설명의무가의료인의설명의무에포함되어야할것이다. 그리고대법원이판시한바와같이진단상과실유무를판단하는고려요소로의학지식외에의사의전문직업인으로서요구되는의료윤리와경험을들고있다는점을감안한다면, 의사가진단과정에서왓슨의도움을받는다고하더라도왓슨에게의료윤리와경험은전무하므로이러한고려요소는의사를

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1 연구논문 왓슨의진단조력에대한 현행법상형사책임에관한소고 * 1) 장연화 ** 백경희 *** 논문요약 2017 년알파고는바둑의최고수커제 ( 柯洁, Ke Jie) 를상대로압승을거둔후바둑계에서은퇴를선언하고, 데미스허사비스딥마인드 (DeepMind Technologies Limited) 최고경영자 (CEO) 는이와관련한범용인공지능 (AGI, Artificial Genenal Intelligence) 을의학및공학분야에집중하겠다고발표하였다. 이와같은인공지능은최근우리나라를비롯한글로벌경제에서화두가되고있는차세대산업혁명인 4차산업혁명 의핵심이기도하다. 인공지능의활용은의료계에서도활발하게일어나고있다. 특히 IBM 사에서개발한왓슨 (Watson) 은이미우리나라의료계에도도입되어활용되고있다. 왓슨은환자에대한진단과치료법을찾아제시하여의사의의료적의사결정과정을돕는형태로활용되고있으나, 의사의결정과왓슨의결정이서로상이할경우환자들에게자기결정권을부여하여선택하도록하고있는현재상황에서많은환자들이왓슨의결정을더선호한다고한다. 이와관련하여왓슨의결정에따라의료행위가행하여졌으나환자의건강에부정적결과가발생한경우이에대한형사적책임이문제된다. 현재왓슨에대하여법인격이인정되지않기에왓슨에게독자적인형사적책임을인정할수없으나, 왓슨의활용이점차증가할상황을전제한다면왓슨에대한사용여부및그한계에대한 * 이논문은인하대학교의지원에의하여연구되었음. ** 인하대학교부교수 ( 제 1 저자 ), 법학석사. *** 인하대학교부교수 ( 교신저자 ), 법학박사. 316 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

2 설명의무가의료인의설명의무에포함되어야할것이다. 그리고대법원이판시한바와같이진단상과실유무를판단하는고려요소로의학지식외에의사의전문직업인으로서요구되는의료윤리와경험을들고있다는점을감안한다면, 의사가진단과정에서왓슨의도움을받는다고하더라도왓슨에게의료윤리와경험은전무하므로이러한고려요소는의사를기준으로판단할수밖에없어결국진단상과실은자연인인의사를기준으로판단하여야할것이다. [ 주제어 ] 인공지능, 진단, 의료과실, 형사책임, 신뢰의원칙, 의료분업 논문접수 : 심사개시 : 게재확정 : 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 의료행위에있어서인공지능의활용 1. 인공지능의의의 2. 인공지능을활용한의료용왓슨의도입 Ⅲ. 진단의의의와진단상의료과실 1. 진단의의의 2. 진단상과실로인정된판례유형 Ⅳ. 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임과관련한문제 1. 왓슨의현행법상법적지위 2. 형사책임의적용 Ⅴ. 결론 참고문헌 Ⅰ. 서론 인간과인공지능의세기의대결로화제를모았던 2016년구글의인공지능바둑프로그램알파고와우리나라의이세돌 9단사이의바둑대국에서알파고는이세돌 9단을 4승 1패로제압하여전세계에충격을주었다. 그후알파고는인터넷상에서한 중대표바둑기사들과 60전전승을거두고난뒤 2017년 5월 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임에관한소고 317

3 중국에서개최된 바둑의미래서밋 행사에서세계바둑랭킹 1위커제 ( 柯洁 ) 를상대로 3전전승을거두었다. 딥마인드 (DeepMind Technologies Limited) 최고경영자 (CEO) 인데미스허사비스 (Demis Hassabis) 는위행사폐막기자회견에서 이번행사가알파고가참가하는마지막바둑대국 이라고발표하여알파고의은퇴를선언하면서, 알파고와같은범용인공지능 1) (AGI) 이의학 공학등이공계연구자들에게최적의도구가될수있도록연구를계속하겠다고전했다. 이와같이인공지능을기반으로한기계는데이터를많이축적하면축적할수록정확도가높아지고있고, 심지어암기의수준을넘어서서인간의영역인창의적사고까지가능한것으로확인되고있다. 그리고이와같은인공지능은최근우리나라를비롯한글로벌경제에서화두가되고있는차세대산업혁명인 4차산업혁명 의핵심이기도하다. 2) 인공지능의활용은의료계에서도활발하게일어나고있다. 특히 IBM사에서개발한왓슨 (Watson) 은이미우리나라의료계에도도입되어가천의대길병원, 부산대병원, 건양대병원등 3차의료기관에도입되어암진단에활용되고있다. 우리나라에서왓슨을가장먼저도입한길병원의경우, 도입당시반대의견도존재하였지만엄청난분량의의료데이터를분석하는것을인간이수행하는것에한계가있었기때문에이러한역할을인공지능과협업하게되었다고한다. 길병원에서는왓슨을단순한의료데이터분석을통한진단과정에서의조력외에도치료방식의선택, 약의처방에도활용할예정이라고한다. 일본은 2015 년 8월경동경대의대병원에빈혈증세로내원한 60대환자에대하여, 의사들은급성골수성백혈병으로진단하였지만왓슨은희귀한유형의백혈병으로판단하였고, 1) 인간처럼여러가지일을수행할수있다고하여범용인공지능 (Artificial Genenal Intelligence, AGI) 이라고한다. 2) 4 차산업혁명은인공지능 (AI), 사물인터넷 (IoT), 빅데이터, 모바일등첨단정보통신기술이경제 사회전반에융합되어혁신적인변화가나타나는차세대산업혁명을의미하는것으로, 4 차산업혁명이라는용어는 2016 년세계경제포럼 (WEF: World Economic Forum) 에서언급되었다. 4 차산업혁명은초연결 (hyperconnectivity) 과초지능 (superintelligence) 을특징으로하기때문에기존산업혁명에비해더넓은범위 (scope) 에더빠른속도 (velocity) 로크게영향 (impact) 을끼친다고한다. 318 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

4 의사들이왓슨의판단에따라왓슨이처방한항암제로치료한결과환자가완치된사례가보도된바있는데, 이를통해알수있듯이실제일본에서는왓슨이진단을넘어서서치료방식과투약과정까지도왓슨이개입하고있는상황이다. 3) 그런데왓슨의이와같은의료영역에서의역할수행과정중오류가발생한다면, 그에대한책임을누가부담하여야하는지문제될수있다. 무엇보다우리나라판례는의료행위를의학적전문지식을기초로하는경험과기능으로진료, 검안, 처방, 투약또는외과적시술을시행하여하는질병의예방또는치료행위및그밖에의료인이행하지아니하면보건위생상위해가생길우려가있는행위라고정의하고있고, 4) 그결과의술을습득하여보건복지부장관의면허를취득한전문성을지닌의료인만이독점적으로의료행위를수행할수있다. 그러나주지하다시피왓슨의경우자연인이아닌기계이기때문에현행법상의료행위의주체가될수는없다. 한편의료행위에있어서현대의학이눈부신발전을이루기는하였지만, 여전히불치병과난치병, 원인을알수없는질환등이존재하고있기때문에의학의한계점이있고, 이때문에의료행위를수행함에있어서의료인은상당한재량성을지니고있으며진단행위의경우다른유형의의료행위에비하여재량성이매우높은영역이기도하다. 또한왓슨이우리나라의료현장에서는진단행위에의조력하는정도에그치고있는것으로보이는데, 동경대학교의대병원의료진과같이왓슨의판단을신뢰하여진단으로인정하고그에따라처방까지하는것으로영역을확대해간다면왓슨과의료진사이에수평적분업이이루어진것인지도문제될가능성이있다. 이에본고에서는우리나라임상현장의상황을반영하여인공지능이행한진단행위에과실이존재할경우어떠한형사책임이문제되는지에대하여검토하고자한다. 3) 인공지능의사 ( 醫師 ), 조선일보, ) 대법원 선고 98 도 2481 판결. 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임에관한소고 319

5 Ⅱ. 의료행위에있어서인공지능의활용 1. 인공지능의의의 가. 인공지능의개념인공지능 (Artificial Intelligence, AI) 의개념은사용자에따라다른개념요소를포함하고있어쉽게정의할수는없지만, 대체로강한인공지능과약한인공지능으로나누어개념을기술하고있다. 즉, 사고나학습등인간이가진지적능력을컴퓨터를통해구현하는기술으로서, 사람처럼자유로운사고가가능한자아를지닌인공지능인강한인공지능 (strong AI) 5) 과자의식없는인공지능으로주로특정분야에특화된형태로개발되어인간의한계를보완하고생산성을높이기위해활용되는약한인공지능 (weak AI) 로구별된다는것이다. 6) 인공지능과관련하여그개념을정의하고있는법률인 지능형로봇개발및보급촉진법 제2조제1호에서는지능형로봇에대하여 외부환경을스스로인식하고상황을판단하여자율적으로동작하는기계장치를말한다 고규정하고있다. 나. 빅데이터를활용한딥러닝빅데이터란디지털환경에서생성된다양한형태의방대한데이터를바탕으로인간의행동패턴등을분석및예측하는기술인데, 이와같이주어진데이터를분석하여분석된결과에서학습가능한규칙이나새로운지식을자동적으로추출해궁극적으로기계가학습하는효과를얻도록하는것이기계학습 (machine learning) 이다. 7) 이러한기계학습중뇌신경세포의신경망구소를 5) 이를범용인공지능 (AGI) 이라고도한다. 6) 원동규 / 이상필, 인공지능과제 4 차산업혁명의함의, Industrial Engineering Magazine, 제 23 권제 2 호, 대한산업공학회 (2016), 13~14 쪽. 320 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

6 모방한인공신경경망방법을통하여인간이일일이정보와판단기준을입력 하지않아도기계가스스로정보를모으고추상화시켜학습하는것이딥러닝 (deep learning) 이다. 8) 2. 인공지능을활용한의료용왓슨의도입 IBM은의료와관련하여의사에게암환자의치료방법등을제시하는 왓슨포온콜로지 (Watson for Oncology) 와개인유전자정보를분석하여질병을진단하는 왓슨포지노믹스 (Watson for genomics) 등을운영하고있다. 왓슨포온콜로지 는 IBM 이메모리얼슬론케더링 (Memorial Sloan Kettering(MSK) 암센터와협업하여개발한인공지능으로인터넷을통해 왓슨헬스클라우드 에정보를저장하고필요할때정보를재전송하는방식으로사용되고있으며, 자체적인데이터베이스에종양학과관련된전문지식과의학학술지 300개, 의학서 200개등 1,500만쪽분량의의학정보가구축되어의사가환자의정보를입력하면빅데이터를바탕으로가장확률높은병명과성공가능성이큰치료법등을알려주는것이다. 왓슨포지노믹스 는 IBM이미국의진단정보관련회사인퀘스트다이아그노스틱스 (Quest Diagnostics) 와협력하여개발한인공지능으로환자의유전체정보등을활용하여개인에게적합한처방및치료법을제안하고있다. 9) 이와같은 AI 진료는환자의나이, 신장, 병력뿐아니라개인유전자를포함가계질환까지모든정보를분석해진단뿐만아니라치료방법을제시하는형태로발전하고있다. 현재인천길병원에서 왓슨포온콜로지 를, 부산대학교병원에서는 왓슨포온콜로지 와 왓슨포지노믹스 를, 건양대학교병원에서 왓슨포온콜로지 를 7) 임수종 / 민옥기, 빅데이터활용을위한기계학습기술동향, 전자통신동향분석, 제 27 권제 5 호, 한국전자통신연구원 (2012), 56 쪽. 8) 원동규 / 이상필, 앞의논문, 13 쪽. 9) 정영훈, 보건의료분야의인공지능과소비자이슈, 소비자정책동향, 제 78 호 (2017), 5 쪽. 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임에관한소고 321

7 도입한상태이다. 국내에서처음으로암진단에왓슨을도입한인천길병원은지난해 12월부터 3개월간폐암과유방암, 대장암, 직장암, 위암, 자궁경부암환자 150명에게왓슨을적용한결과, 실제의사들의치료법과왓슨이제시한치료법이 80~90% 일치했다고하는결과를내놓았다. 10) 즉, AI를활용하면정확하고빠른치료가가능해졌다는분석이다. Ⅲ. 진단의의의와진단상의료과실 1. 진단의의의 가. 진단의개념진단 ( 診斷, diagnisis) 이란의료행위의출발로서시진, 문진, 청진, 타진, 촉진및임상병리, 방사선, 전자기기등을이용한각종의검사와시험의결과를종합하여병명을알아내는과정을말한다. 11) 환자의질환을치료하는전체의의료행위중진단행위는환자의질환을확정하는단계로, 진단이이루어진이후에야치료방법이나치료계획을결정할수있게된다. 그러므로환자의질환에대한진단을함에있어서의료과실이개입될경우, 즉오진 ( 誤診 ) 12) 이발생한경우, 치료방법의선택이나치료계획역시잘못이루어진것으로되어연쇄적으로 10) 암진단하는 AI 왓슨 의사의암치료법과 90% 일치, news1 뉴스, ) 김민중, 의료분쟁의법률지식 ( 개정제 1 판 ), 청림출판, 2000, 7 쪽. 12) 이준상, 의료과실에관한판례분석, 고려대학교출판부, 1997, 282 쪽 ; 법의학적으로는오진의유형을 1 의료사고에연계되는개인의소인을발견하지못한경우 ( 素因未診, Missed predisposition), 2 병상이있음에도불구하고병상을진단하지못한경우 ( 有病無診, Missed diagnosis), 3 여러가지병중부분만을진단하고나머지부분을진단하지못한경우 ( 多病小診, Skipped diagnosis), 4 어떤질병을다른질병으로오인한경우 ( 特病他診, Wrong diagnosis), 5 같은계통또는유사계통의병상이진단된후실제병상이더진행되었거나합병증이유발된경우 ( 特病寡診, Underdiagnosis), 6 병상이없는데병상이있는것으로진단한경우 ( 無病有診, Presumed diagnosis) 를들고있다. 322 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

8 영향을미치게되며, 결국이로인하여환자가제대로된진단에따라조기에치료를받을수있는기회를놓치게되어환자에게사망이나후유장애발생과같은악결과 ( 惡結果 ) 를유발시킬가능성이높아지게된다. 이에우리나라대법원도 진단은문진 시진 촉진 청진및각종임상검사등의결과에터잡아질병여부를감별하고그종류, 성질및진행정도등을밝혀내는임상의학의출발점으로서이에따라치료법이선택되는중요한의료행위 라는점을강조한바있다. 13) 나. 진단의주체와진단상의료과실의판단우리나라현행의료법에서의료인은의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사의 5가지종별로구분되어규정되어있고, 이중진단을비롯한의료행위를직접수행할수있는주체는의사, 한의사, 치과의사에한정된다. 14) 한편진단상과실의판단은다른의료과정의과실판단과더복잡한양상을지니며의사의재량이확대되는경향이강하다. 왜냐하면현대임상의학이모든질환을완벽하게정복하지못한상태이기때문에여전히불완전하다는한계가존재하고, 각질환의증세가중복되는경우가많기때문에질환을구별하기쉽지않으며, 환자가주된증상으로호소하는것을위주로진단이진행되지만 15) 그 13) 대법원 선고 2007 다 판결 ; 대법원 선고 2001 다 2013 판결 ; 대법원 선고 94 다 판결 ; 대법원 선고 97 다 판결등. 14) 의료법제 2 조제 2 항 ; 치과의사는치과의료를, 한의사는한방의료를수행하도록되어있기때문에의사는양방의료를수행하는것으로이해되어야한다. 만약의료인이라고할지라도이와같이의료법에서규정된임무의범위를넘어서서의료행위를한다면무면허의료행위가되는것이다. 15) 진단은범죄의증거와관련된후향적판단을위해서도중요한의미를지니고있으며, 이때에도환자의주호소외에다양한요소들이진단과정에서고려되어야한다.; 대법원 선고 2016 도 판결에서는 형사사건에서상해진단서는피해자의진술과함께피고인의범죄사실을증명하는유력한증거가될수있다. 그러나상해사실의존재및인과관계역시합리적인의심이없는정도의증명에이르러야인정할수있으므로, 상해진단서의객관성과신빙성을의심할만한사정이있는때에는증명력을판단하는데매우신중하여야한다. 특히상해진단서가주로통증이있다는피해자의주관적인호소등에의존하여의학적인가능성만으로발급된때에는진단일자 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임에관한소고 323

9 외에환자의가족력이나유전력과같은환자고유의특이한체질까지확인하여야하기때문이다. 대법원도진단상의과실을판단기준을설시하면서그주체가의사라는점을확인하였다. 즉, 대법원은 진단상의과실유무를판단함에있어서는그과정에있어서비록완전무결한임상진단의실시는불가능하다고하더라도적어도임상의학분야에서실천되고있는진단수준의범위내에서그의사가전문직업인으로서요구되는의료상의윤리와의학지식및경험에터잡아신중히환자를진찰하고정확히진단함으로써위험한결과발생을예견하고그결과발생을회피하는데에필요한최선의주의의무를다하였는지여부를따져보아야하고, 진료상의과실여부는그의사가환자의상태에충분히주의하고진료당시의의학적지식에입각하여환자에게발생가능한위험을방지하기위하여최선의주의를기울여진료를실시하였는가여부에따라판단되어야한다 고판시하고있다. 다. 진단과정상진단의신뢰도저하의원인실제임상현장의진단과정상진단의신뢰도를저하시키는원인들을살펴보기위하여인간의정신질환을진단하는정신건강의학과에서정신병리학의발달에도불구하고의사들이내린진단의신뢰도가아직까지완벽하지못한이유에대하여다양한연구가진행된바있다. 특히정신질환의경우다른질환과달리혈액검사나뇌MRI 검사, 흉부 X-Ray 검사, 심전도검사나 CT 검사등과같이의료기기를통한기계적검사의객관적결과를반영하여진단이이루어지지 및진단서작성일자가상해발생시점과시간상으로근접하고상해진단서발급경위에특별히신빙성을의심할만한사정은없는지, 상해진단서에기재된상해부위및정도가피해자가주장하는상해의원인내지경위와일치하는지, 피해자가호소하는불편이기왕에존재하던신체이상과무관한새로운원인으로생겼다고단정할수있는지, 의사가상해진단서를발급한근거등을두루살피는외에도피해자가상해사건이후진료를받은시점, 진료를받게된동기와경위, 그이후의진료경과등을면밀히살펴논리와경험법칙에따라증명력을판단하여야한다. 고설시한바있다. 324 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

10 않고대상환자의주관적증상호소를위주로하여진단이이루어진다는특수성이있기때문에진단의정확성을확보하기어려운측면이있기때문이다. 정신질환에대한의사의진단에있어신뢰도저하에기여하는많은원인들이있는데, 가장흔한불일치근원들로는 (1) 언제어떤시기에그환자의정신병리를측정했는가에따라각각진단이달라진다는것을의미하는대상자에의한불일치변량 (subject variance), (2) 의사가환자에게동일한질문을하지않았거나, 환자가동일한질문에대하여다른대답을하였기때문에다른정보원을얻음으로써발생하는변량을의미하는정보에의한불일치변량 (information variance), (3) 환자에게서얻은똑같은관찰이나정보에대한임상가들사이에관찰과해석의평가가상이한데서오는오차를의미하는관찰불일치변량 (observation variance or interpretation variance), (4) 의사들이사용하는포함, 배제진단등의기준이서로다른데서야기되는변량을의미하는기준변량 (criterion variance) 을들수있다고한다. 16) 결국위와같이정신건강의학과에서정신질환을진단함에있어서오진이발생하게되는의학적원인을법률적으로환원한다면, 문진과정에서의사와환자사이의커뮤니케이션을실패하여환자의적절한질병이나환자에대한금기사항을식별하지못하였기때문에발생한것으로이해할수있다. 17) 2. 진단상과실로인정된판례유형 앞서살펴본바와같이진단상의료과실로임상현장에서가장문제가되는 것은오진 ( 誤診 ) 이며, 오진의이유에대하여는환자에대한문진과정에서지득 하여야할정보들의입수과정중의사의부주의, 경험의부족이나검사결과에 16) 조맹제 / 이동우, 정신과진단의신뢰도와타당도, 정신병리학, 제 6 권제 2 호 (1997), 178 쪽. 17) 上田文雄執筆, 問診義務, 浅井登美彦 園尾隆司編, 現代裁判法大系第 7 巻医療過誤, 新日本法規出版, , 117~118 頁. 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임에관한소고 325

11 대한판독오류를들수있다. 18) 우리나라판례에서진단상과실로인정된아래의사건들의유형들도환자의증세에비추어일응요구되는일정한추가검사를시행하였다거나환자의경과를추적관찰하였다면확인하였을것으로기대되는환자의용태를파악하지못하여다른진단결과를얻는것에실패한경우에해당한다. 이를왓슨의진단조력과관련된문제에적용하여본다면이미왓슨을사용하여진단명과처방이내려진경우의료관련자들이왓슨의신뢰도를높이평가하고있는상황에서는아래와동일한과실이발생할수있는가능성이높다. 가. 추가검사미실시로인한경우 (1) 임신성당뇨오진사건 ( 대법원 선고 2002다3822 판결 ) 대법원은피고의사가산모의임신초기인 ( 임신 12+4 주 ) 실시한소변검사결과요당치가약양성 (+/-) 의반응을나타내었고, 이는양성과음성의중간정도로서비록그자체가곧바로임신성당뇨상태임을의미하는것은아니라하더라도, 이러한결과가의학상완전히무시되어도좋은검사치는아니고, 피고의주장과같이호르몬의변화에따른것일수도있지만, 임신성당뇨의가능성또는적어도그후임신주수가증가함에따라임신성당뇨로진행될가능성까지배제할수는없을것이므로피고로서는그와같은임신성당뇨와의관련성까지도감안하여그소변검사결과를토대로같은원고의기왕력이나가족력을조사하여그요당치가임신과관련된것일가능성이있는지부터확인한다음, 나아가그때에임신성당뇨의선별검사또는진단적검사 ( 모두혈중당수치를검사하는것들임 ) 를실시하든가아니면적어도임신주수의증가에따른임신성당뇨로의진행여부를확인하기위하여임신주수가 24 내지 28주쯤의중기에이르렀을무렵에라도임신성당뇨의선별검사또는진단적 18) 신현호 / 백경희, 의료분쟁조정 소송총론, 육법사, 2011, 40~42 쪽. 326 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

12 검사를실시하는등필요한조치를취하였어야한다고판단하면서, 이를게을리하여산모가임신성당뇨로인한거대아출산을예견하지못하고질식분만방식을채택함으로써신생아에게견납난산으로인한상완신경총손상이발생한것에대하여피고의사의손해배상책임을인정하였다. (2) 간기능손상으로인한사망사건 ( 청주지방법원 선고 2010 고단1681 판결 ) 위사건은하급심판결인바, 법원은한의사인피고인이피해자를문진후치료하는과정에서피고인이처방했던한약을복용하던피해자에게황달과함께고열이발생하였으므로피고인은즉각위한약복용을중단하게하여야하고, 피해자가위한약을복용하기전다른병원에서검사나치료받은내역을검토하거나다시문진하여위황달과고열, 두통이한약복용에따른부작용인지여부를면밀히파악하여야한다고하면서, 동시에피고인이운영하는한의원에는피해자의간기능상태를객관적으로판별할수있는검사장비가전혀구비되지않았으므로피고인은간기능검사가가능한다른의료기관으로전원 ( 轉院 ) 하게하여간기능검사를통해이상이발생하였을경우즉시치료받게함으로써피해자의간기능이악화되지않도록신속히조치를취할업무상주의의무가있다고보았고, 피고인이이러한주의의무를게을리하여피해자를간성혼수및전격간기능상실에의한폐혈증, 이식편대숙주반응등으로사망하게한것은형법제268조의업무상과실치사죄에해당한다고판단하였다. 나. 문진미흡으로인한경우 - 임신성고혈압오진사건 ( 대법원 선고 2001다2013 판결 ) 대법원은위사건에서산부인과의사피고1이산모인원고로부터원고가예정내원일보다앞당겨단기간에 2회에걸쳐내원하여심한부종등을호소하면서임신중독증을염려하는것을들었으므로, 산부인과의사로서는혈압및체중 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임에관한소고 327

13 측정은물론이고뇨단백검사를하여위원고와같은임신후반기의산모에게발생할가능성이높은임신성고혈압여부에대한보다세심한진단및경과관찰을하였어야하였는데이를게을리한채기본적인검사인체중측정과소변검사조차시행하지아니하고서도별이상이없다는진단을내린잘못이있다고판단하였다. 한편공동피고로서산부인과의원의원장인피고 2에대하여도대법원은원고에대한검사결과비록두통, 복통, 질출혈등의증세가없고간이뇨단백검사와양측하지압흔검사에서중한정도의결과가나오지는않았다고하더라도, 당시위원고가예정내원일보다앞당겨서내원한데다가심한부종등을호소하고있었으며, 당일측정한체중이 66kg으로서진료기록에의하더라도한달사이에무려 8kg이나증가하였고, 혈압이 140/80mm hg로서임신성고혈압진단의경계범주내에있었을뿐아니라비교적단기간에급격히상승하는추세에있었으므로위원고가호소하는위증상과내원경위, 체중및혈압등의수치및변화상태등을종합하면위원고의증세를자간전증의위험한상태로판단하여반복적인검사등세심한경과관찰과산모및태아상태의돌발적인변화에대한응급처치가가능할수있도록즉시입원치료를하게하였어야할것임에도피고 1의부실한진단결과와당일 1회의간단한검사결과만에의존하여저염, 고단백식사만을권유한채만연히귀가케한잘못이있다고보았다. 결국대법원은위와같은피고들의잘못이경합되어다음날위원고에게자간전증으로인한태반조기박리라는응급상황이발생하여결국위신생아가사망에이르게되는사고가발생하였다고보아공동불법행위책임을인정한바있다. 328 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

14 Ⅳ. 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임과관련한문제 1. 왓슨의현행법상법적지위 가. 범죄능력의인정여부범죄에있어행위의주체로될수있는가와관련한행위능력의문제는전통적으로 법인 ( 法人 ) 의범죄능력에관한문제로다루어져왔는데, 19) 왓슨과인공지능에대하여도법에의하여인격을의제하는 법인 과같이사회적 경제적필요에의하여법형상을부여하여권리능력을부여 20) 할필요가있는지에관하여는현재논의중에있다. 즉, 자연인만이권리를가질수있고인공지능은제조자의소유물에불과하므로법적인격을부여받을수없다는견해와인격화및간접적감정유대를느끼게하는소셜로봇과같은경우동물권과유사한방식으로법적권리의확장이가능하기때문에법적인격을부여할수있다는견해및인공지능을탑재한로봇에게인간과유사하게인공지능인격을부여하고권리의주체성을인정하는단계에이른경우형사법적책임을인정할수있다는견해등이있다. 21) 만약인공지능의인격을인정한다면형사책임에있어서양벌규정을통하여자연인외에도책임을추궁할가능성도존재할것이다. 그러나현재왓슨의경우강한인공지능이아닌약한인공지능에해당한다고판단되고, 이러한인공지능에대하여독자적인인격으로대우할필요성이적으며, 우리나라현행법상이를인정하는명문의규정도존재하지않으므로, 이를인정하는것은현시점에서는어렵다고보인다. 22) 19) 이재상 / 장영민 / 강동범, 형법총론, 박영사, 2015, 91 쪽. 20) 권리의무가귀속될수있는주체가될수있는지위또는자격을권리능력혹은법적인격 ( 法的人格 ) 이라고도부른다.; 이영준, 민법총칙개정증보판, 박영사, 2007, 839 쪽 ; 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 2010, 74~75 쪽 ; 주석민법, 민법총칙 1, 한국사법행정학회, 2010, 275 쪽. 21) 손영화, 인공지능 (AI) 시대의법적과제, 법과정책연구, 제 16 권제 4 호 (2016), 315~316 쪽. 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임에관한소고 329

15 나. 인공지능기술적용제품으로서의료기기에해당하는지여부현행 의료기기법 제2조제1항에의할때의료기기는 사람이나동물에게단독또는조합하여사용되는기구 기계 장치 재료또는이와유사한제품으로서 1 질병을진단 치료 경감 처치또는예방할목적으로사용되는제품, 2 상해또는장애를진단 치료 경감또는보정할목적으로사용되는제품, 3 구조또는기능을검사 대체또는변형할목적으로사용되는제품, 4 임신을조절할목적으로사용되는제품 으로규정하고있고, 제26조제1항에서는 누구든지허가또는인증을받지아니하거나신고를하지아니한의료기기를사용하여서는아니된다 고규정하고있다. 따라서의사가허가를받지않은의료기기를의료행위에사용한다면 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하게된다 ( 동법제51조 23) ). 왓슨을도입한의료기관의사용실례에비추어보면왓슨은의사의의료적의사결정과정을돕는임상의사결정지원시스템 (clinical decision support system) 이라고이해된다. 따라서의료기기법의규정에의할때의사의진단과정에서왓슨은질병을진단할목적으로사용하게된다고볼수있어의료기기에해당하는것인지문제된다. 왜냐하면이과정에서왓슨의활용은의료논문이나증례에관련된의학정보검색의기능에환자의특이한의료정보를더하여환자 22) 민사책임에있어서는비법인사단, 비법인재단과같은경우형식적요건을충족하지못하더라도일정한경우실체적요건의충족하에예외적으로그실질을인정해주기도하지만, 죄형법정주의가엄격하게지배하는형사책임에서명문의규정이없는상황에서법적인격이있다고의제하여인공지능을처벌하는것은불가능하다고할것이다. 그런데왓슨이딥러닝을통해강한인공지능으로발전한다고가정할때법인격을인정해야하는가와관련하여서는법인의경우독자적인법인격이인정된다고하더라도이를운영하는인간의행동을근거로하여그책임을부여하는것이기에인간의관여를배제한전자적기계장치에대하여독자적인또다른인간으로서의법인격을인정하는것에대한사회적공감대를얻는것은쉽지않을것이라고생각된다. 23) 제 51 조 ( 벌칙 ) 1 제 26 조제 1 항을위반한자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처한다. 2 제 1 항의징역과벌금은병과 ( 倂科 ) 할수있다. 330 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

16 에게적합한진단과치료방법까지도출하는일련의과정을거치게된다. 따라서의학정보검색기능은왓슨의가장기초적인역할이고인간의시간을대폭경감하는중요요소이므로의학정보검색의기능만별도로분리해서판단하기어려운점이있다. 그런데우리나라식품의약품안전처는 환자맞춤으로질병을진단하고치료하기위한목적으로개발된 빅데이터및인공지능 (AI) 기술이적용된의료기기허가 심사가이드라인 ( 안 ) 을마련하면서, 빅데이터및인공지능 (AI) 기술 24) 이적용된의료기기의해당여부는사용목적에따라구분된다고하면서, 의료정보검색용은의료기기에해당되지않고, 환자의질병진단 예방등의목적으로의료정보를분석, 진단또는예측하기위해제조된소프트웨어는의료기기에해당될수있다고기술하여양자를분리하여판단하고있다. 25) 동가이드라인 ( 안 ) 에서는인공지능이기계학습 ( 머신러닝 ), 즉의료용빅데이터를통해특정패턴이나특성을직접학습하여질병진단또는예측알고리즘을 24) 동가이드라인 ( 안 ) 에서는 의료용빅데이터 를진료기록또는의료기기로부터측정된생체측정정보, 의료영상, 유전정보등질병을예측또는진단하기위해사용되는다양한의료정보로정의하고, 인공지능 (Artificial Intelligence) 을질병을진단또는예측함에있어인간의지능 ( 학습능력, 추론능력, 지각능력, 이해능력등 ) 을수행할수있도록개발된기술이라고보고있으며, 빅데이터및인공지능기술이적용된의료기기 를의료용빅데이터를분석하여질병을진단또는예측하는독립형소프트웨어형태의의료기기라고파악하고있다.; 식품의약품안전처식품의약품안전평가원의료기기심사부, 빅데이터및인공지능 (AI) 기술이적용된의료기기허가 심사가이드라인 ( 안 ), 2 쪽. 25) 위가이드라인 ( 안 ), 6 쪽.; 환자의질병진단 예방등의목적으로의료정보를분석하기위해제조된의료기기의예로는환자의생체측정정보 ( 혈압, 산소포화도등 ) 를분석하여측정정보가정상범위를벗어날경우알람을제공하는소프트웨어, 의료영상을분석하여혈류속도, 혈관의길이등질병이예측되는특정부위에대한정량적수치를제공하는소프트웨어, 방사선치료전획득된영상을이용하여방사선조사선량, 치료주기를계획하고시뮬레이션하는소프트웨어, 폐 CT 영상분석을통해정상과다른이상부위를검출하여선별해주는스크리닝소프트웨어를, 진단또는예측하기위해제조된의료기기의예로는유전자정보분석을통한알츠하이머의진단또는발생확률을예측하는소프트웨어, 심전도측정결과를이용하여부정맥을예측하고알람을제공하는소프트웨어, 폐 CT 영상을분석하여폐암의위치또는폐암의심각도를자동으로표시하는소프트웨어를들고있다. 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임에관한소고 331

17 스스로도출하고업데이트하는방식을채택하고있다는점에특징이있기때문에, 26) 이를고려한다면단순한의료정보의검색은의료기기로파악하지않는다는것이다. 27) 동가이드라인안에의한다면, 왓슨의경우의료용빅데이터를활용하고기계학습을통하여결론을도출해내는인공지능기술을적용하고있지만, 의료기관내에서왓슨을어떠한목적으로사용하느냐에따라의료기기에해당하는지여부가달라질수있다. 만약단순히의료정보를검색하기위하여왓슨을이용하는경우에는의료기기에해당하지않을것이며, 환자의질병의진단과처방을위해왓슨을이용한경우에는의료기기에해당한다고할것이다. 동가이드라인안은이와같이하나의제품에대하여사용목적에따라의료기기해당여부가달라지는결과에이르기때문에, 의료현장에서는왓슨을전면적으로의료행위에활용하여도되는것인지에대하여의문을가질수밖에없다. 28) 26) 위가이드라인 ( 안 ), 3 쪽. < 그림 1. 기계학습방식제품의특성 > 27) 동가이드라인에의할때전자의무기록, 의료영상, 생체신호를이용하여문헌을검색하고문헌의내용 ( 진단법, 치료법등 ) 을요약하여제시하는소프트웨어, 환자의의료영상과가장유사한환자의전자의무기록을병원내전자의무기록시스템에서검색하여의료인에제시하는소프트웨어, 환자의처방전또는처방된약물목록을검색하는소프트웨어, 약물부작용예방을위한약물간상호작용및알레르기반응을검색하는소프트웨어, 문헌에의한공식을사용하여인슐린의농도에따른약물투여량을계산하는소프트웨어, 검사, 예방접종시기등질병의예방또는치료를위해의료기관에의해미리정해진일정을팝업또는알람으로제공하는소프트웨어는 비의료기기 로판단하게된다.; 위가이드라인 ( 안 ), 7 쪽. 28) 인공지능왓슨으로환자진단? 법사각지대에서헤매는대한민국의료혁명, 조선비즈, 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

18 검토컨대, 동가이드라인안에서의료정보검색용을별도로분리하여의료기기법상의료기기의정의에부합하지않는다고보아의료기기가아니라고판단한것은법률의해석을문리적으로만파악한것으로타당하지않다고생각한다. 의료기기법은왓슨과같은빅데이터및인공지능기술을적용한제품에대하여예상하지못한상황에서규정되었기에동법상제조자의허가, 재평가, 부작용의신고등많은규정이왓슨에대한적용에있어어려움이있다. 그러나실제의사의진단행위의과정에서의료정보의검색은환자에대한질병을확진함에있어서가장중요한시발점 ( 始發點 ) 이되고왓슨은더욱넓은의료분야에서활용될것임을고려할때, 왓슨의의료기기성을부인하여의료기기법상규제가비적용되는것으로해결하는것은미봉책에불과하다. 그러므로입법자의의사가지향하는법의정신을현재의새로운상황을고려해서법규정을해석할필요가있고, 29) 법률의해석에있어법규정이나법률개념이의미하는내용을분명하게밝히는과정은문리해석의범주에멈추어서는아니되며목적론적해석을부가할수있는것인바, 30) 왓슨을의료정보검색용으로활용하는것도의료기기법상의료기기의사용목적으로적법하다고보아야하고, 향후이를감안한동법의개정이필요하다. 2. 형사책임의적용 왓슨을이용한의료행위시왓슨자체에대한형사책임의인정은기본적으로 왓슨에대한법인격이인정되어야하며, 법인격의인정을위해서는왓슨이의사 로부터독립한판단이가능하여야할것이다. 그런데의료행위의경우의료정 29) 이정원, 죄형법정주의의원칙과법률의해석, 법학논문집, 제 17 집 (1992), 125 쪽.; 김학태, 법률해석의한계 판례에서나타난법해석방법론에대한비판적고찰, 외법논집, 제 22 집 (2006), 181~185 쪽. 30) 장연화 백경희, 의사의대면진료의무와의료법제 17 조제 1 항의해석에대한소고, 법학논집, 제 17 권제 4 호 (2013), 311~313 쪽. 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임에관한소고 333

19 보는인간이지니고있는인체의다양성으로인하여변수가많고, 현대의학이완전하지못하기때문에그의료정보역시불완전한상태에머물러있어인공지능의판단을온전히신뢰하기어렵다. 실제국가마다왓슨포온콜로지와의료진치료의견일치율이상이하게나타나는데, 이는의료환경과수준차이에기인한것으로왓슨이학습한의료데이터보다인간인의료인의수준이높을때에는일치율이낮게나타난다. 우리나라의경우가천대길병원의일치율이 73% 로상대적으로낮은데, 이러한상황이라면왓슨의독립된판단을신뢰하기어렵다. 따라서이하에서는왓슨을이용한의사의행위에대한형사책임으로한정하여살펴보기로한다. 31) 가. 형법제268 조업무상과실치사상죄의성립여부왓슨을이용한의료행위의경우발생한의료과오와관련하여그고의를인정하기어렵다고판단되므로상해죄를논할실익보다는과실을전제로한업무상과실치사상죄의성립여부를중심으로논의를할필요성이있다. (1) 의료행위에대한형법적취급의사의환자에대한의료행위는기본적으로신체에대한침습행위를전제로하고있다. 이러한침습행위의특성때문에특히상해죄및업무상과실치상죄와관련하여성공한의료행위는구성요건해당성이부인되는가아니면구성요건해당성을전제로위법성조각사유에해당하는지를판단해야하는가에대한논란이있다. 이에대한논의를살펴보면, 우선구성요건해당성을부정하는견해는의사의치료행위를실질적ㆍ전체적으로파악하여환자의건강을회복시킨성공한치료행위는상해의고의가결여되어있으며상해라는결과도없으므로상해죄의구성요건에해당할수없고, 실패한치료행위라고할지라도 31) IBM 왓슨 - 의사의견일치율 제각각 의료환경영향탓, 전자신문, 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

20 객관적인의술법칙에따라행하여졌다면고의또는과실이부정되므로상해죄나업무상과실치사상죄의구성요건해당성이부정된다는견해이다. 32) 다음은의료행위는치료의목적이기는하지만신체를침해한다는인식과의사, 즉고의를가지고타인의신체에상해를가하는것으로서상해죄의구성요건해당성은인정되지만제20조의업무로인한행위, 즉의사의업무로인한행위로서위법성이조각된다고해석하는견해가있다. 33) 그리고피해자의승낙으로위법성이조각된다는견해는환자보호를위해의사의의료행위는환자중심적사고에서파악하여야하고환자의동의가있어도그동의의형법적의미는구성요건해당성이배제되는양해가아니라위법성이조각되는피해자승낙으로이해해야된다는것이다. 34) 마지막으로의사의치료행위및수술행위는원칙적으로상해죄의구성요건해당성이인정되지않지만, 치료및수술의종류에따라서종래상태와비교하여신체의생리적기능이훼손되었다고볼수있는경우에는구성요건해당성은인정되지만위법성이조각된다고보는이원설이있다. 35) 의료행위가업무로서인한행위로서위법성이조각된다고하거나피해자의승낙을이유로위법성이조각된다고하는것은상해죄나업무상과실치사상죄의 32) 정현미, 의료과오의형사법적책임, 한국형사정책연구원, 1998, 32 쪽. 33) 대법원 도 2388 판결 : 의사가인공분만기인 샥숀 을사용하면통상약간의상해정도가있을수있으므로그상해가있다하여 샥숀 을거칠고험하게사용한결과라고는보기어려워의사의정당업무의범위를넘은위법행위라고할수없다.; 배종대, 형법총론, 홍문사, 2008, 318 쪽. 34) 대법원 선고 92 도 2345 판결 : 산부인과전문의수련과정 2 년차인의사가자신의시진, 촉진결과등을과신한나머지초음파검사등피해자의병증이자궁외임신인지, 자궁근종인지를판별하기위한정밀한진단방법을실시하지아니한채피해자의병명을자궁근종으로오진하고이에근거하여의학에대한전문지식이없는피해자에게자궁적출술의불가피성만을강조하였을뿐위와같은진단상의과오가없었으면당연히설명받았을자궁외임신에관한내용을설명받지못한피해자로부터수술승낙을받았다면위승낙은부정확또는불충분한설명을근거로이루어진것으로서수술의위법성을조각할유효한승낙이라고볼수없다.; 주용기, 의료행위의본질에관한형법적고찰, 법학연구, 제 16 집제 1 호 (2008), 153 쪽. 35) 김혁돈, 의료행위의형사법적의의, 법학논고, 제 30 집 (2009), 176 쪽 ; 석희태, 의료과오민사책임에관한연구, 법학박사학위논문, 연세대학교 (1988), 45 쪽. 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임에관한소고 335

21 구성요건에해당한다는것을전제로한다. 이는의사의의료행위의결과로서환자의건강이증진된성공한의료행위의경우피해자의승낙여부에불문하고신체의 생리적기능을훼손 한것이아니기에 36) 상해에해당한다고할수없고, 결과적으로실패한의료행위로서신체에대한 생리적기능 을훼손한경우라도의사에게치료의의사가있고의술의법칙에적합한때에는주의의무에위반하였다고볼수없기에행위불법을결하게된다. 반면의술의법칙에반하고실패한치료행위는정당한업무행위가될수없기에상해죄또는업무상과실치사상죄의구성요건해당성과위법성을조각할수없다. 37) 현재의료법제24조의 2에서설명의무가명시되었는데 38) 그내용을보면의료행위에있어의료인이중한침습행위를가하게되는환자에게의료행위전에미리필수적으로진단명, 후유증등을설명해야하는것으로, 이는이행하지않은상태에서의료과오가발생할경우설명의무를이행하지않은것을주의의무위반과관련한과실의내용으로하여야할것이므로위설명의무불이행은업무상과실치사상죄에서 36) 상해의개념과관련하여생리적기능훼손설을말하며대법원 도 1638, 대법원 도 1258 등도이의견의전제하에결론을도출하고있다.; 김성돈, 형법각론, 성균관대학교출판부, 2009, 58 쪽. 37) 이재상 / 장영민 / 강동범, 앞의책, 282 쪽. 38) 의료법제 24 조의 2( 의료행위에관한설명 ) 1 의사 치과의사또는한의사는사람의생명또는신체에중대한위해를발생하게할우려가있는수술, 수혈, 전신마취 ( 이하이조에서 수술등 이라한다 ) 를하는경우제 2 항에따른사항을환자 ( 환자가의사결정능력이없는경우환자의법정대리인을말한다. 이하이조에서같다 ) 에게설명하고서면 ( 전자문서를포함한다. 이하이조에서같다 ) 으로그동의를받아야한다. 다만, 설명및동의절차로인하여수술등이지체되면환자의생명이위험하여지거나심신상의중대한장애를가져오는경우에는그러하지아니하다. 2 제 1 항에따라환자에게설명하고동의를받아야하는사항은다음각호와같다. 1. 환자에게발생하거나발생가능한증상의진단명 2. 수술등의필요성, 방법및내용 3. 환자에게설명을하는의사, 치과의사또는한의사및수술등에참여하는주된의사, 치과의사또는한의사의성명 4. 수술등에따라전형적으로발생이예상되는후유증또는부작용 5. 수술등전후환자가준수하여야할사항 336 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

22 구성요건해당성으로판단하여야할것이다. 그러므로, 피해자에게의료행위에 대한설명을통한승낙으로위법성이조각된다고하는것은범죄체계와맞지 않는것이라고할것이다. (2) 왓슨으로인한의료사고발생시업무상과실치사상죄의성립여부현재국내에서왓슨을이용한의료행위의대부분은암 ( 癌 ) 과관련한것이다. 왓슨의활용과관련하여국내병원이발표한내용에따르자면의사들과의진단명및치료법의일치율이 80~90% 라고하므로역으로 10~20% 는서로일치하지않고있다는것이다. 이러한상황에서왓슨을이용한의료행위와관련하여왓슨이파악하여제안한진단명이나치료법에따랐으나실제적으로는오류가발생하여환자에게치료효과를가져오지못하고건강이악화되는등의의료과오가발생한경우의료인에게업무상과실치사상죄의성립을인정할수있을것인가가문제된다. 현재인천길병원에서는해당환자에게의사의진단명과치료법과왓슨의진단명과치료법을제시한후어느쪽을따를지선택하도록한다고하는데, 39) 이는환자의결정권을중시한결과라고할수있다. 그러면의료정보에있어상대적약자에해당하는환자가왓슨의결정을선택하였다고하여의료인에게무조건책임이없다고할수있는가? 이는결국의료행위에대한과실과관련한원칙으로돌아가의사가의료상의윤리와의학지식및경험에터잡아신중히환자를진찰하고정확히진단함으로써위험한결과발생을예견하고그결과발생을회피하는데에필요한최선의주의의무를다하였는지여부를따져보아야할수밖에없다. 그러므로그의사가왓슨의결정내용과관련하여환자에게발생가능한위험을방지하기위하여자신의 39) 30 대중반의위암환자가위암이한참퍼진후에발견되어 1 차항암제투여시도를하였으나차도가없어서울대병원을찾아진료와처방을받았고, 이어길병원왓슨한테도처방을받았다. 서울대병원은 2 차표준치료가이드안을권했고, 왓슨은암혈관형성억제효과가있는최신항암제병용을처방했다. 환자는왓슨처방에따라길병원에서항암제주사를맞고있다고한다.; 조선일보인터넷판, 자출처 < / html>. 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임에관한소고 337

23 결정과의다른점에대하여최선의주의를기울여환자에게설명하고진료를실시하였는가여부에따라판단되어야할수밖에없다. 의료법제24조의 2에서규정된설명의무는환자에대한중대한침습상황을전제로한것이기에이규정에만따르자면왓슨의진단조력이설명의무의대상이라고단언하기는어렵다. 다만, 진단행위의중요성과왓슨의진단조력이아직까지는생소한현실이라는점을감안한다면, 사전에의사가왓슨의진단조력이개입된다는점을환자에게설명할필요성은있다고생각한다. 왓슨이완전무결한진단및치료방법선택수단이아닌이상의료인은의료상의윤리에입각한신중한진찰과진단을통해최선의주의의무를하고, 왓슨의불완전성 40) 에대한정확한설명도하여야할것이다. (3) 왓슨을사용하지않거나왓슨의결정내용을반영하지않은경우업무상과실치사상죄의성립여부위와반대로왓슨을사용하지않거나왓슨의결정내용과맞지않는진단명과치료법을의료인이환자에게적극권하여이에따랐으나환자의건강이악화되는등의결과가나왔을때의료인의과실이인정되어야하는지가문제된다. 현재왓슨은미국의증례를기초로하여설계된것이라국내환자와는정확히맞지않는면이있고, 설치된병원이국내에 3군데에불과한정도이기에환자들뿐만아니라의료인에게있어서도제한적인접근만이가능한상태이나, 왓슨의사용이지금보다훨씬보편화되거나환자들의접근이용이해졌을때에더욱문제가될수있다. 40) 왓슨은소프트웨어프로그램의성격을지니는데, 이와같은불완전성의이유가입력한의료데이터의오류가아닌소프트웨어프로그램의오류일경우제조자 IBM 의제조물책임이발생하는지논의의여지가있으나, 소프트웨어자체만으로제조물로판단할것인지에대하여는제조물책임법의해석과관련하여이견이있는상황이다.; 인공지능 (AI) 의의료적활용과생명윤리, 제 1 회국가생명윤리포럼, ; 제 4 차산업혁명과형사법제, 한국형사소송법학회 한국형사판례연구회 한국포렌식학회 형사법제전문검사커뮤니티공동학술대회, 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

24 현재상태에서는의사가왓슨을사용하지않거나왓슨의결정내용을반영하지않는다고하더라고이것이임상의료의수준하에서최선의주의를다한경우바로의료과실로평가될수는없다고할것이다. 다만이미왓슨이설치된병원에서해당환자들에게이의설치상황을전혀안내하지않거나그왓슨을활용한결과에대하여제대로된설명을하지않은경우의료행위와관련한설명의무를다한것이라고평가하기는어렵다고할것이다. 나. 분업의원칙적용가능성형법에서논의되고있는신뢰의원칙 (Vertrauensgrundsatz) 이란도로교통에있어서발전해온책임분배의법리이다. 즉, 스스로교통규칙을준수한운전자는다른교통관여자가교통규칙을준수할것이라고신뢰하면족하며, 교통규칙에위반하여비정상적으로행동할것까지예견하고이에대한방어조치를취할의무는없다고하는것이다. 신뢰의원칙은과실범의처벌을완화하고주의의무를합리적으로조정하는기능을지니는바, 다수인의업무분담이요구되는모든과실범의경우에주의의무의한계를확정하는원칙으로발전하게되었다. 41) 그러므로다수인의의료종사자가관여할수밖에없는분업적의료행위의경우이러한신뢰의원칙이적용될수있다. 의료종사자가관여하는분업적의료행위의경우수평적분업의료관계와수직적분업의료관계로나눌수있다. 수평적분업적의료관계는다수의료인이관여하는분업관계에서로지휘 감독관계가존재하지않고대등한지위에서행하는것을말하는데, 이경우대등한자격의의료인인경우나병원간의의료관계의경우의료행위에관여한각의료종사자가자신이분담한업무에서주의의무를성실히이행한다면다른의료종사자도각기자신의주의의무를성실히이행할것이라고신뢰하면충분 41) 이재상 / 장영민 / 강동범, 앞의책, 192~193 쪽 ; 문정민 / 김운곤, 의료행위와신뢰의원칙, 법학논총, 제 12 권제 1 호 (2005), 43 쪽 ; 전병남, 의료분업과신뢰의원칙, 의료법학, 제 4 권제 1 호 (2003), 131 쪽. 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임에관한소고 339

25 하고다른의료종사자의주의의무위반까지예상하여의료행위를할필요가없고각자자신이담당한분업의범위안에서그책임을인정하면족하다고할것이다. 42) 분업관계가필수적이라고하더라도당사자들간에직접그분업관계에서일방당사자에게지휘 감독의무가있는수직적분업관계의경우일반적으로지휘 감독자에게신뢰의원칙을적용하여과실책임을부인할수없다고할것이다. 43) 그러므로의사와간호사가관여된수직적분업의료관계와관련한다수의판례에서도간호사의직접적과실로환자에게상해나사망등의의료사고가발생한경우의사의지휘, 감독의무를이유로하여의사에게도과실책임이인정된다고판시하였다. 44) 현재왓슨은의사로하여금의료적의사결정과정을돕는임상의사결정지원시스템 (clinical decision support system) 이라고할것인데, 분업의원칙은권리능력자들간의관계를전제로하고있기에위에서본바와같이왓슨에게독자적인권리능력이인정되지않는상황에서의료인과왓슨과의관계에있어분업의원칙을적용하기어렵다고할것이다. 다만, 현재도왓슨의결정을환자들이더선호하고있는상황에서범용인공지능으로서그기능을더욱향상시킬경우그결정에대한의존도는더욱높아질것이기에이를단순한의사결정지원시스템에불과한것이아니라독자적인 42) 전지연, 분업적의료행위에서형사상과실책임, 형사판례연구 12(2004), 45~46 쪽. 43) 최호진, 분업적의료행위에따른형사책임의분배, 형사법연구, 제 19 권제 1 호 (2007), 6 쪽. 44) 대법원 선고 97 도 2812 판결에서간호사가환자의혈액봉지를교체하는과정에서다른혈액형의혈액을수혈하게된사안과관련하여 의사는전문적지식과기능을가지고환자의전적인신뢰하에서환자의생명과건강을보호하는것을업으로하는자로서, 그의료행위를시술하는기회에환자에게위해가미치는것을방지하기위하여최선의조치를취할의무를지고있고, 간호사로하여금의료행위에관여하게하는경우에도그의료행위는의사의책임하에이루어지는것이고간호사는그보조자에불과하므로, 의사는당해의료행위가환자에게위해가미칠위험이있는이상간호사가과오를범하지않도록충분히지도 감독을하여사고의발생을미연에방지하여야할주의의무가있고, 이를소홀히한채만연히간호사를신뢰하여당해의료행위를일임함으로써간호사의과오로환자에게위해가발생하였다는의사는그에대한과실책임을면할수없다. 고하였다. 340 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

26 결정을내리는새로운의미의권리주체성을인정해야할필요성이대두할상황이올지도모른다. 그러나이러한경우에도의사와왓슨의관계는수직적분업의료관계가되어야하고, 의사가진단과정에서왓슨의도움을받더라도왓슨에게의료윤리와경험은전무하므로이러한고려요소는의사를기준으로판단할수밖에없으므로진단상과실은자연인인의사를기준으로판단하여야할것이다. Ⅴ. 결론 우리나라에서최초로왓슨을도입하여암진단에활용하고있는길병원은진단과정에서왓슨이개입할것인지여부를환자의선택에맡기고있으며, 이를의료영역에서환자주권의강화로파악하고있다고한다. 45) 그러나왓슨은현행법상법적인격을인정하기어렵고무엇보다의사로서의지위를취득하는것이불가능하므로환자가선택진료제도하에서선택할수있는 의사 가될수없다. 46) 그렇다면현행법하에서왓슨을의료기기로허가하여사용할수있는지가문제된다. 아직 빅데이터및인공지능 (AI) 기술이적용된의료기기허가 심사가이드라인 이공표되지는않았지만, 작년 12월공개한가이드라인 ( 안 ) 및현행 의료기기법 의내용에비추어볼때, 길병원에서활용하고있는왓슨의의료정보검색을통한진단조력행위는 사람의질병을치료 경감 처치또는예방할목적으로사용되는제품 으로서의사용이기때문에의료기기로서허가가될 45) 의료사고나면왓슨책임일까의사책임일까, 디지털데일리, ) 한편길병원의왓슨이용에관련된절차와관련하여사전에왓슨의진단조력에관한설명이필요한지여부에대하여도논의의여지가있다. 앞서살펴본바와같이의료법상의설명의무에서는 사람의생명또는신체에중대한위해를발생하게할우려가있는수술, 수혈, 전신마취를하는경우 만을한정하여산정하고있기때문에, 명문의규정상왓슨의진단조력이설명의무의대상이라고단언하기는어렵다고보인다. 다만, 진단행위의중요성과왓슨의진단조력이아직까지는생소한현실이라는점을감안한다면, 사전에의사가왓슨의진단조력이개입된다는점을환자에게설명할필요성은있다고생각한다. 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임에관한소고 341

27 수있을것이다. 다만이와같이의사가진단과정에서왓슨을이용하여의료정보를검색하게하고환자에대한최적의치료방법이나약제처방을추천하도록하는일련의행위와관련하여, 만약왓슨의판단이잘못되어환자에게사망이나상해와같은결과가발생하였을경우그에대한형사책임을누가부담할것인지는앞으로도많은문제를양산할수있다. 왓슨의법적인격을부정하는현행법의규정에의할때, 왓슨에대하여직접적인형사책임을추궁할수없을것이고, 그렇다면궁극적으로왓슨을이용한의사가책임을부담할수밖에없을것이다. 이때의사가왓슨의판단을신뢰하였다고하여면책될수있는지가다시논의될수있을것이나, 의사와왓슨사이에분업이이루어졌다고하더라도그분업의양상은수직적분업에귀착될것이므로최종적으로의사가형사책임을부담하는것이라고보는것이타당하다. 특히대법원이판시한바와같이진단상과실유무를판단하는고려요소로의학지식외에의사의전문직업인으로서요구되는의료윤리와경험을들고있다는점을감안한다면, 의사가진단과정에서기계인왓슨의도움을받는다고하더라도, 왓슨에게의료윤리와경험은전무하므로이러한고려요소는의사를기준으로판단할수밖에없으므로진단상과실은자연인인의사를기준으로판단하여야할것이다. 342 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)

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30 ABSTRACT A Study on the Criminal Liability of Watson for medical diagnostic assistance 47)Chang, YeonHwa * Baek, KyoungHee ** In May of 2017 at The Future of Go Summit, Demis Hassabis, a CEO of DeepMind Technologies Limited, has announced the retirement of Alpha-Go from Go, after its sweeping victory against the world s top Go master, Ke Jie. From now, DeepMind will concentrate its R&D of the Artificial General Intelligence (AGI) on medical and engineering areas. Such artificial intelligence (AI) technology is the core of the next industrial revolution, also known as the 4th industrial revolution. Application of AI has been active in the medical area, as IBM s Watson has already been adopted and utilized in Korea s medical practice. Although Watson responsibility is to assist in doctor s decision in the diagnostics and treatment, in the event a conflict occurs between the decisions of the doctor and Watson, patients have preferred Watson s decision over the human doctor s. If the diagnosis and treatment following Watson s order results in * First Author, Inha University, Associate Professor. ** Corresponding Author, Inha University, Associate Professor. 왓슨의진단조력에대한현행법상형사책임에관한소고 345

31 damaging patient s health, an issue of criminal liability can be raised. Currently, Watson cannot be held liable because it is not recognized as a legal person, but as its use becomes more prevalent, explanation on the use Watson and its limitations to the patients should be required by law. In accordance with Korea s Supreme Court decision, one of the factors in the determination of fault in the diagnostics includes medical knowledge of the doctor as well as his/her medical ethics and experience. In the event a doctor receives Watson s assistance in the diagnostics, as Watson lacks medical ethics and experience, such factors should be determined from the standards of human doctors, which means the determination of fault in the diagnostics should be decided from the standards of human doctors. Key words : Artificial Intelligence, Diagnostics, Medical Malpractice, Criminal Liability, Principle of Trust, Medical Division of Labor 346 형사법의신동향통권제 55 호 (2017 6)