 포렌식 툴이 있다고 하더라도 디지털 증거를 다룰 수 있는 수사관의 양성은 필요하므로 미국에서는 다양한 국가기관 및 민간단체에서 심도깊은 디지털 수사 관에 대한 교육을 시행하고 있다. 컴퓨터와 인터넷의 급속한 발전에 따라 디지털 증거분석 수요는 획기적으로 증가하고 있다. 앞으로는 디지털 포렌식의 전문 기술 없이는 수사자체를 하기가 어려운 시대가 올 것으로 보인다. 전문적인 디지털 포렌식 수사관 양성이 시급하 다. 앞서 살펴본 바와 같이 미국의 교육 프로그램을 벤치마킹하여 국제적 기준에 부합하면서 국내 디지털 포렌식 토양에 적합한 단계별 디지털 수사관으로 갖추 어야 할 교육과정 설계가 필요한 것으로 보인다. 해외실무연구 399

406 참고문헌 <국내문헌> 양근원, 형사절차상 디지털 증거의 수집과 증거능력에 관한 연구, 신용태, 디지털증거의 무결성 유지를 위한 절차와 시설에 관한 연구, 대 검찰청, 송정환, 디지털증거의 수집 분석 전문 역량 및 취급과 이해 능력 제고를 위한 연구, 대검찰청, 전상덕, 디지털포렌식의 기술 동향과 전망, 한국전산원, 김진우, 미국의 과학수사 시스템과 기법에 대한 연구-미국의 과학수사 제도 및 과학적 증거의 허용성 판단을 중심으로, 디지털포렌식교육, (주 )제트코, 길연희, 디지털 포렌식 소개 및 향후 고려사항, 한국전자통신연구원 정보 보호기반그룹연구원, 문무일, 디지털포렌식은 법과학+수사, 인터넷, 백승재, 디지털포렌식, 초급수사관실무과정. 이규안, 공해상 디지털 포렌식, 국가간 분쟁 막을 것, 월간 정보보호 21c 통권 제88호, 이규안, 박대우, 신용태, 분쟁소지가 있는 공해상에서 Digital Forensic을 이용한 해결방안, 임종인, 디지털포렌식 확립과 국가경쟁력, 디지털타임스, 형사법의 신동향 통권 제24호(2010 2)

407 <외국문헌> Computer Forensics Incident Response Essentials, Warren G. Kruse Ⅱ /Jay G. Heiser, Addison-Wesley, Digital Evidence and Computer Crime: Forensic Science, Computer and the Internet Eoghan Casey Academic Press, Susan W. Brenner, Jurimertics Journal, Data Forensics, Gail M. Cookson, Carole Longendyke, Maryland Bar Journal, Search Warrants in an Era of Digital Evidence, Orin S. Kerr, Mississippi Journal, Search and Seizures in a Digital World, Orin S. Kerr, Harvard Law Review, Computer Forensics:Hard Drive 101, David Jacquet, Maine Bar Journal, Electronic Discovery in Everyday Cases, Shron D. Nelson, John W. Simek, Oregon State Bar Bulletin, Electronic Evidence: The Sky is not Falling, Shron D. Nelson, John W. Simek, Maryland Bar Journal, 해외실무연구 401

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409 編 輯 委 員 (가나다 순) 編 輯 委 員 長 編 輯 委 員 編 輯 幹 事 황철규 대검찰청 검찰미래기획단장 강동범 이화여자대학교 교수 김학성 강원대학교 교수 김현수 제주대학교 교수 변호사 김희균 성신여자대학교 교수 백승민 연세대학교 교수 변호사 임복규 사법연수원 교수 부장판사 차경환 대검찰청 정책기획과장 전강진 법무부 형사법제과장 하태영 동아대학교 교수 김영기 대검찰청 검찰연구관 2010년 2월 3일 발행 발행인 : 검찰총장 김 준 규 통권 제24호( ) 편집인 : 대검찰청 검찰미래기획단장 황 철 규 발행처 : 대검찰청 검찰미래기획단 TEL : (02) /4 FAX : (02) 주 소 : 서울특별시 서초구 반포로 706 인 쇄 : 남일문화(주) TEL : (02) 발간등록번호 ISSN 非 賣 品