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1 제 23 권제 4 호 (2011 겨울 통권제 49 호 ) 韓國刑事法學會

2 이학술지는 2010년도정부재원 ( 교육과학기술부 ) 으로한국연구재단의지원을받아출판되었음. < 題字 : 南興祐 >

3 i 차 례 특집 형벌양정과정의제문제 현행형법에서법정형의정비방안 정승환 ( 3) 형의가중및감경사유에대한검토 작량감경사유를포함하여 - 김혜정 ( 33) 양형기준의시행에대한평가와개선방향 서보학 ( 59) 논문 형벌조항에대한헌법불합치결정의문제점 특히제 3 의한시법? - 손동권 ( 87) 집단표시에의한 모욕죄의성립논리에대한검토 - 집단표시에의한모욕의개인귀속과정에대한분석 - 김봉수 (113) 소비자운동으로서집단적항의전화걸기와위력에의한업무방해죄 이호중 (135) 불법영득의의미와대상 문형섭 (171) 야간주거침입절도죄에있어서야간에행해져야하는행위 김경락 (193) 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 권순민 (227) 사법보조제도의도입가능성검토 김혜경 (261) 군형법제 92 조의 5 계간그밖의추행죄 비판 - 군인간합의동성애형사처벌의당부 - 조국 (291) 개정군사법원법의쟁점과그개선방안 이창현 (317) 자료 제 1 회한국 - 터키형법학술대회참가기 김혜정 (367) 학회저널 한국형사법학회회칙 (373) 한국형사법학회연구윤리규정 (377) 한국형사법학회편집위원회의구성과운영에관한규정 (381) 형사법연구투고지침 (383) 형사법연구심사지침 (388) 定庵형사법학술상수여에관한규정 (391) 2011 년도한국형사법학회임원 (392) 한국형사법학회활동 ( ~ ) (394) 편집후기 형사법연구제 23 권제 4 호 (2011 겨울 통권제 49 호 )

4 ⅱ CONTENTS Articles Jung, Seung Hwan Kim, Hye-Jeong Suh, Bo-Hack Son, Dong-Kwun Kim, Bong-Su Lee, Ho-Joong Moon, Hyung-Sub Kim, Kyung-Rak Kwon, Soon-Min Suggestion for Organization of Statutory Punishments under Current Criminal Law Überlegung für Erschwerungs- oder Milderungsgründen der Strafe - mit dem Ermessen des Richters als gerichtlicher Milderungsgrund - An Evaluation of Sentencing Guidelines and a Proposal for Improvement Die Problematik der Unvereinbarerklärung zur Strafregelung bei der Prüfung der Normenkontrolle - Ein drittes Zeitgesetz? - A Study on the Logic to Constitute Insult by Group Description Associalted Protest Call as Consumer Movement and the Crime of Interference with Business Die Bedeutung und Gegenstand der rechtswidrigen Zueignung The Act which must be done at Night in Larceny committed by Trespassing into Dwelling at Night Protections for Stored Internet Service Provider's Server in Criminal Procedure Kim, Hye-Kyung Review the introduction of german "Gerichtshilfe" 261 Cho, Kuk Lee, Chang Hyun The Unconstitutionality of the Crime of Sodomy in the Korean Military Penal Code The Issue and the Reformation of the Revised Military Court Law Information 371 Journal of Criminal Law Vol.23 No.4 (Winter, 2011)

5 227 [ 논문 ] 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에 저장된이메일보호 * 1) 권순민 ** 차례 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 법적성격검토 Ⅲ. 비교법적검토 Ⅳ. 법이론적ㆍ법정책적분석및개선방안 Ⅴ. 결론 Ⅰ. 서론 최근의과학기술발전은형사절차에서도많은변화를가져왔다. 주요통신수단이전화, 전보, 편지에서이메일과같은전자통신으로대체되기시작했으며이러한변화는인터넷보급과통신기술의획기적인발전과함께더욱촉진되었다. 이에대한수사방식도전통적으로타인의우편물을압수하여그내용을살피거나전화통화내용을감청하는방법을넘어개인의이메일을압수 수색하거나실시간으로송 수신중인이메일을감청하는패킷감청을하는단계로접어들었다. 그런데이메일의경우인터넷서비스를운영하며수신자와송신자사이를매개하는제3자인인터넷서비스제공자가그내용을공유하거나보유하게되는경우가많으 * 이논문은 2010 년도정부재원 ( 교육과학기술부인문사회연구역량강화사업비 ) 으로한국연구재단의지원을받아연구되었음 (NRF B00482) ** 조선대학교경찰행정학과조교수, 법학박사

6 228 권순민 며, 이점을이용자는분명히인식하지못하는경우도많다. 국가기관, 특히수사기관은다양한목적으로그러한정보를필요로하게된다. 2009년문화방송프로그램인 PD수첩 작가의몇년간의사적이메일을수사기관이일괄적으로압수 수색한사건은우리에게몇가지의염려와의문을동시에안겨주었다. 1) 우리가모르는사이에도지금까지인터넷서비스를제공하는포털업체를통해타인과주고받은이메일이수사기관에의해압수 수색되어사생활이공개될수있다는점에대한우려와도대체어떠한법적용을통해그렇게손쉽게과도한사생활침해가가능한지에대한염려가그것이다. 아마도이러한수사실무에는이메일을수신자와송신자가주고받는과정에서인터넷서비스제공자 ( 이하 ISP" 라함 ) 2) 의서버에저장되고, ISP를통해언제든지그러한정보를열람할수있었다는점, 그리고이러한이메일에대한수사는전통적인강제수사방식인재산이나신체의자유를직접침해하는것보다경미한것으로용인가능한수준이라는인식이깔려있는듯하다. 더나아가다른나라는이메일등과같은전자통신에대한수사가우리보다더욱쉽다는비교법적논거도주장된다. 이과정에서개인은통신비밀의자유또는통신정보에대한자기결정권이침해당하게된다. 3) 이러한수사방식은전자통신을그대상으로한다는점과더불어실제통신정보의주체는자신의통신내용이범죄수사에사용되고있다는사실을전혀알지못한다는문제점이있다. 좀더자세히말하자면압수 수색의대상이되는정보의주체와그정보를보관 저장 전달하는역할을담당하는서비스업체사이에서수사기관은 1) 그이외에주경복전서울시교육감후보, YTN 노조위원장과조합원, 박래군용산참사범대위상임집행위원장에대한수사에서개인이메일에대한장기간의포괄적인압수 수색이이루어진바있다. 2) 인터넷서비스사업자 (Internet Service Provider) 란각개인이나단체가인터넷에접속할수있는서비스 ( 회선 ) 를제공해주는회사나단체를뜻한다. 인터넷서비스제공업체라고도한다. 위키백과 ( 참조. 논문에따라네트워크서비스사업자 (Network Service Provider) 등으로표현되는경우도있다 ( 정중택. 미국에서의네트워크서비스사업자가보관중인개인계정정보의획득에관한고찰, 해외연수검사연구논문집, 제 21 집, 2006, 862 면. 3) 정보적자기결정권에대한소개와논의를담은초기논문으로이상돈, 정보보호와형사절차, 저스티스, 1996; 김연태, 정보의자기결정권과경찰의정보관리, 고려법학, 제 36 호, 2001 등. 이러한권리에대한논의는일본에서도이루어지고있는데인간의존엄 ( 일본헌법제 1 조 ) 과인격의자유로운발전을위한권리 ( 제 2 조 ) 에서자기결정권을일반적인격권으로도출해낼수있다고보며, 자신의사적영역에관한사항을스스로결정하고실행할수있는권리로이해한다. 平松毅, 住基ネツトと個人情報保護, 法律時報, 79 券 12 号, 83 면.

7 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 229 포탈업체와같은 ISP로부터정보를제공받아수사를진행하게되는데, 과거그과정에서수사기관은이메일의작성자나수신자에게영장을제시하지도않아왔으며, 또한얼마전까지만해도 ISP로부터이메일등개인의정보를취득한경우에도당사자에게이에대한어떠한통지도제공하지않았었다. 4) 물론이러한통지문제에대해서는통신비밀보호법제9조의 3을신설하여가입자에게압수 수색 검증처분한사실을공소제기나불기소처분또는내사사건에대해입건하지아니하는처분후 30일이내에통지하도록하는선에서마무리하였다. 그러나이러한법적조치로는이메일통신이용자의헌법상통신의자유를충분히보호하기어렵고법적용의합리성이나법체계적조화도꾀하기도어렵다는것이문제다. 이문제를해결하기위해서는 ISP가보관하고있는이메일의내용을수사기관이조사할경우이것의법적성격을어떻게규정하고어떠한법적용을통해규율할것인가에대한논의가선행되어야한다. 최근개정된법률들에대한검토도함께수행되어야한다. 특히수사의편의성을위해개인의사생활을지나치게침해하고있다는비판에대한보완과대안이마련될필요가있다. ISP에보관중인개인이메일의수사방법과조건에대한연구를통해일반물건과전자통신의차이점을반영하고, 수사기관의감시나압수 수색을법치국가적으로통제할수있는수사실무의정착과법제화의기초를제공할수있을것이다. 4) 수사실무의인식정도는다음의법무부해명자료 ( 수사기관의개인이메일열람과관련한해명자료, ) 에잘드러나있다. 이미송수신이완료된개인이메일은통신비밀보호법상의 감청 대상도아니고 통신사실확인자료 로볼수없어서수사상확인이필요한경우통신비밀보호법에따라제공받을이유가없지만, 통신비밀보호법이적용되지않는다고해서함부로통신회사등에확인하여줄것을요청할수는없기때문에법원으로부터압수수색영장을발부받아그확인을요청하여왔었다. 다만통신비밀보호법은감청혹은통신사실확인자료제공후당사자에게통지하도록하는규정을두고있으나, 형사소송법의압수 수색규정을준용할경우당사자 ( 이메일송 수신자 ) 대한통지의무가없다. 이에대해사실상이메일송수신자는자신의메일내용이압수 수색되고있는지알수없고지나치게개인의사생활을침해한다는비판이제기되자 2009 년 5 월통신비밀보호법을개정하여사후통지규정을마련하였다. 하지만그것만으로는충분한개선방안이될수없다는비판도제기되고있다. 가령 2010 년 8 월국가인권위원회는국회의장에게전기통신사업자의서버에저장되어있는송 수신이완료된전자우편의압수 수색이나통신제한조치에대해입법적으로명문의근거와절차규정을마련해야할것등을요구한바있다. 국가인권위원회, 국가인권위원회공보 ( 법령 정책등권고결정및의견제출 ), 2010 년 8 월 15 일, 제 8 권제 5 호.

8 230 권순민 Ⅱ. 법적성격검토 우리실정법체계내에서수사기관이 ISP를통해개인의이메일을제출받아증거로사용하는행위의법적성격과문제해결에대한논의과정을먼저검토해볼필요가있다. 1. 강제수사여부검토 먼저이러한수사를강제수사로볼수있는지를확정지어야한다. 어떠한수사를강제수사로볼것인지에대해서학설이나뉜다. 그중대표적인학설이형식설, 실질설, 적법절차기준설, 기본권기준설이다. 5) 형식설, 실질설에따를경우이메일에대한압수ㆍ수색은강제수사로보기어렵다. 적법절차기준설은개별적으로명시된기본권의침해가있는경우또는최저한도의기본적인권의침해의우려가있는경우를강제수사로본다. 이와같은수사방식이통신비밀의자유라는명시적기본권을침해한것으로볼수있고, 기본적인권한계를침해한것이라고단정지을수있느냐에따라결론이달라질것이다. 6) 마지막으로기본권기준설에의하면이메일에대한압수ㆍ수색이기본권침해를가져오는경우강제수사로볼수있고이러한수사를위해서는법원으로부터압수ㆍ수색영장을발부받아야한다. 여기서문제는그럼어떠한기본권침해가있다고볼수있느냐이다. 포털업체와같은 ISP 서버에보관중인이메일을국가기관이열람하는것은헌법제18 조의통신의비밀과개인의정보지배권을침해한것으로볼수있으며, 이권리는우리헌법제17조사생활의비밀등을통해서도출될수있다. 7) 다양한법률에서는이미당사자에대한강제력행사가없는이와유사한수사방법에대해강제수사로이해하고영장주의를적용하고있기도하다. 통신비 5) 이러한구분으로배종대 이상돈 정승환, 신형사소송법, 2009, 98 면. 6) 신동운교수는적법절차기준설은기본권이침해되는경우를강제수사로파악할뿐만아니라명시되지아니한영역에대해서도적법절차의원리를통하여법적규제를가할수있다고주장한다 ( 신동운, 신형사소송법, 2007, 156 면 ). 7) 배종대ㆍ이상돈ㆍ정승환, 앞의책, 96 면. 다만독일연방대법원은 ISP 서버에보관중인이메일은이미직접적으로기본법상통신비밀의자유 ( 기본법제 10 조제 1 항 ) 를직접침해하는것으로보고있다 (BverfG, 2 BvR 902/06, 방주 49).

9 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 231 밀보호법상수사목적으로감청을하기위해서는검사는법원에대하여통신제한조치를허가해줄것을청구한후이를허가하는법원의허가서를발부받아행할수있으며 ( 통신비밀보호법제6조 ), 수사목적으로개인의계좌를추적하기위해서는이를압수ㆍ수색으로보아압수ㆍ수색영장을발부받도록되어있다 ( 가령금융실명거래및비밀보장에관한법률제4조 ). 8) 이러한수사는각각자신이한말에대한자기결정권과금융정보에대한자기결정권이란기본권을침해한강제수사이기때문이다. 이러한자기결정권은한개인이사회에서주체적삶을살기위해필수적인기본권으로보호받지못하고서는개인은사회에서주체적삶을영위하기어렵다. 9) 사안마다다소다르겠지만개인이주고받는이메일에는개인사, 정치적신념, 병력, 애정관등이가감없이담겨있을가능성이크다. 특히 ISP 서버를단지이메일의송ㆍ수신수단이아닌저장용도로사용하는경우가점점많아지고있다는점을고려하면단순한물건이나일반적인우편물보다기본권침해의정도가크다고할수있고보다신중할필요가있다. 입법이나수사에서영장발부를위한비례성원칙을적용할때엄격한심사가이루어져야하는이유이다. 2. 형사소송법상압수 수색규정적용 ( 압수수색대상인물건으로보는경우 ) ISP에보관된이메일에대한압수나수색은강제수사란점이확인되었다면어떠한법률이적용해야할것인가를고려하여야한다. 관련된법률은형사소송법과통신비밀보호법이다. 우리수사실무에서일반적으로사용하여왔던방법은형사소송법의일반압수 수색규정을이용하는것이었다. ISP 서버에보관중인이메일에대한수사는이미송 수신이완료된것으로통신사실확인자료에해당하지않으며따라서통신비밀보호법의적용대상이아니라고본다. 10) 이는마치이분법처럼구분되는데송 수신중인이메일을비롯한디지털증거는통신비밀보호법에의해규율되고, 전송이완료되어보관 저장된디지털증거에대해서는형사소송 8) 일반주거나소유물을압수ㆍ수색하는일반적인압수ㆍ수색영장의경우와비교해보면영장발부율이매우높고혐의계좌와거래된다양한계좌들을포괄적으로추적한다는점에서이러한권리에대한법원의인식은아직그리높지않은것으로보여진다. 9) 이상돈, 형사소송원론, 1998, 241~242 면. 10) 이은모, 전자적정보에관한수사상의문제점, 형사법연구, 2005, 171~172 면.

10 232 권순민 법에의한압수 수색절차가적용된다는것이다. 11) 따라서 ISP에보관중인개인의이메일을확보하기위해서는형사소송법상의일반적인압수 수색규정을적용하여한다는것이다. 12) 이러한입장에따르면설령형사소송법의압수 수색규정이이메일등디지털정보 ( 증거 ) 를예상하여만들어진것이아니라하더라도 ISP에저장또는보관중인이메일에대해서는형사소송법압수 수색규정이그대로준용되게된다. 3. 형사소송법상우체물압수특칙적용 ( 우체물로보는입장 ) 또하나의방법으로이메일을우체물의하나로이해하여형사소송법상의우체물특칙규정 ( 법제107조 ) 을적용하는것을고려해볼수있다. 13) 이메일을우편물로, ISP를체신관서기타로간주하여이규정을적용하게되면법원또는수사기관은피고인 ( 피의자 ) 이발송한것이나피고인 ( 피의자 ) 에대하여발송된이메일을 ISP가보관하고있는경우그것이증거수단으로의미있을개연성이나몰수될개연성이없더라도압수나제출명령이가능하다. 그이외의이메일의경우에는피의사건과관계가있다고인정할수있는것에한하여압수나제출을명할수있게된다. 하지만 ISP가보관중인이메일을압수 수색하는경우에는발신인이나수신인에게그취지를통지해야하며, 14) 다만수사에방해가될염려가있는경우에는예외로한다. 이규정을준용할경우우체물압수규정을통해이메일송 수신자에대한통지가가능해진다는장점이있지만 ISP가보관중인것으로피의자가발송하거나피의자에게발송한이메일에대해서는구체적인증거로서의미있는것인가를불문하고압수 수색의대상이된다는점에서오히려개인의사생활이나통신비밀의자유를침해할가능성 11) 박종근, 디지털증거압수 수색과법제, 형사법의신동향, , 86 면. 12) 대법원 , 선고 2003 도 3344 판결이이러한입장을지지하는것이라고보는정중택, 미국에서의네트워크서비스사업자가보관중인개인계정정보의획득에관한고찰, 862 면. 이에대해이대법원판결은전송된이메일에대한통신비밀보호법위반여부가쟁점사안이아니였을뿐만아니라전자우편개념이통신비밀보호법에포함되기전의사건이라는점에서근거로삼기부적절하다고보는견해로한봉희, 이메일무단열람에관한사례연구, 정보법학, 제 8 권제 2 호, 2004, 151 면. 13) 특히송 수신되어 ISP 서버에저장되어있으나수신자가수신하지않은경우는외형상우체물압수와많이닮아있다. 14) 2009 년 9 월 16 일형사소송법일부개정안 ( 박영선의원대표발의, 제 5246 호 ) 이제시한방법이기도하다.

11 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 233 이높다는비판도수긍할만하다. 15) 또한이론적으로도우체물과동일하게보기어려운점이있다. 우체물의경우통신비밀보호법상우체물검열이아니라형사소송법상우체물압수특칙 ( 법제107조 ) 이적용되는경우는우체물이발송되고나서수신인에게아직송달되지않은때이어야한다. 하지만이메일의경우송 수신과정중에만 ISP 를경유하는것이아니라송 수신이완료된이후에도 ISP 서버에남고시간이지나면서계속축적된다는차이점이있다. 전자정보의특징이라고할수있다. 단지통지규정을이용할수있다는장점이외에송 수신자의기본권보호의의미를찾기힘들고, 통지의규정은별도의조문을마련하는방법이더욱분명한해결방안이될수있다. 4. 통신비밀보호법을적용해야한다는견해 ( 통신으로보는입장 ) 이메일에대한내용을수사기관이열람하는경우통신비밀보호법이적용되어야한다고보는견해이다. 16) 통신비밀보호법에서사용되는 통신 이란용어는우편물및전기통신을의미하고 전기통신 " 이라함은전화 전자우편 회원제정보서비스 모사전송 무선호출등과같이유선 무선 광선및기타의전자적방식에의하여모든종류의음향 문언 부호또는영상을송신하거나수신하는것을말한다 고하여전자우편을포함시키고있다 ( 법제2조 1호와 3호 ). 여기에서 전자우편 " 은컴퓨터통신망을통해서메시지를전송하는것또는전송된메시지로같은법에의해정의된다 ( 제2조 9호 ). 이메일내용에대한열람을형사소송법의압수 수색규정을적용하여해결하여야한다는입장은제3호의전기통신의개념정의가운데 송신하거나수신하는것 에중점을두고해석한다. 그래서 ISP에저장된이메일은이미송수신이완료된것이기때문에통신비밀보호법이적용될여지가없고형사소송법을적용해야한다는것이다. 하지만통신비밀보호법이적용되어야한다는견해는제9호에서전자우편의개념중 전송하는것또는전송된메시지 부분에중점을두고해석한다. 즉 15) 이러한반론으로법무부, 박영선의원이대표발의한형사소송법일부개정안 (2009.9) 에대한검토. 16) 통신비밀의보호는전송중인통신에만해당되는것이아니고전송이완료된통신에도해당되므로전자메일과관련하여서는형사소송법상의일반압수 수색규정이아니라통신비밀보호법상의절차를준수하여야한다고보는안경옥, 형사재판절차에서테크놀로지의활용과형사소송법적문제점, 형사사법개혁의쟁점과동향, 형사정책연구원, 2004, 178 면.

12 234 권순민 통신비밀보호법의적용대상이되는전자우편은전송중인것뿐만아니라이미전송된 -그리고 ISP에저장완료된- 것도포함되고당연히통신비밀보호법의절차규정을적용하여수사하여야한다고본다. 17) 특히통신비밀보호법의입법취지가통신비밀을강력하게보호하는데있고실질적으로전자정보의보호수준이형사소송법보다높다는점을논거로삼는다 년통신비밀보호법개정내용 위에서와같은다양한해석론이가능하지만 2009 년 5월통신비밀보호법의일부개정을통해통지문제와관련한입법적해결이어느정도이루어졌다. 18)19) 송 수신이완료된이메일은통신비밀보호법의적용을받는것이아니라형사소송법의압수 수색 검증의대상이됨을분명히하였고공소제기나입건등의처분을하거나하지않는경우그처분일로부터 30일이내에수사대상이된 ISP 가입자에게압수 수색 검증한사실을통지하도록명문화한것이다. 정리하면전자우편, 즉이메일은송수신과정에채득된경우라면통신비밀보호법상의감청이되나, 송 수신이완료된경우는일반형사소송법이적용된다. 그런데일반적인압수 수색에적용되는관련인의참여규정이나통지규정등관련적법절차규정은적용되지않고다시통신비밀보호법으로넘어와송 수신이완료된전기통신압수 수색특별규정인 30일내사후통지규정을다시적용하는것은다소혼란스러운입법이다. 17) 조국, 컴퓨터전자기록에대한대물적강제처분의쟁점, 한국형사정책학회 2010 년도춘계학술회의발표문, 2010, 113 면. 18) 통신비밀보호법제 9 조의 3 을신설하여검사는송 수신이완료된전기통신에대하여압수 수색 검증을집행한경우그사건에관하여공소를제기하거나공소의제기또는입건을하지아니하는처분 ( 기소중지결정을제외한다 ) 을한때에는그처분을한날부터 30 일이내에수사대상이된가입자에게압수 수색 검증을집행한사실을서면으로통지하도록하였고, 사법경찰관은검사로부터공소를제기하거나제기하지아니하는처분의통보를받거나내사사건에관하여입건하지아니하는처분을한때에는그날부터 30 일이내에수사대상이된가입자에게압수 수색 검증을집행한사실을서면으로통지하여야한다고규정하고있다. 19) 여기에서내사시에도이메일에대한압수 수색이가능함이전제되어있음을볼수있다. 내사는구체적범죄혐의가없는상태, 즉수사개시에필요한범죄혐의조차도확인되지않은상태에서이루어진다. 이메일에대한압수 수색은말그대로강제수사로서의압수 수색이다. 내사단계에강제수사를행하고입건이되지않은경우가입자에게압수 수색사실을통지하는것은모순이다. 그리고구체적범죄혐의도없는상태에서압수 수색영장을발부해주는법원의기본권에대한인식결여도문제이다.

13 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 검토 송 수신이완료되어 ISP 서버에저장된이메일과같은정보도압수 수색의대상이될수있고, 20) 형사소송법상관련규정이적용될수있다는점에대해서는어느정도의견의일치가있는듯하다. 다만이메일을일반물건과다를바없이압수 수색하는것은통신정보로서의특성을간과하는것이다. 또한통신비밀보호법개정을통해들어온사후통지규정도통지의 사후성 뿐만아니라수사후통지까지의기간이지나치게길어과도한사생활침해를방지하기에는부족한조치이다. 지금처럼전송완료여부로통신비밀보호법과형사소송법의법적용이달라져야하는점도문제이다. 이러한해석론에따르면송 수신이완료되지않고전송중인이메일의내용을실시간으로엿보는것은통신비밀보호법에따라이메일감청이되고이미송 수신이완료되어 ISP 서버에저장이완료된후그내용을확인하는경우에는형사소송법에규정된압수 수색이되는데, 도대체이렇게두가지로유형화시키는것이가능한것인지그리고이둘을각각다른법률로적용시키는것이타당한것인지의문스럽다. 21) 이러한해석론은단지현행법률과실무를정당화하는논리속에서만가능한이론구성이라고할수있다. 이러한다양한법적문제점을고려하면입법적으로이메일과같은전자정보에대한압수 수색근거조항이마련되는것이필요하다고생각된다. 가령형사소송법이나통신비밀보호법을디지털증거특성이반영되도록대폭수정하거나아니면디지털증거를보호할수있는특별법을제정하는방안을고려해볼수있다. 22) 이를위해다른나라특히미국과독일의입법방법과판례의경향을살펴볼필요가있다. 20) 전기통신등이압수 수색의대상이될수있다는점은실무에서는일치된의견인듯하다. 법원행정처, 법원실무제요, 2008, 342 면. 21) 송 수신여부의불명확성과무의성에서드러나는문제점을지적하는오길영, 인터넷감청과 DPI, 민주법학, 제 41 호, 2009/11, 402~404 면. 22) 2012 년시행을예정하고있는개정형사소송법은법제 107 조우체물규정내에전기통신을포함시키면서입법적해결을하려한것으로보인다, 이에대한이론적분석에대해서는뒤 ( 특히 Ⅴ. 5 부분 ) 에상술하기로한다.

14 236 권순민 Ⅲ. 비교법적검토 1. 독일 ISP에보관된이메일이헌법에보장된통신의자유의대상이되는지그리고이러한이메일에대해수사기관에의한압수ㆍ수색이가능한지에대해서독일연방헌법재판소의결정 23) 이있었다. (1) ISP에저장된이메일압수의위헌성판단독일연방헌법재판소는먼저개인이메일이기본법제10 조제1항의기본권에의해보호되는지에대해일단은송ㆍ수신완료시점을그기준으로삼는다. 수신자가수신및확인을완료하면원칙적으로기본법제10조의통신비밀로서보호되지못하지만, ISP 서버에보관중인이메일은여전히 ISP의보관및관리하에있으므로이메일계정자의지배가능성이없다는기술적특성때문에여전히통신비밀보호대상이된다고보았다. 24) 연방헌법재판소결정대로라면자신의이메일을확인하여자신의컴퓨터에저장하고있다면컴퓨터하드디스크에담겨져있는이메일내용은기본법제10 조의통신비밀대상이되지않지만, 이메일송ㆍ수신완료후라하더라도여전히 ISP의서버에보관중인경우는기본법제10 조적용대상이되게된다. 25) 결과적으로 ISP에보관중인송ㆍ수신이완료된이메일에대한압수ㆍ수색이기본 23) BverfG, 2 BvR 902/06. 사기죄및배임죄사건에서법원의명령에따라 ISP 는약 2 년간송ㆍ수신된 2500 여통의丙계정이메일을저장매체에복사ㆍ저장하여수사기관에전달하였다. 이러한법원의결정에대해丙은기본법제 10 조제 1 항, 제 2 조제 1 항및제 1 조제 1 항상의기본권이침해되었음을이유로연방헌법재판소에헌법소원을청구하고압수된이메일의열람을중지하도록하는가처분도동시에신청한사건이다 ( 이사건에서연방헌법재판소는결론적으로는정당한처분으로판단하였다. 이연방헌법재판소결정의거의전문번역에해당하는자세한소개로박희영, 전자우편의 통신비밀보호 대상여부및 압수 가능성에대한합헌결정, 법제, , 47~51 면 ; 김성룡, 이메일압수ㆍ수색에관한독일연방헌법재판소결정의주요내용과시사점, 법학논고, , 185~189 면. 24) 위결정문방주 45~48. 부분으로이에대한자세한설명은김성룡, 앞의논문, 193 면. 25) 그리고이렇게 통신비밀보호 란특별한보호대상이되기때문에정보적자기결정권이란일반적보호는중복되어적용될필요가없다고보는듯하다.

15 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 237 법제10 조제1항의통신비밀의보호를침해한다고보면, 26) 이에대한수사는기본권을침해한강제수사가되는것이고수권규정과영장주의가적용되어야할것이다. 독일연방헌법재판소는통신사실확인및통신제한조치를규정한독일형사소송법규정과일반압수규정인제94조이하의압수규정들도수권규정으로이해한다. 과거연방헌법재판소는데이터저장장치및저장된데이터에대한압수를위해형사소송법제94조이하의적용이가능하다고본바있는데, ISP 서버에저장된이메일에대한압수에대해서도마찬가지로이규정이수권규정이될수있다는것이다. 즉독일형사소송법제94 조의대상은수사상의미있는모든유형이포함된다는것이다. 다만독일연방헌법재판소는당연하게도이러한이규정이비례성원칙을준수하는등헌법합치적일것을요구한다. 이메일에대한강제수사는형사소추및진실발견을위해합목적적이며필요한것이어야하며, 특히중요한것은이러한공익이이메일수사로침해되는개인의기본권침해와비교하여균형적일것을요구한다. 27) 이렇게보면송ㆍ수신이완료되었다하더라도 ISP 서버에보관중인이메일은여전히기본법제10 조의통신비밀보호대상이되기는하지만그보호의정도혹은비례성원칙의준수여부는현재진행중인통신과정에비밀리에침해하는것과달리적용된다. 후자의경우범죄의중대성및필요한범죄혐의등에서 ISP에보관중인이메일에대한압수ㆍ수색보다엄격한심사가요구되게된다. 같은법에의해규율되지만보호의수준은다른것이다. (2) 이메일수사시비례성원칙의적용법원은 ISP 서버에있는이메일에대한압수를위한합헌적수권규정이존재하는것으로만족하지않고그규정 ( 정확히는독일형사소송법제94조 ) 에따른수사방법역시비례성원칙을준수하여야함을분명히하고있다. 구체적으로일단범죄의중대성, 이메일의증거로서의중요성, 구체적서술이가능한범죄혐의의존재, 발견혐의등이 26) 특히위결정문, 방주 52. 이에따르면그리고그침해의시기는실제압수 수색이집행된시점이아니라그이전인영장발부시라고한다. 이에대한자세한설명은박희영, 앞의논문, 54 면. 27) 독일연방헌법재판소는좁은의미의비례성, 즉균형성판단을위해수사를통해보호되는이익의중요성과법익침해발생의개연성, 기본권침해의강도, 형태, 관련자의수등을통해심사한다. 특히위결정문방주 65~67 부분. 이에대한자세한소개는박희영, 앞의논문, 56~57 면 ; 김성룡, 앞의논문, 197 면.

16 238 권순민 고려되어야한다. 28) 또한지나치게광범위한정보획득은 -가령 ISP가보관하고있는송ㆍ수신된이메일전부에대한압수- 일반적으로필요성요건을결하는것이라고본다. 29) 결과적으로 ISP에보관중인이메일에대한압수는기본법제10 조제1항의보호를받을수있고, 이러한보호가객관적이고적절하기위해서는형사절차법적보호가중요하다. 독일연방헌법재판소는이러한절차법적보호장치로고지및통지의무, 정보제공의무, 삭제및표시의무, 절차참여권의보장, 증거사용금지등을언급하고있다. 30) 좀더구체적으로보면다음과같은절차조건이준수되어야할것이다. 먼저수사기관은원칙적으로당사자가이메일압수ㆍ수색과정에참여하여자신의권리를행사할수있도록그사실을당사자에게통지하여야하고,. 사후통지의경우에는당사자에게수사기관이행한처분내용을알려주어야함을원칙으로한다. 또한 ( 형사절차 ) 목적달성에필요하지않은경우에는원칙적으로해당이메일은직권으로삭제되거나환부되어져야한다. 2. 미국 미국에서 ISP가서버에보관중인이메일에대한수사기관의압수ㆍ수색가능성및관련절차규정을확인하기위해서는미국수정헌법제4조와관련입법, 그리고이와관련된주요판례들을살펴볼필요가있다. 미국은수정헌법제4조에의해국가의개인에대한압수ㆍ수색과같은기본권침해는원칙적으로법원의영장에의한경우에만정당화된다. 31) 미국의수정헌법제4 28) 본결정의특히방주 79 참조. 이에대한자세한소개로박희영, 앞의논문, 60 면. 29) 연방헌법재판소는본사안에서수사에의해밝혀진범죄혐의와관련된시기가계약체결시점인 2004 년 10 월부터임에반해서버에서압수된이메일은 2004 년초부터였던사실에대해이메일에대한확인이있지않고는압수당시에그러한점을확정하기어렵다는점에서헌법위반에는이르지않는것으로판단한것같다. 30) 위결정중특히방주 92~97 부분. 31) 미국연방헌법수정제 4 조는수색되는장소나압수되는물건, 체포되는피의자를명확하게적시하지않으면영장발부를하지않도록하여수사기관이일반영장 (general warrant) 으로개인의비밀캐기 (fishing expedition) 를금지하는데당시목적이있었다 (Louis Fisher, Congress and the Fourth Amendment, 1986, 21 Ga.L.Rev. 1986~1987, 115 면 ). 하지만당시입법자들은전화, 전보, 이메일등과같은전자통신발전은예상하기어려웠을것이고이로인해침해되는사생활등의개념도상정하기힘들었을것이다.

17 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 239 조는원래개인의주거나물건을예상하고만들어진조항이었지만, 과학기술이발전하면서더이상그러한제한적해석은의미없어졌다. (1) 제3자원칙 (The Third-Party Doctrine) 특히통신분야의급격한발전은개인의통신과정에서의국가의개입에대해효과적으로수정헌법제4조가적용될수있는가하는의문을증폭시켰다. 이와관련한대표적인사건이 Katz v. United States 32) 이다. 이사건에서연방대법원은과거물건이나장소에제한되었던수정헌법제4조의적용을사생활의기대까지포함되는것으로확대하였다. 다만개인이자발적으로공공에게그내용을누설한경우는사생활에대한합리적기대가없는것이고따라서수정헌법제4조에의한보호도없다고보았다. 이러한원칙에따라대법원은개인이자신의정보를제3자에게제공한경우에는사생활에대한합리적기대를가지지못하는것이고따라서연방수정헌법제4조는제3자가소유ㆍ보관하고있는정보에대한압수ㆍ수색에대해서는적용되지않는다고보았다. 이것을흔히제3자원칙 (The Third-Party Doctrine) 이라고하며, 이후연방대법원판결에서적용되어져왔다. 33) 이메일등의전자통신들은흔히다른제3자에운영된다. 34) 이때 ISP에보관된이메일이수정헌법제4조의보호대상이되는지여부가문제될수있다. 이와관련된전화통화나우편등의정보에대해서연방대법원은제3 자에게자발적으로전달되고그들에게보관ㆍ저장된정보는수정제4조에대해보호받지못한다는유사한판결을계속해왔었다. 35) 32) Katz v. United States, 389 U.S, 347, 351(1967). 영장없이공중전화에도청장치를설치하여피고인전화통화내용을도청하여이를도박알선범죄의유죄의증거로사용한사건에서연방대법원은대화 ( 통화 ) 는개인사생활영역이며영장없는개인사생활에대한침해는수정헌법제 4 조위반이있는것이라고판시한바있다. 33) 판례가제시한이원칙에대한비판도적지않지만여전히이판례의입장을지지하는 Orin S. Kerr, The Case for the Third Party Doctrine, Michigan Law Review, Vol. 107, 2009, 581~586 면. 특히 Kerr 교수는이후이와관련된연방차원의법률안에참여하게되며, 이러한법률에도이러한원칙은기조가된다. 34) 가령우리가누군가에게이메일을보내기위해서는그사이에제 3 자인송신자와수신자의계정이있는 ISP 를통해야하고, 이러한이메일은 ISP 에서버에보관및저장되게된다. 35) 가령 United States v. Hoffa, 385 U.S. 293(1966). 우리나라의경우어떠한증거를가진제 3 자가자발적으로제출하는경우형사소송법제 218 조에의해영장주의예외가인정되지만그렇지않은경우영장없이압수수색할수는없다. 또한 Smith v. Maryland 판결에서연방대법원은개인이다이얼을돌리는전화번호를추적하는 pen register 를정보로사용하는것을인정했다. 전화통화

18 240 권순민 이후에도연방대법원은제3자에게맡겨진기록의경우에는제3자의동시적인접근은개인의프라이버시이익그리고결과적으로수정헌법제4조에서부여된보호를제거할수있다고판결해왔다. 가령 United v. Miller 사건에서대법원은제3자에의해제출된재정 ( 금융 ) 기록에대해합리적인프라이버시의기대를갖지못한다고판결하였다. 36) 전화 ( 통신 ) 회사에양도된것이기때문에전화를건번호에는합리적인프라이버시의기대가없다고판결한 Smith 사건과마찬가지로이사건에서도역시그스스로자신의수표를은행에제출한것이며, 그러지않았다면그자신의사적소유로남았었을그의프라이버시의기대를상실한것이라고판결한것이다. 판례를통해형성된미국의합리적인프라이버시기대이론은압수 수색요건으로필요성과비례성을요구해온우리와차이가있다. 37) (2) 기술발전과수정헌법제4조의적용과학기술의발전은개인들에게새로운통신기술을이용할수있게하였고, 정부수사기관은이를감시하기위한새로운수사방법을개발해왔으며법원은이러한새로운발전에맞추어계속적으로수정헌법제4조의해석범위를명확히하여야했다. 38) 의내용 ( 실체 ) 에대한강력한보호와는반대로대법원은통화된번호에대해서는개인은사생활에대한합리적기대가없다고결론지었는데그이유는개인들이자발적으로그번호를전화회사에전한것이기때문이라는것이다. 그과정에서전화를건사람은전화회사가자신이건전화번호기록을국가에제출할수있을것이라는위험을스스로부담한것으로보며, 따라서수정헌법제 4 조의보호대상이되지않는다는것이다. 36) United v. Miller, 425 U.S. 435(1976). 이사건에서 Miller 는위스키세금을회피한혐의로기소되었다. 정부는 Miller 가이용하던두곳의은행으로부터수표와재정기록을압수 (subpoena) 하였고공판정에서증거로이것을제출하였다. 대법원은 Miller 는그가은행에제출된어떠한기록도정부의손에들어갈수있다는 위험을수용 ( 감수 ) 한것이라고판결하였다. 그러므로 Miller 는그내용들에대한합리적인프라이버시기대가없는것이고수정제 4 조의보호를주장할수없다는것이다. 37) 그간형사소송법이요구하는압수 수색요건은 범죄수사에필요한때 이었지만대법원판례 ( 대판 , 2003 모 126 등 ) 와다수학설은강제수사로서당연히비례성요구를충족해야한다고보고있다. 38) 물론수정헌법제 4 조에대한법원의판결로국가의개인에대한사생활권침해를제한하는것은한계가있었다. 오히려새로운입법에의해이루진경향이있다 년에어떠한형태로든개인의전화를감청하기위해서는원칙적으로일반영장보다조건이강화된법원의영장에의하도록한 The Wiretap Act( 감청방지법 ) 가입법되었고이후 1978 년에금융거래정보에대한거래자들의정보를원칙적으로영장이나제출명령없이금융기관이국가에제출하지못하도록하는 Right to Financial Privacy Act 가입법되었다.

19 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 241 가. Stored Communication Act 입법의의의와문제점 1980 년대전자통신은폭넓게사용되기시작했고입법자들은현재의수정제4조와입법들이이러한새로운방식의미디어와정부의검열에취약한것이라는데관심이확대되어왔고, 그들을보호하기위한입법을추구하게되었다. 이때등장한것이 The Electronic Communications Privacy Act 즉전자통신비밀법 ( 이하 ECPA" 라함 ) 이다. 비록 1968년입법된 Wiretap Act는 ECPA 가입법될당시겨우 20년도채되지않은것이었지만이법이구시대적이며새로운입법을통해중요한전자정보영역을보호하는것이필요하다는비판도적지않았다. 39) 이법을통해단순한전화통화를넘어서인터넷을이용한통신에서도국가의감시와검열에대한보호가입법적으로가능해졌다 년입법되어지금까지큰변화없이유지되고있는 ECPA 는주된세가지섹션을담고있다. 40) 제1편은송신중인유선, 구두그리고전자통신을보호한다 (Wiretap Act). 제2편은전자적으로저장된통신을보호하는 Stored Communication Act(SCA) 를담고있다. 제3편은 pen register 의사용을제한하고있다 (Pen Register Act). 이메일, 텍스트메시지, 그리고다른형태의전자통신의보호와관련된섹션은제2편 Stored Communication Act, 즉저장된통신비밀에관한법 ( 이하 SCA 라함 ) 이라고할수있다. 물론 Wire Act에의해이메일보호를고려해봄직도하지만, 이법은일반영장보다엄격한영장주의 41) 가적용되는대신정보나통신내용이 전송중일것 (transit) 을요구한다. 42) ISP 서버에보관중인이메일은통신비밀보호대상이긴하지만이미 39) Alexander Scolnik, Protections for Electronic Communications: The Stored Communications Act and the Fourth Amendment, Fordham Law Review, Vol. 78, 2009, 372 면. 40) 1980 년대만들어진이법은현재온라인에등장하는정보가질적으로양적으로어마어마하게성장했을뿐만아니라오늘날의전자적정보를규율하는데적절하지못하다는비판이자주제기되고있다. Nathaniel Gleicher, Neither a customer Nor a Subscriber Be: Regulating the Release of User Information on the World Wide Web, Yale Law Journal, 2009, 1945 면 ; Seth Rosenbloom, Crying Woolf in the Digital Age: Voluntary Disclosure under the Stored Communications Act, Columbia Human Right Review, 2008, 531~532 면. 41) 일반영장보다엄격한조건을요구하기때문에 super-warrant 이라하기도한다. 박경신, 미국의통신비밀보호법및범죄수사지원법과우리나라의통신비밀보호법및제 18 대국회개정안의비교검토, 고려법학, 2009, ) 전송중혹은통신중인것과송ㆍ수신완료후인경우그보호의정도를달리하는것은앞서본독일의경우도마찬가지이다. 하지만독일의경우에는통신중과완료후에따라적용되는

20 242 권순민 전송은완료되었고저장ㆍ보관중이라는점에서적용될여지가없다. 43) 개인의프라이버시침해가큰정보일수록엄격한영장주의를실현하도록함으로써사생활이나개인정보의침해가본질적일수록요구되는보호의수준을두텁게함으로써양자가어느정도비례적일것을요구한다고볼수있다. 44) 나. SCA와영장주의 SCA 는사용자에게유선또는전자통신을보내거나받을수있도록제공하는 전자정보서비스 (ECS) 와전자통신시스템을수단으로컴퓨터저장이나처리서비스를대중에게제공하는것으로성격지워진 원격컴퓨팅서비스 (RCS)" 의제공자들사이에서달리적용된다. SCA 가입법되었을때와달리현재는제3자서비스제공자를이용한컴퓨터프로세싱과과파일저장등은기본적인컴퓨터작업으로고려된다. 그러나제공되는서비스가계속확대되고진화하면서 ECS 와 RCS 사이의경계는불확실하다. 45) SCA 는일반적으로 ECS 와 RCS 제공자모두가전자적으로저장된데이터를누설하는것을금지하지만 RCS 에저장된전자메시지에대해서는중요한예외가있다. 법은정부가영장에의해서만 180일이하의 ECS 에저장된전자통신의내용물을획득할수있다는점을명확히했다. 그러나 180일이상 ECS 가보관중인정보나 RCS 에저장된정보를획득하기위해서는상당한이유 (probable cause) 가입증된영장이필요없다 (18 U.S.C. 2703(b)). 아마도 6개월정도의기간까지당사자가삭제하지않아그대로 ISP 서버에남아있는정보에대해서는그만큼통신적특성과사생활보호의정도가약화될수있다고보는듯하다. 따라서정부는법에의해인정된다면, 행정자료제출명령 (administrative subpoena) 과법원명령으로이런정보를획득하여이용할 비례성원칙준수여부의엄격성이차등지워진다. 43) 따라서이미 ISP 서버에저장된후수사기관이그자료에접근하는것은 Wiretap Act 의감청 (interception) 에해당되지않는다. 이점을분명히한 Steve Jackson Games, Inc. v. Recret Serv., 36 F.3d 457(5th Cir, 1994). 44) 인적사항및접속정보는자료제출명령에의해, 사용자접속기록은법제 2703(d) 에따른법원명령에의해, 그리고 ISP 가보관중인통신내용정보에대해서는일반적인압수 수색영장에의해국가에공개할수있도록하고있다. 45) 현재의전화회사나이메일서비스업체들은전자통신서비스 (ECS) 제공자들이다. 가장간단한사례로 ISP 업체는서버에개봉되지않은이메일에대해 ECS 로행하는것이다. 하지만이메일에대해개봉및확인하고나서삭제하지않고그대로둔경우에는 RCS 로전환될수있다.

21 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 243 수있다. 46) 이법률에따르면정부가가입자에게통지할것을요구하지만통지가역효과 (adverse result) 를야기할수있음을믿을만한이유가있는경우에는 90일동안통지를연기할수있다 (18 U.S. 2705(d)). 47) 다만수정헌법제4조위반의효력과달리 ECPA 를위반하여획득된정보에대한증거능력규정은이법에규정되어있지않다. 각각위법하게수집된증거에대해증거능력을직접부정하는규정을두고있는우리의통신비밀보호법과형사소송법과차이나는부분이다. Ⅳ. 법이론적ㆍ법정책적분석및개선방안 우리나라의경우송 수신이완료된이메일에대한개선논의의방향은주로이메일당사자의인권보호를어떻게강화시킬것인가에모아져있었다. 실무에서행해지는방법이지나치게수사편의적이기때문이다. 독일과미국의관련입법을보더라도송 수신중인이메일뿐만아니라송 수신이완료된경우에도헌법상의통신비밀의적용대상으로보고절차규정을두어보호하고있다. 우리도좀더체계적보호가필요하다. 1. 이메일수사의특성 (1) 이메일송 수신과정대부분개인은자신의컴퓨터를인터넷에직접연결할수없고 ISP를통하여접속하게된다. 그런데특히국내의 ISP를통해인터넷을이용하기위해서는해당업체에게이용자의이름, 주민등록번호등을포함하는매우세세한정보를제공해야하고, 그러고나서업체로부터자신만의고유의 Identifier( 이하 ID" 라함 ) 를부여받아야한다. 이사용자가자시의 ID를통해검색ㆍ이메일사용ㆍ자료저장등의서비스를이용할경우고스란히그흔적이업체에남게된다. 가령 N 인터넷서비스업체에계정을 46) 또한위법률에따르면법원은만일요구되는기록이사실상지나치게방대하거나그같은명령에따르는것이제공자에게과도한부담인경우에는제공자의신청으로명령을취소하거나수정할수있다. 47) 18 U.S.C. 2705(d).

22 244 권순민 가지고있는 A라는사람이자신의 ID를이용하여오전에일정한내용을검색하고점심무렵에그계정의이메일을사용하여친구 B와주고받은후밤에검색한자료와 B에게서받은자료를정리한것과자신의일기를 N 업체의웹하드또는클라우드컴퓨터에저장하였다고가정해보자. 이때 A라는사람의자세한인적정보, 검색어입력내용, 검색시기와장소 (IP), 이메일의상대방, 이메일송ㆍ수신의시기와내용, 웹하드나클라우드컴퓨터에저장된시기와자료의내용등이 N업체의서버에고스란히남게되고 N업체는그모든정보를보유하게된다. 48) 이때수사기관이 A를피의자로특정하고수사를개시하고영장을발부받아 N업체로부터 A가검색한내용, 이메일상대방과주고받은내용, 정리된자료를제공받아그정보들이범죄와관련되어있음을입증함으로써손쉽게수사및공소제기를할수있다. 49) 그런데이때법원은이메일압수 수색을위해청구된영장을기각하는경우가드물고, 일부수사기관은영장을 ISP에팩스로보내집행하고관련자료를이메일로받는경우도있는것으로보인다. 개인정보중요성에대한형사사법기관의몰이해와영장주의형해화라는비판이가능하다. 48) 이메일이송 수신되는과정을자세히설명한최성진, 수사기관의전자우편압수 수색의한계에관한연구, 홍익법학, 제 11 권제 2 호, 2010, 133~134 면. 특히각주 23 의설명참조. 이에따르면수신인이자신의이메일을보관하지않고삭제한다하더라도그삭제이전에서버의시스템관리자가사고에대비하여전체데이터를백업하여보관되어이메일내용은일정기간그대로남게된다. 이때수사기관은영장에매인서버에존재하는것뿐만아니라백업된것까지집행대상으로기재하여 ISP 로부터제공받는다. 따라서이메일이송신되었을경우수사기관은송신자의개인 PC, 이메일송신자의메일서버, 송 수신과정, 수신자메일서버의임시저장장소, 수신자메일서버의개인저장소, 위메일을읽은수신자의개인용컴퓨터등에서이메일관련증거를수집할수있게된다. 49) 앞서본대로 ISP 서버에저장된이메일에대해서압수ㆍ수색을할경우수사기관은압수ㆍ영장을법원으로부터발부받아 ISP 에게이를제시하고압수ㆍ수색을실시한다. 수사기관이 ISP 사업체내에서서버를직접압수ㆍ수색하거나해당서버를압수하여수사기관으로가져간후확인하는일은드문것으로알려져있으며, 영장을제시받은 ISP 직원으로부터관련이메일을제출받게된다. 물론영장에는범죄사실, 압수될메일이저장된시기등이특정되어있다. 하지만사안에따라 ISP 측에서는서버에보관되어있는관련이메일전부를수사기관에제출하기도한다. 서버에있는이메일을통째로전달받은수사기관은이메일하나하나를확인하고나서사건과관련된메일이무엇인지알수있고수사상의미있는메일을확보한다. 또다른방법으로수사기관이발부받은영장을 ISP 에제시하면영장에특정된기간, 키워드, 대상자, 계정등의구체적사항에따라수사확인을위한시스템에접속하여관련내용을뽑아 CD, DVD, 프린트인쇄물형태로수사기관에통보하기도한다. 아이뉴스 24, 일자보도 ( 참조 ). 물론우리나라모든수사기관에서나타나는공통적인이메일수사방식이라고볼수는없을것이다.

23 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 245 또한 N업체로부터범죄사실과관련된검색어를검색한사람들을제공받고나서다양한인터넷상의정보를활용하여 A를피의자로특정하는데사용될수도있다. 50) 이러한용이성과효과성때문에수사기관은혐의자의이메일내용을확인하고싶어한다. (2) 이메일압수ㆍ수색과영장주의예외비록영장주의적용을받지만영장이손쉽게발부될뿐만아니라적용대상의범위도매우광범위하다는것이문제이다. 여러가지원인이있겠지만수사기관뿐만아니라법원도이메일공개가개인기본권침해에미치는중요성에대한감수성이떨어지는것처럼보인다. 아마도개인의주거에대한침해도없고이미송 수신이완료된것이니압수하여도당사자의법익침해는없거나미비하다는인식때문일것이다. 가장손쉬운방법은포탈업체로부터개인의이메일을조사할때형사소송법제218 조의임의제출물규정을적용하여영장없이집행하는방법이며, 과거수사실무에서행해왔던방법이기도하다. 그러다가영장도없는광범위한이메일에대한수사가문제되자법원의영장을발부받아이메일수신당사자가아닌 ISP에제시하고관련이메일을통째로받아조사하고증거로사용한것이다. 그러니까현재의 [ 송 수신완료된이메일 물건 형사소송법압수ㆍ수색규정을적용 ] 도식은엄밀한법해석에기초한것이아니라과거영장없이이메일을압수하던수사관행에뿌리를둔것이라고할수있다. 그러다보니기존압수ㆍ수색에관련된규정, 즉당사자에대한통지, 당사자의참여, 압수에대한환부등이적용될여지가없었던것이다. 2. 이분법적실무관행 : 일관성없는입법과법적용 ISP 서버에보관된이메일을수사기관이증거확보를위한목적으로확인하는행위의법적성격을어떻게이해해야할까? 일반적으로수사기관이증거방법으로의미있는물건의점유를취득하는수사방법을압수라고하고, 압수할물건을발견하기위한목적으로수사기관이물건또는주거에대해행하는수사방법을수색이라고한 50) 가령수사기관은군포여대생실종사건을수사하면서용의자대상범위를좁히기위해납치나실종등사건과관련된용어를검색한사람들의인적정보및인터넷사용정보등을법원의압수ㆍ수색영장을발부받아포털업체에제시하고제출받은바있다.

24 246 권순민 다. 51) 이러한수사방법은강제수사로서원칙적으로법원의영장을필요로한다. 문제는 ISP에보관된이메일을형사소송법상 물건 으로해석할수있는지에모아진다. 이와관련하여논쟁이있어왔음은앞서살펴본바와같다. 52) 현행법상 ISP에저장된이메일은형사소송법상압수 수색대상으로간주하고, 다만사후통지규정을통신비밀보호법에추가하여여기에적용시키는구조가되었다 ( 법제9조의3). 하지만외형상매우어색한입법이되었다. 형사소송법상압수 수색대상으로보면형사소송법관련규정을적용하여야한다. 그러니까통신비밀보호법에사후통지규정을만들것이아니라이메일확인에압수 수색규정을준용할것이면향후절차도압수 수색관련규정을적용해야한다는것이다. 그결과로형사소송법제121 조, 제122조는이메일압수 수색에도적용되어져야한다. 이때에도지체하여증거인멸의우려가있다면제3항에따라급속을요하는경우로보아예외가인정될수있다. 또한가지문제는기존의해석방법을따르면송 수신이완료되어 ISP 서버에저장되어있는이메일은형사소송법의적용을받고 송 수신중 인이메일은통신비밀보호법적용대상이라는점이다. 같은대상의현재적상태에따라적용법률이다르고조사에필요한적법절차가상이한것은납득하기어렵다. 53) 물론미국이나독일의경우송수신중이메일과송 수신이완료된이메일의보호수준의차이는있지만독일의경우는형사소송법으로, 미국의경우는 ECPA 의적용을동일하게받도록되어있다. 어느한법률에담기어렵다면장기적으로전자적통신을대상으로한새로운입법을모색해볼필요가있다. 그전까지는형사소송법에디지털정보에대한새로운압수 수색규정을신설하여관련된규정을통일적으로적용시켜나가는것이타당해보인다. 개정형사소송법에서우체물특칙에전기통신을포함시킨것도이러한의도라고생각된다. 51) 임동규, 형사소송법, 2009, 214 면. 52) 이러한논쟁의핵심은통신비밀보호법에는이미이메일, 즉전자우편을그대상으로하고있기도하지만, 무엇보다통신비밀보호법을적용하면이메일에대한수사는통신제한조치가되고통신비밀보호법상의제한조치기간의제한과통지규정을적용함으로서이메일수신자의프라이버시침해를어느정도완화시킬수있다는점과일단송 수신이완료되면통신으로볼수없고일반물건으로서의증거물성격을갖게되므로형사소송법적용을받아야한다는것두가지측면에서논의되어왔다. 53) 오기영, 인터넷감청과 DPI, 민주법학제 41 호, 2009/11, 402 면.

25 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 ISP 에저장된송 수신이완료된이메일압수 수색의요건 우리나라의경우일단이메일을압수 수색하기위해서는영장이필요하다. 하지만실제광범위한영장발부와압수 수색이이루어지고있는점을고려하면실질적으로우리의이메일압수 수색실무에서영장주의가얼마나실효적인가에의문이생긴다. 미국의경우 ISP에보관중인이메일가운데 180일이내의메일은압수 수색이영장이필요한데이때영장발부대상이특정되어야하고대상범죄를입증하기위한증거임을상당한정도로소명 (probable cause) 하여야한다. 54) 하지만우리그간의압수 수색영장발부와집행실무를보면수사상필요성만충족되면영장을발부하며, 압수 수색영장발부율은상당히높은편이다. 55) ISP 서버에있는이메일에대한수사로인한개인의법익침해를최소화하는방안으로고려해볼수있는효과적인방법은압수 수색요건을강화하는것이다. 이와관련하여이메일에대한압수 수색발부시필요한요건을구속영장발부수준으로엄격하게강화하자는주장이있다. 56) 이러한방법은이메일송 수신자의사생활과정보지배권을보호하는데매우효과적이기는하지만지나치게수사목적달성을어렵게할수있다. 특히범죄혐의를구속에해당되는정도의범죄혐의로상향조정하는하게되면범죄혐의의고도의개연성이인정되어야이메일에대한압수 수색이가능해진다. 영장발부를위해필요한범죄혐의의정도는수반되는강제수사로인한법익침해와비례적일것이요구된다. 이메일수사로인해침해되는개인의법익이존재하기는하지만신체구속만큼중대하다고보기는어렵기때문이다. 또한일반적으 54) 여기서상당한소명의정도는합리적의심 (resonable suspicious) 보다높은정도의범죄의특정을요구한다고한다. 설민수, 인터넷서비스제공자를통해서본제 3 자보유정보에대한영장주의의실효성, 법조, 2009/8, 193 면. 55) 이러한필요성을판단함에있어비례성심사를행한판례도있다 ( 대결 , 2003 모 126). 판례에따르면여기서 범죄수사에필요한때 라는것은단지수사를위해필요할뿐만아니라강제처분으로서압수를행하지않으면수사의목적을달성할수없는경우를말하고, 그필요성이인정되는경우에도무제한적으로허용되는것은아니므로압수물이증거물내지몰수물로보인다하더라도범죄의형태나경중, 압수물의증거가치및중요성, 증거인멸의우려유무, 압수로인하여피압수자가받을불이익의정도등여러가지사정을종합적으로고려하여판단해야한다고본다. 그리고일반압수 수색조항에대한이러한학계의비판과판례를고려한것인지 2012 년부터시행되는개정법률에는범죄관련성등추가적압수 수색요건을두고있다. 56) 2009 년박영선의원대표발의형사소송법개정안제 106 조.

26 248 권순민 로압수 수색은수사의초기단계에서피의자의범죄혐의를특정하거나구속요건을충족시키기위한수단으로사용되기도하기때문에구속사유에해당하는범죄혐의의고도의개연성을요구하기힘들다. 57) 따라서영장발부에필요한범죄혐의를구속수준으로강화시키는것보다이메일을압수 수색할수있는범죄를유형화하는방법을고려해볼만하다. 물론통신비밀보호법이이러한방법을사용하고있지만그대상이지나치게광범위하고구체적범죄혐의없이도감청을할수있다는점에서문제가있다. 수사목적으로영장주의하에서이루어져야하며목록에들어가는범죄는최소한개인의사생활침해나정보적자기결정권침해보다이익형량의결과우위에있을수있는범죄여야한다. 지나치게경미한범죄들에대해서도이러한침해를정당화할수없기때문이다. 58) 또한 ISP 에저장 보관된이메일이수사에중요한증거일뿐만아니라범죄와관련된증거가이메일내에포함되어있을개연성이인정될수있어야한다. 따라서이메일에대한조사없이도수사나공소제기가가능하거나이메일이증거가치가매우낮은경우, ISP에중요한증거가치를지닌이메일이존재하지않을개연성이높은경우에는압수 수색이허용되어서는안된다. 그런경우수사목적을달성을통해이루어지는공익보다침해되는개인의이익이크다고할수있을것이다. 이는법원의영장발부를위한비례성심사사항이라고할수있다. 또한, 법관이영장발부를위한심사시송 수신이완료된경우에는저장기간이짧을수록그렇지않은경우보다영장발부심사를강화하는요인으로삼을필요가있다. 통신후저장기간이오래될수록통신의특성이완전히사라지지는않지만일정부분약화되는것으로생각될수있기때문이다. 그렇다고미국의 SCA가영장주의엄격성차등의기준으로삼고있는 180일이그기준이될수는없다. 입법당시 1980 년대중반의인터넷환경으로고려한것일뿐현재와같은인터넷환경은다르다고할수있다. 최근에는통신수단뿐만아니라편의성때문에프로세싱을위해 cloud computer 를이용하는경향이증대되어왔고, 59) 다양한휴대용통신기기들이등장하고있다. 57) 임동규, 형사소송법, 2011, 219 면 ; 배종대 이상돈, 형사소송법, 2006, 298 면. 비교법적으로보더라도송 수신이완료된이메일을압수 수색할때그보관정도에따라다르지만송 수신중인경우보다약화된영장주의가적용된다는점도고려해볼만하다. 58) 다만중대한범죄가아니라도이메일을통한범죄가빈번한범죄인경우범죄대상목록에포함시킬수있을것이다. 59) William Jeremy Robison, Tree at What Cost: Cloud Computing Privacy Under the Stored

27 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 249 이들의사용을위해서는제3자의관리및개입이불가피하고, 수시적이고장기적인저장이나보관이필수적이다. 60) 이점은일반우편물과구분되는전기 전자통신매체의특징이기도하다. 저장되어있는기관과더불어당사자의수신확인여부도통신성과그로인한보호확대를결정하는인자로생각해볼만하다. 4. 압수 수색적법절차규정준수 이메일을형사소송법압수 수색의대상으로삼기위해서는압수 수색에수반되는적법절차규정들이적용 준수되어져야한다. 고려해볼수있는규정들로는압수금지권, 집행절차, 환부 가환부등이있다. 첫째, ISP를압수금지권자로볼수있는지확인해볼필요가있다. 만일해당된다면 ISP는자신이보유한이메일에대한압수를거부할수있고이메일송 수신자는개인의사생활을보호받을수있게된다. 61) 문제는 ISP를법제112 조의업무상압수금지권자자로볼수있는가에달려있다. 다수설은법제112 조의업무범위를제한적열거규정으로보고있다. 따라서고객과신뢰관계를바탕으로하는업무처럼보인다하더라도법제112조에열거되어있지않은직업은압수금지권자에포함될여지가없고 ISP 역시압수금지권자로볼수없다. 형사절차상진실발견가능성이지나치게축소된다. 둘째, 압수 수색을집행할때는 ISP 업체나직원뿐만아니라당사자에게통지하여참여하도록하여야한다. 이미송수신완료된개인이메일은형사소송법에따른일반압수수색영장에의하고이메일송수신자에대한통지근거가없는상황에서수사기관이이를시행할법률상의무가없다는것이법무부의입장이었다. 62) 하지만이 Communication Act, The GEORGETOWN LAW JOURNAL, Vol. 98, 2010, 1209~1211. 이논문은클라우드컴퓨터시스템에서 SCA 가얼마나개인기본권보호에무력한지를설명한다. 60) 또한 ISP 등이보유한서버의성능이나저장능력은 1980 년대에비할바가아니다. 저장용량이많을수록 ISP 이용자들은자신의하드디스크에옮겨저장하는대신 ISP 서버에그대로두고이용한다. 61) 형사소송법제 112 조는일정한업무를보는자에대하여업무상위탁을받아소지또는보관하는물건으로타인의비밀에관한것은압수를거부할수있다고하고있다. 그러니까 ISP 가법제 112 조의일정한업무범위에속한다고볼수있다면 ISP 는고객과의신뢰관계를유지하기위해수사기관의압수를거부할수있는법적권리가존재하는것이다. 62) 앞의 2008 년법무부해명자료참조.

28 250 권순민 러한법무부의입장은타당치않다. ISP는이메일의보관자에불과하고이메일공개를통해사생활이나정보의자기결정권을침해당하는자는이메일송 수신의당사자이다. 그러니까보관주체와법익침해를당하는자가다르다. 위에서본것처럼 ISP 는법제112조상의주체도되지못하므로자신의고객의정보를보호할수도없고, 그리고영장집행에대한이해관계가없는 ISP 직원의참여는압수수색집행의당사자참여규정 ( 법제121조 ) 의취지를제대로살릴수도없다. 또한압수 수색의영장집행의참여와통지는피의자 ( 피고인 ) 또는변호인에게행해지도록되어있다 ( 형사소송법제122, 123조 ). 어떠한경우이든당사자의통신비밀자유침해를최소화하고영장의특정사항을실효성있게하려면당사자의참여권보장은필요하다. 원칙적으로사전에피의자또는그의변호인에게압수 수색사실을고지하여야하고이러한압수 수색과정에피의자나변호인이참여하여수사상의미있는이메일과그렇지않는이메일을압수하는데의사표시를할수있어야한다. 정보의주체로서그러한권리를누려야하며, 그렇지않으면이메일중수사와직접관련이없는개인적내용까지국가에의해수집 저장및공개될수있다. 앞서살펴본대로통지는사전통지를원칙으로하여이메일당사자에대해이루어져야하며참여권을보장하여야한다. 다만통지하거나압수 수색의시간을지체하는경우수사의목적을달성하기어려운경우에는예외로할수있을것이다 ( 법제 122조의단서 ). 또한사후통지를규정하고있는통신비밀보호법제9조제3호의공소제기결정또는입건결정후 30일이란시간은지나치게길다. 사전통지를원칙으로하고불가피하게압수후사후통지를하게될때에는신속하게행해져야한다. 그기간동안송 수신되는이메일에대한압수 수색이계속될수있기때문이다, 셋째, 압수물의환부및가환부문제역시이메일압수 수색에서중요한부분이다. 특히서버에있는이메일중수사에꼭필요한이메일을검색및선정하기어렵다는특성은환부필요성을더욱높인다. 아무래도이메일의내용을보기전까지는사건관련성을정확하게판단하기어려우므로일단압수된후라도확인후수사와직접적관련성이없거나관련은있지만더이상필요하지않은경우에는환부나이메일의폐기가이루어져야할것이다. 일단, 송ㆍ수신된시간, 송ㆍ수신된자에대한정보등을활용하여검색한후중요한증거가치를갖는이메일에대해서만압수하고중요

29 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 251 하지않는이메일은삭제하거나환부할필요가있다. 63) 그리고이를즉각적으로다툴수있기위해서는당사자참여나이를위한사전통지가필요하다. 넷째, 또한영장을집행함에있어서형사소송법제116 조를준수하여 ISP에보관된이메일을압수 수색할때타인, 즉이메일송 수신주체의비밀을준수하도록노력해야하고그들의명예를해하지아니하도록주의하여야할것이다. 이메일송 수신자의비밀정보나개인사를누설및공포하는행위는정당화될수없다. 혐의범죄는무죄가되고혐의와직접관련성이없는이메일공개로회복될수없는사생활침해만남는일이없어야하기때문이다. 개인의사생활노출정도가큰이메일이란매체의특성상이러한절차규정은단순한훈시규정으로볼수없다. 마지막으로이메일에대한증거사용금지에대한부분을고려할필요가있다. 설령수사에필요해서압수 수색하였다하더라도그렇게수집된이메일의내용이개인의인격의핵심을구성하는사적인삶의부분에해당하는경우, 예컨대일기장처럼기능하거나고해성사를담고있는경우라면증거로서사용이금지된다고보아야할것이다. 64) 또한변호인과사건변론과관련된이메일내용을 ISP를통해압수 수색하여공판정에서증거로사용하는것처럼변호인과의접견교통혹은방어권행사를본질적으로침해하는경우역시증거사용이금지되어야한다. 65) 5. 형사소송법개정과이메일압수 수색 (1) 형사소송법제107조에대한해석론검찰과경찰의수사개시및수사지휘에대한문제만이대두되었지만, 2012 년부터시행이예정되어있는개정형사소송법에는일반적인압수 수색에대한내용을개선하면서전기통신에대한압수 수색에대한변화도포함되어있다. 우편물압수특칙인제107조에통신비밀보호법제2조제3호의전기통신에관한것으로서체신관 63) 메일에대한환부필요성에대해서는인권위원회권고결정에도일부언급된바있다. 국가인권위원회, 법령 정책등권고결정및의견제출, 국가인권위원회공보, 2010/8, 5 면. 64) 이상돈, 형사소송법원론, 1998, 274 면. 이러한영역에서는정보적자기결정권은범죄투쟁의효율성과교량될수없다고본다. 65) 이와유사한사건과관련해 2010 년 10 월참여연대가국가를상대로손해배상청구소송을제기한바있다. 뉴스와이어 ( 년 10 월 12 일자보도참조.

30 252 권순민 서, 그밖의관련기관등이소지또는보관하는물건의제출을명하거나압수를할수있도록되어있다. ISP에보관 저장된이메일의압수 수색을여기에적용시킬때해석상난점이없지않다. 66) 그럼에도불구하고법제107 조의전기통신에송 수신이완료된이메일이포함된다고볼경우법원은필요한때에는피고사건과관계가있다고인정할수있는것에한정하여체신관서, 그밖의관련기관등이소지또는보관하는물건의제출을명하거나압수할수있다. 그리고이러한경우원칙적으로발신인이나수신인에게그취지를통지하여야한다. 그런데통지의시기와관련하여또하나의해석문제가나타난다. 형사소송법제107조제3항과송 수신이완료된이메일압수 수색통지와관련하여준용하도록되어있는통신비밀보호법제9조의 3 과의관계때문이다. 해결방법으로다음의방법을생각해볼수있다. 먼저형사소송법제107조에따른통지의기준을통신비밀보호법제9조의3이구체화한것으로보아통지의시기에대해서는통신비밀보호법제9조의 3을적용하는방법을고려해볼수있다. 하지만헌법상의통신비밀자유를보다철저하게보호할수있으려면사후통지는적절치않다는점에서이방법은적절치못하다. 이보다는형사소송법제107조제 3항의통지가사전통지혹은집행즉시통지를의미한다고보아형사소송법제107 조제3항의범위내에서충돌되는통신비밀보호법제9조의3 적용을배제하고폐기하는방법이나, 먼저형사소송법제107 조제3항의예외사항에의해심리또는수사에방해될염려가있는경우사후통지를하여야하는데, 이때다시통신비밀보호법제 9조의 3의적용을받아이러한통지는늦어도압수 수색집행후공소제기나불기소또는입건을하지않는처분후 30일이내에서면통지되어야하는것으로보는이해하는방안이타당해보인다. 다만이렇게이해하는경우에도 30일이란기간을합리적 66) 먼저위규정이대상으로하는통신비밀보호법제 2 조제 3 호상의전기통신에는전자우편이포함된다. 그런데기존의논의는송 수신이완료된전자우편 ( 이메일 ) 은동법제 2 조제 3 호에해당하지않고송 수신중인경우만이이법의감청대상이된다는것이었다. 즉동법상의전기통신에포함되는전자우편은송 수신과정중의이메일만이포함된다. 그래서송 수신이완료된경우에는형사소송법의압수 수색규정을적용해온것이다. 이점은통신비밀보호법제 9 조의 3 에송 수신이완료된전기통신은압수 수색 검증의대상으로삼고있다는데서도잘알수있다. 그런데여기서형사소송법제 107 조가통신비밀보호법제 2 조제 3 호를적용대상으로삼는다면송 수신중의이메일만이그대상이된다고볼수있고, 송 수신중이메일은그야말로통신비밀보호법상의감청대상이되므로우체물특칙이적용될수없다. 또한 ISP 가법제 107 조의관련기관에도해당되어야하는데, 이메일의송 수신업무를담당하는일반포탈업체등의 ISP 를 체신관서그밖의관련기관 등으로볼수있는지도명확하지않다.

31 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 253 으로축소시킬필요가있다. (2) 법제114조의의미또한법제114조제1항에전기통신에관한것인경우에는작성기간을기재하도록되어있다. 이규정을엄격히적용한다면향후 ISP에보관된이메일을압수 수색하기위해서는대상이메일이사건과관련된것이라는점이소명되어야하고, 기존의영장기재사항이외에도범죄혐의와관련된시기를어느정도특정하여기재하고그기간동안의이메일에대해서만압수 수색하도록하여야한다. 구체적인범죄혐의가있는사건을수사하기위한것이어야하며, 수사와무관한비밀캐기는금지되어야한다는점에서의미있다. 여기서작성기간이란개념이다소불확실하지만이를이메일내용을작성한기간으로이해할경우이러한기간의기재는장기간의이메일을통째로압수하고당사자도모르는계속적인사생활침해를법원이제한하는역할도할수있다. 물론이규정이얼마나기본권침해를최소화하는데기여할수있는가는기재기간의적정성에따라결정될문제이다. (3) 이메일정보보호를위한적법절차규정의적용하지만이것만으로는 ISP에저장된이메일보호에충분하지않으며일반우편물보다디지털정보로서개인의사생활침해가큰이메일의특성이반영되지않은점은문제이다. 조문의특성상일반적인물건의압수 수색보다오히려용이해진부분도있다. 우체물특칙조항은일반적인압수 수색요건과달리발견개연성, 다시그대상물이증거로사용되거나몰수될개연성이필요없으므로증거물여부와는무관하게압수될수있기때문이다. 67) ISP에저장 보관된이메일을법제107조의전기통신으로볼수있다면 [ISP 에보관된이메일의보호정도 = 우체물압수규정 + 영장의작성기간기재 ] 라는도식적판단이이루어지고있는셈이다. 68) 그러니까전기통신으로서이메일이갖는특성적고려는작성기간에불과한것이된다. 하지만개인정보의대량성등전기통신의특성을고려하면영장의작성기간기재만으로는부족하다. 이것 67) 서버에저장된이메일역시개봉해서그내용을열람해보지않고서는범죄와관련있는증거인지알수있다는점에서우편물과닮아있다. 68) 우체물특칙규정을적용하여당사자기본권침해보호에기여하는이전실무와달라진부분은제 3 항의통지규정이라고할수있다.

32 254 권순민 은단지영장에대상범위를어느정도로축소해주는역할만할뿐이다. 우체물과달리이메일은당사자가확인한이후에도 -심지어는본인이컴퓨터상으로삭제한다음에도- 여전히 ( 백업 ) 서버에일정기간남아있는점도일반우편물과는다른점이다. 이러한차별성은사전적으로당사자통지와참여가인정되어져야하고, 사후적으로수사와관련없는정보에대한환부와폐기필요성을높인다. 그러기위해서는앞서살펴보았던 ISP에보관저장된이메일보호를위한적법절차규정들이여기에서도적용되어야한다고보면, 69) 다음과같은절차조건이추가로준수되어야한다. 먼저수사기관은원칙적으로당사자가이메일압수ㆍ수색과정에참여하여자신의권리를행사할수있도록그사실을당사자에게사전통지하여야한다. 그리고예외적인경우라할지라도수사목적이훼손되지않는범위에서가능한신속하게통지하여야한다. 둘째, ISP에보관중인이메일송ㆍ수신의당사자에게는원칙적으로절차참여권을보장하고정보수집사실에관한정보를제공해야한다. 셋째, 당해사건형사절차에서필요없는이메일에대해삭제나환부를신청할수있도록하고, ( 형사절차 ) 목적달성에필요하지않은경우에는원칙적으로해당이메일은당사자의신청이없는경우에도직권으로삭제되거나환부되어져야한다. 넷째, 추가적개정이나입법이필요한사항으로사건의중대성을기준으로일정한범죄를규정하고이에해당하는영역에서만 ISP에저장보관된이메일압수 수색이가능하도록한다. 또한증거로서의중요성, 발견혐의등도영장발부요건으로고려되어야한다. Ⅴ. 결론 현대사회에서이메일은수많은개인정보를담고있고, 정보화사회에서수많은정보를제3자가보관저장하고있다. 이러한개인적정보들은당사자가알지못하게이들에의해축적되고운영되며공개되기도한다. 이것이무제한적으로공개된다면아마도투명한유리병처럼개인의사생활은노출될것이다. 이러한정보가어떻게이전되고활용되는지알수없을때개인은충분한의사결정을하기어렵고자기결정권이침해받게된다. 이때주체적인개인의삶은기대할수없고, 개인의자유로운 69) 구체적으로 Ⅳ.5 단락참조.

33 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 255 의견제시나의사결정없이는민주적사회이념도온전히실현되기어렵다. 특히이메일의송 수신은제3자 (ISP) 가개입된다는점에서온전히개인처분이나지배하에있다고볼수도없는데, 이러한정보를국가가수집 저장 사용되기위해서는법치국가적조건과제한이필요하다. 장기적으로는별도의입법을통해디지털정보통신매체에대한보호와압수 수색규정을별도로마련하는것에대한연구가필요한시점이다. 그전까지라도앞서제시한 ISP에보관된이메일압수 수색조건들이준수될필요가있다. * 주제어 : 이메일압수 수색, 제3자원칙, 인터넷서비스제공자, 통신사생활보호, 전자통신 * 논문접수 : * 심사개시 : * 게재확정 :

34 256 권순민 [ 참고문헌 ] 배종대 이상돈 정승환, 신형사소송법, 2009 신동운, 신형사소송법, 2007 임동규, 형사소송법, 2011 이상돈, 형사소송원론, 1998 이은모, 전자적정보에관한수사상의문제점, 형사법연구, 2005 김연태, 정보의자기결정권과경찰의정보관리, 고려법학, 제36호, 2001 조국, 컴퓨터전자기록에대한대물적강제처분의쟁점, 한국형사정책학회 2010년도춘계학술회의발표문, 2010 설민수, 인터넷서비스제공자를통해서본제3자보유정보에대한영장주의의실효성, 법조, 정중택. 미국에서의네트워크서비스사업자가보관중인개인계정정보의획득에관한고찰, 해외연수검사연구논문집, 제21집, 2006 안경옥, 형사재판절차에서테크놀로지의활용과형사소송법적문제점, 형사사법개혁의쟁점과동향, 형사정책연구원, 2004 오기영, 인터넷감청과 DPI, 민주법학제41호, 한봉희, 이메일무단열람에관한사례연구, 정보법학, 제8권제2호, 2004 박희영, 전자우편의 통신비밀보호 대상여부및 압수 가능성에대한합헌결정, 법제, 김성룡, 이메일압수ㆍ수색에관한독일연방헌법재판소결정의주요내용과시사점, 법학논고, 박종근, 디지털증거압수 수색과법제, 형사법의신동향, 박경신, 미국의통신비밀보호법및범죄수사지원법과우리나라의통신비밀보호법및제18대국회개정안의비교검토, 고려법학, 2009 최성진, 수사기관의전자우편압수 수색의한계에관한연구, 홍익법학, 제11권제2호, 2010 William Jeremy Robison, Tree at What Cost: Cloud Computing Privacy Under the Stored Communication Act, The GEORGETOWN LAW JOURNAL, Vol. 98, 2010 Louis Fisher, Congress and the Fourth Amendment, 1986, 21 Ga.L.Rev. 1986~1987

35 형사절차에서인터넷서비스제공자서버에저장된이메일보호 257 Alexander Scolnik, Protections for Electronic Communications: The Stored Communications Act and the Fourth Amendment, Fordham Law Review, Vol. 78, 2009 Nathaniel Gleicher, Neither a customer Nor a Subscriber Be: Regulating the Release of User Information on the World Wide Web, Yale Law Journal, 2009 Seth Rosenbloom, Crying Woolf in the Digital Age: Voluntary Disclosure under the Stored Communications Act, Columbia Human Right Review, 2008 Orin S. Kerr, The Case for the Third Party Doctrine, Michigan Law Review, Vol. 107, 2009 Wayne R. Lafave, Jerold. Lsrael, Nancy J. King, CRIMINAL PROCEDURE, 2004 Klaus Volk, GRUNDKURS StPO, 2004 平松毅, 住基ネツトと個人情報保護, 法律時報, 79 券 12 号법원실무제요, 법원행정처, 2008 법무부, 수사기관의개인이메일열람과관련한해명자료 ( ) 국가인권위원회, 국기인권위원회공보 ( 법령 정책등권고결정및의견제출 ), 2010년 8월 15 일, 제8군제5호

36 258 [Abstract] Protections for Stored Internet Service Provider's Server in Criminal Procedure* 70) Kwon, Soon-Min** This Article explains that how stored internet service provider will be protected in criminal process. Information included in will likely become an increasingly important measure for criminal investigation in information age. is transmitted over servers which are managed by th third party such as ISP. In the process of communication, ISP can retain exchanged information between individuals at own server. Although ISP is not party to the transmission, criminal investigation agency hit a ISP with warrant not parties to communications. In practice, sender and receiver of can not expect their privacy protection. The protection of court against criminal investigation's numerous request of search and seizure is not successful. Through law revision recently, sender and receiver of can receive official notification ex post but that actual effect is doubtful. Maybe, this legal action can not protect individual privacy sufficiently. It is a debatable question whether Application of the protection of communication act or criminal procedure law. Legislation for protection to electronic communication just like is demanded in our legal system. Korean courts have to issue warrant for seizure and search to strictly before. The right to participate to search and seizure of criminal * This work was supported by the National Research foundation of Korea Grant funded by the Korean Government(NRF B00482). ** Assistant Professor Chosun University, Ph.D. in Law

37 259 investigation and to refund or scrap data have to be recognized. * Key Words : search and seizure of , third party doctrine, ISP, protection of communication privacy, electronic communication.

38 편집위원회 위원장 문채규 ( 부산대교수 ) 위원 김성돈 ( 성균관대교수 ) 위원장 김성룡 ( 경북대교수 ) 김재봉 ( 한양대교수 ) 위원장 류전철 ( 전남대교수 ) 서보학 ( 경희대교수 ) 위원장 심희기 ( 연세대교수 ) 위원장 원혜욱 ( 인하대교수 ) 위원장 이경재 ( 충북대교수 ) 위원장 이인영 ( 홍익대교수 ) 간사 조기영 ( 전북대교수 ) 刑事法硏究제 23 권제 4 호 (2011 년겨울 통권제 49 호 ) 2011년 12월 29일인쇄 2011년 12월 31일발행 발행인신양균발행처韓國刑事法學會 제작처 서울시성동구성수동 2 가 한신아크밸리 1305 호 Tel: Fax: 등록 : 제 호홈페이지 정가 15,000 원