Transcription

1

2

3 Contents 개요 ⅲ 수상논문 최우수상 대학원생상표권과공중보건의조화를위한연구 1 주저자유현우 대학생 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 53 주저자강호길 공동연구자전형오 우수상 대학원생현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 97 주저자조형찬 대학생 OECD 국가의지식재산효율성분석 143 주저자최하영 장려상 대학원생나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 167 주저자손지영 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 215 주저자강지혜 대학생 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 255 주저자신민서 공동연구자신아름하이에키안지식문제를통해본의사결정구조와사회적후생사이의관계 289 주저자김상영 i

4 연수결과보고 제10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전국내 / 해외연수결과보고서 특허법원 특허청상표디자인심사국 미국특허상표청 (USPTO) Sughrue Mion PLLC 조지워싱턴대학교 KMI(Korean Management Institute) 미국저작권청 (United States Copyright Office) 국제연합 (United Nations) 뉴욕대학교로스쿨 (NYU School of Law) 348 심사위원총평 - 강경남부연구위원 고재종교수 권태복교수 김병근교수 나종갑교수 이성욱전문위원 이철남교수 임효정부연구위원 전성태부연구위원 주시형교수 364 진행일기 365 ii

5 개요 제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전 목적 지식재산에대한대학 ( 원 ) 생들의연구의욕고취및지식재산분야연구인재발굴 육성 논문공모주제 지식재산관련자유주제 ( 저작권제외 ) 예 ) 국방기술, 의약, 생물, 유전자원, 전통지식, FTA, 무역, 신지식재산, 조세제도, 반독점및 경쟁법, 부경법, 종자특허, 표준특허, 지식재산정책등 참가자격 대학생및대학원생 : 개인또는팀 ( 최대 2인 ) 으로참가 - 변리사, IP업계종사자등현업에근무하는직장인학생의경우단독참여가불가하며, 전업학생과팀을이루어주저자가아닌공동연구자로참여가능 ( 공동연구의경우최대 2인 ) - 기수상자 (`06 ~ `14) 는격년또는부문교차를통해논문투고가능 심사절차및기준 심사절차 : 기초심사 1차심사 ( 서면심사 ) 2차심사 ( 발표심사 ) 심사기준 : - 기초심사 : 논문형식및주제적합도를검토한후통과한논문에대해서만다음단계의심사를진행 - 1차심사 : 서면심사 ( 연구목적의적절성, 연구내용의창의성, 학문적 사회적기여도, 논리의명확성및객관성, 인용 각주 참고문헌활용도평가 ) - 2차심사 : 발표심사 ( 전달력, 표현력, 논문의이해력, 질의응답 ) 를종합적으로실시하여최종수상자결정 iii

6 응모부문및시상내역 부문 2015 년시상내역 상금 특전 최우수상 ( 산업통상자원부장관상, 1편 ) 200만원 대학생 우수상 ( 특허청장상, 1편 ) 100만원 국내연수 장려상 ( 한국지식재산연구원장상, 2편 ) 50만원 및 최우수상 ( 산업통상자원부장관상, 1편 ) 200만원 해외연수 대학원생 우수상 ( 특허청장상, 1편 ) 100만원 ( 미국 ) 장려상 ( 한국지식재산연구원장상, 2편 ) 50만원 2차심사참가논문중미수상작에대해입선작선정 한국지식재산연구원채용시가점부여, 인턴기회제공 공모전일정 ( 연구원사정에따라변경될수있음 ) 참가신청접수 : ( 월 ) ~ ( 월 ) 12:00 공모전워크숍 : ( 화 ) 참가신청학생대상으로논문작성법강의및전문가멘토링진행 논문접수 : ( 수 ) ~ ( 월 ) 12:00 논문심사 : 2015년 8월 ~ 9월중 기초심사 ( 형식심사 ) 1차심사 ( 서면심사 ) 2차심사 ( 발표심사 ) 시상식 : 2015년 10월중 수상자연수 ( 국내연수및해외연수 ) : 2015년 10~11월중 참가신청및접수방법 공모전홈페이지에서참가신청및접수 - 공모전참가신청 (~6.22) 논문제출 (~8.17) - 홈페이지 ( 논문작성방법 공모전홈페이지자료실에서논문양식을다운로드 - A4 용지 35 페이지이내로작성 - 논문작성기준은논문양식내설명참조 iv

7 유의사항 논문공모전참가신청접수후논문제출 응모논문은타학술지, 논문집등간행물에발표되지않는것이어야함. 당선작에선정되었더라도자격이다르거나, 표절등의부당한작품일경우에는수상취소및상금회수조치 시상기준에맞는응모작이없을경우, 시상내역은변경될수있음 응모한논문은반환하지않으며, 당선작은주관기관의학술지에게재또는자체홍보물등에사용될수있음. 공모전일정은연구원의사정에따라변동될수있음. 문의사항 담당자 : 한국지식재산연구원연구기반팀오윤철과장 연락처 : Tel , (oyc1980@kiip.re.kr) 홈페이지 : v

8

9 대학원생부문 / 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 - 호주의 Plain Packaging 을중심으로 - 단국대학교일반대학원 IT 법학협동과정지식재산권법전공 주저자 유현우

10 요약문 지난 5월 29일 국민건강증진법개정안 이국회본회의를통과함으로써우리나라에도내년 12월부터 담뱃갑경고그림 이도입되게되었다. 이는건강에유해한담배에대해국제사회가공동으로대처하고자채택한보건분야국제협약인 WHO 담배규제기본협약 의이행사항으로이미많은나라에서도입하여시행하고있다. 한편, 호주는지난 2011 년 10월모든담배제품의포장에담배회사를선전하는문구와이미지, 로고등의사용을금지하는대신담배의유해성에대한경고문구및흡연의폐해를나타내는섬뜩한이미지의경고그림을포함시키도록의무화하는 Tobacco Plain Packaging Act 2011 을통과시켰다. Plain Packaging 은현존하는최고수준의담배규제정책으로평가되며, 호주에이어뉴질랜드, 영국, 프랑스, 인도등도현재도입을준비또는검토중이다. Plain Packaging 은공중의건강을위한보건정책이지만, 단순한공중보건차원만이아닌담배회사의재산권등다양한사안들이혼재되어있어많은법적충돌을야기할수있는복합적인이슈다. 특히문제가되는것은공중보건을위한 Plain Packaging 정책이헌법과국내법, 그리고국제협약에의해인정되고보호되는상표의사용을제한하여담배회사의상표권과충돌된다는것이다. 담배회사들은 Plain Packaging 이호주연방헌법에위배된다는이유로헌법소원을제기하였고지난 2012 년 8월 15일호주최고법원은 Plain Packaging 을규정한 TPP Act 가연방헌법에반하지않는다고판시하며합헌결정을내렸지만, 담배회사들은 Plain Packaging 을반대하는나라들에도움을제공하여호주를 WTO 에제소하게하고, 직접투자중재를신청하는등 Plain Packaging 을둘러싼문제를국제적분쟁으로확대시켰다. 국제통상규범에의한상표권등재산권과국민건강, 공중보건, 환경등공익을위한국내정책간의충돌문제가국제통상의새로운이슈가되고있는상황에서 Plain Packaging 은공중보건차원에서의문제뿐만아니라지식재산정책의차원에서도고민되어야할중요한이슈이다. 이에본논문은다양한국제통상법적쟁점들가운데상표권을중심으로파리협약과 TRIPs 협정의해석을둘러싼 Plain Packaging 의찬 반의견해를정리하였다. 파리협약과 TRIPs 협정의해석에서는파리협약제6조의 5와제7조, TRIPs 협정제7조, 제8조, 제16조, 제17조, 제20조등이쟁점이되며, 특히협정제20 조와제8조의관계가문제된다. 양측의주장과논리가워낙팽팽하게대립하여어느한쪽의손을들어주기가쉽지않은상황이지만개인적으로는 Plain Packaging 이상표권을과도하게제한하여파리협약과 TRIPs 협정에위배될가능성이높다고생각한다.

11 다음으로 Plain Packaging 과같은정책이우리나라에도입되었을때어떠한법적문제점이발생할수있는지헌법과상표법을중심으로검토하였다. 상표권은재산권보장조항인헌법제23 조, 경제질서조항인제119 조등에근거하여해석하는것이타당하고, 헌법에의한상표권의제한은가능하다고판단된다. 다만 Plain Packaging 을도입하기위해서는동조치가비례의원칙에부합해야하나 Plain Packaging 이이를충족할수있을지는의문이다. 또한 Plain Packaging 은상표의개념을손상시키고상표를사용할수있는권리는물론원하는상표를자유롭게선택할수있는권리까지박탈하며상표의기능을저해한다. 이러한문제점을해결하기위해졸자는담배포장을 같은것은같게, 다른것은다르게 하는방안을제언했다. 이방안의핵심은 Plain Packaging 이강제하고있는획일적인포장이아닌차별적인포장을허용하는것으로이를통해상표권과공중보건의조화를도모할수있을것이다.

12 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 상표권과공중보건의조화를위한연구 * - 호주의 Plain Packaging 을중심으로 - 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 담배규제기본협약과 Plain Packaging 1. WHO 담배규제기본협약 2. 외국의담배제품포장및라벨규제 3. 호주의 Plain Packaging Ⅲ. Plain Packaging 의국제통상법적쟁점 1. 파리협약 2. TRIPs 협정 Ⅳ. Plain Packaging 의국내도입검토 1. 국내의담배제품포장및라벨규제현황 2. 헌법적검토 3. 상표법적검토 Ⅴ. 결론 같은것은같게다른것은다르게

13 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 Ⅰ. 서론 지난 5월 29일 국민건강증진법개정안 이국회본회의를통과함으로써우리나라에도내년 12월부터담뱃갑에폐암등담배의폐해를알리는 담뱃갑경고그림 이도입되게되었다 년담뱃갑에경고그림을넣도록하는법개정안이국회에제출된이래 13년이란긴시간동안수많은논의와진통끝에빛을보게된담뱃갑경고그림은담뱃갑포장지에흡연의폐해를나타내는내용의경고그림을의무화함으로써흡연을억제하고금연을유도하는데그목적이있다. 담뱃갑경고그림 은건강에유해한담배에대해국제사회가공동으로대처하고자채택한보건분야국제협약 WHO 담배규제기본협약 ( 이하 담배규제기본협약 ) 이행의일환으로이미많은나라에서이를도입하여시행하고있다. 우리나라도담배규제기본협약의비준국으로서협약상의각종담배규제및금연정책을이행해야할국제법상의의무를진다. 한편, 전통적으로담배에대해강력한규제정책을펼쳐온호주는지난 2011 년 10월담배포장에담배회사의선전문구와이미지, 회사로고의사용을금지하는 Tobacco Plain Packaging Act 2011 을통과시키면서담배제품및라벨에대한규제를한층강화시켰다. 이법률은모든담배제품의포장에담배회사를선전하는문구와이미지, 로고등의사용을금지하는대신담배의유해성에대한경고문구및흡연의폐해를나타내는섬뜩한이미지의경고그림을포함시키도록의무화하고, 포장의색깔은연한올리브색으로통일하도록하고있다. Plain Packaging 은담배경고그림수준에서보다규제를강화한현존하는최고수준의담배규제정책으로평가되며, 호주에이어뉴질랜드, 영국, 프랑스, 인도등도현재 Plain Packaging 도입을준비또는검토중인상황이다. 전세계적으로논란이되고있는호주의 Plain Packaging 은담배규제기본협약의필수이행사항인협약제11조 담배제품의포장및라벨에대한규제 에부응하는정책으로향후우리나라에도많은영향을줄것으로예상이된다. Plain Packaging 은공중의건강을위해담배규제를목적으로하는보건정책이지만, 단순한공중보건차원만이아닌담배회사의상표권등재산권과담배판매를통한정부의세수확보, 담배수 출입의무역과통상문제등다양한사안들이혼재되어있어많은법적충돌을야기할수있는복합적인이슈이다. 특히문제가되는것은호주의공중보건을위한 Plain Packaging 정책이헌법과국내법, 그리고국제협약에의해인정되고보호되는지식재산권인상표의사용을제한하여담배회사의상표권과충돌된다는것이다. 이처럼 Plain Packaging 은지식재산정책차원에서도중요하게고민되어야할이슈로서그중심에는공중보건과지식재산권의충돌문제가내포되어있다. 국제통상규범에의한 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 5

14 상표권등재산권과국민건강, 공중보건, 환경등공익을위한국내정책간의충돌문제가국제통상의새로운이슈가되고있는현상황에서이에대한논의와대책마련, 특히공중보건과지식재산권의조화를위한방안연구가요구된다. 이에본논문은먼저담배규제의세계적인기준과패러다임을제공하고있는 WHO 담배규제기본협약과해외주요국의담배제품포장및라벨규제, 최근전세계적으로조명을받고있는호주의 Plain Packaging 에대해차례로살펴보고 (Ⅱ장), 호주의 Plain Packaging 과관련한국제통상법적논쟁에대해파리협약과 TRIPs협정을중심으로정리하고자한다.(Ⅲ장) 이어서국내의담배제품포장및라벨규제현황에대해살펴보고, 과연호주의 Plain Packaging 정책을우리나라에도입했을때어떠한법적문제가야기될수있는지헌법과상표법을중심으로이를검토하고자한다.(Ⅳ장) 마지막으로공중보건과지식재산권을조화시킬수있는해결방안을중심으로결론맺고자한다. 여기에는졸자의정책적인제언도포함되어있다.(Ⅴ장) Ⅱ. 담배규제기본협약과 Plain Packaging 1. WHO 담배규제기본협약 1) 배경 21세기에들어와흡연이조기사망 1) 및질병의주요원인임이밝혀졌고 2), 담배가 Toxins 과같은발암물질을포함하고있다는사실이일반인에게도널리알려졌다. 3) 이러한흡연의건강위해적인성격 4) 이부각됨에따라개인의기호품이아닌규제의대상이라는생각이보편화되었으며, 5) 흡연의 1) 흡연으로인한사망은전세계적으로매년 400만명에이르며. 금연을하지않는다면향후 20~30 년후에는 1,000만명에달할것으로예측되고있다. Satcher, David, Why we need an international agreement on tobacco control, American Journal of Public Health, Vol. 91, No. 2, 2001, p ) U.S. Department of Health and Human Services, The Health Consequences of Smoking: A Report of the Surgeon General, Atlanta(GA): Centers for Disease Control and Prevention. 2004, pp ) U.S. Department of Health and Human Services, How Tobacco Smoke Causes Disease: The Biology and Behavioral Basis for Smoking-Attributable Disease: A Report of the Surgeon General, Atlanta(GA): U.S. Department of Health and Human Services, Centers for Disease Control and Prevention, National Center for Chronic Disease Prevention and Health Promotion, Office on Smoking and Health, 2010, at iii. 4) 흡연의폐해가알려진지수십년이지났지만, 여전히흡연은전세계적으로가장위협적인만성질환과조기사망의주요원인으로 2004 년 WHO 의조사자료에따르면전세계흡연인구는 12억명으로매년흡연으로 500만명이사망하고있으며 2030년에는 1천만여명으로증가될것으로전망된다. 조경숙, 담배규제기본협약 (FCTC) 와금연정책의전망, 6

15 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 심각성이전세계적인문제로인식되기시작하였다. 6) 1998년 5월, 세계보건기구 (World Health Organization 이하 WHO ) 7) 부룬트란트사무총장이취임한이후담배규제를우선과제로선정하였고, 8) 담배규제에대한전세계적인공동전략을마련하기위한금연사업부서 (Tobacco Free Initiative) 를신설하여 1999년부터담배규제기본협약 (Framework Convention on Tobacco Control FCTC 이하 협약 또는 담배협약 ) 9) 을추진하기시작하였다. 10) 이를계기로담배규제에관한국제적인공조가본격적으로논의되기시작하였고 11), 2차례의실무회의와 6차례의협상회의를거쳐 2003년 5월 21일제56차연차총회 (World Health Assembly 이하 WHA ) 에서 192개 WHO 회원국의만장일치로담배협약이채택되었다. 12) 그로부터한달후인 2003 년 6월 30일부터 1년간총 168개회원국으로부터협약에대한서명을받았으며 13), 2004 년 11월 29일 40개국이협약에비준함으로써 14), 약 1년간 40개국이상이비준에동의하면정식적인 한국보건행정학회 2006년도제2회공동학술대회, 한국보건행정학회, 2006, 148면. 5) 장욱, 미국의가족금연및담배규제법 (Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act) 제정을통해본우리의입법과제, 연세대학교법학연구 제19권제4호통권제44호, 연세대학교법학연구원, 2009, 116면. 6) WHO 는 1974 년부터 1999 년까지 25년간 161개의결의안을통해담배규제를위한조치를취해왔지만, 결의안은협약과달리당사국들에대한법적구속력없이다수국가들의공동관심사임을표명한문서에불과하여흡연및담배사용을효과적으로규제하지못했다. 이에흡연문제를국제적인차원에서효과적이고실질적으로다루기위해서는체약국에대해법적구속력을가질수있는협약의제정필요성이 1996년 5월제49차 WHO 연차총회에서처음제기되었다. 신윤정, WHO 담배규제기본협약 (FCTC) 제5차정부간협상회의의주요쟁점사항과각국입장, 보건복지포럼 통권제74호, 한국보건사회연구원, 2002, 119면. 7) 세계보건기구는스위스제네바에소재한본부아래, 전세계를 6개지역으로나누어각지역사무처를설치 운영하고있다. 각지역사무처는전염성질병퇴치, 보건안보, 건강한환경조성, 보건개발등에관한다양한프로그램을수행하는부서들로구성되며, 금연사업부서 (Tobacco Free Initiative) 는만성질환과그요인을다루는건강한환경조성에포함된다. 우리나라는일본, 중국등과함께서태평양지역에속해있다. 보건복지부 한국건강증진재단, 2012 FCTC 서울총회담배없는세상을만드는약속, 2012, 9면. 8) Id. 3면. 9) 담배규제기본협약을관리하는 1차적기구는협약사무국 (Convention Secretariat) 이다. 협약사무국은 2006년제1차당사국총회이후, 당사국들의요청으로제59차세계보건총회에서설립인가를받았고주요기능은당사국들이협약을잘이행할수있도록지원하고, 당사국총회를준비하고, 당사국총회에서결정된의결사항을실무에적용하여수행하는것등이다. 협약사무국은협약내용및법률, 이행지원및파트너십, 대외협력및거버넌스등의부서로구성된다. Id. 8면. 10) 조경숙, 담배규제기본협약에따른우리나라금연정책의전망, 보건복지포럼 통권제116호, 한국보건사회연구원, 2006, 7면. 11) 보건복지부 한국건강증진재단, 앞의책 ( 주8), 3면. 12) 최은진, 담배규제기본협약의이행동향과시사점, 보건 복지 Issue & Focus 제85호, 한국보건사회연구원, 2011, 5면. 13) 조지은, 공중보건을위한상표권의제한 : 호주의담배포장및라벨규제를중심으로, IP Insight 제2권제1호통권제4호, 한국지식재산연구원, 2013, 41면. 14) 장욱, 앞의논문 ( 주6), 116면. 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 7

16 국제법으로서의효력을발휘한다는조건이충족됨에따라, 그로부터 90 일이지난 2005 년 2 월 27 일 정식국제협약으로발효되었다. 15) 2) 의의담배협약은 UN역사상가장많은국가가참여하여채택한 16) 세계최초의구속력있는보건분야국제협약으로서 17), 높은수준의건강권을확보하게하기위한근거중심의조약이다. 18) 기본개념으로 무역을통한이익보다담배규제를통한공공보건이우선 임을내세우고있는담배협약은 19) 담배규제를국제적인문제로부각시키는데큰역할을했고 20), 주요사망의원인이되는담배의소비를줄이고공급을감소시키는데있어전세계가공동으로대처하게되었다는점에서의의가있다고할수있다. 21) 담배규제정책이이제더이상개별국가만의선택문제가아니라모든나라가채택해야하는필수적인사항이된것이다. 22) 담배협약은보건관련국제협약임에도불구하고, 협약의내용안에보건이외의법적, 경제적조치가포함되어있어다양한정부부처를아우르는활동을요구하고있는데, 23) 특히, 전세계의모든국가들이담배소비및흡연율감소를위해공동으로대응할수있는종합적인조치들을 24) 시기, 대상, 장소에따라적절하게활용할수있도록함으로써담배규제의효과를극대화하였다는점에서의의가크다. 25) 15) 보건복지부 한국건강증진재단, 앞의책 ( 주8), 3면. 16) 담배규제기본협약은각종만성질환과암의주요원인으로개인과사회의심각한부담을초래하는담배에대해국제사회가공동으로대처하고자세계보건기구에서채택한국제협약으로담배공급과수요를감소시키기위한효과적인담배규제정책의기본틀 ( 가이드라인및의정서 ) 을제시한다. 오유미, 담배규제기본협약에따른금연정책의전망, 2012년도전기학술대회연제집, 한국보건행정학회, 2012, 39면. 17) 김화중, 담배규제기본협약서명의의의, 보건복지포럼 통권제81호, 한국보건사회연구원, 2003, 3면 ; 김대순, 보건과국제법의인터페이스, 한국의료법학회지 제15권제1호, 한국의료법학회, 2007, 37면. 18) 최은진, 담배규제기본협약추진의성과제고를위한정책과제, 보건 복지 Issue & Focus 제174 호, 한국보건사회연구원, 2013, 1면. 19) 보건복지부 한국건강증진재단, 앞의책 ( 주8), 3면. 20) 황지은 오유미, 한국담배규제정책의평가 : 담배규제정책전문가의견조사를토대로, 보건행정학회지 제24권제4 호, 한국보건행정학회, 2014, 343면. 21) 조경숙, 앞의논문 ( 주11), 8면. 22) 김화중, 앞의자료 ( 주18), 2면. 23) 서미경, WHO 담배규제기본협약과우리의대응방안, 보건복지포럼 통권제81호, 한국보건사회연구원 2003, 6면. 24) 공급규제보다는수요규제에중점을둠으로서기존의중독성물질을규제하는전력으로부터새로운패러다임의전환을보이고있는것이다. 신윤정, WHO 담배규제기본협약에따른대응전략연구, 한국보건사회연구원 건강증진기금사업지원단, 2004, 1면. 25) 황지은 오유미, 앞의논문 ( 주21), 343면. 8

17 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 3) 목적담배협약의목적은광범위하게이루어지는담배사용및담배연기에의노출을지속적이고실질적으로줄여나가기위하여당사국이국가 지역및국제적차원에서시행하는담배규제조치에대한기본틀을제공함으로써 26), 현세대와미래세대를담배소비및간접흡연등의담배연기의보건적, 사회적, 생태적, 경제적피해로부터보호하는데있다. 27) 따라서흡연으로인한위협으로부터인류의건강을보호하기위해 28) 담배의소비및감소를주된목표로하고있으며 29), 흡연의보건적위해성에대한사회 정치적관심을제고하고, 흡연으로인한피해를감소시키기위해각국의상호협력과공동노력을위한국제적인의무사항을규정하였다. 30) 담배협약은시장의세계화경향속에서당사국의공중보건에대한보호권리를우선시하고, 건강의문제가보편적인권의문제임을분명히밝히고있다. 31) 담배협약의국제적합의를위한과정은일련의회의를거쳐서회원국정부로하여금행정적, 사법적조치및감시를강화하는등강제성및의무를가지도록하여국민의금연을유도하도록하는데초점을두고있다. 또한금연교육홍보, 흡연자치료등보건 의료적접근만으로는흡연감소에한계가있다는판단아래흡연자뿐만아니라담배시장에대한규제및제한등총체적인담배규제를시도하고있다. 32) 2. 외국의담배제품포장및라벨규제 담배포장및라벨규제를통한담배제품에대한포괄적인경고는청소년과많은젊은성인들에게담배의이미지를변화시킬수있는좋은수단이된다. 33) WHO는이와같이담배제품의포장및라벨이담배제품의수요에직접적인영향을미친다는것을전제로하여 34), 담배규제기본협약제11조 35) 에서각당사국에게담뱃갑포장및라벨규제의도입및강화를촉진하고있다. 36) 26) 세계보건기구담배규제기본협약제3조. 27) 최은진, 담배규제정책의국제비교, 보건 복지 Issue & Focus 제35호, 한국보건사회연구원, 2010, 6면. 28) 이민진외, 담배규제정책쟁점별국내연구현황분석, 보건사회연구 제34권제3호, 한국보건사회연구원, 2014, 166면. 29) 조지은, 앞의논문 ( 주14), 42면. 30) Becky Freeman et al., The case for the plain packaging of tobacco products, Addiction, Vol. 103, No. 4, Society for the Study of Addiction, 2008, p ) 김명희외, 한국의담배규제정책과건강불평등, 건강형평연구보고서 2010, 시민건강증진연구소, 2011, 53면. 32) 최은진 서미경, WHO담배규제조약협상동향, 보건복지포럼 통권제64호, 한국보건사회연구원, 2002, 109면. 33) World Health Organization, mpower : a policy package to reverse the tobacco epidemic, 2008, p ) 신윤정, 담배포장 라벨규제의효과및정책방향, 보건복지포럼 통권제116 호, 한국보건사회연구원, 2006, 54면. 35) 세계보건기구담배규제기본협약제11조. 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 9

18 1) 미국미국은필립모리스와같은다국적담배회사를가진국가지만국민보건을위해강력한금연정책을펼쳐왔다. 37) 미국의담배회사들에대한규제는담배가건강에미치는위해한영향들이증명되기시작한 1960년대부터본격화되기시작하였는데 38), 담배의유해성에대한인식확산이담배에대한규제로이어진셈이다. 39) 1965 년미국의회에서통과된 담배표지와광고에대한연방법률 (The Federal Cigarette Labeling and Advertising Act) 과 1970년 4월의회에서제정된 공중보건을위한흡연법 (Public Health Cigarette Smoking Act) 이대표적인담배규제를위한법 40) 으로써이두법에서는담뱃갑포장의 1. 각당사국은이협약이자국에효력을발생하는시점으로부터 3년이내에국내법에따라다음각호를보장하기위한효과적인조치를채택 시행한다. 가. 담배제품의포장및라벨은허위 오도 기만적이거나, 제품의특성, 건강에대한영향, 위험성또는배출물에관한잘못된인상을조장할개연성이있는방법을사용하여담배제품을홍보하여서는아니되며, 여기에는특정담배제품이다른담배제품보다덜유해하다는잘못된인상을직 간접적으로조장하는용어 문구 상표 형상또는기타표시가포함된다. 저타르 라이트 울트라라이트또는마일드등의용어가이에포함될수있다. 나. 담배제품의각갑포장 묶음포장 기타외부포장및라벨도담배사용의유해성을기술하는건강에관한경고문구를포함하여야하며, 기타적절한전달문구를포함할수있다. 이러한경고문구및전달문구는다음각목을충족하여야한다. (1) 권한있는국내당국의승인 (2) 문구의교체 (3) 넓은면적, 명시성, 가시성및판독성 (4) 원칙적으로는주요표시면들의 50% 이상크기가요구되나, 적어도반드시주요표시면들의 30% 이상차지 (5) 사진이나그림의형식, 또는이의일부포함이가능 2. 담배제품의각갑포장 포포장 기타외부포장및라벨은이조의제1항나호에기술된경고문구이외에도국내당국이규정한담배제품의관련성분및배출물에관한정보를포함한다. 3. 각당사국은이조의제1항나호및제2항에기술된경고문구및기타문자정보가, 그당사국의단일또는복수의주요언어로, 담배제품의각갑포장 포포장 기타외부포장및라벨에기재되도록요구한다. 4. 이조항의목적상, 담배제품과관련한 외부포장및라벨 이라는용어는제품의소매판매에사용되는외부포장및라벨에적용된다. 36) 최은진, 담배제품의포장및라벨정책의추진방향, 보건복지포럼 통권제152 호, 한국보건사회연구원, 2009, 12면. 37) 예를들면연방정부의보건부처에서는 1964년부터매년위생국자문단의담배와건강에대한보고서 (Surgeon general s report on Smoking and Health) 를발간해왔다. 이시기의보고서에서이미 7,000여개의논문분석을통해흡연이남성폐암의원인이라는것과여성폐암의위험요인이고, 만성기관지염의주요원인이라는결론을내렸다. 최은진, 담배규제와흡연예방을위한미국정책의시사점, 보건복지포럼 통권제186 호, 한국보건사회연구원, 2012, 82면. 38) 담배가건강에위해하다는인식이확산되게된계기는 1964년미국위생국자문단의담배와건강에대한보고서 (Surgeon general s report on Smoking and Health) 와보건교육의장기캠페인, 소비자운동에따라서연방통상위원회 (FTC) 가내린담배광고가흡연으로인한건강위험성에대해불공평하고믿지못할정보를제공한다는결론의영향이매우크다. 장욱, 앞의논문 ( 주6), 119면. 39) Id. 119면. 40) 이와같은법적인규제와더불어건강에대한담배의위해한영향이대중들에게더욱알려지고, 중독성, 담배의위해성에 10

19 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 건강경고부착, 미디어에서의담배광고금지, 흡연의건강결과에대한연례보고서발간등을의무화하였다. 41) 2009년 6월 22일오바마대통령이서명한 42) 가족흡연예방및담배규제법 (Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act 2009) 은포괄적담배규제법으로 43) 담배규제에대한획기적인전기를마련한법으로평가받는다. 44)45) 이법안의제정목적은미국식품의약품안전청 (Food and Drug Administration 이하 FDA ) 이공중보건업무와관련된문제들에대해표명할권한이있음을확인하고, 담배제품의제조통제, 성분표시등에국가적표준을정할권한을부여하는데있다. 46) 담배제품의포장및라벨규제에대한주요내용으로는담배라벨또는매체등을통해소비자를오도, 기만할수있는내용이포함된진술이나표시를금하도록하고있으며 47), 담배포장또는광고에 Light, Mild, Low와같은소비자에게덜유해한담배라는인식을줄수있는표현을금하고있다. 48) 특히 2011 년 6월 21일 FDA 는경고문구와함께흡연의유해성을시각적으로나타낸섬뜩한이미지를포함하는새로운흡연경고라벨을공개하면서, 담배포장과광고에경고성사진의부착을의무화하였다. 49) 또한 2012년부터담배제품겉면에있는건강경고문을 50% 까지확대시키고 관련된소송의증가는직접적인담배광고비중을감소시키는요인이되었다. 그럼에도불구하고텔레비전이나라디오를통한담배광고가금지된이후에도옥외광고나스포츠, 음악회, 패션쇼등각종행사에대한후원, 대학이나지역사회단체들에대한기부등의다양한방법을통하여우회적인담배제품의판촉및담배회사에대한인식개선이이루어져왔다. 조형오, 담배회사의프로모션활동과사회공헌활동이공중의흡연및금연정책에대한인식과언론매체환경에미치는영향고찰, 동국대학교건강증진사업지원단, 2007, 12면. 41) 최은진, 앞의논문 ( 주38), 82면. 42) Id. 87면. 43) 박동열, 담배광고규제에관한헌법적고찰- 미국에서의경고도안 (graphic warnings) 부착강제에제기된헌법적의문을중심으로 -, 안암법학 제44권, 안암법학회, 2014, 358면. 44) 장욱, 앞의논문 ( 주6), 120면. 45) 그러나미국의 가족흡연예방및담배규제법 에대해담배회사들은동법에조항또는동법에기초하여 FDA가제정한규칙의효력을다투는소송을연이어제기하였다. 주로담뱃갑에경고도안의부착을강제하는것이수정헌법제1조를위반하는것인지여부가문제되었던이사안에서 D.C순회항소법원이 FDA가담뱃갑에부착을의무화한경고도안에관한규칙이수정헌법제1조를위반한다고판시하면서 FDA규칙의효력은상실되었다.(R.J. Reynolds Tobacco Co. v. Food & Drug Administration, 696 F.3d 1205 (D.C. Cir. 2012)) 그러나 D.C순회항소법원의판결이있기전이미미국제6순회항소법원에서는 위의판결과상반되는듯한내용의판결을선고한상황이었다.(Discount Tobacco City & Lottery, Inc. v. United States, 674 F.3d 509 (6th Cir. 2012)) 이에대한논란과자세한내용에대해서는박동열, 앞의논문 ( 주44), 을참조. 46) 최호영 송기민, 국민건강증진을위한담배사업규제정책의동향과타당성검토 : 미국, 가족흡연예방및담배규제법 (Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act) 을중심으로, 의료법학 제12권제2호, 대한의료법학회, 2011, 328면. 47) Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act 2009 s ) Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act 2009 s.1. 49) 임소현, 미국, 이래도담배피우실래요?, globalwindow, ( 최종방문 ) 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 11

20 광고의 20% 를차지하도록하였으며, FDA 에게과학적근거에따라라벨의내용을수정할수있는 권한을부여하였다. 50) 2) 캐나다캐나다는전세계에서가장먼저담뱃갑포장에흡연의위해성을알리는혐오스러운경고이미지를삽입하였고 51), 각종담배규제정책개발및도입에적극적으로노력하며세계금연정책발전을선도하고있다. 52) 1989년 1월 1일에발효된 Tobacco Product Control Act (TPCA) 는정부에게최초로담뱃갑표기및라벨을규제할수있는권한을부여하였다. 이후 1994년 9월규제가강화되었고, 1997년 4월 The Tobacco Act 가발효됨으로써담뱃갑건강경고표기에대한법적인근거가마련되었다. The Tobacco Act 는현재캐나다담배규제의근간을이루고있는법령으로서 53), 이를근거로 2000년 담배생산품정보규제 (The Tobacco Products Information Regulations) 를도입하였고 2001년부터이법을실행하였다. 54) 담배생산품정보규제 는담배의해악과건강상의위해에대한인식을증가시키는데중점을두고있으며 55), 이법에따라담배의포장지에는건강경고그림, 금연메시지, 독성물질방출및성분에관한설명문구의 3가지요소를의무적으로포함하도록하였다. 56) 동규제는그림형식의건강경고를의무화 57) 하고금연을돕는건강정보메시지를포함하도록하며, 담뱃갑에공개해야하는담배함유물질의범위를확장시켰다 58) 는측면에서과거의담배포장및라벨규제에비해한층 < UPPER_MENU_CD=M10102&MENU_STEP=3&ARTICLE_ID= > 50) 최은진, 앞의논문 ( 주38), 88면. 51) Becky Freeman et al., supra note 31, at ) 최은진외, 세계보건기구담배규제기본협약 (FCTC) 및 담배제품불법거래근절에관한의정서 대응방안연구, 연구용역결과보고서, 한국보건사회연구원 한국건강증진재단, 2013, 97면. 53) 신윤정, 담배포장 라벨규제의효과및정책방향, 보건복지포럼 통권제116호, 한국보건사회연구원, 2006, 56면. 54) 서미경, 외국의담배건강경고그림도입현황및시사점, 보건 복지 ISSUE & FOCUS 제64호, 한국보건사회연구원, 2010, 3면. 55) 신윤정, 앞의논문 ( 주54), 56면. 56) 서미경, 외국의흡연그림경고법제화현황및효과, 보건복지포럼 통권제133호, 한국보건사회연구원, 2007, 106면. 57) 담배건강경고그림은캐나다에서 2001년최초로도입되었고, 이후담배에의한사망과질병을감소시키고자하는국제적인노력의결실로담배규제기본협약이채택되고 2005년부터발효됨에따라점차적으로담배건강경고그림을도입하는국가가증가되었다. 서미경, 앞의자료 ( 주55), 1면. 58) 원영국 김준교, 국가별담배경고비주얼과문구의사례연구, 커뮤니케이션디자인학연구 제30호, 2009, 18면. 12

21 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 진보된내용을담고있다고평가된다. 59) 3) 호주영연방의일원이었던호주의경우영국이 TV방송에서담배제품에대한직접적인금지조치가내려진이후이와유사한제한을해야한다는논쟁이시작되었고, 1973 년부터라디오및 TV에서의직접적인담배광고를금지하는조치를취할것을발표하였다. 60) 동년처음으로담뱃갑에건강경고를도입하였고, 1985년 5월담뱃갑경고문구를 4가지종류로확대하였다. 이건강경고문은 1986년부터 1994년까지수입담배를제외한호주에서제조된담뱃갑에순환하며표기되었다. 61) 1995년 1월 1일부터 Trade Practices (Consumer Product Information Standards) (Tobacco) Regulations 1994 아래새로운국가규제가발효되었는데, 국내에서제조된담배뿐만아니라수입된담배에도건강경고를도입함으로써호주내의모든담배제품에건강경고를의무화하기시작하였다. 62) 2006년 3월 1일부터실시된호주의담뱃갑포장및라벨규제는그동안의건강경고및건강정보에서더나아가담배건강경고그림이포함되었는데 63), 7개의그림경고가있는 2개의세트를개발하여매년순환하여사용하도록하였고, 건강경고그림을앞면상단의 30%, 건강정보를뒷면상단의 90% 를차지하도록하였다. 64) 3. 호주의 Plain Packaging 1) 개요호주에서는매년 15,000 명이흡연으로인해사망한다. 이렇게흡연으로인한사망은사회 경제적인비용을초래하며그수준은매년 350 억달러정도이다. 65) 그렇기때문에호주정부는효과적으로흡연을예방하고, 흡연자들의금연을도와주기위해다양한규제정책을실시하고있다. 66) 특히 59) 신윤정, 앞의논문 ( 주54), 56면. 60) 장욱, 앞의논문 ( 주6), 122면. 61) Becky Freeman et al., supra note 31, at ) 신윤정, 앞의논문 ( 주54), 58면. 63) Id. 59면. 64) 서미경, 앞의자료 ( 주55), 6면. 65) Explanatory Memorandum, Tobacco Plain Packaging Bill 2011, Parliament of Australia. 66) 김혜정외, 호주의플레인패키징 (plain packaging), Tobacco Control Issue Report 제4호, 한국건강증진재단, 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 13

22 호주는 2011년 10월담뱃갑에선전문구와이미지, 회사로고를삽입하는것을금지하는이른바 Plain Packaging 법률을통과시키면서담배제품포장및라벨에대한규제를가속화하고있다. 67) 호주의 Tobacco Plain Packaging Act 2011 ( 이하 TPP Act ) 에따르면담배포장은건강경고문구및섬뜩한이미지를반드시포함해야할뿐만아니라, 브랜드명칭을제외한브랜드의차이를나타내는이미지, 회사로고등담배회사의모든상표를필수적으로제거해야한다. 68)69) 브랜드명칭도표준화된글꼴, 크기, 색상으로만표시하도록의무화하고위치또한강제하며 70)71), 모든담배제품에대해담배포장의건강경고내용이없는부분은소비자에게매력이없을것이라는예상 72) 을바탕으로선정된색깔인칙칙한암갈색 ( 연한올리브색, Pantone 448C 73) ) 으로통일해야한다. 74) 이러한조치는담배포장을다른담배회사의포장과거의구별가능하지않게만들어서, 소비자를끌어들이고브랜드를구별해주는상표의특징으로사람들을담배를피우도록유인하지못하게한다. 75) 이는담배협약의제5조, 제11조와제13조의이행준수를위한것으로도평가된다. 76) 흡연율을감소시켜공중보건을증진시키기위해 77) 제정된동법은 2012년 12월세계최초로 2013, 12면. 67) 한국건강증진재단, 담배규제기본협약 (FCTC) 과금연정책, 건강증진총서제1호통권제4호, 2012, 24면. 68) Susy Frankel & Daniel Gervais, Plain Packaging and the Interpretation of the TRIPS Agreement, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 46, No. 5, 2013, p ) 담뱃갑포장지에는법에규정된것이외의장식을사용할수없고, 심지어는초장지에사용되는풀 (glue) 도투명해야하고아무런색깔을띠어서는안된다는상세한조항까지두고있다. 최진석, 호주의새로운담배갑포장규제, LAWnB 기업법무리포트, < contents_view.asp?cid=b2b662176a9b4d49a3837d6c56f814ef>( 최종방문 ) 70) World Health Organization, 2012 Global Progress Report, 2012, pp ) 담배제조회사와상품명, 상호 (brand) 를제외한상표 (trade mark) 를담배갑포장지에표시하여서는안되고담배제조회사와상품명, 상호 (brand) 도일정한형식으로만기재할수있다. 최진석, 앞의리포트 ( 주70). 72) 호주에서담뱃갑의색상을정하기위하여시장조사를하였는데, 황갈색 (drab dark brown) 이담배포장의매력을줄이고, 소비자를오도하는가능성을줄이며, 담배사용의해악에대한그래픽경고문구의영향력을높일수있는가장적합한색으로선택되었다. 김경우, Plain Packaging 의통상법적쟁점연구 WTO 협정을중심으로 -, 연세대학교석사학위논문, 2013, 26면. 73) Tobacco Plain Packaging Regulations 2011, (2) All outer surfaces of primary packaging and secondary packaging must be the colour known as Pantone 448C. 74) Australian Government, Tobacco Plain Packaging Bill 2011 Exposure Draft (7 April 2011). 75) Becky Freeman et al., supra note 31, at ) Henning Grosse Ruse Khan, Litigating Intellectual Property Rights in Investor-State Arbitration: From Plain Packaging to Patent Revocation, Fourth Biennial Global Conference of the Society of International Economic Law, Society of International Economic Law, 2014, p.4. 77) Tobacco Plain Packaging Act 2011, Art.3. (1) The objects of this Act are: 14

23 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 시행되었다. 이에따라 2012 년 10 월 1 일부터호주내에서제조및포장되는모든호주내수용담배는 법에서정하고있는단순포장규격을따르게되었고, 이렇게제조및포장된담배는 2012 년 12 월 1 일부터판매되고있다. 78) 2) 담배업계의반발담배규제에대한전세계적인움직임과특히 Plain Packaging 은담배업계의큰반발을사고있다. 글로벌담배회사들은물론담배소매업체연합 (CEDT), 유럽담배산업대표, 유럽공동체상표협회 (ECTA), 상표변리사협회 (ITMA), 국제상표협회 (INTA) 등은 Plain Packaging 이담배산업및담배생산업자들에게큰위협이되고 79), 흡연율감소라는기대효과를가져오지않으며 80), 담배산업의상표권을부인하는가능성 81) 과위조담배제조업자와밀수업자들의활동증가가능성에대한우려를표명하였다. 82) 결국 British American Tobacco Australasia Limited, Imperial Tobacco Australia Limited, Philip Morris Limited, Japan Tobacco Limites 등 4개글로벌담배회사들은 TPP Act가호주연방헌법에위배된다는이유로헌법소원을제기하였고, 이외에도 Plain Packaging 에반대하는나라들이담배회사의도움을받아 TRIPs협정을위반했다는이유로호주를세계무역기구 (World Trade Organizaton, 이하 WTO ) 에제소하였으며, Philip Morris Asia Ltd는호주가홍콩과체결한양자투자조약위반을주장하며투자중재를신청하는등국제적분쟁으로까지확대되었다. 83) (a) to improve public health by: (i) discouraging people from taking up smoking, or using tobacco products; and (ii) encouraging people to give up smoking, and to stop using tobacco products; and (iii) discouraging people who have given up smoking, or who have stopped using tobacco products, from relapsing; and (iv) reducing people s exposure to smoke from tobacco products; and 78) World Health Organization, op. cit., pp supra note 71) 79) 한국지식재산연구원, 우크라이나, 호주를상대로담배간편포장법관련 WTO 분쟁조정신청, 지식재산동향, < ETC&po_no=11365>, ( 최종방문 ) 80) 한국지식재산연구원, 국제상표협회, 상품외장및브랜드보호에관한세미나주요내용소개, 지식재산동향, < no=11819>, ( 최종방문 ) 81) Rachel Marusak Hermann, Ukraine WTO Trademark Dispute Vs. Australia Tests Public Health Measures, Intellectual Property Watch, < ( 최종방문 ) 82) Parliament of Australia, Tobacco Plain Packaging Bill 2011, p ) Tania Voon & Andrew Mitchell, Time to Quit? Assessing International Investment Claims Against Plain 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 15

24 3) 헌법소원에대한호주최고법원판결 84) (1) 쟁점이소송에서의핵심적인쟁점은원고인담배회사들이가지고있는담배제품의상표권및기타지식재산권, 신용, 담배포장의외관결정권등이호주연방헌법제51조제31항의 Property 에해당하는지와 85) 정당한조건으로만정부가재산을 취득 할수있도록허용하고있는호주헌법의상황에서 Plain Packaging 으로담배회사들의상표사용을금지하는것이과연호주정부가 정당한조건 없이담배회사들의지식재산권을취득하는것인지여부였다. 86) (2) 판결호주정부가정당한조건없이담배의상표등지식재산권과신용을취득하여연방헌법제51조제31항을위배했다는담배회사들의주장 87) 에대하여 88) 2012년 8월 15일호주최고법원은호주헌법에서재산적취득이있기위해서는호주연방정부등당국이재산적혜택이나이익을얻어야하는데, 호주당국이자신의이익을위하여담배회사의지식재산권을취득또는사용하는것은아니라는이유로 89) TPP Act가연방헌법제51조제31항에반하지않는다고판시하며 6:1 합헌결정을내렸다. 90) (3) 평가호주국립대학의지식재산권담당교수 Matthew Rimmer 를비롯한다른전문가들은호주최고법원의판결에대해유명담배업체들의항소가능성을일축시켰다고평가하고, 호주와유사한법안을준비하고있는다른나라들에게촉매제가된다면담배업체들에게큰타격을줄것으로전망했다. Tobacco Packaging in Australia, Journal of International Economic Law, Vol.14, no.3, 2011, pp ) JT International SA v. Commonwealth of Australia(Case No. S409/2011); British American Tobacco Australasia Limited v. The Commonwealth(Case No. S389/2011). 85) 조지은, 앞의논문 ( 주14), 48면. 86) 최진석, 앞의리포트 ( 주70). 87) 담배회사들이호주헌법제51조 31항을근거로문제제기하는것은다른국가들과는달리호주헌법은상업적표현과연설등표현이나연설에대한보호를제공하지않기때문이다. 다만정치적소통에대한묵시적권리에대해서는예외를인정한다. Jonathan Liberman, Plainly Constitutional: The Upholding of Plain Tobacco Packaging by the High Court of Australia, 39 American Journal of Law & Medicine, 2013, pp ) 김경우, 앞의논문 ( 주73), 45면. 89) Id. 43면. 90) Henning Grosse Ruse Khan, op. cit., p.5. supra note 77) 16

25 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 이와관련하여현재영국 91), 프랑스 92), 인도, 뉴질랜드 93) 등도 Plain Packaging 에관한법제정을준비또는검토하고있다. 94) 담배회사들은상표표기가금지되면서수십억달러규모의상표가치를잃게될것으로전망된다. British American Tobacco 의대변인 Scott McIntryre 은 법원결정에승복한다 면서도 호주정부의이번규제는범죄조직들이불법제조 밀수담배로돈을버는계기가되고담배암시장이활성화될것 이라고우려를표했다. 95) 또한담배의판매량감소를우려하고있으며세계최초로 Plain Packaging 정책을밀어붙인호주의사례가다른나라로확산될가능성에현재도촉각을곤두세우고있다. 96) Ⅲ. Plain Packaging 의국제통상법적쟁점 상표권과같은재산권에대한정부의공중보건, 환경등공익을위한정당한규제권한간의 충돌문제가최근국제통상의새로운이슈로등장하고있다. 97) 특히호주의 Plain Packaging 은 공중보건과무역정책차원에서의문제뿐만아니라지식재산정책의차원에서도고민되어야할 91) 영국정부가담배업계의반발로 2년넘게논의만돼왔던담배무광고포장 (Plain packaging) 법을통과시키기로했다. 함지현, 영국도호주이어답배갑에경고그림넣는다, 한국일보, < v/e1524fa8f7584abe8c2a2f754302de0b> ( 최종방문 ) 92) 프랑스정부는지난 2014년 9월 25일젊은이들에게흡연이덜매력적으로보이도록모든담뱃갑의크기와모양, 색깔, 활자등포장을같게하는금연정책을발표했다. 이는호주의사례를따라담뱃갑포장을동일하게하려는것이다. 박성진, 프랑스, 금연유도위해모든담배포장같게추진, 연합뉴스, ( 최종방문 ) < 93) 호주에이어아일랜드와뉴질랜드, 영국등이유사한법제정을추진중이며인도와프랑스도법도입여부를검토중이다. 박민식, 담뱃갑디자인 으로흡연률낮툰호주, 한국일보, < 45f3b899c7ae4fa5ba1409c0426b42fb> ( 최종방문 ) 94) 한국지식재산연구원, 호주대법원, 호주 2011 년담배간편포장법 의합헌판결, 지식재산동향, ( 최종방문 ) < item_gb=etc&po_no=11863> 95) 최민영, 호주 담뱃갑판결 금연정책이초국적담배업계를이겼다, 경향신문, < khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid= &code=970100>( 최종방문 ). 96) 주간정보공유동향, 호주정부의금연정책과지적재산권, 정보공유연대, < ( 최종방문 ) 97) James Zahn, Investment policies for sustainable development: addressing policy challeges in a new investment landscape, Cambridge etc., 2013, p.23; 주현수, 담배포장및라벨규제에대한 Philip Morris v. Uruguay ICSID 중재관할권판정에대한연구 -공중보건예외조항관련투자유치국의정당한규제권한마련방안을중심으로 -, 통상법률 통권제115호, 법무부, 2014, 125면재인용. 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 17

26 중요한이슈이다. 98) 위에서살펴본것처럼 2012 년 8월호주최고법원의판결에따라 TPP Act에대한호주내에서의법적논란은일단락되었지만다국적담배회사들은양자투자조약 (Bilateral Investment Treaty 이하 BIT ) 99), 투자자국가소송 (Investor State Dispute 이하 ISD ), 등을무기로 Plain Packaging 을공격하고있으며, 우크라이나 100), 온두라스 101), 도미니카공화국 102), 쿠바 103), 인도네시아 104) 등의나라들이 GATT 1994, TBT협정과 TRIPs협정등 WTO협정에근거하여호주정부를 WTO에제소한상황이다. 105) 이처럼 Plain Packaging 에대해다양한국제통상법적쟁점들이존재하고있지만, 본장에서는상표권을중심으로파리협약과 TRIPs 협정의해석을둘러싼 Plain Packaging 의찬 반견해를정리하고자한다. 1. 파리협약 TRIPs 협정제 2 조는 TRIPs 협정과지식재산권보호에관한기존의협정간의관계에대하여언급하 고있는데 106), 특히 TRIPs 협정제 2 조제 1 항 107) 은 TRIPs 협정의원칙중하나로, 파리협약을기본으 98) 이명희, 지식재산권과공중보건에관한최근동향, 지식재산정책 제11호, 한국지식재산연구원, 2012, 95면. 99) Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA No ) Australia Certain Measures Concerning Trademarks and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging(complaint by Ukraine), WT/DS434/1(15 March 2012). 101) Australia Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging(complaint by Honduras), WT/DS435/16(17 October 2012). 102) Australia Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging(complaint by the Dominican Republic), WT/DS441/1 (18 July 2012). 103) Australia Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging(complaint by Cuba), WT/DS458/1 (3 May 2013). 104) Australia Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging(complaint by Indonesia), WT/DS467/1 (20 September 2013). 105) Tania Voon, Acquisition of Intellectual Property Rights: Australia's Plain Tobacco Packaging Dispute, European Intellectual Property Review, Vol.35, Issue.2, 2013, pp ; Henning Grosse Ruse Khan, op. cit., p.5. supra note 77) 106) 박노형외, 新국제경제법, 박영사, 2012, 493면. 107) TRIPs협정제2조제1항. 이협정의제2부, 제3부및제4부와의관련, 회원국은파리협약 (1967년 ) 의제1조에서제12조까지및제19조를준수한다. 18

27 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 로새로운의무사항을추가하는이른바 파리협약플러스어프로치 방식을채택하였다. 108) Plain Packaging 과관련하여서는파리협약제 6 조의 5 와제 7 조등이문제되는데, TRIPs 협정제 2 조제 1 항의 내용에의하여파리협약제 6 조의 5 와제 7 조등은 TRIPs 협정에포함되게된다. 109) 1) 파리협약제6조의5 파리협약제6조의 5는 일방동맹국에등록된상표의타방동맹국내에서의보호 를규정하고있는데, 특히제6조의5 (B) 110) 는동조항에제시된 3가지경우를제외하고는상표등록을거절또는무효로할수없도록하고있다. 111) Plain Packaging 을찬성하는견해는문언적해석에따라파리협약 6조의5 (B) 는상표의사용에관한것이아니라상표의등록과등록후의상표의취소와무효의유효성에관한조항으로 112), Plain Packaging 은새로운상표의등록을막거나등록된어떠한상표의무효를요구하지않기때문에동조항에반하지않는다고한다. 113) 실제로호주의경우 TPP Act에상표가미사용으로인하여등록이취소되지않는다는조항을도입하여 114), 명시적으로등록된상표가등록거부또는상표등록의취소가되지않도록방지하고있다. 115) 또한파리협약 6조의 5 (B) 가담배상표의제한을 108) 선진국들은파리협약의분쟁해결절차가강제력이없으므로 GATT 의분쟁해결절차를이용하기위해파리협약의실체적규정을반영할것을강력히요구했는데, 그결과로써반영된것이 TRIPs협정제2조제1항이다. 이로써파리협약비가입국도파리협약을위반할경우 WTO 분쟁해결기관에제소되어무역제제를받을수있게되었다. 이처럼파리협약실체조항에대하여 WTO 분쟁해결절차를활용하여강제력을부여한것은 TRIPs협정이거둔가장중요한성과중하나로평가받고있다. 박노형외, 앞의책 ( 주107), 493면. 109) Tania Voon & Andrew Mitchell, Implications of WTO Law for Plain Packaging of Tobacco Products in Tania Voon et al., Public Health and Plain Packaging of Cigarette, Edward Elgar, 2012, p ) 파리협약제6조의5 (B). 본조에규정하는상표는다음의경우를제외하고는그등록을거절또는무효로할수는없다. 1. 당해상표의보호가주장되는국가에있어서제3자의기득권을침해하게되는경우. 2. 당해상표가두드러진특징을가지지못할경우또는상품의종류, 품질, 수량, 용도, 가격, 원산지또는생산의시기를표시하기위하여거래상사용되거나또는보호가주장되는국가의거래상의통용어또는그국가의선의의확립된상관행에있어서상용되고있는기호또는표시만으로구성되어있는경우. 3. 당해상표가도덕또는공중질서에반하거나특히공중을기만하기쉬운경우. 다만, 상표에관한법령의규정 ( 공공질서에관한것은제외 ) 에적합하지아니하다는이유만으로당해상표를공공의질서를반하는것이라고인정하여서는아니된다. 다만, 제10조의 2의규정의적용을받는다. 111) 김경우, 앞의논문 ( 주73), 60면. 112) Tania Voon & Andrew Mitchell, op. cit., p.116. supra note 110) 113) Andrew Mitchell, Australia s Move to the Plain Packaging of Cigarettes and its WTO Compatibility, Asian Journal of WTO & International Health Law and Policy, Vol.5, No.2, 2010, p ) TPP Act 2011(c. 148), s ) Tania Voon & Andrew Mitchell, op. cit., p.116. supra note 110) ; Australian Government, Tobacco Plain Packaging 2011 Exposure Draft (7 April 2011) s. 15. 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 19

28 위한정당성을제공하지않는다는주장에대해 116) 동조항은담배에 라이트 나 마일드 와같은단어를사용하는방식으로덜유해한담배라는믿음을주어소비자를속일가능성이있는특정한기만적상표를제한하는데사용될수있다고주장한다. 117) 그러나 Plain Packaging 을반대하는견해는파리협약 6조의5 (B) 는 등록 뿐만아니라 무효 도언급하고있고, 이는모두 사용 을암시하기때문에문언상의해석은지나치게형식주의에치우쳐있으며본질적으로연결되어있는등록과사용의두개념을인위적으로분리함으로써두조항의목적을무시한다고본다. 118) 파리협약 6조의5 (B) 에따른등록의목적은권리자가동일한상품과다른국가들에서동일한방식으로상표를사용도록정당한이익을제공하는데있고, 실제로파리협약 6조의5 (B) 에명시된 3가지상표등록거부사유는등록그자체에관한것이아니라오히려상표의사용에관한것이라는주장이다. 119) 또한, 담배상표는일반적으로파리협약제6조의5 (B) 의첫번째와두번째경우에해당하지않고 120), 세번째경우에 121) 관해서도공공질서의예외는전통적으로좁은범위에서판단하는것이며, 상품이아니고상표에관한것이기때문에동조항은일반적인담배상표의제한을위한정당성을제공하지않는다고주장한다. 122) 따라서, 담배상표의등록을거절하거나무효로할수없다는것이다. 123) 사실 Plain Packaging 이달성하고자하는것은상표의등록은그대로유지하면서 116) Report by Daniel Gervais for Japan Tobacco International, Analysis of the Compatibility of certain Tobacco Product Packaging Rules with the TRIPS Agreement and the Paris Convention, 2010, p.20. [hereinafter Daniel Gervais] 117) Tania Voon & Andrew Mitchell, op. cit., pp supra note 110) 118) Memorandum from Lalive to Philip Morris International Management SA, Why Plain Packaging is in Violation of WTO Members International Obligations under TRIPS and the Paris Convention, 23 July 2009, p.7. [hereinafter Lalive] 119) 예를들어제3자의기득권을침해한상표의등록이거부되는것은등록그자체가본래잘못된것이아니라상표의사용에의해야기된해나소비자의혼동때문이다. Ibid. 120) Tania Voon & Andrew Mitchell, op. cit., p.115. supra note 110) 121) 그러나세번째경우담배규제기본협약 (FCTC) 제11 조 1 (a) 에서 담배제품의포장및라벨은허위 오도 기만적이거나, 제품의특성, 건강에대한영향, 위험성또는배출물에관한잘못된인상을조장할개연성이있는방법을사용하여담배제품을홍보하여서는아니되며, 여기에는특정담배제품이다른담배제품보다덜유해하다는잘못된인상을직 간접적으로조장하는용어 문구 상표 형상또는그밖의표시가포함된다. 저타르 라이트 울트라라이트또는마일드등의용어가이에포함될수있다. 고하여저타르, 라이트, 울트라라이트또는마일드등의공중을오도 기만할수있는상표사용을금지하고있기때문에이러한이유로등록을거부하는것은정당화될수있을것이다. 김경우, 앞의논문 ( 주73), 61-62면. 122) Daniel Gervais, supra note 117, at ) 실제로담배상표의등록은이전권리의사용자와등록자와일반적으로충돌하지않고식별력을가지지못하거나, 도덕또는공중질서에반하지도않는다. 예를들어말보로와같은몇몇의담배상표는세계에서가장독특하고잘알려진상표순위사이에랭크되어있다. Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property 20

29 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 상표의사용을막는방법을통해담배상표를간접적으로무효화하는것이며, 이는파리협약제 6 조 의 5 에규정된 WTO 회원국의의무를위반하는것으로그들의규제권한을남용하는것이라고비판한 다. 124) 2) 파리협약제7조파리협약제7조는서비스에대해명시하고있지않다는점을제외하면 TRIPs 협정제15 조제4항과사실상동일한취지의조항으로 125), 상품또는서비스의성질이상표의부등록요건이될수없다고규정하고있다. 126) 이를해석하는데있어상표의 등록 이과연무엇을의미하는것인지가쟁점이다. Plain Packaging 을찬성하는견해는파리협약 6조의5 경우와마찬가지로문언적해석방법으로파리협약제7조를접근하고있다. 파리협약 6조의 5 (B) 와제7조, 더나아가 TRIPs 협정제15조제4항은상표의사용이아닌오직등록에해당하는조항으로 127), 상표등록에장애만되지않는다면파리협약제7조와 TRIPs협정제15조제4항위반의문제는생기지않는다는것이다. 이에대한반대견해는파리협약제7조를문언적해석방식으로접근하여단지상표를등록할수있는권한을부여하고상표를사용할수있는권한은부여하지않았다고해석하는것은단순한실수라고주장한다. 128) 상표사용의개념은등록과불가분의관계인데 Plain Packaging 의경우브랜드명칭그자체를제외한그어떤담배상표의사용도하지못하도록하여명백하게장애를구성하기때문이다. 129) 이조항의역사는대부분의나라들이제7조에서규정한상품의성질에상관없이모든상표를등록해야할뿐만아니라상품의판매가합법적인경우라면상표권자가상표를사용할배타적인권리를 억제 또는 제한 해서는안된다는것으로 130), 담배제품의경우만약회원국들이상표가사용되는상품의성질때문에상표의사용이아닌등록만허락한다면회원국들은제7조에서규정한그들의의무를준수했다고할수없다고본다. 131) 사용을고려하지 Rights : A Commentary on the TRIPS Agreement, Oxford University Press, 2007, pp ; Lalive, supra note 119, at ) Lalive, supra note 119, at 8. 파리협약제7조 TRIPs협정제15조제4항어느경우에도상품의성질은그상품에대하여가용되는상표가사용될상품또는서비스의성격은어떠한경우에 125) 상표의등록에대한장애를구성하지아니한다. 도상표등록의장애를형성하지는아니한다. 126) 박노형외, 앞의책 ( 주107), 507면. 127) Physicians for Smoke-Free Canada, The Plot Against Plain Packaging, pp ) Lalive, supra note 119, at ) Id. at ) Id. at 7-8. 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 21

30 않는등록은경제적으로의미없는공허한형식적인권리이며, 사용을고려하지않는등록이가진유일한의미는상표권자가제3자의상표침해에대하여방어할수있는소극적권리를가질수있다는것인데, 이러한방어적사용은상표의의무적인사용조건을부과하는법체계에서는상표의등록을유지하는데충분치못하다는견해다. 132) 2. TRIPs 협정 TRIPs 협정은제2부제2절에서상품또는서비스에관한상표의등록요건, 허여되는권리, 주지상표의보호, 상표권의제한및예외, 상표권의보호기간, 상표의사용요건, 기타요건및사용허락과양도에관한규정등상표권에관한규정을두고있다. 133) 동협정은상표에대하여 사업자의상품또는서비스를다른사업자의상품또는서비스로부터식별시킬수있는표지또는표지의결합은상표를구성할수있다. 이러한표지, 특히성명을포함하는단어, 문자, 숫자, 도형과색채의조합및이러한표지의결합은상표로서등록될수있다. 표지가자체적으로관련상품또는서비스를식별하도록할수없는경우, 회원국은사용을통해얻어진현저성에따라등록을허용할수있다. 회원국은등록요건으로표지가시각적으로인식가능할것을요구할수있다. 고명시하고있다. Plain Packaging 에반대하는담배회사들은상표권의본질은상표권자가자신의상품또는포장에상품의출처를식별하기위해상표를사용하는권리로써, Plain Packaging 은상표의이러한핵심기능을위협한다고본다. 134) 이와관련하여 TRIPs 협정제7조, 제8조, 제16조, 제17조, 제20조등이쟁점이되는조항이며, 이중해석상가장문제가되는것은 TRIPs 협정제20조와제8조의관계이다. 1) TRIPs협정제16조 TRIPs협정제16조는상표권자의권리의내용과범위및유명상표보호에관한규정이다. 135) WTO 회원국들이등록상표의사용금지를정당화할수있는지에관한논쟁은동조항에근거한다. 이논쟁은본질적으로상표가소극적인권리, 사용을금지하기위한권리또는상표를사용하기위한권리가아닌것인지여부에관한것이다. 136)137) 131) Id. at ) Id. at ) 박노형외, 앞의책 ( 주107), 507면. 134) Lalive, supra note 119, at ) 박노형외, 앞의책 ( 주107), 508면. 22

31 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 Plain Packaging 을찬성하는견해는 TRIPs협정제16조는물론협정의그어떤다른조항들도명시적으로상표를사용할수있는적극적인권리를부여하고있지않기때문에문언적해석방법으로상표는단지소극적인권리라고주장한다. 138) 특히 TRIPs 협정제16조제1항은상표권자를위한보호의최소기준을설정하고있는데, 이는상표권자에게제3자가거래과정에서권리자와동일또는유사한상표를사용하는것을막는배타적인권리를부여한것이고 139), Plain Packaging 은어떤경우라도담배회사들의배타적인권리에는영향을미치지않는다고본다. 140) 또한, 동조항은명백하게상표권자에게등록된상표를사용할권리또는상표사용에대해정당한규제제한에서제외될수있는권리를부여한것이아니고, 141) 상표를사용할수있는권리보다는배제할수있는권리를부여한것이라는견해다. 142) WTO EC Protection of Trademarks 분쟁사건 143) 에서패널이동조항에의해부여된보호가소극적인권리라고강조한것처럼, 144)145) 일반적으로 TRIPs 협정은적극적인권리를부여하지않으며, 146) 오히려제3자에의한등록된상표의무단사용과같은특정행동을금지하기위한소극적인 136) Daniel Gervais, supra note 117, at ) The absence of a formal right to use either in Article 16.1 or in Article 24.5, which does use the expression right to use a trademark, WTO panel report, European Communities - Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs(Complaint by Australia), WT/DS290/R (15 March 2005), paras ) Daniel Gervais, supra note 117, at ) Andrew Mitchell & Mariela Maidana-Eletti, Plain Packaging in Australia: Implications for Trademark Rights under the TRIPS Agreement and the Paris Convention, Anuario Andino de Derechos Intelectuales, Baldo Kresalja Rossello(ed), 2014, p ) Ibid. 141) Andrew Mitchell, op. cit., p.410. supra note 114) 142) Andrew Mitchell & Mariela Maidana-Eletti, op. cit., p.300. supra note 140) 143) WTO Panel Report, European Communities Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs, WT/DS290/R (15 March 2005). 144) Andrew Mitchell & Mariela Maidana-Eletti, op. cit., p.299. supra note 140) 145) Andrew Mitchell, op. cit., p.410. supra note 114); The TRIPS Agreement does not generally provide for the grant of positive rights to exploit or use certain subject matter, but rather provides for the grant of negative rights to prevent certain acts. This fundamental feature of intellectual property protection inherently grants Members freedom to pursue legitimate public policy objectives since many measures to attain those public policy objectives lie outside the scope of intellectual property rights and do not require an exception under the TRIPS Agreement., WTO Panel Report, supra text 138, at para ) This fundamental feature of intellectual property protection inherently grants Members freedom to pursue legitimate public policy objectives since many measures to attain those public policy objectives lie outside the scope of intellectual property rights and do not require an exception under the TRIPS Agreement., Ibid. 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 23

32 권리를부여하는것으로본다. 담배회사들은자신의상표를여전히제한적인방법으로사용할수있기때문에, 147) 그들상표의식별력은 Plain Packaging 에의해훼손되지않고여전히남아있다는주장이다. 148) 이에반대하는견해는호주의 Plain Packaging 정책이상표권자가자신의표장을사용하고제3자가자신과비슷한표장을사용하는것을막을수있는배타적인권리를무효화함에따라서상표의식별력을희석화한다고주장한다. 149) 또한, 파리협약의정신에서상표사용에대한적극적권리를엿볼수있고 150), 파리협약제7조가파리협약의정신이상표의사용을허락하는지표라고평가한다. 151) 2) TRIPs협정제17조파리협약또는 TRIPs 협정이상표권자에게그들의상표를사용할수있는권리를주는것인지에대한여부는, TRIPs협정제17조가 Plain Packaging 에적용가능한지평가하는데중요하게작용한다. 152) Plain Packaging 을찬성하는견해는 TRIPs 협정제17조를바라볼때는, 협정제16조와함께해석해야한다고주장한다. 153) 예외 라는제목의제17조는 상표에의해부여된권리에대한예외 를언급하고있는데, 상표에의해부여된권리 의의미는제16조가결정한다는것이다. 154) 제16조의 허여된권리 는상표를이용할수있는적극적인권리를부여하지않고오직다른이들이자신의상표를사용하는것을막을수있는소극적인권리만을부여하기때문에제16 조의맥락에서해석할때제17조의 예외 는 Plain Packaging 을판단하는데관여조차되지않는다고주장한다. 155) 상표에허여된권리가상표를사용할수있는적극적인권리가아니기때문에 Plain Packaging 은상표를사용할수있는적극적권리의예외로서의제17조규정범위에포함되지않고, 156) 이처럼 Plain 147) Andrew Mitchell & Mariela Maidana-Eletti, op. cit., pp supra note 140) 148) Althaf Marsoof, The TRIPs Compatibility of Australia s Tobacco Plain Packaging Legislation, The Journal of World Intellectual Property, Vol.16, No. 5-6, 2013, p ) Andrew Mitchell & Mariela Maidana-Eletti, op. cit., p.299. supra note 140) 150) Daniel Gervais, supra note 117, at ) Id. 152) Tania Voon & Andrew Mitchell, op. cit., p.117. supra note 110) 153) Alberto Alemanno & Enrico Bonadio, Do You Mind My Smoking? Plain Packaging of Cigarettes Under the TRIPS Agreement, John Marshall Review of Intellectual Property Law, Vol. 10, No. 3, 2011, p ) Andrew Mitchell, op. cit., p.411. supra note 114) 155) Ibid. 24

33 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 Packaging 은제16조에의해부여된소극적인권리에대해방해가없기때문에제17조를적용할수없게된다는것이다. 157) 이에대해 Plain Packaging 을반대하는견해는 TRIPs협정제17조는회원국이상표권에대하여오직 제한적인예외 만을부과할수있고, 그러한경우에도상표권자의정당한이익을고려해야한다고명시하고있는데, 158) Plain Packaging 은담배상표권자또는담배소비자의정당한이익을고려하지않고, 소유자의권리를지나치게넓게제한하기때문에공정한사용과같은예외와는다르게 159) 제17조의 제한적인예외 의인정요건을충족하지못하여동조항에서허용하는예외의범위에속하지않게된다고해석한다. 160) 반대하는측의주장을자세히살펴보면다음과같다. 첫째, Plain Packaging 은제한적인예외를구성한다고할수없고, 실제상표에의해허여된권리를전멸시킨다. 161) Plain Packaging 이담배상표권자가자신의상표를이용할수있고, 담배소비자들이경쟁담배의브랜드를구별할수있는정당한이익을고려하지않았기때문이다. 162) 둘째, Plain Packaging 은 WTO 분쟁해결기구에서정의한상표권자의정당한이익을고려하는데실패했다. 163) WTO 분쟁해결기구에서패널은상표권자의정당한이익을자신의인증된사업과관련한상품과서비스와관련하여자신의상표를사용하는데있다고분명하게명시한바있다. 164) 그러나 Plain Packaging 은제17조에명시되어있는예외인공정이용과는달리담배상표의사용을완전히금지하고, 따라서상표권자에게상표의기본기능인 식별력 을완전히빼앗는다. 165) 상표의가치는상표가가진명성과상표가나타내는품질로부터발생하게되는데상표권자의상표사용이 156) 왜냐하면상표에대한권리가단지제3자가특정상황에서상표의사용을금지하는소극적권리만을제공하는경우에는제17 조의예외는이러한소극적권리에대한제한적인예외에해당하여제17 조를따로검토할필요가없기때문이다. 김경우, 앞의논문 ( 주73), 66면. 157) Andrew Mitchell, op. cit., p.411. supra note 114) 158) Lalive, supra note 119, at ) Althaf Marsoof, op. cit., p.208. supra note 149) 160) Lalive, supra note 119, at ) Ibid. 162) Andrew Mitchell, op. cit., p.411. supra note 114) 163) Lalive, supra note 119, at ) Every trademark owner has a legitimate interest in preserving the distinctiveness, or capacity to distinguish, of its trademark so that it can perform that function. This includes its interest in using its own trademark in connection with the relevant goods and services of its own and authorized undertakings. Taking account of that interest will also take account of the trademark owner s interest in the economic value of its mark arising from the reputation that it enjoys and the quality that it denotes., WTO Panel Report, EC Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs, WT/DS174R (15 March 2005), para ) Lalive, supra note 119, at 9. 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 25

34 불가능해진다면그러한상표의신용은무의미해진다. 그러므로자신의상표를사용할수있는상표권자의정당한이익은 Plain Packaging 에의해모두고려되지않고, 오히려완전히무시되고거부되는것이다. Plain Packaging 과같은규제로하여금실질적으로상표를간접적인무효에이르게하는것이다. 166) 셋째, Plain Packaging 은 TRIPs협정전문에따라동협정이설정하고자하는지식재산권자의사적권리와공익간의균형을완전히무시한다. 167) TRIPs 협정의조항은그균형을없애는방법으로해석할수없는데, Plain Packaging 은이처럼담배상표권자의지식재산권을완전히무시하여결과적으로명백한 TRIPs협정제17조의위반이된다. 168) 3) TRIPs협정제20조 TRIPs 협정제20조는거래과정에서상표의사용에영향을줄수있는특별한요건에대하여명시하고있다. 이는특별한국내요건의이행에따라시장에배치가허락된상표를부착한상품의경우에적용된다. 169) Plain Packaging 이협정제20조의특별한요건에의해상표의사용을방해하는지여부의문제는불확실하지만, 170) 협정제20조로써 Plain Packaging 을평가하는데있어서의핵심은담배상표의사용에대한방해의결과가 정당성 이있는지여부이다. 171) Plain Packaging 에찬성하는견해는완전한금지는 방해 가아니기때문에협정제20조는 WTO 회원국들이상표를완전히사용하지못하도록부과하는것이아닌특별한형태로의사용부과를막는것으로, 172) 따라서 Plain Packaging 은제20조에서금지하는 방해 에해당하지않는다고본다. 방해 에해당한다고가정해도제20조의정당성에대한평가는상표권자의정당한이익에제한되지 166) Ibid. 167) Id. at ) Ibid. 169) Andrew Mitchell & Mariela Maidana-Eletti, op. cit., p.301. supra note 140) 170) Mark Davison, The legitimacy of plain packaging under international intellectual property law: why there is no right to use a trademark under either the Paris Convention or the TRIPS Agreement, in Tania Voon et al., Public Health and Plain Packaging of Cigarette, Edward Elgar, 2012, p.81. ; Mark Davison, Plain Packaging of Cigarettes: Would it be Lawful?, Australian Intellectual Property Law Bulletin, Vol.23, No.5, 2010, p ) Tania Voon & Andrew Mitchell, op. cit., p.122. supra note 110) ; Tania Voon & Andrew Mitchell, Face Off: Assessing WTO Challenges for Australia s Scheme on Plain Tobacco Packaging, Public Law Review, Vol.22, No.3, 2011, p.15. ; Andrew Mitchell & Mariela Maidana-Eletti, op. cit., p.302. supra note 140) ; Andrew Mitchell, op. cit., p.412. supra note 114) 172) Althaf Marsoof, op. cit., p.201. supra note 149) 26

35 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 않고, 동조항은담배브랜드와같은상표가경제적가치손실의고통을받도록야기하는 Plain Packaging 과같은정당하고특별한요건을허용해야한다고주장한다. 상표의사용을금지하는것은당연히궁극적인방해에해당하고, 상표권자의정당한이익에심각하게유해하지만 TRIPs 협정에따라이의를제기할수없다는것이다. 173) 또한협정제20조는정당한방해를허용하고이것은 TRIPs 용어에의해허용되는것으로볼수있기때문에담배회사들이 Plain Packaging 과같은담배의라벨또는포장에대한특별한요건도입에대해반대하는것은과장된공포라고평가한다. 174) 방해 에대해서도 방해 의정도가 Plain Packaging 이협정제20조에합치되는지여부에대해영향을미치지않고, 175) Plain Packaging 을반대하는측의 부당한 이란단어의해석은 WTO 항소기구가반복적으로인정해오고 WTO 분쟁에도적용가능한효율성의원칙에반하는, 부당하게 라는단어의어떠한의미해석도박탈하는것이라고비판한다. 176) 담배와같은상품의사용효과또는상표사용의제한효과에관하여대중에게경고를목적으로부과된조건은협정제20조에서공중보건의이유로정당화될수있다고주장한다. 177) 이에대해 Plain Packaging 을반대하는입장, 특히담배회사들에의해제기된가장강력한주장은 TRIPs 협정제20조가 Plain Packaging 과관련된주요조항이고, 동정책이협정제20조를위반했다는것이다. 178) 협정제20조는 정당한방해 에포함되지않는한어떤상표사용의방해도금지한다. 179) Plain Packaging 은특별한요건에의한방해가구성되기때문에협정제20조의범위내에속할가능성이높다. 180) 모든비문자상표를금지하는조치는그동안궁극적인방해로설명되어왔고, 181) 협정제20조는 방해 라는용어의의미를정의내리지않았지만, 단어의원래의미에따라서 방해 라는용어는사용에 제한 또는 방해 의영향을미칠특별한요건을의미한다. 182) 방해 라는 173) Tania Voon & Andrew Mitchell, op. cit., p.122. supra note 110) 174) Jayashree Watal, Intellectual Property Rights in the WTO and Developing Countries, Kluwer Academic Publishers, 2001, p ) Andrew Mitchell, op. cit., p.418. supra note 114) 176) Tania Voon & Andrew Mitchell, op. cit., p.121. supra note 110) 177) Id. at ) Andrew Mitchell, op. cit., p.417. supra note 114) 179) Lalive, supra note 119, at ) WTO Panel Report, European Communities-Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs, WT/DS174/R (15 March 2005), para 에서는상표권자가 자신의관련상품과서비스에관하여자신의상표를사용하는 정당한목적에대해언급하고있다. Andrew Mitchell, op. cit., p.418. supra note 114) 181) Daniel Gervais, supra note 117, at ) Andrew Mitchell, op. cit., p.418. supra note 114) 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 27

36 용어의기본적인의미에근거하면 Plain Packaging 이상표권자의비문자상표사용을막아서 183) 상표의 사업자의상품또는서비스를다른사업자의상품또는서비스와구별할수있는식별력 184) 을 방해 하는것은자명하다. 185) Plain Packaging 은대부분의담배상표의사용을모두금지시키고그때문에상표의식별력은완전히상실하게되기때문이다. Plain Packaging 을찬성하는입장에서협정제20조를상표식별력의실질적인손실을초래하는방해를허용가능한것으로해석하는것은협정의정신인 균형 을완전히지식재산권자의사적권리를손상시키는방향으로변화시키는것을의미하므로그러한방해는정당화될수없다. 186) 심지어상표사용의종합적인금지를협정제20조에서의미하는 방해 를정당하게구성한다고가정할지라도, Plain Packaging 은동조항에서명백히금지하는 특별한요건 에포함되고수많은담배상품들사이에서다른업체들과구별토록해주는담배상표의기능에해로운영향을끼칠것이다. 187) 또한 Plain Packaging 은브랜드명칭만제외하고생산자를구별하게하고소비자가구매하는상품의품질과출처를식별할수있도록보증해주는상표의주요기능모두를사용하지못하게하고, 브랜드명칭도특정글자체, 색상및글자크기등을정하여특별한형태로사용할것을요구하기때문에 188), 협정제20조의 부당한방해 에해당한다. 189) 즉, Plain Packaging 은실질적으로담배의상표사용의종합적인금지를구성하기때문에단순한 방해 가아니고 190), 오히려방해의정도가너무강해서협정에따른상표권자의권리를허용할수없는 방해 에이르게하는것이다. 191) 부당한 의의미는다양하게해석될수있고, 비록 WTO 역사에서어떠한해석의지침도발견할수없지만, 가장가능성있는해석은협정제20 조에명시된특별한요건의세가지예시가, 거래과정에서상표의사용을 부당하게방해 하는요건의예라는해석또는특별한요건의세가지예시는적어도그자체로일단부당하다는해석이다. 따라서 Plain Packaging 과같은요건은이세가지예의하나에해당하므로 부당한 것이다. 심지어협정제20조에서언급된세가지예시는사안에따라 부당한 의의미를가려내야한다는 Plain Packaging 찬성입장의의견을받아들인다할지라도 183) Daniel Gervais, supra note 117, at ) TRIPs Art ) Daniel Gervais, supra note 117, at ) Lalive, supra note 119, at ) Id. at ) Ibid. 189) Id. 190) Id. at ) Andrew Mitchell, op. cit., p.418. supra note 114) 28

37 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 동조항에서 Plain Packaging 을정당한것으로여길수는없다. 192) Plain Packaging 은또한다른측면에서도불균형적이다. 첫째, Plain Packaging 이흡연율에현저한효과를갖는다는어떠한연구결과도없기때문에, 흡연을감소시킨다는취지에도움을주지못할것이다. 둘째, 정부는담배소비감소등 Plain Packaging 과같은목적을달성하기위해예를들면교육캠페인과담배포장에건강경고라벨부착과같은지식재산권을침해하지않는덜제한적인조치를이용할수있다. 193) 4) TRIPs 협정제8조, 그리고제7조와도하선언 Plain Packaging 이 TRIPs 협정제20조의 정당한방해 에해당하는지여부를판단할때협정제7조와제8조, 그리고지식재산권협정과공중보건에관한도하선언 ( 이하 도하선언 ) 이지침이될수있을것이다. 동조항들은각각협정의목적과원칙을명시하고있다. 194) 협정제20조의해석에서가장중요한것은협정제8조와어떠한관련이있는지를파악하는것으로, 195) 협정제8조는회원국들이공중보건을보호하기위해필요한조치를취할수있음을명시하고있다. 196) Plain Packaging 을찬성하는견해는협정제8조와도하선언이물론협정제20조의내용을삭제또는수정하는것이라고볼수없지만, 197) 그럼에도불구하고조약법에관한비엔나협약제31조제1항에따라협정제7조와제8조는동조항들의관련문맥뿐만아니라동협정의원칙과목적에비추어보았을때확실히제20조의해석과연관되어있고 198), WTO 패널도협정제30조를해석함에있어서제7조와제8조제1항에명시된목적과제한을분명히유념해야함을인식한바있다고강조한다. 199) 도하협정또한제20조를해석하는데지침이되는데, 200) 이선언은전 WTO회원국의대표자를포함한각료회의에서언급되었기때문에마라케쉬협정제9조제2항에의해 TRIPs 협정의유권해석 192) Lalive, supra note 119, at ) Id. at ) Tania Voon & Andrew Mitchell, op. cit., p.122. supra note 110); Andrew Mitchell & Mariela Maidana-Eletti, op. cit., p.302. supra note 140) 195) Althaf Marsoof, op. cit., p.210. supra note 149) 196) Lalive, supra note 119, at ) Daniel Gervais, supra note 117, at ) Tania Voon & Andrew Mitchell, op. cit., p.123. supra note 110); Jayashree Watal, op. cit., P.311. supra note 175) 199) WTO Panel Report, Canada Patent Protection of Pharmaceutical Products, WT/DS114/R (7 April 2000) para ) Andrew Mitchell & Mariela Maidana-Eletti, op. cit., p.302. supra note 140) 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 29

38 에따라야하고, 또한 조약의해석또는규정의적용에관한당사자간의후속합의 를구성하고있기때문에조약법에관한비엔나협약제31조제3항 (a) 에의해 TRIPs 협정의해석에고려되어야한다. 201) 조약법에관한비엔나협약에따라, 그리고 TRIPs 협정제7조및제8조와도하선언에비추어협정제20조를해석하는데있어서동조항이공중보건의목적으로방해를정당화할수있음은분명해보인다. 202) EC-Trademark and Geographical Indication 사건에서도패널은공공정책목적을달성하기위한많은조치들이지식재산권의범위와상관없고협정의예외를요구하는것이아니기때문에, TRIPs 협정제8조 1항의원칙은특히회원국들이정당한공공정책목적을추구할자유가있음을결정적으로보장하고있다. 203) 협정제7조및제8조, 도하선언이반영된 WTO의관점에서공중보건은정당한정책목적에해당하고, 결국공중보건의목적을가진 Plain Packaging 이정당화될수있음을의미한다. 204) Plain Packaging 을반대하는입장의견해는협정제8조는회원국들이협정에명시된최소한의보호기준을우회하는것을허락하지않는다고본다. 205) 명시된문구에서알수있듯이, TRIPs 협정제8조제1항은동협정상의지식재산권의보호에대한예외를구성하지않고, 다음의두가지관점에서제한된다. ⅰ) 관련공중보건조치는공중보건을보호하기위해 필요한 (necessary) 것이어야하고, ⅱ) 그러한조치는 TRIPs협정에 일치 (consistent with) 해야한다. 206) 먼저필요성에대해살펴보면, 필요성은 2가지요건으로나누어지는데, ⅰ) 관련공중보건조치는공중보건의보호와인과관계가있어야하고, ⅱ) 공중보건을보호하기위한조치는지식재산권에가장덜제한적이어야한다. 그러나 Plain Packaging 은동조치가흡연율을감소시킨다는것을결정적으로증명하는어떠한연구결과가존재하지않고, 담배제품으로인한해악의측면에서공중보건의보호는교육캠페인과담배포장에대한건강경고문과같이지식재산권을최소한으로침해하거나지식재산권에어떤영향도주지않는다른조치들을통해국가가이미효과적으로다뤄왔기 201) Henning Grosse Ruse-Khan, Assessing the need for a general public interest exception in the TRIPS Agreement, in Annette Kur(ed), Intellectual Property Rights in a Fair World Trade System: Proposals for Reform of TRIPS, Edward Elgar, 2011, 167, pp ) Mark Davison & Patrick Emerton, Rights, Privileges, Legitimate Interests, and Justifiability: Article 20 of TRIPS and Plain Packaging of Tobacco, American University International Law Review, Vol.29, No.3, 2014, p ) WTO Panel Report, supra text 138, at para ) Tania Voon & Andrew Mitchell, op. cit., pp supra note 110) 205) Lalive, supra note 119, at ) Lalive, supra note 119, at

39 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 때문에 필요성 요건을충족시키지못한다. 207) 또한협정제8조제1항의범위는협정의다른조항들과일치되어야하는데 Plain Packaging 과같이지식재산권에많은영향을미치는공중보건조치들에의해더제한되고, 협정제8조는회원국들이심지어공중보건을증진하기위한목적이라도특히협정제15조제4항, 제17조, 제20조등 TRIPs협정에명시된상표의보호에서벗어나는것을허락하지않으므로, 208) 협정에서인정되는예외가아닌이상협정에따라예측되지않은새로운예외를정당화하는것은어려울것이다. 협정제8조와도하선언모두제20 조를삭제또는개정한것은아니며, 209) TRIPs 협정제8조는 GATT 제20조와같은일반적예외가아니라 TRIPs 협정의원칙을확인한단순한선언적의미의조항이다. 210) Ⅳ. Plain Packaging 의국내도입검토 전세계적으로논란이되고있는호주의 Plain Packaging 은담배협약의필수적인이행사항인제11조의담배제품의포장및라벨에대한규제에부응하는정책으로향후우리나라에도많은영향을줄것으로예상된다. 211) 특히 Plain Packaging 은헌법과국내법및국제무역협정에의해인정되고보호되는지식재산인상표의법적보호를제한할가능성이있다. 이장에서는먼저국내의담배제품포장및라벨규제현황을살펴보고, (1절) 다음으로우리나라에 Plain Packaging 이도입되었을때야기될수있는법적인쟁점에대해헌법 (2절) 과상표법 (3절) 을중심으로검토한다. 1. 국내의담배제품포장및라벨규제현황 1) 담배기본협약과우리나라 우리나라는 2003 년 7 월 21 일담배규제기본협약에서명하고, 2005 년 5 월 16 일에비준하였다. 212) 이에따라협약상의각종담배규제및금연정책을협약의준수일정에따라법제화 213) 하여추진해 207) Id. at ) Id. at ) Daniel Gervais, supra note 117, at ) Id. at ) 이명희, 앞의자료 ( 주99), 95면. 212) 최은진, 앞의논문 ( 주37), 5면. 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 31

40 야할국제법상의의무 214) 를지게되었다. 215) 지난 2012 년 11월 12~17 일에는서울에서 WHO 담배규제기본협약제5차당사국총회를개최하여비준국의협약이행상황을정기적으로검토하고, 협약의효과적인이행을촉진하는데필요한사항을논의 결정 216) 하였다. 217) 이를통해우리나라가명실상부한금연선진국으로발돋움하는실질적인토대를마련하였으며, 아울러국제사회리더로서개발도상국의금연정책지원에선도적역할을하고, 국제적지지기반및위상을강화할수있는기회였다. 218) 2) 담뱃갑경고그림도입지난 5월 29일 국민건강증진법개정안 이국회본회의를통과함으로써우리나라에서도담뱃갑에폐암등담배의폐해를알리는담뱃갑경고그림이도입되게되었다. 219) 2002년담뱃갑에경고그림을넣도록하는법개정안이국회에제출된이래 220) 의원발의및정부제출안등 11번의시도끝에 13년만에빛을보게된것이다. 221) 현행법은담뱃갑포장에흡연이질병의원인이될수있다는내용의경고문구만을표기하도록하고있었다. 그러나경고문구만으로는흡연으로유발되는건강유해정보를알리는데충분하지 213) 이조약과관련된가이드라인및의정서는국내법적효력을가지며담배규제정책의교과서와같은역할을한다. 조홍준, 한국담배규제정책이나아갈길, 복지동향 통권제176호, 2013, 56면. 214) 담배규제기본협약상의모든조항이의무인것은아니고권고적성격을띠고있는것도있다. 다만, 협약제11조는의무조항이기때문에협약에가입한당사국들은이를이행하기위해국내법에이를규율하는효과적인조치를채택하여시행해야한다. Todd J. Weiler, Legal Opinion: Philip Morris vs. Uruguay, An Analysis of Tobacco Control Measures in the Context of International Investment Law, Physicians for a Smoke Free Canada, 2010, p ) 황성기외, 담배규제에관한국내법제도개선방향, 보건복지포럼 통권제152호, 한국보건사회연구원, 2009, 38면. ; 최은진외, WHO 담배규제기본협약비준국국제교류및국내담배관련법의제도정비, 연구용역결과보고서, 보건복지가족부 한국보건사회연구원, 2008, 7면. 216) 2005년협약발효이후최초의의정서인 담배제품의불법거래근절을위한의정서 (Protocol to eliminate illicit trade in tobacco products) 와당사국의협약이행을가속화하기위해지역국가국제적수준에서협력강화를독려하는 서울선언문 (Seoul Declaration) 을채택하는결과가있었다. 보건복지부 한국건강증진재단, WHO 담배규제기본협약 (FCTC) 제5차당사국총회결과보고서, 2012, 9면. 217) 이현경, 담배규제기본협약의국내이행과관련한문제점과개선방안, 한양대학교석사학위논문, 37면. 218) 보건복지부 한국건강증진재단, 앞의책 ( 주8), 2면. 219) 정관묵, 내년 12월부터담뱃갑경고그림, 금강일보, < 최종방문 ) 220) 김철수, 담뱃갑에경고그림 문구의무화, 경남일보, < 최종방문 ) 221) 이정윤, 내년말부터담배경고그림표기시행, 의학신문, < 최종방문 ) 32

41 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 않아담뱃갑에흡연의폐해를나타내는경고그림을표기하도록의무화하였다. 222) 동개정안은흡연을억제하고금연을유도하기위해서담뱃갑포장지에흡연의폐해를나타내는내용의경고그림을표기하도록의무화를하면서경고그림의크기는담뱃갑포장지앞면, 뒷면각각의넓이의 100분의 30 이상으로, 경고그림과경고문구를포함한경고면적은담뱃갑포장지넓이의 100분의 50 이상으로하도록하고있다. 223) 한편, 법안은경고그림도입을위한담배회사들의준비기간을고려하여법공포후 1년 6개월의시행유예기간을두었고 224), 이에따라서담뱃갑경고그림은 2016년 12월부터도입될예정이다. 2. 헌법적검토 담배협약에따라호주와같이세계적인기준에부합하는정책을국내에도입하는경우여러 가지법적문제들, 특히헌법상의문제가발생할가능성이농후하다. 따라서동협약은각국의 헌법이허용하는범위내에서법제화할것을권고하고있다. 225) 1) 헌법상상표권의근거상표권은상표권자에게배타적인재산권을부여하기때문에상표권자가상표권을행사하는경우타인의기본권과충돌할수있으며따라서상표권의헌법상지위에대한분석이전제되어야한다. 226) 상표권의헌법적근거에대해서일부는헌법제22조제2항이 저작자 발명가 과학기술자와예술가의권리 를법에의해보호하도록하고있기때문에상표권의근거를동조항에서찾고있으나 227), 이는지식재산권중에서이른바 창작법 ( 創作法 ) 228) 이규율하는 229) 저작권, 특허권의근거 222) 국회, 국회보제584호, 2015, 55면. 223) 보건복지위원장, 국민건강증진법일부개정법률안의안번호 15058, 국회, , 2면. 224) 국회사무처, 법제사법위원회회의록, 제322회임시국회법안심사제2 소위원회제1호, , 17면. 225) 윤혜선, 리스크의관점에서본담배규제의법적쟁점, 행정법연구 제27호, 행정법이론실무학회, 2010, 113면. 226) 나종갑, 상표의범위와한계-헌법적관점을중심으로, 지식재산연구, 제7권제1호, 한국지식재산학회, 2012, 33면. 227) 장영수, 헌법학, 제3판, 홍문사, 2008, 755면 ; 홍성방, 헌법학, 제5판, 현암사, 2008, 면. 228) 지식재산권중저작권, 특허권, 실용신안권, 디자인권은인간의지적 정신적창작활동에의한창작물을보호하고있는것임에반하여, 상표 서비스마크등은산업활동에서의식별표지에관한권리로서그보호객체는영업상의표지이지만그진정한보호대상은그표지에화체되어있는영업상의신용이기때문에인간의지적 정신적창작물을보호하는것이라고는말할수없다. 이러한이유때문에저작권, 특허권, 실용신안권, 디자인등과같이지적재산권의보호대상이인간의지적 정신적활동에의한창작물인경우를창작법 ( 創作法 ) 이라하고, 상표나서비스마크등과같이그보호대상 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 33

42 조항일뿐이지상표권의근거조항은아니다. 상표는저작권이나특허권과같은창작성이없고, 대부분이미존재하는표장을선택하는것에권리를부여하기때문에창작성에관련된헌법제22 조제2항을상표권의근거로제시하는것은타당하지않다. 230) 상표권은상표권자가등록상표를지정상품에독점배타적으로사용할수있는권리 231) 라는점에서특허권등과마찬가지로물권에준하는절대권이며재산권이라할수있고 232), 상표권은인간의지적 정신적창작물을보호대상으로하지않고영업상의표지에화체된영업상의신용, 즉상품이나서비스에대한품질및동일성의보장을통하여공정한경쟁과소비자의보호를동시에보장하는 233) 이른바 표지법 ( 標識法 ) 영역에속하기때문에헌법제22조 2항이아니라재산권일반에관한보장규정인제23조를근거조항으로보는것이타당하다. 234) 우리나라헌법재판소도 등록된상표에대한독점적사용권으로서의상표권은헌법상보호되는재산권에속한다. 235) 고하면서상표권을재산권으로보았다. 개인과기업의경제상의자유와창의를존중하는것을기본으로하는헌법제119조제1항은상표선택의자유등상표의자유로운사용이존중되어야한다는것을보여주고있으며, 경제에관해규제와조정을할수있다는제2항에근거하여상표에관한법을제정할권리가부여되어상표법이제정되었다. 이와함께상표권은헌법제23조에의해재산권으로서헌법상의보호를받는다. 236) 이를종합해보면, 정신적창작물이아닌상품의출처나영업주체의혼동을방지함으로써공정한경쟁질서를유지하고소비자를보호하는기능을수행하는식별표식을보호하는권리인 237) 상표권 이인간의지적 정신적창작물이아니라영업상의표지에화체된영업상의신용인경우를표지법 ( 標識法 ) 이라한다. 中 信弘, 業所有權法上 第 2 版增補版, 弘 堂, 2000, 11면이하 ; 野忠恒編, 現代法の諸相, 放送 學敎育振興會, 1995, 72면이하 ; 박성호, infra note 230, 96면에서재인용. 229) 박성호, 지적재산권에관한헌법제22조제2항의의미와내용, 법학논총 제24권제1호, 한양대학교법학연구소, 2007, 106면. 230) 나종갑, 앞의논문 ( 주227), 34면. 231) 상표법제50조. 232) 나종갑, 앞의논문 ( 주227), 31면. 233) 정필운, 헌법제22조제2항연구, 법학연구 제20권제1호, 연세대학교법학연구원, 2010, 면. 234) 박성호, 앞의논문 ( 주230), 106면. 235) 헌법재판소 선고 2006헌바 113 결정. 236) 나종갑, 앞의논문 ( 주227), 36면. 237) Nicholas S. Economics, The Economics of Trademarks, 78 Trademarks Rep.523, Quoted in Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and Related State Doctrine, Cases and Materals on the Law of Intellectual Property, p.31; 문삼섭, 상표법, 세창출판사, 2004, 7면 ; 정상조, 지적재산권법, 면 ; 정필운, 앞의논문 ( 주234), 223면에서재인용. 34

43 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 은재산권보장조항인헌법제 23 조, 경제질서조항인제 119 조등에근거하여해석하는것이타당할 것이다. 238) 2) 헌법상상표권의제한가능성 (1) 상표권제한가능성에대한견해헌법에의한상표권의제한을긍정하는입장에서살펴보면, 상표권은상표권자에게배타적인권리를부여하지만이러한배타적인권리가헌법상절대적인기본권을의미하는것은아니다. 상표권자에게부여되는배타권이일반공중에게자유권의제한으로나타날수있다. 우리헌법에보장된기본권은재산권보다상위의권리이고상위기본권우선원칙에따라생명, 신체, 건강과같은기본권의권리행사는재산권인상표권보다우선하기때문에, 239) 일반공중의자유권이상표권자의재산권과충돌하는경우에는일반공중의자유권이우선하고, 상표권자의영업의자유와충돌하는경우에도마찬가지다. 240) 과거헌법재판소에서도흡연권과혐연권의충돌문제를이익형량을통해혐연권이흡연권보다상위의기본권이라고판단하여문제를해결한바있다. 241) 이같은헌법재판소의견해를감안할때, 재산권인상표권이비흡연자등의건강권에우선한다고볼수없고재산권의행사는공공필요에의해제한될수있다는규정 242) 을따르면재산권과공공필요사이의가치형량을통해공공필요가우선시될것이다. 243) 이와마찬가지로헌법제10조에명시된헌법질서의핵심가치라할수있는인간의존엄과가치, 행복추구권과기본적인권보장의기본이라할수있는헌법제36조제3항의보건권에더큰가치를두어공중보건을위해상표사용이제한될수있고, 244) 헌법상재산권의행사는공공복리원칙에적합하도록하여야하므로 245) 상표권의행사는공공복리의원칙에의해제한될수있다. 246) 238) 정필운, 앞의논문 ( 주234), 223면 ; 나종갑, 앞의논문 ( 주227), 33-34면 ; 이규홍 정필운, 헌법제22조제2항관련개헌론에관한소고-지적재산조항의재정립에관하여-, 법조 제59권제11호통권제650호, 법조협회, 2010, 115면. 239) 나종갑, 앞의논문 ( 주227), 38면. 240) 나종갑, 앞의논문 ( 주227), 59-60면. 241) 헌법재판소 선고 2003헌마 457 결정. 242) 헌법제23조제3항. 243) 주현수, 앞의논문 ( 주98), 157면. 244) 조지은, 앞의논문 ( 주14), 52면. 245) 헌법제23조제2항. 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 35

44 헌법에의한상표권의제한을부정하는입장은상표권은재산권으로써마땅히보호받아야할권리지만 Plain Packaging 은이러한상표의사용을제한하고있으므로헌법제23조제1항을근거로 Plain Packaging 이재산권인상표권을제한하는것에문제를제기할수있고, 247) 재산권과공공필요사이의가치형량에따라공공필요가우선한다고하더라도 248) 헌법제23조제3항의 공공필요에의한재산권의수용 사용또는제한및그에대한보상은법률로써하되, 정당한보상을지급하여야한다 는규정에따라공중보건을위한담배의상표권제한시에는담배회사에게정당한보상을지급해야한다는주장이가능하다. 249) 상표가가지는업무상의신용유지와경업질서확립에도부정적인영향을끼칠수있다. 담배포장의획일화로인해상품의출처표시 품질보증기능을저해할가능성이크기때문이다. 이에대해서는 Plain Packaging 이헌법제119조제1항에따른상표권자가상표를자유롭게선택하고자유롭게사용할수있는경제적자유를존중받지못하게한다고주장할수있을것이다. 250) 또한, 정해진규격의브랜드명칭을제외한담배회사의이미지, 로고등의비문자상표를출처표시수단으로사용할수없도록하는 Plain Packaging 정책이헌법제21조제1항이보장하는표현의자유를침해한다는주장 251), 상호나상표를자유로이선택할수있는권리는영업의자유에해당하는내용으로 252) 이러한영업의자유는직업의자유에속하는자유권이기때문에 253), 상표를자유로이선택할수있는권리를방해하는 Plain Packaging 이영업의자유와직업의자유를침해한다는주장도 254) 가능할것이다. (2) 상표권의제한가능성검토헌법상상표권의제한가능성을부정하는입장에서헌법제23조제1항을근거로 Plain Packaging 이재산권인상표권의사용을제한하는것을문제삼을수있으나, 동조항에서 그내용과한계는법률로정한다 255) 고명시하고있으므로상표권의제한을정당화할수있을것이다. 246) 나종갑, 앞의논문 ( 주227), 45-46면 ; 조지은, 앞의논문 ( 주14), 50면 ; 김경우, 앞의논문 ( 주73), 53면. 247) 조지은, 앞의논문 ( 주14), 50면. 248) 주현수, 앞의논문 ( 주98), 157면. 249) 조지은, 앞의논문 ( 주14), 52면. 250) 나종갑, 앞의논문 ( 주227), 6면. 251) 조지은, 앞의논문 ( 주14), 50면. 252) 대법원 선고, 2000후3807 판결. 253) 나종갑, 앞의논문 ( 주227), 46면. 254) 김경우, 앞의논문 ( 주73), 53면. 255) 헌법제23조제1항제2문. 36

45 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 또한헌법제23조제2항은 재산권의행사는공공복리에적합하여야한다 고하여재산권의사회적의무성을규정하고있는데, 256) 이는곧공공복리를위하여재산권제한이헌법상인정된다는것으로, 재산권사회적의무성의핵심적인의미는보상없이제한이가해진다는것이다. 즉공공복리를위한재산권의일정한제한은보상없이가능하다는것으로헌법제23조제3항에서정하는재산권의공용침해의경우와는구별된다. 257) 따라서헌법상재산권인상표권의제한은가능하다고보는것이타당할것이다. 다만재산권의제한에서는헌법제37조제2항에규정된기본권제한의목적 기본권제한입법의한계등과잉금지원칙 ( 비례의원칙 ) 도준수되어야할것이다. 258) 사회적의무성의내용도입법에의해구체화될수있고, 입법자는기본적으로형성의재량을갖지만, 이는무제한것이아닌비례의원칙및재산권의본질적내용의침해금지라는한계를지닌다. 259) 결국담배회사의상표권을제한하는 Plain Packaging 을도입하기위해서는동조치가사회적의무성의범위를넘지않는경우, 즉비례의원칙에부합하고본질적내용을침해하지않아야하는것이다. 260) 3) 비례의원칙에반하는지여부비례의원칙은적합성의원칙, 필요성의원칙, 비례성의원칙의정밀하고엄격한부분원칙으로구성되는데적합성, 필요성, 비례성의단계로순차적으로검토한다. 이러한 3가지부분원칙가운데어느하나의원칙에반하면헌법에위반하는것으로된다. 261) (1) 적합성의원칙적합성의원칙은기본권제한의수단또는방법이추구하고자하는사안의목적에적합한조치를취해야하고그때선택하는수단은목적을달성함에있어서필요하고효과적이어야한다는원칙을말한다. 262) Plain Packaging 은담배포장에상표의사용을제한함으로써달성하고자하는목적인흡연율 256) 양건, 헌법강의, 제5판, 법문사, 2014, 639면. 257) Id. 640면. 258) 헌법재판소 선고 97헌바76 결정. 259) 양건, 앞의책 ( 주257), 640면. 260) Id. 643면. 261) 정종섭, 헌법학원론, 제10판, 박영사, 2015, 381면. 262) 헌법재판소 선고 88헌가13 결정. 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 37

46 감소와공중보건의증진을실현시키는데있어서효과 263) 적이고부분적으로기여하는것이인정되 므로적합성의원칙은충족된것으로판단된다. (2) 필요성의원칙입법자는공익실현을위하여기본권을제한하는경우에도입법목적을실현하기에적합한여러수단중에서되도록국민의기본권을가장존중하고기본권을최소로침해하는수단을선택해야한다. 264) 그러나 Plain Packaging 이달성하고자하는흡연율감소, 공중보건증진등의목적은꼭 Plain Packaging 이아니더라도금연교육및캠페인과담배포장에경고그림부착등담배의상표권을제한하지않거나덜제한하는다른방법으로도실현할수있을것으로판단되기때문에필요성의원칙에위배된다고여겨진다. (3) 비례성의원칙재산권인상표권도공익을이유로제한될수있지만이경우에도이러한기본권이공익의실현을위하여필요한정도를넘어과도하게제한되어서는안된다는비례성의원칙이준수되어야한다. 265) 비례성의원칙은 3개부분원칙중최후의단계인제3단계에서심사하는데 266) Plain Packaging 은이미위의필요성원칙에위배된다고판단되기때문에따로검토하지않겠다. 다만, Plain Packaging 이필요성의원칙을충족한다고가정하더라도과연수인가능성 267) 이있는지는의문이다. Plain Packaging 은담배회사들이감당할수없는정도의불합리한기본권제한이라 263) 호주언론에따르면호주가정의담배소비액은지난 3월까지 12개월동안 10.1% 떨어졌으며, 2년6개월전보다는 17.5% 감소했다고한다. 특히지난 1월부터 3월까지 3개월사이에만 3.8% 떨어지는등지난 3개분기동안담배소비량이 3% 이상씩줄었다. 1981년 4분기 (10~12 월 ) 에는담배소비규모가 82억호주달러에이르렀으나올해 1분기 (1~3월) 에는그절반에도못미치는 31억호주달러에머물고있다. 호주 ' 단순포장 (plain packaging) 법 ' 이흡연감소에결정적인역할을했다는평가를받고있다. 김기성, 한갑 1만9천원 포장도똑같이 ' 호주담배소비 ' 뚝 ', msn 뉴스, < EC%B2%9C%EC%9B%90%C2%B7%ED%8F%AC%EC%9E%A5%EB%8F%84-%EB%98%91%EA% B0%99%EC%9D%B4%E2%80%A6%ED%98%B8%EC%A3%BC-%EB%8B%B4%EB%B0%B0-%EC %86%8C%EB%B9%84-%EB%9A%9D/ar-BBkKJqQ>, ( 최종방문 ) 264) 헌법재판소 선고 96헌가5 결정. 265) 헌법재판소 선고 2001헌바 71 결정. 266) 정종섭, 앞의책 ( 주262), 383면. 267) 수인가능성이란기본권제한의목적을달성하는데있어수단이나방법이적합하고여러수단이나방법중최소의피해를가져오는것이라고하더라도기본권의제한을받는특정기본권주체가이를감당할수없는정도의불합리한것이라면아무리기본권제한으로얻고자하는일반적인이익 ( 기본권제한의목적 ) 이존재하더라도비례원칙이라는법원칙상기본권제한이허용되지않는것을의미한다. Id. 38

47 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 는주장이가능할것이기때문이다. 3. 상표법적검토 1) 상표의개념과기능에반하는지여부상표는 상품을생산 가공또는판매하는것을업으로영위하는자가자기의업무에관련된상품을타인의상품과식별되도록하기위하여사용하는것 으로 기호 문자 도형 입체적형상 색채 홀로그램 동작또는이들을결합하거나그밖에시각적으로인식할수있는것 을말한다. 268) 또한상표권자가의도적으로선택 사용하는수단으로원칙적으로상표권자가선택 사용한수단이라면그러한수단이상표의구성요건에제한되지않는다. 269) Plain Packaging 은표준화된글꼴, 크기, 색상등정해진규격의문자로된브랜드명칭을제외한상표법에서규정한상표의기호, 도형, 입체적형상, 색채, 홀로그램또는이들을결합한담배회사의브랜드이미지, 로고등을사용할수없도록하여상표권자인담배회사가상표를사용할수있는권리는물론원하는상표를자유롭게선택할수있는권리까지박탈한다. 상표는또한 ⅰ) 자신의상품을타인의상품과식별하게하고 ( 식별기능 ), ⅱ) 동일한상표를표시한상품은동일한출처에서생산되거나판매된다는것을수요자에게나타내며 ( 출처표시기능 ), ⅲ) 동일한상표가부착된상품간의품질이균일함을보장한다.( 품질보증기능 ) 또한, ⅳ) 수요자가원하는상품을구매하는과정에서오인 혼동하지않도록하고 ( 수요자보호기능 ), ⅴ) 수요자에게정보를전달함으로써생산자와소비자의관계형성을유인하며 ( 정보전달기능 ), ⅵ) 상표사용자가자신의상표를오랜기간계속반복적으로사용함으로써그상표에화체된상표권자의경제적이익을보호하는 ( 재산적기능 ) 등의기능을가진다. 270) Plain Packaging 은이미지, 로고등의비문자상표를담배회사자신의출처표시수단으로사용할수없도록하고, 수많은담배상품들사이에서자신과다른사업자를구별토록해주는상표의식별력에해로운영향을끼치므로상표의기능을저해한다고볼수있다. 또한상표는상품또는상품이미지와결합하여소비자들에게상품의출처, 품질, 신용을기억하게하고, 이와같은심리적연상작용이광고기능으로연결되어판매촉진의수단으로작용하는광고선전기능을가지는데 271) 이러한기능을원천차단하여담배상표의상표가치를떨어뜨린다. 268) 상표법제2조제1호. 269) 윤선희, 상표법, 법문사, 2007, 22면. 270) Id 면. 271) 김원준, 산업재산권법, 오래, 2012, 면. 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 39

48 2) 상표법의목적에반하는지여부상표법은상표를보호함으로써상표사용자의업무상의신용유지를도모하여산업발전에이바지함과아울러수요자의이익을보호함을목적으로한다. 272) 즉, 상품의식별표식인상표의권리를보호함으로써상표권자의상표에화체된업무상의신용과이익을보호하고, 273) 상표가나타내는상품출처와상품품질에대한수요자의신뢰이익을보호하는것이다. 274) 그러나담배포장에브랜드명칭을제외한상표사용을금지하고담배포장을획일화하여상표를통한담배제품의구별을막는 Plain Packaging 은담배상표의 식별력 을빼앗고상표가가진명성과상표가나타내는품질로부터발생하는상표의가치와신용을무의미하게할수있다. 또한담배제품의자타상품식별을막아소비자가담배제품을오인 혼동하게할우려가있는데, 이는곧수요자의신뢰이익을저해하는것으로결국 Plain Packaging 은상표법의목적에반한다고볼수있다. 3) 상표의사용을제한하는지여부상표의사용이라함은상품또는상품의포장에상표를표시하는행위, 상품또는상품의포장에상표를표시한것을양도또는인도하거나그목적으로전시 수출또는수입하는행위, 상품에관한광고 정가표 거래서류 간판또는표찰에상표를표시하고전시또는반포하는행위등을말한다. 275) 상표권자는지정상품에관하여그등록상표를사용할권리를독점하게되는데, 276) Plain Packaging 은상표권자인담배회사가지정상품인담배에등록된상표를독점해서사용할권리를박탈하고상품의포장에자신의상표를표시하는등상표의사용을제한한다. 상표권의사용개념은권리침해적사용과권리보존적사용의개념으로나누어지는데 277) Plain Packaging 의경우제3자에의한권리침해적사용의개념보다는담배회사들이자신의상표를사용하지못하는데서발생하는권리보존적사용의개념이문제된다. 권리보존적사용에관해우리상표법은상표권자의상표부정이용또는남용을막고거래상상품식별표식으로서상표가기능할수있도록상표권자에게사용의의무를부여하고있으며, 일단유효하게등록된상표라하더라도일정기간사용되지않는상표의경우에는등록을취소시킬수있도록하고있다. 278) 상표권자 전 272) 상표법제1조. 273) 윤선희, 앞의책 ( 주270), 10면. 274) 김원준, 앞의책 ( 주272), 643면. 275) 상표법제2조제1항제7호. 276) 상표법제50조. 277) 김소연, 상표법상상표의사용개념에관한연구, 고려대학교석사학위논문, 2014, 9-11면. 278) 윤선희, 앞의책 ( 주270), 326면 ; 안효질, 판매촉진물품의제공과상표의사용, 안암법학 제 37권, 안암법학회, 40

49 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 용사용권자또는통상사용권자중어느누구도정당한이유없이등록상표를그지정상품에대하여취소심판청구일전계속하여 3년이상국내에서사용하고있지아니한경우에는그상표등록의취소심판을청구할수있다 고규정하고있는상표법제73조제1항제3호가그것이다. 이와같이등록상표가등록취소청구를당하지않고계속존속하기위해서는상표권자가상표를일정기간사용해야하는데, 279) Plain Packaging 은특히비문자담배상표를지정상품인담배에사실상사용하지못하도록강제하기때문에위조항에따라담배회사의등록상표는상표등록취소심판의청구대상이될가능성이크다. 거기에더해만약심판을통해상표등록의취소심결이확정된다면담배회사의담배제품에대한상표권은소멸되게된다. 280) 이외에도 상품이나서비스를식별하게해주는출처표시로서기능하는총체적인외관이나인상 을의미 281) 하는트레이드와관련해서도문제될수있다. 트레이드드레스가하나의상표로서보호받기위해서는일반수요자가트레이드드레스를출처표지로인식해야하는데 282), Plain Packaging 은자사의담배제품을다른회사들과구별해주는고유의식별력을가진이미지, 로고등의비문자상표를담배포장에표시 사용할수없도록담배제품의포장을획일화하여소비자의츨처표지인식을방해하기때문이다. Ⅴ. 결론 - 같은것은같게다른것은다르게 본논문에서는먼저담배규제의기준을제시하고있는 WHO 담배규제기본협약과전세계적으로논란이되고있는호주의 Plain Packaging 의주요내용을살펴보았다. (Ⅱ장) 담배포장에담배회사의선전문구와이미지, 회사로고의사용을금하는호주의 Plain Packaging 은흡연을억제하고금연을유도하기위해담배의포장을규제하는보건정책이지만, 담배회사의재산권특히헌법과국내법, 그리고국제협약에의해인정되고보호되는지식재산권인상표의사용을제한함으로써많은법적인문제를초래할수있다. 이에본논문은다양한국제통상법적쟁점들가운데상표권을중심으로파리협약과 TRIPs 협정의 2012, 578면. 279) 정찬모 안효질외, 인터넷도메인네임관리를위한법제도연구, 정책연구, 정보통신정책연구원, 2000, 32면. 280) 상표법제73조제7항. 281) 정상조 박준석, 지식재산권법, 제3판, 홍문사, 2013, 578면. 282) 윤선희, 앞의책 ( 주270), 72-73면. 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 41

50 해석을둘러싼 Plain Packaging 의찬 반의견해를정리하였다. (Ⅲ장) 파리협약과 TRIPs협정의해석에서는파리협약제6조의5 와제7조, TRIPs협정제7조, 제8조, 제16조, 제17조, 제20조등이쟁점이되며, 특히협정제20조와제8조의관계가문제된다. 양측의주장과논리가워낙팽팽하게대립하여어느한쪽의손을들어주기가쉽지않은상황이지만개인적으로는 ⅰ) 상표의사용을고려하지않는등록은경제적으로의미없는공허한형식적인권리라는점, ⅱ) 상표권에대하여오직 제한적인예외 만을부과할수있고, 그러한경우에도상표권자의정당한이익을고려해야하는데 WTO 분쟁해결기구에서패널이상표권자의정당한이익을자신의사업과관련한상품과서비스와관련하여자신의상표를사용하는데있다고명시한점, ⅲ) Plain Packaging 이담배상표의사용을대부분금지시키고그때문에상표의본질적인기능인식별력을완전히상실하게되는점, ⅳ) 공중보건을보호하기위한조치는지식재산권에가장덜제한적이어야하고 TRIPs 협정의규정과일치해야된다는점등을고려했을때 Plain Packaging 이상표권을과도하게제한하여파리협약과 TRIPs협정에위배될가능성이높다고생각한다. 다음으로 Plain Packaging 과같은정책이우리나라에도입되었을때어떠한법적문제점이발생할수있는지헌법과상표법을중심으로검토하였다.(Ⅳ장 ) 상표권은재산권보장조항인헌법제23 조, 경제질서조항인제119 조등에근거하여해석하는것이타당하고, 헌법에의한상표권의제한은가능하다고판단된다. 다만 Plain Packaging 을도입하기위해서는동조치가비례의원칙에부합해야하나 Plain Packaging 이이를충족할수있을지는의문이다. 또한 Plain Packaging 은상표의개념을손상시키고상표를사용할수있는권리는물론원하는상표를자유롭게선택할수있는권리까지박탈하며상표의기능을저해한다. 이와같은 Plain Packaging 의국제통상법적 국내법적문제를해결하기위한방안으로담뱃갑의외부를투명한비닐등으로포장해서담배회사의상표를자유롭게허용하는대신담뱃갑과내부포장에는경고그림만허용하여담배가판매되는즉시담배회사의상표가포장된비닐에서제거될수있도록하는상표제거식담배포장방안, 283) 규격화된브랜드명칭을사용할수있도록특정된담배포장공간에문자상표가아닌담배회사의이미지, 로고등의비문자상표를사용할수있도록하는방안 284) 등이제안된바있다. 위의방안들과달리졸자가제언하고자하는새로운방안은담배포장을 같은것은같게, 다른 283) Althaf Marsoof, op. cit., p.213. supra note 149) 284) Raul R Solorzano, Analysis of a Hypothetical Tobacco Plain Packaging Legislation in Peru Under the Test of Proportionality Applied by the Peruvian Constitutional Court, SECO / WTI Academic Cooperation Project Working Paper Series, 2014, pp

51 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 것은다르게 하자는것이다. 같은부분, 예컨대담배포장의경고그림, 경고문구등이차지하는공간은지금보다대폭확대시켜같이규제를강화 강제하고, 이외의담배포장앞면의 10~20% 의공간또는포장테두리의공간을정해서그공간만큼은담배회사들의각자다른자신들의상표를자유롭게사용할수있도록하자는것이다. 즉, Plain Packaging 이강제하고있는획일적인포장이아닌다른담배회사와는다른자신만의상표를자유롭게사용할수있도록차별적인포장을허용하자는것이다. 285) 앞서 Plain Packaging 이법적으로가장문제가되었던부분도상표권자의자유로운 상표사용 을금지하도록했던부분인데상표의자유로운사용을허용함으로써앞서법적으로문제가되었던부분들도우회할수있을것이다. 이와같이담배포장을 같은것은같게, 다른것은다르게 한다면상표권과공중보건의조화를도모할수있을것이다. 285) 또한 Plain Packaging 이규정하고있는같은크기, 색깔, 폰트등으로통일하여브랜드명칭을표기하지않고차별적으로브랜드명칭을표기하는방안도좋은방안이될수있을것이다. 차별적인글씨크기를표기하도록하는방안으로는첫째, 다른담배회사들과비교하여, 담배의유해성을현저히감소시키거나, 사회의흡연관련질병의위험성을줄인담배를만들어내는혁신을보인담배회사에게다른회사들보다큰브랜드글씨크기를표기할수있도록하는방안과둘째, 기부등다양한사회공헌활동에앞장선담배회사에게글자크기의인센티브를제공하는방안, 셋째로담배규제에관한협약을잘준수했는지여부에따라인센티브를제공토록하는방안과같은것들이제시될수있을것이다. 이같은방안들은담배회사에게유무형의인센티브를장려하여유해성없는담배, 질병의위험성을줄인담배제조를위한 R&D 투자등의동기를제공하고, 자신들의노력에합당한성과를거둘수있으며, 시장경제체제를유지하는데가장기본이되는공정한경쟁을유도하는데에도큰의미가있는방안이라고생각한다. 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 43

52 참고문헌 국내문헌 < 단행본 > 김원준, 산업재산권법, 오래, 박노형외, 新국제경제법, 박영사, 양건, 헌법강의, 제5판, 법문사, 윤선희, 상표법, 법문사, 장영수, 헌법학, 제3판, 홍문사, 정상조 박준석, 지식재산권법, 제3판, 홍문사, 정종섭, 헌법학원론, 제10판, 박영사, 홍성방, 헌법학, 제5판, 현암사, < 논문및보고서 > 김대순, 보건과국제법의인터페이스, 한국의료법학회지 제15권제1호, 한국의료법학회, 김명희외, 한국의담배규제정책과건강불평등, 건강형평연구보고서 2010, 시민건강증진연구소, 김화중, 담배규제기본협약서명의의의, 보건복지포럼 통권제81호, 한국보건사회연구원, 김혜정외, 호주의플레인패키징 (plain packaging), Tobacco Control Issue Report 제4호, 한국건강증진재단, 나종갑, 상표의범위와한계-헌법적관점을중심으로, 지식재산연구, 제7권제1호, 한국지식재산학회, 박동열, 담배광고규제에관한헌법적고찰- 미국에서의경고도안 (graphic warnings) 부착강제에제기된헌법적의문을중심으로 -, 안암법학 제44권, 안암법학회, 박성호, 지적재산권에관한헌법제22조제2항의의미와내용, 법학논총 제24권제1호, 한양대학교법학연구소, 서미경, 외국의담배건강경고그림도입현황및시사점, 보건 복지 ISSUE & FOCUS 제64호, 한국보건사회연구원,

53 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집, 외국의흡연그림경고법제화현황및효과, 보건복지포럼 통권제133 호, 한국보건사회연구원, 2007., WHO 담배규제기본협약과우리의대응방안, 보건복지포럼 통권제81호, 한국보건사회연구원 신윤정, 담배포장 라벨규제의효과및정책방향, 보건복지포럼 통권제116 호, 한국보건사회연구원, 2006., WHO 담배규제기본협약 (FCTC) 제5차정부간협상회의의주요쟁점사항과각국입장, 보건복지포럼 통권제74호, 한국보건사회연구원, 2002., WHO 담배규제기본협약에따른대응전략연구, 한국보건사회연구원 건강증진기금사업지원단, 안효질, 판매촉진물품의제공과상표의사용, 안암법학 제37 권, 안암법학회, 오유미, 담배규제기본협약에따른금연정책의전망, 2012년도전기학술대회연제집, 한국보건행정학회, 윤혜선, 리스크의관점에서본담배규제의법적쟁점, 행정법연구 제27호, 행정법이론실무학회, 원영국 김준교, 국가별담배경고비주얼과문구의사례연구, 커뮤니케이션디자인학연구제 30호, 이규홍 정필운, 헌법제22조제2항관련개헌론에관한소고-지적재산조항의재정립에관하여 -, 법조 제59권제11호통권제650호, 법조협회, 이민진외, 담배규제정책쟁점별국내연구현황분석, 보건사회연구 제34 권제3호, 한국보건사회연구원, 장욱, 미국의가족금연및담배규제법 (Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act) 제정을통해본우리의입법과제, 연세대학교법학연구 제19권제4호 ( 통권제44호 ), 연세대학교법학연구원, 정찬모 안효질외, 인터넷도메인네임관리를위한법제도연구, 정책연구, 정보통신정책연구원, 정필운, 헌법제22조제2항연구, 법학연구 제20권제1호, 연세대학교법학연구원, 조경숙, 담배규제기본협약 (FCTC) 와금연정책의전망, 한국보건행정학회 2006년도제2회공동학술대회, 한국보건행정학회, 2006., 담배규제기본협약에따른우리나라금연정책의전망, 보건복지포럼 통권제116호, 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 45

54 한국보건사회연구원, 조지은, 공중보건을위한상표권의제한 : 호주의담배포장및라벨규제를중심으로, IP Insight 제2권제1호 ( 통권제4호 ), 한국지식재산연구원, 조형오, 담배회사의프로모션활동과사회공헌활동이공중의흡연및금연정책에대한인식과언론매체환경에미치는영향고찰, 동국대학교건강증진사업지원단, 조홍준, 한국담배규제정책이나아갈길, 복지동향 통권제176호, 주현수, 담배포장및라벨규제에대한 Philip Morris v. Uruguay ICSID 중재관할권판정에대한연구 -공중보건예외조항관련투자유치국의정당한규제권한마련방안을중심으로-, 통상법률 통권제115호, 법무부, 최은진, 담배규제기본협약의이행동향과시사점, 보건 복지 Issue & Focus 제85호, 한국보건사회연구원, 2011., 담배규제기본협약추진의성과제고를위한정책과제, 보건 복지 Issue & Focus 제174 호, 한국보건사회연구원, 2013., 담배규제와흡연예방을위한미국정책의시사점, 보건복지포럼 통권제186호, 한국보건사회연구원, 2012., 담배규제정책의국제비교, 보건 복지 Issue & Focus 제35호, 한국보건사회연구원, 2010., 담배제품의포장및라벨정책의추진방향, 보건복지포럼 통권제152 호, 한국보건사회연구원, 최은진 서미경, WHO담배규제조약협상동향, 보건복지포럼 통권제64호, 한국보건사회연구원, 최은진외, 세계보건기구담배규제기본협약 (FCTC) 및 담배제품불법거래근절에관한의정서 대응방안연구, 연구용역결과보고서, 한국보건사회연구원 한국건강증진재단, 2013., WHO담배규제기본협약비준국국제교류및국내담배관련법의제도정비, 연구용역결과보고서, 보건복지가족부 한국보건사회연구원, 2008, 최진석, 호주의새로운담배갑포장규제, LAWnB 기업법무리포트, 최호영 송기민, 국민건강증진을위한담배사업규제정책의동향과타당성검토 : 미국, 가족흡연예방및담배규제법 (Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act) 을중심으로, 의료법학 제12권제2호, 대한의료법학회, 황성기외, 담배규제에관한국내법제도개선방향, 보건복지포럼통권제152호,

55 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 황지은 오유미, 한국담배규제정책의평가 : 담배규제정책전문가의견조사를토대로, 보건행 정학회지 제 24 권제 4 호, 한국보건행정학회, < 학위논문 > 김경우, Plain Packaging의통상법적쟁점연구, 연세대학교석사학위논문, 김소연, 상표법상상표의사용개념에관한연구, 고려대학교석사학위논문, 이현경, 담배규제기본협약의국내이행과관련한문제점과개선방안, 한양대학교석사학위논문, 해외문헌 < 단행본 > Carlos M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights : A Commentary on the TRIPS Agreement, Oxford University Press, Jayashree Watal, Intellectual Property Rights in the WTO and Developing Countries, Kluwer Academic Publishers, < 논문및보고서 > Alberto Alemanno & Enrico Bonadio, Do You Mind My Smoking? Plain Packaging of Cigarettes Under the TRIPS Agreement, John Marshall Review of Intellectual Property Law, Vol. 10, No. 3, Althaf Marsoof, The TRIPs Compatibility of Australia s Tobacco Plain Packaging Legislation, The Journal of World Intellectual Property, Vol.16, No Andrew Mitchell, Australia s Move to the Plain Packaging of Cigarettes and its WTO Compatibility, Asian Journal of WTO & International Health Law and Policy, Vol.5, No.2, Andrew Mitchell & Mariela Maidana-Eletti, Plain Packaging in Australia: Implications for Trademark Rights under the TRIPS Agreement and the Paris Convention, Anuario Andino de Derechos Intelectuales, Baldo Kresalja Rossello(ed), Becky Freeman et al., The case for the plain packaging of tobacco products, Addiction, Vol. 103, No. 4, Society for the Study of Addiction, 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 47

56 David Satcher, Why we need an international agreement on tobacco control, American Journal of Public Health, Vol. 91, No. 2, Henning Grosse Ruse-Khan, Assessing the need for a general public interest exception in the TRIPS Agreement, in Annette Kur(ed), Intellectual Property Rights in a Fair World Trade System: Proposals for Reform of TRIPS, Edward Elgar, 2011., Litigating Intellectual Property Rights in Investor-State Arbitration: From Plain Packaging to Patent Revocation, Fourth Biennial Global Conference of the Society of International Economic Law, Society of International Economic Law, Jonathan Liberman, Plainly Constitutional: The Upholding of Plain Tobacco Packaging by the High Court of Australia, 39 American Journal of Law & Medicine, Mark Davison, Plain Packaging of Cigarettes: Would it be Lawful?, Australian Intellectual Property Law Bulletin, Vol.23, No.5, 2010., The legitimacy of plain packaging under international intellectual property law: why there is no right to use a trademark under either the Paris Convention or the TRIPS Agreement, in Tania Voon et al., Public Health and Plain Packaging of Cigarette, Edward Elgar, Mark Davison & Patrick Emerton, Rights, Privileges, Legitimate Interests, and Justifiability: Article 20 of TRIPS and Plain Packaging of Tobacco, American University International Law Review, Vol.29, No.3, Memorandum from Lalive to Philip Morris International Management SA, Why Plain Packaging is in Violation of WTO Members International Obligations under TRIPS and the Paris Convention, 23 July Raul R Solorzano, Analysis of a Hypothetical Tobacco Plain Packaging Legislation in Peru Under the Test of Proportionality Applied by the Peruvian Constitutional Court, SECO / WTI Academic Cooperation Project Working Paper Series, Report by Daniel Gervais for Japan Tobacco International, Analysis of the Compatibility of certain Tobacco Product Packaging Rules with the TRIPS Agreement and the Paris Convention (30 November 2010). Susy Frankel & Daniel Gervais, Plain Packaging and the Interpretation of the TRIPS Agreement, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 46, No. 5,

57 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 Tania Voon, Acquisition of Intellectual Property Rights: Australia's Plain Tobacco Packaging Dispute, European Intellectual Property Review, Vol.35, Issue. 2, Tania Voon & Andrew Mitchell, Face Off: Assessing WTO Challenges for Australia s Scheme on Plain Tobacco Packaging, Public Law Review, Vol.22, No.3, 2011., Implications of WTO Law for Plain Packaging of Tobacco Products in Tania Voon et al., Public Health and Plain Packaging of Cigarette, Edward Elgar, 2012., Time to Quit? Assessing International Investment Claims Against Plain Tobacco Packaging in Australia, Journal of International Economic Law, Vol.14, No.3, U.S. Department of Health and Human Services, The Health Consequences of Smoking: A Report of the Surgeon General, Atlanta(GA): Centers for Disease Control and Prevention U.S. Department of Health and Human Services, How Tobacco Smoke Causes Disease: The Biology and Behavioral Basis for Smoking-Attributable Disease: A Report of the Surgeon General, Atlanta(GA): U.S. Department of Health and Human Services, Centers for Disease Control and Prevention, National Center for Chronic Disease Prevention and Health Promotion, Office on Smoking and Health, World Health Organization, 2012 Global Progress Report, World Health Organization, mpower : a policy package to reverse the tobacco epidemic, 기타 < 기타단행본 > 보건복지부 한국건강증진재단, 2012 FCTC 서울총회담배없는세상을만드는약속, < 기타문헌 > 국회, 국회보, 제584호, 김화중, 담배규제기본협약서명의의의, 보건복지포럼 통권제81호, 한국보건사회연구원, 보건복지부 한국건강증진재단, WHO 담배규제기본협약 (FCTC) 제5차당사국총회결과보고서, 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 49

58 이명희, 지식재산권과공중보건에관한최근동향, 지식재산정책 제11호, 한국지식재산연구원, 한국건강증진재단, 담배규제기본협약 (FCTC) 과금연정책, 건강증진총서제1호통권제4호, Australian Government, Tobacco Plain Packaging Bill 2011 Exposure Draft (7 April 2011). Australia Certain Measures Concerning Trademarks and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging(complaint by Ukraine), WT/DS434/1(15 March 2012). Australia Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging(complaint by Honduras), WT/DS435/16(17 October 2012). Australia Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging(complaint by the Dominican Republic), WT/DS441/1 (18 July 2012). Australia Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging(complaint by Cuba), WT/DS458/1 (3 May 2013). Australia Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging(complaint by Indonesia), WT/DS467/1 (20 September 2013). Explanatory Memorandum, Tobacco Plain Packaging Bill 2011, Parliament of Australia. Parliament of Australia, Tobacco Plain Packaging Bill Physicians for Smoke-Free Canada, The Plot Against Plain Packaging. Todd J. Weiler, Legal Opinion: Philip Morris vs. Uruguay, An Analysis of Tobacco Control Measures in the Context of International Investment Law, Physicians for a Smoke Free Canada, WTO Panel Report, Canada Patent Protection of Pharmaceutical Products, WT/DS114/R (7 April 2000). WTO panel report, European Communities - Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs(Complaint by Australia), 50

59 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 WT/DS290/R (15 March 2005). WTO Panel Report, European Communities-Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs, WT/DS174/R (15 March 2005). < 인터넷자료 > 김철수, 담뱃갑에경고그림 문구의무화, 경남일보, < 김기성, 한갑 1만9천원 포장도똑같이 ' 호주담배소비 ' 뚝 ', msn 뉴스, < 9%EC%B2%9C%EC%9B%90%C2%B7%ED%8F%AC%EC%9E%A5%EB%8F%84-%EB%98 %91%EA%B0%99%EC%9D%B4%E2%80%A6%ED%98%B8%EC%A3%BC-%EB%8B%B4 %EB%B0%B0-%EC%86%8C%EB%B9%84-%EB%9A%9D/ar-BBkKJqQ> 박민식, 담뱃갑디자인 으로흡연률낮툰호주, 한국일보, < 박성진, 프랑스, 금연유도위해모든담배포장같게추진, 연합뉴스, < HTML> 이정윤, 내년말부터담배경고그림표기시행, 의학신문, < 임소현, 미국, 이래도담배피우실래요?, globalwindow, < NU_CD=M10103&UPPER_MENU_CD=M10102&MENU_STEP=3&ARTICLE_ID= > 정관묵, 내년 12월부터담뱃갑경고그림, 금강일보, < 주간정보공유동향, 호주정부의금연정책과지적재산권, 정보공유연대, < 최민영, 호주 담뱃갑판결 금연정책이초국적담배업계를이겼다, 경향신문, < =970100> 최진석, 호주의새로운담배갑포장규제, LAWnB 기업법무리포트, 최우수상 상표권과공중보건의조화를위한연구 51

60 < ontents_view.asp?cid=b2b662176a9b4d49a3837d6c56f814ef> 한국지식재산연구원, 우크라이나, 호주를상대로담배간편포장법관련 WTO 분쟁조정신청, 지식재산동향, < _item=0&po_item_gb=etc&po_no=11365> 한국지식재산연구원, 국제상표협회, 상품외장및브랜드보호에관한세미나주요내용소개, 지식재산동향, < _item=0&po_item_gb=etc&po_no=11819> 한국지식재산연구원, 호주대법원, 호주 2011 년담배간편포장법 의합헌판결, 지식재산동향, < o_item_gb=etc&po_no=11863> 함지현, 영국도호주이어답배갑에경고그림넣는다, 한국일보, < Rachel Marusak Hermann, Ukraine WTO Trademark Dispute Vs. Australia Tests Public Health Measures, Intellectual Property Watch, < -trademark-dispute-vs-australia-tests-public-health-measures/> 판례 < 국내판례 > 대법원 선고, 2000후3807 판결. 헌법재판소 선고 88헌가13 결정. 헌법재판소 선고 96헌가5 결정. 헌법재판소 선고 97헌바76 결정. 헌법재판소 선고 2001헌바 71 결정. 헌법재판소 선고 2003헌마 457 결정. < 해외판례 > JT International SA v. Commonwealth of Australia(Case No. S409/2011); British American Tobacco Australasia Limited v. The Commonwealth(Case No. S389/2011). Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA No

61 대학생부문 / 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는 영향에관한실증적연구 서울대학교경제학과경제학전공 주저자 강호길 공동연구자 전형오

62 요약문 특허비실시권자, 혹은특허괴물이라고도불리는 NPE 는 2000 년이후에본격적으로등장하였다. 이들의활동이활발해짐에따라국내기업을향한 NPE의특허소송제기건수도 2010 년이후폭발적으로증가하였다. NPE의활동에대한우려가국내외적으로점점높아지는가운데, NPE의특허소송과기업가치에관한연구는아직미흡한상황이다. 따라서본연구는 NPE의특허소송이국내기업가치에미치는효과를실증적으로분석해보는것에주력하였다. 본연구는사건연구방법론 (Event Study Methodology) 과횡단면회귀분석을두가지주요한연구방법으로채택하였다. 특허소송제기라는특정시점의사건이기업가치에미치는영향을분석하기위해사건연구방법론중시장위험조정수익률모델을이용하였다. 특허소송제기당일, 기업가치는평균적으로 0.211% 감소하는것으로드러났으며원고가 NPE 인경우에는평균적으로 0.227% 가감소하는것으로밝혀졌다. 본연구는특허소송제기의효과를단순히측정함을넘어서, 기업가치감소효과의영향요인을밝히기위해횡단면회귀분석도실시하였다. 특허소송효과에영향을주는것으로알려진원고의 NPE 여부, 피고의전기전자및정보통신분야기업여부, 2014 년이후의소송인지여부, 피고기업의기업규모, 피고수등을변수로하여회귀분석을실시하였다. 분석결과, 일반적인통념과는다르게 NPE의소송제기가개별기업가치에미치는부정적영향은비NPE 의소송제기가불러온부정적인영향보다크지않았다. 하지만원고가 NPE이고피고가전기전자및정보통신분야기업일때생기는부정적상호작용효과를실증함으로써 NPE의소송제기가사회후생을감소시키고있음을입증하였다.

63 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 * 목차 Ⅰ. 서론 1. 연구의배경및목적 2. 연구의범위및방법 Ⅱ. 이론적논의 1. 특허제도의경제적의의 2. NPE의개념과현황 Ⅲ. 선행연구 1. 국내선행연구 2. 국외선행연구 Ⅳ. 실증분석을위한연구의설계 1. 연구가설의설정 2. 연구모형의설정 3. 연구표본의선정및분포 Ⅴ. 실증분석결과 1. 특허소송의기업가치감소효과 2. 기업가치감소효과의영향요인분석 3. 연구가설의검증 Ⅵ. 결론

64 Ⅰ. 서론 1. 연구의배경및목적 1) 연구의배경 2011년 4월 15일애플이삼성전자를상대로특허소송을제기했을때전세계언론은뜨거운관심을보였다. 글로벌기업간의특허분쟁은대부분기술특허침해가쟁점이지만애플과삼성의경우 7건의기술특허는물론, 3건의디자인특허와 3건의트레이드드레스 (Trade Dress) 까지포함한거대한특허분쟁이었다. 1) 그러나이는글로벌특허전쟁의일면에불과할뿐, 실제로삼성과같은거대기업에게있어이러한특허소송은비일비재한문제이다. 2) 특허는기술기업의표상, 투자유치상의유리함, 특허표시를통한차별성과우수성부각, 거래처에게심리적안정감부여, 경쟁기업압박의수단, 특허침해소송에서의무기, 기술협상에유리함, 주주의이익으로환원등다양한실용성을가지고있다. 3) 실제로각기업들은소위지식재산포트폴리오를구성하여경쟁력을강화하는도구로사용하기도한다. 지식재산포트폴리오구성은경쟁이치열한시장에서특허로보호할수있는진입장벽의설치, 신규시장의선도기술에대한배타적독점권획득, 연구개발성과증진과법규위반회피, 잠재적법규위반가능성회피와라이센싱수입원보호등의목적을갖는다. 4) 특히인적자원이국가의주요자산인한국의상황에서특허의확보와활용은그의미와중요도가매우크다. 5) 그렇기에특허는기업의생사를결정짓는중요한경영자산이자권리이며, 법원에서침해가인정되었을때침해자로부터피해를배상받을수있음은물론생산과판매를중지시킬수도있는강력한수단이된다. 6) 구체적으로특허권보호를위해동원할수있는수단에는특허권제126 조에따른침해금지청구 ( 가처분포함 ) 7), 특허법제128조의손해액산정기준에따른손해배상청구 8), 특허법제131 조에따른신용회복청구권 9), 특허법제225 조에따른형사고소 10) 는물론민법상부당 1) 정우성 & 윤락근, 기업을흥하게만드는성공적인특허경영전략 : 특허전쟁, 에이콘, 2012, 27면. 2) 실제로삼성은 2007년부터 2012년까지의 NPE에의한특허소송건수순위 3위를기록하기도했다. 1위와 2위는각각애플과 HP였다. 전승우, 특허전쟁시대특허전문기업의화력강해지고있다, LGERI 리포트, 면 3) 정우성 & 윤락근, 위의책, 53-60면. 4) K. Rivette & D. Kline, Rembrandts in the attic, 제대식 이은철 윤국섭역, 세종서적, 2000, 52면. 5) 정성창, 지식재산전쟁 : 한국의특허경쟁력과대응전략, 삼성경제연구소, 2005, 13면. 6) 정성창, 위의책, 25면. 7) 국가법령정보센터, 특허법제126조. 8) 국가법령정보센터, 특허법제128조. 56

65 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 이득반환청구와침해자의반격수단으로서특허심판제도등이존재한다. 이상의특허소송은발명의장려와보호를위한효과적인수단이된다. 과거특허소송은특허를소유한개인혹은기업단위에서제소가이뤄지는경우가많았으나, 21세기에들어서면서이제는특허가유 무형의법적권리뿐만아니라하나의상품으로인지되면서다양한비즈니스모델이탄생했다. 이를배경으로 NPEs(Non-Practicing Entities) 라는새로운기업유형이나타나게되었는데, 11) 이들은직접개발하거나타인으로부터취득한특허를거의사용하지않고라이센스수수료 (licensing fee) 의획득에집중한다. 12) 우리나라기업역시 NPE의영향에서자유롭지못하다. 채경미 (2013) 13) 는특허분쟁에영향을미치는특허의특징을연구하면서국내외특허분쟁의중요한특징중하나로 NPE 의활동이빠르게확대되고있다는점을강조하기도했다. 실제로점점확대되고있는글로벌특허전쟁의영향력때문에삼성전자, LG전자, SK하이닉스등전기전자및정보통신산업의대기업들은물론, 현대차, 기아차등그외산업분야의경우에도 NPE 에의해해마다수십에서수백건의특허소송이제기되고있는현실이다. 또한소송이제기되더라도실제판결을기다리기보다는로열티나수수료등을지급하는식으로소송외적합의의방식을택하는경우도많다. 이런상황때문에해외로빠져나가는특허로열티는매년증가하고있다. 2013년기준 IP 무역수지는 55억달러수준의적자를기록했으며이는전년도대비 17% 나확대된것이었다. 14) 해마다해외 NPE들에게지급하는로열티는 2015년 2분기에 NPE가제기한소송건수역시전년동기대비 32% 가넘게증가한 1,114건에이른다. 15) 특허소송은기업에게소송비용을직접적으로수반할뿐아니라, 브랜드이미지에도부정적인영향을미친다. 박상진, 선승주 & 이상우 (2014) 16) 에따르면기업의이미지를전문이미지와신뢰이미지로분류할수있다. 이들은특허침해소송관련보도는원고와피고기업의전문이미지에 9) 국가법령정보센터, 특허법제131조. 10) 국가법령정보센터, 특허법제225조. 11) 특허청산업재산보호정책과 & 한국지식재산보호협회연구기반팀, <2015 년 2분기 > NPEs 동향분기보고서, 한국지식재산보호협회, 2015, 10면. 12) 미국연방거래위원회 (FTC, Federal Trade Commission), To promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy, ch. 2, 2003, p31. 13) 채경미, 특허분쟁에영향을미치는특허의특징에관한연구 : 전기 / 전자분야를중심으로, 성균관대학교기술경영학과석사논문, 2013, 6면. 14) 국회사무처, 2014년도국정감사산업통상자원위원회회의록, 2014, 15) 특허청산업재산보호정책과 & 한국지식재산보호협회연구기반팀, 위의연구, 21면. 16) 박상진, 선승주 & 이상우, 특허침해소송관련언론보도가기업이미지에미치는영향에관한실증연구, 방송통신연구, 2014, 24면. 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 57

66 모두부정적영향을미치며피고기업은더나아가신뢰이미지에도부정적영향을받는것을 확인했다. 이러한손실은기업의불확실성을확대시켜기업가치에부정적영향을주게된다. 2) 연구의목적조용도 (2005) 17) 는특허공시가기업가치에미치는영향을분석하면서특허공시일이전 9일에기업가치에정 (+) 의영향을미치며공시일역시마찬가지임을밝혀냈다. 또한기업의연구개발에따른특허출원역시기업가치에정 (+) 의영향을미치는것을알아냈다. Henry(2013) 18) 는특허소송이시장에미치는영향을비정상수익률 (Abnormal Return) 의개념으로접근하여특허연수, 특허인용수, 기소기간등특허소송의특성에따른비정상수익률의차이를분석했다. 그러나이러한연구를포함한대부분의연구는특허소송에주안점을두고있지않거나, 특허소송의주체로서 NPE를중심으로하지못했다는한계가있다. 본연구의목적은특허소송이제기되었을때기업의가치가어떻게변하는지비정상수익률을통해알아보고, 구체적으로 NPE 의특허소송제기가기업가치에어떠한영향을미치는지실증적으로분석해보는데있다. 또한, NPE 의활동이전기전자및정보통신산업에집중되고있음을바탕으로원고가 NPE라는점과전기전자및정보통신산업의기업이라는두가지상호작용효과가기업가치에부정적인영향을미친다는것을분석한다. 그리고 Benssen, Ford & Meurer(2012) 19) 와마찬가지로사회후생 (Social Welfare) 의변동을시가총액과비정상수익률을곱한것으로정의하고 NPE의특허소송에따른사회후생의상실 (Social Loss) 이비NPE 의특허소송으로인한사회후생의상실보다크다는것을분석한다. 본연구의공헌도를요약하면다음과같다. 첫째, 법학의분야로여겨지던특허소송의각사례들을경제학적관점에서기업의가치와연관시켜분석하였다. 둘째, NPE 에초점을맞추지않던기존의연구와달리최근의소송경향을반영하여 NPE 의효과를분석하는데집중하였다. 17) 조용도, 특허공시가기업가치에미치는영향, 서울여자대학교경영학박사, ) M. Henry, The Market Effects of Patent Litigation, Technology and Investment, Vol. 4 No. 1, 2013, pp ) J. Benssen, J. Ford & M. Meurer, The Private and Social Costs of Patent Trolls, Boston University School of Law, Law and Economics Research Paper, 2011, p17. 58

67 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 셋째, 일반적통념과는반대되게각기업의관점에서는 NPE 가비 NPE 에비해기업가치에더 부정적인영향을주지는않지만한편으로는일반적통념처럼사회적관점에서는 NPE 가비 NPE 에 비해더큰후생손실을가져옴을밝혔다. 2. 연구의범위및방법 1) 연구범위본연구에서는 RPX Litigation 20) 의 Litigation Database 를활용하여얻은 2010 년부터 2015 년상반기까지의소송데이터를사용하였다. NPE의특허소송활동은주로대기업을중심으로이뤄지고있다. 예를들어, 2014년의경우총 12개사가피소되었는데, 이는대기업이 9개, 중견기업이 2개, 중소기업이 1개로서, 실질적으로대부분의특허소송제기는대기업을향하고있음을알수있다. 피소건수를중심으로보아도 2014년한해동안대기업은 225건, 중견기업은 17건, 중소기업은 2건으로서그차이는분명하다. 21) 따라서본연구에서는국내대기업을중심으로논의를진행하는데초점을두고그대상을 NPE 의국내특허소송상위 5개업체 22) 인 삼성전자, LG전자, SK하이닉스, 현대차, 기아차 로추려내기로한다. 상위 5개업체이외에는 NPE와관련된충분한수의표본이존재하지않아분석대상에서제외시켰다. 또한, NPE의주된공격대상중하나인팬택의경우 2007년 4월 25일상장폐지 23) 되어주가데이터가존재하지않아분석대상에서제외했다. 연구기간은 2010 년 1월부터 2015 년 5월까지의거래일이며주가데이터는한국거래소 (KRX) 24) 에서제공하는공시정보를활용하였다. 대부분의기존연구들은보다확실한효과검증을위해블룸버그, 월스트리트저널혹은국내신문들에공시가되었던케이스들을따로분석했으나, 본 20) RPX Litigation Search, < 21) 해당건수는 Patent litigation 의숫자를나타낸것이다. 예를들어, 삼성전자에게소송을걸더라도삼성전자한국지사, 삼성전자미국지사등에게동시에소송을건경우 2건으로처리한것이다. 실질적으로이는소송건수를과장시키는효과를낳게된다. 특허청산업재산보호정책과 & 한국지식재산보호협회연구기반팀, <2014 년도 NPEs 동향연차보고서 >, 한국지식재산보호협회, 2014, 31면. 22) 박정일, 한국기업에 1조원특허소송, 진짜노리는건, 경제신문디지털타임스 < 23) 온혜선, 팬택 팬택앤큐리텔상장폐지 ( 상보 ), 이데일리뉴스, < &OutLnkChk=Y> 24) 한국거래소 KRX, < 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 59

68 연구에서는뉴스공시의효과가아닌, NPE 의소송이미치는순효과만을분석하기위해 RPX Litigation 에서확인할수있는모든소송데이터를전수조사하였다. 또한 NPE 와비 NPE 의구분은 RPX Litigation 의분류를바탕으로하였다. 2) 연구방법연구방법으로는 Brown & Warner(1980) 25) 의사건연구방법론 (Event Study Methodology) 을채택하였다. 이는증권시장에한사건이발생하였을때비정상수익률을검증하는방식이다. Brown & Warner(1980) 에따르면증권시장의비정상성 (Abnormal Performance) 은크게세가지모델로설명이가능하다. 26) 첫번째모델은평균조정수익률모델 (Mean Adjusted Returns Models) 로서 번째주식의사전적기대수익률이 의상수로주어진다면주식수익률 의기댓값은 를만족한다. 기이후의사후적기대수익률은 로주어지게되며이때의비정상수익률은 로표현된다. 이는주식이일정한수준의체계적위험을지니고있고효율적투자선 (Efficient Frontier) 이불변한다는점에서자본자산가격결정모형 (CAPM) 과맥락을같이한다. 두번째모델은시장조정수익률모델 (Market Adjusted Returns Models) 으로서모든주식은동일한사전적기대수익률을갖지만하나의상수값으로정해지지는않는다고가정한다. 시장포트폴리오 M은모든위험자산의선형결합 (Linear Combination) 으로표현되기에결국모든주식 에대해 가성립한다. 번째주식의비정상수익률은그주식의수익률과시장포트폴리오수익률간의단순차이로표현되기에 로나타난다. 마지막모델은시장위험조정수익률모델 (Market and Risk Adjusted Returns Models) 이다. 이는 Black(1972) 27) 의 Two Parameter Asset Pricing Model이대표적이다. Black의모델에서는 번째주식의 기이후의기대수익률은 로표현되며, 는시장포트폴리오와상관관계가없는위험자산의최소분산포트폴리오 (minimum variance portfolio) 의수익률에해당한다. 따라서 Black의 Two parameter Models 에서는비정상수익률이 로표현된다. 물론각모델별로여러세부모델이존재하기에반드 25) S. Brown & J. Warner, Measuring Security Price Performance, Journal of Financial Economics, Vol. 8, 1980, pp ) S. Brown & J. Warner, 위의논문, pp ) Fischer Black, Capital Market Equilibrium with Restricted Borrowing, Journal of Business, Vol. 45, July. 1972, pp

69 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 시위의방식대로비정상수익률이표현될필요는없다. 다만, 시장수익률과시장의위험을어떠한방식으로반영하는지를기준으로세모델이분류되고있을뿐이다. Brown & Warner(1980) 는사후적수익률을알고있을경우비정상요소 (Abnormal Components) 의최소분산의측면에서 Market and Risk Adjusted Returns 이우월하다고주장 28) 했으며, Brown & Warner(1985) 29) 에서여타모델에비해이를실증적으로분석했다. Fama, Fisher, Jensen & Roll(1969) 30) 은주식분할과주식수익률사이의연구에서시장위험조정수익률모델을처음사용하였는데, 이는 OLS 추정량을활용하여주식수익률과시장수익률간의베타값과상수항을추정하는방식이다. 이후 OLS 추정량을통해기대수익률을구한후, 사후적수익률에서기대수익률의차이를비정상수익률로간주한다. 본연구에서는해당모델을이용하여국내시장의 NPE 소송에따른기업가치하락에대해연구한다. 또한특허소송의영향요인을검증하고자 SPSS 21.0 을이용하여소송제기당일의음의비정상수익률이유의미한지확인하는 t-통계검정을실시할것이다. 또한전기전자및정보통신산업의 NPE 소송과그외산업의 NPE 소송간의비정상수익률을비교하는데있어서독립표본검정을활용하며, 피고수 (Number of Defendants), 시가총액 (Market Capitalization Value) 등의독립변수들과적절한더미변수들을바탕으로시계열자료에대한횡단면회귀분석방법을활용하여비정상수익률의영향요인을분석해보기로본다. Ⅱ. 이론적논의 1. 특허제도의경제적의의 특허권의목적은발명의보호 장려 31) 혹은혁신의장려이다. 특허활동은발명자의경제적 권익을보호하여 R&D 투자동기를부여함으로써기술혁신을촉진하고산업경쟁력을강화하기 때문이다. 32) 그렇기에결국특허권을두고펼쳐지는대부분의논쟁은법경제학적으로타당한가의 28) S. Brown & J. Warner, 앞의논문, p ) S. Brown & J. Warner, Using Daily Stock Returns: The Case of Event Studies, Journal of Financial Economics, Vol. 14, No. 1, 1985, pp ) Fama, L, Fisher, M. Jensen & R. Roll, The Adjustments of Stock Prices to New Informations, International Economics Review, Vol. 10, Feb. 1969, pp ) 국가법령정보센터, 특허법제1조 ( 목적 ). 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 61

70 문제로귀결된다. 특허권을부여하는것은한편으로경제학적인독점상황과유사하다. 독점규제및공정거래에관한법률제1조 33) 에는사업자의시장지배적지위의남용과과도한경제력의집중을방지하고, 부당한공동행위및불공정거래행위를규제하여공정하고자유로운경쟁을촉진함을하나의목적으로명시하고있다. 즉, 경쟁법집행의목표는특허제도가만들어내는독점적상황과밀접한관련이있다. 이러한상황하에서경쟁법집행의궁극적목표가사회후생의극대화이어야한다고주장하는 Farrell & Katz(2006) 34) 와 Heyer(2006) 35) 이있는한편, 목표가최종소비자후생의극대화여야한다는 Carlton(2007) 36) 의주장이존재하는등논란이되고있다. 37) 이상승 (2010) 38) 에따르면정부정책을크게둘로나누어볼수있다. 하나는사회후생을극대화하는것을 1차적목표로하고, 이에비교우위가있는정책이며, 둘째는사회구성원들간의갈등완화와균등기회의보장을위한부의재분배를 1차적목표로하고이에비교우위가있는정책이다. 경쟁법집행의목표는전자에있기에, 경제학적인해답 ( 비교우위의원칙에입각한해답 ) 으로서최종목표는장기적사회후생의극대화이어야한다. 이는본연구에서진행할 NPE 소송과비NPE 소송의사회후생변화의비교관찰이반드시필요한이유이기도하다. Kamien & Tauman(1983) 39) 은게임이론및내쉬균형, 꾸르노균형등의개념을활용하여특허제도는산업의총생산을늘리고가격을혁신이전의수준보다낮춤으로써소비자후생을증대시키는한편생산자의이윤은감소시킨다고하였다. 그러나궁극적으로이를합한사회후생기준으로서특허제도는긍정적인효과가있다고주장했다. 특허의경제적효과를분석하는과정은기존의한계생산비용이 이고, 생산비용함수는 로, 역수요곡선이 로표현되는기업이존재함을전제로시작한다. 40) 그리고새로운특허 32) 윤상호, 기술혁신역량과특허활동이기업성과에미치는영향에관한실증연구, 창원대학교, 경영학박사, 2014, 74면. 33) 국가법령정보센터, 독점규제및공정거래에관한법률제1조 ( 목적 ). 34) J. Farrell & M. Katz, The Economics of Welfare Standards in Antitrust, Competition Policy International, Vol. 2, No.2, 2006, p4. 35) K. Heyer, Welfare Standards and Merger Analysis: Why not the Best?, Competition Policy International, Vol.2, No.2, 2006, p24. 36) D. Carlton, Does Antitrust Need To Be Modernized?, Journal of Economic Perspectives, Vol. 21, No.3, 2007, p5. 37) 이상승, 시장지배적지위남용행위의법경제적분석, 서울대학교, 2010, 11면. 38) 이상승, 위의논문, 13면. 39) M. Kamien & Y. Tauman, The Private Value of a patent: A game theoretic analysis, Journal of Economics, Vol. 10, No. 4, 1983, p4. 62

71 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 기술은한계생산비용을 에서 으로 만큼낮추는효과를지닌다. 또한특허권보유자는특허를 만큼의 fee를일시금 (lump-sum) 으로지급받은후, 만큼의로열티를단위생산당지급받는계약의라이센스를체결한다고가정한다. 또한 명의게임참가자가있을때 (1명의특허권보유자와, 명의특허권미보유자 ), 명은라이센스를체결하기로결정하고나머지 명은라이센스를체결하지않는상황을설정한다. 이상황에서 번째기업의이윤은라이센스를체결할경우 로표현되며, 그렇지않을경우 로표현될것이다. 그러나본논의를조금더간단히하여한계생산비용을 에서 으로낮추는기술이존재하며이에따라생산량은 에서 으로낮아지며그때의독점가격은 임을가정하는모형을생각해볼수있다. 이모형을간단하게다음의 < 그림 1> 41) 로표현할수있다. < 그림 1> 특허제도가사회후생의증대에그의의가있다면, 특허권제도로인한손익을구분하여이를비교형량해야한다. 이상승 (2010) 42) 은경쟁제한효과와효율성증대효과라는두가지측면에서특허권제도를고찰할필요성을강조했다. 위그림에서소비자들은 ΔT와 ΔDWL 의피해를입게된다. 반면, 효율성증대효과는단독행위하의독점생산량 의단위생산비용이낮아짐에따른생산비용의절감분인 ΔE이다. 이경우는효율성증대효과보다경쟁제한효과가압도적으로큰상황을그려내고있다. 40) M. Kamien & Y. Yauman, 위의논문, p6. 41) 이상승, 위의논문, 43 면. 42) 이상승, 앞의논문, 41 면. 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 63

72 이러한상황이형성되는주된이유중하나는특허기술이충분히혁신적이지않았기때문이라고 할수있다. 반면, 만약 ( ) 가충분히큰경우라면 < 그림 2> 와같을것이며효율성증대효과가 경쟁제한효과를압도하게되어사회후생이개선된다. < 그림 2> 경제이론에따르면특허활동에따른지식재산권의보호는발명가들에게일시적인독점권을부여함으로써단기적으로는지식재산의광범위한사회적활용을저해하여사회후생을감소시킬수있으나, 장기적으로는기술혁신에대한강력한유인을도모하여경제성장을견인한다. 43) Gould & Gruben(1996) 44), Kanwar & Evenson(2003) 45) 등의연구는모두특허권강화와경제성장사이의정의상관관계를발견하기도하였다. 한편, 정부가과학기술활동에개입하는이유는과학기술이갖는공공재적성격 (public good) 과과학기술이갖는외부효과 (externality) 때문이다. 과학기술시장은정부의개입이없다면효율적자원배분이불가능하여사회적손실이발생한다. 46) 또한, 특허제도로서지식재산을보호한다면 R&D 투자의한계편익을늘려주는효과가있다. 47) 이는특허제도의궁극적목표가발명을장려하고 43) 윤상호, 앞의논문, 75면. 44) M. Gould & W. Gruben, The Role of Intellectual Property Rights in Economic Growth, Journal of Development Economics, Vol. 48, No. 2, 1996, pp ) S. Kanwar & R. Evenson, Does Intellectual Property Protection Spur Technological Change?, Oxford Economic Papers, Vol. 55, No. 1, 2003, pp ) 정성철, 윤문섭 & 장진규, 특허와기술혁신및경제발전의상관관계, 정책연구, 과학기술정책연구원, 2004, 16면. 47) 권육상, 코스닥상장중소벤처기업의특허취득이기업가치에미치는영향에관한연구, 건국대학교, 벤처전문기술학박사, 2011, 37면. 64

73 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 보호한다는점에비추어보건대매우긍정적이다. < 그림 3> 은발명자의한계편익곡선이 에서 로이동하고기술혁신투자는제도도입이전의 에서 로늘어난다는점을보여준다. 또한정부가민간연구개발을지원하는정책을추가적으로시행하는경우민간의한계연구개발비용곡선이 에서 로내려가게되고기술혁신투자는 로늘어나게된다. 48) < 그림 3> 한편, Lanjouw & Schankerman(2001) 49) 는 특허소송이제기될확률, 합의율과재판승소율등으로표현되는결과의패턴 (the pattern of outcomes), 그리고 합의비용및재판비용 이라는세가지경제적평가기준을통해미국의사례를분석했다 50). 그결과일반적으로무분별한특허소송은특허제도의경제적의의, 즉 < 그림 3> 과같이기술혁신투자의증대효과를반감시킨다는것이확인되었다. 51) 즉, 무분별한특허소송의남용은특허제도의경제적의의와본질을흐리는부분이크다고할수있을것이다. 따라서혁신적인기업을보호하고국가경제를지키기위해서는 NPE를중심으로나타나는특허침해소송의문제를검토하는것이중요하다. 52) 48) 정성철, 윤문섭 & 장진규, 위의논문, 17면. 49) J. Lanjouw & M. Schankerman, Characteristics of patent litigation: a window on competition, RAND Journal of Economics, Vol. 32, No. 1, Spring 2001, pp ) J. Lanjouw & M. Schankerman, 위의논문, p ) J. Lanjouw & M. Schankerman, 위의논문, p ) 박준하, 특허비실시기관 (NPE) 의특허침해소송남용에대한규제방안, 경북대학교법학과특허법전공석사, 2014, 2-3면. 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 65

74 2. NPE 의개념과현황 1) NPE의개념 NPE는특허비실시권자, 비제조특허전문기업등으로번역되고있다. 특허를보유하고있으나특허를직접사용하기보다는특허권을활용하여기업들로부터로열티를받아내거나특허소송으로서금전적이익을취하는기업으로알려져있다. 혹은특허침해소송을이용하여특허권을남용하는악의적인특허권자들을통칭하여 NPE라지칭하기도한다. 53) 이들은 2000년이후에본격적으로등장한것으로알려져있으며, 유사표현으로는 Patent aggregating companies, Non-manufacturing patentee, Patent marketer, Patent dealer 등이있다. 54) 대중들이더친숙한명칭으로는특허괴물 (Patent troll) 혹은특허상어 (Patent shark) 등의개념이있다. 특허괴물은특허를실시하지도않고, 실시할의사도없으면서특허를이용해많은돈을버는기업이나사람을빗대어 1999년에 TechSearch 와 Intel의소송을수행한변호사인 Peter Detkin에의해처음으로등장한용어이다. 55) Reitzig, Henkel & Heath(2006) 56) 는특허괴물을 Patent holding individuals or firms who trap R&D intensive manufacturers in patent infringement situations in order to receive damage awards for the illegitimate use of their technology 라고정의하였다. 원래는특허괴물이라는단어가주는부정적인이미지를순화하고자 NPE라는명칭이등장하였으나, 57) NPE와특허괴물사이의구분은애매한것이사실이다. 특히 Patent Troll은그개념자체가지나치게광범위한측면이있다. 58) Rantanen(2006) 59) 은 Patent Troll이일부특허권자의행위를담아내기에적절치못하다는의견을제시하기도했다. Magliocca(2007) 60) 는 NPE가특허괴물과동일함을밝히면서 좋은 NPE와나쁜 NPE를구분하여 53) 박준하, 앞의논문, 1-2면. 54) 특허청산업재산보호정책과 & 한국지식재산보호협회연구기반팀, 앞의연구, 2014, 16면. 55) 이광제, 비실시특허권자 (NPE) 의특허권남용에대한대응방안연구, 한남대학교특허법무학석사, 2015, 7면. 56) M. Reitzig, J. Henkel & C. Heath, On sharks, trolls, and their patent prey Unrealistic damage awards and firms strategies of being infringed, Research Policy, Vol. 36, Feb. 2007, pp ) F. Ruther, Patent Aggregating Companies Their Strategies, Activities, and Options for Producing Companies, Springer Science & Business Media, 2012, p62. 58) 이광제, 위의논문, 9면. 59) J. Rantanen, Slaying the Troll: Litigation as an Effective Strategy against Patent Threats, Santa Clara Computer and High Technology Law Journal, Vol. 23, No. 1, 2006, p ) G. Magliocca, Blackberries and Barnyards: Patent Trolls and the Perils of Innovation, Notre Dame Law Review, Vol. 82, May. 2007, pp

75 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 서는안된다. 고주장했다. 이와는상반되게 Layne-Farrar & Schmidt(2010) 61) 는 NPE와특허괴물의개념구분이명확해야한다고주장했다. 그기준으로서는 Bessen, Ford, & Meurer 62) 의 직접생산활동에참여하지않음 (non-producing), Rubin(2007) 63) 의 핵심사업외의특허를보유함 (owns patents which do not cover the core business) 등이있다. 64) 또한 NPE의활동이증가함에따라비즈니스모델이다양해져서그유형화과정도시도되고있는추세이다. 공격형 NPE는특허기술개발의라이센싱에힘쓰고특허매집을통해라이센싱을시도한다. 방어형 NPE는방어적특허매집을시도하고특허공유에힘쓰고, Invention Capital의경우아이디어를고도화시켜특허로발전시킨후특허를매각한다. 65) 2) NPE의현황현재 NPE는미국을중심으로활동하고있으며, 그수는점차증가하는추세에있다. 국내의경우에도 NPE의활동이점차활발해지고있는데, 2013 년을기준으로그수가 2배정도의수준으로대폭증가하는모습을보였다. 아래 < 그림 4> 는지재권분쟁대응센터에서제공하는연차보고서자료 66) 를활용하여 2004년이후국내기업에대한 NPE들의소송제기건수의변화를그래프로나타낸것이다. < 그림 4> 61) A. Layne-Farrar & K. Schmidt, Licensing complementary patents: Patent trolls, market structure, and excessive royalties, Berkerley Tech, 2010, p24. 62) J. Benssen, J. Ford & M. Meurer, 앞의논문, p3. 63) S. Rubin, Defending the Patent Troll: Why These Allegedly Nefarious Companies Are Actually Beneficial to Innovation, The Journal of Private Equity, Vol. 10, April, 2007, pp ) F. Ruther, 앞의논문, pp ) 특허청산업재산보호정책과 & 한국지식재산보호협회연구기반팀, 앞의연구, 2014, 16면. 66) 특허청산업재산보호정책과 & 한국지식재산보호협회연구기반팀, <2012년 NPEs 동향연차보고서 >, 2012, 16면. 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 67

76 NPE의주된소송대상은전기전자및정보통신산업에해당하는특허이다. 국내의경우에도이는마찬가지였다. < 그림 5> 67) 는 2014 년 NPE 의국내소송이어떠한산업분야를중심으로이루어졌는지나타내고있다. 그림에서알수있듯이, 대부분의소송은전기전자및정보통신분야에집중되어있고그외의분야는운송기계등에속하는자동차산업혹은일부특수한경우들로나뉘고있다. 이를통해 NPE 의비즈니스모델에서전기전자및정보통신산업의특허포트폴리오가매우중요한요소임을짐작할수있다. < 그림 5> NPE는단순히소송제기건수가증가하고있을뿐아니라, 일반기업 (Operating company) 의수익성을압도해나가고있다. 인터디지털과모사이드 (Mosaid Technologies) 등주요 NPE는구글, 애플, HP 등을능가하는영업이익률을기록하고있다. 68) 또한특허전문기업의특허소송에따른평균손해배상액도일반특허소송의 3배가넘을정도로소송규모가크다. 69) Ⅲ. 선행연구 1. 국내선행연구 권육상 (2011) 70) 은코스닥상장중소벤처기업을중심으로특허취득이기업가치에미치는영향에 관하여연구하였다. 코스닥시장의특허취득공시는기업가치에긍정적영향을줄것이라는가설을 세우고이를검증하기위해다양한비정상수익률모형중시장조정수익률법을이용하여기업가치 67) 특허청산업재산보호정책과 & 한국지식재산보호협회연구기반팀, 앞의연구, 2014, 32면. 68) 전승우, 특허전쟁시대특허전문기업의화력강해지고있다, LGERI 리포트, 면. 69) 전승우, 위의보고서, 21면. 70) 권육상, 앞의논문. 68

77 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 의변화를측정하였다. 이는주가수익률에서동일기간의주가지수수익률을차감하여계산한다. 이후특허취득공시기업의누적비정상수익률을종속변수로놓고, 벤처기업여부, 공시기업의업종, R&D 투자비율, 대주주지분율등을독립변수및더미변수로사용하여다중회귀모형을설정하고특허취득공시기업의가치차이원인을분석하였다. 그러나이는특허소송과직접적인관련이있지는않으며, 비정상수익률모형의선택에있어서도시장조정수익률법을사용했다는점에서시장의위험까지고려한시장위험조정수익률모델이가장우월하다는것을증명한 Brown& Warner(1985) 의논문과차이가있다. 배민준 (2010) 71) 은특허소송의제기가피고기업의가치를감소시킨다는것을뉴스공시자료를바탕으로선정한총 210개의표본을이용하여분석하였다. 특허소송제기로인한비정상수익률의평균값은 0.705% 였으며이는 1% 수준에서유의한모습을보였다. 이는 Bhagat, Brickley & Coles(1994) 72) 의연구보다는작은값이었으나특허소송이기업가치를감소시킨다는결과에서는동일하였다. 또한특허소송의종결과판결의유불리에따라피고기업의가치변동을살펴보았다. 그결과, 유리한판결이내려지면기업가치가증가함을확인하였으며, 소송상불리한판결이있는경우통계적으로유의하지는않으나기업가치의감소가있음을확인하였다. 또한 NPE와비NPE 간의차이를뉴스공시자료를위주로비교한결과통계적으로유의한차이를얻어내지못했다. 이는 Benssen, Ford & Meurer(2011) 의연구결과와동일하지만, 그과정에서뉴스공시자료를위주로표본을선정했음에도불구하고통계적으로유의하지못한결과를얻어냈다는점에서차이를보인다. 2. 국외선행연구 Benssen, Ford, & Meurer(2011) 73) 는 NPE들의특허소송제기가혁신에대한유인 (Innovation Incentives) 과사회후생을감소시킴을실증적으로분석하였다. NPE들의소송제기는사업의상실 (lost business), 사건종결을위한합의금, 미래사업으로부터예상되는이익의지연및손실등이반영되어주가의하락으로표현된다고주장한다. 74) 이들은 NPE 소송의피고인 (defendant) 수는대부분 2에서 9 사이에있음을보여주면서 NPE 소송이평균적으로많은수의피고인을동반함을 71) 배민준, 글로벌특허소송과기업가치의변동 : 국내 IT 기업의방어소송을중심으로, 서울대학교, 석사, ) S. Bhagat. J. A. Brickley & J. L. Coles, The costs of inefficient bargaining and financial distress, Journal of Financial economics, Vol. 35, 1994, pp ) J. Benssen, J. Ford & M. Meurer, 앞의논문, p3. 74) J. Benssen, J. Ford & M. Meurer, 앞의논문, p5. 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 69

78 보였다. 또한, NPE의평균누적비정상수익률 (CAR) 과비NPE 의평균누적비정상수익률 (CAR) 모두음의값을보였으나 NPE 소송의경우절댓값이더작았다. 그러나시가총액을곱하여계산한사회후생의관점에서는더큰손실을불러일으켰음을증명하였다. 한편, NPE 의 CAR 절댓값이작은이유는크게두가지가있다. 하나는 Benssen & Meurer(2007) 75) 가이야기하듯 Wall Street Journal 혹은 Dow Jones News Service 에서공시되는소위선별된표본들을중심으로연구가진행될경우해당자료들에등장하는피소기업이평균이상의피고용인 1인당자본 (greater capital per employee) 과높은수준의시장베타값 (higher stock market betas) 을가지고있기때문이다. Benssen, Ford & Meurer(2011) 의연구의경우뉴스에공시된소송케이스에국한되지않고전체의케이스를검토했기에특별히더강한음 (-) 의효과를검증해내지못한것이다. 그러나 NPE의소송이뉴스공시케이스에만한정되지않는다는점에서이러한연구의결과가보다더신뢰성있는결과이자객관적인결과라고할수있을것이다. 또한두번째이유로, Benssen & Meurer(2007) 은피고인의수가많은경우 CAR의절댓값이더낮을수있음을보였다. 이러한결과는다수의피고를동반하는소송의경우더중요도가낮은 (frivolous) 소송일확률이높아진다는점을이유로생각해볼수있다. 또한피고중일부가소송외적합의를체결 (contractually indemnified) 함으로써결과에영향을주었을수도있는것이다. Bhagat & Romano(2002) 76) 는특허소송이공시되는날 (Announcement-period) 의비정상수익률은예상되는주주부의감소 (expected decline in shareholder wealth) 보다더작다고주장했다. 이는언론을통해소송에관련된뉴스가직접적으로공시되기전시장일부층에게정보가이미전달되어이미회사의주가에반영될가능성이있기때문이다. 뿐만아니라, 피고기업이여타기업과의소송을끝까지가져가지않고소송외적으로합의를할경우유의미한후생증대 (Wealth effects) 가있음을분석하였으며유의미한통계값을얻기위해최소 100~200 개의표본을모집할것을권고하였다. 75) J. Benssen & M. Meurer, The private costs of patent litigation, Boston Univ. School of Law Working Paper, 2007, p14. 76) S. Bhagat & R. Romano, Event Studies and the Law:PartⅠ:Technique and Corporate Litigation, American Law and Economics Review, Vol. 4, No. 1, 2002, pp

79 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 Ⅳ. 실증분석을위한연구의설계 1. 연구가설의설정 기업에게특허소송이제기되는경우, 재판과관련된직접적인비용 ( 변호사선임등 ) 이소모된다. 이와같은비용을소송으로인한직접비용 (Direct cost) 이라부르며, 반복되는소송으로인한직접비용의증가는기업가치에부정적인영향을끼친다. 또한소송은기업에게경제적압박 (Economic distress) 과는구분되는재무적압박 (Financial distress) 을가하게되는데, 이를간접비용 (Indirect cost) 이라한다. 특허소송으로인해자금조달혹은신용확보의어려움, 비효율적투자정책에대한의문이연쇄적으로발생할수있으며, 이에따라투자자들은회사가치를부정적으로예상하게된다. 시장의부정적인반응이증폭되면이는기업안정성에대한불안으로이어지고, 심할경우에는파산가능성 (Bankruptcy cost) 까지증가시킬수있다. 77) Fama(1970) 78) 에따르면현재공개적으로이용가능한모든정보 (obviously publicly available information) 가주식가격에반영되어있을경우해당주식시장은준강형효율시장가설을만족한다. 국내주식시장의준강형효율성을가정했을때, 특허소송으로인해발생되는직 간접적인비용은모두주식가격에즉각반영된다. 따라서 NPE 혹은비NPE 가국내기업에제기한특허소송은국내기업가치에부정적인영향을미칠것으로기대할수있다. 한국의경우, 2000 년부터 2010 년까지해외기업과국내 IT기업간에특허소송을분석한배민준 (2010) 의연구에서특허소송이기업가치에부정적영향을미치고있음을확인할수있다. 79) Henry(2012) 80) 는미국의경우역시동일한결과를보이고있음을분석했다. 본연구에서는이와같은예상을바탕으로하여 NPE의활동이급증한 2010년이후의특허소송에대해서도다음과같은가설을수립하였다. < 가설 1> : 특허소송은기업가치에부정적인영향을미칠것이다. 특허소송에따른기업가치감소와관련된국내연구는거의존재하지않으며, 최근이슈가 77) S. Bhagat. J. A. Brickley & J. L. Coles, 앞의논문, pp ) E. F. Fama, Efficient Capital markets : A review of theory and empirical work, The Journal of Finance, Vol. 25, 1970, p ) 배민준, 앞의논문, 26면. 80) M. Henry, 앞의논문, p63. 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 71

80 되고있는 NPE의특허소송에따른기업가치감소와관련된국내연구는아직이루어진바가없다. 미국의경우 Bessen, Ford & Meurer(2011) 81) 의논문이 NPE의특허소송제기가음 (-) 의누적비정상수익률 (CAR, Cumulative Abnormal Returns) 을발생시킴을밝혀냈다. NPE의특허소송역시, 기존의특허소송들과마찬가지로직접비용과간접비용을발생시키므로기업가치에부정적인영향을미칠것으로예상된다. 이를증명하기위해다음의가설을세웠다. < 가설 2> : NPE 의특허소송은기업가치에부정적인영향을미칠것이다. 2010년대이후 NPE의특허소송이급증하였으며, 피고수 (Number of defendants) 역시이전에비해확연히증가하였다. Bessen, Ford & Meurer(2011) 에따르면, 피고수가많은경우비록승소확률이낮더라도, 승소시에얻을수있는기대이익은충분히크기때문에 NPE 가특허소송을제기할유인이존재한다. 반대로각기업에게는특허소송의피고수가많을수록패소확률이상대적으로낮은소송에걸리게되는셈이다. 이와같은최근의특허소송경향을고려해보면, 피고수가많을수록기업가치의하락폭은미미할것임을예상할수있다. 82) 따라서다음의가설을검증하도록한다. < 가설 3> : 특허소송의피고수가많을수록기업가치에미치는부정적인영향이감소할것이다. 2014년이전까지국내기업을향한 NPE의소송제기는매년증가하는추세였다. 2010년 58건, 2011년 94건, 2012년 159건, 2013년 288건, 2014년 244건 83) 으로 2010년부터 2013년까지는매년 80% 를상회하는상승폭을보였다 년에서 2013 년까지는 129건이나늘어날정도로폭발적으로증가하기도하였다. 하지만 2014 년도이후 NPE의소송은물론전체특허소송의수도급감하였다. 미국내의전체특허소송은 19% 정도나감소하였고, NPE가제기한소송은 35% 나줄어든것으로파악되었다. NPE 소송의급격한감소는전체특허소송의감소를불러일으켰는데, 이는미국을비롯한여러국가에서 NPE의행동에제약을가하려는움직임을가져갔기때문으로분석된다. 또한 NPE에게불리하게작용할수있는미국연방대법원의판결 84) 이나온점도큰영향을미친것으로 81) J. Bessen, J. Ford & M. Meurer, 앞의논문, p32. 82) J. Bessen, J. Ford & M. Meurer, 앞의논문, p15. 83) 특허청산업재산보호정책과 & 한국지식재산보호협회연구기반팀, 앞의연구, 2014, 4면. 84) Alice Corporation v. CLS Bank, Octnae Fitness LLC v. ICON Health&Fitness LLC & Highmark Inc. v. Allcare Health Management System Inc., 2014년. 72

81 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 풀이된다. 85) 위와같은사실을바탕으로보면, 규제의움직임이적었던 2013 년이전의특허소송이 기업가치에더부정적인영향을미쳤을것으로예상할수있다. 따라서다음과같은가설을세워보 았다. < 가설 4> : 2013 년이전의특허소송이기업가치에더부정적인영향을미칠것이다. NPE로인해급증한특허분쟁은 NPE에대한부정적인인식을가중시켰다. 앞서살펴봤듯미국의회와정부는 NPE 의소송제기에대해규제의움직임을본격화하고있다. 한국역시특허청국정감사에서드러났듯 NPE에대한부정적인식을바탕으로 NPE의대응에만전을기해야한다는인식이확산되고있다. 86) 만약 NPE가여타소송의제기주체와비교하여상대적으로강력하다면, 비NPE 가소송을제기할때보다 NPE의특허소송제기가기업가치에더부정적인영향을미칠것이다. 이를검증하기위해다음의가설을수립하였다. < 가설 5> : NPE 의특허소송은비 NPE 의특허소송보다기업가치에더부정적인영향을 미칠것이다. NPE 의소송중산업별구성현황을보면전기전자및정보통신산업에소송의 80% 정도 (2014 년에각각 47% 와 32%) 가집중되어있다. 87) NPE의특허소송제기가특정산업분야에만몰려있기에원고기업이 NPE이고피고기업이전기전자및정보통신기업일경우두요소간의부정적인상호작용효과가있을것으로예상된다. 특허취득이기업가치에미치는영향을살펴본권육상 (2011) 의연구에의하면 IT 산업은 R&D 활동이상대적으로활발하며특허취득시에도다른분야와는달리기업가치가유의미하게상승한다. 88) 따라서본연구는원고의 NPE 여부와피고기업의전기전자및정보통신기업여부가기업가치에부정적인상호작용효과를주는지분석한다. < 가설 6> : 원고가 NPE 이고피고가전기전자및정보통신기업일경우, 그상호작용의효과는 기업가치에부정적인영향을미칠것이다. 85) 특허청산업재산보호정책과 & 한국지식재산보호협회연구기반팀, 앞의연구 2014, 3면. 86) 이규복, 2014 국정감사, 특허괴물 -NPE의국내기업 공격 본격화!, 이코노믹리뷰, < 87) 특허청산업재산보호정책과 & 한국지식재산보호협회연구기반팀, 앞의연구, 2014, 12면. 88) 권육상, 앞의논문, 125면. 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 73

82 2. 연구모형의설정 1) 평균비정상수익률 ( ) 과누적비정상수익률 ( ) 본연구는 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향을살펴보고자앞의가설들을실증적으로검증하였다. 본연구에서채택한연구방법은사건연구방법 (Event Study Methodology) 과횡단면분석 (Cross-sectional Regression Analysis) 이다. 각각의가설을검증하는데에는기존의선행연구를바탕으로한통제변수 (Control Variables) 와더미변수 (Dummy Variables) 를활용하였다. 특허소송제기라는특정시점의사건이기업가치에미치는영향을분석하기위해서사건연구방법을사용하였다. 사건연구방법에서는앞서살펴보았듯평균조정수익률모델 (Mean Adjusted Returns Model), 시장조정수익률모델 (Market Adjusted Returns Model), 시장위험조정수익률모델 (Market and Risk Adjusted Returns Model) 이있는데본연구에서는비정상수익률을측정하기위하여시장위험조정수익률모델을채택하였다. 시장위험조정수익률모델은비정상수익률 (Abnormal Returns) 을다음과같이계산한다. (1) 시점에서개별기업주식 의로그수익률 ln 시점에서 의로그수익률 ln 회귀계수 교란항 일반적으로금융분야에서수익률을계산할때는로그수익률을사용한다. 89) 따라서개별기업의수익률과 KOSPI 의수익률을구하는데에있어서단순수익률이아닌로그수익률기법을이용하였다. 90) 기업 의수익률중시장의움직임으로설명할수있는부분은 로통제되고, 는개별기업의특수한움직임을설명해준다. 축적된개별기업의수익률과 KOSPI 수익률을바탕으로최소자승 (OLS) 추정을실시할경우, 시장의움직임으로예측한개별기업의추정수익률을구할 89) 김건우 & 이승철, 확률행렬이론을이용한한국주식시장의상관행렬분석, 한국데이터정보과학회지, 제22권, 제4호, 2011, 728면. 90) 단순수익률을사용할경우, 상승과하락에따라서수익률간에차이가발생되게된다. 이같은문제점을조정해주기위하여금융분야에서는로그수익률을주로사용한다. 74

83 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 수있다. 실제개별기업의수익률 ( ) 에서추정수익률 ( ) 을빼주면회귀식의잔차 (Residual) 를 구할수있으며, 이것이바로비정상수익률 (Abnormal Returns) 이다. 비정상수익률 (2) 이후각기업들의일별비정상수익률을모아평균한것이평균비정상수익률 ( ) 이다. 소송이제기된시점이 이면, 소송제기당일날의평균비정상수익률은 이다. 소송제기시점 일이후의평균비정상수익률은 로, 일이전의평균비정상수익률은 로나타낸다. 누적비정상수익률 (, Cumulative Abnormal Returns) 은특허소송이라는특정시점의사건이기업가치에연속적으로미치는영향을파악하게해주는도구로서, 은 시점부터 시점까지의평균비정상수익률을누적하여합한것이다. 평균비정상수익률 전체소송표본수 전체기업수 누적비정상수익률 2) 소송제기시점 ( ) 의확정특허소송과기업가치에관한대부분의기존연구들은대형언론사에공시된사건들만을표본대상으로삼았다. 이런경우, 뉴스가공시된시점을정확히확인할수있기때문에소송제기시점을확정하는데에어려움이없다. 하지만본연구에서는 2010 년부터 2015 년 5월까지 RPX Litigation 의모든소송데이터를연구표본으로삼고있기때문에소송제기시점 ( ) 을확정하는데에어려움이있다. 국외에서소송을제기하는시간과국내주식개장시간사이의시차 (13시간 ) 를고려한다면소송제기사실이주식가격에반영되는데에는정확히거래일기준하루의시차가존재한다. 따라서국내대형경제관련언론사에공시된적이있는소송데이터는해당뉴스보도시간을기준으로소송제기시점을확정하였고, 그이외의경우에는일괄적으로미국기준소송제기일보다 1거래일이후를소송제기시점 ( ) 으로확정하였다. 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 75

84 3) 추정기간과검증기간본연구는 NPE 들의활동이본격적으로수면위로떠오른 2010 년 1월 4일부터 2015 년 5월 29일까지를연구기간으로설정하였다. 연구기간의총거래일수는 1339 일이고, 모든표본기업들의주식이거래정지없이원활히거래되었음을확인하였다. 앞서보았듯개별기업의비정상수익률을도출하기위해서는추정수익률을계산하는작업이선행된다. 이를위해서는개별기업수익률과 KOSPI 수익률간의회귀계수인, 를추정해야한다. 본연구에서는적절한 와 를도출하기위해서 1339 일의연구기간을연도별로나눠총여섯개의추정기간을확정하였다. 91) 연도별주식데이터를바탕으로추정기간별로최소자승법 (OLS) 으로추정하였고, 이를통해구한, 를해당구간에속한데이터의일별추정수익률을구하는데에활용하였다. 2010년부터 2014년까지의경우는 1년전체거래일데이터를바탕으로계수를추정하였으나, 2015 년의경우에는 1월 2일까지 5월 29일까지총 100개의일별수익률데이터를이용하여회귀계수를추정하였다. < 그림 6> 추정기간 검증기간은소송제기시점 ( ) 을기준으로하여 5 일부터 +5 일까지, 총 10 일로하였다. 본 연구의귀무가설 ( ) 은사건일 ( ) 의평균비정상수익률이 0 이라는것이다. 귀무가설 ( ) 과연구가 설 ( ) 을간략히표현하면다음과같다. 4) 특허소송이기업가치에미치는영향요인에관한모형 본연구는특허소송이피고기업가치에미치는효과를보다면밀히분석하기위해횡단면 회귀분석을실시하였다. 아래의 < 그림 7> 은회귀모형을개략적으로도식화한것이다. 91) 만약연구기간전체를대상으로하나의 와 만을도출할경우시장상황의변화를고려하지못하기에추정의정밀함 이떨어진다. 따라서본연구에서는연도별로기업의 와 를추정하여연구의정밀함을높이도록한다. 76

85 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 < 그림 7> 특허소송효과의영향요인에관한모형 앞서세운가설들을토대로, 기업가치에영향을미칠것이라예상되는원고의 NPE 여부, 피고의전기전자및정보통신기업여부, 2014 년이후소송인지의여부, 피고수등회귀모형의설명변수로사용하였다. 한편, 원고의 NPE 여부와전기전자및정보통신기업여부, 2014년이후소송인지의여부는명목변수를나타내기위해서더미변수를활용하였다. 통제변수는기업규모의대용변수 (Proxy Variables) 로서로그값을적용한시가총액을사용하였다. 92) 특허취득이기업가치에미치는영향을분석한권육상 (2011) 의연구와특허소송의효과를다룬 Henry(2012) 의연구외에도다수의선행연구에서기업규모를모형의주요한통제변수로사용하고있다. 종속변수에는기업가치의변동을나타내는평균비정상수익률 ( ) 을사용하였다. 이외에원고가 NPE이고피고가전기전자및정보통신기업일때나타나는상호작용의효과를확인하고자두더미변수의곱으로표현된상호작용항 (Interaction Term) 93) 을추가하였다. 따라서회귀모형은다음과같다. 92) 권육상, 앞의논문, 108면. 데이터중이상점 (Outlier) 이존재하면, 변수들간의정확한효과를분석할수없는경우가발생한다. 이경우, 이상점으로인한효과를제어하기위하여변수에로그값을적용하는경우가많다. 권육상의연구에서는기업규모의대용변수로서로그값을취한총자산을활용하고있다. 93) D. Gujarati & D. Porter, Basic Econometrics, 5th edition, 박완규 홍성표역, McGraw-Hill Korea, 2009, p336. 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 77

86 원고의 여부 이면 비 이면 개별특허소송의피고수 피고의전기전자및정보통신분야기업여부 이면 비 이면 피고기업의시가총액 log 년이후의소송인지의여부 년이전이면 년이후는 상호작용항 교란항 3. 연구표본의선정및분포 본연구는 NPE가제기한특허소송의효과를분석하기로하고국내기업중 NPE에게소송을당한횟수가많지않은경우를표본에서제외하였다. 이후특허소송제기순위상위 5개업체인삼성전자, LG전자, SK하이닉스, 현대차, 기아차를표본으로선정하였다. 특히삼성전자, LG전자, SK하이닉스는전기전자및정보통신기업군으로, 현대차와기아차를비전기전자및정보통신기업군으로분류하였다. 표본선정기업의주가데이터와 KOSPI 데이터는 KRX( 한국거래소 ) 의공시자료를활용하였다. 소송데이터는 RPX Litigation 공시자료를이용하였다. 연구기간으로설정된 2010년이후부터 2015년상반기까지, 표본기업으로선정된 5개기업에게제기된모든소송을연구표본으로삼았다. 다만동일한날짜에여러특허소송이제기되었을경우는제외하였다. 특허소송은원고가 NPE 인지여부를중심으로분류하였으며, NPE가제기한소송외에일반기업 (Operating company), 대학, 개인등다른모든주체가제기한소송은비NPE에의한소송으로보았다. 서울경제, 파이낸셜뉴스, 아시아경제, 이데일리, 머니투데이, 헤럴드경제, 한국경제, 매일경제등국내대형포털사이트에경제관련뉴스를게시하는언론사에서확인할수있었던 37개의특허소송은해당뉴스송고시간을기준으로특허소송제기시점을확정했다. 수집된표본에관하여간략히정리하면다음과같다. 78

87 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 기준 < 표 1> 표본의선정 연구기간 2010 년 1 월 4 일부터 2015 년 5 월 29 일까지 ( 총거래일 1339 일 ) 선정기업 유형분류 출처 삼성전자, LG 전자, SK 하이닉스 내용 삼성전자, LG 전자, SK 하이닉스, 현대차, 기아차 표본기업 현대차, 기아차 NPE RPX Litigation 의소송데이터베이스, KRX( 한국거래소 ) 의주가데이터 소송데이터 대학, 개인, 일반기업등 < 표 2> 소송의분포 업체및유형 소송횟수 전체 280회 삼성전자 127회 LG전자 102회 SK하이닉스 10회 전기전자및정보통신기업 ( 합계 ) 239회 현대차 26회 기아차 15회 비전기전자및정보통신기업 ( 합계 ) 41회 원고 NPE 227회 원고 NPE + IT 189회 원고 NPE + 비IT 38회 원고비NPE 53회 뉴스공시 37회 13년이전제기 204회 14년이후제기 76회 Ⅴ. 실증분석결과 1. 특허소송의기업가치감소효과 본연구는먼저특허소송의제기가기업의비정상수익률에어떤영향을주는지확인해보고자 한다. 원고의 NPE 여부와관계없이모든특허소송에대하여특허소송제기시점을기준 ( ) 으로 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 79

88 살펴본평균비정상수익률과 통계량은다음 < 표 3> 과같았다. 소송제기당일의평균비정상수익률은 0.211% 로 1% 수준내에서유의하였다. 이는 3일의경우를제외하고는가장큰폭의유의한움직임이었다. 소송제기당일이후에는 +1일과 +3일이 5% 유의수준에서양 (+) 의비정상수익률을나타내었다. < 표 3> 평균비정상수익률을통해서본기업가치의변동 (n=280) 사건일 AR( 평균비정상수익률 ) t 통계량 (p) 표준편차 0 ( 소송제기당일 ) ***(.01) **(.042) (.272) **(.041) (.770) (.428) (.115) (.639) ***(.006) (.562) (.334) *,**,*** 은각각 10%, 5%, 1% 수준에서유의함을의미. 특허소송제기로인한피고기업의누적비정상수익률값과 통계량은 < 표 4> 와같으며, ( -1, 1) 을제외한다른모든경우에음 (-) 의누적비정상수익률이나왔음을확인할수있다. 한편, 소송제기시점을기준으로하여 (0, +2), (-2, 0) 의기간에서는약 0.1% 의누적비정상수익률이나타났으며, (-2, +2) 와 (-1, 0) 에서는근소한값으로기업가치에음 (-) 의효과가미치고있는것을확인할수있다. 하지만누적비정상수익률의경우 10% 수준내에서유의한값을찾을수없었다. 이는 NPE와비NPE가제기한모든소송을바탕으로하였을뿐만아니라, 단기적인효과를보는일별평균비정상수익률과는달리기업가치와관련한여러외부요소들이개입되었을가능성이높아지기때문으로추정된다. 80

89 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 < 표 4> 특허소송의누적비정상수익률 사건일 CAR( 누적비정상수익률 ) t통계량 (p) ( -1, +1 ) (.446) ( -2, +2 ) (.932) ( -1, 0 ) (.610) ( 0, +2 ) (.485) ( -2, 0 ) (.497) *,**,*** 은각각 10%, 5%, 1% 수준에서유의함을의미. 본연구는원고가 NPE일때특허소송이기업가치에미치는효과를구분하여분석함을주된목적으로한다. 따라서원고의 NPE 여부에따라소송표본을분류하여각각평균비정상수익률에대한일표본 검정을실시하였다. 원고가 NPE일경우에는소송제기시점부터 +1부터 +3일까지유의미한값이도출되었다. 소송제기당일의평균비정상수익률은 0.227% 로 5% 수준내에서유의하였다. +1일과 +3일은앞서와마찬가지로유의한양 (+) 의값이도출되었고, 반대로 +2일의경우 10% 유의수준내에서음 (-) 의효과가확인되었다. 비NPE 의경우 NPE와반대로 5일부터 +5일까지유의한평균비정상수익률값이도출되지않았다. 소송제기당일의평균비정상수익률은 0.145% 로음의값을가지나유의미한값은아니었다. 분석결과는 < 표 5> 와 < 표 6> 에서제시되어있다. < 표 5> 원고가 NPE 일때의평균비정상수익률 (n=227) 사건일 AR( 평균비정상수익률 ) t 통계량 (p) 표준편차 0 ( 소송제기당일 ) **(.016) **(.049) *(.098) *(.060) (.573) (.113) (.102) (.577) ***(.001) (.518) (.173) *,**,*** 은각각 10%, 5%, 1% 수준에서유의함을의미. 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 81

90 < 표 6> 원고가비 NPE 일때의평균비정상수익률 (n=53) 사건일 AR( 평균비정상수익률 ) t 통계량 (p) 표준편차 0 ( 소송제기당일 ) (.378) (.570) (.373) (.430) (.694) (.146) (.860) (.935) (.778) (.976) (.487) *,**,*** 은각각 10%, 5%, 1% 수준에서유의함을의미. 한편 NPE의 ( 소송제기당일의평균비정상수익률 ) 와비NPE 의 의차이를검증하기위해독립표본 검정을실시하였다. Levene 의등분산검정결과유의수준이 0.214가나왔고이에따라두집단의분산이동일하다고가정하였다. 94) 등분산가정시의 값은 0.389, p값은 로서 검정으로는두집단간의유의미한평균비정상수익률 ( ) 의차이를발견하지는못하였다. 그러나 검정은단순히평균의차이를검정해주는도구이므로회귀분석을통하여원고의 NPE 여부가피고기업의가치에미치는효과를좀더면밀히분석해보도록하겠다. 두 의차이에대한검정결과는 < 표 7> 에나타나있다. < 표 7> 두집단의 차이에대한독립표본 검정기준 표준편차 t통계량 p값 NPE (n=227) 비NPE (n=53) ) R. Muenchen, R for SAS and SPSS Users, Springer, p

91 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 2. 기업가치감소효과의영향요인분석 1) 상관관계분석및다중공선성여부확인본격적인횡단면분석에앞서서, 변수들간의어느정도의상관관계가있는지확인해야한다. 다중회귀분석에서변수들간의다중공선성 (Multicollinearity) 은매우중요한문제로, 서로상관관계가높은설명변수들이있을때회귀계수추정의신뢰성은떨어진다. 95) 변수들의다중공선성여부를확인하기위하여먼저 Pearson 상관관계분석을실시하였다. Pearson 상관계수분석결과는 < 표 10> 과같다. NPE 여부는피고수와는양 (+) 의상관관계를, 피고의전기전자및정보통신기업여부와는음 (-) 의상관관계를나타내었다. 이외에도밑의표에서확인할수있듯이변수들간에유의한상관관계가나타났음을 Pearson 상관관계분석을통해서파악할수있었다. 1 < 표 10> 회귀변수간 Pearson 상관관계분석.2*** (.00) ** (.02) -.195*** (.001) (.216) (.19).105** (.04) (.291).168*** (.002).088* (.071) -0.89* (.069) 1 *,**,*** 은각각 10%, 5%, 1% 수준에서유의함을의미. 변수들간에유의한상관관계가나타났을경우다중공선성문제를의심해볼수있다. 하지만 < 표 11> 에제시된본연구의공차한계와 VIF(Variance Inflation Factor, 분산확대인자 ) 값을살펴봤을때다중공선성문제는발생하지않았음을확인할수있다. 일반적으로공차한계값이 0,48 이상이고 VIF 값이 2이하이면큰문제가없는것으로판단한다. 96) VIF 기준은특수한경우 10을기준으로다중공선성이문제가되는지여부로쓰이기도한다. 97) 95) J. Wooldridge, Introductory Econometrics: A Modern Approach, 5th edition, South Western Cengage Learning, 2012, p98. 96) 조용도, 앞의논문, 41면. 권육상, 앞의논문, 110 면. 조용도의경우 VIF 가 2.08 이상일경우, 권육상은 VIF 가 10이상이면다중공선성문제가발생한다고보았다. 본연구는 VIF 값이모두 1.2이하로다중공선성문제가발생하지않았다. 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 83

92 < 표 11> 다중공선성여부확인 상관관계 공선성통계치 Zero-order 편상관 부분상관 공차한계 VIF ) 횡단면분석결과 < 표 12> 회귀분석결과요약 회귀계수 전체특허소송 전기전자및정보통신 비전기전자및정보통신 ( 상수 ) -* * +** + +*** ** -** - -* *,**,*** 은각각 10%, 5%, 1% 수준에서유의함을의미. ( 변수설명 ) : 원고가비NPE, 피고가비전기전자및정보통신기업, 소송제기일이 2014년이후인표본의평균비정상수익률, : 원고의 NPE 여부 (NPE=1, 비NPE=0), : 피고수, : 피고의전기전자및정보통신분야기업여부 ( =1, 비 =0), : 피고기업의시가총액 (log), : 2014년이후의소송인지의여부 (2013년이전 =1, 이후 =0), : 상호작용항 사건연구방법론을활용하였을때, 소송제기당일의평균비정상수익률 ( ) 은유의한음 (-) 의 값으로나타났다. 이후횡단면분석에서특허소송의효과라할수있는 를종속변수로하고, 이에영향을미치는요인들을설명변수로하여회귀분석을실시하였다. Durbin-Watson 검정은 97) J. Wooldridge, 앞의책, p98. But sometimes the value 10 is chosen: If is above 10, then we conclude that multicollinearity is a problem for estimating.. 84

93 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 잔차간의자기상관성 (autocorrelation) 을검증한다. 98) 본연구에서쓰인회귀모델의 Durbin-Watson 값은 로잔차간의자기상관성은없는것으로나타났다. 99) 원고가비NPE 이고피고는비전기전자및정보통신기업이며 2014 년이후소송일때의평균비정상수익률을의미하는 ( 상수 ) 는 10% 수준내에서유의미한음 (-) 의값이도출되었다. 피고수의경우평균비정상수익률과 5% 유의수준내에서유의한양 (+) 의관계를확인하였다. 기간더미변수역시기업가치와유의하게음 (-) 의관계를가짐이드러났다. 이는 2013년이전소송일수록기업가치에더욱부정적인영향을미쳤음을의미한다. 원고의 NPE 여부와피고의전기전자및정보통신기업여부는일반적인예상과달리기업의평균비정상수익률과양 (+) 의관계를가졌으나통계적으로유의하지는않았다. 하지만원고가 NPE이고피고가전기전자및정보통신기업일때나타나는상호작용의효과는 10% 수준내에서기업가치에유의하게부정적인영향을미치는것으로드러났다. < 표 13> 특허소송효과의영향요인분석 (n=280) B 표준오차 t통계량 p값 ( 상수 ) * ** ** * Adjusted.030 F값 (p) 2.457**(.025) Durbin Watson *,**,*** 은각각 10%, 5%, 1% 수준에서유의함을의미. 또한, 피고의전기전자및정보통신기업여부에따라나누어각각회귀분석을진행하였다. 전기 전자및정보통신기업의경우, 기간더미변수외에는유의한값을찾을수없었다. 설명변수와 98) D. Montgomery, Introduction to Linear Regression Analysis, 5th edition, John Wiley & Sons Inc, 2012, ch The Durbin-Watson test is a statistical test for the presence of positive autocorrelation in regression model errors. 99) Durbin-Watson 테스트는일반적으로교란항간의자기상관성을검정하는것을말한다. 값이 2에가까우면교란항들은서로독립이라고볼수있으며, 이는자기상관성이없음을의미한다. 0에가까우면양의자기상관성, 4에가까우면음의자기상관성이있다고판단한다. 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 85

94 평균비정상수익률의관계는특허소송전체를대상으로한회귀분석과유사하였으나 NPE 더미변수의경우차이를보였다. 비전기전자및정보통신기업의경우피고수는기업의평균비정상수익률과유의한양 (+) 의관계를보였고, NPE 더미변수의회귀계수역시 10% 수준내에서유의한양 (+) 의값을보였다. 이는 NPE 의경우기업의가치에더큰부정적인영향을줄것이라는일반적통념과는상반되게 NPE의소송이제기되었을때의평균비정상수익률이비NPE 의소송보다높은값을보인다는것이다. < 표 14> 특허소송효과의영향요인분석 ( 전기전자및정보통신기업, n=239) B 표준오차 t통계량 p값 ( 상수 ) ** Adjusted.017 F값 (p) 2.012*(.094) Durbin Watson *,**,*** 은각각 10%, 5%, 1% 수준에서유의함을의미. < 표 15> 특허소송효과의영향요인분석 ( 비전기전자및정보통신기업, n=41) B 표준오차 t통계량 p값 ( 상수 ) * *** Adjusted.156 F값 (p) 2.846**(.038) Durbin Watson *,**,*** 은각각 10%, 5%, 1% 수준에서유의함을의미. 86

95 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 3. 연구가설의검증 < 가설 1> 에따르면일반적으로특허소송은기업가치에부정적인영향을끼친다. 특허소송제기의정보효과는주식시장에서기업의수익률과직결될것이며, 이는 KOSPI 의움직임으로설명할수없는비정상수익률로표현된다. 본연구의분석결과, 소송제기당일의평균비정상수익률 ( ) 은 % 였으며이는 1% 수준내에서유의하였다. 이결과는특허소송제기시기업가치가약 0.705% 정도감소한다는배민준 (2010) 의연구와맥락을같이한다. 100) 하지만배민준의연구결과는뉴스에공시된사건들만을연구표본으로삼았기에특허소송의효과를본연구에비해과하게측정하였다. 국외의경우 Henry(2012) 101) 와 Bessen & Meurer(2008) 102) 의연구에서도드러났듯이특허소송제기는기업가치에부정적인영향을미친다. 선행연구와본연구의분석결과를종합해본결과, < 가설 1> 은채택되었다. NPE의특허소송은기업가치에부정적인영향을미칠것이라는 < 가설 2> 역시채택되었다. NPE 소송제기당일기업의평균비정상수익률은 0.227% 정도로이는 5% 수준내에서유의하였다. 이같은결과는 NPE의소송이 5일동안 0.32% 정도의 을불러왔다는 Bessen, Ford & Meurer(2011) 103) 의연구결과와일치한다. 특히국내기업을대상으로했던본연구는 NPE의소송제기에따른기업가치감소효과가소송제기당일에가장큼을보였다. 특허소송의피고수가많을수록기업가치에미치는부정적인영향이감소할것이다. 라는 < 가설 3> 도채택되었다. 회귀분석결과피고수는특허소송제기당일의평균비정상수익률과 5% 유의수준내에서양 (+) 의관계를맺는것으로드러났다. Bessen & Meurer(2008) 의연구에서도피고수가하나일경우에는 CAR이 0.61% 로나타났으나피고수가여럿일때는 0.01% 로그효과가급감하였다. 104) 회귀분석결과를종합할때, 국내기업을상대로제기한특허소송의경우에도피고수가많을수록기업가치에미치는부정적인영향이감소하는것으로확인되었다. 2013년이전의특허소송이기업가치에더부정적인영향을미칠것이다. 라는 < 가설 4> 도마찬가지로채택되었다. 본연구에서중심적으로사용하였던회귀모델만을사용한다면기간더미변수 ( ) 의계수는원고가비NPE이며피고는비IT 기업인경우만을한정하여 2013년이전과 2014 년이후의소송을비교하는값으로추정된다는문제가있다. 따라서본가설의검증에는기존의 100) 배민준, 앞의논문, 26면. 101) M. Henry, 앞의논문, p ) J. Bessen & M. Meurer, 앞의논문, p ) J. Bessen, J. Ford & M. Meurer, 앞의논문, p ) J. Bessen & M. Meurer, 앞의논문, p32. 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 87

96 회귀모델의더미변수중원고가 NPE 인지의여부를가리는변수 ( ) 와피고가전기전자및정보통신기업에속하는지여부의변수 ( ), 그리고상호작용항 ( ) 를제외한후횡단면회귀분석을실시 105) 하였다. 그결과, 2013년이전의특허소송이 2014년이후의특허소송보다피고기업의평균비정상수익률에더욱부정적인영향을미쳤음을 5% 수준내에서유의 106) 하게확인할수있었다. 이는기존연구에서시도되지않았던것으로서, 미국을중심으로한 NPE 규제강화에따른효과를분석한것이다. 본연구의 < 가설 5> 는기각되었다. 독립표본검정을실시한결과, NPE와비NPE소송의 차이는통계적으로유의미하지않았다. 뿐만아니라, 회귀분석결과에서도둘간의차이는유의미하지않았다. 사실을확인할수없었다. 오히려일반적인통념과달리원고가 NPE 일경우기업가치에미치는부정적인영향이감소하였다. 전체특허소송을대상으로회귀분석을진행한결과통계적으로유의하지는않았지만원고의 NPE 여부는기업의비정상수익률과양 (+) 의관계를맺는것으로드러났다. 이는미국의사례를연구한 Bessen, Ford & Meurer(2011) 의결과와일치한다. 그들의연구에따르면원고가 NPE였던경우의소송은평균적으로 0.32% 만큼기업가치를감소시켰다. 그러나이는 Bessen & Meurer(2008) 의연구에서밝혀낸일반적인 107) 특허소송의효과인 0.5% 보다작은값이다. 108) 즉, 일반적인특허소송보다 NPE의특허소송제기가기업가치에미치는부정적인영향이상대적으로작았음을의미하며본연구역시이러한선행연구결과와부합한다. 원고가 NPE이고피고가전기전자및정보통신기업일경우, 그상호작용의효과는기업가치에부정적인영향을미칠것이다. 라는 < 가설 6> 은채택되었다. NPE의특허소송이늘고, 쟁점이되는특허권중대다수가전기전자및정보통신분야에집중된현상황에서이둘의상호작용효과를검증하는시도는없었다. 본연구는상호작용항 (Interaction Term) 을통해위의가설을검증하였으며, 회귀분석결과 10% 수준내에서유의미한음 (-) 의효과가있음을확인하였다. Bessen, Ford & Meurer(2011) 의연구는 NPE의소송이대기업들에게집중되어있음을피력하면서사회후생의측면에서는더큰피해가있을수있음을주장하였다. 본연구역시시가총액을곱하여평균값을구한사회후생의관점에서는 NPE와비NPE 간의차이가두드러졌다. 구체적으로, 당일의비정상수익률에시가총액을곱하여 109) 그평균값을비교한결과, NPE의경우소송제기 105) 의모델을사용하였다. 106) 해당회귀모델로분석한결과기간더미변수의비표준화계수는 ,, t 통계량은 , p값은 으로 5% 수준내에서유의했다. 107) J. Benssen & M. Meurer, 앞의논문, p 년 -1999년까지의 NPE와비NPE를구분하지않은모든특허소송을지칭 108) J. Bessen, J. Ford & M. Meurer, 앞의논문, pp

97 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 당일의경우약 872억원의사회후생손실이발생하였으며비NPE 의경우약 85억원의사회후생손실이발생함을확인하였다. 비정상수익률의독립표본검정과달리사회후생손실의차이가이토록극명한이유는 IT 분야의평균적인시가총액이이외분야의시가총액보다압도적으로크다는점이반영되었기때문이다. 이는단위로인한단순한차이라기보다는 NPE가 KOSPI 시가총액기준 1위인삼성전자나 4위인 SK 하이닉스등이속해있는전기전자및정보통신분야에소송을집중하는현실상부득이한차이이기에오히려 NPE의활동에따른결과를더잘보여준다고할것이다. < 표 16> 가설채택여부 연구가설 < 가설 1> 특허소송은기업가치에부정적인영향을미칠것이다. 채택 < 가설 2> NPE 의특허소송은기업가치에부정적인영향을미칠것이다. 채택 < 가설 3> 특허소송의피고수가많을수록기업가치에미치는부정적인영향이감소할것이다. < 가설 4> 2013 년이전의특허소송이기업가치에더부정적인영향을미칠것이다. 채택 < 가설 5> < 가설 6> NPE 의특허소송은비 NPE 의특허소송보다기업가치에더부정적인영향을미칠것이다. 원고가 NPE 이고피고가전기전자및정보통신기업일경우, 그상호작용의효과는기업가치에부정적인영향을미칠것이다. 결과 채택 기각 채택 Ⅵ. 결론 본연구는최근급증한 NPE 소송활동이국내기업가치에미치는영향을분석하였다. 피소상위 5개대기업의표본을분석한결과 NPE 소송이비NPE 소송에비해비정상수익률의측면에서통계적으로유의미한부정적효과를보이지못했다. 일반적통념과는상반되는결과가나온것은기존연구가뉴스공시표본중심이었던것과달리본연구는 NPE의소송대부분 110) 을가리지않고조사하기때문이다. 그러나비정상수익률에시가총액을곱한것을기존연구에따라사회후생의손실 (Loss of Wealth) 로정의내린후 NPE와비NPE 의차이를살펴본결과 NPE의사회후생손실이더막대함을확인하였다. 이는 NPE가시가총액이평균적으로큰분야인전기전자및정보통신분야의산업을 109) 이는 Benssen, Ford & Meurer(2011) 의연구와같은사회후생의정의를사용하고있음을서론에서밝힌바있다. 110) NPE 의활동은미국을중심으로이뤄지고있으며유럽과중국등지에서는거의활동이이뤄지지않고있다. 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 89

98 중심으로소송을진행하고있다는현실에비추어볼때큰함의를갖는다. 더나아가횡단면회귀분석의결과는이러한사실을반영하듯, 원고가 NPE라는점과피고가전기전자및정보통신분야산업에속하고있다는점의상호작용효과는통계적으로유의미한음 (-) 의값을가졌다. 또한회귀분석모델에서기간더미변수를활용하여 NPE의규제가본격화됨에따라소송건수가급감하였던 2014 년을기점으로 NPE 의특허소송이비정상수익률에미치는부정적인효과가크게감소하였음을확인하였다. 이는 NPE를규제하는일련의움직임들이적절한효과를발휘하고있음을암시한다. 또한앞서이상승 (2010) 의연구에서처럼경쟁법집행의궁극적목표가사회후생의극대화라면본연구는이러한규제정책의기조가시의적절함을입증하는것이다. 본연구는새로운특허소송의주체인 NPE와국내기업가치의변화를분석하는연구시도가거의전무했다는점에서새로운시도일것으로보인다. 특히일반적통념처럼 NPE가사회후생의측면에서비NPE에비해더큰손실을가져온다는점을밝히면서도, 일반적통념과는상반되게 NPE의소송제기가비NPE 의소송제기보다주가를더유의미하게하락시키지는않는다는점을밝혀냈다. 마지막으로특허소송이라는법적인분야를경제학적관점에서재해석하였다는점에서의의를갖는다. 그러나본연구는미국 RPX Litigation 의사이트에서확인할수있는특허소송만을표본으로삼고있기에그외지역에서 (ex. 유럽, 아시아등 ) 제기했던소송의경우직접뉴스로공시되지않았다면포함되지않았다는한계가있다. 따라서추후연구에서는이러한점을고려하여미국외의지역에서제기한소송의표본을추가하여논의를진행할예정이다. 또한본연구는개별특허소송이각각다루고있는특허의질적인측면을반영하지못하였다. 특허의질을나타낼수있는요소로서현재청구항의수 (the number of claims in the patent documents), 특허인용의횟수 (the number of citations), 특허의범위 (patent scope) 등이활발히논의 111) 되고있다. 특허의질을지수화 (index) 하고자하는시도를반영하여이러한것들을회귀모델의변수로추가한다면향후더발전적인연구가진행될수있을것으로보인다. 111) M. Squicciarini, H Dernis, C. Criscuolo, Measuring patent quality: Indicators of technological and economic value, 2013, p64. 90

99 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 참고문헌 < 국내단행본 > 김지형, dbstat 길들이기, 바른의학연구소, 정우성 윤락근, 기업을흥하게만드는성공적인특허경영전략 : 특허전쟁, 에이콘, 정성창, 지식재산전쟁 : 한국의특허경쟁력과대응전략, 삼성경제연구소, < 국내학술지 > 김건우 & 이승철, 확률행렬이론을이용한한국주식시장의상관행렬분석, 한국데이터정보과학회지, 제22권, 제4호, 박상진, 선승주 & 이상우, 특허침해소송관련언론보도가기업이미지에미치는영향에관한실증연구, 방송통신연구, 이상승, 시장지배적지위남용행위의법경제적분석, 서울대학교, 전승우, 특허전쟁시대특허전문기업의화력강해지고있다, LGERI 리포트, 정성철, 윤문섭 & 장진규, 특허와기술혁신및경제발전의상관관계, 정책연구, 특허청산업재산보호정책과 한국지식재산보호협회연구기반팀, <2015 년 2분기 > NPEs 동향분기보고서, 한국지식재산보호협회, 특허청산업재산보호정책과 한국지식재산보호협회연구기반팀, <2014년도 NPEs 동향연차보고서 >, 한국지식재산보호협회, 특허청산업재산보호정책과 한국지식재산보호협회연구기반팀, <2012년도 NPEs 동향연차보고서 >, 한국지식재산보호협회, < 국내학위논문 > 권육상, 코스닥상장중소벤처기업의특허취득이기업가치에미치는영향에관한연구, 건국대학교, 벤처전문기술학박사, 박준하, 특허비실시기관 (NPE) 의특허침해소송남용에대한규제방안, 경북대학교법학과특허법전공석사, 배민준, 글로벌특허소송과기업가치의변동 : 국내 IT 기업의방어소송을중심으로, 서울대학교, 경영학석사, 이광제, 비실시특허권자 (NPE) 의특허권남용에대한대응방안연구, 한남대학교특허법무학 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 91

100 석사, 윤상호, 기술혁신역량과특허활동이기업성과에미치는영향에관한실증적연구, 창원대학교경영학박사, 조용도, 특허공시가기업가치에미치는영향에관한실증적연구, 서울여자대학교경영학박사, 채경미, 특허분쟁에영향을미치는특허의특징에관한연구 : 전기 / 전자분야를중심으로, 성균관대학교기술경영학석사, < 해외단행본 > Gujarati, Damodar N., & Porter, Dawn C., Basic Econometrics, 5th edition, 박완규 홍성표역, McGraw-Hill Korea, Montgomery, Douglas C., Introduction to Linear Regression Analysis, 5th edition, John Wiley & Sons Inc, Muenchen, Robert A., R for SAS and SPSS Users, Springer, Rivette, Kevin & Kline, David, Rembrandts in the Attic, 제대식 이은철 윤국섭역, 세종서적, Wooldridge, Jeffrey M., Introductory Econometrics: A Modern Approach, 5th edition, South Western Cengage Learning, < 해외학술지 > Bessen, James E., Michael J. Meurer, and Jennifer Laurissa Ford, The private and social costs of patent trolls, Boston Univ. School of Law, Law and Economics Research Paper, Bessen, James E., and Michael J. Meurer, The private costs of patent litigation, Boston University School of Law Working Paper, Bhagat, Sanjai, and Roberta Romano, Event studies and the law: Part I: Technique and corporate litigation, American Law and Economics Review, Vol. 4, No. 1, Bhagat, Sanjai, James A. Brickley, and Jeffrey L. Coles, The costs of inefficient bargaining and financial distress: Evidence from corporate lawsuits, Journal of Financial Economics, Vol. 35, No. 2,

101 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 Black, Fischer, Capital market equilibrium with restricted borrowing, Journal of Business, Vol. 45, July, Brown, Stephen J., and Jerold B. Warner, Using daily stock returns: The case of event studies, Journal of Financial Economics, Vol. 14, No. 1, Brown, Stephen J., and Jerold B. Warner, Measuring security price performance, Journal of Financial Economics, Vol. 8, No. 3, Carlton, Dennis W, Does antitrust need to be modernized?, Economic Analysis Group Discussion Paper, Vol. 7, No. 3, Fama, Eugene F, Efficient capital markets: A review of theory and empirical work, The Journal of Finance, Vol. 25, No. 2, Fama, Eugene F, Lawrence Fisher, Michael Jensen & Richard Roll, The adjustment of stock prices to new information, International economic review, Vol. 10, No. 1, Farrell, Joseph, and Michael L. Katz, The economics of welfare standards in antitrust, Competition Policy Center, Federal Trade Commission(FTC), To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy, ch. 2, Gould, David M., and William C. Gruben, The role of intellectual property rights in economic growth, Journal of Development Economics, Vol. 48, No. 2, Henry, Michael, The Market Effects of Patent Litigation, Technology and Investment, Vol. 4, No. 1, Heyer, Ken, Welfare standards and merger analysis: Why not the best?, Competition Policy International, Vol. 2, No. 2, Kamien, Morton I., and Yair Tauman, The private value of a patent: A game theoretic analysis, Journal of Economics, Vol. 10, No. 4, Kanwar, Sunil, and Robert Evenson, Does intellectual property protection spur technological change?, Oxford Economic Papers, Vol. 55, No. 1, Lanjouw, Jean O., and Mark Schankerman, Characteristics of patent litigation: a window on competition, RAND Journal of Economics, Vol. 32, No. 1, Layne-Farrar, Anne, and Klaus M. Schmidt, Licensing Complementary Patents: Patent Trolls, Market Structure, and Excessive Royalties, Berkeley Tech, 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 93

102 Magliocca, Gerard N, Blackberries and barnyards: Patent trolls and the perils of innovation, Notre Dame Law Review, Vol. 82, Rantanen, Jason, Slaying the Troll: litigation as an effective strategy against patent threats, Santa Clara Computer and High Technology Law Journal, Vol. 23, No. 1, Reitzig, Markus, Joachim Henkel, and Christopher Heath, On sharks, trolls, and their patent prey Unrealistic damage awards and firms strategies of being infringed, Research Policy, Vol. 36, No. 1, Rubin, Steven, Defending the patent troll: why these allegedly nefarious companies are actually beneficial to innovation, The Journal of Private Equity, Vol. 10, No. 4, Rüther, Frauke, Patent Aggregating Companies: Their strategies, activities and options for producing companies, Springer Science & Business Media, Squicciarini, Mariagrazia, Hélène Dernis, and Chiara Criscuolo. Measuring patent quality: Indicators of technological and economic value, No. 3, < 인터넷자료 > 박정일, 한국기업에 1조원특허소송, 진짜노리는건, 경제신문디지털타임스, < 이규복, 2014 국정감사, 특허괴물 -NPE의국내기업 공격 본격화!, 이코노믹리뷰, < 온혜선, 팬택 팬택앤큐리텔상장폐지 ( 상보 ), 이데일리뉴스, < 136&DCD=A00503&OutLnkChk=Y> 한국거래소 KRX, < RPX Litigation Search, < < 판례 > Alice Corporation v. CLS Bank, 2014년 6월. Highmark Inc. v. Allcare Health Management System Inc., 2014년 4월. Octnae Fitness v. ICON Health&Fitness LLC, 2014년 4월. 94

103 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 < 기타 > 국가법령정보센터, 독점규제및공정거래에관한법률. 국가법령정보센터, 특허법. 국회사무처, 2014년도국정감사산업통상자원위원회회의록, 최우수상 NPE 의특허소송이기업가치에미치는영향에관한실증적연구 95

104

105 대학원생부문 / 우수상 현행부정경쟁방지법에의한 퍼블리시티권보호가능성 - 종래입법론과관련최근판결에대한검토와더불어 - 서울대학교법학전문대학원전문석사과정 주저자 조형찬

106 요약문 1995 년이른바 이휘소박사 사건에서퍼블리시티권의개념이판례상처음논해진이후로지금까지퍼블리시티권을인정할것인지에대해논란이끊이지않고있다. 그러나이에대한법률이나대법원판결이존재하지않아논란은지금도끊이지않고있고, 오히려최근하급심판례들이퍼블리시티권의인정필요성을부정하는경향을보이고있어, 관련된논의의정리가필요한상황이다. 퍼블리시티권의인정여부가논란이되는것은무엇보다그개념과법적성격이일관되게정리되어있지않기때문이다. 이에본글에서는종래퍼블리시티권에대해논의되어오던일반론을간략히정리하였다. 이러한정리작업을거친것은후술할여러입법론들에대한비판의전제를설정하기위함이다. 퍼블리시티권의정의가 흔히초상, 성명, 음성등특정인의각종이미지를포함한대상물을광고혹은상품판매등널리상업적으로사용할수있는권리 라고전제하고, 그가운데핵심요소가 상업적활용 에있음에중점을두어이후의논의들을전개하였다. 본글은그러한입장하에서퍼블리시티권을일종의재산권으로봄으로써양도성과상속성을인정하고, 금지청구뿐만아니라침해자의이득액을피해자의손해액으로간주하는방식의손해배상청구도민사상구제수단으로서작용할수있다고보았다. 그리고규율법역의상정에있어서는일반사법으로서의기능을하는민법보다는구체적인개개무체재산에대해규율하고있는지식재산권법제에서논하는것이바람직하다고보며, 그가운데서도퍼블리시티가상표내지부정경쟁방지법과밀접하다고보았다. 퍼블리시티권은어떠한창작물내지창작물을표현한것을보호하는것이아니고, 특정인물이지니는상징내지표지자체를보호하는것이그목적이기때문이다. 하지만 2005 년이래로제기되어온입법론들은필자가정리한논의의틀에부합하지아니한경우가대부분이었다. 저작권법개정안들 (2005, 2009, 2012) 은퍼블리시티와창작의개념을다소무리하게연결짓고있어개념상적확하지않은요소들을많이담고있고, 민법개정안 (2013) 은퍼블리시티권의재산권적인성격을인정하면서도인격권침해로인한손해배상방식을그대로준용하여법적성격을명확히규명하지못하고있으며, 또한대중문화예술산업발전법개정안 (2015) 은퍼블리시티권의보유주체를대중문화예술인으로제한하는문제점을지니고있다. 마지막으로인격표지권보호및이용에관한법률제정안 (2015) 은침해에대한대응책보다는독립된사권 ( 私權 ) 으로서퍼블리시티권을부여하는것에무게중심을둔나머지, 재산분할등에있어다소불안정적인요소들을담고있으며, 심지어퍼블리시티가상표나부정경쟁방지법과밀접한요소를지니고있음에도저작권법적요소를많이가미함으로써개념및체계상의문제점들을여럿안고있다. 퍼블리시티권은그목적상배타적인권리자체를부여하는것보다는상업적활용이방해됨에따른구제수단을행사하는것이핵심이므로, 부정경쟁방지법에따른보호가가장타당하다. 다만부정경쟁방지법상퍼블리시티권의침해에따른구제책이명시적으로존재하지않는상황에서는, 2014 년에도입된부정경쟁방지법제 2 조제 1 호차목이라는일반적부정경쟁행위금지조항을통해그러한상업적활용을방해한자를상대로금지청구나손해배상청구등을행사하게끔하는것이현실적이라본다. 최근제기된연예인키워드검색광고사건도이러한입장에서살폈더라면퍼블리시티권에기반을둔권리의행사가쉽게배척되지는않았을것이라본다.

107 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 * - 종래입법론과관련최근판결에대한검토와더불어 - 목차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 퍼블리시티권과관련된종래여러논의에대한검토 1. 퍼블리시티권의개념및그필요성 2. 법적성격 3. 규율법역 ( 法域 ) 내지밀접성이있는법역 4. 구체적인보호범위 Ⅲ. 퍼블리시티권에관한여러입법론에대한검토 1. 저작권법개정의방식 2. 민법개정의방식 3. 인격표지권보호및이용에관한법률안 4. 대중문화예술산업발전법개정의방식 5. 부정경쟁방지법에관련조문을신설하는방식 6. 소결 Ⅳ. 부경법제2조제1호차목의적용가능성과관련최근판결검토 1. 부경법제2조제1호차목의적용가능성 2. 관련최근판결에대한분석 - 연예인키워드검색광고사건 Ⅴ. 나오며참고문헌

108 Ⅰ. 들어가며 2015년 6월 16일, 대한민국전국민의관심을한몸에받고있는개그맨이자 MC( master of ceremonies 의약칭 ) 인유재석에대한평전이출간되었다. 해당평전을출간하는스튜디오다산은김연아, 박지성, 류현진등의평전을시리즈로출판해왔으며, 유재석을평전제작대상으로삼은이유로 철저한자기관리와선행등모범적인삶과자신의분야에서거둔성공등 을들었다. 이에대해유재석측은처음에출간에반대했었으나, 이를제지할방법이우리법령상명확한형태로존재하지않아어쩔수없이 해당평전출판과유재석은관련이없다. 라는형태로공식적인입장을발표할수밖에없었다. 1)2) 평전이라함은인물의일대기를나열하는것으로, 편집자내지편저자의주관을최대한배제하고해당인물이경험해온사실들을기재하는것에그치므로명예훼손이나저작권침해가논의될소지도매우희박하다. 하지만앞서언급된유재석이나김연아, 박지성, 류현진등은유명연예인내지운동선수로성장하기위해실력뿐만아니라방송내지온라인상의이미지형성및유지에도상당한시간내지비용을투자하고있음에비추어보면, 허락받지아니한제3자가성명이나초상등을상업적인목적으로직접사용하거나그림으로묘사하여사용하더라도그러한재산적가치가현출된인격적인표지에대해해당인물이사용금지청구내지이익의반환청구등어떠한권리를행사할수없다고단정하는것은다소불합리해보일수있다. 우리나라에서원래부터이러한인격적표지에대해해당인물이권리를행사할수없던것은아니었다. 이에관한대법원판결은아직까지존재하지않으나, 이른바 퍼블리시티권 (the right 1) 관련된여러기사가운데퍼블리시티라는단어를사용한예로는 - 정지원, 유재석평전 출판사측퍼블리시티권작용, 법적문제없다, 엑스포츠뉴스 2015년 6월 11일자, < ws.search.naver.com%2fsearch.naver%3fwhere%3dnews%26se%3d0%26query%3d%25ec%259c%2 5A0%25EC%259E%25AC%25EC%2584%259D%2520%25ED%258F%2589%25EC%25A0%2584%26 ie%3dutf8%26sm%3dtab_opt%26sort%3d0%26photo%3d0%26field%3d0%26reporter_article%3d% 26pd%3D0%26ds%3D%26de%3D%26docid%3D %26nso%3D%26mynews%3D0%26 mson%3d0%26refresh_start%3d0%26related%3d1> ( 최종검색 : ); 초상권이라는단어를사용한예로는 유지혜, 유재석측 평전출판과관련無 출간의사없다는뜻전달, MBN스타 2015년 6월 11일자, < ( 최종검색 : ). 2) 유재석평전은현재권당정가 12,800 원에판매되고있다 ( 관련도서정보 - 글김성재, 그림스튜디오해닮, who? special : 유재석, 다산어린이 (2015), 총 188면 ). 인터파크도서부분, who? special : 유재석, < &sc.saNo= &bid1=search&bid2=product&bid3=img&bid4=001>, ( 최종검색 : ) 참조. 100

109 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 of publicity) 을적극적으로인정함으로써해당인물이자신의인격적표지에대해적극적으로재산적권리를행사할수있게한하급심판결들이여럿있었다. 3) 그런데최근들어이른바 수지모자 사건 4) 내지연예인키워드검색광고와관련된사건들 5) 에서줄곧퍼블리시티권의개념내지인정필요성을부정함으로써퍼블리시티권에관한판례법이통일되지못하고있는상황이다. 6) 이에저작권법개정안, 민법개정안, 대중문화예술산업발전법개정안등 2005년부터지금까지퍼블리시티권을아예 입법화 하려는노력들이지속적으로있었으며, 최근에는퍼블리시티권을별도의단일법으로보호하자는입법론이제기되기도하였다. 이러한입법론들은종래의법제하에서는퍼블리시티권의개념을인정하는것이다소안정적이지못하다는판단에서비롯된것이라보인다. 한편, 최근에는 2014년 1월 31일에시행된부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 이하 부정경쟁방지법 내지 부경법 ) 제2조제1호차목 7) 을부정경쟁행위의일반적금지조항으로이해하여 다소임시방편이겠지만 - 이를현행법률상퍼블리시티권침해에대한구제책의근거로활용하 3) 서울고등법원 선고 97나29686 판결 ( 황인정사건 ); 서울고등법원 선고 99나26339 판결 ( 비달사순사건 ); 서울동부지방법원 선고 2002가합 3370 판결 ( 허브좌훈사건 ); 서울고등법원 선고 2005나9168 판결 ( 이영애사건 ) 등. 4) 서울중앙지방법원 선고 2013 가단 판결 ( 미공간 ) - 해당판결의존재는남형두, 퍼블리시티권입법논쟁에부쳐, 사단법인한국엔터테인먼트법학회 (KELS) 제58회월례발표자료 ( , 미공간 ) 에서인지함 : 피고쇼핑몰이 2011년 9월부터 2014년 2월까지한포털사이트에 수지모자 라는단어를검색하면자사의홈페이지주소가상단에뜨도록키워드검색광고계약을하여이를지속적으로노출하고, 2013년에는해당홈페이지에 공항패션 등의문구와함께수지사진 3장을올려영업을하였다. 이에대해그룹 Miss-A 의멤버수지측이퍼블리시티권침해를이유로피고를상대로손해배상청구소송을제기했던사안이다. 해당 1심에서원고패소판결이있고난후수지측이항소하였고, 법원이이에대해조정에회부하였으나그조정역시결렬되어결국재판까지기다려야한다는사건진행경과에대해서는다음의기사참조 윤성열, 수지, 퍼블리시티권분쟁합의실패.. 재판서판가름, 머니투데이스타뉴스 2015년 6월 3일자, < ( 최종검색 : ). 5) 네이트키워드검색광고사건은서울서부지방법원 선고 2013 가합32048 판결 ; 네이버키워드검색광고사건은서울고등법원 선고 2014 나 판결 ( 미공간 ). 후자의경우대법원종합법률정보에서검색되지아니하여서울대학교로앤비접속 ( 을통해인지함 ( 최종검색 : ). 관련사실관계등은후술함. 6) 대법원종합법률정보에서검색되는것만을기준으로지금까지의우리나라하급심판결들은퍼블리시티권자체를인정한것 16건과부정한것 18건으로분류된다. - 이용민, 퍼블리시티권의보호와제한 2015 지식재산과퍼블리시티권토론문, 한국지식재산연구원주관 2015 지식재산정책포럼 ( ), 1면에따르면 2014년 7월 10일까지의침해여부가문제된 33건가운데인정 16건부정 17건이라되어있는데, 해당연구발표이후에선고된註 5의판결들중전자의것을합치면부정된예가 18건으로늘어난다. 7) 제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 부정경쟁행위 란다음각목의어느하나에해당하는행위를말한다. 차. 그밖에타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 101

110 자는견해도등장하였다. 8) 이하에서는이와같은상황을염두에두고퍼블리시티권에대하여다음과같은분석의틀을설정하고자한다. 일단퍼블리시티권의개념을살핀뒤, 그필요성을인정하기위한차원에서법적성질에대한논의등을중심으로그간논의되어온이론적배경을간략히정리하고 (Ⅱ), 이를해결하기위한여러입법론들에대한장단점내지비판점등을제시하고자한다 (Ⅲ). 또한최근제기된부정경쟁행위의일반적금지조항 ( 부경법제2조제1호차목 ) 에의한퍼블리시티권보호가능성논의와관련하여해당조항과퍼블리시티권의보호여부가함께논해진 네이트및네이버키워드검색광고 사건에대해간단한평석도전개하고자한다 (Ⅳ). 현행법에의한퍼블리시티권보호가능성의존부를살피는것이본글의궁극적인논지이다. Ⅱ. 퍼블리시티권과관련된종래여러논의에대한검토 퍼블리시티권에대해서는그간수많은논쟁과수많은연구들이있었음에도퍼블리시티권의이론구성에대해서는명확한결론이나오지는않은상황이다. 본연구는퍼블리시티권과관련된종래입법론과최근판례에대한검토를중점적으로다룰것이지만, 그에앞서종래논의들에대한기준이설정되어야할것으로보이므로 1 퍼블리시티권의개념과그필요성, 2 법적성격, 3 규율법역, 4 보호범위에대한논의들을간략하게정리하면서본연구의입장을결정하고자한다. 1. 퍼블리시티권의개념및그필요성 가. 퍼블리시티권의정의와그법적성격에기인한필요성퍼블리시티권이란, 흔히초상, 성명, 음성등특정인의각종이미지를포함한대상물을광고혹은상품판매등널리상업적으로사용할수있는권리를말한다. 9) 그런데이러한퍼블리시티를보호할필요가있는지에대해서는종래여러하급심판결들에서그의견이나뉘어있고, 학계역시도그필요성여부에대해의견이첨예하게대립하고있다. 10) 8) 가령박준우, 퍼블리시티권의이해, 커뮤니케이션북스 (2015), 83-84면등. 9) 정상조 박준석, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에의한퍼블리시티권보호방안연구, 특허청 (2009), 13면. 이외에도김성환, 퍼블리시티권의법리와실제, 진원사 (2009), 25면등과같이 배타적지배 라는요소를퍼블리시티권의정의에포함하는경우도있는데, 본문에기재한정의와본질적인차이는없는것으로보인다. 10) 찬성하는견해로는註 9에제시되어있는문헌들외에, 남형두, 퍼블리시티권의입법적보호방안연구, 문화체육관광부 102

111 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 특히퍼블리시티권의인정필요성을부정하는입장에서는초상권이나성명권과같은인격권법리, 또는사생활보호의법리, 혹은명예훼손법리등기존법리들이존재하는것을그이유로들고있다. 그러면서우리판례법이초상권법리에의해서초상에대한재산적가치를보호하는방식으로관련된문제를해결하고있었으므로, 별도의퍼블리시티권이라는개념이불필요하다고주장한다. 11) 그러나이러한주장은초상권이라는용어를초상뿐만아니라성명, 목소리, 기타유사물등을통칭하는그보호대상으로삼고있다는점에서개념적으로적확하지못하며, 12) 나아가초상권의법적성격이인격권인지재산권인지가더불투명해진다. 13) 퍼블리시티권의정의에서 상업적활용 14) 으로대변되는재산권행사가핵심요소임을염두에둔다면, 다소성격이모호한초상권이라는개념을양분하여초상등인격적표지에대한인격권은 프라이버시권 (the right of privacy), 재산권은퍼블리시티권으로분류하여양자의개념정립을보다더명확히할필요성이있다. 그리고특정인의명예의훼손여부나사생활의보호가침해되었는지여부와는별개로, 초상이나성명등에대한 배타적인상업적사용권이방해되었는지여부 에따라퍼블리시티권의침해여부가나뉜다는점을분명히하려면, 퍼블리시티권을별도로인정할필요성이있다고할것이다. (2011) 등이존재한다. 반대하는견해로는계승균, 우리나라에서퍼블리시티권보호에관한소견, < 정보법학 > 제17 권제3호, 한국정보법학회 (2013), 100면등이존재함. 11) 註 10에서계승균의글 ; 정경석, 국내초상권이론및사례의전개, < 변호사 > 제38집, 서울지방변호사회 (2008), 96면 ; 정경석, 초상권의침해요건과구제방법, < 저스티스 > 제98호, 한국법학원 (2007), 면등. 12) 同旨 ) 정상조 박준석, 앞의글, 57면. 13) 심지어우리판례법마저도초상권의법적성질에대해서정리되어있지않은듯하다 ( 밑줄은필자註 ). 1 대법원 , 선고 2004다 판결은초상권을 자신의얼굴기타사회통념상특정인임을식별할수있는신체적특징에관하여함부로촬영또는그림묘사되거나공표되지아니하며영리적으로이용당하지않을권리 라고하여재산권적성격의존재여부에대해모호하게판시한반면, 2 서울지법남부지원 선고 97가합8022 판결은 모든국민은인격권으로서사생활의비밀과자유및초상권을침해받지아니할권리가있 [ 다.] 고하여인격권적성격만존재하고있는것으로파악한다. 14) 퍼블리시티권에의한재산적가치를창출하여그이익을얻는과정을어떠한용어로표현할것인지에대해 사용 ( 使 ), 이용 ( 利 ) 등의단어가존재한다. 그러나후술하다시피해당두단어는어느지식재산권법제에의해퍼블리시티권을규율할것이냐에따라용례가달라질수있는것임에도 ( 이용은저작권법, 사용은상표내지부정경쟁방지법 ), 특히판례법을중심으로이두단어를혼동내지혼용하여사용함으로써그법적성질을아주명확하게규정하고있지아니한경우들이존재한다. 필자가어떠한법제에의해퍼블리시티권을규율하자고할것인지는해당부분에서살피는것을전제로, 일단전반부에서는 필자의주관적인입장에서 - 두용어를모두아우를수있다고생각되는 활용 ( 活 ) 이라는단어를쓰고자한다. 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 103

112 나. 일반인의인식조사에따른필요성위와같은개념적인필요성외에도, 일반인의인식조사등을통해퍼블리시티권의필요성을강조하는연구도존재한다. 해당연구는남성 256명및여성 244명 ( 총 500명 ) 을대상으로아래의사례들을들어일반인들의퍼블리시티권인식을조사 15) 하였는데, 해당사례들에대하여퍼블리시티권도용에따른재산상손해가인정되는것에동의하는지여부를설문한결과를소개하면다음과같다. < 표 1> 퍼블리시티권인식조사사례 16) 퍼블리시티권인식조사사례 재산상손해의존부에대한인식 동의 (%) 미동의 (%) 무응답 (%) A 성형외과가백지영, 남규리의사진과이름을동의없이마케팅에활용함 B 치과는자신의블로그에치아교정술에대한안내와홍보를위해치아교정효과가뚜렷한수애, 제시카, 원더걸스의사진을예시로함 C 성형외과는 버선코민효린코만들기, 명품민효린코만들기 라는홍보문구를사용하고민효린이아닌다른모델의코성형전후사진을실어광고함 D 사는이용자가사진을입력하면이를분석하는닮은꼴연예인을찾아주는 푸딩얼굴인식 앱 (App) 을개발하고, 배너광고를통한경제적이익도얻었음 인터넷포털 E 사는검색창에특정키워드를입력하면사전에해당키워드를구매한광고주의사이트주소와광고문구가검색결과화면상단에노출되는방식의 키워드광고서비스 를제공함 위의표를분석하면다음과같다. 동의없이성명내지초상의사용한 A 사례, 실제고객이었던연예인의사진을활용한 B 사례, 홍보문구에서기재한연예인이아닌타인의사진을활용하면서연예인의성명으로광고한 C 사례등에대해서는퍼블리시티권도용에따른재산상손해가인정되어야한다는응답자수가이를부인하는응답자수에비해최소 2배에서최대 6배까지많게나타났다. 반면, 사진으로닮은꼴연예인을찾는앱을개발한 D 사례나키워드광고서비스를제공한 E 사례의경우동의자와미동의자수의차이가크게두드러지지않고무응답자의수도적지않은 15) 김규찬, 대중문화예술인의퍼블리시티권보호방안연구, 한국문화관광연구원 (2014), 57면. 해당연구는 29세이하 105명, 30~39 세 124명, 40~49 세 142명, 50~59 세 129명등최대한다양한연령대를비슷한인원으로설정하여조사하였고, 각연령대별성비역시사실상 5:5에가깝게설정하였다. 16) 김규찬, 앞의글, 56면의표 <3-1> 및 58면하단의표를필자가편집하여합친것. 무응답비율은 58면하단의표에서각항목별합을 100으로놓고 동의 과 미동의 를제외한나머지수치를필자가기재한것. 104

113 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 점에비추어볼때, 이사안들에대해일반인으로서는퍼블리시티권도용에따른재산상손해의발생여부에대해쉽게판단을내릴수없었던것으로보이나, 이두사례에서도응답자만을기준으로하였을때퍼블리시티권침해에따른재산상손해의인정필요성에동의한측이더많은것으로조사되었다. 퍼블리시티권의법적성질이인격권과재산권중무엇에해당하는지일반인들로서는잘알수없는점을감안하면, 해당연구가각사례에서퍼블리시티권침해로인한 정신적피해 의인정여부와 재산적손해 의인정여부를모두물은것은후자의인정필요성에대한인식을더명확하게조사하기위한설문기술상의조치인것으로보인다. 17) 이와같이퍼블리시티권의인정필요성을뒷받침하기위한일반인의인식조사에대한연구가나오고있는현실에비추어볼때에도, 퍼블리시티권이라는별도의권리를인정할필요성이더욱부각되고있는것이다. 2. 법적성격 앞서살폈듯이퍼블리시티권의정의를문언그대로살핀다면 상업적활용 이그핵심요소이기때문에해당권리를재산권의일종으로파악해야할것이다. 그러나이러한퍼블리시티권에대해서도그법적성격을인격권으로이해하는견해가존재하고있어, 그법적성격을간략하게나마규명할필요가있다고본다. 가. 인격권으로보는견해성명이나초상기타외형등사람의동일성을갖는재산적가치는인격의발현과직접관련될뿐만아니라, 인간의존엄성과관련해서도문제를야기할수있으므로인격권의보호범위에포함된다고보는견해이다. 18) 연예인의경우자신의의사와상관없이이름이나사진이상업적으로쓰이는것은자기가출연할광고등을선택할수있는결정권이침해된것이고그로인한불쾌감과대중의오해에대한우려등의정신적고통이불가피하게수반되므로, 퍼블리시티권이침해될경우정신적위자료를청구하는것으로충분하다는입장이다. 19) 이견해에따르면퍼블리시티권의양도성과상속성을모두부정하고, 존속기간역시도생존기간에국한된다. 20) 17) 정신적피해의인정필요성에대한조사는김규찬, 앞의글, 57-58면참조. 18) 권태상, 퍼블리시티권의이론적구성에관한연구 인격권에의한보호를중심으로, 서울대학교법학박사학위논문 (2012), 286면등. 19) 한위수, 퍼블리시티권 ( 성명 초상등의상업적이용에관한권리 ) 의침해와민사책임 ( 상 ), < 인권과정의 > 제242호, 대한변호사협회 (1996), 36면. 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 105

114 이러한입장에입각하여입법론을전개하는대표적인국가가독일이다. 독일은개개인의상업적가치를무단으로사용 훼손시키는경우에대한보호로서일반적인격권이라는개념을발전시켜왔고, 퍼블리시티권역시이러한법리에의해보호되는것으로파악된다. 21) 그런데 1907 년 1월 9일에제정된 조형예술및사진작품의저작권에관한법률 (Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie, 약칭 KUG) 제22조 ( 자기초상권 ) 는 초상은본인의동의를얻은경우에한하여이것을반포또는공연히전시할수있다. 본인이사진촬영을허용한것에대해보수를받은경우에는명시적의사표시가없으면동의가있었던것으로간주된다. 본인사망후 10년까지는그근친자의동의를필요로한다. 이법률에서근친자는본인의배우자및자를말하고, 배우자도자도없는경우에는본인의부모를말한다. 22) 고하여, 상속성을부정하는인격권의원칙적인모습에서다소변형을가하여퍼블리시티권을보호하는것으로보인다. 이외에도최근이러한인격권설의입장을뒷받침할만한외국판결이하나등장하였다. 이른바 핑크레이디사건 23) 인데, 이판결에서일본최고재판소는 사람의성명, 초상등은상품의판매등을촉진케하는고객흡인력을지닌것으로서, 그러한고객흡인력을배타적으로이용할수있는권리 ( 퍼블리시티권 ) 는... ( 중략 )... 인격권에서유래된권리의한내용을구성하는것 24) 이라고보아, 퍼블리시티권을인격권의일종으로파악하였다. 해당판결은일본내에서퍼블리시티권의존재를정면으로인정한최고재판소의첫판결이라는의의를지니고있는데, 25) 그러한권리가왜인격권인지에대해서는더명확히밝히지는않았다. 다만일본내에서도퍼블리시티권을독립한재산권으로서취급할만한법령상근거가없는현시점에서는최고재판소의판단이타당하다는견해가있다. 26) 실제판결에서는피고의이사건사진들을무단으로게재한것이오로지원고들의 20) 박성호, 인격권의변용 퍼블리시티권에관한논의를중심으로, < 법학논총 > 제23집제2호, 한양대학교출판부 (2006), 400면. 21) 강승묵, 퍼블리시티권의상속에관한연구, < 법학논총 > 제27집제4호, 한양대학교출판부 (2010), 190면. 22) 임상민, 퍼블리시티권침해판단기준, < 지식재산연구 > 제8권제4호, 한국지식재산연구원 (2013), 면의각주 28번에서번역해놓은것을재인용. 본문에서의밑줄은필자註. 23) 平成 24 年 ( 西曆 2012 年 ) 2 2 ピンク レディー事件, 本最 裁判所民事判例集 66 卷 2 号 89. 사실관계는다음과같다. - 원고들은 1976년 ( 昭和 51 年 ) 부터 5년간가수그룹 핑크레이디 멤버로활동하면서상당한인기를누렸다. 피고는 2007년 ( 平成 19 年 ) 2월 13일과같은달 27일에 200면가량의주간지 性 을발간하면서 면에 핑크레이디 다이어트 라는기사를게재했는데, 그기사에는원고들의 5개곡안무를이용한다이어트법소개및원고들의모습이담긴 14장의흑백사진이실려있었다. 이사진들은피고측카메라맨이원고들의허락을받아촬영한것이었으나, 원고들이이사건잡지에게재하는것까지동의한것은아니었다. 이에대해원고들이퍼블리시티권침해를이유로불법행위에기한손해배상을청구한사안이다. 24) 熊 惠美, 本におけるパブリシティ権の考え, < 東亞法學 > 第 61 號, 동아대학교법학연구소 (2013), 508면. 25) 熊 惠美, 앞의글, 532면. 26) 임상민, 퍼블리시티권에관한일본의동향, < 지식재산연구 > 제7권제4호, 한국지식재산연구원 (2012), 195면. 106

115 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 초상이지니는고객흡인력의이용을목적으로한것이라볼수없다는이유로불법행위의성립을 부정함으로써퍼블리시티권의침해가인정되지는않았다. 27) 나. 재산권으로보는견해인격권은사람의관념적이익을보호하는소극적방어권임에비해, 퍼블리시티권은적극적으로사람의인격적표지를상업적으로이용할수있는권리이므로재산권으로이해해야한다는견해이다. 28) 이에따르면성명이나초상등에대한인격적이익과는분리하여퍼블리시티권만을독립된거래의객체로삼을수있게되고, 그에대한양도성과상속성도인정될뿐만아니라, 침해에따른손해배상의범위가위자료에국한되지않게된다. 다만상속성이인정되기때문에퍼블리시티권의사후존속기간에대한입법이필요해진다. 앞서인격권설에서살폈던독일과일본과달리, 퍼블리시티권에대한논의를가장먼저시작한미국은재산권설의입장에서판례법리및입법론이전개되었다. 판례법으로는미국최초로퍼블리시티권을인정한 1953 년연방제2 순회항소법원의 Haelan 판결 29) 과, 연방대법원최초로퍼블리시티권을인정한 1977년 Zacchini 판결 30) 등이중요한사건으로꼽힌다. 미국내입법론을살펴보면, 아직연방차원의법률이존재하는것은아니고여러주법의형태로존재하고있는데, 뉴욕주나위스콘신주는사후존속기간의정함이없는등다소내용상의차이는존재하지만, 뉴욕州가 27) 1심 ( 동경지방재판소 2008년 7월 4일 ), 항소심 ( 지적재산고등재판소 2009년 8월 27일 ), 그리고상고심 ( 최고재판소 2012년 2월 2일 ) 모두그러한청구를기각하였다. 28) 이한주, 퍼블리시티권에관하여, < 사법논집 > 제39집, 법원행정처 (2004), 358면. 29) Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866 (2d Cir. 1953). 사실관계는다음과같다. 어느프로야구선수가자신의사진을독점적으로사용할권리를부여하는계약을원고츄잉껌회사 (Haelan) 와이미체결한사정을알고도, 동종업종의타회사 ( 피고 Topps) 가유사한계약을또다시체결한사안이다. 이에대해연방제 2 순회항소법원은 신문, 잡지등에이름등이게재되어서광고효과를가져오는것을보면서도그에대한경제적대가를받지못한다면심한박탈감을느낄것 이라고언급하면서, 배타적인권리양도에따른퍼블리시티권의재산권으로서의성질을인정하였다. - 김성환, 앞의글, 40-41면에서인용. 30) Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Company, 433 U.S. 562 (1977). 사실관계는다음과같다 년 8-9 월경 Ohio 州에서 인간포탄 ( 砲彈 ) 연기를하여유명해진원고 Hugo Zacchini( ) 가자신의연기를무단으로녹화방송한프리랜서사진기자와 TV 방송국을상대로손해배상을청구하였고, 원고의경제적이익이침해되는측면이피고방송국의언론자유보호의측면보다더크다는이유로연방대법원이이를인용한사안이다 ( 김성환, 위의글, 45면에서인용하였으나, 사건발생시점이 1976 년으로잘못기재되어있어필자가이를정정함 ). - Ohio 州대법원판결이선고된시점은이미원고가사망한 1976 년인데, 원고의사망후에도 Ohio 州대법원과연방대법원이모두원고승소판결을내린것을보면, 퍼블리시티권에상속성이있음을전제로한것이라볼수있다. 원고의사망에관해서는 J. T. McQuiston, Hugo Zacchini, 77, Dies; First Human Cannonball, The New York Times 1975 년 10월 21일자, < ( 최종검색 : ) 참조. 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 107

116 1903년처음으로인정할것을시발점으로하여 2003 년펜실베이니아州까지지속적으로퍼블리시티권에관한주법을제정해오고있다. 31) 미국은퍼블리시티권에대한연혁상퍼블리시티권의모태를종래의인격권으로보면서도퍼블리시티권을별개의독립된재산상권리로파악하고있으며, 대부분의주법이이러한경향으로변화하는것은침해양태가매우다양해지고있는현대사회의발전속도에발맞추어나가기위함이라고해석할수있을것이다. 32) 다. 검토퍼블리시티권이탄생한미국의연혁과그후로정립된퍼블리시티권의개념에비추어볼때핵심적인요소는인격적표지에대한 상업적활용 이라고할수있다. 상업적으로활용할수있는권리는그문언상재산권에해당하는것이며, 인격을활용함으로써행사할수있는권리라는이유로영리적인속성에대한고려없이인격권이라고단정하는것은정의 ( 定義 ) 의문언을뛰어넘는해석이다. 그리고인격권설에서예를드는독일에서조차명문으로퍼블리시티권의보호기간을 사후 10년까지 로설정하면서일반적인격권의일신전속성에대한예외를인정하고있음에비추어보면, 그러한권리를철저히인격권법리의틀에만맞추는것에일정정도한계가존재한다는독일입법자의문제인식이있었음을알수있다. 또한인격권설에따르게되면, 비교적큰규모의자본을지닌잠재적퍼블리시티권침해자로서는상대방이상업적활용을방해받아입게된손해를위자료에국한하여배상하면그만이기때문에, -최소한민사적인시각에서는 - 이를침해하지않아야할유인을찾기어려울수있다. 33) 이와같은점들을살필때, 퍼블리시티권을인정한다면재산권으로이해하는것이타당할것이다. 3. 규율법역 ( 法域 ) 내지밀접성이있는법역 지금까지살폈듯이퍼블리시티권은그필요성이인정되고, 이를도입한다면일종의재산권으로 이해하는것이타당할것이다. 다만그러한재산권을어느법영역에서규율할지는별개의문제로, 일반사법 ( 一般私法 ) 으로서의기능을하는민법에규율할것인지아니면일종의무체재산을특별히 31) 정상조 박준석, 앞의글, 38-39면. 32) 정상조 박준석, 앞의글, 61면. 33) 2015년 7월현재보급되고있는위자료산정기준표에따르면, 사망에따른위자료가최대 1억원이다. 인격권설에의하면, 퍼블리시티권을침해받았을경우아무리큰손해가발생하여도 1억원을넘게배상받을수없다는실무상의한계도존재한다. 이에대해서는대한법률구조공단, 위자료산정기준표, 2013년 10월 11일게시, < ( 최종검색 : ) 참조. 108

117 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 규율하는지식재산권법제에서규율할것인지의견이나뉠수있다. 만일후자로규율한다하더라도 퍼블리시티가저작권과상표중에서무엇과더유사한지에따라세부규율법역이달라질수있을 것이다. 가. 민법인가, 지식재산권법인가. 퍼블리시티권은독립된인격체가누리는일종의사권 ( 私權 ) 이므로민법에서규율하는방안을생각해볼수있을것이다. 실제로초상등은인격적요소와재산적요소를동시에지니는경우도있고둘중한가지요소만지니는경우등일률적으로그권리의성격을규율할수있는것이아니므로, 인격권의성질을지닌부분과재산권의성질을지닌부분으로분리하여각각별개의법률로규정하는것은비효율적이므로민법에서인격권과퍼블리시티권을모두규율해야한다는견해가있다. 34) 퍼블리시티권은물권과유사한권리내지준물권이므로, 이를인정하기위해서는민법상입법이필요하다는것이다. 35)36) 이와달리퍼블리시티권을지식재산권의일종으로보아해당법역에서규율해야한다는견해가있다. 퍼블리시티권은기본적으로성명이나초상등무형 ( 無形 ) 적인것을보호대상으로하며, 무체재산을보호대상으로하는특별한법제로서지식재산권법이존재하기때문에, 이안에서보호가가능하다는입장이다. 이견해는민법에따른실손해배상제도의문제점을지적하기위한일환으로퍼블리시티권의침해를인정하고도손해발생과의인과관계를부정한판례등을들어민법에의한규율을비판하고있다. 그러면서침해자의이득액을피해자의손해액으로추정하거나통상받을수있었던금액을손해액으로청구하게하는등의손해배상이가능한지식재산권법제로규율하게되면권리자가부담하는입증책임을다소완화시킬수있어권리구제에더용이하다고주장한다. 37) 나. 지식재산권법이라면, 저작권분야인가, 상표분야인가. 일단퍼블리시티권은그특성상프라이버시권과지식재산권양자의성격을모두지니고있으므 로인격권과재산권을모두논하고있는유일한지식재산권법인저작권법에의해규율되어야한다 34) 김재형, 인격권에관한입법제안, < 민사법학 > 제57호, 한국민사법학회 (2011), 97-98면참조. 35) 김재형, 앞의글, 93면 ; 권태상, 앞의글, 면등. 36) 일부견해는이보다더나아가퍼블리시티권을물권의일종으로파악하기도한다. 박성호, 실연자의 예명 에대한법적보호 ( 上 ) - 성명표시권, 그리고이른바 퍼블리시티권 을둘러싼몇가지문제점, < 법조 > 통권제613호, 법무부 (2007), 306면. 37) 정상조 박준석, 앞의글, 63-64면. 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 109

118 는입장이있다. 38) 이견해는특정인의의도적인행위가전혀수반되지않고서는퍼블리시티권에내재된인물의가치가이미지가형성될수없었을것이므로, 그러한행위에의해퍼블리시티권주체의어떤활동이나노력등이타인에게인식되고있다는점에주목한다. 이에비추어보면당해성명이나초상등은퍼블리시티권을보유하는자에의해표현된창작물의일환으로보아야한다고주장한다. 39) 그러면서주지성내지저명성등긍정적이고이상적으로추구되는평판에국한하여보호대상을설정하고있는부정경쟁방지법은퍼블리시티권을규율하는적합한법제가아니라는주장도덧붙인다. 40) 이와달리퍼블리시티권은상표내지부정경쟁방지법역에서다루어져야한다는입장이존재한다. 이견해는퍼블리시티권의보호대상은등록을전제하지않는것으로보아퍼블리시티권을부정경쟁방지법상권리로이해하는데, 일단부정경쟁방지법은경제적가치가있는정보의보호와관련하여법과현실의괴리를좁히는기능을하는폭넓은역할을수행하고있으며, 41) 가령부정경쟁방지법상희석화조항 42) 의경우에는널리인식된타인의성명을상업적으로이용할것을요구하는등 상업적활용 을핵심요소로하는퍼블리시티권의골격가운데상당부분을포섭하고있다는점을든다. 43) 다. 검토 퍼블리시티권의필요성을긍정하는입장견해들은공통적으로퍼블리시티권을보호하기위해서 는이에대한입법이수반되어야한다는점에서는의견을같이하는듯하다. 44) 하지만그중에서 38) 노현숙, 저작권원리에근거한퍼블리시티권보호에관한입법론적고찰, < 강원법학 > 제41 권, 강원대학교비교법학연구소 (2014), 395면. 39) 노현숙, 앞의글, 면. 이밖에도퍼블리시티권의보호대상에창작성이없음을기화로, 작성과다소거리가있는데이터베이스와같은이질적인것도저작권법상보호를받고있는만큼퍼블리시티역시저작권법에의한보호를받을수있다는견해로는한지영, 초상과성명의보호에관한연구 초상권과성명권의침해구제를중심으로, < 중앙법학 > 제10집제3호, 중앙법학회 (2008), 269면참조. 40) 노현숙, 앞의글, 면. 41) 박준우, 부정경쟁방지법에의한퍼블리시티의보호 유명인의유사물 ( 類似物 ) 을이용한광고를중심으로, < 산업재산권 > 제22호, 한국지식재산학회 (2007), 면. 42) 부정경쟁방지법제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. ( 아래에서밑줄은필자註 ) 1. 부정경쟁행위 란다음각목의어느하나에해당하는행위를말한다. 다. ( 전략 ) 비상업적사용등 ( 중략 ) 정당한사유없이국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기 포장, 그밖에타인의상품또는영업임을표시한표지와동일하거나유사한것을사용하거나이러한것을사용한상품을판매 반포또는수입 수출하여타인의표지의식별력이나명성을손상하는행위 43) 박준석, 퍼블리시티권의법적성격 저작권과상표관련권리중무엇에더가까운가?, < 산업재산권 > 제30 호, 한국지식재산학회 (2009), 면. 110

119 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 어느법역과밀접한지에대해서는민법, 저작권, 상표등으로견해가나뉘는데, 결론적으로상표내지부정경쟁방지법역과제일밀접성이높다고할수있다. 일단퍼블리시티권은앞서반복하여언급하였듯이 상업적활용 을그핵심요소로하고있는점에비추어보면, 퍼블리시티권이인격권과재산권을겸하고있다는이유를들어민법이나저작권법에의해규율해야한다는주장은그이유를충분하게설명하고있지못하다. 일단민법으로포섭시킬경우현행법상으로는명예훼손에해당하지않는이상부당이득이나손해배상청구외의특별한실효적구제수단을기대하기어려우며, 그러한구제수단마저도피해자가전부입증책임을부담하는문제점과위자료에국한되는배상범위의한계를벗어나기어렵다. 45) 저작권법에의한규율을주장하자는입장은저작권법상저작 ( 권 ) 자의인격권내지저작인접권자의인격권이있음을기화로그에따른금지청구권이나손해배상청구권등의재산권을인정해주자는방식의논의를펼치고있어, 엄밀하게이야기하면퍼블리시티권을인격권과재산권중어떠한법리로보호할것인지에대한명확한답을주지않은것이다. 그리고퍼블리시티를저작권법의보호영역으로설정할경우저작물혹은창작물을일반공중에게최대한동일내지유사하게표현해주는창작물에준하는표현물외에도별개의보호대상을추가하게되는데, 퍼블리시티권은저작물이나창작물에준하는표현물간의유사판단기준에의해규율될성질의것이아니고 해당인물을징표 하는것자체의보호를목적으로하고있다는점에서개념적으로적확하지못하다고할것이다. 46) 퍼블리시티권을상표내지부정경쟁방지법의보호영역으로설정하면다른법역에서규율했을때발생하는개념상의모순을피함과동시에손해배상에있어서침해로인한이득액을피해자의손해액으로추정하는등의지식재산권법상규율방식을차용할수있게된다. 그리고부정경쟁방지법은이미영업비밀이나도메인네임과같은이질적인것들도포섭해왔을정도로규율대상을광범위하게설정하고있다는점에서퍼블리시티를이법제로규율함에따른부담이매우적은편이며, 47) 또한저명한표지등에대한패러디를통해긍정적이미지의오염이나연상작용의단절을일으켰을경우해당표지의주체로서는희석화개념을동원하여자신의퍼블리시티에기인한권리를행사할수도있을것이다. 48) 44) 김재형, 앞의글, 95면 ; 정상조 박준석, 앞의글, 103면 ; 노현숙, 앞의글, 414면 ; 한지영, 앞의글, 269면등. 45) 현재논해지는민법개정안들의한계에대해서는후술할 Ⅲ. 의 2. 참조. 46) 박준석, 앞의글, 310면및 면. 47) 정상조 박준석, 앞의글, 105면. 48) 패러디는종래주로저작권법상공정이용과관련하여문제되었고, 권리자의보호뿐만아니라저작물의공정이용을도모함으로써문화및관련산업의향상발전에이바지함을목적으로하는저작권법의시각에서는패러디를한상대방역시도보호주체로인식되기마련이다. 그러나상표내지부정경쟁방지법은권리자의보호외에도일반공중의오인내지혼동방지도목적으로하고있어, 퍼블리시티권주체로서는이미지등을훼손하는방식으로자신의표지를패러디 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 111

120 4. 구체적인보호범위 퍼블리시티권의구체적인내용으로서그객체에대해서는성명, 사진, 초상, 음성, 캐릭터등생래적인징표외에인위적인이미지등이포괄적으로포함된다는점에대해서는이견이없는듯하다. 그외에문제되는지점은유명인이외의자들에게까지보호주체성을인정할것인가, 양도성내지상속성이인정되는가, 보호기간을어느정도까지설정할것인가, 공정사용 49) 의기준을어떻게설정할것인가등이있을것이다. 가. 주체 : 유명인에국한할것인가. 19세기말 20세기초대중매체의발달에따라저명인사의성명 초상등이상품성을지니게됨으로써, 광고에사용될경우판매를촉진시키는영업수단으로서의무형적가치를갖게된것에기인한것이퍼블리시티권이었고, 그결과공적인물내지저명인에한해그러한권리가인정되는것으로인식되었다. 50) 하지만근래대중매체가 전방위 ( 全方位 ) 적 으로발달함에따라, 공적인물이나저명인외에도유명인이되기를희망하는사람등이른바일반인역시대중매체에노출되는빈도가매우높아지고있다. 방송이나공연등을통해알려지지않았더라도온라인쇼핑몰등의모델로서사진 UCC 등에등장하는경우가많아졌고, 이들은실제로고객흡인력을지닌다. 이제는더이상퍼블리시티권에서의상업적가치를보유하는주체가이른바유명인에한한다고단정할수없게된것이다. 51) 또한유명인과일반인의구별이용이하지않고, 그구별기준점도명확하게존재하지않은상황에서유명인인지여부에따라퍼블리시티권의인정여부가나뉘는것은다소불합리하다. 52) 이러한 한상대방에게권리를행사하는것이비교적용이한측면도있다. 즉, 유명표현물을패러디함으로서수반된포맷차용은저작권법의문제로, 포맷차용에따른창작물내에서의표지활용은부경법의문제로포섭될수있을것이다. / 관련하여미국에 White v. Samsung Elec. America Inc., 971 F.2d 1395 (9th Cir. 1992) 판결이존재한다. 유명모델 Vanna White(1957 년생 ) 가삼성전자의 VCR 광고에나오는로봇의모습이자신이호스트로출연하는쇼프로그램 Wheel of Fortune 에서의자신의형상과연기를무단모방한것이라주장하였고삼성전자는일종의패러디라고항변한사안인데, 이에대해제9연방순회항소법원은패러디에의한퍼블리시티권침해를인정하였다. 해당내용은김성환, 앞의글, 475면참조. 49) 앞서註 14에서저작권법상 이용 과상표내지부정경쟁방지법상 사용 의개념을구별하면서, 퍼블리시티권의법적성격에대한입장을정리한후두용어중하나를선택할것을예고했었는데, 필자는상표내지부정경쟁방지법역에서규율해야함을주장하였으므로, 이하에서는 사용 이라는용어를쓰고자한다. 50) 김성환, 앞의글, 227면. 51) 同旨 ) 남형두, 스포츠경기와퍼블리시티권 스포츠선수의이름과경기기록은누구의것인가?, < 스포츠와법 > 제10 권제3호, 한국스포츠엔터테인먼트법학회 (2007), 221면, 각주 93번. 52) 同旨 ) 정상조 박준석, 앞의글, 91면. 112

121 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 점등을고려한다면퍼블리시티권의주체성인정범위를유명인에국한할필요는없을것이다. 나. 양도성내지상속성을인정할수있는가. 주로퍼블리시티권을인격권으로파악하는견해에서는퍼블리시티권의양도성을부정한다. 성명이나초상등을타인에게함부로양도하게하는것은선량한풍속기타사회질서에위반됨을그이유로든다. 53) 하지만그러한양도가왜선량한풍속기타사회질서에위반되는지에대해서는그이유를뚜렷하게밝히고있지않다. 이러한주장은퍼블리시티권의핵심요소가 상업적활용 임에도퍼블리시티권을재산권으로파악하지아니한데에서기인한것이며, 일반조항으로의도피 54) 라는점에서도문제가있다. 즉, 퍼블리시티권이재산권이라는속성을지닌이상양도성을인정하지않을이유는없다고본다. 상속성에대해서는양도성인정여부보다부정적인견해가상대적으로더다수인듯하다. 55) 이역시인격권설의입장에입각하여퍼블리시티권을일신전속적인것으로파악하고있고, 형법제308조 ( 사자의명예훼손 ) 56) 나판례에의해사자의인격권침해로인한민사상구제수단 57) 등이유족에게인정되고있는점등을이유로퍼블리시티권을상속시킬실익이없다는입장에있는것으로보인다. 그러나퍼블리시티권을재산권으로보게되면상속성을부정할이유는없으며, 또한상속성을부정하게되면오히려유족이아니라당해인물의퍼블리시티를활용하고있던사업가에게 사실상상속 이일어나게되어예측불가능한경제적활용양태가양산될수도있다. 58) 퍼블리시티권의본질이성명이나초상등을상업적으로활용하는것인점에비추어볼때상속성또한부정할이유는없다. 53) 송영식외 ( 이대희집필부분 ), 지적소유권법 ( 하 ), 육법사 (2013), 면. 54) 이러한취지의비판에는정상조 박준석, 앞의글, 93면참조. 55) 2005년저작권법개정안 ( 대표발의박찬숙의원, 의안번호 ) 제53조의 5, 2009년저작권법개정안 ( 대표발의이성헌의원, 의안번호 ) 제63조의5, 서울지방법원 선고97가합 5560 판결, 서울지방법원서부지원 가합13831 판결등이퍼블리시티권의상속성을부정하고있다. 56) 정경석 (2007), 앞의글, 145면. 57) 서울중앙지방법원 선고 2005 가합16572 판결 ( 영화 그때그사람들 사건 ). 해당판결요지중일부는 유족의사자 ( 死者 ) 에대한경애, 추모의정의침해를이유로영화상영등의금지를명하는것은, 그영화로인해유족의고인에대한경애, 추모의정이형해화되어영화의상영등을금지하지않고서는도저히침해된추모의정을회복하기어려울정도로현저한침해를당하였다는특별한사정이인정될경우에만가능하고, 정신적손해에대한배상을명하는것은, 위와같은정도의현저한침해에이르지아니하더라도고인의유족으로서감수해야할범위를넘는경우이면가능하다. 고하여사자의명예등을훼손함으로인한민사상구제수단의행사가능성을인정하고있다 ( 밑줄은필자註 ). 58) 송영식외 ( 이대희집필부분 ), 앞의글, 561면. 해당문헌은아무런수식없이 상속 된다는단정적인표현을쓰고있으나, 상속성을 부정 했을때의부작용을기술하는맥락에서기인한문장인점을감안하여필자가 사실상 이라는표현을추가하였다. 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 113

122 다. 보호기간 : 어느정도가적절한가. 퍼블리시티권의상속성이인정됨을전제로할때그보호기간에대해서는사후 50년 59), 사후 20년 60), 사후 30년 61) 등다양한견해가존재하나, 이는논리필연적인견지에서결정될수있는것은아니고입법정책적인문제이다. 이러한기간의제한없이퍼블리시티권의보호기간을인정하게되면타인의표현의자유를과도하게침해할여지가있다는점에서는견해가일치하고있는것으로보인다. 라. 공정사용에의한퍼블리시티권의제한상표나저작권등지식재산권을부여함에있어그권리의범위를제한하는방식으로는앞서살핀보호기간의제한외에도침해행위중일부를공정한행위로파악하여권리자아닌제3자의표현의자유를보장해주는방법도존재한다. 이른바 공정한활용 을통해권리범위를제한하는것이다. 퍼블리시티권을상표에준하는지식재산권법의보호영역내에있는것으로보는이상, 이러한공정사용법리에의해퍼블리시티권을제한하는방안을모색하는것은당연한것이다. 공정사용의기본구조는일단상업적활용이기만하면퍼블리시티권침해를인정하되, 그행위태양의목적이나사용규모등을종합적으로고려하여공정사용해당여부를판단하는방식으로이루어져야할것이다. 이에대하여 2011년 12월 2일에새로이도입된저작권법제35조의 3( 공정이용 ) 62) 규정을준용하는방식을고려해볼수도있고, 별도의입법론을고려해볼수도있으며, 63) 법률규정외에각사안마다법원에의해공정사용여부를판단하게끔하는방법도고려해볼수있다. 하지만현재판례법상어떠한일관된기준없어사실상법관의재량에따라퍼블리시티권의 59) 서울동부지방법원 선고 2006가합 6780 판결 ( 이효석 사건 ). 본판결은 개정이전의저작권법규정을유추하여사후 50년동안퍼블리시티권이존속한다고보고있다. 60) 구재군, 퍼블리시티권에관한연구 - 국회에서의입법논의와관련하여, < 외법논집 > 제30 집, 한국외국어대학교법학연구소 (2008), 224면. 해당논문은민법제162 조제2항이채권및소유권이외의재산권의소멸시효가 20년으로규정하는것을들어이러한견해를취하고있다. 61) 민법개정안 ( 대표발의최원식의원, 의안번호 ) 제766 조의5 제3항, 인격표지권보호및이용에관한법률안 ( 대표발의길정우의원, 의안번호 ) 제8조등최근의입법론들이주로이러한입장을취하고있다. 62) 저작권법제35조의 3( 저작물의공정한이용 ) 1 ( 전략 ) 저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의정당한이익을부당하게해치지아니하는경우에는보도 비평 교육 연구등을위하여저작물을이용할수있다. 2 저작물이용행위가제1항에해당하는지를판단할때에는다음각호의사항등을고려하여야한다. 1. 영리성또는비영리성등이용의목적및성격 2. 저작물의종류및용도 3. 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성 4. 저작물의이용이그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향 63) 이에대해서는후술할 Ⅲ. 에서제시될각법안내지시안참조. 114

123 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 인정여부가달라지는점에비추어볼때, 공정사용에대한기준역시도법률에의해정립될필요가 있다고본다. 마. 소결기술의발달및그콘텐츠의전파속도의비약적발전으로인해이제는대중매체에노출되는정도에따른유명인해당여부를판단할실익이사실상사라졌다는점에서, 당해인물의명성수준을고려하지않고도퍼블리시티권의주체성을인정하는것이타당하다. 그리고퍼블리시티권을재산권으로보는이상양도성과상속성을부인할이유는없으며, 특히상속성을부인할경우에는오히려그유족이아닌그퍼블리시티권을기존에활용하던사업자가사실상상속을받아버리는상황이일어날수있는점도유의해야한다. 양도성과상속성을인정했을때의보호기간문제는입법정책적인문제이지만이와관련하여사후 30년이입법론적으로많이논해지고있으므로이에관해서는후술하고자한다. 마지막으로공정사용법리에의한퍼블리시티권제한을함으로써헌법제21조에따른표현의자유를과도하게제한하는것을방지할필요도있을것이다. Ⅲ. 퍼블리시티권에관한여러입법론에대한검토 이른바 이휘소박사 사건 64) 이래로약 20 년간퍼블리시티권에대해판결들이지속적으로쌓여왔 으나앞서본바와같이판례법이한방향으로정착되어있지아니하다 ( 註 6 과註 13 참조 ). 심지어 최근까지도동일사건내의하급심과상급심사이에서퍼블리시티권의인정여부가갈리고있어 65) 64) 서울지방법원 선고 94카합9230 판결 - 퍼블리시티권침해여부를다룬국내최초의사례이다. 본사안신청인들은미국에서불의의교통사고로사망한신청외망이휘소박사의유족들로, 피신청인들이이휘소박사의삶을사실과달리묘사하였고성명 초상 이력등을상업적으로활용하였으며망인이주고받은편지들을함부로차용및공개한점등을들어, 퍼블리시티권등의침해를이유로출판금지등을구하였다. 법원은신청인들의청구대부분을배척하면서도, 퍼블리시티권의침해여부를직접판단한것을보면퍼블리시티권의인정필요성을긍정하는입장에가까운것으로보인다. 남형두 (2011), 앞의글, 12면이나최재식 김경준, 퍼블리시티권보호에대한동향및시사점, <ISSUE & FOCUS on IP> 제 호, 한국지식재산연구원 (2015), 30면등은이사건을우리나라최초로퍼블리시티권의존재를인정한사안으로단정하기도한다. 65) 가령유명여배우김선아의사진을모성형외과에서무단으로사용한사안에서 1심은퍼블리시티권의침해를인정하였으나, 2심은퍼블리시티권은인정하지않고인격권의침해만을인정하는것으로충분하다고하면서 2,500 만원을배상하라고판시한사안 ( 판결은아직미공간상태 ) - 임미나, 배우김선아사진 무단사용 병원에 2천500 만원배상판결, 연합뉴스 2015년 6월 24일자, < ( 최종검색 : ). 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 115

124 사실상법관의재량에의해권리의인정여부가좌우되고있는것이퍼블리시티에관한현실인점에비추어보면, 이에대한입법론적해결책이시급하다. 이러한취지에서관련입법론이계속있어왔던바, 이하에서는대한민국에서처음으로퍼블리시티권보호에관한내용을담은 2005년저작권법개정안부터최근에발의된인격표지권보호및이용에관한법률안까지퍼블리시티권을입법적으로해결하려는노력들을정리하고이에대한특징들을분석하고자한다. 1. 저작권법개정의방식 가. 초상재산권 으로용어를대체하는법안 66) 제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. 1. 저작물 은인간의사상또는감정을표현한창작물및재산적가치가있는사람 ( 단체를포함한다 ) 의초상 성명및음성등창작부산물을말한다. 제4조 ( 저작물의예시등 ) 1 이법에서말하는저작물을예시하면다음과같다. 10. 초상 성명및음성등의초상저작물 3 제1항제10호에따른초상저작물의보호에필요한사항은제8조부터제56조까지의규정에도불구하고제2장의2에따른다. 제2장의2 초상재산권제63조의 2( 초상재산권 ) 1 저작자는제4조제1항제10호에따른초상저작물에관하여제16조내지제22조의규정에따른권리 ( 이하 초상재산권 이라한다 ) 를가진다. 제63조의4( 초상재산권의제한 ) 1 제23조부터제37조까지의규정은제4조제1항제10호에따른초상저작물에관하여이를준용한다. 제63조의5( 초상재산권의보호기간 ) 1 초상재산권은생존하는동안존속한다. 2 초상재산권을공동으로소유하는경우초상재산권의존속기간은마지막으로생존하는자가사망하는시점까지로한다. 제63조의6( 초상재산권의권리의양도 행사등 ) : 제45조제1항 ( 양도 ), 제46조 ( 이용허락 ), 제47조 ( 질권의행사 ), 제48조 ( 공동소유인경우의권리행사 ), 제49조 ( 권리소멸 ) 준용. 66) 박찬숙의원안 ( 발의, 의안번호 ) 및이성헌의원안 ( 발의, 의안번호 ). 아래내용은 2009년개정안을기준으로한것인데, 2005년의개정안역시퍼블리시티권의실체적내용에대해서는위개정안과사실상차이가존재하지않아별도로소개하지않았다. 분량조절을위해필자가법률안의조문내용을임의적으로변형내지생략하였다. 116

125 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 본개정안은퍼블리시티권을 초상재산권, 그보호대상을 초상저작물 이라고명명하고있으며, 별도의장에서초상재산권에대한규정들을설시하고있다. 특징적인것으로는퍼블리시티권의공정사용문제를저작권법상광의 ( 廣義 ) 67) 의공정이용 ( 저작재산권의제한 ) 규정들을그대로준용하는방식으로규율하려고했다는점, 초상재산권의보호기간을해당인물의생존기간에국한함으로써재산권으로서의원칙적속성에대한예외를인정하려고했다는점등을들수있다. 나. 초상등사용권 으로용어를대체하는법안 68) 제6조의2( 저작자의초상등 ) 저작자의초상이나성명등그의특징적요소가나타나있는것은저작물에준하여보호된다. 제10조 ( 저작권 ) 1 저작자는제11조내지제13조의규정에따른권리 ( 이하 저작인격권 이라한다 ) 와제16조내지제22조및제22조의 2의규정에따른권리 ( 이하 저작재산권 이라한다 ) 를가진다. 제22조의2( 초상등사용권 ) 저작자는초상이나성명등자신의특징적요소가나타나있는것을상업적으로사용하고통제할수있는권리를가진다. 제74조의2( 초상등사용권 ) 실연자의초상이나성명등에관한권리는제6조의2 및제22조의2 를준용한다. 2005년과 2009년개정안에비하면본개정안의양은적은편이다. 보호객체의확장 ( 제6조의 2), 저작재산권개념의확장 ( 제10조제1항에서저작재산권에초상등사용권을포함시키고있음 ), 그리고저작자와실연자에게초상등사용권을인정 ( 제22조의 2, 제74조의 2) 하는것이개정내용의전부이다. 가장특징적인것은앞선개정안들과달리초상등사용권을저작자가지니는저작재산권에직접포섭시키고있다는점이다. 그리고보호기간에대한규정을별도로두고있지않아퍼블리시티권에대하여기타저작재산권과동일한기간동안존속시킬것을염두에둔것으로파악된다. 67) 종래에는저작권법제23 조내지제35 조의2 등저작재산권의제한법리를총칭하여 공정이용 이라고부름으로써저작재산권의제한취지를압축하는표현으로해당용어를사용하였던것으로보이는데, 2011 년 12월 2일개정으로제35 조의 3이도입됨으로써조문제목자체를공정이용으로하는규정이도입되었다. 필자는이러한구별을명확하게하기위하여종래공정이용이라고불리던저작재산권의제한규정총칭을 광의의공정이용, 새로이도입된제35조의 3을 협의의공정이용 으로지칭하고자한다. 68) 박창식의원안 ( 발의, 의안번호 ). 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 117

126 다. 검토위개정안들은모두퍼블리시티권을지식재산권법제에의해규율하고자하는의지를표명하고있으며, 저작권의양도내지질권설정등의재산권적활용규정들을그대로준용하고침해자의이득액을피해자의손해액으로추정하는손해배상규정역시도그대로준용하는점에서는다소고무적인시도라고할수있다. 하지만퍼블리시티권은저작물이나이를동일내지유사하게표현한것이아닌특정인물의 인격적표지 라는창작과무관한부산물을보호대상으로하는것이어서, 저작권법이그규율법역으로기능하기에는개념적조화를이루어내기힘듦은이미앞서살핀바있다. 또한누차언급했듯이퍼블리시티권은상업적활용을주된요소로하는재산권임에도, 저작권법에인격권조항이있다는것만으로인격적표지를보호할수있다고판단하는것은다소비약적인논리이다. 개정안들을개별적으로살피면, 2005년개정안과 2009년개정안은공통적으로퍼블리시티권을 초상재산권 이라명명하여그법적성질을재산권으로보아양도성을인정하면서도, 보호기간을해당인물의생존시로한정하여퍼블리시티권의상속성을부정하고있다. 두법안의제안이유서상에는양도성과달리상속성을부정하는이유가언급되고있지아니하다는점에서, 재산권의원칙적인속성에대한예외를인정할실익이뚜렷하지않다. 또한퍼블리시티권의보호대상을 초상저작물 이라고부르고있으나, 이는창작성과무관한대상에 저작 이라는표현을쓰고있다는개념상의문제점도지니고있다. 69) 다음으로 2012년개정안은이하의문제점들을지니고있다. 본개정안은퍼블리시티권을 초상등사용권 이라는용어로대체하고있는데, 그가운데 사용 이라는표현을동원하고있다. 註 14에서보았듯이 사용 이라는용어는표지등의활용을지칭하는것임에비해, 저작권법은저작물의활용에대하여 이용 이라는표현을쓰고있다. 이러한점에비추어보면본개정안은엄밀히다른개념을동일법률내에서혼용케한다는체계모순적인문제점이있다. 본개정안은 2005년이나 2009년개정안과달리저작재산권의개념에초상등사용권을포함시킴으로써창작과무관한권리를저작권내의권리의다발에직접 포섭 시키고있다는문제점을지니고있다. 또한보호기간을별도로설정하지아니하였는데, 저작재산권의보호기간인사후 70년을그대로준용한다면보호기간이지나치게길어져퍼블리시티권보호와표현의자유와의균형을추구하는것이사실상불가능해진다는문제점도지니고있다. 70) 69) 同旨 ) 김규찬, 앞의글, 75 면 ; 박준석, 앞의글, 327 면 ; 최재식 김경준, 앞의글, 36 면등. 70) 본개정안의이러한내용은註 59 에서소개한이효석사건에서의판결법리를그대로차용한것으로보이나, 이는 註 61 에서소개하였듯이최근의입법론경향과다소동떨어져있는것이다. 118

127 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 2. 민법개정의방식 가. 총칙규정에의한보호 71) 제3조의 8( 성명 초상등의상업적이용 ) 1 사람은성명 초상 ( 肖像 ) 그밖의인격적징표를상업적으로이용할권리를가진다. 2 제1항의권리는타인에게이용을허락하거나양도할수있고, 권리자가사망한때에상속인이그권리를승계한다. 제1항의권리자가사망한후 30년이경과한때에는그권리를행사할수없다. 3 제1항의권리에관해서는... ( 중략 )... 제3조의4 내지 6의규정을준용한다. 제3조의4( 인격권침해로인한손해배상 ) 사람은인격권을침해한자에대하여불법행위에관한규정 ( 민법제750조 ) 에따라손해배상을청구할수있다. 제 3 조의 5( 인격권침해에대한중지또는예방청구 ) ( 생략 ) 제 3 조의 6( 명예훼손에대한특칙 / 명예회복에적당한처분등 ) ( 생략 ) 위의시안은민법상제1편총칙가운데 제2장인 ( 人 ) 부분에서퍼블리시티권과관련된규정을두는방식을취하고있다. 본시안제3조의8 은퍼블리시티권을대체할명칭을별도로두지않고, 성명이나초상등을상업적으로이용할권리라고하여퍼블리시티권의개념적요소자체를조문속에포함시키면서퍼블리시티권의법적성질이재산권임을분명하게밝히고있다. 양도및상속이가능하고보호기간이사후 30년까지인점도그러한내용을뒷받침하고있다. 또한이를침해받았을경우의민사상구제수단에관해서는일반인격권침해로인한손해배상등을준용하는방식을취하고있다. 나. 불법행위규정에의한보호 72) 제766조의 5( 성명 초상등의상업적이용 ) 1 사람은자신의성명, 초상, 음성, 그밖의인격적징표를상업적으로이용할수있는권리를가진다. 2 제1항의권리는전부또는일부를양도할수있고, 권리자가사망한때에는상속인이그권리를승계한다. 71) 김재형, 앞의글, 면참조. 이와관련해서는실제로발의된바가없기때문에법안이아닌 시안 ( 試案 ) 이라는 표현을사용하기로한다. 72) 최원식의원안 ( 발의, 의안번호 ). 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 119

128 3 제1항의권리는권리자가사망한후 30년까지존속한다. 4 제1항의권리침해로인한손해배상에관하여는제766조의 3을준용한다. 제766조의 3( 인격권침해로인한손해의배상 ) 1 고의또는과실로인한위법행위로다른사람의인격권을침해한자는그손해를배상할책임이있다. 2 법원은제1항에따른손해가발생한사실은인정되나손해액의구체적인금액을산정하기곤란한경우에는변론의취지및증거조사의결과를고려하여그에상당하다고인정되는손해액을산정하여야한다. 3 제1항에따른피해자는인격권을침해하는자에대하여침해의정지를청구할수있고, 인격권을침해할우려가있는자에대하여그예방이나손해배상의담보를청구할수있다. 4 제3항의경우피해자는침해행위에제공되거나침해행위에의하여만들어진물건의폐기나그밖에필요한조치를청구할수있다. 본법안은앞서살핀민법총칙에서퍼블리시티권을규율하는방식의시안과내용상차이는전혀 존재하지않으며, 다만규율위치가총칙이아닌제 3 편채권가운데 제 5 장불법행위 의장에서 이루어지고있는점이특징이다. 다. 검토위의입법론들은민법이아닌특별법의형태로퍼블리시티권등을규율하게되면민법이사회생활을규율하는기본법의지위를잃게되는결과를초래하게될것이라는시각에입각한것이다. 73) 그러나민법이일반사법으로서지니는기능을벗어나물권과채권이아닌제3의형태의새로운권리를세세하게규율하는것은다소바람직하지못하며, 74) 현실적필요성을이유로하여민법전의체계적인완결성을간과하는것은다소무리라고할것이다. 민법에의한규율방식을취했음에도퍼블리시티권의법적성격을재산권으로분명히하는점은고무적이나, 퍼블리시티권을별도의지식재산권으로인정하지아니하고인격권으로부터비롯된부수적인권리로여기게할소지가다분한법안들이다. 특히지식재산권법제에서침해자의이득액을피해자의손해액으로추정하는방식을차용하지아니하고, 인격권을침해받았을때의구제수단을그대로준용하는방식을취함으로써인격권과퍼블리시티권침해로인한효과를동일하게두고있으며, 이는퍼블리시티권을재산권의일종으로본다는취지를사실상멸각 ( 滅却 ) 시킬여지를두고있다. 73) 김재형, 앞의글, 45 면. 74) 同旨 ) 최재식 김경준, 앞의글, 36 면등. 120

129 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 추가적으로민법총칙상인 ( 人 ) 과관련된규정에서퍼블리시티권을규율하는방식에대해특별히 언급을더하자면, 그구조상자연인이아닌법인에게는퍼블리시티권을인정할여지를전혀두지 않게되며, 75) 또한일반사법중에서도총칙이지니는역할에대한회의론이제기될우려도존재한다. 76) 3. 인격표지권보호및이용에관한법률안 77) 본법안은퍼블리시티권자체를독립된사권의형태로인정하기위한것을목표로한다는점에서는앞서살핀저작권법개정안들과그취지가유사하나, 독립된법률의형태로그러한취지를실현한다는차원에서그개별적인내용을살필필요가있다. 다만본법안상의조문 23개전부를소개하는것은다소비효율적이므로, 일부규정만차용하여개별적으로해당부분에서분석과검토를동시에기술하는방식을취하고자한다. 가. 정의 ( 定義 ) 관련 제2조 ( 정의 ) 1 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 인격표지 란개인의성명, 초상, 목소리등과그와유사한것으로서그사람의특징적요소가나타나있는것을말한다. 2. 인격표지권 이란인격표지를상업적으로사용할수있는권리를말한다. 3. 인격표지권자 란인격표지가영리목적으로이용되고있는자를말한다. 4. 인격표지권의승계인 이란인격표지권을계약에의해양도받거나유증또는상속받은사람을말한다. 75) 퍼블리시티권의필요성을긍정할경우, 단체에게도퍼블리시티권이인정되어야한다는것이다수의견해인듯하다. 구재군, 앞의글, 230면 ; 남형두 (2011), 앞의글, 25면 ; 정상조 박준석, 앞의글, 82면등참조. 76) 우승학, 전체회의확정안 (140422), 법무부민법개정위원회 2014년 4월 22일게시, < 1&BM_TYPE=5&BM_NAME=%EC%9C%84%EC%9B%90%ED%9A%8C%20%EC%A0%84%EC%B2 %B4&BM_GROUP=2&B_FOLD=3&BM_NAVI=11&BM_LEFT=12> ( 최종검색 : ) 에따르면, 김재형의글에서언급된시안가운데유일하게인격권등의일반조항에해당하는제3조의 2만민법개정위원회에서받아들여짐으로써, 실제로총칙이지니는역할에대한회의론에의해퍼블리시티권관련규정들이모두반영되지않았음을알수있다. 제3조의 2는다음참조. 민법개정안제3조의 2( 인격권 ) 사람은생명, 자유, 신체, 건강, 명예, 사생활의비밀과자유, 성명, 초상, 개인정보, 그밖의인격적이익에대한권리를가진다. 77) 길정우의원안 ( 발의, 의안번호 ). 해당법안은문화체육관광부의연구용역보고서인남형두 (2011), 앞의글, 면을기반으로마련된것으로보인다. 법안과남형두의글사이에는 인격표지권보호에관한시책수립 ( 법안제3조 ), 다른법률과의관계 ( 법안제5조 ) 등두개조문의존부외에는사실상차이가존재하지아니한다. 이하의내용은법안을중심으로검토한것이다. 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 121

130 2 이법에서사용하는용어의뜻은제 1 항에서규정한것을제외하고는 저작권법 제 2 조에서 정하는바에따른다. 이법률안에서가장특징적인것은퍼블리시티권을 인격표지권 ( 人格標識權 ) 라는한국어로나름순화한점이다 ( 제2조 ). 표지 라는용어를사용한점에비추어볼때퍼블리시티권이상표내지부정경쟁방지법에서규율되는것이타당하다고보는견해를감안하여마련된법안으로보일여지를두고있다. 78) 그러나지식재산권의공정활용을명문으로도입하려는규정 ( 제16조 ) 에서 공정이용 이라는용어를사용함으로써퍼블리시티권이어떤형태의지식재산권과유사한지에대해명확한답을주고있지못하다. 심지어제2조제2항에서본법안을제외한용어에대해서는 저작권법 의정의규정을차용하거나, 제8조제3항에서사망이후시점의보호기간과관련된기산점산정방식에대해서도다른입법안과달리현행저작권법제44 조의규율방식을차용하는등, 오히려저작권법의시각에서세부내용이정비된것으로여겨질규정들이법안여러곳에산재 ( 散在 ) 되어있다. 나. 재산권적활용관련 제9조 ( 상속 ) 1 인격표지권은인격표지권자의명시적인반대의사가없는한상속된다. 다만, 그반대의사표시로도제3자의권리를해할수없다. 2 인격표지권은유언에의해특정인에게증여할수있고, 그행사방법및범위등에조건을붙이거나기간을제한할수있다. 제10조 ( 양도 ) 1 인격표지권은전부또는일부를양도할수있다. 2 장래발생가능성있는인격표지권의양도는허용되지아니한다. 이경우당사자간의특약으로도이에반하는계약은무효로한다. 제11조 ( 이용허락 ) 1 인격표지권자또는인격표지권의승계인 ( 이하 승계인 이라한다 ) 은다른사람에게인격표지권의이용을허락할수있다. 제12조 ( 강제집행금지등 ) 1 인격표지권을목적으로하는질권은설정되어서는아니된다. 2 인격표지권은담보로제공되거나압류등강제집행할수없고, 재산분할청구의대상이되지아니한다. 78) 퍼블리시티권을왜 인격표지권 이라는용어로대체하였는지에대해서는길정우의원안의제안이유서나당해입법안의바탕이되었다고볼수있는남형두 (2011) 의글등어디에서도찾을수는없었다. 굳이따져보자면, 퍼블리시티권이인격적표지에의해서표상되는재산적가치를보호하기위한권리라는차원에서 적 ( 的 ) 자를생략한 인격표지 에관한권리로용어를순화한단순한이유에서대체된것이라고본다. 122

131 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 퍼블리시티권이재산권적성질을보유하고있음을들어상속, 양도, 이용허락등을할수있게하였으나 ( 제9조내지제11조 ), 그예외로서질권설정이나강제집행및재산분할등의대상으로삼을수없도록규율하고있다 ( 제12조 ). 본법안은상속과유증 ( 제9조 ), 양도 ( 제10조 ), 제11조 ( 이용허락 ) 등이가능하게끔하면서도, 제12 조에서질권설정, 담보제공, 강제집행, 재산분할의대상이되지못하도록규정을두고있다. 일단 2005 년이나 2009 년저작권법개정안에질권설정등을인정하는것과달리본법안에서는인격표지가공시성과명시성을갖추지않았음을이유로이를금하고있다. 79) 또한이혼시재산분할청구의경우전 ( 前 ) 남편등이연루된일로인하여퍼블리시티권의보유주체의광고모델계약이해제되거나손해배상책임을묻는사안들이발생하는현실에비추어보면, 그전남편은자신의인격적표지와무관한타인의퍼블리시티권의경제적가치하락방지를위해계속노력을들여야하는과도한책임을져야하는상황이발생할수있으므로재산분할을인정해서는안된다고보는것이다. 80) 그러나질권등의경우공시성이나명시성이존재하지않는다는이유로질권설정이나담보제공조차불가능하게하는것은, 퍼블리시티권을일종의지식재산권으로보면서도퍼블리시티권보유주체가스스로경제적활용을할기회조차박탈하는다소모순된결과를초래할수있다. 최소한공시성이나명시성과무관한질권설정정도는인정함으로써퍼블리시티권보유주체에의한경제적활용의여지를두는것은가능했을것이라본다. 81) 또한퍼블리시티권을이혼시재산분할청구의대상으로삼을수없게하여재산권적속성의예외를두는것은, 퍼블리시티권 자체 를반드시독립된사권으로서규율해야한다는형식적틀에따른결과로인한비판을피하기위한방편이라볼수있다. 즉, 퍼블리시티권의 침해금지 가아닌 권리부여 에초점을두는방식을취함으로써재산권적속성의예외를두어야하는상황을자초한입법이라는것이다. 82) 이러한논의를조금이나마간편하게하기위해서는, 퍼블리시티권자체의분할을인정하는방식보다는퍼블리시티권에따른손해배상청구권이나금지청구권 83) 등을 79) 남형두 (2011), 앞의글, 94면. 80) 남형두, 재산분할청구권의대상으로서지적재산권 퍼블리시티권을중심으로, < 가족법연구 > 제22권제3호, 한국가족법학회 (2008), 면. 81) 同旨 ) 권오성, 인격표지권보호및이용에관한법률안 의몇가지문제점에대하여, < 지식재산정책 > 제22 호, 한국지식재산연구원 (2015), 51면. 82) 결국단행법에의한규율이필요하다는입장에서는이러한형식적인문제로인해남형두 (2008), 위의글, 365면에서도언급되다시피퍼블리시티권의법적성질을 재산권적요소가있는인격권 내지 인격적요소가남아있는재산권 이라는모호한형태의법적성질로파악하는결과를초래하기도한다. 83) 퍼블리시티권의법적성질을무엇으로볼것인가에따라금지청구권의인정여부를주장하는정도가달라진다는견해가있으나 [ 남형두 (2011), 앞의글, 98면등 ], 대법원은 자 2008 마1541 결정에서 경쟁자가상당한노력과투자에의하여구축한성과물을... ( 중략 )... 무단으로이용함으로써경쟁자의노력과투자에편승하여부당하게이익을 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 123

132 각자보유하는방식으로다듬는것이바람직해보인다. 또한퍼블리시티권의상속성을인정하는 것과는별개로, 이혼뿐만아니라공동상속에의한재산분할의경우에도퍼블리시티권자체를나누 어지니는것은사실상불가능하다는차원에서라도그러한방식으로의정비는필요하다고본다. 다. 보호기간관련 제8조 ( 보호기간등 ) 1 인격표지권은인격표지권자가생존하는동안과사망한후 30년간존속한다. 2 단체의인격표지권은맨마지막으로사망한인격표지권자가사망한후 30년간존속한다. 3 제1항및제2항에따른인격표지권의보호기간을계산하는경우에는인격표지권자가사망한다음해부터기산한다. 본법안은앞서살핀민법개정안이나후술할부정경쟁방지법상입법론등과마찬가지로퍼블리시티권의보호기간을사후 30년까지로보고있는데, 추가적으로그기산점을인격표지권자가사망한다음해 1월 1일로두고있다는점은현행저작권법제44조상저작권의사후 70년의기산점을해당저작자의사망한다음해부터기산하는것과동일한구조이다. 30년이라는기간자체는입법정책적인문제겠으나, 기산점산정에있어서다른지식재산권법제가취하지아니하는저작권법특유의입법방식을그대로차용하고있는것은퍼블리시티권을저작권법의시각에서바라보고있다는인상을주고있어, 퍼블리시티권의법적성질에대한뚜렷한답을주지못하는문제점을지니고있다. 84) 라. 공정사용등퍼블리시티권의제한관련 제 15 조 ( 인격표지권의적용제외 ) 다음의각호의경우에는인격표지권이적용되지않는다. 1. 방송, 신문그밖의방법에의하여시사보도를하는경우로서광고를목적으로하지않는 얻고경쟁자의법률상보호할가치가있는이익을침해하는행위는... ( 중략 )... 민법상불법행위에해당하는바, 위와같은무단이용상태가계속되어금전배상을명하는것만으로는피해자구제의실효성을기대하기어렵고무단이용의금지로인하여보호되는피해자의이익과그로인한가해자의불이익을비교 교량할때피해자의이익이더큰경우에는그행위의금지또는예방을청구할수있다. 고하여재산상손해의발생에대해서도금지청구등을인정할여지를두고있다. 이를퍼블리시티권과연관시켜보면, 이제금지청구권의인정여부는권리의종류별로입법내지판례법에의해개별적으로규율할문제일뿐, 퍼블리시티권의법적성질이인격권과재산권중무엇인지와는무관한것으로보인다 ( 밑줄은필자註 ). 84) 이외에도제8조제2항과관련하여단체의 해산 을감안하지아니한입법론이라는비판으로권오성, 앞의글, 50면참조. 124

133 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 이용 2. 인격표지권을행사할수있는자로부터적법하게허락을받아인격표지를이용하여제조된제품으로서판매등의방법으로거래에제공된제품의사용 3. 오로지공중의일원으로서만촬영된사진으로서특정인의이름이나동일성이연관되어있지않은경우그사진의이용 제16조 ( 공정이용 ) 1 널리알려진인격표지는정당한범위안에서공정한관행에합치되게이를이용할수있다. 2 제1항에따른정당한범위와공정한관행을판단함에있어다음과같은요소가고려되어야한다. 1. 이용목적과성격 2. 이용의본질 3. 이용된양과질 4. 이용의경제적효과 제15조는 3개의호에걸쳐서인격표지권자체의적용을배제하는사유들을두고있고, 제16조는공정이용이라하여퍼블리시티권의주장범위가제한될수있는사유들을설시하고있다. 그러나지식재산권의공정활용을명문으로도입하려는규정 ( 제16조 ) 에서 공정사용 이아닌 공정이용 이라는용어를사용함으로써상표나부정경쟁방지법역이아닌저작권법역에서퍼블리시티권이규율되는방식의사고가반영된듯한인상을준다. 이는퍼블리시티권이어떤형태의지식재산권법제의보호대상과유사한지에대해본법안이명확한답을주고있지못하다는점에서앞서살핀보호기간과관련된제8조제3항에대한필자의비판이다시한번논해질수있다고본다. 또한제15조는현행저작권법제7조 ( 보호받지못하는저작물 ) 를차용한것으로보이는데, 85) 각호에서규율하고있는내용은제16조제1항에서의 공정한관행에합치 하는행위에충분히포섭될수있는것으로보인다. 현재퍼블리시티권이저작권법역에서보호되는규율방식을취하는것에대해의문이제기되는상황인점도감안한다면, 제16조가존재하는이상제15조의존재가사실큰의미가있는지는의문이다. 85) 남형두 (2011), 앞의글, 96 면. 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 125

134 마. 손해배상등구제수단관련 제17조 ( 침해의정지등청구 ) 1 인격표지권자또는승계인은그권리를침해하는자에대하여침해의정지를청구할수있으며, 그권리를침해할우려가있는자에대하여침해의예방또는손해배상의담보를청구할수있다. 2 인격표지권자또는승계인은제1항에따른청구를하는경우에침해행위에의하여만들어진물건의폐기나그밖의필요한조치를청구할수있다. 4 ( 전략 ) 법원으로부터인격표지권의침해가없다는뜻의판결이확정된때에는인격표지권자또는승계인은그청구로인하여발생한손해를배상하여야한다. 제18조 ( 손해배상의청구 ) 1 인격표지권자또는승계인이... ( 중략 )... 자기가받은손해의배상을청구하는경우에그권리를침해한사람이그침해행위에의하여이익을받은때에는그이익의액을인격표지권자또는승계인이받은손해의액으로추정한다. 2 인격표지권자또는승계인이... ( 중략 )... 자기가받은손해의배상을청구하는경우에그권리의행사로통상받을수있는금액에상당하는액을인격표지권자또는승계인이받은손해의액으로하여그손해배상을청구할수있다. 제23조 ( 온라인서비스제공자의책임제한 ) 온라인서비스제공자가인격표지를복제 전송하는것과관련하여인격표지권침해가발생할경우 저작권법 제102조부터제104조까지를준용한다. 이때 저작물 은 인격표지 로 저작권침해 는 인격표지권침해 로각각본다. 본법안은퍼블리시티권침해에따른금지청구나손해배상등에대해서는침해자의이득액을피해자의침해액으로보는방식의지식재산권법제상의일반적인손해배상체계를따르고있다. 구제수단으로서특이한점은온라인서비스제공자의책임제한과관련된저작권법규정들을준용하고있다는점도중요한특징중하나이다. 이러한준용에대해서는저작권법역에서퍼블리시티권이규율되는방식의사고가반영된듯한인상을준다는필자의앞선비판이반복될수있으나, 현재우리나라의경우저작권법외에는지식재산권법제에서온라인서비스제공자의책임과관련된간접책임규정을두고있지아니함에비해상표권침해에대해서도온라인서비스제공자의법적책임을논해야할현실적인필요성이있음을감안하면, 이와같은입법방식은큰의미가있다고본다. 86) 86) 성문법상으로는지식재산권법이아닌방송통신관련법이나전자상거래관련법, 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률등에서온라인서비스제공자의책임이논해지고있을뿐이다. 이에대해서는박영규, 상표권침해에대한온라인서비스제공자의법적책임 오픈마켓운영자를중심으로, < 비교사법 > 제18권제1호, 한국비교사법학회 (2011), 면참조. 126

135 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 바. 검토퍼블리시티권의특별한보호의필요성을부각시킬수있다는점에서는이러한단행법에의한보호가가장간편한방법인것은사실이다. 퍼블리시티권의법적성질을재산권으로보는원칙적인태도를그대로유지하고, 명문으로공정사용의법리를도입하는등매우획기적인특징들을지니고있지만, 위법안은기본적인구조가 저작권법 의개념과혼용내지관련세부내용을차용하는방식으로되어있어, 퍼블리시티권을어느지식재산권중의하나로볼것인지그정체성을불투명하게만든단점도지니고있다. 또한단행법에의해별도의권리를부여하는방식으로법안을도입할경우재산권적성격에대한예외를인정해야하는사유들이발생한다는문제점도있다. 별도의법률에의해퍼블리시티권을보호할경우이러한점등을고려하여재정비하는것이바람직하다고본다. 4. 대중문화예술산업발전법개정의방식 87) 가. 내용 제 2 조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 11. 인격표지권 이란대중문화예술인의성명, 초상, 음성, 그밖의인격표지를상업적으로사용할 수있는권리를말한다. 제6조 ( 공정한영업질서의조성 ) 4 인격표지권을부당하게이용하여그의상업적관계를해하는자는이로인해발생한손해를배상할책임이있다. 다만보도 비평 교육 연구등공익적목적에의한공정한이용인경우에는그러하지아니하다. 5 문화체육관광부장관은인격표지권등대중문화예술인의권리침해를방지하기위해필요한행정지도를할수있다. 제 7 조 ( 대중문화예술용역관련계약 ) 2 제 1 항에따른계약의당사자는다음각호의사항을계약서 에명시하여야하며, 서명또는기명 날인한계약서를서로주고받아야한다. 5. 상표권, 인격표지권, 콘텐츠귀속에관한사항 이법안은앞서살핀길정우의원안에서사용된용어인 인격표지권 을그대로차용하였고, 연예 87) 박창식의원안 ( 발의, 의안번호 ). 본개정안은김규찬, 앞의글, 77면에바탕을둔것으로보이는데, 둘사이에는다음과같은사소한차이점이존재한다. 첫째, 김규찬의글은 퍼블리시티권 이라는용어를그대로사용하고있지만법안은 인격표지권 이라는용어를사용하고있는점, 둘째김규찬의글에는없었던개정안제6조제5항의 행정지도 에대한문화체육관광부장관의재량이법에서추가된점이그러하다. 양자간에본질적인차이가존재하지아니하다는점에서법안에집중하여분석하고자한다. 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 127

136 인에해당하는 대중문화예술인 들의초상등을보호하기위하여대중문화예술산업발전법에서퍼블 리시티권을규율하는것을그목적으로하고있고 ( 제 2 조 ), 공정사용에대한언급을하고있다 ( 제 6 조 제 4 항단서 ). 다만그보호를위한구제수단을두지않았다는점이다른입법론들과다른특징이다. 나. 검토본개정안의제2조제11호를보면 대중문화예술인 에한하여퍼블리시티권의보호를받을수있고, 동법은대중문화예술인을대중문화예술활동을위해용역을제공하는자로국한하고있다. 이개정안에따르게될경우, 일반인의퍼블리시티권은완전히부정될수있을뿐더러, 연예인이나스포츠선수라하더라도대중문화예술활동을위해용역을제공하지아니함을이유로퍼블리시티권의주체에서배제될수도있다. 앞서살폈듯이, 퍼블리시티권은인격적표지를상업적으로활용할수있는자라면누구나인정받을수있는성질을지녔다는점에서, 그러한권리의보호주체를함부로제한해서는안될것이다. 또한본법안제6조는 공정이용 이라는단어를사용함으로인한 인격표지권보호및이용에관한법률 상의문제점을동일하게지니고있다. 그리고제2조, 제6조, 제7조에국한하여퍼블리시티권을규율하고있는데, 대중문화예술산업발전법은위반시별도의민사상구제수단을두지않아퍼블리시티권침해시지식재산권법제에의한손해배상방식이배제되고일반민사상구제수단으로해결하게되는결론에이르게되어, 퍼블리시티권침해로인한재산상손해가온전히보전받지못하게되는문제점을지니고있다. 5. 부정경쟁방지법에관련조문을신설하는방식 88) 가. 내용 제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 부정경쟁행위 란다음각목의어느하나에해당하는행위를말한다.. 뉴스보도 비평등대통령령으로정하는정당한사유없이타인의성명, 초상, 음성, 연기기타유사물을상품에부착하거나광고에활용하는등상업적으로이용하는행위. 다만, 타인이사망한뒤로부터 30년이경과한때에는그러하지아니하다. 88) 정상조 박준석, 앞의글, 116면참조. 다만원래문헌에는 차 목으로제시되어있으나이글이현행부정경쟁방지법제2조제1호차목이도입되기이전인 2009년에작성된점을감안하여, 필자가현행규정과의혼동을피하기위해이를수정하는과정에서별도의문자를활용하지아니하고 기호로표시하였다. 이역시발의된적이없는입법론이므로법안이아닌 시안 이라는용어를사용하고자한다. 128

137 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 본시안은퍼블리시티권내지유사용어를사용하여권리를부여하는방식이아닌퍼블리시티권침해를금지하는방식으로규율함으로써손해배상내지금지청구등부정경쟁방지법상구제수단의활용을가능케하며, 대통령령에서퍼블리시티권침해에대한공정사용항변사유들을두도록하고있고, 보호기간역시사후 30년으로제한하고있다. 나. 검토부정경쟁방지법으로퍼블리시티권을보호하게되면권리부여보다는무임편승내지부정한차용행위등에따른침해방지에더초점을두게되므로, 89) 앞서단행법으로서독립된사권을부여하는방식으로규율했을때에생길문제점들이발생하지않으면서도지식재산권법제에따른금지청구내지손해배상방식을취할수있다는점에서규율의편의성이제고될수있다. 또한부정경쟁방지법상벌칙을적용하지않으므로퍼블리시티권의활용으로인한제3자의표현의자유를제약한다는비판으로부터비교적자유로울수있다. 특히본시안의경우, 앞서언급하였던퍼블리시티권의법적성격을재산권으로보았을때에감안해야할입법적요소들 ( 주체, 대상, 양도및상속성, 공정사용 ) 이간편하게해결되도록설시하고있으며, 무엇보다도퍼블리시티권의명칭을무엇으로설정한것인지에대한특별한고민이수반되지않아도된다는이점을지니고있다. 또한공정사용의사유를법률이아닌대통령령 ( 부경법시행령 ) 에의하도록함으로써, 기술발전상황에따라퍼블리시티의사용방식에대해유연하게대처할수있다는점도본시안의장점이라할수있다. 다만용어에관해한가지아쉬운점은, 본시안역시도사용이아닌 이용 이라함으로써퍼블리시티권의법적성질에대해다소불명확하게읽힐소지를남기고있다는점이다. 이는본시안을고안한정상조 박준석의연구가퍼블리시티권의법적성질에대해일관되게저작물이아닌상표에가깝다고주장한점에서더욱의문이다. 6. 소결 퍼블리시티권의규율방식에대해서여러가지논의가있었으나, 저작권법에서규율하는것에는해당법률의본래목적과체계상의모순이존재하고, 민법에의해규율하는것은일반사법으로서의역할에대한의문과지식재산권법제에의한손해배상방식이배제된다는문제점을안고있으며, 인격표지권보호및이용에관한법률 이라는독립된법안에의해규율하는것은권리의침해 89) 정상조 박준석, 앞의글, 68 면 ; 박준우 (2015), 앞의글, 82 면등. 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 129

138 방지가아닌독립된사권의부여에초점을둠으로써생기는재산분할등의문제점을지니고있으며, 대중문화예술산업발전법에의해규율하게될경우퍼블리시티권의인정주체가너무협소해지고현재개정안에따르면권리침해로인한구제수단이사실상존재하지않게되어별도의권리로인정할실익이없게된다. 재산권이라는법적성질을온전히반영하면서도, 퍼블리시티권의목적자체가적극적인개별권리의인정보다는소극적인침해방지에더무게를두고있다는점에서규율의편의성도도모할수있고, 퍼블리시티권의인정주체를특정직역에한정할이유가없다는최근의여러견해들의타당성까지고려한다면부정경쟁방지법에서퍼블리시티권을규율하는것이타당할것이다. 90) 다만새로운입법을거치려면그과정에따른시일이걸릴수있으므로, 현행부정경쟁방지법에의해퍼블리시티가보호될가능성을검토하지않을수는없을것이다. 그러한점에비추어뒤에이어서는, 보호기간설정등의문제가있지만현실적인대응방안으로서현행법상일반적부정경쟁행위금지조항 ( 부경법제2조제1항차목 ) 에대해검토하고, 퍼블리시티권침해여부와부경법제2조제1호차목위반여부를함께판단한최근판결 ( 연예인키워드검색광고사건 ) 도검토하고자한다. Ⅳ. 부경법제 2 조제 1 호차목의적용가능성과관련최근판결검토 1. 부경법제 2 조제 1 호차목의적용가능성 앞서정상조 박준석의연구에서제시된바처럼부경법제2조제1호에별도의목 ( 目 ) 을신설하여퍼블리시티권을보호하는방식이입법론적으로는가장바람직하겠지만, 이역시도국회의입법과정을거쳐야함을감안하면현행부경법상퍼블리시티권보호근거가존재하는지를고려해봐야할것이다. 그러한점에서 2014 년 1월 31일에처음시행된부경법제2조제1호차목, 이른바 일반적부정경쟁행위금지조항 이그근거로제시될수있을것이다. 91)92) 90) 同旨 ) 최재식 김경준, 앞의글, 39면등. 91) 일반적부정경쟁행위금지조항을입법하려는시도는김성조의원안 ( 발의, 의안번호 ) 을시작으로두번의정부의제출안 ( 제출, 의안번호 ; 제출, 의안번호 ) 등총 3차례가있었다. 그중 2012년제출안이 ( 본조항에한해서는 ) 수정없이통과되어지금에이르고있다. 92) 부경법제2조제1호차목이미국법재록부정경쟁편제46조의요건을모두포함하고있어법원에의한법리개발이보완된다면퍼블리시티권의보호근거로활용할수있다는견해로고시면, 연예인 수지 ( 그룹미스에이멤버 ) 와 싸이 등과관련된퍼블리시티권에관한연구, < 司法 政 > 제56권제4호, 한국사법행정학회 (2015), 10면참조. 130

139 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 부정경쟁행위 란다음각목의어느하나에해당하는행위를말한다. 차. 그밖에타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위 가. 본조항에따른보호대상 : 퍼블리시티권의포함가능성본조항은 타인의상당한투자나성과등 을무단사용금지대상으로규정하고있는데, 이는그자체만으로는규정의성질이매우포괄적이어서이러한투자나성과등을무단적으로사용하여경제적이익을침해하기만하면본조항에따른부정경쟁행위에포섭될가능성이있다고볼여지가있지만, 본규정이부정경쟁행위에관한 보충적일반조항 으로분류되고있다는점에서, 93) 다소제한적으로해석할필요가있다. 하지만침해자의입장에서는 사실상거의대부분 - 경제적이익의침해를일으킬만한유인이있는것만을선택하여무단사용할가능성이높다는측면에서, 제품의특징또는형태로인해상거래상특정한공급자또는그러한공급자의영업이라고추정할수있는표상이존재하는특성만지니고있다면본조항에따른보호대상에포함된다고할것이다. 94) 이규정의적용을퍼블리시티권까지확장한다면해당인물에게선천적으로주어진외모나본명 ( 本名 ) 등에도본규정에따른보호가가능한지의문이있을수있는데, 1 해당조항이보호대상으로삼는것가운데 성과 는선천적인것과후천적인것을구별하고있지아니하고, 2 그징표에대한 인지도와그에따른시장가치 역시경쟁적특성을지닌일종의성과라고볼수있다는점에서본규정에의한퍼블리시티권의보호가능성이개념적으로존재한다고볼수있다. 또한해당규정이 등 이라는표현을통해보호대상을포괄적으로삼고있어해당퍼블리시티의시장가치가현존하는것인지잠재적인것인지를불문한다는점에서, 문제되는징표를본규정의보호범위에포섭시킬지여부는각사안에따라구체적으로해결할수있는여지도두고있다. 93) 정부, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률일부개정법률안 ( 제출, 의안번호 ) 제안이유서, 1면. 94) 박윤석 박해선, 성과모방행위에관한고찰, < 지식재산연구 > 제9권제4호, 한국지식재산연구원 (2014), 79면및 84면. 해당연구는이를 경쟁적특성 이라표현한다. 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 131

140 나. 본규정에의해퍼블리시티권을보호할때의이점 ( 利點 ) 본규정에퍼블리시티권을보호하게되면앞서언급한보호대상범위설정에서의포괄성외에도다음의이점들을취할수있다. 1 법률상존재하지아니하는 퍼블리시티권 이라는개념의인정여부와용어의표현방식과무관하게해당인물의징표등을무단으로사용할경우본규정을제재가가능하다는점, 95) 2 손해배상청구권및금지청구권만을부여하여독립적인권리를부여하는것에따른입법기술적인부담을줄일수있다는점, 3 해당규정위반시동법제14조의 2에따라침해자의이득액을피해자의손해액으로추정하는지식재산권법제의손해배상방식에따른책임을지게하는점, 4 현행부경법제18조 ( 벌칙 ) 이제3항제1호에서아목내지차목위반행위를벌칙적용대상에서제외하고있어제3자가특정인물의퍼블리시티를활용하였을때표현의자유를제약하는정도가상대적으로덜한점등이그러하다. 다만, 이규정에의할경우공정사용법리가법령이아닌법관의판단에의해정립된다는법적불안정성과퍼블리시티권의 보호기간 이설정되어있지않다는점은비판을피할수없을것으로보인다. 2. 관련최근판결에대한분석 - 연예인키워드검색광고사건 지금까지부경법제2조제1호차목에대한분석을통해결과적으로퍼블리시티권의인정여부나용어의표현방식과무관하게해당인물의징표를보호할수있고그에따른여러이점이존재함을살펴보았다. 최근연예인키워드검색광고에대한하급심법원이퍼블리시티권의침해여부와본규정의위반여부에대해동시에살핀바있으나, 해당판결은두쟁점을분리하여판단하였다는점에서다소의문이남는다. 다만실제판결의결과나법원이전개한논리방식이어떠했는지는별론으로하더라도, 현행법과퍼블리시티권과의관계에대한논의의단초를마련해준사안이라는점에서이를검토할필요가있을것이다. 95) 同旨 ) 박준우 (2015), 앞의글, 8 면. 132

141 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 가. 사실관계및원고의주장 96) (1) 사실관계원고들은김남길, 이소연, 소녀시대, 배용준등 56명의가수내지연예인들이고, 피고는인터넷검색포털사이트인네이트 / 네이버를운영하는회사이다. 97) 피고는검색이용자들이포털사이트홈페이지검색창에특정키워드를입력하면, 사전에피고로부터해당키워드를이용한광고서비스를구매한광고주의사이트주소와광고문구가검색결과화면의상단에게시되도록하고, 검색이용자들이그주소나광고문구를클릭하면해당사이트로연결되도록하는 키워드검색광고서비스 를제공하고있다. 1 피고네이트는해당포털사이트홈페이지 ( 의검색결과에나타나는화면을 비즈바로가기, 프리미엄링크, 스페셜링크, 스폰서박스 란으로나누어, 프리미엄링크 를제외한나머지는직접키워드검색광고를제공하고있으며, 프리미엄링크 란은주식회사다음커뮤니케이션과제휴하여주식회사다음커뮤니케이션의검색결과와동일한검색결과를보여주고있다. 이때특정키워드에대하여높은금액을지급한광고주의광고일수록검색결과화면의상단에게시된다. 2 피고네이버는해당포털사이트홈페이지 ( 의검색결과에나타나는화면을 파워링크, 비즈사이트, 네이버지식쇼핑 란으로나누었으며, 특정키워드에대하여높은금액을지급한광고주의광고일수록화면의상단에가까운상기 3개의순서에따라그검색결과로나타난다. (2) 원고의주장 위의사안에대하여원고들은피고의행위가퍼블리시티권침해및성명권등인격권의침해라고 주장하였으며, 이는부경법제 2 조제 1 호차목위반및민법상불법행위를구성한다고주장하였다. 96) 註 5에서후술하기로했던네이트키워드검색광고사건 ( 서울서부지방법원 선고 2013 가합32048 판결 ) 과네이버키워드검색광고사건 ( 서울고등법원 선고 2014 나 판결 ( 미공간 )) 이다. 두사건이동일사안에서공동피고로설정된것은아니었으나각사건별로피고만네이트와네이버로나뉘었으며, 양사안의구조는동일하므로원고와피고의관계에대해서는하나의사실관계만기술하기로한다. 97) 이장호, 소녀시대등연예인 56명 퍼블리시티권 주장했지만, 법률신문 2014년 7월 24일자, < ( 최종검색 : ); 김소연, 연예인 56명퍼블리시티권집단소송, 항소심도네이버승, 머니투데이스타뉴스 2015년 1월 30일자, < ( 최종검색 : ) 참조. 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 133

142 불법행위의경우, 광고주들의불법행위에대한피고의공동불법행위내지방조에의한불법행위의 책임이구성된다고주장하였다. 나. 법원의판단 법원의판단을정리하면다음과같다. 1 퍼블리시티권의인정여부 : 자신의성명을상업적으로이용하고통제할수있는권리는인격권으로서의성명권에당연히포함되는것이어서별도로퍼블리시티권의개념을인정할필요가없고, 또한민법제185 조에따르면법률이나관습법에의하지않고서는물권을임의로창설할수없는데현재퍼블리시티권을독립된재산권으로인정할수있는법률규정도존재하지아니하다는이유로원고의주장을배척하였다. 2 성명권등인격권침해여부 : 원고들은이른바 공적인물 (public figure) 로서일반인에비해인격적이익의보호범위는제한되며, 오히려자신들의성명이자주사용되는것을희망내지추구하는것이일반적이어서피고의행위로인해원고들의사회적평가가명성이저하되었다고할수없다고보았다. 설령광고주의행위에위법성이인정되더라도웹페이지접속여부는검색이용자의의사에따른것이고광고주가웹페이지를구성하는것이므로, 피고가구성에관여하였다는점이인정되지않는한공동불법행위도지지않고, 대가를받았다는것만으로방조도성립되지않는다고보아원고의주장을배척하였다. 3 부경법제2조제1호차목위반여부 : 키워드검색광고는쇼핑몰운영자들이스스로선택하는것이지피고가원고들의성명이포함된키워드를적극적으로제공한것이아닌점, 원고들의성명이고객흡인력을획득하는데있어오히려피고의키워드검색광고서비스제공이일정정도기여를한점등을이유로본목위반에해당하지않는다고보았다. 다. 해당판결에대한검토 (1) 판결논리의문제점 : 민법제185조와퍼블리시티권과의관계종래여러판결들은성문법상근거없이물권과유사한배타적재산권인퍼블리시티권을인정할수없다는입장을반복해왔다. 하지만퍼블리시티권의핵심적인요소가상업적활용인점외에도, 현실적으로는배타적인권리자체를인정받는것이목적이아니라상업적활용을방해받은데에따른구제수단을행사하는것이목적이라는점에비추어보면, 퍼블리시티권의개념을부인하기 134

143 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 위하여민법제185조를언급하는것이과연타당한지의문이다. 더군다나퍼블리시티는 유체물및전기기타관리할수있는자연력 ( 민법제98조 ) 에도해당하지않아물건이라일컬을수없기때문에물권의객체가되지도아니하고, 결과적으로퍼블리시티권을물권의일종내지준물권이라고분류할수도없는것이다. 98) 즉, 위판결은퍼블리시티권의본질이독립적인권리의인정보다침해금지등에초점이맞추어져있음을간과한것이다. 99) (2) 소송전략상의문제 1 사안에서피고를달리했을때의승소가능성네이트나네이버등키워드검색광고서비스제공자가아닌, 키워드검색광고를직접구성한해당광고주들을상대로위의사항들을주장하였다면사건의결과가달라졌을지여부를생각할수있다. 그러나앞서註 4의수지모자사건에서보았듯이, 자사의홈페이지링크를상단에직접나타나게한광고주를상대로제소하였어도패소했을가능성이높은것이현재실무의경향인것으로보인다. 2 부경법제2조제1호차목의주장방식네이트키워드검색광고사건의경우원고들은퍼블리시티권침해등을이유로하여민법상불법행위로인한손해배상을주위적으로청구하였고, 인격권침해및부경법제2조제1호차목위반을예비적으로청구하였다. 그러나앞서보았듯이차목은부경법내에서만일반적내지보충적금지조항일뿐이며, 최근판례들이퍼블리시티권에따른침해금지내지손해배상청구의법률적근거를명확히들것을요구하는경향임에비추어보면, 사안에서의방식보다는 -실제로퍼블리시티권이라는용어를사용하지는않더라도 - 상업적활용의방해에대한각종구제수단의직접적인근거로서부경법제2조제1호차목을주장하는것이나았을것이라본다. 그랬다면퍼블리시티권인정 여부 에대한결론자체에는변화를줄수없더라도최소한 민법제185 조를이유로퍼블리시티권을인정할수없다 는식의판시가등장할가능성을조금이라도줄일수있었을것이다. 100) 98) 정상조 박준석, 앞의글, 62면. 99) 앞서필자가여러입법론들을검토하면서인격표지권의보호및이용에관한법률의제정보다는부정경쟁방지법에따른보호가더타당하다고한입장을, 본판결에대한평석에서다시언급한것이라할수있다. 100) 同旨 ) 박준우 (2015), 앞의글, 84면. 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 135

144 Ⅴ. 나오며 20년간넘게진행되어온퍼블리시티권논쟁은지금도마무리되지못하고있고, 최근에도연예인들이자신의성명이나초상등을상업적으로활용할수있는권리가온전히인정받지못하는상황이다. 퍼블리시티권은 상업적활용 을핵심요소로하는그개념의특성상일종의재산권이라보는것이타당하나, 퍼블리시티권을입법화하려는시도들조차도이에대해일관된입장을펼치지못하고있다. 재산권으로서퍼블리시티권인정의핵심은배타적인권리부여자체에있는것이아니라, 인격적표지의재산적가치가침해당했을때구제수단을행사할수있게된다는점에있으므로이에비추어보면부정경쟁방지법에따른보호가가장타당할것이다. 다만부정경쟁방지법상퍼블리시티권의침해에따른구제책이명시적으로도입되어있지않은상황에서는 2014년에도입된부경법제2조제1호차목이라는일반적부정경쟁행위금지조항을활용함으로써그러한상업적활용을방해한자를상대로금지청구나손해배상청구등을행사하게끔하는것이현실적이라본다. 최근퍼블리시티권에대하여부경법제2조제1호차목과의관계를언급한연예인키워드검색광고사건도이러한입장에서살폈더라면퍼블리시티권에기반을둔권리의행사가쉽게배척되지는않았을것이라본다. 한류문화의국제적인보급은대한민국의가치를향상시키는데상당한일조를하고있으며, 그러한차원에서문화융성과창조경제는따로떼어생각하기가어렵다. 그주역들의경제적가치를상승시키고현실화하는데에는해당인물들이자신의성명이나초상등의표지를적극적으로활용하게끔제도적토양을조속히마련해주는것이필요하다. 그러한차원에서퍼블리시티권은문화융성과창조경제의또다른테제이자키워드인것이다. 136

145 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 참고문헌 1. 단행본김규찬, 대중문화예술인의퍼블리시티권보호방안연구, 한국문화관광연구원 (2014) 김성환, 퍼블리시티권의법리와실제, 진원사 (2009) 남형두, 퍼블리시티권의입법적보호방안연구, 문화체육관광부 (2011) 박준우, 퍼블리시티권의이해, 커뮤니케이션북스 (2015) 송영식外, 지적소유권법 ( 하 ), 육법사 (2013) 정상조 박준석, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에의한퍼블리시티권보호방안연구, 특허청 (2009) 최정열 이규호, 부정경쟁방지법, 진원사 (2015) 2. 논문등강승묵, 퍼블리시티권의상속에관한연구, < 법학논총 > 제27집제4호, 한양대학교출판부 (2010) 계승균, 우리나라에서퍼블리시티권보호에관한소견, < 정보법학 > 제17권제3호, 한국정보법학회 (2013) 고시면, 연예인 수지 ( 그룹미스에이멤버 ) 와 싸이 등과관련된퍼블리시티권에관한연구, < 司法行政 > 제56권제4호, 한국사법행정학회 (2015) 구재군, 퍼블리시티권에관한연구 - 국회에서의입법논의와관련하여, < 외법논집 > 제30집, 한국외국어대학교법학연구소 (2008) 권오성, 인격표지권보호및이용에관한법률안 의몇가지문제점에대하여, < 지식재산정책 > 제22호, 한국지식재산연구원 (2015) 권태상, 퍼블리시티권의이론적구성에관한연구 인격권에의한보호를중심으로, 서울대학교법학박사학위논문 (2012) 김재형, 인격권에관한입법제안, < 민사법학 > 제57호, 한국민사법학회 (2011) 남형두, 스포츠경기와퍼블리시티권 스포츠선수의이름과경기기록은누구의것인가?, < 스포츠와법 > 제10권제3호, 한국스포츠엔터테인먼트법학회 (2007), 재산분할청구권의대상으로서지적재산권 퍼블리시티권을중심으로, < 가족법연구 > 제22권제3호, 한국가족법학회 (2008), 퍼블리시티권입법논쟁에부쳐, 사단법인한국엔터테인먼트법학회 (KELS) 제58회월례 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 137

146 발표자료 ( , 미공간 ) 노현숙, 저작권원리에근거한퍼블리시티권보호에관한입법론적고찰, < 강원법학 > 제41권, 강원대학교비교법학연구소 (2014) 박성호, 인격권의변용 퍼블리시티권에관한논의를중심으로, < 법학논총 > 제23집제2호, 한양대학교출판부 (2006), 실연자의 예명 에대한법적보호 ( 上 ) - 성명표시권, 그리고이른바 퍼블리시티권 을둘러싼몇가지문제점, < 법조 > 통권제613호, 법무부 (2007) 박영규, 상표권침해에대한온라인서비스제공자의법적책임 오픈마켓운영자를중심으로, < 비교사법 > 제18권제1호, 한국비교사법학회 (2011) 박준석, 퍼블리시티권의법적성격 저작권과상표관련권리중무엇에더가까운가?, < 산업재산권 > 제30호, 한국지식재산학회 (2009) 박준우, 부정경쟁방지법에의한퍼블리시티의보호 유명인의유사물 ( 類似物 ) 을이용한광고를중심으로, < 산업재산권 > 제22호, 한국지식재산학회 (2007) 이용민, 퍼블리시티권의보호와제한 2015 지식재산과퍼블리시티권토론문, 한국지식재산연구원주관 2015 지식재산정책포럼 ( ) 이한주, 퍼블리시티권에관하여, < 사법논집 > 제39집, 법원행정처 (2004) 임상민, 퍼블리시티권침해판단기준, < 지식재산연구 > 제8권제4호, 한국지식재산연구원 (2013), 퍼블리시티권에관한일본의동향, < 지식재산연구 > 제7권제4호, 한국지식재산연구원 (2012) 정경석, 국내초상권이론및사례의전개, < 변호사 > 제38집, 서울지방변호사회 (2008), 초상권의침해요건과구제방법, < 저스티스 > 제98호, 한국법학원 (2007) 최재식 김경준, 퍼블리시티권보호에대한동향및시사점, <ISSUE & FOCUS on IP> 제 호, 한국지식재산연구원 (2015) 한위수, 퍼블리시티권 ( 성명 초상등의상업적이용에관한권리 ) 의침해와민사책임 ( 상 ), < 인권과정의 > 제242호, 대한변호사협회 (1996) 한지영, 초상과성명의보호에관한연구 초상권과성명권의침해구제를중심으로, < 중앙법학 > 제10집제3호, 중앙법학회 (2008) 熊谷惠美, 日本におけるパブリシティ権の考え方, < 東亞法學 > 第 61 號, 동아대학교법학연구소 (2013) 138

147 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 3. 판결대법원 , 선고 2004다16280 판결대법원 자 2008마1541 결정서울지방법원 선고 94카합9230 판결서울지방법원남부지원 선고 97가합8022 판결서울지방법원 선고97가합5560 판결서울지방법원서부지원 가합13831 판결서울고등법원 선고 97나29686 판결서울고등법원 선고 99나26339 판결서울동부지방법원 선고 2002가합3370 판결서울고등법원 선고 2005나9168 판결서울중앙지방법원 선고 2005가합16572 판결서울동부지방법원 선고 2006가합6780 판결서울서부지방법원 선고 2013가합32048 판결서울고등법원 선고 2014나 판결平成 24 年 2 月 2 日 ピンク レディー事件, 日本最高裁判所民事判例集 66 卷 2 号 89 頁 Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866 (2d Cir. 1953) Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Company, 433 U.S. 562 (1977) White v. Samsung Elec. America Inc., 971 F.2d 1395 (9th Cir. 1992) 4. 법안대중문화예술산업발전법개정안 ( , 대표발의박창식의원, 의안번호 ) 민법개정안 ( , 대표발의최원식의원, 의안번호 ) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률개정안 ( , 대표발의김성조의원, 의안번호 ) ( , 정부제출, 의안번호 ) ( , 정부제출, 의안번호 ) 인격표지권보호및이용에관한법률안 ( , 대표발의길정우의원, 의안번호 ) 저작권법개정안 ( , 대표발의박찬숙의원, 의안번호 ) ( , 대표발의이성헌의원, 의안번호 ) 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 139

148 ( , 대표발의박창식의원, 의안번호 ) 5. 인터넷자료김소연, 연예인 56명퍼블리시티권집단소송, 항소심도네이버승, 머니투데이스타뉴스 2015년 1월 30일자, < &outlink=2&svec> ( 최종검색 : ) 대한법률구조공단, 위자료산정기준표, 2013년 10월 11일게시, < ( 최종검색 : ) 우승학, 전체회의확정안 (140422), 법무부민법개정위원회 2014년 4월 22일게시, < 1&BM_PM_IDX=1&BM_TYPE=5&BM_NAME=%EC%9C%84%EC%9B%90%ED%9A%8C %20%EC%A0%84%EC%B2%B4&BM_GROUP=2&B_FOLD=3&BM_NAVI=11&BM_LEF T=12> ( 최종검색 : ) 유지혜, 유재석측 평전출판과관련無 출간의사없다는뜻전달, MBN스타 2015년 6월 11일자, < ( 최종검색 : ) 윤성열, 수지, 퍼블리시티권분쟁합의실패.. 재판서판가름, 머니투데이스타뉴스 2015 년 6월 3일자, < outlink=1> ( 최종검색 : ) 이장호, 소녀시대등연예인 56명 퍼블리시티권 주장했지만, 법률신문 2014 년 7월 24일자, < ( 최종검색 : ) 인터파크도서부분, who? special : 유재석, < do?_method=detail&sc.shopno= &sc.prdno= &sc.sano= &bid1=search&bid2=product&bid3=img&bid4=001>, ( 최종검색 : ) 임미나, 배우김선아사진 무단사용 병원에 2천500 만원배상판결, 연합뉴스 2015년 6월 24일자, < HTML?input=1179m> ( 최종검색 : ) 정지원, 유재석평전 출판사측퍼블리시티권작용, 법적문제없다, 엑스포츠뉴스 2015년 140

149 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 6월 11일자, < &_ REFERER=http%3A%2F%2Fnews.search.naver.com%2Fsearch.naver%3Fwhere%3 Dnews%26se%3D0%26query%3D%25EC%259C%25A0%25EC%259E%25AC%25EC%25 84%259D%2520%25ED%258F%2589%25EC%25A0%2584%26ie%3Dutf8%26sm%3Dtab _opt%26sort%3d0%26photo%3d0%26field%3d0%26reporter_article%3d%26pd%3d0 %26ds%3D%26de%3D%26docid%3D %26nso%3D%26mynews%3D0%2 6mson%3D0%26refresh_start%3D0%26related%3D1> ( 최종검색 : ) J. T. McQuiston, Hugo Zacchini, 77, Dies; First Human Cannonball, The New York Times 1975년 10월 21일자, < E034BC4951DFB667838E669EDE> ( 최종검색 : ) 우수상 현행부정경쟁방지법에의한퍼블리시티권보호가능성 141

150

151 대학생부문 / 우수상 OECD 국가의지식재산효율성분석 - DEA 와 MPI 의활용 - 건국대학교산업공학과산업공학전공 주저자 최하영

152 요약문 최근지식기반경제가빠르게전개되면서특허를포함한지식재산 (Intellectual Property, IP) 은미래생존을위한국가성장및경쟁력의원동력이되며, 많은국가들이지식재산경쟁력을강화시키고자노력하고있다. 이러한국제적상황에서국가간지식재산경쟁력을분석및비교하는것은한국의지식재산경쟁력강화전략을위한효과적인방법이될것이다. 따라서본논문에서는효율성분석기법인 Data Envelopment Analysis 와생산성변화분석인 Malmquist Productivity Index를활용하여 OECD 국가들의지식재산경쟁력을분석한다. 이를위하여 IP 효율성과관련한투입및산출요소를결정하고, 년동안의자료를 OECD.STAT 에서수집한다. 이어서본연구는 OECD 국가들의지식재산효율성및생산성변화를분석한후, 비효율적국가에대하여벤치마킹의대상을활용하여목표수준의투입산출요소를도출하며, 특히이값을바탕으로한국에대해서지식재산경쟁력향상을위한정책적제언을제시한다. 본연구의결과는비효율적국가에대해서지식재산관련정책을수립하기위한의사결정의기초자료로활용될수있을것이다.

153 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 OECD 국가의지식재산효율성분석 * - DEA 와 MPI 의활용 - 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 이론적배경 1. DEA(Data Envelopment Anlaysis) 2. MPI(Malmquist Productivity Index) Ⅲ. 분석자료정의및수집 1. 투입및산출요소정의 2. 분석자료 Ⅳ. 분석결과 1. 정태적분석 2. 동태적분석 3. 비효율적 DMU에대한방안 Ⅴ. 결론

154 Ⅰ. 서론 최근, 지식을기반으로경제가빠르게변화하면서경제성장동력이유형자산에서지식재산을포함한무형자산으로이동하고있다. 1) 특히, 무형자산으로서특허와같은지식재산은국가와기업의고부가가치창출로이어짐에따라국가및기업경쟁력의주요요소로인식되고있다. 미국, 일본등과같은선진강대국들은이러한국가경쟁력원천의이동을간파하고특허중시정책, 지적재산입구전략등지식재산의창출, 권리화및활용을중심으로국가경영좌표로설정하여지식재산에대한경쟁력확보를극대화하고있다. 2) 하지만우리나라의경우핵심원천기술부족으로실질적기술경쟁력이낮아우수지식재산창출이부족한상황이며, 대학과공공연구기관의지식재산활용도가선진국에비해여전히낮은수준이다. 3) 따라서, 이러한국제적추세에뒤처지지않고국가적경쟁력을확보하기위해지식재산경쟁력분석을통해우리나라의현위치를파악하고이에대한해결방안을모색할필요가있을것으로판단된다. 이와관련하여연구주체및산업에대한지식재산의수준및경쟁력파악을위해, R&D 성과물로특허등의지식재산을활용하는지식재산역량분석에관한연구가진행되어왔다. 기존연구들은 OECD 국가별연구개발효율성비교 4), 산업간기술혁신효율성분석 5), OECD 국가간 R&D 효율성분석 6) 등과같이주로연구개발관점에서의효율성분석을위하여 R&D 성과물의한요소로지식재산인특허를활용한바있다. 또한, 각산업혹은연구주체에따른지식재산수준을파악하고향상방안도출을위해산업특성에따른지식재산경쟁력제고방안 7), 국가간지식기반산업의효율성분석 8), 국내대학의지식재산효율성 9) 등에관한연구가진행되었다. 하지만지식재산과관련하여 1) 송재국외 2인, 특허권리성에영향을미치는요인에대한연구 : IT관련한국특허의내용분석을중심으로, Entrue Journal of Information Technology, 제11권제3호 (2012), 엘지씨엔이스, 57-68면. 2) 이상희, 국제지식재산경제전쟁의동향과특허정보활용의중요성, 제 21권, 한국특허정보원특허정보진흥센터, 2005, 16-17면. 3) 박정학외 6인, 한국의지식재산창출및활용의활성화를위한정책과제, 특허청발간자료, ) 고민수 이덕주, DEA를이용한 OECD 국가별연구개발효율성비교분석, 대한산업공학회추계학술대회논문집, (2001), 대한산업공학회, 면. 5) 서용윤 김문수, DEA 를활용한제조및서비스산업의기술혁신활동효율성비교연구. IE interfaces, 24권 4호 (2011), 대한산업공학회, 면. 6) 김영훈 김선근, 우리나라의 R&D 생산성및효율성분석 : OECD 국가와의비교를중심으로,. 기술혁신연구, 19권1호 (2011), 기술경영경제학회, 1-27면. 7) 손수정외 8인, 산업특성에따른지식재산 (IP) 경쟁력제고방안, 과학기술정책, 181호 (2010), 면. 8) 이상현외 4인, DEA 와 MPI 를활용한 OECD 국가간지식기반산업의효율성분석, Entrue Journal of Information 146

155 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 기업, 대학등연구주체혹은산업을한정하고있기때문에국가적차원에서산업전반에걸친효율성분석에한계가있다. 따라서본연구는산업전반에걸친국가별지식재산경쟁력을분석하기위해경제적파급력까지고려한투입 산출요소관점에서효율성및생산성분석을시행한다. 또한효율성결과를바탕으로비효율적인국가의지식재산경쟁력을향상시키기위한방안의제시를목표로하고있다. 지식재산의효율성분석을위해다수투입과다수산출에따른효율성분석을하는자료포락분석 (Data Envelopment Analysis, 이하 DEA) 모형을활용하여국가별효율성을산출하여경쟁력을분석하며, 맘퀴스트생산성변화지수 (Malmquist Productivity Index, 이하 MPI) 를통해최근 3년간국가단위지식재산생산의변화를분석한다. 본연구의결과는비효율적국가에대해지식재산관련정책도출및이를위한기초자료로활용될수있다. 또한한국의지식재산에대한국제적측면에서의현위치파악과경쟁력을도출할수있으며, 장기적으로국가경쟁력향상을위한의사결정에활용할수있을것이다. Ⅱ장에서는상대적효율성분석인 DEA와생산성변화지수인 MPI에대한이론적배경에대해설명하고, Ⅲ에서는본연구에서사용한투입요소및산출요소를정의및분석국가단위를선정한다. Ⅳ에서는 DEA 와 MPI 를활용한정태적, 동태적분석을시행하며비효율적국가에대한개선방안을제시하고한국의경쟁력향상을위한정책적제언을도출한다. Ⅴ장에서는연구의결론과한계점및추후연구에대하여설명한다. Ⅱ. 이론적배경 1. DEA(Data Envelopment Analysis) 본연구에서는지식재산의효율성을분석하기위해 DEA모형을활용한다. DEA란, 서로상이한성격을지닌다수의투입요소와산출요소를고려하여조직이나구조가유사한의사결정단위 (Decision Making Unit, 이하 DMU) 의상대적인효율성을측정하도록설계된선형계획방법이다. 일반적으로효율성을분석할때사용되는투입요소들과산출요소들은단위가상이할수밖에 Technology, 제 13 권제 3 호 (2014), 엘지씨엔에스, 7-19 면. 9) 김용선외 2 인, 국내대학의지식재산효율성분석 : DEA 와 Malmquist 생산성지수의활용, Entrue Journal of Information Technology, 제 11 권 3 호 (2012), ( 주 ) 엘지씨엔에스, 7-18 면. 우수상 OECD 국가의지식재산효율성분석 147

156 없음에도불구하고 DEA는요소들에임의적인가중치를부여하지않고도요소들간의상대적비율을검토할수있다는장점을지닌다. 또한, DEA는다른분석방법들과는다르게모형자체에도특정한함수형태를띄지않는비모수적분석을할수있어, 모형을설정하는과정에서분석자의주관적견해로인해발생할수있는문제점들이발생하지않는다는장점을지닌다. 10) DEA 를활용하면비효율적인 DMU를효율적인 DMU로개선하기위해, DMU가감소시켜야하는투입요소, 증가시켜야하는산출요소등을확인할수있으며, 분석결과상에벤치마킹 (Benchmarking) 이가능한 DMU를함께제시하여줌으로써 DMU를효과적으로개선할수있도록방향을제시할수있다. 11) 본연구에서는효율성분석을위해제시된다양한 DEA 모형들중, 가장널리사용되는 CCR모형과 BCC 모형을사용한다. CCR 모형은 1978 년도에 Charnes, Cooper, Rhodes 에의해개발된모형으로다수투입대비다수산출을최대화하는것을목적함수로하며, 규모에대한수익불변 (Constant Returns to Scale; CRS) 모형의일종으로식 (1) 과같이정의된다. 식 (1) : 산출물 r의벡터 : 산출물 r의가중치 : 투입물 k의벡터 : 투입물 k의가중치 여기서분모를 1 로고정시키면분자만을최대화하는선형계획모형이목적함수가되어식 (2) 와 같이표현된다. DMU 의측정치는 0 에서 1 사이가되며, 측정치가 1 에가까울수록효율적인상태임을 의미한다. 10) 이정동 오동현, 효율성분석이론 (DEA 자료포락분석법 ), 지필미디어, ) 임지영외 3 인, 방문건강관리사업효율성평가를위한방법론적접근 - 자료포락분석법 (Data Envelopment Analysis) 의적용, 간호행정학회지, 제 17 권제 1 호 (2011), 간호행정학회, 면. 148

157 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 식 (2) 상수 CCR모형은 CRS를가정하므로, 투입요소의증가에대해산출요소가규모에대한수익체증적으로증가하는경우에는규모의효과에의해기술적성과가변형될수있다. 이러한 CCR 모형의한계를극복하기위해 1984년도에 Banker, Charness, Cooper 에의해 BCC모형이개발되었다. BCC모형은규모에의한수익가변 (Variable Returns to Scale; VRS) 의모형으로규모에대한불변이라는가정을완화함으로써 CCR보다현실적인분석이가능하다. BCC모형은규모의비효율성과기술적효율성을구분하여규모의효과를배제한순수한기술효율성을나타내며식 (3) 과같이정의된다. 식 (3) 상수 BCC 모형은 CCR 모형에제약식을추가한형태로 CCR 모형의부분집합이되어 CCR 모형에비해 DMU 들의효율성점수가높게나타난다. DMU 의 CCR 모형과 BCC 모형으로도출된각각의점수들 을비교함으로써 DMU 의규모효율성 (Scale Efficiency) 를분석할수있으며, 이를통해비효율의 우수상 OECD 국가의지식재산효율성분석 149

158 원인이 DMU 자체에있는지, DMU가운영되는환경에있는지를확인할수있다. BCC 모형에서는완전히효율적으로나타나면서, CCR 모형의점수가낮게나타난다면, 이는부분적관점으로는효율적으로운영되고있다고판단되나, DMU의규모의크기로인하여전반적인관점으로는비효율적으로운영되고있음을의미한다. 규모의효과가포함된기술적효율성을나타내는 CCR모형과순수한기술적효율성만을나타내는 BCC모형의점수사이의비율에의해 DMU의규모효율성을도출할수있으며, 규모효율성은식 (4) 와같이정의된다. Scale Efficiency(SE) = 식 (4) 2. MPI(Malmquist Productivity Index) DEA는특정시점에서 DMU 간의효율성을분석하는방법이라고정의한다면, MPI는시간의흐름에따른 DMU간의생산성변화를분석하는방법이라고정의할수있다. 또한, DEA는 DMU간의상대적인효율성을산출해내는반면, MPI는투입물과산출물의절대적인비율을산출하는차이를보인다. 12) 식 (5) MPI는시간의흐름에따른 DMU의생산성변화를 DMU의생산성변화를기술적인진보에의한기술변화에의한것인지 (Technical Change; TC), 효율성의변화에의한것인지 (Efficiency Change; EC) 를구분하여분석할수있다. TC, EC는각각기술변화를나타내는지수 (Technical Change Index; TCI), 기술적효율성변화지수 (Technical Efficiency Change Index; TECI) 로정량적으로표현할수있으며, 이들을통해총요소생산성지수 (Total Factor Productivity Index; TFPI) 로최종적인 MPI를도출해낼수있다. 12) Chen, Y. A.I. Ali, DEA Malmquist productivity measure: New insights with an application to computer industry, European Journal of Operational Research, Vol.159 No.1(2004), pp

159 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 Ⅲ. 분석자료정의및수집 1. 투입및산출요소정의 본연구에서활용하는투입요소는국내연구개발비 (Gross Domestic Expenditure on R&D, GERD), R&D 관련인력 (Total R&D personnel_fte), 전문연구원수 (Total researchers_ headcount), 전문연구원전일근무환산수치 (Total researchers_fte) 를선정하였다. 국가의연구개발에대한투자및그노력에대한성과물은지식재산의창출로이어지고있다. 13) 따라서정부, 기업, 대학등을포함한연구주체의연구개발을위한총비용인국내연구개발비와직 간접적 R&D 관련인력전일근무환산수치 (FTE) 은양질의지식재산운영및창출의중요투입요소이다. 또한실제연구개발종사자인전문연구원은지식재산창출에직접적으로관계하고있기에총전문연구원의수와이를전일근무제로환산한인원수를투입요소로활용한다. 전문연구원의수가많을수록전문인력이연구개발에직접적으로참여하고있음을의미하여국가의지식재산에많은기여를한다. 이를전일종사연구원수로환산한수치 (FTE) 는실질적인인력공수를의미한다. 본연구에서산출요소로는삼극특허수 (Number of Triadic patent families), PCT 출원특허수 (Number of patent applications field under the PCT), 기술무역수출액 (Technology balance of payments : Receipts) 이있다. 특허는연구활동결과가산업영역으로까지이어지는연결통로역할을하며 14), 경제, 사회적파급효과와함께기술적산출을대표한다. 15) 이로인해정부의지식재산강화정책및평가에있어서널리활용되고있는변수이다. 16) 삼극특허수는미국, 일본, 유럽의특허청에공통적으로출원한특허의수이다. 세계의주요시장에서공통적으로출원한특허수는비록비용이들지만, 그만큼사업성을보유하고있는질적으로우수한특허일가능성이높기때문에, 국가의지식재산의질적성과를측정하며국가지식재산역량창출의운영을평가하는데사용될수있다. 17) PCT 특허출원수는한해내국인이특허협력조약하에국제출원한특허의 13) 김영훈 김선근, 우리나라의 R&D 생산성및효율성분석 : OECD 국가와의비교를중심으로, 기술혁신연구, 제19권제1호 (2011), 기술경영경제학회, 1-27면. 14) 장덕희, IP소액연구사업 : 지적재산 ( 특허 ) 생산에대한정부 R&D 투자효과분석, 한국지식재산연구원, ) 박성민, R&D 프로젝트성과평가를위한 DEA모형의타당성실증분석, 산업공학 (IE interfaces), 제24권제4호 (2011), 대한산업공학회, 면. 16) 김용선외 2인, 국내대학의지식재산효율성분석 : DEA 와 Malmquist 생산성지수의활용, Entrue Journal of Information Technology, 제11권제3호 (2012), 엘지씨엔에스, 7-18면. 17) 류태규외 11인, 지식재산경쟁력및특성지표개발- 국가지식재산경쟁력모형개선과적용, 특허청 한국지식재산연구 우수상 OECD 국가의지식재산효율성분석 151

160 수이다. PCT 특허출원은한국가에서출원한특허를다양한국가에서도인정받을수있음을의미한다. 따라서이는지식재산에대한국가의양적성과와함께국제적으로지식재산관리에대한관리역량을보여준다. 18) 기술무역수출액은매년한국가가다른국가로부터벌어들이는기술료로, 한국가가다른국가들에비해얼마큼지식재산에서비교우위를가지는지보여주며, 지식재산에대한경제적가치를판단할수있다. 19) 2 분석자료 본연구에서는 OECD 34개국가들중투입및산출요소에대한결측치가존재하지않는 14개국가를 DMU로선정한다. 관련자료는 OECD 에대한다양한통계량을제공하는 STATS.OCED.org 에서수집하며, 분석기간은최근 3년인 2010 년부터 2012 년으로선정한다. 앞서정한투입및산출요소에대한기술통계는 < 표 1> 과같다. < 표 1> 투입, 산출요소의기술통계 평균표준편차평균표준편차평균표준편차평균표준편차 국내연구개발비 R&D 관련인력 (FTE) 전문연구원수 (headcount) 전문연구원전일근무환산수치 (FTE) 삼극특허수 PCT 출원특허 기술무역수출액 DEA 는 DMU 간절대적인효율성이아닌상대적인효율성을평가지표로보는방법이다. 또한 비모수적방법으로통계적인검정에제약이따르기때문에투입요소나산출요소선정에민감한 원, ) 류태규외 11인, 지식재산경쟁력및특성지표개발- 국가지식재산경쟁력모형개선과적용, 특허청 한국지식재산연구원, ) 류태규외 11인, 지식재산경쟁력및특성지표개발- 국가지식재산경쟁력모형개선과적용, 특허청 한국지식재산연구원,

161 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 결과를보일수있다는한계점을지닌다. 20) 따라서 DEA를실시하기전에 3.1에서선정된투입및산출요소들이서로연관관계를지니는지를살펴보아야한다. 피어슨상관계수를통해요소들간의상관관계를분석한결과 < 표2> 와같이모든투입요소들이산출요소들과유의한상관관계를지니는것으로파악되며따라서이는본연구가선정한투입요소및산출요소들이적합하다고판단할수있다. < 표 2> 투입, 산출요소간상관관계분석결과 국내연구개발비 R&D 관련인력 (FTE) 전문연구원수 (headcount) 전문연구원전일근무환산수치 (FTE) 삼극특허수 0.965* 0.925* 0.919* 0.939* PCT 출원특허 0.983* 0.944* 0.937* 0.957* 기술무역수출액 0.695* 0.777* 0.797* 0.747* *:1% 수준에서유의함을의미 Ⅳ. 분석결과 1. 정태적분석 본연구에서는 OECD 국가적단위의지식재산경쟁력을파악하기위하여 DEA 효율성분석을실시하였다. 본연구에서활용한투입요소들은지식재산의필수적요소이기때문에이를고정한상태에서산출량을극대화시키는산출지향기법을사용한다. 따라서본연구에서는 DEA 분석프로그램인 DEAP 를활용하여산출기준 CCR분석모형과 BCC 분석모형을통해효율성분석을시행하였다. CCR 모형을통해서불변수익규모, 즉규모가최적으로운영한다고가정할때전체기술적효율성을분석할수있다. < 표 3> 에나타난바와같이핀란드, 헝가리, 일본의경우전분석기간동안효율성점수 1로최대효율성을나타내고있었으며, 영국과덴마크또한거의 1과가까운값을나타내고있다. 따라서이국가들은불변규모수익을가정시, 지식재산의효율성이우수한것으로판단할수있다. 20) 김용선외 2 인, 국내대학의지식재산효율성분석 : DEA 와 Malmquist 생산성지수의활용, Entrue Journal of Information Technology, 제 11 권제 3 호 (2012), 엘지씨엔에스, 7-18 면. 우수상 OECD 국가의지식재산효율성분석 153

162 포르투갈은분석기간동안 0.201, 0.242, 로가장낮은효율성을나타내고있었으며, 체코와폴란드, 에스토니아, 슬로베니아도낮은효율성점수를가져하위순위에머물고있다. 특히에스토니아와 (0.543, 0.347, 0.394) 슬로베니아 (0.416, 0.365, 0.304) 는분석기간동안점차효율성이감소함을확인하였다. 한국의경우이탈리아와함께분석기간동안중위권순위를유지하고있다. 하지만효율성점수가미미하게감소하고있어, 2010년, 2011년에서한국 (0.693, 0.658) 6위로, 7위이탈리아 (0.664, 0.635) 보다높은순위를유지하였지만, 2012년에는한국 (0.604) 7위, 이탈리아 (0.623) 6위로한단계감소하였다. 따라서한국을포함하여낮은효율성값을갖고있는국가들은투입량에비해지식재산관련산출물이과소산출되고있는것으로판단할수있다. < 표 3> CCR 효율성분석결과 2010 Rank 2011 Rank 2012 Rank Czech Republic Denmark Estonia Finland Hungary Italy Japan Korea Poland Portugal Slovak Republic Slovenia Spain United Kingdom CCR 분석은불변규모수익을가정하고있어규모효율성과순수기술적효율성을구분하지못하는 한계가있다. 21) 따라서규모에대한수익이변할수있음을인정한가변규모수익기반의 BCC 분석 결과를통해현실적분석이가능하다. 22) 21) 전훈 이학연, DEA 기반온라인게임성과관리포트폴리오모형, 대한산업공학회지, 제39 권제4호 (2013), 대한산업공학회, 면. 22) R.D. Banker A. Charnes W.W. Cooper, Some models for estimating technical and scale inefficiencies in data envelopment analysis, Management science, Vol.30 No.9(1984), pp

163 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 < 표 4> 의 BCC분석결과에스토니아, 핀란드, 헝가리, 일본, 영국, 덴마크는전기간에걸쳐최대효율성을보이는것으로나타났다. 특히에스토니아는낮은효율성을가진 CCR 분석 (0.543, 0.347, 0.394) 과달리 BCC분석에서최대효율성점수인 1을갖는다. 이국가들은가변규모수익가정시, 투입요소대비최대산출요소로지식재산에대한효율성이굉장히우수하다고판단할수있다. 슬로바키아의경우 2010년 (0.546) 에는비효율성을보이지만, 2011년에는최대의효율성을기록함으로효율성이개선되었다. 포르투갈은 CCR분석와마찬가지로분석기간동안가장낮은효율성을가지고있으며, 체코와폴란드, 슬로베니아가하위수준을차지하고있다. 한국의경우 BCC분석에서도중위권에위치하지만, 그순위는 CCR 분석에비해낮은순위를기록하였다. 따라서이국가들은순수기술효율성이투입량대비산출량이과소산출되고있음으로판단할수있다. < 표 4> BCC 효율성분석결과 2010 Rank 2011 Rank 2012 Rank Czech Republic Denmark Estonia Finland Hungary Italy Japan Korea Poland Portugal Slovak Republic Slovenia Spain United Kingdom CCR분석에서는전체기술적효율성을분석할수있고, BCC분석의결과에서규모효율성을배제한순수기술효율성을분석할수있다. CCR분석과 BCC분석결과값을이용하여 < 표 5> 와같이규모효율성분석할수있다. CCR분석과 BCC분석에서모두높은효율성점수를가진, 핀란드, 헝가리, 일본, 영국, 덴마크는규모효율성점수도 1로, 최적의규모로운영되고있다고판단할수있다. 우수상 OECD 국가의지식재산효율성분석 155

164 CCR분석과 BCC분석에서전기간에걸쳐비효율성을가진체코, 폴란드, 포르투갈, 한국은규모효율성은 1과가까운값을갖는다. 따라서이국가들은규모의측면에서효율적으로운영되고있으나낮은기술적효율성때문에비효율적인것으로판단할수있다. 반면 CCR분석과 BCC분석모두에서비효율성을가진이탈리아, 슬로바키아, 슬로베니아, 스페인은규모효율성에서도비효율성을가진다. 이는비효율의원인이규모의비효율적운영뿐만아니라기술적효율성도비효율적이기때문으로판단할수있다. 에스토니아의경우분석기간동안규모효율성이점차감소하고있다. < 표 3> 과 < 표 4> 를통해 BCC모형에서는완전히효율적이나 CCR모형에서효율성점수가낮다는것을확인할수있다. 이를통해에스토니아는부분적으로는효율적으로운영되고있으나규모의비효율성때문에전체적으로비효율적으로운영되고있다고판단할수있다. < 표 5> 규모효율성분석결과 DMU Czech Republic Denmark Estonia Finland Hungary Italy Japan Korea Poland Portugal Slovak Republic Slovenia Spain United Kingdom 동태적분석 앞서시행한 DEA 를활용한효율성분석은각연도마다효율성을측정하고그에따른순위변동을 통해상대적비율을비교할수있을뿐시간이지남에따라생산성의변화추이를측정하는데한계가 있다. 따라서본연구에서는 MPI 모형을이용하여시간에따른생산성변화분석을통해동태적 156

165 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 분석실시한다. MPI는총요소생산성변화로기술효율성변화 (TECI) 와기술적변화 (TCI) 로분해할수있다. 기술적효율성변화는관측치가이전시점에비해생산변경으로부터상대적거리변화를표현하는값이며, 추격효과 (catching-up effect) 를나타낸다. 23) 기술적효율성증가는이미알려진기술에대한체화와같은효과로일어날수있으며이는총요소생산성에긍정적영향을미치고, 기술적비효율성은생산기술에대한충분한학습기간 (learning by doing) 이주어지지않았거나, 신기술과지식의전파가불충분할경우나타나며총요소생산성에부정적영향을미친다. 24) 기술적변화지수는분석대상이속한영역에서신기술개발등의기술진보효과혹은기술진보감속으로인해효율적프론티어가확대혹은축소를의미한다. 1) 기술적효율성변화지수 < 표 7> 은기술적효율성변화를나타내고있으며, 이를통해기술적효율성변화가생산성변화에기여한정도를분석할수있다 년에는체코 (14.5%), 폴란드 (12.6%), 포르투갈 (20.5%), 슬로베키아 (25.8%), 스페인 (8.8%), 영국 (2.7%) 의기술적효율성이증가하였다. 이는각국가의지식재산을위한투입물과산출물의비율이 2010 년에비해 2011 년에효율적프론티어로접근하며, 총요소생산성에긍정적으로기여한것으로판단된다. 반면, 덴마크 (-0.4%), 에스토니아 (-36.1%), 이탈리아 (-4.5%), 한국 (-5.1%), 슬로베니아 (-22%) 는기술효율성이감소하였다. 이국가들은투입요소대비산출요소의비율이효율적프론티어로부터멀어지고있음을판단할수있다. 따라서기술적효율성의감소로총요소생산성에부정적인영향을미쳤을것이다 년에는덴마크 (4.7%), 에스토니아 (13.3%), 포르투갈 (12.2%), 영국 (6.7%) 의양의기술적효율성변화로, 2011년에비해 2012년에서효율적프론티어로접근하는추격효과로총요소생산성변화에긍정적인영향을미친것으로판단할수있다. 반면, 체코 (-3.3%), 이탈리아 (-1.9%), 한국 (-8.2%), 폴란드 (-7%), 슬로베니아 (-16.6%), 스페인 (-1%) 는기술적효율성의감소로효율적프론티어에서멀어져총요소생산성에부정적인영향을미쳤을것이다. 2010년부터 2012년까지핀란드, 헝가리, 일본은변화율이 1로서, 생산변경과의상대적거리가변화하지않았기때문에총요소생산성변화에는기인하지않은것으로판단된다. 23) 유금록, 공공부문의효율성측정과평가 : 프런티어분석의이론과적용, 대영출판사, ) 허광숙 김정렬, 세계철강기업의기술적효율성요인분석, 산업경제연구, 제 20 권제 5 호 (2007), 한국산업경제학회, 면. 우수상 OECD 국가의지식재산효율성분석 157

166 < 표 7> 기술효율성변화 DMU Mean Czech Republic Denmark Estonia Finland Hungary Italy Japan Korea Poland Portugal Slovak Republic Slovenia Spain United Kingdom Mean ) 기술적변화지수신기술개발등의기술진보효과혹은기술진보감속으로인해효율적프론티어가확대혹은축소될수있으며이를기술적변화지수로나타낸다. 기술적변화지수를통해기술혁신등의기술변화가생산성변화에기여한정도를분석할수있으며이는 < 표 8> 에나타나있다. 2010년과 2011년사이에는폴란드를제외한 13개국가의기술적변화율이증가하였다. 특히핀란드 (8.8%), 이탈리아 (9.9%), 한국 (7.0%) 는기술적변화율이상당히증가하여총요소생산성을개선시킬수있다. 반면폴란드는 0.04% 로감소로기술진보의감속으로프론티어가다소축소되어생산성변화에부정적영향을미칠것이다. 2011년과 2012 년사이에는평균적으로기술적변화가감소하는변화양상을보인다. 슬로바키아 (-8.1%), 체코 (-3.8%), 폴란드 (-3.9%), 스페인 (-4.9%) 로기술진보의감속으로기술적변화율감소가총생산성변화에부정적인효과를미쳤을것으로판단된다. 반면기술적변화가증가한이탈리아 (1.1%), 한국 (2.2%), 슬로베니아 (4.3%), 덴마크 (4.7%) 는총생산성변화에긍정적인기여를하였을것으로판단할수있다. 앞서기술효율성변화율이 1로효율성측면에서변화가없던핀란드, 헝가리, 일본의경우기술적변화율만이총생산성변화에기여할것이다. 따라서 2010년과 2011년에는이세국가의기술적 158

167 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 진보로총생산성에긍정적영향을미쳤을것이며, 2011 년과 2012 년에는핀란드와헝가리는각각 0.6%, 8.1% 감소로총요소생산성변화에부정적기여를하였으며, 일본만이 1.9% 증가로기술진보 로인한총요소생산성증가에긍정적기여를하였다고판단된다. < 표 8> 기술적변화 DMU Mean Czech Republic Denmark Estonia Finland Hungary Italy Japan Korea Poland Portugal Slovak Republic Slovenia Spain United Kingdom Mean ) 총요소생산성지수 < 표 9> 는규모의수익가변가정하에총요소생산성지수의변화추이를보여준다. 총요소생산성지수는앞서분석한기술적효율성변화와기술적변화를종합한것이다. 전체분석국가의평균생산성은 2010 년에비해 2011 년에 4.4% 증가하였지만, 2011 에비해 2012 년에 2.3% 감소하는경향을보인다 년에는에스토니아와슬로베니아를제외한국가는총요소생산성증가변화를보였다. 2010년에비해 2011년에에스토니아는 -32.6% 슬로베니아는 -18.6% 로생산성이하락하였다. 두국가는전기에비해기술효율성이큰폭감소하고기술적변화는다소증가하였기때문에총요소생산성감소는각국가의기술효율성감소가많은영향을받은것으로판단된다. 반면덴마크, 이탈리아, 한국또한기술적효율성은감소하였지만기술적변화증가가총요소생산성을각각 4.7%, 5%, 1.6% 로개선한것으로판단된다. 폴란드는기술진보의감속으로총생산성에부정적영향을 우수상 OECD 국가의지식재산효율성분석 159

168 미치지만기술적효율성증가폭이크기때문에 12.2% 로총요소생산성을증가시킨것으로판단된다. 나머지국가는 2010년에비해 2011년에기술적효율성증가혹은일정한값을갖고동시에기술적변화가증가되어총요소생산성이증가한것으로판단된다 년에비해 2012 년에는많은국가들의생산성이하락하는변화양상을보였다. 덴마크 5.2%, 에스토니아 9.6%, 일본 1.9%, 포르투갈 6.1%, 영국 5.3% 로 5개국가만이생산성이증가하였는데이중에스토니아, 포르투갈과영국은기술진보감속으로기술적변화는감소하였지만, 기술효율성이큰폭증가하여총요소생산성을개선한것으로판단된다. 이탈리아 (1.1%), 한국 (2.2%), 슬로베니아 (4.3%) 는 2011년에비해 2012년에총요소생산성이감소하였는데, 이는기술적변화는긍정적영향을미쳤지만기술효율성감소의부정적효과때문인것임을알수있다. 반면슬로바키아는기술적효율성은증가하였지만기술적변화감소의부정적효과로총요소생산성이 4.4% 감소하였다. 체코, 폴란드, 스페인은기술적효율성과기술적변화가동시에악화되어총요소생산성도각각 3.8%, 3.9%, 4.9% 감소한것으로판단된다. 핀란드, 헝가리, 일본은기술변화율이 1이지만기술적변화감소로총요소생산성이감소한것으로판단된다. < 표 9> 총요소생산성변화지수 DMU Mean Czech Republic Denmark Estonia Finland Hungary Italy Japan Korea Poland Portugal Slovak Republic Slovenia Spain United Kingdom Mean

169 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 3. 비효율적 DMU 에대한방안 1) 벤치마킹대상및목표값도출앞서도출한효율성과생산성분석결과를활용하여비효율적으로도출된국가에대하여효율성을개선시키기위한방안을제시한다. DEA 효율성분석결과비효율적 DMU 에대한효율성개선을위한벤치마킹대상과참조가중치인 Lambda 값을산출할수있으며이를활용한투입 산출요소의선형조합을통해효율성개선을위한목표값을도출할수있다. < 표10> 은 2012년 BCC 분석결과에대하여비효율적 DMU에대한벤치마킹대상과그에대한 Lambda 값을제시한다. < 표 10> 벤치마킹대상과 Lambda 값 DMU BCC Benchmarking(Lambda) Czech Republic Finland Hungary Estonia Denmark Finland Hungary Japan Poland Estonia 1 1 Finland 1 1 Hungary 1 1 Italy Finland Japan United Kingdom Japan 1 1 Korea Estonia Japan Poland Finland United Kingdom Portugal Hungary Finland Slovak Republic Hungary Estonia Slovenia Japan Estonia Finland Spain United Kingdom 1 1 Finland United Kingdom 본연구에서는 CCR 및 BCC 분석결과비효율적을판단된한국에대한목표값도출을예시로제시한다. < 표 10> 을통해한국의벤치마킹대상으로에스토니아와일본이도출되며각각의가중치는 0.578, 이다. 각국가들의 2012 년투입및산출요소의관측치를선형조합하여한국의효율성향상을위한목표값을산출할수있다. 우수상 OECD 국가의지식재산효율성분석 161

170 식 (6) 위와같은방법으로비효율성을가지는국가에대해효율적프론티어에도달하기위한벤치마킹 대상의투입및산출요소선형조합을통해목표값을도출할수있다. 2) 한국의지식재산효율성향상을위한정책적제언 < 표11> 과 < 표12> 는한국의투입 산출요소 2012년관측치와선형조합결과목표치를보여준다. 2012년관측치를기준한국의지식재산현황은투입요소는목표수준에비해평균적으로높은값을가지며산출요소는목표수준이하의값을갖는것으로판단된다. 이결과를바탕으로지식재산경쟁력을향상시키기위한각요소에대한정책적제언을제시하고자한다. 투입요소의측면에서국내총연구비용의경우관측치와목표치의차이가 0.02% 로목표치와근사한수준이기때문에투입요소로서연구비용은적절한수준으로판단된다. 반면연구인력과관련된항목인 R&D 인력 (FTE) 와전문연구원 (headcount, FTE) 의경우목표값보다과다투입되고있어이에대한방안이필요한것으로판단된다. 연구인력은지식재산운영및창출에있어필수불가결한요소이기때문에단순한감축은현실적인방안이될수없다. 이보다는연구인력에대한관리체계구축과기존연구인력을효율적으로활용하고고급인력으로양성시킬수있는방안이필요로한다. 이에대해다른국가의사례를살펴보면, 벤치마킹대상인일본정부의경우연구비지원을통하여신진연구자들의연구참여를지원하며, 이를위해신테뉴어트랙제도 (Young Researchers Independent Research Environment Support Program) 를통해신진연구자들을관리하고있다. 25) 한국의경우도연구자간네트워크구축을위해통계체계를구축할필요가있으며경력개발지원, 이종분야연구자의협력연구지원과같은프로그램을통해기존연구인력에대한활용도를높일수있을것이다. 나아가연구원이자발적인질적개선을할수있도록연구성과에대한인센티브제공등의방법을통해연구능력을향상시키는동기를제공할수있을것이다. 산출요소의경우목표값에비해부족한수준이다. 조사결과한국의삼극특허수는 2012 년 1,913 25) 엄미정외 2 인, 연구개발인력경력개발과고용촉진전략 박사학위자의민간부문진출을중심으로 -, 과학기술정책연구 원,

171 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 건으로 ( 특허누적수 ) 세계 4위로상위권수준이며, PCT 특허출원건수도 2004년이후연평균 12.9% 씩증가하며양적측면에서긍정적동향을보인다. 26) 하지만 < 표 12> 에서보듯이투입대비목표산출수준측면에서여전히부족한수준임을알수있다. 기술수출액의경우 2001년이후연평균 21.6% 증가율을보이며증가하는추세이지만여전히적자를기록하며, 다른 OECD국가에비해낮은수준이다. 27) 따라서산출수준을전반적으로향상시킬수있는방안이필요로하다. 특허변리사와의면담에따르면, 청구항을 20개로가정하고대리인비용과특허청수수료를합산할경우, 한국기업이미국에특허를출원하기위한비용은통상적으로한국에서소요되는비용의약 4배로확인되었다. 이에따라, 중소기업혹은개인의경우경제적부담이따르기때문에실제로해외특허출원이저조한실정이다. 따라서국내에서만머물고있는가치있는특허를발굴하여비용적, 절차적측면에서해외출원기회를지원하는사업을확대할필요가있을것으로생각된다. 또한대기업뿐만아니라중소기업및신생기업이국제적무대로진출하는방법으로국내의우수한기술을해외에알릴수있는기술박람회개최사업으로한국의기술을홍보하여기술무역을활성화시킬수있을것이다. 한국 국내연구개발비 < 표 11> 한국의 2012 년기준투입요소목표치 R&D 관련인력 (FTE) 전문연구원수 (headcount) 전문연구원전일근무환산수치 (FTE) 관측치 목표값 증감율 0.02% % -8.44% -5.72% < 표 12> 한국의 2012 년기준산출요소목표치 한국 삼극특허수 PCT 출원특허 기술무역수출액 관측치 목표값 증감율 % 64.57% % 26) 안지혜, 우리나라와주요국의특허성과현황, 한국과학기술기획평가원, ) 안병민, 2012 년도우리나라기술무역현황, 한국과학기술기획평가원통계브리프, 우수상 OECD 국가의지식재산효율성분석 163

172 Ⅴ. 결론 최근지식재산에대한국제적관심증가와중요성이강조되어왔으며, 지식재산의창출및활용이국가의성장뿐아니라미래사회에서생존을결정하고있다. 이러한국제적흐름에서한국은지식재산에대한양적성장을이륙하고있다. 하지만지식재산의활용및높은질적수준도달여부에대한의문을제기할수있다. 따라서한국을포함한여러국가의지식재산경쟁력수준을파악하여한국의국제적측면에서의현위치를파악하고이에대한개선방안을수립할필요가있다. 이를위해본연구에서는한국을포함한 OECD 국가의지식재산경쟁력분석을시행하였다. 경쟁력파악을위해 DEA를활용하여효율성분석을시행하였고, MPI분석을통해시간에따른생산성변화추이를살펴보았다. 이결과를바탕으로경쟁력을향상시키기위해국가별벤치마킹대상을선정한후투입요소및산출요소간선형결합을통해목표값을도출할수있었으며, 특히한국의지식재산경쟁력향상을위한정책들을제언하였다. 본연구결과는지식재산경쟁력향상을위한정책수립시, 의사결정자에게유용한자료로활용될수있으며지식재산경쟁에서상위수준을선점하기위한지표가될수있을것이다. 특히한국의경우기술혁신체제와관련하여경제선진국으로진입하고있는상황이기때문에, 이연구결과를기초로지식재산효율성을향상을위한정책을올바르게수립할경우지식경제선진국진출의중추적역할을할것으로판단된다. 한편, 본연구에서사용한 DEA 분석의투입및산출요소이외에지식재산에영향을미치는잠재적요소가존재할가능성이있다는한계가있다. 뿐만아니라그요소들간의조합에따라효율성값은변화할수있다. 따라서지식재산과관련한투입산출요소에대한면밀한조사가필요로하다. 또한본연구에서비효율적 DMU의개선을위해도출한목표치는단순선형조합이기때문에각국가적특성을반영하지못한다는한계가있다. 따라서이목표치는효율성향상을위한방향성제시로활용되어야하며, 국가적차이를분석하여환경및특성에따라현실적인목표치를설정할필요가있다. 또한생산성변화를분석하기위한분석기간을 3년치로설정해서생산성에대한최근변화를알수있지만, 전반적인동향을파악에한계가있다. 따라서추후연구에서는분석기간을늘려최근동향뿐만아니라전반적인동향을파악할필요가있다 164

173 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 참고문헌 류태규외 11인, 지식재산경쟁력및특성지표개발- 국가지식재산경쟁력모형개선과적용, 특허청 한국지식재산연구원, 박정학외 6인, 한국의지식재산창출및활용의활성화를위한정책과제, 특허청발간자료, 손수정외 8인, 산업특성에따른지식재산 (IP) 경쟁력제고방안, 과학기술정책연구원정책연구, 안병민, 2012년도우리나라기술무역현황, 한국과학기술기획평가원통계브리프, 안지혜, 우리나라와주요국의특허성과현황, 한국과학기술기획평가원, 엄미정외 2인, 연구개발인력경력개발과고용촉진전략 박사학위자의민간부문진출을중심으로-, 과학기술정책연구원, 유금록, 공공부문의효율성측정과평가 : 프런티어분석의이론과적용, 대영출판사, 이상희, 국제지식재산경제전쟁의동향과특허정보활용의중요성, 21권, 한국특허정보원특허정보진흥센터, 이정동 오동현, 효율성분석이론 (DEA 자료포락분석법 ), 지필미디어, 장덕희, IP소액연구사업 : 지적재산 ( 특허 ) 생산에대한정부 R&D 투자효과분석, 한국지식재산연구원, 고민수 이덕주, DEA를이용한 OECD 국가별연구개발효율성비교분석, 대한산업공학회추계학술대회논문집, (2001) 김영훈 김선근, 우리나라의 R&D 생산성및효율성분석 : OECD 국가와의비교를중심으로, 기술혁신연구, 19권1호 (2011). 김용선외 2인, 국내대학의지식재산효율성분석 : DEA 와 Malmquist 생산성지수의활용, Entrue Journal of Information Technology, 제11권제3호 (2012). 박성민, R&D 프로젝트성과평가를위한 DEA모형의타당성실증분석, 산업공학 (IE interfaces), 제24권제4호 (2011). 서용윤 김문수, DEA 를활용한제조및서비스산업의기술혁신활동효율성비교연구 산업공학 (IE interfaces), 제24권 4호 (2011). 송재국외 2인, 특허권리성에영향을미치는요인에대한연구 : IT관련한국특허의내용분석을중심으로, Entrue Journal of Information Technology, 제11권제3호 (2012). 이상현외 4인, DEA 와 MPI 를활용한 OECD 국가간지식기반산업의효율성분석, Entrue 우수상 OECD 국가의지식재산효율성분석 165

174 Journal of Information Technology, 제13권제3호 (2014). 임지영외 3인, 방문건강관리사업효율성평가를위한방법론적접근-자료포락분석법 (Data Envelopment Analysis) 의적용, 간호행정학회지, 제17권제1호 (2011). 전훈 이학연, DEA 기반온라인게임성과관리포트폴리오모형, 대한산업공학회지, 제39권제4호 (2013). 허광숙 김정렬, 세계철강기업의기술적효율성요인분석, 산업경제연구, 제20권제5호 (2007). R.D. Banker A. Charnes W.W. Cooper, Some models for estimating technical and scale inefficiencies in data envelopment analysis, Management science, Vol.30 No.9(1984). Chen, Y. A.I. Ali, DEA Malmquist productivity measure: New insights with an application to computer industry, European Journal of Operational Research, Vol159. No.1(2004). 166

175 대학원생부문 / 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련 전통지식보호전략 이화여자대학교일반대학원법학과국제통상법전공 주저자 손지영

176 요약문 2014 년에 10월 12일에발효된 유전자원에대한접근및유전자원의이용으로부터발생하는이익의공정하고공평한공유에대한나고야의정서 는생물다양성협약의목표중 유전자원에대한접근및이익공유 를구체화한것이다. 나고야의정서는그물적범위를 유전자원및관련전통지식 으로한정하고있으며, 협상과정에서전통지식의범위를 토착지역공동체가보유한유전자원관련전통지식 (traditional knowledge associated with genetic resources that is held by indigenous and local communities) 으로정했다. 이는유전자원및관련전통지식부국들이자국의전통지식보호범위를가급적넓히려는시도를저지하기위하여, 한국, 일본, 호주, 뉴질랜드와같은국가들의노력으로한정되어규정된것이다. 한국과일본의경우, 중국과전통의학지식의범위가상당부분중첩되므로중국의의도대로토착지역공동체외의주체가보유하거나국가가보유한유전자원관련전통지식이포함되면, 한의학을활용한의료행위뿐만아니라화장품이나약품등을통한상업화에서분쟁이발생될소지가높다. 따라서동협상의결과는상당히다행스러운것이다. 그러나한국과일본은공식적으로토착지역공동체가존재하지않으므로, 나고야의정서체제내에서사전통보승인 (PIC) 및상호합의조건 (MAT) 을통하여보호를주장할수있는유전자원관련전통지식은부재하게되었다. 즉, 한국과일본에존재하는유전자원관련전통지식은제3자가상업적으로이용할때, 정부로부터사전통보승인을받지않아도나고야의정서의의무위반에해당되지않는다. 그러나유전자원관련전통지식이토착지역공동체가보유한것이아니더라도개인혹은지역사회가보유한전통지식이존재한다. 또, 보유주체를특정하기어렵거나, 보유주체가더이상존재하지않는경우도있다. 일본환경성조사에따르면, 일본에서유전자원관련전통지식을제공자와기업이상호합의조건을체결하고이익공유를한적이있다는사례가있다고하며, 이러한사례는전통지식보유주체가토착지역공동체에한정되지않는다는것을보여준다. 또, 토착지역공동체의보유여부와관계없이, 유전자원관련전통지식에대한수요가존재하며, 이러한수요에상응하는법제가필요함을여실히보여준다. 전통지식에관하여, 생물다양성협약및나고야의정서뿐만아니라 WIPO 와 WTO 등다양한국제기구에서그경제적가치를인정하고발전시키기위한많은논의를진행하고있다. WIPO 는유전자원, 전통지식, 그리고전통문화표현물의지식재산적요소에대해국제적보호방안을강구하고있으며, 초안을작성중에있다. WTO TRIPs 이사회는주로 Article 29 bis 를통하여, 생물다양성

177 협약및나고야의정서와의조화를목적으로특허출원시유전자원출처공개에대하여논의하고있다. 그러나이러한국제적차원의논의는한국의유전자원관련전통지식보호에충분하지않다. 그러므로한국의국내법이나한국이체결하고있는 FTA 를통하여, 유전자원관련전통지식보호조항을마련하여, 제3자가무단으로유전자원관련전통지식을사용할수없도록해야할것이다. 본고는 FTA체결시 나고야플러스접근 을통하여, 상대국가에따라서국내유전자원관련전통지식의보호규정을삽입하거나, 관련국내법및표준화된상호합의조건의정비를통하여이러한개인, 지역공동체혹은보유주체가존재하지않는전통지식의경우도보호받을수있는방안을제시하고자한다. 또, 유전자원관련전통지식을발굴하고문서화하여, DB화가되도록노력해야한다. 그러나 DB화로는방어적인보호에그치는바, 특허법에서전통지식에신규성이더해진경우특허를허여하고, 상표법및부정경쟁방지법을통하여지식재산권적보호도필요하다. 유전자원및관련전통지식의경제적잠재성은무궁무진하다. 그중한의학과같은전통의학지식은현재한국의수출효자상품인화장품등에서많이활용되어그고부가가치성을증명하고있다. 그러나한의학외에도국내곳곳에존재하는민간요법이나조상들의지혜역시잠재성이풍부한바, 김치의제조법과유사한조미방법을네슬레사가 15개국에특허를출원했던사례와같은일이재발하지않도록국내법적보호기반은반드시필요하다. 이를위해서, 유전자원관련전통지식에대한관심을제고하고보호필요성에대해널리알리는노력도함께진행되어야할것이다.

178 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 * 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 나고야의정서와유전자원관련전통지식 1. 나고야의정서와유전자원관련전통지식의의의 2. 국가들간이해관계대립및한국의입장 Ⅲ. 유전자원관련전통지식에대한국내외입법검토 1. 국제논의동향 2. 관련국내규범의입법현황 3. 현행입법의문제점 Ⅳ. 유전자원관련전통지식보호방안검토 1. 주요국가의입법태도 2. 국가들의유전자원및관련전통지식에대한기체결 FTA조항검토 3. 우리나라유전자원관련전통지식보호방안검토및제안 ⅴ. 결론

179 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 Ⅰ. 서론 1983 년스위스에본사를둔세계적인다국적식품기업인네슬레가한국의전통김치조리방법과유사한조미방법으로한국을비롯한 15개국에 7개의특허를출원하고, 한국을제외한 14개국에서특허권을획득한사례가있다. 이와같이, 개발도상국의유전자원관련전통지식을선진국의바이오산업의기업들이해당국가혹은전통지식보유자에게정당한보상을제공하지않고, 특허를출원해버리거나상업화하여이익을독점하는경우가종종있었다. 가장많이알려진사례가, 미국의 W.R. Grace사가피부병에효험이있는인도의 Neem나무추출물에대하여특허출원하고상업적으로이용한사례, 스태미나및불면증에효험이있는페루의마카를미국의 Pure World Botanicals 사가특허출원한사례, 항생제로서의효험이있는중국의팔각회향을스위스의제약회사인 Roche사가 타미플루 라는약품으로만들어신종플루유행당시전세계적인상업적성공을독점한사례등이다. 유전자원및관련전통지식부국인개발도상국들은이러한사례에대하여, 생물해적행위 (Biopiracy) 라고비판을해왔으며, 유전자원및관련전통지식이용으로발생한이익에대한공유를요구하기위해 생물다양성협약 및 나고야의정서 가마련되었다. 2014년에 10월 12일에발효된나고야의정서는생물다양성협약의세번째목표인 유전자원에대한접근및이익공유 를구체화하여, 법적확실성을높이고자한것이다. 나고야의정서는그물적범위를 유전자원및관련전통지식 으로한정하고있는데, 협상과정에서전통지식의범위는 토착지역공동체가보유한유전자원관련전통지식 (traditional knowledge associated with genetic resources that is held by indigenous and local communities) 으로정해졌다. 이는유전자원및관련전통지식부국들이자국의전통지식보호범위를가급적넓게정하려는시도를저지하기위하여, 한국, 일본, 호주, 뉴질랜드와같은국가들의노력으로그범위가한정되어규정된것이다. 그러나한국과일본에는공식적으로토착지역공동체가존재하지않으므로, 동협상결과로나고야의정서체제에서보호받을수있는유전자원관련전통지식이부재한것이되었다. 즉, 한국과일본에존재하는유전자원관련전통지식은제3자가상업적으로이용할때, 정부에사전통보승인 (PIC) 을받지않거나유전자원관련전통지식보유자와상호합의조건 (MAT) 을체결하지않아도나고야의정서의무위반이성립되지않는다. 그러나한국의김치조리방법과같이, 유전자원관련전통지식이토착지역공동체가보유한것이아니더라도존재하는것이사실이며, 제3자가특허를취득하고이익을독점하는것으로부터보호될필요성이있다. 또, 현재나고야의정서상한국의전통지식이보호받지못하는실태에대한비판의소리가높으며, 지식재산강국으로거듭나기위하여전통지식이보호되어야한다는지적이있다. 1) 일본에서도, 환경성보고에따르면, 토착지역공동 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 171

180 체가보유한것이아닌전통지식을상호합의조건을체결하여거래했던사례가있다. 이러한사례는전통지식보유주체가토착지역공동체에한정되지않는다는것을보여준다. 또, 토착지역공동체의보유여부와관계없이, 유전자원관련전통지식에대한수요가존재하며, 이러한수요에상응하는법제가필요함을여실히보여준다. 따라서한국은나고야의정서체제내에서유전자원관련전통지식을제3자가이용하게되는경우사전통보승인 (PIC) 을요구하지는못하더라도, 국내법이나 FTA의전통지식보호규정등을통하여, 제3자에의한무단특허등록및이용을방지할수있는법적틀을마련할필요가있다. Ⅱ. 나고야의정서와유전자원관련전통지식 1. 나고야의정서와유전자원관련전통지식의의의 2010 년에채택되어 2014 년 10월 12일에발효된 유전자원접근및이익공유에관한나고야의정서 (Nagoya Protocol on access to genetic resources and the fair and equitable sharing of benefits arising from their utilization)( 이하나고야의정서 ) 는 생물다양성협약 (Convetion on Biological Diversity) 의목표 2) 중세번째목표인 유전자원에대한접근및이익의공정하고공평한공유 (Access to genetic resources and Benefit Sharing) 를구체화한것이다. 나고야의정서는그물적범위를유전자원및관련전통지식으로정하고있어, 유전자원뿐만아니라유전자원과관련있는전통지식을이용하게될경우에도이용자는제공자와이익공유를해야한다. 그런데생물다양성협약및나고야의정서에서전통지식의개념은권리범위를결정짓기때문에매우중요한문제인데, 나고야의정서상전통지식의범위는일반적으로떠올리는정의와차이를노정하고있다. 일반적으로, 전통지식 (traditional knowledge) 이란전통에기반을둔지적활동의산물로서파생되는산업, 예술또는문학적인결과물을총칭한다. 강원도어느산골에서행해지고있는민간치료요법, 인도벽화의문양, 아프리카토인의음악등이모두전통지식으로분류될수있다. 우리의한의학도이러한전통지식의하나이다. 또, 유전자원 (genetic resources) 이란자연계에존재하는 1) 이규호, 전통지식보호, 지재권강국으로가는길, 파이낸셜뉴스, 2015년 7월 21일. 2) 생물다양성협약은유전자원 (genetic resources) 을포함한생물다양성 (biodiversity) 을규율하는포괄적인국제규범으로, 제1조에서 생물다양성의보존 과 지속가능한이용 및 유전자원의이용에서발생하는이익의공정하고공평한공유 를목표로제시하고있다. 172

181 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 모든생명체 ( 미생물, 동물, 식물 ) 및 DNA, genome 등으로확대한광범위의생명산업관련자원을의미하며, 이는자원으로서물질개념이다. 3) 이러한정의를바탕으로정리해보면, 유전자원관련전통지식 은 자연계에존재하는모든생명체및 DNA, genome 등과관련된전통에기반을둔지적활동의산물의총칭 을의미한다고볼수있다. 그러나생물다양성협약및나고야의정서는 유전자원관련전통지식 (traditional knowledge associated with genetic resources) 에대한명확한정의를제시하지않았다. 다만, 생물다양성협약제2조는유전자원 (genetic resources) 에대해서 실질적또는잠재적가치를가지는유전물질 이라고정의하고있으며, 생물다양성협약제8조 (j) 에서전통지식 (traditional knowledge) 에대하여, 생물다양성의보전및지속가능한이용에적합한전통적인생활양식을취하여온토착지역공동체지식 기술및관행 (knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities embodying traditional lifestyles relevant for the conservation and sustainable use of biological diversity) 라고언급하고있다. 그런데이러한규정은유전자원관련전통지식의보유자에게어떠한권리도창출해주고있지않다. 다만, 지식재산권이선진국의회사소유로넘어가기전에, 그러한지식에대한접근권한을정부가통제할수있도록하는길을제공하고있다. 4) 또, 이규정으로생물다양성협약및나고야의정서의물적범위에해당되는유전자원과관련한전통지식을확인할수있으나, 이상의내용만으로는유전자원전통지식의범위, 동의정서상인정가능한보유자의범위등에대한해석의여지를남겨두었다. 그런데나고야의정서제5조제5항은유전자원관련전통지식으로부터발생하는이익의공유에관하여규정하면서그전통지식의범위를짐작할수있게하고있다. 즉, 각당사국은유전자원관련전통지식의이용으로부터발생하는이익이그러한지식을보유하는토착지역공동체들과공정하고형평하게공유되도록입법적, 행정적, 또는정책적조치중적절한 (as appropriate) 조치를채택하여야한다. 그러한공유는상호합의조건 (mutually agreed terms, 이하 MAT) 에따른다. 라고규정하고있다. 여기에서, 전통지식의범위를생물다양성협약제8조 (j) 의규정보다더자세히하고있는데, with indigenous and local communities holding such knowledge. 라고하여, 나고야의정서상전통지식을보유하는주체가토착지역공동체로한정됨을드러내고있다. 또, 동조항은토착지역공동체가전통지식보유주체이므로 MAT체결의주체임을명시하고있다. 이는나고야의정서제7조유전자원에관련된전통지식에대한접근 (Access to Traditional 3) 송영식 이상정 김병일, 지식재산법, 세창출판사, 2014, 면. 4) Simon Baughen, International Trade and the Protection of the Environment, Routledge-Cavendish Taylor&Francis Group, 2007, p 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 173

182 Knowledge Associated with Genetic Resources) 에서도확인된다. 국내법에일치하여각당사국은토착적및지역공동체에의해보유된유전자원에관련된전통지식이토착민족공동체에의해보유된유전자원에관련된전통지식이이들토착적및지역공동체의사전통보승인 (prior and informed consent: 이하, PIC) 또는수락과참여및설립된상호합의조건 (MAT) 과함께접근하는것을보장하도록적절한 (as appropriate) 조치를취하여야한다. 라고규정하고있다. 동규정에서도 traditional knowledge associated with genetic resources that is held by indigenous and local communities 라고규정하여, 동의정서의물적범위에해당하는전통지식은 토착지식공동체가보유하고있는유전자원관련전통지식 임을재천명하고있다. 이러한규정에따르면, 토착지역공동체가보유하는전통지식에대해서만나고야의정서상 PIC 취득이요구되며, 개인, 지역공동체및국가등기타주체가보유하고있는전통지식은동의정서상물적범위에속하지않게된다. 즉, 그국가가공식적으로인정하는토착지역공동체가보유하는전통지식에접근하는경우에한하여나고야의정서상 PIC승인및 MAT체결의무가성립된다는것으로해석된다. 5) 그러나제5조 5항및제7항에서각국이적절한 (as appropriate) 조치를채택하도록하고있고, 제7항에서는 in accordance with domestic law 라고하여, 각국가들이전통지식의보호에관해국내입법으로구체화할수있는여지가있다. 더욱이, 동의정서상전통지식에대한정의가뚜렷하지않은면이있고, 실제로전통지식에대한일반정의나논의들을살펴보면, 토착지역공동체에의해서만형성되는것도아니고 6)7), 반드시오래된것만을의미하는것도아니다. 8) 이는나고야의정서물적범위내에있는전통지식이현실에서상식적으로생각하는전통지식의범위 9) 보다훨씬 5) 박종원, 유전자원과전통지식법제연구, 한국법제연구원, 2013, 59면. 6) 김순웅의최종보고서에따르면, ABS- 법제도비교표에서유전자원관련전통지식보유자를부족및원주민으로정한국가및지역은아프리카, 브라질, 페루가있으며, 인도의경우에는지역거주민으로정하고있고, 필리핀은 ICC/IPs 로정하였고, 중국, 코스타리카, 미국은주체에대해서는정하고있지않다. 김순웅외, 해외유전자원과전통지식의효과적이용방안및합리적국제보호방안, 특허청, 2009, v면. 7) 박원석 최원목의최종보고서에따르면, 2011 년제1차나고야의정서정부간위원회협상당시중국과인도는토착민족공동체로부터직접취득하지아니한관련전통지식을의정서의적용범위에포함하여야한다고강력하게주장하였다고한다. 박원석 최원목, 나고야의정서법제적대응을위한연구, 환경부, 2011, 50면. 8) it should be underlined that knowledge does not necessirily need to be old to qualify as traditional. Thomas Greiber, etc., An Explanatory Guide to the Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing, IUCN, 2012, p.91. 9) 고광국의논문에서는전통지식의특징에대해서첫째, 전통지식은관찰과개인의경험에의하여습득되고발전되며, 문화특수적 (culture-specific) 이다. 둘째, 전통지식은특정분야의기술및예술에한정되지않으며, 현재를과거와연합시킨다. 셋째, 실제적지식, 사회적역사, 예술과영적 종교적신념간의사호작용을이해하는것이전통지식보유자를이해하는중요한기초가된다. 넷째, 현대예술과과학은사회발전에있어서개인의성취를중요시하는반면, 전통지식체제는공동체의집합적노력을중시한다. 다섯째, 전통지식의근본적으로중요한면은전통지식의창조와이용이공동체의문화적전통의일부인경우에한하여전통적이라는것이다. 고광국, 전게논문, 면. 174

183 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 좁은범위에있음을의미한다. 즉, 나고야의정서가현실에존재하는모든유전자원관련전통지식을보호할수있는것이아니므로, 나고야의정서발효후한국과같이토착민족공동체가부재한국가에실재하는전통지식을보호하기위한각국가차원에서의유전자원관련전통지식에대한보호전략을설정할필요가있다. 2. 국가들간이해관계대립및한국의입장 나고야의정서의입법과정을살펴보면, 유전자원및관련전통지식에대한국가들의이해관계가얼마나심각하게대립구도를형성했었는지알수있다. 또, 현재까지도진행중에있는 WIPO 정부간위원회 ( 이하, IGC) 에서전통지식자원에대한국제기준을마련하기위한노력과 WTO TRIPs 이사회에서도제27.3조 (b) 호및제29조와의충돌문제를해결하기위한논의에서도, 이러한국가들의대립이여실히반영되고있다. 생물다양성협약체결당시에는생물다양성을 인류공동자산 (Common Heritage of Mankind) 으로보아야할지논란이있었다. 개발도상국의입장에서는인류공동자산이라는명분으로그들의자연자원에대하여지나친통제나간섭이일어날것을우려하였고, 선진국들은자연자원이용에따른이익공유를경계하였다. 그결과인류공동자산이라는개념은선택되지않았고, 그대신 인류의공동관심사 (common concern of humankind) 라는개념이합의되었다. 10) 또, 생물다양성협약에서이익공유의문제가거론된배경을살펴보면, 개발도상국이선진국의유전자원및관련전통지식상업화에대하여 생물해적행위 (Bio-piracy) 11) 라고비판해왔었다는것은주지의사실이다. 대표적인사례가, 중국남부지방에서팔각회향을항균혹은항생제로사용하고있는점에착안하여, 스위스의제약회사인로슈사가타미플루를개발했던것이다. 신종플루가유행하면서타미플루는전세계적으로대성공을거두었으나, 중국남부지방의어느누구도그이익을공유할수없었다. 12) 이러한사례는수없이많은데, 유전자원부국은주로개발도상국인반면유전자원을활용하여상업화를할수있는기술은대부분선진국이보유하고있어, 선진국과개발도상국간대립구도가형성되고있는것이다. 13) 특히, 유전자원자체 ( 예, 팔각회향 ) 의가격은비싸지 10) 박종원, 전게보고서, 33면 11) Bio-piracy 라는용어는캐나다의 NGO인 RAFI(Runal Advancement Foundation International) 및인도의 Vandana Shiva 가중심이되어선진국기업의유전자원및관련전통지식의약탈행위를비난하면서사용되기시작하였다. 김병일, 전통지식의특별법적보호에관한연구-WIPO 논의동향을중심으로 -, 정보법학, 제16권제1호 (2012, 4), 97면. 12) 최원목, 유전자원전쟁에우린잘대비하고있나, 동아일보, 2014년 2월 21일자. 13) 환경부, 나고야의정서가이드북, 환경부, 2011, 6면. 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 175

184 않지만, 이를활용하여상품화했을경우 ( 예, 타미플루 ) 의부가가치는상당히높아지므로, 14) 유전자원및관련전통지식의제공자입장에서는박탈감이클수밖에없다. 따라서선진국은나고야의정서의 ABS체제가확립되면유전자원및관련전통지식이용에비용이증가하며, 제약이생길것을예상하고가급적규제를완화하려는태도를가진다. 반면, 개발도상국은자국의유전자원및관련전통지식의보호에대한법적확실성이확립될수있도록노력하였다. 협상에서선진국은전통지식보호와관련하여실질적인목적과원칙에대한논의전에전통지식에대한개념을확립하는것이선행되어야한다고주장하며, 개별국가의전통지식 DB화를통한방어적보호를강조하였다. 반면에, 나이지리아를위시한다수아프리카국가와브라질, 인도, 멕시코및이란등전통지식보유국은전통지식의보호에관한새로운보호법률을통한적극적보호방안을강조하고, 실질적인규정및법적구속력있는국제규범형성에대한합의를유도하기위해적극적으로의견을개진하였다. 15) 한국의경우, 유전자원빈국으로구분되며, 주로자원이용국의지위에있으므로, 유전자원및관련전통지식에대하여선진국과입장을함께하였다. 16) 2011년나고야의정서제1차나고야의정서정부간위원회회의에서생물다양성협약제8조 (j) 의유전자원관련전통지식의적용범위에대한충돌에서주요한역할을했던것으로보인다. 회의에서유전자원관련전통지식의대국인중국과인도는토착민족공동체로부터직접취득하지아니한관련전통지식을의정서의적용범위에포함하여야한다고강력하게주장하였다. 협상초기에는 일반대중에공개된 (publicly available) 전통지식 14) 다음표에따르면, 전세계유전자원의가치는약 5,000-8,000 억달러로추산되며의약품분야에서많이활용되는 것으로파악된다. < 표 1> 세계유전자원이용현황 관련시장 시장규모추정치 ( 억달러 ) 의약품 750-1,500 농업제품 ( 종자포함 ) 3,000-4,500 식물유래제품 원예, 관엽식물 화장품 28 농약 6-30 이외의바이와관련상품 합계 약 5,000-8,000 강경남, 나고야의정서와생명공학중소기업, Issue paper, No.1, 한국지식재산연구원, 2012, 3 면. 15) 지식재산포커스, 전통지식과지식재산권은어떤연관성이있을까?, 특허청블로그아이디어로여는세상, < 검색일 : 2014 년 7 월 20 일. 16) 그러나일부전문가는한국이유구한역사를갖고있는국가인만큼, 전통지식을풍부하게보유하고있으므로, 미국 등과같이역사가짧은국가와같은입장일수없다는견해를표명하기도하였다. 이규호, 전통지식보호, 지재권 강국으로가는길, 파이낸셜뉴스, 2015 년 7 월 21 일. 176

185 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 이라고제안하였으나, 광범위한느낌을주는표현이라는이유로많은선진국들이반대하여, 토착민족공동체가아닌다른출처로부터취득된전통지식 (obtained from a source other than directly from an 토착민족공동체 ) 이라는문구가제시되었다. 이러한중국의주장은향후한의학분야에서중국과많은부분을공유하고있는우리나라와관계에서충돌이일어날가능성이충분하다고평가된다. 17) < 표 2> 유전자원관련전통지식의범위에대한국가들의입장 18) 국가주장하는유전자원관련전통지식의범위비고 중국, 인도 한국, 일본, 호주, 뉴질랜드 - 토착지역공동체로부터직접취득하지아니한전통지식도의정서범위에포함해야한다고주장 - 일반에공개되었거나 (publicly available) 토착민족공동체외의다른출처로부터취득된관련전통지식은적용대상이아니라고주장 - 토착민족공동체내에있는전통지식, 보유자로한정되어야한다고주장 - 전통지식강국 - 향후한의약분야에서중국과한국이충돌일어날가능성높음 - 중국정부가토착민족공동체의전통지식을데이터베이스화하여권리를착취할가능성이보였기때문 한국과일본, 호주, 뉴질랜드는상기 일반에공개된 또는 토착민족공동체외의다른출처로부터취득된 유전자원관련전통지식은협약제8조 (j) 의적용대상이아니라고주장하며강력하게반대하였다. 즉, 토착민족공동체의전통지식이란토착민족공동체내에있는전통지식이어야하고, 그보유자도토착민족공동체내에있는경우에의정서의적용대상이어야한다는것이다. 이에대하여, 중국은전통지식이이미사라지고없거나사라지고있는특수한상황과토착민족공동체자체가사라지거나토착민족공동체내정당한보유자를찾을수없는경우에는국가가그권리를행사할수있다는입장을취했다. 그러나한국과일본이보유한전통의학기술의많은부분이중국과공유하고있으므로, 전통지식의범위를토착민족공동체외의주체까지인정하는경우에향후심각한영향을받을수있다. 또, 중국이생태계에존재하는거의모든동식물을식용혹은약용으로사용하고있는상태에서동아시아에존재하는동식물에대한연구가모두자국의전통지식에해당된다고우길가능성도있기때문이다. 더욱이, 중국정부는토착민족공동체전통지식의상당부분을 DB화하였는데, 물적 17) 이민호, 일본의 유전자원접근및이익공유 (ABS) 에관한최근동향 - 나고야의정서 의채택과관련하여 -, 한국한의학연구원논문집, 제18권 2호, 2012, 3면. 18) 박원석 최원목, 나고야의정서법제적대응을위한연구최종보고서, 환경부, 2011, 50-53면의내용을바탕으로정리함. 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 177

186 범위를국가가보유한혹은국가가수집한 DB내의전통지식으로정할경우중국내에실재하는토착민족공동체의전통지식을국가소유로주장할가능성이있었다. 따라서한국, 일본, 호주, 뉴질랜드는이익공유대상자가토착민족공동체내에있는정당한보유자일것을주장한것이었다. 19) 동협상결과로국가가 DB화한전통지식의경우에도나고야의정서의범위에속하지않는다. 20) 일견, 토착민족공동체외주체가보유한유전자원관련전통지식을물적범위에포함시킨다해도, 중국및일본전통의학과한의학이중첩되는문제에대해나고야의정서의제11조월경성협력을적용하여해결가능하다는이견을생각해볼수도있다. 나고야의정서는제11조 2항에서 유전자원과관련된동일전통지식이복수의당사국에걸쳐있는하나이상의토착지역공동체가공유하는경우, 해당당사국들은해당토착지역공동체들을참여시키고이의정서의목적이행을위해적절한바에따라협력하도록노력해야한다. 라고규정하고있다. 공통적으로서식하고있는유전자원을활용하는전통지식이공통적으로존재하는경우, 제11조제2항에따르면, 해당토착지역공동체를모두참여시켜협상해야한다고규정하고있는것이다. 이러한경우가 후디아사례 에서발생하였는데, 후디아는남아프리카공화국, 나미비아, 보츠와나에공동으로현지내서식하고있었으며, San부족, Nama 부족, Damara 부족의공통전통지식으로이용되었다. 이사례에서는공정하게이익공유를위하여, San Trust 를조직하여협상을하도록하였다. 21)22) 토착민족공동체외주체가보유한전통지식을나고야의정서체제의범위로인정하였을경우, 이제11조제2항을적용하면, 한국, 중국및일본의전통의학중공통된부분에대해공통전통지식으로간주될것이고, 이러한전통지 19) 박원석 최원목, 나고야의정서법제적대응을위한연구최종보고서, 환경부, 2011, 50-53면. 20) 민서정외, 전게논문, 54면. 21) 국립생물자원관, 알기쉬운유전자원접근및이익공유안내서 1, 환경부 국립생물자원관, 2014, 68면. 22) 유전자원및관련전통지식이여러지역에존재하는경우에는다음과같은규칙이적용된다. 1 공통서식, 공통전통지식보유 : 후디아는남아프리카공화국, 나미비아, 보츠와나에공동으로현지내서식하고있으며각각 San부족, Nama부족, Damara 부족이전통적으로이용해왔다. 실제 San부족의이용에대해서만전통지식이기록되었으나, 세국가에공통적으로서식하고있고, 동일한전통지식을보유하고있기때문에각자공정하게이익공유를받도록하기위해 San Trust가조직되어후디아로부터발생하는이익공유를담당하도록하였다. 2 공통서식, 전통지식일부국가만보유 : 그외아로그아파차사례도마찬가지로의생물자원이월경성으로서식하고있다고하더라도, 그자원에대한고유의전통지식을보유한주체들간공동체를조직하여이익을공유하는등적극적인형태로협력하는양상을보이고있다. 3 일부서식, 공통전통지식보유 : 주목할만한점은테프에관한전통지식은에티오피아와에리트리아두국가가모두보유하고있는데에티오피아만이이용주체로부터이익을배분받고있다는점이다. 하지만네덜란드의 HPFI 는전통지식이아닌에티오피아로부터받은테프종자에한정한범위에서특허를출원, 상업화한것이기때문에오로지에티오피아이익공유를이행하였다. 민서정외, 전게논문, 51면 : 유전자원의경우제공국 ( 원산지국가이거나협약에따라자원을취득한국가 ) 만이이익공유의상대방이되는것으로해석되고있다. 하지만전통지식의경우전통지식제공자인지의여부와무관하게이를보유하고있는모든토착지역공동체와의이익공유가의무화되어있다. 따라서이러한경우단일토착지역공동체로부터 PIC/MAT 발급이어렵기때문에별도의이익공유절차가마련되어야한다. 민서정외, 전게논문, 53면. 178

187 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 식을이용하는경우 3국은매번협상을해야할것이다. 그러나한의학은고대의약이지리적으로근접한일본, 중국과교류하며발전해온것으로, 3국의전통의학은중첩되는부분이많다. 그러나허준과이제마가우리전통의학을동의 ( 東醫 ) 라고칭했듯이독창성이인정된다. 예컨대, 한국의우황청심원은우황과사향을기본으로여러약재를추가했다는점에서중국의우황청심환과유사하지만, 한국의우황청심원은약재가더많고약재의조합비도조금다르다. 또, 조선의우황의품질을최고로쳤기때문에, 중국에서도조선의우황청심원이중국의우황청심환보다인기가높았다. 23) 현대의특허법에서는전통의학에대해서도신규성과진보성이더해진것이인정되면, 새로운특허로인정되는법리를생각해볼때, 한국의우황청심원과중국의우황청심환은각각구별되는의약품으로판단된다. 24) 이사례에서파악되듯이, 중국의경우전통의학에대하여종주권을주장할가능성이높고, 한국과일본은개별적발전으로신규성과진보성이획득된것으로주장할가능성이높다. 따라서 3국이공통적으로이익을공유하게된다면, 전통의학을활용한모든사안에서분쟁이발생할가능성이높다. 따라서협상에서한국은전통지식의범위가넓어지는것에대해방어적입장을취할수없었을듯하다. 동협상의결과로나고야의정서상유전자원관련전통지식은상기에서살펴본바와같이, 토착민족공동체가보유한유전자원관련전통지식으로한정되었다. 이로써, 중국이동아시아지역전통의학에대하여종주국이라고주장하고, 따라서유전자원관련전통지식중가장부가가치가높은한의학의권리범위가상당히좁아질수있는상황을방지한것으로보인다. 더욱이, 한의약산업은전통지식에기반을두고이를과학적으로응용하여의료기술및서비스, 한약재재배농업, 의약품제조, 의료기기, 화장품등다양한분야에활용되고있어파급효과가큰것으로평가되고있어, 25) 잘못될경우한국이지불해야할비용은기하급수적으로늘어날가능성이있었는데이를미연에예방한것으로보인다. 그러나협상결과, 토착민족공동체가존재하지않는것이공식입장인한국으로서는 26)27) 토착민 23) 강경훈, 한국인의중풍구급약우황청심원, 헬스조선, 2014년 12월 14일. 24) 한국특허법은제29조에서신규성, 진보성, 산업상이용가능성을요건으로규정하고있으며, 중국특허법도발명 (inventions), 고안 (utility models), 의장 (designs) 에대하여특허를부여하며, 발명과실용신안은신규성 (novelty), 진보성 (inventiveness), 산업상이용가능성 (practical application) 이라는요건을갖추어야한다. 전통의약에대해서신규성 ( 출원전에동일한발명에대한출원이없어야함 ), 창조성 ( 의약품에서의진보성, 제약방법에서의진보성, 새로운효능으로서의진보성 ) 이존재해야하며, 다른전통의약종사자가이를보고생산이가능할정도로명확하고도자세하게발명을공개하여야한다. 이러한내용은우리나라의특허법과크게다를바없으며, 중국은특허법의개정으로약품이나의약용도를특허의대상에포함시켜, 전통의약에대한특허를취득할수있도록하고있다. 김정선, 이승우, 김윤경, 세계시장에서한약의권리보호를위한정책적제도에관한연구 : 중국입법례를중심으로, 법과정책연구, 제14집제1호, 2014, 6-7면및 119면. 25) 고광국, 전게논문, 338면. 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 179

188 족공동체가보유한전통지식또한부재하므로, 논리적으로현재한국에존재하는유전자원관련전통지식은나고야의정서상보호범위에놓이지못하는결과를초래했다. 28) 따라서제3자가한국의유전자원관련전통지식을이용하고자하는경우, 한국정부로부터사전통보승인 (PIC) 을얻지않는다고하더라도, 나고야의정서의무위반이아아니다. 29) 따라서, 한국은국내입법이나 FTA에유전자원관련전통지식보호에대한문구삽입등다양한방식을통해서보호장치를마련할필요가있다. III. 유전자원관련전통지식에대한국내외입법검토 1. 국제논의동향 생물다양성협약체결이후전통지식을경제적자원으로인식하고세계각국은자국의전통지식보호와이익창출을위해국제적인지식재산권확보를대비하고있다. 그러나전통지식의독자적보호에필요한통일된국가간법체계는확립되어있지않은상태이다. 선진국과개발도상국의이해관계의차이는모든논의에서드러나고있다. 선진국은유전자원및전통지식을분석하고활용할수있는고도의기술을갖추고있으며, 개발도상국은유전자원및관련전통지식이자국내에많이존재함에도불구하고, 그러한기술을아직갖추지못하여상업화등활용에한계를갖고있기때문이다. 생물다양성협약외에도 WIPO IGC, WTO TRIPs 이사회등에서도논의를하고있다. 그러나각각의국제규범체제는존재목적이상이하기때문에, 전통지식에대하여다른규율범위를갖는다. 나고야의정서의규율대상은 유전자원과관련된전통지식 으로특정되어있으므로상대적으로규율범위가제한적이라고할수있다. 1) WIPO 생물다양성협약이후유전자원의국가재산이라는의식과이를이용한이익의공정하고공평한 26) 토착민족공동체에대한보편적인정의는존재하지않지만, UNEP 는 인종적, 언어적, 문화적등으로주류사회와단절된단체 라고정의하는바, 우리나라는토착민족공동체가있다고인정받기어렵다. 박원석, 나고야의정서의국내법적이행을위한주요쟁점, 워크숍자료집, 한국법제연구원, 2013, 42-43면. 27) 민서정외, 전게논문, 46면. 28) 박종원, 전게보고서, 193면. 29) 박종원, 전게보고서, 59면. 180

189 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 공유등에대한의식이형성된후, 개발도상국은선진국의기술을활용한자원약탈을저지하기위해자국의유전자원보호를위하여 WIPO 에서논의를통하여특허법체제가형성되어야한다고주장하였다 년과 1999 년이후 WIPO 는생물다양성협약과는별도로전통지식의지식재산권화, 지식재산권과유전자원에의접근및이익공유에대한문제들을 Global Intellectual Property Issues 라는프로그램을통해다루기시작하였다 년 9월에개최된제3차특허법조약상설위원회 (Standing Committee on the Patent Law Treaty: SCP) 는사무국에생명공학실무그룹의의제로 생명및유전자원보호 를다루어줄것을요청하였다. 30) 2000년제26차일반총회에서유전자원, 전통지식그리고전통문화표현물에대한논의를하기위해정부간위원회 (WIPO IGC) 를설치하기로결정하였다. WIPO IGC는유전자원, 전통지식그리고전통문화표현물의지식재산적요소에대한국제적보호방안논의를위해서 2014년 7월까지총 28회의 WIPO IGC 정기회의를개최하였다. WIPO 를중심으로하는전통지식의국제적보호논의는현재의특허협력조약 (PCT) 을기준으로하는국제특허제도테두리안에서전통지식을보호하자는방어적보호방안과현재의국제특허제도는다양한장르를포함하고있는전통지식을보호하기에충분하지않으므로각국이독자적인법체계 (sui generis system) 로보호하자는적극적보호방안이있다. 31) WIPO IGC논의에서도선진국과개발도상국의상반된입장은여실히드러났다. 개발도상국들은전통지식을많이보유하고있으므로그에대한보호를원하였고, 현지재권체제의개선필요를강조하였다. 이국가들은현행의방식으로는보호가충분하지않으므로생물다양성협약에준하는보호수준을주장하고있다. 반면, 선진국은전통지식의보호방안이현재의지식재산권제도틀내에서논의가이뤄져야한다고주장하였다. 32) 동 WIPO IGC에서 2014 년 3월에작성한초안에따르면, 용어정의 (Use of Terms) 에서전통지식에대하여, 이문서의목적상, 전통지식은토착민족과지역공동체 / 혹은국가의요령, 기술, 혁신, 관행, 지도및학습을의미한다. 특히, 전통지식은농업, 환경, 보건및토착 전통의료지식, 생물다양성, 전통생활양식그리고천연자원및유전자원, 전통건축및건설기술과같은분야와연관된다. 33) 고규정하여, 유전자원관련전통지식에한정하고있는나고야의정서의범위보다넓게상정하 30) 강길모외, 생물다양성보전을위한지식재산권의역할연구- 유전자원과전통지식보호를위한특허법의역할중심으로 -, Ocean and Polar Research, Vol. 29(1)(2007, 3), 46면. 31) 지식재산포커스, 전통지식과지식재산권은어떤연관성이있을까?, 특허청블로그아이디어로여는세상, < 검색일 : 2015년 7월 20일. 32) 김병일, 전게논문, 105면. 33) Traditional knowledge [refers to]/[includes]/[means], for the purposes of this instrument, know-how, skills, 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 181

190 고있음을알수있다. 제1조는 이문서의대상이전통지식이며, 이는 (a) 그전통지식이널리퍼져있는지여부에관계없이, 토착민족과지역공동체혹은국가에의해, 집합적인맥락에서창조되고유지되어온것이며, (b) 문화적그리고 / 혹은사회적정체성과토착민족과지역공동체혹은국가와직접적으로연결된 / 관련된것이며, (c) 연속적인지여부와관계없이, 세대간전승된것이며, (d) 글로전해졌거나, 구전되었거나, 기타형태로존속된것이며, (e) 변화하거나진화된것일수있다. 또, 적격성판단기준은보호대상인전통지식은제2조에서정의된문화유산의수혜자와관련된전통지식이며, 이는집합적인맥락에서발생하고, 유지되며, 공유되고전승된것으로서, 세대간전승된것이며, 각당사국에의해결정된것으로서 50년이상이용된것이다. 34) 라고규정하여, 동문서상보호대상인전통지식의보유주체의범위가나고야의정서상토착민족공동체내로좁혀놓은것과비견된다. 또, 전통지식의특징을나고야의정서보다좀더구체화하고있는바, 널리퍼져있는지여부는무관하며, 집합적인맥락일것, 문화적 사회적정체성과관련될것, 전승여부, 전승의형태, 그리고변화및진화여부까지언급하고있다. 제2조는제1항에서 보호의수혜자는제1조의적격기준에부합하는전통지식을창조하고, 보유하고, 유지하고, 사용하고 / 혹은발전시킨토착민족과지역공동체혹은국가이다. 혹은, 보호수혜자는제1조의정의된전통지식을창조하고보유하고, 유지하고, 사용하고 / 혹은발전시킨토착민족 innovations, practices, teachings and learnings of [indigenous [peoples] and [local communities]]/[or a state or states]. [Traditional knowledge may be associated, in particular, with fields such as agriculture, the environment, healthcare and indigenous and traditional medical knowledge, biodiversity, traditional lifestyles and natural resources and genetic resources, and know-how of traditional architecture and construction technologies.] [Unauthorized use is use of protected traditional knowledge without the permission of the right holder.] WIPO/GRTKF/IC/28/5, Annex, p.5. 34) The subject matter of [protection]/[this instrument] is traditional knowledge: (a) that is created, and [maintained] in a collective context, by indigenous [peoples] and local communities [or nations] [,whether it is widely spread or not]; (b) that is [directly] [linked]/[distinctively associated] with the cultural [and]/[or] social identity and cultural heritage of indigenous [peoples] and local communities [or nations]; (c) that is transmitted from generation to generation, whether consecutively or not; (d) which may subsist in codified, oral or other forms; and [or] (e) which may be dynamic and evolving. [Criteria for Eligibility Protected traditional knowledge is traditional knowledge that is [distinctively] associated with the cultural heritage of beneficiaries as defined in Article 2, that is generated, [maintained], shared and transmitted in a collective context, is intergenerational and has been used for a term as has been determined by each [Member State]/[Contracting Party] [but not less than 50 years].] WIPO/GRTKF/IC/28/5, Annex, p

191 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 그리고지역공동체이다. 라고보호수혜자에대해밝히고있다. 제2항은 전통지식을확인하기위한합리적인노력에도불구하고, 특정한토착민족혹은지역공동체에의행주장되지않은전통지식에대하여, 당사국은이문서상의보호의수혜자의관리대리인으로서관리당국을지정할수있다. 제1조에정의된 / 제1조의적격기준에부합하는전통지식이 (a) 당사국의영토와전체적으로그리고배타적으로국경이닿는지역이보유한공통체가보유한것이거나, (b) 특정한토착민족혹은지역공동체에한정되지않거나, (c) 특정한토착민족혹은지역공동체에기인한것이아니거나, (d) 특정한토착민족혹은지역공동체에의해서주장된것이아니다. 라고규정하여, 토착지역민족혹은지역공동체가부재할수있는경우를제시하고, 이러한경우에정부가관리대리를지정할수있도록하였다. 또, 제3항은 제2항에서정부당국에의해설립된실체는 WIPO 의국제사무국에알려야한다. 35) 규정하여 WIPO차원에서관리할수있도록하였다. 제2조는전통지식의보유주체가토착민족혹은지역공동체일수있으나, 그러한실체가없는경우에정부당국이관리대리를할수있도록하고있어, 이러한점도나고야의정서와차이를보인다. 이는 WIPO 의논의는전통지식의보호에좀더초점을맞추고있기때문에보호범위를넓히는것이목적에더부합하기때문으로판단된다. 나고야의정서의경우에는유전자원및관련전통지식의이용을통해발생한이익공유를목적으로하고있기때문에필연적으로국가간경제적이해관계대립이치열하게나타난것으로보이며, 그결과보호범위가좁아진것으로판단된다. 35) 2.1 Beneficiaries [of protection] are indigenous [peoples] and local communities [and/or nations] who create, [hold], maintain, use and/[or] develop the [subject matter]/[traditional knowledge] [meeting the criteria for eligibility defined in Article [1]/[3].] Alternative 2.1 [Beneficiaries of [protection] are indigenous [peoples] and local communities[1] who create, [hold], maintain, use and/[or] develop the [subject matter]/[traditional knowledge] defined in Article 1.] 2.2 [Where the [subject matter]/[traditional knowledge] [is not claimed by specific indigenous [peoples] or local communities despite reasonable efforts to identify them,] [Member States]/[Contracting Parties] may designate a national authority as custodian of the [benefits]/[beneficiaries] [of protection under this instrument] where the [subject matter]/[traditional knowledge] [traditional knowledge meeting the eligibility criteria in Article 1] as defined in Article 1: (a) is held by a community [whose] in a territory [is] that is entirely and exclusively coterminous with the territory of that [Member State]/[Contracting Party]; (b) [is not confined to a specific indigenous [people] or local community; (c) is not attributable to a specific indigenous [people] or local community; or (d) [is not claimed by a specific indigenous [people] or local community.]] 2.3 [The [identity] of any national authority established under Paragraph 2 [should]/[shall] be communicated to the International Bureau of the World Intellectual Property Organization.] WIPO/GRTKF/IC/28/5, Annex, p.8. 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 183

192 2) WTO/TRIPs WTO/TRIPs 이사회에서유전자원및관련전통지식에대한논의는 1999 년에시작되었다 년도하라운드이전에는동식물에대한특허허여여부에대한기존조항을적용하는방법, 새로운식물변형체의효과적인보호, 윤리적문제를다루는방법, 전통지식및유전물질의상업적사용을다루는방법, 생물다양성협약과의관계에대해서다루어졌다. 2002년도하라운드에서이사회에서논의는 TRIPs협정과공중보건, 지리적표시관련의제, 생명공학관련의제 에대한것이었고, 그중 생명공학관련의제 에서 TRIPs 협정제27.3 조 (b) 의검토, TRIPs 협정과생물다양성협약의관계, 전통지식및민간전승물의보호 가의제로다루어졌다. 36) 전통지식및민간전승물의보호 에대한논의는전통지식과민간전승물의개념정의및그보호문제에대해이루어졌다. TRIPs 이사회에서도전통지식의개념확정하는문제가중요하게다루어졌는데, 이는이러한개념이기존의지식재산권의보호영역에포섭될수있으면특허제도에의한보호방안을적용하면되기때문이었다. DDA협상에서개발도상국은전통의학, 농업관련전통지식등과이를기반으로개발된지식재산권에의해파생된이익을지식재산권권리자와전통지식등의소유자간에공유되도록 TRIPs가개정되어야한다고주장하였다. 선진국은유전자원이나전통지식이대부분공중의소유에해당하며, 유전자원이나전통지식에대한규범이국제적으로확립되어있지않기때문에, 보호대상이나범위가모호하다고지적하면서, 기존의지식재산권제도의범위내에서보호가이루어져야한다고주장하였다. 한국의경우에는, 선진국과개도국의중간적위치를유지하면서도현행지식재산권제도를최대한활용하는방향으로입장을표명하였다. TRIPs 이사회의논의는전통지식과민간전승물이함께다루어지고있으며, 주로 TRIPs 제27.3 조 (b) 항의동식물발명에대한특허성 (patentability), 이익공유를위한특허출원시출처공개요건에대해초점이맞춰져서진행되고있다. 37) 36) 김남정, DDA 협상에서생명공학의논의동향과우리입장, 무역위원회, < 검색일 : 2015 년 8월5 일. 37) WTO/TN/C/W/59, DRAFT DECISION TO ENHANCE MUTUAL SUPPORTIVENESS BETWEEN THE TRIPS AGREEMENT AND THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY, 2011;.brief_ip_e. Intellectual Property Issues, WTO OMC, 2012, World Trade Organization, < 검색일 : 2015년 8월 6일. 184

193 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 2. 관련국내규범의입법현황 우리나라의유전자원및전통지식관련접근및이익공유법제는아래의표와같이, 통일적으로마련되지않고분야별로개별법제에서관련내용을다루고있었다 년 10월, 제10차생물다양성협약당사국총회에서채택된나고야의정서에나타난유전자원에대한주권강화추세에대응하기위하여, 2012 년 2월 1일 생물다양성보전및이용에관한법률 이제정되었고, 나고야의정서에서정하고있는규정들을이행하기위한국내입법적조치를마련하기위해 유전자원접근및이익공유에관한법률 안이 2013년 12월에입법예고되었고제정중에있다. 38) 부처 환경부 해양수산부 미래창조과학부 농림축산식품부 산업통상자원부 보건복지부 < 표 3> 한국의생물유전자원관련법률과관리기관 39) 관련법률 생물다양성보전및이용에관한법률 (2012), 야생동식물보호법 (2004), 자연환경보전법, 독도등도서지역생태계보전에관한특별법, 문화유산과자연환경자산에관한국민신탁법 해양생명자원확보관리및이용에관한법률 (2012), 해양환경관리법, 해양생태계의보전및관리에관한법률 (2006), 해양수산발전기본법, 독도의지속가능한이용에관한법률, 습지보전법 생명연구자원의확보관리및활용에관한법률 (2009), 생명공학육성법, 과학관육성법, 과학기술기본법, 뇌연구촉진법 농업유전자원의보존관리및이용에관한법률 (2007), 종자산업법, 국유림의경영및관리에관한법률 (2005), 백두대간보호에관한법률, 산림기본법, 산림자원의조성및관리에관한법률 (2005), 산지관리법, 수목원조성및진흥에관한법률 (2001), 농업농촌및식품산업기본법 (2008), 축산법, 수산업법, 수산자원관리법, 어업자원보호법 유전자변형생물체의국가간이동등에관한법률 (2010), 특허법 생명윤리및안전에관한법률, 천연물신약연구개발촉진법, 혈액관리법, 인체조직안전및관리등에관한법률 생물유전자원관리기관 ( 기타등록보존기관및책임기관 ) 국립환경과학원국림생물자원관 국립해양생물자원관 한국생명공학연구원생명자원관리본부, 한국생명공학연구원생명정보센터, 국립중앙과학관, 연구소재중앙센터, 한국과학기술정보연구원 농촌진흥청국립농업과학원 / 국립축산과학원외산림청국립산림과학원 / 국립수목원 / 국립산림품종관리센터외국립수산과학원 질병관리본부생물자원은행외다수 38) 전성태외, 신지식재산의동향분석및법적보호방안기초연구 -전통지식관련국제적분쟁양태및효과적대응을위한연구, 특허청 한국지식재산연구원, 2013, 52면. 39) 홍형득 임홍탁 조은설, 우리나라 ABS 대응정책의평가와과제, 기술혁신학회지, 제11권 2호 (2013.6), 520면. 표일부수정. 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 185

194 1) 유전자원의접근및이익공유에관한법률동법률은 2010 년제10차생물다양성협약당사국총회에서나고야의정서가채택됨에따라자국의생물자원에대한주권이강화되는방향으로국제논의가진행중으로이에대한국내대응방안정비의필요성이대두되어마련된것이다. 이에따라나고야의정서에서정하고있는규정들을이행하기위한국내입법적조치를마련함으로써국내유전자원보전및지속가능한이용, 공정하고공정한이익공유를도모하고, 국제협력증진에기여하려는목적으로하고있다. 40) 동법률은아직제정중인상태로놓여있으나, 지난 2014년 7월 14일우루과이가 50번째국가로나고야의정서를비준함에따라서, 2014년 10월 12일에동의정서발효되어, 정부도동법률을마무리하고있는것으로알려져있다. 41) 지난 2013년 12월에입법예고된제정법률안을살펴보면, 제1조에서목적을밝히고있는바, 이법은 생물다양성협약부속유전자원의접근과유전자원의이용으로부터발생하는이익의공정하고공평한공유에관한나고야의정서 의이행을위하여유전자원및이와관련된전통지식에대한접근, 이용및이로부터발생하는이익의공유를위한절차를명확히하여유전자원의이용으로부터발생하는이익의공정하고공평한공유를유도함으로써생물다양성의보전및지속가능한이용에기여함을목적으로한다. 라고밝히고있다. 제2조에서유전자원과전통지식의정의를밝히고있는바, 유전자원이란유전의기능적단위를포함하는식물, 동물, 미생물또는그밖의유전적기원이되는유전물질중실질적또는잠재적가치를지닌것 으로, 그리고 전통지식이란유전자원의보전과지속가능한이용에적합한생활양식을취하여온, 생물다양성협약서에서인정하는토착지역공동체가보유한지식, 기술및관행등을말한다. 다만, 세부적인내용은유전자원의이용시체결한상호합의조건에따른다. 고정하고있다. 동법률은나고야의정서의정의와크게다르지않은데, 유전자원에대해서는 유전의기능적단위를포함하는식물, 동물, 미생물또는그밖의유전적기원이되는 이라는문구를첨가하여좀더구체화하였다. 전통지식에대해서는앞서나고야의정서협상과정에서의태도인 토착민족공동체가보유한유전자원관련전통지식 과크게다르지않은범위로정하고있는것으로판단된다. 또한, 세부적인내용은계약을의미하는상호합의조건에따를것으로정하고있는점역시나고야의정서의태도와부합한다. 40) 환경부공고제 호, 유전자원접근및이익공유에관한법률입법예고, 환경부, < 검색일 : 2014 년 8 월 15 일. 41) 이종석, 유전자원이익공유, 나고야의정서비준추진, 동아일보, 2014 년 8 월 11 일자. 186

195 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 2) 생물다양성보전및이용에관한법률 2012 년 2월 1일제정되어, 올해 2월 2일부터시행되고있다. 이법은제1조에따르면, 생물다양성의종합적 체계적인보전과생물자원의지속가능한이용을도모하고생물다양성협약의이행에관한사항을정함으로써국민생활을향상시키고국제협력을증진함을목적으로하고있다. 이법은생물다양성협약에따라생물다양성보전과생물자원의지속가능한이용정책을보다체계적으로추진하고, 나고야의정서에서나타난유전자원에대한주권을강화하려는국제적추세에대응하기위하여국가생물다양성전략수립, 국가생물종목록구축, 생물자원국외반출승인및외국인의생물자원획득신고, 국가생물다양성센터운영, 생물자원이익공유및전통지식보호, 생태계위해외래생물관리등에관한제도적기반을마련하고있다. 유전자원과전통지식에대한정의를살펴보면, 유전자원 은제2조제4호에서 유전의기능적단위를포함하는식물 동물 미생물또는그밖에유전적기원이되는유전물질중실질적또는잠재적가치를지닌물질 로정의하고있으며, 이는생물다양성협약의정의를거의그대로따르고있는것이다. 전통지식 에대해서는제6호에서, 생물다양성의보전및생물자원의지속가능한이용에적합한전통적생활양식을유지하여온개인또는지역사회의지식, 기술및관행 ( 慣行 ) 등 으로규정하고있다. 동법률의전통지식에대한정의는 유전자원의접근및이익공유에관한법률 의정의보다더넓은것으로판단된다. 즉, 후자는 생물다양성협약이인정하는토착민족공동체가보유한 것으로한정하는반면, 생물다양성보전및이용에관한법률 은 개인또는지역사회의 로더넓은범위의보유주체를상정하고있다. 또, 제20조는전통지식의보호에대하여 정부는전통지식의보전및이용을촉진하기위하여 1. 개인과지역사회의전통지식발굴 연구및보호, 2. 전통지식정보수집및관리시스템구축, 3. 전통지식활용을위한기반구축의시책을추진하여야한다. 고규정하고있어, 보호를위한정부의역할도규정하고있다. 3) 지식재산권법우리나라의지식재산권보호제도는 1 기술보호법으로서특허법, 실용신안법, 2 산업디자인보호법으로서디자인보호법, 3 영업상사용되는각종의표지에대한보호법으로서상표법, 상법중상호에관한부분, 부정경쟁방지법등이른바산업재산권제도와 4 학문, 예술상의창작물에관한보호법인저작권법, 5 신지식재산권법이라고불리는반도체집적회로의배치설계에관한법률로, 특허법과저작권법의중간영역에있는것이있다. 42) 이중유전자원및관련전통지식의보호와관련하여, 특허법, 상표법, 부정경쟁방지법이적용될수있다. 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 187

196 특허법은제1조에서 발명을보호, 장려하고그이용을도모함으로써기술의발전을촉진하여산업발전에이바지함을목적 으로한다고밝히며, 제2조에서 자연법칙을이용한기술적사상의창작으로서고도한것 이라고정의하여특허법의보호대상이발명임을밝히고있다. 또, 제29 조에서특허의객체적요건으로써, 산업상이용가능성, 신규성, 진보성을규정하고있다. 또, 불특허사유에해당되지아니할것을함께규정하고있다. 즉, 발명자는발명의내용이기술적사상이종래의기술적지식 선행기술에비하여새로운경우특허권을취득할수있으며, 또한그기술분야에서통상의지식을가지는자가쉽게발명할수없어야한다. 즉, 단순한발견에대해서는특허권이부여되지않는다. 이에따르면, 유전자원관련전통지식은신규성및진보성을인정받기어려우며, 특허권을획득하기어려운측면이있다. 그러나생명공학이발전함에따라, 전통지식을이용한많은상품들이개발되면서, 전통지식의경제적가치가재조명되었고그보호의필요성이대두하게된것이다. 따라서기존의특허법체제는한계를노정하게된것이다. 우리나라는전통지식중전통의약에대하여, 1987 년 7월이후약품에대한특허를허여한이후에, 함께의약발명에대해특허를허여하고있다. 그러나전통의약품을제외한전통치료방법은일반적으로산업상이용가능성이없다고판단되므로, 존재형태에따라법적취급이다르다. 즉, 의서에기재된전통의약과그렇지아니한전통의약간에차이가존재하는바, 전자에대해서는신규성이부인되므로, 특허를받을수없다. 다만, 기존한의서, 한약관련사전또는민간요법에대하여배합비율을달리하거나새로운약재를첨가하여탁월한약리효과를갖는새로운의약을만들어내는경우는특허가허여될수있다. 의서에기재되지않은비법형태의전통의약에대해서는공개되지않은경우, 신규성을상실하지않았으므로, 다른요건을충족하면특허취득이가능하다. 43) 상표법은제1조의목적에따르면, 상표를보호하여상표사용자의업무상의신용유지를도모하여산업발전에이바지함과아울러수요자의이익을보호함을목적으로하는법 이다. 제2조에서 보호대상인상표는상품을생산 가공 증명또는판매하는것을업으로영위하는자가자기의업무에관련된상품을타인의상품과식별되도록하기위하여사용하는 1 기호 문자 도형 입체적형상또는이들을결합한것, 2 기호 문자 도형 입체적형상또는이들을결합한것의각각에색채를결합한것을말한다 고규정하고있다. 또, 서비스업을영위하는자가자신의서비스업을타인의서비스업과식별되도록하기위하여사용하는표장인서비스표도등록을통하여상표법의보호를받는다 고규정하고있다. 42) 송영식외, 전게서, 39 면. 43) 고광국, 전게논문, 면. 188

197 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 상표와서비스표는특허법과다른측면에서전통지식을보호할수있는데, 이는특정전통지식보유자가쌓아올린명성을보호하는것이며, 특히전통의약의경우보유자와소비자사이에형성된신뢰관계내지는신용을보호하는것이다. 예컨대, 이명래고약, 부채표활명수등은상표로서보호받고있으며, 고려수지침, 니시건강법은상표또는서비스표로등록되어보호받을수있다. 44) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 이하부정경쟁방지법 ) 은제1조에따르면, 국내에널리알려진타인의상표 상호등을부정하게사용하는등의부정경쟁행위와타인의영업비밀을침해하는행위를방지하여건전한거래질서를유지함 을목적으로한다. 동조항은기본적으로상표법과동일한목적을갖는조항이나상표법의보호를받으려면등록이필요한데반해부정경쟁방지법의보호를받기위해서는널리인식될필요, 즉주지성획득이필요하다. 예컨대, 광동제약, 솔표우황청심환 등은우리나라에널리알려져있고, 중국의경우라면 동인당 도그예중의하나이다. 45) 전통지식과관련하여, 널리인식되어주지성이획득된경우에보호를받을수있다. 3. 현행입법의문제점 생물다양성협약제8조 (j) 및나고야의정서제5조 5항과제7조는앞서살펴본바와같이, 유전자원관련전통지식에대하여, 동체제에서의대상은토착민족공동체가보유한유전자원관련전통지식으로한정하고있다. 한국은공식적으로토착민족공동체가존재하지않는것으로입장을정했으므로, 논리적으로생물다양성협약및나고야의정서상보호의범위내에있는전통지식은부재하게된다. 따라서한국에실제로존재하고있는유전자원관련전통지식은나고야의정서의이익공유체제의보호범위의대상이아니다. 따라서한국의유전자원관련전통지식이보호되기위해서는국내외의다른법제정을통하여도모할수밖에없는데, 지금까지살펴본바로는이용가능한보호기제가없는것으로파악된다. 국제논의를살펴보면, WIPO IGC의초안은아직형성과정중에있다. WIPO 는유전자원, 전통지식및전통문화표현물을그물적대상으로하고있으므로, 나고야의정서보다범위가넓기는하나, 용어정의 (Use of Terms) 와제1조에서전통지식을정의하면서토착민족과지역공동체혹은국가를두고논의를하고있어, 전통지식의보유주체를더넓게정의할가능성이있다. WTO TRIPs 이사회의논의는 WIPO 및생물다양성협약체제와조화를목적으로하고있으며, 특허출원시유전자원출처를공개나 TRIPs 제27.3조 (b) 에대한논의에초점을맞추고있으며, 구체적인유전자원및 44) 고광국, 전게논문, 면. 45) 고광국, 전게논문, 면. 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 189

198 관련전통지식의범위에대해서는언급하고있지않다. 이를바탕으로판단컨대, WIPO 와 TRIPs 이사회의논의는현재로서는토착지식공동체가아닌주체가보유한유전자원관련전통지식보호가필요한한국의입장을지지할수없을것으로판단된다. 한국의국내입법을살펴보아도, 나고야의정서상보호범위밖에놓인국내유전자원관련전통지식을보호할수있는새로운기제는마련하지못한것으로판단된다. 곧마무리가될것으로기대되고있는 유전자원의접근및이익공유에관한법률 은전통지식에대하여 유전자원의보전과지속가능한이용에적합한생활양식을취하여온, 생물다양성협약에서인정하는토착지역공동체가보유한지식, 기술및관행등 으로정의하여국내유전자원관련전통지식을포함시키지못하였다. 그러나 생물다양성보전및이용에관한법률 은 생물다양성의보전및생물자원의지속가능한이용에적합한전통적생활양식을유지하여온개인또는지역사회의지식, 기술및관행등 으로규정하여, 생물다양성협약에서인정하는토착지역공동체 가아닌국내의개인또는지역사회의전통지식을포함시킬수있다. 그러나두법률이입법목적이상이한바, 나고야의정서의 ABS체제이행을위한법률은전자에해당하므로, 생물다양성보전및이용에관한법률 의범위를적용하여국내유전자원관련전통지식에대한보호를주장하기어려울것으로보인다. 상기검토결과, 나고야의정서와관련이행법률을통해서국내유전자원관련전통지식보호는어려우므로, 기타방식으로보완하여보호를할수밖에없을것으로보인다. 그러나앞서살펴본바와같이, 현재의특허법은전통의학지식에대해서, 의서에기재되지아니한경우에만특허를허여하므로한정적이다. 또, 기존한의서, 한약관련사전또는민간요법에배합비율을달리하거나새로운약재를첨가하여탁월한약리효과를갖는경우에특허를허여하고있다. 그나마허여범위도전통의학지식에한정된것이기때문에, 기타유전자원관련전통지식은어떻게특허를허여해야할지문제가된다. 게다가, 현행의방식은인도토착민족공동체의전통지식을이용한미국의 W.R.Grace 사의님 (Neem) 나무추출물에대해특허를부여하여시위를일으켰던사례 46) 와같이, 전통지식비보유민간기업이전통지식을활용한상품에대한특허를허여한경우, 이를신규성혹은진보성부재를 46) 인도토착민족공동체의전통지식을이용한미국의 W.R.Grace 사의님 (Neem) 나무추출물에대해특허를부여한사례도있다 년이래로님나무에함유된천연화합물의안정적인용액과유제제법에대하여미국특허청은 W.R.Grace 사, Native Plant Institute 등에게 12개이상의특허를부여하였다. 인도에서님나무는신성한것으로숭배되기도하고, 치아를닦기위해님나무의껍질을이용하거나, 건선 (psoriasis) 과기타피부병을방지하고기생충감염을막는님잎쥬스를사용하며, 님추출물은말라리아의항체로활용하고, 님나무씨앗을살정자제 ( 피임용 ) 와살충제로사용하고있었다 년 6월미국특허청은님나무씨앗에서추출된인간에게무해한강력한살출제인 azadirachtin 및 azadirachtin 제법에대해특허를부여하였다. 그러나이특허내용은이미인도의지역공동체및농부들에의해오랫동안생물농약으로사용되어왔기때문에신규성을결여하고있는것이었다. 이러한특허부여에대해 50만명의인도인들이특허부여반대시위를했다. 박영규, 전게논문, 면. 190

199 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 이유로무효나취소하는방식과같은방어적인보호만이가능하다. 상표법이나부정경쟁방지법을통한보호도역시전통지식이상품화된경우에표장혹은주지저명성을근거로보호하는방식이기때문에한계가노정될것으로보인다. 궁극적으로, 지식재산권법은특허권과같이배타적권리가설정된경우, 그권리를이용에대한이용료를지불하는것이므로, 나고야의정서체제의보호방식과구별될필요가있다. 그러나지식재산권적측면의보호방식은나고야의정서체제의미발달로인해생기는공백에대한보완적인보호방안을제시하는측면이있는것도사실이다. Ⅳ. 유전자원관련전통지식보호방안검토 1. 주요국가의입법태도 우리나라는유전자원이용국의입장에있으며, 유사한입장인유럽연합과일본, 주로제공국의 입장이며우리나라와많은이해관계가얽혀있는중국, 유전자원제공국이면서이용국인노르웨이, 기타 ASEAN 의입법태도를살펴보고자한다. 1) 유럽연합유럽연합은 유럽연합이행법률 에서전통지식에대하여유럽연합환경위원회는 유전자원관련전통지식 이란 유전자원이용과관련되고 (relevant) 그리고그이용에적용되는 MAT에전통지식으로기술된것으로서토착민족공동체가보유하는전통지식 이라고정의하고있다. 이에반해, 유럽의회는 유전자원이용과관련된 (relevant) 토착민족공동체가보유하고있는전통지식 이라고수정하였다. 유럽연합환경위원회는관련전통지식의범위를상호합의조건에관련전통지식으로명시적으로기술된경우에만한정하려는시도를보였으나, 유럽의회는이러한제한을삭제하고있다. 즉, 상호합의조건에관련전통지식이라고기술된것과상관없이토착민족공동체 47) 가보유하는전통지식은모두사전통보승인과상호합의조건그리고이익공유의대상으로확대하고있다. 48) 47) Wikipedia 에따르면, 현재유럽에는 Basque people, Circassians, Gorals, Izhorian people, Karelian people, Komi people, Sami, Udmurt people 등다양한토착민족들이존재한다. 48) 박원석, 나고야의정서에대한유럽연합이행법률 ( 안 ) 의분석및시사점, 서울국제법연구, 제20권제1호 (2013, 6), 면. 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 191

200 2) 일본일본도한국과마찬가지로토착민족공동체가존재하지않는다는것이공식적인입장이며, 이행입법을준비하고있는상황이다 년일본바이오인더스트리협회 (JBA) 는 유전자원접근에관한가이드라인 을발표하여나고야의정서를대비하였다. 이가이드라인은 1993 년에발효된생물다양성협약이후의국제논의과정을살펴보면서, 유전자원에의접근및이익공유에대한정보를검토하고, 분쟁해결및경제산업성과 JBA의역할을언급하고있다. 이가이드라인에서는적용범위에대해서나고야의정서의범위를따르고있다. 즉, 생물다양성협약의대상인유전자원및관련전통지식, 연구및관행과그자원의상업적또는기타이용으로부터발생한이익을이가이드라인의대상으로한다. 이미국내법령이나행정조치등으로유전자원및전통지식의이용에대한제한을마련하고있는나라의경우에대해서는, 본가이드라인과관계없이, 그나라의법령과행정조치등이우선한다. 따라서유전자원및관련전통지식에대하여접근하고자하는국가의상황을먼저확인해야한다. 라고설명하고있다. 49) 2013년에일본에서발표된보고서에따르면, 일본유전자원접근에대한사전통보승인제도의도입필요성을낮게보는등주로이용국으로서의입장을고수하고있다. 또, 나고야의정서의토착민족공동체보유유전자원관련전통지식과관련하여, 이러한지식의대부분은문헌등에기재되어있다고판단한다. 또, 특정토착민족공동체에게특유한유전자원관련전통지식이해당사회내에현시점에도이용되고있을가능성은낮다고보고있다. 게다가, 전통의학으로발전되어온일본의한방약에관한지식이나문헌에기재되었거나의약품등으로일반적으로시장에서유통되고있는민간의약이나가전의약의지식은일본각지에퍼져있으므로, 특정의토착민족공동체만갖고있는것은아니므로, 나고야의정서의유전자원관련전통지식에는해당하지않는다고보고있다. 50) 그러나일본환경성의조사에서유전자원관련전통지식에관하여제공자와상호합의조건을체결하고이익공유를한적이있다는기업의사례가확인되었는바, 한국과마찬가지로일본내에실재하는나고야의정서의물적범위에서토착민족공동체비보유유전자원관련전통지식은제외되었지만, 그거래에대한보호기제가필요한것으로보인다. 3) 중국 중국의경우에는유전자원및관련전통지식강국으로서생태계에존재하는거의모든동식물을 식용또는약물로사용하는국가로, 보호를강화할수록자국의이익을확대할수있다. 중국환경보 49) 이민호, 전게논문, 4-5 면. 50) 박종원, 전게보고서, 면. 192

201 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 호국은유전자원관련전통지식을보호하기위하여, 2007년 12월 전국생물물종자원보호와이용계획요강 을공포하였다. 동요강은주로생물자원의보호와이용의중요성에대해언급하고, 유전자원의공정하고공평한이익공유의구체적이행방법에대해서는언급하고있지않지만, 전통지식중전통의약및관련전통지식이귀중한자원임을전문 (preamble) 에서강조하고있다. 하지만나고야의정서와관련하여유전자원관련전통지식의범위에대해서는특별히언급하고있지않다. 하지만나고야의정서협상과정에서가급적넓게정의하고자하였고, 토착민족공동체로부터취득하지않은전통지식도포함시켜야한다고주장하였다. 이는중국이 55개소수민족으로구성되었으며, 티벳과같이중국정부로부터독립을주장하는민감한자치구가있는정치적현실에근거한것으로판단된다. 관련하여, 중국은토착민족공동체보유전통지식이나고야의정서상대상으로정해지는경우에, 다양한토착민족공동체의권리를인정해줘야하고이는그들의역량을강화하는계기가될수있을것이라는예측도있다. 51) 2008년국무원에서발표한 국가지식재산권전략강요 에서는유전자원제공자에서유전자원제공자의사전통보동의권에대한권리를보장한다고규정하고있을뿐, 절차와방법에대한구체적인법규정은전무한상태이다. 52) 4) 노르웨이노르웨이는 EU 회원국으로가입하고있지않으며, 2009년 6월, 생물다양성및자연환경보전에관하여종합적으로규정하고있는법률인생물 지질 경관다양성에관한법률 (Act of 19 June 2009 No. 100 Relating to the Management of Biological, Geological and Landscape Diversity) 을제정하였다. 53) 자연다양성법이제정되면서, 기존의자연보전법은폐지되었고적용범위가훨씬더넓어졌다. 해양유전자원의접근에대해서는자연다양성법뿐만아니라, 2008년 6월에제정되어 2009년 1월 1일부터시행되고있는야생해양생물자원관리법 (Act of 6 June 2008 no. 37 relating to the managemeng of wild living marine resources) 에서도규정하고있다. 노르웨이는나고야의정서채택이전부터자연환경에서유전자원취득허가제를시행하는등제공국으로서의조치뿐만아니라, 다른국가의유전자원이용시그국가의사전통보승인취득입증을요구하는등이용국으로서의조치도규정하고있다. 54) 51) 유예리, 중국의유전자원및전통지식에대한지식재산권적보호제도의 TRIPs 협정과의합치성에관한연구, 국제경제법연구, 제11권제2호 (2013년 6월 ), 면. 52) 강문경 배정생, 한 중유전자원의접근및이익에대한공유 (ABS) 관련법제에대한비교연구, 전북대학교법학연구소법학연구, 통권제43집 (2014년 12월 ), 699면. 53) 박종원, 나고야의정서국내이행을위한한국의입법추진동향과과제, 환경법연구, 제37권제1호 (2015 년 4월 ), 54면. 54) 박종원, 전게논문, 81면. 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 193

202 최근에는제공국으로서의조치의대상에유전자원관련전통지식을추가하는내용의법률개정을하였고, 해당법률의시행을위한구체적인사항을정하는행정규칙마련을검토하는것으로알려져있다. 노르웨이의원주민은 Sami이며, 노르웨이는헌법제110a조에서 국가는 Sami가그언어, 문화및생활양식을보호 발전시킬수있도록조건을정비할책무가있다. 고규정하고있다. 또, 자연다양성법에서전통지식에관하여원칙규정을두고있으며, 구체적인사항은행정규칙에서규정할것으로보인다. 자연다양성법제1조는환경이현재및장래의 Sami문화의기초가되도록자연다양성을보호하는것을입법목적으로규정하고있다. 제60조제4항에따르면, 해외유전물질의국내이용시에해외원주민 지역사회의지식을수반하는경우에는전통지식의이용에관한정보를첨부해야한다. 노르웨이의자연다양성법에는전통지식에대한정의나구체적인규정은없으나, 동법목적에서원주민 지역사회의이해관계보호가추구되고있으므로, 동법범위의포함될것으로보인다. 또, 해양자원법에서도관련규정이없으나, 야생해양생물자원과유전물질의관리에있어서중시하여야하는요소로, Sami문화의물질적기초의유지에기여한다는내용이포함되어있어, 노르웨이의토착민족공동체인 Sami의전통지식을보호하려는취지로해석된다. 55) 5) ASEAN 2000 년에제정된 ASEAN 생물자원및유전자원의접근에관한 ASEAN 체제협정안 에서는 전통지식이란생물자원및유전자원또는그부분의이용, 특성, 가치, 프로세스에관한원주민사회및토착지역공동체의지식, 아이디어, 관행 을의미한다. 또, 2001년태평양지역 전통지식및문화적표현보호를위한모델법 에서는 전통지식 에대하여다음과같이정하고있다. (a) 일반적으로경제, 정신, 의식, 구송, 장식또는오락상의전통적인목적으로창조, 획득, 착안되는 ( 또는착안되었던 ) 지식, (b) 일반적으로대대로전해지는 ( 또는전해져왔던 ) 지식, (c) 일반적으로 ( 제정국 ) 주민의특정전통적인집단, 하나의민족 ( 가족 ) 또는공동체에속한다고볼수있는지식, (d) 일반적으로집단으로고안되어보유되고있는지식, 전통적인지식또는문화적표현의 전통적소유자 란다음중어떤하나를말한다. (i) 주민의집단, 하나의민족 ( 가족 ) 또는공동체, (ii) 해당집단, 하나의민족 ( 가족 ), 공동체의관습법및관행에따라전통지식또는문화적표현을관리하거나또는보호하는것을주민의집단, 하나의민족 ( 가족 ) 또는공동체에의해위임받은개인으로규정하고있다. 56) 55) 박종원, 전게보고서, 면. 56) 장호민, 기업이알아야할 ABS 가이드북, 산업통상부 한국생명공학연구원 한국바이오안정성정보센터, 2012, 면. 194

203 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 6) 소결상기살펴본결과, 각국가는자국의정치적 경제적이해관계에맞추어전통지식의범위를정하고있다. 유럽, ASEAN의국가들은그지역내의토착민족공동체의전통지식및전통문화를보호하기위해노력을하고있으며, 나고야의정서체제내에서이들국가의유전자원관련전통지식은 PIC 및 MAT획득대상이며, 국내법에서도이를확인하고있다. 중국의경우에는다양한민족이영토내에존재하고있으며, 자치독립을원하는민족도존재하기때문에정치적인이유로토착민족공동체의존재를인정하는것이어려웠던듯하다. 나고야의정서체제내에서전통지식은토착민족공동체보유전통지식에한정되는데도불구하고, 여전히토착민족공동체의존재를인정하고있지않다. 가장곤란한국가는한국이나일본처럼토착민족공동체가없는것으로공식적으로입장을정한국가이다. 일본의유전자원관련전통지식을상호합의조건을통하여거래하였다는사례를보더라도, 나고야의정서체제상토착민족공동체비보유전통지식은제외되었으나이러한전통지식을활용한상업화는충분히발생가능하므로, 기타방법을동원한보호가필요하다. 2. 국가들의유전자원및관련전통지식에대한기체결 FTA 조항검토 1) 중국의기체결FTA 의조항검토중국은기체결한 FTA인중-뉴질랜드 FTA, 중-페루 FTA 및중-코스타리카 FTA에서도지적재산권장 (chapter) 에서유전자원 (genetic resources), 전통지식 (traditional knowledge) 과민속문화 (folklore) 를다루고있다. 57)58) 57) 그전에체결한다른 FTA에서는이러한내용을다루고있지않은데, 이러한기존 FTA는지적재산권장 (chapter) 도두고있지않다. Susy Frankel, Attempts to protect indigenous culture through free trade agreements, International Trade in Indigenous Cultural Heritage, Edgar Elgar( ), p ) 유예리, 생물유전자원의접근및이익의공평한공유 (ABS) 국제레짐에대응한중국의법제와정책, 국제법학회논총, 제56권제3호 (2011.9), 223면 : 윤강재, 중국의중약자원관리현황과세계화전략, 대외경제정책연구원, 2013, 152면. 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 195

204 < 표 4> 중국의기체결 FTA 조항검토 59) 중 뉴질랜드 FTA 중 페루 FTA 중 코스타리카 FTA 중 스위스 FTA 한 중 FTA 발효일 해당장 조항명칭 제 12 장지식재산권 제 11 장지식재산권 제 10 장지식재산권 제 11 장지식재산권의보호 ( 서명일 ) 제 15 장지식재산권 제 165 조제 145 조제 111 조제 11.9 조제 조 유전자원, 전통지식및민간전승물 유전자원, 전통지식및민간전승물 유전자원, 전통지식및민간전승물 유전자원및전통지식 유전자원, 전통지식및민간전승물 출처공개 PIC 의무 유전자원관련특허 출원거절 법적조치 중국의기체결 FTA에서유전자원관련조항은시간이지남에따라점차정교화되는모습을보여준다 년에발효된중 뉴질랜드 FTA에서는 각당사국의국제의무에따를것을조건으로, 당사국들은유전자원, 전통지식과민간전승물을보호하기위한적절한조치를확립할수있다. 고법적구속력이없는선언적문구로구성되었었다. 중 페루 FTA이후부터는유전자원및관련전통지식의이용으로부터나온이익의공정하고공평한공유에대해언급을하고있다. 또, 한 중 FTA를제외하고는유전자원의출처공개와특허출원시 PIC의의무화에대해언급하고있다. 또, 중 코스타리카 FTA와중 스위스 FTA에서는유전자원에의존하거나연관된발명에대한특허부여에대해언급하고있다. 가장많은조항을두고있는중 스위스 FTA 에서는특허출원시출처공개가이뤄지지않았거나, PIC의무를준수하지않은경우에는출원을거절하거나취소를고려할수있다고규정하고있다. 또, 유전자원출처공개시거짓정보를제출하거나기타관련법규를위반한사실이특허를허여한이후발견된경우에, 적절한법적조치를취할수있다고규정하고있다. 이는아직서명단계인한 중 FTA가 4항과 5항에서 다자협정또는각당사국의자국법률의향후발전에따라, 양당사국은유전자원에관한관련사안을추가적으로논의하기로합의한다. 그리고 양당사국은특허와그밖의지식재산권이협약의이행에영향을줄수있음을인식하며, 그러한권리들이협약의목적을지원하며그에역행하지아니하도록국내법률과국제법에따라 59) < 부록 1> 참고. 196

205 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 협력한다. 고규정하면서, 출처공개, 유전자원관련특허등에대하여명시적인규정을두고있지 않은것과상반된다. 2) 한국의기체결 FTA 조항검토한국은기체결한 FTA인한 EU FTA, 한 페루 FTA, 한 콜롬비아 FTA, 한 호주 FTA, 한 뉴질랜드 FTA, 한 중 FTA에서유전자원 (genetic resources), 전통지식 (traditional knowledge) 과민속문화 (folklore) 를다루고있다. 발효일 해당장 조항명칭 < 표 5> 한국의기체결 FTA 조항검토 60) 한 EU FTA 한 페루 FTA 한 콜롬비아 FTA 한 호주 FTA 한 뉴질랜드 FTA ( 잠정발효 ) 제 10 장지식재산권 제 17 장지식재산권 ( 국회비준완료 ) 제 16 장무역과지속가능한발전 제 18 장환경 ( 서명일 ) 제 11 장지식재산권 제 조제 17.5 조제 16.5 조제 18.8 조제 조 유전자원, 전통지식및민간전승물 유전자원및전통지식 생물다양성 협력 유전자원, 전통지식및민간전승물 출처공개 PIC 의무 유전자원접근결정권 유전자원관련특허 출원거절 법적조치 한국의기체결 FTA는중국의기체결 FTA와많은차이를보이고있다. 일단, 각 FTA마다관련조항이다른장의소속되어있는데, 이는중국이일관되게지식재산권장에서규정을두고있는것과다르다. 또, 조항의명칭도 유전자원, 전통지식및민간전승물 혹은 유전자원및전통지식 이아니라, 생물다양성, 협력 등으로다양하게규정되어있다. 무엇보다도, 실질적인법적구속력을부여하는조항을전혀두고있지않다. 한 EU FTA에서는 60) < 부록 2> 참고. 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 197

206 제1항에서 자신의법령을조건으로, 양당사자는생물다양성의보존및지속가능한사용과관련된전통적생활양식을구현하고있는토착및지역공동체의지식, 혁신및관행을존중, 보존및유지하고, 그러한지식, 혁신및관행의소유자의참여와승인하에더욱광범위한적용을촉진하며, 그러한지식, 혁신및관행의사용으로부터발생하는혜택의공평한공유를장려한다. 라고하여, 선언적인문구를두는데그쳤다. 제2항도 양당사자는다음에관한관련다자간토론에관한의견과정보를정기적으로교환하기로합의한다. 가. 세계지적재산기구에서, 유전자원, 전통지식및민간전승물에관한정부간위원회의틀내에서다루어지는문제, 나. 세계무역기구에서, 무역관련지적재산권에관한협정과생물다양성협약 ( 이하 생물다양성협약 이라한다 ) 간의관계와전통지식및민간전승물의보호와관련된문제, 그리고다. 생물다양성협약에서, 유전자원에대한접근과혜택공유에관한국제체제에관련된문제 라고규정하여, WIPO에서의논의, WTO/TRIP 에서의논의, 생물다양성협약에대한논의는언급하였지만, 정기적으로의견과정보를교환하기로합의한다고만규정하고있다. 그후체결된, 한 페루 FTA, 한 콜롬비아 FTA에서는제1항에서 WTO/TRIPs 와생물다양성협약간의관계와, 유전자원, 전통지식및민간전승물의보호에관한각료선언제19항을인정한다고선언하고있다. 제2항에서는생물다양성및전통지식의가치와중요성을인정하고, 당사국의자국법령에따라유전자원에대한접근을결정할권한을가진다고천명하고있다. 제4항에서 각당사국은다음을제공함으로써유전자원또는전통지식에기반한특허출원에대한정보를공유하는방법을모색하기위해노력한다. 고규정하고있지만, 구체적으로출처공개, 유전자원관련특허, 특허취소등의현안에대해서는언급하고있지않다. 제5항에서도 WIPO와 WTO/TRIPs 이사회의논의에대해의견과정보를공유하기로하는등구체적인조치에대한언급은전혀없다. 한 호주 FTA에서는환경장의협력조항에서 생물다양성의무역관련측면 에서협력할수있다고규정하고있어, 그문언이유전자원및관련전통지식과관련한현안과연관될수도있다는실마리만제시하고있을뿐이다. 한 뉴질랜드 FTA에서는단일조항으로 각당사국의국제적의무에따라, 각당사국은유전자원, 전통지식및전통문화표현물또는민간전승물을보호하기위하여적절한조치를수립할수있다. 고선언적인표현만두고있을뿐이다. 한 중 FTA는기체결 FTA에서보다좀더자세한언급을하고있으나, 제2항에서생물다양성협약및나고야의정서에서의사전통보승인을언급하고있는것외에는사실상법적구속력을규정하고있는것이없다. 198

207 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 3) 소결중국의기체결 FTA조항비교와한국의기체결 FTA조항비교를함께검토했을때, 여실히드러나는점이있다. 바로, 중국은일관되게유전자원및관련전통지식보호를위해지식재산권장에서협상을해오고있다는점이다. 유전자원및관련전통지식부국으로서보호를강화하는것이자국의이익에부합된다는입장을일찍이정한것이다. TPP협상에서도개도국의주장에따라유전자원및관련전통지식보호에대하여환경장에서논의되고있으나, 미국, 일본, 캐나다, 호주등은지재권등다른장에서논의할것을주장하고있다고한다. 61) 나아가, 중국은 WTO/TRIPs 이사회에서아직논의중에있는유전자원출처공개요건을 FTA에서언급하고있다. 또, 중-스위스 FTA만제외하고, 유전자원, 전통지식및민간전승물 로물적범위를넓히고있으며, 전통지식의보유주체에대해서는한정하지않아, 나고야의정서협상과정에서자국의입장과일치된태도를보이고있다. 3. 우리나라유전자원관련전통지식보호방안검토및제안 생물다양성협약및나고야의정서에서의유전자원관련전통지식은토착민족공동체가보유한것으로한정되므로, 토착민족공동체가존재하지않는다는것이공식적인입장인한국으로서는동체제내에서유전자원관련전통지식은보호받을수없다. 또, WIPO 의논의는좀더넓은범위에서전통지식에대해논하고있지만, 진행중인상태로서어떠한결과로귀결될지알수없다. WTO TRIPs이사회는생물다양성협약및나고야의정서와의조화를목적으로특허출원요건에 PIC 및공정하고공평한이익공유를추가하는데에초점을맞추고있어한국의문제에큰시사점이없는것으로보인다. 다만, 나고야의정서는곳곳에서자세한규정은국내법이정할것을위임하고있어, 향후분쟁이발생하는경우국내법의역할이클것이다. 또, 중국과같이 FTA 체결시, 자국의이익에부합되는문구를삽입하는방법을취할수도있을것으로보인다. 1) FTA의 나고야플러스접근 을통한보호중국의기체결 FTA 검토에서시사하는바와같이, FTA체결을통해서한국의실정에맞는규정을마련하는방법이있다. 다만, 중국과달리, 한국은유전자원이용국이기때문에, 일관된규정을마련하기는어려울듯하다. 주로토착민족공동체의전통지식보유여부에대한언급없이, 전통지식 61) 박원석, 한 - 중 FTA 유전자원및전통지식관련특허요건논의동향과대응방안, 2014 년 FTA 법제지원연구사업 (II) 제 2 회 FTA 법제포럼, ( ), 한국법제연구원, 9 면. 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 199

208 에대한보호를규정해야할것이다. 그러나 FTA 는상호주의에입각하고있으므로, 상대국가가 중국과같이유전자원및전통지식의부국일경우에는이익공유의대상이되는상대국가의유전자 원및전통지식의범위도신중하게고려해서, 상황에따른구체적인문구를마련해야할것이다. 2) 상호합의조건을통한보호일단전통지식및유전자원관련전통지식에대한단일한개념정의가필요하다. 상기에서살펴본바와같이, 유전자원의접근및이익공유에관한법률 은 유전자원의보전과지속가능한이용에적합한생활양식을취하여온, 생물다양성협약에서인정하는토착지역공동체가보유한지식, 기술및관행등 으로규정하고있는반면, 생물다양성보전및이용에관한법률 은 생물다양성의보전및생물자원의지속가능한이용에적합한전통적생활양식을유지하여온개인또는지역사회의지식, 기술및관행등 으로규정하고있다. 입법취지를생각해보면, 전자의규정을적용하는것이적절할것으로판단되며, 이경우유전자원관련전통지식의보유주체에대한문제가해결되지않는다. 다만, 동규정후단에서 세부적인내용은유전자원의이용시체결한상호합의조건에따른다. 고하였으므로, 국가차원에서상호합의조건을표준화하여보호방법을강구하는수밖에없다. 한국에는토착민족공동체가존재하지않으므로, 개인혹은지역공동체가보유하고있거나, 일반적인김치제조법과같이특정한실체가보유한것으로보기어렵거나, 보유주체가더이상존재하지않는경우가대부분이다. 특정한실체가보유한것으로보기어렵거나, 더이상존재하지않는경우에는정부의특정기관이그권리를대리보유할수있도록하고, 상호합의조건의계약주체가될수있도록해야한다. 3) 국내법을통한보호 : 유전자원관련전통지식에대한지식재산권확보국내지식재산권법에따르면, 전통지식은신규성, 진보성및산업상이용가능성의요건을충족하는경우에특허권을취득할수있다. 그러나이는전통지식이고래로전승된지식을의미하므로신규성및진보성을인정받기가어려우며, 지금까지의대부분의분쟁사례에서도신규성을이유로특허가무효혹은취소가된경우가많다. 게다가한국에서는전통의학지식에대해서만특허를허용하고있으며, 이경우에도문서화되지않은지식을활용하여진보성을인정받은경우에만가능하도록하고있다. 중국의경우에는특허법에서전통의약에대한특허권부여를가능하게하였고, 러시아, 카자흐스탄등지에서전통지식에기초한제법및의약품에대해특허가등록된사례가있다고한다. 62) 200

209 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 유전자원관련전통지식에대하여특허를허여하면, 동전통지식보유자에대한권리를설정을할수있고, 제3자가그권리를임의로사용하는것을방지할수있게된다. 그런데현재의특허법하에서는전통지식에특허를허여할수있는범위가상당히좁다. 전통의학지식에대한특허허여와같은방식으로, 유전자원관련전통지식보유개인혹은지역사회에대하여, 문서화되지않은지식에활용방식을달리하여신규성이더해진경우에특허가허여될수있도록하여, 유전자원관련전통지식보유주체의권리를확보하고발전시켜나갈수있도록해야할것이다. 이외에도, 유전자원관련전통지식에대한단체상표나인증마크를통하여식별성을부여할수있을것이다. 이는해당전통지식을직접적으로보호하는것은아니지만, 전통지식을반영한방식으로생산된상품에상표를부착함으로써, 해당생산방식을통하여일정한수준의품질을유지하는상품에대해해당전통지식보유주체와의밀접한관련성을인정하는것이다. 또, 이를통하여주지저명성을획득하여, 제3자가부정하게사용하지못하도록부정경쟁방지법을통한보호도가능하다. 63) 4) 기타조치를통한보호 : 유전자원관련전통지식발굴및 DB화유전자원관련전통지식을발굴 수집하는문제부터시작하여야할것이다. 일부연구에서전통지식발굴에대해서, 1 속성핵심조사로서현존하는전통지식자체의유형적 무형적증거를확보하고, 2 기초환경조사에서전통지식원산지로서의지역연고성과생산주체의정체성을규명하며, 3 전승문화조사에서는지식생산으로인해발생한지역의민속문화를파악하고, 4 활용실태조사에서전통지식에기반을둔향토산업의현황을살펴보는방법론이제시된바있다. 64) 이와같은방법을통해서, 유전자원관련전통지식을지속적으로발굴하려는노력이필요하다. 발굴된전통지식을문헌화하는노력도중요한데, 전통지식의전승형태가구전으로전승되어무형인경우도많기때문이다. 문헌화가되면등록제도를통해전통지식을체계화할수있고, 등록된전통지식에대해기원, 보유자, 성격, 내용등을일반인이접근할수있도록할수있다. 중국의경우, 전통지식을 5개의대분류로나누어농업분야의전통유전자원, 보건분야이전통의약, 전통기술및관행, 생물다양성의보존과지속가능한이용을위한전통문화, 전통지역표시 (Geographical Indicator) 로분류하고, 각각의대분류아래에세분류를두어관리하고있다. 65) 62) 전성태외, 전게보고서, 184면. 63) 전성태외, 전게보고서, 183면. 64) 강석훈 이지은, 전통지식발굴조사방법론구축과지식재산권연계방안, 문화정책논총, 제26집 2호 ( ), 80면. 65) 전성태외, 전게보고서, 181면. 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 201

210 이와같이정부차원에서 DB화하는작업이중요한데, 한국에도특허청의 한국전통지식포탈 사이트 66) 가마련되어있다. 이사이트는한국의전통지식을 DB로구축하여국내 외에공개하게된목적을다음과같이밝히고있다. 1 국내 외에서한국전통지식과관련된특허권을취득하는것을방지하는등한국전통지식의국제적보호를위한기반을마련하고, 2 전통지식 DB 제공을통해전통지식관련분야연구에활용할수있도록함으로써, 관련학문 산업의육성및발전을촉진하며, 3 전통지식 DB를심사관이선행기술자료로활용하도록함으로써, 전통지식관련출원에대한심사품질을향상시키고자한다. 한국특허청의전통지식 DB포털의존재의의는상당히유의미한것이나, 발굴및문헌화의작업이선행되어가급적많은전통지식이포함될수있도록하는선행노력이뒷받침되어야할것이다. 또, 나고야의정서에서는국가의 DB에수집되어있는전통지식에대한권리를부인하고있으므로그한계를인식해야한다. DB에저장되있는전통지식은주로, 타인이그전통지식을활용하여특허를신청하는경우에선행기술을확인하여신규성을부인하고특허를무효 취소하는데에활용되는소극적보호에불과하며, 보조적인수단임을기억해야한다. V. 결론 유전자원및관련전통지식이제3자에의해약탈되고, 상업화로인해획득한이익이독점되는것을방지하는것을목적으로마련된나고야의정서에서한국이주장할수있는전통지식이부재하다는사실은놀라운일이아닐수없다. 즉, 나고야의정서의물적범위는토착지역공동체가보유한유전자원관련전통지식으로한정되어있으며, 한국은단일민족으로서토착지역공동체가부재하므로논리적으로나고야의정서상권리주장이가능한전통지식이존재하지않는다. 그러나협상과정을살펴보면, 유전자원및관련전통지식부국인중국과인도가가급적이면넓은범위의권리를주장하기위한시도를저지하기위한한국, 일본, 뉴질랜드대표단의노력으로이러한결과가도출된것이다. 또, 한의학이중국전통의학과상당부분중첩되어, 잠재분쟁가능성이높음을상기시켜볼때, 이는상당히다행스러운협상의결과라고판단된다. 그러나한국어느강원도의산골마을에서전해오는민간요법과같은토착민족공동체가아닌주체가보유하고있는유전자원관련전통지식이존재하는바, 나고야의정서내물적범위에속하지 66) 한국전통지식포탈, 검색일 : 2015 년 7 월 15 일. 202

211 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 못하였으므로, FTA에서의나고야플러스접근, 관련국내법및상호합의조건등의정비를통하여보호노력이필요하다. 우선, FTA를체결할때상대국가에따라서국내의유전자원관련전통지식이보호될수있도록규정을삽입하는것이다. 두번째로는, 표준화된상호합의조건의정의규정에서보유주체요건을개인혹은지역공동체로넓히고, 특정보유주체가존재하지않는경우국가가대리관리할수있도록하는것이다. 또, 유전자원관련전통지식을발굴하고문서화하여, DB화가되도록노력해야한다. 그러나 DB화로는방어적인보호에그치는바, 특허법에서전통지식에신규성이더해진경우특허를허여하고, 상표법및부정경쟁방지법을통하여지식재산권적보호도필요하다. 유전자원및관련전통지식의잠재성은무궁무진하다. 그중한의학과같은전통의학지식은현재한국의수출효자상품인화장품등에서많이활용되어그고부가가치성을드러내고있다. 그러나한의학외에도국내곳곳에존재하는민간요법이나조상들의지혜역시잠재성이풍부한바, 김치의제조법과유사한조리법을네슬레사가특허를출원했던사례와같은일이재발하지않도록법적보호기반이마련되어야한다. 이를위해서, 유전자원관련전통지식에대한관심을제고하고보호필요성에대해널리알리는노력도함께진행되어야할것이다. 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 203

212 참고문헌 < 국내단행본 > 국립생물자원관, 알기쉬운유전자원접근및이익공유안내서 1, 환경부 국립생물자원관, 김순웅외, 해외유전자원과전통지식의효과적이용방안및합리적국제보호방안, 특허청, 박수진, 나고야의정서지원및대응연구, 국토해양부, 박원석 최원목, 나고야의정서법제적대응을위한연구, 환경부, 박종원, 유전자원과전통지식법제연구, 한국법제연구원, 송영식 이상정 김병일, 지식재산법, 세창출판사, 윤강재, 중국의중약자원관리현황과세계화전략, 대외경제정책연구원, 장호민, 기업이알아야할 ABS가이드북, 산업통상자원부 한국생명공학연구원 한국바이오안정성정보센터, 전성태외, 신지식재산의동향분석및법적보호방안기초연구 -전통지식관련국제적분쟁양태및효과적대응을위한연구, 특허청 한국지식재산연구원, 환경부, 나고야의정서가이드북, 환경부, < 해외단행본 > Simon Baughen, International Trade and the Protection of the Environment, Routledge-Cavendish Talyor&Francis Group, Susy Frankel, Attempts to protect indigenous culture through free trade agreements, International Trade in Indigenous Cultural Heritage, Edgar Elgar, Thomas Greiber, etc., An Explanatory Guide to the Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing, IUCN, < 국내학술지 > 강경남, 나고야의정서와생명공학중소기업, Issue paper, No.1(2012 년 ), 한국지식재산연구원, 3면. 강길모 염재호 도성재 이미진 권석재, 생물다양성보전을위한지식재산권의역할연구-유전자원과전통지식보호를위한특허법의역할중심으로 -, Ocean and Polar Research, Vol. 29(1)(2007 년 3월 ). 204

213 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 강문경 배정생, 한 중유전자원의접근및이익에대한공유 (ABS) 관련법제에대한비교연구, 전북대학교법학연구소법학연구, 통권제43집 (2014년 12월 ). 강석훈 이지은, 전통지식발굴조사방법론구축과지식재산권연계방안, 문화정책논총, 제26 집 2호 (2012년 7월 ). 고광국, 나고야의정서가전통지식보호에미치는영향와그대응책, 과학기술법연구, 제19집제1호 (2013년 1월 ). 김병일, 전통지식의특별법적보호에관한연구-WIPO 논의동향을중심으로 -, 정보법학, 제16 권제1호 (2012년 4월 ). 김정선, 이승우, 김윤경, 세계시장에서한약의권리보호를위한정책적제도에관한연구 : 중국입법례를중심으로, 법과정책연구, 제14집제1호 (2014년 3월 ) 민서정 이관규 김준순, ABS선례분석을통한국내자생생물자원의주권적권리확보방안연구, 환경정책, 제21권 4호 (2013년 12월 ). 박영규, 유전자원과전통지식보호를위한특허법의역할, 비교사법, 제12권 3호 ( 통권30 호 )(2005년 9월 ). 박원석, 나고야의정서의국내법적이행을위한주요쟁점, 워크숍자료집, 한국법제연구원, (2013년 4월 )., 나고야의정서에대한유럽연합이행법률 ( 안 ) 의분석및시사점, 서울국제법연구, 제20 권제1호 (2013년 6월 )., 한-중 FTA유전자원및전통지식관련특허요건논의동향과대응방안, 2014 년 FTA법제지원연구사업 (II) 제2회 FTA법제포럼자료집 (2014년 7월 ) 유예리, 생물유전자원의접근및이익의공평한공유 (ABS) 국제레집에대응한중국의법제와정책, 국제법학회논총, 제56권제3호 (2011년 9월 )., 중국의유전자원및전통지식에대한지식재산권적보호제도의 TRIPs 협정과의합치성에관한연구, 국제경제법연구, 제11권제2호 (2013년 6월 ). 이민호, 일본의 유전자원접근및이익공유 (ABS) 에관한최근동향 - 나고야의정서 의채택과관련하여 -, 한국한의학연구원논문집, 제18권 2호 (2012년 8월 ). 정명현, 전통지식의국제적보호방안에관한고찰-WTO 와 WIPO 의쟁점을중심으로 -, 국제경제법연구, 제10권제1호 (2012년 5월 ). 정성춘, 제10차생물다양성협약당사국총회의주요내용 : 나고야의정서를중심으로, KIEP의오늘의세계경제, 제10-30호 (2012년 11월 ). 장려상 나고야의정서와한국의유전자원관련전통지식보호전략 205

214 최원목, 유전자원접근및이익공유를위한나고야의정서와국제통상법간의충돌과조화, 워크숍자료집, 한국법제연구원 (2013년 6월 )., 유전자원접근및이익공유를위한나고야의정서와국제통상법간의충돌과조화, 법학논집, 제19권제2호 (2014년 12월 ). 허인, 지적재산과유전자원관련국제적논의와쟁점, 워크숍자료집, 한국법제연구원, (2013 년 6월 ). 홍형득 임홍탁 조은설, 우리나라 ABS 대응정책의평가와과제, 기술혁신학회지, 제16권 2호 (2013년 6월 ). < 신문기사 > 강경훈, 한국인의중풍구급약우황청심원, 헬스조선, 2014년 12월 14일. 박현봉, 한 중 전통의약지식재산권 갈등우려 문서화 DB화추진, 적극적으로특허부여제기, 약사공론, 2015년 5월 19일. 이규호, 전통지식보호, 지재권강국으로가는길, 파이낸셜뉴스, 2015년 7월 21일. 이종석, 유전자원이익공유, 나고야의정서비준추진, 동아일보, 2014년 8월 11일. 최원목, 유전자원전쟁에우린잘대비하고있나, 동아일보, 2014년 2월 21일. < 인터넷자료 > TRIPS: REVIEWS, ARTICLE 27.3(B) AND RELATED ISSUES, World Trad Organization, < WTO/TN/C/W/59, DRAFT DECISION TO ENHANCE MUTUAL SUPPORTIVENESS BETWEEN THE TRIPS AGREEMENT AND THE CONVENTION ON BIOLOGICAL DIVERSITY, World Trade Organization, < WIPO/GRTKF/IC/28/5, The Protection of Traditional Knowledge Draft Articles, World Intellectual Property Organization, < 김남정, DDA협상에서생명공학의논의동향과우리입장, 무역위원회, < 지식재산포커스, 전통지식과지식재산권은어떤연관성이있을까?, 특허청블로그아이디어로여는세상, < 한국전통지식포탈, < 환경부, 유전자원접근및이익공유에관한법률입법예고, < 206

215 207 중 - 뉴질랜드 FTA ( 발효 ) CHAPTER 12 INTELLECTUAL PROPERTY Article 165 Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore Subject to each Party international obligations, the Parties may establish appropriate measures to protect genetic resources, traditional knowledge and folklore. 중 - 페루 FTA ( 발효 ) CHAPTER 11 INTELLECTUAL PROPERTY Article 145 Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore 1. The Parties recognize the contribution made by genetic resources, traditional knowledge and folklore to scientific, cultural and economic development. 2. The Parties acknowledge and reaffirm the principles and provisions established in the Convention on Biological Diversity adopted on June 5th, 1992, and encourage the effort to establish a mutually supportive relationship between the TRIPS Agreement and the Convention on Biological Diversity, regarding genetic resources and the protection of traditional knowledge and folklore. < 부록 1> 중국기체결 FTA 의관련조항비교 중 - 코스타리카 FTA ( 발효 ) CHAPTER 10 INTELLECTUAL PROPERTY Article 111 Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore 1. The Parties recognize the contribution made by genetic resources, traditional knowledge and folklore to scientific, cultural and economic development. 2. The Parties acknowledge and reaffirm the principles and provisions established in the Convention on Biological Diversity adopted on 5th June 1992 and encourage the effort to establish a mutually supportive relationship between the TRIPS Agreement and the Convention on Biological Diversity, regarding genetic resources and the protection of traditional knowledge and folklore. 중 - 스위스 FTA ( 발효 ) CHAPTER 11 PROTECTION OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS ARTICLE 11.9 Genetic Resources and Traditional Knowledge 1. The Parties recognise the contribution made by genetic resources and traditional knowledge to scientific, cultural and economic development. 2. The Parties acknowledge and reaffirm the principles established in the Convention on Biological Diversity adopted on 5 June 1992 and encourage the effort to enhance a mutually supportive relationship between the TRIPS Agreement and the Convention on Biological Diversity, regarding genetic resources and traditional knowledge. 한 - 중 FTA (2015 발효예정 ) CHAPTER 15 INTELLECTUAL PROPERTY Article Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore 1. The Parties recognize the contribution made by genetic resources, traditional knowledge and folklore to scientific, cultural and economic development. 2. The Parties acknowledge and reaffirm the principles established in the Convention on Biological Diversity adopted on 5 June 1992 (hereinafter referred to in this Article as the Convention ) and respect the requirements in Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization to the Convention on Biological Diversity, especially those on prior informed consent and fair and equitable sharing of benefits. The Parties encourage the effort to enhance a

216 208 중 - 뉴질랜드 FTA ( 발효 ) 중 - 페루 FTA ( 발효 ) 3. Subject to each Party s international obligations and national legislation, the Parties may establish appropriate measures to protect genetic resources, traditional knowledge and folklore. 4. Subject to future developments of national legislation, the Parties agree to further discuss the disclosure of origin or source of genetic resources and/or prior informed consent obligations in patent applications. 중 - 코스타리카 FTA ( 발효 ) 3. Subject to each Party s international obligations and domestic laws, the Parties may adopt or maintain measures to promote the conservation of biological diversity, share equitably benefits arising from the use of traditional knowledge, innovations and practices relevant to the conservation of biological diversity and the sustainable use of its components in conformity with what is established in the Convention on Biological Diversity. 4. Subject to future developments of domestic laws and the outcome of negotiations in multilateral fora, the Parties agree to further discuss the disclosure of origin or source of genetic resources; and/or prior informed consent obligations in patent applications; and the grant of a patent for an 중 - 스위스 FTA ( 발효 ) 3. Subject to each Party s international rights and obligations and domestic laws, the Parties may adopt or maintain measures to promote the conservation of biological diversity and the equitable sharing of benefits arising from the use of genetic resources and traditional knowledge. 4. The Parties may require that patent applicants should indicate the source of a genetic resource and, if so provided by the national law, traditional knowledge, to which the inventor or the patent applicant has had access, insofar as the invention is directly based on this resource or this knowledge 한 - 중 FTA (2015 발효예정 ) mutually supportive relationship between the TRIPS Agreement and the Convention, regarding genetic resources and traditional knowledge. 3. Subject to each Party s international rights and obligations and domestic law, the Parties may adopt or maintain measures to promote the conservation of biological diversity and the equitable sharing of benefits arising from the use of genetic resources and traditional knowledge. 4. Subject to future developments of multilateral agreements or their respective domestic legislations, the Parties agree to further discuss relevant issues on genetic resources.

217 중 - 뉴질랜드 FTA ( 발효 ) 중 - 페루 FTA ( 발효 ) 중 - 코스타리카 FTA ( 발효 ) invention that involves or relies on genetic resources, when such resources were acquired or exploited without complying the relevant domestic laws or regulations. 중 - 스위스 FTA ( 발효 ) in accordance with domestic laws and regulations; 5. If a patent application does not meet the requirements of paragraph 4, the Parties may set a time limit by which the applicant must correct the defect. The Parties may refuse the application or consider it withdrawn if the defect according to this paragraph has not been corrected within the set time limit. 6. If it is discovered after the granting of a patent that the application failed to disclose the source or that intentionally false information was submitted, or other relevant laws and regulations were violated, the Parties may provide for appropriate legal consequences. 한 - 중 FTA (2015 발효예정 ) 5. The Parties, recognizing that patents and other intellectual property rights may have an influence on the implementation of the Convention, shall cooperate in this regard subject to national legislation and international law in order to ensure that such rights are supportive of and do not run counter to the objectives of the Convention. 209

218 210 한 -EU ( 잠정발효 ) 제 10 장지적재산제 조유전자원 전통지식및민간전승물 1. 자신의법령을조건으로, 양당사자는생물다양성의보존및지속가능한사용과관련된전통적생활양식을구현하고있는토착및지역공동체의지식, 혁신및관행을존중, 보존및유지하고, 그러한지식, 혁신및관행의소유자의참여와승인하에더욱광범위한적용을촉진하며, 그러한지식, 혁신및관행의사용으로부터발생하는혜택의공평한공유를장려한다. 2. 양당사자는다음에관한관련다자간토론에관한의견과정보를정기적으로교환하기로합의한다. 한 - 페루 ( 발효 ) 제 17 장지적재산권제 17.5 조유전자원및전통지식 1. 양당사국은 2001 년 11 월 14 일세계무역기구각료회의에서채택된무역관련지적재산권에관한협정과생물다양성협약간의관계및유전자원, 전통지식및민간전승물의보호에관한각료선언 ( W T / MI N(01)/ DEC/1) 제 19 항을인정한다. 2. 양당사국은토착및지역공동체의지식, 혁신및관행의생물다양성의보존및지속가능한사용에대한기여뿐만아니라생물다양성 < 부록 2> 한국기체결 FTA 의관련조항비교 한 - 콜롬비아 ( 국회비준완료 ) 제 16 장무역과지속가능한발전제 16.5 조생물다양성 1. 양당사국은 2001 년 11 월 14 일세계무역기구각료회의에서채택된무역관련지식재산권에관한협정과 생물다양성협약 간의관계, 그리고유전자원, 전통지식및민간전승물의보호에관한각료선언 (WT/MIN/(01)DEC/1) 제 19 항을인정한다. 2. 양당사국은생물다양성, 전통지식, 그리고토착및지역공동체의지식 혁신및관행이생물다양성의보전및지속가능한이용에기 한 - 호주 ( 발효 ) 제 18 장환경제 18.8 조협력 1. 이협정의목적을달성하기위하여환경정책의무역관련측면에관한협력의중요성을인정하면서, 양당사국은제 2 항과제 3 항에규정된상호관심있는분야에서의협력활동을통하여긴밀한협력을증진하기로약속한다. 2. 협력분야는환경법과규정이무역에미치는영향, 국제기후변화체제의무역관련측면, 무역관련환경문제및생물다양성의무역관련 한 - 뉴질랜드 ( 서명 ) 제 11 장지식재산권제 조유전자원, 전통지식및민간전승물 각당사국의국제적의무에따라, 각당사국은유전자원, 전통지식및전통문화표현물또는민간전승물을보호하기위하여적절한조치를수립할수있다. 한 - 중 ( 가서명 ) 제 15 장지식재산권제 조유전자원, 전통지식및민간전승물 1. 양당사국은과학, 문화및경제발전에대한유전자원, 전통지식및민간전승물의기여를인정한다. 2. 양당사국은 1992 년 6 월 5 일채택된 생물다양성협약 ( 이하 협약 이라한다 ) 에서창설된원칙을인정하고재확인하며, 생물다양성협

219 한 -EU ( 잠정발효 ) 한 - 페루 ( 발효 ) 한 - 콜롬비아 ( 국회비준완료 ) 한 - 호주 ( 발효 ) 한 - 뉴질랜드 ( 서명 ) 한 - 중 ( 가서명 ) 가. 세계지적재산기구에서, 유전자원, 전통지식및민간전승물에관한정부간위원회의틀내에서다루어지는문제 나. 세계무역기구에서, 무역관련지적재산권에관한협정과생물다양성협약 ( 이하 생물다양성협약 이라한다 ) 간의관계와전통지식및민간전승물의보호와관련된문제, 그리고 다. 생물다양성협약에서, 유전자원에대한접근과혜택공유에관한국제체제에관련된문제 과전통지식의가치와중요성을인정한다. 각당사국은자국법령에따라유전자원에대한접근을결정할권한을가지며, 환경적으로건전한사용을위해유전자원에대한투명한접근을촉진하기위한여건을조성하기위해노력한다. 여하는바의가치와중요성을인정한다. 자국의천연자원에대한국가의주권적권리를인정하며, 각당사국은자국법령에따라유전자원에대한접근을결정할권한을가지며, 환경적으로건전한이용을위해유전자원에대한투명한접근을원활하게하기위한여건을조성하기위하여노력한다. 측면을포함할수있으나, 이에한정되지아니하여야할것이다. 약부속유전자원에대한접근및유전자원이용으로부터발생하는이익의공정하고공평한공유에관한나고야의정서 의요건, 특히사전통지합의에관한요건과이익의공정하고공평한공유를존중한다. 양당사국은유전자원및전통지식에관하여무역관련지식재산권에관한협정과협약간의상호지지적관계를제고하는노력을장려한다. 3. 제 2 항에언급된관련다자간논의의종결이후, 양당사자는어느한쪽당사자의요청이있는경우, 그러한다자간논의의결과및결론에비추어무역위원회에서이조를검토하기로합 3. 자국법령과생물다양성협약을조건으로, 양당사국은생물다양성의보존및지속가능한사용과관련된전통적생활양식을구현하고있는토착및지역공동체의지식, 혁신및관 3. 자국법령과생물다양성협약을조건으로, 양당사국은생물다양성의보전및지속가능한이용과관련된전통적생활양식을구현하고있는토착및지역공동체의지식, 혁신및관 3. 협력활동은사람과정보의교환, 무역협정의환경영향에대한정보공유, 관련지역및국제포럼 학회및세미나에서의협력과, 공동연구또는합작사업의개발을포함할수있으 3. 각당사국의국제적권리와의무및자국법에따라, 양당사국은생물다양성의보존과유전자원및전통지식의사용으로부터발생하는혜택의공평한공유를증진하는조치를채택 211

220 212 한 -EU ( 잠정발효 ) 한 - 페루 ( 발효 ) 한 - 콜롬비아 ( 국회비준완료 ) 한 - 호주 ( 발효 ) 한 - 뉴질랜드 ( 서명 ) 한 - 중 ( 가서명 ) 의한다. 무역위원회는그검토결과에대해효력을부여하기위하여필요한결정을채택할수있다. 행을존중하고, 그러한지식, 혁신및관행의소유자의참여와승인하에그러한지식, 혁신및관행의보다광범위한적용을증진한다. 행을존중하고, 그러한지식, 혁신및관행을보유한자의참여와승인을통해보다광범위한적용을증진한다. 나, 이에한정되지아니하여야할것이다. 하거나유지할수있다. 4. 각당사국은다음의제공을통해유전자원또는전통지식에기반한특허출원에대한정보를공유하는방법을모색하기위해노력한다. 4. 각당사국은다음을제공함으로써유전자원또는전통지식에기반한특허출원에대한정보를공유하는방법을모색하기위해노력한다. 4. 다자협정또는각당사국의자국법률의향후발전에따라, 양당사국은유전자원에관한관련사안을추가적으로논의하기로합의한다. 가. 관련정보를담고있고대중이접근가능한데이터베이스, 그리고 가. 관련정보를담고있고대중이접근가능한데이터베이스, 그리고 나. 적절한심사기관에서면으로선행기술을제출할수있는기회 나. 적절한심사기관에서면으로선행기술을제출할수있는기회 5. 양당사국은유전자원및전통지식과관련된사안을다루는데있어, 지적재산과유전자원전통지식및민간전승물에대한 WIPO 정 5. 양당사국은유전자원및전통지식과관련된사안을다루는데있어, 지식재산과유전자원 전통지식및민간전승물에대한세 5. 양당사국은특허와그밖의지식재산권이협약의이행에영향을줄수있음을인식하며, 그러한권리들이협약의목적을지원하며그

221 한 -EU ( 잠정발효 ) 한 - 페루 ( 발효 ) 한 - 콜롬비아 ( 국회비준완료 ) 한 - 호주 ( 발효 ) 한 - 뉴질랜드 ( 서명 ) 한 - 중 ( 가서명 ) 부간위원회, 세계무역계지식재산기구정부기구무역관련지적재간위원회, 세계무역기산권이사회및그밖의구지식재산권이사회모든적절한협의체에및그밖의모든적절한서의논의에대한견해포럼에서의논의에대및정보를공유하기로한견해및정보를공유합의한다. 하기로합의한다. 에역행하지아니하도록국내법률과국제법에따라협력한다. 6. 다자협정또는양국각각의국내법령의추후진전을조건으로, 양당사국은유전자원에대한관련문제를추가적으로논의하기로합의한다. 6. 양당사국은 유전자원에대한접근및그이용으로부터발생하는 이익의공정하고공평한공유에관한생물다양성협약나고야의정서 의채택을인정하고, 다자협정또는자국법령의향후발전에따라유전자원에관한관련사안을추가적으로논의하기로합의한다. 213

222

223 대학원생부문 / 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 - 환경과통상의충돌쟁점을중심으로 - 동아대학교국제전문대학원국제중재학과국제통상분쟁조정전공 주저자 강지혜

224 요약문 유전자원관련국가간의갈등은, 유전자원을보는관점의차이때문이다. 유전자원의이익을 소유 의관점으로보는유전자원이용국과, 공유 의관점으로보는유전자원제공국간의가치관문제이다. 현재유전자원관련, 다양한국제협약에서드러나는충돌쟁점은첫째, 유전자원출처공개. 둘째, 월경성유전자원의이익배분. 셋째, 농부권과육종가의갈등으로귀결된다. 따라서다자간국제협약의충돌쟁점은, 양자간협정을통해, 문제 를공유하고, 해결책을모색해야한다. 연구결과, 한국이체결한 FTA 15건은, 국제협약의충돌쟁점을해결할수있는방안이전무하다. 실제, FTA 지식재산권협정상, 유전자원협정은한-EU FTA, 한-페루 FTA, 한-중 FTA, 한-뉴질랜드 FTA 단 4건뿐이다. 이마져도, 문제 를은폐하거나, 문제제기 에대한해결책이없는모호한내용뿐이다. 따라서충돌쟁점을해결하기위한방안을, FTA 의실체적정의와절차적규정으로나누어제시하였다. 실체적정의에는, 유전자원관련범위의정의, 글로벌다자이익기금의중요성정립, 육종가와농부권의충돌방지를위한, 국제적소진 에대한정의등을제시하였다. 절차적규정으로는, 노동, 정보기술, 정책, 교육, 접촉선, 집행에대하여제언하였다.

225 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 * - 환경과통상의충돌쟁점을중심으로 - 목차 Ⅰ. 문제의제기 Ⅱ. 유전자원관련국제협약의충돌쟁점 1. 유전자원출처공개, 과연필요한가? 2. 월경성상황의유전자원, 어떻게공유할것인가? 3. 농부권 VS 육종가의권리, 양립할수있는가? Ⅲ. FTA 지식재산권협정중유전자원조항의정합성비교 1. FTA 지식재산권협정의도해 2. FTA 지식재산권협정상, 유전자원관련조항의유형 3. FTA 유전자원관련세부협정의분석 Ⅳ. FTA 체제하의유전자원관련협상의개선방안 1. 월경성피해방지를위한, 실체적정의의개선방안 2. 유전자원접근및이익공유를위한, 절차적규정의개선방안 Ⅴ. 결론

226 Ⅰ. 문제의제기 혼자일어서기힘들때옆사람에게의지하는것은당연하다. 남에게힘없는다리를부추겨달라고얘기한것이어떻게나라를팔아먹은일이라고매도해야하는가? 내가보니까앞으로미국이득세할것같으니너는친미파가되어라. 故이완용 ( ) 의유언 1) 21세기현재, 제2의문익점이나타난다면, 그는 위인 인가? 아니면 산업스파이 인가? 문익점은고려후기의관료이자학자였다. 그는원나라에파견갔을당시, 목화씨를발견하고, 붓뚜껑에몰래숨겨귀국하였다. 그후, 목화씨재배법과면포생산을널리보급하여, 당시추위에헐벗었던백성들을구한 위인 으로칭송받았다. 만약, 21세기를살고있는지금, 제2의문익점이나타난다면, 여전히 위인 으로칭송받을수있는가? 결론은 산업스파이 다. 그리고다음과같은치명적인문제가발생한다. 첫째, 목화종자의원산지출처에대한국가간분쟁이발생한다. 우연히외국에서발견한목화씨를한국에반입해재배에성공했다고가정해보자. 그리고전례없던면포생산에성공하여수출을할경우, 목화씨앗의원산지는어디인가? 둘째, 남몰래들여온목화씨앗으로성공한면포산업이, 한국의주력수출산업이되었다고가정해보자. 그런데어느날, 인도, 중국, 네팔 3국에서한국면포의주원료인목화씨앗의원산지는, 각당사국이며이익을공유하자고주장한다. 초국경적상황에서발생한유전자원의이익공유!, 어떻게분배할것인가? 셋째, 미국의종자기업이목화씨앗의유전자를변형하여, 유전자조작면실유를개발했다고가정해보자. 단, 면실유의제조방법은, 한국경남산천의토착마을에서대대손손이어온전통지식을이용하였다. 그후, 육종가는유전자조작목화씨앗과면실유제조방법에대하여특허 1) 을사조약을찬성한친일파을사오적의구성원. 을사조약은 1905년일본이한국의외교권을박탈하기위해강제로체결한조약 이다. 일본은 러일전쟁을승리로이끈뒤, 미국의포츠머스에서맺은러시아와의강화조약에서어떤방법과수단으로든한국정부의동의만얻으면한국의주권을침해할수있다는보장을받게되었다. 한국민족문화대백과, 검색 218

227 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 출원을하였다. 한편, 경남산천의한농부가, 매해목화씨앗을수입하여재배후, 면실유제조공장에납품한다고가정해보자. 그런데어느날, 미국의종자기업이농부에게특허침해소송을제기한다면, 이는정당한행위인가? 미국종자기업은, 수입한목화씨앗이유전자조작특허를받은종자이며, 자기복제로증식된씨앗의재파종및면실유제조공장에상업적이익을위해납품한행위는, 당사의특허권침해임을주장한다. 농부권을약탈하는육종가의권리! 정당방위인가? 전술한사례는실제유전자원관련국제협약에서충돌하고있는쟁점을예로든것이다. 본고는다자간국제협약의충돌쟁점이, 과연양자간무역협정인 FTA에서해결방안을제시하는지에대한정합성을분석하고자한다. Ⅱ부에서는유전자원관련국제협약의비교분석을통한, 충돌쟁점에대하여살펴본다. Ⅲ부에서는한국이체결한 FTA 15건의지식재산권협정분석을통한, 유전자원관련쟁점이, 과연양자간협정인 FTA에서제대로공유되었는지, 정합성을분석한다. 그리고 Ⅳ부에서 FTA체제하의유전자원협정의개선방안에대하여제언한다. 결론은, 한국이체결한 FTA는국제협약의충돌쟁점을제대로흡수하지못한채, 새로운문제를제기하는 눈먼 FTA 가대다수이다. 미국, 유럽등의지식재산강국과의 FTA는선진국에유리하도록, 문제를 은폐 한현대판 을사조약 이나다름없다. 반면, 후진국과의 FTA는문제를 공유 하지못한채, 국제쟁점의해결방안을여전히숙제로남겨둔, 무늬만협상인 썸 2) 타는상황만발생하였다. 세계는지금, 환태평양경제동반자협정 (TPP), 역내포괄적경제동반자협정 (RCEP) 등의 Mega FTA로이동하는상황이다. 따라서지금은, 한국이체결한 FTA 15건에대하여전면복기 ( 復棋 ) 하여, 국제협약상제기된쟁점에따른피해를최소화해야한다. 본연구가 FTA를통한, 한국의유전자원관련지식재산권을보호하고, 국제문제를공동으로분담할수있는, 방안이되기를희망하는바이다. 2) 어떤이성친구를사귀는것은아니지만사귀려고관계를가져나가는단계를일컬음 네이버국어사전, ( 검색 ). 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 219

228 Ⅱ. 유전자원관련국제협약의핵심쟁점 유전자원 (Genetic Resources: GR) 은인류와환경의생존을위해, 절대적으로논의가필요한분야이다. 3) 그러나유전자원을바라보는관점의차이는, 다양한국제갈등으로드러나고있다. 유전자원의이익은 공유 할수있는가? 아니면 소유 되어야하는가? 공유 와 소유 의이분법적사고는, 국제협약의핵심쟁점이라고볼수있다. 우선, 유전자원관련용어에대해서살펴보겠다. 아래표는유전자원과전통지식의정의에대한구분이다. 본연구는나고야의정서 4) 3조에의거하여, 유전자원의범위를, 유전자원과관련된전통지식및민간전승물 5) 로한정한다. 6) 3) 유전자원의중요성은첫째, 환경개발로인한야생종의소멸. 둘째, 단작등한정된품종에의존한, 작물의획일화. 셋째, 식량문제. 넷째, 의약품개발과같은인간편의를위한, 유전자원에대한수요증가이다. 오윤석, 유전자원의국제적보호체제에관한고찰 (Ⅰ), 2면 검색. 4) 나고야의정서는생물다양성협약의부속서이다. 유전자원을둘러싼국제적갈등은 1992 년생물다양성협약을채택으로생물다양성의보존과지속가능한이용, 생물자원에대한각국의주권인정, 유전자원에대한적절한접근및유전자원의이용으로부터발생하는이익의공정하고공평한공유를정립하였다. 또한유전자원을어떻게보호할것인가에대한해결을위해, 2000년 WIPO IGC가설치되어현재까지접근및이익공유, 유전자원에대한지식재산권문제등에대한논의를진행중이다. 허인, 심현주, 유전자원보호와활용을위한국제적논의와쟁점에관한소고, 창작과권리, 제71호, (2013), 86면. 생물다양성협약은세부규정의미비로큰실효성을가지지못하다가, 2002 년브라질쿠리치바에서열린제6차생물다양성협약당사국회의에서 Bonn 가이드라인을채택하였다. 그러나개발도상국은 Bonn 가이드라인은접근및이익공유 (ABS) 에대한기본적인틀만제시한법적구속력없는자발적지침에불과하다고하여, 이익공유의실효적인이행이의문시된다고우려를제기하였다. 허인, 심현주, 유전자원보호와활용을위한국제적논의와쟁점에관한소고, 창작과권리, 제71 호, (2013), 88면. 결국, 2010 년 10월 29일유전자원에대한접근및유전자원의이용으로부터발생하는이익의공정하고공평한공유에관한나고야의정서가생물다양성협약의두번째의정서로채택되었다. 박노형, 정명현, 이선, 유전자원접근및이익공유에관한나고야의정서의주요과제에대한법적분석, 안암법학, 통권47 권, (2015), 111면. 나고야의정서는 2014년 10월 13일발효하였다. 발효는, 나고야의정서 33조 이의정서는협약당사국인국가나지역경제통합기구의 50번째비준서, 수락서, 승인서, 혹은가입서의기탁일이후 90일째되는날발효한다. 에따른다. 5) 전통지식중전통적으로전해내려오는예술적인형태의표현물을의미하며, 전통미술, 전통음악, 전통무용, 전통문학표현물등을포함하는개념이다. 한국지식재산연구원, ISSUE & FOCUS on IP, 전통지식 DB의표준화및활용방안검토, 1면. 6) Nagoya Protocol, Article 3 Scope. This Protocol shall also apply to traditional knowledge associated with genetic resources within the scope of the Convention and to the benefits arising from the utilization of such knowledge. 220

229 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 < 표 1> 유전자원과전통지식의정의 유전자원 7) 전통지식 8) 돌산갓김치 갓김치의재료인돌산갓 갓김치담그는법, 보관법등 십전대보탕 십전대보탕에쓰이는약초 십전대보탕의제법, 효능, 첨가비율등 출처 : 송영식, 이상정, 김병일공저, 지적재산법, 세창출판사, 414면. 1. 유전자원출처공개, 과연필요한가? 유전자원출처공개의문제는, 유전자원의이익을 공유 의관점으로바라보는 나고야의정서 와, 소유 의관점으로바라보는, 식물신품종보호에관한국제조약 (The International Union for the protection of New Varieties of Plants; UPOV Convention) 9) 및세계무역기구 (WTO) 무역관련지적재산권협정 (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights; TRIPs) 10) 의갈등양상으로구분할수있다. 우선, 국제협약에서다루는유전자원의정의를통해, 출처공개범위의문제에대해서살펴보겠다. 1) 유전자원범위의정의 생물다양성협약, 제 2 조용어의사용을보면, 유전자원이라함은실질적또는잠재적가치를 가진유전물질을말한다. 그리고 유전물질이라함은유전의기능적단위를포함하는식물, 동물, 7) 자연계에존재하는모든생명체 ( 미생물, 동물, 식물 ) 및 DNA, genome 등으로확대한광범위의생명산업관련자원을의미한다. 송영식, 이상정, 김병일공저, 지적재산법, 세창출판사, 413~414면. 8) 전통에기반을둔지적활동의산물로서파생되는산업, 예술또는문학적인결과물을총칭한다. 송영식, 이상정, 김병일공저, 지적재산법, 세창출판사, 413면. 9) 새로육성된식물품종을각국이공통의기본원칙에따라보호하여우수한품종의개발, 유통을촉진함으로써농업의발전에기여하는것을목적으로채택되었다. 오선영, 유전자원접근및이익공유 (ABS) 체제구축을위한나고야의정서와다른국제조약및문서와의관계연구, 국제법평론, 통권40 권, (2014), 87면. 10) TRIPs 협정은 세계무역기구설립을위한마라케쉬협정의부속서 1C를말한다. TRIPs 협정은회원국이최소한확보하여야할지식재산권의수준에대하여의무등을규정하고있다. 따라서 TRIPs 협정은우선내국민대우및최혜국대우를기본원칙으로규정하고산업재산권에대해서는파리조약의준수를요구하고있다. 권재열, TRIPs 제27 조제3항 (b) 에관한소고, 사회과학논총, 통권6권, (2004), 254면. TRIPs협정은세계지식재산권기구 (WIPO) 산하의지식재산권종류별, 분산된체결국가별조약을통일적으로규제한, 구속력이있는유일한국제조약이다. TRIPs 의내용과기존의국제규범을비교하여보면가장큰특징은, 지적재산권보호규범의강화라할것이다. 그러나 TRIPs 는기존의규범과는달리집행에관한문제나분쟁처리에대해서도규정한다. 오히려 TRIPs가기존의국제규범과구별되는중요한특색은이들집행절차나분쟁해결절차를규정하고있다는점에있을것이고, 이것이미국이기존의국제규범을이용하지아니하고 GATT 체제를이용한이유이기도하다. 송영직, 이상정, 김병일공저, 지적재산법, 세창출판사, 13정판, 2014, 446면. 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 221

230 미생물또는그밖의기원의물질을말한다. 그렇다면, 유전자원과관련된파생물의범위는어디까지한정할수있는가? 생물다양성협약에는 파생물 에대한정의가없다. 다만제2조용어의사용중, 생명공학이라함은특정용도를위하여제품이나제조공정을개발하거나변형시키기위하여생물계, 생물체또는그파생물을이용하는기술적응용을말한다. 라고정의한다. 이는나고야의정서, 제2조용어사용 3항에서 유전자원이용 대상에, 생물다양성협약제2조의생명공학기술의적용을포함하기때문에논란의여지가있다. 11) 즉, 생물다양성협약에는 파생물 에대한정의는없지만, 생명공학기술 의범위에 파생물 을포함하기때문에문제가된다. 특히, 나고야의정서제2조용어사용 5항은 파생물은유전의기능적단위를포함하지않더라도생물자원또는유전자원의유전자발현또는대사작용으로부터자연적으로생성된생화학적합성물을의미한다. 라고정의하고있다. 결국, 유전자원범위상, 파생물 포함여부에대한논란은, 유전자원의이익을 공유 의대상으로바라보는국가는, 그범위를 파생물 로확장하는것에동의함을의미한다. 반면, 유전자원의이익을 소유 의관점으로보는국가는, 파생물 로의확장은지나친보호비용을유발하기때문에, 반대하는입장이다. 이와같이, 국가별첨예한대립구도속의, 애매모호한국제협약의타결은, 유전자원출처공개 라는또다른논쟁에휩싸이게된다. 2) 유전자원출처공개 나고야의정서가입국가는, 대다수가유전자원제공국이며, 선진국의무분별한유전자원해적 행위및특허출원에대하여반대하는상황이다. 12) 따라서나고야의정서의핵심은, 국가 가유전자 11) Nagoya Protocol, Article 2 Use of Terms (c) Utilization of genetic resources means to conduct research and development on the genetic and/or biochemical composition of genetic resources, including through the application of biotechnology as defined in Article 2 of the Convention; (d) Biotechnology as defined in Article 2 of the Convention means any technological application that uses biological systems, living organisms, or derivatives thereof, to make or modify products or processes for specific use; 12) 나고야의정서당사국중오직 6개국인덴마크, 스페인, 스위스, 노르웨이, 헝가리및멕시코만이 OECD 의회원국이다. 즉, 나고야의정서당사국중약 10% 만이선진국이라는것이다. 또한나고야의정서의경우총 25개국이아프리카지역의국가로이루어져있으며, 동지역이전체에서차지하는비중은약 44% 에육박한다. 또한생물다양성부국 (Like-Minded Megadiverse Countries, 이하 LMMC) 17개국중, 나고야의정서의당사국은인도네시아, 마다가스카르, 페루, 케냐, 인도, 남아프리카, 멕시코, 콩고민주공화국총 8개국이다. 즉, LMMC 국가들중에서도선진국회원국으로는멕시코가유일하며, 나머지는인도와남아프리카등의신흥국을포함한개도국의지위를가지고있다. 박노형, 정명현, 이선, 유전자원접근및이익공유에관한나고야의정서의주요과제에대한법적분석, 안암법학, 통권47 권, 222

231 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 원에대한주권을지닌다. 생물다양성협약제3조, 국가는국제연합헌장과국제법의원칙에의거하여자신의환경정책에따라자신의자원을개발할수있는주권적권리를가지며.. 제15조 1항, 국가는자신의자연자원에대한주권적권리를가지고있음에비추어유전자원에대한접근을결정하는권한은해당국가의정부에있으며유전자원에대한접근은국가입법에따른다. 라고정의하고있다. 나고야의정서제6조 1항에서도, 자연자원에대한주권적권리를행사하는데있어, 접근및이익공유에관한국내입법또는규제요건의설치를조건으로, 유전자원이용을목적으로하는유전자원접근은, 해당당사국이달리결정하지않는한, 그러한자원의원산지국가로서그러한자원을제공하는당사국또는협약에따라유전자원을획득한당사국의사전통보승인에따라야한다. 라고정의한다. 따라서, Access and Benefit Sharing, 이하 ABS의주체는 국가 이며, 유전자원출처공개가국가의주권을인정하는행위임을밝히는바이다. 문제는, 유전자원출처공개가, 나고야의정서의 ABS 체제의절차및사인간의특허출원활동에상당한장애가된다는점이다. 나고야의정서제15조, 각당사국은그관할내에서이용되는유전자원이타방당사국의접근및이익공유관련국내법또는규제요건이요구하는사전통보승인에따라접근되고, 상호합의조건이체결되었다는것을규정할적절하고효과적이며비례적인입법적, 행정적, 또는정책적조치를채택하여야한다. 13) 또한제17조 1항에서, 의무준수를위한점검기관을지정하고, 지정된점검기관은적절한경우사전통보승인, 유전자원의출처, 상호합의조건의체결, 그리고 / 또는유전자원이용과관련한정보를취합하거나접수한다. 라고명시하였다. 결국, 특허기술을보유한유전자원이용국가의입장에서는, 유전자원출처공개는사인간의계약으로해결해야할문제이지, 국가차원의 ABS 절차를통한통제및출처공개에상당한반감을 (2015), 113면. 한편, LMMC 국가인중국은나고야의정서에서명하지않았지만, 국내법을재정비하며, ABS 시스템구축에신중을기하고있다. 국내와연관성이높은중국은나고야의정서에서명하지않은국가지만, ABS 시스템을구축중이다. 중국정부는 CBD 사무국에 ABS 조치로, 중화인민공화국축금유전자원진출경화대외합작연구이용심비판법 과전리법을보고했다 기사, 제약업계, 나고야의정서인식미흡 철저한준비없으면큰코다쳐, 메디컬투데이, ( 검색 ). 13) 오선영, 식물유전자원의 ABS체제, 환경법연구, 통권 36권제2호, (2014). < 그림 1> 양자체제, 217면. 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 223

232 표하는입장이다. 이는국제협정상, 특허출원및식물신품종보호의요건으로지정하는것은, 유전자원관련산업의발전을저해하고, 직간접적시간및비용을증가시키는행위라고주장한다. 구체적으로 ABS 체제와충돌하고있는국제협약인 TRIPs 및 UPOV 협약의쟁점에대하여살펴보겠다. TRIPs 협정은지식재산권분야에서배타적권리를인정하는반면에 CBD는제1조에서생물다양성의보존및지속가능한이용에적합한전통적인지식과관습을보존및유지하고그이용으로부터발생되는이익의형평한공유를장려하고있으므로양자는충돌할여지가있다. 14) 국제협약간, 충돌의핵심쟁점은특허의범위와요건으로귀결된다. 우선논란이되는 TRIPs 제27조를살펴보도록하자. TRIPs 제27조는특허의대상및요건에대해서정의한다. 15) 첫째, 특허의요건에 유전자원출처공개 가추가되어야하는가의문제이다. 유전자원제공국은, 제27조 1항의특허요건인신규성, 진보성및산업상이용가능성에추가로유전자원출처공개가지정되어야함을주장한다. 즉, 나고야의정서가입국가들은대부분개발도상국이자, 유전자원제공국으로구성되어있다. 따라서법적구속력이있는국제협약인 TRIPs 제27조특허요건에, 출처공개를추가하여, 국제표준규범으로서의강제적구속을주장하고있다. 반면, 유전자원이용국들은전술한나고야의정서제15조및제17조에서살펴보았듯이, ABS 체제및점검기관, 유전자원출처공개의문제는당사국의재량에따른국내법시행의문제라고판단한다. 따라서지식재산권출원인즉, 사인간의권리를보호하는측면에서국제협약적구속이아닌, 사적계약으로의재량적권한을주장한다. 둘째, TRIPs 제27조는특허대상인 미생물 에대하여, 명확한정의가없다. 개발도상국은특허허여대상에서제외되는것은그개념정의가명확해야한다는입장으로, 미생물의개념이명확하지않으므로생명체에대한특허범위가넓어지고있음을주장하였다. 16) 한편, 미국을비롯한선진국은급변하는생명공학분야에회원국이모두동의하는명확한정의를내리는것은자체가용이하지 14) 권재열, TRIPs협정제27조제3항 (b) 에관한소고, 사회과학논총, 통권6권, (2004), 255면. 15) TRIPs 제27조특허대상 1. 제2항및제3항의규정을조건으로모든기술분야에서물질또는제법에관한어떠한발명도신규성, 진보성및산업상이용가능성이있으면특허획득이가능하다. 2. 회원국은회원국영토내에서의발명의상업적이용의금지가인간, 동물또는식물의생명또는건강의보호를포함, 필요한경우공공질서또는공서양속을보호하거나, 또는환경에의심각한피해를회피하기위하여동발명을특허대상에서제외할수있다. 단, 이러한제외는동이용이자기나라법에의해금지되어있다는이유만으로취해서는아니된다. 3. 회원국은또한아래사항을특허대상에서제외할수있다. 가. 인간또는동물의치료를위한진단방법, 요법및외과적방법. 나. 미생물이외의동물과식물, 그리고비생물학적및미생물학적제법과는다른본질적으로생물학적인식물또는동물의생산을위한제법. 그러나, 회원국은특허또는효과적인독자적제도또는양자의혼합을통해식물변종의보호를규정한다. 이호의규정은세계무역기구협정의발효일로부터 4년후재검토된다. 16) 허인, 심현주, 유전자원보호와활용을위한국제적논의와쟁점에관한소고, 창작과권리, 제71 호, (2013), 97면. 224

233 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 않으며, 설령그러한정의를내린다고하더라도시대의변화에부응할수없어오히려불명확성을증대시킬수있다는견해이다. 17) 셋째, TRIPs 제27조 3항은불특허대상에대해서정의한다. 그런데불특허대상은 독자적제도또는양자의혼합을통해식물변종의보호를규정한다. 라고정의하고있다. 과연, 독자적제도 란무엇인가? 식물신품종을보호하는대표적인국제협약이 UPOV다. 선진국및유전자원이용국의경우, UPOV 협약을기준으로식물변종을보호해야한다고주장한다. UPOV 협약은나고야의정서의목적인식물다양성을보호하고존중하는것에대해서는같은견해이다. 그러나 나고야의정서가접근및이익공유를위하여의무화하는, 여러형태의규제가유전자원의이용및식물품종의육성에불필요한장애가될수있음 을우려한다. 18) 결국, UPOV 협약도 TRIPs 와같이, 유전자원출처공개가, 식물신품종육성및보호의진입장벽이라판단한다. 따라서유전자원이용국가는식물특허허여등의식물신품종보호를위한유연성있는제도를찬성한다. 그러므로, TRIPs 제27조 3항불특허대상의독자적인보호제도가명확히제시되지않은바, 그기준을 UPOV 국제협약을준수하는것이바람직하다는결론이다. 이에개발도상국은식물신품종에대한보호제도는새로운종자및품종에대한농부의접근권과이용권을제한할뿐만아니라종자회사들이거대다국적기업으로인수합병되는세계적추세를감안하여식물변종에대한효과적인개별시스템을 UPOV에한정하는것에반대하였다. 19) 2. 월경성상황의유전자원, 어떻게공유할것인가? 월경성상황 (Transboundary situation) 은하나의국가이상이관여되고국경이라는지리적, 인위적, 정치적경계를기준으로한국가의지리적국경을넘거나관할권또는통제영역밖과관련있는상황을의미한다. 20) 나고야의정서의문제는, 특정국가에책임이귀결되지않는 월경성상황 에대한협력방안이불분명하다는점이다. 나고야의정서제11조 2항은 유전자원과연관된동일전통지식을복수의당사국에걸쳐있는하나이상의토착지역공동체가공유하는경우, 해당당사국들은해당토착지역 17) 권재열, TRIPs협정제27조제3항 (b) 에관한소고, 사회과학논총, 통권6권, (2004), 250면. 18) 오선영, 유전자원접근및이익공유 (ABS) 체제구축을위한나고야의정서와다른국제조약및문서와의관계연구, 국제법평론, 통권40 권, (2014), 88면. 19) 허인, 심현주, 유전자원보호와활용을위한국제적논의와쟁점에관한소고, 창작과권리, 제71 호, (2013), 97면. 20) 김기현, 박수진, 나고야의정서의글로벌다자이익공유체제 (GMBSM) 의해석과적용에관한고찰, 국제법학회논총, 통권60권제1호, (2015), 18면. 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 225

234 공동체들을참여시키고이의정서의목적이행을위해적절한바에따라협력하도록노력해야한다. 고규정한다. 문제는복수의국가에산재된전통지식이, 과연동등한전통지식인가의입증이필요하다. 21) 또한, 논란이되고있는대상은 국가관할권이원지역 의해양유전자원이다. UN 해양법에의하면세계바다의 64% 정도가연안국들의국가관할권밖에있다. 22) 이와같이, 당사국의권한밖의상황에대비하기위하여, 탄생한시스템이 세계다자간이익공유체계 이다. 나고야의정서제10조는다음과같이후술한다. 각당사국은월경성상황에서발생하는또는사전통보승인의부여또는취득이불가능한유전자원및유전자원관련전통지식이용으로부터발생하는이익의공정하고공평한공유문제를해결하기위한세계다자간이익공유체제의필요성과양식을고려해야한다. 이러한체제를통해유전자원및유전자원관련전통지식이용자가공유하는이익은생물다양성보전및그구성요소의지속가능한이용을세계적으로지원하는데사용되어야한다. 또한해양법에관한국제연합협약 (United Nations Convention on the Law of the Sea; UNCLO S) 23) 도제82조를통하여 ABS 체제에대해서정의한다. 대륙붕지역에존재하는해양유전자원을비롯한자연자원들은연안국들이탐사및개발을위한독점적인주권적권리를가지지만, 200해리밖에있는대륙붕의무생물자원개발에의한수익은해저기구를통하여금전을지급하거나현물을공여하여이를국제사회에공유하여야한다. 24) 21) 유전자원과관련한전통지식의경우에는생물다양성, 정신적가치등보다포괄적인지식체계의부분을구성하고있다는특성을감안할때, 전통지식의동일성을판단할수있는기준에대해서는추가적인연구와당사국간합의가필요한사안이다. 김기현, 박수진, 나고야의정서의글로벌다자이익공유체제 (GMBSM) 의해석과적용에관한고찰, 국제법학회논총, 통권60권제1호, (2015), 19면. 22) 이에따라국가관할권밖의생물다양성의보전과지속가능한이용의법체제의적합성에대한우려가제기되어 UN 총회의후원으로관련새로운국제법문서의채택가능성이논의되고있다. 박노형, 정명현, 이선, 유전자원접근및이익공유에관한나고야의정서의주요과제에대한법적분석, 안암법학, 통권 47권, (2015), 124면. 23) UNCLOS 협약은제3차해양법에관한국제연합회의의결과, 1982년에채택되었다. 이는바다와그부산자원을개발, 이용, 조사하려는나라의권리와책임, 바다생태계의보전, 해양과관련된기술의개발및이전, 해양과관련된분쟁의조정절차등을규정하고있다. 오선영, 유전자원접근및이익공유 (ABS) 체제구축을위한나고야의정서와다른국제조약및문서와의관계연구, 국제법평론, 통권40 권, (2014), 89면. 24) 오선영, 유전자원접근및이익공유 (ABS) 체제구축을위한나고야의정서와다른국제조약및문서와의관계연구, 국제법평론, 통권40 권, (2014), 91면. 226

235 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 다자간이익공유체제는식량농업식물유전자원에관한국제조약 (International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture; ITPGRFA) 25) 에서도살펴볼수있다. ITPGRFA 조약은월경성상황하의다자간이익공유체계에대한규정은없다. 다만, ITPGRFA 조약이나고야의정서와달리다자간체제이기때문에해당 ABS 체제를참조할만하다. 26) 이와같이, 나고야의정서와 UNCLOS 협약, ITPGRFA 모두, 유전자원접근및이익공유에대한중요성을인식한점은옳으나, 협약간의유기적인관계에따른구체적대응방안이필요하다. 더나아가, 다자간이익공유체제에대한상세한절차적규정과국가간국내법과의연계는향후해결해야할과제이다. 3. 농부권 VS 육종가의권리, 양립할수있는가? 전술한 UPOV 협약의경우, 육종가의권리를절대적으로보호하는제도이다. 따라서세계화가진행되기이전의시대, 유전자원에대한개발의필요성이없던시대의농부의권리가이제는퇴색되고있는실정이다. 최근, 정부간기구인 South Center 는 식량농업식물유전자원국제조약 (ITPGRFA) 에서규정하고있는농부의권리보장이행에있어 UPOV 협약과의문제가있음을지적하였다. 27) South Center 는농부의종자저장, 판매등의행위를보호해야하는중요성을강조 28) 하였다. 농부의권리를주장하는유일한국제협약이, ITPGRFA 조약이다. 체약국들은식물유전자원과 25) 1995년 FAO가식물유전자원에대한위원회를 식량농업유전자원위원회 (Commission on Genetic Resources for Food and Agriculture, 이후 CGFRA) 로명칭을바꾼이후, CGFRA 는식물유전자원을탐색하고보전하여식물육종과과학적목적을위한이용을용이하게하기위하여 식량농업식물유전자원에대한국제지침 (International Undertaking on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture, 이하 IUPGR) 을채택하였다. 이호선외, 식물유전자원에대한접근및이익공유 (ABS) 에관한국제쟁점동향과시사점, 한국국제농업개발학회지, 제24권 2호, 2012, 109면 ; 오선영, 식물유전자원의 ABS체제,218면. 이후, IUPGR 을법적구속력이있는국제조약의형태인 ITPGRFA 조약으로 2001년에변경채택되었고, 2004년 6월에발효되었다. 우리나라는 2009년에가입하였다. 오선영, 식물유전자원의 ABS체제, 환경법연구, 통권36권제2호, (2014), 219면. 26) 다자체제의적용대상이되는작물은지속적농업발전및식량안보에기여하는식량및사료작물 64작물 ( 식량 35작물과사료29 작물 ) 이해당되며국제농업연구자문그룹 (CGIAR) 산하의국제농업연구센터에서보존하고있거나공지공유영역과국제기관및기타자연인과법인이보유하고있는유전자원에한정된다. 오선영, 식물유전자원의 ABS 체제, 환경법연구, 통권36권제2호, (2014), 260면. 27) 한국지식재산연구원, 지식재산동향뉴스, South Centre 시민단체, 농부의권리와육종가의권리문제지적, 기사, 검색 ). 28) UPOV 협약의회원국은 ITPGRFA 의진전사항을기반으로오는 10월에관련이슈를검토할예정이다. 한국지식재산연구원, 지식재산동향뉴스, South Centre 시민단체, 농부의권리와육종가의권리문제지적, 기사, 검색. 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 227

236 관련된전통지식을보호해야하며, 식물유전자원의이용으로부터발생하는이익공유에동등하게참여할농부의권한을보장하고, 식물유전자원의보존과지속가능한이용에관련된의사결정에농부가참여할수있는권리의보호증진에노력을기울여야한다. 29) 농부권과육종가의권리에대한대립은, 식물신품종및농약품등과관련된특허문제와직결된다. 유전자원특허에따른육종가의보호는, 로열티수입이라는보상으로직결되지만, 반면농부의입장에서는로열티부과및특허오남용으로인한농부권을박탈당하는상황이발생할수있다. 이와관련된사례는인도의유전자조작 Bt. 면화종자도입사건을들수있다. 인도는지난 20여년동안, 종자기업몬산토의 Bt. 면화종자의도입이후, 약 20만명의농민이자살했다. 인도정부의신자유주의흐름에따른농업개방은부작용이속출했다. 30) 유전공학을이용한종자개발과이를지적재산으로보호하는소위특허법은세계농민으로부터기술사용료징수와 불법 사용에대한법적조치의토대가된다. 31) 지금까지, 유전자원관련국제협약상의쟁점에대해살펴보았다. 전술한국제협약은다수의국가들이개입된다자간무역체제이다. 따라서다자간무역체제에서충돌하는국제쟁점은, FTA와같은양자간무역체제를통해, 이견을좁히고문제의해결방안을제시해야한다. Ⅲ부에서는과연, 국제협약상의충돌쟁점이, FTA 상에서, 어느정도반영되었는지비교분석하겠다. Ⅲ. FTA 지식재산권협정중유전자원관련조항의정합성비교 1. FTA 지식재산권협정의도해 1) 국제협약플러스방식 한국은 2015 년 7 월기준, 54 개국과발효 11 건, 타결 5 건의 FTA 를체결하였다. 한국이체결한 29) ITPGRFA 조약제9조에서는농부권을실현하기위하여개별체약국들에게일정한의무를부여하고있다. 오선영, 식물유전자원의 ABS 체제, 환경법연구, 통권36권제2호, (2014), 221면. 30) Bt. 종자기업은 Bt. 종자에서자가발생하는박테리아가재래종자로농사할때늘문제되던면화솜벌레를방제함으로살충제사용의급감과생산량증재가가능하다고광고했다. 그러나 Bt. 박테리아의살충효과에적응한솜벌레가늘면서더독하고많은양의살충제가요구되었다. Bt. 종자는더많은양의물을필요로하기때문에관개시설확충도불가피했다. 무엇보다도농민은특허된 Bt. 종자를재래종보다 2-3배비싼값으로매년구입해야했다. 막대한농업비용의투자에도불구하고기대이하의생산량으로고리대금업자의부채를감당하지못한농민은제초제를마시고자살했다. 김경학, 인도나브다냐종자주권운동에관한연구, 남아시아연구, 통권20 권제1호, (2014), 2~3면. 31) 김경학, 인도나브다냐종자주권운동에관한연구, 남아시아연구, 통권20 권제1호, (2014), 3면. 228

237 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 FTA는, 모두지식재산권협정이존재한다. FTA 지식재산권협정의특징은 국제협약플러스방식 32) 이다. FTA 지식재산권협정의표준은 TRIPs 협정이라고할수있으며, FTA 지식재산권보호수준은국가별로상이하나, 공통점은 최소보호수준의보장원칙 33) 으로귀결된다. 한국이체결한 FTA 지식재산권협정 15건을비교해보면, 지식재산권협정의공통된구성은다음과같다. 첫째, 지식재산권일반규정이다. 지식재산권일반규정에서는지식재산권의정의, 의무, 범위, 보호수준, 국제협정과의관계등이제시된다. 둘째, 상표, 저작권, 특허등의지식재산권종류별기준에대하여열거하고있다. 셋째, 지식재산권보호를위한, 민사, 행정, 형사절차등의집행규정에대하여제시한다. 마지막으로지식재산권협정의협의를위한, 지식재산담당기구, 협력방안등에대한기타규정이열거되어있다. FTA 지식재산권협정의공통규정, 지식재산권의종류별기준, 집행절차, 기타규정의일련의구성은, TRIPs 로부터영향을받았다. FTA 지식재산권협정의구성이, TRIPs 체계와유사한이유는, FTA가다자무역협정과유기적연결관계를맺기때문이다. 실제, 한국이체결한 FTA 지식재산권협정 15건모두일반규정상, TRIPs 협정을적용하였다. 또한대다수의 FTA가 TRIPs 협정뿐만아니라, 지식재산권과관련된국제조약을반영한것으로드러났다. 34) 2) 지식재산권보호의범위 FTA 지식재산권일반규정상, 지식재산권보호의범위는첫째, TRIPs 수준의보호방식, 둘째, TRIPs Plus 수준의보호방식, 셋째, TRIPs Plus 보다강화된범위의보호방식 으로구분할수있다. 32) 기존국제협약상의보호수준을최저수준으로하여보호수준을향상시키는방법을 의미한다. 이원칙의목적은속지주의와내국민대우원칙만적용할경우지적재산권보호가회원국의국내법에위임됨으로써각국의보호수준이차이가지나치게커지는것을방지하기위한것이다. 최승환, 국제경제법, 법영사, 제4판, 2014, 475면. 33) 최소보호수준의보장원칙 이란회원국은타회원국의국민에게기존국제협약에서규정된권리만큼은최소한부여해야한다는원칙을말한다. 최승환, 국제경제법, 법영사, 제4판, 2014, 475면. 34) 한국이 FTA 15건중, 13건이일반규정상, TRIPs 협정과지식재산권관련국제조약에대하여열거하였다. 다만, 한-아세안 FTA는지식재산권협정이존재하지않으나, 경제협력 협정의부속서에 지식재산 분야가존재한다. 지식재산 분야에서, 국제지식재산기구 (WIPO) 특허협력조약에관한협력을명시하고있으나, 협력의범주를한정하지않아서, 추가적인지식재산권관련국제협정을논의할수있다. 따라서직접적인 TRIPs 협정을협정상언급하지않아도, 협력의범위에 지식재산 이포함되고, 한-아세안협정이다자무역체제의한범주이므로, TRIPs 협정의영향을받을수있다. 한-인도 CEPA 의경우, WIPO 특허협력조약에대한정의및, TRIPs 협정의준수만언급하였으며, TRIPs 이외의지식재산권관련국제조약의열거는없다. 다만, 포괄적인협력의범위를제시하여, 새로운국제협정의적용여지는남겨두었다. 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 229

238 (1) TRIPs 수준의보호방식한-인도 CEPA, 한-EU FTA, 한-EFTA FTA, 한-터키 FTA, 한-아세안 FTA는, TRIPs 수준의보호방식에해당한다. 한-인도 CEPA 제12.3조는 각당사국은자국법률에서무역관련지적재산권에관한협정상부여되는것보다더강화된지적재산권에대한보호를규정할수있다. 다만, 이협정과불합치해서는아니된다. 고규정하고있다. 이는각당사국의국내법을 TRIPs 수준이상으로강화하는것은, 강제가아닌자율적재량에맡기는것이다. 한-인도 CEPA 영문본제12.3 조에서 may 라고규정함으로, 결국 TRIPs 수준의보호로 CEPA 수준을유지하고있다. 한-EU FTA는일반규정상에는보호수준에대해서는규정하지않고있다. 다만, 일반규정제10.2 조에서 무역관련지적재산권에관한협정을포함하여그들이당사자인지적재산을다루는국제조약의충분하고효과적인이행을보장한다. 고규정함으로써, TRIPs 수준의보호방식을취함을알수있다. 또한, 제10.2 조 3항에서 지적재산의보호는산업재산권의보호에관한파리협약 (1967) 의제10조의 2에언급된불공정경쟁에대한보호를포함한다. 고명시하여, TRIPs 수준의보호를간접적으로제시하고있다. 한-EU FTA의경우, 일반규정상, 보호범위및수준에대한조항은없지만, 한국이체결한 FTA 중, 지식재산권협정의실체적, 절차적요건이가장자세하게기술되어있고, 보호및집행수준도높다고할수있다. 한-EU FTA는 Chapter, Section, Sub-section, Article 이세분화된유일한 FTA이다. 특히, 앞으로기술할유전자원관련분야는 TRIPs 대상에없는新지식재산권분야이다. 따라서한-EU FTA에서는, 이에대한문제를인식하고, 제6관, 제10.39 조 식물다양성, 제10.40 조, 유전자원, 전통지식및민간전승물 로별도의규정으로, 그중요성을다루고있다. 한-EFTA FTA는제7장지식재산권에서, 제7.1조 지식재산의보호, 제7.2조 지식재산의범위, 제7.3조 지식재산권분야에서의협력 으로간략하고, 포괄적으로협정을구성하였다. 따라서일반규정상의, 지식재산권보호범위에대해서는규정하지않고있다. 다만, 제7.1조에서 TRIPs 협정및세계지식재산권기구 (WIPO) 의다양한지식재산권협정에대한, 각당사국의의무를확인하고있다. 세계지식재산권기구 (WIPO) 의다양한지식재산권협약은, 체결국가가상이하며, 지식재산권의종류도다르다. 따라서 TRIPs 협정이지식재산권관련통일된, 법적구속력이있는최초의조약이라고할수있다. 그러므로한-EFTA FTA 역시, TRIPs 수준의보호방식을간접적으로제시하는바이다. 한-터키 FTA는일반규정이존재하나, 구체적인지식재산권보호방식에대해서는조항이없다. 다만, TRIPs 협정을포함한 WIPO 산하의다양한조약들의이행을언급함으로써, TRIPs 수준의보호방식을간접적으로취하고있다. 230

239 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 한-아세안 FTA는지식재산권협정이없다. 경제협력 의범위로지식재산이포함되어있고, 구체적인보호방식에대한조항은없다. 그러나한-아세안 FTA 제1.2조 정의 에서 WTO 및 WTO의전신인 GATT 에대하여서술하고있기때문에, 한-아세안 FTA는다자무역협정으로서의 WTO 부속협정의영향을받고있음을알수있다. 비록, 지식재산권협정은없으나, 경제협력의일환으로지식재산을그범주에귀속시킴으로써, 향후재협상시, TRIPs 를기반으로지식재산협정의토대를만들수있다. (2) TRIPs Plus 수준의보호방식한-칠레 FTA, 한-싱가포르 FTA, 한-베트남 FTA는 TRIPs Plus 수준의보호방식에해당한다. 본고에서논하는 TRIPs Plus 수준의보호방식 이란, 위에서살펴본 TRIPs 수준보다한층더강화된보호방식을의미한다. TRIPs 수준의보호방식 에해당하는 FTA의경우, TRIPs를기준점으로당사국의국내법규정을강화할수있다. TRIPs Plus 수준의보호방식 은 TRIPs 기준을포함한 FTA 를기준점으로, 국내법을더강화할수있다. 즉기준점이 FTA 이기때문에, FTA 에포함되는 TRIPs 보다더광범위한보호를인정할수있는상황에서, 국내법의보호범위를더욱강화할수있는여지가있다. 한-칠레 FTA는제16.2 조에서 당사국은국내법으로이협정에따라요구되는것보다더광범위하게지적재산권을보호할수있다. 다만, 그러한보호는이협정과무역관련지적재산권에관한협정에불합치하지아니하여야한다. 라고규정하고있다. 한-싱가포르 FTA도제17.4조에서 각당사국은자국의국내법에서이협정상요구되는것보다더강화된지적재산권보호를시행할수있다. 다만, 그러한보호는이협정또는무역관련지적재산권에관한협정에불합치하지아니하여야한다. 라고규정하고있다. 한-베트남 FTA도내용은유사하나, 제12.4조의중간에 but Shall not be obliged to 를 May 뒤에삽입하여의무의당위성은아님을명시하였다. 또한한-칠레 FTA, 한-싱가포르 FTA가 FTA와 TRIPs 협정에어긋나지않아야한다고서술한것과달리, 한-베트남 FTA는제12.4조에서 다만, 그러한더광범위한보호는이장에저촉되지아니하여야한다. 라고밝힘으로써, FTA 를기준으로설명하고있다. TRIPs Plus 수준의보호방식은 FTA 를기준으로국내법규정을강화할수있는, 구속력이강한보호방식이지만, 체결한 FTA 영문본에서모두 May 라는표현으로내용을밝힌바, 강제적규정은아님을알수있다. 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 231

240 (3) TRIPs Plus 보다강화된범위의보호방식 마지막으로, FTA 지식재산권협정의일반규정중, 지식재산권보호의방식이가장높은경우가 TRIPs Plus 보다강화된범위의보호방식 이다. 이에해당하는 FTA는, 한-미 FTA, 한-페루 FTA, 한-중 FTA, 한-콜롬비아 FTA, 한-호주 FTA, 한-뉴질랜드 FTA, 한-캐나다 FTA이다. 이들의공통점은모두 and enforcement of 라는문구를삽입하였다. 즉, 지식재산권보호의범위에 집행 분야가추가되어, 국가간지식재산권분쟁해결을위한제도적규정을강화한것이다. 또한, TRIPs 기준을포함한 FTA 를기준으로당사국의지식재산권보호및집행규정을강화할수있음을의미한다. 결국 FTA 상의보호수준이최소의원칙을의미하며, 구체적인보호및집행의수준은각당사국의법규에따라더욱강화할수있다. TRIPs Plus 보다강화된범위의보호방식 에해당하는 FTA 국가들은대부분지식재산강국에속하거나, 지식재산피침해감시대상국에속한다. 미국, 호주, 뉴질랜드, 캐나다의경우국제지식재산지수가상위그룹에속한다. 35) 특히, 한-미 FTA가지식재산권보호및집행부분이강화된이유는, 한-미 FTA 타결시점까지, 한국은미국의스페셜 301조 36) 에의거하여, 감시대상국이었기 35) 미국상공회의소산하의 Global Intellectual Property Center (GIPC) 는 2015 국제지식재산지수를발표하였다. GIPC의국제지식재산보고서는 2015년도가 3판발간이며, 이번해처음으로한국이추가되었다는점에서이목을집중한다. 이번보고서는세계 GDP 80% 에해당하는 30개국가를대상으로, 총 6개분야, 30개의평가지표로, 국제지식재산지수를산출하였다. 강지혜, 한국이체결한 FTA 지식재산권협정의형사절차와구제의시사점, 형사법의신동향, 통권제47호 (2015), 6면. < 그림 > 국제지식재산지수 출처 : GIPC International Index, Third Edition, February 2015, 5 면. 232

241 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 때문이다. 37) 한편, 중국, 페루, 콜롬비아의경우유전자원을비롯한, 자원제공국에속하나, 한국보다는지식재산지수가상당히낮다. 따라서국가간교역시, 지식재산권피침해발생우려가높기때문에, FTA 지식재산권협정상, 지식재산권보호및집행의범위를강화한것으로판단한다. 3) 권리소진원칙의적용배제 권리소진 (Exhaustion of Intellectual Property Rights) 의원칙이란지적재산권의권리자가권리가체화된특허나상표등의이용권을양도한후에는다시자신의권리를주장할수없다는원칙으로 최초판매원칙 (Principle of first-sale) 이라고도한다. 38) 우선, TRIPs 상의 권리소진 에관련된조항을살펴보면다음과같다. TRIPs 제6조는 이협정에따른분쟁해결의목적을위하여제3조와제4조의규정을조건으로, 이협정의어떠한규정도지적재산권의소진문제를다루기위하여사용되지아니한다. 라고규정하고있다. 즉권리소진의원칙은동협정에서기본원칙으로채택되지않았으며, 각회원국이국내법에서자국의이해와정책에따라권리소진의원칙을인정또는제한할수있도록하였고, 분쟁해결절차의대상이되지않는것으로규정되었음을유의하여야한다. 39) TRIPs 협정을바탕으로탄생된 FTA 지식재산권협정도, 권리소진원칙적용에대해서는배제하고있다. 소진 에대해서명시하고있는 FTA는, 한-EU FTA, 한-캐나다 FTA, 한-콜롬비아 FTA이다. 한-EU FTA는제10.4 조에서 양당사자는지적재산권의소진에대한자신의제도를수립할자유 36) 스페셜301 조는 1974년통상법제182조를개정한 1988년종합무역법제1303 조를말하며, 지적재산권분야를그대상으로한다. 동조항은지적재산권에대해적절한보호책을수립하지않거나또는미국기업에대해지적재산권관련분야에서의고정한시장접근및경쟁을보장하지않는나라들에대해서는슈퍼301 조와유사한대응조치를취하도록의무화하고있다. 성재호, 국제경제법, 박영사, 2006, 377면. 37) 미국무역대표부 (USTR) 가매년발간하는 스페셜 301조보고서 는지적재산권의보호정도에따라각국을 1974년통상법 스페셜 301조상의우선협상대상국 (Priority Foreign Country: PFC), 우선감시대상국 (Priority Watch List: PWL), 감시대상국 (Watch List: WL) 으로구분한다. 2013년 5월에발표된 2013년스페셜 301조보고서 에서, USTR은 PFC 1개 ( 우크라이나 ), PWL( 중국, 인도, 러시아등 ), WL 30개 ( 브라질, 캐나다, 콜롬비아, 이탈리아, 베트남등 ) 등총 41개의감시대상국가를선정하였다. 우리나라는동보고서가처음발표된 1989년부터 PWL에 9회, WL에 11회지정되었으나, 2009 년저작권법의개정에따른저작권보호와집행강화로 2009 년부터는감시대상국에서제외되어동보고서에서제외되었다. 최승환, 국제졍제법, 법영사, 제4판, 2014, 464면주3). 38) 일반적으로미국등과같이지적재산권의보호수준이높은선진국에서는권리소진의원칙을제한하는경향이있는데비해, 개도국들의경우하이테크제품의수입촉진과중개무역의이익확보를위해권리소진의원칙이국제적으로인정되는것이유리하다. 최승환, 국제졍제법, 법영사, 제4판, 2014, 476면. 39) 최승환, 국제졍제법, 법영사, 제4판, 2014, 476~477 면. 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 233

242 가있다 라고규정한다. 즉, 지식재산권강대국인 EU의입장에서 소진 은불리한제도임이명백하지만, 체결국과의원만한협정체결을위해, 협상의여지는남겨두되, 적용배제를간접적으로주장하는바이다. 한-캐나다 FTA는제16.7조에서 이장은양당사국이지식재산권의소진이적용되는지의여부및조건을결정할자유에영향을미치지아니한다. 라고규정한다. 조항의주어가 FTA 의측면에서해석하였을뿐이지, 한-EU FTA의 소진 내용과동일하다고볼수있다. 한-콜롬비아 FTA도제15.5 조 7항에서 양당사국은지식재산권소진에대한자국의제도를자유롭게수립할수있다 고규정하였다. 권리소진원칙적용배제에대해서제시한한-EU FTA, 한-캐나다 FTA, 한-콜롬비아 FTA를제외한 12건의 FTA는모두 권리소진 에대한조항이없다. 즉, TRIPs 제6조에서적용을배제한바, FTA 상에서도별도의규정을신설하지않았다. 그러나유전자원관련특허는 국제적권리소진 에대해서심각하게고려해볼필요성이있다. 특히, 유전자변형식물의경우 자기복제 (Self-replication) 가가능하다. 전술한인도의사례와같이, 미국등의 GMO 수출국의종자를수입하여농사를하는경우 국제적소진 의문제가발생할수있다. FTA는국가간교역, 즉국제거래이다. 본고에서이야기하고자하는유전자원관련분야는, 식물특허, 복제의약품개발등광범위하게활용될수있다. 따라서 국제적소진 은더이상회피해야할협상과제가아닌, 반드시해결해야할숙제이다. 2. FTA 지식재산권협정상, 유전자원관련조항의유형 유전자원관련협정은단 4건에불과하다. 우선, 한국이체결한 FTA 지식재산권협정의, 유전자원관련조항을살펴보겠다. 그이후, 구체적으로유전자원관련세부협정을제시한, 한-EU FTA, 한-페루 FTA, 한-중 FTA, 한-뉴질랜드 FTA에대하여분석하겠다. < 표 1> 은유전자원관련 FTA 지식재산권협정의현황을나타낸표이다. 유감스럽게도, 미국, 캐나다, 호주등, 지식재산강국이자, GMO 수출국의경우, 유전자원접근및이익공유를기피하고있는상황이다. 따라서 FTA 지식재산권협정상, 유전자원을중요문제제기대상으로지적하지않음을알수있다. 234

243 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 < 표 1> 유전자원관련 FTA 지식재산권협정 FTA 체결국가 FTA 지식재산권협정유전자원, 전통지식및민간전승물유전자원및전통지식식물품종보호 한-EU FTA O O 한-페루 FTA O 한-중 FTA O O 한-뉴질랜드 FTA O 출처 : 참조. FTA 지식재산권협정에서, 유전자원관련조항은지식재산권의범의, 협력, 국제협정, 특허 분야에서두루제시되고있다. 1) 지식재산권범위한국이체결한 FTA 지식재산권협정중, 지식재산권범위 하에유전자원관련분야를언급한 FTA는 5건이다. 한-EU FTA, 한-터키 FTA, 한-중 FTA, 한-EFTA FTA, 한-뉴질랜드 FTA는지식재산권범위중, 식물다양성 이라는문구를삽입하여, 유전자원분야의중요성을제시하고있다. 한글협정문상에는, 한-EU FTA, 한-터키 FTA, 한-중 FTA에는 식물품종 으로번역이되어있고, 한-EFTA FTA, 한-뉴질랜드 FTA에는 식물다양성 으로번역하였다. varieties 를 품종, 다양성 으로의이원화된번역은, 향후국제협약체결시, 통일할필요성이있다고본다. 한글협정문도영어협정문과동일하게법적구속력이있고, 향후국가간협의시에발생할수있는문제를방지하기위해서는, 언어의통일적인해석이반드시선행되어야할것이다. 2) 지식재산권협력 FTA 지식재산권협정중, 협력 분야는다양한지식재산권을열거하지않고, 포괄하여협력규정을제시하는경우와, 식물다양성 분야의협력을직접명시한경우로구분할수있다. 지식재산권협력을, 지식재산권범위의세분화대신, 포괄적으로규정하는 FTA는, 한-EFTA FTA, 한-아세안 FTA, 한-EU FTA, 한-중 FTA, 한-뉴질랜드 FTA이다. 한-EFTA FTA는제7.3조를 1,2항에서는실체적규정으로서의 협력 에관한정의를제시하고, 3항에서는 협력 에관한절차적규정을제시하였다. 1항에서는글로벌화에따른지식재산권협력의중요성을언급하였고, 2항에서는한-EFTA 체결국가뿐만이아닌, 제3국및국제기구등과의협력을합의하였다. 3항에서는 협력 의구체적범위로노동, 정보기술, 정책, 교육에대한공유를제시하였 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 235

244 다. 한-아세안 FTA는지식재산권에관한협정을별도로두지않고, 제3장경제협력, 제3.1 조협력의범위와이행에서 지식재산 을범위에두었다. 다만부속서제 10조에서 지식재산 관련경제협력에대하여자세하게규정하였다. 부속서의내용을살펴보면, 1항에서지식재산의중요성을강조하고, 2항에서는지식재산창출, 활용, 보호를위한협력, 정보기술, 인력, 교육등으로협력범위를포괄적으로구성하였다. 한-아세안 FTA는지식재산권범위에대하여, 구체적으로명시하지않고있다. 즉, 유전자원을포함한 식물다양성 이과연 지식재산 범주에속하는지문제가야기될수있다. 따라서한-아세안 FTA는, 급변하는유전자원분야의국제협정이슈에대응할수있도록, 지식재산권분야의범위및협력범주를재협상할필요가있다. 한-아세안 FTA 는 2007 년발효되어, 올해 8주년에접어든다. 한-아세안 FTA는아시아 10개국과의다자체제의 FTA이기때문에, 국가별, 시대별다양한분야의변동된이슈를파악하여, 개정및협의해야한다. 한-아세안 FTA는제5.6조 개정 이라는규정을명시하였고, 이에관련한절차적규정으로, 제5.2 조 협상을위한제도적장치, 제5.3 조 기본협정의이행, 제5.4조 사무국및접촉선, 제5.5조 부속서및미래의법적문서 가존재한다. 한-EU FTA의 협력 은지식재산권관련법정책적정보교환, 집행제도및기관에대한정보교환, 지식재산정보의대중화등을예로든다. 다만범위를한정하지는않았다. 특히, 한-EU FTA는 협력 분야에대한효과적인협의를위해, 지식재산대화체 를설치하기로합의하였다. 한-중 FTA 역시, 지식재산권관련법정책, 정보기술, 인력을공유하고, 각산업현장에서요구하는지식재산권관련이슈에대한협력을증진하는쪽으로체결하였다. 그리고제15.31 조 지식재산권위원회 규정을별도로체결함으로써, 지식재산권관련협력을위한절차적규정도강화하였다. 마지막으로한-뉴질랜드 FTA도제11.9 조 협력 분야를통해, 지식재산권의법정책적협력증진을중요시하였고, 제11.7조 접촉선 을통해원만한협의가진행될수있도록규정하였다. 다음으로, FTA 지식재산권협정중, 식물다양성 에관한 협력 을직접명시한경우에대하여살펴보겠다. 협력 분야에서 식물다양성 에대하여규정한 FTA는, 한-싱가포르 FTA, 한-인도 FTA, 한-페루 FTA이다. 한-싱가포르 FTA는지식재산권협정중에서 식물다양성 과관련된 협력 을제시하고있다. 별도의 협력 협정에서는 식물다양성 에대한언급이없다. 제17장지식재산권, 제17.5조 지식재산분야의협력 에서는특허와관련된국제협약및정보에대한협력, 지식재산권정책및교육인식증진, 그리고식물다양성을위한기술및지식의교류에대하여규정하고있다. 한-싱가포르 FTA의지식재산권 협력 의분야는앞에서기술한분야로한정한점이눈에띈다. 식물다양성분야를제외 236

245 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 하고, 특허및정책분야는제17.6조부터제17.8조에서자세히규정하고있고, 다만 식물다양성 분야는세부규정없이, 협력 의구성요소로제17.5 조에서만언급하고있다. 협력 을위한기구로는제17.9조에서 지식재산공동위원회 를통해서협의할수있다. 한-인도 CEPA 는제12장지식재산권, 제12.5 조지식재산분야의협력의범위로 식물다양성보호 를한정하고있다. 다만, 한-인도 CEPA는협력을위한별도의기구가없기때문에, 새로운안건에대한재협상시절차상신속성측면에서문제점이있다. 한-페루 FTA는제17장지식재산권, 제17.10조협력과기술이전에서 생물다양성보호를위한전문지식교환 에대하여규정하고있다. 한-페루 FTA는지식재산권협력의범위를열거하였으나, 이에한정하지않고활동할것을장려한다. 또한협력을위한접촉선에대하여 4항에서구체적으로명시하고있다. 3) 지식재산권특허유전자원관련 특허 분야는, 식물보호제품 40) 에대한자료보호와, 불특허대상에관한 TRIPs 보호수준으로구분할수있다. 첫째, 식물보호제품에대한자료보호는한-EU FTA 제10.37조와한-미 FTA 제18.9 조에서정의한다. 한-EU FTA와한-미 FTA 모두자료보호기간을시판허가일로부터최소 10년으로규정하고있다. 농약품의정보보호기간이, 최소 10년이상의장기기간인이유는무엇인가? 유전자원관련지식재산권은인류의공중보건과직결되어있다. 유전자변형식품, 바이오의약품, 농약품등은인간의건강및인류의환경생태계에큰영향을미친다. 따라서한-EU FTA 제10.34 조는 세계무역기구각료회의에서채택된무역관련지적재산권에관한협정및공중보건에관한선언의중요성을인정한다. 한-미FTA 제18.9조 3항은, 무역관련지적재산권에관한협정및공중보건에관한선언에따라공중보건을보호하는조치를취할수있다. 고명시한바있다. 40) 한-EU FTA 제10.35조 식물보호제품 의주석16). 식물보호제품은사용자에게공급되는형태로활성물질, 완화제또는상승제로구성되거나이를포함하며, 다음의용도중하나를목적으로한다. 가. 식물또는식물제품을모든유해유기체로부터보호하거나그러한유기체의활동을방지하는것, 다만, 이러한제품의주요목적이식물또는식물제품의보호가아니라위생상의이유를위한것으로간주되는경우는제외한다. 나. 영양제외의것으로서성장에영향을주는물질과같이식물의생명과정에영향을미치는것다. 식물제품을보존하는것, 다만, 그러한물질이나제품이보존제에관한유럽연합의특별한규정의적용대상이되지아니하는경우에한정한다. 라. 원하지아니한식물및식물의일부를제거하는것, 다만, 제품이식물을보호하기위해토양이나물에사용되는것이아닌한, 이식물에는조류는제외한다. 또는마. 식물의원하지아니한성장을저지하거나방지하는것, 다만, 제품이식물을보호하기위해토양이나물에사용되는것이아닌한, 이식물에는조류는제외한다. 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 237

246 유의할점은, 한국의입장은유전자원이용국이며, 종자수입에따른로열티부과비중이큰상황이다. 더불어, 유전자조작식품의수입량도증가하는상황이다. 따라서농약과같은유전자원파생품의특허정보를장기간보호함은, 복제의약품의시판행위의진입장벽이높아짐을의미한다. 한-미 FTA의의약품허가-특허연계제도와도연결되는문제라판단한다. 둘째, 한-베트남 FTA, 한-중국 FTA, 한-캐나다 FTA는 TRIPs 와같이불특허대상에대해서열거한다. 전술한바와같이, TRIPs 제27조는 미생물 에대한정확한범위의정의가없다. 또한식물변종에대한독자적인보호제도를, 구체적으로명시하지않은상황에서, 과연 UPOV 가적합한제도인가는, 또다시유전자원제공국과이용국간의갈등구조를심화시킨다. 유감스럽게도, 한-베트남 FTA, 한-중국 FTA, 한-캐나다 FTA 모두 TRIPs 제 27조를그대로인용하여, 문제해결을위한실체적, 절차적규정을정립하지못했다. 특히, 한-미 FTA, 한-EU FTA 등선진국과의 FTA는엄격한불특허대상의규정이필요한실정이다. 그러나 TRIPs 제27조및위 FTA에서공통적으로규정하는 미생물을제외한식물및동물, 그리고비생물적이고미생물적인방법외에식물혹은동물을생산하는본질적으로생물적인방법 41) 조항자체를드러내지않고있다. 즉, 미국을비롯한선진국의경우, 미생물의범위를넘어선유전자원분야의포괄적인특허허여를통한, 지식재산권보호를중요시함을여실히드러냈다고볼수있다. 4) 지식재산권국제협정한국이체결한 FTA 지식재산권협정중, 국제협력 분야에서유전자원관련분야를제시한 FTA는한-미FTA 와한-중 FTA이다. 한-미FTA 는제18.1 조일반규정에서식물신품종보호를위한국제협약을비준하거나가입하도록제시하였다. 한-중 FTA는제15.3 조국제협정에서, 식물신품종보호를위한국제협약 (1978) 에대한약속을확인한다. 중국은 UPOV 1978 협약을기준으로보호수준을설정하고있다. 그러나한-중FTA 가 UPOV 1978 협약을최대의보호수준으로설정한것은아니다. 즉, 양당사국이 UPOV 1978 협약을최소기준으로따르되, 다만협상을해야할안건이발생할경우, 각당사국의규정과 FTA 세부조항을준수하게된다. 이는제15.18 조 1항에서 양당사국은다른쪽당사국의식물신품종보호에관한규정을존중하며식물신품종의육종가에게충분하고효과적인보호를부여한다. 고명시하였다. 41) 한 - 베트남 FTA 제 12.7 조 2 항의 ( 다 ), 한 - 중 FTA 제 조 3 항의 ( 나 ), 한 - 캐나다 FTA 제 조 2 항의 ( 다 ), 다만 한 - 캐나다 FTA 는 TRIPs 제 27 조 3 항의논란의여지가있던독자적보호제도에관한조항을그대로인용하였다. 그러나 각당사국은특허또는효과적인독자적제도또는양자의혼합을통하여식물변종의보호를규정한다. 238

247 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 3. FTA 유전자원관련세부협정의분석 한국이체결한 FTA 중, 유전자원관련협정이있는 FTA는한-EU FTA, 한-페루 FTA, 한-중 FTA, 한-뉴질랜드 FTA이다. 유전자원관련협정은식물신품종보호를위한 식물다양성 협정과, 식물다양성의세부구성요소인 유전자원, 전통지식및민간전승물 로구분할수있다. 국가별중요특징을세분화하여살펴보겠다. 1) 식물다양성 식물다양성 에관한별도의규정을제시하는 FTA는, 한-EU FTA와한-중 FTA이다. EU와중국은유전자원제공국이자, 종자산업강국이다. 따라서국제협약체결시, 식물다양성 에대하여적극적인관심을표명하고있다. (1) 한 -EU FTA 한 -EU FTA 는제 조에서 식물다양성 보호기준을 식물신품종의보호를위한국제협약 (1991) 에근거하여규정하고있다. 즉, FTA 상의보호기준이 UPOV 협약수준의보호임을확인하였다. (2) 한-중 FTA 한-중 FTA 식물다양성 협정의특징은, 육종가의권리보호를위한절차적규정을강조한점이다. 특히식물품종의개발및재배는, 생태계및인간의건강과직결되기때문에, 위생및검역분야가상당히중요하다. 제15.18 조 2항에서는 양당사국은식물신품종검사의효율성을증진하기위하여, 검사에관한협력을제고할것이다. 라고규정하였다. 지식재산권협정에서식물신품종의검사를언급한것은이례적인상황이라고볼수있다. 그이유는, FTA 협정중, 제5장 위생및식물위생조치 와, 지식재산권협정중제15.26조, 국경조치와관련된특별요건 을통하여, 충분히통관단계시, 위생검사를할수있기때문이다. 따라서한-중 FTA 식물다양성 협정상, 특별히 검사 라는조항을제시한것은, 양당사국간의식물신품종개발및위해성검사의협력을통한, 종자산업발전을중요시한것으로판단한다. 마지막으로, 한-중 FTA는 식물다양성 협정을통하여, 육종가의권리 를구체화하였다. 제15.18 조 3항, 보호되는품종의번식재료와관련하여최소한다음의행위에대해서는육종가의허락을얻어야한다. 가. 상업적마케팅을목적으로하는생산또는재생산 ( 증식 ) 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 239

248 나. 상업적번식을목적으로하는조절다. 판매를위한제공라. 판매또는그밖의마케팅, 그리고마. 수입또는수출 이는, 한-중 FTA가 UPOV 1978을최소한의보호기준으로설정하였기때문에, 추가로협의한부분이다. 즉, 한국은현재, UPOV 1991을기준으로국내법인 종자산업법, 식물신품종보호법 을개정하였다. 따라서 UPOV 1991 에새롭게추가된, 농부의자가채종종자에대한예외를, 제15.18 조 3항을통하여인정한것이다. 다만 UPOV 1991 제14조, 육성자권리의범위 중 비축 에대해서는 FTA상규정이없다. 또한 수확물, 특정산물 에대해서도규정하지않았다. 따라서, 향후육종가의권리에대해서충돌이발생할경우, 한국은이미 UPOV 1991 최신협약을발효하고, 국내법을개정하였기때문에, 이에따른충분한협의가필요하다고판단한다. 2) 유전자원, 전통지식및민간전승물 (1) 한-EU FTA 한-EU FTA 제10.40조는 1항에서유전자원, 전통지식및민간전승물에대한실체적정의를규정한다. 유전자원, 전통지식및민간전승물을보호하고, 양당사국소유자의승인하에적용하며, 혜택에대한공평한공유를장려한다. 2항에서는유전자원관련다자간협의에관한국제기구및국제협약에대해서열거하고있다. 세계지적재산기구 (WIPO) 산하의국제이슈, WTO TRIPs, 생물다양성협약, 나고야의정서에서다루는국제문제에대한협의를합의한다. 3항에서는국제문제를협의하기위하여, 무역위원회 라는기구를통한합의를진행하고, 법적효력을부여하기위한결론을도출할수있다. (2) 한-중 FTA 한-중 FTA 제15.17 조는총 5항으로구성되어있다. 1항은유전자원, 전통지식및민간전승물이양당사국의과학, 문화및경제발전에기여함을인정한다. 2항은생물다양성협약과나고야의정서의 사전통지합의 및 공유 에관한협력의중요성을강조한다. 3항은나고야의정서의핵심인 공평한공유 를위한양당사국의국내법및국제협약체결에따른조치가가능함을확인한다. 240

249 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 4 항은향후, 추가적인국제문제합의를위해논의할수있음을합의한다. 마지막으로 5 항은제 조유전자원관련분야가, 특허를비롯한지식재산권협약의이행과상호영향을줄수있기때문에, 국내외협약을통하여협력함을확인한다. (3) 한-페루 FTA 한-페루 FTA 제17.5 조는총 6항으로구성되어있다. 1항은 2001 년, WTO 각료회의선언의제19항을인정한다. 제19 항은 WTO TRIPs 제27조 3항, 생물다양성협약, 유전자원, 전통지식및민간전승물의보호의관계에대하여고려한다. 2항은유전자원및전통지식의중요성을상기하며, 양당사국의국내법에따른, 투명한유전자원접근권한에대하여협의하기위해노력한다. 3항은양당사국의국내법과생물다양성협약을토대로, 유전자원및전통지식을존중하고, 소유자의참여및승인하에, 광범위한적용을증진한다. 4항은양당사국이, 유전자원및전통지식관련특허출원정보를공유하기위해노력한다. 공유방법은첫째, 대중이접근가능한데이터베이스방안모색, 둘째, 선행기술을서면으로제출할수있는심사기관마련이다. 5항은유전자원및전통지식관련국제이슈를합의하기위하여, WIPO 정부간위원회, WTO TRIPs 이사회등, 국제협의체를통하여참여한다. 마지막으로 6항은향후, 유전자원관련문제해결을위하여다자협약및양당사국의국내법령을개정할수있음을확인한다. (4) 한-뉴질랜드 FTA 한-뉴질랜드 FTA 제11.10 조를통하여, 각당사국의국제적의무에따라, 각당사국은유전자원, 전통지식및전통문화표현물또는민간전승물을보호하기위하여적절한조치를수립할수있다. 한-뉴질랜드 FTA는위에서살펴본타국가의 FTA 협정보다상당히간략하고포괄적이다. 그러나제11.10 조외의조항에서, 유전자원및전통지식을포함한지식재산권관련절차적규정을상세하게다루고있다. 제11.1 조정의는 지식재산 범주에 식물다양성 을정확히명시하였다. 제11.8 조정보의교환과제11.9 조협력, 제11.11 조협의는모두제11.7 조접촉선을통해서상호협상할수있음을규정하고있다. 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 241

250 Ⅳ. FTA 체제하의유전자원관련협상의개선방안 지금까지유전자원관련국제협정의쟁점및 FTA 체제하의유전자원관련조항에대하여복기 ( 復棋 ) 하였다. Ⅳ부에서는, 복기 ( 復棋 ) 한 FTA 15건에대하여, 국제협약상, 충돌쟁점과의범위를좁히기위한, 개선방안에대하여후술하겠다. 基체결한 FTA 지식재산권협정상, 유전자원관련협정은두가지로나뉜다. 첫째, 공유 의관점인 유전자원및전통지식 ( 민간전승물 ) 협정이다. 둘째, 소유 의관점인 UPOV 협약을인용한 식물다양성 협정이다. 유전자원및전통지식 ( 민간전승물 ) 협정은한-EU FTA, 한-중 FTA, 한-페루 FTA, 한-뉴질랜드 FTA, 총 4건이다. 식물다양성 협정은한-EU FTA, 한-중 FTA로 2건에불과하다. 더큰문제는, 직접적인유전자원관련협정이존재해도, 국제협약의충돌쟁점을파악하지않은채, 협약의취지만그대로인용한 눈먼협정 이라는점이다. 즉, 한국이체결한 FTA는전반적으로, 유전자원이지식재산권으로서의영향력이있다 라는 문제 를인식하지못하거나, 은폐한경우가대다수이다. 다자간국제협정에서발생하는쟁점은, 반드시양자간협정을통해해결방안을모색해야한다. 따라서 Ⅳ부에서는, Ⅱ부에서제기한국제협약의쟁점을, FTA 지식재산권협정상, 실체적정의와절차적규정으로구분하여, 개선방안을제언하겠다. 1. 월경성피해방지를위한, 실체적정의의개선방안 1) 유전자원출처공개 Ⅱ부국제협약상, 첫번째쟁점은 유전자원출처공개 이다. FTA 체결국가별출처공개를이행하기위해서는, 유전자원관련정의를명확히할필요가있다. 전술한대로, 생물다양성협약, 나고야의정서의유전자원관련정의는애매모호한부분이있다. 따라서양자간협정인 FTA는각국내법의출처공개이행방향을고려하여, 핵심쟁점이되는대상에대한정의를확실하게명시해야한다. 구체적으로, FTA 지식재산권협정상의개선방안에대하여제언하겠다. 첫째, 지식재산권협정의지식재산권범위상, 유전자원 이반드시포함되어야한다. 생물다양성보호에대한국제적논의는 1990 년대에본격화되었다. 그리고 20여년이지난 2014년이되어서야나고야의정서가발효되었다. 즉, 인류및생물자원의환경과건강이직결되는유전자원에대한논의는장기적인문제인것이다. 그럼에도불구하고, 생명공학기술이끊임없이진보하는현시대에, FTA 지식재산권협정상 유전 242

251 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 자원 을포함하지않는사실은, 실수 인지아니면 은폐 인가에대하여생각해볼문제이다. 현재 15건의 FTA 중, 지식재산권협정상 범위 에유전자원관련분야를포함한 FTA는단 5건 ( 한-EU, 한-터키, 한-중, 한-EFTA, 한-뉴질랜드 FTA) 이다. 그러나유감스럽게도, 5건의 FTA는대상을 유전자원 이아닌, 식물다양성 즉식물특허와관계된 식물품종 으로지정하였다. 따라서基체결 FTA 15건의지식재산권협정의범위에 식물품종 의상위개념인 유전자원 으로명시해야한다. 둘째, FTA 지식재산권협정상, 별도의 유전자원및전통지식 ( 민간전승물 ) 분야를명시해야한다. 최근, 유전자원특허관련논란이되는부분은, 유전자원관련 전통지식및민간전승물 의 특허적격성문제 이다 년 3월, 유럽특허청은전통적인육종방법을통해얻어진식물또는종자에대한특허적격성을인정 하였다. 42) 과일이나종자식물의부분등식물제품의경우, 교배및선택과같이본질적으로생물학적육종방식을통해탄생되었다하더라도유럽특허협약에따라원칙적으로특허적격성을지니고있다고결론을내린것이다. 43) 따라서유전자원관련전통지식및민간전승물의구체적인범위설정이협약상명시되어야한다. 한-EU FTA의지식재산권특허조항은, 유럽에유리한농약품특허정보보호기간에대해서만제한할뿐, 유전자원불특허대상에대한예외규정은없다. 유럽특허청이전통적인재배방법과그로부터생산된대상을특허적격성으로인정하는바는, 한-EU FTA를복기하도록만드는유인책이다. 즉, FTA 유전자원관련범위에대한정의를확정하지않는행위는, 소규모육종기업과농부권을, 적법하게해적행위하도록방임하는처사라볼수있다. 2015년 7월 8일, 유럽연합 (EU) 집행위원회는 제 3국에서의지식재산권보호및집행에관한격년보고서 를발표 하였다. 44) 유감스럽게도우선감시대상목록에 한국 이포함되어있다. 즉, 유럽입장에서한국은지식재산권침해대상국으로평가되고있는상황이므로, FTA 상의불특허대 42) 동판결중하나는소위 토마토 2 사건으로, 감소된수분함량을갖는토마토재배방법및그방법으로부터생산된토마토의특허적격성에관한것이며, 다른하나는 브로콜리 2 사건으로브래시카종의항암물질인글루코시노레이트의함량을높이는재배방식에관한것임. 한국지식재산연구원, 지식재산동향뉴스, 유럽특허청, 브로콜리등의전통식물에대한특허적격성인정, 검색. 43) 유럽의특허허여는유럽특허협약 (EPC) 에따라이루어지는데 EPC 제53(b) 조는식물및동물의품종, 그리고식물및동물의생산을위한본질적인생물학적방법을특허예외로규정하고있음. 그러나 EPC는특허허락이가능한식물에대한재배방법에대해명시하고있지않아생물학적육종방식으로나온식물에대한특허적격성문제에대한논의가계속되고있음 한국지식재산연구원, 지식재산동향뉴스, 유럽특허청, 브로콜리등의전통식물에대한특허적격성인정, 검색. 44) EU 집행위원회는동보고서에서 3단계의우선감시대상국목록을작성함. 한국지식재산연구원, 지식재산동향뉴스, 유럽연합집행위원회, 제3국에서지식재산권보호및집행에관한보고서발표, 검색. 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 243

252 상에대한함구는한국의종자주권을약탈하는행위라볼수있다. 동일한전통지식을보유한선주민이여러국가에존재하고, 각국국내법및비준하고있는조약이다른경우에복잡한상황이발생할수있다. 45) 따라서 FTA상의유전자원관련전통지식및민간전승물의정의를재정립할필요가있다. 셋째, FTA 체결국가별, 유전자원출처공개 의범위및방법등을제시해야한다. 나고야의정서발효전후로, 각국가별이행상황에따른추가협상이필요하다. 유전자원출처공개를국내법으로이행하는국가는중국, EU, EFTA 국가이다. 그외유전자원제공국인인도, 아세안등의국가와도구체적인출처공개에대한논의가필요하다. 인도는세계 12위의생물다양성부국이며풍부한생물유전자원과관련한자국의이익을지키고동시에바이오산업육성을촉진하기위하여다양한국내입법조치를통해 ABS 법령을정비해왔다. 46) 한국도 유전자원의접근및이익공유에관한법률안 이입법대기중인상황이다. 인도는유전자원제공국이고, 한국은유전자원이용국이다. 따라서유전자원출처공개는, 이용국의입장인한국이다소불리해보일수있으나, 한국의특허출원능력과인도의풍부한유전자원및저렴한현지인프라는, 상생할수있는좋은기회이다. EU도 나고야의정서를이행하기위한법률안 을정비하였다. 출처공개에대한입장은다음과같다. 출처를모르는경우에는사용한유전자원을입수한구체적인경로 ( 예를들면식물원, 유전자은행등 ) 를명세서에기재하면되고, 명세서에원산지또는입수경로가기재되지않은경우에는특허심사과정중에출원인에게이를보정할수있는기회를부여하자는입장을취하고있다. 47) 따라서한-EU FTA도협정상출처공개의합의방안에대하여포괄적으로제시할필요가있다. EU, 한국모두나고야의정서상출처공개를강제적으로제시하지않은불명확한사항이기에, 국내법상의구체적인개정안은이뤄지지않았다. 따라서한국과 EU의국제교역시, 사인간의계약상, 출처공개의절충안을협의할필요가있다. EFTA국가는노르웨이, 스위스, 아이슬란드, 리히텐슈타인 4개국이다. 노르웨이는나고야의정서를이행하기위한상당히견고한국내법체제를갖추고있다. 특히, 이용국으로서의준수확보조치와관련하여, 해외유전자원에관한출처의표시의무화, 제공국의 PIC 없는유전자원의수입, 45) 김병일, 유전자원및전통지식의보호와지적재산권에관한연구, 외국법제정보통권제26호, (2004), 154면. 46) 인도의생물다양성법은나고야의정서의 ABS 체제에맞는국내법을정비하였다. 인도의 국가생물다양성총국 (NBA) 은외국인및외국기관이인도의생물자원또는관련전통지식에대한접근을신청하는경우이의처리와관련된업무를수행하는전담기관이며, 외국인및외국기관은인도의생물자원이용시 NBA의승인을얻어야한다. 전용일, 배정생, 생물유전자원접근및이익공유 (ABS) 국제규범과각국의대응법제에관한연구, 법학연구, 통권44 권, (2015), 400면. 47) 허인, 심현주, 유전자원보호와활용을위한국제적논의와쟁점에관한소고, 창작과권리, 제71호, (2013), 105면. 244

253 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 이용금지, 제공국의 PIC에따른조치의집행등에관한근거를마련하고있다. 48) 노르웨이는국제협약상논란의대상이던유전자원의정의를파생물까지확장하였으며, PIC을취득하여접근한유전물질을이전하려는경우에도 PIC 발급기관의허가를받도록하고 MATs 을체결하도록하고있다는점, 유전물질의이용으로발생한이익의배분율을구체적으로정하고있다는점등도주목할필요가있을것이다. 49) 스위스의기본적인입장은유럽연합과동일하나, 출처공개를좀더현실적으로진행시키기위해서는먼저특허협력조약 (PCT) 과특허법조약 (PLT) 을개정하여국제출원되는특허출원의경우에대해우선적으로출처공개제도를도입한다. 50) 이와같이 EFTA 주요국가는, 나고야의정서에충실한보호제도를갖추고있는상황이므로, 한국과 FTA 상, 유전자원출처공개는향후불가피할것으로판단한다. 중국은 최근특허법과특허법시행규칙등에서유전자원의정의를규정하고있고, 특허권과관련하여유전자원출처공개를의무화하고불법취득유전자원에관하여특허권을부여하지아니하는등유전자원의보호를위한적극적인조치를취하고있다. 51) 2) 월경성상황의유전자원이익공유방안 생물다양성협약, 나고야의정서등의국제협약의대상은, 전세계가 공유 및 부담 해야할공통문제이다. 따라서다자간, 양자간국제협정상, 관련문제를협상할경우, 각당사국의권한밖에서발생할수있는 월경성상황 에대한위기대응방안이필요하다. 그러나한국이체결한 FTA 15건모두, 월경성상황하의글로벌다자이익공유체제 (GMBSM) 에대한실체적, 절차적정의가없다. FTA와같은양자협정은수많은안건들을협상한다. 따라서당사국이모든분야에서유리하게협상을이끌어가기는힘들다. 반면, 본고의연구주제와같이모두의문제이자, 모두의책임회피가가능한월경성상황의유전자원문제야말로, 문제 가 문제 임을인식하고정의하여야한다. 한국이입법예고한 유전자원의접근및이익공유에관한법률안 에도월경성상황하의유전자원이익공 48) 박종원, 나고야의정서국내이행을위한한국의입법추진동향과과제, 환경법연구, 통권37권제1호, (2014), 82면. 노르웨이특허법제8B조에서는유전물질또는전통지식과관련되거나이를이용하는발명을위해서는그발명가가해당물질또는전통지식을획득한국가에관한정보가포함되어야한다고규정하고있다. 박종원, 나고야의정서국내이행을위한한국의입법추진동향과과제, 환경법연구, 통권37권, 제1호, (2014), 83면. 49) 박종원, 나고야의정서국내이행을위한한국의입법추진동향과과제, 환경법연구, 통권37권, 제1호, (2014), 83면. 50) 허인, 심현주, 유전자원보호와활용을위한국제적논의와쟁점에관한소고, 창작과권리, 제71호, (2013), 105면. 51) 박종원, 나고야의정서국내이행을위한한국의입법추진동향과과제, 환경법연구, 통권37권제1호, (2014), 85면. 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 245

254 유와비상사태시의대처방안은제외하였다. 따라서 FTA 상나고야의정서가입국가인경우, 월경성 상황하의이익공유의정의및협의체에대하여제시할필요가있다. 3) 농부권 VS 육종가의권리와국제적권리소진의적용범위육종가의권리는 UPOV 협약의토대가된다. 그리고유전자원특허분야에서의육종가의권리는 국제적권리소진 문제와도직결된다. Ⅲ부에서다룬, 한국이체결한 FTA 지식재산권협정은 권리소진 에대한구체적입장이드러나지않는다. 15건의 FTA 중 3건의 FTA, 한-EU FTA, 한-캐나다 FTA, 한-콜롬비아 FTA가 권리소진 조항을다루고있다. 그러나이마져도 FTA 협정의구속력이없는, 체결국가의재량권으로이전하는조항뿐이다. 유전자원관련지식재산권은생물다양성보호및인간의건강과생태계의공중보건과직결된분야이다. 특히미국, 캐나다등선진국의유전자조작 (Genetically Modified, 이하 GM) 작물이현저히증가하는상황에서, 유전자원특허의 권리소진 은반드시풀어야할문제이다. 따라서본고는, 한국이체결한 FTA 의보호수준에따른, 유전자원의국제적권리소진원칙에대한정의가시급하다고판단한다. TRIPs 는철저히발명자의권리를보호하기위한제도이다. 유전자원특허처럼 자기복제기능 의우려가, 발명자의권리를침해한다고판단시, 권리소진에대한조항이없는점은, 몬산토와같은 GM작물을개발하는대기업에게상당히유리한상황이다. 지금까지 FTA 유전자원관련조항의 실체적정의 의개선방안에대하여제언하였다. 본고는 Ⅲ부 1장 FTA 지식재산권협정의도해에서, FTA 체결국가별, 국제협약플러스방식의보호수준에대하여분석하였다. 그결과, 한-미 FTA, 한-페루 FTA, 한-중 FTA, 한-콜롬비아 FTA, 한-호주 FTA, 한-뉴질랜드 FTA, 한-캐나다 FTA의경우 집행 절차까지, TRIPs Plus 보다강화된보호방식을취함을알수있었다. 이와같이, 보호수준이강한 FTA 체결국가와는, 유전자원관련 실체적정의 에대한구체적정의및범위를설정하지않는다면, 국제분쟁시, 한국이불리할확률이높다. 특히, 한국의주요무역대상국인, 미국과중국과의 FTA는엄격한지식재산권보호수준을요구하고있음에주의해야한다. WTO TRIPs 관련분쟁은, WTO의분쟁해결절차및다년간의판례를통하여공신력있는판결이보장될수있지만, FTA는동시다발적으로다양한국가상호간에체결됨에도불구하고, 이를통제할국제분쟁해결기구가없다. 즉, 분쟁발생시, FTA 협정상제시된절차에의거하여, 각체결국가간재량적으로처리를하게된다. 따라서전술한국가와의 FTA는지식재산권보호수준을집행절차까 246

255 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 지엄격하게지정한바, FTA상의유전자원관련 실체적정의 는당연히구체적으로지정되도록재협상해야한다. 실체적정의가애매모호한상황에서는절차적규정의정확성이결여될수밖에없기때문이다. 또한지식재산권보호수준이, 전술한국가보다낮은 FTA 체결국가의협정도재검토할필요성이있다. 지식재산권협정전문에보호수준에대하여명시한점은, 각지식재산권종류별예상되는문제에대하여, 실체적, 절차적수준을지정하는데중요한표준이되기때문이다. 다음으로절차적규정의개선방안에대하여제언하겠다. 2. 유전자원접근및이익공유를위한, 절차적규정의개선방안 절차적규정은 FTA 지식재산권협정중 협력 분야를개정하거나, 유전자원관련협정 에서 절차적규정을세분화하는것이바람직하다. 절차적규정은노동, 정보기술, 정책, 교육, 접촉선, 집행분야로제언하겠다. 1) 노동신속한정보공유를위해서, 基체결한 FTA 당사국의국가연락기관 ( 한국-> 외교부, 환경부 ) 을통한, 체결국가의유전자원출처공개와관련한국내법이행동향에대하여상시공유해야한다. 한편, 월경성상황및비상보건상황의경우에는, 한국국내법상규정한바없다. 따라서 FTA 당사국간담당기구를지정하여, 상시월경성상황에대하여감시할필요가있다. 2) 정보기술基체결 FTA 15건중, 한-페루 FTA가유일하게유전자원협정제17.5 조 4항에서데이터베이스및선행기술정보공유를명시하고있다. 사실상한국과페루의교역은미미한수준이다. 특히유전자원관련지식재산권분야역시교류가적다. 그럼에도불구하고, 한-페루 FTA는유전자원의지식재산권으로서의문제를인식하고, 국제협약의동향에대응하기위한, 적절한조치를취했다고평가할수있다. 정보기술동향은, 각국가별로유전자원및전통지식 ( 민간전승물 ) 에대한데이터베이스프로그램을구축하고있다. 예를들어다자간생물다양성정보시스템을공유하는것은사실상어려운점이많다. 따라서양자협정인 FTA 당사국간의적법한유전자원출처공개를위한, 데이터베이스교류시스템이구축되어야한다. 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 247

256 특히, 전통지식의대중적공유는, 토착민들의고유정보를악용혹은남용하는경우가발생할수있어, 각국가의갈등이발생하고있다. 한편, 일본은데이터베이스에접속하는 IP 주소를제한하면제3자에의해오용될여지를줄일수있음을제안하고있다. 52) 일본처럼 IP 주소를제한하거나, FTA 양당사국의책임기관을지정하여 ( 한국-> 유전자원접근및이익공유정보관리센터 ), 인증 절차를통한방어적접근방식도고려해볼만하다. 한편, 월경성상황의이익공유는, 경우의수가다양한만큼, 각 FTA의책임기관을통하여협의하는것이바람직하다. 데이터베이스시스템의표준화를통해서, 이익배분율등을산정하는프로그램교류가필요하다. 3) 정책유전자원출처공개는 FTA 당사국별합의에따른재량으로진행한다. 따라서각당사국의출처공개에관한국내법이행수준에따라, 출처공개의주체와방식은달라질수있다. 다만모호한현상황에서고려해볼만한정책적모델은 분쟁광물 53) 의원산지증명 이다. 우선, 유전자원출처공개가필요한산업의 기업 이주체가되어, 내부공급망시스템을파악한다. 분쟁광물은 OECD 가이드라인을토대로실사를한다. 따라서유전자원출처공개역시, 나고야의정서산하의정보공유체계내지는, FAO와같은국제기구를통하여가이드라인을제시하는것을제안한다. 한편, 월경성상황의경우, 글로벌다자간이익공유체제인 GMBSM 에금전적, 비금전적이익이귀속될경우, 활용방안이필요하다. 본고는 GMBSM 의이익을 FAO 등의국제기구가주체가되어 공공대출권 54) 으로, 연구개발을위하여재투자하는방법을제안한다. 즉, GMBSM 에귀속된유무형 52) 허인, 심현주, 유전자원보호와활용을위한국제적논의와쟁점에관한소고, 창작과권리, 제71 호, (2013), 111~112 면. 53) 아프리카분쟁지역 (DR콩고등 10개국 ) 에서자행되는인권유린, 아동노동착취, 성폭행등사회적문제를근절시키기위한경제적제재의일환으로, 선진국들을중심으로이들지역에서채굴되는 4대광물 (3TG : 주석, 텅스텐, 탄탈륨, 금 ) 을분쟁광물로지정하고채굴자금이반군의군자금으로유입되는것을방지하고자기업들의분쟁광물사용을제재하는새로운규제를말한다. 미국의분쟁광물규제는미국상장기업은물론상장사에제품을납품하는국내기업도이규제에영향을받게된다. 휴대폰, 반도체, 가전, 자동차부품, 철강, 우주항공등對미수출이활발한품목들은물론거의모든제조업분야에영향을미칠수있으며, 이와관련된소재 / 부품등 2차, 3차 (~n차) 협력사들역시파급효과를겪게된다. 최근의제조업은수많은협력사와위탁제조등복잡한공급망을가지고있어광물의원산지파악및증빙에어려움이있는가운데동규제가분쟁광물의원산지에대한실사 (Due Diligence) 와보고서에대한감사 (Audit) 를요구하고있기때문에기업들이분쟁광물을사용하고있지않다는증명 에주력해야한다. 분쟁광물규제대응센터, 검색. 54) 예를들면, 공공도서관의도서대출에대하여일정한기준에따라국가가저작권자에게보상 오윤석, 유전자원에대한접근과이익공유 (ABS) 에관한국제적규율, 138면, 검색. 248

257 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 자원을, 발견된각당사국에서, 비상업적목적으로연구개발을할수있도록공유하는것이다. 연구개발에성공하면, 수익의일부를다시 GMBSM 에환원하는방식으로생물다양성보호에기여할 수있다. 4) 교육 FTA 체결국가별, 유전자원관련전공의학교와협력체계를구축한다. 유전자원관련전통지식의경우학문으로서체계를갖추어나간다면, 국익및국제협약의목적에부합하는데유리할것이다. 따라서당사국간의교육적협력이가능한분야를구체적으로협의함이바람직하다. 예를들면, 민속식물학, 민속의약 등의창조학문에관한 FTA 당사국의교육서비스를교류하는방식이다. 한편, 월경성상황의이익공유측면에서의교육은, 국제봉사로연계할수있다. 즉, 국가관할권이외의상황에서의수집된생물자원과다자기금의경우, 이에대한관리가필요하다. 따라서국제기구와연계하여, 다자기금및생물자원의활용을위한, 유전자원관련학과의학생들의국제봉사활동인증등으로활용할수있다. 마지막으로 UPOV 체제하의육종가의권리의경우, FTA 체결국가의대학간교류를통해육종가양성프로젝트를시행할수있다. 5) 접촉선基체결 FTA는 협력 에관한조항이있는 FTA 8건중, 5건이연락기구에대하여명시하였다. 즉, 현재 FTA 15건중지식재산권협력을위한접촉선규정은단 5건이라는사실이다. 따라서 FTA 국가별연락기관을국내법과이행하여명시할필요가있다. 6) 집행유전자원출처공개는특허허여및요건과도연계될수있어민감한사항이다. 따라서 FTA 당사국간출처공개의악용또는오남용이발생할수있다. 현재, 지식재산권집행중, 형사집행제도는대상을저작권과상표권으로한정하고있다. 유전자원특허는국가와기업의자산이다. 따라서유전자원관련지식재산권은 영업비밀 에도포함된다. 영업비밀 의국제적유출에따른피해는증가하는상황이다. 따라서 FTA 지식재산권형사집행의대상에 영업비밀 을추가하여, 지식재산권을훔치는산업스파이에대한철저한형벌제도가필요하다고판단한다. 전술한절차적규정의제언은, FTA 체결국가별, 유전자원보유량및지식재산권과생명공학 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 249

258 기술의보유수준에따라, 상이하게정비해나갈수있다. 즉, FTA 지식재산권협정중, 유전자원 분야의국제협약의충돌쟁점을, 체결국가상호간형평에고려하여 FTA 협정을재검토해야 한다. Ⅴ. 결론 결함은초기에고치기는쉽지만발견하기는어렵다. 그러나초기에발견하거나처리하지않는다면시간이지남에따라결함을발견하기는쉬우나수정하기는어렵다. - 마키아벨리, 군주론. FTA의본질은무엇인가? FTA는 비관세장벽 게임이다. 현재, 전세계가동시다발적으로양자간 FTA 협상을진행하였다. 그리고 Mega FTA에집중한상황이다. 실제한국의 FTA 체결로인한관세장벽제거에따른무역효과는사실상미미하다. 관세장벽제거를위한 FTA 효과는, FTA 체결국가와非체결국가사이의시간적차이가존재할때발생한다. 예를들면, 전국대형마트여러곳에서, 할인행사가상시적, 동시다발적으로일어난다고가정해보자. 이러한경우, 특정마트의상품은과연가격경쟁력이있는가? 특정마트의상품은할인행사의희소성이있을때, 비로소가격경쟁력이있다. 즉, FTA로인한관세장벽의효과는, FTA 체결의시차적효과가중요함을알수있다. 한국은현재, 미국과중국이라는세계주요통상국가와 FTA를체결한유일한국가이다. 그이외에도전세계여러국가와 FTA를빠른속도로체결하였다. 이러한점은공산품등을취급하는대부분의산업계에는, 폭넓은시장진출기회를제공한다는점에서긍정적으로평가된다. 그러나, FTA의시차적차이로인한효과는이미타국가들역시 FTA를지속적으로체결하고있는바, 선점효과이후의무한경쟁에따른 비관세장벽 에시선을돌려야하는상황이다. 이제 FTA는 비관세장벽 을통한국가주권을지키는안보게임이라고해도과언이아니다. 특히유전자원의지식재산권은인간및생태계의건강과환경에직결되는문제이다. 즉, 국가의식량주권과안보가걸린문제이다. 본고에서전술한대로, 유전자원관련국제협약의충돌쟁점은세가지이다. 첫째, 유전자원 250

259 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 출처공개의문제, 둘째, 월경성피해를조장하는무방비한 ABS 체제, 셋째, 유전자원의지식재산권으로보호를통한농부권의침해현상을들수있다. 이러한문제는유감스럽게도, 한국이체결한 FTA에서대응방안이전무하다. 따라서충돌쟁점을해결하기위한방안을, FTA의실체적정의와절차적규정으로나누어제언하였다. 실체적정의에는, 유전자원관련범위의정의, 글로벌다자이익기금의중요성정립, 육종가와농부권의충돌방지를위한국제적소진에대한정의등을제시하였다. 절차적규정으로는, 노동, 정보기술, 정책, 교육, 접촉선, 집행으로나누어제언하였다. FTA는국가상호간통상을규정하는, 법적구속력이강한국제협약이다. 반면, 다자간국제환경협약은, 회원국및환경의제가서로상이한바, 연성법성향의비구속적성향이강하다. 따라서다자간국제환경협약은 문제 를공유하고해결책을모색하기위한, 경성법으로이행되기위한사전의국제협의라볼수있다. 따라서다자간국제환경협약에서논의된통상과의충돌쟁점은, 경성법으로의구속력이강한양자간 FTA 체결시, 반드시문제를공유하고법적제도를정비해야한다. FTA 부속서는대한민국 5,000만국민임을잊지말자. FTA가유전자원관련지식재산권으로발생하는한국의피해를최소화하고, 한국유전자원산업의역량을극대화할수있도록, 보호하는안전망이되기를희망하는바이다. 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 251

260 참고문헌 < 국내학술지 > 강지혜, 한국이체결한 FTA 지식재산권협정의형사절차와구제의시사점, 형사법의신동향, 통권제47호, (2015). 김경학, 인도나브다냐종자주권운동에관한연구, 남아시아연구, 통권 20권제 1호, (2014). 권재열, TRIPs 제27조제3항 (b) 에관한소고, 사회과학논총, 통권 6권, (2004). 김기현, 박수진, 나고야의정서의글로벌다자이익공유체제 (GMBSM) 의해석과적용에관한고찰, 국제법학회논총, 통권 60권제1호, (2015). 김병일, 유전자원및전통지식의보호와지적재산권에관한연구, 외국법제정보, 통권제26 호,(2004). 박노형, 정명현, 이선, 유전자원접근및이익공유에관한나고야의정서의주요과제에대한법적분석, 안암법학, 통권 47권, (2015). 박종원, 나고야의정서국내이행을위한한국의입법추진동향과과제, 환경법연구, 통권 37권, 제1호,(2014). 오윤석, 유전자원에대한접근과이익공유 (ABS) 에관한국제적규율. 검색. 오윤석, 유전자원의국제적보호체제에관한고찰 (Ⅰ) 검색. 오선영, 유전자원접근및이익공유 (ABS) 체제구축을위한나고야의정서와다른국제조약및문서와의관계연구, 국제법평론, 통권 40권, (2014). 오선영, 식물유전자원의 ABS체제, 환경법연구, 통권 36권제2호, (2014). 이호선외, 식물유전자원에대한접근및이익공유 (ABS) 에관한국제쟁점동향과시사점, 한국국제농업개발학회지, 제24권 2호, (2012). 전용일, 배정생, 생물유전자원접근및이익공유 (ABS) 국제규범과각국의대응법제에관한연구, 법학연구, 통권 44권, (2015). 허인, 심현주, 유전자원보호와활용을위한국제적논의와쟁점에관한소고, 창작과권리, 제71호,(2013). 252

261 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 < 국내단행본 > 송영식, 이상정, 김병일공저, 지적재산법, 개정13정판, 세창출판사, 성재호, 국제경제법, 박영사, 2006, 최승환, 국제경제법, 제4판, 법영사, < 인터넷자료 > 한국민족문화대백과, 검색. 한국지식재산연구원 ISSUE & FOCUS on IP, 전통지식 DB의표준화및활용방안검토 GIPC International Index, Third Edition, February 메디컬투데이, 제약업계, 나고야의정서인식미흡 철저한준비없으면큰코다쳐, 기사, 검색. 한국지식재산연구원, 지식재산동향뉴스, South Centre 시민단체, 농부의권리와의문제지적, 기사, 검색. 한국지식재산연구원, 지식재산동향뉴스, 유럽특허청, 브로콜리등의전통식물에대한특허적격성인정, 검색, 한국지식재산연구원, 지식재산동향뉴스, 유럽연합집행위원회, 제3국에서지식재산권보호및집행에관한보고서발표, 검색, 분쟁광물규제대응센터, 검색, FTA 강국, 코리아, 검색, 장려상 유전자원의월경성피해를조장하는 FTA 지식재산권협정의문제점과개선방안 253

262

263 대학생부문 / 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 - 특허권자와농부간의이익균형을중심으로 - 단국대학교법과대학법학과 주저자 신민서 공동연구자 신아름

264 요약문 종자산업은기술 자본집약적고부가가치산업으로성장하였고, 종자는신지식재산권중하나로그중요성을인정받고있다. 소수의다국적기업이세계의종자산업을주도하고있으며, 세계각국은종자주권을강화하기위하여총성없는전쟁중이다. 특허종자에관련한세계의판례들을살펴보면, 특허법적논리로특허종자의특허권만을고려하고있다. 이러한판례및세계적추세는특허종자의수요자즉농부의이익균형을고려하고있지않은것으로, 종자관련한분야에대한다양한이익주체들의이익균형을위한이론의필요성을시사한다. 종자관련분쟁에서핵심은특허종자의자가증식한후속종자에대한특허소진론의적용여부이다. 따라서본연구에서는종자에대한기존의특허소진론을검토하여이익균형을목적으로하는 제한적특허소진이론 을제시해보았다. 또한종자에대한일반인및농부의인식도에대한설문조사의실시를통하여이익균형의필요성을재확인할수있었다. 특허권자와농부간의사전적분쟁해결방법으로서표준계약서의내용을제시하고, 관련법률및농부권의법제화검토통하여특허권자와농부간의이익균형을중심으로연구하였다. 특허기술을포함하는종자의발명에대해서는발명자에게충분한보상이주어져야할것이며, 그이후에발생한후속종자에대하여는농부의노력도고려해야할것이다. 종자에관한사안은지식재산권법인특허법뿐만아니라환경권및농부권등의이익이충돌하는분야이므로조화로운지식재산권법의행사방안에대하여모색하여야할것이다.

265 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 * - 특허권자와농부간의이익균형을중심으로 - 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 종자특허관련주요판시의검토 1. 슈마이처사건 2. 포드너스사의노란콩사건 3. 보먼사건 4. 토마토 Ⅱ와브로콜리 Ⅱ 작물사건 5. 소결 Ⅲ. 특허소진론의적용여부검토 1. 개념 2. 논의의필요성 3. 부정설 4. 긍정설 5. 소결 Ⅳ. 제한적특허소진이론의도입 1. 개념및필요성 2. 특허종자에대한설문조사 3. 관련법률검토 4. 농부권의법제화검토 Ⅴ. 결론

266 Ⅰ. 서론 현재종자산업 1) 은기술 자본집약적인고부가가치산업으로서, 미래식량수급에중요한요소이며, 인적자본과기술력을가진글로벌대기업들이세계종자산업을주도하고있다. UN의새천년개발계획 (MDGs) 에는식량안보에대한것이제일첫번째이며, 2) 경제협력개발기구 (OECD) 와세계식량농업기구 (FAO) 등국제기구에따르면향후 20년이내에식량부족으로인해식량전쟁의가속화를예견하고있으며, 2050 년에세계인구의 30% 인 30억명이기아로고통받게될것이라고전망하고있다. 3) 현재세계각국은종자주권강화를위해경쟁적으로유전자원을확보하는데총력을기울이고있다. 4) 종자특허는신지식재산 5) 으로서자국의식량안보와미래의고부가가치산업의중요한열쇠로서의역할을할것으로예측된다. 세계는우수품종을육성하고우량종자의보급의촉진을통한농업생산성향상및농가소득이증대되는효과를위하여종자특허권자의권리를보호하는추세이다. 그러나종자의특허권을과도하게보호한다면정당하지않은특허권의남용이발생될수있으며, 이로인해종자이용자들, 즉농부들의피해가증가할우려가있다. 채소및화훼종자에서의해외의존도가높은우리나라의종자상황을고려하여특허종자의수요자의보호도고려하는균형있는정책이필요할것으로보인다. 특허종자에서의가장핵심적인논의의쟁점은자가증식하는종자의사용으로동일한종자를재생산하는결과를가져온다는점이다. 특허종자에서자가증식하여생산된후속종자에도특허권이인정될것인지, 혹은특허소진론 (Patent Exhaustion Doctrine) 을적용하여종자의특허권을배척할것인가에대한문제이다. 특허소진론이란일반적으로특허발명의제품이정당하게판매된경우, 1) 종자 (Seed, 種 ) 란생물가운데식물의번식에필요한기본물질인씨앗을의미하지만, 종자산업법 상 종자 의의미는증식용 재배용또는양식용으로쓰이는씨앗, 버섯종균, 묘목, 포자또는영양체인잎 줄기 뿌리등을뜻한다. 2015년 6월 22일에개정된 종자산업법 (2016 년 6월 23일시행예정 ) 에서종자는양식용을제외하는종자로의미가축소되었다. 2) UN의새천년개발계획 (Millennium Development Goals Indicators, MDGs) 의 MDG Report 2010, < 최종방문 : ) 김남응, 세계는소리없는종자전쟁중, 국민일보, < 최종방문 : ) 최규온, 종자전쟁, 한알의씨앗이세계를바꾼다!, 아주경제, < 최종방문 : ) 지식재산기본법 제3조 ( 정의 ) 에서 신지식재산 이란경제 사회또는문화의변화나과학기술의발전에따라새로운분야에서출현하는지식재산을말한다. 지식재산위원회의지식재산기본계획 5대정책방향중하나로, 신지식재산권 ( 신품종, 생물자원, 전통지식등 ) 의보호육성체계정립을그내용으로한다. 258

267 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 그해당제품에대해서는더이상특허권의효력이미치지않는다는것으로, 미국의판례법에서발전되어온원칙이다. 6) 미국의판례는자가증식하는종자에대하여특허소진의예외를인정하면서, 특허권자의이익만을보호하고농부의이익은보호하지않는태도를취하고있다. 또한특허소진문제를해결하기위하여고안된불임종자 7), 유전자변형종자등의안전성문제도지속되고있다. 따라서본연구에서는종자특허권자의이익과특허종자의수요자인농부의이익의균형을위한 제한적특허소진이론 의도입을제안하고자한다. 이는자가증식한후속종자에대한특허권자의특허권은소진되는것이므로농부들의자가채종및자가소비행위에대하여는특허권자가특허권침해를주장할수없으나, 특허권자의이익을보호하기위하여후속종자를통해농부가이윤을추구하는행위는제한하는것이다. 이러한이론의제시를통하여특허권자의이익과농부의이익균형을중심으로연구를진행할것이다. 이하에서필자들은종자와관련한세계의주요판례를분석해보고, 종자에대한특허소진론의적용에대한논의를검토하여특허권자및농부의상호이익의균형을고려하는이론으로 제한적특허소진이론 을제안할것이다. 이를위해필자들은일반인과농부들을대상으로종자에관한설문조사를실시해보았으며, 관련법률및농부권 (Farmer's right) 의법제화를검토해볼것이다. 또한특허권자와농부의이익균형을위해 제한적특허소진이론 을적용한종자거래의표준계약서의내용을제시해볼것이다. 본연구를통하여종자특허권자의권리와종자이용자인농부의권리를조화롭게고려하여국가의올바른정책방향을제시할수있는이론의연구를진행하고자한다. 8) 6) 김창화, 자가증식하는발명의침해사례를통한특허권리범위의판단-특허권소진의적용과관련문제로서의특허권남용을중심으로, 과학기술법연구, 제19집제3호, 2013, 3면. 7) 불임종자란종자의특허권소진이론의분쟁발생을막기위하여 1세대종자이후종자들에서는우수한형질을보이지않게유전자를변형한종자이다. 불임종자의종류에는 F1 종자, 터미네이터종자, 트레일러종자등이있다. F1 종자 (First Filial Generation) 란, 자기세대에는여러가지우수한성질을보이지만 F2, F3 등후대로내려가면내려갈수록발아율이떨어지고우수한형질이나타나지않는불임종자이다. 터미네이터 (Terminator) 종자란, 다음세대에서는전혀발아가되지않으며싹이나지않는불임종자이다. 트레일러 (Trailer) 종자란, 종자기업이판매하는특정농약또는화학비료를함께사용하여야만발아및생육이되는불임종자이다. 8) 윤선희, 지적재산권법, 14정판, 서울세정출판사, 2014, 609면. 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 259

268 Ⅱ. 종자특허관련주요판례의검토 과거에는식물특허및종자특허의특허적격성이문제되었으나, 현재그것의특허적격성은인정되는것이세계적인추세이다. 문제는특허를받은종자가자가증식하여동일한후속종자를재현하는경우, 특허권이어느범위까지인정될것인가에관한것이다. 이러한특허침해의문제에관하여미국, 캐나다의판례들은특허권자인다국적기업들에게유리하며, 종자의이용자인농부들에게상대적으로불리한판결을내리고있다. 이판례이후몬산토와같은다국적기업과농부및개발도상국간의이해가상충되는대립구도가심화되고있다. 따라서종자관련해외의주요판례를특허권자와농부의이익균형을중심으로분석하여종자에대한올바른정책의방향을제시하고자한다. 특허종자와관련하여주요판례를다음과같이검토해볼것이다. 첫째, 생명특허의 침해 문제를다루며특허법적인논리로만접근하였던슈마이처판결을통하여균형있는시각과학제적접근방법의필요성을검토하여볼것이다. 둘째, 정당하지않은특허권으로특허권이박탈된포드너스사의노란콩사건을통하여, 정당하지못한특허권행사로인한피해의가능성및생물해적질 (Biopiracy) 9) 을통한유전자원보유국과의충돌에대하여전통지식보호의필요성과균형있는시각의필요성을검토할것이다. 셋째, 특허소진이론을적용하여특허권자가승소한보먼사건을통하여농부권과환경권과의문제점을검토하여볼것이다. 넷째, 최근유럽특허청의판례중토마토, 브로콜리등의전통식물의육종방법에대한특허적격성이인정된판례를통하여방법특허와관련한판시사항의검토및특허를가진대기업과소수의육종자들의대립구도의심화로인한문제점을알아볼것이다. 종자특허와관련하여주요판례의개요, 판시사항및검토의목차로진행할것이다. 9) 생물해적질 (Bio-Piracy) 이란외국다국적기업들이유전자원을보유한개발도상국들의전통지식과자생식물을아무런 보상없이마치해적질하듯약탈해간다고하여유래되었다.; 조지프스티글리츠, 인간의얼굴을한세계화, 21 세기북스, 233~236 면. 260

269 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 1. 슈마이처사건 10) 1) 개요국제적으로가장유명한특허침해소송은라운드업에내성을지닌라운드업레디 -카놀라 11) 라는특허종자를몬산토자사의라이선스없이경작한캐나다농부를상대로제기된슈마이처사건 (Monsanto Canada v. Schmeiser) 으로, 그특허종자는농부의고의적인파종이아니라옆경작지로부터바람에날려정착한사건이다. 슈마이처는캐나다서부인서스캐처원주의자신의경작지에서계속적인실험과선택적육종등의품종개발을하는전통적인방식으로카놀라를재배하고있던농부이다 년대말, 슈마이처의농지부근에서많은농부들이몬산토의특허종자인라운드업레디 -카놀라를재배하였다 년여름, 슈마이처가자신의카놀라밭에라운드업제초제를뿌리면서문제가발생하였는데, 자신의카놀라가운데제초제에저항성을가지는종자 ( 라운드업레디 -카놀라종자 ) 를발견한슈마이처는이를따로수확한후자신의농경지일부에서몬산토의라운드업레디 -카놀라종자를수확하게되었다. 몬산토의검사원이이를확인한후 1998년에슈마이처에게허가없이재배하였음을통지한후경고하였음에도불구하고슈마이처는이를무시하고재파종하였다. 몬산토사는슈마이처가자사의특허종자를자사의동의나허가없이이용, 재생산, 창조함으로써특허권을침해하였다고주장하였고이를근거로하여특허권침해에대한금지명령, 손해배상, 종자반환을구하는소송을캐나다연방법원에제기하였다. 12) 2) 판시캐나다연방대법원은특허된변형유전자와세포를포함하는카놀라를특허권자인몬산토의허가없이재배한슈마이처의행위에대하여 5:4의근소한차이로캐나다특허법제42 조에따른특허권침해로결정하였다. 판례는슈마이처가특허종자를보유 (possession) 한행위에대하여목적물의대기적 (stand by) 이용또는대비적유용성 (insurance utility) 을구성할수있으므로특허권침해가 10) Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser, 1 S.C.R. 902 (2004). 11) 라운드업 (Roundup ) 이란몬산토가판매하는농약 (agricultural herbicides) 의일종인글리포세이트 (Glyphosate) 에붙인상품의명칭이다. 라운드업레디 ( Roundup Ready canola) 란몬산토의농약라운드업에내성을지니게유전자변형을한카놀라품종의명칭이다. < 최종방문 : ) Kirk Marin, Canada Rules in Favor of Monsanto over Seed Saving Farmer Percy Schmeiser, Globe and Mail < 최종방문 : 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 261

270 될수도있다고판단하였고, 단순한보유 (possession) 는적어도상업적상황에서는이용의사실상의추정 (rebuttable presumption) 이된다고보아침해자의과실을추정하고있다. 그러나슈마이처는발명의이용으로부터어떠한발명적이익도얻지않았으므로몬산토에대한금전적손해배상책임은지지않는다고판결하였다. 13) 3) 검토슈마이처판결은생명체의특허가능성에대한문제가아닌, 생명특허의 침해 문제를다룬최초의사례이며 14) 5:4라는결과에서볼수있듯이첨예한대립속에서논의된판례라는것을알수있다. 이판례는 다윗과골리아스의싸움 15) 이란표현으로몬산토와같은다국적기업과농부간의대리전의양상을보이고있음을알수있다. 16) 이판례는특허권자의권리만을우선시함으로써농부의권리와식물의특성을고려를하지않았다. 17) 개방된공간에서재배되는식물의특성상, 특허받은식물이바람이나곤충에의한교차수분또는우연한요소에의한혼입등자연방출로인위적통제범위를넘어서의도하지않은특허침해의결과를발생시킬수있지만, 18) 이러한점은판례에서고려되지않았다. 전통종자를재배하는농부의입장에서는자신의농지에유전자변형종자가혼입됨으로써토지의오염이유발된것으로볼수있음에도불구하고, 판례에서는특허권자의책임에대한문제는언급되지않음으로써균형을상실하였다고볼수있다. 19) 이판례로인하여농부들은자신의농지에바람에날려온특허종자를단순히보유하기만하여도특허권침해에해당할수있는불리한지위에놓이게되었다. 슈마이처가잠재적으로장래라운드업레디- 카놀라종자를사용하고타농부에게판매할수있다는점에서침해를구성할수있는지위에있는자라고판단하였기때문이다. 또한특허권자인몬산토는특허권침해소송을통하여특허권의 13) Monsanto Canada Inc v. Schmeiser S.C.R 902 (2004). 14) Robert Stack, How do I use this thing? What's it good for anyway? A Study of the meaning of use and the test for patent infringement in Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser Decisions, 18 I.P.J. 277, 278 (2005). 15) Krista Foss, Fight against Monsanto vaults farmer into spotlight, Monday's Globe and Mail, < article >, 최종방문 : ) 김은진, 식물유전자특허와그보호범위의한계-캐나다몬산토대슈마이저판례를중심으로, 상사판례연구, 제19집 3권 (2006년 ), 261면. 17) 박현경, 슈마이처사례를통해본식물특허의문제점에관한연구, 상사판례연구, 제20집제3권- 상 (2007년 9월 ), 466면. 18) 박현경, 위의논문 ( 각주 17), 453면. 19) 박현경, 앞의논문 ( 각주 17), 468면. 262

271 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 침해부분은인정받았으나, 어떠한손해배상액도받지못하였다. 소송경제적관점에서보면사회적낭비라고볼수도있다. 만약후속종자의특허권은소진되었다고보며, 재생산된종자의교환및양도를제한한다면양자의이해관계의충돌을사전에방지할수있을것이다. 이러한사건은지식재산권및환경권, 농부권등타영역간충돌의문제이므로, 조화로운지식재산권의행사방안으로학제적접근방식 (interdisciplinary approach) 으로이익균형을고려하여해결해야할것이다. 20) 2. 포드너스사의노란콩사건 21) 1) 개요 2009년 7월 10일, 미국연방순회법원은미국특허청의멕시코산노란콩에대한무효결정을지지하는예외적인판결을내렸다. 1994년래리프록터는멕시코에서다양한색깔의말린콩이들어있는콩한자루를구입한후미국으로가져왔다. 프록터는 3년의기간동안노란콩들만뽑아서키운후 에놀라 라고이름지었고 1) 노란콩 (the bean), 2) 그것을생산하는식물 (the plant producing it), 3) 그것을생산하는방법 (the method for producing it) 에대한특허권획득한후포드너스사와특허라이선스를체결하였다. 22) 2) 판시 2000 년, 포드너스사가멕시코산노란콩을수입하는수입업자들에게 1파운드당 6센트의로열티의지불을요구하려고하자, 열대농업국제연구센터 (International Center for Tropical Agriculture, CIAT) 는그특허에대한무효화를주장하면서제3자재심사를청구하였다. 재심사심사관은프록터의주장에대하여에놀라작물과씨앗은멕시코콩과유전적으로동일하며, 변화가있다면두작물의환경적인조건에따른차이점에불과하다며명백하게거절하였다. 본사건은자명성의원칙으로인하여종자특허가무효가된사건이다. 20) 박현경, 앞의논문 ( 각주 17), 452면. 21) In re POD-NERS, No (Fed. Cir. 2009). 22) Dmitriy Tishyevich, Federal Circuit Holds Yellow Bean Patent Obvious and Invalid, Jolt digest - Harvard Journal of Law & Technology, < 최종방문 : 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 263

272 3) 검토이판례는부당한특허권의행사에대하여그행사를저지하였던예외적인판례이다. 생물해적질 (Biopiracy) 을통한포드너스사의노란콩종자특허는연방순회법원에의하여다행히특허권이박탈되었으나, 만약이특허권이유지되었다면포드너스사의로얄티행사로인하여농부와일반인들의피해가발생하였을것이다. 개발도상국에대한생물해적질에대하여전통지식의중요성에대하여도주목받고있다. 특허권을가진선진국의이익도중요하지만전통지식및유전자원보유국에대한이익균형도필요할것이다. 또한세계각나라들의특허종자전쟁은로열티전쟁의현실로다가왔기때문에특허종자에대한분쟁이심화됨에따라특허종자의인정범위및특허소진의여부에대한논의가필요하다고본다. 3. 보먼사건 23) 1) 개요보먼사건 (Monsanto Co. v. Bowman) 은유전자를변형하여제초제에내성을지닌대두특허에대해농부보먼과종자회사몬산토와의특허침해소송사건이다. 본사건은특허받은종자를구매한자가그것을심어얻은열매를특허권자의허락없이종자로사용할수있는지여부가주요쟁점이다. 즉, 원고몬산토가제초제내성대두종자를판매한이후대두종자에대한특허권자의소진범위를확인하는것이본사건의핵심사안이다. 미국연방대법원은특허권자인원고몬산토가제초제내성을지닌대두의종자를판매한이후대두종자에대한특허권자의권리의소진범위를확인하고있다. 2) 판시본사건에대해미국연방대법원은특허소진이론에대해먼저살피고있다. 특허소진 (patent exhaustion)' 이란, 특허물품이최초에정상적인경로로판매된후에는해당물품에대한특허권자의모든권리가종료되는것이다. 24) 그리고구매자또는그후속소유자는그물품을사용하거나판매할권한이부여된다. 25) 이는그러한판매로특허권자가해당물품의특허권에대한보상을받았기때문이다. 그물품에대한특허권자의독점배타적권리가소진되므로, 특허물품이정상적인 23) Bowman v. Monsanto Co., 133 S. Ct (2013). 24) Quanta Computer, Inc. v. LG Electronics, Inc., 553 U.S. 617, 625, 128 S.Ct. 2109, 170 L.Ed.2d 996 (2008). 25) United States v. Univis Lens Co., 316 U.S. 241, , 62 S.Ct. 1088, 86L.Ed (1942). 264

273 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 경로로판매된경우구매자혹은구매이후의소유자들은특허권자의허락없이그물품을사용하거나판매할수있다. 그러나특허소진은해당물품에한정된것으로, 구매자가새로운복제품을제조할수없음을연방대법원은확인하고있다. 이사건에대해미국연방대법원은특허권자의허락없이재배및수확을통해특허기술을포함하는종자를재현하는경우즉복제에해당하는경우에는특허소진이적용되지않는다는입장을취하고있다. 따라서피고보먼은저장창고에서구매한대두를재판매하거나소비할수는있으나, 특허소진이론이복제품의제조에까지확장되는것은아니므로, 연방대법원은피고보먼이원고몬산토의허락없이특허받은대두를생산할수없다고판시하였다. 26) 3) 검토연방대법원의판례는미국특허법의특허권소진에대한확고한해석을보여주었다는데에의의가있는판례이다. 그러나생명과직결된농작물에관한문제는특허와지식재산권뿐만아니라농부권, 환경권등여러가지이익균형문제를고려해야함에도불구하고철저히특허법적논리로만접근하였고 27) 이판결이후농부들에대한특허권침해소송에서특허권자들에게유리한결과를안겨주게되었다. 28) 본사건의판결의범위는자가증식하는모든유기체에적용되는것은아니고본사건에만제한적임을언급하였지만, 미국의판례법의특성상유사한판례에위와같은유사한판례결정이유지될가능성이높을것이다. 몬산토는종자를판매하면서 1회만심을수있다는제한적인라이선스계약을체결하며기술사용동의서를작성하게한다. 농부들은매년로열티를지불하며새로운종자를구매해야하며이것은결국농부들의자생력을떨어트리고종자의가격부담이커지면서종자의이용자에게부담을가중할우려가있다. 따라서특허권자와농부의이익균형을위하여표준계약서등의작성을법제화할필요가있을것이다. 가장문제인점은종자특허에대한특허권자와종자이용자인농부의권리충돌문제에있어서특허종자이용자의권리에대한논의는전혀보이지않는것이다. 특허제도의근본취지는발명을보호하고장려함으로써국가산업의발전을도모하기위함이므로, 특허권자와이용자간의균형을상실하는것은오히려이러한취지를몰각시킬우려가있다. 또한자가증식하는종자의특수성을 26) Bowman v. Monsanto Co., 133 S. Ct (2013). 27) 임윤혜, 자기증식하는종자에대한특허소진이론의적용범위 : Bowman v. Monsanto Co., 133 S. Ct. 1761(2013), IP insight. 통권 3호 ( ), 48면. 28) 황의산, 특허권국내소진 : 미국연방대법원유전자변형대두종자판결, 창작과권리, 통권제72호, (2013 년가을호 ), 86면. 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 265

274 고려하면후속종자에대한권리를특허권자에게무제한적으로허용하는것은종자특허에관한문제를특허권남용의관점으로신중하게검토할필요가있다. 29) 특허권자의발명에대한동기부여및적절한보상은특허종자의적법한판매를통해충분히향유하게해야할것이다. 또한특허권자와종자이용자인농부의이익균형을위하여조화로운권리행사방안이필요할것이다. 4. 토마토 Ⅱ 와브로콜리 Ⅱ 작물사건 30) 1) 개요유럽의특허제도는유럽특허협약 (European Patent Convention, EPC) 에따라운영되는데, EPC 제53(b) 조 31) 는식물및동물의품종, 그리고식물및동물의생산을위한본질적인생물학적방법을특허의예외로규정하고있다. 그러나유럽특허협약은특허허락이가능한식물에대한재배방법에대해서는명확하게규정하고있지않았기때문에전통적인육종방법 (conventional breeding) 을통한전통식물 (conventional plant) 의특허적격성에대한문제는오랫동안논의되어왔고, 이주제에대하여 2015년 3월 25일에유럽특허청확대심판부 (Enlarged Board of Appeal, EBA) 의판결이있었다. 32) 2) 판시유럽특허청확대심판부는전통적인육종방법을통한토마토와브로콜리작물의특허적격성을인정하였다. 판결중하나는 토마토 2 사건으로수분함량을낮춘토마토재배방법및그방법으로부터생산된토마토의특허적격성에관한것이며, 다른하나는 브로콜리 2 사건으로브래시카종브로콜리의항발암성물질인글루코시놀레이트의함량을선택적으로높이는재배방식에관한것이다. 재판부는전통적인육종방법을통해얻어진식물또는종자에대한특허적격성을인정하였다. 확대심판부는과일이나종자식물의부분등식물제품의경우, 교배및선택과같이본질적으로 29) 임윤혜, 앞의논문 ( 각주 27), 49면. 30) Enlarged Board of Appeal, G2/12 and G2/13, European Patent Register, < 최종방문 : ) European Patent Convention: Article 53(Exceptions to patentability) European patents shall not be granted in respect of: (b) plant or animal varieties or essentially biological processes for the production of plants or animals; this provision shall not apply to microbiological processes or the products thereof; 32) 유럽특허청, 브로콜리등의전통식물에대한특허적격성인정, 한국지식재산연구원, < no=14560>, 최종방문 :

275 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 생물학적육종방식을통해발명되었더라도유럽특허협약에따라원칙적으로특허적격성을지니고 있다고판단하였다. 그러나유럽의국제민간단체연합등은이판례에대해동의할수없다는반대입 장을표명해오고있다. 3) 검토이번유럽특허청의판결에대해유럽의시민단체들은신젠타와몬산토같은다국적종자상과대기업의이익만을옹호하는것으로, 동식물선택에서의혁신을저해하며, 33) 종자의특허반대 (No Patent on Seeds) 단체도마찬가지로시장집중화를조장하고소규모육종기업들의시장점유율을침해하며, 식량공급망내의농부들이소수의대기업에의존하게만들어결국에는소비자의선택권까지좁히는결과를가져오게될것이라고주장하며이번판결을비판하고있다. 34) 또한특허법원판례는물건발명또는물건을생산하는방법발명에대하여특허권자또는실시권자가생산한물건을양도한경우에는당해물건에관해서는특허권이이미그목적을달성하였으므로소진되며, 방법의발명에대한특허권자가그방법의실시에만사용하는물건을양도한경우에도양수인은그물건을이용하여해당방법발명을실시하는것과관련하여서는특허권이소진된다고판시하였다. 35) 이러한우리특허법원의방법발명에대한판례를적용하여본다면토마토 2와브로콜리 2 작물에대한특허권은특허권소진이론이적용될여지도있다고생각한다. 5. 소결 종자와관련한세계의주요판례를살펴보았다. 종자와화학비료, 제초제등을판매하는다국적기업들이세계의종자시장을독점하고있으며, 종자관련분쟁중슈마이처판례와보먼사건에서볼수있듯이법원은특허권에대한논의만을통하여특허권자의권익을보호하는입장이다. 우리나라도종자의품종개량을통하여특허종자를출시하는등식량작물시장규모는더욱확대될전망이며 36), 우수한품종개발을통하여종자를세계로수출하고자하므로특허종자및신품종종자에 33) Catherine Saez, EPO Backs Patents On Conventional Plants: Broccoli, Tomato Cases Decided, Intellectual Property Watch, < 최종방문 : ) Amanda Liverzani, Pass the Patented Peas, Please: EPO Upholds Plant Product Patent, Jolt digest, < 최종방문 : ) 특허법원 선고 2008허13299 판결. 36) 박기환외 4명, 종자산업의동향과국내종자기업육성방안, 한국농촌경제연구원, 2010, 10면. 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 267

276 대한보호의필요성도있다 년 6월, 종자산업법 에서식물신품종보호법이분리 제정되면서품종에대한권리보호가한층강화되고있다. 우리나라종자시장규모는총 5810억원으로추정되는데, 이는전세계종자시장의약 1.1% 에해당하는수준으로아직점유율은낮은편에속한다. 채소및화훼종자시장에서의해외의존도가높은편이고, 배추 고추 무등의품종육종기술은세계적수준인반면양파 토마토 양배추 파프리카등의육종기술과유전자원은상당히미흡한실정이다. 37) 따라서특허권자의이익과농부의이익균형을조화롭게고려할필요가있다. 다국적기업의특허종자를이용하는우리농부들을정책적으로보호할필요성이있음에도불구하고현재국내에는농부의권리를보호하는규정, 즉자가채종에관련한규정이미흡한실정이다. 따라서특허종자에관하여특허권자들의권리가강화되는세계적인추세속에서, 특허권자와특허수요자의이익균형을위한특허소진이론을연구해보고자한다. 우리는특허종자에대하여특허소진론의적용여부에따른입장을정리해보면서, 이러한논의를해결하기위하여 제한적특허소진이론 이라는독자적인발상을제시를해보고자한다. Ⅲ. 특허소진론의적용여부검토 1. 개념 특허소진론 (Patent Exhaustion Doctrine) 이란특허권자의허락을받아제품이정상적으로판매된경우그제품의추후의사용에대해서는특허권자의독점권의영향이미치지않는다는이론으로서, 미국의판례법에의하여발전되어온이론이며, 최초판매원칙 (First Sale Doctrine) 으로불리기도한다. 특허소진론에따르면, 적법하게만들어진특허물품은일단적법하게판매되면그특허품의취득자는원권리자의독점권에도불구하고이를재판매하거나다른방법으로처분할수있다고한다. 38) 우리특허법에는권리소진에대한명시적인근거규정이없으나, 39) 우리판례에서는특허권소진의원칙이란물품특허또는방법특허에있어서특허대상이된물품또는방법에의하여생산된 37) 김홍태, 국 내외종자산업현황및성장전망, KB Industry report, 2012, 14 면. 38) 김원준, 특허법, 개정 2 판, 박영사, 485 면. 39) 윤선희, 특허권소진의의의와그논거에관한연구, 산업재산권제 27 호, 136 면. 268

277 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 물품이특허권자에의하여합법적으로판매또는배포되었을때그권리가소진되어당해특허물품 에특허권의효력이미치지않는다는원칙이라고설명하기도한다. 40) 2. 논의의필요성 국내에서는유성생식을통하여형성되는종자에대해특허대상성을인정한역사가짧기때문에종자에관한특허소진론의적용여부가쟁점이된사례를아직국내에서는찾아보기힘들다. 특허종자관련분쟁사건이발생되기위해서는상당한규모의기업농과종자상이개입되어상당한규모의종자의파종후그수익으로얻은종자를시장에유통시키거나다시재배하여수익을올린행위에대하여종자상이피해를입어야하는데우리나라에서는위와같은규모의대규모기업농을찾기어렵기때문이다. 그럼에도불구하고종자에관한특허소진론의적용여부검토에대한이론적논의의실익은다음과같다. 첫째, 1997년 IMF 이후국내의주요종자기업들이외국기업에합병된이후국내의농가들의외국종자상에대한의존도가갈수록높아지고있다. 둘째, 특허법원의일원화등으로특허관련분쟁이증가하고있으며, 분쟁의피해규모및손해배상액또한증가하고있다. 따라서향후종자및특허소진론의적용여부가쟁점이되는분쟁의발생가능성이높으므로이를미리대비하는것이필요하다. 이러한논의를통하여향후심화될특허종자, 품종보호종자관련문제에대하여대비가가능할것이다. 셋째, 베이비붐세대의노령화가속화및도시근로자의유턴현상등으로인하여귀농 귀촌인구가증가하고있으며, 과학기술의발달로영농의과학화및첨단화로기업농과수출농을지향하고있는추세이다. 따라서국내에서해외특허종자에대한수요가급격하게증가하고있으며, 향후특허종자에관한분쟁의가능성이있기때문에종자에관한특허소진론에대한논의가필요하다. 3. 부정설 종자특허와관련하여자가증식하는특허받은종자를농부가구입하여심고수확한후속종자를판매할경우에후속종자에대해서도종자회사의특허권은소진이되지않는다는것이부정설의입장이다. 특허소진을부정하는입장의근거는다음과같다. 첫째, 재생산행위이다. 자기복제란특허에대한사용을넘어특허가구현된특허제품을새롭게 40) 서울고등법원 선고 99 나 판결. 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 269

278 생산하는것으로, 이는특허가구현된제품의일반적사용을허용하는특허소진을넘은행위로볼수있다. 또한전통적인수리, 재생산의구분중에서도재생산행위로볼수있어자기복제한종자는특허소진의범위밖이라고볼여지가있다 41) 고볼수있다. 둘째, 복제행위이다. McFarling 사건 42) 에서는특허된종자에서나온후속종자를심고재배하는행위는특허권의소진이정당화되지않는다고하면서이런행위를새로운복제를구성하는침해로서즉, 특허권자의생산에대한독점권을침해하는것이므로특허권은소진되지않는다고결정하였다. 43) 또한보먼과몬산토사건에서와같이특허권자의허락없이재배및수확을통해특허기술을포함하는종자를재현하는경우를복제에해당하는것으로보아특허소진이적용되지않는다는입장을취한판례의입장과같은맥락이다. 특허기술을가진종자를개발한특허권자즉종자상의권리는독점, 배타적인권리로서종자판매이후에농부가그것을복제하여무한생산하는것은특허권의인정목적에도부합하지않고, 그때에도특허권자의권리는당연히미친다는것이다. 셋째, 특허권자의권리범위의축소문제이다. 종자의발명은다른물건의발명과는다르게자가증식이가능하다는특수성때문에종자를심고수확하면새로운동일한종자를얻을수있게된다. 이종자의판매 양도 교환등으로수익을얻을수있게되면서종자의구매자들이특허권자와동일한종자를생산하고판매할수있는지위를가지게되고, 특허권자의입장에서는권리범위가축소되는문제점이발생한다. 44) 이러한문제점의해결을위해대규모의다국적기업들은종자의유전자를변형하여터미네이터종자, F1 종자, 트레일러종자등유전자를변형한종자를생산하여판매하며라이센스를체결하거나기술사용협약서등을통하여사용의제한을두고있다. 특허를개발하는데걸리는노력과시간을보상받기위해서라도특허권은보호되어야하고, 애초에특허권의보호기간즉존속기간을 20년이라고정해놓은것은 20년동안의특허권은특허권자이외에는그누구도침해할수없는독점 배타적인권리로서보호하겠다는취지이므로특허권은소진되지않는다고보는것이다. 4. 긍정설 일반적인물품의특허소진이론은특허권자로부터정당하게취득한특허물품의판매나사용이 41) 설민수, 특허권소진법리의역사적전개와한국에서의적용, 사법논집제55집, 2012, 84면. 42) Monsanto Co. v. McFarling, 302 F. 3d 1291 (Fed. Cir. 2002); Monsanto Co. v. McFarling, 363 F. 3d (Fed. Cir. 2004); Monsanto Co. v. McFarling, 488 F.3d 973 (Fed. Cir. 2007). 43) 김창화, 앞의논문 ( 각주 6), 7면. 44) 김창화, 앞의논문 ( 각주 6), 4면. 270

279 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 특허권의침해에해당하지않는다는견해로, 소유권설, 묵시적허용설, 특허권소진설이있다. 45) 소유권설이란합법적으로취득된소유물에대한소유권의효과로서특허권의효력이미치지않는다는학설이며, 묵시적허용설은특허물품이시장에유통되었을때특허권자의묵시적허용이주어졌다는학설이다. 특허소진설은독일의콜러에의하여주장된학설이며특허권자등이일단특허물품을시장에유통시킨이상, 특허물품을합법적으로구입하여소유권등을취득한자에게는특허권이소진된다고본다. 종자특허권자의중복이익의향유도문제이다. 특허종자를판매하는특허권자는이미당해특허종자의판매로인하여특허권을양도하며충분한이익을향유하였을것이며, 재생산된종자에대해특허권을주장하게된다면이중의이익, 중복이익을향유하게한다. 46) 이러한이중의이익을인정하게된다면시장에서의물품의자유로운이동을저해하는측면이있고, 특허권에대하여필요이상의권리를부여하게되고소유권제도와충돌하면서사회공공의이익에반하고특허법의목적에도반하는결과를가져오게된다. 또한자가사용목적의재파종및종자를보관하는행위는농업에있어서오래된관행으로, 특허제도가만들어지기전부터굳어진기대권의일종으로볼수있는측면이있고, 그사용은오래전부터복제가가능했던저작물의공정사용 (fair use) 과유사한측면이분명히존재한다. 47) 는견해도있다. 순수한민법적논리에따르면, 자가증식한종자는물건의용법에의하여수취한천연과실의일종으로, 그원물로부터분리한수취권자인농부에게귀속된다 48) 고보는견해도있다. 이러한이론을종자에적용하여본다면, 특허권자로부터정당하게취득한특허종자의후속종자에대하여는특허권이소진되어특허권이미치지않는다고보아야할것이다. 즉농부가특허종자를구입하고파종하여수확한후속종자에대하여특허권자는특허권침해를주장할수없을것이다. 5. 소결 앞에서살펴보았듯이종자에관한특허소진론적용여부에관한견해의대립으로서미국판례의입장은특허권자의입장만을지나치게옹호하고있는실정이다. 이것은또한이용자들의반발을유발하고이는특허권자와이용자간의균형을파괴하여종래에는종자산업의근간을뒤흔들게될것이다. 또한세계종자산업의시장에서점유율을독점하고있는소수의대규모종자회사에 45) 표호건, 消盡理論에관한考察, 法學硏究, 제15권제4호통권 (2005년 12월 ), 79~80 면. 46) 표호건, 위의논문 ( 각주 38), 80면. 47) 설민수, 앞의논문 ( 각주 41), 84~85 면. 48) 설민수, 앞의논문 ( 각주 41), 84면. 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 271

280 비해종자이용자는다수이다. 그러므로이용자들의이익도균형있게보호해야할것이다. 그러나이용자들의이익보호라는균형을찾아볼수없는판례들의입장은문제의소지가있다. 종자를판매하는다국적기업이이러한판례의입장을배후로삼고특허권을무제한적으로행사할우려가있기때문이다. 특허권을적절하게제한하기위해고안된특허소진이론을종자특허권자들이자유롭게회피할수있게된다면, 특허권자의이익은지나치게확대될것이며농부즉종자이용자들의공공의이익은심하게훼손될여지가있다. 49) 따라서특허기술을가진종자라고할지라도그종자를판매하면서그에상응하는충분한보상을받는것으로만족해야할것이며, 그판매이후의후속종자에대한권리는제한되어야한다. 농부들의후속종자보관행위에대해서도특허법제정이전부터내려온오래된관행으로서, 이러한관행과농업의정신은보호되어야할것이다. 특허법은국가별로각기제정하여운영되고있고국가의기술수준, 문화적배경, 사회적배경에따라특허법의내용도다르다. 특허법은각국의산업정책과밀접한관계가있기때문에어떠한특허법의내용에대하여옳고그름을판단할수는없겠지만, 특허법의적용을받는국민에게직 간접적인영향을주기때문에특허권자뿐만아니라특허권을사용하는농부들의입장도고려해야할것이다. 종자에대한분쟁발생시특허소진론의적용여부에대해서는국제적인추세를고려하며국내의사회적 문화적배경도고려하여입법하여야할것이다. Ⅳ. 제한적특허소진이론의도입 1. 개념및필요성 1) 개념종자특허와관련하여기존에논의되었던특허소진이론의한계를극복하고권리자와이용자간의형평성을고려하고자, 본고는 제한적특허소진이론 의도입을제안하고자한다. 제한적특허소진이론은특허종자에서재생산된후속종자에대한특허권은소진하되, 소진의범위를자가채종및자가소비에제한적으로적용하고, 이후적극적으로이윤을추구하는행위즉후속종자의양도또는판매를하는행위에대하여는금지하여특허권자의투자에대한회수를인정하는것이다. 다시말해서특허종자의특허권이소진되었기때문에농부는자가채종및자가소비는자유롭게할수 49) 김창화, 앞의논문 ( 각주 6), 5 면. 272

281 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 있고그에대한소유권도농부에게귀속되지만, 농부권과더불어특허권자의이익도균형있게보호하기위해농부가후속종자를양도하고판매하는것을제한하는것이다. 따라서이이론은기존에인정되지않았던농부의권리를합리적인범위내에서인정한것으로, 특허권자와농부의이익균형을중점으로두는것이다. 이하에서는제한적특허소진이론의도입의필요성과그에대한논거들을제시하여보겠다. 2) 필요성 (1) 특허소진의필요성종자가자가증식하여동일한후속종자를복제 재생산해낸다는것을전제로미국판례와국내외논문들이진행되어오고있다. 하지만실제로종자는동일품종을동일토지에수회동안재배하고수확하게되면, 생육이나빠지고감수를보게되는특수성이있다. 이러한경우에후속종자에대한특허권이소진되지않는다고보게되면특허권의범위를지나치게확대하는결과가될것이다. 또한몬산토, 신젠타등의다국적특허종자기업들은종자에대한특허소진의분쟁발생을회피하기위하여종자의유전자를변형하여불임종자를판매하고있다. 이러한불임종자는동일한후속종자를복제하지않는데다가, 그중 F1 종자는예외적으로후속종자를생산해내지만형질이매우떨어지고전혀다른형태의식물로자라나게된다. 따라서일반적으로원칙적인특허소진의필요성이인정되며, 특허소진론을제한적으로적용하여특허소진이인정될필요성이있다. (2) 자가채종및자가소비의필요성전통적으로농부는농작물을매년수확하고이를보존하는역할을해왔으며육종가들또한이를자원으로서활용하여새로운품종들을개발하여왔다. 50) 이러한점에서볼때종자산업에있어서농부들에게자가채종과자가소비를인정하는것의중요성이강조된다. 미국은적법하게구입한종자를자신이수확한것이고다른농부로부터얻은종자가아닌경우에자가채종을허용하고있고, 다만자신의농자에파종을하여야하며다른사람과나누거나교환, 판매는허용하지않고있다. 51) 종자회사들이기술사용서약서를제시하여 1회재배만을요구하여농부의권리를축소시키려했던시도도특허권의소진이인정되면농부들은후속종자의자유로운이용이허락되고즉 50) 최근진 김응본 심재천, 품종보호권예외로서농민의자가채종규정에대한국내외논의동향, 한국종자연구회, 제 1 집 제 2 호 (2005 년 ), 62 면. 51) 최근진외, 위의논문 ( 각주 50), 69 면. 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 273

282 자가채종과자가소비의자유로운이용이허락된다. 그러나우리나라의현재법체계를살펴보면자가채종에관한규정은존재하지만실제로는유명무실한조항이라고보여진다. 왜냐하면그동안자가채종이가능한품종항목에대하여장관의고시가단한차례도존재하지않았기때문이다. 이하자가채종에관련하여서는관련규정검토및농부권의법제화부분에서자세하게검토할것이다. (3) 양도 교환 판매제한의필요성특허권이소진되었음에도불구하고, 농부들의권리행사에제한이필요한이유는다음과같다. 기존의특허소진긍정설처럼특허의이용자의입장만을대변하게되면발명자의동기부여를막고, 발명을보호하고장려함으로써국가산업을발전을도모하는특허제도의근본취지를몰각시킬우려가있다. 특허종자및품종보호종자의발명을장려하고보호하는국제적인추세에부합하지않을것이다. 또한종자특허를발명하기위하여투자자들의투자가있는데, 만약전면적으로종자특허에대하여특허소진을인정하게되면종자특허의개발하는수고를아무도감수하려고하지않을것이며, 종자특허의투자자들의의욕을감소시킬것이다. 따라서특허권자, 투자자및종자특허이용자인농부의이익을조화롭게반영하여, 특허권은소진이되어종자특허의이용자는자유롭게사용하고다만특허종자의적극적인행사의일환으로서종자의교환, 양도및판매를금지하는제한적특허소진이론을도입하여적용해야할것이다. 특허권자와이용자인농부간의이익균형을이루어특허권자와농부모두가상생할수있을것이며, 이익균형의추구를통하여종자산업의발전도이룰수있을것이다. 2. 특허종자에대한설문조사 1) 설문조사의실시필자들은종자에관하여일반인및농부들의인식도를알아보기위한설문조사를실시하였다. 종자에관한일반인의인식도를알아보기위하여 ~7.4(3 일간 ) 일반인 144명을대상으로온라인설문조사를실시하였으며, 종자에관한농부들의인식도를알아보기위하여 ~8.7(7 일간 ) 충청남도서산지역농부 30명을대상으로현장설문조사를실시하였다. 설문의내용은성별, 나이, 불임종자를알고있는지에관한질문, 불임종자에대한선호도에대한질문, 특허종자의자가증식한후속종자에대한권리의귀속주체에대한질문으로구성하였다. 274

283 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 2) 일반인대상설문조사결과 (1) 특허종자에서자가증식한후속종자의권리귀속주체조사 < 그림 1> 특허종자에서자가증식한후속종자의권리귀속주체일반인설문결과 (2) 불임종자인식도에대한조사 < 그림 2> 불임종자인식도에대한설문결과 (3) 불임종자로생산된식량의선호도조사 < 그림 3> 불임종자로생산된식량의선호도에대한일반인설문결과 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 275

284 3) 농민대상설문조사결과 (1) 특허종자에서자가증식한후속종자의권리귀속주체조사 < 그림 4> 특허종자에서자가증식한후속종자의권리귀속주체농부설문결과 (2) 불임종자인식도에대한조사 < 그림 5> 불임종자인식도농부설문결과 (3) 불임종자로생산된식량의선호도조사 < 그림 6> 불임종자로생산된식량의선호도에대한일반인설문결과 276

285 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 4) 시사점특허종자에서자가증식된후속종자의권리귀속주체에대하여, < 그림 1> 및 < 그림 4> 에서알수있듯이, 후속종자에관한권리는농부가갖는다고응답한비율이높게나타났다. 후속종자에관한권리는농부가갖는것이정당하다고응답한집단의비율이 81% 로, 특허권자가권리를갖는다고보는집단의 4배이상으로나타났다. 농부집단에서는후속종자에관한권리를농부가갖는다고보는집단은 67% 로, 특허권자가권리를갖는다고보는집단의 2배이상으로나타나고있다. 이러한결과는특허종자에서자가증식된후속종자에대하여는농부에게권리를귀속시키게하는것이합당하다는것으로, 특허권자와농부의이익균형을위한새로운이론의필요성을시사한다. 불임종자를알고있는가에대한설문조사결과, < 그림 2> 및 < 그림 5> 에서의결과처럼일반인의 85% 는모르고있는것으로매우낮게나타났으며, 종자의이용자인농부집단에서도모른다고응답한비율이 40% 로낮게나타났다. 신품종종자육성및종자강국으로종자산업이발전하기위하여일반인및농부들을대상으로특허종자교육을활성화하고전문적인종자지식을교육하여야하며, 이를위한종자교육인력및인재를양성할필요가있다. 농부는종자의이용자인동시에미래의종자육성자, 잠재적인종자특허권자로서농부를대상으로하는교육을통하여종자산업이동반성장할수있을것이다. 또한일반인들도종자의최종수요자로서, 무엇을먹을것인지알권리가있으며이를위해종자에관한기본적인지식의함양이필요할것이다. 종자관련교육프로그램등을통하여관심도를고취시키고종자강대국을목표로전국민적인관심도를높이는노력이필요할것이다. 불임종자로생산된식량의선호도에대한설문조사결과, < 그림 3> 및 < 그림 6> 에서볼수있듯이, 일반인집단및농부집단모두에서불임종자에대한선호도가낮은것으로나타났다. 불임종자로생산한식량을먹겠다고응답한비율은일반인은 17% 에불과하였고, 농부는 43% 로과반수이하로나타났다. 불임종자에대한인식도및선호도는일반인집단보다는농부집단이상대적으로높게나타났다. 이러한설문조사결과에서알수있듯이, 농부와종자상간의특허소진론논쟁의해결책으로서의불임종자는국민의선호도가매우저조한방식이며, 해결방안으로서더이상적합하지않다는점을시사하고있다. 특허종자상들은농부들로하여금해마다새로운씨앗을구입해야하게하기위하여종자의유전자를변형하여후속종자가정상적인특허종자와동일하게구성되지않게하기위하여 F1 종자, 터미네이터종자, 트레일러종자등유전자변형종자를판매하고있다. 또한승인받지못한유전자변형종자의판매 52), 제초제를살포해야만발아및생육이되는트레일러종자의끼워팔기문제, 제초제의유해성에대한논란 53), 무분별한제초제의살포로인한야생식물및무척추동물들의 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 277

286 피해 54), 과학자들이 유전자범람 이라고부르는현상유전자변형작물이야생작물과교잡될가능성 55) 등유전자변형종자및유전자변형작물에대한논란은계속되고있다. 특허종자는건강과환경을담보하는것이므로안전하고지속가능한방식을지향해야할것이며, 빠른시간안에결과를낼수있지만안전성의논란이끊이지않는유전자변형작물보다는, 시간이오래걸리더라도안전성이보장되는전통적인교배나전통적인육종방식에의한종자개량연구에대한지원을확대해야할것이다. 56) 후속종자에대한농부의권리행사저지를위한해결책으로불임종자는국민의선호도도매우저조할뿐만아니라, 그유해성및위험성때문에해결방안으로서더이상적합하지않다는점을시사하고있다. 따라서특허종자의후속종자에대한특허소진론여부와유전자조작종자논란의해결점으로, 특허권자및농부의이익을함께향유할수있는방안인특허소진의제한적접근으로서의제한적특허소진이론이필요할것이다. 3. 관련법률검토 1) 종자산업법 에대한검토특허종자를보호하는법체계는크게 특허법, 종자산업법, 식물신품종보호법 이있으며각기보호체계가상이하다. 57) 종자는 특허법 상으로는특허권의보호를받는종자로인정될수있으며, 종자산업법 및 식물신품종보호법 에서는품종보호권을받는종자로보호받을수있다. 그러나특허종자의특허소진에관하여는명문의규정이존재하지않으므로, 이에대한검토가필요할것으로보인다. 52) 2005 년에는세계최대의바이오테크기업중하나인신젠타가 4년동안승인을얻지못한유전자조작옥수수균주 ( 菌株 ) 를팔아왔음이밝혀졌다. 신젠타의대변인은인간의건강과안전문제와직접적상관이없다고변명하였지만, 유럽식품안전자문위원회는승인받지못한유전자조작작물은건강과안전문제와무관하지않다고발표하였다.; 피터싱어 짐메이슨, 죽음의밥상, 함규진 ( 역 ), ( 주 ) 웅진씽크빅, 2008, 300면. 53) Andrew Martin, Study: Biotech firm a bully - 'Monsanto ruthless in suing farmers, food group says' The Chicago Tribune, < -monsanto-spokesman-farmers>, 최종방문 : ; 몬산토의라운드업레디의성분이기도한글리포세이트 (Glyphosate) 를주성분으로하는제초제가인체에끼치는영향에대한역학조사결과, 비호지킨림프종에걸릴확률이 2배나높다는연구결과가발표되었다. 54) 마리-모니크로뱅지음, 몬산토죽음을생산하는기업, 이선혜옮김, 도서출판이레, 2009, 122면. 55) 피터싱어 짐메이슨지음, 죽음의밥상, 함규진옮김, ( 주 ) 웅진씽크빅, 2008, 300면. 56) 전준범, 잘키운생명공학인재, 한국판몬산토밑거름, 동아사이언스, < 최종방문 : ) 양승우, 종자산업보호에대한이해, 과학기술정책, 제23권제1호통권제190호 (2013년 3월 ), 70면. 278

287 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 또한농부의자가채종및자가소비와관련한개정이필요할것으로보인다. 과거 종자산업법 에서는품종보호권의효력이미치지아니하는범위에대하여영리외의목적으로자가소비에대하여는강제적으로그효력이미치지않게규정되었으나, 2007 년 종자산업법 시행령개정을준비하면서원래의취지였던품종보호권제한을자가채종권제한으로전환하고자하였다. 즉, 농림부장관이별도로정하여고시하는작물의종류와범위에대해서는제1항에의한농부의자가채종을제한할수있다 는조항을신설함으로써법에서의목적인품종보호권제한에반하여자가채종의제한을시도하였다. 종자산업법 에서농부의권리를보장하는유일한조항마저도품종보호권이우선하도록개정을시도한셈이다. 농림부의이개정안은통과되지않았고현재의품종보호권제한규정으로개정되면서양적제한은삭제되고대신품종보호권을제한할수있는작물, 즉, 자가채종할수있는작물을농림부의고시로정하도록하였다. 그러나 2008 년 1월 31일개정된이후현재까지자가채종이가능한작물에대한농림부의고시는제정되지않고있다. 반면에품종보호작물의범위는해마다고시로지정하고있다. 종자산업법 이품종보호를목적으로하고있으며, 예외적으로자가채종을보장하는형식을취하고있지만실질적인내용면에있어서는결국자가채종을제한함으로써더강한품종보호를꾀하고있다. 58) 2) 식물신품종보호법 에대한검토국립종자원에따르면, 수확한씨앗 ( 종자 ) 에대한생산물은농부의소유이나, 지식재산권이이전되는것은아니므로종자용 ( 자가채종 ) 으로사용할경우는아래관련법에의해제한된다는입장이고, 식물신품종보호법 제57조 ( 품종보호권의효력이미치지아니하는범위 ) 59) 와 식물신품종보호법 시행령제36조 ( 농어업인의자가채종 ) 60) 에서는농업인이자가생산을목적으로자가채종을할경우 58) 김은진, 지적재산권으로서의농부권보호와종자주권, 經營法律, 제21집제1호 (2010년 10월 ), 521면. 59) 식물신품종보호법 제57조 ( 품종보호권의효력이미치지아니하는범위 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는제56조에따른품종보호권의효력이미치지아니한다. 1. 영리외의목적으로자가소비 ( 家消費 ) 를하기위한보호품종의실시 2. 실험이나연구를하기위한보호품종의실시 3. 다른품종을육성하기위한보호품종의실시 2 농어업인이자가생산 ( 家 産 ) 을목적으로자가채종 ( 家採種 ) 을할경우농림축산식품부장관또는해양수산부장관은해당품종에대한품종보호권을제한할수있다. 3 제2항에따른제한의범위, 절차, 방법등에관하여필요한사항은대통령령으로정한다. 60) 식물신품종보호법 시행령제36조 ( 농어업인의자가채종 ) 1 법제57 조제2 항에따른자가생산 ( 家 産 ) 을목적으로자가채종 ( 家採種 ) 을할경우는농어업인이자신이경작하거나양식한토지나양식장에서재배 양식하여수확한산물을자신이경작하거나양식하고있는토지나양식장에종자로 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 279

288 농림축산식품부장관이해당품종에대한품종보호권을제한할수있으며, 제한범위는종자의증식방법, 상업성등을고려하여장관이고시하는작물로하는것으로되어있으나, 현재까지장관이고시한작물이없으므로, 국내에서의자가채종은인정하지않고있다 61) 고한다. 이러한법체계의문제점은 균형의부재 이다. 자가채종은농부들이종자를보관할권리의일종으로, 특허법 이제정되기이전부터내려오던농부들의전통적관행이다. 미국의 식물신품종보호법 (The Plant Variety Protection Act of 1970) 또한예외적으로종자를합법적으로구입한농부들에게, 재파종을위해원래의식물로부터획득한종자들을저장할수있는권리를부여하고있다. 62) 특허권자의이익만을중시하고특허종자의이용자인농부의권리를고려하지않은불균형한제도에대하여입법적인검토가필요할것이다. 세계적으로종자특허관련침해분쟁이증가하고있으며, 피해보상액도커지고있는추세이다. 해외종자에의존도가심한우리나라의실정과특허종자에대한권리만을보장하고있으므로분쟁발생시다국적기업들에게특허권침해로손해배상청구를당한다면종자주권을상실한자국농부들의이익을보장할수없게될것이다. 따라서특허권자와농부의이익균형을위한제한적권리소진이론을적용하여후속종자에대하여농부의자가채종, 자가소비를허용하며, 제3자에대한권리행사를제한하는시각이필요하다. 3) 표준계약서의제정몬산토같은대규모종자상은자신들의특허종자들을판매하는경우기술사용서약서를쓰게하는데, 그서약서의내용중에는농부에게특허종자의 1회사용만을강제하며, 후속종자의이용에대해제한을두고있다. 이러한제한은농부들이자가채종을위하여종자를보관하여왔던관행을고려하지않으며, 특허종자이용자의이익은고려하고있지않다. 특허권자의이익과더불어농부의이익도함께고려하는제한적특허소진이론을적용하여, 종자상과농부의이익균형을통하여모두가만족할수있는표준계약서의내용을제시해보려고한다. 표준계약서의제정을통하여관련 사용하기위하여채종 ( 採種 ) 하는경우로한다. 2 법제57 조제2 항에따라농어업인이자가생산을목적으로자가채종할경우품종보호권의제한범위는종자의증식방법, 상업성등을고려하여농림축산식품부장관또는해양수산부장관이고시하는작물로한다. 3 농림축산식품부장관또는해양수산부장관은제2항에따른고시를할때에는종자위원회의의견을들어야한다. 61) 필자들은국민신문고를통하여 2015 년 7월 20일질의하였고, 질의한민원 (1AA ) 에대하여농림축산식품부국립종자원품종보호과담당자로부터 2015년 7월 31일답변을받았다. 62) Michelle Ma, Anticipating and Reducing the Unfairness of Monsanto's Inadvertent Infringement Lawsuits: A Proposal to Import Copyright Law's Notice-and-Takedown Regime into the Seed Patent Context, 100 Cal. L. Rev. 691, 696(June 2012). 280

289 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 법률에법적근거를두어서종자회사들의회피가능성을사전에방지하는것이바람직할것이다. 표준계약서의내용 ( 예시 ) - 종자회사 A는농부 B에게비상업적인용도로서자가채종및자기소비를하도록허용한다. - 농부 B는종자회사 A의특허기술을지닌종자를타인에게양도 교환 판매를하지않을것을약속한다. - 종자회사 A는농부및국민에게유해한유전자변형종자의개발을지양할것을약속한다. - 종자회사 A와농부 B는표준계약서의내용대로서로에게협력할것을약속한다. 표준계약서를만들어배포하게되면농부들은자신들의권리와의무에대해서명확히지득할수있을것이다. 특히농부의자가채종및자가소비에대한권리의인식이가능해질것이다. 또한특허권자들은농부의후속종자의적극적인행사를통한특허권침해우려도사전에예방할수있을것이다. 특허권자와농부의이익균형을중심으로한표준계약서의제정및배포를통하여종자상과농부간의분쟁을예방및최소화할수있을것이다. 4. 농부권의법제화검토 20세기종자산업이본격적으로형성되기전까지농부들은전통적으로수확한작물의일부를종자로저장하였다가재파종하였고, 종자를다른농부들과교환하거나공유하거나판매하는관행이존재해왔다. 63) 하지만최근특허종자및품종보호종자에대한지식재산권의강화는농부의이러한전통적인농업관행을위협하고있다. 64) 다양한종자가지역적특성에맞게서로다른종의다양성을보여주는것은농부들이오랜시간동안의노력의결과물인것이고, 종자를직접재배하는농부는자가채종을통해그지역의특성에맞는종자를이어왔기때문에가능했던결과이다. 65) 따라서농부들의종자를수확하여보관할권리, 종자에대한자가채종및자가소비할권리를특허권침해의이유로제한한다면전통적인농업방식에위기가올것이고, 점차품종및종자의다양성도감소할것이다. 농부권 (Farmer's right) 이란농부들이땅과물, 씨앗그리고농사기술등다양한자원을직접자유롭게선택하여활용하고생산할수있는권리를말한다. 66) 또한이러한유전자원을보존, 개량 63) 이철남, 연구성과교류지원사업 : 종자와농민, 그리고지식재산권, 한국지식재산연구원, 2011, 16 면. 64) 김은진, 앞의논문 ( 각주 58) 506 면. 65) 김은진, 앞의논문 ( 각주 58), 510 면. 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 281

290 해온농부들의막대한공헌을인정하여유전자원의보존과지속적이용및그로부터발생하는이익공유에참여할수있는권리를포함한다. 67) 이미유전자원이풍부한나라들은유전자원의보호를위한중요한정책가운데하나로농부권의보호를중요시하고있고이는국제적인추세다. 68) 이미미국, 유럽, 중국, 일본등에서는농부권의법적보호의일환으로서자가채종을인정하는규정이존재한다. 69) 그러나우리나라는자가채종을인정하는규정이 종자산업법 에존재하였다가현재 식물신품종보호법 으로이관하여규정되어있지만, 실제로는자가채종을허용하는작물이고시에규정되어있지않으므로결과적으로자가채종이불가능하다. 따라서특허권자의이익과더불어농부들의이익균형을위하여농부권에대한법제화가필요할것이며, 후속종자에대한자가채종과자가소비에대한원칙적허용규정을통하여농부들의전통적인종자사용방식을유지할수있게해야한다. 앞서검토하였던사건인슈마이처사건에서처럼종자를저장하는것만으로도특허권침해를구성한다고보아농부권으로서의자가채종및자가소비를인정하지않고종자를저장하는것을제한한다면, 후속종자의생산을위한농부들의노력을고려하지않고특허권자의이익만을보호하는것이며, 모든농부들을잠재적인특허권침해자로만드는것과다를바없을것이다. 따라서특허권자의이익을보호하는것처럼종자의이용자인농부들의이익의보호도균형있게이루어져야한다. 필자들이실시한설문조사결과에서도특허종자에대하여자가증식한후속종자에대한권리는농부들이갖는다는응답자들이대다수를차지한것처럼, 특허종자는최초적법한판매로인하여특허권은소진되고, 후속종자에대한권리는농부들에게부여하고다만농부들의적극적인권리행사를제한하며, 농부들에게자가채종및자가소비는허용하게하는것이마땅하다고본다. 제한적특허소진이론측면에서도농부들이이미적법하게특허권자에게종자를구입함으로써특허권자들은정당한보상을충분히향유하였고, 그이후에종자를심어작물을길러내는것은오로지농부의노력과땀을통해이뤄내는것이므로후속종자에대한소유권은농부에게있다고보는것이옳다는것이다. 다만특허권자와농부간의이익균형을위해서농부가후속종자를교환하거나판매, 양도로이윤을얻는행위는금지하는것이다. 따라서제한적특허소진을바탕으로한농부권에대한법제화를통해농부와특허권자의이익의균형을이룰수있을것이다. 66) 송원규, 종자강국으로가는길은특허권이아니라농부권보장에있다, 한국농정, < >, 최종방문 : ) 김은진, 앞의논문 ( 각주 58), 514면. 68) 김은진, 앞의논문 ( 각주 58), 528면. 69) 최근진외, 앞의논문 ( 각주 50), 66~68 면. 282

291 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 Ⅴ. 결론 종자산업은기술 자본집약적인고부가가치산업으로, 식량안보와도밀접한연관을가지는산업분야이다. 종자강국들은종자주권의강화를위해경쟁적으로유전자원을확보하고자하고, 우수한종자를육성하는데많은투자를하고있으며, 특허종자에대한특허권을보호하고자종자특허권자의권리를보호하는추세이다. 그러나식량은인류전체의공동유산이기때문에종자에대한독점권을인정한다하더라도종자의특허권을과도하게보호한다면정당하지않은특허권의남용이발생될수있으며, 이로인해종자이용자들인농부들의피해가증가할것이다. 특허종자의논쟁에있어서가장핵심적인사안은자가증식하여동일한종자가재생산된다는종자의특수성이다. 특허법적인시각에따르면이러한복제또는재생산행위에대하여특허권이소진되지않고유지된다고하며, 이는미국의대법원판례의입장이기도하다. 그러나자가증식하는특허종자에대한문제는특허법의문제일뿐만이아니라농부들의농부권, 환경권등여러가지권리들이충돌하는사안이다. 이러한종자에대한논의에있어서, 종자를보존하고개량시켜온농부의기여를인정할필요가있고이를통해특허권자와농부간의이익의균형을위한노력이필요하다. 이러한노력으로서농부권에대한개념의확립과법제화의필요성을강조하고우리나라도세계종자시장에서경쟁력을갖출수있도록자가채종을허용하여토종종자를지켜야할것이다. 따라서이러한문제에대하여는하나의분야에대한접근보다는여러학문의협력에의한학제적접근방법으로해결해야할것이다. 본고는종자특허에대하여종자특허권자와농부간의이익균형을목적으로하는제한적특허소진이론의도입을제안하였다. 이는자가증식한후속종자에대한특허권자의특허권은소진된다는것이므로농부들의자가채종및자가소비행위에대하여는특허권자가특허권침해를주장할수없으나, 특허권자의이익을보호하기위하여후속종자를통해농부가이윤을추구하는행위는제한하는것이다. 특허종자에대한균형있는사용의제시를통하여특허권자의이익과농부의이익균형을이룰수있기를기대한다. 본고가일반인과농부들을대상으로실시하였던특허종자에관한설문조사에대한분석을통하여유전자변형종자에대한안전성의필요성, 종자관련교육인력및인재양성등의의미있는결론을낼수있었으며, 특허권자와농부간의이익균형의필요성을재확인할수있었다. 따라서특허권자와농부간의이익균형을위해자가채종및자가소비에대한규정을원칙적으로허용하는 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 283

292 내용의개정을통하여농부권의법제화를추진해야할것이다. 또한특허권자와농부의이익균형을중심으로하는제한적특허소진이론을적용한종자거래의표준계약서의제정을통하여관련법률에법적근거를두어서종자회사들의회피가능성을사전에방지하는것이바람직할것이다. 본연구를통하여종자특허권자의지식재산권과종자이용자인농부의권리의균형이이루어지기를기대해본다. 284

293 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 참고문헌 < 국내단행본 > 김문환, 생명공학과법, 삼영사, 김원준, 특허법, 개정2판, 박영사, 박기환외 4명, 종자산업의동향과국내종자기업육성방안, 한국농촌경제연구원, 송영식. 이상정. 김병일공저, 지적재산법, 13정판, 세창출판사, 운선희, 지적재산권법, 14정판, 서울세정출판사, 이철남, 연구성과교류지원사업 : 종자와농민, 그리고지식재산권, 한국지식재산연구원, 정상조 박준석공저, 지식재산권법, 3판, 홍문사, 피터싱어 짐메이슨, 죽음의밥상, 함규진 ( 역 ), ( 주 ) 웅진씽크빅, < 해외단행본 > Kluwer Law International, The TRIPS Regime of Patent Rights, Kluwer Law International BV The Netherlands, < 국내학술지 > 김은진, 식물유전자특허와그보호범위의한계-캐나다몬산토대슈마이저판례를중심으로, 상사판례연구, 제19집 3권 (2006년). 김은진, 지적재산권으로서의농부권보호와종자주권, 經營法律, 제21집제1호 (2010년 10월 ). 김창화, 자가증식하는발명의침해사례를통한특허권리범위의판단 : 특허권소진의적용과관련문제로서의특허권남용을중심으로, 과학기술법연구, 제19집제3호 (2013 년 10월 ). 박현경, 슈마이처사례를통해본식물특허의문제점에관한연구, 상사판례연구, 제20 집제3권- 상 (2007년 9월 ). 설민수, 특허권소진법리의역사적전개와한국에서의적용, 사법논집, 제55집 (2012년). 최근진 김응본 심재천, 품종보호권예외로서농민의자가채종규정에대한국내외논의동향, 한국종자연구회, 제1집제2호 (2005년). 양승우, 종자산업보호에대한이해, 과학기술정책, 제23권제1호통권제190호 (2013년 3월 ). 윤선희, 특허권소진의의의와그논거에관한연구, 산업재산권, 제27권 (2008년 12월 ). 윤선희, 식물특허 -식물발명과보호법규에관한제도적검토를중심으로, 산업재산권, 제11호 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 285

294 (2002). 이인혜, 식량위기, 종자특허로해결, 지식재산정책 = IP policy, 통권제7호 (2011년 6월 ). 임윤혜, 자기증식하는종자에대한특허소진이론의적용범위 : Bowman v. Monsanto Co., 133 S. Ct. 1761(2013), IP insight, 통권 3호 (2013년 6월 ). 표호건, 消盡理論에관한考察, 法學硏究, 제15권제4호통권 (2005년 12월 ). 황의산, 특허권국내소진 : 미국연방대법원유전자변형대두종자판결, 창작과권리, 통권제72 호 (2013년가을호 ). < 해외학술지 > Alexander B. Pope, A Second Look at First Sale: An International Look at U.S. Copyright Exhaustion, Journal of Intellectual Property Law Association (Fall, 2011). Debra L. Blair, Intellectual Property Protection and Its Impact on the U.S. Seed Industry, 4 Drake J. Agric. L. 297, (1999). Michelle Ma, Anticipating and Reducing the Unfairness of Monsanto's Inadvertent Infringement Lawsuits: A Proposal to Import Copyright Law's Notice-and-Takedown Regime into the Seed Patent Context, 100 Cal. L. Rev. 691, 696(June 2012). Rita S. Heimes, Post-Sale Restrictions on Patented Seeds: Which Law Governs?, Wake Forest Intellectual Property Law Journal, Vol. 10, No. 2 (2010). Robert Stack, How do I use this thing? What's it good for anyway? A Study of the meaning of use and the test for patent infringement in Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser Decisions, 18 I.P.J. 277, 278 (2005). < 국내학위논문 > 이헌희, 권리소진에관한연구 : 특허권중심으로, 한양대학교, 법학박사학위, < 국내판례 > 서울고등법원 선고 99 나 판결. 특허법원 선고 2008 허 판결. 286

295 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 < 해외판례 > Bowman v. Monsanto Co., 133 S. Ct (2013). In re POD-NERS, No (Fed. Cir. 2009). Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser, 1 S.C.R. 902 (2004). Monsanto Co. v. McFarling, 302 F. 3d 1291 (Fed. Cir. 2002). Monsanto Co. v. McFarling, 363 F. 3d (Fed. Cir. 2004). Monsanto Co. v. McFarling, 488 F.3d 973 (Fed. Cir. 2007). United States v. Univis Lens Co., 316 U.S. 241 (1942). Quanta Computer, Inc. v. LG Electronics, Inc., 553 U.S. 617 (2008). < 국내인터넷자료 > 김남응, 세계는소리없는종자전쟁중, 국민일보, < 김영철, 그래도농업이희망이다, 농촌진흥청, < tano= > 김홍태, 국 내외종자산업현황및성장전망, KB금융지주경영연구소, < oardid=1002&articleid= > 농림축산식품부, 종자강국으로가는첫발, < year=2012&month=&listcnt=10&board_kind=c&board_skin_id=c3&depth=1&division= B&group_id=3&menu_id=1125&reference=&parent_code=3&popup_yn=&tab_yn=N> 산림청, < =7hTnR6GCR2PG1T9wDYK9vySh8GhMHh5dsMwSxnthXwSCwGZC1hrp! ?p ageindex=1&pageunit=100&wrdsn=11157&searchword=f&searchtype=2&wrdtype= 0&searchWrd=&mn=KFS_03_05_01&orgId=kfs> 송원규, 종자강국으로가는길은특허권이아니라농부권보장에있다, 한국농정, < > 한국지식재산연구원, 유럽특허청, 브로콜리등의전통식물에대한특허적격성인정, 장려상 종자특허에대한 제한적특허소진이론 의도입 287

296 < o_item_gb=eu&po_no=14560>, 최종방문 : 최규온, 종자전쟁, 한알의씨앗이세계를바꾼다!, 아주경제, < < 해외인터넷자료 > Amanda Liverzani, Pass the Patented Peas, Please: EPO Upholds Plant Product Patent, Jolt digest - Harvard Journal of Law & Technology, < patent/pass-the-patented-peas-please-epo-upholds-plant-product-patents> Catherine Saez, EPO Backs Patents On Conventional Plants: Broccoli, Tomato Cases Decided, Intellectual Property Watch, < -on-conventional-plants-broccoli-tomato-cases-decided> Dmitriy Tishyevich, Federal Circuit Holds Yellow Bean Patent Obvious and Invalid, Jolt digest - Harvard Journal of Law & Technology, < Kirk Marin, Canada Rules in Favor of Monsanto over Seed Saving Farmer Percy Schmeiser, Globe and Mail < Krista Foss, Fight against Monsanto vaults farmer into spotlight, Monday's Globe and Mail, < mer-into-spotlight/article > Millennium Development Goals Indicators, MDG Report 2010, < t_2010_en.pdf> Monsanto Company, < 288

297 대학생부문 / 장려상 하이에키안지식문제를통해본 의사결정구조와사회적후생사이의관계 - 특허보호수준의차등적용을통한파레토최적의달성 서울대학교생명과학과생명과학전공 ( 경제학복수전공 ) 주저자 김상영

298 요약문 법적정당성은입법과정에서의절차적정당성과그내용에대한사회적동의에의해구성된다. 정의의실현과사회적후생의증대는입법내용에대한사회적동의의주요요건이되며, 입법에서판례의법리구성에이르기까지두요건의균형이요구된다. 특허는발명자에게합당한노력의보상을해줌으로써사회적정의를실현시키고, 지식재산의생산및공개를촉진하여사회후생을늘림으로써사회적동의를취득했다. 하지만특허가정보공유및활용을제한하고연속적혁신 (sequential innovation) 의기회를차단함으로써특정산업에서는비용이더크다는주장이지속적으로제기되고있다. 특허가사회적후생에미치는영향에대한이해를높이는것은특허의법적정당성유지뿐만아니라, 특허취득을위한진보성의요건수위와새롭게등장하는재화의특허포섭여부등을결정하는데주요하게작용한다. 특허의사회적효용에대한논의는개인및기업의이해관계와밀접한연관을갖는만큼활발히다루어지고있다. 하지만대부분의선행연구들에서는산업구조를정적인것으로산정하여주어진산업구조내에서특허의경제적함의에대해논하고있다는한계가있다. 그러나특허가사회적후생에미치는진정한영향은각산업구조내특허의기능에서비롯되는것이아니라특허로인한산업구조의변화에서비롯된것일수있다. 본연구에서는정적인산업구조의가정에서벗어나특허로인해산업구조가변화하는상황에대해다룰것이다. 산업구조의변화는의사결정구조의변화를필연적으로수반한다. 따라서의사결정구조변화가산업의효율성에미치는영향을알아봄으로써산업구조의변화와사회적후생사이의연결고리를밝히고자한다. 특히하이에키안지식문제 (Hayekian Knowledge problem) 를기반으로기존에충분히다루어지지못했던의사결정구조와산업의효율성의관계에집중하여논의를전개하고자한다. 또한의사결정구조와산업의효율성에대한관계를바탕으로향후특허법의발전방향을제시하고자한다. 키워드 : 특허권, 하이에키안지식문제, 의사결정구조, 연속적혁신

299 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 하이에키안지식문제를통해본의사결정구조와사회적후생사이의관계 * - 특허보호수준의차등적용을통한파레토최적의달성 - 목차 Ⅰ. 서론 1. 연구의배경및목적 2. 연구의범위및방법 Ⅱ. 이론적논의 1. 지식의성질 2. 하이에키안지식문제 (Hayekian Knowledge Problem) Ⅲ. 의사결정구조 1. 의사결정구조의단순화 : 폴리아키 (polyarchy) 와하이어라키 (hierarchy) 2. 의사결정구조에따른오류경향 Ⅳ. 의사결정구조와사회적후생 1. 외부적요인과최적의사결정구조 : Sah and Stiglitz 의논의를중심으로 2. 의사결정구조에따른정보의가용성 3. 하이에크의간과 : 플랜들사이에조정 (coordination) 의필요성 4. 의사결정구조간의 Trade-off Ⅴ. 재화별최적의사결정구조에따른특허보호차등적용의필요성 1. 특허보호수준의결정요인 2. 의사결정구조와사회적후생사이의관계를고려한최적특허보호수준의결정 Ⅵ. 결론

300 Ⅰ. 서론 1. 연구의배경및목적 의사결정구조는산업의생산성을결정한다. 의사결정구조는크게중앙집중적의사결정구조와분산적의사결정구조로나뉘는데, 의사결정구조의효율성에대한논란은아직도뜨겁다. 분산적의사결정구조를지지하는가장강력한경제학자중하나인하이에크 (F. A. Hayek) 는하이에키안지식문제 (Hayekian knowledge problem) 를통해분산적의사결정구조의이점을설명한다. 분산적의사결정구조는각개인에게귀속되어있는지식의가용성을극대화할뿐만아니라동일한기간내에중앙집중적의사결정구조에비해더많은계획을시도할수있다. 이러한분산적의사결정구조의장점은공기업의사기업화의높은성공률과, 셀레라제노믹스의유전정보독점이파생적혁신에악영향의미치게된배경을설명해준다. 1) 한편, 분산적의사결정구조는다수의계획간동시적조정 (coordination) 이힘들다는한계를갖고있다. 개별적의사결정주체는시장가격을통해타인의선호에대한정보를얻어의사결정을조율하며, 일반적인경우시장가격을통한정보의확산은빠르고효율적이다. 2) 하지만다수의계획이동시에이행되어야높은효용이기대될수있는경우와같이계획의효용이다른계획의시행에독립적이지않은경우, 수요와공급에대한일차원적인정보를제공하는시장가격으로는각개별주체에게적절한수준의정보를전달하는것이불가능하다. 그결과다수의계획의조정이어려워진다. 이러한분산적의사결정구조의한계는중앙집중적의사결정주체의주도하에시행되었던 경제개발 5개년계획 당시의높은경제성장률을설명해준다. 독점배타적생산권을보장하는특허권은규모의경제와함께오늘날시장내독점의주요원인중하나로자리잡았다. 한기업이모든생산을독점하는경우뿐만아니라타기업이특허기술을사용할때로열티를제공하는경우도시장내진입장벽을높인다. 3) 따라서특허권의행사는해당재화시장에진입한기업의수를줄이고평균기업규모를키운다. 즉, 시장내의사결정구조의분산도를낮추고집중도를높인다. 1) Heidi L. Williams, Intellectual Property Rights and Innovation: Evidence From the Human Genome, National Bureau of Economic Research, Vol.- No.16213, ) F.A. Hayek, The Use of Knowledge in Society, The American Economic Review, 35 (4), ) 차태훈 천부기, 인터넷비즈니스산업에서벤처기업의진입장벽이시장진입의사결정에미치는영향에관한연구 : The Influence of Entry Barriers for Internet-Based Venture Firms = To Enter or Not to Enter, 한국경영과학회학술대회논문집, Vol.- No.2, 2000,

301 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 기존의특허와사회후생에대한선행연구들에서는특허권의행사로인한산업구조의변화가고려되지않아왔다. 이는산업구조의형성및변화는국제관계 경제정책 정치적환경 자원개발 주요산업의변화등수많은요인에영향을받는다변수함수의양상을띠기때문에각요인이산업구조변화에미치는영향을독립적으로분석하는것이거의불가능하기때문이다. 이때문에산업구조의형성및변화요인에특허가포함된다는사실이가시적으로관찰되기어려웠었다. 하지만생산에있어주요기술에대한특허취득이급격하게증가하고 4) 특허권의행사양태가기존의로열티취득에서독점배타적생산쪽으로본격화되면서특허권이산업구조에미치는영향은점차심화되고있다. 따라서본논문에서는산업구조의바탕이되는의사결정구조와사회후생간의관계를밝힘으로써특허보호로인한산업구조의변화가사회후생에미치는영향을다뤄보고자한다. 2. 연구의범위및방법 본연구의목적은특허보호로인한산업구조의변화가사회후생에미치는영향에대한논의를시작하는데있다. 특허보호 -산업구조의변화-사회후생의연결고리에서특허보호와산업구조의변화사이의관계는특허로인한독점시장의형성문제를통해다루어져왔다. 5)6) 하지만산업구조의변화와사회후생사이의관계에대한논의는실증분석을중심으로단편적으로만다루어져왔다. 7) 이에본연구에서는산업구조의변화와사회후생사이의상관관계에대한논의의기반이되는담론을제시하는데주력할것이다. 산업구조와사회후생간의관계를풀어감에있어하이에크의인식론적관점을주된배경으로사용할것이므로가장먼저하이에크적인식론의출발이되는하이에키안지식문제 (Hayekian Knowledge problem) 가무엇인지알아볼것이다. 그후하이에키안지식문제에대한이해를바탕으로의사결정구조가산업의효율성에영향을미치는메커니즘을알아볼것이다. 분산적의사결정체제의이점을다소편중적으로다루어온하이에크적논의에서더나아가균형잡힌시각에서분산적 4) 강태구, 한국특허증가요인에관한연구 = (A) study of the increase in Korean patent 연세대학교대학원, ) 권영관, 특허풀에대한미국과 EU의반독점규제정책연구 = Comparative Studies on Antitrust Policy of US and EU for regulating Patent Pools, 규제연구, Vol.15 No.2, 2006, ) 김대중 박실비아, 의약품허가특허연계에서제네릭시장독점제도에관한연구 = A Study on the Generic Exclusivity under the Drug Approval-Patent Linkage, 보건경제와정책연구, Vol.19 No.1, 2013, ) 전영서, 구조개편이전과이후전력산업의사회적후생손실규모 = The Welfare Loss in Korean Electric Industrial before and after Industrial Restructuring, 규제연구, Vol.14 No.1, 2005, 장려상 하이에키안지식문제를통해본의사결정구조와사회적후생사이의관계 293

302 의사결정체제와중앙집중적의사결정체제사이의 trade-off 관계를제시할것이며, 마지막으로각 의사결정구조사이의장단점분석을통해특허보호의올바른방향성에대해논해볼것이다. II. 이론적논의 1. 지식의성질 인간은구조적으로무지하며인간의행동은본질적으로불확실한기대와지식에바탕한다. 이는인간의인지적한계에서비롯된것으로, 하이에키안지식문제는이에대한겸허한인정에서시작되며, 하이에크를필두로한오스트리아학파의경제적논의의기본전제가된다. 하이에키안지식문제의대상이되는지식은두범주로나뉜다. 일반적으로전문가가점유하는과학적지식과개인에게분산되어있는개별상황의시공간적지식 ( 현장지식 ) 이다. the different kinds of knowledge: those more likely to be at the disposal of particular individuals and those which we should with greater confidence expect to find in the possession of an authority made up of 79 Individualism and Economic Order suitably chosen experts. If it is today so widely assumed that the latter will be in a better position, this is because one kind of knowledge, namely, scientific knowledge, occupies now so prominent a place in public imagination that we tend to forget that it is not the only kind that is relevant. 8) 하이에크가위에서설명하였듯이첫번째종류의지식은체계적이고보편적인성격을가지며, 상대적으로수집이용이하다. 반면개인에게귀속되어있는현장지식은 1시간과장소에결부되어있는지식, 2암묵적성격의지식, 3논리적으로따지거나이론적으로설명하기어려운지식, 4분산되어존재하는지식을포함하는데, 각기업의재고수량에서부터, 개별소비자가특정한순간에원하는원피스의길이및색상에이르기까지다양한양식으로존재하는현장지식 9) 은근본적으로하나의경제주체에게점유되는것이불가능하며, 지식이중앙으로수집되는과정또한비효율적이다. 10) 8) F.A. Hayek, Individualism and Economic Order, University of Chicago Press, 1949, ) 과학적지식을중시하는간섭주의자와반대로, 하이에크는현대에이룩한번영의토대는개인들에게귀속되어있는현장지식이라고본다. 언어적으로표현이쉬운과학적지식은전체지식의일부분에불가하며, 현장지식의대부분은각개인이갖고있는능력이나기분과같이언어적으로는완벽히표현될수없는암묵적인지식의형태를갖고있기때문에지식의수집은근본적으로불완전할수밖에없다고설명한다. 294

303 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 소통은불완전하게나마개인이소유하고있는분산적지식을활용하기위한유일한방법이다. 하지만정보의수집이라는본래의목적과는달리소통과정에서개별주체는자신이소유하는지식의변화를겪는다. 이를시장조사에대한간단한사고실험을통해확인해보자. 거리A에꽃가게를낼계획을갖고있는개인B가있다. 시장조사전 B가갖고있는지식은 내가거리A 에꽃가게를낼것이다 이다. 이를위해시장조사를하는과정에서 B가바로옆거리에거대한꽃도매시장이들어설예정이라는정보를얻게된다면기존의 B의계획은수정이불가피할것이다. 즉, 다른경제주체가갖고있는지식을조사하는과정에서내가갖고있던지식변화한것이다. 이처럼개별경제주체의정보는분산되어있을뿐만아니라시간및환경에가변적이다. 2. 하이에키안지식문제 (Hayekian Knowledge Problem) 가변적이고분산된지식은경제시스템에두가지주요과제를부여한다. 첫번째하이에키안지식문제는가변적이고불완전한정보하에서의의사결정이다. 11) 인간의인지적한계와정보의특성으로인해, 개인이의사결정을내리는근거가되는정보는필연적으로불완전하다. 정보의불완전성은정보수집후시간이경과할수록더욱심화되는데이는시장조사의에대한사고실험에서보였듯이부분적으로수집된정보마저도가변적이기때문이다. 일반적인고전경제학은완전한정보아래에서개인이합리적인선택을하고있음을가정한다. 12) 인간의인식적한계에대한통찰로지금까지가정되어왔던 완전한정보아래에서의합리적인선택 이현실에서는실현불가능한조건임을깨달은하이에크는불완전하고가변적인정보아래에서도각개인이의사결정을내릴수있는방법에대해탐구하였다. 이를첫번째하이에키안지식문제라고하며, 이문제는연속적인의사결정에서시계열적정보의변동사항을의사결정에반영하는원리에대한질문을포섭하면서 지식성장문제 로확장된다. 불완전하고가변적인정보하에서의사결정이이루어진후에도지식의문제는여전히남아있는데, 바로계획들간의양립성에관한문제이다. 13) 개인사이의의사소통은불완전하며전체정보량 10) 박유순, A Study on Hayek s Spontaneous Order : Focusing on Hayek s Economic Thought of Liberalism, 단국대학교경영대학원, ) 김이석, 하이에크의지식의문제와규칙을따르는행위 = Hayekian Knowledge Problem and Rule-following Behavior, 제도와경제, Vol.1 No.1, 2007, ) 고전경제학에서는완전한정보가가능하다고판단하지는않지만완전한정보로가정하여도모델의성립을방해하는체계적오차가크지않다는가정하에논의가진행된다. 13) 김일만, 하이에크 (Hayek) 의지식과시장경제 = Hayek s Knowledge and Market Economy, 한국시민윤리학회보, Vol.17 No.-, 2004, 112. 장려상 하이에키안지식문제를통해본의사결정구조와사회적후생사이의관계 295

304 에비해공유되는정보의양은매우미약하다. 하지만개인의선택들을종합해보면완벽하지는못하더라도의사결정간상당한정도의양립성을구가한다. 이는시장에서개별경제주체간이루어지는의사소통의양과의사결정이개인에의해이루어짐을고려해보았을때당연하지않은결과이다. 이는개인간의사결정의양립성을야기하는특별한메커니즘이있음을암시한다. 분산적의사결정주체간의느슨한양립성의발현메커니즘에대한탐구가하이에크의두번째지식문제이다. 위에서소개된두가지형태의하이에키안지식문제는의사결정구조가맞닥뜨리는근본적인과제들이다. 이과제들을완벽하게해결하는것은불가능하다. 각각의의사결정구조는나름의방법으로문제상황의완화를위한일정수준의타협안을제시할수있을뿐이다. 앞으로의논의에서는 1분산적의사결정구조와중앙집중적의사결정구조에서의사결정이내려지는메커니즘에대해살펴본뒤 2두가지상반된의사결정구조하이에키안지식문제들을어떻게해결하고있으며 3어떤의사결정구조가특정상황에서의문제를해결하는데있어더높은효율성을보이는지알아볼것이다. III. 의사결정구조 의사결정구조는의사결정주체의특징에따라분산적의사결정구조와중앙집중적의사결정구조로나뉜다. 분산적의사결정구조가개인의자유로운선택의총합형태로나타나는데비해, 중앙집중적의사결정구조는개인들이먼저조직을이루고, 단일화되어있는의사결정주체의선택에의해다수의의사결정이이루어진다. 14) 그렇다면의사결정구조의차이는어떠한메커니즘으로서로다른성과를이끌어내는것일까? 1. 의사결정구조의단순화 : 폴리아키 (polyarchy) 와하이어라키 (hierarchy) 일반적으로한기업이직면하는투자플랜의수는기업의역량상감당할수있는계획의수보다 많다. 따라서기업은여러투자플랜들중에수익성이더높은투자플랜들을선별하여실행하며, 14) 분산적의사결정구조와중앙집중적의사결정구조는점층적으로변화하는의사결정구조체제의양극단이다. 특허를통해의사결정구조가바뀌는방향성에집중하는본논의에서두의사결정주체의엄격한구분에대한실익은미미하므로, 편의를위해앞으로의논의에서는개인에의해의사결정이이루어지지않았다고하더라도상대적으로분산도가높은의사결정주체에의해이루어진의사결정구조를분산적의사결정구조, 상대적으로집중되어있는의사결정주체에의해이루어진의사결정구조를중앙집중적의사결정구조로보고논의를진행할것이다. 296

305 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 수익성이높을것으로예상되는투자플랜을고르는과정에서의사결정구조가적용된다. 플랜선정과정에서의의사결정구조의역할과그결과를살펴보기위해각각의의사결정과정을가장단순한형태인양자구조의 polyarchy 와 hierarchy 로환원하여비교해볼것이다. 여기서 polyarchy 는분산적의사결정구조에대응되고 hierarchy 는중앙집중적의사결정구조와대응된다. 각구조의의사결정도식은아래의 < 그림 1> 15) 과같다. < 그림 1> < 그림 1> 을보면, polyarchy 에서는수평관계의두개인이각각이정보를수집하며상호작용하고각자결정하여플랜의실행여부를결정한다. 따라서둘중한개인만특정플랜을수익성있는플랜으로판단하여도사회내의사결정의총합을살펴보았을때, 이플랜은실현된다. 반면에 hierarcy 구조에서는두개인이상하관계를갖고있다. 따라서특정플랜은일정한순서로두차례심사를거치게되고, 두번째개인의경우한차례필터링된후의플랜만을심사하는계대구조의의사결정체계를갖고있다. 따라서특정플랜이실현되기위해서는두개인모두의동의를받아야만실현가능하다. 2. 의사결정구조에따른오류경향 어떤의사결정구조를적용해도의사결정은불완전하다. 16) 이는지식문제의대전제인정보의 15) Sah & Stiglitz, Hierarchies and Polyarchies, supra note 4, ) K. Sah, Fallibility in Human Organizations and Political Systems, J. Econ. Persp, 1991, 장려상 하이에키안지식문제를통해본의사결정구조와사회적후생사이의관계 297

306 불완전성때문이다. 예를들어수익이 {-5, -4, -3, -2, -1, 1, 2, 3, 4, 5} 인서로다른 10개의플랜을평가하여양의수익을가질것으로예상되는플랜들을실행할때, 최선의선택은 {1, 2, 3, 4, 5} 이다. 단, 여기서시간에따른가변성은논의의단순화를위해고려대상에서제외하도록한다. 어떤의사결정구조에서도위의결과를얻는것은불가능하다. 하지만의사결정구조에따라얼마나많은플랜을시도할것인지와시도한플랜의평균수익성이달라진다. 이는각의사결정구조가취약한오류의종류와연관이있다. 가능한오류의종류는 2가지이다. 17) Type 1 error 는옳은선택지를선택하지않은경우로음성오류라고도한다. 예를들어기업A의선택이 {1, 2, 3, 4} 라면 {5} 가선택되지못하였으므로 type 1 error 에해당된다. 반면 type 2 error 는옳지않은선택지까지선택하는경우로양성오류라고한다. 기업A가 {-1, 1, 2, 3, 4, 5} 을선택한다면, 모든옳은선택지를골라냈으므로, 음성오류는범하지않았으나옳지않은 {-1} 까지골라냈으므로양성오류를범하고있다고평가할수있다. 두의사결정구조는두오류모두를범한다. 하지만오류의성격에서알수있듯이골라낸선택지의총수가많아질수록음성오류보다는양성오류가많아질확률이높아지고, 선택에들이는시간과노력이커질수록전체적으로오류를범할확률이줄어든다. 즉, 의사결정구조의형태에따라플랜선택과정에서취약한오류의종류가달라지는것이다. < 그림 1> 에대한앞선분석에서알수있듯이, polyarchy 에서는한시점에두주체가두개의플랜을심사하게되고, 둘중한주체의인가가있다면특정플랜은실현된다. 따라서상대적으로하나의플랜을필터링하는데더적은시간이들고, 각주체가실행하는플랜의수는 hierarchy 보다적지만, 의사결정주체의수가더많기때문에사회내에서시도하는총플랜의수의합을비교해보면 polyarchy 의경우가 hierarchy 의경우에비해시행되는플랜의총수가더많다. 실행하는총플랜의수가더많으므로 polyarchy 에서는음성오류보다는양성오류가발생할확률이더높다. 반면 hierarchy 구조에서는한시점에한주체가하나의플랜을심사하며, 둘모두의인가가있어야플랜이실행된다. 따라서하나의플랜이더오래심사를받으므로실현된플랜들의평균수익률은더높으나 18) 사회적으로더적은수의플랜이실현된다. 따라서양성오류의확률은낮아지나음성오류의확률이높아진다. 17) Patrick Bolton & Joseph Farrell, Decentralization, Duplication, and Delay, 98 J. Pol. Econ. 1990, ) 플랜을심사하는과정에서고려되는정보의양이많아질수록선택된플랜이수익성있는플랜일가능성이높아지므로 평균수익률이높아진다. 298

307 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 Ⅳ. 의사결정구조와사회적후생 1. 외부적요인과최적의사결정구조 : Sah and Stiglitz 의논의를중심으로 그렇다면둘중어떤의사결정구조를사용했을때더높은사회적후생을달성할수있을까? Sah와 Stiglitz 는외부적요인에따라더높은사회적후생을발생시키는의사결정구조가달라진다고보았다. 19) 본격적으로하이에크적시각에서의의사결정구조와사회적후생사이의관계에대해외부적요인에따른의사결정구조의효율변화에대해정리하고, 외부적요인이현실상황에서어떠한방식으로발현될수있는지정리해볼것이다. 1) 수익성있는플랜의상대적풍요도 (relative scarcity of profitable plan) sah and Stiglitz 의논의에따르면전반적으로질높은플랜의수가많으면 hierarchy 가, 전반적으 로질이높은플랜의수가적은경우 polyarchy 가더우월전략이다. ㄱ ) 수익성있는플랜이부족한상황양성오류의위험이높지만음성오류의위험이낮은 polyarchy 에서는반려되는플랜의수가적어수익성있는플랜을놓칠확률이낮아진다. 반면, hierarchy 에서는시도되는플랜의총수가적기때문에수익성있는플랜을놓칠확률이높아지게된다. 수익성있는플랜이부족한상황에서는수익성없는플랜의시도로인한낭비문제보다수익성있는플랜을놓치는문제가더중요하기때문에 polyarchy 가더우월한전략이된다. ㄴ ) 수익성있는플랜이충분한상황이조건에서는소수의시도만으로도수익성있는플랜을찾아낼확률이높아지기때문에수익성있는플랜을찾아내는성공률을높이는것보다수익성없는플랜을시도함으로써발생되는낭비를줄이는것이더중요해진다. 즉, 양성오류의문제가더심각해지기때문에전반적인시도횟수가적어양성오류의확률이낮은 hierarchy 가더우월한전략이된다. 19) Sah & Stiglitz, Hierarchies and Polyarchies, supra note 4, 719. 장려상 하이에키안지식문제를통해본의사결정구조와사회적후생사이의관계 299

308 ㄷ ) 경기순환에따른수익성있는플랜의풍요도의변화평균적인시장상황에서 {-5, -4, -3, -2, -1, 1, 2, 3, 4, 5} 의수익성을갖는총 10개플랜이있다가정해보자. 각플랜의내용에변함이없더라도시장의상황이좋을경우, 플랜의시행결과수익이발생이확률이높아질것이다. 동일한원리에서불황기에는새로운플랜의시도가실패로끝날확률이높아진다. 즉, 경기순환은전반적인플랜의수익성을높이거나낮추는역할을하며, 수익성있는플랜의상대적풍요도는경기순환에크게좌우된다. 따라서, 이를앞선 sah and Stiglitz의논의에적용해본다면, 호황에는음성오류가적은 hierarchy 가유리하며불황에는양성오류가적은 polyarchy 가유리하다는결론을내릴수있다. < 표 1> 수익성있는아이디어의상대적풍요도에따른의사결정구조의효율성변화 오류형태 양성오류 (Polyarchy) 음성오류 (Hierarchy) 수익성있는플랜의상대적풍요도 높음 ( 호황 ) 낮음 ( 불황 ) 수익성없는플랜의실행으로인한낭비 = 양성오류의문제 적은시도로인한낭비감소 수익성있는플랜을놓치지않을가능성이높음 수익성있는플랜을놓칠가능성이높음 = 음성오류의문제 2) 환경의안정도 (stability of environment) 플랜의선택과선택된플랜이시도되고결과가발생하는시점사이에는시간적격차가존재한다. 이러한시간적격차로인해환경의안정도는수익성있는플랜의선택효율에영향을미치게된다. Stiglitz 에따르면, 환경이가변적일수록플랜을결정하는시점에서미래에수익성있는플랜을결정하는것이더욱힘들어진다. 20) 즉, 환경적안정도에대한문제가수익성있는플랜의상대적풍요도의문제로환원된다. 이를정리해보면, 환경의안정도가낮을수록수익성있는플랜의수가적은조건과마찬가지로플랜의총시도횟수가더많은 polyarchy 가유리하며, 반대로환경적안정도가높은조건에서는시도의총횟수보다선택의정확도가더높은 hierarchy 가유리해진다. 또한의사결정구조의형태는의사결정의속도에도영향을미치는데, 플랜이시도되기로결정되기까지거처야하는단계가적은 polyarchy 에서플랜결정속도가더빠르므로환경의변화에따른신속한대응이가능하다는점에서그의주장은강화된다. 20) Joseph E. Stiglitz, Information and the Change in the Paradigm in Eco-nomics, Nobel Prize Lecture (Dec. 8, 2001), in Les Prix Nobel, The Nobel Prizes 2001,

309 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 2. 의사결정구조에따른정보의가용성 1) 분산된지식의이용방법 : 경쟁과계획다른경쟁자보다더많은정보를보유하는것은경쟁에서우위를점하는데있어가장필수적인요건이다. 플랜의효용성을높이는데있어지식의활용이매우중요하기때문이다. 분산된지식의이용방법에는경쟁과계획이있다. 두방법모두하나의의사결정구조에서만사용되는것은아니다. 하지만각의사결정구조의특성이다른만큼, 수집된지식을이용함에있어사용하는이용방법의비중이크게달라진다. 의사결정이분산적으로이루어질수록각의사결정주체의규모는줄어들고, 의사결정주체의수가늘어난다. 총의사결정의수는많더라도각각의의사결정은독립된의사결정주체에의해이루어지므로의사결정사이의독립성과경쟁이강화된다. 반대로, 중앙집중적의사결정구조에서는의사결정주체의수가줄어드는대신하나의의사결정주체의규모가커진다. 수집된정보가중앙으로집중된뒤에이정보를바탕으로하나의의사결정주체에서다수의의사결정이이루어지게된다. 따라서의사결정사이의독립성과경쟁가능성은줄어들지만의사결정들사이의조정 (coordination) 에기여하는계획적요소가증가하게된다. 경쟁을통해분산된지식을수집 활용하는분권화된시장경쟁체제에서개별경제주체가선택한플랜은서로경쟁하며, 가격을신호로상호간에소통이이루어진다. n개의개별적인의사결정주체가있는시장에서, 각자의의사결정주체가하나의차원을차지한다면, 가격의변동을통해 n차원의균형이실현가능하다. n차원의균형을달성할때, 개별적의사결정주체는각자가소유하는언어적, 암묵적지식을모두활용하므로, 분권화된시장경제에서는개인의지식이모두활용대상이된다. 따라서하이에크가설명하였듯이분권화된시장경제에서는정보가용성이극대화된다. 21) 2) 정보의가용성에서비롯되는계획경제체제의한계 중앙집중적의사결정구조의정극단에있는사회주의계획경제체제에서도부족한자원을효율 적으로분배하여최대의효용을달성해야한다는경제학적목표는동일하다. 하이에크가던진논점 21) 초기하이에크는지식문제가완화불가능한것으로보았으나, 중반에접어들면서가격시스템을지식문제를해결할수있는최선의방안으로제시하면서그의이론의방향을변화시켰다. 가격시스템에대한하이에크의믿음은상당했는데, 이는아래의인용구를통해알수있다. I am convinced that if it were the result of deliberate human design, and if the people guided by the price changes understood that their decisions have significance far beyond their immediate aim, this mechanism would have been acclaimed as one of the greatest triumphs of the human mind F.A. Hayek, The Use of Knowledge in Society, The American Economic Review 35 (4), 1945, 527. 장려상 하이에키안지식문제를통해본의사결정구조와사회적후생사이의관계 301

310 의핵심은바로경제학적목표의달성에있어, 계획경제체제가자유시장경제체제만큼의효율을달성할수있는가이다. 하이에크는 Collectivist Economic Planning 에서주된지식활용방법으로 계획 을이용하는계획경제체가 경쟁 을기반으로하는분권화된자유시장경제체제만큼효율을달성하기힘든이유를설명하고있다. Knowledge is required to establish a plan. In order to succeed performance in a competition, complete knowledge of each plan is required theoretically. ( ) This means in practice that this knowledge will have to be concentrated in the heads of one or at best a very few people who actually formulate the questions to be worked out. It is hardly necessary to emphasize that this is an absurd idea even in so far as that knowledge is concerned which can properly be said to exist at any moment of time. But much of the knowledge that is actually utilized is by no means in existence in this ready-made form. ( ) it is probably evident that the mere assembly of these data is a task beyond human capacity 22) 경제적문제는특수한상황과시간에관련하여다양한목표를위하여다양한수단을사용하는선택과정이다. 각자개인의이익을추구하는분산적의사결정체제와달리, 중앙집권적의사결정주체는집단을구성하는개인들을만족시키기위해다수의상이한목표를갖고있다. 다수의상이한목표를달성함에있어자유시장경제체제만큼의효율성을달성하기위해서는이론적으로상이한목표에관련된모든정보에대한완전한지식이요구된다. 하지만, 계획경제체제에서완전한지식을활용하는것은불가능한데, 이는다음과같은문제에서비롯된다. 1정보의속성에서비롯되는정보획득의문제 2정보활용을위한분석의문제 ( 정보의추계에따르는통계적기술의난점 ) 3자원배분을통한계획실행및평가의문제 ㄱ ) 정보의속성에서비롯되는정보획득의문제앞서하이에크의지식문제에대한설명에서설명했듯이대부분의지식은현장지식의형태를띠며, 현장지식은특정한상황에결부되어있거나, 언어적인표현이불가능하거나, 체계적으로설명하기어려운등의수집의난점을갖고있다. 하이에크는지식의본질뿐만아니라인식론적측면에서도정보획득의문제를다루고있는데, 22) F.A. Hayek, New Studies in Philosophy, Policies, Economics and the History of Idea, University of Chicago Press, 1978,

311 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 바로인간의구조적무지이다. 인간이정보와마주할때발생하는인지는각개인에게이미형성되어있는인지구조를통해이루어진다. 이때개인적인지구조를통한정보의해석은개인적이며주관적이다. 또한인간은모든정보를수용할수없으므로, 개인이구축한인지구조의일정한규칙에따라인지대상을축소시킨다. 즉, 인지가선별적으로이루어지므로정보의손실이발생한다. 선별되어주관적으로인식된정보는다분히오류가능한데, 이는인간의인지구조가완벽하지않기때문이다. 예를들어계획을담당하는사람이올바른수준의계획을달성하기위해서는생산에필요한기술, 시간에따라예상되는투자자본의유입, 상품에대한소비자의선호를비롯한모든세부정보를획득해야하지만, 시간에따른정보의변동성과현장지식의특성등을비롯한정보의본질적측면과인간의인식적한계로인해충분한수준의정보를획득하는것은불가능하다. 23) ㄴ ) 정보활용을위한분석의문제 ( 정보의추계에따르는통계적기술의난점 ) 정보가획득된상황을가정하더라도획득된정보에서중앙집중적의사결정주체가바로올바른결정을내릴수있는것은아니다. 수집된정보가활용되기위해서는정보의분석이필요한데, 하이에크는이를 정보의추계에다른통계적기술의난점 으로표현하였다. 24) 즉, 수집된질적정보가해석되기위해서는양적정보로변환되어야하는데, 앞서설명한정보의특성에의해양적변환이불가능한경우가대부분이고, 양적변환이가능한지식도지식의분량측면에서엄청나며, 모든지식은가변적이므로인간의기술수준으로모든수준의지식을분석해내는것은불가능하다는것이다. ㄷ ) 자원배분을통한계획실행의문제정보획득과정보가공상의문제가무시가능할수준까지해결되었다고가정하더라도계획을통해최적의자원배분을달성하기위해서는극복해야할또하나의문제가있다. 자원의최적배분을이루는것은 n차원의연립방정식의해를구하는것과같다. 앞서경쟁을사용하는분산적의사결정구조에서는가격이라는신호를통해 n개의경제주체가각자가자신에게귀속되어있는현장지식에외부에서받아들인정보를종합하여변수를조정하면서평형에다다른다. 이때시간에따른정보의변동은즉각적으로반영된다. 반면계획경제체제에서는집중된하나의의사결정주체에의해 n개의변수가일률적으로결정되는데, 이는가변적인정보가즉각적으로획득및가공되어집행자에게 23) 박유순, op. cit., ) 박유순, op. cit., 27. 장려상 하이에키안지식문제를통해본의사결정구조와사회적후생사이의관계 303

312 전달되어야할뿐만아니라집행자는시시각각들어오는정보를재구성하여 n차연립방정식의해를끊임없이구해야한다는것을의미한다. 자신의이익만을고려하면되는분산적의사결정주체와달리계획경제체제에서는이해관계가얽혀있는수많은사람들의목적이의사결정과정에영향을미칠수있으며, 실제로정치적영향력을통해자원배분의결과를바꾸기때문에현실적인상황에서계획경제체제에서의효율적인자원배분은더욱요원해진다. 3) 사례연구 1: 셀레라제노믹스의특허로인한사회적후생감소의사결정주체의분산도와정보의개방성이산업의효율성에미치는영향에대한좋은본보기가될수있는연구가있다. 바로 Heidi L. Williams 의연구 25) 인데, 유전자특허의시작을알린인간게놈프로젝트에대한실증분석을통해유전자특허가파생연구및제품발달효율을 20~30% 가량낮추었음을보였다. 인간의유전서열을모두밝혀내는것을목표로한인간게놈프로젝트는 (public Human Genome Project) 1996년에시작되었으며, 그결과는특정집단의라이센스취득을막기위한 Bermuda rules 26) 에따라 24시간이내공공도메인사이트에올리게되어있었다. 하지만그때까지사용되었던염색체산보법 27) 대신샷건시퀀싱 28) 이라는기술을도입한셀레라제노믹스는인간게놈프로젝트에서밝히지않은부분에대해먼저시퀀싱을마침으로써유전정보일부분에 상법에기반한지적재산권 (contract law-based IP) 을행사하는데성공하였다. 셀레라제노믹스는 2001년부터유전정보를거대제약회사와대학, 연구단체등에팔았는데각각의개별적계약조건은공개되지않았지만 Service 의연구결과에따르면제약회사의경우연간 $5,000,000~ $15,000,000 가량의로열티를셀레라제노믹스에지불한것으로밝혀졌다. 29) DNA서열을밝혀내는속도가점점가속화되면서셀레라제노믹스에의해접근이제한되었던 25) Heidi L. Williams, Intellectual Property Rights and Innovation: Evidence From the Human Genome, National Bureau of Economic Research, ) Eisenberg, Genomics in the public domain: Strategy and policy, Nature Reviews Genetics, ) 염색체산보법이란이미알고있는유전자를지표로시작하여야금야금주변 DNA 서열을탐색하고, 특정좌위 (locus) 를염색체위에마련하는방법이다. 28) 샷건시퀀싱은무작위적으로 DNA를잘게조각내어염기서열을분석한뒤컴퓨터를통해겹치는부분을찾아순서를재배치하는방법이다. 당시에는여러토막난 DNA의염기서열을분석하고그자료로순서를짜맞추는소프트웨어가고도로발달되지못한상황이었다. 그래서반복되는서열이많은인간게놈의경우서열을나열함에있어오류를범할가능성이농후했다. 29) Service, Robert, Can data banks tally profits?, Science 291 (5507), 2001,

313 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 염기서열을인간게놈프로젝트가다시서열화함으로써염기서열은다시공공도메인으로옮겨갔고, 셀레라제노믹스가가한유전정보에대한접근제한은풀리게되었다. 인간게놈의특수한역사적배경으로인해특정정보의개방유무가파생연구및제품발전에어떠한영향을미쳤는지연구할수있게된것이다. 기존의다른재화의경우장기간특허권의보호를받기때문에특허보호가파생적혁신에미치는영향을정확히알기힘들었지만본사례의경우, 2년이라는짧은기간동안만특허권으로유전정보가특허로보호받았기때문에특허보호의유무만달라진실험군과대조군을얻을수있었다. Heidi L. Williams 는실증분석결과셀레라제노믹스에의해보호받았던 2년간의파생적연구및기술개발은대조군에비해 20~30% 줄어들었음을밝혔다. 이는단순히특허보호로인해전문적지식의가용성이줄어들었을뿐은아니다. 로열티를지불할능력이있는기업 대학 연구기관에서만파생적연구가가능했기때문에파생연구가진행된의사결정기구의평균규모가커졌으며그수는줄어들었다. 즉, 의사결정기구의중앙집중화가일어났으며이로인해산발적으로파생연구가일어났을때보다분산되어있는현장지식의가용도가줄어들었다. 결과적으로셀레라제노믹스의유전자특허로인해전문적지식과현장지식의가용성이줄어들었기때문에 20~30% 의큰효율감소가일어난것으로보인다. 3. 하이에크의간과 : 플랜들사이에조정 (coordination) 의필요성 1) 독립적이지않은플랜들사이에서계획의효과분산된의사결정구조는정보의가용성을증대시킨다는분명한장점이있다. 하지만, 분산된의사결정구조의우월성을설명하는과정에서하이에크가간과한부분이있다. 바로현실상황에서는많은경우여러플랜들간의조정 (coordination) 을필요로한다는점이다. 예를들어플랜 A나플랜 B 각각을따로시행하는경우 profit이 -1이지만두플랜이동시에시행되었을경우 profit이 10이라고해보자. 개별경제주체의의사결정이독립적으로이루어지는분권화된시장경제체제에서는플랜 A, B 각각의수익성평가에의해서만시행여부가결정된다. 30) 플랜 A, B는독립적으로는음의수익성을보이므로, 개별의사결정주체의선택의오류가없다면두플랜은선택되지않는다. 즉, 개별의사결정주체에양성오류가발생했을때만각각의선택이가능하다. 플랜 A와 B가양의수익을낼수있기위해서는, 두번의양성오류가모두필요할뿐만 30) 이때, 하나의의사결정주체에서한번에시행가능한플랜수가 1 개인경우를가정하였으며, 이러한가정을하더라도 분권적시장경쟁체제에서는중앙집권적인계획경제체제에비해하나의의사결정주체의규모가작으므로논의의일반성 을잃지않는다. 장려상 하이에키안지식문제를통해본의사결정구조와사회적후생사이의관계 305

314 아니라플랜 A에대한양성오류와플랜 B에대한양성오류의발생시행시점이우연적으로동시화되어야한다. 개별의사결정주체에서는의사결정이독립적으로일어나므로, 두양성오류가동시에발생할확률은매우낮아진다. 더군다나위의예시에서는조정이필요한 2개의플랜에대한경우를살펴보았지만한번에조정이필요한플랜의수가커질수록, 분권화된시장경쟁체제에서 N개의플랜들의조정이우연히일어날확률은기하급수적으로낮아지게된다. 이를간단한수식으로나타내면다음과같다. 특정시점에오류가발생할확률 : a (0<a<1) 조정이필요한 N개의플랜이동시에진행될확률 : 위의경우에는논의의간편성을위해동시에진행되어야수익성이있는 N개의플랜이우연히조정될확률에대해논했다. 그러나 N개의플랜이시간의흐름에따라일정한순서로발생했을때수익이높아지는경우, N개의플랜이동시에발생하면수익성이낮아지는경우등각플랜의수익성이다른플랜의시행여부에영향을받는관계, 즉각플랜의수익성이독립적이지않은관계이기만하면플랜간조정의필요성이발생한다. 하나의의사결정주체에의해다수의플랜이결정되는계획경제체제에서는분산되어있는지식의수집및추계가불완전하더라도, 집중된지식은하나의주체에서시행될여러플랜들사이의조정도를높이는데활용될수있다. 즉, 중앙집중적의사결정구조에서는플랜각각의수익성뿐만아니라플랜들사이의관계에대한고려가이루어진다. 계획경제체제에서는수집된정보를 계획 을통해활용함으로써동시에이행되었을때시너지효과를보이는플랜들을더높은확률로동시에진행하거나플랜들간의순서를결정할수있으며, 분산적의사결정체제로는실질적으로달성이불가능한매우큰 N개의플랜들에대한조정도가능하다. 2) 사례연구2: 경제개발5개년계획플랜들간의조정을통한사회적후생증가의사례로는한국의경제개발 5개년계획의성공을들수있다 년에서 1981 년까지 5년단위로추진된이계획은산업전반에걸친거대한규모의중앙집중적의사결정의결과였다. 하이에크의설명대로라면, 경제개발 5개년계획이자유시장경제제도만큼의효율을달성하기위해서는정부가시행산업모두에대한완벽한정보가필요하다. 하지만실질적으로정부의정보수집정도는그보다훨씬낮았으므로, 자유시장경제체제에비해정보의가용성이낮은상황이었다. 하지만이기간의연평균경제성장률은 7.1%~11% 로자유시장경제체제를비롯한다른어떠한경제체제에서도달성하기힘든높은경제성장률을보여주었다. 31) 즉, 하이에크의주장만으로는설명되지않는경제발전의동인이존재한것이다. 이는그가간과한 306

315 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 중앙집중적의사결정체제의강점인의사결정간의조정가능성으로설명될수있다. 플랜간의상호관계를고려하는것보다정보의가용성이중요하게작용하였던셀레라제노믹스의예시와는달리, N의크기가클뿐만아니라플랜간의상호작용정도가높았던경제개발 5개년계획의경우정보의가용성보다플랜간의조정이더중요하게작용했던것이다. 4. 의사결정구조간의 Trade-off 분산적의사결정구조는의사결정구조의특성상정보의가용성측면에서우월하지만플랜들간의조정이힘든반면, 중앙집중적의사결정구조는정보의가용성이떨어지는대신플랜들간의조정에용이하다. 두의사결정구조간의트레이드오프 (trade off) 관계를도식으로나타내면 < 그림2> 와같다. < 그림 2> 31) 물론높은경제성장률의이면에생긴소득불평등과사회적격차심화등의문제가있으나이는논고의핵심을벗어나므로, 본논의에서는경제성장률에만초점을맞추고자한다. 장려상 하이에키안지식문제를통해본의사결정구조와사회적후생사이의관계 307

316 Ⅴ. 재화별최적의사결정구조에따른특허보호차등적용의필요성 1. 특허보호수준의결정요인 특허보호의수준은특허권의존속기간, 특허청구범위의해석, 해당재화의특허법포섭여부를 통해달라질수있다. 제88조 ( 특허권의존속기간 ) 1 특허권의존속기간은제87조제 1항에따라특허권을설정등록한날부터특허출원일후 20년이되는날까지로한다. 2 정당한권리자의특허출원이제34조또는제35조에따라특허된경우에는제1항의특허권의존속기간은무권리자의특허출원일의다음날부터기산한다. [ 전문개정 ] 32) 1) 특허권의존속기간현행의특허법에서는재화의특성과무관하게동일기간동안특허를보장해준다. 예외적으로 5년이내로특허권의연장이가능한경우가있으나, 이는의약이나농약등별도의안전허가가필요하여특허권보호기간동안특허권의행사가불가능했던만큼의기간을보존해주는성격의연장이다. 따라서원칙적으로특허권이행사가능한기간은 20년으로동일하다. 일률적인특허권존속기간은행정상효율성을위한것으로산업각각의특성및환경적조건에따른특허보호의최적수준이반영되어있지않음을보여준다. 2) 특허청구범위의해석실질적으로특허청구범위에기재된내용이완벽히객관적인경우가드물기때문에특허청구범위에대한해석이필요한경우가대부분이다. 33) 특허청구범위의해석은특허허용과특허침해로나뉘는데특허허용의경우, 발명의신규성, 유용성, 진보성 (new, useful and non-obviousness) 에대한심사로특허성의여부를판단하는심사이다. 한편특허침해판단은특정사안에서특허권의실질적행사가능성을판단하는것으로특허발명의보호범위에사안이포섬될수있는지가판단의대상이된다. 34) 32) 특허법, 제 5 장, 88 조, 1-2 호. 33) 최덕규, 특허법, 세창출판사, ) 송영식 이상정 황종환, 지적소유권법, 3 정정판, 서울 : 육법사,

317 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 특허청구범위의해석은특허보호의정도를결정하는데매우중요하다. 이는법조문의변화없이도판례를통해특정재화에대한장래의판결에영향력을미치는특허포섭의기준이설정되기때문이다. 한국은성문법체제를따르므로판례의구속력은불문법체제의미국에비해상대적으로약하다. 하지만산업의급속한발전으로새로운재화의등장주기가짧고, 정치 경제적상황의영향에서독립적일수없는특허청구에서법적안정성과예측가능성을최대한보호할수있는방법이판례에기한특허심사이기때문에특허청구범위의판례형성은매우중요한의미를갖는다. 이때, 특허성을판단시신규성, 유용성, 진보성의요건을엄격히설정할수록, 특허보호의범위를좁게설정할수록, 특허침해판단기준이까다로울수록해당산업의특허보호의수준이낮아지게된다. 3) 해당재화의특허포섭여부산업의급격한발달과, 정보의가치에대한인식의변화해감에따라재화의범위와특허의대상이되는기술의범위도빠르게확장되었다. 신기술이등장할때마다기술의특허포섭여부에대해논란이발생해왔는데, 영업방법 (Business Method) 에대한특허는오늘날까지도특허포섭여부의당위성에대한논란이이어지고있다. 35) 새로등장하는재화에대한기술이특허의대상이될것인지에대한논의또한특허청구범위에대한해석과마찬가지로산업에있어특허보호의정도를결정하는데영향을미친다. 또한신생산업의원천기술에대한특허인정여부는새로등장한산업시장이독점시장이될것인지경쟁시장이될것인지를결정하는주요기점이된다는점에서의의를갖는다. 2. 의사결정구조와사회적후생사이의관계를고려한최적특허보호수준의결정 1) 외부 내부적환경에따른최적의사결정구조의사결정구조는사회적후생에영향을준다. 사회적후생을최대화하는최적의의사결정구조는산업외부적환경과산업적특성에따라달라진다. Sah와 Stiglitz 의논의에서부터하이에크적관점에이르기까지지금까지다루어온각의사결정구조의사용이사회적후생을높이는조건을정리한것이 < 표 2> 이다. 35) 신상륜, 디지털경제에서 BM 특허에관한경제적고찰, 성균관대학교, 2005, 장려상 하이에키안지식문제를통해본의사결정구조와사회적후생사이의관계 309

318 < 표 2> 2) 특허보호에따른산업구조변화경로특허보호가산업구조의변화를통해사회후생에영향을미치는경로는 < 그림3> 과같다. 이때특허권자가로열티의형태가아닌독점배타적생산권을행사할경우특허로보호받는산업내기업의수는 1개이며평균기업의크기는최대가된다. < 그림 3> 고전적으로특정산업의육성은투자의확대를통해이루어졌다. 하지만투자에투입되는자원은한정적이므로특정산업에대한투자의확대는다른산업에대한투자의감소로이어진다. < 그림3> 은자원배분의변화없이도산업전반의생산성을증대시킬수있는새로운경로를암시한다. 바로특허보호의차등적용이다. 3) 사회적후생증대를위한특허보호의차등적용산업의특성에따라특허보호의정도를다르게적용하는것은행정적인부담을증가시키며, 법적안정성및예측가능성을낮출위험이있다. 행정적불편을피하고법안의명료성을높임으로써소송가능성을낮추기위해일률적으로특허존속기간을정하고, 특허청구범위이선정과새로운산업분야의기술에대한특허포섭여부도최소 310

319 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 한의경제적고려만이이루어진채, 법률적해석이우선되었다. 하지만특허가산업구조에미치는영향은시간에따라증가하고있으며산업구조에따른의사결정구조의변화가사회적후생에미치는영향또한증대되고있다. 따라서행정적불편과사법적부담에대한비용이더컸던과거와달리앞으로는사회적후생이고려된특허보호의차등적용의기대효용이그비용을훨씬넘어서게될것이다. 그렇다면법의특허권의차등적용은어떠한방식으로이루어질수있을까? 특허권의존속기간은조문으로정해지는데특허청구범위의해석및해당재화의특허법포섭여부의판단은조문이아닌시행령또는시행규칙의보강과판례의형성에좌우된다. 따라서특허권의존속기간과나머지두요인은서로다른전략을사용해야할필요성이있다. ㄱ ) 특허권의존속기간특허권의존속기간은법조문을통해구속되므로안정적인기준에의해특허보호의수준의차등적용이이루어져야한다. 따라서경기상황및환경적안정도와같은가변적요소는제외되어야한다. 정보의유입및변동속도, 활용되는전체정보에있어전문적지식과현장지식이차지하는비율, 플랜들간의독립성등이포함된규격화된점수표를이용하여산업별분류군을형성하여특허권의존속기간을다르게적용해야한다. 규격화된점수표의확정및점수표에따른산업의분류는특허권의존속기간과이해관계가없는심의회의심층적경제적효용분석을통해결정되며, 매5년마다갱신된다. 새로갱신된기준이적용되기 6개월전에규격화된점수표와각산업의점수산정과정은의무적으로공시된다. 결과에불만족스러운산업당사자의경우, 공시후 3개월내에공신력있는연구결과와같은적절한설명을첨부하여변경및수정을요청할수있으며, 심의회는 3개월에거쳐심사하여요구가적합할경우이를최종갱신안에반영한다. 산업당사자의소명기간을따로책정한것은각산업에대한정보는산업의당사자가가장많아갖고있고, 산업의변화속도가빨라짐에따라당사자의소명을통해최신의정보를최대한반영하여실질적인효용을높이기위함에있다. 산업군별분류에따른차등적특허권의존속기간은개별특허에있어특허등록일을기준으로법적구속력을갖는다. 물론, 산업사이의경계가불분명한경우도있을수있다. 이는법적예측가능성을낮추는요소가되므로분류군의수는실용적인수준이상으로늘리지않으며, 시행령과시행규칙의보강을통해분류군설정의객관성을높인다. 장려상 하이에키안지식문제를통해본의사결정구조와사회적후생사이의관계 311

320 ㄴ ) 특허청구범위의해석및해당재화의특허법포섭여부의판단특허허용및특허침해에대한판단과새로등장한산업분야의기술에대한특허포섭여부의판단은상대적으로단기간에업데이트될수있는시행령 시행규칙 판례를통해영향받는다. 따라서안정적인산업적특성외에도각사안이처한경제적상황이반영될여지가있다. 소송에서원칙상입증책임은입증을통해이익을얻는수혜자측에있으므로경제적특허출원이나특허침해에대한소에서당사자가자신의주장을강화시킬수있는추가적인요인으로특허허용또는특허침해에대한인정이사회적후생에미치는이득에대해변론할수있도록한다. 물론입증책임이있더라도일반인에게입증책임이과도하게전가되어경제학적지식의유무가소송의결과에영향을미치게된다면정의에반하는것이므로, 법률구조공단과유사한형태로변론을위한경제학적자문을얻을수있는서비스를무상혹은실비수준에서제공한다. 4) 특허보호의차등적용의위험성특허보호의수준에차등을주는것은그의도가사회적후생의증대라는공리주의적목적에서비롯된것이라해도 불공평 하다는정의론적문제가발생할수있다. 동일한수준의신규성, 유용성, 진보성을갖춘발명이기술이속한산업의특성과환경적요인으로인해차별대우받는것은형평에반하는것으로보이기때문이다. 하지만조금만더생각해보면산업적특성이다르다는것은동일한수준의특허성을성취하는데필요한노력이같지않다는것을뜻하며, 동일한특허를두고경쟁하는경쟁자와는동일한조건에서특허허용및특허침해에대한판단이이루어진다는것을알수있다. 물론경제학적지식을올바르지못하게왜곡하여사회적후생측면에서최적에벗어나는수준의특허보호를취득하려는위험성이있고, 앞서언급한행정적사법적부담이가중되는문제가발생할수있다. 하지만특허의중요성이점차증대되는오늘, 특허보호수준을차등적으로적용하는것은처음에는불편하고어렵더라도자원배분의변화없이도모두의사회적후생을높일수있는, 경제발전의새로운동력원으로작용할수있을것으로기대된다. 312

321 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 Ⅵ. 결론 모든조건에서최적인의사결정구조는없다. 지금까지살펴보았듯이의사결정구조의효율성은경기상황이나환경적안정도와같은외부적요인과산업에특성에따라달라지는정보의가용성과플랜들사이의조정의필요성, 규모의경제와같은요인에좌우된다. 내 외부적요인에따라의사결정구조의효율성이달라지는원인은근본적으로인간의인지적능력은불완전하기때문이다. 고전적경제학에서가정해왔던합리적이고완벽한인간과달리현실의인간은안개속에살고있다. 정보는불완전하며, 정보에대한인식은주관적이고선별적이다. 획득한정보를활용하기위해정량화하는것도인간의인식능력으로는여의치않다. 따라서의사결정구조의선택에오류가있는것은매우자연스러운일이다. 여기서주목해야할점은의사결정구조의형태적차이가주된오류의종류의차이를발생시킨다는것이다. 분산적의사결정구조는양성오류의가능성이높은반면중앙집중적의사결정구조는음성오류에취약하다. 따라서양쪽으로오류모두를줄이는것은불가능하지만상황에따라의사결정구조를선택함으로써더심각한형태의오류를덜심각한형태의오류로치환할수있다. 즉, 내 외부적요인에따른최적의사결정구조를선택함으로써선택의효율성을높여사회적후생증대를꾀할수있는것이다. 사회적후생의증대의가장고전적인방법은한정된자원배분의비율을변화시키는것이었다. 자원배분의변화를통한사회적후생의증대는공리주의적관점에서는올바른것일수있으나이를통해파레토최적을달성하는것은원천적으로불가능했다. 의사결정구조의변화를통한사회후생의변화는이러한고전적방법과달리파레토최적의가능성이열려있다는점에서의의를갖는다. 즉, 누군가의이익을줄여타인의이익을늘리는것이아니라모두의이익을증가시킬가능성이존재한다는것이다. 독점배타적생산권을보장하는특허의보호수준은재화시장의의사결정구조와밀접한연관을갖고있다. 특허보호는시장내진입장벽을높임으로써특정재화의생산에대한의사결정주체의수를줄이기때문이다. 따라서의사결정구조의분산도를낮추는특허보호의수준을조절함으로써산업분야의특성에따라의사결정구조의분산도를최적수준으로이동시킬수있다. 장려상 하이에키안지식문제를통해본의사결정구조와사회적후생사이의관계 313

322 물론, 특허보호의수준에차등을주는것에는불편함이따른다. 산업별최적의사결정구조진단에대한필요해질것이며특허법의적용의복잡해지고초기에는법적예측가능성이낮아질수있다는결정적인위험이발생할수도있다. 하지만생산의주요기술뿐만아니라거의모든것에대한특허가이루어지고요즘, 일률적특허적용에대한비용은이미행정적 사법적부담에서비롯되는비용을넘어섰으며그격차는점차심화될것이다. 본연구에서는의사결정구조와사회후생사이의관계를밝혀특허법의차등적용의필요성에대한논의의시작점을제공하였다. 일률적인특허적용의비용에대한추가적연구와특허법의차등적용을구체화하는연구들이이어져, 특허법이재화별로다르게적용되는것이자연스러워지는날이오기를기대해본다. 314

323 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 참고문헌 송영식 이상정 황종환, 지적소유권법, 3정정판, 서울 : 육법사, 최덕규, 특허법, 세창출판사, F.A. Hayek, The Use of Knowledge in Society, The American Economic Review, 35 (4), F.A. Hayek, Individualism and Economic Order, University of Chicago Press, F.A. Hayek, New Studies in Philosophy, Policies, Economics and the History of Idea, University of Chicago Press, 권영관, 특허풀에대한미국과 EU의반독점규제정책연구 = Comparative Studies on Antitrust Policy of US and EU for regulating Patent Pools, 규제연구, Vol.15 No.2, 김대중 박실비아, 의약품허가특허연계에서제네릭시장독점제도에관한연구 = A Study on the Generic Exclusivity under the Drug Approval-Patent Linkage, 보건경제와정책연구, Vol.19 No.1, 2013, 김이석, 하이에크의지식의문제와규칙을따르는행위 = Hayekian Knowledge Problem and Rule-following Behavior, 제도와경제, Vol.1 No.1, 2007, 56. 김일만, 하이에크 (Hayek) 의지식과시장경제 = Hayek s Knowledge and Market Economy, 한국시민윤리학회보, Vol.17 No.-, 2004, 112. 전영서, 구조개편이전과이후전력산업의사회적후생손실규모 = The Welfare Loss in Korean Electric Industrial before and after Industrial Restructuring, 규제연구, Vol.14 No.1, 2005, 차태훈 천부기, 인터넷비즈니스산업에서벤처기업의진입장벽이시장진입의사결정에미치는영향에관한연구 : The Influence of Entry Barriers for Internet-Based Venture Firms = To Enter or Not to Enter, 한국경영과학회학술대회논문집, Vol.- No.2, 2000, Eisenberg, Genomics in the public domain: Strategy and policy, Nature Reviews Genetics, Heidi L. Williams, Intellectual Property Rights and Innovation: Evidence From the Human Genome, National Bureau of Economic Research, Vol.- No.16213, 장려상 하이에키안지식문제를통해본의사결정구조와사회적후생사이의관계 315

324 Joseph E. Stiglitz, Information and the Change in the Paradigm in Eco-nomics, Nobel Prize Lecture (Dec. 8, 2001), in Les Prix Nobel, The Nobel Prizes Patrick Bolton & Joseph Farrell, Decentralization, Duplication, and Delay, 98 J. Pol. Econ Service, Robert, Can data banks tally profits?, Science 291 (5507), Sah & Stiglitz, Hierarchies and Polyarchies, supra note 4. Sah, Fallibility in Human Organizations and Political Systems, J. Econ. Persp, 강태구, 한국특허증가요인에관한연구 = (A) study of the increase in Korean patent 연세대학교대학원, 석사학위, 박유순, A Study on Hayek s Spontaneous Order : Focusing on Hayek s Economic Thought of Liberalism, 단국대학교경영대학원, 박사학위논문, 신상륜, 디지털경제에서 BM특허에관한경제적고찰, 성균관대학교, 박사학위논문,

325 제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전국내 / 해외연수결과보고서

326

327 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 국 내 연 수 특허법원 전형오 방문일자 : ( 금 ) 14:00 1. 들어가며 2015 년 10월 30일, 국내및해외연수를통틀어가장먼저방문한곳은대전에있는특허법원이었다. 곽부규특허법원판사님과만나특허법원에대한간략한설명을듣는것으로일정을시작하였다. 첫 1시간동안특허법원의연혁, 조직도, 그리고특허법원개정안에대한판사님의설명을들었고, 이후에는간단한질의응답시간을거쳤다. 판사님과의대화가끝난후에는직접특허법원의법정에들어가전자소송시스템을체험해보았다. 2시간정도의짧은시간이었지만일반법원과는다른특허법원만의특성을확인할수있는소중한시간이었다. 2. 특허법원의소개 (1) 특허법원의역할, 연혁및조직특허법원이설립되기이전에는특허권의발생, 소멸등에관한분쟁은특허청을거쳐바로대법원으로넘어갔다. 하지만 1998년 3월 1일, 이러한기존의사법제도를개혁하기위해설치된곳이바로특허법원이다. 고등법원급인특허법원은심결에대한불복의소를 1심으로관할하게되었고, 그판결에불복할경우특허법원에서대법원으로이어지는 2심제구조가완성되었다. 특허법원의토지관할은특정지역에국한되어있지않고전지역을포괄한다. 특허법원의관할에속하는사건은특허청장을피고로한결정계심결취소소송, 등록권리자또는이해관계인을피고로하는당사자계심결취소소송등이있다. 1) 1) 대법원홈페이지, 법원의조직 특수법원 해외연수결과보고서 319

328 1998년설립된이후특허법원이현재대전청사로이주하기까지에는꽤오랜시간이걸렸다. 특허법원과특허청을같이대전에설치함으로써행정과소송을유기적으로연결하고자하는방안이제시되었고결국특허법원은 2000 년 3월 1일에대전광역시서구에있는법원종합청사로옮겨왔다. 최종적으로 2003년 9월특허법원은현재의위치에새로운독립청사를만들어이전하였다. 특허법원의조직을간략히살펴보면다음과같다. 특허법원의재판은 3명의판사로구성된합의부에서담당한다. 그리고현재법원에서는이러한재판부가총 5개가운영되고있다. 이밖에도특허법원조직의특이한점은바로기술심리관이따로존재한다는것이다. 기술심리관은기술분야에관한전문성을더하고, 기술적사항에대해서법관을보좌하는역할을담당하고있으며이전에는특허청소속공무원이파견되었으나현재는법원공무원으로서근무하고있다. 2) (2) 특허법원관할집중현재특허법원과관련한가장뜨거운이슈는바로특허법원관할집중에관련한사안이다. 특허법원관할집중이란일반지방법원과특허법원으로이원화되어있는현재의특허소송체계를특허법원을중심으로개편하는것을말한다. 지금까지특허법원은특허청특허심판원의심결에대한불복의소만을담당해왔으나이번개정안을통해서특허소송전반을두루맡게되었다. 특허소송체계가일원화되면서산업재산권과관련한법원의전문성이향상될뿐만아니라신속하고효율적인판결이가능해질것이라고예측되고있다. 3) 비고현재개정안 특허침해소송 1 심 전국 58 개지방법원및지원 내년 1 월 1 일부터고등법원소재지방법원 5 곳 ( 서울, 부산, 대구, 대전, 광주 ) 으로축소 특허침해소송 2 심일반고등법원 5 곳과지방법원항소부내년 1 월 1 일부터특허법원으로일원화 출처 : 전자신문 etnews 2) 특허법원홈페이지, 법원소개 특허법원조직 3) 신선미, 특허법원대전으로집중관할... 특허허브국가도약기반마련, 전자신문,

329 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 3. 질의응답 특허법원국제재판부에관한이슈를중심으로 Q. 특허법원에국제재판부를설치하는방안이추진되고있습니다. 이에관한의견을듣고싶습니다. A. 여러가지로생각해볼부분이많은사안입니다. 특허소송의경우외국인들의접근성을높이는순기능을생각하지않을수없습니다. 하지만한국사람들로이루어진법정에서영어를법정용어로사용하는상황은고려해봐야되지않을까싶습니다. 특허법원국제재판부설치이슈대법원의 IP 허브코트추진위원회 에서는현재특허법원국제재판부설치와국제전자소송도입등을추진하고있다. 위원회는외국어를법정용어로사용하고관련증거도외국어로제출하게하는국제재판부를도입함으로써특허법원에대한접근성을높이는방안을강구하고있으며, 외국인들이간편하게우리나라의전자소송시스템을이용할수있는방안을마련하기위해논의하고있다. 4. 법정체험및느낀점 법정체험은현재특허법원에서운영하고있는전자소송시스템을직접볼수있는좋은기회였다. 특허법원에서다루고있는분쟁들은기술적으로복잡한사안이대다수이기에대부분의변론이프레젠테이션을통해시각적으로진행되었다. 법관님께서예시로보여주셨던파워포인트에서는특허에관한설명이도안을통해서보다구체적으로구현되어있었는데그점이매우인상깊었다. 시각적인자료를적극활용한다는점외에도전자소송시스템을통해대부분의소송서류들이간편하게제출되고있던점역시혁신적이었다. 비록짧은 2시간의일정이었지만현직에있는판사님의진솔한이야기를들을수있었고, 법정을직접체험할수있었으며, 특허법원에관련한최신이슈들에대해서의견을나눌수있어서너무나도뜻깊은시간이었다. 특허법원에서보고느낀많은것들을소중한자산으로삼아학업에더욱정진하여야겠다는결심을공고히하였다. 해외연수결과보고서 321

330 322

331 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 국 내 연 수 특허청상표디자인심사국 신민서 방문일자 : ( 금 ) 16:00 1. 정부대전청사및특허청소개 특허법원에서나와서우리는특허청이위치한정부대전청사건물로갔다. 정부대전청사는정부서울청사, 정부과천청사, 정부세종청사와함께중앙행정기관청사중하나이다. 정부대전청사에는주로청으로끝나는기관들이위치하여있으며, 총 8청 1소속기관으로구성되어있다. 정부대전청사는 4개동으로이뤄져있었으며, 우리가갈특허청외에관세청 산림청 중소기업청 문화재청 병무청 관세청 통계청 조달청이있었다. 2. 상표디자인심사국조직도및구성소개 특허청이위치한 4동에서, 우리가방문하게된기관은상표디자인심사국이었다. 상표디자인심사국은상표 국제상표및디자인출원의심사에대한제반업무를담당하고있다. 심사뿐만아니라동향조사, 이의신청심사, 심사처리계획수립및조정, 관련법령및심사기준의제 개정, 제도의운영에관한사항, 출원의분류심사, 심사관리체계의구축및운영, 출원심사에관한업무편람및자료의발간, 국제간협력및참여에관한사항, 관련민원사무업무까지모두담당하고있었다. 1 층에도착하니매우삼엄하게신분증검사를하고있었다. 신분증을맡기고특허청이위치한 4 동으로이동하였다. 우리가방문하게될상표디자인심사국은 12~13 층에위치해있었다. 상표 디자인심사국에는상표심사정책과, 디자인심사정책과, 상표심사 1 과, 상표심사 2 과, 복합상표 해외연수결과보고서 323

332 심사팀, 서비스표심사과, 국제상표출원심사팀, 디자인심사과, 복합디자인심사팀으로구성되어 있었다. 상표디자인심사국에서일하는인원은약 200 명정도로, 상표심사인원이약 100 여명, 디자인심사인원이약 40~50 명정도이며, 나머지인원은지원업무를맡고있었다. 3. 방문후기및시사점 상표디자인심사국의회의실에서백인현사무관님께서상표심사의제반과정에대하여설명을해주셨다. 그리고나서김전식사무관님의자리로이동하여상표를심사하는과정을직접보여주셨다. 상표의심사과정은복잡해보였지만설명을듣고나니알고리즘과같이체계적으로구성되어있음을알수있었다. 상표가신규출원되면신규출원되었다는알림이뜨고, 기한이도래하는알림도있었다. 상표는출원되어등록될때까지정해진기간이있기때문에이기간을지키지못하면안되기때문이다. 심사와관련하여, 컴퓨터가자동적으로검색식을만들어서유사한상표를검색하는것이무척신기했다. 유사군코드, 서비스코드등을비교하여유사상표인지심사하는것이다. 또한이전에심사된유사상표들이어떻게판단되었는지고려하는심사관의모습은마치법관들이유사한판례를찾아보는것같았다. 이렇게유사한상표의선례를찾아보는이유는심사점검표를확인하여이전의심사관들과의심사의일관성을유지하여야하기때문이라고말씀하셨다. 324

333 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 상표및디자인심사에서, 반복적인업무는상용구를사용하여효율성을높이고있었다. 통지서의형식적인문구는반복되기때문에통지서의문구삽입은상용구를지정하여사용하고있었다. 심사관은하루에처리하여야할상표들이무척많기때문에, 이러한상용구의사용으로조금이나마시간을절약하며심사의효율성을높일수있는것이다. 상표출원시주의할점 : 상표를출원할때, 개인출원의경우유사상품서비스업심사기준을 고려하여출원하여야하는데, 이를알아보지않고출원하여거절된경우가많아보였다. 만약 상표를출원하는경우라면이러한점은꼭고려하여출원하여야할것이다. 애로사항은? : 상표심사국은총 200 명의직원으로구성되어있었고, 그중상표와디자인심사관은 150 명정도된다고하였다. 그럼에도불구하고최근상표와디자인출원이무척많은편이기때문에심사관인원이부족해보였다. 또한심사의절차가까다로운편이고신경써야할작업이많아업무량이과다하게되면피로도가누적되기쉬워보였다. 심사의양보다는질이중요한것처럼, 상표및디자인심사관들의컨디션과체력이항상최상의상태로유지될수있도록앞으로심사관이많이충원되어야할것으로느껴졌다. 국내연수는지식재산연구원의논문공모전이래첫국내연수였다. 대전정부청사를방문하여특허청에서직접심사관의상표심사과정을보고, 심사관들과소통하게된경험이무척소중하고감사하게느껴졌다. 또한상표와디자인심사를하는심사관들의열정의시간을느낄수있었던값진시간이었다. 정부대전청사특허청을방문하고, 북현관앞에서 해외연수결과보고서 325

334 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 해 외 연 수 미국특허상표청 (USPTO) 손지영 방문일자 : ( 화 ) 10:00 미국특허상표청 (USPTO) 에는 2015년 11월 3일오전공식일정으로방문하였다. 이일정은주미대사관에서주재근무를하고있는특허관이신김명섭참사관님께서일정을함께하셨다. 미국특허청의정책및국제교류처 (Office of Policy and International Affairs) 의담당자변호사 (patent attorney) 가국제지식재산권아카데미 (Global Intellectual Property Academy) 에서미국특허청의역사, 특허출원, 조사및절차에대하여 40여분동안소개발표를하였고, 이후우리방문단의질의응답시간을가졌다. 미국에서특허법은 1 미하원 (congress) 이제정하는미국법 (United States Code) 35조 (35 U.S.C.), 2 미특허청운영에대한규칙으로서, 적절한절차에따라미특허청이수정가능한연방법 (Code of Federal Regulations) 37조 (37 C.F.R.), 3 판례법 ( 미국은영미법계 (common law system) 국가로서, 법원의판결이법의해석을구성함 ), 4 특허조사절차규정 (Manual of Patent Examination Procedure) 지침 (Guidelines; U.S.C.35 에서파생된 C.F.R. 에 37장에근거하여, 특허심사관, 변리사, 특허법률회사를위한지침 ) 으로구성되어있다. 미국헌법제1조제8항제8호 (Art. 1, Section 8, Clause 8 of the US Constitution) 는 일정한기간동안저작가와발명가에게저작과발명에관한독점권을보유하게함으로써과학과예술의발전을촉진할것 을명시하고있으며, 이를바탕으로 1790년에미특허법 (Patent Act of 1790) 이제정되었다. 미국은특허법원 3인의특허심사를받으며, 미국에서첫번째특허는 1790년 7월 31일에허여되었다. 미국의기관들은헌법에근거하여크게입법, 행정, 사법기관으로구성되어있다. 미국특허청은행정부산하기관으로서, 크게특허청본부와기타상무기관 (Other Commerce Bureaus) 으로구성되 326

335 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 어있다. 특허청내부적으로는크게특허와상표파트로나누어져있다 년이래로특허료로운영이되었으며, 회계연도 2014 년에는 30억달러의이윤이발생하였다. 현재특허심사관은 8200명이상이있다. 미국에서실용특허 (Utility) 의보호기간은출원된이후 20년이고, 의장 (Design) 은이전에는 14년이었으나, 2015 년 5월 13일이후로 15년으로개정되었다. 상표의경우에는실제로사용이입증되어야만등록이가능하며, 등록된상표라고해도 5년 ~6년사이에상표를지속적으로사용하고있다는것을증명해야한다. 미국에서특허청장은차관급에해당되며, 미국특허청은워싱턴 DC( 알렉산드리아 ) 에본부를두고있고, 댈러스, 덴버, 디트로이트, 실리콘밸리에지역본부를두고있다. 그리고코넬대에특허관련도서관이있다. < 그림 > USPTO 조직도 미국의특허출원절차는 1 일단, 특허를출원하면, 출원번호가부여되며, 특허료가기록된다. 민감한사안에대해서는정보가보호되며, 출원형식에대한행정심사가진행된후, 출원서가발급되어우편으로보내진다. 이후, 해당출원이특허심사관에게할당된다. 2 그다음에세번의심사가이루어지는데, 첫번째심사로등록이허여될수도있고, 거절될수도있는데, 최종결과는아니다. 두번째심사에서이전심사에서거절되었던출원이등록이될수도있고, 거절이될수도있다. 해외연수결과보고서 327

336 세번째심사에서도거절이되면, 출원인은특허법원의항소위원회 (the Patent Trial and Appeal Board) 에항소 (appeal) 할수있다. 이단계에서의결과에도불복 (reject) 은두번까지가능하다. 특허법원에서 2번의재판의결과에불복하고자하는경우에는지방법원이나연방항소법원에서사안을판단하게된다. 출원인은불복이후재심단계에서이와관련하여, 결과에대해반박서 (appeal brief/examiner s answer/reply brief/examiner s response to reply brief) 를제출하거나, 출원내용에대하여수정 (amend) 이가능하며, 특허심사관을만나서내용을토의하는것도가능하다. 심사 (substantive examination) 는출원이등록되지못하는사유를발견하지못하면, 특허를부여하도록하고있다. 이는가급적이면특허가등록될수있도록하는것이다. 본안 (merit) 판단은제101조, 제102조, 제103조, 제112조에근거해서특허등록여부를판단한다. Post Grant Review 는특허권자와상대방이심판에참여하게된다. PGR에서는특허나상표침해에대해서특허나상표가여전히유효한지판단하는것이다. 즉, 권리범위확인심사와취소심판으로구성되는것인데, 등록되어있는특허나상표의유효성에대해소를제기하거나, 등록되어있는특허나상표에침해가발생하는경우소를제기하는경우가있다. 특허권자 (Patent Owners) 는 ~ 를주장가능하다. 상대방은특허자체가허여되지않았어야한다는정보를제공함으로써, 소송을자신에게유리하게끌어갈수있다. First Inventor to File ( 선출원주의 / 선발명주의 ) 에기반을두고있으며, 특허가능성 (patentability) 에대한조문인제101 조, 제102 조, 제103 조, 제112 조를바탕으로한다. 이는 IPR보다넓은범위이기도하다. 3자 ( 특허침해자 ) 는등록후 9개월안에소송을해야하며, 9개월이넘어가면 IPR이됨. 민사소송이제기되면, PGR은열수없게된다. Inter Parties Review 은제3자에의해요청되어야한다. 제102 조, 제103 조에근거하여신규성, 자명성근거해서만제기될수있다. 소송은 1년안에끝나야한다. 이상의미국의특허법, 특허기관과등록및소송절차에대한대략적인안내를받았고, 우리방문단은 1 소리상표, 냄새상표에대한미국특허청의판단기준에대하여질문을하였으나, 케이스가별로많지않으며, 판단기준잘모른다는답변을받았다. 또, 2 특허분류, 미국이랑유럽은 IPC에서 CPC로바꾸고있는데, 미국은어떻게운영하고있는지에대한질문에대해서, USPC에근거해서이용하고있으나, CPC 기준으로바뀔것이라는답변을들었다. 3 전통적으로상표랑의장기준이모호해져가고있는것에대한질문에대해서, 미국에서는 trade-dress 라는개념을갖고있으며, 인정기준이의장과구분되며, 법령으로규정된것은아니고판례를통해서기준이확립되고있다는대답을들었다. 또, 상표든의장이든법상의권리가아니더라도, 출처표시가되고, 식별력이있고, 오랫동안사용이되면, 인정이된다는설명을들었다. 그외, 종자와 GMO관련특허가능성에대해서질의하였으나, 대답하기곤란하다는답을들었다. 328

337 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 우리방문단이관심을갖고있었던질문에대하여모두명확한답을들을수는없었지만, 미국의특허법, 기관, 등록및소송절차에대해서짧은시간동안심도있는설명을들을수있었다. 또, 특허청내부의아카데미에서강연이이루어졌는데, 개인적으로미국을방문하였더라면얻을수없었던기회라는생각에더욱뜻깊었고, 함께참여해주신김명섭참사관님께서추가적으로이해하기쉽게설명해주셔서많은배움을얻을수있었다. 특허청에오고가는길에서참가학생들간토론도흥미진진하였고, 많은배움과교류가있었던보람된시간이었다. 해외연수결과보고서 329

338 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 해 외 연 수 Sughrue Mion PLLC 강지혜 방문일자 : ( 화 ) 12:30 1. 서론 Sughrue Mion 사의방문은한국변호사분들의다정한안내로, 훈훈한분위기로진행되었다. 특히 Sughrue Mion 사에서점심을준비해주셔서, 한국변호사분들과함께식사를하고, 소통할 수있는좋은기회였다. 2. Sughrue Mion 소개 Sughrue Mion 사는지식재산권분야에특화된법무법인으로 1957 년에설립되었다. 설립초창기에는특허및상표의등록 / 신청절차를주요업무로진행하였다. 그리고 1980년대에진입하면서, 특허침해자에대한침해행위의중단, 손해배상등을구하는소송에주력하며규모를확장하였다. 그리고 1987 년, 일본에 Sughrue Mion 지사를설립하였다. 일본지사를거점으로, 일본거주변리사와행정직원의고객서비스업무를통하여, 일본고객에게신속하고정확한 IP 서비스를제공하게되었다. Sughrue Mion사는 1988년에규모를확장하여, 현재 2100 Pennsylvania Avenue, NW, Washington, D.C 에위치한다. 현위치는미국특허청, 연방순회항소법원, 국제무역위원회, 330

339 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 미국지방법원에인접하여 IP 제반업무를수행하기에접근성이좋은편이다. Sughrue Mion사는특화된 IP 서비스를제공하기위하여, 전기 / 전자분야, 화학 / 생명공학분야, 상표분야의전담그룹을구성하여 IP 업무를진행한다. 구성원은 IP 전문가 ( 변호사 ) 약 100명, 변리사약 85명, 그밖에현장실무전문가, 전특허심사관, 전행정판사및숙련된행정직원약 300명이다. Sughrue Mion사를요약하여정의하자면, 지식재산전문부티크로펌이다. 부티크 (Boutique) 는원래유행하는옷, 구두또는보석류등을판매하는소형상점을의미하는말로, 법무법인의경우, Sughrue Mion사처럼 IP와같이특정분야에전문적인법인을의미한다. Sughrue Mion사는 IP 관련모든범위의업무를숙련된전문가가수행할수있고, 전세계의고객망을확장하기위하여, 일본지사를중심으로아시안고객관리에도주력하고있다. 3. 진행내용 연수는 Sughrue Mion 사의 Peter, Park 변호사님이진행해주셨다. 주요내용은 2014, 미국의 특허관련통계현황, Sughrue Mion 사의업계인지도및순위, 주요분야와소송경력이다. 1) 미국특허관련통계현황 (2014) 2014 년통계를살펴보면, 미국연방지방법원소송건수는작년에비해 18% 감소한반면, 특허심판항소위원회 (PTAB) 에 IPR 및 CBM 제도를통한특허무효심판을청구하는절차는 212% 증가하였다. 2014년특허소송은대부분상위 9곳의연방지방법원으로집중되어분포하였다. 2013년상위 9곳으로의집중은 69,3% 였으나 2014년에는 73.8% 로증가하는추세이다. 1위는 The Eastern District of Texas로 2013년 24.7% 에서 2014년 28.6% 로소폭상승하였다 년 US 특허현황은신청은 615,243 건, 등록현황은 326,033 건으로절반수준에그치는정도이다. 다만연도별신청및등록현황을보면꾸준히증가하는추세이다. 한편, 국가별특허출원현황을살펴보면, US를제외한타국가의경우, 일본 (2014년, 53,849건특허등록 ) 이압도적으로비중이높았다. 후순위로독일 16,550 건, 한국 16,469 건이다. 기업의경우, 1위 IBM 7,481건, 2위, 삼성 4,936건, 3위, 캐논 4,048건으로, 한국삼성의특허소송건수가상당함을알수있다. 해외연수결과보고서 331

340 2) Sughrue Mion 사의업계인지도및순위 Sughrue Mion 사는 2015 년현재업계 2 위로자리매김하고있다. < 표 1> 은 Top patent firms 2015 자료이다. < 표 1> Top patent firms 2015 출처 : Sughrue Mion 발표자료 7 페이지참조. < 표 1> 을통하여, Sughrue Mion사는 2014년 Total 5,215 건으로, 미국의 2014년특허신청건수 615,243 건기준, 약 1% 를차지함으로써비중이높다고볼수있다. 타법인에비해전년대비특허출원비중이 27.1% 상향함으로써상승세를보이고있다. 특히디자인, 실용신안분야의비중이높고, 전술한대로 IP관련변리사, 변호사및기타실무전문가등인적네트워크가강하다. 3) 주요분야와소송경력 Sughrue Mion사가다루는분야는아래와같이 9가지로구분할수있다. (1) 전기 / 전자분야 (2) 인터넷, 전자상거래, 소프트웨어, (3) 화학분야, (4) 바이오 / 의약품분야, (5) 소송, (6) 미국특허청의특허무효심판청구, (7) 저촉심사절차, (8) 특허컨설팅및실사작업, (9) 상표, 저작권, 트레이드드레스주요소송경력의경우, 최근특허무효심판청구비중이높고, 그밖에상표, 저작권, 트레이드드레스, 도메인분쟁등특허이외의산업재산권분쟁관련광범위하게포괄적으로다루고있다. 4) 질의응답 Q: 특허분쟁의 ADR 활용현황? A: ADR( 대체적분쟁해결절차 ) 의경우민사사건에서활성화되고있고, 특허분야는특허소송관련청구절차가제한되어있는바, ADR이활성화되어있지않다. 한국역시산업재산권분쟁조정위원회가설치되어있으나, 중재, 조정, 알선등이 IP 분야에서활성화되지않는 332

341 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 이유는특허분쟁절차의법적제한이있기때문이다. 기업에게도움이되는방향으로 IP ADR 모델을개발할필요성이있다. 4. 소감 Sughrue Mion은해외연수공식방문기관중, 유일한법무법인인만큼상당히유의미했다. 특히타법무법인에비해, 한국변호사분들의비중이높은점은여러모로이분야의전문가를꿈꾸는학생들에게도움이될듯하다. 이번연수는미국의전반적인특허현황과, 현지 IP 법무법인의현황에대하여파악할수있어서, IP분야의시야를넓힐수있는좋은기회였다. 다만, 다음공모전수상자해외연수기관중법무법인을방문하게될경우, 사전에관심분야의담당변호사분의정보를파악하여, 사전질의를한후방문한다면더욱유익할것이라판단한다. 실제현장방문을통한발표및질의응답시간은제한될수밖에없기때문에, 연구주제에대한심층질문은, 해당분야의전문가에게미리연락을하고, 피드백을받는것이학생개인에게더욱도움이될것이다. 해외연수결과보고서 333

342 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 해 외 연 수 조지워싱턴대학교 KMI (Korean Management Institute) 김상영 방문일자 : ( 화 ) 15:00 1. 들어가며 2015년 11월 3일오후일정으로조지워싱턴대학교 (The George Washington University) 에방문하였습니다. 먼저바이오메디컬엔지니어링학과의 Zhenyu Li 교수님의한손에쥘수있는 (Handheld) 혹은입을수있는 (Wearable) 센서를통한의학적진단의분산전략에대한강의와 KMI(Korean Management Institute) 라는단체의소개를들었고, 그후에는연구실에직접방문하여강의들었던기기들을보고질의응답할수있는기회를가질수있었습니다. 직접적으로지식재산권과연계된과정은아니었지만, 지식재산권의대상이되는새로운기술이발전되는과정을엿보고, 지식재산권을비롯한여러정보가교류될수있는국제적단체에대한정보를얻을수있었던흥미로운시간이었습니다. 2. 기관소개 1) 조지워싱턴대학교 (The George Washington University) 조지워싱턴대학교는미국의워싱턴 D.C. 에위치한사립대학교로, 미국수도에국립대학교를건립하자는조지워싱턴의발의에따라 1821년 2월 9일미국의회의결정으로설립되었습니다. 원래컬럼비안대학의교명으로설립된본대학은 1873년에종합대학으로승격했으며 1904년에현재의교명으로바뀌었습니다. 200년에가까운역사를자랑하는조지워싱턴대학교는문리대학, 보건 의과대학, 경영대학, 공학 응용과학대학, 국제관계대학, 법과대학, 공중위생 의료서비스대학, 대학원으로구성되어있 334

343 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 으며약 90개의학위과정과 2,000 개가넘는강의를제공하고있습니다. 그리고그중에서도학부과정에서는정치학, 국제관계학과경영학이높은평가를받고있으며, 대학원과정에서는법과대학과의과대학이탁월하다는평가를받고있는미국내우수대학입니다. 또한워싱턴 DC에자리한만큼, 정부기관들과대사관, 세계은행 (World Bank) 와국제통화기금 (IMF), 미국의회도서관 (The Library of Congress) 을비롯한다양한연구기관들과의학생, 교수들의교류가활발히이루어지고있습니다. 2) KMI(Korean Management Institute) KMI는조지워싱턴대학교의경영학과에서주도적으로운영되는단체로, 미국과한국사이관계에서비롯되는여러문제들을다루며, 한국, 아시아, 미국의중소기업과벤처캐피탈등에대한더높은이해를구축하기위해만들어진다국적단체입니다. 경영에있어한국과미국사이를연계하는단체로, 기본적으로연구중심의높은학문적인력풀을보유하고있다는것이장점입니다. 3. 질의응답 * A Ring ECG Sensor < 그림 > A Ring ECG sensor 의시제품, 스마트폰과블루투스로연동하여사용할수있다. Q. 반지모양의 ECG Sensor를한손에낀채로, 다른쪽손을기기에접촉시키면, 스마트폰앱을통해심전도 (ECG, EKG) 를측정되는데, 일반인은이기록을보더라도그의미를알수없기때문에해석을돕는프로그램이필요할것같은데어떠한프로그램이존재하나요? A. 매우좋은지적입니다. 심전도를언제어디서나측정할수있다는것은이기기의장점이지만, 전문가가아닌일반인들이이정보를통해어떠한질환상태에놓여있는지를알수는없을 해외연수결과보고서 335

344 것입니다. 따라서심전도의특징적인패턴을분석하여실질적인건강상태를알려주는프로그램 이필요한데, 아직이프로그램까지는발전이이루어지지않은상태입니다. 심전도해석프로그 램은이기기가상용화되는데꼭필요한단계로, 앞으로더욱노력이필요한부분입니다. * Handheld Microfluidic System < 그림 > 한손에들어오는크기의 Microfluidic System. 5 μl의적은양의혈액을통과시키면언제 어디서든지여러질환을확인할수있다. 왼쪽이스마트폰에연동되어구동되는시스템의전체모습이고, 오른쪽이 column 내혈액이통과되는모습이다. Q. Ring ECG Sensor를활성화하기위해서는왜두손의접촉이필요하나요? A. 심전도란심박동과관련된전위를신체표면에서도형으로기록한것이기때문에측정과정에서로다른두지점의전위차가필요합니다. 예를들어왼쪽다리에만센서를부착해서는알수없고, 왼쪽다리와오른쪽다리모두에센서를부착하는것이필요하지요. Q. Handheld Microfluidics 에서 bead( 구슬 ) 가채워진각 column 에소량의혈액을통과시킴으로써여러질명여부를판단한다고하셨는데, 그러면 bead에각질환의지표가되는물질과결합할수있는항체가붙어있는건가요? A. 네, 그렇습니다. 이는친화크로마토그래피 (affinity chromatography) 를응용한것으로, 구슬에이미부착되어있는상태의항체와결합하는리간드가있으면크로마토그래피과정동안특정리간드는 column 를통과하지못하고구슬에붙어있게됩니다. 이렇게구슬에붙어있는리간드의양에따라형광의발생정도를다르게하여, 형광의정도에따라각질환을진단할수있도록고안되어있습니다. 336

345 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 Q. Handheld Microfluidics 의구동과정을보았을때, 일회성으로사용되지않기위해서는 column내항체에부착되어있는리간드를떼어내는과정이필요할것같은데, 리간드를떼어내는특수한용매가있나요? A. 사실여러번사용되면경제적으로유리하겠지만, 측정의정확성문제가있을뿐만아니라 column 부위는매우크기가작기때문에전체구조에서채취된혈액이통과되는 column 부분은일회용으로사용되고버려집니다. 4. 마치며 Zhenyu Li 교수님의강의를통해오늘날새롭게발전하고있는분야의최신기술동향에대해엿볼수있었다. 특히기술의적용대상이우리모두라는점에서병원의혜택을받기힘든도서지방에거주하고있는사람들이나건강상태를자주확인해야할필요성이있는심장질환환자들들위해서라도이기술들이하루빨리상용화되었으면하는생각이들었다. 해외연수결과보고서 337

346 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 해 외 연 수 미국저작권청 (United States Copyright Office) 조형찬 방문일자 : ( 수 ) 10:00 1. 시작하며 미국저작권청은저희수상자들의워싱턴 D. C. 연수일정중마지막으로방문한곳이었습니다. 제4회 IP 대학 ( 원 ) 생우수논문공모수상자들이 2009년 11월에방문한이후로 6년만에제10회공모전수상자들이이곳을찾은것이고, 또한저개인적으로는클래식음악을좋아하다보니가장먼저관심을갖게된지식재산이 저작권 이었기에, 이곳을방문한다고했을때설렜던기억이납니다. 2. 방문기관소개 미국저작권청을영문약칭으로 USCO라고부릅니다. United States Copyright Office 의줄임말이지요. 이에대응하는우리나라의기구로는 한국저작권위원회 가있습니다. 둘다행정기구이자, 일종의입법자문역할을하는기구이기도합니다. 우리나라의경우지식재산을다루는두기구가독립기구로서특허청과문화체육관광부산하의한국저작권위원회가있음에비해, 미국의경우우리나라의산업통상자원부에상응하는상무부산하의특허상표청 (USPTO, Unites States Patent and Trademark Office) 과독립기구로서저작권청이존재합니다. 미국에는우리나라의문화체육관광부나일본의문부과학성같은문화관련중앙부처가별도로존재하지않아, 저작권청이어느부서관할이아닌독립관청으로존재한다는것이큰특징입니다. 저작권과관련된정책내지국제업무사업을총괄적으로진행하는것은물론이거니와, 저작물 338

347 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 등록 (Registration) 사업을중점적으로진행하려는것이눈에띄었습니다. 원래의순서대로라면 3. 에서적는것이좋겠지만, 이기구에서등록업무에가장심혈을기울이는것이눈에보여, 등록에따른이점은해당파트에서소개하고, 여기에서는관련된사진들을간단히소개하겠습니다 년이전의자료들은아직디지털화가마무리되지않아 1억 6천만점가까이되는저작물들을이곳 ( 사진에서중앙우측에보이는문이열려있는곳 ) 에보관하고있다고합니다. 아쉽게도그곳으로의입장은허락되지않았습니다. 이사진은미국역사상등록제시행이후가장초기에등록된저작물들자료사본입니다. 3. 진행내용 이날미국저작권청직원분들의발표는무려 90 분이나가까이진행되었고, 세분이서각각 30 분씩 발표를나눠맡으셨는데, 발표담당자들께서자신의발표가마무리되면퇴장하는것이아니라전체 발표일정이끝날때까지기다려주셨다는점에서상당한배려를해주셨음을느낄수있었습니다. 해외연수결과보고서 339

348 (1) John Saint Amour 님의특강저작권에대한개론적인설명을해주신 John Saint Amour 님은미국저작권청 Public Information Office 부부장이십니다. 미국수정헌법제1조제8항에의해 commerce 와관련하여저작물에대한보호가헌법적으로요청되었고, 그러한헌법적요청에부응하고자창작자에게창작물에따른인센티브 ( 독점권 ) 를부여하기에이르렀다는점을설명하시면서, 저작물들의종류에대한여러예시를보여주셨습니다. 다만그러한독점권의범위는 17 U.S.C. 제107 조내지제122 조까지에의해제한되며, 대표적으로제107조공정이용에따른독점권의제한, 제108조도서관등에서의복제에따른독점권의제한, 제109 조최초판매로인한배포권의제한 ( 이른바저작권법상권리소진 ) 등이존재한다고합니다. 그러면서각국가의문화산업이진정으로발달하기위해서는독점권의인정범위와독점권의제한범위의균형을잘설정할필요가있고, 미국역시 창작활성화 와 지식의확산 을모두추구하기위해그러한균형을지속적으로추구할것이라고하셨습니다. (2) Aoron Watson 님의특강저작물의등록과관련하여설명을해주신 Aoron Watson 님은미국저작권청 Visual/Performing Arts 등록업무관련과장이십니다. 미국은저작권법과관련된가장중요한조약중하나인 베른협약 에 1989년 3월 1일가입하게되면서종래취하고있는강제적방식 ( 등록 ) 주의에서자율적방식 ( 등록 ) 주의로전환하게됩니다. 다만저작물등록을하게될경우저작물이라는증명서가발급되고, 저작권침해가있었을때소송상관련된입증책임이침해자쪽으로전부전환되며, 일반손해배상이아닌법정손해배상에의해손해를전보할수있다는장점이미국저작권법상보장되어있다는 340

349 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 장점때문에등록을권장한다고합니다. 이에제가첨언하자면, 이러한미국저작권법의내용은 한 - 미자유무역협정으로인해 2012 년 3 월 15 일에개정된한국저작권법에도사실상동일하게반영 되어있습니다. (3) Aurelin Schultz 님의특강 Aurelin Schultz 님은정책업무관련담당관이시며, 국제협력관련업무도담당하고계십니다. 이른바 고아 ( 孤兒 ) 저작물 에대해창작자가물색이되지못할경우공공이용을도모할수있도록관련법령진행중이며, 아직까지는미국저작권법에전격적으로반영되지는않았음을알수있었습니다. 그외에도저작물의국제등록업무를보편화하기위한미국의노력도함께설명되었습니다. 해외연수결과보고서 341

350 (4) 질의응답 다른분들도질문을해주셨지만... 저는발언을기억함에있어매우자기중심적 (?) 이다보니제가 한질문만기억을하고있습니다. 저는 2011 년 12 월 2 일, 한 - 미간자유무역협정체결로인해한국에서의저작권보호기간이저작자 사망후 70 년까지로연장되었다. 이와같은연장이이루어진데대한배경이무엇인지, 그리고 앞으로더연장할계획을지니고있는지가궁금하다. 라는질문을하였습니다. 아무래도지식재산의보호와공정이용의관계를설정하는관점에서 일반인들에게가장와닿는것이보호기간의문제이니까요. 이에대해 John Saint Amour 부부장님 께서 1790년미국에서가장먼저저작권의보호기간을설정함에있어 1차적으로저작자사후 14년, 2차적으로 7년더연장하는방식을취했다가, 2000 년대중반되어서저작자사후 70년으로연장하였다. 이는저작물로인한경제적가치를저작자의손자대정도까지는향유하면족하다는생물학적견지에따른단순한입법정책적문제이지, 미국정부차원의압력이나통상압력의차원에서강요된것은아니다. 또한아직까지는앞으로이기간을연장하는것에대해전혀논의한바없다. 라는답변을주셨습니다. 사실한국에서저작권법보호기간이저작자사후 70년으로연장된점에대해월트디즈니사의미키마우스저작권만료직전에자국의저작물보호를위한조치라고배운바있는데, 이곳에서는그것보다훨씬교과서적인답변이주어진것이지요. 생물학적견지에따른입법정책적문제라는답변은너무안정적인것이아니었나하는생각이들기도했습니다. 그래도하나의질문이었음에도, 저작권법보호기간의연혁까지곁들여보호기간의연장취지를 FM대로설명해주신부부장님께감사의말씀을올립니다. 342

351 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 4. 마치며 미국저작권청 Public Information Office 앞에서찍은사진입니다. ( 왼쪽부터김상영, 최하영, 강지혜, 손지영, 신민서, 특허청이익주주무관님, 한국지식재산연구원오윤철과장님, 유현우, 조형찬, John Saint Amour 부부장님, Alicia Mroczyk 담당관님. 직책을표기하지않은경우전원제 10 회공모전수상자 ) 연수자체에서받은느낌 : 다른기관에비해우리연수를위해힘써주신직원분들의수가많은편이었습니다. 무려다섯분이등장해주셨습니다. 매우감사하고있습니다. 저작권내용에대해받은느낌 : 저는이전부터 요즘시장에서저작물의소모주기가갈수록짧아지고있는데, 무조건적으로저작권보호기간을연장하는것이과연옳은가 라는의문을가지고있었습니다. 이러한의문은저작권뿐만아니라저작인접권에서도동일하게가지고있지요. 그런데이곳에와서미국에서도앞서언급하였듯이권리자의보호만이아니라공정이용을통한문화콘텐츠의다양한생산을고려하고있다는이야기를듣고, 비교적다행이라는생각이들었습니다. 연수전체에받은느낌 : 제가몇개논문공모전에서감사하게도상을받아보았지만, 이지식재산우수논문공모전처럼예상치못한 A/S가많은대회도처음이었습니다. 지식재산연구원입장에서는상금을조금더주고모든연수를생략하는것이훨씬안정적이겠지만, 그럼에도수상자들에게국내및해외연수를통해아무때나방문할수없는곳들을구경케함으로써많은경험과생각, 그리고추억을쌓게해주셨다는점에서매우감사하게생각합니다. 만약내년공모전에서도이와같은연수의기회가주어진다면, 많은분들이대회수상에도전하셔서좋은기회누리시길기원하겠습니다. 그럼이만글을줄이지요! 해외연수결과보고서 343

352 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 해 외 연 수 국제연합 (United Nations) 최하영 방문일자 : ( 수 ) 10:15 1. 서론 ( 개요, 시작하며 ) 2015년 11월 5일 ( 목 ) 10시 15분에미국뉴욕에위치한 UN본부에방문하였습니다. 뉴스에서나보았던 UN 본부에직접견학하고무엇보다반기문사무총장님이총책임자로계시는곳이기때문에가장기대되는투어중하나였습니다. 유엔본부앞에는회원국들의국기들이알파벳으로계양되어있으며입장하기앞서방문객은따로마련된보안검색대를통과하며여권및소지품검사가행해졌습니다. 유엔본부로입장후한국인가이드와함께투어가시작되었습니다. 2. 방문기관소개 유엔 (United Nations, 국제연합 ) 은세계거의모든나라를아우르는국제기구로, 1945년 10월 24일제 2차세계대전종전이후출범하였다. 2차세계대전이끝날무렵에 51개국의회원으로시작한유엔은지금 188개국의회원국이 UN은국제법, 국제적안보공조, 경제개발협력증진, 인권개선으로세계평화를유지하기위하여설립되었다. 본부는미국뉴욕에있으며, 헤이그에국제사법재판소를두고있고, 산하기구는오스트리아빈, 스위스제네바, 케냐나이로에있다. 공식언어는영어, 스페인어, 중국어, 아랍어, 러시아어이다. 현재주권국으로인정되는거의대부분의국가가유엔회원국이며, 매년총회를열어주요안건을상정및논의한다. 현재유엔의주요기구는유엔총회, 안전보장이사회, 사무국, 경제사회이사회, 국제사법재판소다섯곳이며, 이중국제사법재판소는네덜란드헤이그에위치하고나머지네곳은우리가 344

353 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 방문한뉴욕에위치하고있다. 견학한뉴욕유엔본부 (United Nations Headquaters) 는이스트강과경계를미루며미국뉴욕주뉴욕시맨하튼에위치하며 1952년완공이래유엔의공식본부로쓰여오고있다. 유엔본부건물에는총회와안전보장이사회등유엔주요기관을갖추고있다. 유엔본부의대지는치외법권지위를가지고있어, 유엔의규칙들이뉴욕의법들을남용하는법류집행에영향을주나, 거기서범죄를일으키는자에게면역을주지않는다. 유엔본부의비즈니스에서사용되는통화는미국달러이다. 3. 진행내용 업무설명내용, 질의응답등내용정리 UN 본부는 2차세계대전이후전쟁방지를위해설립되었으며국제평화와안전유지, 경제개발, 사회발전, 인권보호를목적으로 국제연합헌장 에따라창설된국제기구입니다. 현재 193개국이회원국으로가입하고있다. 유엔본부에는사무국, 도서관, 회의장, 총회건물총 4개의건물이있으며, 1946년-1952 년까지세계적인디자이너가건축했다. 반기문사무총장은 2007 년부터현재까지재임되어 UN 최고책임자의역할을하며또한분쟁지에서중재자의역할을하고있습니다. 우리는회의장견학을중점으로유엔본부를견학하였습니다. 각회의장의물품들은여러국가들이보낸준기중품으로구성되어있으며유엔건물안에는유엔회원국에서보낸조각품들과벽화들이전시되어있으며이들은각각세계평화와안전을위한의미를담고있습니다. 해외연수결과보고서 345

354 첫번째는안전보장이사회로회의장의경우방문했을때회의중이여서들어가지못했습니다. 안전보장이사회는세계평화와안전보장을중재하는역할을합니다. 안보리는 15개이사국으로 5개국의상임이사국 ( 미국, 영국, 프랑스, 러시아, 중국 ) 과 10개국의비상임이사국으로구성되어있습니다. 비상임이사국은 2년마다바뀌며대륙별안배를고려하여총회에서선출합니다. 이사국은한국가당하나의투표권을갖으며, 결의안통과를위해서는 9개국이상의찬성표가필요한데이중 5개국의상임이사국중한국가라도반대표를던진다면 14개국의찬성표가있어도통과되지못합니다. 안보리에서는분쟁시문제해결을위한방법으로첫번째는대화를통한해결이며, 두번째는수출입을금지하는방법등을통해경제적제재를가합니다. 만일이두가지방법에도분쟁이해결되지않는다면최종수단으로군사적제재를가한다고합니다. 안보리의주요활동중하나는안보리의결정에따라평화유진군병력을분쟁발생지역으로파견하는것입니다. 유엔평화유지군은전쟁이나분쟁후평과유지를위해휴전선을감시하며또한의료, 교육서비스. 난민보호를위한활동을합니다. 군대파견은자발적으로보내지며월급은 UN에서지급하고있습니다. 두번째회의장은신탁통치이사회로유엔에서신탁통치에관한문제를다루는일을하고있습니다. 신탁통치이사회는식민지해방을목적으로설립되었으며, 1994년에팔라우가독립하면서이이사회의활동은중지되었습니다. 현재회의장만남아있으며이후다른회의를위해이회의장을빌려주고있다고합니다. 회의장에서는 6개공식언어로영어, 프랑스어, 스페인어, 아랍어, 중국어, 러시아가사용됩니다. 이회의장은덴마크에서지원으로만들어진회의장이며하나의목조상이있는데이목조상은자유와해방을의미합니다. 세번째회의장은경제사회이사회로경제사회협력과개발을촉진하기위해설립되었으며, 346

355 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 그이외에도보건, 교육, 환경문제에대해논의합니다. 경제사회이사회는 54개국이사국이있으며 3년을임기로합니다. 각각의가맹국은하나의투표권을가지고, 결정은다수결로이루어집니다. 이회의장은스웨덴의지원으로물품들이이루어졌으며특히주목해야할점은천장이여전히공사중이라는점입니다. 이는항상해결해야할문제가있다는의미로의도적으로공사중으로남겨두었습니다. 마지막으로총회회의장은 UN에서유일하게모든가맹국들이하나의투표권을가지며각각 15분간의발언이가능합니다. 총회는유엔의여러의문을논의하며특히 UN예산에대해논의한다는점이특징입니다 년현재미국은 UN 예산의약 20% 를가장많이부담하고있으며, 일본은 12%, 중국은 9% 의예산을부담하고있고, 우리나라의경우 13위로 2% 를부담하고있으며이는경제상황에따라유동적입니다. 회의는 9월셋째주개회식을시작으로다음해 9월까지진행되며, 개회식에는각국의대통령, 수상혹은왕이참석하여지금까지무엇을성취했고앞으로무엇을성취할것인지에대해 15분간발표합니다. UN의전체건물은모든나라의선물로이루어져있습니다. 총회회의장의앞에는 3자리가있으며가운데자리는의장이앉고그오른쪽에는 Director 혹은회의주제전문가가앉으며왼쪽은반기문사무총장이앉습니다. 각국가들이앉는순서는 1년에한번씩바뀌며사무총장이제비뽑기후그나라를기준으로알파벳순서로앉게됩니다. 모든국가가꼭모든회의에참여하지는앉으며회의토픽에따라회의에참여할수있습니다. 총회회의장의경우회원국의대표뿐만아니라초대장이있는사람은참관할수있습니다.. 4. 결론 ( 시사점, 마치며 ) 세계평화와인류애의상징이며무엇보다반기문사무총장이책임자로있는유엔본부에견학하게되는소중한기회가되었습니다. 가이드의설명으로뉴스로만접해왔던이사회의역할에대해다시한번깨닫게되는계기가되었습니다. 무엇보다유엔건물의내부는회원국들이기증한예술작품으로이루어져있다는점이흥미로웠으며세계각국에서평화와안전을위해노력하는모습이느껴졌습다. 하지만여전히세계는각국의이익을위해테러와같은분쟁과전쟁으로얼룩져있습니다. 실제로유엔본부건물에는하루에쓰이는군사비를수치화하고있으며, 2012년에는유엔예산중 1조 7천억원이군사비로사용되고있다고하며매년이비용은증가하고있다고합니다. 유엔의목적인세계평화를위한안전보장, 인권개선이이루어져이금액이 0원을달성이이루어지기를바래보며이번견학을마쳤습니다. 해외연수결과보고서 347

356 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 해 외 연 수 뉴욕대학교로스쿨 (NYU School of Law) 유현우 방문일자 : ( 수 ) 12:30 1. 서론 2015년 11월 6일 ( 금 ) 12시 30분부터 1시간정도뉴욕대학교로스쿨의 JD과정입학설명회에참석했다. 뉴욕대학교 (New York University) 는 1831년뉴욕시티대학교 (University of the City of New York) 로창립된역사깊은학교로 1896년현재의이름으로교명을변경하였다. 미국의뉴욕주뉴욕로어맨해튼의그리니치빌리지에위치한연구중심의사립대학으로지금까지 36명의노벨상수상자, 4명의아벨상수상자, 10명의미국국립과학메달수상자, 16명의퓰리처상수상자, 30명의아카데미상, 에미상, 그래미상, 토니상수상자, 10명의억만장자들을배출한명문학교이다. 세계의수도라는별명을가지고있는뉴욕에서맨해튼과브루클린에흩어져있는 18개의단과대학과연구소로구성되어있다. 대부분의뉴욕대학교건물들은남쪽으로하우스턴가, 동쪽으로브로드웨이, 남쪽으로 14번가, 서쪽으로 6번가 ( 아메리카의거리 ) 에브로드웨이 (Broadway) 에휴스턴스트리트에묶여약 229에이커영역에걸쳐위치해있고, 핵심은워싱턴스퀘어파크를둘러싸고있는건물로구성되어있다. 제1캠퍼스는미국뉴욕맨해튼남부의그리니치빌리지지역에있다. 맨해튼캠퍼스의면적은 0.93km 으로제1캠퍼스를포함해맨해튼에 5개캠퍼스가있으며, 브루클린도심에도캠퍼스가있다. 학교의중심부는워싱턴스퀘어공원에집중되어있다 년아랍에미레이트아부다비에캠퍼스문을연데이어 2013 년중국상하이캠퍼스를개교하는등런던, 아부다비, 베를린등의세계의유명도시 12곳에분교와연구센터가위치해있으며, 대략 12,500 명이거주하는기숙사시스템은 2007 년통계에의하면미국내대학중 7번째로규모가크다. 뉴욕대학교는미국에서가장규모가큰사립대학가운데하나이며, 미국내상위 30~40 권대학에 348

357 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 포함되어있다. 현재교수진에노벨상수상자 4명을보유하고있으며, 50개이상의다양한연구소에많은학생들이참여할수있도록많은기회를제공해주고있다. 총 14개의단과대학에서 2,500 여개의코스를제공하고있으며교수와학생비율은 1:11 이다. 문리대학, 미술대학, 티쉬예술대학, 경영대학, 행정대학원, 로스쿨, 의학대학원, 사회대학, 치의학대학원, 간호대학원, 교육대학원등으로구성되어있다. 현재약 5만 8,550 명의학생들이재학하고있는데, 이중학부생수는약 2만 6,290 명이고, 대학원생수는 2만 4,290명이다. 이학생들외에여러교육과정을이수하는학생수가약 7,970명이다. 전세계각지에서온유학생이차지하는비율은약 20% 이다. 2014년미국의시사주간지 <US뉴스 & 월드리포트 > 가발표한전미종합대학 (national universities) 순위에서 32위를차지했다. 같은해영국대학평가기관 QS가집계한세계대학순위에서 41위를차지했다. QS는연구, 교육, 졸업생, 국제화의 4개부문을주요지표로세계대학을평가한다. 그리고중국상하이자오퉁대학의 ARWU 세계대학순위에서 27위를기록했다. 2. 방문기관소개 뉴욕대학교로스쿨 (New York University School of Law, NYU Law) 은미국뉴욕대학교내의법학전문대학원이다. 1835년설립되었으며미국에서가장권위있는학교평가기관인 U.S. 뉴스 & 월드리포트 가선정하는로스쿨순위에서해마다 6위에안에드는명문로스쿨이다. 지난 3월 10일발표한 2016 미국로스쿨순위 ( 학교순위는입학성적과지원경쟁률, 졸업률, 평판도, 학교재정등을모두평가해합산한점수로결정 ) 에서는 6위에올랐다. 미국의 내셔널로저널 이미국내 250위로펌취업비율로선정하고있는 고투로스쿨 에따르면뉴욕대로스쿨은 59.92% 로 4위에랭크됐다. 3년 J.D과정, 1년세부분야 LL.M. 과정, 1년일반 LL.M. 과정, S.J.D. 과정등의학위과정을제공한다. 캠퍼스는뉴욕시맨해튼의그린위치빌리지에있다. 세법과국제법분야에서는최고로인정받고있다 3. 진행내용 2015 년 11 월 6 일 ( 금 ) 오후 12 시 30 분 ( 미국현지시간 ) 부터시작된 New York University School of Law 의부학장의진행으로시작된뉴욕대로스쿨의 JD 과정입시설명회는뉴욕대로스쿨입학에 해외연수결과보고서 349

358 관심이있는다양한인종의학생들과함께이루어졌으며현재 2학년에재학중인메이슨피치라는학생이튜터로써함께참여했다. 우리연수단도함께입시설명회에참석하여뉴욕대로스쿨의입시에대해서알아볼수있는좋은기회였다. 먼저메이슨피치라는튜터학생에대해소개가있었는데그는텍사스주출신으로남쪽멕시코만쪽에서뉴욕으로왔고콜럼비아대학에서정치학을전공한재원으로자신의꿈과목표를가지고이곳로스쿨에온경우이다. 학생들의부학장의로스쿨프로그램설명하는중간중간에학생의입장에서실제적인경험과학교생활을설명해주었고설명회에참가한많은학생들의질문에도친절한설명이있었다. 또한우리연수단은시간관계상참여하지못했지만뉴욕대로스쿨의학교투어도메이슨피치라는튜터학생을통해이루어졌다. 뉴욕대로스쿨에대한다양한소개와여러가지프로그램에대한설명이있었지만가장인상적인것은뉴욕대로스쿨이뉴욕이라는세계경제의중심부에바로위치하고있기때문에실무, 특히로펌으로대표되는전문변호사업무프로그램이다른로스쿨들에비해굉장한장점이되고있다는설명과현재 5,700여명의학생들이로스쿨에서공부를하고있고입학어드미션이 400명정도나가는데풀타임교수만 100명이상이되고파트타임내지초청외부교수들까지포함하면굉장히많은숫자의교수들이강의를하고있다는점이었다. 실제로매년발표되는 USA today의로스쿨전체랭킹에서도 Top 5에서벗어난적이없을정도로취업률이매우높은편이라고했으며, 교수진또한단순히양뿐만아니라교수진대부분이미국의 Top 5 학교졸업생들로로펌등의실무경험도매우뛰어난최고수준의교수진으로구성되어있다고한다. 이러한최고수준의교수들과로스쿨학생들은함께학교에서배운이론을직접실무에적용하는활동을활발히벌이고있는데실제로미국의디트로이트시가자동차산업의불황으로파산선고를했을때교수와학생들이직접시에가서시의경제회복을돕기위한법률조언활동등을같이하면서학생들이실무를익히기위한현장경험을할수있도록했던대표적인사례를소개해주었다. 다음으로뉴욕대로스쿨이자랑하는것이향후로스쿨학생들이법영역에서활동하는데있어서가장기본적인스킬이되는리더쉽스킬향상을위한리더쉽프로그램이었다. 다양한교내세미나를통해서도리더쉽스킬향상을위한프로그램이운영되지만정부기관과회사에서리더쉽을배울수있도록하는리더쉽코스의기회도로스쿨학생들에게제공하고있었다. 이를통해학생들이기본적인리갈스킬과리더쉽을향상시킬수있도록도와줌으로써향후뉴욕대로스쿨출신학생들이글로벌무대에서활동할수있는발판을마련해주는글로벌로스쿨로써의모습을엿볼수있었다. 또한공공서비스에대해서도굉장히강조를하였는데공공서비스는뉴욕대로스쿨이오랜기간동안자랑하는뉴욕대로스쿨의전형적인프로그램으로향후공공서비스영역에서활동하고자하는 350

359 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산국내 / 해외연수결과보고서 학생들에게 The Root-Tilden-Kern Scholarship Program, The PILC Summer Funding Program, The Loan Repayment Assistance Program(LRAP), The Brewer Latino Institute for Human Rights Scholarship, The Furman Public Policy Scholarship Program 등의다양한장학프로그램을제공하여향후공공서비스영역에서활동할수있도록돕고있으며지리, 위치적인장점인뉴욕시의자원을이용하여뉴욕시의다양한유명인사들을 guest speaker, 강연등에활용하고있다고한다. 또한뉴욕대로스쿨의현황과위치에대한설명도있었는데미국의수많은로스쿨중에서도뉴욕대로스쿨의학교규모와학생수가굉장히크고많은편이며수많은법분야의거의모든분야를다루고있다고한다. 1학년을제외한 2,3 학년들의실무적인커리어를쌓기위한 41개에이르는클리닉과학생들의지적인활동을위한 30개가넘는연구기관과센터또한뉴욕대로스쿨의자랑거리였다. 4. 느낀점 미국의상위로스쿨인뉴욕대로스쿨의방문을통해뉴욕대로스쿨이가진장점들과미국로스쿨시스템에대해서이해할수있는계기가되었다. 특히뉴욕대로스쿨은국제통상과 IP에최상위권에랭크된로스쿨인데 IP를전공하고있는대학원생으로서나중에기회가된다면꼭뉴욕대로스쿨에서공부해보고싶다는작은바람을갖게된의미있는입학설명회였다. 해외연수결과보고서 351

360

361 심사위원총평

362

363 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 강경남부연구위원 프로필 한국지식재산연구원팀장 특허청규제개혁위원회위원 심사총평 우수논문공모전심사에직 / 간접적으로참여한지여러해입니다. 논문공모전을준비하기위해설명회에발걸음을한학생들의모습을볼때마다, 학생들이제출한논문들을살펴볼때마다그열정이느껴져흐믓하고고마웠습니다. 올해공모전에제출된논문들은, 여느해에도그러했듯좋았습니다. 특히참신함이돋보이는글들이많았고, 학생들은기대이상의논리전개를이끌어갔습니다. 다양한시각에서지식재산이라는주제를다루려는시도들이조금은거칠었지만신선하게다가왔습니다. 한관점과다른관점을접목시키기위해노력한흔적이역력했습니다. 실증적접근을한논문들은자신이설정한가설혹은질문에대한답을얻기위해적합한방법론을찾고논리적타당성을갖추기위해고민한결과물들이었습니다. 이러한노력들이모여멋진논문들을만들어냈습니다. 논문공모전을통해치열하게고민해준학생들에게감사하다는인사를하고싶습니다. 이들의고민과열정이모여지식재산분야의연구가더풍성해질것임을믿어의심치않습니다. 장려상 특허실시료남용에대한경쟁법적심시위원규제연구총평 355

364 고재종교수 프로필 선문대법학과부교수지식재산연구원자문위원 심사총평 태양은온세상을밝게비치고자하지만, 그이면어딘가에는항상그늘이존재하듯이, 이번지식재산우수논문공모전의심사를하면서저는기쁨과아쉬움이오버랩되었습니다. 먼저, 공모에응한논문을살펴보면서정말로피땀흘려열심히준비하였구나하는생각을하였습니다. 그런데응모한논문을가지고발표를한다고하고, 제가그자리에서들을수있는기회를갖게되는영광을누리게되어너무나흥분되었습니다. 발표장에도착할때에는심장이다소두근거리기도하였습니다. 발표를시작하고그분위기에빠져들면서역시저의기대가틀리지않았음을알게되었고, 발표하는학생들의뜨거운젊음과열정을충분히느낄수있었으며, 한편으로부럽기도하였습니다. 주제도 상표권과공중보건의조화를위한연구, 부정경쟁방지법상퍼블리시티권보호가능성, 유전자원과전통지식관련문제 무형문화재전승활성화와지식재산연구 등최근에이슈가되는다양한주제를다루고있어서이번공모전이어느때보다풍성한결실을맺은것이아닌가생각이들었습니다. 특히, 유전자원, 전통지식, 무형문화재등에대한관심은기성세대들이등한시했던부분으로젊은학생들이이에대하여적극적인관심을갖고연구를한다는점에서는다소부끄럽기까지하였습니다. 다만, 좋은주제를선정하여논문을작성하다보니, 관련주제에대하여좀더깊게생각하고, 더많은자료를살펴볼수있는여지가다소부족하지않았나하는생각이들었습니다. 또한논문을쓸때에는기본적인원칙으로논제와관련하여기본적인개념과연구방향을좀더명확히한이후작성하였으면더좋은논문이되지않았을까하는다소아쉬움이남았습니다. 다음에다시기회가된다면기본개념에대하여명확한이해를하고무엇을주제로할것인지그방향성을명확히설정한이후논문을작성하였으면하는생각입니다. 모쪼록우린젊은학생들의정열과열정에다시한번부러움을느끼며이들이있는한, 우리나라의밝은미래는보장된것이아닌가하는확신을갖게되었습니다. 이번공모전에참가하신모든분들에게다시한번고맙다는말씀을드리며여러분들의앞날에희망이가득하길기원드립니다. 356

365 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 권태복교수 프로필 현 ) 광운대학교법과대학교수및광운대학교건설법무대학원장한국지식재산학회부회장, 일본라이센스협회회원한국상사중재원중재인 심사총평 대학 ( 원 ) 생으로취업준비, 자격시험준비, 외국어공부등바쁜학창시절을보내고있음에도불구하고지식재산우수논문공모전에응모한논문을심사하게되어서매우행복했습니다. 논문한편한편에깃들어있는학생들의정성과마음을느끼면서모두다높은점수, 좋은결과를주지못해서미안한마음을가지게되네요. 논문이란저자가연구하고싶은의도및목적을정확히제시해야하고, 그제시에따라서선행하는논문및판례등의자료를수집하고검토하여문제점또는쟁점사항을도출하여야하며, 그리고도출된문제점및쟁점사항을분석하여정책적방안및법제적대안, 해결방안및대응전략등의결과를제시하여야합니다. 물론대학 ( 원 ) 생들은아직연구의방향설정과경험이부족하기때문에논문의체계와구성, 내용등에충분한본인의의사를표현할수는없을것으로이해됩니다. 이번논문에는이러한학생들의고민이많이내재되어있는것으로보였습니다. 본인이의도하는논문의방향과내용이일치하지않는경우도있었고, 또논문의목차와실재기재된내용이산만한경우도있었으며, 특히일부의논문에는본인의창의력을기술한것이아니라논문의주제와관련된선행자료의일반론을너무포괄적으로기술하고있어서독창성이좀부족한점이아쉽다고생각되었습니다. 그러나많은논문에는대학 ( 원 ) 생들의젊음과정성이가득함을느끼게되었으며, 이러한논문공모에의응모는자기발전을위하여좋은경험이되었을것으로믿습니다. 수상한분들에게는축하를보내고, 수상하지못한분들은본인노력이조금부족하였다고생각하면서장래의창의력발전에밑그림이되었으면합니다. 장려상 특허실시료남용에대한경쟁법적심시위원규제연구총평 357

366 김병근교수 프로필 현 ) 한국기술교육대학교산업경영학부교수 Asian Journal of Technology and Innovation 편집위원장한국기술교육대학교기술혁신경영연구소장전 ) 기술경영경제학회장 (2012) 영국 Univ. of Sussex 과학기술정책학석 박사 심사총평 저는논문심사에참여하여지식재산분야의다양한이슈들에대한대학 ( 원 ) 생들의관심이높아지고이해가깊어지고있음을확인할수있었습니다. 응모논문들을읽는과정에서논문주제와방법론등에서대학생수준을훨씬뛰어넘는것으로생각되는몇편의논문들을발견하고는놀랐습니다. 그래서발표심사참여요청이왔을때다른일정을취소하고대학생심사에참여하였습니다. 혹시나지도교수나전문가의도움을많이받았을것같은부분을확인하기위해학생들에게선행문헌들을제대로검토하였는지, 사용한연구방법과자료를충분하게이해하고있는지등을질문하였습니다. 다소아쉬운부분이없지않았지만발표학생들의논문주제에대한깊이있는고민과논문작성과정에서의열정을확인할수있어무척즐거웠습니다. 수상한학생들에게는축하하고아쉽게도수상하지못한학생들에게격려하고싶습니다. 358

367 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 나종갑교수 프로필 현 ) 연세대학교법학전문대학원교수 심사총평 대학생및대학원생의지식재산논문에대한심사를맡게되어기쁘게생각합니다. 배우는학생들의관심과열정을느낄수있어서좋았습니다. 이러한논문의심사를할때마다, 학생들의관심과열정을느낄수있어서기쁘기도하지만다른한편으로는아쉬운점도있습니다. 물론아직배우는학생들이라부족한것들이보일수밖에없다고생각합니다. 논문을읽다보니학생들의관심사가지식재산권분야의새로운주제에있다는것을알게되었습니다. 유전자원이나전통지식등에대한관심들이많았습니다. 이러한주제들에대하여관심이있고, 이에대하여공부를하고있다는점은환영할만한일입니다. 어떤논문들은주제를정확하게이해하고쟁점을논리적으로접근하고있기도하였습니다. 대학생이나대학원생으로서높은수준의논문을작성한경우도있었습니다. 다만, 논문심사를하면서아쉬운점을몇가지언급하고자합니다. 기본적으로논문작성에대한이해가부족한경우가많습니다. 사회적으로표절문제는많이제기되는문제이고이에대해서는대학생이나대학원생모두가잘알고있을것이라고생각합니다. 그러함에도불구하고타인의논문의일부를그대로가져오는경우가있었습니다. 타인의논문의일부를그대로가져오는경우에는만드시직접인용표시를하여야합니다. 각주로해당논문을언급한것만가지고는부족합니다. 이러한논문은기본적인형식요건을갖추지못한것이므로그논문의내용이좋다고하더라도논문으로서인정받을수없습니다. 즉심사평가의대상이될수없는것입니다. 주제에대하여단편적으로접근한다는점입니다. 아직은배우는학생들이기때문에어느정도부족할것이라고생각합니다. 그러나논문작성에있어서주제에대한쟁점파악은기본입니다. 주제의쟁점에대한이해를한다면쟁점의핵심을지적할수있을것입니다. 최신의주제에대한관심뿐만아니라주제가왜부각되고있는지에대한이해가필요합니다. 그리고그에대한접근이필요한것입니다. 앞으로지금의부족한점들이보완되어더향상된논문들이나오길기대합니다. 장려상 특허실시료남용에대한경쟁법적심시위원규제연구총평 359

368 이성욱전문위원 프로필 현 ) 한국지식재산연구원경제연구팀전문위원특허청규제비용분석 TF 전문위원전 ) 온실가스종합정보센터연구원 심사총평 빠르게변해가는시대적흐름을젊고참신한시각으로문제점을파악하고해결방안을제시하는대학 ( 원 ) 생들의연구결과를심사하는기회를갖게되어감사를드립니다. 대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전이해가지날수록참여하는학생들이많아지고, 여러분야의주제를다양한시각과접근방법으로해법을찾고자하는연구들이늘어나고있어선배연구자로써감사하고스스로더욱열심히공부해야겠다는생각을하였습니다. 한편으로학생들의논문을읽으면서글로써자신의논리를전달하는것이정말힘들다는생각을다시하게되었습니다. 논문에국한되는말은아니지만, 버리는것은담는것보다중요하다 라는말이생각이납니다. 글을쓰는사람은많은공부를하였기에모든지식을독자와공유하고싶은마음이있지만, 논문을읽는독자는어렵고다양한정보를이해하기쉽게중요한정보를얻는것을원하는경우가많습니다. 하기에공모전에참가한논문들은자신의연구를모두담기보다논점을알기쉬운표현으로보다더간결하고명확하게독자에게전달하는노력을기울일필요가있다고생각합니다. 일반적인기고나논문의경우에서좋은주제이지만주목받지못하는이유로, 독자를배려하는가독성이낮음을지적하는경우가많습니다. 더욱이논문의경우해당분야전문가만읽는것이아니라관심이있는일반독자도대상이되기때문에더욱쉽고정확한표현을사용해야한다고생각합니다. 논문이자신의논리를타인에게글로써이해시키고동의를얻는일인만큼논문의구성, 단어선택, 문장의전개등많은부분에서독자를배려한글을쓰려고노력한다면, 독자와더많은공감을나눌수있지않을까합니다. 공모전에참여한많은연구들은모두참신한아이디어, 다양한방법론, 정밀한분석을바탕으로자신의논점을전개하여많은사람들에게이해시키려노력하였습니다. 비록수상은하지못하였지만, 모든논문이훌륭한연구의성과이며향후더욱다양한논의를위한밑거름이아닌가생각합니다. 참가한모든학생들에게감사와박수를보내며, 수상자들에게축하의인사를전합니다. 360

369 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 이철남교수 프로필 현 ) 충남대법학전문대학원교수국가지식재산위원회전문위원한국저작권위원회감정전문위원전 ) 정보통신정책연구원연구원 심사총평 학생들이쓴글을읽고심사를할때는대략 2가지관점에서생각을하게된다. 첫번째단계는필자가누구인지와상관없이객관적인잣대로평가하는것이다. 어떤주제를다루었는가, 선행문헌들과의차이는무엇인가, 기승전결의논리를갖추었는가등에대해주로판단하게된다. 두번째단계는필자가대학생이라는점을고려하면서심사를하는단계이다. 서류심사를하면서눈여겨보았던논문들을면접심사과정에서필자를확인하고, 논문의주제가대학생수준에서적절한가, 과연필자가얼마나이해하고있을까라는관점에서살펴보게된다. 올해도여느해와마찬가지로비슷했다. 서류심사과정에서는몇몇잘쓰여진논문들이눈에띄었고한두개의예외를제외하고는그논문들이면접심사의대상이었다. 대부분잘쓰여진논문들이지만면접심사에서는그차이가잘드러난다. 좋은글이었음에도불구하고필자가충분히소화하지못하고있구나라는느낌을받는경우가있는반면, 그냥평범한글이었다고생각했었는데면접과정에서그동안필자가얼마나많은고민을했고이러한고민들을자신의고유한언어로표현했구나라는느낌을받기도한다. 개인적으로는후자의경우를더높게평가한다. 수준높은선행논문들을읽고어설프게따라가기보다는, 치열한고민을하고그고민들을대학생의언어로서정확히표현하기를바라는마음이다. 장려상 특허실시료남용에대한경쟁법적심시위원규제연구총평 361

370 임효정부연구위원 프로필 현 ) 한국지식재산연구원연구기획팀부연구위원 공학박사 ( 기술경영전공 ) 심사총평 매년지식재산우수논문공모전의논문심사를할때마다학부생들이작성한논문의질이기대치보다높다는점이참인상적입니다. 올해저는대학생부문의논문심사에만참여했습니다만, 학생들의논문과발표심사를지켜보면서학부생수준에서이정도수준의논문을작성하기위해얼마나고심하였는지가여실히전달되었습니다. 정교한방법론을사용한다거나분석결과에대한해석, 논리적완결성측면에서는학부생이지닌한계가간혹보이기는하였지만, 논문의구성이나포맷, 인용등기본적인것에충실하였다는점에서높은점수를주고싶습니다. 그러나학생수준에서는논문을작성할때 정책적시사점 을반드시도출해야한다는스트레스를받기보다는논문의의의와한계점, 향후연구방향정도를언급하는것이바람직하다고생각됩니다. 본공모전의취지와목적이지식재산에대한관심을고취시키고연구인재를발굴하는데있는것이지, 지식재산정책연구자를양성하는것은아니기때문입니다. 하지만논문작성이라는것이그저막막하기만했던저의대학원시절을돌아볼때, 여름방학내내피땀흘려논문한편을완성한공모전참가자들은이미저와는출발점이다르다는것을느낄수있었습니다. 지식재산과관련된이슈를발굴하고, 이를해결하기위해다양한논문을검토하고, 분석결과를도출하는등의일련의과정을거친후에학생들은무한한성취감과보람을느낄수있었기를바랍니다. 더불어공모전치고는다소낯선 지식재산 이라는분야에서, 공모전치고는다소난이도가높은 논문 을작성한여러분의미래를응원합니다. 362

371 2015 년제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모수상논문집 전성태부연구위원 프로필 현 ) 한국지식재산연구원법제연구팀부연구위원전 ) 일본지적재산연구소초빙연구원 ( 특허법연구 ) 경희법학연구소연구원, 경희대학교강사한국소프트웨어저작권협회객원연구원 심사총평 이번제10회지식재산우수논문공모전의열기도참뜨거웠습니다. 지식재산을주제로한법학, 경제ㆍ경영과관련한좋은논문들이많이있었습니다. 특히지식재산관련분야를전공하지않은학생들이자신의학문분야의이론과방법들을지식재산의관점에서문제를파악하고적용한논문들이돋보였던것같습니다. 이는다른시각을가지고지식재산을바라볼수있게해주는참신한것들이었습니다. 법학연구만을해온저에게는 이런식으로도생각해볼수있겠구나 하는느낌을줄정도의새로움이있었습니다. 이런아이디어들은학생때가아니면쉽게생각해볼수없는것들이겠죠. 다만, 아이디어와연구방법은좋은데본인의연구의목적과문제의범위를명확히설정하지못한점에는좀아쉬움이남았습니다. 문제의범위가명확히설정되면그문제를어떻게해결할것인지에대한방향이더구체적으로나오게되고, 논문의논리적구성도더탄탄해졌을것입니다. 이런점들은시간이지나면더욱좋아지리라생각됩니다. 아무쪼록이번공모전에최선을다해준참가자들께감사드리고, 수상하신분들은축하를드립니다. 아쉽게수상을노친분들도있었습니다. 공모전은내년에도계속되니다시도전을... 장려상 특허실시료남용에대한경쟁법적심시위원규제연구총평 363

372 주시형교수 프로필 현 ) 전남대학교공과대학산업공학과조교수 지식재산연구편집위원 심사총평 논문을포함한글은쓴시점에서글쓴이의모습을담고있습니다. 그리고글쓴이가대게는다른사람에게보여주기위해글을쓰기때문에, 글쓴이는자신의아름다운모습은드러내고, 추한모습은숨기려는욕망을가질수밖에없습니다. 이러한글쓴이의욕망은먼저글쓴이가자신의아름다운모습과추한모습을발견하게합니다. 다음으로이러한욕망은한편으로는자신을더아름다운모습으로탈바꿈하고자하는노력으로, 다른한편으로는아름다운모습을과장하고추한모습을감추기위해치장하는노력으로글쓴이를이끌게됩니다. 그렇지만, 자신을탈바꿈하는것은쉽지않고, 치장하는것에도한계가있기때문에, 글쓴이는글을통해다른사람에게보여주고싶은자신의아름다운모습뿐만아니라감추고싶은추한모습도보여줄수밖에없는상황을마주하게됩니다. 그러기에다른사람에게자신이쓴글을보여주는것에는자신의부족한현재모습을스스로받아들이는, 그리고다른사람들로부터의비판을무릅쓰는상당한용기가필요한것같습니다. 그래서무엇보다도먼저논문공모전에응모한모든학생들의용기에, 그리고자신을탈바꿈하고자논문을준비하는과정에서쏟아부은노력에칭찬과격려를보내고싶습니다. 공모전논문을심사하며가장놀라웠던점은학생들이지식재산이라는대상을연구함에있어기성연구자들의이론과방법론을답습하기보다새롭고독창적인접근을활발하게시도한점이었습니다. 단편적인해법으로풀수없는지식재산과관련된복잡한문제들에대해새로운접근법으로혹은다양한접근법을통합하여본질적해법을찾고자노력한것에대해높게평가하고싶습니다. 물론현재의학생들의연구결과물은기성연구자들과비교하여이론의이해및방법론의정교성에있어부족한부분이적지않지만, 저를포함한기성연구자들또한각자나름의부족함을갖고있음을고려하면, 학생들의부족함보다는향후발전가능성을높이평가하고싶습니다. 결과물로서의논문을읽는것뿐만아니라, 이를통해학생들이논문을작성하며거쳐온내면적성장과정을유추해볼수있었던점이개인적으로는가장큰기쁨이었습니다. 논문집에실린논문을읽으시는독자들도저와같이그러한기쁨을느낄수있기를, 그리고저자들또한훗날자신의논문을읽으면서힘들었지만보람있었던과거를추억할수있기를기대합니다. 마지막으로논문집에논문을실을수있게된수상자들에게축하의인사를전합니다. 364

373 제10회 대학(원)생 지식재산우수논문공모전 진행일기

374 워크숍 워크숍강의 조별멘토멘티 조별멘토멘티 조별멘토멘티 조별멘토멘티 조별멘토멘티

375 발표심사

376 시상식 최우수상 시상식 최우수상 축사 우수상

377 우수상 장려상 장려상 장려상 장려상

378 국내연수 특허법원

379 특허청

380 해외연수 미국특허상표청 (USPTO)

381 미국저작권청

382 해외연수 UN 본부 Sughrue Mion PLLC

383 조지워싱턴대학교 KMI 뉴욕대학교

384 제 10 회대학 ( 원 ) 생지식재산우수논문공모전수상논문집 발행일 2015년 12월 주 최 특허청 주 관 한국지식재산연구원 홈페이지 인쇄처 디자인여백 ( )