제출문 법무부장관귀하 본보고서를 관리단운영의투명성제고등운영개선방안 연구용역의최종보고서로제출합니다 책임연구원 : 김규완 ( 고려대학교법학전문대학원교수 ) 공동연구원 : 강혁신 ( 조선대학교법과대학교수 ) - 2 -

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1 2015 년도법무부 연구용역과제보고서 관리단운영의투명성제고등운영개선방안 A Improvement Plan For The Management Of Condominium Association 책임연구원 : 김규완 ( 고려대학교법학전문대학원교수 ) 공동연구원 : 강혁신 ( 조선대학교법과대학교수 ) - 1 -

2 제출문 법무부장관귀하 본보고서를 관리단운영의투명성제고등운영개선방안 연구용역의최종보고서로제출합니다 책임연구원 : 김규완 ( 고려대학교법학전문대학원교수 ) 공동연구원 : 강혁신 ( 조선대학교법과대학교수 ) - 2 -

3 [ 국문요약 ] 집합건물법은건물 ( 크게공동주택, 상업용건물, 복합용도형건물로구분함 ) 에서구분소유관계가성립되는경우당해건물의구분소유자전원을구성원으로하여건물과그대지및부속시설의관리에관한사업을시행하도록하는단체를구성하도록하고있으며이를관리단으로명하고있다. 관리단과구분소유자는상호에대해 공공의신뢰 의의무를지고있다고보아야할것이다. 그러나구분소유자가가지는집합건물에서의공동의이익을실현하기위해거주룰을엄격히준수하는것도중요하나, 특히관리단은그업무의범위가일반적관리에머무르지않고건물전체의관리주체또는구분소유자전체를대신하는관리업무의대행자의지위를가지고건물의원활한관리를위해노력해야하는의무를가지며, 나아가구분소유자와구분소유자간의분쟁에대한중재, 구분소유자와시공자등의외부적단체와의분쟁의해결, 또는집회소집의권한등등의이른바집합건물관리에있어서의총괄메니지먼트를수행하기때문에구분소유자가가지는공공의신뢰의의무보다더욱확장되고엄격한공공신뢰의의무가기대된다고해야할것이다. 관리단의운영방법및내용에대한자체적정화의실현이그외의다른방법보다도우선하여중요하고절대적이라고하는것을부정할수는없다. 그러나집합건물의거대화, 첨단화등에의해관리단이건물관리의전체적운영을주도적으로총괄하기에는이미한계점에도달한지오래이며, 위탁관리에있어서도위탁관리회사의폐쇄성및독단에관리단이일일이면밀하게대응하는것이또한어렵고, 위탁관리회사와관리단일부임원간의부정적관계로인해건물관리의전체적밸런스가무너지거나공정성이결여되는문제도있으며, 최근난방비부과와관련하여관리단안의몇몇임원의부정이있는경우이에대한신속하고적확한조치가바로이행되지않는등의관리단투명성에관한총체적문제를바라볼때, 결국적정한법률또는제도를창설하고이의엄격히적용하는것만이현재의관리단운영의문제를현실적으로해결할수있는최선의방법으로여겨진다. 주제어 : 구분소유, 집합건물, 관리단, 공동주택, 집합건물법 - 3 -

4 A Improvement Plan For The Management Of Condominium Association The Aggregate Buildings Law is making it form organization that implements business on managing a building, its site and attached facilities by having a member as all individual owners of the concerned building in case of being established the sectional ownership in a building(being divided largely into apartment house, commercial building, multi-purpose building), and is designating this as the management division. The management division and the individual owners will need to be regarded as mutually having an obligation of 'public confidence.' However, it is important for an individual owner to strictly abide by a residential rule in order to realize the public interest in the aggregate building possessed by individual owners. However, the management division especially has a duty of needing to strive for the smooth management in a building with having a position as an agent of management business that substitutes for all the management entities or individual owners in the whole building without which the range of the task remains in the general management, and furthermore performs the total management in the so-called aggregate building such as the arbitration on a dispute between individual owners, the solution of a conflict between individual owner and external organization such as a builder, and a right of convening assembly. Thus, an obligation of the more extensive and strict public confidence will need to be mentioned to be expected than a duty of public belief that an individual owner has. The realization of its purification on an operation method and contents in the management division cannot be denied to be important and absolute more preferentially than other methods in addition to it. But it has been a long time since already having reached the critical point - 4 -

5 enough for the management division to initiatively generalize the overall operation in managing a building due to enormity and modernization of the aggregate building. Even in the trust administration, it is also difficult for the management division to cope closely with closure and dogmatism one by one in a trust administration company. There is also a problem that is collapsed the whole balance or is lacked the fairness in managing a building owing to the negative relationship between the trust administration company and some executives of the management division. There is a general problem about the transparency of the management division such as being not immediately fulfilled a prompt and accurate measure on this when there is corruption of a few executives within the management division in relation to the recent charge of heating bills. In light of this, only what forms fair law or system and applies this strictly is considered to be the best method available for realistically solving a problem about operating the current management division. Key Words: Sectional Ownership, Aggregate Building, Management Division, Apartment House, Aggregate Buildings Law - 5 -

6 목차 제1장서론제1절연구의목적 1 제2절연구의필요성 3 제2장관리단에관한법규정분석제1절집합건물법 5 Ⅰ. 관리단 6 1. 관리단의의의 7 2. 관리단의법적지위 9 3. 관리단과구성원 관리단의종류 관리단의의무 관리단집회 관리단의소멸 26 Ⅱ. 관리인 관리인의선임및임기 관리인의권한 관리인의의무 대표권의제한 관리인의해임등 41 Ⅲ. 관리위원회 관리위원회제도의의의 관리위원회의설치및기능 관리위원회의구성및운영 50 제2절주택법 53 Ⅰ. 주택법상관리기구 53 Ⅱ. 관리주체 관리주체의의의

7 2. 공동주택자치관리기구 관리주체의주요업무내용 입주자대표회의와관리주체의관계 67 Ⅲ. 입주자대표회의 입주자대표회의의의의 입주자대표회의의법적성격 입주자대표회의의구성 입주자대표회의임원의업무범위 입주자대표회의의업무및의결사항 입주자대표회의의운영및윤리교육 86 제3절공동주택관리법 88 Ⅰ. 공동주택관리법의의의 제정배경 공동관리주택법의의의 90 Ⅱ. 관리주체 관리주체의의의 관리사무소장 93 Ⅲ. 입주자대표회의 입주자대표회의의의 입주자대표회의의구성 동별대표자의자격 임원의선출및해임 입주자대표회의의구성원교육 103 제3장집합건물에서의분쟁유형및내용, 법규정분석제1절관리단성립에관한분쟁 104 Ⅰ. 구분소유권성립에관한분쟁 관련판례 정리 110 Ⅱ. 복합용도형건물에서의관리단성립에관한분쟁

8 1. 문제 관련판례 116 Ⅲ. 복합용도형건물에서의관리단분리 ( 또는별개의관리단창설 ) 에관한고찰 현행집합건물법제51조 ( 단지관리단 ) 의태도 일본구분소유법 65조의태도 관리단분리 ( 또는별개의관리단창설 ) 을위한시안제안 한단지내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있는경우 ( 현행법의태도 ) 한건물내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있는경우 ( 현행법의태도 ) 한단지내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있는경우 ( 개정시안 ) 한건물내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있는경우 ( 개정시안 ) 126 제2절생활방해에관한분쟁및해결 128 Ⅰ. 층간소음에관한분쟁 관련규정 거주자와건설사사이의층간소음문제로인한분쟁사례 거주자간층간소음문제로인한분쟁사례 143 Ⅱ. 조망권에관한분쟁 144 제3절관리비리에관한분쟁 161 Ⅰ. 개관 161 Ⅱ. 정부의 공동주택관리비리및부실감리신고센터 운영관련 162 제4절공동주택에서의입주자대표회의관련분쟁 166 Ⅰ. 입주자대표회의의구성에관한분쟁 166 Ⅱ. 관리비청구소송 174 Ⅲ. 관리단과관리소장간의권리주체간의분쟁 179 Ⅳ. 관리단이체결하는용역등의계약에관한분쟁 182 Ⅴ. 관리단과구분소유자간의분쟁

9 제4장해외집합건물관리운영법제현황 ( 특히, 일본을중심으로 ) 제1절일본의맨션관리적정화법고찰 202 Ⅰ. 일본공동주택관리동태 202 Ⅱ. 맨션관리적정화법의내용 205 제2절우리의표준관리규약고찰 212 Ⅰ. 표준관리규약제정배경과필요성 212 Ⅱ. 표준관리규약의내용 215 제 5 장관리단운영의투명성제고를위한개선안제시 참고문헌 222 부록

10 표차례 < 표 1> 공동주택관리기구의기술인력및장비기준 95 < 표 2> 일본공동주택관리형태별특징 202 < 표 3> 동경도및요코하마시공동주택관리전문가파견제도 203 < 표 4> 맨션관리적정화법의목적 206 < 표 5> 맨션관리적정화법의추진을위한조치 207 < 표 6> 정부의공동주택관리의투명한운영을위한정책

11 그림차례 < 그림 1> 주상복합주민분쟁개요 12 < 그림 2> 집합건물및관련법제의개요 12 < 그림 3> 한단지내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있 는경우 121 < 그림 4> 한건물내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있 는경우 123 < 그림 5> 한단지내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있 는경우 124 < 그림 6> 한건물내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있 는경우 126 < 그림 7> 공동주택관리비리및부실감리신고센터신고내용별유형 163 < 그림 8> 신고후업무처리절차 164 < 그림 9> 일본맨션관리의흐름 210 < 그림 10> 맨션관리적정화법의기본구조

12 관리단운영의투명성제고등운영개선방안 A Improvement Plan For The Management Of Condominium Association 제 1 장서 론 제 1 절연구의목적 (1) 관리단은어떻게구성되는가? 우리집합건물법은건물 ( 크게공동주택, 상업용건물, 복합용도형건물로구분함 ) 에서구분소유관계가성립되는경우당해건물의구분소유자전원을구성원으로하여건물과그대지및부속시설의관리에관한사업을시행하도록하는단체를구성하도록하고있으며이를관리단으로명하고있다. (2) 그렇다면, 관리단에대해구분소유자는어떠한지위를가지는가? 집합건물법에의해당해건물의구분소유자는, 1. 전원이관리단의구성원자격을강제받으며 ( 자격의강제 ), 2. 이에의해구분소유자는관리단의결정또는구분소유자의의사결의에의해구속을받게되는지위 ( 결정또는결의의구속 ) 에놓이게된다. 관리단이곧구분소유자이며, 구분소유자의단체가관리단이다. (3) 관리단에게는 공공의신뢰 가있다. 이러한양기관의관련성에비추어볼때, 관리단과구분소유자는상호에대해 공공의신뢰 의의무를지고있다고보아야할것이다. 그러나구분소유자가가지는집합건물에서의공동의이익을실현하기위해거주룰을엄격히준수하는것도중요하나, 특히관리단은그업무의범위가일반적 - 1 -

13 관리에머무르지않고건물전체의관리주체또는구분소유자전체를대신하는관리업무의대행자의지위를가지고건물의원활한관리를위해노력해야하는의무를가지며, 나아가구분소유자와구분소유자간의분쟁에대한중재, 구분소유자와시공자등의외부적단체와의분쟁의해결, 또는집회소집의권한등등의이른바집합건물관리에있어서의총괄메니지먼트를수행하기때문에구분소유자가가지는공공의신뢰의의무보다더욱확장되고엄격한공공신뢰의의무가기대된다고해야할것이다. 그러나, 최근불거진난방비및관리비집행에있어서의불공정성ㆍ불투명성등의문제는사회가기대하는관리단에대한공공신뢰의의무를크게져버리는배신행위로문제시되고있다. 이로인해, 구분소유자의당해전유및공용부분의소유또는관리에대한권리의향유에큰불안정성이발생하고있으며, 연동하여관리단의공공에대한신뢰의확보가급선무가되고있다. (4) 본보고서의목적은관리단의공공의신뢰를회복또는확보하기위 한정책적개발에있다. 따라서본보고서의목적은관리단운영의투명성제고를통한관리단의공공의신뢰회복에초점을맞추어이의완성을위한제도및정책적제도등을제언하는것에둔다

14 제 2 절연구의필요성 (1) 관리단의문제의중심에는 금전 이있다. 최근우리사회에서발생한관리단운영의불공정성및불투명성의문제는집합건물에거주 ( 임차인 ) 하거나또는이를소유 ( 구분소유자 ) 하고있는이들에게주거에대한불안정성을가져오고있다. 이와같은관리단운영의문제는관리비의징수및집행에서발생하는, 한마디로 돈 ( 금전적요인 ) 이그중심에있음을인정해야할것이다. 이렇게금전적요인을원인으로하는관리단운영의적정화를모색하기위해서는관리단구성원및임원진에의한자체적정화의노력이작동하는것이가장바람직할것이다. 그러나이미상당한정도의모럴헤저드 ( 도덕적해이 ) 가발생한현실의관리단문제에서는자체적정화또는회복을기대하는것은어려운일이며, 따라서정책및제도적인기술에의해규정적이고명시적인통제적방법론으로이를시행할수밖에없을것으로판단된다. (2) 관리단운영의투명성을위한규정화된통제적방법으로의해결. 관리단에의해집합건물의관리가적정하고원활하게운영되어야한다고하는사회일반의기대에도불구하고오히려관리단의운영행태가이에크게미치지못하거나심지어관리단의폐쇄적이고왜곡된운영으로인해구분소유자등에대해경제적또는그외의손실을가져오는최근의관리단의운영에대해서는이의예방및방지를위해엄격하고명시적인관리방법의제도화가시급하다. 예를들어, 관리단회계의투명화를위해관리단자금운용의실태를명확히하고나아가이를정기적으로구분소유자에게공개하여배부하는것의의무화, 관리단의임원에대한의사결정의행위가투명한지의검수의무화, 건물관리를위해지출되는보수또는경비등에대한상세공개및배부의의무화, 난방비등의관리비의항목당평균치산정과최저및최고가 - 3 -

15 공개, 이를위한통계작업실시의의무화, 주거환경개선에대한구분소유자등의의사를관리단이적극수용하고반영할수있도록하기위한제도개발, 위탁관리의경우위탁관리업자의재무현황및경영전반에대한구분소유자에대한공개의무화등의법률적제도의개발이필요하다고판단된다. 관리단의운영방법및내용에대한자체적정화의실현이그외의다른방법보다도우선하여중요하고절대적이라고하는것을부정할수는없다. 그러나집합건물의거대화, 첨단화등에의해관리단이건물관리의전체적운영을주도적으로총괄하기에는이미한계점에도달한지오래이며, 위탁관리에있어서도위탁관리회사의폐쇄성및독단에관리단이일일이면밀하게대응하는것이또한어렵고, 위탁관리회사와관리단일부임원간의부정적관계로인해건물관리의전체적밸런스가무너지거나공정성이결여되는문제도있으며, 최근난방비부과와관련하여관리단안의몇몇임원의부정이있는경우이에대한신속하고적확한조치가바로이행되지않는등의관리단투명성에관한총체적문제를바라볼때, 결국적정한법률또는제도를창설하고이의엄격히적용하는것만이현재의관리단운영의문제를현실적으로해결할수있는최선의방법으로여겨진다

16 제 2 장관리단에관한법규정분석 제 1 절집합건물법 개정된집합건물법은 제정당시, 구분소유와공동이용이 라는새로운생활관계를규율할민법및부동산등기법등제규정의불비로구분소유권의대상과한계, 구분소유자상호간의법률관계, 구분소유권과그공동이용부분및그대지에대한소유이용관계가불분명등의문제를해결하고, 구분건물및그대지에대한현행등기방법도매우복잡하여이를개선하여고층건물기타집합건물내에서의공동생활을합리적으로규율하고그권리관계를간명히공시하여일반국민에게법적안정성과거래의편익을제공하기위함을목적으로하였다. 이는우리의구분소유법제에영향을미친일본의건물의구분소유등에관한법률을기초로한것으로, 일본의 1965년법률과 1983년법률을모델로서작성된것이다. 특히우리나라의집합건물법은제정이후구분소유관계에서의관리단과관리규약의실질적인기능의제약으로인하여, 하자담보책임과관련된주택법규정과의갈등및불명확성으로구분소유자의기본적권리의침해문제, 관리계약의체결을둘러싼거주자와의갈등의문제등이있었던바, 이에대한전반적인문제의식은최근의시사할내용으로의집합건물법의개정이라는성과를나타내게되었다. 1) 다만구분소유관계에대한제법규들이정비되고있다하더라도여전 히집합건물의구분소유에관한분쟁은복잡하고난해하다는점에있어서, 추후대다수국민의주거의안정과권리관계의안정화를위하여집합건물에대한보다선진적인법제에대한연구가필요할것이다. 특히구분소유관계의난해성의이유로는크게이하의두개의관점에서이해될수있다. 〇 첫째로, 분쟁당사자의종류가많다는점이다. 우선구분소유관계의분 쟁당사자로서, 개개의구분소유자, 구분소유자전원, 관리단 ( 구분소유자의 1) 변우주, 집합건물에있어서구분소유관계의다양성, 동아법학 제 64 권, 동아대학교, 2014, 면

17 단체 ), 관리인, 임차인과같은전유부분의점유자등각각의당사자가관여하고있기때문이다. 이러한자들의상호간에분쟁이발생한경우도있으나, 이들과제3자간에분쟁이발생하는경우도있다. 따라서분쟁당사자의다양성은공동주택의이용관계와관련하여하나의특성으로드러나고있다고할수있다. 2) 둘째로, 권리구조가복잡하다. 구분소유자는전유부분에대한구분소유권, 공용부분에대한공유지분권, 대지에대한공유지분권의 3가자의권리를가지고있다. 그리고, 이들 3개의권리는분리하여처분하는것이가능하지않으므로, 권리상호에영향을미칠수있다. 이들의권리중하나가문제로되는경우도있으며, 복수가문제로되는경우도있다. 분쟁에관계하는권리도각각다양한모습으로나타난다. 그렇다면, 이러한구분소유관계의다양성을어떻게이해하여야하는지가문제된다. 그가운데에도특히, 구분소유관계에서기본적인분쟁당사자즉, 구분소유자개인, 관리단, 관리인에한하여그범위를좁혀이해할필요가있다. 3) Ⅰ. 관리단 집합건물법은아파트 다세대주택등공동주택이일반화되면서구분소유와관련되는여러문제점들을규율할필요에의하여제정된것으로집합건물의소유와관리에관한일반법이다. 주택법상공동주택의관리에관한규정이없는경우동법이준용된다. 집합건물법상적용대상인집합건물의구분소유관계는구분소유자간계약내지합의에의하여성립하는것이아니라분양등의사실행위에의해서설립되는것으로써민법제215조에하나의규정에의해규율하기에는어려움이있었다. 집합건물법은 1984 년 4 월 10 일제정되고다음해 4 월 11 일부터시행 된후, 2012 년 12 월전면개정되었다. 동개정안에서는특히집합건물관리 2) 변우주, 위의논문, 310 면. 3) 변우주, 위의논문, 311 면

18 단의기관에관한여러개정안을담고있다. 예컨대, 관리단의의무신설 ( 제 23조의 2), 관리위원회제도의도입 ( 제26조의2, 제26조의3) 및규약의정함이있는경우에관리위원회에서관리인을선임할수있도록하였으며 ( 제24조제 3항 ), 관리인의보고의무의구체화 ( 제26조 ), 관리단집회의소집에관한구체화 ( 제32조, 제33조 ), 관리단집회의의결방법 ( 제38조 ), 서면또는전자적방법에의한결의 ( 제41조제1항 ), 결의취소의소에관한규정의신설 ( 제42조의2) 등을담고있다. 1. 관리단의의의 제23조 ( 관리단의당연설립등 ) 1 건물에대하여구분소유관계가성립되면구분소유자전원을구성원으로하여건물과그대지및부속시설의관리에관한사업의시행을목적으로하는관리단이설립된다. 2 일부공용부분이있는경우그일부의구분소유자는제28조제2항의규약에따라그공용부분의관리에관한사업의시행을목적으로하는관리단을구성할수있다. 집합건물에대하여구분소유관계가성립하면그건물과대지및부속 시설에대한공동관리라는문제가뒤따르게된다. 집합건물법상관리단이란집합건물에대하여구분소유관계가성립되면건물과그대지및부속시설의공동관리에관한사업의시행을목적으로구분소유자전원을구성원으로하여당연히구성되는단체이다 ( 집합건물법제23조제1항 ). 집합건물법은 1개동의건물의구분소유자들의단체로써관리단의당연설립을확인하고이를일의적으로선언하고있으므로관리규약의설정이나관리인의선임은설립요건이아니다. 4) 4) 최명구 이우도, 집합건물의관리주체에관한법적지위비교, 집합건물법학 제13 집, 한국집합건물법학회, , 70면 ; 박종두, 관리단의법적지위에관한재검토, 집합건물법학 제4권, 한국집합건물법학회, 2009, 64-65면 ; 稻本洋之助, 鎌野邦樹, コメンタールマンション區分所有法, 日本評論社, 면

19 관리단은어떠한조직행위를거쳐야비로서성립하는단체가아니라 구분소유관계가성립하는건물이있는경우당연히구분소유자전원을구성원으로하여성립되는단체이다. 구분소유자로구성되어있는단체로서관리단의당연설립규정의취지에부합하는것이면존립형식이나명칭에불구하고그역할을수행할수있으며, 그효력은구분소유자전원에게미친다. 5) 또한집합건물인경우분양이개시되고입주가이루어짐으로써공동 관리의필요가생긴때에는그당시의미분양된전유부분의구분소유자를 포함한구분소유자전원을구성원으로하는관리단이당연히설립된다. 6) 관리단과구별해야개념으로자치회와입주자대표회의가있다. 관리 단은집합건물의관리와관련하여구분소유자간이해를조정할목적으로구성된반면에, 자치회는지역내에거주하는주민들이친목을도모함과동시에행정을보좌하도록하여특정지역에서생활의향상을목적으로구성된자치조직이다. 그러나관리단이자치회를겸하거나관리단에서지역의자치회에가입하고있는경우가있는데, 이러한경우재정이혼란스럽게되지않도록관리비 수선적립금과자치회비를엄격하게구별하여관리를하여야할것이다. 7) 입주자대표회의는 주택법 에의하여공동주택의입주자등으로구성되어그관리에관한사항을결정하는단체이다. 이론적으로공동주택의경우에는집합건물법에의한관리단과 주택법 에의한입주자대표회의가동시에존재할수있지만, 아파트와같이 주택법 의적용을받는경우에는일반적으로입주자대표회의가건물관리를담당한다. 8) 그러나오피 5) 대법원 선고 2012 다4985 판결 ; 대법원 선고 94다49687, 판결. 6) 대법원 선고 2011다79258 판결 ; 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ2006 다33340 ᅠ판결 ; 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ2003다45496ᅠ판결. 7) 小倉知子, マンション法, ぎょうせい, 2005, 97 面. 8) 아파트명칭변경에관한사항은소유권에바탕을둔것으로서집합건물의구분소유자전원이당사자가되거나집합건물의소유및관리에관한법률에따라구분소유자전원으로구성된관리단이당사자가되어야할것이지만, 같은법제23조제1항의취지에부합하는것이라면그존립형식이나명칭에불구하고관리단으로서의역할을수행할수있다고할것이므로관리단이입주자대표회의와별도로구성되어있지않는한입주자대표회의가집합건물법상의관리단의역할을수행하고있다고볼것이어서, 이러한경우입주자대표회의는같은법제15조제1항에따라아파트입주자전체 4분의 3 이상의동의를얻어관리단의지위에서아파트명칭변경권을행사할수있다 ( 서울행법 선고 - 8 -

20 스텔이나상가건물등의경우에는집합건물법에따라관리단을구성하고관 리규약에따라관리인을선임하여건물을관리하여야한다. 9) 관리단은건물과대지또는부속시설의관리또는사용에관하여구 분소유자들사이의합의에의하여규약을설정하고, 관리또는사용에관한사항을실효성있게운영하기위하여구분소유자사이의합의체인집회를두며, 구분소유자가 10인이상일때에는반드시대표기구로서관리인을임명하여규약및집회에서결정된사항을집행하도록하고있다. 2. 관리단의법적지위 집합건물관리단의법적성격에관하여법률의규정이없기때문에 관리단이권리능력을가지고있는가에대한논의가있다. 10) 특히, 소규모의연립주택이나상가건물의경우에는입주한지상당한기간이경과되었음에도불구하고관리규약이존재하지않거나관리인을선임하지않는등의관리단의활동이실질적으로행해지지않고있는경우등이문제가된다. 이러한경우공유자인구분소유자들사이의공유관계에따라관리를해야할것인지, 민법상조합관계에의하여해결을해야할것인지, 단체로서의실질이없다하더라도집합건물법에의하여단체로서의능력이부여되는것인지가검토되어야한다. 관리단의법적성격에대하여는조합설, 권리능력없는사단설, 양자의 성격을함께가지고있는절충설등이있다. 먼저조합설에의하면관리단은 2006구합39086 판결 ). 9) 법무부, 집합건물법해석사례집, 법무부법무심의관실, 2015, 40면. 10) 일본에서는 2000년 12월 맨션관리의적정화에관한법률 을제정하여 관리조합 이라는조직을사단법인화하여맨션관리의주체로인정하고있다. 관리조합은구분소유자전원으로구성되며, 건물이나대지및그부속시설의관리를위한단체로서집회의개최와규약을정하며관리자를두도록하고있다. 이에대한상세는소성규, 집합건물관리에관한특별법제정방향, 한양법학 통권제47집, 한양대학교, , 38 면 ; 강혁신, 일본의맨션관리의적정화추진에관한법률고찰, 한국콘텐츠학회논문지 제10권제10집, 2010, 294면이하 ; 강혁신, 일본맨션표준관리규약에관한검토, 법학논총 제21권제1호, 조선대학교, 2014, 289면이하등참조

21 독립된자산이나공시방법이없고, 관리단의채무에대하여구분소유자의무한책임을부담한다는점에서순수한민법상조합과같다고보는견해이다. 일본에서주장되고있는학설이다. 11) 그러나관리단은구분소유자의단체라는사단으로서의성격도가지고있고, 조합은조합과그구성원간에수평관계만있지만관리단은관리단과구분소유자간의관계에있어서수평관계라고할수없다. 12) 다만, 구분소유자가 10인미만의경우에는관리인을선임할의무도없어관리인을선임하지않을뿐만아니라규약도없는경우에는소송능력도없고독자적인사회적활동도할수없기때문에조합으로보아야한다고한다. 13) 관리단은구분소유자들로구성되는단체로서단체성이강하다고할 수있고, 사단의정관에해당하는규약을가지면서의사결정기관인관리단집회를통하여단체의사에참여할뿐만아니라대표기관인관리인이관리단의사무를처리하는등조직을갖추고자치적관리를하면서그효력이관리단에귀속된다는점에서권리능력없는사단이라고할수있다. 14) 절충설에서관리단은집합건물의단순한물적관리에만그치지않고 공동생활의유지를위한인적관리를포함하는조직체이며, 단순한공익이나영리를목적으로하지않는다는점에서조합과권리능력없는사단성을동시에갖는다는견해이다. 15) 그러나관리단의구성원인구분소유자에게관리단의채무에대한책임을묻는집합건물법제27조는관리단의조합성을강조하기보다는관리단의존립을지키기위하여구성원의책임을강조한특칙 11) 石田喜久夫, 區分所有權, 住宅關係法 Ⅱ, 住宅問題講座 3, 有斐閣, 1970, 160 面. 12) 윤현정, 집합건물의관리체제에관한고찰, 법학논총 제5집, 조선대학교법학연구소, , 236면참조. 13) 강용암, 집합건물관리제도의개선을위한입법론적연구, 제주대학교박사학위논문, 2012, 63면 ; 김영두, 효율적인집합건물의관리방안, 법조 제60권제1호, 법조협회, , 58면. 14) 김봉채, 관리단과입주자대표회의의관계, 집합건물법학, 제7권, 한국집합건물법학회, 2011, 44면 ; 김준호, 물권법, 법문사, 2015, 170면 ; 김남근, 집합건물의성립 분양 관리상법적쟁점에관한연구 집합건물의선분양제도와관리법제의이원화의문제점-, 고려대학교박사학위논문, 2013, 149면. 15) 송호열, 집합건물법상관리단과주택법상입주자대표회의의법률적관계의재정립, 동아법학 제46호, 동아대학교, 2010, 256면

22 에불과한것이라는점에서수긍하기곤란하다. 16) 일반적으로민법상조합과권리능력없는사단의구별은단체성의강약에의한다. 집합건물의관리단은집합건물및그대지와부속시설의관리라는일정한목적을가지고있고, 의사결정기관인관리단집회에서는다수결의원칙이적용되며, 구분소유자는당연히관리단의구성원이되고구분소유자의변경이있더라도그단체는그대로존속한다. 이와같이관리단은실질적으로법인격을갖추지는못하였지만, 일정한목적을위하여조직된다수인의결합체로서대외적으로사단을대표할기관에관한정함이있는단체로써, 사단법인의바탕이되는실체를가지면서자치적관리를하고있고, 구분소유건물의관리에관한권한및책임에관하여대내적 ( 의사결정, 업무집행기관 ) 대외적 ( 대표자, 관리인 ) 으로정함이있는경우에는권리능력없는사단에해당한다. 따라서집합건물의대표자또는관리인은관리단의대표기구로서사회적활동이나거래를하는경우에는그로인하여발생하는분쟁은그단체가자기이름으로당사자가되어소송을통하여해결할수있는소송수행권능을가진다 ( 민사소송법제52조참조 ). 17) 그러나 10인미만의소규모관리단은집합건물법상규정들이사실상의미가없을정도로인식되고, 현실적으로특별히관리인을선임하는경우가거의없고, 이러한소규모관리단이구성원전원의명의로법률행위를하는경우라면운영형태상민법상조합내지조합유사단체로보아야할것이다. 18) 3. 관리단과구성원 당연설립되는관리단의구성원은원칙적으로구분소유관계를가지는구분소유자가구성원이된다. 관리단의구성원은 1동의집합건물을구성하는전유부분에대한구분소유자에한정되고, 그들의참가의사와관계없이설립되는것이므로, 관리단에대한구분소유자의가입의절차나가입의의사표시도필요가없다. 또한구분소유자가탈퇴를원하더라도탈퇴를할수없고 16) 강용암, 앞의논문, 면. 17) 대법원 선고 2006 다 판결. 18) 송호열, 앞의논문, 251 면

23 특별한사유가없는한관리단에서제명되는경우도없다. 구분소유권이이 전되면관리단의구성원의지위도자동으로이전된다. 19) 전유부분을구분소유자가사용하는것이아니라전세권자나임차인 등의점유자가사용하는경우에도관리단의구성원은구분소유자이므로구분소유권과분리하여구성원의지위를양도할수없다. 구분소유자만이관리단의구성원이될수있다. 20) 이에대하여관리단의구성원자격을구분소유자로한정하는것은문제라는입장에서임차인이나전세권자도관리단의구성원으로인정하고별도로의결권을부여해야한다는견해가있다. 21) 소유와사용의분리라는현대법의경향에따라실제상집합건물의상당부분을차지하며사용하는사용자인임차인등을구분소유자가아니라는이유로관리단에서배제하는것은타당하지않다고보는입장이다. 특히우리나라는어느나라보다집합건물의비중이높으며, 상가건물의경우에는구분소유자보다임차인들의비중이높고임차인들이관리에참여하고있다는점을고려하면관리단의구성원으로인정하는것이바람직할수있다. 그러나집합건물법상임차인에게독자적인의결권을부여하는것은어려우며, 공용부분의변경이나대수선, 재건축등과관련된관리단의업무수행에있어서는관리단집회의결의가필요한데, 임차인을관리단의구성원으로인정하게되면집회를이중으로개최하여야하며, 결과적으로관리단구조의복잡화와관리단집회의결정이어렵게된다. 22) 그리고집합건물법은집합건물의소유와관리에관한법률이며, 그리고집합건물법제23조제1항이관리단구성원의자격을구분소유자로한정하고있다는점등을고려할때임차인을관리단의구성원으로인정하거나임차인에게별도의의결권을바로인정하는것은어렵다고본다. 23) 19) 송호열, 위의논문, 253면. 20) 최명구 이우도, 앞의논문, 70면. 21) 오민석, 입주자대표회의, 관리단, 재건축조합의법률관계, 법률신문, 자, 4 면. 22) 김영두, 집합건물관리단의기관, 민사법학, 제64권, 한국민사법학회, , 면. 23) 박경량, 집합건물법의개정과향후입법과제, 토지법학, 제29권제1호, 한국토지법학회, , 94-95면 ; 김영두, 집합건물관리단의기관, 173면참조

24 임차인등구분소유자의승낙을받아전유부분을점유하는자는관리 단집회에참석하여그구분소유자의의결권을행사할수있지만, 24) 구분소유자와점유자가달리정하여관리단에통지한경우에는구분소유자의의결권을행사할수없다. 또한점유자는관리단집회의소집내용이구분소유자에게추가비용이발생하거나주거적환경을방해하는특별한영향이발생하는등권리 의무에특별한영향을미치는사항을결정하기위한경우에는일종의안전장치로써사전에구분소유자에게의결권행사에대한동의를받도록하고있다 ( 집합건물법제16조제2항 ). 25) 임차인이관리주체로써의결에참여하는것은공용부분에서의변경을제외한관리및관리인의선임에관한의결권을부여함으로써공동주택에서의임차인의증가, 고령자의증가, 전유부분을임대한구분소유자의관심도저하등에따른집합건물의관리공백과발생하는문제점들에대한적극적인관리정책을반영하고있다. 26) 대법원은관리단의구성원과관련하여구분소유자와구분소유자가아 닌자로구성된단체라하더라도구분소유자만으로구성된관리단의성격을겸유할수도있다고하고있다. 예컨대, 상가번영회가비록그구성원에구분소유자아닌세입자가포함되어있다하더라도경우에따라서는구분소유자만으로구성되는관리단으로서의성격을겸유할수도있고, 상가번영회의상가관리규약을제정함에있어서도점포당 1명씩만이결의에참여하였다면세입자가구분소유자를대리하여의결권을행사하였거나서면에의한결의를하였다고볼여지가있으며그러한경우그상가관리규약은관리단규약 24) 집합건물의전유부분을사용하는임차인의비율이높아지면서관리단집회의결의를통하여건물을효율적 합리적으로관리하기는쉽지않다. 현실적으로전유부분을임대한구분소유자는자신이비용도부담하지않고구분소유권에영향도주지않는건물의통상적인관리에관심이없기때문에집합건물의관리에공백이생기고, 이를보완하기위하여전유부분을사용하고있는임차인까지포함하는입주자대표회의, 상가번영회, 오피스텔자치회와같은단체에의해서집합건물이관리되어왔다. 개정집합건물법은그동안학설과판례의입장을반영하여제한된범위에서임차인도집합건물관리에참여할수있도록하였다 ( 박경량, 위의논문, 93면 ). 25) 강혁신, 주택법상의입주자대표회의 2013년개정집합건물법상의관리위원회와의법률적지위에관한비교고찰 동별대표자선출사건 ( 대법원 선고 2011다 회장선출결의무효확인 ) 을소재로하여, 민사법의이론과실무 제17권제3 호, 민사법이론과실무학회, , 43면. 26) 강혁신, 위의논문, 44면

25 으로서의효력을갖게된다. 27) 즉, 상가건물의구분소유자와임차인으로구성된상가번영회에서관 리규약을결의한경우에그결의내용이구분소유자로구성된관리단의결의내용과큰차이가없다고불수있는경우 상가번영회 는관리규약의결의에있어서관리단의역할을수행하고있다고볼수있다. 28) 즉, 특별한사항의경우에는구분소유자가아닌자도관리단의성격을갖는단체의구성원이될수있음을밝히고있다고할수있다. 4. 관리단의종류 현행집합건물법은 1 개의동전부를관리하는전체관리단을원칙으로 규정하면서 ( 집합건물법제 23 조제 1 항 ), 일부공용부분관리단 ( 동조제 2 항 ) 과단 지관리단과일부단지관리단 ( 집합건물법제 51 조 ) 을규정하고있다. 27) 대법원 선고 94다27199 판결. 28) 그러나대법원 판결에대해집합건물법제23조제1항의내용과정면으로배치되고, 상법상대리권을행사할때에도수권행위가있어야한다는점에서수권행위가없는임대차계약만으로대리권의행사내용을유효한것으로인정할수있는지의문을제기하면서, 이판결은구체적타당성의입장에서결론을내린것으로기존의다른판례등과법리적으로모순을초래할수있다고하였다 ( 박태신, " 관리단과입주자대표회의관계에있어서그법률적인문제점과그개선방향에관한연구 ", 홍익법학 제9권제2호, 홍익대학교, 2008, 65-66면 )

26 제51조 ( 단지관리단 ) 1 한단지에여러동의건물이있고그단지내의토지또는부속시설 ( 이들에관한권리를포함한다 ) 이그건물소유자 ( 전유부분이있는건물에서는구분소유자를말한다 ) 의공동소유에속하는경우에는이들소유자는그단지내의토지또는부속시설을관리하기위한단체를구성하여이법에서정하는바에따라집회를개최하고규약을정하며관리인을둘수있다. 2 한단지에여러동의건물이있고단지내의토지또는부속시설 ( 이들에관한권리를포함한다 ) 이그건물소유자 ( 전유부분이있는건물에서는구분소유자를말한다 ) 중일부의공동소유에속하는경우에는이들소유자는그단지내의토지또는부속시설을관리하기위한단체를구성하여이법에서정하는바에따라집회를개최하고규약을정하며관리인을둘수있다. 3 제1항의단지관리단은단지관리단의구성원이속하는각관리단의사업의전부또는일부를그사업목적으로할수있다. 이경우각관리단의구성원의 4분의 3 이상및의결권의 4분의 3 이상에의한관리단집회의결의가있어야한다. (1) 전체관리단과일부공용부분관리단 전체관리단내지동별관리단은 1개동의집합건물에서구분소유자들전원으로구성되는관리단을말한다. 1개동의집합건물에대하여여러명이구분소유하는법률관계가성립하면당연히건물과그대지및부속시설등의공용부분에대한관리의필요성이발생하게된다. 전체관리단은어떠한설립행위없이법률의규정에의해당연설립되는것이다 ( 집합건물법제23조제1항 ). 일부관리단은 1개동의일부분에공용부분이있는경우에그일부의구분소유자는공용부분의관리에관한사업의시행을목적으로하는관리단과관련된규정에따라단체를구성할수있다 ( 집합건물법제23조제2항 ). 일부공용부분의관리는그들일부구분소유자들만의공동사업이므로관리단도일부구분소유자들만으로구성할수있도록규정한것이다. 일부의공용부분관리단의경우에는전체관리단의경우처럼당연히구성되는단체가아니고,

27 규약에그관리에관한사항을정한경우에성립하게된다. 최근증가하고있는주상복합건물의경우에는 1 개동의건물이존재 하고있지만상가와주택이라는서로다른성격을가지고각각의공용에제공되는공용부분이존재하며. 그관리에있어서는이를공유하는구분소유자들로구성된단체에서담당하는것이합리적이므로그활용은더욱커질수있다. 29) 그리고일부의구분소유자의공용에만제공되는것이명백한일부공용부분이있고, 그관리를위한별도의규약을설정하고관리단을설립하는경우에는 1동의건물에대해전체관리단과일부공용부분관리단이동시에존재할수있다. 일부관리단이구성되더라도전체관리단의결의와규약의범위내에서만활동할수있기때문에일부관리단이그한계를인정하지않고독자적으로활동하는경우에는일부관리단의성립을부정하여야할것이다. 30) 일부관리단의설립이임의적이라도일단규약에따라일부관리단의설립이결정되면, 일부공동부분을공용하는구분소유자전체가구성원이된다고해석해야할것이다. 31) (2) 단지관리단 집합건물법은단지라는개념에대해서별도로정의하고있지않고, 제51조제1항에서단지관리단이란한단지에여러동의건물이있고그단지내의토지또는부속시설 ( 이들에관한권리를포함한다 ) 이그건물소유자 ( 전유부분이있는건물에서는구분소유자를말한다 ) 의공동소유에속하는경우에는이들소유자는그단지내의토지또는부속시설을관리하기위하여구성된단체를말한다고규정하고있다 ( 집합건물법제51조제1항 ). 이규정에서단지란여러동의건물소유자들이대지나부속시설을공동으로소유하고있는경우에그건물, 토지이용권, 공유의목적인토지나건물등이해당된다고할것이다. 단지는계획적설계에의하여건축된경우가대부분 29) 전혜정, 집합건물법의운영현황과문제점, 법조 통권 652호, 법조협회, , 21-22면참조. 30) 강용암, 앞의논문, 65면 ; 김영두, 효율적인집합건물의관리방안, 69면. 31) 전혜정, 앞의논문, 21-22면참조

28 이지만, 이론적으로는계획적으로설계되지않은경우에도단지로인정될수 있을것이다. 32) 단지의형태에대해서는두가지로구분하는견해와세가지로구분하 는견해가있다. 두가지로구분하는견해는첫째, 한필지의대지위에수개동의건물들이존재하면서그소유자들이대지를공유하는것이고, 둘째는개개의건물들이독립한필지의대지위에존재하면서도로등의특정부속시설을공유하는경우로분류한다. 33) 세가지로구분하는견해는위의두번째의경우를도로와같은통로로사용하면서그대지를공유하는경우와부속시설을공유하는경우로나누고있다. 34) 이러한단지의경우에단지관리단을성립할수있으며, 단지관리단은전체관리단과는별도로구성할수있다. 그리고단지관리단의경우에도일부의공동소유에속하는경우에는일부단지관리단을둘수있다 ( 동조제2항 ). 이들단지관리단은집합건물법이정하는바에따라집회를개최하고규약을정하며관리인을둘수있다. 전체관리단이법률에의해당연히설립되는권리능력없는사단인반 면에, 단지관리단은임의의사단에불과하다고하는견해가있다. 35) 그러나임의의사단이라고보는경우에는관리단의설립에있어서불참가의구분소유자가있더라도그참가를강제할수없고, 가입한구분소유자가구분소유권을가진채로관리단을탈퇴하는것을막을수없게될뿐만아니라관리단의구성원이아닌구분소유자의출현과그들에대하여규약이나집회결의의준수를바라는것은어려운일이다. 따라서집합건물관리의원활성 실효성을위하여는, 특히건축허가나사업승인단계에서부터 2개동이상의단지를염두에둔집합건물인경우에는단지관리단의구성을당연설립으로인정하여야할것이다. 36) 32) 김영두, 집합건물관리단과입주자대표회의의관계, 법학연구, 18집 1권, 충남대학교법학연구소, , 152면. 33) 김영두, 위의논문, 153면. 34) 손지열 김황식, 집합건물의소유및관리에관한법률부동산등기법해설, 법령편찬보급회, 1985, 88-89면. 35) 김교창, 아파트입주자대표회의의법적지위, 법률신문 제3442호, , 4면. 36) 강용암, 앞의논문, 65면 ; 전혜정, 앞의논문, 22면 ; 송호열, 앞의논문, 면 ; 김용

29 5. 관리단의의무 제 23 조의 2( 관리단의의무 ) 관리단은건물의관리및사용에관한공동이 익을위하여필요한구분소유자의권리와의무를선량한관리자의주의 로행사하거나이행하여야한다. 관리단은건물의관리및사용에관한공동이익을위하여필요한구 분소유자의권리와의무의행사는선량한관리자의주의로써이행하여야한 다 ( 집합건물법제 23 조의 2). 6. 관리단집회 제 31 조 ( 집회의권한 ) 관리단의사무는이법또는규약으로관리인에게 위임한사항외에는관리단집회의결의에따라수행한다. 제 32 조 ( 정기관리단집회 ) 관리인은매년회계연도종료후 3 개월이내에 정기관리단집회를소집하여야한다. 제33조 ( 임시관리단집회 ) 1 관리인은필요하다고인정할때에는관리단집회를소집할수있다. 2 구분소유자의 5분의 1 이상이회의의목적사항을구체적으로밝혀관리단집회의소집을청구하면관리인은관리단집회를소집하여야한다. 이정수 ( 定數 ) 는규약으로감경할수있다. 3 제2항의청구가있은후 1주일내에관리인이청구일부터 2주일이내의날을관리단집회일로하는소집통지절차를밟지아니하면소집을청구한구분소유자는법원의허가를받아관리단집회를소집할수있다. 4 관리인이없는경우에는구분소유자의 5분의 1 이상은관리단집회를소집할수있다. 이정수는규약으로감경할수있다. 한, 집합건물법상의관리단, 사법행정, 제 25 권제 6 호, 한국사법행정학회, , 5 면

30 제34조 ( 집회소집통지 ) 1 관리단집회를소집하려면관리단집회일 1주일전에회의의목적사항을구체적으로밝혀각구분소유자에게통지하여야한다. 다만, 이기간은규약으로달리정할수있다. 2 전유부분을여럿이공유하는경우에제1항의통지는제37조제2항에따라정하여진의결권을행사할자 ( 그가없을때에는공유자중 1인 ) 에게통지하여야한다. 3 제1항의통지는구분소유자가관리인에게따로통지장소를제출하였으면그장소로발송하고, 제출하지아니하였으면구분소유자가소유하는전유부분이있는장소로발송한다. 이경우제1항의통지는통상적으로도달할시기에도달한것으로본다. 4 건물내에주소를가지는구분소유자또는제3항의통지장소를제출하지아니한구분소유자에대한제1항의통지는건물내의적당한장소에게시함으로써소집통지를갈음할수있음을규약으로정할수있다. 이경우제1항의통지는게시한때에도달한것으로본다. 5 회의의목적사항이제15조제1항, 제29조제1항, 제47조제1항및제50 조제4항인경우에는그통지에그의안및계획의내용을적어야한다. 제 35 조 ( 소집절차의생략 ) 관리단집회는구분소유자전원이동의하면소집 절차를거치지아니하고소집할수있다. 제36조 ( 결의사항 ) 1 관리단집회는제34조에따라통지한사항에관하여만결의할수있다. 2 제1항의규정은이법에관리단집회의결의에관하여특별한정수가규정된사항을제외하고는규약으로달리정할수있다. 3 제1항과제2항은제35조에따른관리단집회에관하여는적용하지아니한다. 제 37 조 ( 의결권 ) 1 각구분소유자의의결권은규약에특별한규정이없으 면제 12 조에규정된지분비율에따른다. 2 전유부분을여럿이공유하는경우에는공유자는관리단집회에서의

31 결권을행사할 1인을정한다. 3 구분소유자의승낙을받아동일한전유부분을점유하는자가여럿인경우에는제16조제2항, 제24조제4항또는제26조의3제2항에따라해당구분소유자의의결권을행사할 1인을정하여야한다. 제38조 ( 의결방법 ) 1 관리단집회의의사는이법또는규약에특별한규정이없으면구분소유자의과반수및의결권의과반수로써의결한다. 2 의결권은서면이나전자적방법 ( 전자정보처리조직을사용하거나그밖에정보통신기술을이용하는방법으로서대통령령으로정하는방법을말한다. 이하같다 ) 으로또는대리인을통하여행사할수있다. 3 제34조에따른관리단집회의소집통지나소집통지를갈음하는게시를할때에는제2항에따라의결권을행사할수있다는내용과구체적인의결권행사방법을명확히밝혀야한다. 4 제1항부터제3항까지에서규정한사항외에의결권행사를위하여필요한사항은대통령령으로정한다. 제39조 ( 집회의의장과의사록 ) 1 관리단집회의의장은관리인또는집회를소집한구분소유자중연장자가된다. 다만, 규약에특별한규정이있거나관리단집회에서다른결의를한경우에는그러하지아니하다. 2 관리단집회의의사에관하여는의사록을작성하여야한다. 3 의사록에는의사의경과와그결과를적고의장과구분소유자 2인이상이서명날인하여야한다. 4 의사록에관하여는제30조를준용한다. 제40조 ( 점유자의의견진술권 ) 1 구분소유자의승낙을받아전유부분을점유하는자는집회의목적사항에관하여이해관계가있는경우에는집회에출석하여의견을진술할수있다. 2 제1항의경우집회를소집하는자는제34조에따라소집통지를한후지체없이집회의일시, 장소및목적사항을건물내의적당한장소에게시하여야한다

32 제41조 ( 서면또는전자적방법에의한결의등 ) 1 이법또는규약에따라관리단집회에서결의할것으로정한사항에관하여구분소유자의 5분의 4 이상및의결권의 5분의 4 이상이서면이나전자적방법또는서면과전자적방법으로합의하면관리단집회에서결의한것으로본다. 다만, 제15조제1항제2호의경우에는구분소유자의과반수및의결권의과반수가서면이나전자적방법또는서면과전자적방법으로합의하면관리단집회에서결의한것으로본다. 2 구분소유자들은미리그들중 1인을대리인으로정하여관리단에신고한경우에는그대리인은그구분소유자들을대리하여관리단집회에참석하거나서면또는전자적방법으로의결권을행사할수있다. 3 제1항의서면또는전자적방법으로기록된정보에관하여는제30조를준용한다. 제42조 ( 규약및집회의결의의효력 ) 1 규약및관리단집회의결의는구분소유자의특별승계인에대하여도효력이있다. 2 점유자는구분소유자가건물이나대지또는부속시설의사용과관련하여규약또는관리단집회의결의에따라부담하는의무와동일한의무를진다. 제42조의2( 결의취소의소 ) 구분소유자는다음각호의어느하나에해당하는경우에는집회결의사실을안날부터 6개월이내에, 결의한날부터 1년이내에결의취소의소를제기할수있다. 1. 집회의소집절차나결의방법이법령또는규약에위반되거나현저하게불공정한경우 2. 결의내용이법령또는규약에위배되는경우 집합건물법상관리단은당연설립하는단체이며, 관리단의기관으로 2012년개정이전에는관리단집회와관리인만을규정하고있었으나, 개정이후에는관리인의사무관리에관한방향을설정하고, 관리인의업무를감독하는기관으로관리위원회제도를신설하였다

33 관리단집회는구분소유자단체가그의사를구체적으로결정하여적극적인조직체를형성하기위한제1의기관으로써, 구분소유자전원으로구성되는최고의사결정기관이다. 즉집합건물법의규정에따라구분소유자들은어떠한특별약정을하지않더라도필요하다면언제든지집회를개최하고의사를결정할수있다. 또한집합건물법과관리주체로서구분소유자는적극적으로집회의조직이나운영의모습을규약등에의해스스로정할수있다. 37) 관리단의사무는집합건물법또는규약으로관리인에게위임한사항이외에는관리단집회에서결의할수있고, 관리단은집회의결의에따라수행한다 ( 집합건물법제31조 ). 구체적으로관리단의결의가필요한경우로는일부공용부분의관리 ( 집합건물법제14조 ), 공용부분의변경 ( 동법제15조 ), 공용부분의관리 ( 동법제16조 ), 관리인의선임 ( 동법제24조 ), 관리위원회의구성및운영 ( 동법제26 조의3), 규약의설정 변경 폐지 ( 동법제29조 ), 규약의보관및열람 ( 동법제 30조 ), 집회소집통지에따라통지한사항에관한결의 ( 동법제36조 ), 의무위반자에대한조치로써공동의이익에어긋나는행위의정지청구등 ( 동법제43 조 ), 공동생활유지를도모함이매우곤란한경우구분소유자의전유부분사용금지청구 ( 동법제44조 ), 구분소유자의전유부분및대지사용권의경매를명하는법원의결정의청구 ( 동법제45조 ), 전유부분의점유자에대한인도청구 ( 동법제46조 ), 재건축에따라그건물을철거하여그대지를구분소유권의목적이될새건물의대지로이용하도록하는경우 ( 동법제47조 ), 건물이일부멸실된경우의복구 ( 동법제50조 ), 단지관리단의구성원이속하는각관리단의사업의전부또는일부를그사업목적으로하는경우 ( 동법제51조 ) 등이다. 관리단집회의결의는구분소유자및의결권을모두고려하여야한 다. 예컨대, 구분소유자의 3/4 의동의라는것은구분소유자전체수의 3/4 가 37) 전혜정, 앞의논문, 면

34 동의한다는것을의미하며, 의결권의 3/4가동의한다는것은변경에동의한구분소유자의전유부분의면적이전체전유부분면적의 3/4에해당해야한다는것을의미한다. 38) 관리단집회에있어서각구분소유자의의결권은규약에특별한규정이없으면각공유자가가지는전유부분의면적에의한지분비율에따른다 ( 집합건물법제37조제1항 ). 전유부분을여럿이공유하는경우에는공유자는관리단집회에서의결권을행사할 1인을정하도록규정하고있다 ( 동조제2항 ). 구분소유자의승낙을받아동일한전유부분을점유하는자가수인인경우에는해당구분소유자의의결권을행사할 1인을정하여야한다 ( 동조제3항 ). 따라서전유부분의공유자는서로협의하여공유자중 1인을관리단집회에서의결권을행사할자로정하여야하고, 협의가이루어지지않을경우에는공유물의관리에관한민법제265조에따라공유지분의과반수로써의결권행사자를정하거나공유자중전유부분지분의과반수를가진자가의결권행사자가된다. 39) 관리단집회를소집하려면관리단집회일 1주일전에회의의목적사항을구체적으로밝혀각구분소유자에게통지하여야하며, 이기간은규약으로달리정할수있다 ( 집합건물법제34조제1항 ). 전유부분을여럿이공유하는경우에통지는의결권을행사할자에게통지하여야하며, 의결권을행사할자없을때에는공유자중 1인에게통지하면된다 ( 동조제2항 ). 통지는구분소유자가관리인에게따로통지장소를제출한경우에는그장소로통지를하여야하고, 통지장소를제출하지아니하였으면구분소유자가소유하는전유부분이소재하는장소로발송하면된다. 이경우제1항의통지는통상적으로도달할시기에도달한것으로본다 ( 동조제3항 ). 구분소유자가통지장소를별도로제출한경우그통지가늦어지더라도통상일주일전에도달할수있었다면일주일전에도달한것으로보아통지를늦게받는위험을구분소유자에게이전시키고있다. 40) 규약에정함이있는경우건물내에주소를가지는구분소유자또는 38) 김영두, 집합건물관리단과입주자대표회와의관계, 149 면. 39) 대법원 선고 2012 다 4985 판결. 40) 김영두, 집합건물관리단과입주자대표회와의관계, 151 면

35 통지장소를제출하지아니한구분소유자에대한통지는건물내의적당한장소에게시함으로써소집통지에갈음할수있으며, 이경우통지는게시한때에도달한것으로본다 ( 동조제4항 ). 이러한절차를밟지않았더라도구분소유자전원의동의가있으면집회는소집될수있고, 집회에서이루어진결의도유효하다. 41) 관리단집회는관리인이매년회계연도종료후 3개월이내에소집하는정기관리단집회 ( 집합건물법제32조 ) 와관리인이필요하다고인정할때에소집하는임시관리단집회 ( 집합건물법제33조 ) 가있다. 임시관리단집회는구분소유자의 5분의 1 이상이회의의목적사항을구체적으로밝혀관리단집회의소집을청구하면관리인은관리단집회를소집하여야한다. 구분소유자가집회의개최를요구할수있는정수 ( 定數 ) 는규약에달리정할수있다 ( 동법제33조제2항 ). 구분소유자의청구가있은후 1주일내에관리인이청구일부터 2주일이내의날을관리단집회일로하는소집통지절차를밟지아니하면소집을청구한구분소유자는법원의허가를받아관리단집회를소집할수있다 ( 동조제3항 ). 관리인이없는경우에는구분소유자의 5분의 1 이상은관리단집회를소집할수있다 ( 동조제4항 ). 그러나관리단집회는구분소유자전원이동의하면소집절차를거치지 아니하고소집할수있다. 즉, 소집절차를생략할수있다 ( 집합건물법제 35 조 ). 관리단집회의의장은관리인또는집회를소집한구분소유자중연장자가된다. 그러나규약에특별한규정이있거나관리단집회에서관리단집희의의장을선임하는결의를한경우에는그에따른다 ( 집합건물법제39조제1 항 ). 관리단집회의의사에관하여는의사록을작성하여야하며, 의사록에는의사의경과와그결과를적고의장과구분소유자 2인이상이서명날인하여야한다 ( 동조제2항, 제3항 ). 의사록의보관및열람에관하여는규약의보관및열람에관한규정이준용된다. 41) 김영두, 위의논문, 151 면

36 집합건물법또는규약에따라관리단집회에서결의할것으로정한사항에관하여구분소유자의 5분의 4 이상및의결권의 5분의 4 이상이서면이나전자적방법또는서면과전자적방법으로합의하면관리단집회에서결의한것으로본다 ( 집합건물법제41조제1항전단 ). 즉, 집합건물법은구분소유자들의서면합의로써집회결의에갈음할수있도록하였다. 공용부분의변경에관한사항은관리단집회에서구분소유자의 4분의 3 이상및의결권의 4분의 3 이상의결의로써결정하지만, 휴양콘도미니엄업의운영을위한휴양콘도미니엄의공용부분변경에관한사항인경우에는구분소유자의과반수및의결권의과반수가서면이나전자적방법또는서면과전자적방법으로합의하면관리단집회에서결의한것으로본다 ( 동조제1항단서 ). 구분소유자들은미리그들중 1인을대리인으로정하여관리단에신고한경우에는그대리인은그구분소유자들을대리하여관리단집회에참석하거나서면또는전자적방법으로의결권을행사할수있다 ( 동조제2항 ). 2012년집합건물법개정이전에는임차인등점유자의관리에대한참가범위가매우한정적이었다. 즉, 개정법률이전에는임차인등의점유자가 본인의이해관계가있는사항 에한정하여의결권없는 진술 을할수있는권리만을가진다고하였다 ( 개정전집합건물법제40조제1항 ). 그러나개정이후에는건물의관리에관하여범위가제한적이지만점유자의의견진술권을허용하고있다. 구분소유자의승낙을받아전유부분을점유하는자는집회의목적사항에관하여이해관계가있는경우에는집회에출석하여의견을진술할수있도록하고있다 ( 집합건물법제40조제1항 ). 집회를소집하는자는소집통지를한후지체없이집회의일시, 장소및목적사항을건물내의적당한장소에게시하여야한다 ( 동조제2항 ). 여기에서의결권이없는임차인등에게의견진술권을인정하는취지는무엇인가. 이는구분소유자와임차인의관계에있어서건물의관리주체는구분소유자이며, 임차인은건물의원활한관리를완성하는과정에있어서 권리없는 협력자의관계로설정한것이며, 임차인이당해건물을사용하고있는지위를가지는이상임차인이가지는사용권에대해서는 이해관계를가지는범위내 에서임차인의의견이

37 반영될수있는방법이강구되어있는것으로볼수있다. 42) 규약및관리단집회의결의는구분소유자의특별승계인에대하여도 효력이있으며, 점유자는구분소유자가건물이나대지또는부속시설의사용과관련하여규약또는관리단집회의결의에따라부담하는의무와동일한의무를진다 ( 집합건물법제42조 ). 그리고구분소유자는집회의소집절차나결의방법이법령또는규약에위반되거나현저하게불공정한경우, 결의내용이법령또는규약에위배되는경우다음각호의어느하나에해당하는경우에는집회결의사실을안날부터 6개월이내에, 결의한날부터 1년이내에결의취소의소를제기할수있다 ( 집합건물법제42조의2). 7. 관리단의소멸 집합건물법은제 7 절에서재건축에관한규정을두고있을뿐, 관리단 의소멸에관하여는어떠한규정도두고있지않다. 그러나관리단은구분소유건물인 1개동이전부멸실하거나구분소유권의성립요건인구조상 이용상의독립성을상실하여구분소유자간의구분소유관계가소멸하여통상의단독소유나공유관계로변경되면관리단의존재는무의미하게되므로그와함께소멸하게된다. 즉, 관리단은구분소유관계의성립으로당연설립되었으므로그성립 의전제조건인구분소유관계가소멸하면당연히소멸하게되는것이다. 다만건물의멸실이있더라도재건축및복구의대상이되는일부멸실의경우에는구분소유관계가소멸되지않기때문에관리단도소멸하지않는다. 또한집합건물의어느구분소유자한사람이나머지구분소유자전부의전유부분을매수함으로써 1개동의건물에속하는구분소유권전체를소유하였다고하더라도구분소유관계는소멸하지않는다. 이경우에는구분소유권을합병하여단독소유의건물로변경하여야만구분소유관계가소멸하게되고이에따라관리단도소멸하게된다. 이와같이구분소유관계는건물의전부멸실 42) 강혁신 주택법상의입주자대표회의 2013년개정집합건물법상의관리위원회와의법률적지위에관한비교고찰, 43-44면

38 내지단독소유로의변경의경우에만소멸되는것이지, 관리단집회의결의에 의하여소멸되는것은아니다. 43) 집합건물의재건축을위하여는재건축조합을결성하여야한다. 재건축조합은구분소유자들의재건축합의를근거로결성된단체로써관리단과같이구분소유자들이구성원이고법적성격또한권리능력없는사단이다. 다만, 관리단의구분소유자전원에의한당연설립이지만, 재건축조합은구분소유자 5분의 4 이상의합의에의하여성립한다는점에서차이가있다. 다만재건축결의에의하여구분소유관계가소멸되는경우가있는데, 이는재건축결의자체의효과로구분소유관계가소멸하는것이아니라재건축결의에따라구분소유의대상인집합건물을물리적으로철거하는경우에비로소구분소유관계가소멸하면서관리단도소멸하는것이다. 44) 구분소유관계가소멸하면관리단은당연히소멸하고것인가아니면청산절차를거쳐서소멸하는것인가의문일수있지만, 현실적으로청산절차를거쳐야하며, 청산절차에관해서는민법상조합청산에관한제721조내지제724조의규정을유추적용하는것이타당할것이다. 45) 43) 강용암, 위의논문, 66 면. 44) 유어녕, 집합건물의이론과실무, 법률정보센터, 2011, 면참조. 45) 김용한, 앞의논문, 13 면

39 Ⅱ. 관리인 1. 관리인의선임및임기 제24조 ( 관리인의선임등 ) 1 구분소유자가 10인이상일때에는관리단을대표하고관리단의사무를집행할관리인을선임하여야한다. 2 관리인은구분소유자일필요가없으며, 그임기는 2년의범위에서규약으로정한다. 3 관리인은관리단집회의결의로선임되거나해임된다. 다만, 규약으로제26조의2에따른관리위원회의결의로선임되거나해임되도록정한경우에는그에따른다. 4 구분소유자의승낙을받아전유부분을점유하는자는제3항본문에따른관리단집회에참석하여그구분소유자의의결권을행사할수있다. 다만, 구분소유자와점유자가달리정하여관리단에통지하거나구분소유자가집회이전에직접의결권을행사할것을관리단에통지한경우에는그러하지아니하다. 5 관리인에게부정한행위나그밖에그직무를수행하기에적합하지아니한사정이있을때에는각구분소유자는관리인의해임을법원에청구할수있다. 집합건물법에서는관리인의개념에대하여명문규정을두지않고있으나, 2012년개정이전집합건물법은관리인방식만을규정하고있었다. 일반적으로관리인은구분소유자단체인관리단의사업시행에있어관리단을대표하고관리단의사무를집행하는기관이다. 그리고집합건물법은관리인의권리의무에관하여민법의위임에관한규정을준용하도록하고있으므로 ( 법제26조제3항 ), 관리인은관리단의수임인으로서의지위를갖는다. 이와같이관리단집회에서선임된관리인은관리단의대표로서의지위와민법상위임관계에있어서수임자로서의지위를아울러갖는다. 그러나관리인이관리단에대하여관리사무에관하여노무를제공하고그에대응하

40 는임금을받는다는점을보면관리단과관리인사이에고용관계도존재한다고볼수있지만, 46) 집합건물법은관리인과구분소유자및관리단과의관계를위임관계로보고있기때문에그들사이에고용관계에있다고볼수없다. 47) 집합건물의관리인은건물의관리주체이다. 관리인은대외적으로관 리단을대표하고, 대내적으로는관리단의사무를집행한다. 구분소유자가 10 인이상인경우에는관리단집회의결의를통해당해관리단을대표하고관리단의사무를집행할관리인을선임하여야한다 ( 집합건물법제24조제1항 ). 관리인은집합건물법또는규약에서정한바에따라관리단의사무를집행하지만, 관리인에게위임한사항이외에는관리단집회결의에따라사무를집행한다 ( 집합건물법제31조 ). 관리인은구분소유자일필요는없으며 ( 집합건물법제 24 조제 2 항전 단 ), 규약에서관리인의자격에대하여별도의제한을하지않는경우에는구분소유자의친족, 임차인등자연인뿐만아니라위탁관리전문회사와같은법인도관리인이될수있다. 48) 2012년 12월개정시관리인은구분소유자의지위에있을것을요구하지않으므로구분소유자중에서선출할필요가없다. 이점에서입주자대표회의의구성원인동대표들의자격이입주자로제한되어있는것과차이가있다. 관리인방식에서관리인은구분소유자가되는경우보다는자격증을 가진관리업자가되는경우가일반적이다. 집합건물은통일적으로관리해야 필요성이있으며, 이를위해서는전문적인지식을갖추고있는전문관리업자 46) 집행이사로선임되어본부장또는지역본부장으로근무한자를그실질에있어사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하는근로기준법상근로자에해당한다 ( 대법원 선고 2005두524 판결 ). 47) 유어녕, 앞의책, 634면. 48) Yves Rouquet/Moussa Thioye, Code de la Coproprcode de la copropriété, Dalloz, 2013, 160면 ; 稱本洋之助 / 鎌野邦樹, コンメンタ-ルマンション區分所有法, 日本評論社, 2004, 268 面 ; Helmut Engelhardt, Münchner kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 29 WEG, 4 Aufl., C.H.Beck, 2003, RdNr. 3,

41 에게관리의일부또는전부를맡기는것이효율적이다. 프랑스의경우에는구분소유자가관리인이되는경우가아니라면자격증을가진관리업자만이관리인이될수있다. 49) 독일의주거소유권법의해석에서는법인도관리인이될수있고, 통상적으로전문적인관리업자가관리인이된다. 50) 일본의구분소유법도관리인을구분소유자에한하지않고있고, 관리단은비영리단체이지만, 전문가에의한관리의필요성이크기때문에위탁관리전문업체를선임할수있도록하는입법례가보편적이다. 51) 관리인의임기는규약에의하여 2 년의범위내에서정할수있다 ( 집 합건물법제24조제2항단서 ). 그러나관리인의의무는민법상위임에관한규정이준용되므로관리인의임기가종료하더라도급박한사정이있는경우에는수임인인관리인은그후임관리인이관리사무를처리할수있을때까지그사무의처리를계속하여야한다. 이경우관리인은위임의존속과동일한효력이유지된다 ( 민법제691조 ). 52) 따라서임기가만료된관리인이라하여도관리단의예측하지못한손 해를방지하기위한특별한사정이있는경우에는후임의관리인이선임될 때까지긴급처리권이인정된다. 53) 다만, 관리인이관리단집회나법원의판결 에의하여해임된경우에는적용되지않는다. 54) ) 49) François Givord/Claude Giverdon/Pierre Capoulade, La Copropriété, 2012/2013, Dalloz, no ) 김영두, 집합건물관리단의기관, 150면. 51) 김남근, 앞의논문, 면 ; 김영두, 앞의논문, 면참조. 52) 대법원 선고 2005도4072 판결. 민법상법인의이사전원또는그일부의임기가만료하였다고하더라도후임이사가선임되지않았거나또는후임이사가선임되었다고하더라도그선임결의가무효이고임기가만료하지아니한다른이사만으로는정상적인법인의활동을할수없는경우에는, 임기가만료한구이사로하여금법인의업무를수행케함이부적당하다고인정할만한특별한사정이없는한, 구이사는후임이사가선임될때까지종전의직무를수행할수있다 53) 대법원 선고 2006두19297 전원합의체판결등참조. 학교법인의경우민법상재단법인과마찬가지로이사를선임할수있는권한은이사회에있으므로, 임기가만료된이사들의참여없이후임정식이사들을선임할수없는경우임기가만료된이사들로서는위긴급처리권에의하여후임정식이사들을선임할권한도보유하게된다

42 2. 관리인의권한 제25조 ( 관리인의권한과의무 ) 1 관리인은다음각호의행위를할권한과의무를가진다. 1. 공용부분의보존ㆍ관리및변경을위한행위 2. 관리단의사무집행을위한분담금액과비용을각구분소유자에게청구ㆍ수령하는행위및그금원을관리하는행위 3. 관리단의사업시행과관련하여관리단을대표하여하는재판상또는재판외의행위 4. 그밖에규약에정하여진행위 2 관리인의대표권은제한할수있다. 다만, 이로써선의의제3자에게대항할수없다. 집합건물법제25조제1항은관리인의권한과의무에관하여 4가지사항, 즉공용부분의보존ㆍ관리및변경을위한행위, 관리단의사무집행을위한분담금액과비용을각구분소유자에게청구ㆍ수령하는행위및그금원을관리하는행위, 관리단의사업시행과관련하여관리단을대표하여하는재판상또는재판외의행위, 그밖에규약에정하여진행위등의행위를할수있다고규정하고있다. 관리인은공용부분, 대지, 부속시설의공동관리를위한일체의사무를처리할권한과의무를부담하므로위규정은예시적인것으로볼수있다. 공용부분의보존행위는각공유자가할수있지만 ( 집합건물법제16조제1항단서 ), 관리인도공용부분의보존행위는독자적으로결정으로할수있다 ( 동조제25조제1항제1호 ). 그러나공용부분의관리및변경은관리단집회의결의로써결정되므로 ( 집합건물법제15조, 제16조 ), 관리인의관리및변경을위한행위는관리단집회에서결정한사항을집행하는것이될것이다. 예컨대, 균열보수, 방수, 도색, 부대시설의수선등의보존행위와관리단집회에서결정된조경부분을주차장으로용도변경하는행위등의집행을할수있다. 54) 유어녕, 앞의책, 622 면

43 관리인은관리단집회의결의로정해진예산범위내에서각구분소유 자에게관리비 장기수선충당금 징수를대행하는각종사용료의부과및수납에관한업무등관리단의사무집행을위한분담금액과비용을각구분소유자에게청구 수령하는행위를할수있다. 또한그금원을금융기관에예치하거나어린이놀이터또는변전실등의공용부분에관한손해보험계약등의체결과관련되는등의관리행위를할수있다 ( 집합건물법제25조제1항제2 호 ). 55) 관리인은집합건물법에명시적으로규정된권한외에규약에서정한 사항, 즉관리사무소의직원의임면및징계위원회의소집등의규약으로정 한행위등을할권한을갖는다 ( 집합건물법제 25 조제 2 항제 4 호 ). 관리인은관리단의사업시행과관련하여관리단을대표하여하는재 판상또는재판외의행위를할권한을부여받고있다 ( 집합건물법제25조제 1항제3호 ). 여기에서집합건물관리단이아니라관리인의재판상행위는집합건물관리단이아니라관리인에게임의적소송담당의지위를부여한것이라는견해가있다. 56) 현실적으로단체의실체를갖추지못한, 즉관리단이구성되어있지않거나관리단이권한행사를할수없는경우에관리인만선임되어있을때에는관리인은관리단과위임계약에의해서관리하는것으로보아관리단의대표자라고보기어렵다. 57) 이경우그소송수행권은임의적소송담당으로해석하는것이소송상편리한면이있다. 그러나민사소송법제 52 조에의하면 법인이아닌사단이나재단은 대표자또는관리인이있는경우에는그사단이나재단의이름으로당사자가될수있다 고규정하고있고, 관리단의법적성격은권리능력없는사단에해당한다. 집합건물법은관리인방식으로규정하고있고, 관리인을관리단의대표자로보는것이일반적이었으며, 특히제25조제1항제3호가관리단 55) 강용암, 앞의논문, 71면. 56) 이수철, 입주자대표회의 소송수행권 임의적 소송담당의 관점에서-, 판례연구 제16집, 부산판례연구회, 594면. 57) 최명구 이우도, 앞의논문, 74면

44 의사업시행과관련하여관리단을대표하여하는재판상또는재판외의행위를권한과의무를가진다고명시하고있다. 따라서집합건물의관리단은구분소유자들을대표하여소송을수행하는소송당사자이며, 관리인은소송당사자인관리단의대표자로서소송을수행하는것이다. 58) 집합건물법제6절제43조내지제465에서는의무위반자에대한조치로써공동의이익에어긋나는행위의정지청구등, 사용금지의청구, 구분소유권의경매등의경우에행해지는소송에서관리인을행사주체로규정하고있다. 대법원은 집합건물에있어서공용부분이나구분소유자의공유에속하는건물의대지또는부속시설을제3자가불법으로점유하는경우에그제3자에대하여방해배제와부당이득의반환또는손해배상을청구하는법률관계는구분소유자에게단체적으로귀속되는법률관계가아니고공용부분등의공유지분권에기초한것이어서그와같은소송은 1차적으로구분소유자가각각또는전원의이름으로할수있고, 나아가집합건물에관하여구분소유관계가성립하면동시에법률상당연하게구분소유자의전원으로건물및그대지와부속시설의관리에관한사항의시행을목적으로하는단체인관리단이구성되고, 관리단집회의결의에서관리인이선임되면관리인이사업집행에관련하여관리단을대표하여그와같은재판상또는재판외의행위를할수있다 고판시하여관리인은관리단의대표자로써소송을수행하는것으로보고있다. 59) 나아가집합건물구분소유자의공동의이익에어긋나난행위를한의무위반자에대한조치로써집합건물의관리인이관리단의대표자로서소송을제기할수있을뿐만아니라관리단집회의결의에의하여지정받은구분소유자도관리단집회의결의가있으면관리인과는별도로소송당사자가되어위와같은소송을제기할수있는것으로판시하고있다. 60) 58) 이균용, 주택건설촉진법에따라구성된아파트입주자대표회의가집합건물인공동주택의공용부분등의공유지분권에기초한방해배제청구로서시설물등의철거또는부당이득반환내지손해배상을청구할수있는지여부, 대법원판례해설 44호, , 240면 ; 김남근, 앞의논문, 161면. 59) 대법원 선고 2003다17774 판결. 60) 대법원 선고 86다카2478 판결

45 3. 관리인의의무 집합건물법제26조 ( 관리인의보고의무등 ) 1 관리인은대통령령으로정하는바에따라매년 1회이상구분소유자에게그사무에관한보고를하여야한다. 2 이해관계인은관리인에게제1항에따른보고자료의열람을청구하거나자기비용으로등본의교부를청구할수있다. 3 이법또는규약에서규정하지아니한관리인의권리의무에관하여는 민법 의위임에관한규정을준용한다. 시행령제6조 ( 관리인의보고의무 ) 1 법제26조제1항에따라관리인이보고해야하는사무는다음각호와같다. 1. 법제23조에따른관리단 ( 이하 " 관리단 " 이라한다 ) 의사무집행을위한분담금액과비용의산정방법, 징수 지출 적립내역에관한사항 2. 제1호외에관리단이얻은수입및그사용내역에관한사항 3. 관리위탁계약등관리단이체결하는계약의당사자선정과정및계약조건에관한사항 4. 법제28조에따른규약 ( 이하 " 규약 " 이라한다 ) 및규약에기초하여만든규정의설정 변경 폐지에관한사항 5. 관리단임직원의변동에관한사항 6. 건물의대지, 공용부분및부속시설의보존 관리 변경에관한사항 7. 관리단을대표한재판상행위에관한사항 8. 그밖에규약, 규약에기초하여만든규정이나관리단집회의결의에서정하는사항 2 관리인은규약에달리정한바가없으면월 1회구분소유자에게관리단의사무집행을위한분담금액과비용의산정방법을서면으로보고하여야한다. 3 관리인은법제32조에따른정기관리단집회에출석하여관리단이수행한사무의주요내용과예산 결산내역을보고하여야한다

46 관리인은집합건물법상주어진권한에상응하는의무를부담한다. 즉, 집합건물법및규약에정하여진관리인의권한은동시에의무가된다 ( 집합건물법제25조제1항 ). 그밖에집합건물법상의무조항으로명시된것으로는집회에서의사무보고의무 ( 동법제26조제1항 ), 규약의보관의무 ( 동법제30조제1항 ), 집회소집의의무 ( 동법제32조 ), 집회의사록의보관의무 ( 동법제39조제4항 ), 결의서면등의보관의무 ( 동법제41조제3항 ) 등이있다. 그리고관리인은수임인의지위에있으므로구분소유자들의요구가있는경우에는관리사무의처리상황을보고하여야한다. 그러나 2012년개정이전에는매년 1회구분소유자들에게구분소유건물의관리에관한사무처리를보고하도록규정하고있을뿐이지, 어떠한절차에의하여어떠한내용의보고를하여야하는지에대해서는규정이없었다. 2012년 12월개정법률에서는관리인이매년 1회이상구분소유자에게관리사무에대한보고를할수있도록하였으며 ( 집합건물법제26조제1항 ), 이해관계인은관리인에게보고자료의열람을청구하거나자기비용으로등본의교부를청구할수있다 ( 동조제2항 ). 사무처리보고내용에대해서는대통령령으로상세하게규정하면서, 관리인은정기관리단집회에출석하여관리단이수행한사무의주요내용과예산 결산내역을보고하여야한다 ( 집합건물법시행령제6조 ). 구분소유자입장에서는자신들이납부한관리비가적정하고정당하게사용되어지고있는지등에관한사항을관리인에게질의하고그에대한응답을보고형식으로청취할권한이부여되어있다고할수있으며이러한권한은 1년에 1회로한정된다고는할수없기때문에관리인의사무보고를 1년에 1회이상으로규정하고있으며, 예산 결산과관련해서는정기관리단집회에출석하여보고하도록하고있다. 관리인은매년 1회이상구분소유자에게그사무에관한보고를하여야한다 ( 집합건물법제26조제1항 ). 관리인이구분소유자들에게보고해야할사무처리내용으로는 1 관리단의사무집행을위한분담금액과비용의산정방법, 징수 지출 적립내역에관한사항, 2 이외에관리단이얻은수입

47 및그사용내역에관한사항, 3 관리위탁계약등관리단이체결하는계약의당사자선정과정및계약조건에관한사항, 4 집합건물이외의구분소유자들사이의건물과대지또는부속시설의관리또는사용에관한규약및규약에기초하여만든규정의설정 변경 폐지에관한사항, 5 관리단임직원의변동에관한사항, 6 건물의대지, 공용부분및부속시설의보존 관리 변경에관한사항, 7 관리단을대표한재판상행위에관한사항, 8 그밖에규약, 규약에기초하여만든규정이나관리단집회의결의에서정하는사항등이다. 관리인의구분소유자들에대한관리사무보고의무는집합건물법상반 드시하여야하는필수의무이므로관리단집회의결의내지규약으로면제할수없다. 관리인의보고의무는규약에달리정한바가없으면월 1회구분소유자에게관리단의사무집행을위한분담금액과비용의산정방법을서면으로보고하여야한다 ( 집합건물법시행령제6조제2항 ), 관리인의보고내용중관리단의사무집행을위한분담금액과비용의산정에있어서는규약에달리정한바가없으면매월구분소유자에게보고하여야한다. 그외의사항에있어서는그러한사항이발생한때에보고하면될것 이다. 보고의방식으로는관리단의사무집행을위한분담금액과비용의산정방법을서면으로구분소유자에게통지로써보고하여야하지만, 그외관리단의운영에관한사항은인터넷홈페이지나건물내의적정한장소에그사실을게시하면될것이다. 61) 집합건물법은예산 결산과관련해서는정기관리단집회에서보고하도록하고있지만, 그외의사항에대해서는어느장소에서보고하여야할것인지에대하여구체적인규정을두고있지않다. 그러한이유로관리인이사무보고를어느장소에서할것인지는비교적자유로울수있겠지만보고를받는주체가전체구분소유자임을감안할때관리인이사무보고를하는장소는관리단집회로국한하여야할것이다. 62) 61) 박경량 김영두, 집합건물법제의선진화, 관리의현실화 를위한집합건물관련법령정비방안에대한연구 시행령제정안을중심으로-, 법무부, , 74면

48 〇그리고관리인은매년회계연도종료후 3개월이내에소집되는정기관리단집회에출석하여관리단이수행한사무의주요내용과예산 결산내역을보고하여야한다 ( 집합건물법시행령제6조제3항 ). 정기관리단집회에서주요관리사무의내용과회계연도기간동안의분담금액과비용의산정, 징수 지출 적립내역, 관리단이얻은수입및그사용내역등의예산 결산의사항을종합적으로보고하여야한다. 관리인은집합건물법또는규약에서정하지아니한권리의무에관하여는 민법 의위임에관한규정을준용한다 ( 집합건물법제3조 ). 따라서집합건물관리단과권리위원내지관리인또는입주자대표회의와회장 이사 감사등의임원, 동별대표자의법률관계는민법상위임관계에있는것으로보아수임인인관리인은선량한관리자의주의의무로써관리업무를수행하여야한다. 63) 그래서수임인은위임인의청구가있을경우위임사무의처리상황을보고하고, 위임이종료한때에는지체없이그내용을보고할의무가부여되어있기때문에수임인의지위에의한관리사무보고의무를부담한다 ( 민법제683조참조 ). 따라서집합건물법에의한관리인의사무보고의무와민법에의한사무보고의무가중복되는것처럼보인다. 그러나민법상수임인인관리인의위임사무보고의무는위임인의청구가있는때에그처리상황을보고하면되고, 집합건물법에의한관리인의사무보고의무는매년 1 회이상일정한시기에정기적으로구분소유자에게사무에관한보고를하여야하는것으로보면될것이다. 64) 그리고집합건물법시행령에의한사무보고내용은매월보고하여야한다. 관리인의긴급사무처리의무와관련하여민법은위임관계가종료하더라도급박한사정이있는때에는위임인이위임사무를처리할수있을때까지수임인은선량한관리자의주의의무로써그사무의처리를계속하여야한다 ( 민법제691조 ). 65) 따라서관리인이선관주의의무에위반하여관리사무를 62) 강용암, 앞의논문, 74면. 63) 김남근, 앞의논문, 162면. 64) 유어녕, 앞의책, 631면참조. 65) 재건축조합이정관에서조합장을총회에서직접선임하고조합의대표권이나총회의소

49 처리하여타인에게손해를끼친경우에는손해배상책임이발생한다. 관리인이집합건물내에자동판매기를설치하여그수수료를개인적으로취득하고자이를운영하는경우에는선관주의의무에반하는것이된다. 66) 그밖에관리인이없거나관리인의임기만료, 사임으로결원이발생한경우구분소유자는민법제63조에서정한바에따라임시이사의선임을법원에청구할수있다. 민법제63조에서임시이사선임의요건으로정하고있는 이사가없거나결원이있는경우 라함은이사가전혀없거나정관에서정한인원수에부족이있는경우를말하고, 이로인하여손해가생길염려가있는때 라함은통상의이사선임절차에따라이사가선임되기를기다릴때에법인이나제3자에게손해가생길우려가있는것을의미한다. 67) 관련규정주택법제45조 ( 관리비등의납부및공개등 ) 1 제43조제1항에해당하는공동주택 ( 이하 " 의무관리대상공동주택 " 이라한다 ) 의입주자및사용자는그공동주택의유지관리를위하여필요한관리비를관리주체에게내야한다. 2 제1항에따른관리비의내용등에필요한사항은대통령령으로정한다. 3 제1항에따른공동주택의관리주체는입주자및사용자가납부하는대통령령으로정하는사용료등을입주자및사용자를대행하여그사용료등을받을자에게납부할수있다. 4 제1항에따른공동주택의관리주체는다음각호의내역 ( 항목별산출내역을말하며, 세대별부과내역은제외한다 ) 을대통령령으로정하는바에따라해당공동주택단지의인터넷홈페이지 ( 인터넷홈페이지가없는경우에 집권또는소집의무를조합장에게만전속되도록규정하였으며, 조합장이궐위된때의조합대표권의행사에관해아무런보충적규정을두고있지않은경우, 다른이사들에게는처음부터총회의소집권은물론조합을대표할권한이없기때문에조합장이궐위된경우에도이사들은그조합의대표권이나총회소집권을가지지못하며, 사임조합장으로서는후임조합장이선임될때까지조합장의직무를계속수행할수있다 ( 대법원 선고 95다56866 판결 ). 66) 강용암, 앞의논문, 67) 대법원 자 2008마699 전원합의체결정

50 는해당공동주택단지의관리사무소나게시판등을말한다. 이하같다 ) 와제45조의7 제1항에따른공동주택관리정보시스템에공개하여야한다. 다만, 공동주택관리정보시스템에공개하기곤란한경우로서대통령령으로정하는경우에는해당공동주택단지의인터넷홈페이지에만공개할수있다. 1. 제2항에따른관리비 2. 제3항에따른사용료등 3. 제51조제1항에따른장기수선충당금과그적립금액 4. 그밖에대통령령으로정하는사항 5 관리주체또는입주자대표회의는제4항제1호부터제3호까지의어느하나에해당하는금전또는제46조제2항에따른하자보수보증금과그밖에해당공동주택단지에서발생되는모든수입에따른금전 ( 이하 " 관리비등 " 이라한다 ) 을집행하기위하여사업자를선정하려는경우다음각호의기준을따라야한다. 1. 전자입찰방식으로사업자를선정할것. 다만, 선정방법등이전자입찰방식을적용하기곤란한경우로서국토교통부장관이정하여고시하는경우에는전자입찰방식으로선정하지아니할수있다. 2. 그밖에입찰의방법등대통령령으로정하는방식을따를것 주택법시행령제56조 ( 관리현황의공개 ) 관리주체는다음각호의사항을그공동주택단지의인터넷홈페이지 [ 인터넷포털에서제공하는웹사이트 ( 관리주체가운영 관리하는경우로한정한다 ) 를포함하며, 인터넷홈페이지가없는경우에는해당공동주택단지의관리사무소나게시판등을말한다. 이하같다 ] 에공개하거나입주자등에게개별통지하여야한다. 다만, 입주자등의세대별사용내역등사생활침해의우려가있는것은공개하지아니한다. 1. 입주자대표회의의소집및그회의에서의결한사항 2. 관리비등의부과내역 ( 제58조제1항내지제3항의관리비와사용료등에대한항목별산출내역을말한다 ) 3. 관리규약 장기수선계획및안전관리계획의현황

51 4. 입주자등의건의사항에대한조치결과등주요업무의추진상황 5. 동별대표자의선출및입주자대표회의의구성원에관한사항 6. 관리주체및관리기구의조직에관한사항 제58조 ( 관리비등 ) 6 관리주체는제1항부터제5항까지의규정에따른관리비등을통합하여부과하는때에는그수입및집행내역을쉽게알수있도록정리하여입주자등에게알려주어야한다. 7 관리주체는제1항부터제5항까지의규정에따른관리비등을입주자대표회의가지정하는금융기관 ( 제44조제2항제1호각목의기관을말한다 ) 에예치하여관리하되, 장기수선충당금은별도의계좌로예치 관리하여야한다. 이경우계좌는법제55조제5항에따른관리사무소장의직인외에입주자대표회의의회장인감을복수로등록할수있다. 8 제1항부터제5항까지의규정에따라발생한관리비등을입주자등에게부과한관리주체는법제45조제4항에따라그관리비등 ( 제1항제6호 제7 호및제3항제1호부터제4호까지는사용량을, 장기수선충당금은그적립요율및사용한금액을각각포함한다 ) 을다음달말일까지해당공동주택단지의인터넷홈페이지와법제45조의7제1항에따른공동주택관리정보시스템에공개하여야한다. 잡수입의경우에도동일한방법으로공개하여야한다. 9 법제45조제4항제4호에따라공개되어야하는사항은제52조제4항에따른주택관리업자와제55조의4에따른사업자의선정에관한다음각호의사항을말한다. 1. 입찰공고내용 2. 선정결과내용 3. 그밖에국토교통부장관이정하여고시하는사항 10 제9항각호에따른사항이결정되면입주자대표회의는이를즉시관리주체에게통지 ( 관리주체가직접제55조의4에따른사업자를선정하는경우는제외한다 ) 하여야하고, 제8항에도불구하고관리주체는제9항각호에따른사항을즉시공개하여야한다

52 4. 대표권의제한 관리인은관리단의사업시행과관련하여관리단을대표하므로대외적 인법률관계를형성하며그법률관계로부터발생하는효력은관리단에귀속한다. 관리인이구분소유자들의대표자로써행한행위의결과는구분소유자들에게영향을미치게된다. 따라서관리인의잘못된대표행위로각구분소유자전체가손해를입을우려가있기때문에집합건물법은관리인의대표권은제한할수있도록규정하고있다. 다만관리인에게대표권의제한이있다는사실을모르고거래한제3자를보호하기위하여선의의제3자에게대항할수없도록하고있다 ( 집합건물법제25조제2항 ). 5. 관리인의해임등 관리인의선임및해임은관리단집회의결의로결정되지만, 68) 규약으 로관리위원회의결의로선임되거나해임되도록정한경우에는그에따른다 ( 집합건물법제 24 조제 3 항 ). 관리인이해임되는경우로는집합건물법이예시하고있는특별한해 임사유인관리인에게부정한행위나그밖에그직무를수행하기에적합하지아니한사정이있을경우이다 ( 집합건물법제24조제5항 ). 예컨대, 관리인이관리업무와관련하여형사처벌을받거나선관주의의무를다하지아니하여관리단및구분소유자에게손해를끼친경우에는부정한행위로보아해임을결의할수있을것이다. 그리고관리인이불의의사고로인하여그직무를수행하기어려운중증의장애를갖게된경우에도 직무를수행하기에적합하지아니한사정이있는경우 에해당된다고할수있다. 68) 대법원은 2013년개정된법률이전의규정인제24조제2항은 관리인은관리단집회의결의로선임되거나해임된다 고규정하고있는반면, 관리인의선임 해임방법에관하여규약으로달리정할수있다는규정을두고있지않았으므로, 위규정은관리인의선임 해임을관리단집회의결의에의해서만하도록한강행규정이라고보아야하고, 따라서규약설정당시의구성원들이위규정과다른내용의규약을제정하더라도효력을인정할수없다고판시하였다 ( 대법원 선고 2009다45320 판결 )

53 이와같이특별한해임사유가발생하게되면각구분소유자는관리인의해임을법원에청구할수있다 ( 집합건물법제24조제3항 ). 즉, 관리인해임결의를위한관리단집회에서결의가부결되더라도각구분소유자는법원에관리인의해임을청구할수있다. 구분소유자가법원에제기하는관리인에대한해임의소는관리인과구분소유자사이의위임관계를종료시키는등의관리단과의법률관계를해소할목적으로제기하는형성의소이며, 법률관계의당사자인관리단과관리인모두를공동피고로하여야하는고유필수적공동소송에해당한다. 69) 그리고구분소유자는관리인의부정한행위등을이유로관리인해임청구의소를본안으로하는관리인직무집행정지가처분을할수있다. 직무집행정지가처분신청은관리단이아닌관리인을상대방으로하여야한다. 민법상법인이나권리능력없는사단또는재단의대표자에대해직무집행정지및직무대행자선임가처분이된경우에는그가처분에특별한정함이없는한그대표자는그본안소송에서그단체를대표할권한을포함한일체의직무집행에서배제되고직무대행자로선임된자가대표자의직무를대행하게되므로, 그본안소송에서그단체를대표할자도직무집행을정지당한대표자가아니라대표자직무대행자로보아야한다. 70) 따라서가처분신청에의하여관리인에대한직무집행정지및직무대행자선임가처분이있게되면관리인의직무는정지되고, 직무대행자가관리인의업무를수행하게된다. 직무대행자의업무범위는관리단의통상적업무에속한것에한한다. 71) 69) 대법원 선고 2011 다 1323 판결 ; 대법원 자 75 마 533 결정. 70) 대법원 선고 95 다 판결. 71) 유어녕, 앞의책, 면

54 Ⅲ. 관리위원회제26조의2( 관리위원회의설치및기능 ) 1 관리단에는규약으로정하는바에따라관리위원회를둘수있다. 2 관리위원회는이법또는규약으로정한관리인의사무집행을감독한다. 3 제1항에따라관리위원회를둔경우관리인은제25조제1항각호의행위를하려면관리위원회의결의를거쳐야한다. 다만, 규약으로달리정한사항은그러하지아니하다. 제26조의3( 관리위원회의구성및운영 ) 1 관리위원회의위원은구분소유자중에서관리단집회의결의에의하여선출한다. 다만, 규약으로관리단집회의결의에관하여달리정한경우에는그에따른다. 2 관리위원회위원의임기및점유자의의결권행사에관하여는제24 조제2항및제4항을준용한다. 3 제1항및제2항에서규정한사항외에관리위원회의구성및운영에필요한사항은대통령령으로정한다. 시행령제7조 ( 관리위원회의구성 ) 1 법제26조의2제1항에따른관리위원회 ( 이하 " 관리위원회 " 라한다 ) 의위원은선거구별로선출할수있다. 이경우선거구및선거구별관리위원회위원의수는규약으로정한다. 2 법제26조의3제1항단서에따라규약으로관리위원회의위원선출에대한관리단집회의결의에관하여달리정하는경우에는구분소유자의수및의결권의비율을합리적이고공평하게고려하여야한다. 3 관리위원회에는위원장 1명을두며, 위원장은관리위원회의위원중에서선출하되그선출에관하여는법제26조의3제1항을준용한다. 4 관리위원회의위원은규약에서정한사유가있는경우에해임할수있다. 관리위원회위원의해임방법에관하여는제1항및법제26조의3제 1항을준용하며, 이경우 " 선출 " 은 " 해임 " 으로본다

55 제8조 ( 관리위원회위원의결격사유 ) 다음각호의어느하나에해당하는사람은관리위원회의위원이될수없다. 1. 미성년자, 피성년후견인 2. 파산선고를받은자로서복권되지아니한사람 3. 금고이상의형을선고받고그집행이끝나거나그집행을받지아니하기로확정된후 5년이지나지아니한사람 ( 과실범은제외한다 ) 4. 금고이상의형을선고받고그집행유예기간이끝난날부터 2년이지나지아니한사람 ( 과실범은제외한다 ) 5. 집합건물의관리와관련하여벌금 100만원이상의형을선고받은후 5년이지나지아니한사람 6. 관리위탁계약등관리단의사무와관련하여관리단과계약을체결한자또는그임직원 7. 관리단에매달납부하여야할분담금을 3개월연속하여체납한사람 제9조 ( 관리위원회의소집 ) 1 관리위원회의위원장은필요하다고인정할때에는관리위원회를소집할수있다. 2 관리위원회의위원장은다음각호의어느하나에해당하는경우에는관리위원회를소집하여야한다. 1. 관리위원회위원 5분의 1 이상이청구하는경우 2. 관리인이청구하는경우 3. 그밖에규약에서정하는경우 3 제2항의청구가있은후관리위원회의위원장이청구일부터 2주일이내의날을회의일로하는소집통지절차를 1주일이내에밟지아니하면소집을청구한사람이관리위원회를소집할수있다. 4 관리위원회를소집하려면회의일 1주일전에회의의일시, 장소, 목적사항을구체적으로밝혀각관리위원회위원에게통지하여야한다. 다만, 이기간은규약으로달리정할수있다. 5 관리위원회는관리위원회의위원전원이동의하면제4항에따른소집절차를거치지아니하고소집할수있다

56 제10조 ( 관리위원회의의결방법 ) 1 관리위원회의의사 ( 議事 ) 는규약에달리정한바가없으면관리위원회재적위원과반수의찬성으로의결한다. 2 관리위원회위원은질병, 해외체류등부득이한사유가있는경우외에는서면이나대리인을통하여의결권을행사할수없다. 제11조 ( 관리위원회의운영 ) 1 규약에달리정한바가없으면다음각호의순서에따른사람이관리위원회의회의를주재한다. 1. 관리위원회의위원장 2. 관리위원회의위원장이지정한관리위원회위원 3. 관리위원회의위원중연장자 2 관리위원회회의를주재한자는관리위원회의의사에관하여의사록을작성 보관하여야한다. 3 이해관계인은제2항에따라관리위원회의의사록을보관하는자에게관리위원회의사록의열람을청구하거나자기비용으로등본의발급을청구할수있다. 관련규정상법제390조 ( 이사회의소집 ) 1 이사회는각이사가소집한다. 그러나이사회의결의로소집할이사를정한때에는그러하지아니하다. 2 제1항단서의규정에의하여소집권자로지정되지않은다른이사는소집권자인이사에게이사회소집을요구할수있다. 소집권자인이사가정당한이유없이이사회소집을거절하는경우에는다른이사가이사회를소집할수있다. 3 이사회를소집함에는회일을정하고그 1주간전에각이사및감사에대하여통지를발송하여야한다. 그러나그기간은정관으로단축할수있다. 4 이사회는이사및감사전원의동의가있는때에는제3항의절차없이언제든지회의할수있다

57 제391조의2( 감사의이사회출석 의견진술권 ) 1 감사는이사회에출석하여의견을진술할수있다. 2 감사는이사가법령또는정관에위반한행위를하거나그행위를할염려가있다고인정한때에는이사회에이를보고하여야한다. 제391조의3( 이사회의의사록 ) 1 이사회의의사에관하여는의사록을작성하여야한다. 2 의사록에는의사의안건, 경과요령, 그결과, 반대하는자와그반대이유를기재하고출석한이사및감사가기명날인또는서명하여야한다. 3 주주는영업시간내에이사회의사록의열람또는등사를청구할수있다. 4 회사는제3항의청구에대하여이유를붙여이를거절할수있다. 이경우주주는법원의허가를얻어이사회의사록을열람또는등사할수있다. 제391조 ( 이사회의결의방법 ) 1 이사회의결의는이사과반수의출석과출석이사의과반수로하여야한다. 그러나정관으로그비율을높게정할수있다. 2 정관에서달리정하는경우를제외하고이사회는이사의전부또는일부가직접회의에출석하지아니하고모든이사가음성을동시에송수신하는원격통신수단에의하여결의에참가하는것을허용할수있다. 이경우당해이사는이사회에직접출석한것으로본다. 3 제368조제3항및제371조제2항의규정은제1항의경우에이를준용한다. 제 392 조 ( 이사회의연기 속행 ) 제 372 조의규정은이사회에관하여이를준용 한다. 제393조 ( 이사회의권한 ) 1 중요한자산의처분및양도, 대규모재산의차입, 지배인의선임또는해임과지점의설치 이전또는폐지등회사의업무집행은이사회의결의로한다. 2 이사회는이사의직무의집행을감독한다. 3 이사는대표이사로하여금다른이사또는피용자의업무에관하여이사

58 회에보고할것을요구할수있다. 4 이사는 3 월에 1 회이상업무의집행상황을이사회에보고하여야한다. 주택법시행령제50조 ( 입주자대표회의의구성등 ) 1 법제43조제8항제2호에따라입주자대표회의는 4명이상으로구성하되, 동별세대수에비례하여법제44조제2 항에따른공동주택관리규약 ( 이하 " 관리규약 " 이라한다 ) 으로정한선거구에따라선출된대표자 ( 이하 " 동별대표자 " 라한다 ) 로구성한다. 이경우선거구는 2개동이상으로묶거나통로나층별로구획하여정할수있다. 2 하나의공동주택단지를수개의공구로구분하여순차적으로건설하는경우 ( 임대를목적으로하여건설한공동주택은분양전환된경우를말한다 ) 에는먼저입주한공구의입주자또는사용자 ( 이하 " 입주자등 " 이라한다 ) 는제1항의규정에따라입주자대표회의를구성할수있다. 다만, 다음공구의입주예정자의과반수가입주한때에는다시입주자대표회의를구성하여야한다. 3 동별대표자는동별대표자선출공고일현재당해공동주택단지안에서주민등록을마친후계속하여 6개월이상 ( 최초의입주자대표회의를구성하거나제2항단서의규정에의한입주자대표회의를구성하기위하여동별대표자를선출하는경우는제외한다 ) 거주하고있는입주자 ( 입주자가법인의경우에는대표자를말한다 ) 중에서다음각호의구분에따라선거구입주자등의보통 평등 직접 비밀선거를통하여선출한다. 1. 입후보자가 2명이상인경우 : 다득표자를선출 2. 입후보자가 1명인경우 : 입주자등의과반수가투표하고투표자의과반수찬성으로선출 4 다음각호의어느하나에해당하는사람은동별대표자가될수없으며그자격을상실한다. 1. 미성년자, 피성년후견인및피한정후견인 2. 파산자로서복권되지아니한사람 3. 금고이상의실형선고를받고그집행이끝나거나 ( 집행이끝난것으로보

59 는경우를포함한다 ) 집행이면제된날로부터 5년이지나지아니한사람 4. 금고이상의형의집행유예선고를받고그유예기간중에있는사람 5. 공동주택관리와관련하여벌금 100만원이상의형을선고받은후 5년이지나지아니한사람 6. 제50조의2제2항에따른선거관리위원회위원 ( 잔여임기를남겨두고위원을사퇴한사람을포함한다 ) 7. 주택의소유자가서면으로위임한대리권이없는소유자의배우자나직계존비속 8. 해당공동주택관리주체의소속임직원과관리주체에용역을공급하거나사업자로지정된자의소속임원 9. 해당공동주택의동별대표자를사퇴하거나해임된날로부터 4년이지나지아니한사람 10. 제58조제1항부터제5항까지의관리비, 사용료및장기수선충당금등을 3개월이상연속하여체납한사람 5 입주자대표회의에서는동별대표자중에서다음각호의임원을그구성원 ( 관리규약으로정한정원을말하며, 해당입주자대표회의구성원의 3분의 2 이상이선출된때에는그선출된인원을말한다. 이하같다 ) 과반수의찬성으로선출하여야한다. 1. 회장 1명 2. 감사 1명이상 3. 이사 2명이상 6 제5항에도불구하고 500세대이상인공동주택은다음각호의구분에따라전체입주자등의보통 평등 직접 비밀선거를통하여동별대표자중에서회장과감사를선출한다. 다만, 후보자가없거나선거후선출된사람이없을때에는관리규약으로정하는바에따라제5항에따른방법으로회장과감사를선출할수있다. 1. 후보자가 2명이상인경우 : 다득표자를선출 2. 후보자가 1명인경우 : 전체입주자등의 10분의 1 이상이투표하고그투표한입주자등의과반수찬성으로선출 7 동별대표자및입주자대표회의의임원은관리규약으로정한사유가있

60 는경우에다음각호의구분에따른방법으로해임한다. 1. 동별대표자 : 해당선거구입주자등의과반수가투표하고투표자과반수찬성으로해임 2. 제6항각호외의부분에따라선출된입주자대표회의의회장과감사 : 전체입주자등의 10분의 1 이상이투표하고투표자과반수찬성으로해임 3. 제5항에따라선출된입주자대표회의의임원 : 관리규약으로정하는절차에따라해임 8 동별대표자의임기는 2년으로하며, 한번만중임할수있다. 9 입주자대표회의의임원의업무범위등은국토교통부령으로정한다 1. 관리위원회제도의의의 2012 년 12 월집합건물법은새로이관리위원회제도를도입하였다. 관 리인방식은소규모집합건물의관리에는적합하지만, 대형집합건물이나오피스텔등의관리에는적합하지않다. 관리인방식의경우에구분소유자가아닌관리업자가관리인으로되는경우가많기때문에관리인을감시 감독하면서관리인의업무를지원하기위한기관이필요하다. 72) 우리나라의경우그동안공동주택을포함하는집합건물에서관리인을 감독하는기관이존재하지않아서집합건물의관리를위한용역계약과공사계약과정에서수의계약등으로인한금품수수등의비리가다수발생하였었다. 또한부정기적으로개최되는관리단집회만으로는관리인의사무집행을효율적으로감독하기곤란하고, 감독이필요할때마다집회를개최하는것도어렵기때문에관리인의자의적인사무집행을견제하기위하여관리인의권한에속하는사항을심의 의결및감독하기위하여관리인제도를도입하게된것이다. 73) 72) 프랑스법에서는조합이사회 (conseil syndical) 라하며, 독일법에서는관리자문위원회 (Verwaltungsbeirat) 라고한다 ( 김영두, 집합건물관리단의기관, 152 면이하참조 ). 73) 법무부홈페이지참조. www. moj.go.kr( 검색 )

61 2. 관리위원회의설치및기능 관리단에는규약으로정하는바에따라관리위원회를둘수있다 ( 제 26조의2). 특히규모가큰상업용집합건물의경우에는대부분관리위원회를통해서건물을관리하고있고, 그렇게하는것이바람직하지만, 규모가작은집합건물의경우에는관리위원회를필수기관으로할필요가없기때문에이러한임의규정을둔것이다. 74) 따라서규약상관리위원회의설치근거가존재하지않으면집합건물법상관리단의기관인관리위원회라고볼수없다. 관리위원회는집합건물법이나규약에서정한관리인의사무집행을감 독한다 ( 동조제2항 ). 관리인이관리단집회에서직접선출되는경우에도관리인이사무를집행하기위해서는관리위원회의결의를거쳐야하기때문에관리위원회는관리인의사무집행을직접통제할수있다. 그리고관리인이부적절하게관리사무를집행하는경우에는관리단집회의결의를통해서관리인이해임되도록관리인해임에대한안건을관리단집회에서발의할수도있다. 관리인이관리사무를집행하려면규약으로달리정하지않는한원 칙적으로관리위원회의결의를얻어야한다 ( 동조제 3 항 ). 관리위원회는규약에서정하면관리위원회가관리인을선임하거나해 임할수있다 ( 집합건물법제 24 조제 3 항단서 ). 관리단집회가개최되기어려 운집합건물의경우에관리인을선임할수있는유용한방안이될수있다. 3. 관리위원회의구성및운영 관리위원회는관리위원으로구성된다. 75) 관리위원의자격은구분소유 자로한정된다 ( 집합건물법제 26 조의 3 제 1 항 ). 즉, 관리위원회위원은구분소 74) 박경량, 앞의논문, 면. 75) 관리인의자격을구분소유자로제한한이유에대해서는김영두, 앞의논문, 122 면이하 참조

62 유자중에서선출한다고그자격을한정하고있기때문에구분소유자의배우자, 직계비속, 임차인등구분소유자가아닌점유자는관리위원회위원의피선거권이없다. 집합건물의전유부분을소유하는구분소유자인법인이관리위원회위원이될수있는가가의문이다. 구분소유자인법인의경우전유부분에대한소유권기타권리의행사는대표기관에의하여행해져야하므로관리위원회에서법인의대표기관이의결권을행사할수있다. 따라서법인도관리위원회위원이될수있다. 그러나법인의대표기관인대표이사등의임직원등에관리위원회에참석하여의결권을행사할수는없다. 76) 관리위원회의위원은선거구별로선출하며, 선거구및선거구별관리위원회위원의수는규약으로정한다 ( 동법시행령제7조제1항 ). 대규모집합건물의경우관리단집회의소집이어렵다는현실을반영하여통로나층으로구획된선거구별로관리위원을선출할수있도록하였다. 선출주체는언제나구분소유자또는점유자가되어야하며, 규약에서관리인이나관리위원회가관리위원을선출할수있도록정하고있는경우에는효력이없다. 규약으로관리위원회의위원선출에대한관리단집회의결의에관하여달리정하는경우에는구분소유자의수및의결권의비율을합리적이고공평하게고려하여야한다 ( 동조제2항 ). 그러나모든구분소유자가관리위원회위원이될수있는것은아니다 ( 집합건물법시행령제8조 ). 예컨대 1 미성년자, 피성년후견인, 2 파산선고를받은자로서복권되지아니한사람, 3 금고이상의형을선고받고그집행이끝나거나그집행을받지아니하기로확정된후 5년이지나지아니한사람 ( 과실범은제외 ), 4 금고이상의형을선고받고그집행유예기간이끝난날부터 2년이지나지아니한사람 ( 과실범은제외 ), 5 집합건물의관리와관련하여벌금 100만원이상의형을선고받은후 5년이지나지아니한사람, 6 관리위탁계약등관리단의사무와관련하여관리단과계약을체결한자또는그임직원, 7 관리단에매달납부하여야할분담금을 3개월연속하여체납한사람등은관리위원이될수없다. 76) 법무부, 집합건물해석사례집, 2015, 51 면

63 관리위원은원칙적으로관리단집회에서구분소유자들이선출되지만, 임차인의관리참여를허용하는것이집합건물법의개정방향이라는점, 그리고현실적으로구분소유자들이관리위원선임에무관심한경우가있다는점등을고려하여관리위원선임에서임차인등도의결권을행사할수있도록하였다 ( 집합건물법제26조의3 제2항, 제24조제4항 ). 관리위원회관리위원의임기는 2년이고, 연임에관하여는규정이없다 ( 집합건물법제24조제2항전단, 제26조의3 제2항 ). 관리위원회의의결권행사와관련하여서는관리단집회에관한내용을준용한다. 관리위원회에는위원장 1명을두며, 위원장은관리위원회의위원중에서선출한다 ( 동법시행령제7조제3항 ). 관리위원회의위원은규약에서정한사유가있는경우에해임할수있다 ( 동조제4항 ). 관리위원회의위원장은필요하다고인정할때에는관리위원회를소집할수있다. 그러나관리위원회의위원장은관리위원회위원 5분의 1 이상이청구하는경우, 관리인이청구하는경우, 그밖에규약에서정하는경우등에는필요적으로관리위원회를소집하여야한다 ( 집합건물법시행령제9조 )

64 제 2 절주택법 Ⅰ. 주택법상관리기구 주택법은집합건물중주거용건물과그부속토지를규율하는법으로서집합건물법에대해특별법적지위에있다. 그러나집합건물법이민법의부속법률인특별사법인데반면에주택법은공법의일반법률로서특별법적지위에있지만, 양자의법은집합건물의관리에관하여외형상상호보완적인법원으로서기능한다. 따라서집합주택의관리방법과기준, 하자담보책임에관한 주택법 의특별한규정은집합건물법에저촉되어구분소유자의기본적인권리를해치지아니하는범위에서효력이있다 ( 집합건물법제2조의2). 주택법과집합건물법의규정중관리단과입주자대표회의, 관리인의선임과책무, 규약의설정, 집회의소집절차 결의사항, 결의의요건과방법등에관하여서로유사하다. 다만주택법은집합건물법이규정하지않은사업주체의관리의무, 입주자의관리방법결정의무, 관리규약의설정의무, 관리비의납부의무와내역, 사업주체의하자담보책임과하자보수보증금의예치의무, 장기수선계획의수립의무및장기수선충당금의적립과사용, 안전관리계획의수립의무및교육, 안전점검의무, 분쟁조정위원회의설치의무와조정의효력등에관하여구체적으로규정하고있다. 그러나집합건물법은주택법에서규정하고있지아니한구분소유자의무위반에대한조치, 관리단채무에대한구분소유자의책임등에관하여규정하고있다. 이와같이주택법및관련입법은구분소유자의기본적권리를해하지않는범위내에서집합건물법을보완하는기능을갖는다. 77) 주택법은공동주택의관리를직접규정하고있는법률로서, 제5장에서주택관리의장을두고제1절에서주택의관리방법에대해서, 제2절에서주택의전문관리에관하여규정하고있다. 주택법에서규정하고있지않은사항은민법이나집합건물법을적용하며, 자치규약으로서관리규약이있다. 77) 강용암, 앞의논문, 17 면

65 입주자와사용자에게는 2005년 12월개정으로시도지사가정하는관리규약준칙을참조하여관리규약을정하도록강제되어있으며 ( 주택법제44조참조 ), 그외에분양공동주택의관리규정으로의무관리대상, 입주자등, 입주자대표회의, 관리주체, 공동주택관리규약, 장기수선계획, 안전관리계획, 안전교육등에관한사항등의중요사항을규정하고있다. Ⅱ. 관리주체주택법제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 14. " 관리주체 " 란공동주택을관리하는다음각목의자를말한다. 가. 제43조제4항에따른자치관리기구의대표자인공동주택의관리사무소장나. 제43조제6항에따라관리업무를인계하기전의사업주체다. 제53조제1항에따른주택관리업자라. 임대주택법 제2조제4호에따른임대사업자 제43조 ( 관리주체등 ) 1 대통령령으로정하는공동주택 ( 건축법 제11 조에따른건축허가를받아주택외의시설과주택을동일건축물로건축하는경우와부대시설및복리시설을포함하되, 복리시설중일반인에게분양되는시설은제외한다. 이하같다 ) 을건설한사업주체는입주예정자의과반수가입주할때까지그공동주택을관리하여야하며, 입주예정자의과반수가입주하였을때에는입주자에게그사실을알리고그공동주택을제2항에따라관리할것을요구하여야한다. 2 입주자는제1항에해당하는공동주택을제4항에따라자치관리하거나제53조에따른주택관리업자에게위탁하여관리하여야한다. 3 입주자는제1항에따른요구를받았을때에는그요구를받은날부터 3개월이내에입주자대표회의를구성하고, 그공동주택의관리방법을결정 ( 주택관리업자에게위탁하여관리하는방법을선택한경우에는그주택관리업자의선정을포함한다 ) 하여이를사업주체에게통지하고, 관할시장 군수 구청장에게신고하여야한다

66 4 입주자대표회의가공동주택을자치관리하려는경우에는제1항에따른요구가있었던날부터 6개월이내에공동주택의관리사무소장을자치관리기구의대표자로선임하고, 대통령령으로정하는기술인력및장비를갖춘자치관리기구를구성하여야한다. 다만, 제53조에따른주택관리업자에게위탁관리하다가자치관리로관리방법을변경할경우에는그위탁관리의종료일까지자치관리기구를구성하여야한다. 5 사업주체는입주자대표회의로부터제3항에따른통지가없거나입주자대표회의가제4항에따른자치관리기구를구성하지아니한경우에는주택관리업자를선정하여야한다. 이경우사업주체는입주자및관할시장 군수 구청장에게그사실을알려야한다. 6 사업주체는다음각호의어느하나에해당하는경우에는대통령령으로정하는기간이내에해당관리주체에게공동주택의관리업무를인계하여야하며, 관리주체가변경된경우에도또한같다. 다만, 제5항에따른관리주체의관리기간은대통령령으로정한다. 1. 입주자대표회의로부터제3항에따른주택관리업자의선정을통지받은경우 2. 제4항에따른자치관리기구가구성된경우 3. 제5항에따른주택관리업자가선정된경우 7 입주자대표회의는제3항에따라공동주택의관리를위탁할주택관리업자를선정하려는경우다음각호의기준을따라야한다. 1. 전자문서및전자거래기본법 제2조제2호에따른정보처리시스템을통하여선정 ( 이하 " 전자입찰방식 " 이라한다 ) 할것. 다만, 선정방법등이전자입찰방식을적용하기곤란한경우로서국토교통부장관이정하여고시하는경우에는전자입찰방식으로선정하지아니할수있다. 2. 그밖에입찰의방법등대통령령으로정하는방식을따를것 8 다음각호에해당하는사항등에필요한사항은대통령령으로정한다. 1. 제1항에따른통지 요구의방법및절차 2. 제3항에따른입주자대표회의의구성 운영및의결사항 3. 관리주체의업무 4. 관리방법의변경

67 5. 공동주택관리기구 ( 제4항에따른자치관리기구를포함한다 ) 의구성 기능 운영 9 지방자치단체의장은그지방자치단체의조례로정하는바에따라제8항에따른관리주체가공동주택의관리업무를수행하기위하여필요한비용의일부를지원할수있다. 10 입주자대표회의와임대사업자는혼합주택단지의관리에관한사항을공동으로결정하여야한다. 이경우 민간임대주택에관한특별법 제 52조및 공공주택특별법 제50조에따라임차인대표회의가구성된혼합주택단지에서는임대사업자는같은조제3항각호의사항에관하여임차인대표회의와사전에협의하여야한다. 11 제10항의관리에관한사항, 공동결정의방법및절차등에필요한사항은대통령령으로정한다. 1. 관리주체의의의 집합건물법상으로는관리주체에대한개념이명확하지않다. 주택법 에서는공동주택의관리대상인건축물을효율적으로관리하기위하여입주자대표회의와별개로실제관리업무를수행할기관으로관리주체를인정하고있다. 공동주택을관리할수있는관리주체로는주택법상자치관리기구의대표자인공동주택의관리사무소장, 관리업무를인계하기전의사업주체, 주택관리업자, 그리고 임대주택법 에따른임대사업자등이다 ( 주택법제2조제14호 ). 주택법은관리주체의업무범위에관하여상세하게규정하고있다 ( 주택법시행령제55조이하 ). 일정규모 78) 의공동주택의관리사무소장은반드시주택관리사 ( 보 ) 또는주택관리사라고하는공인전문자격사만이그직위를담당할수있다 ( 주택법제55조제1항, 집합건물법시행령제72조 ). 79) 따라서주 78) 300세대이상, 승강기가있거나중앙집중난방방식인경우에는 150세대이상의공동주택. 79) 주택건설촉진법제52조제1항 12호의 " 법제39조의4의규정에의하여주택관리사등의자격을취득하지아니한자 " 라함은 " 법제39조의4 제1항에의하여주택관리사보의자격을취득하지아니한자또는같은조제3항에의하여주택관리사의자격을취득하지아니한자 " 를의미한다고할것이고, " 법제39조의3의규정에의한주택관리사등의업무 " 라함은 "500세대미만의공동주택에대한주택관리사보또는주택관리사의법제 39조의3 제2항소정의업무와 500세대이상의공동주택에대한주택관리사의법제39조

68 택관리업자가관리를위탁받은경우에도공동주택의관리업무는위의공인 전문자격사를통해서만수행이가능하다. 공동주택을건설한사업주체는입주예정자의과반수가입주할때까지그공동주택을관리하여야하며, 입주예정자의과반수가입주하였을때에는입주자에게그사실을알리고그공동주택을자치관리하거나주택관리업자에게위탁하여관리할것을요구하여야한다 ( 주택법제43조제1항, 제2항 ). 입주자는건설업체로부터공동주택에대한관리요구를받았을때에는그요구를받은날부터 3개월이내에입주자대표회의를구성하고, 그공동주택의관리방법을결정하여이를사업주체에게통지하고, 관할시장 군수 구청장에게신고하여야한다 ( 주택법제43조제3항 ). 입주자대표회의가공동주택을자치관리하려는경우에는사업주체의관리요구가있었던날부터 6개월이내에공동주택의관리사무소장을자치관리기구의대표자로선임하고, 자치관리기구를구성하여야한다 ( 주택법제43 조제4항 ). 사업주체는입주자대표회의로부터주택관리업자의선정을통지받거나자치관리기구의구성내지주택관리업자가선정된경우에는대통령령으로정하는기간이내에해당관리주체에게공동주택의관리업무를인계하여야한다 ( 주택법제43조제6항 ). 주택법상관리주체는집합건물법상의관리인과마찬가지로수임인의지위즉, 입주자대표회의로부터업무집행기능을위임받은자의신분으로위임의범위내에서관리업무를수행하지만관리인과는달리관리단의대표기관은아니다. 특히입주자대표회의가자체적으로구성한자치관리기구의경우, 입주자대표회의의감독을받으면서입주자대표회의의결사항또는관리규약등으로정해진사항에관한업무를집행할뿐독립적인의사결정권을가지고있지않다. 또한그대표자인관리사무소장도입주자대표회의에서임면되며구성원역시입주자대표회의에서임면되므로권리능력없는사단으 의 3 제 2 항소정의업무 " 를의미한다 ( 대법원 선고 2003 도 451 판결 )

69 로서의당사자능력을가지고있다고볼수없다. 80) 2. 공동주택자치관리기구 주택법시행령제53조 ( 공동주택관리기구 ) 1 법제43조제4항본문의규정에의하여구성하는자치관리기구가갖추어야하는기술인력및장비는별표 4와같다. 2 자치관리기구는입주자대표회의의감독을받는다. 3 입주자대표회의는자치관리기구의관리사무소장을그구성원과반수의찬성으로선임한다. 4 입주자대표회의는선임된관리사무소장이해임, 그밖의사유로결원이된때에는그사유가발생한날부터 30일이내에새로운관리사무소장을선임하여야한다. 5 입주자대표회의의구성원은자치관리기구의직원을겸할수없다. 6 제1항의규정은자치관리기구가아닌공동주택관리기구가갖추어야하는기술인력및장비의요건에관하여이를준용한다. 7 제52조제2항에따라공동관리하거나구분관리하는경우에는공동관리또는구분관리단위별로공동주택관리기구를설치하여야한다. 입주자대표회의가공동주택을자치관리하려는경우에는공동주택을건설한사업주체가공동주택관리에대한요구가있었던날부터 6개월이내에공동주택의관리사무소장을자치관리기구의대표자로선임하고, 기술인력및장비를갖춘자치관리기구를구성하여야한다. 이경우주택관리업자에게위탁관리하다가자치관리로관리방법을변경할경우에는그위탁관리의종료일까지자치관리기구를구성하여야한다 ( 주택법제43조제4항 ). 여기에서자치관리기구가갖추어야할기술인력및장비는다음표와같다 ( 주택법시행령제53조제1항별표4). 사업주체는입주자대표회의로부터공동주택의관리방법에대한통지 80) 서울지법 선고 96 나 판결

70 가없거나입주자대표회의가자치관리기구를구성하지아니한경우에는주택관리업자를선정하고, 사업주체는입주자및관할시장 군수 구청장에게그사실을알려야한다 ( 주택법제43조제5항 ). 표 - 1 공동주택관리기구의기술인력및장비기준 ( 제 53 조제 1 항및제 6 항관련 ) 구분 기준 기술인력 장비 다음각호의기술인력. 다만, 관리주체가입주자대표회의 의동의를얻어관리업무의일부를해당법령에서인정하 는전문용역업체에용역하는경우에는해당기술인력을 갖추지아니할수있다. 1. 승강기가설치된공동주택인경우에는 승강기시설 안전관리법시행령 제 16 조에따른승강기자체검사자 격을갖추고있는자 1 인이상 2. 당해공동주택의건축설비의종류및규모등에따라 전기사업법 ㆍ 고압가스 안전관리법 ㆍ 액화석 유가스의안전관리및사업법 ㆍ 도시가스사업법 ㆍ 에너지이용 합리화법 ㆍ 소방기본법 ㆍ 소방 시설설치유지및안전관리에관한법률 및 대기 환경보전법 등관계법령에따라갖추어야할기준 인원이상의기술자 비상용급수펌프 ( 수중펌프를말한다 ) 1 대이상 절연저항계 ( 누전측정기를말한다 ) 1 대이상 건축물안전점검의보유장비 : 망원경, 카메라, 돋보기, 콘 크리트균열폭측정기, 5 미터이상용줄자및누수탐지기 각 1 대이상

71 3. 관리주체의주요업무내용제55조 ( 관리주체의업무 ) 1 법제43조제8항에따라관리주체는다음각호의업무를행한다. 이경우필요한범위안에서공동주택의공용부분을사용할수있다. 1. 공동주택의공용부분의유지ㆍ보수및안전관리 2. 공동주택단지안의경비ㆍ청소ㆍ소독및쓰레기수거 3. 관리비및사용료의징수와공과금등의납부대행 4. 장기수선충당금의징수ㆍ적립및관리 5. 관리규약으로정한사항의집행 6. 입주자대표회의에서의결한사항의집행 7. 그밖에국토교통부령이정하는사항 2 삭제 3 삭제 제55조의2( 관리비등의사업계획및예산안수립등 ) 1 관리주체는다음회계연도에관한관리비등의사업계획및예산안 ( 제50조의2 제6항에따른선거관리위원회의운영경비를포함한다 ) 을매회계연도개시 1개월전까지입주자대표회의에제출하여승인을받아야한다. 이경우승인사항에변경이있는때에는변경승인을받아야한다. 2 관리주체는매회계연도마다사업실적서및결산서를작성하여회계연도종료후 2개월이내에입주자대표회의에제출하여야한다. 제55조의3( 관리주체의회계감사등 ) 1 300세대이상인공동주택의관리주체는법제45조의3 제1항에따라매년 10월 31일까지결산서와법제 45조의4제1항에따른장부및그증빙서류에대하여회계감사를받아야한다. 2 법제45조의4 제2항각호외의부분본문에서 " 대통령령으로정하는정보 " 란제55조의2에따른관리비등의사업계획, 예산안, 사업실적서및결산서를말한다

72 (1) 관리주체의기본적인업무 관리주체는주택법에서정한업무를수행함에있어일정한권리의행 사와의무를부담한다. 즉, 관리주체의대표인관리사무소장은공동주택을 안전하고효율적으로관리하기위하여필요한권리와의무의주체가되며 수임자로서선량한관리자의주의로그직무를수행하여야한다. 관리주체의기본적인관리업무로는먼저공동주택의공용부분을유지 하며보수하고, 이를안전하게관리할의무가있다. 그리고공동주택에대한경비, 청소등을비롯하여, 전염병예방을위한소독, 쓰레기수거등의업무가있다. 또한관리비및사용료의징수와공과금등을납부를대행하고, 장기수선충당금의징수 적립및관리에관한업무, 공동주택관리규약에서정한사항과입주자대표회의에서관리에필요한사항의집행, 그외에국토교통부령이정하는사항등의업무가있다 ( 주택법시행령제55조제1항참조 ). 또한관리주체는월별로관리비와잡수입 ( 금융기관의예금이자, 연체 료수입, 부대시설 복리시설의사용료등공동주택의관리로인하여발생하는수입등 ) 의징수 보관 예치 집행등모든거래행위에관한장부를작성하여그증빙자료와함께회계연도종료후 5년간보관하여야한다. 장부및증거서류를작성하거나보관에있어서관리주체는 전자문서및전자거래기본법 에따른정보처리시스템을통하여할수있다 ( 주택법제45조의4 제1항 ). 주택법상공동주택의입주자및사용자는관리주체에게공동주택의 유지 관리를위하여관리비를납부하여야한다 ( 주택법제45조제1항 ). 81) 관리비는일반관리비, 청소비, 경비비, 소독비, 승강기유지비, 지능형홈네트워크설비유지비 ( 지능형홈네트워크설비가설치된경우 ), 난방비, 급탕비, 수선유지비 ( 냉ㆍ난방시설의청소비를포함 ), 위탁관리수수료등에사용하는비용이다 ( 주택법시행령제58조제1항 ). 이외에장기수선충당금, 시설물의안전 81) 관리비에대한상세는박태신, 집합건물의관리에관한연구 : 관리체제 규약및관리비를중심으로, 연세대학교박사학위논문, 2008, 126면이하참조

73 관리에따른안전진단실시비용등을관리비와구분하여징수할수있다 ( 주택법시행령제58조제2항 ). 그리고전기료 ( 공동으로사용되는시설의전기료를포함 ), 수도료 ( 공동으로사용하는수도료를포함 ), 가스사용료, 지역난방방식인공동주택의난방비와급탕비, 정화조오물수수료, 생활폐기물수수료, 공동주택단지안의건물전체를대상으로하는보험료, 입주자대표회의의운영비, 선거관리위원회의운영경비등을입주자및사용자를대행하여납부받을수있다 ( 주택법시행령제58조제3항 ). 관리주체에게납부하는이상의비용들을넓은의미의관리비라고할수있다. 관리주체는공동주택의입주자등이관리업무에해당하는정보와관리비등의사업계획및예산안수립, 관리비등의회계감사에해당하는정보에대하여열람청구를하거나자신의비용으로그와관련된서류를복사하여줄것을요구하는때에는관리규약으로정하는바에따라이에응하여야하지만, 개인정보보호법 에따른고유식별정보등개인의사생활의비밀또는자유를침해할우려가있는정보와의사결정과정또는내부검토과정에있는사항등으로서공개될경우업무의공정한수행에현저한지장을초래할우려가있는정보등의경우에는공개하지않아도된다 ( 주택법제45조의4 제2항 ). 관리주체는입주자대표회의의소집및그회의에서의결한사항, 관리비등의부과내역 ( 관리비와사용료등에대한항목별산출내역 ), 관리규약ㆍ장기수선계획및안전관리계획의현황, 입주자등의건의사항에대한조치결과등주요업무의추진상황, 동별대표자의선출및입주자대표회의의구성원에관한사항, 관리주체및관리기구의조직에관한사항등을그공동주택단지의인터넷홈페이지 ( 관리주체가운영ㆍ관리하는경우로한정 ) 나인터넷홈페이지가없는경우에는해당공동주택단지의관리사무소나게시판등에공개하거나입주자등에게개별통지하여야한다. 다만, 입주자등의세대별사용내역등사생활침해의우려가있는것은공개하지아니한다 ( 주택법시행령제56조 )

74 (2) 관리비등의관리사무 주택법시행령제55조의2( 관리비등의사업계획및예산안수립등 ) 1 관리주체는다음회계연도에관한관리비등의사업계획및예산안 ( 제50조의2 제6항에따른선거관리위원회의운영경비를포함한다 ) 을매회계연도개시 1개월전까지입주자대표회의에제출하여승인을받아야한다. 이경우승인사항에변경이있는때에는변경승인을받아야한다. 2 관리주체는매회계연도마다사업실적서및결산서를작성하여회계연도종료후 2개월이내에입주자대표회의에제출하여야한다. 제55조의3( 관리주체의회계감사등 ) 1 300세대이상인공동주택의관리주체는법제45조의3 제1항에따라매년 10월 31일까지결산서와법제45조의4제1항에따른장부및그증빙서류에대하여회계감사를받아야한다. 2 법제45조의4 제2항각호외의부분본문에서 " 대통령령으로정하는정보 " 란제55조의2에따른관리비등의사업계획, 예산안, 사업실적서및결산서를말한다. 관리주체는다음회계연도에관한관리비등의사업계획및예산안 ( 선거관리위원회의운영경비를포함 ) 을매회계연도개시 1개월전까지입주자대표회의에제출하여승인을받아야하며, 승인사항에변경이있는때에는변경승인을받아야한다. 그리고관리주체는매회계연도마다사업실적서및결산서를작성하여회계연도종료후 2개월이내에입주자대표회의에제출하여야한다 ( 주택법시행령제55조의2). 그리고 300세대이상인공동주택의관리주체는매년 10월 31일까지결산서와관리업무에해당하는정보와관리비등의사업계획및예산안, 사업실적서및결산서, 관리비등의회계감사에해당하는정보에관한장부및그증빙서류에대하여회계감사를받아야한다 ( 주택법시행령제55조의3)

75 (3) 관리비등의집행을위한사업자선정 주택법시행령제55조의4( 관리비등의집행을위한사업자선정 ) 1 관리주체또는입주자대표회의는법제45조제5항제2호에따라국토교통부장관이정하여고시하는경쟁입찰의방법으로다음각호의구분에따라사업자를선정하고집행하여야한다. 이경우입주자대표회의의감사는입찰과정을참관할수있다. 1. 관리주체가사업자를선정하고집행하는사항가. 청소, 경비, 소독, 승강기유지, 지능형홈네트워크, 수선ㆍ유지 ( 냉방ㆍ난방시설의청소를포함한다 ) 를위한용역및공사나. 주민운동시설의위탁, 물품의구입과매각, 잡수입 ( 재활용품의매각수입, 복리시설의사용료등공동주택을관리하면서부수적으로발생하는수입을말한다. 이하같다 ) 의취득, 보험계약등국토교통부장관이정하여고시하는사항 2. 입주자대표회의가사업자를선정하고집행하는사항 : 제59조의2 제1 항및제2항에따라하자보수보증금 ( 법제46조제2항본문에따른하자보수보증금을말한다. 이하같다 ) 을사용하여직접보수하는공사 3. 입주자대표회의가사업자를선정하고관리주체가집행하는사항가. 제66조제2항에따른장기수선충당금을사용하는공사나. 전기안전관리 ( 전기사업법 제73조제2항및제3항에따라전기설비의안전관리에관한업무를위탁또는대행하게하는경우를말한다 ) 를위한용역 2 제1항에도불구하고관리주체또는입주자대표회의는국토교통부장관이정하여고시하는경우에는경쟁입찰이아닌방법으로사업자를선정하고제1항각호의구분에따라집행할수있다. 3 제1항에따라사업자를선정하는경우입찰참가제한이나입찰방식에관하여는제52조제5항 ( 용역사업자를선정하는경우만해당한다 ) 및제8항을준용한다. 이경우 " 주택관리업자 " 는 " 사업자 " 로본다

76 관리주체또는입주자대표회의는국토교통부장관이정하여고시하는경쟁입찰의방법으로관리비등의집행을위하여관리주체가사업자를선정하고집행하는사항, 입주자대표회의가사업자를선정하고집행하는사항, 입주자대표회의가사업자를선정하고관리주체가집행하는사항등으로구분하여사업자를선정하고그용역내용을집행하도록하고있다. 이경우입주자대표회의의감사는입찰과정에참관할수있다 ( 주택법시행령제55조의4 참조 ). 첫째, 관리주체가사업자를선정하고집행하는사항으로 1 청소, 경비, 소독, 승강기유지, 지능형홈네트워크, 수선ㆍ유지 ( 냉방ㆍ난방시설의청소를포함한다 ) 를위한용역및공사, 2 주민운동시설의위탁, 물품의구입과매각, 잡수입 ( 재활용품의매각수입, 복리시설의사용료등공동주택을관리하면서부수적으로발생하는수입을말한다 ) 의취득, 보험계약등국토교통부장관이정하여고시하는사항등이다. 둘째, 입주자대표회의가사업자를선정하고집행하는사항으로는하자보수보증금을사용하여직접공동주택의공용부분을보수하는공사가해당된다. 셋째, 입주자대표회의가사업자를선정하고관리주체가집행하는사항으로는장기수선충당금을사용하는공사와전기안전관리 ( 전기사업법 제73조제2항및제3항에따라전기설비의안전관리에관한업무를위탁또는대행하게하는경우를말한다 ) 를위한용역등이해당한다. 관리주체는다음의요건을갖추어주민운동시설을입주자등의이용을방해하지아니하는한도에서관리주체가아닌자에게위탁하여운영할수있다 ( 주택법시행령제55조의5 참조 ). 1. 사업계획승인을받아건설한공동주택에입주한주민을위한주민운동시설의경우 : 입주자대표회의의의결또는전체입주자등의 10분의 1 이상이제안하고, 전체입주자등의과반수의동의를받을것

77 2. 임대를목적으로하여건설한공동주택에입주한주민을위한주민운동시 설의경우 : 임대사업자또는전체임차인의 10 분의 1 이상이제안하고, 전 체임차인의과반수의동의를받을것 3. 건축법 제11조에따른건축허가를받아주택외의시설과주택을동일건축물로건축한건축물에입주한주민을위한주민운동시설의경우 : 입주자대표회의의의결또는전체입주자등의 10분의 1 이상이제안하고, 전체입주자등의과반수의동의를받을것 (4) 주민운동시설의위탁운영 제55조의5( 주민운동시설의위탁운영 ) 1 관리주체는주민운동시설을입주자등의이용을방해하지아니하는한도에서관리주체가아닌자에게위탁하여운영할수있다. 2 관리주체가제1항에따라주민운동시설을위탁하려면다음각호의구분에따른요건을갖추어야한다. 관리주체가위탁여부를변경하는경우에도또한같다. 1. 법제16조에따른사업계획승인을받아건설한공동주택에입주한주민을위한주민운동시설의경우 : 입주자대표회의의의결또는전체입주자등의 10분의 1 이상이제안하고, 전체입주자등의과반수의동의를받을것 2. 임대를목적으로하여건설한공동주택에입주한주민을위한주민운동시설의경우 : 임대사업자또는전체임차인의 10분의 1 이상이제안하고, 전체임차인의과반수의동의를받을것 3. 건축법 제11조에따른건축허가를받아주택외의시설과주택을동일건축물로건축한건축물에입주한주민을위한주민운동시설의경우 : 입주자대표회의의의결또는전체입주자등의 10분의 1 이상이제안하고, 전체입주자등의과반수의동의를받을것 관리주체는주민운동시설을입주자등의이용을방해하지아니하는한

78 도에서관리주체가아닌자에게위탁하여운영할수있다. 제3자에게위탁하여운영하고자할때에는사업계획승인을받아건설한공동주택에입주한주민을위한주민운동시설의경우에는입주자대표회의의의결또는전체입주자등의 10분의 1 이상이제안하고, 전체입주자등의과반수의동의를받아야한다. 또한임대를목적으로하여건설한공동주택에입주한주민을위한주민운동시설의경우에는임대사업자또는전체임차인의 10분의 1 이상이제안하고, 전체임차인의과반수의동의를받아야한다. 건축법 에따른건축허가를받아주택외의시설과주택을동일건축물로건축한건축물에입주한주민을위한주민운동시설의경우에는입주자대표회의의의결또는전체입주자등의 10분의 1 이상이제안하고, 전체입주자등의과반수의동의를받아야한다. 위탁경영자를변경하는데에도마찬가지이다 ( 주택법시행령제55조의 5). 4. 입주자대표회의와관리주체의관계 입주자대표회의는입주자중동별대표자로구성되고, 공동주텍에서의 관리방법및운영등에관한중요한사항들을심의 의결하고관리사무소장 에대한관리감독의권한도주어지므로관리주체로판단되고있다. 82) 입주자대표회의와주택관리주체와의법률적관계는민법상위임관계 에있다고할수있으며 ( 주택법제53조제4항 ), 위임계약에의하여양자는위임자와수임자의관계를가지면서언제든지해지할수있다 ( 민법제689조제 1항 ). 그러나입주자대표회의와관리주체의관계는대체적으로사용자와피용자적인관계에서근로계약을체결하고있고근로기준법이적용되기때문에입주자대표회의는관리주체에해당하는관리소장등을정당한사유없이일방적으로근로계약을해지할수없다. 민법상위임에있어서보수는무상이원칙이지만 ( 민법제686조제1 항 ), 실제적으로자치관리에해당하는경우관리주체는입주자대표회의에의 82) 강혁신, 주택법상의입주자대표회의 2013년개정집합건물법상의관리위원회와의법률적지위에관한비교고찰, 45면, 47면이하

79 하여임면되며일정한보수를지급받고있다. 입주자대표회의와관리주체는민법상위임계약에따른관계가발생하 지만, 보수를약정하고계약해지의제약이따르는등본래의민법상위임계 약과는다른특질을가지고있다고할수있다. 83) 관리주체의대표자인관리사무소장은입주자대표회의에서결정한사 항을실제적으로집행하는기능을하므로입주자대표회의와관리주체는의결기구와집행기구로서상호대등한관계를갖는다고볼수도있다. 그러나아파트자치관리기구는입주자대표회의의지휘와감독을받으면서관리비징수등아파트관리에관한업무를실무적으로집행할뿐독립적인의사결정기관을가지고있지아니하고, 대표자인관리사무소장도입주자대표회의에서임명되며그구성원도입주자대표회의에서임명되는직원들에불과하므로비법인사단으로서당사자능력을가지고있다고볼수없다. 84) 아파트자치관리기구는구성원의자격, 의사결정방법및대표의선출방법등단체로서의조직을갖추고있지않기때문에입주자대표회의와동일한지위에있다고할수없다. 다만주택법은주택관리업자가공동주택을관리하는경우입주자대표회의는주택관리업자의직원인사 노무관리등의업무수행에부당하게간섭할수없도록하고입주자대표회의의구성원또한자치관리기구의직원을겸할수없게함으로써관리주체의업무영역이어느정도보호되도록하였다 ( 주택법시행령제51조제5항, 제53조제5항 ). 83) 입주자대표회의와사이에위수탁관리계약을체결한아파트관리업자의대리인인관리소장이관리사무소에서근무하게된직원들과근로계약을체결하였다면그직원들은아파트관리업자의피용인이라고할것이며, 입주자대표회의가직원들에대하여임금지급의무가있는사용자로인정되기위하여는그직원들이관리사무소장을상대방으로하여체결한근로계약이형식적이고명목적인것에지나지않고, 직원들이사실상입주자대표회의와종속적인관계에서그에게근로를제공하며, 입주자대표회의는그대가로임금을지급하는사정등이존재하여관리사무소직원들과입주자대표회의와사이에적어도묵시적인근로계약관계가성립되어있다고평가되어야한다 ( 대법원 자 99마628결정 ). 84) 서울지법 선고 96나33630 판결참조

80 Ⅲ. 입주자대표회의 1. 입주자대표회의의의의 공동주택은다양한사고방식을가지고있는입주자등이모여전유부 분을제외한대부분의시설을공동으로사용하면서공동생활을하고있기 때문에공용부분에대한관리는입주자등모두가참여하여관리를하여야 하지만, 현실적으로불가능하다는문제가있다. 따라서입주자나사용자들이선출한대표들로하여금일정한조직체 를구성하여그조직체로하여금공용부분을포함한공동시설을관리하고 또한입주자등모두가공동주거생활을원만하게할수있도록주택법상입 주자대표회의제도를인정하고있다. 〇 입주자대표회의는주민의대표자인입주자대표회의가공동주택운영 의주체가되어입주자대표회의의결정과책임으로아파트의공공사무를결정하고처리하는주민참여에중점을두는주민자치적인요소가강한제도라할수있다. 즉, 입주자대표회의는입주자등이스스로대표자를선발하고공동주택의공공문제를스스로해결하는주민자치기구라는데의의가있다. 85) 입주자대표회의는공동주택의관리에관한결정권, 관리전반에관한 의결권및감독권을갖고, 관리업무를위임받은관리주체를관리 감독하는주택법상의결및감독기구이다. 입주자대표회의는주택법상입주자의대표기관으로써 ( 주택법시행령제50조제1항 ), 집합건물인공동주택의공용부분과공동소유인부대시설및복지시설을관리하기위하여각동별대표자로구성되는법정단체이다. 85) 나길수, 주민자치기구로서입주자대표회의의발전방안에관한연구 서울시송파구를 중심으로, 동국대학교박사학위논문, 2014, 면참조

81 2. 입주자대표회의의법적성격 (1) 권리능력없는사단으로보는견해 입주자대표회의는각동의입주자등에의하여선출되는동별대표자 를구성원으로하는인적결합체인사단으로서의실체를가지고있으나법 인격을취득하기위한요건을갖추고있지않지만, 그구성원중에서회장 1 인을포함한이사 2인이상, 감사 1인을선출하고, 그구성원의과반수찬성 으로아파트관리에관한사항을의결하여야하는등의실체를갖추고있기 때문에 입주자대표회의는 권리능력 없는 사단이라고 주장한다. 다수설이 다. 86) 대법원도 구주택건설촉진법제38조, 구공동주택관리령제3조, 제10 조, 제11조, 제16조내지제18조의각규정등에비추어보면, 같은법제38 조제4항및같은영제7조각호의 1에해당하는공동주택의입주자가같은법제38조제7항과같은영제10조제1항에따라서구성한입주자대표회의는단체로서의조직을갖추고의사결정기관과대표자가있을뿐만아니라, 또현실적으로도자치관리기구를지휘 감독하는등공동주택의관리업무를수행하고있으므로, 특별한다른사정이없는한법인아닌사단으로서당사자능력을가지고있는것으로보아야한다 고판시하여, 입주자대표회의는권리능력없는사단이라고보고있다. 87) 나아가입주자대표회뿐만아니라아파트부녀회도회칙과임원을두고주요업무를월례회나임시회를개최하여의사결정을해온경우에권리능력없는사단에해당할수있다. 88) 주택법제 2 조제 14 호에서공동주택의관리주체는자치관리기구의대 86) 이우도, 주택법상입주자대표회의의전횡제한을위한법제연구, 홍익법학 제14 권제4호, 홍익대학교, 2013, 376면 ; 변우주, 공동주택의입주자대표회의의법적지위- 하자담보추급권의행사가능성여부와관련하여-, 재산법연구 제24권제3호, 한국재산법학회, 2008, 111면. 87) 대법원 선고 91다4478 판결 ; 대법원 선고 2007다6307 판결 ; 대법원ㅤ ㅤ선고ㅤ2008다85598 판결. 88) 대법원 선고 2006다52723 판결

82 표자인공동주택의관리사무소장, 관리업무를인계하기전의사업주체, 주택관리업자, 임대업자라고규정하고있기때문에, 입주자대표회의를법인아닌사단으로인정하면서도입주자대표회의가전면적인관리의주체라고할수없다는견해도있다. 89) 즉, 공동주택의관리주체는관리에관한사항을집행하고, 입주자대표회의는의결기관 90) 으로서관리주체를관리 감독할권한이있으며, 이에따라관리주체는입주자대표회의가의결한관리에관한사항을집행하여야하는의무를부담하는관계에있게된다고한다. 91) (2) 관리단의기관으로보는견해 집합건물법상관리단은구분소유자전체를구성원으로하여당연히 성립하는단체로써구분소유자의총회에서관리등을위한의사를결정하는의사결정기관이다. 92) 그러나입주자대표회의는집합건물의관리에관한사항을시행하는등의관리권한만을가진단체이므로, 공용부분등의불법점유자에대한방해배제청구등의권리를관리단과는달리재판상행사할수없다. 93) 그리하여입주자대표회의는동별대표자에의해구성되는단체로서관리등을위한집행기관으로의성격을가지고있기때문에입주자대표회의는 89) 변우주, 공동주택의입주자대표회의의법적지위, 112면. 90) 입주자대표회의는 4명이상의동별대표자로구성되는회의체이고그의사결정역시구성원의과반수찬성이란결의방식을취하는것이므로의결기구라고보는견해도있다 ( 정준영, 아파트입주자대표회의구성및운영, 한국회의법학회지 제8권, 한국회의법학회, 2012, 53-54면 ). 91) 주택산업연구원, 공동주택의하자담보책임 : 판례및사례를중심으로, 주택산업연구원, 2006, 38면. 92) 대법원 선고 2002다45284 판결. 93) 대법원도집합건물에있어서공용부분이나구분소유자의공유에속하는건물의대지또는부속시설을제3자가불법으로점유하는경우에그제3자에대하여방해배제와부당이득의반환또는손해배상을청구하는법률관계는구분소유자에게단체적으로귀속되는법률관계가아니고공용부분등의공유지분권에기초한것이어서그와같은소송은 1차적으로구분소유자가각각또는전원의이름으로할수있고, 입주자대표회의는공동주택의관리에관한사항을결정하여시행하는등의관리권한만을가질뿐으로구분소유자에게고유하게귀속하는공용부분등의불법점유자에대한방해배제청구등의권리를재판상행사할수없으며, 공동주택관리규약에서입주자대표회의가공동주택의구분소유자를대리하여공용부분등의구분소유권에기초한방해배제청구등의권리를행사할수있다고규정하고있다고하더라도이러한규약내용은효력이없다고판시하였다 ( 대법원 선고 2003다17774 판결 )

83 집합건물법상의관리단의기관에불과하다는견해이다. 94) 입주자대표회의는그구성이관리단과같이공동주택의입주자전원으 로구성되는것이아니고, 입주자등의대표자로구성되기때문에입주자대표 회의의총회는사원총회나조합원총회와같은주민총회와는다르다고한다. (3) 입주자단체의대표기관으로보는견해 입주자대표회의를입주자단체의집행기관내지대표기관에해당한다 는견해이다. 95) 즉, 현행법제하에서는입주자전원이그구성원으로하는 입주자단체 가규정되어있지않음에도이러한입주자단체가존재한다는것을인정하여야하고, 그입주자단체는권리능력없는사단이며, 입주자대표회의는그입주자단체의집행기관내지대표기관에불과하다는것이다. 입주자대표회의를입주자단체의대표기관으로보는견해는위의입주 자대표회의를관리단의기관으로보는견해와유사하다고생각할수있으나, 관리단은집합건물법상당연히설립되는단체이고 입주자단체 는그와달리가상적인단체임을전제로하는것이기때문에서로다른견해라고할수있다. (4) 검토 입주자대표회의가단체라는점에서는집합건물법상관리단과유사하 지만, 관리단은구분소유자전체를구성원으로하고있는데반해입주자대표회의는구분소유자를대표하는동별대표자들로구성되었다는점에서구별된다. 현행주택법은공동주택의관리조직으로서 입주자단체 를규정하고있지않고, 입주자대표회의는관리에관한사항을결정하는기관이며, 관리 94) 박태신, 관리단과입주자대표회의의관계에있어서그법률적인문제점과그개선방향에관한연구, 77면. 95) 이덕승, 아파트입주자단체의법적성질, 재산법연구, 제15권제1호, 한국재산법학회, 1998, 76면

84 주체의업무를감사하도록하는감사기관으로서의기능도가지고있다. 이러 한입주자대표회의를존재하지도않은 입주자단체 의단순한대표기관내 지집행기관에지나지않다고하는것은타당하지않다. 입주자대표회의는독립적인단체로서집합건물의구분소유자들로구성되는관리단이나주택조합내지재건축조합과달리공동주택의입주자전원을구성원으로하는것이아니라, 입주자등에의하여선출된동별대표자를구성원으로하고있으므로, 입주자대표회의는입주자등과별개로존재하는권리능력없는사단인독립된단체로보는것이타당하다. 입주자대표회의는단체로서의대표자와임원의조직을갖춘의결및감독기관인공동주택관리기구로서, 공동주택관리를위한자치관리기구내지관리주체를지휘 감독하는등공동주택의관리업무를수행하고있으므로, 독자적인관리활동을하는데필요한고유의재산을가지고있지않더라도특별한사정이없는한권리능력없는사단으로보아야할것이다. 3. 입주자대표회의의구성 주택법시행령제50조 ( 입주자대표회의의구성등 ) 1법제43조제8항제2호에따라입주자대표회의는 4명이상으로구성하되, 동별세대수에비례하여법제44조제2항에따른공동주택관리규약 ( 이하 " 관리규약 " 이라한다 ) 으로정한선거구에따라선출된대표자 ( 이하 " 동별대표자 " 라한다 ) 로구성한다. 이경우선거구는 2개동이상으로묶거나통로나층별로구획하여정할수있다. 2하나의공동주택단지를수개의공구로구분하여순차적으로건설하는경우 ( 임대를목적으로하여건설한공동주택은분양전환된경우를말한다 ) 에는먼저입주한공구의입주자또는사용자 ( 이하 " 입주자등 " 이라한다 ) 는제1항의규정에따라입주자대표회의를구성할수있다. 다만, 다음공구의입주예정자의과반수가입주한때에는다시입주자대표회의를구성하여야한다

85 (1) 동별대표자의선출 입주자대표회의는동별대표자의최소인원을 4명이상으로하여야하고동별세대수에비례하여공동주택관리규약 ( 이하 " 관리규약 " 이라한다 ) 으로정한동별대표자로구성한다. 주택법제44조제2항에따른공동주택관리규약으로정한선거구에따라동별세대수에비례하여선출된동별대표자로구성한다. 선거구는 2개동이상을하나의선거구로할수있고, 통로나층별로나누어선거구를정할수있다 ( 주택법시행령제50조제1항 ). 동별대표자정원은공동주택관리규약에서규정하도록되어있으므로, 그정원을관리규약을개정하지않고입주자대표회의나선거관리위원회등에서임의대로변경할수없다. 동별대표자는반드시입주자이어야하는가? 주택법시행령제50조제3 항에서는입주자중에서동별대표자를선출하도록규정하고있다. 그렇다면임차인과같은사용자는동별대표자가될수없는가? 주택법시행령제50조제2항은 하나의공동주택단지를수개의공구로구분하여순차적으로건설하는경우에는먼저입주한공구의입주자또는사용자는입주자대표회의를구성할수있다 고규정하고있다. 즉, 입주자와사용자를 입주자등 이라고표현하고입주자와사용자가입주자대표회의를구성할수있다고규정하고있다. 그밖에도 입주자등 이라는표현은여러곳에서사용되고있다. 예를들면공동주택관리규약을만들때도입주자와사용자가모두포함된다 ( 주택법제44조제2항 ). 따라서 입주자등 이라는표현을사용하지않았다고하더라도전체적인취지로보아임차인과같은사용자도동별대표자가될수있다고보아야할것이다. 96) 판례또한 공동주택의입주자대표회의를구성하는동별대표자의선출권은 입주자등 에게, 피선출권은 입주자 에게만각각인정되고, 공동주택의입주자는당해공동주택의소유자또는그소유자를대리하는배 96) 김영두, 집합건물관리단과입주자대표회의의관계, 154 면

86 우자나직계존비속으로국한됨으로써사용자는입주자대표회의의구성원이될수없음 을분명히하고있다. 97) 다만위판례는입주자등이부동산등기부상당해공동주택의소유명의자로등기되어있는지여부및당해공동주택에주민등록전입신고를필하였는지여부는이를묻지않는다고한다. 이는주택법시행령제3조제3항이공동주택의입주자의개념정의에관하여 당해공동주택의소유자또는그소유자를대리하는배우자나직계존비속을말한다 라고규정한것에근거를두고있다. 그러나주택법시행령제 50조제3항이동별대표자의자격에관하여 동별대표자선출공고일현재당해공동주택단지안에서주민등록을마친후계속하여 6개월이상거주하고있는입주자 로명시하고있으므로입주자의개념을확대한다고하더라도 주민등록을필하여하는것 은반드시필요하다고해야할것이다. 그런데하나의주택안에서동별대표자의선거권과관련하여소유자 와사용자사이에의사가일치하지않을경우에누구에게선거권이있는지가문제될수있다. 이에대하여명확한규정이없으나, 주택법령등에서입주자대표회의를구성하여운영하도록하는취지가실제공동주택단지안에거주하고있는사용자들스스로관리방법을결정하여공동주택을관리하도록하는데에있으므로, 원칙적으로실제거주하고있는사용자에게선거권이있다는견해가있다. 98) 이러한견해는그전제로하고있는입주자대표회의의구성원을간과 한것으로보인다. 즉, 입주자대표회의구성원은사용자가아니라소유자로구성된다는사실을살피지못한것이아닌가생각된다. 반면, 위의견해에서간과한사실, 즉동별대표자의피선거권은소유자에게있고사용자에게는그피선거권이없다는점을고려하여보면, 동일주택안에서선거권과관련하여소유자와사용자사이에선거권행사에관한의사가불일치할때에는기본적으로선거권은소유자에게귀속되어야할것이고, 사용자는보충적으로선거권을가지고있다는견해가있다. 99) 97) 대법원 선고 2005 다 18146, 판결. 기타동별대표자의피선자격등에관 하여는주택법시행령제 50 조제 3 항이하에상세히규정되어있다. 98) 대전지방법원, 아파트주민들의분쟁예방을위한길잡이. 2010, 23 면

87 소유자는장기수선충당금을납부하여입주자대표회의로하여금장기 수선계획에따라공동주택을유지 관리하는등사용자가부담하고있지않은위와같은비용을추가적으로부담하고또한그에따른공용부분의관리의무가있으므로, 소유자와사용자사이에의사가합치되지않아선거권 ( 의결권 ) 의귀속문제가발생할경우에는소유자에게선거권이주어지는것으로해석하는것이타당하다고본다. (2) 동별대표자의자격 주택법시행령제50조 3동별대표자는동별대표자선출공고일현재당해공동주택단지안에서주민등록을마친후계속하여 6개월이상 ( 최초의입주자대표회의를구성하거나제2항단서의규정에의한입주자대표회의를구성하기위하여동별대표자를선출하는경우는제외한다 ) 거주하고있는입주자 ( 입주자가법인의경우에는대표자를말한다 ) 중에서다음각호의구분에따라선거구입주자등의보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거를통하여선출한다. 1. 입후보자가 2명이상인경우 : 다득표자를선출 2. 입후보자가 1명인경우 : 입주자등의과반수가투표하고투표자의과반수찬성으로선출 4 다음각호의어느하나에해당하는사람은동별대표자가될수없으며그자격을상실한다. 1. 미성년자, 피성년후견인및피한정후견인 2. 파산자로서복권되지아니한사람 3. 금고이상의실형선고를받고그집행이끝나거나 ( 집행이끝난것으로보는경우를포함한다 ) 집행이면제된날로부터 5년이지나지아니한사람 4. 금고이상의형의집행유예선고를받고그유예기간중에있는사람 5. 공동주택관리와관련하여벌금 100만원이상의형을선고받은후 5 년이지나지아니한사람 6. 제50조의2제2항에따른선거관리위원회위원 ( 잔여임기를남겨두고위 99) 이춘원, 입주자대표회의의법적지위에관한소고, 집합건물법학, 제 7 권, 한국집 합건물법학회, 2011, 8 면

88 원을사퇴한사람을포함한다 ) 7. 주택의소유자가서면으로위임한대리권이없는소유자의배우자나직계존비속 8. 해당공동주택관리주체의소속임직원과관리주체에용역을공급하거나사업자로지정된자의소속임원 9. 해당공동주택의동별대표자를사퇴하거나해임된날로부터 4년이지나지아니한사람 10. 제58조제1항부터제5항까지의관리비, 사용료및장기수선충당금등을 3개월이상연속하여체납한사람 동별대표자가될수있는자는대표자선출공고일현재당해공동주택단지안에서주민등록을마친후계속하여 6개월이상거주하고있는입주자이어야한다. 반드시 해당선거구 에서주민등록을마치고거주하고있는입주자이어야하는것은아니다. 동별대표자로서입후보자가 2명이상인경우에는다득표자를선출하고, 입후보자가 1명인경우에는입주자등의과반수가투표하고투표자의과반수찬성으로선출하며, 그선출은선거구입주자등의보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거를통하여선출한다 ( 주택법시행령제50조제3항 ). 그러나 1 미성년자, 피성년후견인및피한정후견인, 2 파산자로서복권되지아니한사람, 3 금고이상의실형선고를받고그집행이끝나거나 ( 집행이끝난것으로보는경우를포함한다 ) 집행이면제된날로부터 5년이지나지아니한사람, 4 금고이상의형의집행유예선고를받고그유예기간중에있는사람, 5 공동주택관리와관련하여벌금 100만원이상의형을선고받은후 5년이지나지아니한사람, 6 선거관리위원회위원 ( 잔여임기를남겨두고위원을사퇴한사람을포함한다 ), 7 주택의소유자가서면으로위임한대리권이없는소유자의배우자나직계존비속, 8 해당공동주택관리주체의소속임직원과관리주체에용역을공급하거나사업자로지정된자의소속임원, 9 해당공동주택의동별대표자를사퇴하거나해임된날로부터 4년이지나지아니한사람, 10 관리비, 사용료및장기수선충당금등을

89 3 개월이상연속하여체납한사람등에해당하는자는동별대표자가될수 없고, 그자격을상실한다 ( 주택법시행령제 50 조제 4 항 ). (3) 임원의선출및해임주택법시행령제50조 5 입주자대표회의에서는동별대표자중에서다음각호의임원을그구성원 ( 관리규약으로정한정원을말하며, 해당입주자대표회의구성원의 3 분의 2 이상이선출된때에는그선출된인원을말한다. 이하같다 ) 과반수의찬성으로선출하여야한다. 1. 회장 1명 2. 감사 1명이상 3. 이사 2명이상 6 제5항에도불구하고 500세대이상인공동주택은다음각호의구분에따라전체입주자등의보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거를통하여동별대표자중에서회장과감사를선출한다. 다만, 후보자가없거나선거후선출된사람이없을때에는관리규약으로정하는바에따라제5항에따른방법으로회장과감사를선출할수있다. 1. 후보자가 2명이상인경우 : 다득표자를선출 2. 후보자가 1명인경우 : 전체입주자등의 10분의 1 이상이투표하고그투표한입주자등의과반수찬성으로선출 7 동별대표자및입주자대표회의의임원은관리규약으로정한사유가있는경우에다음각호의구분에따른방법으로해임한다. 1. 동별대표자 : 해당선거구입주자등의과반수가투표하고투표자과반수찬성으로해임 2. 제6항각호외의부분에따라선출된입주자대표회의의회장과감사 : 전체입주자등의 10분의 1 이상이투표하고투표자과반수찬성으로해임 3. 제5항에따라선출된입주자대표회의의임원 : 관리규약으로정하는절차에따라해임 8 동별대표자의임기는 2년으로하며, 한번만중임할수있다

90 입주자대표회의는필수적으로임원을선출하여야한다. 즉, 동별대표 자중에서회장 1명, 감사 1명이상, 이사 2명이상의임원을그구성원 ( 관리규약으로정한정원을말하며, 해당입주자대표회의구성원의 3분의 2이상이선출된때에는그선출된인원을말한다 ) 과반수의찬성으로선출하여야한다 ( 주택법시행령제50조제5항 ). 100) 동별대표자의임기는 2 년으로하되, 한차례만중임할수있다 ( 주택법 시행령제50조제8항 ). 동별대표자의임기는공동주택관리규약준칙에규약사항으로규정되어있던것을주택법시행령으로옮겨규정함으로써법령화하였다. 이와같은동별대표자의임기에관한규정은강행규정이다. 다만동별대표자의임기가만료되거나사임한경우라고할지라도새로운동별대표자가선출되지않았다면, 동별대표자의임무를수행함이부적당하다고인정할만한특별한사정이없는한, 급박한사정을해소하기위하여필요한범위내에서신임동별대표자가선임될때까지종전동별대표자는그직무를계속수행할수있다. 101) 500 세대이상인공동주택은후보자가 2 명이상인경우에는다득표자 를선출하며, 후보자가 1명인경우에는전체입주자등의 10분의 1 이상이투표하고그투표한입주자등의과반수찬성으로선출하며, 전체입주자등의보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거를통하여동별대표자중에서회장과감사를선출한다. 다만, 후보자가없거나선거후선출된사람이없을때에는관리규약으로정하는바에따라회장과감사를선출할수있다 ( 주택법시행령제 50조제6항 ). 이규정은회장과감사를선거에의하여선출할수없는경우에는 500세대미만인공동주택에서호선에의하여회장과감사를선출하는방법을원용한것으로볼수있다. 동별대표자및입주자대표회의임원은관리규약으로정한사유가있 는경우에 1 동별대표자는해당선거구입주자등의과반수가투표하고투 100) 여기에서구성원이란관리규약에서규정한정원을말하며, 해당입주자대표회의구성 원의 3 분의 2 이상이선출된때에는그선출된인원을말한다. 101) 대법원 선고 2007 다 6291 판결

91 표자과반수찬성으로해임하고, 2 전체입주자등의투표에의하여선출된입주자대표회의의회장과감사는전체입주자등의 10분의 1 이상이투표하고투표자과반수찬성으로해임하며, 3 입주자대표회의구성원의과반수에의하여선출된입주자대표회의의임원은관리규약으로정하는절차에따라해임한다 ( 주택법시행령제50조제7항 ). 4. 입주자대표회의임원의업무범위 제21조 ( 입주자대표회의임원의업무범위등 ) 1 삭제 2입주자대표회의의임원의임기는관리규약으로정한다. 3회장은입주자대표회의를대표하고, 그회의의의장이된다. 4이사는회장을보좌하고, 회장이부득이한사유로그직무를수행할수없는때에는관리규약에서정하는바에따라그직무를대행한다. 5감사는관리비 사용료및장기수선충당금등의부과 징수 지출 보관등회계관계업무와관리업무전반에대하여관리주체의업무를감사한다. 6 감사는제5항에따라감사를실시하는경우에는관리주체로부터영제 55조의2제2항에따른사업실적서및결산서를제출받아감사한후감사보고서를작성하여입주자대표회의와관리주체에제출 ( 영제55조의3에따라 주식회사의외부감사에관한법률 제3조제1항에따른감사인에게의뢰하여회계감사를실시하는경우는제외한다 ) 하여야한다. 입주자대표회의의임원의업무에대하여입주자대표회의의회장은입주자대표회의를대표하고, 그회의의의장이된다. 이사는회장을보좌하고회장이부득이한사유로그직무를수행할수없는때에는관리규약에서정하는바에따라그직무를대행한다. 감사는관리주체가매회계연도마다작성하여입주자대표회의에제출한사업실적서및결산서를제출받아감사하는등관리비 사용료및장기수선충당금등의부과 징수 지출 보관등회계관계업무와관리업무전반에대하여관리주체의업무를감사하며, 감사를한후에는감사보고서를작성하여입주자대표회의와관리주체에제출하여야한다

92 ( 주택법시행규칙제 21 조제 3 항 - 제 6 항 ). 〇 입주자등의 10 분의 1 이상이연서하거나, 입주자대표회의에서의결하 여관리비등의회계감사를요구한경우, 관리주체는주식회사의외부감사에관한법률제3조제1항에따른감사인에게의뢰하여사업실적서및결산서등에대하여회계감사를받아야하는것이므로 ( 주택법시행령제55조의3) 감사가이에대하여별도의회계감사등을할필요는없다 ( 주택법시행규칙제 21조제6항괄호부분 ). 공동주택관리규약을위반하거나관리비를유용하고, 입주자등의동의 를필요로하는관리사항에대하여그들의동의없이일방적으로업무를집행하여입주자등에게피해를입힌입주자대표회의임원및동별대표자는민사또는형사상의책임을진다. 예컨대, 아파트관리소장과입주자대표회의회장이입주자대표회의의결의를얻어장기수선충당금 69만여원을입주자대표회의임원들에게명절선물비로지출한경우이러한행위는업무상횡령죄에해당한다고하였다. 102) 또한아파트입주자대표회의회장이아파트입주민들에게무허가중계방송업자를적법한방송사업자인것처럼알려서그와의계약체결에찬성하도록의견을수렴하고, 무허가중계방송업자라는사실을알고나서도그러한사실을알려주지않은채아파트입주민들을대표하여무허가중계방송업자와방송수신시설설치등의계약을체결한것이무허가중계유선방송사업을방조한행위에해당한다고하여방송법위반방조죄를인정하였다. 103) 〇 입주자대표회의의구성원은선량한관리자의주의로그직무를수행 하고, 고의또는중과실로인하여입주자등에게손해를끼친경우에는그 손해를배상할책임이있다. 결국입주자대표회의구성원이되었다고하더라도, 그지위를남용하 102) 자아파트관리신문 ( 825 호 ), 황태준기자작성의뉴스종 합기사. 103) 대법원 선고 2005 도 1085 판결

93 거나일탈하여입주자등에게피해를입히고또한공동생활규범인관리규약 을위반하여그업무를집행하는경우에는그에대한민 형사상의법적제 재가따른다. 5. 입주자대표회의의업무및의결사항주택법시행령제51조 ( 입주자대표회의의의결사항등 ) 1입주자대표회의는법제43조에따라그구성원과반수의찬성으로다음각호의사항을의결한다. 1. 관리규약개정안의제안 ( 제안서에는개정안의취지, 내용, 제안유효기간및제안자등을포함한다. 이하같다 ) 1의2. 관리규약에서위임한사항과그시행에필요한규정의제정ㆍ개정및폐지 1의3. 공동주택관리방법의제안 2. 제58조에따른관리비등의집행을위한사업계획및예산의승인 ( 변경승인을포함한다 ) 2의2. 공용시설물의사용료부과기준의결정 2의3. 제58조에따른관리비등의회계감사의요구및회계감사보고서의승인 2의4. 제58조에따른관리비등의결산의승인 3. 단지안의전기ㆍ도로ㆍ상하수도ㆍ주차장ㆍ가스설비ㆍ냉난방설비및승강기등의유지및운영기준 4. 자치관리를하는경우자치관리기구직원의임면에관한사항 5. 법제47조제1항에따른장기수선계획 ( 이하 " 장기수선계획 " 이라한다 ) 에따른공동주택의공용부분의보수ㆍ교체및개량 5의2. 제47조제1항에따른공동주택의행위허가또는신고행위의제안 6. 공동주택에대한리모델링의제안및리모델링의시행 6의2. 주민운동시설위탁운영의제안 7. 장기수선계획및법제49조의규정에의한안전관리계획 ( 이하 " 안전관리계획 " 이라한다 ) 의수립또는조정 ( 비용지출을수반하는경우에한한다 ) 8. 입주자등상호간에이해가상반되는사항의조정

94 8의2. 공동체생활의활성화및질서유지에관한사항 9. 그밖에공동주택의관리와관련하여관리규약으로정하는사항 2입주자대표회의는관리규약이정하는바에따라회장이소집한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는때에는회장은해당일부터 14일이내에입주자대표회의를소집하여야하고, 회장이회의를소집하지아니하는경우에는관리규약으로정하는이사가그회의를소집하고회장의직무를대행한다. 1. 입주자대표회의구성원 3분의 1 이상이청구하는때 2. 입주자등의 10분의 1 이상이요청하는때 3입주자대표회의가제1항에따른사항을의결할때에는공동주택의입주자등이아닌자로서해당공동주택의관리에이해관계를가진자의권리를침해하여서는아니된다. 4입주자대표회의는그회의를개최한때에는회의록을작성하여관리주체에게보관하게하고, 관리주체는공동주택의입주자등이이의열람을청구하거나자기의비용으로복사를요구하는때에는관리규약이정하는바에의하여이에응하여야한다. 5입주자대표회의는주택관리업자가공동주택을관리하는경우에는주택관리업자의직원인사ㆍ노무관리등의업무수행에부당하게간섭하여서는아니된다. (1) 입주자대표회의의업무 입주자대표회의가관리주체를통하여공동주택단지내의많은관리업무를관리 감독하기위해서는공동주택관리규약의개정안제안 ( 제안서에는개정안의취지, 내용, 제안유효기간및제안자등을포함한다 ), 관리규약에서위임한사항, 공동주택의관리방법의제안, 관리비등의집행을위한사업계획및예산의승인, 공용시설물의사용료부과기준의결정, 관리비등의회계감사의요구및회계감사보고서의승인, 관리비등의결산의승인, 단지안의전기 도로 상하수도 주차장 가스설비 냉난방설비및승강기등의유지및운영기준, 자치관리를하는경우자치관리기구직원의임면에관한사항,

95 장기수선계획에따른공동주택의공용부분의보수 교체및개량, 공동주택의행위허가또는신고행위의제안, 공동주택에대한리모델링의제안및리모델링의시행, 주민운동시설위탁운영의제안, 장기수선계획및안전관리계획의수립또는조정, 입주자등상호간에이해가상반되는사항의조정, 공동체생활의활성화및질서유지에관한사항, 그밖에공동주택의관리와관련하여관리규약으로정하는사항을의결하여, 이를관리주체에게집행하도록하여야한다. 그밖에입주자대표회의의주요기능으로공동주택의자치관리기구에대한감독권행사등이있다 ( 주택법시행령제51조 ). 입주자대표회의는하자보수를청구하는데그칠뿐, 하자담보추급권인손해배상청구권은가지지않는다. 다만, 구분소유자들이가지는손해배상청구권을입주자대표회의에게양도하고이를하자보수의무자에게통지하는경우에는위손해배상청구권의양수인으로서그청구권을가진다. 104) 입주자대표회의는공동주택의관리에관한전반적인부분에걸쳐폭넒은의사결정권한과관리주체에대한감독권한을가지고있다. 그러나동별대표자들대부분이생업을따로가지고있기때문에입주자대표회의에참여하는정도가미비하거나무관심으로인하여활성화되지못하고있는실정이며, 이에편승하여일부자질이부족한동대표들의권한남용과부정 비리등이사회적문제가되기도한다. 105) (2) 입주자대표회의의의결 입주자대표회의는입주자대표회의의업무및역할과관련한부분에 대하여의결권을가진다. 입주자대표회의는관리규약이정하는바에따라회장이소집한다. 다만, 입주자대표회의구성원 3분의 1 이상이청구하는때와입주자등의 10분의 1 이상이요청하는때에는, 회장은해당일부터 14일이내에입주자대표회 104) 대법원 선고 2008다 판결. 105) 한국아파트신문, 배임수재입대의회장 총무 감사,

96 의를소집하여야하고, 회장이회의를소집하지아니하는경우에는관리규약 으로정하는이사가그회의를소집하고회장의직무를대행한다 ( 주택법시 행령제 51 조제 2 항 ). 대법원은입주자대표회의를소집할때회의의목적사항기재의정도 및목적사항으로기재하지않은사항에관한결의와관련하여, 입주자대표회의를소집함에있어회의의목적사항을기재하도록하는취지는구성원이결의를할사항이사전에무엇인가를알아회의참석여부나결의사항에대한찬반의사를미리준비하게하는데있으므로, 회의의목적사항은구성원이안건이무엇인가를알기에족한정도로구체적으로기재하여야한다. 그리고회의소집통지를함에있어회의목적사항을열거한다음 기타사항 이라고기재한경우, 회의소집통지에는회의의목적사항을기재하도록한민법제71조등법규정의입법취지에비추어볼때, 기타사항 이란회의의기본적인목적사항과관계가되는사항과일상적인운영을위하여필요한사항에국한된다고보아야한다. 만일, 회의소집통지에목적사항으로기재하지않은사항에관하여결의한때에는구성원전원이회의에참석하여그사항에관하여의결한경우가아닌한그결의는무효 라고판시하였다. 106) 입주자대표회의는관리주체를통하여공동주택단지내의수많은관리 업무를관리 감독하기위한위 5.1 의사항에관하여, 입주자대표회의구성 원의과반수찬성으로의결한다 ( 주택법시행령제 51 조제 1 항 ). 106) 대법원 선고 92 다 판결 ; 대법원 선고 95 다 판결 ; 대법원

97 6. 입주자대표회의의운영및윤리교육제50조의3( 입주자대표회의의운영및윤리교육 ) 1 법제43조의2제1항에따라시장ㆍ군수ㆍ구청장은제50조제1항에따라선출된동별대표자에게매년입주자대표회의의운영과관련하여필요한교육및윤리교육 ( 이하 " 운영및윤리교육 " 이라한다 ) 을실시하여야한다. 2 운영및윤리교육은매회별 4시간으로한다. 3 시장ㆍ군수ㆍ구청장은운영및윤리교육을실시하려면교육일시, 교육장소, 교육기간, 교육내용, 교육대상자, 그밖에교육에관하여필요한사항을교육실시 10일전까지공고하거나대상자에게알려야한다. 4 삭제 5 운영및윤리교육에드는비용은제58조제3항제8호에따른입주자대표회의의운영비에서부담한다. 다만, 시장ㆍ군수ㆍ구청장이필요하다고인정하는경우에는그비용의전부또는일부를지원할수있다. 입주자대표회의의구성원인동별대표자는공동주택관리에관한전문가가아니다. 이에입주자대표회의의관리주체에대한관리 감독과정에서의관리주체와의갈등, 관리주체의업무에대한지나친관여등의부작용이있을수있다. 이러한점을개선하기위하여시장 군수또는구청장은입주자대표회의구성원에게매년입주자대표회의운영과관련하여필요한교육및윤리교육을실시하여야한다 ( 주택법시행령제50조의3 제1항 ). 시장 군수또는구청장은입주자대표회의의운영및윤리교육을실시하려면교육일시, 교육장소, 교육기간, 교육내용, 교육대상자, 그밖에교육에관하여필요한사항을교육실시 10일전까지공고하거나대상자에게알려야하며 ( 주택법시행령제50조의3 제3항 ), 운영및윤리교육은매회별 4시간으로한다 ( 주택법제43조의2 제3항및주택법시행령제50조의3 제2항 ). 운영및윤리교육에드는비용은입주자대표회의의운영비에서부담한다. 다만, 시장 군수또는구청장이필요하다고인정하는경우에는그비용의전부또는일부를지원할수있다 ( 주택법시행령제50조의3 제5항 )

98 한편, 구주택법시행규칙 ( 개정되기전 ) 제22조제2항에서시장 군수또는구청장은입주자대표회의의운영과관련한교육을실시하는때에는 ⅰ) 관리규약및관리에필요한제규정의내용, ⅱ) 관리비 사용료및장기수선충당금등의산정방법, ⅲ) 관리현황의공개방법및관리업무의전산화, ⅳ) 입주자대표회의의운영에필요한사항이포함되도록하기도하였다. 위와같은사항을국토해양부령으로규정하였다가이를삭제한것은입주자대표회의를운영하는데전문적지식과그러한전문적교육을실시할필요성이있을수도있으므로, 교육실시기관에게교육내용에대한재량권을확대하고자하는의도가내포되어있다고할수있다

99 제 3 절공동주택관리법 Ⅰ. 공동주택관리법의의의 1. 제정배경 공동주택이급속히증가하면서공동주택관리의전문성과서비스의질에대한욕구도함께높아졌으며, 새로운주거문화를추구하는입주자들의의식수준이나주거양식, 커뮤니티를중시하는현대인의욕구를충분히반영하지못하고있다. 우리나라국민의약 70퍼센트가공동주택에거주하고, 공동주택의관리비, 사용료, 장기수선충당금등공동주택관리와관련된비용만도연간 11 조 6천억원에이르는등공동주택관리의중요성은과거어느때보다도커지고있다. 그러나공동주택관리자치기구인입주자대표회의의구성ㆍ운영이나관리비등을둘러싸고많은민원과분쟁이발생하고, 공동주택내각종시설에대한체계적인관리도미흡하여공동주택을오랫동안안전하게사용할수있는기반마련이어려운것이사실이다. 현실적으로공동주택관리를보다전문적이고도체계적으로지원할필요성이제기되고있으나, 기존 주택법 은주택에관한건설과공급, 관리, 자금조달의내용을모두포함하고있어, 공동주택관리를체계적ㆍ효율적으로지원하기에는한계가있었다. 즉, 법령적용의이원화구조를갖고있다보니법령적용과정에서공동주택관리제도의본래취지를제대로살려내지못하고, 복잡하고다원화된입법체계로인하여적용과정에서의혼선을초래할가능성이높아공동주택관리제도의발전과체계화를가로막고있었다고할수있다. 107) 107) 두성규외, 공동주택관리체계발전방안연구, 국토해양부주택건설과, 2008, 23 면

100 〇 따라서주택법, 임대주택법, 도시및주거환경정비법, 건축법, 집합건 물의소유및관리에대한법률, 민법중에서관리관련부분을발췌하고, 일 선관리현장에서적용받는각종법령, 법규를일목요연하게통일정비해법 체계를 공동주택관리법 으로일원화해야할필요가있었다. 또한아파트뿐만아니라주거용오피스텔, 주상복합건물, 빌라및다 세대주택등다양한주택에대한포괄적인관리기준이요구되었다. 이에공동주택관리분쟁에보다효과적으로대처하고분쟁조정을 지원하기위하여중앙공동주택관리분쟁조정위원회를신설하고, 능동적인공동주택관리지원을위하여공동주택관리지원기구를지정하는등공동주택관리체계를개편하며, 현행 주택법 중공동주택관리와관련된내용만을분리하면서일부운용상미비점을보완하는내용으로별도의공동주택관리전문법률을제정하여공동주택을체계적ㆍ효율적이고도전문적으로관리하고자 공동주택관리법 을제정하였다. 108) 〇 공동주택관리법이주택법에서분법됨으로써현행주택법은주거기본 법, 주택도시기금법, 주택도시기금법, 주거급여법등으로분법이완성되었다 고할수있다. 108) 법제처홈페이지참조. 시행일이 2016 년 8 월 12 이며, 이에대한시행령은제정되어있 지않다

101 2. 공동관리주택법의의의 제2조 ( 정의 ) 1 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. " 공동주택 " 이란다음각목의주택및시설을말한다. 이경우일반인에게분양되는복리시설은제외한다. 가. 주택법 제2조제2호에따른공동주택나. 건축법 제11조에따른건축허가를받아주택외의시설과주택을동일건축물로건축하는건축물다. 주택법 제2조제8호에따른부대시설및같은조제9호에따른복리시설 2. " 의무관리대상공동주택 " 이란 150세대이상공동주택중해당공동주택을전문적으로관리하는자를두고자치의결기구를의무적으로구성하여야하는등일정한의무가부과되는공동주택을말하며, 그범위는대통령령으로정한다. 공동주택관리법은공동주택의관리에관한사항을정하여공동주택을투명하고안전하며효율적으로관리할수있게하여국민의주거수준향상에이바지함을목적으로한다 ( 제1조 ). 즉, 동법의제정과시행으로국민대다수가거주하는공동주택을보다체계적이고효율적이면서전문적으로관리될수있을것이다. 정부의지속적인주택보급률정책에힘입어공동주택도다양한형태로발전되었으며, 그유형도건축법에서인정되는공동주택과주택법에서인정하는공동주택, 공급주체에따라서공공주택, 민간주택등다양한형태로분류가가능하게되었다. 공동주택관리법의적용대상이되는공동주택이란주택및시설을말하는것으로주택법과건축법에규정된내용으로정의되고있다. 주택법 상공동주택인건축물의벽 복도 계단이나그밖의설비등의전부또는일부를공동으로사용하는각세대가하나의건축물안에서각각독립된주

102 거생활을할수있는구조로된주택 ( 제2조제2호 ) 및주택에딸린시설또는설비등의부대시설과 109) 주택단지의입주자등의생활복리를위하여제공되는공동시설등 110) 을말한다. 그리고 건축법 제11조에따른건축허가를받아주택외의시설과주택을동일건축물로건축하는건축물등이동법의적용대상이된다. 그러나일반인에게분양되는복리시설은제외한다 ( 공동주택관리법제2조제1항제1호 ). 주택법시행령제 2 조제 1 항에서공동주택의종류와범위를정하고있 는데그규정에의하면, 공동주택은아파트, 111) 연립주택, 112) 다세대주택, 113) 기숙사 114) 등으로분류하고있다. 의무관리대상공동주택이란 150 세대이상공동주택중해당공동주택 을전문적으로관리하는자를두고자치의결기구를의무적으로구성하여야 하는등일정한의무가부과되는공동주택을말한다 ( 공동주택관리법제 2 조 제 1 항제 2 호 ). 109) " 부대시설 " 이란주택에딸린 1 주차장, 관리사무소, 담장및주택단지안의도로, 2 건축설비, 3 이러한시설 설비에준하는것으로서대통령령으로정하는시설또는설비등을말한다 ( 주택법제2조제8호 ). 110) " 복리시설 " 이란주택단지의입주자등의생활복리를위한공동시설로써어린이놀이터, 근린생활시설, 유치원, 주민운동시설및경로당과그밖에입주자등의생활복리를위하여대통령령으로정하는공동시설등이다 ( 주택법제2조제9호 ). 111) 5층이상인주택. 112) 바닥면적의합계가 660제곱미터를초과하고, 4층이하인주택. 113) 1동의바닥면적의합계가 660제곱미터이하이고, 4층이하인주택. 114) 학교, 공장등의학생, 종업원등을위한건물로서공동취사등을할수있는구조를갖추되, 독립적인주거의형태를갖추지아니한것을말하는데, 이는건축법에서분류하고있는공동주택의종류중하나에불과할뿐주택법에서는공동주택으로보지않고있다

103 Ⅱ. 관리주체 1. 관리주체의의의 공동주택관리법제2조제1항 10. " 관리주체 " 란공동주택을관리하는다음각목의자를말한다. 가. 제6조제1항에따른자치관리기구의대표자인공동주택의관리사무소장나. 제13조제1항에따라관리업무를인계하기전의사업주체다. 주택관리업자라. 임대사업자제6조 ( 자치관리 ) 1 의무관리대상공동주택의입주자등이공동주택을자치관리할것을정한경우에는입주자대표회의는제11조제1항에따른요구가있은날부터 6개월이내에공동주택의관리사무소장을자치관리기구의대표자로선임하고, 대통령령으로정하는기술인력및장비를갖춘자치관리기구를구성하여야한다. 관리주체에대한개념에대해서집합건물법에서는규정하고있지만, 주택법과공동주택관리법에서는입주자대표회의와별개로건축물을효율적 으로실제관리할기관으로이를인정하고있다. 공동주택관리법상공동주택을관리할수있는관리주체로는자치관리기구의대표자인공동주택의관리사무소장, 관리업무를인계하기전의사업주체, 주택관리업자, 임대사업자등이다 ( 공동주택관리법제1항제10호 ). 의무관리대상공동주택의입주자등이공동주택을자치관리할것을정한경우에는입주자대표회의는사업주체에의한공동주택관리에따른요구가있은날부터 6개월이내에공동주택의관리사무소장을자치관리기구의대표자로선임하여야한다 ( 공동주택관리법제6조 ). 기술인력및장비를갖춘

104 자치관리기구를구성하여야한다 ( 공동주택관리법제 6 조단서, 제 64 조제 1 항 단서 ). 그러나아직공동주택관리법시행령이제정되지않지만, 공동주택관리법은주택법의내용중공동주택의관리와관련된부분을분리하여규정하고있기때문에주택법에규정된내용에따르더라도무방할것이다. 이하에서관리사무소장에대하여간단하게살펴보고자한다. 의무관리대상공동주택의입주자등은공동주택을자치관리하거나주 택관리업자에게위탁관리하도록하여야한다 ( 공동주택관리법제 5 조 ). 2. 관리사무소장 (1) 관리소장의지위제64조 ( 관리사무소장의업무등 ) 1 의무관리대상공동주택을관리하는다음각호의어느하나에해당하는자는주택관리사를해당공동주택의관리사무소장 ( 이하 " 관리사무소장 " 이라한다 ) 으로배치하여야한다. 다만, 대통령령으로정하는세대수미만의공동주택에는주택관리사를갈음하여주택관리사보를해당공동주택의관리사무소장으로배치할수있다. 1. 입주자대표회의 ( 자치관리의경우에한정한다 ) 2. 제13조제1항에따라관리업무를인계하기전의사업주체 3. 주택관리업자 4. 임대사업자 공동주택의관리사무소장은자치관리기구의대표자로써대외적으로 활동할뿐만아니라공동주택의입주자등의권익을보호하기위하여업무를 집행한다. 의무관리대상공동주택을관리하는입주자대표회의 ( 자치관리의경우 에한정 ), 관리업무를인계하기전의사업주체, 주택관리업자, 임대사업자등은

105 주택관리사를해당공동주택의관리사무소장으로배치하여야한다 ( 공동주택관리법제64조제1항 ). 그러나의무관리대상에해당하지않는 150세대미만의경우에는주택관리사를갈음하여주택관리사보를해당공동주택의관리사무소장으로배치할수있을것이다. (2) 관리소장의업무제64조 2 관리사무소장은공동주택을안전하고효율적으로관리하여공동주택의입주자등의권익을보호하기위하여다음각호의업무를집행한다. 1. 입주자대표회의에서의결하는다음각목의업무가. 공동주택의운영 관리 유지 보수 교체 개량나. 가목의업무를집행하기위한관리비 장기수선충당금이나그밖의경비의청구 수령 지출및그금원을관리하는업무 2. 하자의발견및하자보수의청구, 장기수선계획의조정, 시설물안전관리계획의수립및건축물의안전점검에관한업무. 다만, 비용지출을수반하는사항에대하여는입주자대표회의의의결을거쳐야한다. 3. 관리사무소업무의지휘 총괄 4. 그밖에공동주택관리에관하여국토교통부령으로정하는업무 3 관리사무소장은제2항제1호가목및나목과관련하여입주자대표회의를대리하여재판상또는재판외의행위를할수있다. 4 관리사무소장은선량한관리자의주의로그직무를수행하여야한다. 5 관리사무소장은그배치내용과업무의집행에사용할직인을국토교통부령으로정하는바에따라시장 군수 구청장에게신고하여야한다. 신고한배치내용과직인을변경할때에도또한같다. 관리사무소장은자치관리기구의대표자이므로자치기구에해당하는관리사무소업무의지휘및총괄을하며, 공동주택을안전하고효율적으로관리하여공동주택의입주자등의권익을보호하기위하여입주자대표회의에서의결하는공동주택의운영 관리 유지 보수 교체 개량및그업무를집행하기위한관리비 장기수선충당금이나그밖의경비의청구 수령 지출및

106 그금원을관리하는업무의집행을한다. 그리고입주자대표회의의의결을거쳐야하는비용지출을수반하는사항을제외하고, 하자의발견및하자보수의청구, 장기수선계획의조정, 시설물안전관리계획의수립및건축물의안전점검에관한업무를집행한다. 그밖에공동주택관리에관하여국토교통부령으로정하는업무를집행한다 ( 공동주택관리법제64조제2항 ). 관리사무소장은입주자대표회의에서의결하는사항의업무의집행과관련하여서는입주자대표회의를대리하여재판상또는재판외의행위를할수있다 ( 공동주택관리법제64조제3항 ). 관리사무소장이자치관리기구의업무를수행함에있어서는선량한관리자의주의의무를다하여그직무를수행하여야한다 ( 공동주택관리법제64 조제4항 ). 따라서관리사무소장의업무를집행하면서고의또는과실로입주자등에게재산상의손해를입힌경우에는그손해를배상할책임이부과하고있다 ( 공동주택관리법제66조제1항 ). 주택관리업자 ( 법인은그대표자 ) 와관리사무소장으로배치받은주택관리사등은시 도지사로부터공동주택관리에관한교육과윤리교육을받아야하며 ( 공동주택관리법제70조제1항 ), 관리사무소장으로배치받아근무중인주택관리사등의경우에도교육을받은후 3년마다공동주택관리에관한교육과윤리교육을받아야한다 ( 동조제3항 ). 공동주택의관리주체로써관리사무소장의업무의자율성과독립성을보장하기위하여입주자대표회의는관리사무소장의업무에부당하게간섭하여서는안된다 ( 공동주택관리법제65조제1항 ). 입주자대표회의가관리사무소장의업무에부당하게간섭하여입주자등에게손해를초래하거나초래할우려가있는경우관리사무소장은시장 군수 구청장에게이를보고하고, 사실조사를의뢰할수있으며, 시장 군수 구청장은사실조사를의뢰받은때에는즉시이를조사하여야하고, 부당

107 하게간섭한사실이있다고인정하는경우입주자대표회의에필요한명령등의 조치및조치결과를관리사무소장에게통보하여야한다 ( 공동주택관리법제 65 조제 2 항 제 4 항 ) 제65조 ( 관리사무소장의업무에대한부당간섭배제등 ) 1 입주자대표회의 ( 구성원을포함한다. 이하이조에서같다 ) 는제64조제2항에따른관리사무소장의업무에부당하게간섭하여서는아니된다. 2 입주자대표회의가관리사무소장의업무에부당하게간섭하여입주자등에게손해를초래하거나초래할우려가있는경우관리사무소장은시장 군수 구청장에게이를보고하고, 사실조사를의뢰할수있다. 3 시장 군수 구청장은제2항에따라사실조사를의뢰받은때에는즉시이를조사하여야하고, 부당하게간섭한사실이있다고인정하는경우제93조에따라입주자대표회의에필요한명령등의조치를하여야한다. 4 시장 군수 구청장은사실조사결과또는시정명령등의조치결과를관리사무소장에게통보하여야한다. 5 입주자대표회의는제2항에따른보고나사실조사의뢰또는제3항에따른명령등을이유로관리사무소장을해임하거나해임하도록주택관리업자에게요구하여서는아니된다. 6 입주자등, 입주자대표회의및관리주체등은경비원등근로자에게적정한보수를지급하고근로자의처우개선과인권존중을위하여노력하여야한다. 7 경비원등근로자는입주자등에게수준높은근로서비스를제공하여야한다

108 3. 공동주택관리기구 제9조 ( 공동주택관리기구 ) 1 입주자대표회의또는관리주체는공동주택공용부분의유지 보수및관리등을위하여공동주택관리기구 ( 제6조제1 항에따른자치관리기구를포함한다 ) 를구성하여야한다. 2 공동주택관리기구의구성 기능 운영등에필요한사항은대통령령으로정한다. 4. 관리주체의업무등제63조 ( 관리주체의업무등 ) 1 관리주체는다음각호의업무를수행한다. 이경우관리주체는필요한범위에서공동주택의공용부분을사용할수있다. 1. 공동주택의공용부분의유지 보수및안전관리 2. 공동주택단지안의경비 청소 소독및쓰레기수거 3. 관리비및사용료의징수와공과금등의납부대행 4. 장기수선충당금의징수 적립및관리 5. 관리규약으로정한사항의집행 6. 입주자대표회의에서의결한사항의집행 7. 그밖에국토교통부령으로정하는사항 2 관리주체는공동주택을이법또는이법에따른명령에따라관리하여야한다. 관리주체는공동주택을효율적이고안전하게관리하여야하며, 입주자등은공동체생활의질서가유지될수있도록이웃을배려하고관리주체의업무에협조하여야한다 ( 공동주택관리법제3조제2항, 제3항 ). 관리주체는공동주택관리법에서정한업무를수행함에있어서일정한권리의행사와의무를부담하며, 필요한범위에서공동주택의공용부분을사용할수있다 ( 제63조제1항 )

109 관리주체의기본적인관리업무는주택법상관리주체의업무와동일하다 ( 주택법시행령제55조제1항참조 ). 즉, 공동주택의공용부분을유지하고보수하며이를안전하게관리할의무가있다. 그리고공동주택에대한경비, 청소등을비롯하여, 전염병예방을위한소독, 쓰레기수거등의업무가있다. 또한관리비및사용료의징수와공과금등을납부를대행하고, 장기수선충당금의징수 적립및관리에관한업무, 공동주택관리규약에서정한사항과입주자대표회의에서관리에필요한사항의집행, 그외에국토교통부령이정하는사항등의업무이다. 관리주체는보관하고있는입주자대표회의의회의록을입주자등이열람을청구하거나자기의비용으로복사를요구하는때에는관리규약으로정하는바에따라응하여야한다 ( 공동주택관리법제14조제6항 ). 관리주체는해당공동주택의공용부분의관리및운영등에필요한 경비를공동주택의소유자로부터징수할수있다 ( 제 24 조제 1 항 ). 의무관리대상공동주택의관리주체는관리비등의징수 보관 예치 집행등모든거래행위에관하여장부를월별로작성하여그증빙서류와 함께해당회계연도종료일부터 5 년간보관하여야한다 ( 제 27 조제 1 항 ). 층간소음으로피해를입은입주자등은관리주체에게층간소음발생사실을알리고, 관리주체가층간소음피해를끼친해당입주자등에게층간소음발생을중단하거나차음조치를권고하도록요청할수있다. 이경우관리주체는사실관계확인을위하여세대내확인등필요한조사를할수있다 ( 제20조제2항 ). 관리주체는공동주택을오랫동안안전하고효율적으로관리하기위하여장기수선계획을수립ㆍ조정하고, 이에필요한비용인장기수선충당금을징수하여적립하여야한다 ( 제29조및제30조 )

110 의무관리대상공동주택의관리주체는공동주택의체계적인유지관리 를위하여대통령령으로정하는바에따라공동주택의설계도서등을보관 하고, 공동주택 시설의 교체 보수 등의 내용을 기록 보관 유지하여야 한 다 ( 제31조 ). 의무관리대상공동주택의관리주체는해당공동주택의시설물로인한안전사고를예방하기위하여안전관리계획을수립하고, 이에따라시설물별로안전관리자및안전관리책임자를지정하여이를시행하여야한다 ( 제32조 ). 공동주택의사업주체등은공동주택의하자담보책임기간에발생한하자에대하여담보책임을지며, 하자의담보책임및하자보수등과관련한사무를심사ㆍ조정하기위하여국토교통부에하자심사ㆍ분쟁조정위원회를둔다 ( 제36 조및제39조 ). Ⅲ. 입주자대표회의 1. 입주자대표회의의의 공동주택관리법은의무관리대상공동주택의입주자등은공동주택을 관리하기위하여자치기구인입주자대표회의를구성하고, 자치규약인관리규 약을제정하여운영하도록하고있다 ( 제 14 조및제 18 조 ). 공동주택관리법상입주자대표회의는주택법상입주자대표회의와거의유사하다고할수있다. 즉, 공동주택의입주자등이전유부분을제외한공용부분의관리와관련하여참여한다는것은현실적으로곤란하기때문에입주자등이선출한대표들로하여금입주자대표회의를구성하여그조직체로하여금공용부분을포함한공동시설을관리하고또한입주자등모두가공동주거생활을원만하게할수있도록도입한것이라고할수있다

111 2. 입주자대표회의의구성제14조 ( 입주자대표회의의구성등 ) 1 입주자대표회의는 4명이상으로구성하되, 동별세대수에비례하여관리규약으로정한선거구에따라선출된대표자 ( 이하 " 동별대표자 " 라한다 ) 로구성한다. 이경우선거구는 2개동이상으로묶거나통로나층별로구획하여정할수있다. 2 하나의공동주택단지를수개의공구로구분하여순차적으로건설하는경우 ( 임대주택은분양전환된경우를말한다 ) 먼저입주한공구의입주자등은제1항에따라입주자대표회의를구성할수있다. 다만, 다음공구의입주예정자의과반수가입주한때에는다시입주자대표회의를구성하여야한다. 입주자대표회의는동별대표자 4명이상으로구성하여야하며, 동별세대수에비례하여관리규약으로정한선거구에따라선출된대표자로구성한다. 선거구는 2개동이상을하나로묶거나통로나층별로구획하여정할수있다 ( 공동주택관리법제14조제1항 ). 공동주택관리법의경우에도주택법과같이동별대표자는반드시입주자이어야하는가의문이제기될수있지만, 공동주택관리법제14조제2항의경우에도하나의공동주택단지를수개의공구로구분하여순차적으로건설하는경우먼저입주한공구의 입주자등 은입주자대표회의를구성할수있다고규정하고있다. 입주자등은입주자와사용자를지칭하는것이므로임차인과같은사용자도동별대표자가될수있다고할것이다. 115) 115) 김영두, 집합건물관리단과입주자대표회의의관계, 154 면

112 3. 동별대표자의자격제14조 3 동별대표자는동별대표자선출공고에서정한각종서류제출마감일 ( 이하이조에서 " 서류제출마감일 " 이라한다 ) 을기준으로다음각호의요건을갖춘입주자 ( 입주자가법인인경우에는그대표자를말한다 ) 중에서대통령령으로정하는바에따라선거구입주자등의보통 평등 직접 비밀선거를통하여선출한다. 1. 해당공동주택단지안에서주민등록을마친후계속하여대통령령으로정하는기간이상거주하고있을것 ( 최초의입주자대표회의를구성하거나제2항단서에따른입주자대표회의를구성하기위하여동별대표자를선출하는경우는제외한다 ) 2. 해당선거구에주민등록을마친후거주하고있을것 4 서류제출마감일을기준으로다음각호의어느하나에해당하는사람은동별대표자가될수없으며그자격을상실한다. 1. 미성년자, 피성년후견인또는피한정후견인 2. 파산자로서복권되지아니한사람 3. 이법또는 주택법, 민간임대주택에관한특별법, 공공주택특별법, 건축법, 집합건물의소유및관리에관한법률 을위반한범죄로금고이상의실형선고를받고그집행이끝나거나 ( 집행이끝난것으로보는경우를포함한다 ) 집행이면제된날부터 2년이지나지아니한사람 4. 금고이상의형의집행유예선고를받고그유예기간중에있는사람 5. 그밖에대통령령으로정하는사람 동별대표자는동별대표자선출공고에서정한각종서류제출마감일 ( 이하이조에서 " 서류제출마감일 " 이라한다 ) 을기준으로해당공동주택단지안에서주민등록을마친후계속하여대통령령으로정하는기간이상거주하고있거나해당선거구에주민등록을마친후거주하고있는입주자 ( 법인인경우에는그대표자 ) 중에서대통령령으로정하는바에따라선거구입주자등의보통 평등 직접 비밀선거를통하여선출한다 ( 공동주택관리법

113 제 14 조제 3 항 ). 동별대표자의선출방법의경우로는주택법과마찬가지로동별대표자로서입후보자가 2명이상인경우에는다득표자를선출하고, 입후보자가 1명인경우에는입주자등의과반수가투표하고투표자의과반수찬성으로선출하면될것이다. 그러나서류제출마감일을 1 미성년자, 피성년후견인또는피한정후견인, 2 파산자로서복권되지아니한사람, 3 공동주택관리법 또는 주택법, 민간임대주택에관한특별법, 공공주택특별법, 건축법, 집합건물의소유및관리에관한법률 을위반한범죄로금고이상의실형선고를받고그집행이끝나거나 ( 집행이끝난것으로보는경우를포함 ) 집행이면제된날부터 2년이지나지아니한사람, 4 금고이상의형의집행유예선고를받고그유예기간중에있는사람, 5 그밖에대통령령으로정하는사람등은동별대표자가될수없으며그자격을상실한다 ( 공동주택관리법제14 조제4항 ). 4. 임원의선출및해임제14조 5 입주자대표회의에는대통령령으로정하는바에따라회장, 감사및이사를임원으로둔다. 7 동별대표자의임기나그제한에관한사항, 동별대표자또는입주자대표회의임원의선출이나해임방법등입주자대표회의의구성및운영에필요한사항과입주자대표회의의의결방법은대통령령으로정한다. 8 입주자대표회의의의결사항은관리규약, 관리비, 시설의운영에관한사항등으로하며, 그구체적인내용은대통령령으로정한다. 입주자대표회의는회장, 회장, 감사및이사를임원으로두어야한다

114 5. 입주자대표회의의구성원교육제17조 ( 입주자대표회의의구성원교육 ) 1 시장 군수 구청장은대통령령으로정하는바에따라입주자대표회의의구성원에게입주자대표회의의운영과관련하여필요한교육및윤리교육을실시하여야한다. 이경우입주자대표회의의구성원은그교육을성실히이수하여야한다. 2 제1항에따른교육내용에는다음각호의사항을포함하여야한다. 1. 공동주택의관리에관한관계법령및관리규약의준칙에관한사항 2. 입주자대표회의의구성원의직무 소양및윤리에관한사항 3. 공동주택단지공동체의활성화에관한사항 4. 관리비 사용료및장기수선충당금에관한사항 5. 입주민간분쟁의조정에관한사항 6. 하자보수에관한사항 7. 그밖에입주자대표회의의운영에필요한사항 3 제1항에따른교육의시기 방법, 비용부담등에필요한사항은대통령령으로정한다. 시장 군수 구청장은입주자대표회의의구성원에게입주자대표회의의운영과관련하여필요한교육및윤리교육을실시하여야한다. 이경우입주자대표회의의구성원은그교육을성실히이수하여야한다 ( 공동주택관리법제17조제1항 ). 입주자대표회의구성원교육내용에는 1 공동주택의관리에관한관계법령및관리규약의준칙에관한사항, 2 입주자대표회의의구성원의직무 소양및윤리에관한사항, 3 공동주택단지공동체의활성화에관한사항, 4 관리비 사용료및장기수선충당금에관한사항, 5 입주민간분쟁의조정에관한사항, 6 하자보수에관한사항, 7 그밖에입주자대표회의의운영에필요한사항등을포함하여야한다 (( 공동주택관리법제17조제2 항 )

115 제 3 장집합건물에서의분쟁유형및내용, 법규정분석 제 1 절관리단성립에관한분쟁 Ⅰ. 구분소유권성립에관한분쟁 집합건물에서의구분소유권성립의시기및절차의구성은건물의소유자에게있어서소유권의행사의시기 ( 始期 ) 에관한중요한문제로인식되고있다. 구분소유권의성립의시기에관한문제는외부적표시 ( 등기 ) 로완성되는지아니면구조상및이용상의독립및구분행위등에관한성립으로완성되는지와관련하여당사자간의분쟁이발생하고있으며이는결국당해집합건물에서의관리단의형성및운영에대한지장으로연동되는문제이기도하다. 1. 관련판례 ( 대상판결 : 대법원 선고 2010 다 전원합의체판결 ) 1. 사실관계 (1) 피고는 주식회사세모로부터서울강남구삼성동 ( 지번 1 생략 ) 대 834.5m2, 삼성동 ( 지번 2 생략 ) 대 89.4m2 ( 이하, 이사건토지 라고한다 ) 를매수하여 피고명의로소유권이전등기를마치고, 준건설주식회사와사이에이사건토지지상에지하 2층, 지상 12층 19세대 ( 이하생략 ) 아파트 ( 이하, 이사건아파트 라고한다 ) 를신축하기로하는공사도급계약을체결하였다. (2) 준건설주식회사는 부터이사건아파트의공사를착공하였는데, 피고는 이사건아파트의 ( 호수 1 생략 ) 에관하여분양계약을체결한것을비롯하여이사건아파트의 19세대에관하여분양계약을체결하고분양대금을지급받기시작하였다. (3) 피고는 피고주식회사한국토지신탁 ( 이하, 피고한국토

116 지신탁 이라고한다 ) 과사이에이사건토지에관하여우선수익자주식회사푸른이상호저축은행 ( 이하, 푸른이상호저축은행 이라고한다 ), 수익자피고, 소외 1로한부동산담보신탁계약을체결하고, 같은날피고한국토지신탁에게이사건토지에관하여신탁을원인으로한소유권이전등기 ( 이하 이사건신탁등기 라고한다 ) 를마쳐주었다. (4) 한편, 푸른이상호저축은행은 피고에게 25억원을대출하였는데, 이사건아파트에대한사용승인이나지않은상태에서위대출금채권을보전하기위하여 서울중앙지방법원 2004카단90355호로이사건아파트에대한가압류를신청하였고, 위법원의가압류결정에따라 이사건아파트의각구분건물에관하여피고명의의소유권보존등기와푸른이상호저축은행의가압류등기가마쳐졌고, 같은날푸른이상호저축은행은채권최고액 32억 5,000만원의근저당권설정등기를마쳤다. (5) 푸른이상호저축은행은 위근저당권에기하여서울중앙지방법원 2004타경44606호로이사건아파트에관하여부동산임의경매를신청하였고, 원고는위부동산임의경매절차에서이사건아파트중별지2 목록기재부동산인 ( 호수 2 생략 ) 의전유부분을낙찰받아 ( 호수 2 생략 ) 의전유부분에관하여소유권이전등기를마쳤다. 위부동산임의경매당시감정평가액은건물부분과토지의대지권이일체로평가되었다. (6) 한편피고는 피고한국토지신탁과사이에수익자는피고, 신탁기간은신탁계약체결일로부터 30년으로변경하는내용의부동산담보신탁변경계약을체결하였다. (7) 이사건아파트공사의감리인소외 2가 작성한주간감리진행사항에는, 옥탑층콘크리트타설, 5층문틀 ( 목공사 ), 2층천정설치 ( 금속공사 ) 라고기재되어있고, 작성된감리진행사항에는, 담장콘크리트타설, 에어콘배관, 창틀반입, 2층창유리설치 의공사를실시하였다고기재되어있고, 한편 경이사건아파트의공정율은 % 이었다. ( 출처 : 서울고등법원 선고 2010나 1915 판결 [ 대지권지분이전등기등 ])

117 2. 원고의주장원고는이사건청구원인으로, 이사건신탁등기는피고 1이이사건아파트의구분소유권자가아닌피고한국토지신탁에게분리하여대지사용권을처분하였으므로집합건물의소유및관리에관한법률 ( 이하, 집합건물법 이라고한다 ) 제20조에위배되어무효이므로피고한국토지신탁은이사건신탁등기를말소할의무가있고, 피고 1은이사건아파트 ( 호수 2 생략 ) 의구분소유자인원고에게전유부분취득을원인으로한이사건토지에대한지분소유권이전등기절차를이행할의무가있다고주장한다. ( 출처 : 서울중앙지방법원 선고 2009가합14765 판결 [ 대지권지분이전등기등 ]) 3. 대상판결에서의주된쟁점 구분소유의성립을인정하기위하여반드시집합건축물대장의등록이 나구분건물의표시에관한등기가필요한지여부 4. 주된쟁점에대한제1심의판단 ( 서울중앙지방법원 선고 2009가합14765 판결 ) 본사건의주된쟁점인 구분소유권의성립을인정하기위하여반드시집합건축물대장의등록이나구분건물의표시에관한등기가필요한지여부 에관하여, 제1심은집합건물에서구분소유권이성립하는시점은건물전체가완성되어당해건물에관한건축물대장에구분건물로등록된시점에비로소구분소유권이성립한다고판단하고있으며나아가당해건물이집합건물로서독립하기위한요건으로건물의기둥, 벽체등의독립한부동산으로서의건물의요건을갖추어야할것과각세대별구분건물부분의구조상 이용상독립성또는개별성을가지어야할것으로판단하였다. 그판시는다음과같다. 집합건물의구분소유자가전유부분에대한대지사용권을취득하는시기는집합건물의성립시기와일치한다고할것이고, 구분소유가성립하는시점은원칙적으로건물전체가완성되어당해건물에관한건축물대장에구분건물로등록된시점이라고할것인바 ( 대법원 선고

118 2004다67691 판결등참조 ), 결국집합건물에서의구분소유가성립하기위해서는 1동의건물전체가기둥, 벽체, 지붕등이독립한부동산으로서의건물의요건을갖추어야할뿐만아니라, 구분소유권의목적인각세대별구분건물부분도독립한건물로볼수있을정도의구조상 이용상독립성이나개별성을갖춘후에야, 비로소집합건물로서 독립한건물 이라할것이다. 그러므로이사건신탁등기당시이사건아파트가집합건물법의적용대상이었는지여부, 즉, 집합건물로서구분소유권이성립하였는지여부에관하여보건대, 갑제5호증내지갑제8호증, 을가제8호증 ( 각가지번호포함 ) 의각기재, 이법원의주식회사건축사사무소한울건축에대한사실조회결과에변론전체의취지를종합하여인정되는다음과같은사정, 즉, 이사건아파트는 까지지하 2층부터지상 12 층까지각층의콘크리트골조, 천정슬라브공사가되었을뿐이고, 위골조공사를포함한공정율이 기준 % 에불과하였고, 이사건신탁등기가경료이후인 에이르러서야에어컨배관, 창틀, 창유리, 문틀, 천정, 창호를설치하는공사가진행되고있었던점, 피고 1은 경이사건아파트의사용승인신청을한점등에비추어보면, 적어도이사건신탁등기경료당시에는이사건아파트에대한구분소유권의목적인각세대별구분건물부분도독립한건물로볼수있을정도의구조상 이용상독립성이나개별성을갖추었다고볼수없을뿐만아니라건축물관리대장이작성되지도않았다고할것이므로이사건아파트에대한구분소유권은성립하지않았다고할것이다. 5. 원심의판단 ( 서울고등법원 선고 2010나1915 판결 ) 쟁점에대하여원심은집합건물로서구분소유권의성립여부에관하여는각구분건물의구조상 이용상독립성의요건을가지면충분하다고판단하고있으며, 피고의 구분소유권이성립하는시점은원칙적으로건물자체가완성되어당해건물에관한건축물대장에구분건물로등록된시점이어야한다 는주장에대해서, 구조상 이용상의독립과구분행위가있고그다음으로가옥대장에등록절차를경료해야만비로소구분건물이성립하는것으로는보기어렵다는판단을하여제1심판결을취소

119 하였다. 그판시는다음과같다. 이사건신탁등기당시이사건아파트가집합건물법의적용대상이었는지여부, 즉, 집합건물로서구분소유권이성립하였는지여부에관하여보건대, 독립된부동산으로서의건물이라고하기위해서는최소한의기둥과지붕그리고주벽이이루어지면된다고할것이고 ( 대법원 선고 2002다21592, 판결참조 ), 앞서본바와같이 경에는이사건아파트의옥탑층콘크리트타설작업이완료되었으므로이사건아파트는 까지지하 2층부터지상 12층까지각층의기둥, 주벽및천장슬라브공사가이루어졌다고봄이상당하고, 따라서 경에는이사건아파트가미완성상태이기는하나, 원고가낙찰받은구분건물인 ( 호수 2 생략 ) 를포함하여그아래각층의콘크리트골조및기둥, 주벽, 천장이완공되어이사건아파트내부의각구분건물은구조상 이용상독립성의요건을갖추었다고봄이상당하다. 피고들은, 구분소유가성립하는시점은원칙적으로건물전체가완성되어당해건물에관한건축물대장에구분건물로등록된시점이라고할것이므로 ( 대법원 선고 98다35020 판결, 대법원 선고 2004다67691 판결등참조 ), 이사건신탁등기당시이사건아파트에관하여건축물관리대장이작성되지않은이상구분소유가성립하지않았다고주장한다. 살피건대, 위 98다35020 판결은가옥대장등록시점을기준으로전유부분과공유부분을판단하여야한다는취지로이해하여야하고, 위 2004다 판결은집합건물의공사업자가변경된경우집합건물의원시취득자를결정하는기준을설시한것으로보아야하며, 일반원칙으로구조상 이용상독립과구분행위가있은다음에가옥대장에등록함으로써비로소구분건물이성립한다는취지로해석할수는없으므로, 피고들의위주장은받아들이지않는다. 6. 대법원의판단 대법원은원심의입장을다수의견으로지지하였다. 그판시는다음과같 다

120 1동의건물에대하여구분소유가성립하기위해서는객관적 물리적인측면에서 1동의건물이존재하고, 구분된건물부분이구조상 이용상독립성을갖추어야할뿐아니라, 1동의건물중물리적으로구획된건물부분을각각구분소유권의객체로하려는구분행위가있어야한다. 여기서구분행위는건물의물리적형질에변경을가함이없이법률관념상건물의특정부분을구분하여별개의소유권의객체로하려는일종의법률행위로서, 그시기나방식에특별한제한이있는것은아니고처분권자의구분의사가객관적으로외부에표시되면인정된다. 따라서구분건물이물리적으로완성되기전에도건축허가신청이나분양계약등을통하여장래신축되는건물을구분건물로하겠다는구분의사가객관적으로표시되면구분행위의존재를인정할수있고, 이후 1동의건물및그구분행위에상응하는구분건물이객관적 물리적으로완성되면아직그건물이집합건축물대장에등록되거나구분건물로서등기부에등기되지않았더라도그시점에서구분소유가성립한다. 위의다수의견에대해반대의견이있었고그요지는다음과같다. 구분소유권은물권의기본적성격인배타성과대세적효력이있으므로그에관한법률관계는이해당사자들이쉽게인식할수있도록명확하게정해져야한다. 구분소유권이성립하여건물과그대지인토지가일체화되는시기와일체화된법률관계의내용을명확하게정하는것은거래의안전에매우중요한의미를갖게되며, 그러한점에서명료한기준설정의필요성이강력하게요청된다. 법률관계의명확성과안정성을담보하기위해서는, 부동산소유권의내용을변경시키는법적행위로서구분행위가부동산물권변동에서요구되는공시방법인등기에준할정도로명료한공시기능을갖추는것이반드시필요하다. 집합건축물대장의등록은 1동의건물이독립한부동산으로존재하고 1동에존재하는전유부분이구조상 이용상독립성이라는물리적요건이구비되었음을전제로건물의소유자와같이처분권한있는자가건물의단독소유권을구분소유권으로변동시키는구분행위의필수적인방식으로보아야하며, 이러한확정적구분행위인집합건축물대장등록이이루어지기전에이루어진건축허가신청, 분양계약등의행위에서어떤구분의사가표시되었는지는구분

121 소유권의성립에영향을미치지않는다. 따라서구분소유권은대법원이여러차례밝힌바와같이원칙적으로건물전체가완성되어당해건물에관한건축물대장에구분건물로등록된시점에성립하고, 다만예외적으로건축물대장에등록되기전에등기관이집행법원의등기촉탁에의하여미등기건물에관하여소유권처분제한의등기를하면서구분건물의표시에관한등기를하는경우에는등기된시점에구분소유권이성립한다. 2. 정리 (1) 구분소유권의개념 집합건물법은건물을구분소유하는것에대해 1동의건물중구조상구분된여러개의부분이독립한건물로서사용될수있을때에는그각부분은이법에서정하는바에따라각각소유권의목적으로할수있다. ( 제1조건물의구분소유 ) 고규정하고있고구분소유권에대해서는 제1 조또는제1조의2에규정된건물부분을목적으로하는소유권 으로규정하고있다. 한편, 1동의건물중구조상구분된여러개의부분이독립한건물로서사용될수있을때 와는별개로상가건물에대해서는 1. 구분점포의용도가 건축법 제2조제2항제7호의판매시설및같은항제8호의운수시설, 2. 1동의건물중구분점포를포함하여제1호의판매시설및운수시설의용도에해당하는바닥면적의합계가 1천제곱미터이상, 3. 경계를명확하게알아볼수있는표지를바닥에견고하게설치, 4. 구분점포별로부여된건물번호표지를견고하게부착된이상의기준을만족하는경우에있어서도제1조의예외규정으로구분소유권을인정하고있다. 따라서, 법제1조의 2 규정의예외성을감안하고살피어볼때, 구분소유권이라함은 1. 1동의건물, 2. 구조상구분된 2개이상의독립한건물로사용가능, 3. 그각부분에대한소유를목적으로하는권리로정의할수있겠다. 그러나이러한규정적해석만으로구분소유권의실체또는본질을

122 전체적으로파악하기에는상당한무리가있으며규정적해석으로는구분소유권의가지는현실존재의타당성을완전히투영하는것은불가능에가깝다. 따라서, 구분소유권을이해하기위해서는규정적해석에머무르지않고구분건물에대해소유자또는소유하고자하려는자가가지는소유권적인식이어느시점에서발생하며또한소유자는구분소유권의권리행사를어 느시점에서부터행사하려고하는가 등에관한, 즉, 소유자의권리행사에 관한전반적인인식의정도를충분히살피어그권리의본질에대한분석을 하여야한다고본다. 116) Ⅱ. 복합용도형건물에서의관리단성립에관한분쟁 1. 문제 주상복합으로일컬어지는복합용도형건물에서상가부분과주거부 분의각각의구분소유권을사용의형태에따라분리하여별개의관리단을 구성할수있는지에대한의문이있다. 현행집합건물법과주택법의입법태도에비추어볼때, 동일건물에는동일한하나의관리단만을전제하고있기때문에예를들어, 관리단대표선출, 관리비징수, 공용부분의관리및변경, 공용부분의사용권, 의결정족수완성등의문제에있어상가부분의구분소유자와주거부분의구분소유자간에첨예한갈등이발생하고있으며이는관리단의성립및구성에관한새로운입법적장치의요청으로이어지고있는것이현실이다. 116) 강혁신, 구분소유권성립에관한연구, 법학논총 제 22 권베 2 호, 조선대학교법 학연구원, 2015, 면

123 그림 1 주상복합주민분쟁개요 117) 그림 2 집합건물및관련법제의개요 118) 117) 한국경제신문, ) 한국경제신문,

124 주상복합아파트의공용엘리베이터사용문제로입주자와상인간갈등 이깊어지고있다. 서울수서경찰서는강남구도곡동의한주상복합아파트입주자 A 씨와 상가상인 B 씨를재물손괴와폭행혐의등으로불구속입건해기소의견 으로검찰에송치했다고 20 일밝혔다. 이아파트엘리베이터는총 4 대다. 2 대는입주자전용이고나머지 1 대는 상가입주자들이사용한다. 마지막 1 대는입주자와상인들이공동으로사 용한다. 상가관리단은입주자들이이공용엘리베이터에카드키를설치해상인을 포함한외부인의이용을막았다고주장한다. 이엘리베이터는비상계단과 지하주차장, 옥상정원등과연결돼있다. 이에대해입주자대표회의는처음입주할때부터시공사와엘리베이터 3 대를쓰는조건으로계약해문제가없다고주장한다. 상가관리단은결국공용엘리베이터를독점하는입주자들을비꼬는노랫 말을지어게시했다. 지난 15 일게시문을떼려는입주자대표회의측과엘리베이터의잠금장치 를강제해제하려는상가관리단의충돌로결국 1 명씩경찰에현행범으로 체포됐다. 경찰관계자는양측의갈등에대해 " 우리는재물손괴나폭행과관련된것 만조사해검찰에송치했다 " 며 " 첨예하게대립하고있는상황에서원만한 타협점을찾는수밖에없다 " 고밝혔다. 119) 119) news 1 korea, , 120) 한국경제신문, ,

125 집합건물중에서도주상복합관리는총체적난국이라는지적이많다. 먼저전체적인관리는 지방자치단체회계 감시 등의규정이없는집합건물법을따르기때문에각종비리가끊이지않는다. 주택법과집합건물법이부딪히는문제도있다. 아파트가 150가구이상인주상복합건물에선관리주체가주택법에따라아파트주민만으로구성된입주자대표회의가된다. 오피스텔과상가측 ( 입주자 소유자 ) 이얼마나많건상관없이 아파트를따르라 고해놓은것이다. 아파트와오피스텔 상가간갈등을피할수없는구조다. 둘로쪼개진관리주체 서울마포구의 A주상복합은현재관리주체가두개다. 아파트측입주자대표회의 ( 입주자회의 ) 와오피스텔 상가측관리단 ( 자칭비상대책위원회 ) 이다. 비대위측은 입주자대표가부적절하게구성됐으며독단적으로업무를하고있다 며입주자회의구성무효및직무정지가처분신청을서울서부지방법원에제기해놓고있다. 입주자회의측주장은다르다. 입주자회의측관계자는 관리업체, 경비 청소등용역업체관계자로구성된비대위가계약기간만료뒤에도사업을계속하기위해사실을호도하고있다 고주장한다. 입주자회의는관리업체선정권한을가지며, 관리업체는관리비를집행하고용역업체를선정한다. 집합건물관리단은이권한을두고입주자회의와충돌하고있다. A주상복합양측은폭행사건으로최근경찰조사도받고있다. 주상복합건물은관리주체가나뉘면갈등을피하기어려운구조다. 관리비징수, 방재등각종시스템운영, 청소등서비스영역을두개로명확히쪼개기란불가능하다. 국토교통부주택건설공급과관계자는 집합건물법은사법 ( 私法 ) 이라주민자치를강조한다 며 서로협의해자율적으로해결할수밖에없다 고말했다

126 성북구 B 주상복합을둘러싼소송은주택법의문제를단적으로보여준다. 대법원 2 부는 B 측이성북구청장을상대로낸시정명령무효확인소송에서 원고승소판결한원심 ( 서울고등법원판결 ) 을최근확정했다. 사연은이렇다. 성북구는 B주상복합이관리주체구성때주택법적용대상이니주택법에따라입주자대표를구성하라고주문했다. 주상복합입주민들은 건물이 2007년주택법개정전에지어졌으니그렇게할이유가없다 며소송을냈다. 1심은성북구가이겼지만, 2심에서뒤집혔고대법원은주상복합주민손을들어줬다. 2007년 4월개정된주택법에경과규정 ( 개정법시행이전건축허가를받은건물에는적용하지않는다 ) 을두지않아혼란이커졌다 는게판결의요지다. 앞서서울고법행정5부는 B주상복합은주택과상가부문의관리주체가분리돼있어분쟁이끊이지않았다 며주택법맹점을지적했다. 권형필법무법인로고스변호사는 복잡한이해관계와법률미비로집합건물관리를둘러싼갈등은계속될수밖에없다 고말했다. 관리사각지대 관리비증가 집합건물법의법률미비에따른비리는고질적문제로꼽힌다. 서울시는 지난해 9~10 월민원이집중제기된주상복합등집합건물 9 곳에대한조 사를벌였다. 3 곳은주민저항에부딪혀조사에실패했고 6 곳만조사했다. B주상복합은유지보수공사비용을장기수선충당금에서사용하지않고다른항목으로충당하고있었다. C주상복합은관리업체가변경되기전자료를모두없애버렸다. D주상복합은수의계약으로특정업체에특혜를줬다. E주상복합은골프장운영수익 350만원을개인통장으로받아쓰고전기료 545만원을떼먹었다

127 문제는이런비리가쌓여결국관리비상승으로이어진다는점이다. 이미경새정치민주연합의원등 16명은집합건물법개정안을지난달 6일발의했다. 집합건물의관리투명성을높이고분쟁시행정개입을강화하는내용이골자다. 현재국회법제사법위원회에계류중이다. 120) 2. 관련판례 121) 1. 사실관계 1978년건축된마산시산호동 소재용마맨션이주택법시행령제48조에해당하는공동주택으로서주택법제43조에규정된입주자대표회의의자치관리또는주택관리업자의위탁관리대상인공동주택인사실, 용마맨션가동지하점포 1,051.04m2 ( 이하 이사건점포 라고한다 ) 가주택법제43조제1항의 복리시설중일반인에게분양되는시설 에해당하는사실에있고, 용마맨션은가동주상복합건물 75세대 ( 상가 31세대와주택 44세대 ), 나동주택 87세대, 다동주택 90세대, 총세대수 252세대로이루어졌는데, 원고는상가까지포함하여관리비를부과 징수하여왔으며, 상가소유자를포함한제27차입주민정기총회에서는 관리규약을개정하였는데, 위관리규약은이사건점포를비롯한상가를관리규약의대상으로삼고있고, 관리규약은입주자의지위를승계한자에대하여그효력이있다고규정하고있는사실, 피고는 이사건점포에관하여임의경매로인한매각을원인으로소유권이전등기를마침으로써입주자의지위를취득한사실등이있다. 2. 원고의주장주택법제43조제1항과그시행령제48조는복리시설중일반인에게분양되는시설은공동주택관리주체의관리대상에서제외하도록규정하고있고, 일반인에게분양될것이예정된복리시설과관련해서는그복리시설의소유자나사용자가공동주택관리주체가정한관리규약등에의하여그관리비를납부하기로하는약정이있어야만공동주택관리주체 121) 대법원 선고 2011 다 판결 [ 관리비 ]

128 가그관리규약에따라복리시설의소유자나사용자에게관리비를부과 징수할수있을뿐이므로, 용마맨션관리규약에이사건점포등상가부분이원고의관리대상으로규정되어있다고하더라도이사건점포는원고의관리대상이된다고볼수는없고, 주택법제43조제1항과그시행령제48조에따라그관리규약의적용대상에서제외된다. 3. 쟁점주택법제43조제1항등에서복리시설중일반인에게분양되는시설을공동주택관리주체의관리대상에서제외하도록규정하더라도, 입주자대표회의와복리시설소유자사이에입주자대표회의가관리규약등에의하여복리시설을관리하고관리비를징수하기로하는약정이있는경우관리비를부과할수있는지여부 4. 대법원의판단 1978년경건축된용마맨션은가동주상복합건물 75세대 ( 상가 31세대와주택 44세대 ), 나동주택 87세대, 다동주택 90세대, 총세대수 252세대로이루어졌는데, 원고는상가까지포함하여관리비를부과 징수하여온사실, 상가소유자를포함한제27차입주민정기총회에서는 관리규약을개정하였는데, 위관리규약은이사건점포를비롯한상가를관리규약의대상으로삼고있고 ( 제1조및 [ 별표 1]), 관리규약은입주자의지위를승계한자에대하여그효력이있다고규정하고있는사실 ( 제5 조 ), 피고는 이사건점포에관하여임의경매로인한매각을원인으로소유권이전등기를마침으로써입주자의지위를취득한사실등을알수있는바, 이러한사정을앞서본법리에비추어살펴보면, 원고로서는입주자의지위를승계한피고에게도위관리규약에따라관리비를부과 징수할수있다고할것이다. 그럼에도불구하고원심은용마맨션관리규약에이사건점포등상가부분이원고의관리대상으로규정되어있다고하더라도이사건점포는원고의관리대상이된다고볼수없다고판단하고말았으니, 원심판결에는관리규약에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다

129 이점을지적하는상고이유의주장은이유있다. 그러므로나머지상고이유에대하여판단할것없이원심판결을파기 하고, 사건을다시심리 판단하도록원심법원에환송하기로한다. Ⅲ. 복합용도형건물에서의관리단분리 ( 또는별개의관리단창설 ) 에 관한고찰 122) 1. 현행집합건물법제 51 조 ( 단지관리단 ) 의태도 위의판례에서살펴보듯이, 한단지또는한동의건물에거주용부 분과상업용부분이혼재되어있는복합용도형건물의경우, 관리의내용, 필요성, 방법등에대한거주용부분의구분소유자와상업용부분의구분소유자간의사고및견해가다를수밖에없어상당한분쟁이발생하고있는것이관리상의현실이다. 이때문에, 집합건물법개정을위한제 1 차개정위원회에서는한단지 또는한동의건물에거주용부분과상업용부분이혼재되어있는경우에관리의성격및방법이필연적으로다르고또한사용목적과그기능도상이하기때문에이에대한조정이필요하고이를위해서관리단을분리하거나또는별도의관리단을창설하는명문규정을두어구분소유자들에게또다른제2의선택권을부여하는방법에대한논의가이루어졌다. - 현행집합건물법상에서둘이상의관리단을분리또는창설하는것이가능한지에대한검토 - 현재또는개정후의집합건물법상에서둘이상의관리단이존재하게되는경우각각의관리단의상호관계에대한검토 - 둘이상의관리단을구성하는각각의구분소유자의관계, 즉구분소유관계가여전히유지되는지에대한검토등에대해논의가이루어졌다. 122) 강혁신, 집합건물의소유및관리에관한법률개정 임차인에대한결의권부여및 관리단분리에관한개정위원회논의를중심으로 -, 민사법학 제 55 호, 한국민사법 학회, , 참조

130 2. 일본구분소유법 65 조의태도 우리집합건물법당해조항과관련하여비교법적검토로일본의구분소유법제51조를살펴보아야할필요가있다. 집합건물법제51조제1항은일본의구분소유법제65조 ( 단지건물소유자의단체 ) 를크게참고하여입법된규정이다. 일본구분소유법제65조전문 ( 全文 ) 은집합건물법제51조제1항과내용이동일하다. 일본구분소유법제 65 조의입법취지를살펴보면, 크게다음의 2 가지를염 두에두고입법하고있음을알수있다. 첫째, 한단지에여러동의건물이있고그단지내의토지또는부속시설이그건물소유자의공유에속하는경우에는단지내의토지, 부속시설, 구분소유건물의관리를위한단체는그여러동의건물의구분소유자전원에의해당연구성된다 고하고있다 ( 단지관리단 ). 둘째, 단지건물소유자단체가관리하여야하는건물은그공유에속하는토지, 부속시설로정하고, 단지내의구분소유건물및한동의건물소유자만이공유하는토지또는부속시설에대해서는원칙적으로각동의구분소유자가관리하여야한다 ( 각동관리단 ) 고하는 1962년처음으로제정되었던당시의구분소유법의체제를유지하고있다. 123) 123) 稲本洋之助, 鎌野邦樹 コンメンタールマンション区分所有法, 日本評論社, 면

131 3. 관리단분리 ( 또는별개의관리단창설 ) 을위한시안제안 현행제51조 ( 단지관리단 ) 1 한단지에여러동의건물이있고그단지내의토지또는부속시설 ( 이들에관한권리를포함한다 ) 이그건물소유자 ( 전유부분이있는건물에서는구분소유자를말한다 ) 의공동소유에속하는경우에는이들소유자는그단지내의토지또는부속시설을관리하기위한단체를구성하여이법에서정하는바에따라집회를개최하고규약을정하며관리인을둘수있다. 2 한단지에여러동의건물이있고단지내의토지또는부속시설 ( 이들에관한권리를포함한다 ) 이그건물소유자 ( 전유부분이있는건물에서는구분소유자를말한다 ) 중일부의공동소유에속하는경우에는이들소유자는그단지내의토지또는부속시설을관리하기위한단체를구성하여이법에서정하는바에따라집회를개최하고규약을정하며관리인을둘수있다. 3 제1항의단지관리단은단지관리단의구성원이속하는각관리단의 개정시안제51조 ( 단지관리단 ) 1 한단지에여러동의건물이있고그단지내의토지또는부속시설 ( 이들에관한권리를포함한다 ) 이그건물소유자 ( 전유부분이있는건물에서는구분소유자를말한다 ) 의공동소유에속하는경우에는이들소유자는그단지내의토지또는부속시설을관리하기위한단체를구성하여이법에서정하는바에따라집회를개최하고규약을정하며관리인을둘수있다. 제1안 2 제1항의규정은규약으로써달리정할수있다. 제2안 2 제1항의규정에서, 단지내에그사용목적과기능을달리하는건물이있는경우에는전체구분소유자및의결권의각각의과반수이상의결의로그관리단을분리할수있다. 또한한동의건물내에그기능을달리하는부분이있는경우에도본항의결의에의해그관리단을분리할수있다. 제3안

132 사업의전부또는일부를그사업목적으로할수있다. 이경우각관리단의구성원의 4분의 3 이상및의결권의 4분의 3 이상에의한관리단집회의결의가있어야한다. 2 제1항의규정에서, 단지내에그사용목적과기능을달리하는건물이있는경우에는전체구분소유자및의결권의각각의과반수이상의결의로별도의관리단을둘수있다. 또한한동의건물내에 그기능을달리하는부분이있는경우에도본항의결의에의해그관리단을분리할수있다. 3 현행 2항과동일 4 현행 3항과동일 4. 한단지내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있는경 우 ( 현행법의태도 ) 그림 3 한단지내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있는경우 위의그림에서와같이, 한단지내에총 8 동의구분소유건물이있고이 중 6 개동은주거의용도로그리고 2 개동은상업의용도로기능하고있는경

133 우, 사실상여기에서의 6개의거주용구분소유건물과 2개의상업용구분소유건물은토지에대해서는공유적지위에있으나그외사용목적과실질적기능에있어서는전혀별개의건물로봐야함이옳다. 또한건물을대상으로보는것이아닌, 구분소유자를그비교대상으로놓고보아도거주용구분소유건물의구분소유자와상업용구분소유건물의구분소유자는서로건물의사용형태, 관리형태, 그리고수익형태로각각다름을알수있다. 이때, 위와같이건물과구분소유권의목적및기능이다름에도불구하고, 예를들면 6개동의거주용구분소유자가정하는단지관리에관한방법이과반수또는특별다수결의로통과가되어이결의가전체의건물또는구분소유권을구속하는것에대한타당성에대한의문이제기될수밖에없는것이다. 또한현행집합건물법제51조는입법취지로보아, 당시의입법이단지관리단을형성하는경우에있어서단지를구성하는건물및구분소유권의목적과기능이그내용을서로달리하는경우까지를고려하여상정하고입법되었는가에대한의문도강하게드는것이사실이다. 즉, 현행집합건물법에서의단지의정의와단지관리단에관한운영의전제는, 한단지에여러동의건물이있고그단지내의토지또는부속시설이그건물소유자의공동소유에속하는경우에는이들소유자는그단지내의토지또는부속시설을관리하기위한단체를구성하여이법에서정하는바에따라집회를개최하고규약을정하며관리인을둘수있다 는것일뿐, 실제의건물및구분소유권의사용목적과기능을고려하고입법한것은아니라고하는것이다. 그렇다면, 당해단지내에서다수결에의해정해지는관리등에대한방법이모든건물과모든구분소유자를구속및강제하는것에대해서는분명한재고찰이이루어져야한다고하는것이개정위의사고이다. 집합건물법은그규정대상이단지인경우, 관리단의구성을 2원적으로입법하고있음을알수있다. 즉, 현행집합건물법은일원적으로단지내의토지및부속시설에대해그관리의주체를단지내구분소유자전원으로하고있는데, 이를일원적관리단이고볼수있다. 이일원적관리단은, 공동의이익을위한사용방법을정하고이를실현하는것에대해서도기능하지

134 만, 본질적으로는단지내의공유적관계에있는토지및부속시설에대해서주로기능하는것이큰전제가된다. 이렇게일원적관리단으로인해단지전체에대한관리주체가결정이되고, 나아가단지내의여러동의구분소유건물 ( 전유부분 ) 에대해서는각동마다의관리단은여전히존속하게된다 ( 집합건물법의단위는한동의건물이다 ). 따라서각동의구분소유자가당해동을관리하기위해당연구성하는관리단으로이원적관리단이형성되게된다. 그러나, 문제는여기에서살펴보고있듯이, 현행의입법의형태대로단지내에서이원적구성의관리단이가장이상적인가에대한물음이발생한다는것이다. 다음의사례는또어떠한가. 5. 한건물내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있는경 우 ( 현행법의태도 ) 그림 4 한건물내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있는경우 한건물내에거주용부분과상업용부분이혼재되어있는경우 ( 이른바, 복합건물 ), 현행집합건물법은일원적관리단을구성하고있다. 집합건물법은두개이상의구분소유권과한동이상의구분소유건물을그입법대상으로하고있다. 따라서그림에서와같이한건물 (A건물) 내에거주용부분과상업용부분이혼재되어있다고하더라도관리단은오로지 A건물관리단만존재하게된다

135 1983년제정된현행집합건물법은건물및구분소유권의사용목적과기능의상이함발생이미처고려되지못한채입법이되었다고할수있고, 따라서비교적최근에건설되기시작한복합건물에대해서까지그현행법규정의적용범위를확장하는것은무리가있다고판단된다. 따라서이하 5와 6 에서와같은개정검토가이루어졌다. 124) 6. 한단지내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있는경 우 ( 개정시안 ) 그림 5 한단지내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있는경우 현행집합건물법에의하면, 위의단지에서구성되는관리단은첫째, 단지전체의관리단인 A관리단과, 둘째, 각각의건물에구성되는 a상업용건물관리단...203동관리단의 8개의건물에대한각각의관리단, 이존재하게된다. 그러나, 본개정시안에의하게되면, 첫번째, 단지전체의관리단인 A 관리단과, 두번째가, a상업용건물과 b상업용건물이단지관계를새로이분화하여형성하는 A 관리단과, 101동관리단부터 203동관리단이단지관계를 124) 단, 개정위에서의일정상의문제로본개정주제에대한구체적이고심도있는논의가충 분히이루어지지는못하였으며, 본주제의개정이필요하다는인식까지만공유되었다

136 새로이분화하여형성하는 A 관리단의두개의관리단, 셋째, 기존의각동 의관리단, 의삼원적관리단의형태를가지게된다. 이때, A 관리단과 A 관리단의구분소유적관계는유지가된다. 건물및구분소유권의사용목적및기능의상이에의해분화되는 A 관리단과 A 관리단은건물의보존, 관리, 변경등의광의의관리에대해독자적으로그관리방법을정하고시행할수있게된다. 하지만, 두관리단의독자적인관계에도불구하고구분소유적관계가유지되기때문에, 또현실상구분소유적관계를분리할수있는입법은없다. 단지전체의구분소유자에게공통으로해당되는사항등에대해서는단지전체의관리단인 A관리단에서정하여야한다. 제2안에따른관리단의분리 ( A 관리단과 A 관리단으로 ), 또는제3 안에따른별도의관리단의창설 ( 전체 A관리단으로부터 A 관리단을 )( 그러나분리또는별개의관리단창설의결과는동일 ) 에대한결정은구분소유자및의결권의다수로정한다. 이때, 특별다수결의로정하는가아니면보통결의로정하는가에대한고민이존재하는데, 현상적으로단지내에서소수인상업용건물의구분소유자에게로부터이러한관리단의분리또는별개의관리단창설에대한요청이있는것이대부분이므로, 특별다수결의가아닌보통결의로정하여이러한제2의선택권이실현되도록그결의율을완화하는것이바람직하다고본다. 물론, 이러한관리단의분리또는별개의관리단의창설에대해구분소유자의다수결로정하도록하고있기때문에현실적으로단지내에서다수를차지하고있는거주용구분소유자의대다수의반대가있으면관리단의분리및별개는불가능할수밖에없다. 그러나본조의개정취지는첫째, 제2의선택권을입법하고, 둘째, 이에대한선택및결정은다수결의원리중가장완화된형태의보통결의로하도록하여구분소유자의사적자치를적어도훼손하지않는것까지를사정에두고입법을모색하였기때문으로설명할수있다. 그러나, 개정위의일정상본주제에대한구체적인논의는충분하지

137 못하였기때문에위의중간시안의구체적단어및개정내용은아직까지큰의미를가지는단계는아님을밝힌다. 그러나적어도개정위에서는건물및구분소유권의사용목적과기능을달리하는경우에대한문제의식을공유하였고, 따라서본주제에대한구체적검토도향후계속될것으로본다. 7. 한건물내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있는경 우 ( 개정시안 ) 그림 6 한건물내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있는경우 일원적관리단의형태를가지는단일복합용도건물에대해서, 위의그림에서와같이용도별구분을통해관리단의분리 ( 또는별개의관리단의창설 ) 를가능하게한다. 앞에서밝히고있듯이, 1983년제정된현행법은건물및구분소유권의사용목적과기능의상이함발생이미처고려되지못한채입법이이루어져, 현재의다수발생하는단일복합용도형건물에대한입법장치가미비함을개정위가인식을하였다. 위의그림과같은관리단의분리 ( 또는창설 ) 이개정시안으로곧바로연결될수있는지의여부는제2차개정위에서의논의여하에따르게된다

138 이처럼, 한단지내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있는경우및한건물내에거주용부분과상업용부분의건물이혼재되어있는경우에있어서의관리단분리 ( 또는창설 ) 에관한논의의전개는프랑스의 건축부동산의구분소유규칙을정하는법률 (1965년 7월 10일제정 )(Loi n du 10 juillet 1965 fixant de la copropriété des immeubles bâtis) 에참조하는바가있었다. 프랑스법제27조 ( 이차적조합 ) 는 1부동산이수개의건물을포함하는때에는그건물의 1 또는수개를구성하는구분소유자는특별집회를개최하여제25조에서정하는다수결의조건 125) 에따라이차적조합으로칭하는조합을설립하는것을결정할수있다. 2이차적조합은구분소유규약의규정에의해다른구분소유자들의권리를제외하여그 1 또는수개의건물의관리, 유지및내부개량을확보하는것을목적으로한다. 이목적은제24 조에서정하는구분소유자전체의총회에서의합의를얻어확대할수있다. 3하부조합은민사상의인격을가진다. 이차적조합은이법률에서정하는조건에따라기능한다. 하부조합은주된조합에조합이사회가존재하는경우에는주된이사회가그대표자격을가진다. 고규정하고있다. 즉, 프랑스의입법은 건물의관리, 유지및내부개량을확보하는것 을목적으로하는경우에 구분소유자의과반수 에의한의결로이른바 이차적조합 을설치하는것을인정하고있는데, 이조항이앞으로의개정시안의마련에있어서계속하여주요한비교법적위치를제공하게될것으로예측된다. 제2절생활방해에관한분쟁및해결 Ⅰ. 층간소음에관한분쟁 1. 관련규정 주택법제 44 조의 2( 공동주택층간소음의방지등 ) 1 공동주택의입주자또는사용자는공동주택에서뛰거나걷는동작에서 125) 프랑스법제 25 조에서정하는다수결은과반수를나타내고있음

139 발생하는소음등대통령령으로정하는소음 ( 인접한세대간의소음을포함하며, 이하 " 층간소음 " 이라한다 ) 으로인하여다른입주자또는사용자에게피해를주지아니하도록노력하여야한다. 2 층간소음으로피해를입은입주자또는사용자는관리주체에게층간소음발생사실을알리고, 관리주체가층간소음피해를끼친해당입주자또는사용자에게층간소음발생의중단이나차음조치를권고하도록요청할수있다. 이경우관리주체는사실관계확인을위하여필요한조사를할수있다. 3 층간소음피해를끼친입주자또는사용자는제2항에따른관리주체의권고에따라층간소음발생을중단하는등협조하여야한다. 4 제2항에따른관리주체의조치에도불구하고층간소음발생이계속될경우에는층간소음피해를입은입주자또는사용자는제52조에따른공동주택관리분쟁조정위원회나 환경분쟁조정법 제4조에따른환경분쟁조정위원회에조정을신청할수있다. 5 공동주택층간소음의범위와기준은국토교통부와환경부의공동부령으로정한다. 6 관리주체는필요한경우입주자또는사용자를대상으로층간소음의예방, 분쟁의조정등을위한교육을실시할수있다. 7 입주자또는사용자는필요한경우층간소음에따른분쟁의예방, 조정, 교육등을위하여자치적인조직을구성하여운영할수있다. 소음ㆍ진동관리법제21조의2( 층간소음기준등 ) 1 환경부장관과국토교통부장관은공동으로공동주택에서발생되는층간소음 ( 인접한세대간소음을포함한다. 이하같다 ) 으로인한입주자및사용자의피해를최소화하고발생된피해에관한분쟁을해결하기위하여층간소음기준을정하여야한다. 2 제1항에따른층간소음의피해예방및분쟁해결을위하여필요한경우환경부장관은대통령령으로정하는바에따라전문기관으로하여금층간소음의측정, 피해사례의조사ㆍ상담및피해조정지원을실시하도록할수있다

140 3 제1항에따른층간소음의범위와기준은환경부와국토교통부의공동부령으로정한다. 소음ㆍ진동관리법시행령제3조 ( 층간소음관리등 ) 1 환경부장관은법제21조의2제2항에따라다음각호의어느하나에해당하는기관으로하여금층간소음의측정, 피해사례의조사ㆍ상담및피해조정지원을실시하도록할수있다. 1. 한국환경공단법 에따른한국환경공단 ( 이하 " 한국환경공단 " 이라한다 ) 2. 환경부장관이국토교통부장관과협의하여층간소음의피해예방및분쟁해결에관한전문기관으로인정하는기관 2 제1항에따른층간소음의측정, 피해사례의조사ㆍ상담및피해조정지원에관한절차및방법등세부적인사항은환경부장관이국토교통부장관과협의하여고시한다. 아파트층간소음은아파트자체의구조적인결함내지시공상의잘 못으로인하여개별세대에발생하는소음을말하며, 새로짓는아파트의경 우에는그내부층간에서발생할수있는소음원 ( 騷音源 ) 을사전에최소화하 기위한법적규제를마련하고있다. 현재공동주택을살아가는우리사회의현실은사회공동체의식이 결여되고, 소규모가족구성원의개인주의, 이기주의, 남의간섭에예민하고 조금의손해도용납하지않는경쟁속에서인간미가상실되어가고있다. 공동주택의층간소음문제는단순히물리적하자로인한정신적피해 를보상하는차원을넘어이제는범죄행위의유발원인의하나가되고있다. 잠재돼있던피해의식이밖으로표출되고있기때문에오늘날사회문제로비화되고있다. 126) 126) 2013년 2월 9일김모 (45) 씨가층간소음문제로다투다위층에사는인테리어업자김모 (32) 씨형제를흉기로찔러살해한사건이대표적이다. 사건당일김씨는아파트 6층의지인의집에놀러갔다박씨가 시끄럽다 며 7층에인터폰을걸어말다툼을하다분을참지못하고위층으로올라가자따라나섰다. 여성들간말다툼으로끝날수있었던사건은 1층에서남자들끼리다시시비가벌어지면서대형사건으로비화되었다. 격

141 공동주택의층간소음문제는 1980 년대부터본격적으로연구하기시작 하여현재층간소음허용한도를법정화하고있다. 127) 층간소음의제거는집합건물법상의상린관계규정의보완만으로는한 계가있다. 주거용집합건물은휴식과재충전의터전이므로층간소음을근본 적으로없애야하며, 비주거용집합건물이라도심신의안정에따른휴식은 간과할수없는것으로물리적인관리에만한정되어서는안된다. 단기적으로는앞으로보급될표준관리규약 128) 을통한층간소음문제 를어느정도제어할수있으나, 장기적ㆍ근본적으로공동주택의주거기능을 최대한유지하려면구조적으로소음없는집합건물을짓도록유도해야할 것이다. 129) 2. 거주자와건설사사이의층간소음문제로인한분쟁사례 (1) 대법원 선고 2005 다 56193, 2005 다 판결 분한김씨가형과동생을차례로흉기로가격해 과다출혈 과 쇼크로인한심장마비 로사망케한것이다. 127) 공동주택의바닥은각층간바닥충격음이경량충격음 ( 비교적가볍고딱딱한충격에의한바닥충격음을말한다 ) 은 58데시벨이하, 중량충격음 ( 비교적무겁고부드러운충격에의한바닥충격음을말한다 ) 은 50데시벨이하가되도록하여야한다 ( 주택건설기준등에관한규정제14조제3항참조 ). 128) 법무부가 마련하고있는집합건물표준관리규약을말한다. 집합건물표준관리규약 ( 안 )[ 단지형공동주택 ] 은제17조에서층간소음을규정하고, 층간소음방지및분쟁해결에관한세칙을정하도록하고있다. 법무부는위규약 ( 안 ) 제17조를근거로 3 장부칙으로된세칙을이미마련해두고있다. 제1장총칙에서는제1조 ( 목적 ) 와제2조 ( 층간소음의종류 ) 를규정하고있고, 제2장층간소음분쟁예방에서는제3조 ( 세칙의배포ㆍ게시등 ), 제4조 ( 층간소음발생예방 ), 제5조 ( 금지행위 ), 제6조9자제행위 ), 제7조 ( 사전양해 ), 제8조 ( 방송 ) 를규정하고있다. 제3장층간소음분쟁해결절차에서는제9조 ( 분쟁해결노력의무 ), 제10조 ( 층간소음관리위원회 ), 제11조 ( 현재진행중인층간소음 ), 제12조 ( 반복적층간소음 ), 제13조 ( 조정등 ), 제14조 ( 경고 ), 제15조 ( 경고후조치 ) 등을규정하고있다. 129) 박경량, 앞의논문, 99면

142 대법원 선고 2005 다 56193, 2005 다 판결 건축물의하자라고함은일반적으로완성된건축물에공사계약에서정한내용과다른구조적 기능적결함이있거나, 거래관념상통상갖추어야할품질을제대로갖춰지고있지아니한것을말하는것으로, 하자여부는당사자사이의계약내용, 해당건축물이설계도대로건축되었는지여부, 건축관련법령에서정한기준에적합한지여부등여러사정을종합적으로고려하여판단되어야한다. 구주택건설촉진법 ( 법률제6916호주택법으로전문개정되기전의것 ) 제31조제1항은사업주체가건설 공급하는주택의건설기준등은대통령령으로정하도록규정하고있고, 주택의건설기준등을목적으로하는주택건설기준등에관한규정제9조제1항은공동주택을건설하는지점의소음도가건설부장관이환경처장관과협의하여고시하는소음측정기준에의하여 65데시벨이상인경우에는공동주택을철도 고속도로 자동차전용도로 폭 20미터이상인일반도로기타소음발생시설 ( 설치계획이확정된시설을포함한다 ) 로부터수평거리 50미터이상떨어진곳에배치하거나방음벽 수림대등의방음시설을설치하여당해공동주택의건설지점의소음도가 65데시벨미만이되도록하여야한다고규정하고있으며, 위주택건설기준등에관한규정제9조제1항에의한공동주택의소음측정기준 ( 건설부고시제463호 ) 에의하면, 5층이상의공동주택인경우에는 1층의실측소음도와 5층의예측소음도를합하여평균한소음도를측정소음도로하여야한다고규정하고있고, 개발예정지구 도시계획예정도로등의경우실측에의하여대상소음도를구할수없는경우에는예측방법에의할수있다고규정하면서공동주택단지인접에도로또는철도가신설되어환경영향평가를시행하는경우에는환경영향평가를본기준에의한평가로한다고규정하고있으므로, 5층이상의공동주택의경우에있어서는 1층과 5층의소음도를합하여평균한소음도를기준으로하여위관련법령의위반여부를판단하여야할것이다. 대법원은개정전규정에서말하는 각층간의바닥충격음을충분히

143 차단할수있는구조 를판단함에있어서개정규정의기준이그판단자료가될수있는지여부와관련하여개정규정의부칙이개정규정의적용시기를분명히하고있는등문제된아파트건축당시의건축현황이나기술수준이개정규정시행당시의그것과동일하다고볼수없는점등에비춰개정규정이개정규정시행전에사업승인을받은해당아파트에그대로적용될수는없다고보았다. 대법원은건축물의하자에대하여일반적으로완성된건축물에공사계약에서정한내용과다른구조적 기능적결함이있거나, 거래관념상통상갖추어야할품질을제대로갖추고있지아니한것을말한다. 하자의판단기준은당사자사이의계약내용, 해당건축물이설계도대로건축되었는지여부, 건축관련법령에서정한기준에적합한지여부등여러사정을종합적으로고려하여판단되어야한다. (2) 서울지방법원 선고 98 가합 판결 [ 사실관계 ] (1) 이사건아파트에서는 경입주초기부터상하로인접한층의화장실에서변기를사용하거나급ㆍ배수를하는경우그소리가차단되지않고인접아파트에거의그대로전달되어, 그소음으로인하여선정자들이변기사용에신경을쓰거나야간에숙면을취하지못하는등생활에큰불편을겪어왔다. (2) 이사건아파트중 8세대를표본으로삼아조사한결과화장실에서생활용수의급ㆍ배수를하지않고있을때의주간평균소음도는 53.4±2db 이고야간에는 50.2±2db이며, 생활용수를급ㆍ배수하고있을때의주간평균소음도는 58.2±2db이고, 야간에는 55.8±2db이며, 야간에바로위층의화장실에서배수를할경우아래층에서측정된평균소음도는 54.8±2db이다. 한편, 일반적으로주거지역에서의소음도는주간 55db, 야간 45db미만일때정온한생활을유지할수있고, 야간에숙면을취하기

144 위하여는 35db 미만의조건이구비되어야한다 (3) 이사건아파트는구조상의문제로인하여소음이발생하거나발생된 소음이적절히차단되지않게설계또는시공되어있다. [ 판시이유 ] 선정자들은이사건아파트에서평소화장실사용이나야간의숙면에큰방해를받아왔고이는이사건아파트의건축구조상의하자에기인한것이므로피고공사는분양자로서, 집합건물의소유및관리에관한법률제9조, 민법제667조, 제671에따라수분양자들인선정자들에게위와같은하자를보수하는데드는비용상당액을배상할의무가있다고할것이다. ( 현재아파트등집합건물내부의소음등을규제하는법률이따로마련되어있지않다고하더라도, 분양자는분양계약에따라, 주어진외부적조건, 사회경제적여건및기술적제약하에서수분양자가필요최소한의쾌적한생활을유지하여분양계약의목적을달성할수있게끔조치하여야할의무가있다고할것이므로, 건물의구조적하자로인하여소음이발생하거나발생한소음이적절한수준으로차단되지않는다면이는분양자가담보책임을지는하자로보아야할것이다.) 층간소음의발생원인으로설계와시공잘못으로인한구조상의하 자를인정한판례이다. 1998년 3월 18일, 서울의 A아파트 767세대주민들이, 아파트를신축하여분양한건설사를상대로화장실급 배수소음에대한하자보수와정신적피해보상금을청구한사건에대하여하자보수공사비를배상하도록판결한사건이다. 공동주택에살면서층간소음으로고통받고있는피해자들은건설사를 상대로하자보수공사를청구하는소송을제기할수있게되었다. 건물의하자로인한손해는하자를보수하거나하자에갈음하는손해

145 배상을하는등재산적손해를배상함으로써정신적손해또한전보되었다 고할수있으므로위자료청구는기각한다고판결하였다. 아파트등집합건물내부의소음을규제하는법률이따로없더라도분양자는분양계약에따라최소한의쾌적한생활을유지하여분양계약의목적을달성할수있도록할의무가있는것으로보아, 건물의구조적하자로인한소음이적절한수준으로차단되지않는다면분양자가담보책임을부담하는하자로보았다. (3) 부산지방법원 선고 2008 가단 8030 판결 가. 원고는부산연제구소재 XX아파트단지의시공자이고, 피고는위아파트 1OO동 4OO( 이하 ' 이사건아파트 ' 라고한다 ) 를분양받은소유자로서 입주하여현재까지거주하고있다. 나. 원고는위아파트단지를시공하면서이사건아파트의위층인 5OO 의통상적인바닥충격음을충분히차단하여 404호에거주하는피고의일상생활에피해를입히지않아야함에도불구하고, 5OO의바닥충격음을충분히차단할수있는차음시설을하지않음으로인하여피고에게수면장애, 신경증, 위궤양, 스트레스, 기타일상생활의불편등참을수있는한도를넘는고통에시달리게하였다. [ 이에대하여원고는먼저위아파트단지에대한사업승인을받을당시인 경의주택건설관련법령을준수하였으므로책임이없다고주장한다. 그러나공법상의기준을충족한것만으로침해행위를적법하다고할수있는것은아닌점, 개정되기이전의주택건설관련법령은층간바닥충격음을충분히차단할수있는구조로하여야한다고되어있어단순한훈시규정이나정책적규정이아니라의무적규정으로되어있는점, 개정이후의주택건설관련법령은공동주택바닥충격음차단성능기준을중량충격음 50dB, 경량충격음 58dB로정하고있는데이런구체적인기준이정해져있다하더라도개별사안에서획일적으로적용될수는없는점등에비추어원고의위주장은받아들이지아니한다

146 원고는다음으로이사건아파트의위층인 5OO의바닥충격음이위구체적인기준을약간초과하기는하지만수인한도내에있으므로책임이없다고주장한다. 5OO의바닥충격음은중량충격음이평균 54.5dB( 거실 52dB, 안방 57dB), 경량충격음이평균 57.5dB( 거실 59dB, 안방 56dB) 인사실이인정된다. 그러나이사건아파트와같이위층, 아래층, 좌측, 우측이모두공동주택 ( 한쪽은복도 ) 으로둘러싸인밀폐되고제한된주거공간의경우충격음그자체보다거기에서파생되는진동소음이아주중요한요소가된다고할것이므로, 이미구체적인기준을어느정도초과한 5OO의바닥충격음및여기에추가하여파생되는진동소음과이를몸으로느끼는상태, 주관적감정까지고려하면수인한도를초과하였다고볼수있다. 따라서원고의위주장도받아들이지아니한다 ] 다. 따라서원고는피고가위층인 5OO의바닥충격음으로인하여입게된모든손해를배상할책임이있다. 라. 피고는수차례에걸쳐원고에게소음차단을위한시정을요구하였으나원고는아무런응답이없었다. 피고는 부산광역시환경분쟁조정위원회에재정신청을하였고, 위원회는 피해배상은인정하기어려우나원고가피고의쾌적한생활환경유지조성을위하여이사건아파트의내부구조에대한정밀조사등을실시하여소음저감에노력할것을권고하는내용의결정을하였다. 이에피고는 중앙환경분쟁조정위원회에재정신청을하였고, 위원회는 피고의소음피해를인정하면서그손해배상액은합계 4,263,040원 (= 향후차음공사비 2,247,300 원 + 피고가지출한바닥충격음측정비 2,000,000 원 + 재정신청경비 15,740원 ) 을인정하였고정신적손해는인정하지않는내용의결정을하였다. 아파트층간소음문제해결에미온적인태도를취한시공사에게손해배상을인정한사례이다. 즉, 공동주택의층간소음에대해 층간소음에대한배상책임중일부는시공사에도있다 는것을밝히고있다. 부산지방법원에서는이사건에대해중앙환경분쟁조정위원회가인정

147 한 4,263,040 원뿐아니라정신적손해의위자료까지인정하였다. 층간소음의경우재산상손해보다정신적손해가훨씬중요한점, 입주자의수차례에걸친시정요구를묵살하였을뿐만아니라, 부산광역시환경분쟁조정위원회의권고내용도이행하지않았고, 중앙환경분쟁조정위원회의전문적인견해를첨부한결정에대하여도불복하여채무부존재확인소송을제기하고민원을해결하기위한조치는전혀하지아니한채법과판결로만해결하고자한점, 입주자가 3년가까이층간소음으로피해를입고있는점, 사회책임경영을표방하는대기업인도덕적무책임까지모두고려하면, 정신적손해가인정되어야하는것이당연하고, 그액수도거액이되어야한다. 그러나피고가청구하는위자료의범위내에서법원이직권으로결정할수밖에없는현소송구조상피고가청구하는 1,500,000원만을위자료로인정한다고판결하였다.( 우리나라법제상징벌적손해배상제도가인정되지않고있다 ) 원고의본소청구는이유없어기각하고, 피고의반소청구는이유있어인용하기로하여재산상손해와정신적위자료까지지급하라고판결하였다. (4) 중앙환경분쟁조정위원회경기이천시아프트층간소음피해 피신청인이분양한이사건아파트는입주시부터수많은하자가발생하여입주민들이많은고통을겪고있는바, 그중에서도윗세대와아랫세대사이의층간소음으로인한정신적고통이특히심하여, 피신청인에게수차례에걸쳐층간소음의해결을촉구하였으나피신청인은책임을회피하고있는실정이었다 전문업체에의뢰하여바닥충격음을측정한결과아래와같이경량충격음이 주택건설기준등에관한규정 ( 일부개정 ) 에서정한기준을 2~9dB(L'nAW) 초과하였고, 중량충격음이 주택건설기준등에관한규정 ( 일부개정 ) 에서정한기준을 5~7dB(L'nAW) 초과하였다. 따라서, 피신청인은위와같은부실한공사로인하여수인한도이상의소음을야기시킨자이므로, 정신적피해 (680천원/ 세대 ) 등에대하여아래와

148 같이총 674,409,799 원을배상을하여야한다고주장하였다. 신청인의비용부담으로소음진동측정전문업체에의뢰하여바닥충격 음을측정한바, 튿정치는아래와같이경량충격음은최고 65dB(L'nAW) 이고, 중량충격음은최고 57dB(L'nAW) 이었다. 측정일측정세대측정지점경량충격음중량충격음 (L'nAW) (L'nAW) 14 평형 (3 세대 ) 침실 ' 평형 (3 세대 ) 거실 60~ 층간소음으로인한정신적피해에대해서는 대법원환송판결에따라서울고등법원 130) 은바닥충격음측정결과경량충격음이 57~68dB (A) 이고중량충격음이 52~55dB (A) 인경우에도아파트의소음차단기능에하자가있다고볼수는없다고판단한점, 서울고등법원은 시행사및시공사가바닥충격음을발생시켜환경오염및환경훼손을하는자라고보기어렵다 고판단한점등을종합적으로고려할때층간소음으로인한신청인들의정신적피해에대하여배상할책임이없다고하였다. 바닥충격음으로인한재산 ( 차음공사비 ) 피해에대해피신청인은 주택건설기준등에관한규정 개정규정시행이전인 일에사업계획승인을받았고, 아파트세대내경량충격음측정결과는 60~65dB(L'nAW) 로써개정된규제기준인 58dB (L'nAW) 을초과하고, 중량충격음도 50~57dB (L'nAW) 로개정된규제기준인 50dB (L'nAW) 을초과하는사실은인정되지만, 동종 유사소송에대한서울고등법원판결 131) 에서경량바닥충격음측정치가최고 62dB (L'nAW) 인경우에도시공사의하자담보책임을인정하지아니하였다. 피신청인이시행및시공한아파트바닥구성재는철근콘크리트슬래브 120~135mm, 기포콘크리트 70mm, 충격음흡음재 20mm, 몰탈축열층 30mm, 온돌마루 7.5mm 마감등으로구성되어있어이아파트건설당시의 130) 서울고등법원 , 선고 2008 나 59522, 2008 나 판결. 131) 서울고등법원 선고 : 2010 나 판결

149 일반적인아파트바닥구조및기술수준에미흡하게시공되었다고판단할이유가없다. 132) 따라서사업계획신청일, 바닥충격음의정도, 아파트의바닥구성층시공상태및법원판결등을고려할때피신청인은차음공사비를배상할책임이없다고하였다. (5) 중앙환경분쟁조정위원회진주시아파트층간소음피해 〇 신청인은시행사를상대로하여옆집에서의 TV 소리는물론조그마한 소리도그대로들릴정도로문제가심각하여개인의사생활침해문제까지발생하고이로인해입주이래지속적인층간소음문제로이웃간에끊임없는다툼이있어왔으며, 이에대하여수차례층간소음에대해시행사와시공사에해결을요구했으나도면대로시공했다고하며외면하고있어층간소음측정용역을의뢰하여측정한결과경량충격음법적기준치인 58dB를초과한 65~66dB로나타났다면서, 피신청인인시행사는재산피해 ( 차음공사비용 ) 에대하여 3,225,107,000원을배상하여야한다고주장하면서환경분쟁조정 133) 을신청하였다. 134) 신청인이 07.7 월측정기관 00 연구원을선정하고측정한결과, 신청 인아파트에서경량충격음이 65~66dB으로나타났으며, 08.8월측정기관 00 연구소를선정하고측정한결과경량충격음이 62~67dB으로나타났다. '09.6 월신청인과 ( 주 )00건설에서당사자입회하에각각측정기관을선정하여측정한결과, 신청인측 (00연구소) 에서는경량충격음이 60~62dB, 피신청인측 ( 132) 01년당시의일반적인바닥구조 : 슬래브 120~180mm, 경량기포콘크리트 60~80mm, 마감몰탈 40~50mm, 바닥마감재 ( 장판지등 )( 01, 기준설정연구 ) 133) 환경분쟁조정제도란국민들이생활속에서부딪히는크고작은환경분쟁을복잡한소송절차를통하지않고전문성을가진행정기관에서신속히해결하도록하기위해마련한제도이다. 환경분쟁을민사소송으로제기하는경우, 피해자는가해행위와피해발생간의인과관계를입증해야하고, 이과정에서법률지식이없는일반인은상당한비용을들여변호사의도움을받아야하는데반해, 환경분쟁조정제도를이용하는경우에는환경분쟁조정위원회에서적은비용으로피해사실입증을대신해주고, 절차도간단하기때문에변호사의도움없이도조정절차를진행할수있는장점이있다 ( 134) 중앙환경분쟁조정위원회분쟁조정사례 (

150 ( 재 )00 연구원 ) 에서는경량충격음이 57~59dB 으로나타났다. '09.6월당사자입회하에신청인이거주하는 00아파트의경량충격음을측정한결과, 동일한신청인아파트거실에서신청인측선정측정업체 00 연구소와피신청인측선정측정업체 ( 재 )00연구원의경량충격음측정치의평균값이최고 60.5dB로서우리위원회의층간소음피해인정기준의경량충격음 58dB를초과하고있어, 바닥충격음을충분히차단하지않은채신청인에게아파트를시공 분양하였다고할수있으므로, 아파트층간소음수인한도이내로차단할수있는차음시설을설치할필요성이있다고판단하였다. 피신청인 ( 주 )00 건설과 ( 주 )00 건설은 00 아파트의시행사및시공사로서신청인에게시공 분양한아파트의바닥충격음이공동주택거주자의피해인정수준 ( 경량충격음 58dB) 을초과한부분에대해차음공사비와층간소음측정비를합한금액을배상하도록하였다. (6) 중앙환경분쟁조정위원회안양시아파트층간소음피해 135) 〇 03.5월입주후부터신청인들은아파트를부실하게건축하여수인한도를넘는소음피해및층간분쟁등에시달리게한피신청인으로인하여일상생활에막대한피해를입고있으며, 공동주택층간소음 ( 경량 ) 측정결과공동주택거주자의피해인정기준인 58dB를초과하였다면서, 피신청인인시행사는차음보수공사비 ( 차음시설비, 철거비, 도배비 ) 또는교환가치하락액등의재산피해에대하여총 1,516,986,440원을배상하여야한다고주장하였다. 그리고법원에서아파트층간소음을제외한나머지하자부분에관하여소송이진행중이었다. 바닥충격음측정결과로써신청인들이측정기관을선정하고비용을부담하여수행한층간소음검토보고서에의하면, 모든평가지점 ( 거실 ) 에서의바닥충격음 ( 경량충격음 ) 이 65~68dB의분포를보이고있는것으로나타났다. 135) 중앙환경분쟁조정위원회분쟁조정사례 (

151 피신청인인시행사는 일사업계획승인을받았으며, 금번재 정과별도로신청인이수원지방법원에아파트하자보수와관련하여손해배상청구의소를제기한내용에관하여는신청인과피신청인의주장이상반되고층간소음과관련한하자보수내용이손해배상청구의소에포함되었다는명백한근거자료가없으므로이중제소가되었다고판단할수없다 일주택건설사업계획승인조건중주지사항안내의 공동 주택의외벽, 천장, 바닥등에대한단열시공의철저와특히측벽부분에대한단열시공에유의하여결로, 소음등이발생하지않도록할것 이라는조건에대하여는설계및시공당시의바닥구조가승인조건을충족하여사용승인이된것으로인정된다. 다만, 아파트세대내바닥충격음중경량충격음측정결과가 65~68 db 로나타나개정된기준을초과하기는하나, 상기의동종 유사소송사건인서울고등법원 [ 사건번호 2008나59522 손해배상 ( 기 ), 2008나59539( 병합 ) 손해배상 ( 기 ), 선고일 ] 의기각판결시바닥충격음측정치 ( 최고 68dB ) 와유사하고, 아파트바닥구성재는철근콘크리트슬래브 (135mm), THK 판넬히팅 [110mm : 경량기포콘크리트 (70mm), 판넬히팅 ( 온돌배관 ), 시멘트몰탈 (40mm)], 초배지위장판지또는비닐쉬트마감등으로이아파트건설당시의일반적인아파트바닥구조및기술수준에미흡하게시공되었다고판단할수가없다. 136) 대한주택공사에서 01 년층간소음에대한법적기준을마련하기위한 연구를진행하던당시실태조사대상아파트의전체바닥구조 70% 가개정소음기준을만족하지못하는것으로나타나, 제도적기준으로의시행을위해서는기준을만족시킬수있는바닥구조설계의개발및현장에서의성능확인등기술적대책마련을위해일정준비기간이필요하다고했던점을감안할때법제정이전당시에는현행기준을만족하는기술수준이보편화되지못했던것으로판단하였다. 136) 01 년당시의일반적인바닥구조 : 슬래브 120~180 mm, 경량기포콘크리트 60~80 mm, 마 감몰탈 40~50 mm, 바닥마감재 ( 장판지등 )

152 이와같이아파트사업계획신청당시에는법적기준이마련되지않고기술수준도보편화되지못한상태에서현행기준을만족하도록반영할의무가없었던점과아파트의바닥구성층설치상태, 바닥충격음의정도및법원판결등을종합적으로고려할때피신청인은피해배상의책임이없다고판단하였다. (7) 중앙조정위원회대전시중구아파트층간소음분쟁사건 137) 〇피신청인들은신청인들이거주하는대전중구 00마을아파트를부실하게건축하여입주하게함으로써수인한도 (58dB) 를넘는층간소음으로인해상 하층간다툼이자주발생하게하는등이웃간에화목해야할아파트생활에지장을초래하였으며, 또한걷는소리, 대화음, TV 소리, 물내리는소리등수인한도를넘는층간소음때문에사생활침해는물론, 타세대에피해를주지않기위해노심초사해야하는생활로인해입주민들이엄청난스트레스를받고있으므로피신청인인시공 분양업체를상대로이에대한차음보수비로총 1,042,800천을배상하여야한다고주장하였다. 시공사는 02.8 아파트를분양하여 04.8에입주한아파트로서, 신청인들이주장하는공동주택거주자의수인한도가 58데시벨이라는기준은 개정 ( 일부터시행 ) 된 주택건설기준등에관한규정 에의하여비로소설정된것으로, 당해아파트는동규정이개정되기전당시의적법한규정에따라구조및설비를갖추어사업이추진되었음에도현행기준을적용하는것은부당하다고주장하고있다. 신청인들이측정기관 ( 소음 진동측정대행업등록업체 ) 을선정하여비용을부담하고수행한 공동주택층간소음 ( 경량 ) 측정및평가 선일기술산업 ( 주 ) 보고서에의하면, 이사건의아파트 6세대 ( 평형별각 3세대 ) 를대상으로 공동주택바닥충격음차단구조인정및관리기준 ( 건교부고시제 호 ) 에따라바닥충격음차단성능을현장측정 평가한결과, 역A 137) 중앙환경분쟁조정위원회분쟁조정사례 (

153 특성가중규준화바닥충격음레벨 ( 경량충격음 ) 이 33 평형은 59-60dB, 48 평형 은 58~59dB 의분포를보이고있는것으로나타났다. 피신청인이신청인들에게분양한아파트의바닥충격음이 공동주택바닥충격음차단성능기준설정연구 ( 대한주택공사주택도시연구원, 2001년 ) 보고서에서제시하는공동주택거주자의수인한계를초과하고있을뿐만아니라, 피신청인이주장하는바와같이아파트사업계획의승인 ( 02.7월) 당시의 주택건설기준등에관한규정 에서구체적인기준을제시하지않고있다할지라도공동주택의사용목적을감안할때입주자들이기대하는쾌적한생활을유지하는데필요한최소한도의소음수준을만족시키지못한책임이있다고판단하였다. 138) 아파트분양자가바닥충격음을충분히차단하지아니한채신청인들에 게주택을분양함으로써층간소음으로인하여신청인들이수인한계를초과하는피해를입었을개연성이인정되므로, 아파트층간소음을수인한계이내로차단할수있는차음시설설치의필요성이있다고판단되니. 주택건설기준등에관한규정 이개정 시행 ( 04.4) 되기이전에사업계획승인및분양된점과최근의피해배상사례등을감안하여차음보수비의 50% 를감액한 427,602,350원을배상하라는조정결정을하였다. 3. 거주자간층간소음문제로인한분쟁사례 (1) 중앙환경분쟁조정위원회대구시달서구아파트층간소음피해 〇 위층거주자를피신청인으로하여신청한사건으로재정전합의하였 다. 대구시달서구주민이 6 년동안위층아이들이쿵쾅거리며뛰어다니는 소리로괴로움을겪어왔고이제는술을먹지않으면잠을잘수없는지경 에이르렀다. 따라서, 피신청인은그동안겪은정신적피해에대해 400 만원 138) 주택건설기준등에관한규정제 14 조제 3 항 ( 제정 ). 공동주택의바닥은각층 간의바닥충격음을충분히차단할수있는구조로하여야한다 고규정하고있다

154 을배상하고향후피해방지를위해방음시설을설치해야한다고주장했다. 이에, 피신청인의주장은, 신청인은그동안시도때도없이시끄럽다고소리를지르고어떤경우에는갑자기위층에올라와서현관문을발로차고가는등의행패를부려도리어피신청인인우리가피해자라고생각될정도라고주장하였다. 이에대해, 위원회의중재로위층거주자가바닥에고무매트를깔고그동안의일을사과하는것으로당사자간에합의를이끌어내었다. (2) 중앙환경분쟁조정위원회부산진구아파트층간소음피해사건 〇위층거주자를피신청인으로하여신청한사건으로재정전합의하였다. 부산시부산진구주민이위층에서어린애뛰어노는소리가심하게나서잠을제대로못자는피해가있으니, 위층거주자는정신적피해를배상하거나방음대책을강구해야한다고주장하였다. 이에, 피신청인은아래층에서소음피해가있다기에 2.5cm두께의방진매트를구입해거실바닥에깔고, 아이가실내에서뛰어다니지않도록조심시켰다. 소음을줄이고자할수있는일은다했는데아래층거주자가수시로올라와다투게되니이사할생각도하고있다며호소했다. 이에위원회에서는피신청인은조만간에이사를하되이사할때까지자녀가장시간 (10분이상 ) 뛰어다니지않도록주의하며, 신청인은위층에손님이오거나했을때발생할수있는다소의소음은참기로하고직접위층에올라가서항의하는일이없도록당사자간에재정전합의하였다. Ⅱ. 조망권에관한분쟁 환경분쟁조정법제2조제1호 " 환경피해 " 란사업활동, 그밖에사람의활동에의하여발생하였거나발생이예상되는대기오염, 수질오염, 토양오염, 해양오염, 소음ㆍ진동, 악취, 자연생태계파괴, 일조방해, 통풍방해, 조망저해, 인공조명에의한빛공해, 그밖에대통령령으로정하는원인으로인한건강상ㆍ재산상ㆍ정신상의피해를말한다. 다만, 방사능오염으로인한피해는제외

155 한다. 건축법제61조 ( 일조등의확보를위한건축물의높이제한 ) 1 전용주거지역과일반주거지역안에서건축하는건축물의높이는일조 ( 일조 ) 등의확보를위하여정북방향 ( 정북방향 ) 의인접대지경계선으로부터의거리에따라대통령령으로정하는높이이하로하여야한다. 2 다음각호의어느하나에해당하는공동주택 ( 일반상업지역과중심상업지역에건축하는것은제외한다 ) 은채광 ( 채광 ) 등의확보를위하여대통령령으로정하는높이이하로하여야한다. 1. 인접대지경계선등의방향으로채광을위한창문등을두는경우 2. 하나의대지에두동 ( 동 ) 이상을건축하는경우 3 다음각호의어느하나에해당하면제1항에도불구하고건축물의높이를정남 ( 정남 ) 방향의인접대지경계선으로부터의거리에따라대통령령으로정하는높이이하로할수있다. 1. 택지개발촉진법 제3조에따른택지개발지구인경우 2. 주택법 제16조에따른대지조성사업지구인경우 3. 지역개발및지원에관한법률 제11조에따른지역개발사업구역인경우 4. 산업입지및개발에관한법률 제6조, 제7조, 제7조의2 및제8조에따른국가산업단지, 일반산업단지, 도시첨단산업단지및농공단지인경우 5. 도시개발법 제2조제1항제1호에따른도시개발구역인경우 6. 도시및주거환경정비법 제4조에따른정비구역인경우 7. 정북방향으로도로, 공원, 하천등건축이금지된공지에접하는대지인경우 8. 정북방향으로접하고있는대지의소유자와합의한경우나그밖에대통령령으로정하는경우 4 2층이하로서높이가 8미터이하인건축물에는해당지방자치단체의조례로정하는바에따라제1항부터제3항까지의규정을적용하지아니할수있다

156 최근주거공간및소득수준의질적, 양적향상에따라쾌적한주거환 경에서인간의존엄과가치를실현하고인간다운생활하고자욕구가증가하 고있다. 대도시의택지개발로신축아파트의건축, 주거환경정비개선을위하 여재개발, 재건축등으로고층아파트, 고층주상복합빌딩이증가로인하여 인근주민들에의해조망권의환경침해에대한법적분쟁도확산되고있는 실정이다. 택지개발또는재개발로신축또는재건축되는아파트의경우일조권 보다조망권을앞세워분양광고함으로써실제아파트입주시조망권이확보되지못하여입주자와시공사간에법적분쟁이계속증가되고있다. 나아가철도및도로공사시높은성토와방음벽설치및연결도로고가화로인해조망권피해를우려로민원이야기됨에따라원활한도로공사등이차질을빚고있다. 139) 대법원 선고 2009다40462 판결 [ 사실관계 ] 갑아파트의일부세대소유자들인을등이인접토지에신축된병아파트의시행사인정주식회사를상대로조망침해 ( 개방감상실 ) 에따른손해배상을청구하였다. 판결요지 [1] 일조방해행위가사회통념상수인한도를넘었는지여부는피해의정도, 피해이익의성질및그에대한사회적평가, 가해건물의용도, 지역성, 토지이용의선후관계, 가해방지및피해회피의가능성, 공법적규제의위반여부, 교섭경과등모든사정을종합적으로고려하여판단하여야 139) 김남욱, 조망권에대한법적보장, 환경법연구 제 31 권제 3 호, 한국환경법학회, 2009, 4 면

157 하고, 건축후에신설된일조권에관한새로운공법적규제역시이러한위법성의평가에있어서의미있는자료가될수있다. 그리고건축법등관계법령에일조방해에관한직접적인단속법규가있다면그법규에적합한지여부가사법상위법성을판단함에있어서중요한판단자료가될것이지만, 이러한공법적규제에의하여확보하고자하는일조는원래사법상보호되는일조권을공법적인면에서도가능한한보장하려는것으로서특별한사정이없는한일조권보호를위한최소한도의기준으로봄이상당하고, 구체적인경우에있어서는어떠한건물신축이건축당시의공법적규제에형식적으로적합하다고하더라도현실적인일조방해의정도가현저하게커서사회통념상수인한도를넘은경우에는위법행위로평가될수있다. [2] 인접토지에건물등이건축되어발생하는시야차단으로인한폐쇄감이나압박감등의생활이익의침해를이유로하는소송에서침해가사회통념상일반적으로수인할정도를넘어서서위법하다고할것인지여부는, 피해건물의거실이나창문의안쪽으로일정거리떨어져서거실등의창문을통하여외부를보았을때창문의전체면적중가해건물외에하늘이보이는면적비율을나타내는이른바천공률이나그중가해건물이외부조망을차단하는면적비율을나타내는이른바조망침해율뿐만아니라, 피해건물과가해건물사이의이격거리와가해건물의높이및이격거리와높이사이의비율등으로나타나는침해의정도와성질, 창과거실등의위치와크기및방향등건물개구부현황을포함한피해건물의전반적인구조, 건축법령상의이격거리제한규정등공법상규제의위반여부, 나아가피해건물이입지하고있는지역에있어서건조물의전체적상황등의사정을포함한넓은의미의지역성, 가해건물건축의경위및공공성, 가해자의방지조치와손해회피의가능성, 가해자측이해의를가졌는지유무및토지이용의선후관계등모든사정을종합적으로고려하여판단하여야한다. [3] 병아파트와갑아파트각피해세대사이의이격거리와병아파트의높이및이격거리와높이의비율등가해건물과피해건물사이의배치관계가그지역에서이례적인것으로보기어려운데도, 이른바조망침해

158 율의증가만을이유로정회사의병아파트신축으로을등에게수인한도를초과한시야차단으로폐쇄감이나압박감이발생하였다고본원심판결에는시야차단으로인한폐쇄감이나압박감의수인한도에관한법리오해등위법이있다. 일조권이침해되거나침해우려가있는때어느정도수인하지않으면 안되는범위가있어그범위를초과하는때에비로소위법하게된다. 140) 일조방해행위가사회통념상수인한도를넘었는지판단하는기준에대 하여피해의정도, 피해이익의성질및그에대한사회적평가, 가해건물의용도, 지역성, 토지이용의선후관계, 가해방지및피해회피의가능성, 공법적규제의위반여부, 교섭경과등모든사정을종합적으로고려하여판단하여야한다. 건물신축이건축당시의공법적규제에형식적으로적합하더라도현 실적인일조방해의정도가현저하게커서사회통념상수인한도를넘는경우, 위법행위로평가될수있다. 대법원은인접토지에건물등이건축되어발생하는시야차단으로인한 폐쇄감이나압박감등생활이익의침해를이유로하는소송에서, 침해가사회 통념상수인한도를넘어위법한지여부를판단하는기준을제시하고있다. 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ 2007 다 9139 ᅠ판결ᅠ 판시사항 [1] 아파트분양계약에서의분양자의채무불이행책임이나하자담보책임이인정되는경우 [2] 건축물의높이와건축물사이의거리가구건축법시행령제86조제2 호 ( 나 ) 목전단에서규정하는기준에부합하는경우, 해당건축물은동지 140) 이승우, 법원의배상책임결정사유와재정결정방향 공사장, 교통소음과일조권침해 를중심으로 -, 환경법연구, 제 34 권제 1 호, 한국한경법학회, 114 면

159 일의연속일조시간에관계없이위조항에적합하게건축된것인지여부 ( 적극 ) [3] 분양아파트가건축관계법령및주택법상의주택건설기준등에적합하고, 분양계약체결당시수분양자에게알려진기본적인건축계획대로건축된경우, 일조방해등을이유로분양계약상의채무불이행책임내지하자담보책임을물을수있는지여부 ( 원칙적소극 ) 판결요지 [1] 아파트분양계약에서의분양자의채무불이행책임이나하자담보책임은분양된아파트가당사자의특약에의하여보유하여야하거나주택법상의주택건설기준등거래상통상갖추어야할품질이나성질을갖추지못한경우에인정된다. [2] 구건축법시행령 ( 대통령령제16284호로개정되기전의것 ) 제86조제2호 ( 나 ) 목은, 공동주택의일조등의확보를위한건축물의높이제한에관하여 동일대지안에서 2동이상의건축물이서로마주보고있는경우에는건축물의각부분의높이는각각서로마주보는외벽의각부분으로부터다른쪽의외벽의각부분까지의거리의 1.25배이하또는당해대지안의모든세대가동지일을기준으로 9시에서 15시사이에건축조례가정하는시간이상을연속하여일조를확보할수있는높이이하 로규정하였는바, 건축물의높이와건축물사이의거리가위조항의전단에서정하는기준에부합하는경우에는해당건축물은동지일의연속일조시간에관계없이위조항에적합하게건축된것이라고해석하여야한다. [3] 분양계약을체결하는과정에서일조나조망, 사생활의노출차단등에관한상황에대하여일정한기준에이르도록하기로약정이이루어졌다거나, 수분양자가일조나조망, 사생활의노출차단등이일정한기준에미치지아니하는사정을알았더라면그분양계약을체결하지않았을것임이경험칙상명백하여분양자가신의성실의원칙상사전에수분양자에게그와같은사정을설명하거나고지할의무가있음에도이를설명 고지하지아니함에따라일조나조망, 사생활의노출차단등이일정한기준에이

160 를것이라는신뢰를부여하였다고인정할만한특별한사정이없는한, 아파트각동 세대의배치및구조, 아파트의층수, 아파트각동 세대사이의거리등에관한기본적인계획 ( 이하 기본적인건축계획 이라한다 ) 에의하여결정되는일조나조망, 사생활의노출등에관한상황에대하여수분양자가이를예상하고받아들여분양계약에이르렀다고봄이상당하다. 따라서분양된아파트가건축관계법령및주택법상의주택건설기준등에적합할뿐만아니라, 분양계약체결당시수분양자에게알려진기본적인건축계획대로건축된경우에는아파트각동 세대의방위나높이, 구조또는다른동과의인접거리등으로인하여일정시간이상의일조가확보되지아니하고조망이가려지며사생활이노출된다고하더라도, 위에서본바와같은특별한사정이있지않는한, 이를가지고위아파트가그분양계약당시수분양자에게제공된기본적인건축계획에관한정보에의하여예상할수있었던범위를벗어나분양계약의목적물로서거래상통상갖추어야하거나당사자의특약에의하여보유하여야할품질이나성질을갖추지못한경우에해당된다고할수없다. 대법원은건축법등건축관련법령은공법적규정으로일조권을보호하기위한최소한도의기준에불과하며, 구체적인경우에있어서는어떠한건물의신축이건축당시의공법적규제에형식적으로적합하다고하더라도현실적으로일조방해의정도가현저하게커사법상의수인한도를넘는경우불법행위가될수있다는것이기본적인입장을취하고있다. 대법원은하자담보책임등의전제가되는분양계약상의하자는 당사자의특약에의하여보유하여야하거나주택법상의주택건설기준등거래상통상갖추어야할품질이나성질을갖추지못한경우 라고하면서 분양된아파트가건축관계법령및주택법상주택건설기준증에적합할뿐만아니라분양계약당시수분양자에게알려진기본적인건축계획대로건축된경우에는아파트각동 세대의방위나높이, 구조또는다른동과의인접거리등으로인하여일정시간이상의일조가확보되지아니하고조망이가려지며사생활이노출된다고하더라도특별한사정이있지않은한이를가지고위아파트가그분양계약당시수분양자에게제공된기본적인건축계

161 획에관한정보에의하여예상할수있었던범위를벗어나분양계약의목적물로서거래상통상갖추어야하거나당사자의특약에의하여보유하여야할품질이나성질을갖추지못한경우에해당한다고할수없다. 고판단하였다. 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ 2006 다 ᅠ전원합의체판결ᅠ 판시사항 일조방해의개념및위법한건축행위로일조방해가발생한경우손해배상 청구권의소멸시효기산점 판결요지 [ 다수의견 ] ( 가 ) 토지의소유자등이종전부터향유하던일조이익 ( 일조이익 ) 이객관적인생활이익으로서가치가있다고인정되면법적인보호의대상이될수있는데, 그인근에서건물이나구조물등이신축됨으로인하여햇빛이차단되어생기는그늘, 즉일영 ( 일영 ) 이증가함으로써해당토지에서종래향유하던일조량이감소하는일조방해가발생한경우, 그일조방해의정도, 피해이익의법적성질, 가해건물의용도, 지역성, 토지이용의선후관계, 가해방지및피해회피의가능성, 공법적규제의위반여부, 교섭경과등모든사정을종합적으로고려하여사회통념상일반적으로해당토지소유자의수인한도를넘게되면그건축행위는정당한권리행사의범위를벗어나사법상 ( 사법상 ) 위법한가해행위로평가된다. ( 나 ) 일반적으로위법한건축행위에의하여건물등이준공되거나외부골조공사가완료되면그건축행위에따른일영의증가는더이상발생하지않게되고해당토지의소유자는그시점에이러한일조방해행위로인하여현재또는장래에발생가능한재산상손해나정신적손해등을예견할수있다고할것이므로, 이러한손해배상청구권에관한민법제766조제1항소정의소멸시효는원칙적으로그때부터진행한다. 다만, 위와같은일조방해로인하여건물등의소유자내지실질적처분권자가피해자에대하여건물등의전부또는일부에대한철거의무를부담하는경우가

162 있다면, 이러한철거의무를계속적으로이행하지않는부작위는새로운불법행위가되고그손해는날마다새로운불법행위에기하여발생하는것이므로피해자가그각손해를안때로부터각별로소멸시효가진행한다. [ 대법관고현철, 김영란, 이홍훈, 김능환의반대의견 ] ( 가 ) 일조방해란태양의직사광선이차단되는불이익을말하는것이고, 그일조방해의정도가사회통념상일반적으로인용하는수인한도를넘게되면사법상위법한가해행위로평가된다. 헌법제35조제1항에비추어볼때, 위법한일조방해는단순한재산권의침해에그치는것이아니라건강하고쾌적한환경에서생활할개인의인격권을침해하는성격도지니고있다. ( 나 ) 위법한일조방해행위로인한피해부동산의시세하락등재산상의손해는특별한사정이없는한가해건물이완성될때일회적으로발생한다고볼수있으나, 위법한일조방해로직사광선이차단되는등생활환경이악화됨으로써피해건물의거주자가입게되는정신적손해는가해건물이존속하는한날마다계속적으로발생한다고보아야하므로, 그위자료청구권의소멸시효는가해건물이피해부동산의일조를방해하는상태로존속하는한날마다개별적으로진행한다. 일조권의개념에대하여 일조권은토지의소유자등이종전부터향유하던일조이익이객관적인생활이익으로서가치가있다고인정되면법적인보호의대상이될수있다 고판시하였다. 그러나반대의견에서는 일조방해란태양의직사광선이차단되는불이익을말하는것이고, 그일조방해의정도가사회통념상일반적으로인용하는수인한도를넘게되면사법상위법한가해행위로평가되며, 헌법제35조제1항에비추어볼때, 위법한일조방해는단순한재산권의침해에그치는것이아니라건강하고쾌적한환경에서생활할개인의인격권을침해하는성격도지니고있다. 고판시하여환경권과인격권이결합되어있는입장에서파악하기도하였다. 일조권의법적성질은개인의쾌적한생활환경상의일조에대한객관

163 적가치를보호하기위하여인정된것이므로일조권의법적성질이인격권으로볼수있고, 또한일조침해로인하여쾌적한주거생활환경의악화로결국토지및건물의재산적가치를하락시키는점을고려하면재산권의성질을가지고있다고볼수있다. 위법한건축행위로일조방해가발생한경우위자료에대한청구권의소멸시효는가해건물이피해부동산의일조를방해하는상태로존속하는한날마다개별적으로진행한다. 대법원 선고 2005다72485 판결어느토지나건물의소유자가종전부터향유하고있던경관이나조망이그에게하나의생활이익으로서의가치를가지고있다고객관적으로인정된다면법적인보호의대상이될수있는것인바, 이와같은조망이익은원칙적으로특정의장소가그장소로부터외부를조망함에있어특별한가치를가지고있고, 그와같은조망이익의향유를하나의중요한목적으로하여그장소에건물이건축된경우와같이당해건물의소유자나점유자가그건물로부터향유하는조망이익이사회통념상독자의이익으로승인되어야할정도로중요성을갖는다고인정되는경우에비로소법적인보호의대상이되는것이고, 그와같은정도에이르지못하는조망이익의경우에는특별한사정이없는한법적인보호의대상이될수없다특히원고들소유의현대아파트는도심의일반주거지역에위치한아파트로서그부지는원래부터이사건아파트부지보다약 8m 정도낮은지대에위치해있어한강을조망하기에적합한장소가아니었는데고층의현대아파트가건축됨으로써비로소원고들이조망의이익을누릴수있게된사실을인정한다음, 보통의지역에인공적으로고층의아파트를축조하여비로소누릴수있게된조망의이익은법적으로보호받을수없으며, 결국원고들이구분소유하는현대아파트가그장소로부터한강을조망함에있어특별한가치를가지고있어그조망의이익이사회통념상독자의이익으로승인되어야할정도로중요성을갖는다고인정하기어렵다고판단하였는바, 원심의위와같은판단은앞에서본법리에비추어정

164 당하고, 거기에상고이유에서주장하는바와같은조망권침해에관한법 리를오해하는등의위법이없다. 대법원은조망이익을법적인보호의대상이될수있다고하면서조 망권의권리성을인정하면서그성립요건에대하여제시하고있다. 조망권이일조권의부수적인권리가아니고헌법상보장된환경권의하나로써독자적인권리성을인정하는경향이우세하다. 141) 그러나판례는조망권은일반적으로그조망권자체만으로독립하여위법성여부를판단하기보다는일조권과결합하여판단하여왔다. 헌법과관련법령의목적과입법취지와목적, 경관보호의규정등을고려하고, 그경관의객관적이고중대한생활상의이익을보장하고있다면이에대한경관조망권의독자적권리성을인정하여야할것이다뿐만아니라더나아가하늘을조망할천공조망권의권리성을보장하여야할것이다. 대법원 선고 2004 다 판결 판시사항 [1] 조망이익이법적인보호의대상이되기위한요건 [2] 조망이익의침해행위가사법상위법한가해행위로평가되기위한요건및그판단기준 [3] 조망의대상과그에대한조망의이익을누리는건물사이에있는타인소유의토지에건물이건축되어있지않거나저층의건물만이건축되어있어그타인의토지를통한조망의향수가가능하였던경우, 그토지상의건물신축으로인한조망이익의침해가인정되는지여부 ( 원칙적소극 ) [4] 5층짜리아파트의뒤에그보다높은 10층짜리건물을세움으로써한강조망을확보한경우와같이보통의지역에인공적으로특별한시설을 141) 김남욱, 앞의논문, 면

165 갖춤으로써누릴수있게된조망의이익은법적으로보호받을수없다고한사례 [5] 건물신축으로인한일조방해행위가사법상위법한가해행위로평가되는경우및일조방해행위가사회통념상수인한도를넘었는지여부의판단기준 [6] 이미다른기존건물에의하여일조방해를받고있거나건물구조자체가충분한일조를확보하기어려운경우, 가해건물의신축으로인한일조방해가사회통념상수인한도를넘었는지여부의판단기준 [7] 가해건물신축후피해건물의일조시간이감소하였으나그피해건물이서향인데다가종전부터다른기존건물로인하여일조를방해받고있던점, 가해건물신축으로인하여추가된일조방해시간이전체일조방해시간의 1/4에미달하고, 종전부터있던일조방해시간의 1/3에미달하는점등에비추어, 가해건물의신축으로인한일조침해의정도가수인한도를초과한다고보기어렵다고한사례 [8] 일조방해, 사생활침해, 조망침해등의생활이익에대한침해의위법여부의판단및재산상손해의산정방법 판결요지 [1] 어느토지나건물의소유자가종전부터향유하고있던경관이나조망이그에게하나의생활이익으로서의가치를가지고있다고객관적으로인정된다면법적인보호의대상이될수있는것인바, 이와같은조망이익은원칙적으로특정의장소가그장소로부터외부를조망함에있어특별한가치를가지고있고, 그와같은조망이익의향유를하나의중요한목적으로하여그장소에건물이건축된경우와같이당해건물의소유자나점유자가그건물로부터향유하는조망이익이사회통념상독자의이익으로승인되어야할정도로중요성을갖는다고인정되는경우에비로소법적인보호의대상이되는것이고, 그와같은정도에이르지못하는조망이익의경우에는특별한사정이없는한법적인보호의대상이될수없다. [2] 조망이익이법적인보호의대상이되는경우에이를침해하는행위가

166 사법상위법한가해행위로평가되기위해서는조망이익의침해정도가사회통념상일반적으로인용되는수인한도를넘어야하고, 그수인한도를넘었는지여부는조망의대상이되는경관의내용과피해건물이입지하고있는지역에있어서건조물의전체적상황등의사정을포함한넓은의미에서의지역성, 피해건물의위치및구조와조망상황, 특히조망과의관계에서의건물의건축 사용목적등피해건물의상황, 주관적성격이강한것인지여부와여관 식당등의영업과같이경제적이익과밀접하게결부되어있는지여부등당해조망이익의내용, 가해건물의위치및구조와조망방해의상황및건축 사용목적등가해건물의상황, 가해건물건축의경위, 조망방해를회피할수있는가능성의유무, 조망방해에관하여가해자측이해의 ( 해의 ) 를가졌는지의유무, 조망이익이피해이익으로서보호가필요한정도등모든사정을종합적으로고려하여판단하여야한다. [3] 조망의대상과그에대한조망의이익을누리는건물사이에타인소유의토지가있지만그토지위에건물이건축되어있지않거나저층의건물만이건축되어있어그결과타인의토지를통한조망의향수가가능하였던경우, 그타인은자신의토지에대한소유권을자유롭게행사하여그토지위에건물을건축할수있고, 그건물신축이국토의계획및이용에관한법률에의하여정해진지역의용도에부합하고건물의높이나이격거리에관한건축관계법규에어긋나지않으며조망향수자가누리던조망의이익을부당하게침해하려는해의 ( 해의 ) 에의한것으로서권리의남용에이를정도가아닌한인접한토지에서조망의이익을누리던자라도이를함부로막을수는없으며, 따라서조망의이익은주변에있는객관적상황의변화에의하여저절로변용내지제약을받을수밖에없고, 그이익의향수자가이러한변화를당연히제약할수있는것도아니다. [4] 5층짜리아파트의뒤에그보다높은 10층짜리건물을세움으로써한강조망을확보한경우와같이보통의지역에인공적으로특별한시설을갖춤으로써누릴수있게된조망의이익은법적으로보호받을수없다고한사례. [5] 건물의신축으로인하여그이웃토지상의거주자가직사광선이차단되는불이익을받은경우에그신축행위가정당한권리행사로서의범위

167 를벗어나사법상위법한가해행위로평가되기위해서는그일조방해의정도가사회통념상일반적으로인용하는수인한도를넘어야하고, 일조방해행위가사회통념상수인한도를넘었는지여부는피해의정도, 피해이익의성질및그에대한사회적평가, 가해건물의용도, 지역성, 토지이용의선후관계, 가해방지및피해회피의가능성, 공법적규제의위반여부, 교섭경과등모든사정을종합적으로고려하여판단하여야한다. [6] 가해건물의신축으로인하여일조피해를받게되는건물이이미다른기존건물에의하여일조방해를받고있는경우또는피해건물이남향이아니거나처마가돌출되어있는등그구조자체가충분한일조를확보하기어렵게되어있는경우에는, 가해건물신축결과피해건물이동짓날 08시부터 16시사이에합계 4시간이상그리고동짓날 09시부터 15시사이에연속하여 2시간이상의일조를확보하지못하게되더라도언제나수인한도를초과하는일조피해가있다고단정할수는없고 ( 한편, 피해건물이종전부터위와같은정도의일조를확보하지못하고있었던경우라도그일조의이익이항상보호의대상에서제외되는것은아니다 ), 가해건물이신축되기전부터있었던일조방해의정도, 신축건물에의하여발생하는일조방해의정도, 가해건물신축후위두개의원인이결합하여피해건물에끼치는전체일조방해의정도, 종전의원인에의한일조방해와신축건물에의한일조방해가겹치는정도, 신축건물에의하여발생하는일조방해시간이전체일조방해시간중차지하는비율, 종전의원인만으로발생하는일조방해시간과신축건물만에의하여발생하는일조방해시간중어느것이더긴것인지등을종합적으로고려하여신축건물에의한일조방해가수인한도를넘었는지여부를판단하여야한다. [7] 가해건물신축후피해건물의일조시간이감소하였으나그피해건물이서향인데다가종전부터다른기존건물로인하여일조를방해받고있던점, 가해건물신축으로인하여추가된일조방해시간이전체일조방해시간의 1/4에미달하고, 종전부터있던일조방해시간의 1/3에미달하는점등에비추어, 가해건물의신축으로인한일조침해의정도가수인한도를초과한다고보기어렵다고한사례. [8] 일조방해, 사생활침해, 조망침해, 시야차단으로인한압박감, 소음,

168 분진, 진동등과같은생활이익에대한침해가사회통념상의수인한도를초과하여위법한지를판단하고그에따른재산상손해를산정함에있어서는, 생활이익을구성하는요소들을종합적으로참작하여수인한도를판단하여야만형평을기할수있는특별한사정이없다면, 원칙적으로개별적인생활이익별로침해의정도를고려하여수인한도초과여부를판단한후수인한도를초과하는생활이익들에기초하여손해배상액을산정하여야하며, 수인한도를초과하지아니하는생활이익에대한침해를다른생활이익침해로인한수인한도초과여부판단이나손해배상액산정에있어서직접적인근거사유로삼을수는없다. 수인한도의기준에입각하여수분양자가분양자에게일조방해로인한 하자담보책임을묻는것은일정한한계가있다. 수인한도론은개념의본질상방해가없는완전한자연의혜택을누리던자가이웃토지에서의건물의신축내지증 개축으로인하여더이상충분한일조의혜택을누리지못하게된상황을전제로하고있으나, 분양받은아파트의일조방해에는그러한상황이전제가되어있지않기때문이다 대법원 선고 2000 다 44928,44935 판결 [ 판시사항 ] [1] 일조방해로인한불법행위가성립되는경우 [2] 아파트의수분양자가분양회사를상대로일조방해를원인으로한불법행위책임을물을수있는지여부 ( 소극 ) [3] 상고심절차에서상고이유서제출기간이경과한후에소송당사자가파산선고를받은경우, 상고법원은파산법에정해진수계절차를거쳐야하는지여부 ( 소극 ) 판결요지 [1] 주거의일조는쾌적하고건강한생활에필요한생활이익으로서법적

169 보호의대상이되는것이며, 어떤토지의거주자가인접한타인의토지위를거쳐서태양의직사광선을받고있는데, 그인접토지의사용권자가건물등을건축함으로써직사광선이차단되는불이익을입게되고, 그일조방해의정도가사회통념상일반적으로인용하는수인한도를넘어서는경우에는그건축행위는정당한권리행사로서의범위를벗어나거나권리남용에이르는행위로서위법한가해행위로평가되어일조방해로인한불법행위가성립한다. [2] 분양회사가신축한아파트를분양받은자는분양된아파트에서일정한일조시간을확보할수없다고하더라도, 이를가지고위아파트가매매목적물로서거래상통상갖추어야하거나당사자의특약에의하여보유하여야할품질이나성질을갖추지못한것이라거나, 또는분양회사가수분양자에게분양하는아파트의일조상황등에관하여정확한정보를제공할신의칙상의무를게을리하였다고볼여지가있을지는몰라도, 분양회사가신축한아파트로인하여수분양자가직사광선이차단되는불이익을입게되었다고볼수는없으므로분양회사에게일조방해를원인으로하는불법행위책임을물을수는없다. [3] 상고이유서제출기간이경과한후에소송당사자가파산선고를받은때에도상고법원은상고장, 상고이유서, 답변서, 기타의소송기록에의하여상고가이유있다고인정할경우에파산법에정해진수계절차를거치지않고변론없이원심판결을파기하고사건을원심법원에환송하는판결을할수있다. 이판결은일조방해를공동주택의하자문제로하면서분양계약의내 용및효력과관련하여이와유사한관념을설시하였다. 부산고법 선고 98 나 판결 [ 사실관계 ] 신청인들은 경부산해운대구우 1 동 1430 지상에건립된대우마 리나 2 차아파트 203 동과 206 동의각호 ( 이하이를 ' 피해아파트 ' 라하고,

170 위대지를 ' 피해아파트부지 ' 라한다 ) 를분양받아 경입주한이래현재까지거주하는자들이고, (2) 피해아파트는, 각동이 15층으로그높이가 45m 가량되며, 거의동향 ( 정동에서 20 가량남쪽으로기울어짐 ) 인반면, 별지제1도면 ( 건물현황도 ) 에서보는바와같이같은단지내의 201, 202, 204, 205, 207동이나그서쪽에있는대우마리나 1차 경동마리나아파트단지의대부분의아파트는남향으로건립되어있고, (3) 피해아파트부지는별지제2도면 ( 도시계획지정현황 ) 의 A 표시부분으로도시계획상용도지역이주거지역으로지정되어있다. 이사건토지위에이사건건물과같은규모, 용도의건물이건립될경우아래 (2)( 가 ) 항판시와같은이익내지는권리를침해당하게될것이므로, 아래 (2)( 나 ) 항판시와같은권리에기하여피신청인들의이사건건물의건축행위를저지할수있다면서, 피신청인들을상대로, 이사건건물의신축공사중 20층이상의건축행위에대한금지를구하는이사건가처분신청을하였다. 판결요지 [1] 보통의지역에인공적으로특별한시설즉, 경관이조망되지않는평지에고층건물을축조하여너른지역을조망할수있게된경우등에는다른고층건물의건축에의하여조망방해를받더라도조망권을주장할수없다. [2] 환경권에관한헌법제35조의규정만으로는개개의국민에게직접으로구체적인사법상의권리가부여되어있는것이라고보기는어렵고, 사법상의권리로서의환경권이인정되려면그에관한명문의법률규정이있거나관계법령의규정취지및조리에비추어권리의주체, 대상, 내용, 행사방법등이구체적으로정립될수있어야하는것이므로, 이러한구체적인법령상의근거가없는이상, 환경적이익이침해되었다는이유로막바로환경권을근거로그침해행위의금지를구할수는없다. [3] 개인의사권의보호를중심으로하는민사상의가처분재판에있어서, 특별한사정이없는한, 공공내지일반인의이익이나환경적이익등공중또는제3자의이익은그성질상이를다른개인이그가처분의근거로되는피보전권리로삼을수없고 ( 이러한일반인또는시민내지주민들의

171 이익즉, 공공성에대한배려는, 일차적으로는공공의이익을위하여봉사하는것을임무로하는공무원들의공무집행, 가령이사건의경우도시설계심의, 교통영향평가심의및건축허가심의등의과정에서고려될것이고, 2차적으로는행정법원에서그당부를판단함에있어서고려할사항이지, 민사소송에서가릴성질의것이라고보기는어렵다.), 물론, 건물신축행위가정당한권리행사로서의범위를벗어나사법상타인에대한위법한가해행위에해당하는지를평가함에있어서, 피해이익의공공성도판단하여야한다고하지만이때의공공성이라는것은, 예컨대피해건물이학교 병원이라는경우와같이그자체의용도의공공성과같은구체적인것이지제3자인일반인들에대한공공성을가리키는것이아니다. [4] 아파트단지와폭 15m의도로를사이에두고있는일반상업지역에고층의주상복합건물을신축하더라도그로인한아파트입주자들의일조 조망피해는수인할한도내의것이라고보았다. 경관이조망되지않는평지에고층건물을축조하여너른지역을조망할수있게된경우, 다른고층건물의건축에대하여조망권을주장할수있는지여부에대하여소극적으로판단하였다. 사법상권리로서의환경권을인정하는명문의규정이없는경우, 환 경권에기하여직접방해배제청구권을인정할수없다. 건물신축행위의위법성을평가함에있어고려하여야할피해이익의 공공성의내용등을종합적으로고려하여판단하여야한다. 제 3 절관리비리에관한분쟁 Ⅰ. 개관 공동주택, 상업용건물, 복합용도형건물에서의관리집행에있어서, 입주자대표회의, 관리단, 관리업체, 보험회사등의이와관련한제 3 의기

172 관등, 즉집합건물의관리영역에서활동하는대부분의단체및기관에서 다양한형태의관리부정, 업무결탁등이지적되고있다. 관리비나하자보수금부당사용, 경비환경미화소방방재등의위탁관리 업체는물론이고보험회사, 공사업체지정입찰부정까지다양하고광범 위하게검은손길이개입했다. 주택법시행령제 51 조에의하면 입주자대표회의는그구성원과반수의 찬성으로의결한다 고명시돼있다. 동대표가운데과반수만동의하면 아파트운영을주무를수있는셈이다. 생업에바쁜입주자들은관리비에관심이없고의혹이있더라도이의제기가쉽지않다. 입주민 30% 이상의동의가있어야지자체에의혹조사를요청할수있는현행제도때문이다. 이를악용해아파트관리소장과외부업자가서로담합해관리비를거리낌없이유용하는관행이독버섯처럼만연하고있다. 실제전주시한아파트관리업체는아파트를위탁관리하면서자신들이납부하기로계약한공동관리비용을주민들에게떠넘기고통신업체발전기금을마음대로쓰는등 8,700여만원을횡령한사실이적발돼논란이일었다. 동대표등은잘못을부인했지만업체선정을주도했다는책임은피할수없게됐다. 전주시내한아파트입주자대표 A씨는 관리주체와감사인이마음만먹으면언제든불법행위를할수있는게현실이다 며 지금도몇몇아파트입주자대표들은업체선정등각종이권에개입하고있는것으로안다 고털어놨다. 이처럼아파트운영이권을둘러싼입주자대표들의횡포가심해지자경 찰이대대적인단속을벌이기로했다

173 단속대상은입주자대표나관리소장등이아파트관리와관련된위탁관리업체나용역업체로부터청탁을받고돈을챙긴행위, 특정업체와보험계약을체결하고보험사로부터리베이트를수수한행위, 아파트단지내행사유치하고돈을받아챙긴행위등이다. 또관리사무소와직원의공금횡령이나장기수선충당금을용도와다르게부정사용하는행위, 보수공사비, 용역비등을부풀려청구한뒤차액을받는행위등도적발되면엄격하게처벌된다. 전북일보 2015년 11월 19일 ( 목 ) Ⅱ. 정부의 공동주택관리비리및부실감리신고센터 운영관련 국토교통부는 공동주택관리비리및부실감리신고센터 가운영으로 년 9 월부터 2015 년 8 월말까지 1 년간총 424 건의신고가접수되는등의 운영실적을보이고있다. 그림 7 공동주택관리비리및부실감리신고센터신고내용별유형 142) 142) 국토교통부홈페이지,

174 신고유형별로는, 관리비등회계운영부적정 142건 (33.5%), 공사불법계약등사업자선정지침위반등 147건 (34.7%), 입주자대표회의구성 운영부적정 63건 (14.9%), 하자처리부적절 15건 (3.5%), 정보공개거부 18건 (4.2%), 감리부적절 9건 (2.1%), 기타 30건 (7.1%) 순임을알수있다. 주요조사완료내역 143) ㅇ ( 고발, 2 건 ) 지하주차장 LED 공사와관련하여금품수수한동대표를경찰 서에고발등 ㅇ ( 과태료부과, 34 건 ) 전기료잉여금을장기수선충당금으로사용, 장기수선 계획수립없이장기수선충당금으로도색공사지출, 입찰서류무효인입 찰자를낙찰자로선정, 장기수선공사를잡수입으로집행등 ㅇ ( 시정조치 29건 ) 한전에서지급하는검침수당을개인통장으로수령하지말고입주자대표회의명의의계좌로수령하도록시정, 결격사유동별대표자를포함한입주자대표회의구성신고시정, 직접선출하는입주자대표회의회장및감사를입주자대표회의의결로선출하여재선거하도록시정, 잡수입사용용도및사용절차의명확한기준을관리규약으로정하도록시정등

175 ㅇ ( 행정지도 29건 ) 입주자대표회의의결없이공사업체선정한것무효화, 외벽도장공사를입주자대표회의의결정족수미달로의결한것무효화, 500 세대이상공동주택의입주자대표회의회장을직선제로선출토록지도, 전기및수도사용료는잉여금이발생하지않도록과소또는과부과된금액에대하여정산토록지도등 ㅇ ( 주의조치 5 건 ) 입주자대표회의소집절차및잡수입지출위반, 입주자대 표회의의결없이도로포장공사변경계약등 그림 8 신고후업무처리절차 144) 공동주택관리비리및부실감리신고센터 는정부차원의전담신고창구로서, 아파트관리비리등불법행위를사전에예방하고보다능동적으로차단하고자 비정상의정상화 차원에서 2014 년 9월 1일설치되었고, 이에따라, 공동주택관리비리및부실감리신고센터 가전국적인단일비리신고창구로설치 운영되어, 신고인이신속하고편리하게이용할수있게되었다. 지난 1년간 424건의신고가접수되고 73.6% 가까이처리가되어, 정부의공동주택관리비리척결의지가널리표명됨으로써, 공동주택관리업무에대한입주민들의관심이높아지는계기가되어, 관리업무의투명성과관리비리가저감되는효과를높이는데크게기여하고있다. 또한정부는뒷돈거래 횡령등고질적인아파트관리비관련비리를차 143) 국토교통부홈페이지참조. 144) 국토교통부홈페이지참조