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대습상속의 요건에 관한 소고 강 승 묵 * 1) Ⅰ. 서언 Ⅱ. 대습상속의 법적 성질 < 目 次 > Ⅲ. 대습상속의 요건 Ⅳ. 결어 Ⅰ. 서언 일반적으로 상속은 자연인이 사망한 경우에 그 자의 재산상 지위를 법률의 규정에 의하여 특정한 자에게 포괄적으로 승계하게 하는 것을 의미한다. 상속은 존속생존의 기초가 되는 소 유물의 적정한 분배를 함으로써 생활의 유지와 생계보호를 위하여 마련된 제도이다. 우리민법 에서는 피상속인의 사망으로 상속이 개시되면 민법 제1001조 제1항에 의해 상속인이 결정된다. 이 경우 피상속인의 사망 이전에 추정상속인이 이미 사망하였거나 결격사유의 발생으로 상속 권을 상실하였을 경우에는 그 자의 직계비속이나 배우자가 그 자에 갈음하여 그 자가 받았을 상속분을 상속하는 것이 대습상속이다. 1) 우리 규정을 보면 상속인이 될 직계비속 또는 형제자 매가 상속개시 전에 사망하거나 결격사유로 인해 상속권을 상실한 경우에 그 자에게 직계비속 이 있으면 그 직계비속이 사망 또는 결격된 자의 순위에 갈음해서 상속인이 되고(제1001조), 상속개시 전에 사망하거나 결격된 자의 배우자도 그 직계비속과 함께 동 순위로 공동상속인이 되며, 그 직계비속이 없을 때에는 단독상속하도록 하고 있다.(제1003조 제2항). 대습상속을 인 * 한양대학교 법과대학 강사 법학박사 1) 곽윤직, 상속법(개정판), 박영사, 2004, 59면; 김주수 김상용, 친족ㆍ상속법(제8판), 법문사, 2006, 548면; 박동섭, 친족상속법(3정판), 박영사, 2009, 535면; 배경숙 최금숙, 친족상속법강의, 제일법 규, 2000, 457면; 안영문, 대습상속에 관한 몇 가지 문제점, 부산법조 제15호, 부산지방변호사회, 1997. 12, 109면; 이경희, 가족법(4정판), 법원사, 2004, 342면; 이승우, 대습상속소고, 아세아여성 법학 제7호(상속ㆍ유언ㆍ유류분), 아세아여성법학연구소, 2004. 9, 39면.

100 法 學 論 叢 第 27 輯 第 3 號 정하는 근거는 피상속인의 사망 전에 상속인이 상속권을 잃은 경우에도 그 직계비속이나 배우 자의 상속권을 보장하는 것이 공평의 이념에 맞고, 2) 상속인의 생활보장과 잠재적 지분의 청산 이라는 현대 상속의 근거에도 부합하기 때문이다. 3) 이러한 대습상속은 대륙법계 국가는 물론 영미법계 국가를 포함하여 모든 나라에서 인정하 고 있다. 4) 우리나라에서도 대습상속은 조선시대 이후부터 찾을 수 있으며, 5)6) 우리 민법제정당 시 규정은 호주상속에 있어서 대습상속이 인정되었고(제990조; 1990. 1. 13 삭제), 재산상속에 있어서도 대습상속이 인정되었다(제1001, 제1003조 제2항). 그러나 1990년 개정 민법에서부터 호주승계에서 대습상속은 폐지되어 현재는 재산상속만 대습상속이 인정되고 있다. 우리나라의 대습상속에 관한 민법규정은 제정 당시부터 현재까지 그 규정이 너무도 간단하 여 그 내용의 다양한 해석가능성이 있으며, 조문간의 해석이 명확하지 않다. 그리고 현대의 문 명발달로 평균수명이 연장되었지만, 반대로 그로 인한 불의의 사고발생가능성이 높기 때문에 대습상속이 발생할 가능성은 점차 증가하고 있다. 이와 같이 대습상속의 발생가능성이 증가되 는 상황과 대습상속에 관한 규정해석상의 여러 문제점으로 인해 현재까지도 논란의 소지가 많 은 분야이다. 이하에서는 대습상속의 요건과 관련한 문제점을 해결하기 위해 법적 성질의 논의와 보완점 을 찾아보려고 한다. 구체적으로 상속포기를 대습원인에서 제외시켜야 하는지, 동시사망추정규 정과 대습상속의 문제, 추정상속인인 자녀 전원이 사망ㆍ결격된 경우의 직계비속 상속의 성격, 피대습자의 배우자의 대습상속권의 문제로서 제1003조 제2항의 해석과 입법적 타당성여부를 중심으로 고찰하고자 한다. 2) 한봉희, 가족법, 푸른세상, 2007, 374면; 정긍식, 배우자의 대습상속권, 민사판례연구 제25권, 박 영사, 2003. 2, 299면; 안영하, 기여분과 대습상속인의 상속분, 성균관법학 제20권 제2호, 성균관 대학교 법학연구소, 2008. 8, 61면. 3) 이경희 앞의 책, 342면; 남효순, 프랑스상속법에서의 혈족상속-계통상속 및 대습상속-, 서울 대학교법학 제38권 3ㆍ4호(통권105호), 서울대학교법학연구소, 1997. 12, 170면. 4) 외국의 입법례에 관하여는 김기영, 대습상속원인으로서의 동시사망의 추정, 연세법학연구 제7 집 제1권(통권 제9호), 연세대학교 법과대학 법률문제연구소, 2000. 6, 132면 이하 참조. 5) 김은아, 피대습자의 배우자의 대습상속에 관한 연구, 법학연구 제26집, 한국법학회, 2007. 5, 193면. 6) 우리나라의 전통법제에서 피대습자의 배우자의 대습상속은 진정한 상속이 아니며, 따라서 우리 현행민법의 규정은 전통적 법제를 승계한 것으로 보는 것은 타당하지 않다는 견해도 있다(안영 하, 피대습자의 배우자의 대습상속에 관한 입법론적 검토-피대습자의 배우자의 대습상속에 관 한 일반인 법의식 조사를 기초로 하여-, 성균관법학 제18권 제1호, 성균관대학교 비교법연구소, 2005. 6, 264-266면 참조).

대습상속의 요건에 관한 소고 101 Ⅱ. 대습상속의 법적 성질 대습상속의 법적 성질에 관하여 대습상속인은 피대습자의 권리를 승계하는 것인지 아니면 대습상속인은 고유의 권리로서 피상속인을 상속하는 것인지가 문제된다. 왜냐하면 우리 민법 제1001조는 전조 제1항 제1호와 제3호의 규정에 의하여 상속인이 될 직계비속 또는 형제자매 가 상속개시전에 사망하거나 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때에는 그 직계비속이 사망하거나 결격된 자의 순위에 갈음하여 상속인이 된다 고 규정하고 있는데, 여기에서 갈음 하여 라는 표현이 어떤 의미인지 불분명하기 때문이다. 대습상속인은 피대습자의 권리를 승계한다는 승계설 7) 과 자기의 고유한 권리로서 직접상속 을 한다는 고유권설 8) 이 대립하고 있다. 본래의 상속인은 이미 사망ㆍ결격으로 인하여 권리능 력ㆍ상속인자격을 상실하였으므로 상속권이 없다. 그러므로 상속인(피대습자)에게 없는 권리 를 대습상속인이라고 하여 이를 승계할 수는 없다. 따라서 대습상속권은 피대습자(추정상속인) 의 지위나 권리를 승계하는 것이 아니라, 법률의 규정에 따라 대습상속인에게 부여된 자기 고 유의 권리, 고유의 상속권이라고 보아야 할 것이다. 9) 여기에서 대습자가 갖는 권리는 대습자가 법정 추정상속인이었던 피대습자의 상속권을 대신 하여 행사함으로써 피상속인을 대위상속하는 것이 아니라, 대습자 자신의 대습상속권에 기초 하여 직접 상속함을 의미한다. 10) 즉 대습자가 피상속인을 상속하는 대습상속인은 피대습자의 상속권을 승계한 것이 아니라, 법률의 규정에 의해 직접 주어진 것이라는 의미이다. 이와 같이 대습상속권은 피대습자의 기대를 법률이 권리로서 인정한 것으로서 대습상속은 법정상속순위 의 한 특례로 보아야 할 것이다. 11) 피상속인에 대한 고유의 상속권을 대습자가 가지고 있다는 뜻은 아니다. 12) 7) 신영호, 공동상속론, 나남, 1987, 112면. 8) 곽윤직, 앞의 책, 60면; 김기영, 앞의 논문, 140면; 김주수 김상용, 앞의 책, 550면; 김준원, 대습 상속의 문제점과 개선방향, 사법행정 제40권 제11호(통권 제467호), 한국사법행정학회, 1999. 11, 12면; 이승우, 앞의 논문, 43면; 최성경, 동시사망 추정과 배우자 대습상속, 가족법연구 제19권 1호(통권 제23호), 한국가족법학회, 2005. 3, 449면; 황근수, 상속법상 대습상속에 관한 법리적 고 찰, 민사법연구 제15집 제2호, 대한민사법학회, 2007. 12, 213면; 조승현, 친족ㆍ상속법, 신조사, 2009, 323면. 9) 김주수 김상용, 앞의 책, 550면; 배경숙 최금숙, 앞의 책, 459면. 1 0) 中 川 善 之 助 泉 久 雄, 新 版 註 釋 民 法 (26) 相 續 (1), 有 斐 閣, 1992, 237 頁. 1 1) 김주수, 주석민법(상속1), 한국사법행정학회, 2002, 194면; 남효순, 앞의 논문, 171면; 久 保 木 康 晴, ( 最 新 ) 家 族 法, 芦 書 房, 1989, 207 頁. 1 2) 곽윤직, 앞의 책, 61면.

102 法 學 論 叢 第 27 輯 第 3 號 Ⅲ. 대습상속의 요건 대습상속의 요건은 ⅰ) 상속인이 상속개시 전에 사망하거나 결격자가 되어야 하고, ⅱ) 대습 상속인은 피대습자의 직계비속이나 배우자이어야 하며, ⅲ) 대습자는 상속인의 자격을 잃어서 는 안 된다. 이하에서는 구체적인 대습원인의 문제점과 피대습자와 대습상속인의 요건상 문제 점을 검토해 보기로 한다. 1. 대습원인 대습상속은 피대습자에 관하여 대습상속을 발생하도록 하는 대습원인이 있어야 한다. 각 나 라마다 대습상속의 원인을 달리 규정하고 있는데, 독일은 피대습자의 사망, 결격, 상속포기를 대습원인으로 하고 있으며(독일민법 제1924조 제3항, 제1925조, 제1926조, 제2344조, 제1953조 참조), 일본은 사망, 결격, 폐제를 대습원인으로 하고 있으며(일본민법 제887조), 우리 민법은 대습원인으로 피대습자의 사망과 결격으로 규정하고 있다. 여기에서는 상속개시 전의 사망과 대습원인인 사망과 결격, 그리고 현행 민법에서 규정하지 않고 있는 상속포기에 관하여 검토 해 보기로 한다. (1) 상속개시 전의 사망 우리 민법 제1001조와 제1003조 제2항에서 단순히 상속개시 전의 사망으로 규정하여 동시사 망추정규정과 관련한 문제가 발생한다. 즉 법문대로 해석한다면 동시사망추정의 경우에는 대 습상속이 발생하지 않는 것으로 해석해야 하는지의 문제이다. 그러나 피대습자가 피상속인보다 먼저 사망하였을 때에는 민법 제1001조나 제1003조 제2항 에 의하여 대습상속하게 되며, 피상속인이 상속인보다 먼저 사망하고 그 직후 상속인이 사망 하였을 때에는 상속인의 직계비속이나 배우자는 본래의 순위에서 피상속인의 재산을 본위상속 하게 된다. 결과적으로 상속에 있어서는 동일하기 때문에, 동시사망의 경우만을 제외하는 것은 불합리하다고 할 것이다. 13) 따라서 상속인은 상속이 개시된 때에 생존해 있어야 한다는 동시존재의 원칙에 따라 동시사 망한 자 상호간에는 상속이 개시되지 않는 것으로 보는 것이다. 그러므로 대습상속의 요건으 로 상속개시 전에 사망으로 규정되어 있더라도 동시사망의 경우도 인정해야 할 것이다. 14) 그 13) 대판 2001. 3. 9, 99다13157. 1 4) 곽윤직, 앞의 책, 61면; 김용한, 신친족상속법론, 박영사, 2002, 300면; 김주수 김상용, 앞의 책, 551면; 배경숙 취금숙, 앞의 책, 459면; 이경희, 앞의 책, 324면; 박동섭, 앞의 책, 538면; 김용호, 동시사망과 대습상속-대법원 2001. 3. 9 선고 99다13157 판결을 중심으로-, 법학논총 제26집, 단국대학교 법학연구소, 2002. 12, 178면.

대습상속의 요건에 관한 소고 103 렇지만 이를 해석으로 보완하기보다는 명확히 하기 위해서는 우리 민법의 자구 수정의 필요가 있다. 즉 상속개시 이전이라는 표현을 한다면 보다 명확할 것이다. 15) 또한 실종선고의 경우도 자연적인 사망과 다르게 볼 이유가 없으며, 판례도 실종선고를 대 습상속의 대습원인으로 보고 있다. 16) 즉 실종선고의 경우에도 실종선고의 만료일이 피상속인 의 사망이전이면 피상속인은 사망한 것으로 간주되고 대습상속이 발생하게 된다. 따라서 이와 같은 경우 실종선고 된 피대습자의 직계비속이나 배우자는 대습상속을 하게 된다. 17) (2) 상속결격 상속인이 될 자가 결격자로 된 경우에도 대습상속이 개시된다. 상속결격이란 민법이 규정하 는 상속순위자가 일정한 부도덕한 행위 또는 상속에 관한 유언의 방해행위를 한 경우에 상속 자격을 박탈하는 제도이다(제1004조). 이 규정의 특징은 공익적ㆍ도덕적 제재의 성격이 강하다 는 것이다. 18) 그런데 대습상속의 원인으로 상속결격을 규정하고 있는 것이 타당한지가 문제될 수 있다. 즉 상속인이 고의로 피상속인을 살해하여 그 상속인의 직계비속이 대습상속하는 경 우에 상속결격규정과 비교했을 때 타당성문제인 것이다. 이에 대해 상속결격을 대습상속의 원 인으로 규정한 것에 대해 부정적 견해가 있으며, 결격사유의 재정비와 함께 대습원인에서 제 외하자는 견해가 나타나는 근거인 것이다. 19) 그러나 대습상속의 법적 성격을 승계설의 입장에서 보면 상속결격으로 대위할 수 있는 권리 가 없기 때문에 대습상속이 인정될 수 없겠지만, 대습자의 고유의 권리로 보는 이상 이러한 경우에도 대습상속을 인정해야 할 것이다. 20) 다음으로 상속결격사유는 일반적으로 상속개시 전에 발생하지만 그 후에도 나타날 수 있 다. 21) 이러한 경우에 대습상속이 발생하는지의 여부가 문제된다. 1 5) 일본에서는 1962년의 민법개정시 제32조의 2에서 동시사망추정을 규정하면서 제887조 제2항도 상속의 개시 이전에 사망한 때로 자구를 수정하여 상속개시와 동시에 사망한 자도 피대습자에 포함되는지의 문제를 입법으로 해결하였다. 1 6) 대판 1980. 8. 26, 80다351판결에서 민법 부칙 제25조 제2항의 실종선고로 인해 재산상속이 개시 되는 경우라 함은 피상속인의 실종선고로 인하여 재산상속이 개시되는 경우뿐 아니고 일응 상속 인이던 자가 행방불명으로 인하여 실종선고를 받은 결과 재산상속의 개시 내지는 대습상속 사유 가 발생한 경우에도 적용이 된다 고 판시했다. 1 7) 곽윤직, 앞의 책, 62면. 1 8 ) 박병호, 상속결격의 제문제, 현대민법의 과제와 전망(남송한봉희박사화갑기념논문집), 밀알, 1994, 574면. 1 9 ) 이해일, 동시사망의 추정과 대습상속권에 관한 연구, 경주대학교 논문집 제10집, 경주대학교, 1998. 8, 204면. 2 0) 안영하, 대습상속에 관한 연구, 성균관대학교 대학원 석사학위논문, 2000. 2, 60면. 2 1) 원칙적으로 결격사유의 존부는 상속개시시를 표준으로 하므로 예를 들어 父 를 母 와 함께 상속한 子 가 상속개시 후에 유산을 독점할 목적으로 母 를 살해한 경우에 父 에게는 상속결격자가 아니며 母 에 대해서만 결격자로 된다. 다만 여기서 말하는 상속개시 후의 결격은 민법 제1004조 제2호에

104 法 學 論 叢 第 27 輯 第 3 號 즉 상속결격사유 22) 는 피상속인이나 상속인의 직계존속이나 동순위에 있는 자를 살해하거나 살해하려고 한 경우를 포함한다. 이러한 경우처럼 상속이 개시된 후에 상속결격사유가 발생할 수 있으며, 이 경우 상속결격의 효과는 상속개시시까지 소급한다. 23) 그런데 우리 민법 제1001 조와 제1003조 제2항에서는 상속개시 전에 사망 또는 결격자가 된 경우라고 규정하고 있기 때 문에 해석상 문제가 발생한다. 법문에서는 상속의 개시 전에 결격자가 된 경우라고 하여 상속개시 후에 결격으로 되는 것 은 제외되는 것으로 보이지만, 상속개시 후에 결격사유가 발생한 경우에도 대습상속의 원인이 된다고 해석하여야 할 것이다. 24) (3) 상속포기 우리 민법에서 상속포기는 대습상속의 원인으로 규정하고 있지 않고 있다. 해석론으로 상속 포기는 상속개시 전에 할 수 없다는 이유로 대습상속의 사유가 되지 않는 것으로 해석하는 견 해 25) 와 입법론으로 상속포기를 대습상속의 원인으로 개정해야 한다는 견해 26) 가 있다. 이에 대해 상속포기에 대해 대습상속의 사유가 되지 않는다는 견해는 실제 상속인이 악의적 상속포기는 거의 나타나지 않으며, 일반적으로 상속포기는 적극재산보다 소극재산이 많은 경 우에 행하므로, 오히려 대습상속을 인정함으로써 소극재산이 대습상속되는 불합리한 결과가 초래된다는 견해이다. 27) 이 견해의 근거를 살펴보면 상속인이 상속개시 후 3개월의 고려기간 내에 상속재산을 조사하는 등 여러 가지 사정을 고려하여 상속을 포기했음에도 불구하고 그 상속인의 자에게 대습상속권을 인정하는 것은 아무런 실익이 없다고 한다. 28) 또한 상속인이 서 규정하는 바와 같이 상속개시 전에 상해를 가하였으나 그로 인한 사망은 상속개시 이후에 발 생한 경우라든지 아니면 민법 제1004조 제5호의 경우처럼 유언서의 위조 등을 상속개시 이후에 한 경우를 말한다. 22) 대판 1992. 5. 22, 92다2127판결과 서울지법 1993. 6. 9, 92가합32826ㆍ49909판결에 의하면 妻 가 夫 의 사망 이후 夫 와의 사이에 생긴 태아를 낙태한 경우 妻 를 상속결격으로 보고 있으므로 이 경우에는 상속개시 후의 사유로 제1004조 제1호의 규정에 의하여 결격이 된다. 2 3) 곽윤직, 앞의 책, 62면; 박병호, 상속결격의 제문제, 가족법논집, 도서출판 진원, 1996, 311면. 2 4) 곽윤직, 앞의 책, 62면; 이경희, 앞의 책, 246면; 임정평, 한국친족상속법, 단대출판부, 1982, 322면. 2 5 ) 김기영, 앞의 논문, 142-143면; 김주수 김상용, 앞의 책, 551면; 김준원, 배우자의 대습상속에 관한 개선방안의 법적 고찰, 민사법의 실천적과제(한도정환담교수화갑기념논문집), 법문사, 2000, 513면; 안영문, 앞의 논문, 120-121면; 이해일, 앞의 논문(주 19), 213면; 정구태, 대습상속에 관한 연구, 고려대학교 석사학위논문, 2003. 2, 47-48면; 최금숙, 현행민법상 상속인규정에 대한 재검토, 가 족법연구 제18집 제1호, 가족법학회, 2004. 3, 112면; 이은정, 법정상속인에 대한 재검토, 가족법 연구 제18권 제2호, 한국가족법학회, 2004. 9, 234면; 오시영, 친족상속법, 학현사, 2006, 459면. 2 6) 곽동헌, 대습상속, 아세아여성법학 제6호(상속), 아세아여성법학연구소, 2003. 9, 38면; 곽윤직, 앞의 책, 62면; 박병호, 앞의 논문(주 23), 334면; 이경희, 앞의 책, 345면; 이승우, 앞의 논문, 45-46면; 정긍식, 앞의 논문, 313면; 안영하, 대습원인으로서의 상속포기에 관한 입법론적 고찰, 성균관법학 제17권 제1호, 성균관대학교 비교법연구소, 2005. 6, 368면. 2 7) 김기영, 앞의 논문, 142면.

대습상속의 요건에 관한 소고 105 사려 없이 상속포기를 함으로써 그의 직계비속이 상속받을 권리를 상실한다는 것은 극히 드믄 예이며 이러한 우려는 기우에 불과하다고 한다. 29) 또한 판례도 상속포기는 대습상속이 발생하 지 않고 그 자는 본위상속을 하게 됨을 밝히고 있다. 30) 그러나 상습포기를 대습상속원인으로 개정해야 한다는 견해를 보면, 우리 민법이 프랑스처 럼 대습상속에 대하여 그 본질을 대위상속으로 해석하고 있고 독일과 마찬가지로 대습상속의 본질을 대습상속인의 고유권으로 보고 있기 때문에 상속포기를 대습상속의 요건으로 규정하지 않은 점은 법리상 문제가 있다고 하면서, 악의적 상속포기의 경우 상속포기로 인하여 직계비 속의 대습상속권이 박탈되는 결과가 초래되며, 31) 상속적 협동관계의 파괴나 침해 또는 유언의 자유를 침해하여 결격된 경우에도 대습상속이 허용되는 것과 비추어 보면 그 균형이 맞지 않 기 때문에 개정의 필요성이 있다. 32) 2. 피대습자의 요건 대습상속인은 피대습자의 직계비속이거나 배우자이어야 한다. 따라서 추정상속인이 피상속 인의 직계존속이거나 형제자매 이외의 4촌 이내의 방계혈족인 경우에는 이들이 피상속인보다 먼저 사망하거나 결격자로 되어도 대습상속은 인정되지 않는다. 33) 문제는 피대습자로 되는 제1순위의 상속인인 피상속인의 직계비속은 자녀, 손자녀 모두를 포함하는가이다. 이는 피상속인의 자녀 전원이 상속개시 전에 사망하거나 결격자로 되고 그들 에게 자녀가 있는 경우, 이들이 피상속인의 직계비속인 孫 이라는 제1순위의 상속인으로서 본 위상속을 하는지 아니면 대습상속을 하게 되는지의 문제이다. 이 해석에 따라 대습상속에서 피상속인의 직계비속의 의미가 달라진다. 34) 2 8) 이은정, 앞의 논문, 234면. 2 9) 안영문, 앞의 논문, 120면. 30) 대판 1995. 9. 26, 95다27769. 3 1) 신영호, 피대습자의 배우자의 대습상속, 가족법의 변동요인과 현상, 세창출판사, 1998, 119면. 3 2 ) 곽동헌, 앞의 논문, 38면; 한봉희, 앞의 책, 375면. 3 3) 직계존속을 피대습자로 하지 않는 이유는 직계존속을 대습하는 직계비속, 즉 피상속인의 형제자 매는 제3순위 상속인으로 법정되어 있기 때문에 별도로 대습상속을 인정할 실익이 없기 때문이 고 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족을 피대습자로 하지 않은 이유는 이 경우에도 대습상속을 인 정하면 상속인의 범위가 확대됨으로써 웃는 상속인 (lachender Erbe)이 생기게 되어 바람직하지 않기 때문이다(곽윤직, 앞의 책, 60면). 3 4) 예를 들어 피상속인 A에게 자녀 BㆍC가 있고, B에게 자녀 D가 있고, C에게 자녀 EㆍF가 있을 경우, B가 A보다 먼저 사망한 때에는 D는 B를 대습하여 C와 공동상속하나, E와 F는 상속권이 인정되지 않는다. 그러나 C도 A보다 먼저 사망하였을 경우 E와 F가 C를 대습상속하는지 아니면 孫 이라는 직계비속으로서 DㆍEㆍF가 본래의 순위로 공동상속하는지에 따라 DㆍEㆍF의 상속분 이 달라질 것이다. B, C의 상속분을 각 1/2이라고 볼 때, 대습상속설을 취하면 D의 상속분은 1/2 이 되지만, E와 F의 상속분은 각 1/4이 된다. 그러나 본위상속설을 취하면 D, E, F의 상속분은 전부 1/3이 된다.

106 法 學 論 叢 第 27 輯 第 3 號 본위상속설은 손자녀가 조부모를 상속하는 것은 피상속인의 직계비속이라는 그 고유의 순위 에서이고, 본위상속이라고 해석해야 자녀균분상속을 원칙으로 삼고 있는 민법의 정신에도 부 합하며, 대습상속규정은 자기의 직계존속과 같은 순위의 상속인이 존재한다고 하여 자기가 상 속에서 제외되는 불공평한 결과를 피하게 하기 위한 규정이므로 자기와 같은 순위의 상속인간 에는 대습상속이 문제될 여지가 없다고 보아야 한다는 것이다. 35) 대습상속설은 일부의 사망 또는 결격, 전부의 사망 또는 결격이라는 우연한 사정에 의하여 대습상속권의 존재여부가 달라지는 것은 부당하며, 본위상속설에 의하면 피상속인의 자가 모 두 사망하여 그 배우자(즉 피상속인의 며느리나 사위)가 있더라도 이들은 제1순위의 상속인인 손자녀의 부모로서 상속권이 인정되지 않기 때문에 본위상속설은 피대습자의 배우자에게 대습 상속권을 인정하고 있는 우리 민법 제1003조 제2항의 규정에 반하게 되며, 우리 민법상 피대 습자가 피상속인의 형제자매인 경우에도 같은 문제가 발생하기 때문에 이러한 경우 姪 ( 姪 女 ) 의 상속권을 해결하여야 할 경우와 논리적인 일관성을 위하여서도 대습상속설을 취하여야 한 다고 주장한다. 36) 여기에서 본위상속설을 취하는 견해는 피대습자의 배우자가 존재할 경우에는 당연히 명문의 규정에 따라 대습상속설을 취하여야 한다고 한다. 37) 또한 피대습자가 피상속인의 형제자매인 경우에는 대습상속설을 취하는 것이 당연하다고 하고 있기 때문에, 38) 실제로 대습상속설과 본 위상속설의 차이는 피대습자로서 피상속인의 자녀 전원이 사망했거나 결격자가 되었고 피대습 자의 배우자도 전혀 존재하지 않는 경우이다. 다만 우리 민법상 상속포기에 관하여 대습원인이 아니라는 견해에 의하면 피상속인의 자녀들 이 모두 상속을 포기한 경우 상속인의 손자녀들이 직계비속으로서 차순위상속인이 될 것이다. 39) 3 5) 中 川 善 之 助 / 泉 久 雄, 前 揭 書, 237-239 頁. 3 6) 신영호, 상속순위와 상속분, 가족법연구 제4호, 한국가족법학회, 1990. 8, 221면. 즉 직계비속이 나 배우자도 없는 A에게 혈족으로 형제자매인 B, C가 있고 B에게는 자 D와 E가, C에게는 자 F 가 있는 경우, B와 C 모두 A보다 먼저 사망하였을 때, DㆍEㆍF는 제4순위의 상속인으로 본위상 속하는지 아니면 BㆍC를 각 대습상속하는지가 문제된다. 이에 대하여 학설은 일치하여 대습상속 설을 취하고 있다. 따라서 DㆍEㆍF만이 대습상속인으로서 상속에 참여하며, 피상속인 A의 伯 叔 父 나 姑 는 DㆍEㆍF와 같이 A와 3 寸 의 혈족이지만 후순위상속인이 되는 것이다. 37) 김주수 김상용, 앞의 책, 552면. 3 8) 박병호, 앞의 책(주 23), 334면. 3 9) 대판 1995. 4. 7, 94다11835판결에서는 제1순위 상속권자인 처와 자들이 모두 상속을 포기한 경 우에는 손이 직계비속으로서 상속인이 된다 고 하였고, 대판 1995. 9. 26, 95다27769판결에서도 채무자인 피상속인이 그의 처와 동시에 사망하고 제1순위상속인인 자 전원이 상속을 포기한 경 우, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 같 은 순위의 다른 상속인이 없어 그 다음 근친 직계비속인 피상속인의 손들이 차순위의 본위 상속 인으로서 피상속인의 채무를 상속하게 된다 고 판시하였다(이에 대하여 선순위상속인 전원이 적 극재산 을 포기한 경우에만 차순위 상속인에게 상속을 긍정하고 채무초과인 상속재산 을 포기한 경우에는 차순위상속인에게 상속을 부정해야 한다는 견해가 있다. 이영무, 선순위상속인들이 포 기하였을 경우 상속재산이 차순위상속인에게 귀속되는지 여부, 인권과 정의 통권 제239호, 대한

대습상속의 요건에 관한 소고 107 그러나 상속포기에 관하여 대습원인이라는 견해에 의하면 이 부분에서도 문제가 될 것이다. 이 문제에 관하여는 대습상속설에 따라 해결해야 한다고 생각된다. 왜냐하면 대습상속설이 논리적으로 타당할 뿐만 아니라 피대습자의 배우자에게 대습상속권을 인정하고 있는 현행법의 태도와도 합치하기 때문이다. 40) 따라서 대습상속의 취지를 고려할 때 대습상속설이 타당하다 고 생각한다. 또한 판례는 피상속인의 자녀가 상속개시 전에 전부 사망한 경우 피상속인의 손자녀는 본 위상속이 아니라 대습상속을 한다 41) 고 판시하여 대습상속설을 명백히 하였다. 결국 피대습자로서 제1000조 제1항 제1호 소정의 피상속인의 직계비속은 실제로 피상속인의 자녀만을 뜻하고 피상속인의 손자녀 이하는 항상 대습상속을 통해서만 상속에 참여할 수 있게 될 것이다. 이러한 이유로 제1000조 제1항 제1호를 피상속인의 자녀로 수정하여 이를 입법적 으로 해결하여야 할 것이다. 42) 3. 대습상속인의 요건 대습상속인은 피대습자의 직계비속(민법 제1001조)이나 배우자(제10003조 제2항)에 한정된 다. 여기에서 직계비속은 자연혈족이든 법정혈족이든 불문한다. 다만 1990년 민법개정으로 적 모서자관계와 계친자관계는 인척관계로 변경되었기 때문에 양자관계가 새로이 창설되지 않는 이상 이들은 대습상속을 할 수 없다. 그런데 입양 전 양자의 자녀는 피상속인의 양자인 父 를 대습하여 피상속인을 상속할 수 있는지가 문제될 수 있다. 우리민법은 양자의 직계비속은 양 자의 친계를 기준으로 하여 촌수를 정한다고 규정하고 있기 때문에(제772조 제2항), 당연히 입 양 전 양자의 자녀도 양자를 대습하여 피상속인을 상속할 수 있다고 보아야 할 것이다. 43) 이 변호사협회, 1996. 7, 112면). 4 0) 대습상속의 인정이유는 상속에 대한 기대를 보호하는 것인데 만일 본위상속설에 따르면 주 36의 사례의 경우에 E와 F는 C가 살아서 상속을 받았던 경우보다 오히려 더 많은 상속을 받게 되는 문제가 있다. 41) 대판 2001. 3. 9, 99다13157. 4 2) 우리 민법과 마찬가지로 제1순위의 상속인을 피상속인의 직계비속으로 규정하였던 일본 민법은 1962년 개정에서 제1순위 상속인을 직계비속에서 子 로 바꾸고 孫 이하는 모두 子 의 대습상속인 으로서만 상속하는 것으로 하였다(일본민법 제887조). 이로써 子 전원이 상속권을 잃게 되면 孫 이하의 직계비속은 평등하게 상속에 참여할 수 없고 子 의 상속분을 지분으로 상속하게 된다. 4 3) 일본은 1962년 민법개정에 따라 대습상속인의 요건으로 피상속인의 직계비속이 아닌 자는 그러 하지 아니하다 (일본 민법 제887조 제2항 단서)고 규정하여 입양 전 피대습자인 양자에게 있던 기존의 子 는 피상속인의 직계비속이 아니므로 대습상속을 할 수 없다고 해석한다( 島 津 一 郞 ㆍ 久 貴 忠 彦 共 編, ( 新 ) 判 例 コンメンタ-ル 民 法 14( 相 續 1), 三 省 堂, 1992, 42 頁 ). 일본에서는 우리 민법 제772조 제1항처럼 양자와 양친 및 그 혈족사이에는 입양한 날로부터 혈족간에서와 동일한 친 족관계가 발생한다 고 규정하면서도 입양 전에 양자에게 있던 기존의 자녀와 양친 및 그 혈족 사이에는 혈족관계가 발생하지 않는다고 본다. 즉 입양하기 전에 양자에게 있던 기존의 자녀는 양친의 손자가 되지 않는 것이다( 內 田 貴, 民 法 Ⅳ( 親 族 ㆍ 相 續 ), 東 京 大 學 出 版 會, 2002, 267 頁 ). 따

108 法 學 論 叢 第 27 輯 第 3 號 하에서는 대습상속인의 존재시기와 피대습자의 배우자의 대습상속권의 문제, 피상속인에 대한 상속권상실여부와 관련한 문제를 살펴보고자 한다. (1) 대습상속인의 존재시기 1) 피대습자의 직계비속 상속인을 상속이 개시된 때에 생존하고 있어야 한다는 동시존재의 원칙ㆍ인격승계의 원칙에 입각하여 대습자가 되는 자 역시 피상속인이 사망한 때, 즉 상속이 개시 되는 때에 권리능력 자로서 존재하고 있어야 한다. 44) 그러면 상속결격으로 피대습자가 상속권을 상실하였을 경우 에 대습상속인이 존재하여야 하는지가 문제된다. 예를 들어 피대습자가 결격이 된 후에 출생 한 자나 입양한 자가 대습상속인이 될 수 있는 여부이다. 우리 민법 제1001조는 결격자가 된 경우에 그 직계비속이 있는 때라고 하고 있기 때문에, 문언상으로는 결격원인이 발생한 때 존재하여야 하는 것으로 해석할 여지가 있다. 그러나 이 처럼 문언 그대로 해석한다면 결격사유 전에 출생한 자녀와 그 후에 출생한 자녀를 차별하게 되어 상속인간의 형평을 도모하기 위한 대습상속제도의 취지에 반하게 된다. 그렇기 때문에 피대습자의 직계비속은 상속개시시에 존재하고 있으면 된다고 할 것이다. 45) 2) 태아의 대습상속 우리 민법 제1000조 제3항은 동시존재의 원칙의 예외로 태아의 상속능력을 인정하고 있다. 그런데 대습상속의 경우에는 별도로 이러한 규정을 두고 있지 않기 때문에 태아에 대해 개별 보호주의를 취하는 우리 법제에서 태아를 대습상속인으로 인정할 수 있는지가 문제된다. 명문의 규정은 없으나 이를 배척한다면 태아에게 상속능력을 인정하고 있는 입법취지를 몰 각하는 결과가 되기 때문에 형평의 원칙에 따라 제1000조 제3항을 유추적용하여 태아에게도 대습상속권을 인정하여야 할 것이다. 46) 따라서 상속개시시에 태아로 포태되어 있다면 대습상 라서 일본법에 의하면 이미 직계비속이 있는 자가 입양된 후 양친보다 먼저 사망하면 그 직계비 속은 父 인 양자를 대습하여 양친의 재산을 상속받을 수 없으나 피대습자가 사후에 입양을 하였 다면 그 양자에게는 대습상속이 허용된다. 이에 대해 입법적 비판이 많다고 한다( 鈴 木 祿 彌, 相 續 法 講 義, 創 文 社, 1996, 18 頁 ). 4 4) 곽윤직, 앞의 책, 63면. 4 5) 곽윤직, 앞의 책, 63면; 김용한, 앞의 책, 301면; 김주수 김상용, 앞의 책, 552면; 박병호, 앞의 책 (주 23), 333면; 이경희, 앞의 책, 324면. 일본은 종래 상속권을 상실한 경우에 있어서 그 자에게 직계비속이 있는 경우 라고 규정하던 것을 1962년 개정 민법 제887조 제2항에서 그 상속권을 상 실한 때에는 그 者 의 子 가 이를 대습하여 상속인이 된다 고 규정하여 이를 입법으로 해결하였다고 한다( 中 川 高 男 三 和 一 博 平 井 一 雄 共 編, 親 族 相 續 法 要 說 ( 法 學 要 說 シリ-ズ), 靑 林 書 院, 1991, 153 頁 ). 46) 김주수 김상용, 앞의 책, 552면; 박병호, 앞의 책(주 23), 333면, 이경희, 앞의 책, 319면; 김준원, 앞의 논문(주 8), 14면; 안영하, 대습상속에 관한 연구, 성균관대학교 대학원 박사학위논문,

대습상속의 요건에 관한 소고 109 속권이 있다고 보아야 할 것이다. 3) 피대습자의 배우자 대습상속권이 인정되는 피대습자의 배우자는 법률혼의 배우자이어야 한다. 47) 여기에서 문제되는 것은 상속결격에 의한 대습상속에서 대습하는 배우자는 결격사유가 발생 한 때의 배우자에 한정되는지 아니면 피대습자의 실권 후 상속개시 전에 배우자로 된 자도 포 함되는지가 문제된다. 왜냐하면 제1003조 제2항에서 단순히 결격된 자의 배우자라고 규정하고 있기 때문이다. 이에 관하여 피대습자가 결격자로 된 후에 배우자로 된 자도 포함된다면, 피대습자는 결격 후의 혼인으로 배우자로 된 자를 대습상속케 하여 결과적으로 결격자가 스스로 상속한 것과 같은 결과를 이루게 될 여지가 있어 부당하기 때문에, 결격자의 배우자는 결격당시의 배우자 에 한정한다는 견해가 있다. 48) 그러나 결격자로 된 후 입양된 양자에게도 대습상속권이 인정되는데 결격 후의 배우자에게 는 대습상속권이 인정되지 않는다고 보는 것은 형평의 원칙과 부합하지 않고, 49) 대습상속만을 목적으로 가장혼인한 경우에는 혼인의 효력상 문제로 되며, 우리 민법은 부부별산제를 취하고 있음에 비추어 결격자가 상속한 것과 같은 결과가 된다는 것은 부당하다. 그렇기 때문에 대습 상속인인 배우자는 상속개시시에 배우자로서 신분을 가지고 있으면 족할 것이다. 50) 다음의 문제는 잔존배우자가 재혼한 경우에도 대습상속권을 인정해야 하는가라는 문제가 있다. 잔존배우자가 재혼하면 현행 민법 제775조 제2항에 의하여 인척관계가 소멸되기 때문에 대 습상속권도 인정할 수 없다고 해석한다. 51) 피대습배우자에게 대습상속권을 인정하는 근거를 잔존배우자, 특히 有 妻 의 생활보장에 있다고 하며 有 妻 가 재혼한 경우나 有 夫 가 재혼한 경우 까지 대습상속권을 인정할 이유가 없다고 생각된다. 52) 그러나 잔존배우자가 재혼하게 되면 妻 族 이나 夫 族 과의 인척관계는 소멸되지만, 상속개시 전에 사망한 자의 배우자였다는 지위까지 소멸하진 않기 때문에 실정법상 근거가 박약하다는 문제점이 있다. 53) 그렇더라도 법감정과 사회적 타당성을 고려해 볼 때 잔존배우자가 재혼한 2005. 2, 228면. 47) 김주수 김상용, 앞의 책, 552면; 안영하, 일본의 대습상속제도의 비교법적 검토, 성균관법학 제 17권 제2호, 비교법연구소, 2005. 12, 235면. 4 8) 곽윤직, 앞의 책, 64면. 4 9) 이러한 논란을 다른 차원에서 접근해야 한다는 견해가 있는데, 이는 배우자의 대습상속권을 혈족 의 대습상속권과 같은 차원에서 다루는 현행법의 태도에 기인한다고 한다(권순한, 상속법의 미 래의 과제, 가족법연구 제14호, 한국가족법학회, 2000. 12, 385면). 50) 김주수 김상용, 앞의 책, 552면; 배경숙 최금숙, 앞의 책, 463면; 이경희, 앞의 책, 325면. 51) 김주수 김상용, 앞의 책, 552면; 박병호, 앞의 책(주 23), 333면. 5 2) 신영호, 앞의 논문(주 36), 226면.

110 法 學 論 叢 第 27 輯 第 3 號 경우까지 대습상속을 인정하긴 어렵다고 생각된다. 54) 그렇지만 처의 경우 復 籍 또는 分 家 하였더라도 亡 配 偶 者 의 배우자로서 대습상속권이 있다고 보아야 할 것이다. 1990년 민법개정을 통해 종전의 인척관계의 소멸사유인 처의 親 家 復 籍 을 삭제함으로써 현재는 처의 친가복적은 인척관계의 소멸사유가 아니기 때문이다. (2) 피대습자의 배우자의 대습상속권의 문제 이 문제는 피대습자의 배우자의 대습상속권을 규정한 민법 제1003조 제2항에 관하여 어떻게 적용 내지 개선해야 하는지에 관한 논의이다. 이에 관해서는 존치론과 폐지론, 일부개정론이 있다. 1) 존치론 민법 제1003조 제2항에서는 상속개시 전에 사망 또는 결격된 자의 배우자도 그 상속인과 동 순위로 공동상속인이 되고, 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다고 규정하고 있다. 이 처럼 피대습자의 배우자에게 대습상속권을 인정하는 현재의 제도를 긍정하면서 유지를 주장하 는 입장이다. 그 근거로 피대습자의 배우자에게 대습상속을 인정하는 것이 국민정서상 부합하 지 않는 면이 존재하더라도 이것을 부당하다고 할 수 없으며, 배우자상속을 강화하는 세계적 추세를 이유로 유지하여야 한다는 것이다. 55) 또한 현행의 상속법상 배우자의 대습상속제도의 규정뿐만 아니라 현재의 상속제도는 혈연중심이 아니라 소가족중심의 가족공동체의 생활보장 이 현대 상속법의 근거라고 하는 입장에 서서 배우자의 대습상속권도 인정된다고 보는 입장이 다. 56) 그리고 현대사회에서의 가정은 생활의 중심으로서 핵가족으로 되어 가며, 사위도 가족구 성원으로 인식되고 있기 때문에 현행법에 의하여 배우자 전부에게 대습상속을 인정해야 한다 고 하면서, 이는 헌법 제11조 제1항의 평등권 및 헌법 제36조 제1항의 혼인과 가족생활에서의 양성평등의 취지와 부합되는 것이라는 견해이다. 57) 2) 폐지론 피대습자의 배우자에 대한 대습상속규정을 폐지하자는 견해에는 몇 가지로 구분할 수 있는 데, 첫째로 현행 민법에서 규정하고 있는 피대습자의 배우자에 대한 대습상속규정을 삭제하자 5 3) 신영호, 앞의 논문(주 36), 226면. 5 4) 박병호, 가족법, 한국방송통신대학출판부, 1993, 333면. 5 5) 이해일, 앞의 논문(주 19), 212면. 5 6) 이영환, 대습상속에 관한 연구-인천 제일상호신용금고 회장의 재산상속문제를 중심으로, 육군 제삼사관학교 논문집 제47집, 육군제3사관학교, 1998. 11, 246면. 57) 정긍식, 앞의 논문, 320-321면 참조.

대습상속의 요건에 관한 소고 111 는 견해와 둘째로 피대습자의 배우자에 대한 대습상속규정이 폐지되어야 하지만, 특별한 경우 에는 새로운 제도의 대체가 필요하다는 견해로 나눌 수 있다. 현행 민법에서 규정하고 있는 피대습자의 배우자에 대한 대습상속규정을 삭제하자는 견해의 근거는 전통적인 상속제도의 원리와 상속의 근본원칙인 혈연상속에 반한다고 한다. 58) 전통적 상속제도에서도 대습상속제도는 존재하고 있었지만, 이것은 피대습자의 직계비속에게만 인정 되었던 것으로 有 妻 는 원칙적으로 생존유지를 위하여 改 嫁 하지 않을 것을 전제로 亡 夫 를 대습 하여 亡 夫 의 부모의 유산을 상속할 수 있도록 하였다는 것이다. 59) 또한 배우자에게 대습상속 을 인정하는 입법례를 찾기 어려우며, 과거와 달리 윤리관의 변화와 재혼이 일반화된 현재에 서는 폐지되어야 한다는 견해도 있다. 60) 그리고 법사회학적 관점에서 접근하여 현재 일반인의 법감정에 부합하지 않는 제도이기 때문에 폐지되어야 한다고 하면서도 즉각적 폐지보다는 과 도기적 단계를 거친 후 폐지하여야 한다는 견해가 있다. 61) 다음으로 피대습자의 배우자에 대한 대습상속규정이 폐지되어야 하지만, 특별한 경우에는 새로운 제도의 대체가 필요하다는 견해가 있다. 이는 피대습자의 배우자가 장기간 재혼을 하 지 않으면서 피상속인을 부양하거나 기타의 방법으로 피상속인의 재산의 유지 및 형성에 특별 한 기여를 한 경우에는 상속상의 배려를 하여야 한다는 견해이다. 62) 즉 배우자의 대습상속은 여성의 재혼이 사실상 어렵고 부가 사망한 뒤에 부의 직계존속을 부양하면서 생활하였던 민법 제정당시에는 타당한 제도였으나, 현재는 남녀를 불문하고 재혼이 일반화되어 있는 현재에는 제도의 타당성을 상실하였으며, 혈연상속보다 인척상속을 우선하는 규정은 일반적 법감정과 괴리가 있고, 피상속인의 의사에 합치하는지에 대한 의구심이 있으므로 이러한 제도는 폐지되 어야 한다는 견해이다. 63) 이처럼 폐지를 주장하면서 특별한 배려가 필요한 경우에는 그 대안 을 제시한다. 즉 피대습자의 배우자가 오랜 기간 피상속인을 부양하거나 기타의 방법으로 피 상속인의 재산의 유지 및 형성에 특별한 기여가 있는 경우에는 기여분 권리자의 범위를 상속 인뿐만 아니라 이러한 특별한 비상속인에까지 확대하여 배려하자는 견해이다. 64) 또 다른 견해 로는 상속권이 없는 동거부양을 하였던 친족에게 상속재산에 대하여 채권적 상속재산 분할청 구권을 인정하는 제도를 신설하여 보호하자는 견해이다. 65) 5 8) 곽동헌, 앞의 논문, 45-46면 참조; 이정향, 대습상속 소고, 사회과학논총 제4집, 대구가톨릭대학 교 사회과학연구소, 2005. 12, 11면. 5 9) 곽동헌, 앞의 논문, 45면. 6 0) 신유철, 21세기 한국민사법학회의 과제, 안암법학 제13호, 도서출판 고려, 2001. 11, 214면. 6 1) 그러나 향후의 일반인의 법감정과 상황의 변화가 있다면 폐지할 필요가 없다고 한다(안영하, 앞 의 논문(주 6), 272-273면). 6 2) 김은아, 앞의 논문, 200면. 6 3) 권순한, 앞의 논문, 386면; 이승우, 앞의 논문, 57-58면 참조. 6 4) 이승우, 앞의 논문, 58-59면. 6 5) 권순한, 앞의 논문, 386면.

112 法 學 論 叢 第 27 輯 第 3 號 3) 일부개정론 피대습자의 배우자에 대한 대습상속규정 중 일부분을 개정하여야 한다는 견해로서, 요건 가 운데 피상속인에 대한 부양을 추가하자는 견해와 1990년 민법 개정 전으로 환원하여 피대습자 의 夫 의 대습상속을 부인하고 피대습자의 妻 의 대습상속만을 인정하면서 혈연상속인과 공동상 속하도록 개정하는 견해가 있다. 먼저 피대습자의 배우자에 대한 대습상속을 존치시키면서 부양이라는 요건을 추가하여 보다 엄격하게 인정하자는 견해이다. 66) 그 근거로 민법제정 당시의 인식의 변화와 환경의 변화로 피대습자의 배우자에게 아무런 제한 없이 대습상속권을 인정해 주는 것은 일반적인 법감정에 타당하지 않다고 한다. 67) 따라서 이러한 제도가 상속제도의 기본질서에 부합되고, 정당성을 인 정받기 위해서는 피대습자의 사망 또는 결격 후 그 배우자가 피상속인을 특별히 부양한 경우 에만 대습상속을 인정해야 한다는 견해이다. 68) 다음으로 현행 민법 제1003조 제2항을 1990년 민법 개정 전으로 환원시켜 夫 의 대습상속권 을 부인하고 妻 의 대습상속권은 인정하면서 피대습자의 다음 상속순위자(직계존속 또는 형제 자매)와 공동상속인이 되도록 개정해야 한다는 견해이다. 69) 왜냐하면 夫 가 먼저 사망한 경우 有 妻 의 생계를 보호해 줄 수 있으며, 有 妻 의 재혼으로 인한 하위순위자(직계존속 및 형제자매) 의 생계보장도 함께 보호할 수 있기 때문이라는 것이다. 70) (3) 피상속인에 대한 상속권을 상실하지 않을 것 대습상속인은 피상속인을 상속하는 자이기 때문에 피상속인에 대하여 결격자가 아니어야 한 다. 그렇다면 피대습자에 대하여 결격자는 피상속인을 대습상속할 수 있는지 문제된다. 대습상속권을 형평과 대습상속인의 부양을 고려하여 상속의 기대를 법이 인정해 준 것이기 때문에 대습상속인이 피대습자에 대하여 이미 상속결격자라면 피대습자를 통한 상속의 기대가 없다는 이유로 이를 부정하는 견해가 있다. 71) 그러나 대습상속을 대위상속이 아닌 대습상속인의 고유권으로 보면 피대습자에게 결격사유 가 있더라도 대습상속인은 피상속인에 대한 고유권으로서 대습상속을 할 수 있다고 보는 것이 타당할 것이다. 72) 또한 상속결격의 효과는 대인적ㆍ상대적이므로, 73) 대습자가 피상속인에 대 6 6) 신영호, 앞의 논문(주 31), 126면; 최성경, 앞의 논문, 460면; 정구태, 앞의 논문, 90면. 6 7) 신영호, 피상속인에 대한 상속인의 부양과 상속과의 관계, 가정법원사건의 제문제 하(재판자료 제102집), 법원도서관, 2003, 193면. 6 8) 신영호, 앞의 논문(주 31), 127면. 6 9) 김준원, 앞의 논문(주 25), 523면. 7 0) 김준원, 앞의 논문(주 25), 523면. 71) 김주수 김상용, 앞의 책, 553면; 안영하, 앞의 논문, 76면; 이해일, 동시사망의 추정과 배우자의 대습상속권, 고시계(제496호), 국가고시학회, 1998. 6, 177면.

대습상속의 요건에 관한 소고 113 해서도 결격자가 아닌 한 피상속인을 대습상속할 수 있을 것이다. 74) 다만 상속결격사유가 제 1004조 제1호와 제2호에 해당된 경우에는 결과적으로 피상속인 대해서도 결격자가 되므로 대 습상속이 불가능하다. 75) 4. 재대습상속 피상속인의 자녀에게 대습원인이 발생하면 그 자녀의 자녀 즉 피상속인의 (외)손자녀가 대 습상속인이 된다. 그런데 이들에 대해서도 대습원인이 발생하면 그 (외)손자녀의 자녀, 즉 (외) 증손자녀가 대습상속할 수 있는지가 문제된다. 또한 피상속인의 형제자매에게 대습원인이 발 생하여 피상속인의 姪 ( 女 ) 또는 甥 姪 ( 女 )이 대습상속이 될 경우 이들에 대해서도 다시 대습원 인이 발생하면 그들의 자녀인 (외)종손자녀가 대습상속 할 수 있는지가 문제된다. 이 문제는 우리 민법에서 재대습상속에 관한 규정이 없기 때문에 발생한다. 대습상속제도가 형평의 원칙과 대습상속인의 부양을 위한 취지에서 볼 때 명문의 규정이 없 더라도 피상속인의 증손자녀에 대한 재대습상속도 허용해야 할 것이다. 76) 이론상으로는 피상 속인의 玄 孫 子 女 에 의한 재재대습상속도 가능하다고 보아야 할 것이다. 77) 피상속인의 종손자녀가 피상속인의 姪 ( 女 ) 또는 甥 姪 ( 女 )을 재대습하여 상속하는 것도 피상 속인의 손자녀의 대습상속과 마찬가지로 인정되어야 할 것이다. 78)79) 그러나 우리 민법 제1000 조 제1항 제4호가 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족까지로 상속인의 범위를 한정하고 있는 점 을 비교해 볼 때 피상속인과 5촌 관계에 있는 피상속인의 종증손자녀에 의한 재재대습상속은 허용되지 않는다고 볼 것이다. 80) 72) 배경숙 최금숙, 앞의 책, 464면. 7 3) 박병호, 앞의 책(주 23), 311면. 7 4) 신영호, 앞의 논문(주 31), 122면. 7 5) 예를 들어 A가 子 인 B를 살해하여 B의 상속에 대하여는 결격자가 되더라도 A는 그 부모나 형 제자매의 상속에 대해서는 상속결격자가 되는 것은 아니다. 다만 A가 父 B를 살해하여 B의 상 속에 대하여 상속결격이 된 경우, 후에 母 C가 사망하여 상속이 개시되면 A에 대한 상속결격으 로 C에 대하여도 상속결격이 되는 것이 아니고, 민법 제1004조 제1호의 규정에 의하여(동순위 상속인의 살해 또는 피상속인의 배우자를 살해한 경우) 상속결격이 되는 것이다. 7 6) 곽윤직, 앞의 책, 65면; 김주수 김상용, 앞의 책, 554면; 이경희, 앞의 책, 319면; 김준원, 앞의 논 문(주 25), 525면. 7 7) 일본 민법 제887조에서는 손자녀에 의한 재대습상속만을 명문으로 인정하고 있다. 7 8) 곽윤직, 앞의 책, 65면; 김주수 김상용, 앞의 책, 554면, 이경희, 앞의 책, 319면; 오시영, 앞의 책, 460면; 한봉희, 앞의 책, 377면. 7 9) 일본 민법 제889조는 (직계존속ㆍ형제자매) 제2항 제887조 제2항의 규정(대습상속에 관한 규정) 은 전항 제2호(상속순위에 관한규정-형제자매)의 경우에 이를 준용한다. 8 0) 일본에서는 1980년 개정으로 형제자매에게는 재대습이 허용되지 않게 되었다. 그 전에는 재대습 상속이 인정되었는데 이에는 다음과 같은 비판이 있었다. 현대가족의 중핵은 이른바 유한가족이 고 친족법은 그것을 대상으로 하여 구성되어 있다. 유한가족은 일반적으로 부모와 미성숙의 자 녀들로 이루어지는 것으로 파악되고 그에 대응하여 상속인의 범위도 정해지는 것이다. 즉 상속

114 法 學 論 叢 第 27 輯 第 3 號 Ⅳ. 결어 앞에서 본 바와 같이 대습상속의 요건상 문제점을 파악하고 그 해결을 위한 논의를 살펴보 았다. 그렇지만 부족한 법규정으로는 해석의 한계가 있으며, 따라서 부분적인 개정의 필요성이 있다고 생각한다. 첫째로 상속원인에서 문제점을 정리해 보면, 상속개시 전의 사망을 해석으로 긍정하기보다 는 입법적 해결이 필요하다고 생각한다. 즉 상속개시 이전이라는 표현을 한다면 보다 명확할 것이다. 대습상속요건에서 상속결격을 부정적으로 보는 견해가 있으나 대습자의 고유의 권리 로 보는 이상 이러한 경우에도 대습상속을 인정해야 할 것이다. 그리고 상속포기는 대습원인 으로 규정되어 있지 않다. 그러나 악의적 상속포기의 경우 상속포기로 인하여 직계비속의 대 습상속권이 박탈되는 결과가 초래되며, 상속적 협동관계의 파괴나 침해 또는 유언의 자유를 침해하여 결격된 경우에도 대습상속이 허용되는 것과 비추어 보면 그 균형이 맞지 않기 때문 에 개정의 필요성이 있다. 둘째로 피대습자의 요건에서의 문제점을 보면, 피상속인의 자녀 전원이 상속개시 전에 사망 하거나 결격자로 되고 그들에게 자녀가 있는 경우, 이들이 피상속인의 직계비속인 孫 이라는 제1순위의 상속인으로서 본위상속을 하는지 아니면 대습상속을 하게 되는지의 문제이다. 이 문제는 일부의 사망 또는 결격, 전부의 사망 또는 결격이라는 우연한 사정에 의하여 대습상속 권의 존재여부가 달라지는 것은 부당하다고 생각한다. 셋째로 대습상속인의 요건에서의 문제를 보면, 명문의 규정은 없으나 태아의 대습상속을 배 척한다면 태아에게 상속능력을 인정하고 있는 입법취지를 몰각하는 결과가 되기 때문에 형평 의 원칙에 따라 제1000조 제3항을 유추적용하여 태아에게도 대습상속권을 인정하여야 할 것이 다. 따라서 상속개시시에 태아로 포태되어 있다면 대습상속권이 있다고 보아야 할 것이다. 넷째로 피대습자의 배우자의 대습상속권의 문제는 배우자상속을 강화나 소가족중심의 가족 공동체의 생활보장이 현대 상속법의 근거라고 하는 입장에 서서 배우자의 대습상속권도 인정 되어야 할 필요성이 있다. 그렇지만 현행의 규정으로는 부족한 감이 있다. 전통적 가치관이 소 멸하고 재혼이 일반화된 사회적 변화 속에서 과연 배우자에게 대습상속권을 아무런 제한 없이 인정하는 것이 과연 정당한 것인지에 대해 의문이 있다. 따라서 피대습자의 배우자의 대습상 속권의 정당성을 확보하기 위해서는 요건에서 부양을 요구해야 한다고 생각한다. 대습상속의 인의 범위는 축소되는 경향이 있는 것이다. 이와 같은 견해에서 볼 때 형제자매의 직계비속에게 무제한적으로 대습상속권을 인정하는 것은 타당할 수 없다. 형제자매의 직계비속이 한사람이라 도 있을 경우에는 상속인 부존재로는 되지 않기 때문에 상속인 부존재의 경우에 있어서의 특별 연고자에 대한 상속재산의 분여규정이 적용되는 경우는 그만큼 적어지게 되어 유명무실하게 될 우려가 있다 ( 中 川 善 之 助, 註 釋 民 法 (24), 有 斐 閣, 1968, 190 頁 ).

대습상속의 요건에 관한 소고 115 문제는 법리적 논의와 일반인의 법감정이나 현실 등을 고려해야 하는 부분이라고 생각한다. 81) 일반인의 법감정에 부합하지 않은 규범은 개정되어야 한다고 생각한다. (논문투고일자: 2010. 8. 31 / 심사 및 수정일자: 2010. 9. 1 / 게재확정일자: 2010. 9. 6) 주제어: 대습상속, 동시사망, 대습상속분, 상속포기, 상속결격, 대습원인 8 1) 특히 근간의 논란이 되었던 KAL기 사건이 그러한 면이 있지 않은가 생각된다. 최근의 연구에서 보면 일반인을 대상으로 설문조사를 한 결과 27퍼센트의 응답자만 사위가 상속권이 있다고 응답 한 결과가 있다(안영하, 앞의 논문(주 20), 87면 이하 참조).

116 法 學 論 叢 第 27 輯 第 3 號 <참고문헌> 곽윤직, 상속법(개정판), 박영사, 2004. 김용한, 신친족상속법론, 박영사, 2002. 김주수, 주석민법(상속1), 한국사법행정학회, 2002. 김주수 김상용, 친족ㆍ상속법(제8판), 법문사, 2006. 박동섭, 친족상속법(3정판), 박영사, 2009. 박병호, 가족법, 한국방송통신대학출판부, 1993. 배경숙 최금숙, 친족상속법강의, 제일법규, 2000. 신영호, 공동상속론, 나남, 1987. 오시영, 친족상속법, 학현사, 2006. 이경희, 가족법(4정판), 법원사, 2004. 임정평, 한국친족상속법, 단대출판부, 1982. 조승현, 친족ㆍ상속법, 신조사, 2009. 한봉희, 가족법, 푸른세상, 2007. 곽동헌, 대습상속, 아세아여성법학 제6호(상속), 아세아여성법학연구소, 2003. 9. 권순한, 상속법의 미래의 과제, 가족법연구 제14호, 한국가족법학회, 2000. 12. 김기영, 대습상속원인으로서의 동시사망의 추정, 연세법학연구 제7집 제1권(통권 제9호), 연세대학교 법 과대학 법률문제연구소, 2000. 6. 김용호, 동시사망과 대습상속-대법원 2001. 3. 9 선고 99다13157 판결을 중심으로-, 법학논총 제26집, 단국대학교 법학연구소, 2002. 12. 김은아, 피대습자의 배우자의 대습상속에 관한 연구, 법학연구 제26집, 한국법학회, 2007. 5. 김준원, 대습상속의 문제점과 개선방향, 사법행정 제40권 제11호(통권 제467호), 한국사법행정학회, 1999. 11. 김준원, 배우자의 대습상속에 관한 개선방안의 법적 고찰, 민사법의 실천적과제(한도정환담교수화갑기 념논문집), 법문사, 2000. 남효순, 프랑스상속법에서의 혈족상속-계통상속 및 대습상속-, 서울대학교법학 제38권 3ㆍ4호(통권105호), 서울대학교법학연구소, 1997. 12. 박병호, 상속결격의 제문제, 가족법논집, 도서출판 진원, 1996. 박병호, 상속결격의 제문제, 현대민법의 과제와 전망(남송한봉희박사화갑기념논문집), 밀알, 1994. 신영호, 상속순위와 상속분, 가족법연구 제4호, 한국가족법학회, 1990. 8. 신영호, 피대습자의 배우자의 대습상속, 가족법의 변동요인과 현상, 세창출판사, 1998. 신영호, 피상속인에 대한 상속인의 부양과 상속과의 관계, 가정법원사건의 제문제 하(재판자료 제102집), 법원도서관, 2003. 신유철, 21세기 한국민사법학회의 과제, 안암법학 제13호, 도서출판 고려, 2001. 11. 안영문, 대습상속에 관한 몇 가지 문제점, 부산법조 제15호, 부산지방변호사회, 1997. 12. 안영하, 기여분과 대습상속인의 상속분, 성균관법학 제20권 제2호, 성균관대학교 법학연구소, 2008. 8. 안영하, 대습상속에 관한 연구, 성균관대학교 대학원 박사학위논문, 2005. 2. 안영하, 대습상속에 관한 연구, 성균관대학교 대학원 석사학위논문, 2000. 2. 안영하, 대습원인으로서의 상속포기에 관한 입법론적 고찰, 성균관법학 제17권 제1호, 성균관대학교 비 교법연구소, 2005. 6. 안영하, 일본의 대습상속제도의 비교법적 검토, 성균관법학 제17권 제2호, 비교법연구소, 2005. 12. 안영하, 피대습자의 배우자의 대습상속에 관한 입법론적 검토-피대습자의 배우자의 대습상속에 관한 일 반인 법의식 조사를 기초로 하여-, 성균관법학 제18권 제1호, 성균관대학교 비교법연구소, 2005. 6. 이승우, 대습상속소고, 아세아여성법학 제7호(상속ㆍ유언ㆍ유류분), 아세아여성법학연구소, 2004. 9. 이영무, 선순위상속인들이 포기하였을 경우 상속재산이 차순위상속인에게 귀속되는지 여부, 인권과 정

대습상속의 요건에 관한 소고 117 의 통권 제239호, 대한변호사협회, 1996. 7. 이영환, 대습상속에 관한 연구-인천 제일상호신용금고 회장의 재산상속문제를 중심으로, 육군제삼사 관학교 논문집 제47집, 육군제3사관학교, 1998. 11. 이은정, 법정상속인에 대한 재검토, 가족법연구 제18권 제2호, 한국가족법학회, 2004. 9. 이정향, 대습상속 소고, 사회과학논총 제4집, 대구가톨릭대학교 사회과학연구소, 2005. 12. 이해일, 동시사망의 추정과 대습상속권에 관한 연구, 경주대학교 논문집 제10집, 경주대학교, 1998. 8. 이해일, 동시사망의 추정과 배우자의 대습상속권, 고시계(제496호), 국가고시학회, 1998. 6. 정구태, 대습상속에 관한 연구, 고려대학교 석사학위논문, 2003. 02. 정긍식, 배우자의 대습상속권, 민사판례연구 제25권, 박영사, 2003. 2. 최금숙, 현행민법상 상속인규정에 대한 재검토, 가족법연구 제18집 제1호, 가족법학회, 2004. 3. 최성경, 동시사망 추정과 배우자 대습상속, 가족법연구 제19권 1호(통권 제23호), 한국가족법학회, 2005. 3. 황근수, 상속법상 대습상속에 관한 법리적 고찰, 민사법연구 제15집 제2호, 대한민사법학회, 2007. 12. 久 保 木 康 晴, ( 最 新 ) 家 族 法, 芦 書 房, 1989. 內 田 貴, 民 法 Ⅳ( 親 族 ㆍ 相 續 ), 東 京 大 學 出 版 會, 2002. 島 津 一 郞 久 貴 忠 彦 共 編, ( 新 ) 判 例 コンメンタ-ル 民 法 14( 相 續 1), 三 省 堂, 1992. 鈴 木 祿 彌, 相 續 法 講 義, 創 文 社, 1996. 中 川 高 男 三 和 一 博 平 井 一 雄 共 編, 親 族 ㆍ 相 續 法 要 說 ( 法 學 要 說 シリ-ズ), 靑 林 書 院, 1991. 中 川 善 之 助, 註 釋 民 法 (24), 有 斐 閣, 1968. 中 川 善 之 助 泉 久 雄, 新 版 註 釋 民 法 (26) 相 續 (1), 有 斐 閣, 1992.

118 法 學 論 叢 第 27 輯 第 3 號 <Abstract> A Study on Requirement for Succession by Representation Seung-Mook Kang The ground which recognizes a succession by representation is right in ideology of equity, is in order to correspond even in ground of the modern succession which is a life guarantee of the successor. The succession by representation includes the continent legal system nation and american legal system nation and is recognizing from all countries. Our country the succession by representation from the Joseon Dynasty period after that there is a possibility of seeking. Like this succession by representation about civil law provision from when establishing until currently that provision so is simple. The contents also the interpretation of the part which is various interpretation possibility and call of condolence between is not clearly. According to Korean civil law, Article 1001 (Inheritance by Representation) where a lineal descendant or a brother or sister who would become an inheritor in accordance with the provisions of Article 1000 (1) 1 and 3, has died, or has become disqualified before the commencement of succession, his or her lineal descendants, if any exist, shall become inheritors in the order in which the deceased or disqualified person would have become the inheritor, Article 1003 (Order of Inheritance of Spouse) (2) In the case mentioned in Article 1001, the spouse of the deceased or the disqualified person, before the commencement of inheritance, becomes a co-inheritor in the same order as the inheritors provided in the same Article. If there exists no inheritor, the spouse becomes the sole inheritor. Like this the situation and the unit where the occurrence possibility of succession increases about succession by representation is caused by with provision interpretation coat various problem point and even until currently is a field where the possession of criticism is many. The problem of succession by representation is thought one in the system where the legal sentiment of law affection and the common person collides. The family of actuality

대습상속의 요건에 관한 소고 119 from form of the large family changes in the extended family and small family is going. Like this tendency with the fact that will be magnified. I consider like this various element and thinks, that for a rational solution the unit of the spouse must restrict succession by representation, thinks that must reform a civil law. Key Words: Simultaneous Death, Succession by Representation, Shares of Succession by Representation, Renunciation of Inheritance, Ineligibility for Inheritance, Cause of Representation