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1 서울대학교法學 제 52 권제 2 호 2011 년 6 월 면 Seoul Law Journal Vol. 52 No. 2 June pp < 논문 > 1) 고려시대와조선초기의相避親 金泳奭 요약상피는일정한범위내의친족들이같은관아에속하는관직을맡지못하게하거나그러한범위내의친족이당사자인재판에서재판관이되지못하게하는제도로, 그목적은친 인척간의결탁으로인한비리와권력강대화를방지하고, 공직취임에서의부정을방지하는것이었다고할수있다. 상피하는대상이되는친족을상피친이라고하는데, 이글에서는상피친의범위에관하여법규정을중심으로살펴본다. 상피친의범위를분석한기존의연구들은친족을本宗, 外族, 妻族의세집단으로분류하였다. 이는법전의규정체계에따른분류법이기는하지만, 중국의五服制에서와같은용어를쓰면서도각각의집단에포함되는친족의범위가중국과달라어색할뿐만아니라, 부계친족과모계친족을차별하였다는결론에이르게된다는문제점이있다. 이글에서는친족을혈족과인척으로분류하고, 혈족을다시직계혈족, 쌍방부계혈족, 일방부계혈족 (= 일방모계혈족 ), 쌍방모계혈족으로, 인척을일방인척과쌍방인척으로세분한다. 이러한분류에따라상피친을분석함으로써, 상피제도에있어서도부계혈족과모계혈족을차별하지않았으며, 인척을혈족에비해크게차별하지않았다는결론을도출한다. 상피친은모든관아에서상피해야하는친족과일부관아에서만상피하면되는친족으로구별되기도하였는데, 혈족인상피친은모두전자에속하였으며, 인척인상피친은전자에속하는인척도있고후자에속하는인척도있었다. 인척인상피친을이와같이구별한것에는服制가영향을미친것으로보인다. 주제어 : 상피, 상피친, 부계혈족, 모계혈족, 인척, 복제 이글을본지에추천해주신정긍식교수님과심사를꼼꼼히해주신심사위원들께감사드린다. 서울대학교대학원법학과박사과정.

2 92 서울대학교法學 제 52 권제 2 호 ( ) I. 머리말 전통법시대에는 相避 라하여, 일정한범위내의친족들이같은관아에속하는관직을맡지못하게하거나, 시험감독관의近親이다른고사장에서응시하게하거나 ( 試官相避 ), 일정범위내의친족이당사자인재판에서재판관이되지못하게하는 ( 訟官相避 ) 제도가존재하였다. 상피의제도는중국에서유래한것으로보이는데, 1) 그목적은친 인척간의결탁으로인한비리와권력강대화 즉유력가문또는유력가문집단 ( 유력가문간의혼인으로맺어진집단 ) 의권력독점 를방지하고, 공직취임에서의부정을방지하는것이었다고할수있다. 그밖에지방관을임명할때에연고가있는지방을피하여임명하는것도상피라고하였는데, 일반적으로는상피라고하면이것을떠올리는것같다. 그러나이글에서는상피의대상이되었던친족 ( 이를 相避親 이라고한다 ) 의범위에관하여법규정을중심으로살펴볼것이기때문에, 연고가있는지방에지방관으로임명하지않는상피제도는다루지않는다. 상피친을어떻게파악하고있었는가에중점을두어기존의연구들을보면, 여러분야에서교육제도나과거제도, 재판제도, 지방관임명등의주제와관련하여부수적으로고려시대나조선시대또는양시기의상피제도에언급하였는데, 이중에는상피친의구체적인범위에언급하지않은것들도있고, 2) 단순히관련법조문을그대로인용하거나번역과함께제시하는데그친것들도있다. 3) 상피제도를부수적으로다룬이들연구중에도상피친에대하여분석을가한연구가없지는않은데, 4) 모두고려시대의상피친범위와조선초기 5) 의상피친범위를비교분석하였다. 1) 盧明鎬, 高麗의五服親과親族關係法制, 한국사연구 33, 한국사연구회, 1981, 10 면. 2) 張在天, 조선시대성균관의과거문화연구, 韓國思想과文化제 43 집, 修德文化社, 2008; 김현라, 고려의가족구조와여성, 여성정책논집제 7 권, 여성정책연구소, 2007; 이성임, 조선시대富平府使의재임실태, 인천학연구제 2-1 호, 인천대학교인천학연구원, ) 金重權, 조선조의행정법제특히공무원법제에관한소고, 土地公法硏究제 19 집, 韓國土地公法學會, 2003; 李鍾吉, 朝鮮初裁判의公正에관한小考, 淸溪史學제 5 집, 韓國精神文化硏究院淸溪史學會, 1988; 徐壹敎, 朝鮮王朝 ( ) 刑事制度의硏究, 法制月報 9 권 7 8 호, 法制處, 1967; 박강우, 朝鮮朝刑事節次에있어서證據裁判主義와公正한裁判, 형사정책연구통권 60 호, 한국형사정책연구원, 2004; 李元宰, 조선전기과거제도와교육문화연구, 연세대학교박사학위논문, 1996; 李存熙, 朝鮮前期外官制硏究, 단국대학교박사학위논문, ) 盧明鎬, 위의논문 ; 박병호, 한국의법, 세종대왕기념사업회, 1974; 朴秉濠, 麗末鮮初의親族의稱呼와範圍, 서울대학교法學제 44 권제 4 호, 서울대학교법학연구소, 2003.

3 고려시대와조선초기의相避親 / 金泳奭 93 상피를중심주제로다룬연구들도상피친의구체적범위에언급하지않거나 6) 단순히관련법조문의인용에그치고있는것들 7) 과상피친의범위에대하여분석을가한연구로나눌수있는데, 8) 후자에속하는연구들은모두고려시대의상피친범위와조선초기상피친의범위를비교하였다. 한편 高麗史 < 刑法志 > 를譯註한책에서상피친의범위를간단하게나마분석하기도하였다. 9) 이글에서는고려시대및조선초기상피친의범위에관한기존의연구를검토한후새로운분류법에따라상피친의범위를분석할것이다. 먼저 Ⅱ. 에서논의를위한기초작업으로서상피친에관한당시의법규정을소개하고, Ⅲ. 에서상피친의범위에관한기존의연구를검토한다. Ⅳ. 에서는친족을혈족과인척으로나누고다시각각을세분하여, 상피친의범위와관련하여부계와모계가차별취급을받았는지여부와인척은혈족에비해어느정도차별되었는지등을살펴본다. 나아가 Ⅴ. 에서는服制가상피친의범위에영향을미쳤는지를검토한다. 마지막으로 Ⅵ. 에서는논의를정리하고이후의과제를제시한다. II. 상피친에관한법규정 먼저고려시대상피법제인 고려사 < 형법지 > 의관련규정을아래에인용한다. 5) 해당연구들은모두고려시대와조선 시대 를비교한다고밝히고있으나, 실제로는고려시대와조선 초기 를비교하였다 ( 이하같음 ). 조선시대상피친의범위는두번에걸쳐조금씩확대되었다. 6) 李起明, 朝鮮時代言官相避制의役割과機能, 慶州史學제 22 집, 경주사학회, 2003; 李起明, 17 世紀士林政治의政局動向과相避制運營, 東國史學제 40 집, 東國史學會, ) 朴千佑 李起明, 朝鮮前期相避制展開와機能, 長安論叢 20, 長安大學, 2000; 이기명, 조선시대상피제의운영실태연구, 동국대학교박사학위논문, 2004; 이기명, 朝鮮初期相避制의成立과그過程, 東國歷史敎育 7 8, 東國大學校歷史敎育科, 1999; 李起明, 朝鮮時代官吏任用과相避制, 백산자료원, 2007; 韓相俊, 朝鮮朝의相避制에對하여 : 官職을中心으로, 大丘史學 9, 大丘史學會, 1975; 李起明, 세기綱常論의社會規範化와相避問題, 역사와교육제 9 집, 역사와교육학회, ) 金東洙, 高麗時代의相避制, 歷史學報 102, 歷史學會, 한편논의의전제로서기존연구에서어떻게분석하였는지를소개한것도있다 ( 이재룡, 조선왕조相避制의역사적의의, 法學硏究제 20 권제 1 호, 충북대학교법학연구소, 2009). 9) 蔡雄錫, 高麗史 刑法志譯註, 신서원, 2009.

4 94 서울대학교法學 제 52 권제 2 호 ( ) 本族 : 아버지, 아들, 손자, 형제, 사촌형제, 매형, 매제, 사촌매형 사촌매제 < 臺省과政曹이외에는같은관아의관직을허용함 >, 큰아버지, 작은아버지, 고모부, 조카사위 < 臺省과政曹이외에는같은관아의관직을허용함 >, 사위, 손녀사위. 外族 : 외조부모, 외삼촌, 이모부, 외사촌, 이종사촌. 妻族 : 아내의할아버지, 장인, 처남 < 臺省과政曹이외에는같은관아의관직을허용함 >, 동서 < 위와같음 >, 처삼촌 < 위와같음 >, 처고모부 < 위와같음 >, 처남 처형 처제의아들 < 위와같음 >, ( 처 ) 10) 조카사위 < 위와같음 > 이다. 11) 다음으로 경국대전 의해당조문을제시하면아래와같다. 중앙과지방의벼슬아치는, 本宗의大功이상친족및사위 손녀사위 매형 매제, 外親의緦麻이상친족, 妻親의아버지 ( 논자주 : 장인 ) 할아버지( 논자주 : 아내의할아버지 ) 형제( 논자주 : 처남 ) 형부( 논자주 : 손윗동서 ) 제부( 논자주 : 손아랫동서 ) 와는모두상피한다 <( 생략 ) 의정부 의금부 이조 병조 형조 도총부 한성부 사헌부 오위부 겸사복장 내금위장 승정원 장예원 사간원 종부시 부장 사관은, 모두本宗의고모부 조카사위 사촌매형 사촌매제, 外親의이모부, 처첩친의큰아버지 ( 논자주 : 처삼촌 ) 작은아버지( 논자주 : 처삼촌 ) 조카( 논자주 : 처남의아들 ) 고모부( 논자주 : 처고모부 ) 조카사위( 논자주 : 처남의사위 ) 사촌형제 ( 논자주 : 사촌처남 ) 와는상피한다 재판을맡게되는경우에도같다. ( 생략 )>. 12) 위 경국대전 의규정에보이는大功이나緦麻는모두친족이죽었을때상복을 10) 조카사위는이미위에서本族에속하는것으로되어있으므로, 원문의 姪女之夫 앞에 妻之 가생략된것으로볼것이다. 11) 高麗史 卷 84 < 志 38 刑法 1> 公式 [ 相避 ]: 本族父 子 孫同生兄弟堂兄弟同生姉妹之夫堂姉妹之夫 < 臺省 政曹外許同官 > 伯父 叔父伯母 叔母之夫姪女之夫 < 臺省 政曹外許同官 > 女壻孫女壻外族母之父母母之同生兄弟母之同生姉妹之夫母之同生兄弟姉妹之子妻族妻之祖 父妻之同生兄弟 < 臺省 政曹外許同官 > 妻之同生姉妹之夫 < 上同 > 妻之伯父 叔父 < 上同 > 妻之伯母 叔母之夫 < 上同 > 妻之兄弟姉妹之子 < 上同 > 姪女之夫 < 上同 > ( 하략 ). 친족명칭의번역에있어현재도비교적많이쓰이고있다고생각되는말을사용하였으며, 별로사용되지않는명칭이라고판단한경우에는둘이상의단어를사용하여그관계를나타내었다 ( 예를들어姨姪대신 처형 처제의아들 이라고한것 ). 이하같다. 12) 經國大典 < 吏典 > [ 相避 ]: 京外官本宗大功以上親及女夫 孫女夫 姉妹夫外親緦麻以上妻親父 祖父 兄弟 姉妹夫並相避 <( 중략 ) 議政府 義禁府 本曹 兵曹 刑曹 都摠府 漢城府 司憲府 五衛府 兼司僕將 內禁衛將 承政院 掌隷院 司諫院 宗簿寺 部將 史官則並避本族三寸叔母姪女夫 四寸姉妹夫外親三寸叔母夫妻妾親同姓三寸叔姪 叔母姪女夫 四寸兄弟 聽訟同 ( 하략 )>.

5 고려시대와조선초기의相避親 / 金泳奭 95 입는기간으로써親疎를정한친족의등급 13) 인데, 본종의대공이상친족은父系의직계혈족과형제자매 큰아버지 작은아버지 고모 사촌형제자매 조카 조카딸이고, 외친의시마이상친족은외조부모 외삼촌 이모 외사촌형제 이종사촌형제 고종사촌형제 외손자이다. 이중에서같은시기에관직에나아가는것이사실상불가능하고또代數가비교적멀기때문에상피하게할필요성이별로없는증조부 고조부, 그리고관직에나아갈수없는어머니 할머니 외할머니등의직계혈족여자와자매 고모 사촌자매 조카딸 이모를제외하면, 고려사 < 형법지 > 와 경국대전 의상피친범위는대체로일치하되, 경국대전 에서할아버지, 외손자, 조카, 생질, 고종사촌형제및아내의사촌형제가추가되고처형 처제의아들이제외된것으로일단볼수있다. III. 기존연구의검토 상피친의범위에관하여분석한최초의연구는법사학자에의하여이루어졌으나, 14) 관련법조문을있는그대로받아들인상태에서대체적으로몇寸까지상피하였는가를간략하게논한것이므로, 사실상의첫연구는일반사학자인盧明鎬에의한것이라고하겠다. 그는고려시대친족관계를분석하면서상피에도많은지면을할애하였는데, 법조문에누락이있다고보아그누락된부분을보충한다음조선초기의상피법제와비교하고있다. 우선 相避는두친족쌍방간의관계이므로孫이들어가있으면당연히祖도避親범위에들어가야함에유의해야한다. 15) 고하면서이러한논리를적용하여 고려사 < 형법지 > 에누락된친족을하나하나찾아표로정리함으로써고려시대상피친의범위를확정하였다. 16) 경국대전 에관하여도, 이모부가상피친에포함되므로처조카에는처형 처제의아들도포함된다 13) 친족이죽었을때상복을입는기간으로써친족의등급을나타낸것을服制또는服이라고하며, 다섯개의등급으로나누고있기때문에五服制또는五服이라고도한다. 14) 박병호, 위의책. 15) 盧明鎬, 위의논문, 17면. 16) 盧明鎬, 위의논문, 37면. 누락되었음이밝혀진친족으로는할아버지외에도조카, 외손자, 생질, 고종사촌형제, 아내의사촌형제가있다. 이는 Ⅱ. 에서본, 고려사 < 형법지 > 에는규정되어있지않다가 경국대전 에서추가된것으로일단볼수있는친족들과정확히일치한다.

6 96 서울대학교法學 제 52 권제 2 호 ( ) 고보아야한다고주장하였다. 17) 이를바탕으로, 고려사 < 형법지 > 와 經國大典 에서전체상피친의범위는일치하고, 다만일부친족에대하여상피가허용되는관아및그러한일부친족의범위에만차이가있을뿐이라고결론지었다. 이전의연구에서와는달리일부친족이누락되었다고파악한점에대하여는찬성한다. 예를들어할아버지는상피친이아니므로할아버지가재직중인관아에손자를임명할수있을것인가. 또아내의사촌형제는상피친이아니라는이유를들어아내의사촌형제가재직중인관아에서사촌자매의남편이관직을맡는것을인정할것인가. 이들경우에는손자또는사촌자매의남편이상피친이므로같은관아에의재직을불허해야할것이다. 이처럼서로대응되는관계중한쪽만규정되었더라도규정되지않은반대쪽을들어상피할필요가없다고주장할수는없을것이므로, 누락으로보는것이타당하다고하겠다. 그밖에民法第 4 編 親族 도답이될수있을것으로보인다. 민법제777조는 1990년의개정으로친족의범위를 1 8촌이내의혈족 (1호), 2 4촌이내의인척 (2호), 3 배우자 (3호) 로하고있기때문에문제될것이없지만, 개정전에는夫의 8촌이내의부계혈족 (3호) 과夫의 4촌이내의모계혈족 (4호) 은친족으로규정하면서이들각각에대응하는 8촌이내의부계혈족의妻 와 4촌이내의모계혈족의妻 는규정하지않았고, 또妻의부모 (5호) 는친족으로규정하면서이에대응하는 女子의夫 ( 논자주 : 사위 ) 는친족으로규정하지않았다. 그러나夫의 8촌이내의부계혈족이하妻의부모가친족이라면, 8촌이내의부계혈족의妻이하女子의夫도당연히친족이어야한다. 또 2005년개정된제779조는가족의범위를 1 배우자, 직계혈족및형제자매 ( 제1항 1호 ) 와 2 직계혈족의배우자, 배우자의직계혈족및배우자의형제자매로서생계를같이하는자 ( 제1항 2호, 제2항 ) 로하고있다. 여기서다른친족관계에는모두대응되는관계가함께규정되어있음에반해 배우자의형제자매 에대응되는 형제자매의배우자 는빠져있다. 그런데배우자의형제자매로서생계를같이하는자가가족이라면, 형제자매의배우자로서생계를같이하는자도당연히가족이어야한다. 20세기및 21세기의입법기술로도당연한것을이렇게누락시키고있다면, 조선초에저술된 고려사 < 형법지 > 에서누락이있었다는것은충분히가능 17) 盧明鎬, 위의논문, 18 면 ( 각주 45). 그의결론에는동의하지만, 同姓三寸叔姪 에아내와姓이같은처남의아들외에아내와姓이다른처형 처제의아들도포함된다고보는것에는다소무리가있으므로, 고려사 < 형법지 > 의해석에서처럼이또한누락으로보는것이타당할것이다.

7 고려시대와조선초기의相避親 / 金泳奭 97 한일이라고하겠다. 이연구에서는또本族과外族의피친범위가거의균등하여거의완전에가까운대칭성을가질뿐만아니라 18) 妻族의피친범위도臺省과政曹외의같은관아에서관직에나아가는것이일부처족에게허용된점을제외하면본족이나외족에비등하였다고보았는데, 19) 본족과외족의피친범위가거의완전에가까운대칭성을가졌다는것은틀림없으나, 처족의피친범위가본족이나외족에비등하였다는결론은다소문제가있다. 처족의피친범위는본족이나외족의그것에비해훨씬좁았다고볼수는없지만, 비등하였다고보기도곤란하다. 처족은대체로 3촌까지, 본족과외족은 4촌까지상피하였다고보는것이옳다. 구체적인것은 Ⅳ. 에서의논의로대체하기로한다. 다음으로金東洙의연구에관하여보기로한다. 이연구는盧明鎬의논의를계승하여보다잘정리한것이라고평가할수있다. 盧明鎬가본문에서는밝히지않고표에서만밝힌누락된친족등을본문에서하나하나열거했을뿐만아니라, 20) 표도약간발전시켜서재작성하였다. 다만 경국대전 에서특정관아에서만상피하도록규정한친족중처고모부가일반적으로상피하는친족인것으로盧明鎬가잘못표기한것을수정하지않고그대로반영하였다. 21) 한가지더아쉬운것은, 상피의대상이된친족의범위가本族과母族 ( 外親또는外族과같은의미임 ) 은물론이고 妻族도妻의四寸이내의범위와그배우자에걸쳐있어, 모든四寸이내의범위에있는親族과그배우자가相避制의적용대상이되는것으로보인다. 22) 고결론을내렸는데, 盧明鎬에대한검토에서논한바와같이처족은대체로 3촌까지상피하였기때문에이결론은틀린것이된다. 상피친의범위에대한분석을시도한최초의연구에서는, 上述한바와같이 고려사 < 형법지 > 에누락된친족을밝혀내지못한채로 고려사 에기록된대로의상피친을근거로하여고려시대에비해조선시대에상피친의범위가확대되었다고하면서, 고려시대에는대체로부계 ( 또는본종 ) 와모계 ( 또는외족 ) 는 4촌까지, 처족 18) 盧明鎬, 위의논문, 20-21면. 19) 盧明鎬, 위의논문, 22면. 20) 金東洙, 위의논문, 4-5면. 21) 金東洙, 위의논문, 14-15면. 경국대전 에누락된것을못밝혀낸것이아니라명문 으로규정된것을표에서잘못표기하였으니실수임이명백한데, 盧明鎬의이러한실 수를金東洙도그대로되풀이하였고, 이를바탕으로본문에서도처고모부는일반적으로 상피하는친족이었던것으로기술하고있다. 22) 金東洙, 위의논문, 8면.

8 98 서울대학교法學 제 52 권제 2 호 ( ) 은 3촌까지상피하였는데조선시대에는처족도 4촌까지상피하게되었다고서술하였다. 23) 본종이나외족의 4촌과비교하였을때고려시대처족의상피친범위는 3촌이내여서상대적으로좁았음을인식한현재까지의유일한연구로보이는데, 조선시대에상피친의범위가처족도대체로 4촌까지로확대되었다고본점이아쉽다. 고려사 < 형법지 > 에누락된친족이있음을찾아내었더라면고려시대에도조선시대와마찬가지로본종 외족 처족공히 4촌까지가대체적인상피친범위였다는결론을내렸을것이라고생각하면더욱아쉬운감이든다. 그런데위 3인의연구에는공통점이있다. 상피친의범위를분석함에있어친족을본종 ( 또는본족, 부계 ) 외족( 또는외친, 모족 ) 처족( 또는처친 ) 으로분류한것이다. 이는 고려사 < 형법지 > 와 경국대전 의규정체계에따른분류법이기는하지만, 중국의五服制에서와달리사위나매형, 고모부등이본종에포함되어어색하다. 이들에대응하는관계인장인이나처남, 처남의아들등은 고려사 < 형법지 > 에서나 경국대전 에서나당연하게도처친으로분류되어있으므로, 한편에서는본종이되고반대편에서는처친이되어더욱어색해지는것이다. 그렇다고중국의服制에서처럼사위나매형등을처친에포함시키는것도이상하다. 이미소개한, 본종과외족의상피친범위가완전히일치하지는않았다는결론 24) 은당시친족관념에서는부계와모계사이에차별이없었다는통설적견해에반하는데, 이러한결론이나오게되는것도중국의용어로써우리의친족을분류하였기때문이다. 다른분류법이필요함을알수있다. 마지막으로蔡雄錫은본족의손자 ( 孫 ) 에외손자도포함되고사촌형제 ( 堂兄弟 ) 에고종사촌도포함되며손녀사위 ( 孫女壻 ) 에외손녀사위도포함된다고하였는데, 25) 이러한해석에는다음과같은문제가있다. 먼저본족에외손자등을포함시킬수있느냐하는것이다. 경국대전 에는본종이아니라외친에외손자와고종사촌형제가포함되어있다 ( 모두緦麻親임 ). 더큰문제는외손녀사위를상피친의범위에포함시킨점이다. 경국대전 에외손녀사위가상피친으로규정되어있지않을뿐만아니라, 이에대응하는관계인 아내의외할아버지 가 고려사 < 형법지 > 및 경국대전 의상피친에포함되어있지않기때문에, 26) 외손녀사위를고려시대상피친의 23) 박병호, 위의책, 98 면 ; 朴秉濠, 위의논문, 면. 24) 盧明鎬, 위의논문, 면. 25) 蔡雄錫, 위의책, 104 면. 이러한해석은누락된친족의일부를누락이아닌것으로보는장점이있지만, 모든친족누락을해결하지는못하며, 할아버지 조카 생질 사촌처남은여전히누락으로남는다.

9 고려시대와조선초기의相避親 / 金泳奭 99 범위에포함시킬수없다고볼것이다. 27) 한편으로는, 蔡雄錫의해석대로라면같은논리로본족의 姪女之夫 와 堂姉妹之夫 에는각각생질녀의남편과고종사촌매형 / 고종사촌매제가, 처족의 妻之伯父 叔父 와 妻之伯母 叔母之夫 와 ( 妻之 ) 姪女之夫 에는각각처외삼촌과처이모부와처형 / 처제의사위가포함될것이고, 이와같이해석하면 고려사 < 형법지 > 의상피친범위가 경국대전 의상피친범위보다훨씬넓었던것이되는데, 이러한결론은받아들이기어렵다. 고려시대의친족관념이남자와여자, 부계와모계를차별하지않았다는것에지나치게충실하게해석함으로써이와같이고려시대상피친의범위를확대해서볼것이아니라, 친족용어를최소한의범위로한정해서해석해야할것이다. 고려사 < 형법지 > 의기록은고려의상피제도가시행되던당대에기록된것이아니라조선건국후에기록된것으로, 기록당시에는이미 당형제 나 당자매 같은중국식의친족용어를고유의친족용어와함께쓰고있었고, 본족과외족을 同姓三寸叔 과 異姓三寸叔 등이아닌 伯父 叔父 와 母之同生兄弟 등으로구별하여서술하였으므로, 이것에기록된친족용어의해석에있어서는남자자손과여자자손, 그리고부계와모계를구별하여남자자손또는부계에만한정해서보아야할것이다. IV. 친족의종류에따른상피친범위 기존의연구에서밝혀진바와같이상피친의범위는직계로는 2대, 방계로는 4촌이내였다. 4촌이내모든친족에대하여상피한것이아님은 Ⅲ. 에서金東洙의연구를검토하면서이미논하였지만, 4촌의범위를벗어나는친족중에상피의대상이없었다는점은분명하다. 28) 이에이글에서는직계 2대와방계 4촌이내의범위에서모든친족관계를일일이찾아내어, 29) 어떤친족과는일반적으로상피하였 26) 물론蔡雄錫의논리를따른다면아내의외할아버지는 妻之祖 에해당하므로상피친이된다고해석하게될것이고, 따라서조선시대에전체상피친의범위가축소된것이된다. 27) 외손녀사위가상피친이아니었다는또하나의근거로服制를들수있을지도모른다. Ⅴ. 에서는상피친여부를정하거나상피친을단계화하는것에복제가영향을미쳤을것이라고추측하는데, 이추측이맞다면외할아버지에대한복제를고려할때외손녀사위는상피친이될수없다. 28) 이는 고려사 < 형법지 > 와 경국대전 에규정된상피친이모두 < 표 1> 에포섭되는것으로도증명된다고하겠다.

10 100 서울대학교法學 제 52 권제 2 호 ( ) 고어떤친족과는특정관아에서만상피하였으며어떤친족은전혀상피의대상이아니었는지관련법조문을통해확인할것이다. 친족을여러종류로분류하여, 어떤종류의친족을어느범위까지상피하였는지각종류마다밝혀보도록하겠다. 먼저모든친족관계를찾는작업부터하겠다. 직계로 2대, 방계로 4촌이내라고는하지만, 해당되는친족관계가매우많다. 이많은친족관계를빠짐없이찾기위해직계 1대 직계 2대 방계 2촌 방계 3촌 방계 4촌의순으로진행하기로한다. 그리고관직에나아갈수없는여자친족은모두제외한다. (1) 직계 1 대 위로는혈족인 A아버지와인척인 B장인 ( 배우자의혈족 ) 이있고, 아래로는혈족인 C아들과인척인 D사위 ( 혈족의배우자 ) 가있다. (2) 직계 2대위로는혈족에 E할아버지와 F외할아버지가있고, 인척에 G아내의할아버지와 H아내의외할아버지 ( 이상배우자의혈족 ) 가있다. 아래로는혈족에 I손자와 J외손자가있고, 인척에 K손녀사위와 L외손녀사위 ( 이상혈족의배우자 ) 가있다. (3) 방계 2 촌 혈족으로는 M형제가있다. 인척으로는 N매형 / 매제 ( 혈족의배우자 ) 와 O처남 ( 배우자의혈족 ), 그리고 P동서 ( 배우자의혈족의배우자 ) 가있다. (4) 방계 3촌위로는혈족에 Q큰아버지 / 작은아버지와 R외삼촌이있고, 인척에 S고모부, T 이모부 ( 이상혈족의배우자 ), U처삼촌, V처외삼촌 ( 이상배우자의혈족 ), W처고모부, X처이모부 ( 이상배우자의혈족의배우자 ) 가있다. 아래로는혈족에 Y조카와 Z생질이있고, 인척에 a조카사위, b생질녀의남편 ( 이상혈족의배우자 ), c처남의아들, d처형 / 처제의아들 ( 이상배우자의혈족 ), e처남의사위, f처형 / 처제의 29) 기존연구에서도이렇게먼저모든친족관계를하나하나찾아내는것에서시작하였다면, 상피친의범위가처족의경우에도대체로 4 촌까지였다는결론을피할수도있었을것이다.

11 고려시대와조선초기의相避親 / 金泳奭 101 사위 ( 이상배우자의혈족의배우자 ) 가있다. (5) 방계 4촌혈족으로는 g사촌형제, h고종사촌형제, i외사촌형제, j이종사촌형제가있다. 인척으로는 k사촌매형 / 사촌매제, l고종사촌매형 / 고종사촌매제, m외사촌매형 / 외사촌매제, n이종사촌매형 / 이종사촌매제 ( 이상혈족의배우자 ), o사촌처남, p고종사촌처남, q외사촌처남, r이종사촌처남 ( 이상배우자의혈족 ), s사촌동서, t고종사촌동서, u외사촌동서, v이종사촌동서 ( 이상배우자의혈족의배우자 ) 가있다. 위의친족관계를서로대응되는관계끼리묶으면, A-C, B-D, E-I, F-J, G- K, H-L, N-O, Q-Y, R-Z, S-c, T-d, U-a, V-b, W-e, X-f, h-i, k- o, l-q, m-p, n-r, t-u가된다. M, P, g, j, s, v는반대편에서볼때에도같은관계가된다. 이들을표로정리하여 고려사 < 형법지 > 및 경국대전 에상피친으로규정된친족관계와비교하면 < 표 1> 과같다. < 표 1> 친족관계 고려사 < 형법지 > 의 경국대전 의상피친상피친 아버지-아들 (A-C) 父 - 子 本宗大功以上親 장인-사위 (B-D) 妻之父 - 女壻 妻親父 - 本宗女夫 할아버지-손자 (E-I) ( 祖 -) 孫 本宗大功以上親 외할아버지-외손자 (F-J) 母之父 30)(- 外孫 ) 外親緦麻以上 아내의할아버지-손녀사위 (G-K) 妻之祖 - 孫女壻 妻親祖父 - 本宗孫女夫 아내의외할아버지-외손녀사위 (H-L) 형제 (M) 同生兄弟 本宗大功以上親 30) 原文은 母之父母 로되어있으나, 외할머니는관직에나아갈수없으므로 母之父 가옳다. 蔡雄錫, 위의책, 105 면 ([ 註解 ] 2) 참조.

12 102 서울대학교法學 제 52 권제 2 호 ( ) 친족관계 매형 / 매제 - 처남 (N-O) 동서 (P) 큰아버지 / 작은아버지 - 조카 (Q-Y) 외삼촌 - 생질 (R-Z) 고모부 - 처남의아들 (S-c) 이모부 - 처형 / 처제의아들 (T-d) 처삼촌 - 조카사위 (U-a) 처외삼촌 - 생질녀의남편 (V-b) 처고모부 - 처남의사위 (W-e) 처이모부 - 처형 / 처제의사위 (X-f) 고려사 < 형법지 > 의상피친 경국대전 의상피친 同生姉妹之夫 - 妻之 同生兄弟 本宗姉妹夫 - 妻親兄弟 妻之同生姉妹之夫 妻親姉妹夫 伯父 叔父 (- 同生兄弟之子 ) 本宗大功以上親 母之同生兄弟 (- 同生姉妹之子 ) 外親緦麻以上 伯母 叔母之夫 - 妻 本宗三寸叔母夫 - 妻 之兄弟之子 妾親同姓三寸姪 母之同生姉妹之夫 - 外親三寸叔母夫 (- 妻 妻之姉妹之子 妾親異姓三寸姪 ) 妻之伯父 叔父 - 姪 妻妾親同姓三寸叔 - 女之夫 本宗三寸姪女夫 妻妾親同姓三寸叔母妻之伯母 叔母之夫 - 夫 - 妻妾親同姓三寸 ( 妻之 ) 姪女之夫 姪女夫 사촌형제 (g) 堂兄弟本宗大功以上親 고종사촌형제 - 외사촌형제 (h-i) ( 伯母 叔母之子 -) 母外親緦麻以上之同生兄弟之子 이종사촌형제 (j) 母之同生姉妹之子外親緦麻以上 堂姉妹之夫 (- 妻之堂本宗四寸姉妹夫 - 妻사촌매형 / 사촌매제-사촌처남 (k-o) 兄弟 ) 妾親同姓四寸兄弟고종사촌매형 / 고종사촌매제-외사촌처남 (l-q) 외사촌매형 / 외사촌매제-고종사촌처남 (m-p)

13 고려시대와조선초기의相避親 / 金泳奭 103 친족관계이종사촌매형 / 이종사촌매제-이종사촌처남 (n-r) 사촌동서 (s) 고종사촌동서-외사촌동서 (t-u) 이종사촌동서 (v) 고려사 < 형법지 > 의상피친 경국대전 의상피친 굵은글씨로된친족 (N-O, P) 사이의상피에관하여는조선초기에변화가있었다. 는특정관아에서만상피하도록규정된친족을뜻한다 (< 표 2> 이하에서도같다 ). ( ) 는누락된친족을보충한것이다 (< 표 2> 이하에서도같다 ). H-L, V-b, X-f, l-q, m-p, n-r, s, t-u, v의관계에있는친족끼리는상피하지않았음을알수있다. 총 27가지의친족관계중 9가지나되므로, 이들관계를무시하고상피친의범위가대체로 4촌이내였다고할수는없을것이다. 그렇다면친족종류별상피친의범위는어떠하였을까. 이를살펴보려면먼저친족의종류를정하여야만한다. 여기서는친족의종류를크게혈족과인척으로나누고, 혈족과인척을다시세분한다. 혈족은네종류로세분하는데, 1 직계혈족 ( 민법의 직계혈족 과같음 ), 2 雙方父系血族 ( 형제나叔姪처럼어느편에서보아도부계혈족인방계혈족 ), 3 一方父系血族 (= 一方母系血族 ; 외삼촌- 생질처럼한편에서는부계혈족이지만한편에서는모계혈족인방계혈족 ), 4 雙方母系血族 ( 이종사촌형제처럼어느편에서보아도모계혈족인방계혈족 ) 이그것이다. 인척은고려시대와조선시대의용어인 처친 을빌려서 1 一方妻親 ( 처남과매제처럼한편에서만처갓집식구인관계 ) 과 2 雙方妻親 ( 동서처럼어느편에서보아도처갓집식구인관계 ) 으로나눈다. 일방처친은혈족 여자 의배우자 남편 또는배우자 아내 의혈족 남자 인관계이고, 쌍방처친은배우자 아내 의혈족 여자 의배우자 남편 인관계이다. 이러한분류에따라우선혈족만정리하면 < 표 2> 와같다.

14 104 서울대학교法學 제 52 권제 2 호 ( ) < 표 2> 친족관계 고려사 < 형법지 > 의 경국대전 의상피친상피친 아버지-아들 (A-C) 父 - 子 本宗大功以上親 직계혈족 할아버지-손자 (E-I) ( 祖 -) 孫 本宗大功以上親 외할아버지-외손자 (F-J) 母之父 31)(- 外孫 ) 外親緦麻以上 형제 (M) 同生兄弟 本宗大功以上親 쌍방부계혈족방계일방부계혈 ( 일방모계 ) 족혈족쌍방모계혈족 큰아버지 / 작은아버지- 伯父 叔父本宗大功以上親조카 (Q-Y) (- 同生兄弟之子 ) 사촌형제 (g) 堂兄弟本宗大功以上親 외삼촌-생질 (R-Z) 고종사촌형제-외사촌형제 (h-i) 母之同生兄弟 (- 同生姉妹之子 ) 外親緦麻以上 ( 伯母 叔母之子 -) 母之同生兄弟之子 外親緦麻以上 이종사촌형제 (j) 母之同生姉妹之子外親緦麻以上 직계 2대또는방계 4촌이내의혈족에있어서는직계와방계를가리지않았을뿐아니라, 부계와모계에대한차별이전혀없이모두일반적으로상피하였음을알수있다. 그렇다면인척의경우에는어떠하였을까. < 표 1> 에서상피친의범위에들지않는 4촌이내친족이있음을알수있었는데, 혈족중에는그러한친족이없으므로, 더이상살펴보지않더라도그러한친족은모두인척임을알수있다. 그런데인척도일방처친과쌍방처친의두종류로나눌수있으므로, 각종류의친족에있어서상피친이아닌친족이있었는지, 있었다면어떤범주로묶을수있을것인지확인할필요가있다. 인척은 < 표 3> 으로정리하였다. 31) 각주 27 참조.

15 고려시대와조선초기의相避親 / 金泳奭 105 일방처친 쌍방처친 직계 친족관계 < 표 3> 고려사 < 형법지 > 의상피친 경국대전 의상피친 妻親祖장인-사위 (B-D) 妻之父 - 女壻 妻親父 - 本宗女夫 아내의할아버지-손녀사위 (G-K) 妻之祖 - 孫女壻 父 - 本宗孫女夫 아내의외할아버지-외손녀사위 (H-L) 2 매형 / 매제-처남 (N-O) 촌 3 촌 4 촌 고모부 - 처남의아들 (S-c) 이모부 - 처형 / 처제의아들 (T-d) 처삼촌 - 조카사위 (U-a) 처외삼촌-생질녀의남편 (V-b) 사촌매형 / 사촌매제-사촌처남 (k-o) 고종사촌매형 / 고종사촌매제-외사촌처남 (l-q) 외사촌매형 / 외사촌매제-고종사촌처남 (m-p) 이종사촌매형 / 이종사촌매제-이종사촌처남 (n-r) 2 동서 (P) 妻之同生姉妹之夫촌 처고모부-처남의사위 3 (W-e) 촌처이모부-처형 / 처제의사위 4 촌 (X-f) 사촌동서 (s) 고종사촌동서-외사촌동서 (t-u) 이종사촌동서 (v) 同生姉妹之夫 - 妻之同 生兄弟 本宗姉妹夫 - 妻親兄弟 伯母 叔母之夫 - 妻之 本宗三寸叔母夫 - 妻妾 兄弟之子 親同姓三寸姪 母之同生姉妹之夫 - 妻 外親三寸叔母夫 (- 妻妾 之姉妹之子 親異姓三寸姪 ) 妻之伯父 叔父 - 姪女 妻妾親同姓三寸叔 - 本 之夫 宗三寸姪女夫 堂姉妹之夫 (- 妻之堂兄弟 ) 妻之伯母 叔母之夫 - ( 妻之 ) 姪女之夫 本宗四寸姉妹夫 - 妻妾 親同姓四寸兄弟 妻親姉妹夫 妻妾親同姓三寸叔母夫 - 妻妾親同姓三寸姪 女夫

16 106 서울대학교法學 제 52 권제 2 호 ( ) < 표 3> 에서우선눈에띄는것은특정관아에서만상피하였던친족의범위이다. 고려시대에는장인-사위 (B-D), 아내의할아버지-손녀사위 (G-K) 만일반적으로상피하였고나머지인척은특정관아에서만상피하거나전혀상피하지않았는데, 조선시대에는매형 / 매제-처남 (N-O), 동서 (P) 사이에도일반적으로상피하는것으로상피의범위가확대되었다. 즉고려시대에는직계인척만일반적으로상피하였을뿐이고, 조선시대에는일반적으로상피하는인척의범위가일방처친과쌍방처친을불문하고 2촌까지로확대되었는데, 일방처친인경우에도 3촌이상은특정관아에서만상피하거나전혀상피하지않았다. 일반적으로상피하는인척의범위를조선시대에모든 2촌까지로, 그리고 2촌까지만으로확대한것과관련된논의를 조선왕조실록 에서는찾을수없으나, 率壻婚俗이영향을미친것으로추측된다. 즉상피제도자체가중국의영향을받은것이므로, 제도를운영한경험이적었던고려시대에는일반적으로상피하는인척의범위에있어서도중국의친족관념의영향을받은데서별로나아가지못하고직계인척만으로제한하였으나, 조선시대에는경험이쌓이고제도가정착해감에따라현실적요청에맞게정할수있게되었기때문에, 조선의실정에맞게 고려의실정에도맞았다 2촌까지로그범위를확대한것으로보인다. 솔서혼속의풍습으로인하여처남이나동서가형제못지않게가까운사이였을것이므로, 상피제도시행의목적을고려한다면이들친족에대해서도일반적으로상피하도록규정할필요가컸을것이기때문이다. 32) 다음으로고려시대에나조선시대에나전혀상피하지않았던인척을보면, 대체로 4촌이이에해당하였음을알수있다. 4촌이아닌데도상피의대상이아니었던인척은처외삼촌-생질녀의남편 (V-b) 과처이모부-처형 / 처제의사위 (X-f) 로, 모두 3촌이다. 3촌에해당하는 6가지인척관계중 2가지가이에해당하는것이다. 그런데쌍방처친인처고모부-처남의사위 (W-e) 는상피의대상이고처외삼촌-생질녀의남편 (V-b) 은상피하지않았다는것은언뜻이해되지않는다. 이것은다소억지스럽지만다음과같이설명할수밖에없을것같다. 즉아내와의관계를보면, 처고모부는아내의친가쪽사람이고처외삼촌은아내의외가쪽사람이다. 공히일방처친인데도처삼촌 (U) 과는상피하면서처외삼촌과는상피하지않고, 공히쌍방처친인데도처 32) 高麗史 卷 64 < 志 18 禮 6> 凶禮 [ 五服制度 ] 에의하면, 고려시대服制의변화에있어서도유사한모습이나타난다. 즉사위의장인 장모에대한服이제도를처음정한성종 4 년 (985) 에서보다명종 14 년 (1184) 에두등급높아져서, 아들의부모에대한服의바로아래등급이되는데, 여기에도率壻婚俗에따른친족관념이영향을미쳤을것이다.

17 고려시대와조선초기의相避親 / 金泳奭 107 이모부 (X) 와는상피하지않으면서처고모부와는상피하였으므로, 아내의친가쪽사람이냐외가쪽사람이냐로구별해야할것으로생각된다. 즉상피친의범위만놓고본다면, 혈족에있어서는부계와모계를전혀차별하지않았지만, 인척에있어서는아내의부계 ( 아내편에서만부계인일방부계혈족도포함 ) 와모계 ( 아내편에서만모계인일방모계혈족도포함 ) 를차별했던것이다. 처남의아들 (c), 처형 / 처제의아들 (d) 도모두아내의입장에서는부계혈족 (c는쌍방부계혈족에해당하고 d는일방부계혈족에해당함 ) 이므로상피하였다. 아내의부계와모계를차별하는것은 4촌의일방처친에서는더욱심해진다. 즉 4촌일방처친에해당하는 4가지관계중사촌매형 / 사촌매제-사촌처남 (k-o) 만상피하였을뿐임을알수있는데, 아내의쌍방부계혈족인사촌처남과만상피하고아내의일방부계혈족인고종사촌처남 (p) 33) 외사촌처남 (q), 아내의쌍방모계혈족인이종사촌처남 (r) 과는상피하지않았던것이다. 아내의부계와모계를차별하는것은 4촌일방처친에서보다는직계인척에서더극명해진다. 즉아내의할아버지 (G) 와는모든관아에서상피하면서아내의외할아버지 (H) 와는전혀상피하지않았으니, 상피친의범위에한해서는, 아내의외할아버지는아내의직계친족임에도불구하고모계라는이유로아내의방계친족인동서 처남이나심지어처삼촌 처고모부보다먼관계로취급되었던것이다. 한편 4촌의쌍방처친 (s~v) 에대해서는서로의아내가부계혈족이냐모계혈족이냐에관계없이상피하지않았음을알수있다. V. 복제와상피친범위 高麗史節要 에 五服親이상피하는법식을정하였다. 34) 라하였고, 상피제도의모델이되었던중국의回避制가服制를바탕으로하였으므로, 35) 고려시대나조선시대의상피제도도완전히복제를떠나서이해할수는없을지도모른다. IV에서살펴본바와같이직계 2대, 방계 4촌이내의모든혈족과는일반적으로상피하였지만, 인척의경우는상피하지않은인척도있고상피인척중에서도특정관아에서만상피한인척이있었는데, 인척을이렇게세단계로구별한것도복제와관련된 33) 아내의 4촌이내부계혈족중상피의대상이되지않았던친족은고종사촌처남이유 일하다. 34) 高麗史節要 卷 6 宣宗 9 年 11 月 : 定五服相避式. 35) 金東洙, 위의논문, 6면참조.

18 108 서울대학교法學 제 52 권제 2 호 ( ) 것이아니었을까하는의문이들었다. 본장에서는이러한의문을해결하고자한다. 고려시대와조선시대에는복제가각각달랐다. 그러므로상피인척을세단계로구별한것과복제가관련되어있었는지확인하기위해서는고려시대와조선시대의복제를각각따로고찰하여야할것이다. 고려시대의복제부터보기로한다. 고려사 < 禮志 > 에따르면, 오복친이상피하는법식을정했다는선종 9년 (1092) 보다앞선성종 4년 (985) 에복제를정하였는데, 쌍방부계혈족에해당하는본족은중국과같게하고, 기타친족인외친과처족의복제는고려의사정에맞게등급을올렸다. 36) 이때정한복제를 < 표 3> 의인척관계에대응시키면 < 표 4> 와같다. 37) 친족관계 < 표 4> 고려사 < 형법지 > 의상피친 고려사 < 예지 > 의복제 장인 - 사위 (B-D) 妻之父 - 女壻小功 38)( 齊衰 39)) 아내의할아버지 - 손녀사위 (G-K) 妻之祖 - 孫女壻 X( 齊衰 - 大功 ) 아내의외할아버지 - 외손녀사위 (H-L) 매형 / 매제 - 처남 (N-O) 동서 (P) 고모부 - 처남의아들 (S-c) 이모부 - 처형 / 처제의아들 (T-d) 처삼촌 - 조카사위 (U-a) X( 齊衰 -X) 同生姉妹之夫 - 妻之 X( 大功 ) 同生兄弟 妻之同生姉妹之夫 X( 大功 ) 伯母 叔母之夫 - 妻 X( 大功 ) 之兄弟之子 母之同生姉妹之夫 - X( 大功 - 小功 ) 妻之姉妹之子 妻之伯父 叔父 - 姪 X( 大功 ) 女之夫 36) 高麗史 卷 64 < 志 18 禮 6> 凶禮 [ 五服制度 ]. 37) 명종 14 년 (1184) 에장인 장모의服을齊衰로한것을제외하면, 고려가망하기직전인공양왕 3 년 (1391) 까지이복제가유지되었다. 38) 義服이다. 39) 복제의다섯등급인五服은높은등급부터차례로斬衰 ( 참최 )- 齊衰 ( 자최 )- 大功 - 小功 - 緦麻이다. 齊衰는다시다섯등급으로나뉘는데, 둘째등급인杖朞는보통자최대신朞親이란용어로써나타낸다. 그러나이글에서는자최이냐아니냐만으로충분하므로, 기친대신자최로표시하기로한다.

19 고려시대와조선초기의相避親 / 金泳奭 109 친족관계 고려사 < 형법지 > 의상피친 고려사 < 예지 > 의복제 처외삼촌 - 생질녀의남편 (V-b) X( 大功 - 緦麻 ) 처고모부 - 처남의사위 (W-e) 妻之伯母 叔母之夫 X( 大功 ) -( 妻之 ) 姪女之夫 처이모부 - 처형 / 처제의사위 (X-f) X( 大功 - 緦麻 ) 사촌매형 / 사촌매제 - 사촌처남 (k-o) 고종사촌매형 / 고종사촌매제 - 외사촌처남 (l-q) 외사촌매형 / 외사촌매제 - 고종사촌처남 (m-p) 이종사촌매형 / 이종사촌매제 - 이종사촌처남 (n-r) 堂姉妹之夫 (- 妻之堂兄弟 ) X( 小功 ) X(X- 緦麻 ) X(X- 緦麻 ) X(X- 緦麻 ) 사촌동서 (s) X( 緦麻 ) 고종사촌동서 - 외사촌동서 (t-u) 이종사촌동서 (v) X(X) X(X) 복제에서괄호안의것은인척이아닌혈족으로환원했을때의복제를나타낸다. 예를들어장인-사위는아버지-딸로, 매형 / 매제-처남은자매-형제로, 동서는자매로, 처삼촌-조카사위는삼촌-조카딸로환원하였다. 40) 인척에대한복제는장인-사위를제외하면전부無服 ( 표에서 X로표시함 ) 이기때문에혈족으로환원한복제를살피지않으면너무단순해지기때문이다. < 표 4> 를자세히보면, 혈족으로환원한복제가어느편에서건緦麻또는無服에해당하는인척이면다른편에서어떠한服에해당하느냐를불문하고상피하지않았음을알수있다. 또양편에서모두大功에해당하거나양편에서모두小功에해당하거나한편에서는대공이고다른편에서는소공에해당하는인척이면특정관아에서만상피하였음을알수있다. 마지막으로한편에서齊衰에해당하고다른편에서대공이상 ( 또는소공이상 ) 에해당 40) 중국과한국의당시服制에서여자가출가하면친정식구들에대해복제의등급을낮추었고, 또친정식구들도출가한여자에대해복제의등급을낮추었다. < 표 4> 이하에서는, 출가한여자에관하여낮춘후의등급을적용하였다.

20 110 서울대학교法學 제 52 권제 2 호 ( ) 하면일반적으로상피하였음을확인할수있다. 이렇게확인한결과를종합하면, 고려시대에상피인척을세단계로구별한기준은 그인척을혈족으로환원했을때의복제가무엇이냐? 였던것이라고볼수도있을것이다. 다음으로조선시대인척에대한복제를정리하면 < 표 5> 와같다. < 표 5> 친족관계 경국대전 의상피친 경국대전 의복제 장인-사위 (B-D) 妻親父 - 本宗女夫 緦麻 -X( 齊衰 ) 아내의할아버지-손녀사위 (G-K) 妻親祖父 - 本宗孫女夫 X( 齊衰 - 大功 ) 아내의외할아버지 - 외손녀사위 (H-L) X( 小功 -X) 매형 / 매제 - 처남 (N-O) 本宗姉妹夫 - 妻親兄弟 X( 大功 ) 동서 (P) 妻親姉妹夫 X( 大功 ) 고모부 - 처남의아들 (S-c) 이모부 - 처형 / 처제의아들 (T-d) 처삼촌 - 조카사위 (U-a) 本宗三寸叔母夫 - 妻 X( 大功 ) 妾親同姓三寸姪 外親三寸叔母夫 (- 妻妾親異姓三寸姪 ) X( 小功 ) 妻妾親同姓三寸叔 - X( 大功 ) 本宗三寸姪女夫 처외삼촌 - 생질녀의남편 (V-b) X( 小功 - 緦麻 ) 처고모부 - 처남의사위 (W-e) 妻妾親同姓三寸叔母夫 - 妻妾親同姓三 寸姪女夫 X( 大功 ) 처이모부 - 처형 / 처제의사위 (X-f) X( 小功 - 緦麻 ) 사촌매형 / 사촌매제 - 사촌처남 (k-o) 고종사촌매형 / 고종사촌매제 - 외사촌처남 (l-q) 외사촌매형 / 외사촌매제 - 고종사촌처남 (m-p) 이종사촌매형 / 이종사촌매제 - 이종사촌처남 (n-r) 本宗四寸姉妹夫 - 妻 X( 小功 ) 妾親同姓四寸兄弟 X(X- 緦麻 ) X(X- 緦麻 ) X(X- 緦麻 )

21 고려시대와조선초기의相避親 / 金泳奭 111 친족관계 경국대전 의상피친 경국대전 의복제 사촌동서 (s) X( 緦麻 ) 고종사촌동서 - 외사촌동서 (t-u) 이종사촌동서 (v) X(X) X(X) < 표 4> 에서와마찬가지로, 복제에서괄호안의것은인척이아닌혈족으로환원했을때의복제를나타낸다. < 표 5> 에서도어느편에서건緦麻또는無服에해당하는인척이면다른편에서어떠한服에해당하느냐를불문하고상피하지않았음이나타난다. 그러나일반적으로상피한인척과특정관아에서만상피한인척을구별하는기준을복제에서찾을수는없다. 한편에서齊衰에해당하고다른편에서대공이상 ( 또는소공이상 ) 에해당하면일반적으로상피하였음은고려시대의경우와같지만, 어느편에서건大功에해당하는경우에는특정관아에서만상피한인척이있는가하면일반적으로상피한인척도있다. 그런데조선시대에도고려시대처럼처남, 동서와특정관아에서만상피하는것으로규정하였더라면, 양편에서모두大功에해당하거나양편에서모두小功에해당하거나한편에서는대공이고다른편에서는소공에해당하는인척은특정관아에서만상피한것으로나타났을것이다. 따라서조선시대에는복제에충실하게상피인척을단계화한것이아니라, 기본적으로고려시대의제도를따르되다만현실적인필요에서인척간의상피를더엄격하게규정한것이라고해석하여야할것이다. VI. 맺음말 기존의연구에서는상피친을당시의법조문에따라본종 외족 처족으로분류하고, 친족의종류가무엇이든대체로 4촌이내의범위에서상피하였다고분석하였다. 그리하여당시에는본종과외족을차별하지않았을뿐아니라처족도본종못지않게비중이컸다는증거의하나로삼으려고하였다. 친족관계에서외족과처족의비중이컸다는증거로써상피친의범위를이용한것은바람직하다고하겠으나, 상피친범위의분석은다소부정확한감이있다. 상피친의범위를정확히분석한연구가없진않았지만, 41) 본종과외족사이에약간이나마상피범위의차이가있

22 112 서울대학교法學 제 52 권제 2 호 ( ) 음을확인하고서도당시의친족관계에서양자를차별하지않았다는근거로삼으려고한문제가있다. 그래서이글에서는친족을혈족과인척으로나누고이들을다시세분하는분류법을써서상피친의범위를분석한결과, 혈족은부계와모계를막론하고직계로는 2대, 방계로는 4촌까지전원상피하였으며, 인척은대체로 3 촌까지상피하였는데아내의부계와모계를차별하였음을확인할수있었다. 또혈족은전원일반적으로상피하였는데반해, 인척은고려시대에는직계인척만, 그리고조선시대에는 2촌까지추가하여일반적으로상피하였고 3촌이하의인척은상피하더라도특정관아에서만상피하였음을알수있었다. 이는당시의친족관념에서는부계혈족과모계혈족을전혀차별하지않았다는통설적견해에도부합한다. 본인의부계혈족과모계혈족을전혀차별하지않았으므로, 배우자의부계혈족과모계혈족을차별했다하여친족관계에있어부계와모계를차별했다고할수는없을것이고, 다만인척즉처족을혈족에비해덜중요하게취급했다고보는근거로삼을수있을뿐이라고생각한다. 그러나인척도 3촌까지는대체로상피하였고 4 촌인척중에도상피친이있었으므로, 상피제도에관하여도인척을꽤중시하였다고결론지을수있을것이다. 인척이친족관계에서아무리중요하더라도완전히혈족과동등하게대우할수는없다는점은당연하다. 그리고인척에관하여상피친을이와같이 3단계로나눈것에는服制가작용했을가능성도있으므로, 인척에대한차별취급이라고단순화할수는없을것이라고본다. 이글에서는법규정에초점을맞추어상피제도를살펴보았기때문에, 사례를통해실제로상피친사이에법대로상피하였는지를규명하지않았다. 법규정에만한정하더라도, 상피친의범위가 경국대전 이후로변한것은다루지않았으며, 중국에서와는달리상피친을단계화하고그단계화를통해관아를두群으로나눈이유와기준이무엇인지를고찰하지도않았다. 조선초기에 2촌인인척에관한상피규정이강화된이유에관해서도막연히솔서혼속때문일것이라고추측하였을뿐, 확실한증거를찾지못하였다. 이글의이러한미진한점들은후속연구를통하여보완하려고한다. 투고일 심사완료일 게재확정일 ) 盧明鎬, 위의논문.

23 고려시대와조선초기의相避親 / 金泳奭 113 참고문헌 高麗史, 여강출판사영인본, 高麗史節要, 東國文化社영인본, 經國大典, 서울大學校奎章閣영인본, 박병호, 한국의법, 세종대왕기념사업회, 李起明, 朝鮮時代官吏任用과相避制, 백산자료원, 蔡雄錫, 高麗史 刑法志譯註, 신서원, 金東洙, 高麗時代의相避制, 歷史學報 102, 歷史學會, 金重權, 조선조의행정법제특히공무원법제에관한소고, 土地公法硏究제19집, 韓國土地公法學會, 김현라, 고려의가족구조와여성, 여성정책논집제7권, 여성정책연구소, 盧明鎬, 高麗의五服親과親族關係法制, 한국사연구 33, 한국사연구회, 박강우, 朝鮮朝刑事節次에있어서證據裁判主義와公正한裁判, 형사정책연구통권 60호, 한국형사정책연구원, 朴秉濠, 麗末鮮初의親族의稱呼와範圍, 서울대학교法學제44권제4호, 서울대학교법학연구소, 朴千佑 李起明, 朝鮮前期相避制展開와機能, 長安論叢 20, 長安大學, 徐壹敎, 朝鮮王朝 ( ) 刑事制度의硏究, 法制月報 9권 7 8호, 法制處, 이기명, 朝鮮初期相避制의成立과그過程, 東國歷史敎育 7 8, 東國大學校歷史敎育科, 李起明, 15 16세기綱常論의社會規範化와相避問題, 역사와교육제9집, 역사와교육학회, 李起明, 朝鮮時代言官相避制의役割과機能, 慶州史學제22집, 경주사학회, 이기명, 조선시대상피제의운영실태연구, 동국대학교박사학위논문, 李起明, 17 世紀士林政治의政局動向과相避制運營, 東國史學제40집, 東國史學會, 이성임, 조선시대富平府使의재임실태, 인천학연구제2-1호, 인천대학교인천학연구원, 2003.

24 114 서울대학교法學 제 52 권제 2 호 ( ) 李元宰, 조선전기과거제도와교육문화연구, 연세대학교박사학위논문, 이재룡, 조선왕조相避制의역사적의의, 法學硏究제20권제1호, 충북대학교법학연구소, 李存熙, 朝鮮前期外官制硏究, 단국대학교박사학위논문, 李鍾吉, 朝鮮初裁判의公正에관한小考, 淸溪史學제5집, 韓國精神文化硏究院淸溪史學會, 張在天, 조선시대성균관의과거문화연구, 韓國思想과文化제43집, 修德文化社, 韓相俊, 朝鮮朝의相避制에對하여 : 官職을中心으로, 大丘史學 9, 大丘史學會, 1975.

25 고려시대와조선초기의相避親 / 金泳奭 115 부록 - 친족관계도해 직계 1 대 아버지 E 1) 아들 U 장인 5 사위 T 직계 2대할아버지 A 아내의할아버지 ( 처조부 ) 1 손자 Z 손녀사위 Ω 외할아버지 B 아내의외할아버지 ( 처외조부 ) 2 외손자 Y 외손녀사위 X 방계 2 촌 형제 M 처남 13 매형 / 매제 L 동서 12 방계 3촌 큰아버지 / 작은아버지 C 외삼촌 F 고모부 D 이모부 G 처삼촌 3 처외삼촌 6 처고모부 4 처이모부 7 조카 V 생질 S 조카사위 W 생질녀의남편 ( 甥姪女壻 ) R 처남의아들 ( 처조카 ) 처형 / 처제의아들 ( 처조카 2) ) 18 처남의사위 ( 처조카사위 ) 20 처형 / 처제의사위 ( 처조카사위 3) ) 19 1) 이기호는본문에서친족관계를나타내기위해사용한기호와는별개이다. 본문에서는아버지를 A 로, 장인을 B 로하여알파벳대문자와소문자를사용하였으나, 여기서는검색의편의를위해아래그림에나타나는남자들을혈족과혈족의배우자는왼쪽위부터순서대로 A Z, Ω 로지정하고, 기타인척은역시왼쪽위부터순서대로 1 로지정하였다. 2) 이질 ( 姨姪 ) 이라고도한다. 3) 이질녀서 ( 姨姪女壻 ) 라고도한다.

26 116 서울대학교法學 제 52 권제 2 호 ( ) 방계 4촌사촌형제 H 외사촌형제 N 사촌매형 / 사촌매제 I 외사촌매형 / 외사촌매제 O 사촌처남 8 외사촌처남 14 사촌동서 9 외사촌동서 15 고종사촌형제 J 이종사촌형제 P 고종사촌매형 / 고종사촌매제 K 이종사촌매형 / 이종사촌매제 Q 고종사촌처남 10 이종사촌처남 16 고종사촌동서 11 이종사촌동서 17

27 고려시대와조선초기의相避親 / 金泳奭 117

28 118 서울대학교法學 제 52 권제 2 호 ( ) <Abstract> Sangpi-chin of Goryeo Dynasty and Early Choseon 4) Kim, Youngsuck The Sangpi ( 相避 ) system prohibited close relatives from working at the same government department. The purpose of this system was to prevent influence of a few families power and corruption caused by their collusion. The term for relatives who could not work at the same government department is Sangpi-chin ( 相避親 ). This article focuses on the range of Sangpi-chin. To analyze the range of Sangpi-chin, previous studies classified relatives into three groups Bonjong ( 本宗 ), Oejok ( 外族 ), and Cheojok ( 妻族 ). Although this classification is in accordance with the then Codes, it still has two problems. One problem is that relatives included in Bonjong are different from those of ancient China though it uses the same term as in ancient China s classification. The other is its conclusion that the Sangpi system discriminated against maternal blood relatives. This Article classifies relatives into blood relatives and relatives by marriage. Blood relatives are subclassified into lineal group and three non-lineal groups both-paternal, one-side-paternal (=one-side-maternal) and both-maternal. Relatives by marriage are subclassified into relatives by one marriage and relatives by two marriages. According to this classification, it is verified that neither maternal blood relatives nor paternal blood relatives were discriminated against at all under the Sangpi system. It is also concluded that the Sangpi system discriminated against relatives by marriage and in favor of blood relatives only a little. These conclusions are in accordance with the then conception of relatives. There can be another classification. Sangpi-chin is classified into two groups. One includes all blood relatives who are Sangpi-chin and some relatives by marriage who are Sangpi-chin, while the other includes other relatives by marriage who are LLD. Candidate, College of Law, Seoul National University.

29 고려시대와조선초기의相避親 / 金泳奭 119 Sangpi-chin. Relatives included in the former group could never work at the same government department at all. Those in the latter group could work at the same government department to some extent. Some departments prohibited all Sangpi-chin from working together, while others prohibited only those included in the former group from working together. While all blood relatives are included in the former group, relatives by marriage are classified into two groups. It is assumed that this classification was influenced by mourning degrees. Keywords: the Sangpi system, Sangpi-chin, paternal blood relative, maternal blood relative, relative by marriage, mourning degrees