<BCADBFEFC1F6B9E6BAAFC8A3BBE7C8B8202D20BBE7B9FDB3F3B4DC20BBE7C5C2B7CE20BAF1C3E7BABB20BBE7B9FDB0B3C7F5B9E6BEC820B1E4B1DE20C5E4B7D0C8B85FB3BBC1F62E687770>

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1 사법농단사태로비춰본 사법개혁방안 긴급토론회 일시 ( 월 ) 14:00~17:00 장소변호사회관 1 층회의실 서울지방변호사회 Seoul Bar Association

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3 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 프로그램 1. 일시 : ( 월 ) 14:00~17:00 2. 장소 : 변호사회관 1층회의실 3. 주최 : 서울지방변호사회 4. 진행순서시간내용 14:00~14:10 개회사회 : 염형국센터장 ( 서울지방변호사회프로보노지원센터 ) 인사말 이찬희서울지방변호사회회장박주민국회의원 ( 법제사법위원회 ) 좌장 : 김지영변호사 ( 서울지방변호사회회원이사 ) 주제발표 14:10~15:30 발제 1 발제 2 발제 3 현사법농단사태의원인과경과정영훈변호사 ( 서울지방변호사회인권이사 ) 사법행정권남용사태향후전망과권리구제모색오지원변호사 ( 법률사무소나란 ) 사법농단 - 사법권의재구성을위한중대사건한상희교수 ( 건국대학교법학전문대학원 ) 15:30~15:40 휴식 지정토론 15:40~16:30 토론 1 박주민국회의원 ( 법제사법위원회 ) 토론 2 박찬운교수 ( 한양대학교법학전문대학원 ) 토론 3 이범준기자 ( 경향신문법조팀 ) 16:30~16:50 질문및토론 16:50~17:00 사진촬영및폐회

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5 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 목차 주제발표 1. 현사법농단사태의원인과경과 1 - 정영훈변호사 ( 서울지방변호사회인권이사 ) 2. 사법행정권남용사태향후전망과권리구제모색 15 - 오지원변호사 ( 법률사무소나란 ) 3. 사법농단 - 사법권의재구성을위한중대사건 25 - 한상희교수 ( 건국대학교법학전문대학원 ) 지정토론 1. 토론문 박주민국회의원 ( 법제사법위원회 ) 2. 사법농단사태, 그해결을위한몇가지제안 77 - 박찬운교수 ( 한양대학교법학전문대학원 ) 3. 사법행정권남용사건의세가지의문점 85 - 이범준기자 ( 경향신문법조팀 )

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7 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 인사말 안녕하십니까? 서울지방변호사회회장이찬희변호사입니다. 바쁘신중에도오늘서울지방변호사회가주최하는 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 에많은관심을가지고참석해주신회원여러분과내외빈여러분께깊은감사의말씀을드립니다. 서울지방변호사회는지난 11일개최된 사법행정권남용규탄전국변호사비상시국모임시국선언 에적극적으로참여하였습니다. 위시국선언에서발표한성명서에는단하루만에전국에서 2,000명이넘는변호사님들이지지하는서명을하였습니다. 위와같이많은수의변호사들이단시간내에한목소리로이번사법농단사태를규탄하고있다는것은이번사태가박근혜정부의국헌문란에버금갈정도로심각한문제라는인식을함께하고있기때문일것입니다. 사법부의독립은절대적으로보호되어야할우리헌법의가장본질적인가치이자핵심으로서아무리강조해도지나치지않을것입니다. 대법원장께서도최근사법행정권을남용한 13명의법관을징계에회부하고, 이에대한수사가진행될경우협조하겠다는입장을밝히기도하였습니다. 그러나본인의신념때문에불법적으로사찰을당한법관과재판거래의혹이불거진재판의당사자들이그동안감내하여야했던고통을생각해보면, 위와같은조치만으로법원이국민의뜻에맞게변화될수있을지에대하여강한의문이제기되고있습니다. 돌이켜보면정작법관의독립성을처참하게훼손하여온것은외부적인요인보다도법원내부에의한경우가적지않았습니다. 현상황을보면많은국민들이사법부를불신하고있음에도불구하고, 사법부불신의한요인으로거론되고있는판결에참여하고법원행정처의운영에관여하는등현사태에책임져야할수도있는당사자인대법관들은그저재판거래의혹을부정하고있을뿐입니다. 그누구도이번사태에대한책임을통감하면서국민앞에겸허히반성하는태도를보이지않았습니다.

8 뼈를깎는고통을감내하면서철저한자기반성과개혁을하여도추락할대로추락한국민의사법부에대한불신이해소되지못하는현상황을직시하지못한채아직도사법부독립이라는미명하에검찰수사의성역이되고자한다면우리법원은결코국민의신뢰를회복할수없을것입니다. 지난시국선언당시많은변호사들은사법행정권남용사태와관련하여더이상법원스스로에의한해결은기대하기어렵다고판단하였습니다. 이제는위와같은사법행정권남용이가능했던구조적문제를해결하기위하여변호사, 법학자, 법원, 검찰등모든법조인들이직접나서야할때입니다. 또한이제부터는각계각층의시민사회의참여를기반으로한우리국민의목소리를반영한진정한사법개혁논의가본격적으로이루어져야할것입니다. 오늘이긴급토론회는재판제도의개선, 사법행정제도와법관인사제도의개선, 법관윤리와책임성강화같은개혁과제들을시급히해결하고, 국민의사법신뢰도를높이기위하여, 무엇보다법관의독립을실질적으로보장하기위하여많은전문가들이모여함께고민해보는자리가될것입니다. 바쁘신중에도오늘긴급토론회를위하여많은분들이수고해주셨습니다. 사회와좌장을맡아주실서울지방변호사회프로보노지원센터센터장염형국변호사님과서울지방변호사회회원이사김지영변호사님, 주제발표를해주실서울지방변호사회인권이사정영훈변호사님, 법률사무소나란의오지원변호사님, 건국대학교법학전문대학원한상희교수님, 그리고열띤토론을맡아주실국회법제사법위원회박주민국회의원님, 한양대학교법학전문대학원박찬운교수님, 경향신문법조팀이범준기자님께도깊은감사의말씀을전합니다. 아울러진정한사법개혁을열망하며오늘참석해주신회원및내외빈여러분들께다시한번감사드리며, 항상건강과행운이함께하시기를기원합니다. 감사합니다 년 6 월 25 일 서울지방변호사회회장이찬희

9 [ 발제 1] 현사법농단사태의원인과경과 정영훈변호사 ( 서울지방변호사회인권이사 )

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11 [ 발제 1] 현사법농단사태의원인과경과 [ 발제 1] 현사법농단사태의원인과경과 정영훈변호사 ( 서울지방변호사회인권이사 ) Ⅰ. 서언 - 사법농단의의미 사법농단 ( 壟斷 ) 은낯설지않은용어이다. 바로얼마전박근혜전대통령과최순실의국정농단사태를한차례경험한바가있기때문이다. 농단의한자의미는 밭두둑농, 끊을단 으로 깍아세운듯이높은솟은언덕, 이익을독점 하는두가지의미이다. 그유래는 시장의높은곳에올라가사방을둘러보고자기물건을팔기에적당한곳으로가서시리를독점한다는뜻으로, 어떤일이나대상을제이익을위해간교한수단으로좌지우지하는것을이름 이라고한다. 1) 한마디로 가지고논다 라는것이다. 양승태전원장재임시기 ( ) 의사법행정권남용, 국제인권법연구회모임축소시도에서판사사찰, 재판거래, 재판개입의혹등은국가권력의남용을억제하고시민의기본권을보장하기위해보장된사법권의독립과법관의독립이라는헌법의기본원칙을스스로유린한중대한헌법파괴행위이다. 또한시민의공정한재판을받을권리등헌법상의기본권을침해한위헌적공권력행사이다. 형법상으로는직권남용죄의범죄혐의가짙다. 이하에서는양승태전원장의대법원장재직시절에벌어진사법농단사태의경과와그 원인을정리해본다. 1) 네이버지식백과참고 3

12 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 Ⅱ. 사법농단사태의경과 2) 1. 법원내국제인권법연구회모임축소시도 가시발점 국제인권법연구회 ( 인권과사법제도소모임 : 인사모 ) 3 월경연세대와 대법원구성의문제점, 법관인사이원화등법관인사제도관련공동학술대회개최 결정 이규진대법원양형위원회상임위원 ( 고법부장판사급 ), 국제인권법연구회 모임이탄희판사에연락하여이판사의법원행정처심의관발령과학술대회를내 부행사로진행할것을언급 이탄희판사, 법원행정처기획조정실기획 2 심의관겸임인사명령 법원행정처내부게시판에전문분야연구회중복가입금지공지, 미정리시뒤 에가입한연구회탈퇴조치예고공지 이탄희판사, 이규진위원사무실방문. 행정처가관리하는판사동향리 스트가있다. 이를관리해야한다 는지시를받음 국제인권법연구회간사인김형연당시부장판사가내부통신망에법원행정처의전산상조치예고가국제인권법연구회활동을견제하기위한것으로의심된다는공개질의글을게시. 이에이규진위원은이탄희판사에게공개질의반대논리를연구회측에전파요구 이탄희판사, 사직서제출 임종헌법원행정처차장, 전문분야연구회중복가입해소조치시행유보. 이탄희판사, 기획 2 심의관겸임해제발령. 재판부복귀 2) 이하연합뉴스, 사법부판사사찰 재판개입의혹사태, 자네이버기사를중심으로 topstarnews, 양승태대법원장시절 재판거래의혹 판사뒷조사파일 사건일지, 자네이버기사등참고. 4

13 [ 발제 1] 현사법농단사태의원인과경과 2. 이른바 사법부블랙리스트 의혹으로발전 법원행정처의전문분야연구회중복가입금지조치가대법원장의제왕적사법행정권한을지적하는내용의국제인권법연구회의학술대회를견제하기위한목적이고학술대회축소지시에항의한이탄희판사의기획2심의관겸임발령이해제됐다는언론보도나옴 고영한법원행정처장 ( 대법관 ) 은언론보도부인, 이탄희판사에대한겸임해 제는당사자의의사에따른것이라고해명글공지 김형연부장판사내부통신망에대법원차원에서진상조사를해달라는청원 문게시. 이탄희판사는언론보도는자신의의사와무관하며법원행정처해명은 사실과다르다는취지의글게시 대법원전국법원장회의개최. 중립적조사기구구성과조사결정 양승태전원장이인복사법연수원석좌교수 ( 전대법관 ) 에게진상조사요 청, 전권위임함. 임종헌차장은 사법연구 인사발령. 직무배제 임종헌차장사의표명 이인복전대법관, 성지용부장판사등 6 명으로진상조사위구성. 같은달 24. 본격조사착수 법원행정처가판사들의성향과동향을파악한이른바사법부블랙리스트를관리해왔다는의혹의언론보도나옴. 진상조사위는고영한법원행정처장에게관련행정처컴퓨터이메일서버조사협조요청했으나권한이없다며거절하여조사불발 진상조사위조사결과발표. 이규진위원이국제인권법연구회학술대회관계 자들에대한연기 축소압박, 학술대회를견제하기위한중복가입해소조치는부 5

14 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 당한압박으로사법행정권남용으로판단함. 이탄희판사의겸임해제는본인의사직의사에따른것이지만그과정에서이규진위원의부적절한요구가원인이됐다고결론. 사법부블랙리스트의혹은 사실무근 으로결론. [ 블랙리스트의혹의핵심인기조실심의관들의컴퓨터를열어보지도않고결론내림 ] 법원행정처, 진상조사위조사결과관련입장게시. 참담한심정, 겸허히수 용 사과같은달 24. 사법행정권남용사안을법원공직자윤리위원회에회부, 이 규진위원은 사법연구 발령 서울동부지법판사회의, 양승태원장에사법부블랙리스트의혹해소촉구 및전국법관대표회의소집요청 서울중앙지법판사회의, 양승태원장에사법부블랙리스트가저장된것으로 추정되는행정처 PC 에대한추가조사요구및전국법관대표회의소집요청 양원장, 사법행정권남용사태에대해유감표명, 전국판사들의논의의 장을마련하겠다고약속. 같은달 23. 고영한법원행정처장, 처장직겸임해제하고 대법관업무복귀 대법원, 전국법관대표회의 개최하기로결정 시민단체내부제보실천운동, 사법행정권남용혐의로고영한처장등검찰 고발 투기자본감시센터, 사법부블랙리스트의혹관련양승태원장등전 현직고위법관검찰고발 전국법관대표 1 차회의, 사법부블랙리스트의혹해소위한추가조사필요 결의, 조사권한위임요청, 전국법관대표회의상설화요구 대법원공직자윤리위, 이규진전위원에게징계권고, 고영한전처장에게 주의조치권고 6

15 [ 발제 1] 현사법농단사태의원인과경과 양승태원장, 전국법관대표회의의결관련입장발표, 전국법관대표회의상 설화요구수용. 사법부블랙리스트의혹추가조사는거부 전국법관대표회의, 양승태원장입장글에유감표명 차성안전주지법군산지원판사, 포털사이트에 판사블랙리스트의혹에대 한관심을청원합니다 라는글을올림 최한돈인천지법부장판사, 사법부블랙리스트의혹추가조사요구하며사 직서제출 전국법관대표 2 차회의, 양승태원장에사법부블랙리스트의혹추가조사 재요구 대법원징계위원회, 이규진전위원감봉 4 개월징계, 오현석인천지법판 사, 사법부블랙리스트추가조사불가에항의금식 김명수대법원장후보자, 국회인사청문회서사법부블랙리스트의혹추가 조사여부검토하겠다고답변 양승태원장퇴임, 25. 김명수대법원장첫공식출근. 사법부블랙리스트 의혹추가조사시급히검토하겠다는입장밝힘 이성복전국법관대표회의의장, 김명수대법원장면담. 사법부블랙리스트 조사권위임및행정처 PC 등물증보전조치요구 김명수원장진상조사위원등면담거쳐대법관의견청취후사법부블랙 리스트의혹추가조사여부결정하겠다고발표 김명수원장사법부블랙리스트의혹추가조사결정 추가조사위원회구성. 민중기서울고법부장판사위원장임명. 7

16 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 추가조사위, 행정처기획조정실전 현직기획 1 심의관및이규진전위원 컴퓨터 3 대보존조치 추가조사위, 임종헌전차장컴퓨터저장매체분리 해봉인 일부판사들, 행정처 PC 사용자의동의받지않고 PC 파일을열경우형법 상비밀침해죄우려지적 추가조사위, 행정처 PC 사용자동의없이 ( 임종헌전차장, 이규진전위원, 기조실전현식심의관 2 명이사용한 4 대의 ) PC 파일개봉하기로결정, 키워드검 색으로문건선별조사 주광덕자유한국당의원, 행정처 PC 강제개봉관련김명수원장과추가조 사위원검찰고발 추가조사위조사결과발표, 사법부블랙리스트의혹은없지만, 판사와일부재판부, 학술모임등에대한부적절한 동향파악문건다수발견. [ 원세훈전국정원장판결선고관련각계동향 문건내용도포함 - 재판권독립침해문제거론되기시작 ] 3. 판사사찰 재판거래 재판개입의혹등사법농단사태로확대 대법관들, 원세훈전국정원장재판관련청와대교감의혹에대해 어떠한연락도받은사실없다우려표명 김명수원장추가조사결과관련사법불신사과, 후속조치기구구성표명. 25. 신임법원행정처장에안철상대법관임명 행정처판사대폭교체 대법원, 사법행정권남용의혹관련 (3 차 ) 특별조사단구성 특조단 1 차회의, 법원행정처컴퓨터 4 대재조사결정. 관련자 4 명의저장 8

17 [ 발제 1] 현사법농단사태의원인과경과 매체조사동의를받음. 암호파일의비밀번호도넘겨받음 특조단 2차회의, 확보한문건 3만 5000여개중사법부블랙리스트의혹암호파일 406개확보, 행정처재판개입의혹 ( 전교조법외노조가처분사건, 통합진보당지방의원직상실소송기획, KTX 사건, 과거사국가배상사건등 ) 문건공개 [ 문건은 180개를보고서에발췌된형식으로공개 ] 특조단 3 차회의, 판사사찰문건은발견됐지만, 인사상불이익을주는블 랙리스트문건은발견못하였다는최종조사결과발표 KTX 해고승무원들, 대법원장면담요청하며대법정기습시위. 30. 김환 수대법원장비서실장과면담 김명수원장, 대국민사과발표, 각계의견을수렴해관련자형사조치여부 결정하겠다는입장발표 양승태전원장기자회견. 재판거래및판사사찰의혹부인. 김명수원장법관들에게이메일통해위로와유감입장문전달. 전국법관대표회의, 특조단조사파일 410개전체원문자료법원행정처에요청, 의정부지법판사회의 사법행정권남용, 성역없는엄정수사필요 서울중앙지법단독 배석판사회의, 서울가정법원단독 배석판사회의, 서울고 법판사회의, 성역없는엄정한수사촉구 김명수원장, 국민과함께하는사법발전위원회와간담회, 행정처, 특조단조사파일 98건 ( 조사결과보고서에인용한 90건, 언론에서추가의혹제기된 5건, 보고서에미인용된 3건 ) 원문추가공개, 서울고법부장판사회의, 형사고발 수사의뢰 수사촉구등의경우법관과재판독립침해우려제기, 전국법원장간담회, 재판거래근거없어, 형사고발수사의뢰부적절. 9

18 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 전국변호사 2015 명비상시국선언 가두행진, 미공개문건공개와검찰수사 촉구, 관련자징계, 탄핵, 형사처벌요구하는연서명서한대법원에전달, 전국법 관대표회의 형사조치필요 결정 김명수원장, 대법관들과비공개간담회 김명수원장, 재판거래파문후속조치최종결정발표, 검찰고발대신검찰 수사에적극협조, 현직법관 13 명징계회부. 대법관들재판거래의혹은근거없 고국민들에게혼란을줘우려스럽다는입장표명 서울중앙지검특수 1 부 재판거래 수사본격착수 Ⅲ. 사법농단사태의원인 이하에서는사법농단과관련한공개된문건 98 건과언론기사를통해유추된사법농단 사태의원인에대해정리해보았다. 1. 문건의중심에는상고법원도입추진이있다. 공개된문건을전체적으로살펴보면, 상고법원도입을위해국회, 청와대, 법무부등에로비와재판거래나아가재판개입을계획하거나시도하고있고, 상고법원도입에반대하는판사들과법원내부연구모임의동향을사찰 파악하고있으며, 상고법원도입에반대하는대한변협과민변등에대해서도대응방안을강구하고있음을알수있다. 위와같은상황에비추어보면, 상고법원도입추진은법원내부의판사들과국민여론 의공감대형성이전혀이루어진바없이양승태전원장의독단적인결정으로이루어졌 10

19 [ 발제 1] 현사법농단사태의원인과경과 고, 양승태전원장과몇몇고위법관들에의해정책이추진되었음을유추할수있다. 한편, 공식적인대법원의상고법원추진은 경 2기사법정책자문위원회 ( 위원장오연천전서울대총장 ) 가활동을마치면서 대법원이법의근본적인의미를선언하는최고법원으로서의역할을다할수있도록일반상고사건은상고심법원을설치해대법관이아닌상고심법관이담당하게해야한다 는건의문을냈을때이다. 이후대법원은 상고법원관련공청회를개최하였고, 같은해 전국법원장회의 에서상고법원설치를통한상고제도개선을 2015년도중점추진과제로확정했다. 3) 하지만, 법원행정처사법행정권남용관련문건은위시점이전인 경부터이미작성되고있었다 통상임금경제적영향분석, (BH) 배제결정설명자료 ( 수정 ), 통상임금판결선고후각계동향파악, 세월호사건관련적정관할법원및재판부배당방안, 대한변협압박방안검토등. 따라서상고법원도입추진은상고법원도입정책을공식화한 경이전부터이 미 2013 년경부터준비되어왔다고볼수있다. 이미파기훼손된것으로알려진상당수의 파일이복구된다면상고법원의도입경위와시기는더정확히드러날수있다. 2. 상고법원도입추진은대법원의사건적체를해결하면서도진보대법관의진입을막는묘책이다. 현재대법관 1 인당사건업무량은 3,000 여건에달한다고한다. 대법원의사건적체를 해소하고정책법원으로전환해야한다는명제에공감하는이는적지않을것이다. 대법원의만성적인사건적체문제를해결하기위해 1994년부터시행되고있는심리불속행제는이미해결책이될수없음이증명되고있고외부로부터많은비판을받고있다. 1981년도입된상고허가제도이미재판청구권을침해한다는위헌시비가있어 1990년폐지되었다. 그렇다면현단계에서고려해볼수있고여론의공감대를받고있는방안은대 3) 한겨레, 양승태,, 인사권력욕에국회 청로비하다사달, 자네이버기사. 11

20 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 법관의대폭적증원이다. 하지만, 양승태전원장은대법관증원방안은애초논의선상에서배제하였다. 대법관증원에대한시민사회의요구는진보적인법조인의대법관진출을바라는민변등시민단체의전략으로이해하였기때문이다. 그래서양승태전원장은상고법원도입이대법원의사건적체문제를해결하면서도진보적인사들의대법관진입을막을수있는묘책이락생각했고자신의임기중에법안통과를계획했을수있다. 진보적인인물은대법관이절대되어서는아니되고보수적인인물로만구성해야한다는양승태전원장의 진보 보수이분법적사고 는, 나와다른생각을가진사람은적으로간주하고어떠한생각이나말, 행동을용납하지않으며, 법과원칙을무시하는등어떤수단을써서라도궤멸시키려고하는극우 ( 또는반대로극좌 ) 적사고로다양성과소수자에대한관용을핵심으로하는민주주의사회가가장경계해야할적이다. 헌법재판소와대법원은사회각계각층에엄청난파급력을미치는룰 ( 판결 ) 을정하는최고법원이다. 사회내표출되는다양한의견, 특히사회소수자들의의견과인권이반영되기위해서는헌법재판관과대법관의구성에있어서다양성이갖추어져야하는것은민주주의국가권력구조에서절대적으로필요하다. 현재와같이 서울대법관출신의 50대남성 위주로획일적으로꾸려지는대법관의구성은실로큰문제가아닐수없다. 3. 대법원장에대한견제장치미흡, 법원내기수 서열문화, 관료화등 양승태전원장의독단적인결정이불러온현사법농단의사태의근저에는사법부내의 권력구조와기수와서열중심의문화, 관료화등의구조적인문제가자리잡고있다. 법관승진인사의중심에는고등법원부장판사제도가있다. 대법원장은보직 승진등 과관련한인사권특히, 법원의꽂 으로불리는고등법원부장판사승진인사권을매개로 판사들을상당부분통제하고있다 12

21 [ 발제 1] 현사법농단사태의원인과경과 고법부장판사가되고나아가법원내승진의최고위치에있는대법원장과대법관으로 승진하기위해서는가장유력한차기대법원장과대법관후보인법원행정처장 ( 대법관 ) 과 차장이근무하는법원행정처 ( 혹은재판연구관 ) 에서의근무는필수적임은주지의사실이다. 법원의꽃으로불리는고등부장, 그리고최고의영예인대법관, 대법원장으로이어지는승진인사에관심과욕심을내는것은자연스러운현상이고인지상정이다. 재판업무에있어서동기부여가되기때문에긍정적인측면도있다. 하지만승진에실패하면낙오자로인식되어법원을떠나야하는, 나아가법원행정처에근무하지않으면이른바 그냥 판사가되는법원내부의기수, 서열중심의구조와문화는법관의관료화의첩경이고민주주의사회에어울리지않는법원 법관의모습이다. 또한대법원장이모든법관에대한인사권등사법권력을독점하다시피하고있음에비 해내부견제장치는매우미흡하다. 대법관의다양성도부족하고획일적이고동질적인탓 에대법관들이대법원장을견제하기도어렵다. 양승태전원장의진보적인사의대법관진입을막기위한상고법원추진과그과정에서의헌법파괴행위가, 대법원내에서어떠한여과장치없이그대로추진될수있었던것도대법원장의제왕적권력에대한견제장치가미흡하고법원행정처발탁-고등법원부장판사-대법관-대법원장등에이르는법관의승진서열구조등에기인한바도크다고할수있다. 4. 양승태전원장의인사권력욕 양승태전원장이상고법원을무리하게도입을추진한동기로, 상고법원이도입되면 명의상고법관직이신설되어대법원장의인사권이획기적으로커질수있어이에 대한고위법관인사권력욕으로이번사태가발생했다는일부의견도있다. 4) 4) 한겨레, 양승태,, 인사권력욕에국회 청로비하다사달, 자네이버기사 : 청와대참모는 이나라에대통령이둘이냐 라는극단적인말까지할정도였다고한다. 13

22 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 Ⅳ. 결어 사법권독립을심각하게훼손한현사법농단사태의원인은, 양승태전원장이대법원의 사건적체문제를해결하면서도진보적인법조인의대법관진입을막기위한묘책으로상 고법원도입을독단적으로결정하고추진한것에서비롯된것으로판단된다. 대법원장의독단적인결정과무리한정책집행을견제할내부장치가사실상없었던점, 대법관구성의획일성과다양성부족, 법원내고등부장을중심으로한기수 서열중심의인사승진문화, 법관의관료화등은사법농단의법원내의구조적원인으로볼수있다. 14

23 [ 발제 2] 사법행정권남용사태향후전망과권리구제모색 오지원변호사 ( 법률사무소나란 )

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25 [ 발제 2] 사법행정권남용사태향후전망과권리구제모색 17

26 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 18

27 [ 발제 2] 사법행정권남용사태향후전망과권리구제모색 19

28 사법농단사태로 비춰본 사법개혁방안 긴급토론회 20

29 [발제2] 사법행정권 남용사태 향후 전망과 권리구제 모색 21

30 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 22

31 [ 발제 2] 사법행정권남용사태향후전망과권리구제모색 23

32 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 24

33 [ 발제 3] 사법농단 - 사법권의재구성을위한중대사건 한상희교수 ( 건국대학교법학전문대학원 )

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35 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 1) 한상희교수 ( 건국대학교법학전문대학원 ) Ⅰ. 서론 이글은 87년헌법체제의한계와그극복으로서의촛불집회그리고최근에터져나온양승태전대법원장체제에서자행되었던사법농단의사태에대한나름의인식을바탕으로향후헌법개정의작업을염두어두면서우리사법부의현실과미래를분석하고자하였다. 실제사법의문제를체제의수준에서다루게되면언제나처럼대두되는것이사법의독립성과민주성의요청이다. 특히우리의현대사처럼권위주의군사통치를경험한체제에서는 민주사회에있어입헌주의의생명선 (the life blood of constitutionalism) 2) 이라불리는사법의독립은가장중차대한개혁지점으로거론되기도한다. 하지만, 이글의관심은이수준을넘어서기를원한다. 그이유는간단하다. 87년체제자체가절차적민주주의라는담론틀속에 6월항쟁과그직후의노동항쟁과정에서표출된노동해방이나냉전분단체제의극복이라는요청을철저하게배제해왔다. 그이후의과정또한체제를주도해왔던자유주의적정치세력이반공이데올로기를기반으로하는 48년체제에너무도손쉽게편입되는방식으로진행되었다. 여기에 1997년을정점으로급속하게구조화되는신자유주의적인통치체제로급격하게이행하였다. 우리의사법부는이런일련의질곡속에서세계은행의말처럼 인적, 기술적, 자본적자원들을누적적으로투여함으로써부를창출하는것은, 재산권을보장하며시민적 (civil) 상업적활동을규율하며국가권력을제한하는일련의규범 3) 을집행하는교두보의역할을담당해왔다. 87년헌법 1) 이글은민주주의법학연구회의 2017 년정기봄학술대회, 87 년민중 / 노동자항쟁과 2017 년촛불 ( ) 에서발제자가발표하였던 촛불집회와사법부 오욕과회한의세월에서부터민주적사법으로, 의내용을본토론회의주제에맞게일부편집한것입니다. 따라서인용을할때에는발제자와상의해주시기바랍니다. 2) Beanregand v. Canada [1986] 2 S.C.R. 56,70 3) B. S. Tabalujan, Legal Development in Developing Countries The Role of Legal Culture, NBS Business Law Working Paper: Draft(March 2001), 8 쪽에서재인용 27

36 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 체계하에서의사법부가재산권보장체제를완비하는첨병으로, 그리고법적안정성과예측가능성이라는명분을앞세운보수적이해의방파제로, 그리고탈규제화를정상화하는담론기구로기능하면서법의형식성에만초점을맞춘판결로일관함은이런지점에서설명가능하다. 그들에의하면법은시장에서안정적으로이윤을확보할수있는보조적수단으로전락하였고, 과거의개발독재방식의국가통치술이사회전반에확산된개인적자유주의의틀로이행하는또하나의지배기구로기능해야했었다. 현재의우리의관심이사법부의제도적개량그자체에머물러서는안되는이유는여기서나온다. 여기에더하여최근터져나온양승태전대법원장체제의법관사찰및재판거래의패악들은이런사법의역사와그것을담보했던우리의정치 사회현실을그대로모사한다. 지난정권하에서박근혜전대통령과그하수인들이자행한적폐와국정농단은소위 점진적쿠데타 혹은 신종쿠데타 라는비판을받을정도로심각한헌법파괴적행태들이었다. 마찬가지로양승태체제에서이루어졌던사법농단들역시우리헌법의근간이되는법치주의의핵심을건드리며그올바른실천을가로막았다. 그리고바로이점에서국민이위임한권한을사적인탐욕을위한수단으로전락시키고공권력을자의적으로행사하며법과정의를유린하던모습은양자가크게다르지않다. 물론전자는후자의연장선상에서가능한일이었다. 하지만, 그럼에도이사법농단의작태는우리의헌정질서그자체를부정한다는점에서더욱불길하다. 우리헌법체계를떠받치고있는것이민주적기본질서이며, 그것은법치를확립하고사법권의독립을보장함을요체로한다. 그런데, 전직대법원장과그하수인들이자행한이사법농단은, 사법권을정치권력의손아귀에헌납하면서국민의자유와권리를지켜야할재판이라는행위를완전한요식행위내지는권력이관통하는통로로만들고자하였다. 민주적기본질서를위태롭게했다는이유로국정농단의전정권은통합진보당을강제해산시켰지만, 작금의양승태체제는이사법농단으로써그민주적기본질서를밑바닥에서부터무너뜨린것이다. 그래서이사태에 사법행정권의남용 이라는순화된표제를붙이는것은옳지못하다. 그것은남용의수준을넘어사법권그자체의부정이며따라서그본질은헌법기관인법원의기능을방해하여국헌을문란케한내란행위의수준에까지이른다. 양승태전대법원장은대법관제청권을기반으로실질적인영향력을행사할수있는대법원과, 자신의사람으로구성하여수족처럼부릴수있는법원행정처를베이스캠프삼아사법권을자기도취적인권력욕의수단으로전락시켜버렸다. 헌법에부여한사법권이라는공권력이이 28

37 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 사태에서는양승태와그일행의사적인권력으로변질되어버린것이다. 실제 87년헌법이마련하였던나름의절차적민주주의의틀속에서사법개혁의논의는적지않게대두되었으나, 이사법농단의사태는그나마이루어져왔던미시적 미봉적인변화의모습까지도거의무의미한것이었거나혹은그효과가미미하여사법개혁본래의의미를살려내지못한것임을증명한다. 87년헌법체제가외형적인정치체제의변화를야기하고개발독재적원리를민주주의적원리로전환 4) 하기는하였으나사법부는그에상응하는사법체제를변형해낼틈을갖지못하였고오히려그구성원스스로이새로운지배진영의한구성원으로적극적으로포획되어갔던대포적사례가바로이사태였던것이다. 이글은이런선이해를바탕으로우리사법의정치사를훑어보면서 87년헌법체제-이는 87년체제와 97년체제로구획해낼수있을것이다-의하에서우리사법은어떠한역할을하였는지, 특히 6월항쟁혹은그직후의노동항쟁이요구하였던 87년체제의당위와이양자의사건사이에발생하였던 87년헌법의구성과지배체제에서사법의역할은무엇이었는지, 그리고그것은 2016년가을부터진행되었던촛불정국과이번의사법농단사태를계기로그것이어떻게바뀌어야할것인지를짚어내고자한다. Ⅱ. 사법부, 그일그러진얼굴 1. 민주화이전 하지만, 87 년헌법체제의결여점은그대로사법부에까지이어진다. 상술한 87 년체제의 민주화역사는그대로사법의기능변화의요청을타격한다. 지난시절권위주의군사정권 의지배체제에익숙해있던우리의사법부는민주화의과정을따라, 그리고새롭게대두 되는입헌주의의틀에따라그역할과기능을재정립하려는노력이절실하였다. 하지만, 이런시대적요청에도불구하고아쉽게도그시대적요청을교묘하게비켜나갔다. 사실우리사법부는권위주의군사정권체제하에서스스로를관료화하면서그정권의요 4) 조희연, 한국사회체제논쟁 재론 : 97 년체제의 이중성 과 08 년체제하에서의 헤게모니적전략 에대한고민, 민주사회와정책연구통권 17 호 (2010), 20 쪽. 29

38 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 구를충실히이행하면서권위주의의체제에철저하게자신을적응해나갔다. 권력에굴복한 무력한사법부가아니라오히려권력에적응한, 강력한사법부로기능해왔던것이다. 사법부는권위주의의바깥에서그권력의희생자로살아왔던것이아니라, 오히려권위주의적정권의중요한부분을차지하면서정치권력이필요로하는억압적통치작용을법의이름과형식으로정당화-합법화-하는일종의통치도구로서의역할을수행하였던것이다. 이때우리사법부가폭력적인정치권력에합법적레벨을부착하는것은세가지의방식으로이루어진다. 5) 그첫째는시민사회의정치화자체를차단하고시민들이공공영역내지는정치영역을구성하는것을가로막는방식이다 ( 정치적배제 ). 형식적국민주권의원리에기반하여대의제의작동을시민사회의의사와유리시키거나, 사회내에존재하는다양한이해관계들을입법의형태-예컨대사회단체등록에관한법률-로선점하여관변단체로엮어냄으로써시민사회에서자발적이고다원적으로형성되어야할다양한이익단체들을억제하는것을비롯하여언론통제를통한여론침탈내지는여론왜곡의조치도이에해당한다. 공무원과교원의정치활동 집단활동금지조치라든가국가보안법상의반국가단체, 이적단체의범주를지나치게확장함으로써정치활동의폭자체를축소시켜버리는것또한정치참여를배제하는권위주의체제의전통적인방식에다름아니다. 그리고무엇보다도세계사적으로민주사회의형성에가장큰역할을해왔던노동조합의결성을가로막거나노조원의자격을비롯한제요건을강화하는등반노동적판단들은소위반체제적인세력들을억압한다는측면외에도그러한행태자체가우리사회의정치화를가로막는커다란장애가되었다는점에서특히문제적이다. 둘째는사회적의제들을가능한한정치의제화하지않고단순하고도미시적인법률의문제로치환하는방식이다. 이는일종의탈정치화의전략이라고할수있는것으로, 가치나이념의문제그래서헌법의문제로승화되어야할사안들을단순히실정법률상의문제로격하시키고그것을사회안정이나국가내외적인질서유지등통제의측면에서만바라보고자한다. 그리고이러한탈정치화의과정을통하여이들대중부분이정치과정에자신들의목소리를투입하는것자체를차단하고자한다. 물론여기에는국가주의라고하는우리현대사전반에걸쳐우리국가성격을규정해왔던이데올로기가작용하고있기는하지만, 이러한탈정치화전략은이국가주의적지배체제를다시법률의수준에서재확인하고 5) 이틀은한상희, 사법판단의준거로서의권력현상, 법과사회제 9 호 (1994), 쪽에서제시한것이다. 30

39 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 재강화한다는점에서문제적으로드러난다. 즉, 국가의존립과국가에의하여유지 관리되어야하는사회질서의문제, 그리고국가가주도하는경제성장의문제는그자체이미주어진당연한것으로간주하는한편, 그로부터파생되는모든사건, 사고들은그체제의문제가아니라그때그때의당사자들에귀책되어야하는미시적인법률적책임의문제로전환하여버리는것이다. 즉, 국가의수준에서해결되어야할정치적문제들을질서유지와경제성장이라는명분을내세우며그문제들이자칫안정과발전을저해하는요소로전이되지않도록국가관료-법관을포함-가 ( 법 ) 기술적으로통제하여야하는것으로돌려놓는것이다. 그리고이런조작을통해시민사회가정치에편입되는것을차단한다. 결국거의모든사건에있어사법부의법판단이오로지법률판단에만머무를뿐헌법적판단은거의배제되거나소극적으로이루어진다. 즉, 이들분쟁들을법률적인문제로환원함으로써그것이체제또는구조적모순속에서유발되는헌법적차원이아니라오로지단편적이고국지적인이해의대립으로부터야기되는것으로보는것이다. 구체적인사건을중심으로하는사법기능의본질상그당사자들을정치과정으로부터소외시키기위하여는사건의성격자체를변경시키는것이가장간편하고도유효한방법이기때문이다. 그리고그것은대체로법리나법개념의문제, 철저한존재 / 당위의 2분법, 또는엄격한공사법 2원론등과같은법도그마의조작을통해이루어진다. 셋째는관료주의에의지나친회귀현상이다. 권위주의적국가는스스로국가목적을설정하고이의집행을국가기구에완전히장악되어있는관료들의도구적합리성판단에일임한다. 국가의작동과정에관료들의지배권이강화되는것은이때문이다. 철저한위계구조하에예속되어있는관료들은바로그예속성으로인하여시민사회로부터격리될수밖에없다. 스스로의권력을확보하지못한채정치권력의자의적판단에따라자신의권한과책무가규정되는상황에서는이들이시민사회의요구에민감하게반응할이유는없어지는것이다. 그리고사법부는이러한관료적권위주의의체제에그대로순응한다. 정부의법률안제출권-이는의원들의이름만빌린입법발의도포함한다-과위임입법의권한을이용하여국회의입법권마저도관료들이장악한상황에조차형식적대의제와입법형성권이라는형식적인법개념을통하여관료의의사가그대로시민사회에통용되도록방치하거나혹은이를방조한다. 여기에더나아가자유재량개념내지반사적이익개념에따른판단의유보와권력분립을앞세운사법적억제의조치를행함으로써관료들의입지를최대한확보해주게된다. 행정에대한가장유효하고도종국적인통제수단으로서의사법부의지위와권력제한규범으로서의헌법의존재에대하여는관심을배제하는것이다. 31

40 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 2. 민주화이후 87년체제에서의사법부도이런구래의양태로부터별로벗어난흔적이없다. 오히려과거정권의탈정치화전략의결과와 87년헌법체제의결여점이결합하면서파생되는정치의사법화현상내지는사법과두체제의등장 6) 현상으로민주화의흐름에대한일종의반동적양상까지드러낸다. 특히이시기에도입되어나름의제도적성과를거두고있는헌법재판소의경우에는정치과정에서제대로처리되지않거나혹은정치과정으로부터배제되거나소외된사건들이집중되는일종의정치적하수처리장과같은기능을수행하면서 87년헌법체제의탈정치화를가속화시키는매개로서기능하기도한다. 이러한사법부의운영양태는크게정치사법과계급사법, 7) 관료사법이라는맥락에서비판할수있다. 이하에서는이를각각살펴보고다시사법의독립성과민주성이라는관점에서그한계점을드러내고자한다 정치사법의문제 87년헌법체제의두드러진양상으로흔히들정치의사법화현상을든다. 이는 국가의주요한정책결정이정치적공론과정이아닌사법과정에의해결말지어지는현상 8) 을말한다. 실제이러한현상은헌법재판소가설치 운영되고헌법이나름의실효력을발하게되면서행정수도사건이나이라크전쟁파병문제와같은것들이정치영역이아니라헌법재판소의심판정에서다투어지는현상이나타나게되면서나름의관심대상이되어왔다. 혹자는이를두고민주주의와법치주의의갈등과조화의문제로파악하면서입헌주의가정착하는하나의과정으로파악할필요성을들기도하지만, 9) 헌법재판소로귀속되는대부분의정치 정책문제들은그를둘러싼헌법해석의여하에관련된것이아니라우리정치과정의실패에기인한것이라는점에서이런판단은아직은적절하지않은것으로보인다. 정치 6) 서경석, 위의글, 148 쪽. 7) 이재승, 정치사법과과거청산, 민주법학제 29 호 (2005), 쪽은정치사법이라는범주의하위개념으로계급사법을위치하고있다. 물론이러한분류는체제 (regime) 론의관점에서타당한방식이나, 87 년헌법체제와사법의한계를분석하기위한이글에서는정치영역과사회영역을구분하여설명하는것이보다명료한시각을제시할수있을것으로보인다. 계급사법의문제는 87 년체제에들어오면서그정치 사회적권력을확고하게확보하게된자본계급의이해에봉사하는사법부의한계를지적하는것이기때문이다. 8) 박은정, 정치의사법화 ( 司法化 ) 와민주주의, 서울대학교법학제 51 권제 1 호 (2010), 3 쪽. 9) 김종철, 정치의사법화 의의의와한계 - 노무현정부전반기의상황을중심으로, 공법연구제 33 집제 3 호 (2005), 232 면. 박은정, 위의글도마찬가지다. 32

41 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 적으로해결되고또국민의정치적판단에의하여결정되어야할사항을정치과정이제대로처리하지못하게됨으로써어쩔수없이헌법재판소의사법관료들이관여하게되고이과정에서국민들은철저하게그 ( 사법 ) 정책과정으로부터배제되고마는, 또다른탈정치화가나타나는것이다. 하지만이런정치의사법화라는폭넓은범주를정치사법라고하는명제로처리하는것은지나치게그의미망이확산되어버리고만다. 여기서말하는정치사법은사법이정치의대체물이아니라 ( 이경우는정치의사법화이다 ), 사법이정치의수단이되거나혹은정치적통제가발생하는장을구성함으로써국가권력혹은정치권력이소통되는통로내지는매개로작용하는경우를말한다. 이재승이정치사법을 정치적목적에봉사하는불공정재판 을의미한다고한것은이에해당한다. 다만, 이재승의개념툴에의할경우정치사법은법관이정치의외부에서작동하는종속변수로구성될여지가있어약간의좌표교정이필요해보인다. 법관스스로가유효한정치권력으로자리잡아특정한정치적지향을추구하는경우도있기때문이다. 87년헌법체제에서의정치사법의사례는이루말할수없이많다. 특히지난권위주의체제에서활용하던정치적배제의수법이나탈정치화의법담론조작행태들은여전히현재의사법체제에서도반복되고있다. 여기서권위주의적통치의주된방식인정치적배제의수법이민주화이후의사법부에서반복되는이유는간단하다. 그것은 87년체제의한계로부터나온다. 즉, 87년체제가 6월의항쟁과함께 7-9월의노동항쟁을더불어포섭한것이아니라, 자유주의진영이진보적진영으로부터유리된채급격하게신군부세력과결합하는과정에서형성되었다는점이문제이다. 이 87년체제역시과거의체제와마찬가지로정치영역으로부터일정한세력을배제하여야할필요를느끼게되고그과정에서탈정치화전술은여전히정치화된사법부의주요한행위방식이될수밖에없게되었다. 실제노태우정권하에서발생한보혁구도및공안정국과이에편승한진보진영의배제전략은그대표적인사례가된다. 1987년설립된전대협이나 1993년이를이어받은한총련에대한정권차원에서의대대적인탄압은그대로사법부의판결로이어져이적단체로규정되어야했고, 이러한억압으로인하여결국에는정치과정에서그대로도태되고마는결과를야기하였다. 우리의민주화역사를최장집의말처럼 운동에의한민주화 로규정 10) 한다면그민주화의주요한축하나가현체제의정치영역으로부터배제되어버리고만것 10) 최장집, 민주화이후의민주주의 : 한국민주주의의보수적기원과위기 ( 후마니타스, 2003), 면. 33

42 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 이다. 그리고이러한보혁구도의틀속에서종래의공안기구들은스스로의존재이유를규정할수있게되고그이후계속하여국가보안법을비롯한각종의공안장치들을활용하며반공주의에입각한 48년체제를지속할수있게된다. 1989년반민주악법의정리작업에의하여사회안전법이폐지되었음에도불구하고그악명높은사상전향제가계속유지될수있었고, 또최초의정권교체를이루어낸김대중정부에서조차그것이준법서약서 (1998년) 의방식으로실체를보지할수있었던것도이러한 48년체제의지속내지는 48년체제의사법적공인 ( 公認 ) 이있었기때문이었다. 11) 1989년 5월에창립된전국교직원노동조합 ( 전교조 ) 에대한억압은또다른정치적배제의사례를이룬다. 실제이는일반적인노조사건과달리계급사법의문제영역에서는상당히벗어나있다. 우리의헌정사에서권위주의군사정권은철저하게공무원과교원을정치영역에서배제하려고노력하였고 12) 참교육을내걸고나선전교조는그권위주의적통치술에대한가장강력한저항의장치로인식되었기때문이다. 실제정부는이들을좌경의식화교사로매도하면서 1,527명의교사를해직시키는폭력을행사하였다. 그리고사법부는이러한정권차원의폭력을그대로승인함으로써 1999년전교조가합법화되는순간까지이들을불법을일삼는범법자로내몰고자하였다. 13) 그리고이러한전교조탄압의사례는그대로해직교원을조합원으로가입시켰다는이유로법외노조로선언하는데까지비약하며이는헌법재판소의합헌결정과대법원의상고기각결정까지중첩되면서현재까지도전교조의법적지위를박탈하고있는상황까지만들고있다. 여기에이석기전의원에대한내란선동죄판결과대법원에서조차부정당한 R.O의존재를근거로통합진보당을해산결정한헌법재판소의결정은우리사법부의진보진영에대한알레르기반응을단적으로드러낸다. 그것은한편으로는 48년체제하에서구축되어온반공이데올로기와다른한편으로는 87년체제가굳이무시하고자하였던노동자-농민세력에 11) 그리고급기야이준법서약서는헌법재판소에의해 7 대 2 의평결로합헌으로선언되기에이른다. 헌법재판소 선고 98 헌마 425, 99 헌마 ( 병합 ) 결정참조. 12) 교사들의시국선언이나혹은교사들의집회참가에대하여 정권퇴진시국선언등집단행동을한것은정당한노조활동이아니다 고규정하면서그러한행위는 정치적인중립을벗어나특정세력에조직적으로반대한위법행위 라고선언하는등의사법적탄압은이의대표적사례가된다. 매일노동뉴스, 전교조법원에세울호시국선언교사무죄판결촉구, < idxno=144388> 검색일 : 혹은대법원 , 선고, 2010 도 6388 판결참조. 13) 이과정에서발생한국정교과서사건은교육기관이그대로이데올로기도구로서기능하고있는현실을인정한결정으로또다른의미에서의정치사법의예를이룬다. 헌법재판소는정원식국무총리에대한계란투척사건으로야기된공안정국에서국어교과서를국정화한것을별다른논거도없이합헌으로선언함으로써참교육을향한전교조교사들의행보를가로막고나서는한편, 좌파로낙인찍힌전교조의공식적인명분자체를붕괴하고자하였다. 헌법재판소 선고 89 헌마 88 결정. 34

43 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 기반한진보세력에대한반감을구체화한것이라할수있다. 아울러바로 87년체제의형성과정에서급격하게보수화내지는체제내화되었던자유주의적정치세력의이해관계를사법부가그대로반영하면서이를자신의도그마와결합한사례들이라할수있다. 탈정치화의전략도여전히타당한다. 최근들어부쩍그사용빈도가높아지고있는전략적봉쇄소송 (SLAPP) 은사법부를활용한가장조악한형태의의제전환사례-탈정치화사례 -들이다. 강정해군기지의구축문제는우리국민들의평화권이달린, 가장첨예한정치적의제이다. 하지만, 이에저항하는강정마을주민들의공사방해행위는정치의장에서다투어지지않고그대로국가가청구한 34억원의손해배상청구소송으로전이되고만다. 14) 서울의도심에서대규모대중집회가열리자그주위의상가주인들을부추겨서영업방해로인한손해배상청구를하게한다든지, 혹은집회참가자에대해교통방해죄를적용하여벌금형을가한다든지, 세월호참사당일의대통령행적을보도한기자에대하여명예훼손의책임을묻는다든지하는것은하나같이사법이라는매개를통해정치적억압을가하는사건들이다. 프리덤하우스나국경없는기자회등과같은국제기구에서우리나라의표현의자유보장지수가중하위권으로추락하는가장큰요인을사법체계가제공하고있는셈이다. 실제이런사건의경우철저하게본말이전도되는구조를가진다. 가장중요한정치적의제로구성되어시민사회의공론이집중되어야할체제사안들이손해배상혹은명예훼손이나교통방해와같은법률사안으로치환되고그과정에서냉각효과나혹은억지효과를도모할여지를생성하고있는것이다. 15) 문제는여기에그치지않는다. 법원이스스로강권력의행사자가되어체제에저항하는사람들에게사법폭력을휘두르는경우도적지않다. 이점에서가장대표적으로드러나는사례는무차별적인영장발부행위들이다. 둥글이라는별명을가진박성수씨는 박근혜도국가보안법으로수사하라 라는내용의전단지를배포했다는이유로 8개월이상구속되어야했다. 16) 뿐만아니라나름으로절차를준수하며착수한파업이업무방해죄를구성한다고보면서자진출두한철도노조조합원을구속한서울서부지법의사례도마찬가지의사법 14) 자세한것은오마이뉴스, 국가의 보복, 공사차량막았다고 34 억내놓으라니, < 검색일 : ) 2015 년 11 월의민중총궐기집회를이유로민주노총의한상균위원장을특수공무집행방해등의혐의로 3 년의실형을선고한것또한마찬가지다. 실제이집회에서제기되는의제들을정치적으로해결하지아니한채그집회의주변적인파생물으로써처벌일변도의전략으로나아가는것자체가문제라는것이다. 16) 비슷한사례로경찰의먼지털이식수사에항의하며부산지방경찰청앞에서 털려면더털어보라 는의미로속옷퍼포먼스를펼쳤던윤철면씨는공연음란죄의혐의로체포되어징역 6 월에집행유예 2 년을선고받기도하였다. Fact TV, 둥글이 박성수씨전단지를뿌린시민들이계속탄압당하고있다, < 검색일 : 참조. 35

44 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 폭력이라할수있다. 17) 여기에과거사청산의사건에있어서는법원은스스로가정치행위자로서의역할을감당한다. 유신정권하에서긴급조치위반의혐의로이루어진불법수사에대한국가배상청구사건에대해대법원제3부는통치행위론과소멸시효법리를곡해하면서까지원고패소판결을내렸다.( 대법원 선고 2012다48824 판결 ) 이판결은권위주의적폭력이가장강력했던유신체제가억압의수단으로선포했던긴급조치가대법원의선례와헌법재판소의결정에의하여무효화되었음에도불구하고긴급조치그자체로부터대통령의긴급조치선포행위를분리하여후자를 고도의정치적행위 라는이름으로정당화하고과거사에대한국가의청산의무자체를부정한사례이다. 18) 이사건에서대법원은하급법원의일관된판단을뒤집어버리면서까지박정희라는구체제의인물을복위시키고자하는의도를명시적으로드러내면서대법원장을비롯한일련의사법부수뇌부들의권력을공고히하고자하는정치성까지짚어보게만든다 계급사법의문제 87년헌법체제를특징짓는가장큰변수중의하나는신자유주의다. 하지만정확히말하자면이신자유주의는적어도우리의사법체계에관한한일반적인신자유주의가아니라한국의재벌과대기업의이해관계와그것을호위하는정치권력및법권력의이해관계에순치되어조정된신자유주의다. 시장의투명성과공정성을바탕으로경쟁력의제고를지향하는신자유주의적전략은우리의사법체계에서는별다른고려점이되지못하고오히려노동자에대한억압이나착취를정당화하거나, 혹은저임금을은폐한노동유연성의문제등과같은불공정행위에대한편향적판단이전면에나선다. 회계조작으로노동자 976명에대해무더기정리해고에나선쌍용자동차사태는이의대표적인사례를이룬다. 2009년 6월정리해고조치가통보된이래 77일간의 옥쇄파업 과 고공농성 등의극한투쟁의과정을거치며 90명이상의노조원들이연행되고또구속되는한편, 25명의노동자가생을달리하는등수많은희생자를내고노조마저와해되는지경에이렀음에도불구하고대법원은이를정당한해고라고판결하였다. 기업운영에필요한인력의규모가어느정도인지, 잉여인력은몇명인지등은상당한합리성이인정 17) 복지동향논평, 철도노조에대한구속영장발부는대법원판례에맞지않아, 복지동향 ( ), 쪽. 18) 자세한것은한상희, 통치행위와긴급조치 : 그사법심사의문제, 민주법학 59 권 (2015), 쪽참조. 36

45 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 되는한경영판단의문제에속하는것이므로특별한사정이없다면경영자의판단을존중해야하며, 사후적인노사대타협으로해고인원이축소되었다는사정만으로회사가제시한인원감축규모가비합리적이라거나자의적이라고볼수없다 고한판결이유는모든판단의기준을노사양측이아니라사용자측에편중시킴으로써대법원이스스로자본의이익에충실한봉사자임을고백한셈이되었다. 비슷한사례가 KTX 여성승무원에대하여노동자성을부정한사례이다. 이사건의경우소송제기로부터무려 6년 4개월이경과하여최종심판결 19) 이내려졌다. 대법원은여기서위장도급에관한종래의판결 20) 까지수정하면서여승무원들의노동자지위확인청구를거부하였다. 21) 이와함께노동자들의헌법상의기본권인쟁의행위에대해서도다양한방법으로법원이개입하여그를억제한다. 쟁의행위로인한사용자의업무방해나시설점유침해는헌법에의하여사용자가당연히부담하여야하는수인의무에해당하는것이나, 법원은 쟁의행위자체를노동자의권리가아니라형법적 ( 범죄적 ) 시각에서바라보는관점 을전제로하여약간의쟁의절차상의하자가있어도손해배상책임을물리고이를가집행의방식으로쟁의에참가한노동자들을괴롭히는양상을반복하고있다. 22) 그리고이러한법원의판결과집행행위로인하여배달호 ( 두산중공업, 분신사망 ), 최강서 ( 한진중공업 사망 ) 등의노동자들이목숨을버리는사태도속출하였다. 한연구에의하면 기준전국 51개사업장에청구된손해배상금액은 574억원이었으나, 기준전국 17개사업장에청구된금액은 1691억 6천만원으로집계되었다고한다. 23) 노동자의헌법상의권리를보호하여야할법원이되려이러한노동통제의첨병으로전락하여노동자들에게가차없는사법적폭력을행사하고있는것이다. 문제는여기에그치지않는다. 노동사건에대한업무방해죄적용실태를조사한연구 24) 에의하면, 쟁의행위와 19) 대법원 선고 2012 다 판결 20) 예컨대, 현대자동차의사내하청에대한노동자성인정사례 ( 대법원 선고 2008 두 4367 판결 ) 가그것이다. 21) 자세한것은조경배, KTX 대법원판결과파견과도급의구별기준, 노동법학제 56 호 (2015), 쪽참조. 22) 자세한것은조경배, 쟁의행위에대한손해배상청구의문제점및노동인권보장을위한개선방안, 국가인권위원회, 쟁의행위에대한손해배상 가압류실태파악및개선방안마련을위한토론회, 쪽참조. 23) 윤애림, 쟁의행위에대한손해배상 가압류실태파악및개선방안마련을위한토론문, 위의토론회, 쪽. 24) 조국, 쟁의행위에대한업무방해죄적용비판 대법원판결비판을중심으로, 비교형사법연구제 12 권제 1 호 (2010), 쪽. 37

46 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 관련하여 2002년부터 2006년사이에제1심판결이선고된노동형사사건에적용된죄의수는 7,624개인데, 그중업무방해죄가적용된것이 2,304개로 30.2% 를차지한다고보고하고있다. 이는업무방해죄의형법조항을이용하여노동쟁의행위를노골적으로통제하고자하는정부의전략에법원이적극적으로호응한결과로독해된다. 노동쟁의행위를국가의형사사법권력으로부터보호하겠다고하는헌법의취지가무색해지는지점이다. 이러한친자본적인계급사법의경향은헌법재판소또한마찬가지다. 노동쟁의에의제3 자개입금지규정에관한합헌결정 25) 은그대표적인사례로노동자또는노조의행위는단지 노동관계당사자의책임아래자주적으로이루어 져야만하는것일뿐, 국가, 정당, 사회단체나경쟁기업등의제3자의개입이나지시로부터독립되어야만하는것으로간주함으로써노동자들을다른시민사회영역과단절시키고그들의이해관계를반사회적인것으로규정하고자하는의도를그대로드러내었다. 환언하자면, 구체적인노사의이해관계대립을전체사회의관심대상으로하고그상호투쟁의장 (arena) 에사회각부분들의의견이투입될수있는기회를마련함으로써합리적으로이를조정하고어떠한사회적합의를이끌어내는다원주의의과정그자체를차단한채, 국가에의하여부과되는일정한이념에따라노사대립을한정된틀속에서처리하고자하는것이다. 이는노사대립을단순히 산업평화의유지에도도움이되지아니할뿐만아니라, 국민경제발전의걸림돌이되게된다 는점에서만바라보는것에서단적으로표현된다. 26) 그뿐아니다. 재산권에관한우호적인태도는토지공개념과같은체제차원의사안에대해서조차과감한도전을하게만든다. 물론토지거래허가제는위헌선언을위한정족수부족으로그존재는유지되었지만, 27) 과도한택지소유를규제하기위하여만든택지소유상한제는위헌무료로함으로써토지공개념을정권의핵심정책으로추진하였던노태우정권의안전에까지도전하기도하였다. 25) 헌법재판소 선고 89 헌가 103 결정 26) 전국교사노동조합에관한결정 ( 선고 89 헌가 106) 에서도 교원직무특유의사회적봉사기능 개인적또는집단적자율권, 광범위한개인적책임 등을강조함으로써교원의직무의특수성, 준공무원성, 근로관계의특수성, 교원지위의법정주의등을들면서사립학교교원도노동자라는본질을인정함에도불구하고노동 3 권전체에대한향유능력을부인하고있다. 역시일한다. 이데올로기도구로서의교육기관을 사회적이익 의대변자인국가의통제하에두며, 정한사회부분이나름의사회세력내지정치세력화하는것을차단하는동시에, 교육제도에대한사회적이익에봉사하여야할것을강조하고있는것이다. 27) 헌법재판소 선고 88 헌가 13 결정 38

47 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 2.3. 관료사법 : 내부적문제 87년헌법체제에서의사법부는과거권위주의체제에서수행하였던관행으로부터크게벗어나지는못하였다. 물론제2차와제3차의두사법파동을거치면서정치권력으로부터외형적인독립성은획득해내었지만, 그럼에도불구하고지난시대에이미사법부의법률도그마로편입되어버린지배이데올로기를과감히떨쳐버리지못한채그것을반복재생산하는모습을보여왔다. 그래서한편으로는정치권력의보조자내지는담지자로서, 다른한편으로는자본의이익을수행하는대리인으로서의역할을감당해올수있었던것이다. 그리고바로이런폐습은사법부를구성하는구조로부터재생산되어왔다. 우리사법부는사법대학원제도의도입을통해전문관료화의길을걷기시작한이래철저하게법조관료체제의외길을고수해왔다. 물론이런관료체제는형식적합리성에바탕하기에법원의독립을보장하는가장효과적인방식이기는하지만, 동시에그독립성의외관하에국민들의의사에의한통제로부터자유로운폐쇄집단을구성하고이를바탕으로스스로권력화하여국민위에군림하는폐해를야기하기도한다는점에서나름의한계를가진다. 문제는이런한계가우리의경우에는정치권력의필요에의해확대재생산될수도있었다는점에서발생한다. 군사정권에의해마련된사법대학원제도나그리고유신정권직전에도입된사법연수원제도가군사주의적관료체제에의한통치기반을확고히하고자하였던의도에서부터시작되었음을감안한다면이는보다쉽게이해될수있을것이다. 사법관료체제는법률도그마를실천하는법원내부의요청이나내부적인관행에의하여구성된것이라기보다는멀리는일본제국주의의식민통치의수단으로가깝게는군사정권의개발독재식통치의수단으로외삽된것-따라서그외형적독립성여하와는관계없이외부적압력에취약할수밖에없다는것-이라는점이문제적이라는것이다. 수많은단계로구성되는수직적위계구조와선민적엘리트주의를조성하는순혈주의식법관충원제도, 대법원장및이를보좌하는법원행정처등에집중된인사권, 그리고도제식의법관훈련체계와그로부터파생되는가부장적선후배문화등은그대표적사례가된다. 우리의정치문화가제왕적대통령제의직접적인원인이되듯, 법원내부에서작동하는이렇게일그러진구조가최근사회적문제로까지대두되고있는제왕적대법원장제로까지이어진다. 유무형의모든권력이대통령에집중되듯사법부에관련된모든유무형의권력들은법원행정처를매개로하여대법원장에집중되고, 이런피라미드식권력구조는다시대법원장으로하여금정치권력이사법부내부에통용될수있게하는도관의역할을수행 39

48 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 하게끔만들기도하는것이다. 실제이사법농단의사태에서공개된한문건에의하면, 전국의법관들은두종류로대별된다. 소위 승포자 ( 승진을포기한법관 ) 와비 승포자 ( 승진을포기하지아니한법관 ) 가그것이다. 문건은전자의승포자는마치무능과게으름과반항의상징처럼오도한다. 승진을목을매지않기에인사권자의지휘나명령에맹목적으로복종할이유가없는이들을두고일탈자의낙인을찍고있는것이다. 하지만진짜문제는이들이아니라그다른집단에있다. 비 승포자 의일부는인사권을장악하고있는대법원장과법원행정처장 / 차장의명령이라면거의죽는시늉까지할정도로영혼없는법률기계의역할에충실하였다. 그들은양승태전대법원장의권력을위하여권력의눈에벗어난법관들을사찰하였을뿐아니라사법관이라면어떤이유에서든도저히쓸수없는보고서까지도서슴지않고작성 보고하였다. 양승태대법원체제의패악질에대한충실한실무역으로서의역할을아무런의심도, 저항도없이받아들인것이다. 어쩌면그들은승진이라는개인적탐욕을위해 사법과국민을포기한자 가되기를주저하지않았다. 28) 그리고이과정에서법원은그자체하나의법관동일체처럼작동하게된다. 대통령이임명하는대법원장과대법원장을매개로하여임명되는대법관, 그리고이들이장악하고있는인사권에복종하면서승진의사다리를타는것을일생의목표로삼도록내면화되어있는법관들, 이모든것들이우리의사법부가국민위에군림하는또하나의권력기관이되도록만들고있는것이다. 3. 사법농단사태의의미 3.1. 또다른과거사최근불거져나온사법농단의사태는우리사회에엄청난충격을주었다. 하지만그충격은법관과재판의독립을바탕으로재판의공정성이내부로부터침탈당했다는새로운인식때문이아니다. 그것은위에서설명한우리사법의정치성, 계급성, 그리고내부적파행성이몇몇비판적시선에서의독설수준이아니라우리의현실이었음을재확인함으로 28) 그래서이사태는양승태전대법원장의사법농단사태이자동시에승진을빌미삼아사법관들을한줄세우기로일관하는법원의총체적비리로규정된다. 40

49 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 써나타나는충격이다. 혹시나 하였던, 그러나거의국민적상식이되었던의혹이그래도진실이었음을알아차렸을때, 그래서민주화이후그나마남아있던입헌적자긍심마저손상되었을때나타나는반응이었던것이다. 혹은촛불집회를통해그나마거두어낼수있었던광장에서의조증조차도부정됨을느꼈을때드러나는좌절감의표현이었던것이다. 여기서한가지질문을던져보자. 승포자 와비 승포자 의구분은이사태가양승태전대법원장의사법농단사태를넘어동시에승진을빌미삼아사법관들을한줄세우기로일관하는우리법원의총체적비리이자구조적한계임을단적으로드러낸다. 이비 승포자 들은양승태였기때문에저런비리에협력했을까아니면, 다른대법원장이라하더라도그의또다른야심을위한도구가되기를서슴지않았을까? 만약그대답이전자라면이사태는그냥일과성의해프닝으로정리하고약간의교훈과약간의제도개선책만확보한채약간의법관에대한징벌정도로종결하면된다. 하지만, 만에하나후자가현실이라면우리는무엇을하여야하는가? 이사태는독단에빠진법원에의해서만저질러진단순한구조의비리는결코아니다. 그배후에는지난정권들의수구적 반동적인행태들도자리한다. 그들은잃어버린 10년을외치며그동안의민주화의성과들을일거에되돌리기위해법원을또다른행정부서인양오 남용하며정치사법, 계급사법을양산하게만들었다. 아울러권력에기생하여서만그존재감을확보할수있도록길들여진, 저권위주의이래의영혼없는법조관료체제가버티고있다. 요컨대, 우리사법의구조적인문제와그것을악용하는정치환경그리고여기에편승하여자신의욕망을극단화시킨전직대법원장의탐욕이결합된것이지금의사법농단사태인것이다. 그동안양승태대법원은과거적나라한폭력에의존하던권위주의적통치체제를사법이라는가면뒤에서온전하게복원해내었다. 현체제가추구하였던민주화가법치라는형식적이고합리적인통치술로변형될수있음을이용하여정치권력의퇴행적욕망들을그대로복원해내었다. 유신체제의긴급조치는이미위헌임이선언되었지만그것을선포한박정희의행위는양승태의대법원에서통치행위라는이름으로면죄부를받았다. 성차별과고용차별을바로잡기위한 KTX의여자승무원들의노력은하급심의승소판결을뒤엎는대법원의법왜곡으로인하여무위로돌아갔다. 그리고그들은이미받은급여를되갚아야하는, 죽음에이르는고통까지도겪어야했다. 전교조를법외노조로선언하고, 이석기전의원에대하여내란선동죄를적용하는한편통상임금에신의칙을적용하는등의파행은 41

50 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 원세훈전국정원장에대한재판이나통합진보당소속지방의원들을내치기위한공작과함께민주화의성과를일거에되돌려버리는폭력그자체였다. 사법을수구반동의기득권집단들이가장손쉽게이용할수있는변종폭력으로타락시켜버렸던것이다. 이과정에서과거무소불위의중앙정보부나공안경찰이저지르던행태들이그형식만재판으로바뀐채온전히반복되었던것이다. 그래서이문제는진실규명에서부터책임자처벌과재발방지를위한장치의마련이라는과거사청산의문법을그대로따라가야하는것이되어버렸다 제왕적대법원장제?: 법원동일체라는구조의문제전술한바와같이우리법원의구조적문제는한두가지가아니다. 수직적위계에기초한인사제도에서부터가부장적기수 서열문화, 선민적엘리트주의및그로부터파생되는무결주의, 판결문하나제대로공개하지못하는자폐적인구조등은우리법원에대한국민적신뢰가 OECD국가중최하위급수준인이유를적실히설명한다. 그리고이번의사법농단사태는이러한비판지점들이모두사실이거나거의전적으로타당한것임을적나라하게증명한다. 법원행정처는이모든비리한구조의중심에자리잡고있는핵을이룬다. 실제사법조직이철저하게관료화되어가고있는상황에서법관의인사에서부터사법정책에이르기까지거의대부분의사법적병폐가발생하는중심지역이바로이법원행정처이다. 특히이번의사법농단파동은이법원행정처가법관의재판을보조하는업무의수준을넘어스스로가법관에대한감시 감독의기관으로기능함을단적으로보여준다. 그것은전국의법관을중앙집권적으로통제하면서전국의재판을하나의기준에의하여평균화 획일화하거나혹은그에실효적인영향을미치는사법의레비아단이되어버렸다. 29) 그러기에최근의법원개혁의요청은적폐의청산이라는시대적요청과함께한다. 그동안제왕적대법원장제라는비아냥의대상이되었던대법원장의권한을약화하고또순치하는한편그권력의원천이되었던법원행정처의존폐또한더불어검토되어야한다는것이다. 실제그어떠한의미에서든이러한거대조직으로서의법원행정처는존재할이유가없다. 현재법원사무기구에관한규칙에의하면법원행정처에는기획조정실, 사법지원실, 사 29) 이에관하여는한상희, 사법개혁과민주주의 ; 법원행정처의개혁방안, 민주법학제 29 호 (2005), 쪽참조. 42

51 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 법정책실, 행정관리실, 사법등기국, 전산정보관리국, 재판사무국을두는 ( 제2조제1항 ) 외에, 법원행정처차장밑에윤리감사관, 인사총괄심의관, 인사운영심의관, 공보관, 안전관리관을두며 ( 제4항 ) 그외기록보존소 ( 제9항 ) 와재외국민가족관계등록사무소 ( 제10항 ) 등을둘수있게되어있다. 여기서특히인사총괄심의관이나인사운영심의관이나기획조정실과같은시스템은전국의법관들에대한인사나그재판관련정책-이를사법정책이라고하기는어렵다-들을통할하는중추기관으로서의성격을가진다. 뿐만아니라, 사법정책실은단순한연구의기능을수행하는것이아니라그로써전국의법관들이준수하여야할각종의행위준칙이나정책규범들을형성하는, 집행기능의전단계로서작용하기도한다. 뿐만아니라일반사무에상당한업무조차도일반법원공무원이아니라법관으로담당하게함으로써법관인력의낭비와함께비전문적인법관에의한행정낭비까지초래하기도한다. 하지만이러한비경제성은법원의관료화라는점에서는최적의효율성을보여준다. 그것은일부의 ( 엘리트 ) 법관을선발하여법원행정이라는업무를경유시키면서그들이전체사법체계를통할할수있는능력을쌓게하고이를통해중앙의지배를용이하게하는구조화의수단이된다. 법원공무원이수행할수도있는인사나기획, 정책연구등의업무를중견법관에게전담시키고이를통해그행정과정의결과들이하급법관에게정당한것으로수용될수있도록함으로써다른법관-하위법관-을통제할수있게하는기제인것이다. 여기에재판연구관제도가겹쳐진다. 법원의정원에관한대법원규칙에따르면현재대법원에고법부장급 2명을포함하여총 101명의재판연구관을두게한다. 30) 문제는법관이지배하는법원행정처에다시그들의통할하에대법관의재판업무를보좌할법관들 31) 을다시 100명이상을배치하는데에있다. 이들은대법원장-법원행정처의지휘하에법관내부에서발생하는승진사다리를둘러싼경쟁의또다른트랙을만들어낸다. 즉, 최상층의법원간부직을향한일종의 Royal Road가형성되는것이다. 실제이러한재판연구관제도는법관의통제장치로서는아주유효한기제를마련한다. 그것은일종의 발탁인사 로이루어지는고등법원부장판사의직으로의승진을향한교두보로서작용해왔다. 그러기때문에이제도는ᄀ각급의엘리트법관들 ( 주로부장판사승진전의판사, 중견급부장판사, 그리고고법부장등 ) 을법원행정조직에편입시키고사법부내부의 inner circle을구성하게함으로써그들을순치하는최선의구조를마련한다. 그것은고법부장으로의발탁인사가이루어지기전의단계에재직하고있는하급법관들로하여 30) 각급법원에배치할판사등의수에관한규칙 < 별표 > 참조 31) 실제정종섭, 한국의사법제도와발전모델 ( 집문당, 1998), 94 면도마찬가지로회의적인태도를취하고있다. 43

52 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 금재판연구관이되기위하여치열한경쟁을벌이도록만들어체제내로편입시키는비공식적틀을마련하는것이다. 그리고이런일련의과정을통해ᄂ법관들을관료화시킨다. 현재공식적으로유일하게남아있는고법부장으로의발탁인사제도가미쳐수행하지못하는하급법관에대한규율과통제의필요성을이재판연구관제도가보완하고있는것이다. 실제이와같은법원행정처조직은일본 32) 을제외하고는세계적으로도유례가거의없다고해도과언이아니다. 특히법원행정이라는비사법적업무까지도중견법관이장악하여통할하는시스템은거의찾아보기어렵다. 문제는이러한구조가사법부내부에한정되는것이아니라사법관의지배 (juristo-cracy) 라는틀을따라전사회적인영향력의수준으로까지확장될가능성이있다는점이다. 33) 오늘날과같은사법개혁이논의가검찰 경찰등과같이법원외부의기관을향하면서법권력의대부분을법원에집중하고있는상황에서는이렇게중앙으로집중된사법권력은이상비대화되어사회전반에대한통제력으로까지확산될수있다. 즉, 사법개혁의주된목표는검찰이나변호사등에주어졌던예외적인권력들이제도적으로통제되고또그프리미엄들이점차해소되는상태를추구한다. 그리고권력분립및법치의원칙에따라이렇게해소된법권력을문자그대로사법의주재자로서의법관에게이양하고현실사법의모든권력을사법관의통제하에두게끔하고자한다. 그러나문제는그권력을장악하는법관자체가독립된단독자이지못하고대법원과법원행정처를중앙으로하여철저하게통제되는하나의체제를이루고있다면그권력은거대조직으로서의사법부즉대법원에귀속될수밖에없다. 그리고이가능성을견지하게하는것이바로이관료조직으로서의법원행정처이다. 법원행정처와같은조직이지금까지그러해왔듯이사법부내부의통제장치로기능하면서중앙집권적사법조직을만들어내는수준을넘어서서대법원장-법원행정처의권력이사법부의경계를넘어한국사회전반을향하고그지배력을확장해나가는, 그럼으로써우리사법권력의이상비대화를초래하는주범으로작용할우려가있는것이다. 34) 32) 일본의사무총국에관하여는세기히로시, 박현석역, 절망의재판소 ( 사과나무, 2014), 25-30, 62-3, 쪽참조. 이책에서도블랙리스트관련에피소드가소개된다. 29 쪽. 33) 이와관련하여 J. Ramseyer, and E. Rasmusen 은 Measuring Judicial Independence: The Political Economy of Judging in Japan(Chicago: University of Chicago Press, 2003) 에서일본의중앙집권적사무총국체제로인하여좌파적성향을가진법관의승진이우파적성향의법관에비하여늦어진다고보고한다. 이에대하여 Kentaro Mukumoto and Mikitaka Masuyama, Measuring Judicial Independence Reconsidered: Survival Analysis, Matching, and Average Treatment Effects, Japanese Journal of Political Science, vol. 16, No. 1, pp 는사망하거나조기퇴직한법관, 임용된지얼마되지않는법관등을표본에서제외함으로써발생하는오류라고반박한다. 34) 이대법관들중법원에서실제사건을담당하다가대법관으로승진임용된경우가겨우 3 명 { 김영란대전고법 44

53 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 사실대법원장의제왕적권력은바로이러한매머드급의거대행정조직의존재로인하여가능해진다. 현직법관혹은그모임에대한사찰파동과같은사법농단의사건들은모두가이거대조직법원행정처의존재로부터가능하였던것이다. 문제는이법원행정처가양승태대법원장체제에서만폐악의원천으로기능하지않을것이라는점에있다. 그기구가현재의모습그대로남아있는한, 그리고그주변의재판연구관제도가또다른통제장치로서의가능성을내포하고있는한, 비 승포자 들의사법농단행태들은여전히이어질수있다는것이다. 대법원장과그대법원장이지명한대법관들이대법원을지배하고, 대법원장과대법원장이임명한법원행정처장, 그리고차기대법관이되기위한영순위의자리를확보한법원행정차장이저강대한권한의법원행정처조직을장악하고있는한오늘의사법농단은그외관만바꾸며하시라도재출현할수있다. 물론대법원장의권력을완화하기위해서는헌법의개정이필수적이기는하지만, 그이전에라도이런법원행정처와같이불필요한조직에대한대대적인개혁작업이필요하다. 요컨대, 1법원행정처를해체하고그대부분의업무를각법원에설치되는사무처의업무로이관하는것은가장절실한장기개혁과제이다. 혹은그이전이라도 2법원행정처의대부분의국 실및과단위의행정조직은그보직을판사가아닌일반법원공무원으로하여야한다. 현실적으로그업무를행정에익숙치않은법관이맡을이유도없으며굳이이들에게법원행정업무를맡김으로써사법권력의중앙집권화및사법권력의독점화를초래할이유는더더욱없다. 나아가 e재판연구관제도또한굳이현직판사를전보발령하여그인력을소모하거나혹은법원내부의 inner circle을조성하는방식이아니라, 로스쿨학생이나변호사자격을취득한지얼마되지않는신참변호사들이법원실무를경험할수있는중요한통로로활용하는방안으로처리하면된다. 35) 3.3. 사법부 의독립 이사법농단의사태는문자그대로 사법부 의독립을재확인했다는점에서종래의사 부장 ( 대법관임명 : ), 윤일영서울고법부장 ( ), 안병수서울고법부장 ( )} 에불과하며나머지는모두법원장등법관의업무가아니라실질적인행정의업무에종사하다가대법관으로승진되는등대법관의임명과정이극심한관료화의경향을보인다는점에서대법원이엄밀한의미에서최종적사법판단기관으로서의실질을갖추었는지의심하게만든다. 35) 관련하여헌법재판소의사무처역시마찬가지의논의가가능하다. 지금까지는사무처장과차장모두를법률가로임명하였으나, 헌법재판소의행정사무를처리하는곳에굳이법률가를배치할이유는없다. 45

54 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 법비리와는다른, 가장두드러진특징을보인다. 과거의사법비리는사법의구성원들이정치권력에종속된채그들에기생함으로써그존재를이어나갈수있었다. 그래서지난날의시민사회는사법개혁의핵심과제로사법의정치로부터의독립을외쳤던것이다. 하지만이사법농단의사태는양승태대법원장과그휘하의법원행정처가사법적판단을흥정의대상으로삼아정치권력과협상에나섰다는점에서큰차이를보인다. 비록그시도는실패로끝난듯이보이기는하지만, 대법원장이법원의재판과판결로써정치권력의대각선에진지를구축할수있었다는점은우리의사법사에서한번도경험하지못한일이었다. 그만큼현재의사법은적어도전체로서나름의독립성을확보하였다는증명이기도하다. 그러나문제는그러한독립성이우리헌법의명령혹은사법개혁을외치던시민사회의요청과는전혀무관한영역에서이루어졌을뿐이라는점에있다. 우리가필요로하는독립은전체로서의사법혹은단일체로서의사법 부 의독립이아니다. 그것은법원의독립이자법관의독립이다. 그리고헌법재판소가 자유민주적기본질서 의핵심적인구성요소로서 사법권의독립 을말했을때의사법권또한이를향한다. 그럼에도양승태대법원장체제는자신이수장으로있으면서자신이통할하는단일체제로서의 사법부 로써법관의독립과재판의독립을근저에서부터부정해버렸다. 재판과판결을정치적거래의수단으로삼는과정에서독립되어야할법관과재판을종속변수로변질시켰고그법적순수성을오염시켜버렸다. 물론양승태측에서는, 재판 거래 는있었을는지모르지만, 그것은이미내려진판결을대상으로한것인만큼그과정에서재판관여는없었고따라서법관과재판의독립에는아무런해악을미치지않았다고항변할수도있다. 이는향후진실규명의작업을거쳐그진위를판단해야할사항임은당연한일이다. 하지만현재드러나있는 덕담 수준의언급만보아도이부분의문제는명확히드러난다. 그문건에서열거된사건들은하나같이당시의정치권력의의향에부합하는것들이다. 여러사건들중에서유독그렇게정치적으로편향적인사건이있어그것을고른것이아니라양승태대법원체제에서일관되게나타났던친정권 친자본 보수반동의판결성향의대표격들을고른것에불과하다는것이다. 여기에그러한 덕담 을만들기위해양승태와법원행정처의수뇌부, 그리고그보고서를작성한심의관혹은이너써클을구성하던법관들은하나같이상고법원에대한결정권을가지는최고권력자의심중을살피기위해고심초사하였다. 이 덕담 은법관들을동원하여권력자의의중을적극적으로읽어내고그것을사법과재판이라는관점에서재해석하고가공하였고, 이렇게가공된결과를가지고기존의판결들에서이권력자의심중에가장잘부 46

55 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 합하는대표판결들을골라낸것이다. 그리고이런법원의이너써클이그이후양승태체제가유지되었던나머지 2년의세월동안우리사법체계의핵심요인으로잔존하면서그들이강조하였던사법 정책 에영향을미쳐왔었다. 그래서그 덕담 의문건은재판결과에대한사후승인의성격을가지고미래의재판에대한또다른지침으로서의성격을가지게된다. 양승태체제가상고법원이라는욕망을견지하고있는한, 그리고이욕망을충족시킬수있는수단을기존의정치권력이확보하고있는한, 덕담의문건에서열거된사건과같은편향된판결은언제든지재생산될수있을것이라는확약을그문건과그덕담이담고있는것이다. 나아가이러한덕담수준의편향성은법원행정처의심의관들과재판연구관그리고그들의비 승포자 네트워크를통해전국의하급법원으로까지전파될수있는공식 비공식의구조가존재하고있기때문이기도하다. Ⅲ. 촛불과사법개혁 : 민주적사법을향한제언 1. 촛불정국의시대사적의미 지난해가을부터시작되었던촛불집회는이런사법부의현재모습에큰충격을던진다. 지금까지사법개혁특히법원개혁은대부분법관인사제도 ( 계층제완화, 향판제도활성화, 법조일원화도입등 ) 및심급제도의개선 ( 대등재판부의구성 ), 법원행정처의혁파 ( 법원단위의사무처설치 ), 대법원장 대법관인선의문제등의의제에국한되었고그나마도나름어느정도의개선을이루어내기도하였다. 36) 하지만지난촛불집회이래의우리사회의흐름은이러한법원의개혁에더하여법원의민주화내지는사법의민주화를도모할수있는새로운개혁의방안들을모색할것을요구하기에이른다. 실제촛불집회는우리사회에엄청난파장을야기하였다. 그것은세월호참사와백남기농민사건혹은메르스사태나강남역사건, 나아가이석기전의원에대한내란선동죄판결이 36) 물론향판제도의활성화는양승태대법원장체제에서무력화되면서다시원상회복하기도하였다. 47

56 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 나통합진보당의해산결정등을경험한우리시민들이국가의존재이유를새롭게질문하고나서며 87년체제가가지고있었던통치술그자체에대한의문을제기함으로써나타난현상이다. 지난 11월부터지금이순간에까지도지속되고있는 37) 촛불집회는이러한일련의사건들과의연장선상에서기존의정치를외부로구성하면서그에적대하는방식으로진행되어왔다. 이것이국가인가 라는의문은세월호참사에서드러났던국가의부재에대한공격이자동시에국가실패, 시장실패나아가사회실패를거듭함으로써시민들의삶에억압으로만다가오는국가그자체에대한적대적시선을담고있다. 그동안국가의통치술에순응해왔던우리시민들이그통치술에저항하는동시에그통치술의주체로서의정권혹은그정권을안고있었던한국국가그자체에대한비판과혁신을요구하고있는것이다. 하지만촛불집회는이러한사건들에대한반발로만구성되지않는다. 그러한반발이촛불집회와같은장기간에걸친대규모의집회로이어질수있었던것은건국이래강고하게구축되었던, 그리고 87년체제에와서는오히려재벌까지포섭하면서확장되었던한국국가의지배연합이그자체내파되는상황이었기에가능하였다. 87년체제의성립과정에서형성되었던강력한지배연합이이명박정부의탐욕과박근혜정부의실정을계기로보수정권의재창출에대한위기감을느끼게되고이과정에서체제변화를도모하는전략을선택하는와중에대중들의집회가이어지면서대통령의탄핵과새로운정부의구성이라는현재의상태에까지이르게된것이다. 그래서촛불집회는 민주화이후등장한이명박박근혜정권의내적붕괴 38) 로부터촉발된것이라하여도과언은아니다. 그리고바로이점에서촛불집회의변혁력은종래의여느민주화운동과는다른양상을보인다. 첫째촛불집회의동력은적대의정치로부터획득된다. 이명박 박근혜의반동적보수정치에의하여체제바깥으로밀려날수밖에없는시민들이스스로정치의주체임을자각하면서제도정치의위력을과시하던지배연합을무너뜨린것이다. 그들은하나의이념, 하나의지향에의해공감의연대를형성한것이아니라, 서로다른생각과생활지향들을가지면서도자신들의삶을억압하는공동의적인반동적보수정권에대항하기위해모여든, 차이에바탕을둔연대를형성하였던것이다. 둘째, 그래서촛불집회의주체들은과거의운동권과같은그어떠한구심세력도혹은운동권이라는단일정체성도갖고있지 37) 의촛불집회는제 21 차로 박근혜구속! 황교안퇴진! 공범자처벌! 적폐청산! 을슬로건으로내걸었다. 38) 김동춘, 촛불시위, 대통령탄핵과한국정치의새국면, 황해문화 제 94 호 (2017), 206 면. 48

57 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 않다. 그들은각기다른생활을하는각기다른사람들의집합이었고집회의과정내내그들은자기들만의집회활동을수행하였을따름이다. 그리고오로지한순간, 즉박근혜정부의퇴진을요구하며적폐의청산을주장할때그때만단결할수있었다. 우리는바로이러한양상을차이의연대라는이름으로부를수있을것이다. 39) 2. 민주적사법이라는또다른요청 2.1. 사법의책무성의확보사실촛불집회의가장큰문제는엄기호의말처럼어떻게하여 광장의조증 이 삶의울증 40) 으로전이되지않도록세상을리셋할수있을것인가라는실천론이다. 촛불이제시한무수한의제들-특히적폐의청산과민주적시스템의구축-을어떻게구체적인제도로이끌어내고나아가광장의정치를지속가능한실천의정치로, 혹은제도의정치로승화시킬것인가의문제가현재의우리들에게닥친주된과제인것이다. 문제는이러한촛불집회의지향을어떻게사법개혁의의제로포섭할것인가이다. 촛불집회에서나타난일관된지향은 나는내가대표한다 즉, 시민의직접적정치참여의의지였다. 하지만, 현실의정치특히현실의사법은그러한의지를수용하기어려운것도사실이다. 사법의독립성의요청은이런촛불의한계를더욱더극명하게드러낸다. 사법의민주화내지는민주적사법의구축은분명이촛불이후의개혁과제로서의미심장한것이된다. 다만, 실제여기서사법의민주화라는말의의미는일반적인정치영역에서의민주화가가지는의미와는상당한차이를가진다는점에주목할필요가있다. 사법의민주화는언제나사법의독립-특히사법의정치적독립-이라는또다른헌법적요청과의긴밀한연관속에서고려되어야하는것이기때문이다. 전술하였듯이사법의독립성과사법의민주성은대체적인경우에서로충돌한다. 법과양심에따라독립하여재판하여야할법관이자신을둘러싼시민들의의사-이는시민정치의과정을통해형성된다는의미에서정치적인것이다-를존중한다는것은상호모순적이기때문이다. 즉, 전자를강조할경우후자의요청은희생될수밖에없고이과정에서사법관의지배라는반민주적, 반정치 39) 바로이때문에촛불시민들은총체적인대표를부정하고스스로를대표하고자한다. 40) 엄기호, 나는세상을리셋하고싶습니다 ( 창작과비평사, 2016) 49

58 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 적폐해가발생할우려가나타난다. 반면후자를강조할경우시민들의의사가직간접적으로재판과판결에개입하지않을수없고이과정에서재판의독립내지는법관의독립이라는것이훼손될가능성이야기된다. 그래서대부분의경우사법에관한한민주성의요청이라는언술보다는책무성 (accountability) 라는말을선호하게된다. 이개념은대체로, 어떠한결정을내리는자는그결정을다른사람-상급자, 소비자, 또는인민등-들에게설명하고이해를구하며그들의판단에자신의권한과지위를맡기는것이바람직하다는의미에서사용된다. 41) 시민들과의원활한소통과효과적인정보교환을바탕으로정책결정에임하되그결정의과정과또결정이후-집행의과정도포함한다-에그결정에이르게된이유를설명하고시민들의동의를구하는과정, 혹은그러한과정의결과로써그결정의책임을스스로부담하는체계등이복합된개념으로보면될것이다. 이에대하여 M. Cappelleti 42) 는책무성모델을억압형, 분리형, 응답형 / 소비자지향형등으로세분하여설명한다. 이중억압형은외부기관에의한감시와통제에기반하는것으로법원에관한한사법의독립성이라는원칙에반하는것이라여기서채택할바아니다. 분리형은내부적으로분리된기관에의하여자율적으로감시 통제하는체제를의미하며내부의감찰부와같은조직은이에해당한다. 이러한체제는법원의독립과충돌하지는않지만관료제의틀에고착되어있는우리법원이나검찰의감찰조직이거의형해화되어있음을감안한다면 43) 그자체만으로는유효한통제수단이되지못한다. 그래서법원의경우에는그책무성의보장체제로서 Cappelleti가제시하듯정치적 사회적책무성과법적책무성의결합형태인응답형 / 소비자지향형이요구된다. 이는다면적책무성보장체제로서조직내부적통제와집단내부적통제, 그리고다양한형태의정치적통제가복합된다. 즉, 법원과법관의재판이나결정에대하여동료법관들은물론다른법률가혹은법 ( 률가 ) 공동체에의한감시와통제가이루어지도록하는사회적책무성과, 의회, 행정부, 언론등에의한감시와통제를의미하는정치적책무성, 그리고법률소비자로서의당사자나증인등관계인들과일반적인시민들의입장에서그들의이익에봉사하기위하여개방성과응답성을확보할것을요구하는법적책무성-또는법적 민주적책무성이라명명하는것이더타당할것이다-으로구성된다. 41) 이는프랑스인권선언 (1789) 제 15 조에서규정한공행정작용에대한보고요구권과직결된다. 42) M. Cappelleti, "Who Watches the Watchmen? A Comparative Study of Judicial Responsibility," American Journal of Comparative Law vol.31 No.1(1983), 61 쪽이하 43) 뉴스 1, 대검감찰본부장제제대로작동하나... 한계뚜렷 손질필요?, < 검색일 :

59 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 < 그림 1> 사법의독립성과민주성 : 정치와사법의상호연관 < 그림1> 은사법과정치의상호연관을도식화한것이다. 44) 이와같은 Cappelleti의제안은이런길항관계에서사법의개혁을향한좋은지침을부여한다. 실제사법적판단에대한총체적인책무성의요청은다양한방법으로구현되어야할뿐아니라동시에사법의독립성을훼손하지않는상호공존의범위내에서이루어져야한다. 그리고유럽에서널리시행중인법원행정체계인사법위원회 (council for judiciary) 의방식은그좋은모델이된다. 사법부-법원-와정치기구 ( 의회또는유럽의경우대부분의회의산물로서의정부 ) 의중간에위치하여양자의독립성과책무성의요청을중재하고양쪽의압박을여과하는기능을수행하고있기때문이다. 45) 물론프랑스의사례를모델로하는이사법위원회또한수많은제도설계방식을가진다. 초기단계의모형에입각한프랑스-이탈리아모델의경우에는사법권의독립을위한방편으로정치권력의영향력으로부터사법을보호하기위한방파제로서의기능이부여되어있는반면, 업적주의에입각한사법관료체제를취하고있는독일-오스트리아의경우에는독립적인사법부에대하여정치적통제-책무성의강화-를통한민주성을확보하기위한수단으로이용된다. 반면법관승진시스템이없이명망가사 44) Garupa and Ginsberg(2009), p ) 이에관하여는 Nuno Garoupa & Tom Ginsburg, Guarding the Guardians: Judicial Councils and Judicial Independence, 57Am. J. Comp. L.103 (2009). Available at: 참조. 그런데이들은최근세계적으로급속도로확산되고있는사법위원회의모델에대해사법의독립성보다는사법의책무성을확보하는데보다유리한것으로파악하기도한다. Garoupa and Ginsburg(2008), p.83 참조. 51

60 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 법체제를취하고있는미국이나영국의경우에는정치와사법을중재하는매개기관으로서 의의미가강조된다. 46) 이에관하여는이후절을바꾸어설명한다 법원구조의개혁실제사법개혁의문제를법원의문제로한정할때그방안들은그리크게확장되지는않는다. 법원의계층화문제나법관순혈주의의문제, 그리고법조일원화의문제등은그동안법원의자체적인노력에의하여상당히개선되는양상을보이기도하기때문이다. 47) 법관의인사를전국단위로순환근무하는체제에서지역 ( 특히고법 ) 단위로고정배치하는방식으로전환하는것 ( 향판제도는그한방식중의하나다 ) 이라든지, 실질적인합의부를구성하기위하여대등한법조경력을가진법관들로하나의부를구성하게하는것등은이미우리법원이대안을마련하고시행에들어간상황이다. 문제는이러한것이완전하게이행되지않았음에있는것이지그대안들을아예시도도하지않은것은아니다. 그러기에이순간우리가법원의개혁을요구하려면이미채택되어있는여러방안들을조속한시일내에가시적으로집행할것에초점을맞추어야한다. 그럼에도법원의자체적인개혁방안에서제외되어있는것을중심으로몇가지지적하면다음과같다. 첫째법원의판결문을누구나손쉽게언제어디서든열람할수있도록온라인방식으로공개하는것은국민의알권리의충족이라는점에서뿐아니라사법체계가보다민주적이고책무적으로발전해나가기위한중요한단초를이루게된다. 둘째, 대법관이될수있는자격을변호사자격자로한정하고있는현행제도는과감하게포기할필요가있다. 법학교수는물론다른영역의교수 학자, 관료, 경제인, 노동자, 시민활동가등비법률전문가라고해서대법관의업무를수행하지못할이유는없다. 그렇지않아도법률전문가가독점하고있는현상황에서대법원의구성을법률가로자격제한을하게되면다른영역의전문가영입은원천적으로봉쇄하는결과를빚게된다. 셋째, 사법 법조제도를국민친화적내지는진정한법률서비스의관점에서재구성하는작업을할필요가있다. 그것은사법의민주성을요구할뿐아니라사법의분권성 ( 특히지방분권 ), 사법의개방성-참 46) N. Garoupa, and T. Ginsburg, The Comparative Law and Economics of Judicial Councils, Law and Economics Working papers, paper 96, 2008, < 검색일 : ) 다만대등재판부의문제는여전히진퇴를거듭하고있고향판제도는일부지방법원에서의수뢰사건을계기로없는것으로하려는경향이보이기도한다. 52

61 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 심 배심등은그예이다- 등다양한변화를요청하는것이다. 또한전문법원제도-대법원의경우에는전문부제도-를지금의가정법원이나행정법원의수준을넘어노동법원과환경법원으로까지확장할필요도있다. 넷째, 사법부의과거사청산의문제는굳이촛불집회와연관시키지않더라도너무도당연한시대적요구가된다. 우리사법부는지난 2005년이용훈대법원장의취임사를빌어과거사청산에나설것을약속하였으나아무런실체도거두지못한채유야무야되었다. 48) 실제모든개혁의출발점은과거사에대한반성과극복에있음을감안한다면, 현재의사법부역시이러한과거사청산의과제는힘들지만반드시겪어나가야하는절체절명의시대적과제가된다. Ⅳ. 사법위원회라는새로운제도 1. 사법행정의여러모델들 사법위원회제도는유럽을중심으로사법의독립성과민주성-책무성-을동시에충족시키는나름의미있는제도로인식되고있다. 실제사법부의의사결정및사법행정과관련하여서는비교법제적으로사법관에대한정치적통제가강했던프랑스-이탈리아의경우를중심으로형성되었던사법위원회제도, 그리고법관의관료제가강하게보장되면서그에대한정치적통제를삽입하고자하였던독일-오스트리아 49) 에서볼수있는의회통제형, 그리고명망가중심으로사법체계가이루어지면서별다른정치적통제장치를마련하지않고있는영미형의경우로나눌수있다. 50) 이중사법위원회의시스템은사법부와의회 48) 일부에서는그동안법원이과거사진상규명위원회에서과거사사건으로판정된사건에대해재심의형식으로그것을정리한것을두고사법부의과거사청산의과업을갈음하고자한다. 내일신문, 검찰과거사정리, 이번에는이루어질까, , < 검색일 : 하지만, 문제는이런판결들을되잡는것은물론, 그러한판결들이이루어지게된사실그자체에대한진상조사가필요하며그러한사법폭력의과거에대한법원의진솔한반성의작업이반드시이루어져야한다는데에있다. 실제그동안재심사건등에서법관이판결과정에서개별적으로한사과행위들은구체적으로무엇이어떻게잘못되었으며그에대한책임소재는어떻게되는지를제대로규명하지않은것이라는점에서그판사개인의사과는될지언정제도적수준에서의과거사청산이라고는할수없다. 49) 오스트리아는사법위원회가있지만, 대법원장산하의행정보좌기관에불과하다. Garupa and Ginsberg (2009), p

62 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 또는정부의사이에위치한독립기구를설치하여후자로부터사법부의독립을담보하는한편, 사법부자체의효율성과책무성을확보하기위한사법행정을담당하게끔한다. 다만그권한과관련하여서는크게두가지의모델로나뉜다 : 북구형과남구형. 북구형의경우에는사법에관한예산과재정, 이행 (logistics), 통제, 감독, 임명, 규율, 충원등에대하여강력한권한을행사하는방식인반면, 남구형의경우는인사와규율등에대한자문권한을가지는방식이다. 또한독일이나네덜란드 51) 와같은경우에는사법위원회와같은조직이없는, 비분리형의모델로분류되나네덜란드는최근남구형에터잡은절충적형태로변화하고있으며, 체코의경우에도마찬가지다. 52) 1.1. 남구형의경우 우선사법위원회의출발점이되었던남구형부터살펴보자. 이남구형의경우는법관의 승진이나정년보장, 면직등의업무에관여하며법관의봉급또한그권한영역내에들어 가기는하나대체로법무장관이통할하는예산의구속을받는다. 53) 실제이유형의사법 위원회는애초에는사법의독립성을보장하기위한장치로등장하였다가, 54) 독립성을확 50) 영국은종래 Lord Chancellor 가가지고있던사법권한을 2005 년정치조직개혁법 (Constitutional Reform Act) 을통해폐지하고상원에책임을지는종신직의대법관 12 명으로구성되는대법원을설치하는한편, Judicial Appointments and Conduct Ombudsman (JACO) 을설치하여법관임명과법관에대한기율문제를처리하게끔하는한편, 법원행정을담당할 Directorate of Judicial Offices for England and Wales(DJO) 을설치하였다. 이후자의기구는법원, 변호사 ( 법정 1, 사무 1), 치안판사, 일반대중등 15 명으로구성되며, 그의장은비법조인중에서선임한다. 51) 네덜란드는 2002 년사법근대화작업의일환으로사법위원회가구성되었다. 이위원회는임기 6 년 ( 재임명될경우 3 년 ) 의 4 명의위원으로구성되는데, 법무부장관이임명한다. 현재 2 명은전직법관출신이며 2 명은정부의고위직출신이다. aa824 참조. 52) 자세한것은 W. Voermans, and P. Albers, Councils for the Judiciary in EU Countries, 2003, < 검색일 : 이하의서술은별다른언급이없는한이자료에의거하였음. 53) Garupa and Ginsberg(2009), p ) 사법부가권위주의체제에예속되어정치적인사가횡행하던아르헨티나역시민주화과정에서사법위원회시스템을도입하였다. 실제아르헨티나의금융위기에개입하였던 IMF 는외환지원의조건으로사법위원회의설치를내걸었고, 1997 년아르헨티나의회가사법위원회법을통과시키자열흘만에대출을행하기도하였다. R. B. Chávez, The Appointment and Removal Precess for Judges in Argentina: the Role of Judicial Councils and Impeachment Juries in Promoting Judicial Independence, Latin American Politics and Society, vol. 49, No.2, 2007, pp.33-58, p.36 참조. 아르헨티나의사법위원회는의원 8 명, 정부대표 1 명, 대법원장 1 명, 법학자 2 명, 변호사 4 명, 연방법관 4 명으로구성된다. 이때의원의경우다수당에서는 4 명까지만지명할수있으며, 법관임용후보자추천등권고안을마련할때에는 2/3 이상의찬성을요하도록하였다. Chávez 는이런가중의결정족수가정치권의개입을막는장치로기능하였다고한다. p.41. 하지만 2006 년의회는대통령의압박에의해이위원회의구성을 20 명에서 13 명으로축 54

63 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 보한사법관들이사법적극주의의경향을보일뿐아니라그과정에서이런저런정치적스캔들에휘말리게되자사법에대한정치적통제의필요성이라는새로운요청에직면하면서 1990년이래상당한변화를겪기도한다. 프랑스는프랑스혁명이래구체제의핵을이루고있었던사법관에대한불신이적지않았다. 제3, 4공화국에서나타났던사법부의정치적예속화현상은그대표적인사례이다. 이에프랑스는사법의독립을확보하기위한방안으로 1946년 Conseil Superieyr de la Magistrature(CSM) 를설치하여대통령과법무장관을각각위원장과부위원장으로하고대통령이임명한 9명의위원으로구성하였다. 이위원회는 1990년대초까지는고위법관에대한지명권만행사하면서대통령이나고참법관의영향권으로부터자유롭지못한한계적기구로존재하였다. 하지만 1993년, 2998년헌법등의개정작업을거쳐법관에대한사법위원회 (siege) 와검사에대한사법위원회 (parquet) 로이원화되면서그기능이강화되고이러한위원회의활동을바탕으로프랑스의법원의경우종래행정부에종속되었던사법행정의틀이최근에와서는독립성이강화되고있다는평가를받고있다. 하지만한편으로는이러한사법독립성의강화는또다른비판에직면하게된다. 실제이시기는프랑스의사법체계에급격한변동을야기하였던시기로, 1970년대에헌법위원회제도가활성화되면서각종소송이급증하였을뿐아니라유럽인권헌장이적용되기시작하는등사법의권한이대폭확장되는시기였다. 특히이런변화를계기로사법자제에경도되어있던사법부와는달리개별법관들은보다적극적으로사법정책적판단을내리기시작하였다. 그리고바로이런추세에대응하여사법관에대한외부적통제 견제의장치특히책무성을확보할수있는장치에대한요구가증대하면서논란이일고있다. 55) 파시즘에휘말렸던이탈리아는 1947년헌법을통해 Consiglio Superiore della Magistratura(CSM) 을설치하는것으로하였다. 하지만, 실제관련법이정비된것은 1958 년이고그이듬해야이위원회가설치, 운용되었다. 이탈리아의법관에대한고용, 배치, 전보, 승진, 기율을담당하는이기구는한편으로는이탈리아법관에게가장강력한독립성을부여하는주된기제로기능하였지만 1960년대에근무조건개선과상급법원으로부터독립을외치는법관노조가구성되면서이노조가사법위원회의역할을대체하는상황을야기하기도하였다. 하지만, 그이후법관의부패에대한국민들의여론이드세지자 2002 소하여변호사, 법관, 학자의숫자를 11 명에서 6 명으로축소하고정치인의경우에는 9 명에서 7 명으로줄였다. 그리고이런규모축소로인하여사법위원회가정치적압력에취약하게되었다고한다. p ) ibid., pp

64 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 년법개정을통해종래 33명으로구성되던이위원회를 24명으로축소하여법관의영향력을감소시켰다. 즉, 다양한심급별로선출된법관 검사가 16명, 경력 15년이상의법학교수 변호사중에서의회가선출한 8명이그위원으로참여한다. 여기서는법원구성원의임명, 전보, 승진및그에대한기율을담당한다. 이러한변화가나타나게된원인은사법관이지배하면서법관의임명이나승진등거의전반적으로관여하던종래의사법위원회가너무도강력한사법독립성을보장하는기구였다는점에있었다. 더구나 1990년대에연발하였던각종의정치부패스캔들은사법관에대한의회통제력을강화할필요성을야기하게되었고, 그결과위원회의규모축소-주로법관의참여축소-를야기하게되었던것이다. 56) 스페인의경우에는 El Consejo General del Poder Judicial이라는명칭으로설치되는데, 대법원장 ( 위원장 ) 과의회가지명하고국왕이임명하는 5년임기의 20명의위원으로구성된다. 그중 12명은사법부의각심급에서, 8명은기타법률가집단에서선출한다. 그권한은프랑스나이탈리아와대차없다. 포르투갈의 Conselho Superior da Magistratura 역시대법원장이의장이되며 16명의위원으로구성된다. 그중 2명은대통령이, 7명은의회가그리고나머지 7명은사법부내부에서정해진다. 다만포르투갈의경우에는검찰측은위원으로참여하지않는다 북구형의경우사법부의인사의과정에개입하여사법의독립을강화하는장치로활용되었던남구형의사법위원회와는달리, 북구형의사법위원회는문자그대로의사법행정그자체를지향한다. 그출발점이되는스웨덴의 Domstolsverket은 1975년북구에서일반적으로나타나는국가기관모델인독립규제위원회의방식으로설치되었다. 이법원행정처의집행조직은 10명이하의위원으로구성되는데, 2005년당시법관 4명 ( 법관노조대표 1명포함 ), 의원 2명, 지방정부대표 1명, 법원직원노조대표 1명, 변호사협회대표 1명, 위원장 (directorgeneral) 등으로구성되었으며, 남녀가동수를이루고있었다고한다. 이위원회는사법에소요되는예산의편성과배정, 법원지원행정, 인력관리및훈련, 법관의충원과임명등에서부터시설, 자동화, 행정조직, 회계보고등의업무를담당한다. 이사법위원회는인사와 56) ibid., p.108. 실제이위원회는프랑스의그것보다는권한이약한편이라고보아야한다. 56

65 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 시설을담당하는반면, 법관들은자신들의업무에대한관리의업무를처리한다. 특히법원장은재정지출에관한한정된권한만을가질뿐이다. 그리고법무장관은이양자의업무를총괄하는지위를가진다. 57) 실제스웨덴의경우에는사법의독립이라는개념은다른체제들에비해소극적으로이해된다. 화합을강조하는스웨덴의법체계에서는법원은국가작용의한부분으로인식되고따라서사법관들은다른행정기관이나의회의행위에대하여적극적인통제를하지않는경향을보인다. 그리고행정이나입법기능에대한통제는법원보다는다른기관 -King s Council, Kammarrät, Regieringsrrät 등-에의해이루어지는경향이강하다. 58) 사법위원회또한법관의독립을강조하기보다는오히려법무장관과법관들사이를중재하면서법원을관리함으로써법원자원의효율적배분과사법능률의향상을도모하는역할이우선적으로고려되고있다. 59) 1998년설치된아일랜드의사법위원회 (Cpurt Service) 는위원장과각급법원에서선출되는 9명, 검찰총장, 변호사 2명, 법원공무원각단위별대표, 검사 1명, 법원이용자대표 1명, 노조대표 1명, 법전문가 1명등으로구성된다. 이기구역시예산배정, 재정및회계검사, 법원지원, 법원보조기구지원, 대외관계 ( 특히홍보 ), 시설관리, 훈련, 사법관련정보취합및제공, 연례보고서의작성, 정책수립, 법무장관에대한자문등의업무를담당한다. 덴마크의경우도스웨덴의예에따라 1998년 Lov om Domstolsstyrelsen을설치하여 1999년부터가동하였다. 이위원회는위원장과각급법원에서선출한법관 5명, 법원직원대표 2명, 산하기관대표 2명, 변호사 1명, 경영전문가 2명등으로구성된다. 이기구는별도로설치되어있는법관인사위원회 (the Judicial Appointment Council) 에대한지원과예산업무 ( 이위원회는의회의예산조치가적절하지않다고판단할경우의회에출석, 발언할권한도가진다.) 가주된직무대상이되어있다. 나머지권한은스웨덴과유사하다. 57) J. Bell, Judicuaries within Europe: A comparative Review(Cambridge: Cambridge University Press, 2006), p ) 실제법원의구성원리라는점에서보자면영국에서와같은권리구제모델 (right-based model) 과달리스웨덴의경우에는국가가국민들에게제공하는공적서비스 (public service model) 라는관점이강하다. 그러다보니사법의독립이강조되는영국등과는달리스웨덴에서는이공적서비스의효율적공급이라는점에강조점이놓이게된다. 자세한것은 J. Bell, Sweden s Contribution to Governance of the Judiciary, 2010, in: 참조. 59) ibid., pp 참조. 57

66 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 업무 모델남구모델북구모델절충형국가이탈프랑덴마아일스웨네덜리아스크랜드덴란드체코 비고 ( 법원행정처와의대비 ) 대외관계 공적서비스 * 사법협력 정책결정 인사정책 선발정책 연구정책 법무장관자문 ( 대법원장 ) ( 질적 ) 사법정책 시설 경비 법원행정 자동화 행정조직 행정정보제공 재정정책 재정문제 기금분배 회계 기율 교정 기타 법관임명 법관승진 전보 훈련 교육 < 표 9> 다양한사법위원회의기능들 58

67 [ 발제 3] 사법농단 사법권의재구성을위한중대사건 2. 사법위원회제도의도입가능성 2.1. 권한의문제 사법위원회의구성과권한은아래 Garoupa and Ginsberg(2009, 111) 의분류 (< 표 2>) 처럼다양한모습으로나타난다. 여기에스웨덴이나덴마크등북구형의행정모델이나네덜란드와같은관리모델을산입한다면더더욱그다양성은심화된다. 이러한사법위원회제도를우리의경우에도입하기위해서는몇가지점에대한고려가선행되어야한다. 첫째, 그필요성과도입목표의문제이며두번째는기능과권한, 그리고마지막으로구성의여하가그것이다. 권한 대법원지명법관이지배하는모델 하급법원법관이지배하는모델 법관이지배하지않는모델 포괄적 ( 규율, 면직, 승진, 임명등 ) 강한위계적사법위원회 ( 일본, 멕시코, 태국 ) 강한비위계적사법위원회 ( 이탈리아, 프랑스 ) 정치화된사법위원회 ( 에콰도르, 바르바도스, 싱가포르 ) 계층적, 자제적인 비위계적자제적 사법인사위원회 중간적 ( 임명권만 ) 사법인사위원회 사법인사위원회 ( 미국, 영국, 캐나다, ( 방글라데시 ) ( 벨기에 ) 네덜란드, 독일 ) 최소한 ( 시설등 약한사법위원회 약한사법위원회 약한사법위원회 관리 유지 ) ( 파나마 ) ( 브라질, 헝가리 ) ( 파라과이 ) < 표 2> 권능과구성에따른사법위원회모델들 먼저사법위원회는전술하였듯이두가지의제도적기능을수행하게된다. 그첫째는사법의독립성이사법의폐쇄성을강화하고그로인한사법관의지배현상을야기하게될우려에대하여민간인인위원들로하여금사법과정을감시하고견제할수있도록함으로써사법의민주성내지는책무성을강화하는수단으로기능할수있게한다. 반면, 사법의민주성의요청은자칫정치권력의지나친사법개입의가능성을열어두게되는만큼이사법위원회로하여금정치권력이곧장사법행정이나인사에개입하지않고그의대리인을통해개입하는간접적인통로를마련하게함으로써사법의독립성을강화하는또다른기제로작동할수있다는장점도가진다. 우리의사법체계에서사법위원회가논의되는수준도이와직결된다. 현재의우리사법부가개혁의요구에직면하고있음은두가지의측면에서이다. 첫째는사법의독립에대 59

68 사법농단사태로비춰본사법개혁방안긴급토론회 한요청으로, 그것은지금까지의외부로부터의독립즉정치적압력으로부터의독립과내부로부터의독립즉, 제왕적 대법원장혹은강력한법원행정처의압박으로부터개별법관혹은재판의독립을담보해낼수있는장치에대한요구이다. 둘째는, 사법이관료화로부터국민들의법감정과정의감에입각한법판단이이루어질수있도록하며나아가국민들이사법관에대한나름의견제와통제를할수있는시스템을마련하는것이다. 사법의책무성강화의요청이이에해당한다. 그리고이사법위원회제도는그설계만제대로된다면사법의민주성과독립성의두요청을가장적절한수준에서조화시키며균형점을확보하는좋은장치가될수있다. 사법위원회제도는대법원장과법원행정처라는관료조직의최상부에위치한사법수뇌부로부터인사권과행정권을소거하여별도의독립된기관이처리할수있도록한다. 이에대법원장산하에일정기간 (2-3년정도가적당해보인다 ) 신분이보장되는 10인전후의위원으로구성되는사법위원회를설치하고그절반의위원은각급법원소속판사들의대표로, 그리고나머지위원들은국회가정치적고려하에결정하게만들고, 이사법위원회가법원의행정은물론, 법관의인사-대법원장및대법관의추천에관한업무도포함한다-와배치, 전보발령, 윤리통제, 법관에대한평가및그정보의공개, 60) 예산및재정등에필요한사무를처리하게하는것은민주적사법이라는시대적요청에부응하는최선의방안이될것으로생각한다. 61) 물론이런조직변화를위해서는, 헌법의개정작업을통해헌법기관화하는것도좋은방법이겠으나, 현재의법원조직법을개정하여이러한사법위원회를설치하고그것이대법원장의권한을실질적으로대체하는방식으로운영될수있도록하는것으로충분히이기능을담보할수있다. 그리고이렇게사법부를대법원장-법원행정처의지배체제에서분리하여독립된그리고정치적인견제와균형의장치가확보된사법위원회로하여금그주요한인사및행정 ( 재정포함 ) 의업무를담당하게함으로써이러한두가지의목표를충족시킬수있게된다. 둘째, 사법위원회가수행할기능내지는그직무범위는현재의법원행정처및사법연수 60) 예컨대미주리플랜을취하고있는미국의알라스카의사법위원회는법관근무평가제도 (judicial performance evaluation program) 를도입하여그결과를일반에공개하여법관재신임투표에참고할수있게한다. 여기에는변호사, 치안요원, 배심원, 법원직원, 사법감시단체들등이참여하여법관의전문적능력, 공정성, 성실성, 기질, 근무실적등을평가하여순위를책정한결과를공개한다. < 검색일 : ) 이런방식은그대로검찰의인사, 행정에대입하는검찰위원회로북제될수도있다. 60