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1 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 - 임용기간이 만료된 사립대학 교원의 법적 지위를 중심으로 - The Disadvantage Disposition on the Private University Faculty and Legal Remedy - Focused on the Legal Status of the Private University Faculty on the Expiration of Appointment Term - 오 창 수 * (Oh, Chang-Soo) < 차 례 > Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 사립대학 교원 임용행위의 법적성질 Ⅲ. 사법적 구제절차 개요 Ⅳ. 계약임용제와 임용기간이 만료된 사립대학 교원의 법적 지위 Ⅴ. 맺는 말 주 제 어 : 교원지위법정주의, 사립대학 교원, 학교법인, 기간임용, 재임용, 계약임용, 소청 심사, 사립학교법, The guarantee of the college teaching staff's status, Private university faculty, Educational foundation, A Term appoint, Faculty reappoint system, Reappoint contract, The System of Appeal for Teacher, The Private School Act. I. 머리말 헌법 제31조 제6항은 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다. 고 규정하고 있고, 교육공무원법 제43조 제2항 및 교원지위향상을 위한 특별법 제6 * 제주대학교 법학전문대학원 교수, 변호사 (투고일자: , 심사일자: , 게재확정일자: )

2 144 慶 熙 法 學 제45권 제1호 조 제1항은 모두 교원은 형의 선고ㆍ징계처분 또는 법률이 정하는 사유에 의하 지 아니하고는 의사에 반하여 휴직ㆍ면직 등 불리한 처분을 받지 아니한다. 는 취지로 규정하여 교원의 신분을 두텁게 보장하고 있다. 국 공립대학의 교원뿐만 아니라, 사립대학의 교원도 헌법 제31조 제6항이 의미하는 교원의 개념에 포함됨 은 물론이다. 여기서 교원의 지위 라 함은 교원의 직무의 중요성 및 그 직무수행능력에 대 한 인식의 정도에 따라서 그들에게 주어지는 사회적 대우 또는 근무조건 신분보 장 보수 및 그 밖의 물적 급부 등을 모두 포함하는 의미이다. 1) 대학교원의 신분보장과 관련하여 기간제 임용 내지 재임용제 또는 계약임용제 가 제도의 도입당시부터 현재까지 대학사회의 뜨거운 감자 가 되어왔고, 특히 임용기간이 만료된 교원의 법적 지위의 해석을 둘러싸고 대법원과 헌법재판소는 시대환경의 변화에 따라 갈팡질팡 해왔다. 기간제임용에 관한 헌법재판소의 헌법 불합치결정으로 근자에 이르러 교육관련 법령의 정비가 이루어졌다고는 하지만 최근의 김명호 교수 석궁사건 2) 에서 보는 바와 같이 교수재임용제 내지는 기간제 임용 제도는 언제 다시 폭발할 수 있는 화약고일지도 모른다. 특히 국ㆍ공립대학 교원에 비해 사립대학 교원의 지위는 상대적으로 열악한 편이고, 학교법인의 재 임용거부와 관련하여 사립대학 교원의 지위는 제대로 확보되지 못하고 있다. 3) 차제에 각급법원 판례와 실무를 중심으로 사립대학 교원이 자신의 의사에 반 한 불리한 처분을 받은 경우 법적 구제수단을 재임용탈락교원의 지위를 중심으 로 살펴보기로 한다. 1) 헌법재판소 , 선고 2004헌바72 결정; 헌법재판소 , 선고 89헌가106 결정 참조. 헌법재판소 및 대법원과 각급 법원 판례는 대법원 종합법률정보 ( 등을 통하여 쉽게 검색할 수 있으므로 이들의 출 전은 별도로 밝히지 않기로 한다. 2) 1996년 재임용에서 탈락한 김명호 교수가 학교법인 성균관대학을 상대로 제기한 교수지위 확인소송에서 당시의 재임용탈락이 정당하다는 판결(서울고등법원 , 선고 2005나 판결)을 선고한 재판장이 김 교수가 가지고 있던 석궁에 맞아 부상을 당한 사건. 김 교수는 이 사건으로 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등상해) 등으로 구속기소되어 1심(서울동부지방법원 , 선고 2007고단203 판결)에서 징역 4년의 실형을 선고받 았고, 항소기각(서울동부지방법원 , 선고 2007노1060 판결) 및 상고기각(대법원 , 선고 2008도2621 판결)되어 1심판결이 확정되었다. 3) 국ㆍ공립대학 교원에 대한 불이익처분에 관하여는 오창수, 국ㆍ공립대학 교원에 대한 불이 익처분과 법적 구제, 법과 정책, 제15권 제2호(제주대학교 법과정책연구소, 2009), 225면 이하 참조.

3 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 145 먼저 대학교원 임용행위의 법적 성질을 살펴보고(Ⅱ), 불이익처분에 대한 구제 절차를 개관한 후(Ⅲ), 계약임용제와 임용기간이 만료된 대학교원의 법적 지위를 중점적으로 살펴본다(Ⅳ). 여기서는 제도의 연혁과 대법원과 헌법재판소 판례의 추이, 관련 법령의 제ㆍ개정 경과를 살펴본 후 현행 제도 하에서의 임기만료된 대학교원의 지위를 재량권 일탈ㆍ남용의 판단기준, 재임용거부와 불법행위 등 쟁 점과 관련하여 논의를 전개하고 결론에 이르고자 한다(Ⅴ). 위와 같은 문제를 고 찰하기 위하여는 대학교원이라는 이해당사자의 입장이 아닌 객관적 시각에서 조 명할 필요가 있고, 헌법, 행정법, 노동법, 민법, 민사소송법 등 실체법과 절차법을 아우르는 전체적이고 종합적인 거시적 안목이 요구된다. II. 사립대학 교원 임용행위의 법적성질 1. 사립대학 교원 임용행위 사립학교의 교원은 당해 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면하되, 사립학교 의 교원의 임면은 당해 학교의 장의 제청으로 이사회의 의결을 거쳐야 하고, 대 학교육기관의 교원의 임면권은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 의하여 학 교의 장에게 위임할 수 있다(사립학교법 제53조의2 제1항, 제2항). 4) 국ㆍ공립대 학의 교원은 교육공무원법 및 교육공무원임용령에 따라 임용되나, 사립대학 교원 은 근무기간만 국ㆍ공립 대학의 교원에게 적용되는 규정을 준용하고 그 밖의 사 항은 사립대학법인의 정관에 정해진 대로 임용되는 점에서 차이가 있다. 사립대학 교원의 지위를 국ㆍ공립대학의 교원의 지위에 준하여 보호한다고 하더라도 국ㆍ공립대학 교원과 사립대학 교원 사이의 신분상의 차이를 무시할 수 없으므로 사립대학의 교원임용행위는 국ㆍ공립대학의 교원임용행위와는 달리 사법상의 고용계약으로 보는 것이 통설ㆍ판례이다. 5) 즉, 사립대학 교원은 학교법 인과의 사법상 고용계약에 의하여 임면되고(사립학교법 제53조, 제53조의2 참조), 4) 대부분의 사립대학들은 학교법인이 교원임용권을 갖고 있으나, 교원임용권을 총장에게 위임 하는 대학도 있다. 5) 윤인태, 부교수임용계약의 성질, 대법원판례해설(1996년 하반기), 통권 제27호(법원도서 관, 1997), 363면.

4 146 慶 熙 法 學 제45권 제1호 학생을 교육하는 대가로서 학교법인으로부터 임금을 지급받으므로 학교법인과 사립대학 교원의 관계는 사법적 법률관계에 기초하고 있다. 6) 비록 학교법인에 대하여 국가의 광범위한 감독 및 통제가 행해지고, 사립학교 교원의 자격, 복무 및 신분보장을 공무원인 국ㆍ공립학교 교원과 동일하게 보장하고 있지만, 이 역 시 이들 사이의 법률관계가 사법관계임을 전제로 그 신분 등을 교육공무원의 그 것과 동일하게 보장한다는 취지에 다름 아니다. 7) 따라서 학교법인의 사립학교 교원에 대한 인사권의 행사로서 징계 등 불리한 처분 또한 사법적 법률행위로서 의 성격을 가진다. 8) 사립대학 교원임용행위를 사법상의 고용계약으로 보게 되면 무능력이나 사기, 강박, 착오, 반사회적법률행위 등 임용계약에 흠( 瑕 疵 )이 있는 경우 민법상의 무 효나 취소에 관한 일반이론이 적용된다. 판례는 사립학교 교원의 임용계약은 사 립학교법 소정의 절차에 따라 이루어지는 것이지만 그 법적 성질은 사법상의 고 용계약에 다름 아닌 것으로 누구를 교원으로 임용할 것인지 여부는 원칙적으로 당해 학교법인의 자유의사 내지 판단에 달려 있고, 또한 이러한 임용계약에 조건 을 붙일 수도 있는 것이며 그 계약이 조건부일 때에는 당연히 그 조건의 성취 여부에 따라 계약의 효력이 좌우된다고 한다. 9) 사립학교 교원의 임용계약의 법적 성질을 사법상의 고용계약으로 보는 경우 그 계약체결에 관한 당사자들의 의사표시에 무효 또는 취소의 사유가 있으면 그 상대방은 이를 이유로 당연히 그 임용계약의 무효ㆍ취소를 주장하여 그에 따른 법률효과의 발생을 부정하거나 소멸시킬 수 있다. 10) 예컨대 사립대학과 교원임 6) 대법원 , 선고 95누12934 판결; 헌법재판소 , 선고 2004헌바72 결정. 7) 이에 대하여는 사립학교 역시 공교육을 수행하는 한도에서는 공행정업무를 수행하는 공행 정기관으로 볼 수 있으며, 사립학교에서 공교육을 담당하는 교원도 공무를 수행하는 공행 정기관으로의 성질을 가지므로 사립학교복무관계의 법적 성질은 사법적이라고 하기 보다는 공법적이라고 보아야 타당하다는 견해가 있다. 강현호, 사립학교교원에 대한 징계와 법적 구제, 토지공법연구, 제29집(한국토지공법학회, 2005), 242면 참조. 8) 헌법재판소 , 선고 2005헌가7, 2005헌마1163(병합) 결정 참조. 하급심판결 중에는 사립대학교 전임교수 신규임용은 사법상의 고용계약에 해당하므로, 그 불임용통보를 받은 지원자가 학교법인을 상대로 교원임용절차의 이행청구를 할 수는 없으나 사립대학은 교원 임용계약체결에 관한 관련 법령이나 스스로 정한 정관, 인사규정, 교수초빙 공고시 명시한 사항을 지켜야 하고, 그에 어긋나는 행위를 하고 그로 인하여 지원자의 공정한 심사를 받 을 권리가 침해된 경우에는 예외적으로나마 민법상의 불법행위에 해당한다고 판시한 사례 가 있다(서울서부지방법원 , 선고 2005가합12162 판결). 9) 대법원 , 선고 99다55571 판결.

5 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 147 용계약을 체결하면서 전교조 활동을 그만둘 의사가 전혀 없었음에도 불구하고 그러한 의사가 있는 것처럼 학교법인을 기망하여 위와 같은 재임용계약을 맺게 된 경우에는 기망행위를 이유로 임용계약을 취소할 수 있고, 전교조탈퇴를 조건 으로 임용계약을 체결한 경우에는 그 조건이 성취되지 아니하였음을 이유로 임 용계약의 효력 상실을 주장할 수 있다. 다만 사립대학의 교원임용계약을 민법상의 고용계약으로 보고 11) 여기에 민법 상의 무효와 취소의 법리를 그대로 적용하게 되면 고용계약은 대부분 계속적 계 약이라는 특수성과 부당이득반환범위 산정의 어려움이 있으므로 무효ㆍ취소의 소급효를 적용하지 않고 법률관계를 해결해야 할 필요성이 생긴다. 12) 이에 따라 고용계약 무효ㆍ취소시의 법률관계를 사실적 계약관계론에 따라 계약이 무효ㆍ 취소되는 경우로서 노무가 이미 제공된 고용관계에 대하여는 계약이 유효하게 성립하고 있었던 것과 같이 다루기도 하고, 소급효 제한론에 따라 고용계약에 무 효ㆍ취소의 원인이 있으면 소급효를 제한하여 장래에 향하여만 효력이 발생하고 무효ㆍ취소의 주장은 해지의 효력을 갖는 것으로 보기도 한다. 13) 2. 대학교수 승진의 법적 성질 우리나라의 대학들은 인사규정이나 정관 등으로 전임강사, 조교수, 부교수, 교 수의 직급으로 승진하는데 필요한 소요연수와 함께 필요한 교육, 연구, 봉사업적 의 충족요건을 규정하고 있는데 상위직급으로의 직급 상승이 단순한 승진행위인 지, 아니면 독립된 신분설정행위인지 논란이 있다. 14) 10) 대법원 , 선고 94다15479 판결; 대법원 , 선고 95다11689 판결은 부교 수 임용계약의 취소는 결국 사법상의 고용계약의 취소에 불과하고, 부교수 임용계약의 취 소가 징계처분 또는 징계처분적 성질을 가지는 것이어서 소정의 징계절차를 거쳐야 하는 것은 아니라고 한다. 11) 고용계약과 근로계약의 구별에 관하여는 곽윤직 편(남효순 집필부분), 민법주해(제ⅩⅤ권) [채권(8)], (박영사, 1997), 307~310면 참조. 12) 곽윤직 편(남효순 집필부분), 앞의 책, 327면. 13) 사립대학의 교원임용계약에 사기, 강박, 착오 등 의사표시의 하자가 있는 경우 민법규정에 따라 하자있는 의사표시 또는 착오를 이유로 임용계약을 취소할 수 있으나, 이미 노무가 제공된 범위 내에서는 계약이 유효하게 체결된 것과 같이 다루어야 할 것이다. 상세는 곽 윤직 편(남효순 집필부분), 앞의 책, 328면. 14) 상세는 오창수, 앞의 논문, 230~231면 참조.

6 148 慶 熙 法 學 제45권 제1호 판례는 대학교원의 임면에 관한 교육공무원법 및 사립학교법의 제 규정은 대 학교원에 대해서는 각 직명마다 임용을 달리하여 그 직명에 따라 정해진 임용기 간 동안 교원의 지위를 보장하고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로 보여지므로 그러한 취지에 비추어 볼 때 조교수로 신규임용한 자를 그 후 동일한 대학에서 부교수로 임용하는 행위는 조교수 임용행위에 기한 단순한 승진발령행위로 볼 것이 아니라 직명이 부교수라는 교원에 임용하는 것으로서 이는 새로운 신분관 계 설정행위로 봄이 상당하다고 하여 15) 독립된 신분설정행위설을 따르고 있다. 이에 따라 판례는 조교수 임용행위에 무효사유가 있더라도 부교수임용행위가 당 연히 무효가 되는 것은 아니고, 16) 부교수임용계약을 취소하였다고 하여 이미 소 멸된 조교수임용계약이 되살아나는 것은 아니라고 한다. 17) III. 사법적 구제절차 개요 사립대학 교원이 그 임면권자로부터 파면, 해임 등 징계처분을 받거나 또는 계 약제 내지 기간제로 임용된 교원의 재임용이 거부되는 등 교원이 그 의사에 반 하는 불리한 처분을 받은 경우에는 아래의 절차에 따라 그 권리구제를 받을 수 있다. 1. 교원소청심사위원회의 소청심사절차 법률 제4376호로 제정된 교원지위향상을 위한 특별법(이하 교원지위 법 이라 함)은 사립학교 교원이 교원징계위원회의 의결을 거친 징계 등 불리한 처분에 대하여 교육인적자원부 산하에 설치된 교원징계재심위원회에 재심을 청 15) 대법원 , 선고 93누487 판결; 대법원 , 선고 95다11689 판결. 16) 대법원 , 선고 93누487 판결. 17) 대법원 , 선고 95다11689 판결, 한편 하급심판결 중에는 사립대학을 경영하는 학 교법인의 정관과 교원인사규정의 승진임용 자격요건을 충족한 조교수에 대한 부교수 승진 임용 탈락 또는 거부가 교원지위향상을 위한 특별조치법 제9조 제1항에서 정한, 교원소청 심사위원회의 소청심사대상인 처분 에 해당하지 않는다고 한 사례가 있다. 서울행정법원 , 선고 2005구합28478 판결[각공 (35),1493].

7 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 149 구할 수 있도록 함으로써 종래 나뉘어져 있던 불복절차를 일원화하였다. 18) 그 후 교원지위법의 개정( , 법률 제7353호)으로 교원징계재심위원회는 교원 소청심사위원회 (이하 심사위원회 라 함)로 명칭이 변경되었고, 교육인적자원부 는 정부조직개편에 따라 부터 교육과학기술부(이하 교육부 라 함)가 되 었다. 사립대학 교원이 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복할 때에는 국ㆍ공립대학 교원과 마찬가지로 그 처분이 있었던 것을 안 날부 터 30일 이내에 심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있다. 이 경우에 심사청구인 은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있다(교원지위법 제9조 제1항). 19) 심사위원회 는 교육부에 소속되어 있지만 심사ㆍ결정에 관하여 교육부장관의 지휘감독을 받 지 아니하고 독자적으로 권한행사를 할 수 있는 합의제 기관이고, 심사위원회의 위원의 수, 자격, 임명절차, 임기, 신분보장 등에 관하여 법률로서 규정하고 있으 며, 심사위원회 위원의 자격요건에 관하여 비록 일정비율 이상의 확보를 보장하 고 있지는 아니하지만, 판사, 검사, 변호사 등의 외부전문가들뿐만 아니라 교원들 도 참여할 수 있도록 규정하고 있다. 20) 그리고 심사위원회의 소청심사결정은 처 18) 교원지위법이 제정되기 전에는 국 공립학교 교원에 대한 징계 등 불리한 처분은 교육공무 원징계위원회의 의결을 거쳐서 행하게 되고( , 법률 제4376호로 개정되기 전의 교 육공무원법 제50조), 교원이 이에 불복하는 경우 국가공무원법에 따라 총무처에 설치된 소청심사위원회에 소청심사를 청구할 수 있었다(제52조). 그리고 국 공립학교 교원에 대한 징계 등 처분은 행정처분의 성격을 갖고, 소청심사위원회의 결정은 행정심판의 재결에 해 당하므로 이에 불복하는 경우 교원은 징계 등 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있었다. 한편, 사립학교 교원에 대한 징계 등 불리한 처분도 교원징계위원회의 의결을 거쳐서 행하게 되고( , 법률 제4376호로 개정되기 전의 사립학교법 제62조), 교원 이 이에 불복하는 경우 각 학교법인 산하에 설치된 재심위원회에 재심청구(제67조)를 하 거나 또는 징계 등 불리한 처분의 무효 등을 주장함으로써 민사소송절차에 따라 이를 다 툴 수 있었다. 즉, 사립학교 교원의 경우에는 학교법인이 사립학교법이 정하는 바에 따라 그 내부에 설치하는 사적 분쟁해결기구로서 재심위원회의 재심절차와 민사소송절차에 따 라 권리구제를 받을 수 있었다. 19) 국ㆍ공립대학 교원이 그 의사에 반하여 불리한 처분을 받은 경우에는 사립대학 교원과 달 리 심사위원회의 심사절차를 반드시 거쳐야 하는 특별행정심판절차이고, 심사위원회의 심 사결정은 행정심판절차상의 재결에 해당한다. 오창수, 앞의 논문, 232면. 20) 헌법재판소 , 선고 2005헌바86 결정은 교원지위법상의 소청심사청구는 불복절차 로 행정소송을 제기할 수 있으므로 재판의 전심절차로서의 한계를 준수하고 있고, 판단기 관인 재심위원회의 독립성 및 공정성이 확보되어 있으며, 심리절차에 상당한 정도로 사법 절차가 준용되므로, 헌법 제107조 제3항에 위반된다고 할 수 없고, 이러한 필요적 전심절

8 150 慶 熙 法 學 제45권 제1호 분권자를 기속하도록 하고 있다(교원지위법 제10조 제2항). 21) 참고로 교원임용이나 채용단계에서 부당한 처분을 받아 사립대학 교원으로 임 용되지 못한 경우에는 아직 교원이 아니기 때문에 교원지위법의 적용을 받는 교 원이 될 수 없다. 22) 2. 행정소송 심사위원회의 결정에 대하여 교원, 학교법인 또는 사립학교 경영자 등 당사자 는 그 결정서를 송달받은 날부터 90일 이내에 행정소송법이 정하는 바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다(교원지위법 제10조 제3항). 23) 따라서 사립학교 교원 도 심사위원회의 심사결정에 불복하는 경우 국 공립학교 교원과 같이 행정소송을 제기할 수 있다. 징계 등 불리한 처분을 받은 사립대학 교원은 교원지위법이 정하는 바에 따라 심사절차를 거친 후 행정소송으로도 이를 다툴 수 있고, 이 경우 행정소송의 대 상은 심사위원회의 심사결정이고, 피고는 심사위원회라고 함이 대법원 및 헌법재 판소 판례의 입장이다. 24) 실무 역시 이 방식으로 운용되고 있다. 사립학교 교원 과 학교법인과의 관계는 원칙적으로 사법적 법률관계에 기초하고 있으므로 사립 학교 교원은 학교법인의 징계 등 불리한 처분에 대하여 직접 그 취소를 구하는 차조항으로 인해 국민의 재판청구권을 침해하는 것으로 볼 수 없다고 한다. 21) 교원소청심사제도에 관한 상세는 강인수 외, 교원징계 및 교원소청심사제도에 관한 연 구, 교육법학연구, 제18권 1호(대한교육법학회, 2006), 1면 이하 참조. 22) 따라서 이 경우에는 심사위원회에 심사청구를 할 수 없고 학교법인을 상대로 민사소송을 제기할 수밖에 없다. 23) 헌법재판소 , 선고 2005헌가7, 2005헌마1163(병합) 결정은 심사위원회의 결정에 대한 행정소송의 제소권자를 교원으로 한정하고 있던 구 교원지위법 제10조 제3항은 재판 청구권을 보장한 헌법 제27조 제1항 등에 위배된다는 이유로 위헌결정을 선고하였으며, 그 후 , 법률 제8414호로 개정된 교원지위법 제10조 제3항에서 교원 외에도 사 립학교법 제2조에 따른 학교법인 또는 사립학교경영자 등 당사자도 심사위원회의 결정에 대하여 행정소송법이 정하는 바에 의하여 소송을 제기할 수 있도록 개정하였다. 24) 대법원 , 선고 92누13707 판결; 헌법재판소 , 선고 2005헌가7, 2005헌 마1163(병합) 결정, 이 경우에도 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 심사위원회의 결정이 지 학교법인의 해임처분이 행정처분으로 의제되는 것이 아니며 또한 심사위원회의 결정을 이에 대한 행정심판으로서의 재결에 해당되는 것으로 볼 수는 없다.

9 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 151 행정소송을 제기할 수 없고 심사위원회의 소청심사절차를 거치지 않는 한 민사 소송으로 그 효력 유무를 다투어야 한다. 25) 학교법인과 그 소속 교원 사이의 사 법적 고용관계에 기초한 교원에 대한 징계 등 불리한 처분은 행정심판이나 행정 소송의 심판대상으로 삼을 수는 없다. 26) 3. 민사소송 한편 교원지위법은 사립학교 교원이 징계 등 불리한 처분을 다툴 때 필요적으 로 심사위원회의 심사절차를 거칠 것을 요구하지는 아니하므로 심사위원회에 대 한 심사청구는 국 공립대학 교원의 경우와는 달리 임의적이고 선택적인 절차이 다. 사립대학 교원이 심사위원회로부터 각하나 기각결정을 받은 후 그에 대한 행 정소송을 제기하지 아니하고 학교법인을 상대로 민사소송을 제기한 경우 이 소 를 부적법하다고 할 수는 없다. 27) 따라서 교원지위법 제정 이후에도 학교법인의 사립학교 교원에 대한 징계 등 불리한 처분은 여전히 사법상의 법률행위로서의 성격을 가지므로 사립학교 교원은 심사절차를 거쳤는지 여부를 불문하고 불리한 처분의 효력 등을 다투는 민사소송을 제기하여 권리구제를 받을 수 있다. 25) 대법원 , 선고 92누13707 판결; 사립학교 교원은 학교법인 또는 사립학교 경영 자에 의하여 임면되는 것으로서 사립학교 교원과 학교법인의 관계를 공법상의 권력관계라 고는 볼 수 없으므로 사립학교 교원에 대한 학교법인의 해임처분을 취소소송의 대상이 되 는 행정청의 처분으로 볼 수 없고, 따라서 학교법인을 상대로 한 불복은 행정소송에 의할 수 없고 민사소송절차에 의할 것이다. 26) 따라서 심사위원회를 교육부 산하의 행정기관으로 설치하는 등의 교원지위법 규정에도 불 구하고 여전히 심사절차는 학교법인과 그 교원 사이의 사법적 분쟁을 해결하기 위한 간이 분쟁해결절차로서의 성격을 갖는다고 할 것이므로, 심사결정은 특정한 법률관계에 대하여 의문이 있거나 다툼이 있는 경우에 행정청이 공적 권위를 가지고 판단 확정하는 행정처분 에 해당한다고 봄이 상당하다. 헌법재판소 , 선고 2005헌가7, 2005헌마1163(병합) 결정 참조. 27) 서울고등법원 , 선고 2005나84701 판결.

10 152 慶 熙 法 學 제45권 제1호 IV. 계약임용제와 임용기간이 만료된 대학교원의 법적 지위 1. 제도의 연혁 28) 1) 기간제 임용제도의 도입 대학교원의 기간제 임용제도 내지 재임용제도는 유신헌법 하에서 1975년 교육 공무원법과 사립학교법 개정을 통하여 도입되어 부터 시행되었다. 29) 이 제도는 정년보장으로 인한 대학교원의 무사안일을 타파하고 연구분위기를 제고 하는 동시에 대학교육의 질도 향상시키기 위하여, 대학교원을 임용함에 있어 기 간을 정하여 임용하고 그 임용기간이 만료되면 임면권자가 교원으로서의 적격성 을 심사하여 다시 임용할 것인지 여부를 결정할 수 있도록 허용한 취지의 규정 으로 설명되고 있으나, 30) 도입당시부터 이 제도가 본래의 취지대로 운용되기 보 다는 사실상 정권에 비판적인 반체제교수나 사학재단의 전횡에 항의하는 교수들 을 퇴출시키기 위한 제도로 악용되어왔다는 비판을 받아왔다. 31) 그 후 , 법률 제3373호로 개정된 사립학교법 제53조의2 제2항은 대학 교육기관의 교원은 직명별로 10년 이내의 범위 안에서 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 당해 학교의 장이 임면한다. 고 개정하여 사립 대학교 교원의 임면권자를 당해 학교의 장 으로 규정하였다. 28) 이에 관하여는 논의의 전개를 위하여 오창수, 앞의 논문, 234면 이하를 필요한 범위에서 전재한다. 29) , 법률 제2775호로 개정된 사립학교법 제53조의2 및 같은 날짜 법률 제2774호로 신설된 교육공무원법 제9조 제3항 참조. 30) 헌법재판소 , 선고 96헌바33 등(병합) 결정은 초ㆍ중ㆍ고등학교 교육은 일반적으 로 승인된 기초적인 지식의 전달에 중점이 있는 데 반하여, 대학의 교육은 학문의 연구ㆍ 활동과 교수기능을 유기적으로 결합하여 학문의 발전과 피교육자인 대학생들에 대한 교육 의 질을 높일 필요성이 있기 때문에 교원의 자격기준도 이와 같은 기능을 수행할 수 있는 능력을 갖출 것이 요구되고, 이와 같은 대학교육기관의 교원의 특수성은 임용기간 만료시 에 교원의 자질을 심사하는 재임용제도를 두어야 할 정당한 사유가 된다고 한다. 31) 교육공무원 중 대학교원이 아닌 초ㆍ중등교원은 정년(62세)이 보장되고, 일반 공무원도 다 른 법률에 특별한 규정이 없으면 정년(60세)이 보장된다(국가공무원법 제74조).

11 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 153 2) 임의적 기간제 임용제도 , 법률 제4226호로 개정된 사립학교법 제53조의2 제3항은 대학교육기관 의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다 고 규정하였고, , 법률 제5274호로 개정된 사립학교법 제52조의2 제 3항은 대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다. 이 경우 국ㆍ공립대학의 교원에게 적용되는 임용기간에 관한 규정을 준용한다. 고 규정하여 임의적 기간제 임용제도를 택함과 동시에 사 립대학 교원의 임용기간을 국 공립대학의 교원과 동일하게 규정하였다. 3) 계약제 임용제도의 도입 1999년 다시 대학교원의 계약제임용을 골간으로 하는 교육공무원법과 사립학 교법개정이 이루어졌다 , 법률 제6004호로 개정된 사립학교법 제53조의 2 제3항은 대학교육기관의 교원은 정관이 정하는 바에 따라 근무기간ㆍ급여ㆍ 근무조건, 업적 및 성과약정 등 계약조건을 정하여 임용할 수 있다. 이 경우 근 무기간에 관하여는 국ㆍ공립대학의 교원에게 적용되는 관련규정을 준용한다. 고 규정하고, 제4항은 제3항의 규정에 의하여 임용된 교원의 임용기간이 종료되는 경우에 임면권자는 교원인사위원회의 심의를 거쳐 당해 교원에 대한 재임용여부 를 결정하여야 한다. 고 규정하고 위 제53조의2 제3항의 시행일을 로 규 정하였다(부칙 제1조). 아래에서 보는 바와 같이 위와 같은 사립학교법(법률 제4226호 및 법률 제5274 호) 제53조의2 제3항이 및 헌법재판소에서 각 헌법불합치결정을 받은 후 , 교육공무원법과 사립학교법의 개정으로 재임용거부사유, 교원 의 진술기회, 재임용거부 사전통지, 사후 구제절차에 관한 상세한 규정이 입법화 되었다. 현재 우리나라의 거의 모든 대학은 국ㆍ공립과 사립을 불문하고 신규 전임교 원의 임용과 관련하여 기간임용제 및 재임용제를 내용으로 하는 계약제를 채택 하고 있다. 기간임용은 기간만료에, 재임용은 재임용에 초점을 둔 것이기는 하나, 시간강사가 아닌 전임교원의 경우 채용기간만료는 재임용을 전제로 하는 것이기 때문에 기간임용제와 재임용제라는 용어를 구별할 필요는 없다. 32) 본고에서는 기간임용제와 재임용제를 포괄하는 계약임용제 라는 용어를 쓰기로 하나, 기간 32) 판례와 실무는 기간임용제와 재임용제를 뚜렷이 구별하지 않고 혼용하고 있다.

12 154 慶 熙 法 學 제45권 제1호 임용제와 계약임용제는 이름만 다를 뿐 그 실질은 동일한 것이다. 33) 현행법상의 교원임용방식은 사립대학의 경우 학교법인 정관에 따라 정년제와 기간제 임용방식을 혼합하는 혼합형 방식을 취하는 예도 있고, 기간제 임용방식 으로 일관하는 예도 있다. 34) 2. 대법원 및 헌법재판소 판례의 추이 및 관련법령의 제ㆍ개정 35) 1) 종전의 대법원판례 2004년 서울대 김민수 교수 사건에 관한 대법원전원합의체판결이 있기까지 종 전에 재임용에서 탈락된 사립대학 교원들이 교수지위확인의 소 내지 재임용거부 처분무효확인의 소의 형태로 불복하자 대법원은 사립대학 교원이 제기한 민사소 송의 경우에는 무효확인을 구할 소의 이익이 없다는 이유로 본안에 관한 판단에 이르지도 않고 소를 각하하여 왔다. 36) 교원소청심사위원회도 대법원판례에 기대어 임용기간 만료로 인한 당연퇴직의 논리로 사법심사 적격성을 부인하고 재임용 탈락교원들의 심사청구를 각하하여 왔다. 판례는 임용기간이 만료된 자를 다시 임용할 것인지의 여부는 결국 임용권 자의 판단에 따른 재량행위에 속한다고 보고 있었다. 37) 대법원은 다음과 같이 , 선고 86다카2622 판결 38) 을 시발로 기간을 정하 33) 다만 대학별로 직위에 따라 일정한 기간을 단위로 임용계약을 했던 기간임용제와는 달리 계약임용제는 개인별로 근무기간, 급여, 근무조건, 업적 및 성과, 재계약조건 및 절차에 대 한 모든 사항을 계약하는 방식으로 임용계약을 체결한다는 점에서 차이가 있을 뿐이다. 김 선택, 대학교원의 신분보장, 공법연구, 제32집 제1호(한국공법학회, 2003), 246면 참조. 34) 국ㆍ공립대학의 경우 교수 개인별로 기간을 정하여 임용하고 계약기간 종료 후 재계약을 하며 일정 직위 이상부터 정년을 보장하여 임용하는 계약에 기한 기간제 임용방식과 정년 보장 임용방식을 혼합한 방식을 취하고 있다. 35) 이 부분도 논의의 전개를 위해 오창수, 앞의 논문, 236면 이하를 필요한 범위에서 전재한다. 36) 국ㆍ공립대학 교원의 경우에는 재임용거부가 행정처분의 처분성이 없다는 이유로 소를 각 하하여 왔다. 37) 임기만료된 교원의 재임용행위의 성질을 기속행위 내지는 기속재량행위로 보든 견해도 있 으나, 자유재량행위라고 하더라도 재량권의 일탈ㆍ남용을 이유로 사법심사의 대상이 되는 것이므로 논의의 실익은 크지 아니하다. 이선희, 기간제로 임용된 국립대학교 교원에 대 한 재임용거부행위의 처분성, 21세기 사법의 전개(송민 최종영 대법원장 재임기념), (박영사, 2005), 773면 참조.

13 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 155 여 임용된 사립대학교원은 그 기간이 만료된 때에는 당연퇴직되는 것이므로 교 원은 이에 대한 무효확인을 구할 확인의 이익이 없다는 이유로 소를 각하하고 있었다. 39) 40) 위와 같이 재임용거부에 대한 사법심사의 적격성을 부인하는 대법원판례에 대 하여는 극히 형식적인 자구해석과 법논리에 함몰되어 법현실을 무시한 허구적인 법해석을 하고 있다는 등의 신랄한 비판이 제기되었다. 41) 대법원이 소의 이익 38) 사립학교법( 법률 제3373호로 개정된 것) 제53조의2 제2항에 의하여 계약기간 을 정하여 임용된 교원은 그 기간이 만료된 때에는 재임용계약을 체결해야 하고 만약 재 임용계약을 체결하지 못하면 재임용거부결정 등 특별한 절차를 거치지 않아도 당연퇴직되 는 것이므로 학교법인이 교원인사위원회의 심의결정에 따라 교원을 재임용하지 아니하기 로 한 결정 및 통지는 교원에 대하여 임기만료로 당연퇴직됨을 확인하고 알려주는데 지나 지 아니하고 이로 인하여 교원과 학교법인 사이에 어떠한 법률효과가 발생하는 것은 아니 어서 교원은 이에 대한 무효확인을 구할 소의 이익이 없다. 39) 대법원 , 선고 91다1134 판결; 대법원 , 선고 93다5093 판결; 대법원 , 선고 93다61789 판결; 대법원 , 선고 94다4332 판결; 대법원 , 선고 95다11698 판결; 대법원 , 선고 97다3132 판결; 대법원 , 선 고 97다25477 판결 등. 40) 재임용제 시행 후 선고된 대법원 , 선고 77다300 판결을 재임용제 하에서의 교 수의 지위를 밝힌 것으로 보는 견해가 있으나, 위 판결은 대학교원의 임기제 및 이에 따 른 경과조치로서의 재임용의 취지는 대학교원의 자질저하를 방지하기 위하여 연구실적, 학회활동, 학생지도능력과 실적교육관계법의 준수 및 품위유지등 대학교원으로서의 자질을 참작하여 특히 대학교원으로서 현저하게 부적법하다고 여겨지는 특수한 자를 도태하고자 하는데 있어 부적격하다고 인정되지 아니하는 한 그 재임명 내지는 재임용이 당연히 예정 되고 있다고 보아진다고 판시한 것으로, 위 판결은 손해배상사건에서 망인의 가동연한을 판단하는 과정에서 정년까지 연임되어 근속할 수 있다는 가능성을 참작사유로 삼은 취지 일 뿐 교수지위확인청구를 다룬 사안이 아니므로 구체적인 재임용절차에서의 임용계약에 관한 권리 내지 지위가 직접적인 판단대상이 된 것이 아니다. 김명호 교수 사건에 관한 대법원 , 선고 2007다9009 판결 참조. 41) 김인재, 대학교수의 기간임용제와 재임용거부의 법적 성질, 1997 노동판례비평, (민주 사회를 위한 변호사모임, 1998), 226면 등. 특히 김선수 변호사의 다음과 같은 비판은 음 미할 만 하다. 교수재임용제 하에서 임용기간을 정하여 임용되는 교수의 경우 정해진 기 간만 근무하고 그만두겠다는 의사로 임용되는 사람은 하나도 없고, 기간제로 임용되는 모 든 교수가 정년까지 근무하기 위한 절차로서 학교측이 기간제 임용과정을 거치기 때문에 부득불 그러한 과정을 거치는 것이라고 보는 것이 현실에 부합된다. 또한 임용기간을 정 하여 임용된 교수의 경우 특별한 사정이 없는 한 재임용되는 것이 대학의 관행이고, 재임 용에서 탈락되는 것은 극히 예외적인 현상이다. 이와 같은 교수의 의사와 대학의 관행에 비추어 볼 때 임용기간을 정하여 임용된 교수는 기간이 만료된 후 특별한 하자가 없는 한

14 156 慶 熙 法 學 제45권 제1호 의 개념을 극단적으로 좁혀 재판을 통한 권리구제를 받기 원하는 재임용탈락교 원에 대하여 빗장을 걸어 잠근 것은 사법재량 을 남용한 것이라는 비판을 면할 수 없었다. 소송제도를 이용할 정당한 이익 또는 필요성이 존재함에도 소의 이 익 의 개념론에 안주하여 그 권리구제를 외면한 것은 당사자의 헌법상 보장된 재판을 받을 권리를 부당하게 박탈하는 것이다. 학계와 실무계에서 종래의 대법원판례에 대한 비판적 시각이 주류를 이루게 되고 드디어 하급심에서 대법원판례를 극복할 맹아( 萌 芽 )가 보이기 시작했다. 김 민수 교수 사건 42) 에서 서울행정법원 , 선고 99구683 판결은 임용권자 에게 임용기간이 만료된 교수를 당연히 재임용하여야 할 의무는 없다고 할지라 도, 재임용 여부에 대하여 합리적인 기준에 따라 공정한 심사를 할 의무는 있고, 이에 대응하여 기간제로 임용된 교수도 재임용 여부에 대하여 합리적인 기준에 따른 공정한 심사를 신청할 조리상의 권리 를 가지게 된다. 고 판시하였다. 그러 나 위 1심판결은 종래의 판례를 고식적으로 답습한 항소심판결에 의해 취소되고 원고의 소는 각하되고 말았다. 43) 이제 대법원판례의 벽에 부딪쳐 절망하던 대학 교원들이 다시 그 대법원에서 종전 판례의 변경을 기대해야 하는 상황이 되었다. 2) 헌법재판소 판례의 변천 처음에는 헌법재판소도 대법원과 같이 재임용 탈락교원들의 권리구제에는 소 극적이었다. 헌법재판소가 제1기(조규광 재판소장), 제2기(김용준 재판소장), 제3 기(윤영철 재판소장) 재판부를 차례로 거치면서 교수재임용제를 바라보는 시각이 다시 재임용되리라는 기대권을 가지게 된다고 할 것이고 이러한 기대권은 법률상 보호의 가치가 있는 법익이라 할 것이다. 김선수, 교수재임용에 관한 판례의 문제점, 법과 사 회, 제20호(동성사, ), 322면 이하 참조. 42) 원고는 , 4년의 기간을 정하여 서울대학교 미술대학 산업디자인학과 조교수로 임 용되었는데 서울대학교 본부 인사위원회는 원고의 임용기간이 만료될 무렵인 , 서울대학교 미술대학 인사위원회의 심의결과 원고의 연구실적렵인 19심사기준에 미달되 었다 는 렵인로 원고를 재임용 대상에서 제외하기로 결정하였고, 피고(서울대학교총장)는 위 결정에 따라 원고에게 자로 원고의 임용기간이 만료되었다 는 취지의용기 지를 하였다. 원고는 위용기지에 대하여 교수재임용 거분처분의 취소 의 소를 서울행정법 원에 울대하였다. 렵인쀠건에서 피고의용기지를거부가 행정. 의 대상이 되의용행정처분이 아니라는 본안전 항변에서 였다. 한편 원고는 미대학장 등 원로 3명의 친일행위를 거론하 여 괘씸죄에 걸려 보복인사를 당했다고 주장하면서 동료교수들과 서울대학교 본관 앞에서 1년 넘게 천막농성을 벌였다. 43) 서울고등법원 , 선고 2000누1708 판결.

15 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 157 변해갔고, 소수의견이 사회 환경의 변화에 따라 다수관계의 변용을 통해 다수의 견이 되었다. 44) (1) 헌법재판소 제1기 시대 : 합헌(6:3) 세무대학 이원희 교수가 부터 세무대학의 조교수(민법담당)로 재직 근 무하던 중 세무대학에서 조교수로 재임용되지 못하여 , 헌법 소원심판을 청구한 사건에서 헌법재판소 , 선고 91헌마190 결정의 다수 의견(6인의 합헌의견)은 다음과 같다. 교육공무원법 제11조 제3항 및 교육공무원임용령 제5조의2( 개정)에 의한 교 수재임용제도는 교수의 연임이 보장되어 자동적으로 재임용되어 임기가 계속되도록 되어 있는 것이 아니며 임용권자가 당연히 재임용하여야만 하는 연임보장규정도 아니다. 세무 대학의 교수 부교수 및 조교수는 학장이 인사위원회의 동의를 얻어 재무부장관에게 추 천하고 재무부장관의 제청으로 대통령이 임명하도록 규정한 세무대학의조직과운영에관한 규정(대통령령) 제16조는 교육법 제75조, 제79조 및 세무대학설치법 제1조, 제6조, 제15 조에 근거한 적법한 조항이다. (2) 헌법재판소 제2기 시대 : 합헌(5:4) 청구인들이 건국대, 인천대 등의 교수로 재직하다가 임용기간이 만료된 후 각 학교법인이 자신들을 다시 임용하지 않자 법원에 교수지위확인의 소 등을 제기 하고 그 소송계속중 구 사립학교법 제53조의2 제3항( , 법률 제5274호로 개정되기 전의 것)이 재판의 전제가 된다시 하여 위헌재청신청을 하였으나 기각 되자 위 법률조항의 위헌확인을 구하기 위하여 헌법소원심판을 청구한 사건에서 헌법재판소 , 선고 96헌바33 등(병합) 결정의 다수의견(5인의 합헌의견) 은 다음과 같다. 대학교원의 기간임용제를 규정한 구 사립학교법 제53조의2 제3항은 전문성ㆍ연구실적 등에 문제가 있는 교수의 연임을 배제하여 합리적인 교수인사를 할 수 있도록 하기 위 한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 대학교육기관의 교원에 대한 기간임용제와 정년보장 제는 국가가 문화국가의 실현을 위한 학문진흥의 의무를 이행함에 있어서나 국민의 교 44) 헌법재판소 판례의 변천에 관하여는 박상훈, 교수재임용제에 관한 헌법불합치결정, 노 동법연구, 제14호(서울대노동법연구회, 2003), 229면 이하 참조.

16 158 慶 熙 法 學 제45권 제1호 육권의 실현ㆍ방법 면에서 각각 장단점이 있어서, 그 판단ㆍ선택은 헌법재판소에서 이를 가늠하기보다는 입법자의 입법정책에 맡겨 두는 것이 옳으므로, 위 조항은 헌법 제31조 제6항이 규정한 교원지위 법정주의에 위반되지 아니한다. 기간임용제는 대학교육기관의 교원을 기간을 정하여 임면할 수 있도록 한 것일 뿐 교 원의 학문에 대한 연구ㆍ활동 내용이나 방식을 규율한 것은 아니며, 재임용될 교원을 결 정함에 있어서도 임면권자인 학교법인의 교원인사에 관한 자율성을 제한하는 것도 아니 므로, 구 사립학교법 제53조의2 제3항은 헌법 제31조 제4항이 보장한 교육의 자주성ㆍ 전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성과 헌법 제22조 제1항이 보장한 학문의 자유를 침해하지 아니한다. (3) 헌법재판소 제3기 시대 : 헌법불합치결정(7:2) 청구인은 부터 까지 10년간 학교법인 대우학원이 경영하는 아주대학교 경영학과 교수로 임용되었으나 휴직되었다가 직 권면직되자, 위 학교법인을 상대로 소송을 제기하여 학교법인 대우학원은 청구 인에게 부터 까지의 기간 중 청구인을 복직시킬 때까지의 임금 을 지급하라 는 내용의 일부승소판결을 받았고 이 판결은 대법원에서 확정되었 으나, 위 학교법인이 청구인을 복직시키지 않았기 때문에 위 임용기간의 만료로 교수로서의 신분회복이 불가능하게 되었다. 이에 청구인은 위 학교법인의 자신에 대한 무효의 면직처분 및 복직불조치의 위법을 이유로 수원지방법원에 임금 또는 임금상당의 손해배상, 퇴직급여 또는 퇴직급여 상당의 손해배상 또는 위자료를 청구하는 소송을 제기하였고, 상고심 계속중에 구 사립학교법 제53조의2 제3항( , 법률 제4226호로 개정되고, , 법률 제5274호로 개정되기 전의 것)에 대하여 위헌제청신청을 하였으 나 대법원이 상고를 기각하면서 위 신청에 대하여도 기각결정을 하자, , 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원심판을 청구한 사건에서 헌법재 판소 , 선고 2000헌바26 결정의 다수의견(7인의 헌법불합치의견)은 다음 과 같다. 45) 45) 헌법재판소 , 선고 2002헌바14, 32결정은 위 법조항과 내용이 동일한 구 사립 학교법( , 법률 제6004호 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항 전문에 대하여 같 은 이유로 헌법불합치결정을 하였다. 헌법재판소는 위 사건에서, 임용기간이 만료된 대학 교원에 대한 재임용거부는 마땅히 교육인적자원부 교원징계재심위원회의 재심사유, 나아가 사법심사의 대상이 되어야 함에도 이에 대하여 아무런 규정도 두지 아니한 것은 헌법에 합치하지 아니한다는 결정을 하면서, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에 기간임용제에 의하

17 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 159 이 사건 법률조항은 객관적인 기준의 재임용 거부사유와 재임용에서 탈락하게 되는 교원이 자신의 입장을 진술할 수 있는 기회 그리고 재임용거부를 사전에 통지하는 규정 등이 없으며, 나아가 재임용이 거부되었을 경우 사후에 그에 대해 다툴 수 있는 제도적 장치를 전혀 마련하지 않고 있는 이 사건 법률조항은, 현대사회에서 대학교육이 갖는 중 요한 기능과 그 교육을 담당하고 있는 대학교원의 신분의 부당한 박탈에 대한 최소한의 보호요청에 비추어 볼 때 헌법 제31조 제6항에서 정하고 있는 교원지위법정주의에 위반 된다고 볼 수밖에 없다. 이 사건 법률조항의 위헌성은 위에서 본 바와 같이 기간임용제 그 자체에 있는 것이 아니라 재임용 거부사유 및 그 사전구제절차, 그리고 부당한 재임 용거부에 대하여 다툴 수 있는 사후의 구제절차에 관하여 아무런 규정을 하지 아니함으 로써 재임용을 거부당한 교원이 구제를 받을 수 있는 길을 완전히 차단한 데 있다. 그 런데 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌을 선언하는 경우에는 기간임용제 자체까지도 위헌으로 선언하는 결과를 초래하게 되므로, 단순위헌결정 대신 헌법불합치결정을 하는 것이다. 입법자는 되도록 빠른 시일 내에 이 사건 법률조항 소정의 기간임용제에 의하 여 임용되었다가 그 임용기간이 만료되는 대학교원이 재임용거부되는 경우에 그 사전절 차 및 그에 대해 다툴 수 있는 구제절차규정을 마련하여 이 사건 법률조항의 위헌적 상 태를 제거하여야 할 것이다. 46) 3) 대법원 판례의 변경 위와 같은 헌법재판소의 헌법불합치결정이라는 법적 환경의 변화는 대법원으 로 하여금 지금까지 확고하게 유지하여오던 종전 판례의 입장만을 고수할 수 없 게 만들었다. 대법원이 외부적 환경의 변화에 따라 타율적으로 입장변경을 하지 않으면 안 될 상황에 처한 것이다. 47) 먼저 김민수 교수 사건 상고심인 대법원 여 임용되었다가 그 임용기간이 만료되는 대학교원이 재임용거부되는 경우에 그에 대해 다툴 수 있는 구제절차규정을 마련하여 위헌적 상태를 제거하여야 한다고 판시하였다. 46) 원고는 위 헌법불합치결정을 선고받고 헌법재판소법 제75조 제7항에 기하여 재심을 청구 하였다. 대법원 , 선고 2003재다262 판결 참조. 47) 이에 관하여는 박상훈 부장판사의 다음과 같은 언급이 시사적이다[박상훈, 앞의 논문, 249 면] : 만일 헌법재판소가 대법원의 해석과 달리 이 사건 법률조항을 목적론적으로 해석하 여 이 사건 법률조항에 의한 임용기간이 교원의 자질을 재심사하기 위한 기간이라고 인정 함으로써, 이 사건 법률조항에 따라 임용된 대학교원이 재임용을 받지 못한 경우 그 무효 확인을 구할 소의 이익을 인정하는 방향으로 해석한다면 한정위헌이나 한정합헌 주문을 선택하게 된다. 그런데 한정위헌에 관하여 헌법재판소는 이를 위헌결정으로 보아 그 기속 력을 인정하지만 대법원은 법원의 법률해석권한을 중시하여 그 기속력을 부인하고 있으므

18 160 慶 熙 法 學 제45권 제1호 , 선고 2000두7735 전원합의체판결 48) 은 대법관 전원일치의견으로 국ㆍ 공립대학 교원에게 재임용거부처분의 처분성을 인정하여 종전의 견해를 변경하 였고, 다음과 같이 원고의 소를 각하한 원심판결을 파기환송하였다. 49) 대학의 자율성 및 교원지위법정주의에 관한 헌법규정과 그 정신에 비추어 학문 연구 의 주체인 대학교원의 신분은 기간제로 임용된 교원의 경우에도 일정한 범위 내에서 보 장되어야 할 필요가 있고, 비록 관계 법령에 임용기간이 만료된 교원에 대한 재임용의 의무나 그 절차 및 요건 등에 관하여 아무런 규정을 두지 않았다고 하더라도, 1981년도 이래 교육부장관은 기간제로 임용된 교원의 재임용 심사방법, 연구실적물의 범위와 인정 기준, 심사위원 선정방법 등을 상세히 규정한 인사관리지침을 각 대학에 시달함으로써 재임용 심사에 관하여 일정한 기준을 제시하여 왔고, 대학들도 자체 규정에 의하여 재임 용 심사에 관한 기준을 마련하고 있어, 이에 따라 임용기간이 만료된 교원들은 위 인사 관리지침과 각 대학의 규정에 따른 심사기준에 의하여 재임용되어 왔으며, 그 밖에 기간 제로 임용된 교원의 재임용에 관한 실태 및 사회관한인식 등 기록에 나타난 여러 사정 들을 종합하면, 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국 공립대학의 조교수는 교원으 로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부 합되면 특별한 사정이 없는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합 리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것이니, 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지는 위와 같은 대학교원의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 행정소 송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 것이다. 로 헌법재판소가 한정위헌의 주문을 선택하더라도 대법원에서 이를 받아들여 판례를 변경 할 가능성은 거의 없다. 이에 따라 다수의견은 일종의 고육책으로 이 사건 법률조항을 문 언 그대로 해석하는 대법원판례의 해석을 기초로 하면서 이 사건 법률조항이 재임용에 관 한 기준과 사전통지절차 및 사후구제절차를 마련하지 않았다고 보고서 이를 위헌이라고 판단하였다. 48) 본 판결의 평석으로는 도재형, 국공립대학 교원의 재임용 심사신청권, 노동법연구, 제 17호(서울대노동법연구회, 2004), 229면 이하; 이선희, 앞의 논문, 764면 이하; 김지숙, 교수재임용거부에 대한 사법심사의 가능성과 관련하여, 재판과 판례, 제16집(대구판례 연구회, 2008), 847면 이하 등. 49) 이 사건 파기환송심인 서울고등법원 , 선고 2004누11806 판결은 피고의 재임용 거부처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다고 판단하여 피고의 항 소를 기각하였고 이 판결은 확정되었다.

19 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 161 4) 관련 법령의 개폐 (1) 사립학교법의 개정 위와 같은 헌법재판소의 헌법불합치결정( , 선고 2000헌바26 결정 및 , 선고 2002헌바14, 32 결정)으로 , 법률 제7352호로 사립학교 법이 개정되었고, 법률 제7354호로 교원지위법이 개정되었다. 위 개정 사립학교법에 의하면 기간을 정하여 임용된 사립대학 교원의 임면권 자는 당해 교원의 임용기간이 만료되는 때에는 임용기간 만료일 4월 전까지 임 용기간이 만료된다는 사실과 재임용 심의를 신청할 수 있음을 통지하여야 하고 (제53조의2 제4항), 그 통지를 받은 교원이 재임용을 받고자 하는 경우에는 재임 용 심의를 임면권자에게 신청하여야 하며(제5항), 그 재임용 심의를 신청받은 임 면권자는 교원인사위원회의 재임용 심의를 거쳐 재임용 여부를 결정하고 그 사 실을 임용기간 만료일 2월 전까지 당해 교원에게 통지하여야 하고, 이 경우 당해 교원을 재임용하지 아니하기로 결정한 때에는 재임용하지 아니하겠다는 의사와 재임용 거부사유를 명시하여 통지하여야 하며(제6항), 교원인사위원회가 당해 교 원에 대한 재임용 여부를 심의함에 있어서는 학생교육, 학문연구, 학생지도에 관 한 사항에 대한 평가 등 객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유에 근거하여야 하고, 심의과정에서는 15일 이상의 기간을 정하여 당해 교원에게 지정된 기일에 교원인사위원회에 출석하여 의견을 진술하거나 서면에 의한 의견제출의 기회를 주어야 하며(제7항), 재임용이 거부된 교원이 재임용거부처분에 대하여 불복하고 자 하는 경우에는 그 처분이 있음을 안 날부터 30일 이내에 교원지위법 제7조 규정에 의한 심사위원회에 심사를 청구할 수 있게 되었으나(제8항), 위 조항들은 부칙 제1항에 따라 그 효력이 소급 적용되지 않고, 위 개정 사립학교법의 시행일 인 부터 적용되도록 되었고, 다만 부칙 제2항에서 개정 법률 시행 당 시 종전의 규정에 의하여 기간을 정하여 임용되어 재직 중인 대학교육기관 교원 에 대하여는 개정 규정에 의한다. 는 경과규정을 두고 있다. 한편 위 개정 교원지위법은 종전의 교원징계재심위원회를 교원소청심사위원회 로 변경하고, 소청심사의 대상에 재임용거부처분을 포함시켰으나, 역시 부칙에서 그 시행일을 공포한 날( )로 규정하였다. 50) 50) 다만, 판례는 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것 이기는 하지만, 이 사건 사립학교법조항에 대한 위 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에

20 162 慶 熙 法 學 제45권 제1호 (2) 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법 의 제정 및 시행 위 개정 사립학교법이 그 시행일을 공포일인 로 규정하면서 과거 재 임용이 거부되었던 교원에 대하여는 별다른 경과규정을 두고 있지 않았다. 이에 따라 대학교원 기간임용제가 도입된 이후 위법부당하게 재임용에서 탈락된 대학 교원에 대한 재임용탈락결정이 정당한 기준에 의해서 이루어졌는지의 여부에 대 하여 재임용을 위한 재심사 기회를 부여함으로써 부당하게 재임용에서 탈락된 대학교원의 권익보호와 구제를 목적으로 , 법률 제7583호로 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법 (이하 구제특별법 이라 한다)이 제정되어 부터 시행되었다. 51) 재임용 탈락 교원에 대한 재임용 재심사 및 소송업무를 수행하기 위하여 교원 지위법에 의하여 설치된 심사위원회에 교원소청심사특별위원회(이하 특별위원 회 라 한다)를 설치하였다(동법 제3조 제1항). 구제특별법은 한시법으로 재임용탈 락교원은 이 법 시행일로부터 6월 이내에 특별위원회에 재임용 재심사를 청구할 수 있다(동법 제6조). 52) 특별위원회는 재임용 탈락 교원에 대한 재임용 재심사를 서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 위 헌법불합치결정 을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 이 사건 사립학교법조항의 위헌 여부 가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다 고 하여야 할 것이므로 비록 현행 사립학교법 부칙 제2항의 경과조치의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 사립학교법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 할 것이 라고 한다. 대법원 , 선고 99다3358 판결; 대법원 , 선고 2000다62476 판결; 대법원 , 선고 2002다21882 판결; 대법원 , 선고 2003다52647 판 결; 대법원 , 선고2007다9009 판결 등 참조. 51) 원래의 법안 제9조 제1항은 재임용 탈락이 부당하다는 결정을 받은 탈락교원은 즉시 복 직하고 라고 규정하여 법률의 규정에 의하여 당연히 교원의 신분을 회복하고, 또한 법안 제11조 제2항은 특별위원회의 결정의 효력에 대하여 교원지위법 제10조 제2항이 정한 심사위원회의 결정은 처분권자를 기속한다. 는 규정을 특별위원회의 결정에 준용하도록 하고 있었으나, 법안 심의과정에서 형평성 문제 등이 제기되어 논의된 결과, 당연복직 부 분 및 교원지위법 제10조 제2항 준용 부분 을 삭제하는 것으로 법안이 정리되었다[제252 회 국회 교육법안심사소위원회 제2차 회의록( ) 3~5면 참조]. 헌법재판소 자 2005헌마1119 결정. 52) 재임용 탈락 교원이 교원소청심사위원회의 재심 결정, 법원의 소송 등을 통하여 이미 재 임용 탈락 결정의 적정성 여부를 다투었다 할지라도 이 법에 의한 재임용 재심사를 청구 할 수 있고(동법 제4조), 재임용 탈락 교원 중 이미 그 나이가 대학교원의 정년에 달하거 나 정년을 초과한 교원뿐만 아니라 재임용 탈락 교원이 사망한 경우에는 당해 교원의 상

21 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 163 함에 있어 재임용 탈락이 학생교육에 관한 사항, 학문연구에 관한 사항, 학생지 도에 관한 사항, 재임용 관련 학칙 또는 규정에서 정하고 있는 사항 등 정당하고 객관적인 사유에 따라 이루어졌는지 여부를 심사기준으로 한다(동법 제7조). 53) 사립대학의 기간임용제 교원의 경우 개정 사립학교법의 시행일인 이 후 재임용이 거부된 교원에 대해서는 개정 사립학교법이 적용되어 같은 법 제53 조의2 제8항에 따라 심사위원회에게 소청심사를 청구할 수 있는 반면, 개정 사립 학교법 시행일 전일까지 재임용이 거부되어 그 시행일 당시 재직 중이지 않은 교원의 경우에는 구제특별법이 적용되어 그 법에 따라 특별위원회에 재임용 재 심사를 청구할 수 있을 뿐이다. 54) 김명호 교수 사건에서 대법원은 원고는 헌법불합치결정이 선고되기 전인 재임용이 거부되었으므로 장래효만 규정하고 있는 개정 사립학교 법의 적용대상이 아니고 또한 위 헌법불합치결정이 선고된 후 본건 소 송을 제기하였으므로 위와 같이 개정사립학교법이 소급하여 적용될 수 있는 경 우에 해당하지 아니하지만, 구제특별법의 적용대상은 된다고 판시하였다. 55) 현행 사립학교법이 소급적용 되지 않고 종전의 사립학교법이 적용되는 경우 종전의 속인이 재임용 재심사를 청구할 수 있다(동법 제5조). 53) 특별위원회는 구제특별법 시행 후 접수받은 305명의 재임용탈락자들이 제기한 재임용재심 사청구사건을 심사하여 그 중 127명에 대하여서만 인용결정을 내렸다고 한다. 이순철, 대 학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법상의 인용결정의 효력, 교육법학연구, 제 19권 1호(대한교육법학회, 2007), 130면 참조. 54) 대법원 , 선고 2006두11088 판결. 다만 헌법재판소 , 선고 2000헌바26 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면 등 을 고려할 때, 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건과 헌법불합치결정 당시 구 사립학 교법( , 법률 제4226호로 개정되고 , 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 한해서는 예외적으 로 개정 사립학교법이 소급적용된다. 55) 대법원 , 선고 2007다9009 판결. 원심은 이 사건에 관하여 구제특별법이 적용됨에 도 이를 고려하지 아니하고 구 사립학교법만이 적용되는 것으로 판단하였으나, 대법원은 구제특별법은 재임용 재심사의 심사기준 및 사후구제절차에 관하여 규정하고 있을 뿐 개 정 사립학교법의 경우와 같이 재임용 사전절차에 관하여는 규정하고 있지 아니하므로, 이 사건 재임용거부결정 당시 그와 같은 사전절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 그 결정 이 무효라고 볼 수도 없고 또한 구제특별법에 의한 불복절차는 원고가 스스로 법률이 정 한 기간 내에 제기하여야 하는 것으로서 그 불복절차가 제기되지 아니하였다는 사정은 이 사건 재임용 거부결정의 효력에 아무런 영향을 주지 못하며 따라서 원심은 결론에 있어서 정당하다고 한다.

22 164 慶 熙 法 學 제45권 제1호 사립학교법에는 현행 사립학교법상의 재임용심사와 재임용거부시 불복방법에 관 한 절차적 규정이 없으므로 종전 사립학교법 규정으로부터 재임용 여부에 관하 여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 곧바로 도출할 수는 없 으나, 앞서 본 헌법재판소결정(2000헌바26) 및 대법원전원합의체판결(2000두7735) 의 취지에 비추어 종전 사립학교법이 적용되는 경우에 있어서도 기간을 정하여 임용된 교원은 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구 할 조리상의 신청권을 가진다고 보는 것이 타당하다. 56) 그런데 특별위원회가 내린 재임용거부처분취소의 인용결정의 효력을 둘러싸고 논란이 있다. 이에 대하여 재임용거부처분이 취소되면 그 취소의 효과로서 처분 권자인 학교측은 인용결정을 받은 교수를 재임용할 의무가 발생한다고 보는 견 해가 있으나, 57) 헌법재판소와 법원실무는 위 인용결정에 소급적, 형성적 효력을 인정하지 않는 입장이다. 헌법재판소는 특별위원회가 재임용 거부처분에 대하여 취소결정 등 재심청구 를 인용하는 결정을 내리는 경우 그 재심청구 인용결정에 의하여 바로 학교법 인과 재임용이 거부되었던 당해 교원 사이에 교원임용관계가 성립된다 거나 학 교법인이 당해 교원을 반드시 재임용할 의무를 부담하게 되는 효력이 있다 고는 할 수 없고, 다만 과거의 재임용 거부처분이 부당하였음을 확인하는 정도의 효력 만 있으며 소급효는 인정되지 않는다고 한다. 58) 즉, 헌법재판소는 구제특별법상 의 구제규정에 의하여 재심결정이 있더라도 과거의 재임용 거부처분이 부당하였 음을 확인하는 정도의 제한적인 효력만 가지므로 이 사건 구제규정에 의한 실질 적인 구제의 폭이 넓지 않을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 이로 인하여 학교 법인의 자율성이 현저하게 제한받게 된다고 보기 어려우므로, 이 사건 구제규정 이 학교법인의 자율성이나 일반적 행동자유권을 침해한다고 할 수 없다고 판시 하였다. 59) 56) 광주지방법원 , 선고 2006가합2003 판결 참조. 57) 이순철, 앞의 논문, 131면. 58) 헌법재판소 , 자 2005헌마1119 결정. 한편 특별위원회의 결정이 처분권자를 기속 하도록 하면서도 처분권자가 이에 대하여 소송을 제기하지 못하도록 한 구제특별법 제9조 제1항에 대하여 위헌결정을 하였고, 그 후 , 법률 제8416호로 구제특별법이 개정 되어 구제특별법 제9조 제1항이 삭제되었다. 59) 반대의견(재판관 권 성, 조대현)은 구제특별법은 종전에 적법한 법률에 근거하여 시행되었 던 대학교원 기간임용제를 근본적으로 부정하고 사립대학의 자율성에 터잡은 적법한 행위 를 국가기관이 사후에 만든 심사기준에 의하여 재심사함으로써 대학의 자율성을 본질적으

23 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 165 이 헌법재판소결정에 대하여는 위헌결정이 아닌 합헌결정이 내려진 구제특별 법 구제조항(제2조 제2호, 제4조, 제5조)에 대하여는 기속력이 부여되지 아니하고 위 헌법재판소결정 이유는 합헌 또는 위헌이라는 주문을 도출해내기 위한 방론 에 불과한 것으로 이에 기속되어 해석할 수 없다는 견해가 있으나, 60) 교원지위 법과 달리 구제특별법상 특별위원회의 결정이 처분권자를 기속한다는 명문의 규 정이 없는 상태에서 특별위원회의 인용결정의 효력을 해석함에 있어 위 헌법재 판소결정이유를 원용하는 것이 법리오해라고는 할 수 없다. 61) 구제특별법에 의한 재심결정이 과거의 재임용거부처분이 부당하였음을 확인하 는 정도의 효력이 있다는 헌법재판소결정에 대하여는 복직을 기대하고 있던 많 은 교원들의 권리구제를 매우 어렵게 만듦으로써 스스로의 결정을 실질적으로 뒤집는 것과 동시에 구제특별법의 취지 자체도 사장시켜 버리고 말았다는 비판 이 제기되고 있는 것도 62) 위 헌법재판소 결정이유의 기속력을 사실상 인정하는 것으로 볼 수 있다. 3. 임용기간이 만료된 사립대학 교원의 법적 지위 앞에서 본 헌법재판소와 대법원판례 및 관련법령의 추이를 따르게 되면 기간 을 정하여 임용된 대학교원은 임용기간의 만료로 대학교원의 지위가 당연히 상 실된다고 보지 않을 수 없다. 결국 재임용 거부결정이 무효가 확정되더라도 기간 로 침해할 뿐만 아니라, 적법하게 형성된 사립대학의 법적 안정성을 전복시켜 헌법의 기 본원리인 법치주의를 정면으로 부정하는 것이고, 따라서 이 법률은 사립대학에 관한 한 전부 헌법에 위반된다는 견해를 표명하였다. 60) 이순철, 앞의 논문, 134~136면 참조. 61) 제주지법 , 선고 2007구합379 판결 : 교육부 교원소청심사특별위원회의 재심청구 인용결정(재임용거부처분취소결정)에 소급적 형성적 효력이 인정되어 바로 국 공립대학 또 는 학교법인과 재임용이 거부되었던 당해 교원 사이에 임용기간이 만료될 당시의 대학 교 원의 신분이 소급적으로 회복된다거나 혹은 대학 측이 당해 교원의 신분을 소급적으로 회 복하는 조치를 취하여 할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 오히려 재심청구를 인용하는 결 정에는 과거의 재임용 거부조치가 부당하였음을 확인하는 효력만이 부여된 것이라고 해석 함이 상당하다. 62) 김종서, 재임용 탈락교원 구제 관련 판례 비판 및 대안 모색, 민주법학, 제31호(관악사, 2006), 109~111면; 임재홍, 대학교원의 신분보장-사립대학교 교원재임용제도와 관련하여-, 민주법학, 제31호(관악사, 2006), 156~158면 참조.

24 166 慶 熙 法 學 제45권 제1호 만료로 인한 교원신분의 상실은 확정적이고, 구제특별법에 의한 재심결정으로 교 원의 원직복직을 인정하기는 어렵다. 63) 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하면서 도 기간임용제 자체는 위헌이라고 볼 수 없다는 판단을 하였고, 그 후에 개정된 교육공무원법과 사립학교법의 관련규정도 기간을 정한 대학교원 임용제가 그대 로 유지되면서 단지 객관적인 기준의 재임용거부사유, 교원의 진술기회, 불복절 차에 관한 규정 등 절차적 권리를 보장하고 있을 뿐이기 때문이다. 64) 여기서 임 용주체가 임용기간이 만료된 교원을 재임용할 의무가 있는지를 살펴보기로 한다. 1) 임용기간 만료와 교원의 신분 대법원은 전원합의체판결로 국ㆍ공립대학 교원의 경우 재임용거부를 사법심사의 대상으로 삼은데 이어서 사립대학 교원의 경우에도 재임용 거부결정 및 통지의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다고 판시함으로써 사립대 학 교원에 대한 재임용거부도 사법심사 대상의 반열에 올려놓았고, 65)66) 자의적 63) 김종서, 앞의 논문, 112면은 판례의 입장은 재임용거부가 무효임을 판결에 의해 확정 받더 라도 당해 교원이 할 수 있는 조치라고는 자신을 재임용에서 탈락시킨 임용권자에게 합리 적인 기준과 정당한 평가에 의해 다시 재임용심사를 해달라고 청구하는 길밖에 없게 되나, 객관적 기준과 평가방식에 의하지 않은 재임용거부라는 이유로 그 무효가 확인될 경우에는 바로 교원의 지위는 회복되는 것으로 보아야만 교원지위법률주의에 부합한다고 주장한다. 64) 대법원판결 자체에서도 국ㆍ공립대학에 근무하는 조교수는 4년 이내의 기간을 정하여 임 용하도록 규정함으로써 원칙적으로 정년이 보장되는 교수 등의 경우와 차이를 두고 있는 것은, 임용기간이 만료되었을 때 교원으로서의 자질과 능력을 다시 검증하여 임용할 수 있게 함으로써 정년제의 폐단을 보완하고자 하는 데 그 취지가 있으므로, 기간을 정하여 임용된 조교수는 그 임용기간의 만료로 대학교원으로서의 신분관계가 종료된다고 할 것이 다. 라고 판시하고 있고, 위 헌법불합치결정에서도 이 사건 법률조항의 위헌성은 위에서 본 바와 같이 기간임용제 그 자체에 있는 것이 아니라 재임용 거부사유 및 그 사전구제절 차, 그리고 부당한 재임용거부에 대하여 다툴 수 있는 사후의 구제절차에 관하여 아무런 규정을 하지 아니함으로써 재임용을 거부당한 교원이 구제를 받을 수 있는 길을 완전히 차단한 데 있다. 그런데 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌을 선언하는 경우에는 기간 임용제 자체까지도 위헌으로 선언하는 결과를 초래하게 되므로, 단순위헌결정 대신 헌법불 합치결정을 하는 것이다. 라고 하여 기간임용제 자체의 합리성은 인정하고 있다. 대구지법 , 선고 2003가합5348 판결[각공 (23),1109]) 참조. 65) 대법원 , 선고 2003재다262 판결; 대법원 , 선고 2003다52647 판결 : 기 간제로 임용되어 임용기간이 만료된 사립대학 교원으로서는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 위 기준에 부합되면 특별한 사정이 없 는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한

25 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 167 이고 주관적인 기준에 의한 평가결과를 사유로 이루어진 재임용거부결정이 무효 임을 확정하기에 이르렀다. 67) 그러나 위에서 본 바와 같이 사립대학 교원은 국ㆍ공립대학 교원의 경우와 달 리 교원임용행위의 법적 성질을 사법상의 고용계약으로 보는 것이 통설ㆍ판례이 고, 정관이나 인사규정 또는 임용계약에 재임용 강제조항이 있거나 그 외 임용계 약이 반복ㆍ갱신되는 등 특별한 사정이 없는 이상 임용기간이 만료된 사립학교 교원은 임용기간 만료로 대학교원 신분을 상실한다고 보는 것이 판례이다. 68) 판 례는 기간을 정하여 임용된 사립학교 교원이 임용기간 만료 이전에 해임 면직 파 면 등의 불이익 처분을 받은 후 그 임용기간이 만료된 때에는 그 불이익 처분이 무효라고 하더라도 학교법인의 정관이나 대학교원의 인사규정상 임용기간이 만 료되는 교원에 대한 재임용의무를 부여하는 근거규정이 없다면 임용기간의 만료 로 당연히 교원의 신분을 상실한다고 할 것이고, 따라서 임용기간 만료 전에 행 해진 직위해제 또는 면직 처분이 무효라고 하더라도 교원의 신분을 회복할 수 없는 것으로서 그 무효확인청구는 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 않는다 고 한다. 69) 그러나 판례가 기간만료로 대학교원의 신분이 상실되지 않는 특별한 사정으로 들고 있는 정관이나 인사규정 또는 임용계약에 재임용 강제조항을 두는 예는 거 의 없다. 그 외 임용계약이 반복ㆍ갱신되는 등 특별한 사정이란 어떠한 경우를 말하는가? 심사를 요구할 권리를 가진다고 할 것이므로, 임면권자가 임용기간이 만료된 사립대학 교 원에 대하여 한 재임용을 거부하는 결정 및 통지는 그 대학교원의 권리관계에 영향을 주 는 것으로서 임면권자와 사이에 재임용거부결정 및 통지의 효력 여부에 관하여 다툼이 있 는 이상 그 대학교원은 그 거부결정 및 통지의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다고 할 것이다(현행 사립학교법 제53조의2 제8항에서는 재임용이 거부된 교원은 재임용거부처분 에 대한 불복방법으로 교원소청심사위원회에 심사를 청구할 수 있도록 하고 있으나, 그와 는 별도로 학교법인을 상대로 한 민사소송에 의해서도 재임용거부결정의 효력을 다툴 수 있다고 할 것이다). 66) 그러나 사립대학 교원에 대한 재임용거부의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다는 , 선고된 위 대법원판결들은 소의 이익이 없다는 종전 판례(각주 39의 판결들)와 저촉됨에도 불구하고 전원합의체가 아닌 소부에서 판례변뎽법원절차를 밟지 않았다는 점에서 중대한 문 제가 있다. 67) 대법원 , 선고 2005다37024 판결(미공간). 김종서, 앞의 논문, 108면에서 재인용. 68) 대법원 , 선고 2003재다262 판결 등. 69) 대법원 , 선고 95재다199 전원합의체판결.

26 168 慶 熙 法 學 제45권 제1호 판례는 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 예컨대 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정 한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과 하다는 사정이 인정되는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 그 경우에 사용 자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무 효로 된다고 하는데 70) 이 판례의 취지를 교원재임용의 경우에도 원용할 수 있는 지 의문이다. 그러나 임용기간의 만료로 바로 교원의 지위를 상실한다고 보는 것은 문제가 있다. 교원은 임용기간 만료시 재임용 기대와 그에 따른 합리적 기준에 의한 공정 한 재임용심사를 요구할 권리를 가지고 있고, 재임용거부는 이러한 권리를 소멸시 키는 것이므로 따라서 재임용거부시에도 적법절차에 기한 권리의 보장이 필수적 이다. 그렇다면 임용기간만료시 바로 교원의 지위를 확정적으로 상실하는 것이 아 니라 재임용심사요건을 갖추어 재임용을 받을 수 있는 유동적( 流 動 的 )이고 부동적 ( 浮 動 的 )인 지위에 있다고 보는 것이 타당하고 이러한 유동적 지위도 법적으로 보 호할 가치가 있는 지위라고 보아야 할 것이다. 구제특별법도 재임용 재심사를 할 수 있는 특별위원회의 권한과 재임용 재심사 결정의 기준 및 절차 등에 관하여만 규정하고 있을 뿐, 특별위원회의 재임용 재심 사 결정이 구체적으로 사립학교 법인과 재임용 탈락 교원 사이의 고용관계에 미 치는 영향과 실효성 있는 구제방법에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않은 문 제점을 가지고 있다. 결국, 국제특별법에서 위 특별위원회의 재임용 재심사 결정 에 사립학교 법인을 직접 구속하는 소급적ㆍ형성적 효력을 부여하고 있지 아니한 이상, 특별위원회의 취소결정이 있었다는 사유만으로는, 재임용거부결정의 효력이 소급적으로 실효되고, 그에 의하여 피고가 다시 새로운 재임용 심사절차 이행의무 를 부담하게 되었다고 보기 어렵다고 보는 것이 하급심 실무태도이다. 71) 교원지위법 제10조 제2항에서 심사위원회의 결정은 처분권자를 기속한다고 규 정하고 있으나, 여기서 기속 이란 의미는 재임용거부처분을 취소하는 심사위원 회의 결정이 있는 경우 곧바로 처분권자가 교원을 재임용하는 것으로 본다는 의 70) 대법원 , 선고 2007두11566 판결; 대법원 , 선고 2005두5673 판결 등 참조. 71) 청주지법 , 선고 2006가합1487 판결.

27 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 169 미가 아니라, 처분권자가 심사위원회의 결정취지에 따른 처분을 하여야 한다는 의미로 새기고 있다. 72) 2) 재임용거부결정과 재량권의 심사 대법원은 김명호 교수 사건 상고심 73) 에서 재임용심사절차에서 허용되는 재량 권의 일탈ㆍ남용 여부의 판단 기준과 증명책임에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 사립대학 교원에 대하여 재임용 심사기준에 따라 재임용을 거부하였고 이에 대하여 교원이 구제특별법에서 정한 불복절차를 취하지 아니하였다고 하더라도, 재임용 거부의 객관적 사유, 즉 재임용 심사기준에 미달한다는 사유가 전혀 존재하지 않거나 그 사유가 존재한다 하더라도 교원으로서의 능력과 자질을 검증하여 적격성 여부를 심사하기 위한 재임용 심사에 있어서 허용될 수 있는 정도의 재량권을 일탈 남용한 결과 합리적인 기 준에 기초한 공정한 심사가 결여된 것으로 인정되어 그 사법( 私 法 )상의 효력 자체를 부 정하는 것이 사회통념상 타당하다고 인정될 경우에는 그 재임용 거부결정은 무효이다. 이때 재임용 거부결정이 재량을 일탈 남용하였다고 함은 그 결정이 공익의 원칙에 반 하거나 재임용 거부의 판단 근거로 삼은 부정적 평가 요소에 비추어 균형을 잃음으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 일반적으로 적용하여 온 기준과 어 긋나게 공평을 잃은 결과 평등의 원칙에 위반한 경우 등을 말하고, 이는 구체적인 사례 에 따라 부정적 사실의 내용과 성질, 재임용 심사기준에의 부합 정도 등 여러 요소를 종합적으로 판단하여야 하는바, 재량권의 일탈 남용으로 인한 재임용 거부결정의 무효 사유에 관하여는 이를 주장하는 사람이 증명책임을 부담한다. 헌법 및 교육 관련 법령의 취지에 비추어 보면, 사립대학의 교수로서는 구제특별법 및 학교법인의 정관에서 교수의 자격 심사기준으로 삼고 있는 덕목인 학문연구, 학생교육, 학생지도, 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지에 관한 능력과 자질을 기본적으로 갖추고 있어야 하고, 이는 재임용의 경우에도 마찬가지라 할 것이며, 학문연 구에 관한 능력과 자질을 갖추고 있다고 하더라도 학생교육 및 학생지도를 비롯하여 교 육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위 유지에 관한 능력과 자질을 갖추지 못 한 결과 교육을 받을 기본권을 가진 학생의 교육을 담당할 사립대학 교원으로서의 자격 에 미달한다고 인정되는 경우에는 재임용을 거부할 수 있다. 74) 72) 서울서부지방법원 , 자 2007카합1932 결정. 73) 대법원 , 선고 2007다9009 판결.

28 170 慶 熙 法 學 제45권 제1호 위와 같은 대법원의 입장은 향후 교수재임용심사에 있어서 허용되는 재량권의 범위를 판단하는데 중요한 지침 내지는 기준이 될 것이다. 다만 이 판결 중 재량 권의 일탈ㆍ남용에 관하여 이를 주장하는 교원에게 증명책임을 부담시키는 것은 문제가 있다. 75) 하급심실무는 대체로 사립대학 교원에 대한 재임용거부결정을 재량권의 일탈ㆍ 남용의 법리에 따라 사법적 구제 여부를 결정하고 있으면서도 76) 피고에 대하여 74) 대법원은 원고가 피고의 정관에서 정한 재임용 기준 중, 전( 前 )임용기간 중의 연구실적 및 전문영역의 학회활동 이라는 기준에는 적합한 요건을 갖추고 있었으나, 학업평가 및 평 정 등 학생교육의 측면과 학생면담. 진학지도 등 학생지도의 측면, 그리고 모범이 되어야 할 품성과 자질, 지도적 인격, 윤리의식 등 교육자로서의 인격과 품위의 측면 등에서 부정 적 평가요소가 있어 결국 학생의 교수ㆍ연구 및 생활지도에 대한 능력과 실적, 교육관계 법령의 준수 및 기타 교원으로서의 품위유지 라는 기준에는 적합하지 아니하므로 이를 종 합하면 이 사건 재임용 거부결정이 피고의 재량권 범위 내에서 이루어진 것이라는 원심의 판단을 유지하여 원고의 상고를 기각하였다. 대법원판결과 결론을 같이 하고 있는 원심(서 울고등법원 , 선고 2005나84701 판결)에 대한 비판으로는 김종서, 석궁사건과 교수재임용제, 민주법학, 제33호(관악사, 2007), 459면 이하 참조. 75) 재임용심사요건들이 대부분 교수로서의 기본적 자질, 학문연구능력과 실적, 교수능력과 실 적, 학생지도능력과 실적 등 추상적인 평가요소로 이루어지거나, 특히 연구실적물에 대한 평가는 심사위원들의 학문적 소견에 따라 그 결론이 다양하게 나뉘어 질 수 있는 점 등을 고려하면 재임용을 신청한 교원으로서는 심사대상이 되는 연구실적물을 관련규정에 따라 제출하였다는 등의 객관적 사실만을 주장ㆍ증명하는 것으로 그 책임을 다하였다고 보아야 할 것이고, 그러한 연구실적물 등에 대해 어떠한 이유로 재임용기준에 미달하는 것으로 판단하였는지 여부는 재임용에 관하여 판단을 내린 임용권자가 구체적으로 주장ㆍ증명하 도록 해야 할 것이다. 도재형, 앞의 논문, 354~355면 및 김민수 교수 사건 1심판결(서울행 정법원 , 선고 99구683 판결) 참조. 76) * 서울행정법원 , 선고 2007구합26131 판결 : 재임용거부처분의 근거가 된 심사 기준이 주관과 자의가 개입될 수 있는 추상적이고 막연한 평가항목으로 이루어진 것으로 서 사회통념상 공정한 심사를 기대할 수 없는 경우에는 재량권을 남용 또는 일탈하였다고 판시한 사례. * 서울행정법원 , 선고 2006구합44286 판결 : 사립대학의 기간제 교원에 대한 재 임용 여부는 임용권자가 교육 관계 법령상 대학교원에게 요구되는 고도의 전문적인 학식 과 교수능력 및 인격 등의 사정을 고려하여 합목적적으로 판단할 자유재량의 범위 내에 속하는 것이나, 임용권자의 재임용거부가 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 거치지 않 는 등의 사유로 사회통념상 현저히 타당성을 잃었다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우 에는 재량권을 남용 또는 일탈하였다고 볼 것이다(사립대학의 기간제 교원에 대한 재임용 심사기준이 평가항목별 등급산정의 세부기준 및 방법을 정하지 않았고 일부 평가항목은 객관적 기준설정이 어려우며, 전체 점수의 70% 가량을 학생지원처장 혼자 평정하도록 되

29 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 171 곧바로 원고와 임용계약을 체결할 것을 요구하거나 또는 이미 계약관계가 성립하 였음을 전제로 현실적으로 원고를 교수직에 복직시키라는 취지라면, 이는 사적 자 치의 근본 원칙에 반하는 것으로서 허용할 수 있는 성질의 것이 아니므로 원고의 교수재임용절차이행청구를 받아들이지 않고 있다. 77) 그 근거로는 대법원전원합의 체판결에서 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 인정되었다는 것만으로, 기간을 정하여 임용된 교원 의 경우 그 임용기간이 만료되더라도 교원의 지위가 소멸되지 않는다고 단정하기 는 어렵다는 데에 있다. 78) 먼저, 위 대법원판결이 인정한 신청권 및 기대권의 구체적인 내용에 관하여 보 면, 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체 적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일 반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것 이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용 이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니라고 할 것인바 79), 위 판 결에서 설시한 신청권의 내용도 재임용 여부에 대하여 합리적인 기준에 따른 공정한 심사를 구할 신청권 이지 곧바로 자신을 재임용해 줄 것을 요구할 권리 는 아니고, 기대권도 합리적인 기준을 충족할 경우 재임용될 수 있으리라는 기 대 만을 그 내용으로 한다. 또한, 앞서 본 것과 같이 사립대학 교원의 임용은 그 어 있는 경우, 이는 불합리한 평가영역과 평가항목 및 평가기준으로 이루어진 것으로서 사회통념상 공정한 재임용 심사를 기대할 수 없다고 한 사례). * 서울고법 , 선고 2005누22533 판결 : 교수협의회 회장이 학교법인의 비리에 관한 의혹을 제기하여 3회의 파면처분을 받고 그 처분이 모두 취소된 경우, 학교법인이 재임용심사 과정에서 위 교수가 파면기간 동안 정상적인 교육활동이나 연구활동을 수행할 수 없었음을 감안하여 상대적인 기준을 부여하지 아니한 채 정상적인 연구활동 등을 수행 한 교수와 동일한 기준을 적용하여 재임용 탈락처분을 한 것은 위법하다고 한 사례. 77) 청주지법 , 선고 2006가합1487 판결[각공 (42),374])은 재임용거부결정 이 재량권을 일탈하거나 남용하여 무효라는 것이 확인되더라도 이로 인하여 사립학교 재 단측의 재임용행위 없이 원고에게 당연히 교수의 지위가 인정된다고 할 수도 없을 뿐더러, 법원의 판결로서 사립대학 교원의 지위를 인정하는 것은 사적자치의 제한의 한계를 벗어 날 소지가 있어 허용되지 않는다고 하고 있다. 이 판결은 대전고법 , 선고 2007 나857 판결로 항소기각판결이 선고되고, , 현재 대법원 2007다47841호로 계류중 이다. 78) 대구지법 , 선고 2003가합5348 판결[각공 (23),1109]). 79) 대법원 , 선고 95누12460 판결 참조.

30 172 慶 熙 法 學 제45권 제1호 법적 성질상 사법상의 고용계약이므로, 재임용은 새로운 계약의 체결이라고 할 것인데, 기간을 정하여 임용된 사립대학 교원에게 위 대법원판결이 판시하고 있 는 것과 같은 신청권 및 기대권이 인정된다고 할지라도, 그 구체적인 내용을 위 와 같이 파악하는 한, 단지 그것만으로 사립학교 재단 측에 계약을 체결할 의무 를 부담시키는 것은 사적자치의 제한의 한계를 벗어날 소지가 있다. 결국 재임용이 거부된 사립대학 교원은 그 재임용거부결정이 무효라고 주장하 면서 임용기간 이후에도 계속 교수 지위에 있다는 취지의 확인을 구할 수 없고, 또 교수의 신분이 유지됨을 전제로 임금 그 자체의 지급을 구하는 것도 허용되 지 않는다. 80) 또한 교수지위의 유지를 확인받는 것이 급여청구소송, 명예침해로 인한 손해배상청구소송에 유효적절한 수단이 될 수 없어 따로 독립하여 소로 다 툴 실익이 없다는 것이다. 81) 이러한 하급심의 태도를 따르게 되면 재임용에서 탈락된 사립대학 교원으로서 는 민사소송이나 행정소송에서 승소판결을 받는다 하더라도 임용권자의 재임용 이라는 재처분이 따르지 않는 한 교원의 지위의 회복은 불가능하다. 82) 이 경우 재임용탈락 교원의 지위를 확보할 방안이 문제된다. 4. 재임용거부와 불법행위 1) 불법행위의 성부 사립대학 교원의 경우에는 재임용 거부처분 무효확인판결을 받는다 하더라도 재임용거부가 무효임을 확인하여 주는 것일 뿐 새로운 법률관계를 형성하지는 못하므로 학교법인의 재임용거부행위가 민사상의 불법행위를 구성하는지 여부가 문제된다. 83) 80) 대구고등법원 , 선고 2007나8205, 8212(반소), 82299반소) 판결. 81) 대구지법 , 선고 2003가합5348 판결. 82) 청주지법 , 선고 2006가합1487 판결은 현행 법제 하에서는 어떤 방법과 어떤 해 석에 의하여도 원고가 소송을 통하여 다시 피고에게 새로운 재임용 심사절차의 이행을 구 하는 것은 불가능하고, 이는 입법적으로 해결해야 할 문제라고 한다. 83) 국ㆍ공립대학교원이 심사위원회에서 재임용거부처분 취소재결이나 행정소송에서 재임용거부 처분 취소판결을 받았음에도 불구하고 임용권자가 취소재결이나 취소판결의 기속력에 반하 여 재처분을 거부하는 것은 사실상 기대하기 어렵다. 그러나 이 경우에도 임용권자가 재처 분을 거부하는 경우 국가배상법상의 손해배상책임을 면하기 어렵다(광주지방법원 ,

31 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 173 판례는 다음에서 설시하는 바와 같이 합리적 재임용 심사기준에 따라 적법한 재임용 심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립대학 교원이 위법하게 재임용을 거부당하였다면, 그러한 재임용 거부결정은 불법행위에 해당하고, 그 교원은 임금 상당의 재산상 손해와 위자료를 손해배상으로 구할 수 있다고 한다. 결국 현행 판례에 의하면 재임용탈락 교원의 구제는 불법행위로 인한 손해배상 청구로 귀일될 수밖에 없다. 개정된 사립학교법의 규정 내용에 비추어 볼 때, 기간제로 임용되어 임용기간이 만료 된 사립학교 교원으로서는 교원으로서의 능력과 자질에 관하여 위 법률이 정하는 바에 따라 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 그 기준에 부합되면 특별한 사정이 없 는 한 재임용되리라는 기대를 가지고 재임용 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정 한 심사를 요구할 권리를 가진다 할 것이므로, 현행 사립학교법이 정한 재임용 심사 기 준에 따라 적법한 재임용 심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립학교 교원이 위법하게 재임용을 거부당하였다면, 그러한 재임용 거부결정이 불법행위에 해당함을 이 유로 임금 상당의 손해배상을 구할 수 있다. 84) 선고 2008가단7350 판결), 오창수, 앞의 논문, 254면 참조. 84) 대법원 , 선고 2003다52647 판결 : 원고는 재임용거부결정의 무효확인과 함께 임 용기간 만료 이후의 급료 지급을 구하고 있는바, 급료지급청구가 교원으로서의 신분 유지 를 전제로 하는 것이라면 그 청구는 받아들일 수 없겠으나, 원고는 원심 변론종결에 이르 기까지 임용기간 만료 후에도 여전히 교원으로서의 신분이 유지된다고 주장한 적이 없고, 오히려 항소장의 항소 취지에는 임용기간 만료 후인 부터 재임용될 때까지 월 4,668,033원의 지급을 구한다. 고 하고 있어 임용기간 만료 후 재임용되기 전까지는 교원 신분을 상실하는 것을 전제로 급료지급청구를 하고 있다고도 보이므로, 원고가 급료의 지 급을 구하는 의미에는 원고가 적법히 재임용을 받을 자격이 있는데도 그 재임용을 거부한 피고의 결정이 위법하여 불법행위에 해당한다고 판정되는 경우의 급료 상당 손해배상을 구하는 취지가 포함되어 있다고도 못 볼 바 아니다. 그렇다면 원심으로서는 적절히 석명 권을 행사하여 원고가 급료 지급을 구하는 의미에 급료 상당 손해배상의 지급을 구하는 취지도 포함되어 있는지를 밝혀 그러한 의미가 포함되어 있다면 원고가 현행 사립학교법 이 규정하는 재임용 심사기준에 적합하여 재임용을 받을 수 있는데도 피고가 위법하게 재 임용을 거절한 경우에 해당하는지에 대하여도 판단하여야 함에도, 원심은 변론종결에 이르 기까지 재임용 거부결정의 무효를 다툴 소의 이익이 있는지에 대해서만 심리를 집중하였 을 뿐 급료 지급을 구하는 부분에 급료 상당 손해배상의 지급을 구하는 취지도 포함되어 있는지에 대해서는 전혀 밝혀보지 아니한 채 이 부분 청구를 교원신분 유지를 전제로 한 급료지급청구로만 단정하고 임용기간의 만료로 당연히 신분을 상실한다는 이유로 원고의 급료지급청구를 기각하고 말았으니, 거기에는 급료지급청구의 의미에 대하여 심리를 다하

32 174 慶 熙 法 學 제45권 제1호 대법원은 헌법재판소 , 자 헌법불합치결정(2000헌바26)의 계기가 된 사 건의 재심사건에서도 같은 취지로 판시하였다. 85) 하급심판결 중에는 재임용 심사에 관한 구체적 평가항목으로 사립학교법 제53 조의2 제7항에서 규정하고 있는 학생교육에 관한 사항과 학문연구에 관한 사항 및 학생지도에 관한 사항은 예시적인 것으로 보이고, 교원에 대한 재임용 심사를 함에 있어 반드시 그 사항 모두를 심사하여야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 비정년트랙 전임교원에 대한 업적평가를 함에 있어 연구업적을 제외하도록 한 업적평가규정에 기한 재임용 거부는 적법한 평가기준에 의하여 이루어진 것으로 서 위법하다고 할 수 없으므로, 이 경우의 재임용 거부는 불법행위에 해당하지 않는다고 판시한 사례가 있다. 86) 재임용절차에 관한 상세한 규정이 없던 구 사립학교법 하에서의 재임용거부가 불법행위를 구성하는지에 관하여는 논란이 있다. 구 사립학교법 하에서 기간제로 임용된 사립대학 교원의 경우 재임용에 관하여 개정 사립학교법이 인정하는 것 과 같은 정도의 강력한 심사요구권 을 가진다고 할 수 없으므로, 혹시 재임용을 거부당한 것이 부당하다고 인정되는 경우에도 그것이 더 나아가 위법한 것으로 서 불법행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 판시한 사례가 있다. 87) 한편, 피고(학교법인)는 연구실적 등 실질적인 재임용 요건에 관하여는 전혀 심 사함이 없이 피고의 잘못으로 야기된 학교사태의 책임을 원고에게 물어 구체적 이지 않고 사실과 다르거나 확인되지 않는 사실관계를 사유로 들어 원고에 대하 여 한 재임용거부처분은 합리적인 기준과 정당한 평가에 의해 재임용 여부를 심 지 아니하거나 석명권을 행사하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 85) 대법원 , 선고 2003재다262 판결. 이 사건은 환송심인 서울고등법원에서 원고 일 부승소판결이 선고되고( , 선고 2006나36891 판결), , 현재 대법원 2008 다47398호로 계류중이다. 86) 부산고등법원 , 선고 2007나11491 판결. 87) 청주지법 , 선고 2006가합1487 판결 : 통상적으로 부당해고를 원인으로 한 를 원 인 를 원인 소에서 임금부당해의 원인 를인정하는 것과 비교할 때, 개정 사립학교법에서는 해석상 기간제 임용 교원의 재임용 심사요구권 이 인정되므로, 또한 국ㆍ공립대학 교원의 경우에는 국가가 입법 를잘못하였다는 반성적 고려에서 법규의 해석상 또는 조리상 심사요 구권 을 인정함으로써 각각 이를 부당해고의 경우와 동일시할 수 있을 정도의 위법성이 있 는 것으로 보아 재임용 거부에 따른 를 의 원인 를명하는 것이 가능하겠지만, 이와 같은 정 도의 강력한 심사요구권 을 인정하기 어려운 구 사립학교법하에서 이루어진 재임용거부처분 은 그것이 아무리 부당하다고 하더라도 이를 부당해고와 동일시할 수 있을 정도의 위법한 행위라고 보기는 어렵다.

33 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 175 사받을 원고의 권리를 침해한 것이라 볼 것이고, 구 사립학교법에 재임용에 관한 아무런 규정이 없었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니라는 이유로 피고의 재임 용거부처분이 불법행위에 해당한고 판시한 사례가 있다. 88) 불법행위의 요건으로서의 고의ㆍ과실과 위법성이 문제되는데 재임용거부가 사 립학교법이 요구하는 객관적 사유와는 관계없이 주관적 사유를 근거로 한 것이 거나, 재임용사유에 대한 평가방식이 주관적이고 비합리적인 경우라면 불법행위 의 요건으로서의 고의ㆍ과실이 인정되고 그 자체가 사립학교법 위반이므로 당연 히 위법성도 인정된다. 89) 구 사립학교법 하의 재임용거부도 구체적 사실관계 하 에서의 사실인정에 따라 고의ㆍ과실과 위법성이 인정되는지 여하에 따라 불법행 위의 성부가 가려질 것이다. 2) 손해배상의 범위 90) 재임용거부처분이 불법행위를 구성한다면 손해배상의 범위가 문제된다. 임용권 자의 재임용거부가 불법행위에 해당한다고 하더라도 정년이나 복직시까지의 모 든 손해를 배상케 하는 것은 실질적으로 복직을 강요하는 것이 되고, 대학교원의 정년보장제를 폐지하고 기간임용제 내지는 계약임용제를 도입한 입법취지에 반 하므로 손해배상의 범위를 일정한 시기까지 제한해야 하는 것이 아닌가 하는 점 이 문제된다. 하급심판례 중에는 재임용거부결정 시점부터 사실심 변론종결일까지의 임금 합계액이 손해배상액이 된다는 입장도 있고, 91) 재임용거부결정이 없었더라면 재 임용탈락교원들이 당해 사립대학의 부교수(6년) 또는 조교수(3년)로 재임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 지급받았을 임금 상당액을 재임용거부결정과 상당 인과관계가 있는 손해로 본 사례가 있다. 92) 대법원은 후자의 입장이다. 93) 88) 부산지법 , 선고 2007가합5338 판결. 이 판결은 원고는 근무 기간 동안 30여 편에 이르는 논문을 제출하는 등 연구활동을 게을리하지 않았고, 학생교육 및 지도에 관 하여 별다른 잘못을 저지르지 않았으며, 근무기간 동안 피고로부터 징계 등 어떠한 처벌 도 받은 사실이 없고, 당시 피고 학원의 정관이나 인사규정에 재임용 심사 기준과 관련된 별다른 규정이 없었던 사실 등이 인정되므로, 원고는 적법한 재임용 심사를 받았더라면 충분히 재임용을 받을 수 있었다고 보여지므로 피고의 이 사건 재임용 거부처분은 불법행 위에 해당한다고 판시하였다. 89) 김종서, 앞의 논문, 117면. 90) 오창수, 앞의 논문, 255면에서 재인용. 91) 서울고등법원 , 선고 2005나 판결[김종서, 앞의 논문, 117면].

34 176 慶 熙 法 學 제45권 제1호 학설 중에는 정년시점까지의 임금 상당액을 손해배상액으로 정하여야 한다는 견해가 있으나 94) 이 견해는 정년보장제가 아닌 기간임용제 하에서는 채택되기 어렵다. 생각건대, 임용권자의 재임용거부로 인하여 차후의 임용기간 만료 후의 재임용 기회가 박탈됨으로써 차후의 재임용까지 자동적으로 상실한 이상 임용권자의 불 법행위가 개재되지 아니하였더라도 차후 재임용이 이루어지지 않았을 것이라는 점에 대한 증명을 하지 못하는 한 재임용절차를 이행할 때까지의 손해를 배상하 도록 하는 것이 손해의 공평한 분담 원칙에 부합한다는 견해 95) 가 설득력이 있다. 이렇게 함으로써 임용권자로 하여금 재임용을 하도록 하는 간접강제의 효과도 거 둘 수 있고, 대학교원의 신분보장을 위한 사후구제의 실효성도 담보될 것이다. 위법한 거부처분으로 인한 재산상 손해 이외에도 정신적 고통에 대한 위자료 도 인정될 것이고, 위자료의 보완적 기능도 발휘될 수 있을 것이다. 96) 하급심판 결 중 학교법인의 악의적이고 집요한 재임용거부행위에 대하여 고액의 위자료의 지급을 명한 사례가 있다. 97) 92) 부산지법 , 선고 2007가합5338 판결. 93) 피고의 위법한 재임용거부행위가 없었더라면 원고가 교수로 임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 지급받았을 급여상당액을 이 사건 위법행위로 인하여 발생한 손해로 인정할 수 있지만 그 이후 재임용이 될 것인지의 여부는 임용권자의 재량에 달려있어 원고가 재임용 이 되었을 것으로 단정할 수 없는 것이므로 위 임용기간 만료 이후의 급여상당액은 이 사 건 위법행위와 상당인과관계가 있는 손해로 인정할 수 없다. 대법원 , 선고 2003 다19947 판결[박효관, 대학교원의 재임용거부에 대한 사법적 구제절차의 실효성과 재임용 거부의 불법행위 성부에 대한 검토, 판례연구, 제18집(부산판례연구회, 2007), 366면에 서 인용]. 94) 김종서, 앞의 논문, 120면. 95) 박효관, 앞의 논문, 366면. 96) 재임용에서 탈락되었다가 서울대에 복직한 김민수 교수가 제기한 임금청구소송에서 서울 중앙지방법원은 , 국가는 재임용탈락에서 복직하기까지 미지급 임금 3억2,100만 원과 위자료 5,000만원을 지급하하는 취지의 판결을 선고하였다고 한다. 김종서, 앞의 논 문, 119면 참조. 97) 사안 : A교수가 B 학교법인의 신임교수임용과정에서의 불공정성에 대하여 이의를 제기하 여 학교 임원진과 마찰을 빚자, B 학교법인은 A를 해임함. 교육부에서 위 해임처분을 정 직 3월로 변경하자, B 학교법인은 다시 A에 대한 재임용을 소급하여 취소하였고, 위 재임 용취소처분이 다시 교육부에서 취소되자, 이번에는 A에 대한 재임용을 거부하였으며, 위 재임용거부처분이 교육부에서 다시 취소되어 행정소송을 거쳐 확정되자, 이번에는 법적 근거 없이 A를 연구소로 전보시켜 학생취업지도를 할 수 없게 한 다음 학생취업지도실적

35 [2010] 사립대학 교원에 대한 불이익처분과 법적 구제 177 3) 시효의 문제 부당하게 재임용을 거부당한 교원이 지급받을 수 있었던 임금 상당액의 손해 가 매월 계속적으로 발생하여 각별로 소멸시효가 진행하는지 소멸시효의 기산점 에 관하여는 다툼이 있다. 98) 이에 관하여는 재임용거부결정의 위법성은 재임용 심사절차에 있어서 재량권을 일탈, 남용하여 그 재임용을 위법하게 거부하였다는 1회적 불법행위로 종료되는 것이지 복직의무의 불이행이라는 불법행위가 복직시 까지 계속되는 것은 아니고, 재임용거부결정이 위법하여 불법행위가 되는 경우 임금 상당의 손해액은 교원의 지위를 상실함으로써 발생한 손해를 산정하는 기 준의 하나일 뿐이지, 매월 임금 상당의 손해가 새롭게 계속 발생하는 것은 아니 므로 그 손해배상채권의 시효는 임용기간 만료일 다음날부터 시작된다는 견해가 있다. 99) 이에 대하여 임용권자가 교원에 대하여 위법한 재임용 거부처분을 하고 그 이 후 적법한 재임용절차를 이행하지 아니한 상태가 계속되어 그로 인한 손해가 계 속적으로 발생하는 경우에도 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기한 손해로 서 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행된다는 견해가 있다. 100) 미달을 이유로 다시 재임용을 거부함. 이에 A는 B 학교법인에 대하여 일실수입 및 위자 료를 구함. 서울북부지방법원 , 선고 2007가합9997 판결 : A가 B 학교법인의 위와 같은 행 위로 5년 가량을 수업할 기회를 박탈당한 채 언제 끝날지 모르는 법적 분쟁에 시달리면서 극심한 정신적 고통을 겪었을 것임은 경험칙상 명백하고, 오로지 A를 학교에서 배제하기 위한 위와 같이 거듭된 B 학교법인의 집요하고도 악의적인 행위는 A의 재임용기대권을 침해하여 임금 상당의 재산상 손해를 입힌 것을 넘어 A의 인격적 법익에 대한 침해로 불 법행위를 구성한다. 나아가 위자료 액수에 관하여 보건대, A의 이러한 극심한 정신적 고 통에 대한 위자와 함께 위와 같이 집요하게 거듭되어 온 B 학교법인의 악의적인 행위를 제재하고 재발을 막기 위해서는 그에 상당한 액수의 금액을 위자료로 정함이 필요하다고 판단되어, A가 구하는 3억원 전부를 A에 대한 위자료로 인정한다. 98) 오창수, 앞의 논문, 256면에서 재인용. 99) 대구고법 , 선고 2007나8205, 8212(반소), 8229(반소) 판결은 이는 급여소득자가 교 통사고를 당하여 입은 일실급여 상당의 손해배상청구권의 소멸시효가 일실급여 상당의 손해 전부에 대하여 불법행위가 있음을 안 날로부터 기산하는 것과 마찬가지 이치라고 한다. 100) 부산지법 , 선고 2007가합5338 판결은 불법행위에 의한 손해배상청구권의 단 기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 그 손해 및 가해자를 안 날 이 라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법 행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때를 의미하고, 불법행위가

36 178 慶 熙 法 學 제45권 제1호 생각건대, 위법한 재임용거부 상태가 계속되는 한 임용주체의 불법행위가 종료 된 것이 아니므로 후자의 입장이 타당하다고 생각한다. 급여소득자가 인신사고로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 일실수입 전부에 대하여 불법행위가 있음을 안 날로부터 기산하는 것을 원용하여 임용기간만료일부터 소멸시효기간을 기산 하는 견해는 교통사고 등 불법행위는 이미 교통사고시점에 발생한 것이지 그 불 법행위가 계속 진행하는 것은 아니므로 위법한 재임용거부가 계속되는 경우에도 타당한 것은 아니다. 여기서 구 사립학교법 시행당시의 사법환경이 재임용거부로 인한 손해배상채 권을 행사할 수 없는 법률상의 장애사유에 해당하는지 여부가 문제된다. 즉 민법 상 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는 것인데, 재임용 거부처 분 당시의 구 사립학교법에 재임용에 관련된 아무런 규정이 없고, 대법원도 임용 기간이 만료된 기간제 교원의 재임용 여부가 임면권자의 자유재량행위라고 판단 하여 민사소송에서의 소의 이익을 부인함으로써 손해배상청구를 할 수 없다가 헌법재판소의 헌법불합치결정 및 대학교원 구제특별법이 제정되어서야 비로소 재임용 거부처분을 다투어 손해배상청구가 가능하게 된 것이므로, 재임용탈락교 원의 손해배상채권의 소멸시효는 위 특별법이 시행된 날 혹은 위 특별법에 따라 설치된 교원소청심사특별위원회의 이 사건 재임용 거부처분 취소결정이 교원에 게 송달된 날 이후부터 진행되어야 한다고 주장할 수 있는지 여부이다. 일반적으로 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있 는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행하지 않는다고 할 것인데, 여기서 권리를 행사할 수 없는 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고, 알지 못함에 과실이 없 다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다. 101) 하급심판례는 헌법불합치결정 전후를 불문하고 기간임용제는 합헌적인 제도로 승인되어 온 점, 종전 사립학교법에 근거한 재임용거부결정이 당연히 무효가 된 다거나 불법행위로 되는 것은 아닌 점, 구 사립학교법과 과거 대법원판례 하에서 도 공정한 재임용 심사를 받을 조리상 권리를 침해한 재임용 거부결정이 불법행 계속적으로 행하여지는 결과로 인하여 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별 한 사정이 없는 한 그 손해는 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해로서 민법 제766 조 제1항을 적용함에 있어서 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행된다고 보아야 한다는 대법원 , 선고 98다30285 판결 등을 근거로 삼고 있다. 101) 대법원 , 선고 2006다63150 판결 등 참조.